El Dr. Hctor Cornejo Chvez ha sido maestro de varias generaciones en la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica.

Su fina inteligencia, su lgica frrea, su profundidad en el anlisis, su amor por el Derecho y, sobre todo su honestidad intelectual; han contribuido a formar a muchos abogados peruanos a travs de sus ctedras de Derecho de Familia y de Derecho de Sucesiones. HO~,SUS colegas de la Facultad, quieren expresarle su agradecimiento por las ensefianzas recibidas rindindole un homenaje intelectual. Y qu puede halagar ms a quien ha dedicado su vida a la docencia y a la investigacin jurdicas que comprobar que las semillas que sembr no fueron vanas, que quienes lo rodearon -sea como colegas en la Universidad, sea como discpulos primero y luego como colegas- fueron motivados por su actividad acadmica al punto de intentar tmidamente seguir las huellas del Maestro? Dentro de ese orden de ideas, los autores de los trabajos que se incluyen en este libro piensan que un verdadero homenaje intelectual no puede ser un erandiflorido ramillete de alabanzas " locuentes, sino un esfuerzo autnticamente acadmico que de alguna manera colabore en la construccin jurdica iniciada por el Maestro. Por el mismo motivo, tampoco puede ser una coleccin heterognea de investigaciones que se renen editorialmente en un cajn de sastre y que pretenden ocultar su falta de coherencia baio el manto del homenaje: esto da como resultado una obra de difcil consulta, tristemente destinada a ubicarse en las bibliotecas jurdicas en esa tierra de nadie (poco visitada por los lectores) denominada "Miscelnea", y que se asemeja en su contenido vario ms a una revista general de Derecho que a un libro de consulta. Por ello, este libro se presenta centrado en la familia. Lo que pretende es realizar una aproximacin al tema predilecto del Maestro desde diversas perspectivas jurdicas, mostrando susdiferentes facetas. En ese sentido, cl libro ser sin duda de enorme utilidad para los abogados en general y tambin para los socilogos, antroplogos y dems personas que requieran conocer el tratamiento de la familia dentro del ordenamiento jurdico peruano.

LA FAMILIA E N EL DERECHO PERUANO

FERNANDODETRAZEGNIESGRANDA ROGER RODRIGUEZ ITURRI CARLOS CARDENAS 9UIROS JOSE ALBERTO GARLBALDI F. EDITORES

LA FAMILIA
EN EL
DERECHO PERUANO

LIBRO HOMENAJE
AL

DR. HECTOR CORNEJO CHAVEZ

FONDO EDITORIAL DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU 1990

Primera edicin, agosto de 1990

Cubierta: Carlos A. Gonzlez R. Fotografa: Martn Chambi. Cortesa de la D r a Mara Elena de Chambi.

La familia en el Derecho peruano. Libro-homenaje al Dr. Ilctor Cornejo Chvez

Copyright O 1990por Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Av. Universitaria, cuadra 18, San Miguel. Apartado 1761. Lima, Per. Tlfs. 626390 y 622540, anexo 220.

Derechos reservados
Prohibida la reproduccin de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores. Impreso en el Per - Printed in Peru

CONTENIDO

Presentacin

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1. LA FAMILIA COMO PROBLEMA JURIDICO Fernando de Trazegnies Granda, La familia, ;un espejismo jurdico? 11. HISTORIA Y SOCIOLOGIA DE LA FAMILIA PERUANA Roger Rodrguez Iturri, Familia, Derecho e Historia Ren Ortiz Caballero, La familia indiana (Apuntes sobre una institucin jurdica durante el proceso de cambio del Derecho peruano en el siglo XVI) Anbal Quiroga Len, Matrimonio y divorcio en el Per: una aproximacin histrica Enrique Bemales Ballesteros y Guillermo Fernndez Maldonado Castro, Violencia y familia
45

19

65

81 101

111. EL MARCO CONSTITUCIONAL Csar Landa Arroyo, Apuntes para la proteccin constitucional de los derechos sociales de la familia

IV. LA VIDA JURIDICA DE LA FAMILIA

1. LA FAMILIA Y LAS PERSONAS QUE LA INTEGRAN

Ricardo Marcenaro Frers, Los derechos del hombre y de la mujer en el Derecho familiar peruano Carlos Crdenas Quirs, Algunas reflexiones acerca de la inseminacin artificial y la fecundacin extrauterina Carlos Femndez Sessarego, E1 cambio de sexo y su incidencia en las relaciones familiares
2. LOS BIENES DE LA FAMILIA

Jorge Avendao V., Los bienes en el matrimonio

3. LA FAMILIA COMO CONTRATANTE

Max Arias-Schreiber Pezet, El Derecho de Familia y los contratos 265 Femando Vidal Ramrez, La representacin en el mbito del Derecho de Familia 281 Miguel Torres Mndcz, El rgimen jurdico de la donacin matrimonial en el Cdigo Civil 293
4. LA ACTIVIDAD ECONOMICA DE LA FAMILIA

Carlos Torres y Torrcs Lara, Empresa y familia (Posible contribucin de la empresa familiar al desarrollo) Luis Hemndez Bcrenguel, La familia peruana y el impuesto a la renta Pedro Arnillas Gamio, La Familia en el Derecho Bancario peruano
5. LA FAMILIA AhTE LA SEGURIDAD SOCIAL

Mario Pasco Cosmpolis, La familia y la seguridad social

6. LA FAMILIA ANTE EL PODER JUDICIAL

Nclson Reyes Ros, La familia y el Ministerio Publico en el Per

7. LA FAMILIA EN EL AGRO

Guillermo Figallo Adrianzn, Derecho ~ ~ r a ryifamilia o Teresa Revilla Vergara, La familia campesina en la legislacin agraria
8. PERSPECTIVAS INTERNACIONALES

Delia Revoredo Marsano, Algunos aspectos del rgimen internacional

del matrimonio. Derecho Internacional de Familia en el Cdigo Civil Peruano (Libro X)

V. EL FiN DE LA FAMILIA Carlos Enrique Becerra Palomino, La ausencia y sus efectos en relacin con la familia Carmen Julia Cabello, Matrimonio y divorcio Rmulo E. Lanatta Guilhem, Relacin del Derecho de Familia con el de Sucesiones Guillermo Lohmann Luca de Tena, La interpretacin de testamentos VI. EL DOCTOR HECTOR CORNEJO CHAVEZ: SU VIDA Y SU OBRA 1. La personalidad del doctor Hctor Cornejo Chvez Jorge Avendao V., La Universidad honra a uno de sus miembros ms distinguidos Roger Rodrguez Ituni, Hctor Cornejo Chvez: Seor y Maestro Hctor Cornejo Chvcz, Suum cuique tribuere: reflexiones de un abogado sobre la Justicia
2. Bibliografia del doctor Hctor Cornejo Chvez
583 589 595

477
513 543 549

607

PRESENTACION

El Consejo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica, recogiendo el sentir unnime de profesores y alumnos, acord rendir un doble homenaje al doctor Hctor Cornejo Chvez, quien haba manifestado su intencin de retirarse de la actividad docente: de un lado, solicitar a la Universidad su nombramiento como Profesor Emrito; de otro lado, publicar un libro en su honor. El primer homenaje fue rendido el da 2 de mayo de 1988 cuando, en sesin solemne, el Rector le entreg las credenciales de Profesor Emrito de la Universidad, como un reconocimiento a los importantes mritos acadmicos y humanos del doctor Hctor Cornejo Chvez y a los esfuerzos que generosa, desinteresada e inteligentemente dedic durante 31 afios a la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica. Para tributarle el segundo homenaje, el Consejo de la Facultad nombr una Comisin editora presidida por el doctor Fernando de Trazegnies Granda e integrada por los doctores Roger Rodrguez Itum, Carlos Crdenas Quirs y por el alumno sefior Jos Alberto Garibaldi FemSindez. Habitualmente los Libros-Homenaje, dado que se componen de trabajos de mltiples personas, estn formados por una combinacin extremadamente variada de temas que no permite dar un ttulo general a la obra. Si bien esta configuracin brinda la posibilidad de que especialistas de disciplinas muy diferentes entre s puedan participar en el homenaje, de otro lado ello hace tambin que los trabajos se pierdan dentro de un todo relativamente catico. En la prctica, el Libro-Homenaje as concebido se convierte en una suerte de gran Revista-Homenaje, que los bibliotecarios clasifican entre "obras generales de Derecho" a falta de un lugar ms preciso. Las investigaciones contenidas en el volumen -muchas veces del ms grande intcrs acadmico- no pueden

ser posteriormente ubicadas, salvo por la memoria acuciosa de algn lector atento: no son clasificadas individualmente, no tienen una ficha propia en el catlogo y finalmente desaparecen entre las dos tapas de un libro ms, de carcter indiferenciado, que se suma a los miles existentes en las Bibliotecas universitarias.

Para evitar ese despilfarro intelectual, quisimos que este Libro-Homenaje pudiera ser til, que tuviera una cierta personalidad cientfica que le permitiera ocupar un lugar ms especializado entre los dems libros, que los trabajos pudieran ser reencontrados por los futuros interesados en el tema general que los rene. Pensamos que de esta manera el homenaje sera ms grato porque ese libro no queclara perdido en la Seccin de obras difcilmente clasificables, sino que ira a una Seccin especfica,donde podra ser consultado frecuentemente; y cada consulta constituira una renovacin perpetua del homenaje.
Dentro de ese orden de ideas, imaginamos establecer una cuestin general que permitiera agrupar los trabajos en tomo a una preocupacin iemtica. Qu poda ser ms obvio que el Derecho de Familia? Aun cuando el doctor Cornejo Chvez ha aportado en muchas reas del Derecho, no cabe duda de que la rellcxin jurdica sobre la familia, ha sido central en su obra y en su enseanza. Por consiguiente, ofrecerle un libro sobre Derecho de Familia era presentarle la prueba de que la inteligencia y el calor intelectual con que haba abordado esta lnea de trabajo, haba despertado inquietudes y formado discpulos. Sin embargo, esta eleccin limitaba la colaboracin a los especialistas del Derecho de Familia, mientras que un gran nmero de otros colegas ajenos a ese campo tenan inters en manifestar tambin su afecto intelectual por el doctor Cornejo Chvez. De manera que era indispensable abrir el campo, pero mantener una unidad temtica por las razones antes expuestas.

La solucin estuvo en no hacer un libro sobre el "Derecho de Familia" sino un libro sobre "La familia en el Derecho". En esta forma, logrbamos personalizar el LibroHomenaje, dndole un contenido cientfico diferenciado que posibilitan la recuperacin posterior de su informacin a travs de una perspectiva definida de conocimiento. Pero, al mismo tiempo, esta manera de plantear el tema permita la participacin de juristas especializados en todos los campos del Derecho: cada uno, desde su perspectiva, poda tender un puente hacia la familia, establecer las conexiones entre su propia especialidad y esa temtica y contribuir con puntos de vista inditos al esclarecimiento de la regulacin jurdica de la familia. La interrogacin sobre las cosas mismas (la familia) antes que sobre los problemas que surgen en el interior de los compartimentos especializados del conocimiento de las cosas (Derecho de Familia, Derecho de Contratos, Derecho Tributario, Derecho Bancario, etc.), creaba as una nueva dinmica cognitiva y restableca la unidad del Derecho.
Esta es la ofrenda intelectual que hoy presentarnos al doctor Hctor Cornejo Chvez, quienes hemos sido sus colegas y algunos que incluso hemos tenido el pnvilegio de ser sus alumnos.

No necesitamos insistir sobre las razones de este Homenaje porque creemos que son evidentes para todos quienes conocen la calidad intelectual y humana del Maesm: su poderosa inteligencia, su rigor acadmico, la lgica frrea de su argumentacin, han sido admirados por todas las generaciones de profesores y estudiantes que tuvieron contacto con sus lecciones, con sus libros o con su trato personal. Pero, sobre todo ello, destaca su probidad: honestidad cientfica hasta el escrpulo que se advierte en cada uno de sus trabajos, rectitud y lealtad tanto respecto de la Universidad como de sus alumnos en sus 31 &os de ctedra, integridad y hombra de bien en su vida en general, asumiendo siempre una actitud ntida de acuerdo a sus convicciones. Es posible discrepar con el doctor Cornejo Chvez, pero no es posible desconocer la transparencia de su pensamiento y la consecuencia en mdos los actos de su vida: esta es la verdadera gran leccin que nos ha sido entregada por el Maestro y que le agradecemos con estos modestos trabajos. Fernando dc TRAZEGNIES GRANDA

1. LA FAMILIA COMO PROBLEMA JURIDICO

LA FAMILIA, UN ESPEJISMO JURIDICO? Reflexiones sobre la funcin comprobativo-constitutiva del Derecho

Fernando & Trazegnies Granda

1. LA REALIDAD: VANIDAD DE VANIDADES

1. Realidades espontneas y construccionesjurdicas Cuando se habla de Derecho de Familia, muchas veces sucede que se toma casi inconscientemente como principio que la "familiawviene primero y el "Derecho" dcspus: la familia es la "realidadwy el Dcrecho de Familia es una mera "reglamentacin" de la realidad. En otras palabras, se razona a partir de la idea de que la familia cs una institucin anterior al Derecho y que, por consiguiente, el Derecho debe limitarse a comprobarla: las normas jurdicas no seran otra cosa que la transposicin imperativa de una realidad natural, espontnea y universal. Este planteamiento adopta un ropaje distinto -pero muy a la moda- cuando se da un sentido sociologista al trmino "realidad". La invocacin a la Sociologa tiene un carcter mgico en el mundo moderno y hace que la propuesta epistemolgica parezca irrefutable. La familia sera aquello que la Sociologa comprueba como tal en la "rcalidad social"; y, una vez ms, el papel del Derecho no sera nada ms que facilitar mediante reglas imperativas que esa conviccin social se afirme. En esta forma, la "verdad del Derecho de Familia no estara en el Derecho sino en la Biologa, en la Sociologa o la Psicologa. Sin embargo, un anlisis ms cuidadoso nos revela que la llamada "realidad" encubre muchas incertidumbres, vaguedades y posiblemente errores; y que el concepto jurdico de familia constituye tambin una "realidad" que encuentra su "verdadw en el seno del propio Derecho. Si la "realidad" del Derecho de FamiIia residiera en la familia y no en el Derecho, la reflexin jurdica sobre este tema tendra un inters reducido y exclusivamente tcnico: se limitara a la manera de aplicar las normas, sin que el Derecho pueda atreverse a discutir el contenido de ellas. Este contenido le vendra impuesto desde fuera. Para algunos, el contenido le sera dado en ltima instancia wr la naturaleza misma y ms di-

rectamente por las disciplinas presuntamente encargadas de desentrafiar la naturaleza. Para otros, el contenido de las normas sera la simple expresin de las convicciones del grupo social. Un planteamiento de este tipo suena absolutamente "natural" y evidente. Sin embargo, estas ideas espontneas y aparentemente obvias que surgen de la experiencia bsica, son las ms sospechosas: como deca Gastn Bachelard, el espritu cientfico se forma "en contra del entusiasmo natural, en contra del hecho coloreado y vario"'. Estas convicciones inconscientes e incuestionadas, estas comprobaciones fciles, deben ser tratadas duramente con la prueba del cido crtico, si no se quiere que se transformen de dudosas intuiciones en dogmticos prejuicios. Ahora bien, la realidad no es una mera comprobacin de un objeto externo a la consciencia, que se encuentra puro e inmaculado frente a ella, sino que de alguna manera es tambin creada por el ojo humano que la percibe: el conocimiento es siempre un proceso comprobativo-constitutivo. Desde esta perspectiva, no hay una nica realidad, sino mltiples realidades que se superponen y se entrelazan de acuerdo a los conceptos y a los proyectos a partir de los cuales es comprendido el mundo externo. Aquello que llamamos lo real no es sino un nivel de comprehensin, que resulta de la aplicacin de nuestro bagaje de sensaciones, de sentimientos y conceptos y de la perspectiva en la que estamos situados, que constituye nuestro punto de observacin. Si presentamos un retazo de tela a un ingeniero textil, nos describir el objeto per1 en trminos de un fragmento de tejido, precisando sus dimensiones, el cibido por 6 tipo de fibra, su trama, sus colores. Pero si lo entregamos a un qumico, obtendremos una descripcin radicalmente diferente, en la que no se nos hablar de hilos y de tramas sino de molculas y estructuras: el qumico probablemente ni siquiera se dar cuenta -es decir, no tomar en cuenta- del trenzado de la lana. Y si formulamos la misma pregunta sobre la naturaleza de ese objeto a un fsico nuclear, nos contar historias maravillosas sobre un inverosmil universo de sistemas planetarios minsculos en donde fuerzas inconmensurables realizan acciones infinitesimales. Si una persona con sensibilidad artstica observa "El Caballero y la Muerte" de Drer, se detendr en la composicin y en el mensaje est6tico iransmitido por el maestro a travs del tema; pero si el mismo grabado es examinado por un experto impresor, no ver ni al caballero ni a la muerte sino nicamente una textura de papel y un conjunto de rayas de diversos tamaos y formas. Y todas estas descripciones se refieren al mismo objeto aunque describan realidades diferentes; todas ellas son correctas, pero todas son absurdamente diferentes y hasta diramos contradictorias.

Gastn Bachelani: La formacin del espirftu cientfico. Contribud6n a un psicoanAlisis del conocimiento objetivo. Siglo X X i e d i m s . Buenos Aires, 1978. p. 27.

Cada "realidad" es, entonces, una de las posibles intersecciones entre el objeto y la consciencia, intersecciones cuyo nmero es infinito. Estas intersecciones -que se arman de manera diferente, segn las perspectivas, en una variedad de estructuras posibles, como las formas geomtricas de un caleidoscopio- tienen una entidad propia y no pueden ser reducidas las unas a las otras. Si el ingeniero textil quiere "profundizar" el conocimiento del retazo de tela y cree encontrar la "verdad profunda" en la descripcin del fsico nuclear, simplemente ha perdido de vista la tela. La especificidad de cada nivel de cornprehensin slo puede ser salvada si admitimos que no hay una "verdad profunda" sino que cada nivel tiene su propia verdad. El realismo es una trampa porque nos hace creer que es posible encontrar un nivel de realidad que es "la verdad" de todos los dems niveles; pero cada vez que pasamos de un nivel a otro perdemos precisamente aquello que constitua la especificidad del anterior, aquello que -podramos decir- era "la verdad" del nivel anterior.
2.

El derecho y los hechos

Sin perjuicio de huir de un formalismo abstracto y estril, consideraciones como

ias que anteceden son las que nos llevan a desconfiar de tendencias aparentemente tan
sanas como el afn de profundizacin del conocimiento jurdico a travs de un anlisis de la "realidad (entendida como la versin que nos proporciona la Sociologa de los fenmenos regulados por el Derecho) o el llamado retorno del Derecho a los hechos, porque a menudo encubren un reduccionismo que privilegia algunos de los otros niveles; lo que conlleva que el Derecho se haga -o se deba hacer- transparente hasta desaparecer, a fin de que se patentice la "verdad" del otro nivel privilegiado. Este reduccionismo olvida que la verdad no es nada ms que el conjunto o la serie de sus diversas manifestaciones; y que ninguna de esas manifestaciones es el criterio de verdad de la otra.
Las relaciones entre el Derecho y la llamada realidad -trmino que, cuando se lo usa enfrentado al Derecho, no quiere decir otra cosa que todo aquello de la realidad que no es Derecho- nunca han sido fciles. De primera intencin, el Derecho establece vnculos con casi todos los campos de la "realidad; cuando menos lo observamos entrometindose en todos los aspectos externos de la realidad, en todo lo que no se agota en lo ntimo de las consciencias sino que tiene una expresin exterior, social. Vemos que el Derecho se relaciona, evidentemente, con los procesos econmicos que se desarrollan en una sociedad, con la regulacin del orden poltico, pero tambin con la organizacin social de la religin -hay un Derecho Cannic* e incluso con otras actividades de la vida humana en las que, aunque se refieran a aspectos ntimos y personales, de una manera u otra existe una repercusin en la vida social o interindividual. Es as como el Derecho ingresa al mundo de la pareja, a las relaciones entre padres e hijos y a la esfera del parentesco.

El acercamiento del Derecho a las diferentes reas de la vida en comn es, aparentemente, un poco prepotente: establece sus condiciones en forma imperativa, introduce

un nuevo lenguaje y nuevas categoras de conceptualizacin y hasta pretende sustituir esa denominada "realidad" por un mundo especializado, formal, en cuyo interior no rigen las leyes naturales. El Derecho pretende crear un mundo aparte, manejado por los juristas, en el que puede existir un calendario de das hibiles e inhbiles que se sustituye a la cuenta astronmica o donde puede suceder que una persona que es enfermo mental para la Psiquiatra no lo es para el Derecho o donde las cosas movibles por excelencia (como los barcos y aviones) son inmuebles, es decir, presentan una "natunleza jurdica" propia de lo inamovible. Dentro de este mismo orden de ideas, el Dcrccho pucde determinar que ciertos parientes no son jurdicamente parientes o que ciertos hijos no son hijos o que una pareja no es parcja; y as como puede desconocer "lo natural" de la familia, tambin puede agregar elementos que no estn en la naturaleza: puede hacer hijo al que no es hijo, a travs de la adopcin; pucde distinguir categoras de hijos ah donde la naturaleza no distingue. El Derecho rcconswuye el mundo a su manera, con un plano de obra diferente y con materiales nuevos, creados por el propio Derecho; sin perjuicio de que, en muchos casos, utilice como materiales elementos que provienen de prstamos de la llamada "naturaleza", para incorporarlos en construcciones cuya racionalidad es fundamentalmente jurdica y no natural.
3. Derecho y familia

Para comprender la esencia del Dcrccho de Familia es muy importante tener presente este hecho de que la familia juridica no es la familia biolgica ni la familia psicolgica: unas y otras son formas como la realidad se manifiesta y se construye; pero ninguna puede ser considerada por s sola como "la" realidad a la cual todas las dems formas deban someterse. Cuando hablamos de la realidad como entidad distinta y a veces enfrentada al Derecho, estamos planteando un contrascntido; porque el Derecho es tambin una forma de la realidad, ya que si no fuera as no sera nada. Quiz lo que se quiere decir en esos casos es simplemente que la realidad biolgica puede estar en desacuerdo con la realidad jurdica, sin que ello afecte ontolgicamente el Dcrccho: ambas son realidades y cada una de ellas sc legitima de manera diferente, sin que una encuentre su "verdad" en la otra. Por eso, cuando hay discrepancia entre la familia biolgica y la familia jurdica, estamos ms bien ante un conflicto de legitimaciones antes que ante un conflicto entre la realidad y la irrealidad. Sin embargo, frente a instituciones como la familia existe una pcrmanentc tentacin de privilegiar sus aspectos biolgicos o sociolgicos: se ha pretendido deducir las normas del Derecho de Familia de la necesidad scxual de la pareja para la procreacin o de la configuracin de los afectos y complejos que entretejen las relaciones familiares o de la organizacin de los intereses econmicos en la sociedad. Parecera que frente a la familia, el Derecho tiene pocas cosas propias que decir: se le considera como un simple escribiente que redacta en forma de ley lo que la Biologa, la Psicologa o la Sociologa le dicen que debe ser la familia. Pero con la familia nos sucede lo mismo que con el retazo de tela al que antes nos

hemos referido. La respuesta del psiclogo no satisface al bilogo. A su vez la respuesta del bilogo no satisface al socilogo o al economista. Y la del economista no satisface al jurista. En la medida que pasamos al otro nivel creyendo ver ms de cerca la familia, creyendo que la vamos a comprender en su "esencia", hay algo que se nos escapa; y ese algo es, precisamente, lo especfico del nivel que acabamos de abandonar. Buscamos "la" familia, el secreto de su naturaleza propia, su presencia universal; y slo nos encontramos con manifestaciones que nos remiten unas a otras y que son el producto de nuestras propias perspectivas de bsqueda Significa esto que la familia es un espejismo, porque cada vez que tratamos de acercarnos a ella se nos escapa? Significa esto que la familia no existe, que es una mera ilusin sin sentido, el resultado de una alucinacin de la consciencia? No. La familia existe en la medida que la sepamos reconocer en cada uno de sus niveles de comprehensin, en la medida que no abandonemos a la carrera un nivel de comprehensin a la bsqueda de otro nivel que tambin abandonaremos porque nos resuliar igualmente insuficiente. La ilusin, el espejismo, se produce cuando pensamos que la realidad "familia" es una suerte de Idea platnica, situada ms all de la historia; cuando creemos que la familia es algo ms que la serie de sus manifestaciones; cuando sofiamos con una entidad que se expresa en cada nivel de comprehensin pero que se encuentra ms arriba o ms abajo, en un lugar ms profundo o ms ntimo. Entonces comienza nuestro peregrinaje por el desierto de la decepcin donde, a cada momento, despus de largas marchas, creemos encontrar la "verdadera" familia para descubrir ms tarde que no era sino una perspectiva ms y que, lejos de sostenerse a s misma como un absoluto, exige referencias a todas las otras perspectivas.

1 1 . NATURA Y CULTURA

Planteamos, entonces, que si queremos encontrar la "esencia" de la familia en el plano biolgico o en el plano psicolgico o en el plano socioeconmico, habremos perdido de vista a la familia jurdica. Sin embargo, esto no significa de manera alguna - c o m o lo pretendieron los juristas formalistas- que el Derecho pueda aislarse de las dems perspectivas de acceso a la vida social y entretenerse en el interior de un paraso conceptual perfectamente hermtico. Nuestra posicin se encuentra tan lejos del formalismo abstracto como del reduccionismo naturalista o del sociologismo rutinero. El Derecho es, ante todo. el campo de accin de la libertad social, el instrumento mediante el cual una sociedad se inventa a s misma y graba con incisiones que prctende indelebles (aunque no lo sean) los razos fundamentales del diseiio social. Pero la libertad no acta nunca en el vaco sino en el interior de una situacin con la cual tiene que dialogar, con la cual tiene que entenderse. La libertad jurdica es, como toda libcrtad, una libertad situada.

La "situacin" le proporciona ingredientes al proyecto humano; pero tambin le coloca lmites y le plantea desafos. El entorno dentro del cual acta la libertad conuibuye a la realizacin del "pro-yecto", pero tambin lo encierra dentro de ciertos contornos, lo obliga a ciertos pies forzados. En ese sentido, la Biologa, la Psicologa y las dems ciencias que tratan del comportamiento humano no pueden ser menospreciadas y descartadas sin caer en un vaco juego de palabras o en una suerte de furor delusivo. Un Derecho que se resistiera a dialogar con las dems perspectivas de la realidad, un Derecho que ordenara por ejemplo que el sol no salga los mircoles o que sea el hombre y no la mujer quien d a luz (en un alarde de antirnachismo feminista, por ejemplo), sera un Derecho alucinatorio. Pero esto no significa que el Derecho por ese motivo sea un mero copista, un mero traductor en el idioma de las rdenes de aquilo que le indican la Biologa o la Psicologa, una suerte de sargento al servicio de esas otras ciencias que se limita a gritar con tono altisonante lo que le dice la superioridad, y a hacer cumplir las rdenes. El Derecho toma en cuenta los conocimientos que esas otras ciencias le ofrecen, pero los integra dentro de un proyecto social: los utiliza como material inevitable, pero no exclusivo ni inalterable; los datos biolgicos o psicolgicos son s61o uno de los elementos para la realizacin de una obra jurdica que excede a sus componentes. Esa obra es el resultado de la asimilacin de una natura por una cultura; cultura entendida como una libertad actuante y vital que pretende empinarse sobre sus circunstancias, pero al mismo tiempo como las huellas del ejercicio de libertades anteriores que se manifiestan en ideologas, valores sociales, normas vigentes, costumbres inveteradas.
El proyecto social y la naturaleza tienen entre s una relacin como la del escultor con el mrmol; el Derecho es la estatua resultante. El escultor no puede dejar de tener en cuenta las caractersticas del mrmol al concebir su proyecto artstico; porque, de un lado, es inconcebible una escultura sin material y, de otro lado, no es lo mismo esculpir en mrmol que modelar en madera o en bronce. Pero, adems, el escultor debe tomar en cuenta los instrumentos que tiene a su disposicin para realizar la escultura y que dependen del estado de la tcnica, de sus posibilidades econmicas y de otras variables. Finalmente, la libertad del escultor se encuentra teida por sus ideas sobre la funcin del arte en el mundo en que vive, sus concepciones estticas, sus motivos ntimos. De todo ello saldr la escultura, todo ello de alguna manera condiciona la obra de arte. Pero no se trata de un condicionamiento determinista y fatal: la es~dhua no es simplemente el mrmol ni los instrumentos ni la idea que tiene el escultor sobre el arte, ni sus motivos ntimos, sino la reunin de todo ello desde la perspectiva de una concepcin creativa concreta.

Algo similar sucede con el proceso de creacin y aplicacin del Derecho. Con un ,mismo mrmol se pueden hacer estatuas muy diferentes; y con una misma configuracin biolgica y psicolgica, el Derecho de Familia puede establecer familias muy distintas. Tanto el Arte como el Derecho tienen una funcin comprobativo-constitutiva insoslayable.

111. LOS LAZOS DE PARENTESCO

1 . Parentesco consanguneo y parentesco por afinidad Dentro del marco de estas consideraciones -quiz buarras- sobre la realidad y sus perspectivas, preguntkmonos lo que es la familia para el Derecho. Cmo se define jurdicamente la familia? El Cdigo Civil peruano no contiene una definicin expresa de famiiia, an cuando tiene todo un Libro dedicado a ella al que denomina expresamente "Derecho de Familia". Por consiguiente, a falta de un enunciado explcito en la ley sobre la familia, la definicin debe ser inferida & las normas que tratan sobre ella.

De primera intencin, podramos regresar aqu a la opcin naturalista y sostener que la definicin de familia es obvia: la familia es el mbito del matrimonio y de las relaciones de parentesco. Sin embargo, este enunciado -absolutamente evidente para los espritus con prisa (o nidos)-- es totalmente inadecuado desde el punto de vista (ms meticuloso) del Derecho. Definida as (jpodramos decir "naturalmente"?), como espacio social determinado por el parentescd, la familia resulta ser demasiado amplia o demasiado estrecha para los fines que la sociedad quiere realizar a travs de esta institucin. Por eso el jurista evitar6 la definicin "natural" y nos dir que la familia es una institucin jurdico-social que agrupa a ias personas a quienes el propio Derecho reconoce parentesco entre s.
Advirtamos cmo el Derecho elude una simple identificacin con lo biolgico, una disolucin de lo jurdico en lo "natural". Aunque parezca una tautologa (pero no lo es), el Derecho afma: la familia es para el Derecho lo que el propio Derecho delimita como familia; o, dicho simplemente de otra manen, la familia es el mbito jurdico de las relaciones entre personas que el Derecho admite como parientes. A primera vista, parecera que estamos colocando lo definido dentro de la definicin. Sin embargo, no es as, porque precisamente, no se trata de una comprobacin de realidad sino de una construccin: el Derecho entra dentro de lo definido porque no es una ciencia que meramente constata sino un elemento activo y dinmico que fabrica la realidad "Derecho".
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En realidad. en razn de un tecnicismo. el Cdigo Civil no considera parientes a los cnyuges. El parentesco se extiende nicamente de cada cnyuge a los parientes del oin, cnyuge; no comprende a ese otro cnyuge. c m quien existe una relacin familiar pero que no puede ser calificada de parentesco. Vid. artculo 237 del Cdigo Civil. De modo que, propiamente hablando. la familia est conformada por dos mbitos: de consanguinidad el del matrimonio (vnculo esposo-esposa) y el de las relaciones de parentesw (vna~los y de afinidad). Esto significa que la expresicl "familia" incluye las relaciones de parentesco, pem que la expresin "relaciones de parentesco" no incluye la nocin de familia. Sin embargo, para simplificar la exposicin en el preseme caso. nos hemos tomado la licencia de no distinguir enve relaciones & parentesco y famiiia. En consecuencia, salvo que hagamos explcitamente la distincin, cuando hablamos de relaciones de parentesco nos estamos refiriendo tambin a la famiiia, esto es, incluimos al cnyuge y a los pariectes; y cuando hablamos de parientes nos referimos tambin (impropiamente) al cnyuge.

La afirmacin naturalista -la familia es la reunin de los parientes y stos son t o das las personas vinculadas con lazos de consanguinidad- es demasiado amplia para que pueda ser utilizada en el Derecho moderno. El artculo 236 del Cdigo Civil de 1984 define el parentesco consanguneo como la relacin familiar existente entre las personas que descienden una de otra o ambas de un mismo tronco. Pero esta norma no es sino un referente gentrico que sirve de base a otras normas ms precisas: por s sola no tiene un carcter operativo. As, dentro de esa lnea naturalista, son parientes los padres y los hijos, los abuelos y los nietos, los bisabuelos y los bisnietos, los tatarabuelos y los tataranietos, los choznos y, en general, todos los ascendientes y todos los descendientes en cualquier grado de lejana; pero tambin son parientes colateralmente todos los que tienen igual tronco: los hermanos, que estn enlazados por un padre comn; los primos hermanos, porque tienen todos un abuelo comn; y as sucesivamente, los primos segundos, los primos terceros y los primos a la ensima potencia, porque siempre existe un tronco comn. En esta forma se constituye el parentesco llamado de sangre. Ahora bien, dado el tiempo de existencia de la humanidad, es posible que en trminos biolgicos o de sangre nos encontremos que somos parientes de mucha gente: menos de lo que algunos quisieran, pero de todas maneras demasiados para ser manejables jurdicamente. Algunas cifras pueden ilustrar el problema: en 10 generaciones (ms o menos 300 aos) tenemos 4,000 ancestros (padres, abuelos, etc.). Cada generacin duplica el nmero de ancestros: padres son dos, abuelos son cuatro, abuelos dcimos son 1,024. Si a cada uno de esos 1,024 abuelos le asignamos un promedio conservador de 3 hijos (antes era mucho ms) y as sucesivamentepor cada generacin, actualmente habran alrededor de 60 millones de personas que scran dcscendientes de esos abuelos dcimos nuestros y que, por consiguiente, seran nuestros primos. Por tanto, simplemente remontando el tronco comn a 300 aos, jtenemos 60 milloncs de parientes en nuestra generacin! Jurdicamente, no sabramosqu hacer con esa cifra:es inmanejable para los fines del Derecho de Familia o para cualquier fin jurdico actual. Pero el artculo 237 del Cdigo Civil ampla an ms la nocin de familia, introduciendo el criterio de afinidad. De acuerdo a dicha norma, el matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cnyuges con los parientes consanguneos del otro; y cada cnyuge se halla en igual lnea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad. De esta manera hemos, literalmente. duplicado las cifras antes mencionadas: si una persona se casa, no solamente tiene todos los parientes a que hemos hecho alusin sino que tambin son sus parientes aquellos que son parientes de su mujer. Por consiguiente, siempre en el caso de tomar en cuenta slo 10 generaciones, ese hombre o mujer casados tcndra no ya 60 millones sino 120 millones de "primos" en nuestra propia generacin. Dccididamente, en trminos verdaderamente jurdicos, no podramos decir que esa sea "nuestra familia". Una nocin de familia de este tipo sera perfectamente intil para los fines que persigue el Derecho moderno. Por ejemplo, una nocin de familia de tal

amplitud no sera aplicable, dentro de nuestra cultura, para delimitar los impedimentos al matrimonio entre parientes o la medida en que un Director de un Banco no debe intervenir en acuerdos sobre prstamos que conciernen a su familia Es por ello que el Cdigo limita los efectos civiles del parentesco colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad ', es decir, a los primos hermanos; y, aunque no lo mencione expresamente, por analoga y por concordancia, debemos suponer que esta misma limitacin se aplica a los parientes por afinidad. Pero notemos cmo esta objecin del Derecho moderno a tan extendida nocin de familia se basa exclusivamente en elementos culturales, y ms propiamente jurdicos. Otras sociedades, inspiradas en otros valores y objetivos, pueden reivindicar una idea bastante ms amplia de familia Dentro de ellas, el hecho de tener un antepasado comn, aunque sea remoto o mtico (como en las sociedades totmicas), hace que en ciertas culturas todos los miembros de una casta o de una tribu sean considerados parientes; y la casta o la tribu es una expresin de la familia extendida. An ms; estos a l importancia al parentesco como argamasa de la sociedad grupos humanos otorgan t que, ante la dificultad de determinar un antepasado biolgicamente comn, simplcmente inventan uno que puede ser el sol o un cerro en particular o el trueno o un animal. Sin embargo, este mismo hecho nos revela que, sea en las civilizaciones tottmicas, sea en la civilizacin moderna constituida sobre la base de la familia nuclear, no es la Biologa lo que cuenta sino el Derecho: el sistema jurdico asume los elementos biolgicos y los elementos culturales de manera diferente en cada caso.
2. Familia y familias

Dentro de este orden ms preciso de ideas, jcules son los lazos de parentesco que reconoce actualmente el Derecho peruano? Cmo es la familia peruana desde el punto de vista jurdico? Cuando revisamos la legislacin peruana nos encontramos que existe no una sino muchas nociones de familia: la familia no es un concepto unvoco sino que tiene tantos significados jurdicos como valores y circunstancias sociales estn en juego. El Derecho reconoce el mbito de las relaciones de parentesco en forma variada, atendiendo a los propsitos que se pretenden realizar. Por consiguiente, desde el punto de visa jurdico, en el Per existen diversos tipos de familias que funcionan sin mayores fricciones tericas; al extremo que nadie repara en esta diversidad y prima la conviccin de que la familia es una sola.

Y no nos referimos a la existencia de diferencias antropolgicas de familia, talcs como las que pueden existir entre la familia occidental y el servinakuy, la familia andina, la familia amaznica, etc. Tampoco hacemos alusin a las "familias informales",
3 Artculo 236 del Cdigo Civil, in fine.

como el concubinato y otros tipos de uniones de hecho. Cuando decimos que existen varias nociones de familia simultneas nos estamos por el momento limitando a aqullas que son reguladas por el Cdigo Civil y que se encuentran conformadas de acuerdo a la tradicin jurdico-cristiana: an dentro de esa tradicin, aunque no s e . aparente para ei observador no avisado, la familia no es una sino varia. Este hecho puede ser mejor comprendido con algunos ejemplos de las diferentes familias, reconocidas por la ley. Para ello, debemos ir a buscar la familia legal ah donde tiene un efecto jurdico: es preciso ir a buscarla ah donde el Derecho la saca a flote para otorgarle un rol especial. Uno de los casos en que esto sucede es el relativo a los impedimentos del mauimonio: la familia es aqu el Bmbjtp del tab del incesto y desempea el papel jurdico de delimitar el radio de parentesco dentro del cual las uniones no son posibles. Pues bien, el Cdigo Civil peruano establece que la prohibicin de casarse con un miembro de la familia se extiende obviamente a los ascendientes y descendientes, llamados tambin parientes consanguneos en lnea recta: padres, hijos, abuelos, nietos, etc. . ' Pero la nocin de familia se hace extensiva para este efecto a los afines en lnea recta < Esto significa que los parientes polticos son verdaderos parientes en las relaciones de carcter vertical: el padre poltico o suegro no se puede casar con su nuera, ni el hijo poltico con su suegra 6 . En cambio, a nivel de las relaciones horizontales o laterales, el parentesco por afinidad est excluido de los impedimentos para contraer matrimonio: los cuados pueden

Inciso l9 del arriculo 242 del Cdigo Civil. Inciso Y del anculo 242 del Cdigo Civil. Notemos que aqu se presenta un complicado problema & coherencia en el ramamiento que fundamenta la institucin:no cabe duda de que el hijo poltico no se puede casar con su suegra mientras sigue casado con su esposa; no solamente por la prohibicin de matrimonio mtre parientes @mes en l n e a recta sino porque, ademis. ese segundo matrimonio implicara bigamia. Pero. si el matrimonio que da origen a la dad ha quedado disuelto. sea por muerte o por divorcio. subsiste todava el parentesco de afiidad? El parentesco por afinidad no tiene otro fundamento que el matrimonio; por consiguiente, si el matrimonio ya no existe, en principio no debera tampoco existir la dinidad. Sin embargo. por razones ajenas a una estricta lgica formal y que se relacionan ms bien con otros valores que la sociedad quiere salvaguardar,la afiidad en lnea recta no acaba con la disolucin del matrimonio que la produce; e incluso subsiste la &nidad en el segundo grado de la lnea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex-cnyuge (artculo 237 del C6digo Civil). Es por ello que el inciso 3gdel artculo 242 del C6digo Civil establece el impedimentopara el matrimonio entre los &mes en lnea recta (norma que tiene justifcacin s610 si se la piensa en relacin con la situacin que se produce despus de que el matrimonio ha sido disuelto); y el inciso 4g del mismo artculo dispone que no pueden contraer matrimonio entre s ni siquiera los a f i e s en el segundo grado de la lnea colateral, cuando el matrimonio que produjo la afiidad se disolvi por divorcio y el exc6nguge vive.

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casarse entre s ', lo que equivale a decir que no son considerados parientes para este efecto legal; o, si se prefiere decirlo de otra manera, que sus lazos sociales de parentesco no tienen consecuencia jurdica alguna. Cuando la relacin por afinidad se hace ms lejana, el principio de que no son parientes desde este punto de vista es an ms definitivo, porque no existe excepcin alguna: los primos polticos no son parientes en ningn caso, para los efectos de establecer si se pueden casar entre si. En otras palabras, aunque sean "familia" socialmente hablando, no lo son para el Derecho. Si analizamos desde esta misma perspectiva las relaciones colaterales de consanguinidad, encontraremos un panorama diferente de la familia jurdica: la consanguinidad sigue vinculando colateralmente a la familia hasta alcanzar a los hermanos, a los tos y a los sobrinos '. De esta manera, siempre desde la perspectiva de los impedimentos para el mammonio, la familia consangunea es ms amplia que la familia afn. Sin embargo, no se crea tampoco que esta familia consangunea coincide con la familia biolgica: los primos hermanos biolgicos siguen siendo personas que descienden ambas & un mismo tronco, relativamente cercano: tienen un abuelo comn; pero el Derecho ya no los considera parientes para este efecto y permite el matrimonio entre s. Finalmente, la familia se extiende a las relaciones de adopcin. crendose una suerte de parentesco que ya no es de consanguinidad ni de afinidad sino de un tercer tipo basado exclusivamente en la ley. As, no puede casarse el adoptante con el adoptado, ni con los familiares de uno y otro, por consanguinidad o por afinidad, en los grados y lneas mencionados en los dos pirzifos anteriores 9. En esta forma, hemos definido un mundo familiar donde todos sus miembros estn vinculados solamente por un impedimento: no hay un vnculo natural o de sangre necesariamente entre ellos; puede no haber un vnculo psicolgico o afectivo y hasta quiz no se conozcan todos entre s. Pero el Derecho, conforme lo hemos selialado, crea su mundo propio. para sus propios fines, en cuyo interior las cosas tienen una lgica distinta de la natural; sin embargo, no porque se trata de una lgica diferente tiene que ser menos rigurosa o menos vlida. Ahora bien. esta familia que hemos encontrado en la legislacin sobre matrimonio no es la nica que consagra el Derecho. Si pasamos algunas pAginas del Cdigo y nos preguntamos quines son los parientes para los efectos de velar unos por los otros, en-

Ls nica excepcin -verdaderamente extraordinaria- la constituye la circunstancia de que el matrimonio

anterior de uno u otro pretendido amirayeme, que los hizo cuados, haya sido disuelto por divorcio y que el excnyuge viva todava (inciso 4Qdel artculo 242 del Cdigo Civil). Tratndose de parentesco por afinidad superior al segundo grado (tos, sobrinos. primos). no existe ni siquiera esta limitacin.

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Inciso 2Pdel anculo 242 del Cdigo Civil. Inciso SQdel artculo 242 del Cdigo Civil.

contraremos un mundo familiar diferente. Esta vez no se trata de una relacin negativa de impedimento para algo, sino de un vnculo positivo: la obligacin econmica de asistirse mutuamente. En esa situacin, vemos que la familia peruana moderna es an mucho ms restringida: slo se deben alimentos entre s los cnyuges, los ascendientes y descendientes y los hermanos '4 Aqu primos hermanos, tos y sobrinos quedan excluidos aunque sean consangunsos; y se excluye tambin de la intimidad del crculo familiar a los afines, quienes no estn obligados en ningn caso a prestar alimentos. La familia ha quedado considerablemente reducida.

O m variantes de la familia pueden descubrirse con relacin a la herencia. Como es perfectamente conocido, los parientes del fallecido pucdcn ser llamados a participar en la herencia bajo dos calidades: sea como herederos forzosos (es dccir, aqullos quc necesariamente heredan una parte importante de la herencia y que ni an el causante puede privarles de ella, porque no puede tcstar conua ellos), sea como herederos legales (es decir, aqullos que reciben la herencia a falta de testamento que indique otra cosa). Como herederos forzosos, cncontramos un grupo familiar an ms restringido: para estos efectos, slo son "familia" los ascendientes, los descendientes y el cnyuge l: los hermanos quedan excluidos. En cambio, los herederos legales forman un grupo de familia bastante ms amplio, que alcanza hasta los parientes colaterales del cuarto grado de consanguinidad, es dccir, hasta los primos hermanos y los sobrinos-nietos Iz. Sin embargo, el grupo de los hercderos legales no est organizado bajo una sola nocin de familia sino como por nociones concntricas de familia, cada una de las cuales tiene un valor cancelatorio respecto de las que corresponden a los crculos exteriorcs. Esto quiere decir que, si el muerto no dej testamento, no heredan todos los parientes hasta el cuarto grado sino que la herencia se distribuye dentro de los que participan de una nocin de familia ms restringida; y slo si esta familia ms prxima no existe, se considera una nocin de familia ms amplia, y as sucesivamente por cada nivel de proximidad'? En esta forma, el primer crculo familiar est5 constituido por el cnyuge, los descendientes, los hijos adoptivos y sus descendientes. Ntese que los padres no son considerados dentro del primer crculo familiar 14. Pero, si no existen descendientes, la nocin de familia se ampla para comprender a los padres 15, juntamente con el cnyuge 16. A falta de descendientes y de padres, la familia est constituida por los abuelos y

10 Anculo 474 del Cdigo Civil. 11 Anculo 724 del Cdigo Civil. 12 Anculo 816 del Cdigo Civil.
13 Artculos 820, 821 y 828 del Cdigo Civil.

14 Anculo 816 del Cdigo Civil. concordado con el artculo 820 y el artculo 822 del mismo Cdigo.

15 Anculo 820 del Cdigo Civil.

16 Artculo 824 del Cdigo Civil.

dems ascendientes " , siempre juntamente con el cnyuge en caso de que viva '9 Si tampoco existen ascendientes, la familia est formada nicamente por el cnguye 19. Si no tiene cnyuge, los lazos familiares alcanzan a los hermanos Si la persona fallecida carece tambin de hermanos, su familia est constituida por sus tos y sus sobrinos carnales 21. Finalmente, si carece de tos y sobrinos carnales. su familia sern sus tos abuelos, sobrinos-nietos y primos hermanos P. Y ahi acaba: aunque los parientes naturales - e s decir, todos los que descienden de un mismo tronco- sean innumerables, el Cdigo considera que esa persona fallecida ya no tiene familia y que su herencia corresponde al Estado y a la Beneficencia Kblica n. Pero hasta ahora hemos permanecido dentro del campo del Derecho Civil. Sin embargo, hay tambin otras nociones de familia que operan en otros campos del Derecho. Por ejemplo, encontramos una cierta configuracin familiar cuando el Derecho Procesal establece los impedimentos que tiene un juez para conocer una causa en la que se ventilan pleitos relacionados con su familia: en este caso, la familia se encuentra limitada nicamente a su esposa, sus padres y sus hijos Hay circunstancias en las que dos normas muy parecidas -pero con propsitos diferentes- contienen distintas concepciones jurdicas de familia. Por ejemplo, un Banco no puede otorgar prstamos a sus Directores ni a las empresas controladas por stos o por sus familias .? Pero, qu es la familia en este caso? Un ncleo de parentesco similar al indicado como esfera de impedimentos para el juez, es decir, cnyuge, padres e hijos. Ahora bien, la Ley de Reforma Agraria contiene tambin una disposicin que se refiere al control de empresas por la familia, para los efectos de evitar que un propietario divida su tierra en varias sociedades pertenecientes a familiares y evite as la expropiacin al no superar cada una de esas propiedades el lmite inafectable. Pero en este caso, la familia comprende a todos los parientes sin excepcin hasta el cuarto grado de consanguinidad (primos her-

Artcuio 821 del Cdigo Civil. Artculo 824 del Cdigo Civil. Artculo 825 del Cdigo Civil. Artcuio 828 del Cdigo Civil. Artculo 828 del Cdigo Civil. Artcuio 828 del Cdigo CiviL Artculo 830 del Cdigo Civil. Artculo 89 del Cdigo de Procedimiento Civiles. Ley de Bancos NP 7159, anculo 69, inciso j, modificado por el artculo de 14 de agosto de 1968.

del Decreto Supremo 297-68-HC

manos, tos-abuelos y sobrinos-nietos) y hasta el segundo de afinidad (padres o hijos polticos, cuilados) Por otra parte, las normas sobre Bancos contienen otra disposicin sobre la familia de sus Directores cuando establecen los casos en que dos familiares no pueden formar parte del mismo Consejo de Administracin. En esta hip6tesis. la familia queda reducida a la mnima expresin reconocida por el Derecho: el impedimento slo alcanza a los cnyuges f7 Es interesante advenir que, desde esta perspectiva, el lazo ms fuerte (y que, por consiguiente, puede generar problemas), no es el consanguneo ms cercano (padres e hijos), sino el que nace del matrimonio; y, paradjicamente, hemos visto que el Cdigo Civil no reconoce parentesco entre los cnyuges sino nicamente entre cada uno de ellos y los parientes del otro a9 Quiero enfatizar el hecho de que cuando nos referimos a la familia legal peruana, estamos adoptando como criterio de legalidad -por razones exclusivamente metodolb gicas- slo las normas del Derecho oficial. Es evidente que el panorama se complica an ms si hacemos intervenir el Derecho consuetudinario a fin de tomar como referencia tambin a la familia andina o a la familia amaznica: nos encontraramos ah varias otras concepciones de familia. Sin embargo, el inters que tiene la referencia nicamente al Derecho occidental oficial es que nos descubre la existencia de varias nociones de familia incluso dentro de un mismo grupo social; lo que nos permite apreciar que las variedades no obedecen s610 a las coexistencia de varias culturas -lo que sera una comprobacin casi banal- sino tambin a los diferentes propsitos sociales dentro de una misma cultura.
De alguna manera quiz podramos decir que, si bien la nocin especfica de familia es variada, cuando menos se manifiesta - e n formas diferentes, segn se ha vistoen el interior de un campo comn. En ese sentido, tal campo esm'a conformado por un ncleo y una delimitacin perifrica El ncleo estara constituido por la relacin conyugal. La periferia estara enmarcada por el crculo mximo que reconoce nuestro orden legal y que alcanza solamente hasta el cuarto grado. La familia se expande o se reduce dentro de estos lmites segn las circunstancias: nunca ms del cuarto grado; nunca menos del primer grado.

Pero esta nocin de "campo" no debe Uevamos de regreso a una suerte de "esencia" de la familia. Notemos que la nocin de "campo" es hueca y que puede ser completada de forma diversa; a diferencia de la esencia que es, por definicin, perfectamente consistente y plena. Por otra parte, aun este "campo" es histrico y variable; en forma alguna puede considerarse como un concepto universal.
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Ley General de Reforma Agraria NP XXX. artculo X X

27 Decreto legislativo NP 469 de 7 de abril de 1988, artculo 15. inciso h).

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Vid. supra, nota 2.

En este aspecto, es til la comparacin cuando menos con otras realidades que tenemos bastante cerca: la familia andina, tanto pre-hispnica como actual. En ella encontramos que los parmetros que delimitan el mencionado campo dentro del Derecho oficial, no funcionan; y que el sentido de la instituci6n familiar es fundamentalmente diferente. En el Ande, nuestra concepcin individualista que nos lleva a pensar en una familia nuclear, se disuelve dentro de un mundo jurdico-social conformado por colectividades. El matrimonio no es una relacin entre dos personas sino que es la unin de dos familias, con todo lo que ello implica Como dice Juan M. Ossi@, la familia nuclear o conyugal es difcil de aislar en la Sierra peruana. Ni siquiera existe en quechua una palabra para designarla. Y, en todo caso, eso que nosouos categorizamos como familia nuclear no tiene en el mundo andino la exclusividad de las funciones econmicas, sociales y ni siquiera sexuales del grupo. Los hijos no se cran siempre con sus padres. En una palabra, no hay una coincidencia clara entre la llamada familia nuclear y la unidad domstica. De otro lado, el tab del incesto -que es un elemento esencial de la estnicturacin de la familia nuclear, aunque no exclusivo de ella- tiene una connotacin totalmente distinta en el mundo andino. Actualmente, ese tab es sumamente rgido en los Andes, pero de naturaleza distinta al que organiza la familia occidental. Y en la poca pre-hispnica, la endogamia de la nobleza sobrepas las barreras del incesto y posibilit los matrimonios entre parientes cada vez ms cercanos en la medida que se ascenda en la escala social; hasta llegar al Inca que poda casarse son su hermana o con su madre.
A fin de evitar toda tentacin esencialista, debemos recordar tambih que dentro de ese "campo" en el que se inscribe la familia moderna, es posible organizar familias muy distintas. Adems de la variacin cuantitativa respecto del alcance del parentesco a la que antes nos hemos referido, caben tambin variaciones cualitativas muy graves en la categorizacin y vinculacin orgnica de los miembros que conforman el ncleo familiar; por lo que no ya la periferia sino que ni siquiera el ndulo central puede ser considerado como una "esencia" universal.

Basta destacar que el aspecto ms ntimo del ncleo -la relacin entre los cnyuges-, admite calidades muy diferentes: hasta hace muy poco, el nico vnculo conyugal reconocido por el Derecho, era el matrimonio. Sin embargo, a partir de la Constitucin de 1979, es posible adems que el ncleo conyugal esd constituido por las llamadas uniones estables de hecho. Otro aspecto cualitativo que da origen a ncleos familiares diferentes es el que se refiere a las relaciones de los padres con los hijos y de los hijos entre s. Ante todo, el hijo ilegtimo no reconocido, simplemente no es hijo para el Derecho. Esto, que puede parecer irracional desde el punto de vista biolgico, es perfecta29
Juan M. OSSIO: La estructura social de las comunidades andinas, en Historia del Per. T. i . Juan Mej Baca, editor. Lima. 1980. p. 278.

mente razonable desde el punto de vista jurdico: quien no ha sido demostrado como hijo no puede tampoco ser adjudicado o impuesto como hijo a nadie; y todas las legislaciones lo plantean as. Una vez ms, la cultura (jurdica) impone sus criterios a la natura: qu puede haber & ms cultural que las diferenciaciones entre hijos biolgicamente similares? Pero an entre los descendientes reconocidos (voluntaria o forzadamente), el Derecho ha separado a los hijos en categoras por razones de orden ideolgico-culturai, con diferentes derechos y obligaciones frente a los padres. Transcribo un pasaje de un jurista peruano, Toribio Pacheco, que nos describe el estado de cosas durante el S. XIX. Nos explica que, a comienzos de la Repblica, se divida a los hijos ilegtimos, denominados tambin 'bordes', en naturales y espurios, incestuosos, sacrlegos y mancillados o mnceres. Natural era el nacido de padres que, al tiempo de la concepcin, no tenan impedimento para casarse. Espurio, el nacido de personas entre quienes exista impedimento para contraer matrimonio. Esta categora se subdivida a su vez en adulterinos, que eran los nacidos de hombre casado y mujer soltera, o de hombre soltero y mujer casada, o de hombre y mujer casados con otros; incestuosos, los habidos entre ascendiente y descendiente (en cuyo caso se llamaban tambin nefario~), o entre colaterales en los grados prohibidos; sacnegos, los nacidos de clrigo, fraile o monja, ya por acceso entre s, ya por acceso con persona seglar. Una categora especial corresponda al mncer, el nacido de ramera pblica, y ste era de peor condicin que los dems porque no S& poda saber quin fuese su padre ? A partir de 1852, el Cdigo Civil ya no distingue sino entre cuatro clases: los legtimos, los naturales, los adulterinos y los dems ilegtimos. Pero a su vez los adulterinos fueron limitados slo a los hijos de mujer casada, sin que quedaran comprendidos dentro de esta categora a los hijos de hombres casados: los comentuios de carcter ideolgico-cultural huelgan. Para tener una idea de la importancia de estas categoras en la configuracin de la familia, puede seilalarse como ejemplo el hecho de que la obligacin de alimentar al hijo adulterino se limita a la madre: esto significa que el padre biolgico no forma parte de la familia bsica de ese hijo para estos efectos. Adems, la obligacin alimentaria de la madre de un hijo adulterino, no pasa a los ascendientes matemos: el jurista Pacheco comenta que "no sera justo obligarlos a reconocer y alimentar un fruto de vergenza, producido por la infraccin de los deberes morales, civiles y religiosos" Obsrvese que esto equivale a decir que no se puede obligar a los abuelos a que consideren como miembros de su familia a nios que, si bien biolgicamente son parientes consanguneos en lnea recta, constituyen un oprobio desde el punto de vista culhiral. En 1936, el nuevo Cdigo Civil elimin gran parte de estas distinciones, conservando nicamente la existente entre los hijos legtimos e ilegtimos, ya que se consideraba que sin ella sucumbira la institucin del matrimonio: como consecuencia de ello.

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Toribio PACHECO: Tratado de Derecho Civil. T. 1. Imprenta del Estado. Lima. 1872, p. 254. Toribio PACHECO: Op. cit., p. 279.

se estableci que los hijos ilegtimos heredaban la mitad de lo que un hijo legtimo. Sin embargo, la Constitucin de 1979 hizo que estas diferencias desaparezcan totalmente y que los hijos -legtimos o ilegtimos- sean considerados todos iguales entre s. Acorde con este principio constitucional, el Cdigo Civil de 1984 no reconoce sino un solo tipo de hijos, sin importar que se trate de habidos en el matrimonio o fuera de 6 1 : todos los hijos son iguales entre s. Los nicos que quedan fuera del ncleo familiar (cuando menos desde la perspectiva del padre), son los hijos ilegtimos no reconocidos; pero, en este caso, la distincin no obedece a una razn ideolgica sino a exigencias de tcnica jun'dica
IV. EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE REGULACION INTERNA DE LA FAMILIA Ahora bien, la regulacin de la familia no se limita a establecer quines son parientes ni quC es una familia. Adems, el sistema jurdico pretende determinar los derechos y obligaciones de cada uno de los miembros del grupo familiar, establecer el funcionamiento interno de la familia, normar el rgimen de bienes y su administracin, prever las formas concretas de la asistencia recproca entre los miembros de la familia, suplir las funciones que corresponden a los padres cuando stos faltan, determinar las condiciones de separacin y ruptura del vnculo matrimonial, as como las consecuencias de ello, etc. No es posible que nos ocupemos en estas breves pginas de los mltiples problemas y de las difciles decisiones que implica el disefio de esta regulacin; y, ciertarnente, mencs an podemos referimos a las innumerables e intrincadas cuestiones tcnicojurdicas que se generan en este intento. Nos limitaremos solamente a observaciones de carcter muy superficial. El Derecho tiene que atender fundamentalmente a dos aspectos en el interior de la familia: las relaciones extrapatrimoniales y las relaciones patrimoniales de sus miembros.
Las primeras se refieren a todas aquellas situaciones en las que no est directamente involucrada la administracin de un patrimonio. Por ejemplo, pertenecen a este gCnero de relaciones la obligacin recproca de fidelidad y asistencia entre los cnyuges 9 la obligacin de hacer vida en comn3: la obligacin de los padres de educar a los hijos Y, la obligacin de los hijos de honrar y respetar a sus padres, el derecho

32 Ancuio 288 del C6digo Civil.

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Anculo 289 del Cdigo Civil. Artculo 287 del Cdigo Civil e incisos lQ y 2P del anculo 423 del mismo Cdigo.

de los padres de corregir a sus hijos3: tenerlos en su compafia y recogerlos del lugar . Podramos incluir en estas relaciones extrapammodonde estuvieren sin su permiso % niales la obligacin de cada cnyuge de alimentar a sus hijos y de sostener al otro cnyuge en caso de que se dedique exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de la prole; porque, aunque esto involucra sumas de dinero, no se limita a un aspecto meramente pecuniario sino que implica una obligacin general recproca de ayuda y colaboracin que los cnyuges se deben en todo tiempo

".

Sin embargo, la simple enumeracin de tales obligaciones extrapauimoniales nos suscita numerosas dudas sobre la eficacia del Derecho. Puede efectivamente el Derecho obtener con los medios que tiene a su alcance -que estn basados en la coercin judicial- que este tipo de obligaciones se cumplan? Es verdad que el Derecho ha intentado implementar mecanismos jurdicos para hacerlas cumplir; cuando menos, respecto de algunas de ellas. As, por ejemplo, la obligacin de fidelidad se encuentra respaldada con una serie de sanciones contra el adulterio: O tambin, la obligacin de asistir a las necesidades materiales del hogar tiene su correlato coercitivo en los procedimientos para exigir el pago de alimentos. El Cdigo indica tambin que la correccin de los padres a sus hijos debe ser moderada, y que cuando necesiten reprimir ms severamente pueden acudir al Poder Judicial =. Pero, salvo en situaciones excepcionales que exceden los lmites de la tolerabilidad y que llevan a la desarticulacin de la familia, jpodemos imaginar a un padre renunciando a su derecho de sancionar para pedirie al Juez que interne a su hijo en un establecimiento de reeducacin? Y, de otro lado, podemos pensar que el aparato judicial es adecuado para contemplar reclamos de hijos castigados en forma injusta? Es evidente que los mecanismos jurdicos resultan demasiado toscos, demasiado gruesos, para introducirse en las sutilezas de las relaciones intrafamiliares. Por otra parte, estos mecanismos jurdicos no slo son ineficientes sino incluso impracticables en algunos casos. Los conflictos relativos a la obligacin de prestacin sexual recproca parecen imposibles de dirimir mediante un juicio. No conozco ningn caso en el Per que haya llegado a los Tribunales sobre este aspecto. En los Estados Unidos se han producido algunos juicios enue cnyuges con motivo de sus relaciones sexuales, en los que los jueces han insistido, en sus razonamientos, sobre la inconveniencia de que el Derccho ingrese a este campo de las relaciones humanas y sobre las arbitrariedades a que ello puede dar lugar. Alguna discusin mayor han tenido los juicios en los que, en lugar de exigirse el cumplimiento de las obligaciones sexuales, se

35 36 37 38

inciso 3Qdel artculo 288 del Cdigo Civil. h s o SQdel artculo 423 del Cdigo Civil.

Adailo 287 y 291 e inciso lQdel artculo 423 del C6digo Civil.
Inciso 3Qdel artculo 423 del Cdigo Civil.

planteaba ms bien el derecho de cada cnyuge de negarse a realizar el acto sexual en ciertas ocasiones. Es as como algunas esposas norteamericanas denunciaron a sus maridos por violacin, debido a que haban sido forzadas a tener relaciones sexuales intramaritales contra su voluntad. Sin embargo, los Jueces han sido muy cautos y nonnalmente no han aceptado este tipo de cargos, salvo cuando la relacin haba sido tan bmtal que la esposa denunciante presentaba daos corporales; pero, en este ltimo caso, la situacion jurdica resultaba radicalmente transformada pues lo que se sancionaba no era un discutible delito de violacin sino un relativamente simple delito de lesiones. El Derecho parece ms adecuado para tratar las relaciones patrimoniales de la familia, es decir, la administracin y disposicin del patrimonio conyugal. El Cdigo actual contempla dos posibilidades alternativas para organi7ar los bienes familiares.

De un lado, existe el rgimen de comunidad, que tiene incluso carcter supletorio; es decir, si no se ha pactado nada diferente, se entiende que los bienes de la familia se encuentran en rkgimen de comunidad Esto significa que. aun cuando los bienes que cada cnyuge trae al mammonio siguen siendo propios, todos los nuevos bienes que adquieren son comunes, e incluso las rentas de los bienes propios son tambin comunes En esta forma se constituye la llamada sociedad de gananciales que detenta el patrimonio comn y que es administrada por ambos cnyuges 41. Hasta hace algunos afios, el marido administraba los bienes comunes e incluso poda venderlos o hipotecarlos, en su condicin de representante de la familia. Pero la Icy exige ahora la participacin de la mujer en todos estos casos 92
El otro regimen de bienes permite el Cdigo de 1984, es el que consiste en que los cnyuges convengan en mantener separados sus bienes y sus rentas; lo que lleva a que cada uno administre y disponga de lo suyo, sin que se constituya una sociedad de gananciales? Sin embargo -y stas son las paradojas dcl tratamiento jurdico de la familia- el Derecho Tributario ha sido vacilante en el tratamiento de las rentas de cnyuges que, bajo el rgimen anterior, haban obtcnido una disolucin judicial de la sociedad de gananciales, desconociendo los efectos jurdicos de la separacin civil de bienes cuando los cnyuges seguan haciendo vida en comn. Aqu tambin nos encontramos con dos "familias" superpuestas: una para fines civiles y otra para fines tributarios. Las normas tributarias ms recientes han tcnido que aceptar el hecho de que el nuevo Cdi-

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Artculo 295 del Cdigo Civil. Aaicuios 301,302 y 310 del Cdigo Civil. ~rtculo 3 13 del Cdigo Civil Artculo 315 del Cdigo Civil Artculo 303 de Cdigo Civil.

go Civil de 1984 ha posibilitado el rgimen de separacin de bienes como opcin normal de la pareja y, consecuentemente, no existiendo en esos casos sociedad econmica o de gananciales, considera a cada cnyuge como un contribuyente diferente M Ahora bien, aun cuando el Derecho se desenvuelve ms cmodo en el campo de lo econmico que en lo extrapatrimonial, es preciso tener en cuenta que la familia crea una atmsfera de tal naturaleza que incluso las relaciones econmicas resultan afectadas por ella; al punto que parecena que el Derecho tambin encuentra dificultades para regular lo econmico cuando se da en el seno del mundo familiar. No cabe duda de que resulta bastante extrao que dos personas, marido y mujer, que viven juntas en la misma casa, tienen una relacin afectiva y duermen todos los das en la misma cama, tengan un pleito judicial. No es fcil imaginar la duplicidad con la que tendra que actuar ese cnyuge para comportarse naturalmente en el hogar, dar un carioso beso de despedida a su esposa y luego dirigirse muy aprisa a la oficina de su abogado porque, mientras conversaba durante el desayuno, se le haba ocurrido un nuevo argumento para ganarle el pleito a su mujer sobre las rentas de una casa o sobre los resultados de un negocio en comn. Sin embargo, a pesar de lo extraa que puede parecer esta situacin, no es jurdicamente imposible; tanto por razones contractuales (los cnyuges pueden celebrar contratos entre s con relacin a los bienes que no forman parte de la sociedad de gananciales 9, como por razones extraconuactuales (tales como los daos y perjuicios que un cnyuge pueda causar a la persona o a los bienes del otro 46), es posible que un cnyuge demande judicialmente al otro. En reaiidad, mientras subsiste el vnculo conyugal, el Derecho parece un recurso excesivo de la pareja porque las relaciones ntimas -econmicas o no- requieren canales ms finos y menos conflictivos que los legales. El Derecho funciona ms plenamente cuando se trata de organizar una separacin de los miembros de una familia, antes que cuando lo que se persigue es readecuar las condiciones de una relacin que se quiere mantener. La fuerza del Derecho es ms efectiva como instrumento partidor, como mecanismo de deslinde, como medio para establecer derechos y deberes conmpuestos, antes que como amalgarnador de intereses en el seno de una relacin personal y solidaria. Y sta es una comprobacin que no slo se realiza en el campo de la familia sino tambin en aqul otro ms impersonal de los negocios: todo comerciante sabe que si tiene una discrepancia con otro y quiere conservar viva la relacin comercial, ms le vale intentar un arreglo directo o, en el peor de los casos, un arbitraje. El procedimiento judicial slo se utiliza cuando las relaciones sean familiares o comerciales-

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Artculo 15 del Decreto Legislativo 200, modiiicado por la Ley 24826. Artculo 312 del Cdigo Civil. Con relacin a la improcedencia de una inmunidad frente a la responsabilidad extracontractual, basada en las relaciones de familia, vide Fernando de TRAZEGNIES GRANDA: La Responsabilidad Extracontractual. Biblioteca "Para leer el Cdigo Civil". Fondo Editorial de la Pontiicia Universidad Catlica del Per. Lima, 1988. Vol. IV. T. 1. Parte Segunda. Ttulo i .Captulo N. Seccin III.

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han quedado definitivamente frustradas. Quiz esto obedece al hecho de que el juicio siempre es un pleito, por lo que necesariamente enfrenta y distancia a los litigantes. Es por eso tambin que la mayor parte de los juicios de alimentos se instauran cuando la familia se encuentra destruida (cuando menos, de hecho) y los cnyuges ya se han separado. Sena extrao -aunque no jurdicamente imposible-, que una esposa inicie un juicio de alimentos contra el esposo con quien vive a fin de que le d ms dinero para el diario; mientras la pareja se encuentra unida, estos problemas se resuelven por los canales ms finos de la relacin personal. En cambio, cuando la pareja se ha separado, el juicio de alimentos parece readquirir naturalidad dentro de este nuevo contexto de conflicto y ayuda a establecer quin y cunto debe pagar al otro cnyuge. De la misma forma, si el marido atropella a su mujer al salir distrado en la maana de su casa para asistir a una delicada reunin, los daos que sufra la esposa -an los ms graves- son atendidos y resarcidos en el seno de la familia, sin necesidad de que se instaure un procedimiento judicial entre los cnyuges. Pero si el marido separado de su mujer viene a una reunin con esa esposa (con la que ya no vive) para discutir los trminos de su divorcio y, debido a haberse excedido en la bebida, maneja tan negligentemente que la atropella cn la puerta de la oficina de los abogados ocasionndole heridas que la obligan a permanecer el resto de su vida en silla de ruedas, es probable que su mujer (paralelamente al juicio de divorcio en trmite) lo demande por daos y perjuicios y lo obligue a pagarle una suma considerable.

V. A MANERA DE CONCLUSIONES El tema de la familia como objeto de regulacin por el Derecho es extraordinariamente complcjo. Por eso, este vabajo apenas si ha pretendido desbrozarlo a fin de pcrcibir algunos trazos de su problemtica bsica. Es dentro de esta lnea que me gustara dejar fijadas algunas ideas a manera de conclusiones preliminares. En primer lugar, la familia jundica no puede ser identificada con la familia biolgica. Es, ms bien, un producto cultural especfico, con manifestaciones muy diversas segn las circunstancias que requieren la intervencin del Derccho. En este sentido, la "familia jundica" -o, ms propiamente "las familias jurdicas"- no puede ser reducida naturalistamente o sociolgicarncnte: su realidad es fundamentalmente jurdica, porque consiste en una determinada conceptualizacin que surge de la aplicacin de los mtodos y las tcnicas del Derecho a los objetivos sociales en juego. De esta manera, no podcmos decir que la "verdad" de la familia jurdica se encuentra en la Biologa ni en la Psicologa ni en la Sociologa: aun cuando las instituciones jurdicas mantienen estrechas relaciones con todos estos niveles -el Derecho no es un "hecho jurdico puro", como lo quiere el formalismo kelseniano-, la verdad del Derecho slo puede hallarse en el Derecho mismo. Dicho en otras palabras, la "realidad jurdica" no es una mera traduccin en lenguaje normativo de lo que ya est expresado por la naturaleza o por las convicciones sociales. El Derecho es como un crisol en el cual el grupo social

amalgama un conjunto de datos de que dispone y de valores en los que cree, para constituir una nueva entidad con especificidad propia
En segundo lugar, creo que hay que subrayar la maladresse del Derecho para moverse en el interior & la familia. M u c h a s veces sentimos que solicitar la intervencin del Derecho en un problema familiar es como invitar a un elefante a entrar denw de una tienda de porcelana. No est hecho para eso; puede causar a veces ms dalo que beneficio. De ah la responsabilidad de o w s medios de control social -la formacin moral, la educacin. el auxilio psicdgico, el apoyo religioso- en la regulacin del funcionamiento de la familia La tarea no puede ser encomendada exclusivamente al Derecho; e incluso podriamos pensar que, en este camm, el Derecho no &sempefla un papel protagonista.

11. HISTORIA Y SOCIOLOGIA DE LA FAMILIA PERUANA

FAMILIA, DERECHO E HISTORIA

A mi Maestro don fictor Cornejo Chva con profunda gratitud ...

Roger Rodrguez Iturri

Los estudiosos de la materia han sostenido que hasta 1860 no era fcil encontrar un texto sistemtico sobre la historia de la familia

a s ,en tales orEl Antiguo Testamento marc el carcter patriarcal de la familia. M genes de la familia, ha quedado admitida la vigencia de la promiscuidad sexual, as como la presencia de signos poligmicos, polindricos y monogmicos. TambiOn - e n tales orgenes-, se advierte la actuacin del mauiarcalismo, y de otro lado las uniones mammoniales por grupos. Pero estas formas familiares no podan entonces ser ordenadas histricamente de modo sucesivo, y Taylor en Investigacin de la historia primitiva de la humanidad las llam "costumbres raras".
En rigor, parece que el estudio organizado de la historia de la familia comienza con Bachofen y su Derecho Materno, escrito en 1861. El juez suizo sostuvo que los hombres primitivos haban vivido en promiscuidad sexual y con ello imposibilitaba la certeza de la paternidad, por lo que las madres progenitoras gozaban del aprecio y el respeto general. S610 despus -dice Bachofen-, habra aparecido la monogamia que encerr la trasgresin de una antiqusima ley religiosa, trasgresin que deba ser castigada o cuya tolerancia se resarca con la posesin de la mujer por otros durante determinado perodo. Bachofen penetr de religiosidad su concepto de mutacin familiar. Sucesor en estas investigaciones es el trabajo de Mac Lennan, Estudios de Historia Antigua. del ao 1886. Mac Lennan encuentra en muchos pueblos antiguos y modemos una forma de matrimonio por la que el novio, slo o con amigos, rapta con violencia simulada a la futura esposa. Pero igualmente halla pueblos no civilizados dentro de los cuales el matrimonio se encuentra prohibido, obligndose a los varones a buscar esposas y a las mujeres esposos fuera del grupo, contrastando sta con otras realidades

en que la costumbre impona a los hombres el dcber de tomar mujeres de su propia unidad. Las primeras son para Mac Lennan "tribus exgamas" y las segundas "tribus endgamas". La causa de esta costumbre -dice Mac Lcnnan-, podra hallarse en la tradicin muy difundida entre determinados salvajes de matar a las nias que nacen, por lo que resultara un excedente de hombres en cada tribu que tendran en comn una misma mujer, dentro de un sistema plindrico. En virtud de ello se sabra quin era la madre de un niAo, pero no quin era el padre. Por tanto la ascendencia slo se contaba en 1nea materna y no paterna. La escasez de mujeres en la tribu, sera precisamente la causa del rapto sistemtico de mujeres de tribus extraas. Empero mientras Mac Lennan slo reconoca tres formas matrimoniales, la poligama *, la poliandra y la monogarnia, se hallaban pruebas cada vez ms numerosas en el sentido de que en otras tribus existap matrimonios en los que varios hombres tenan cn comn varias mujeres. Lbbok en El Origen de la Civiliracin, en 1870, denomin a esta relacin "matrimonio por grupos" concepto enriquecido por el misionero ingls Lorimer Fison. Entre tanto, en 1871, Lewis Morgan radicado entre los nativos iroqueses, se convenca de que su sistema de parentesco era comn a todos los aborgenes de los Estados Unidos. Descubri, luego, que la gens, organizada segn el derecho materno, fue la fuente primitiva de la gens posterior basada en el derecho paterno, la que fue hallada en los pueblos civilizados de la antigedad. SIGNOS ESCOLASTICOS Deniro de las investigaciones cientficas y sociales, la Escuela Clsica, afirma que la primera etapa de interrclacin privada del hombre, la del vagus concubitus, estuvo marcada por un hetairismo tal que, hombre y mujer satisfacan sus apetencias sexuales. sin que exista conciencia alguna de la vinculacin entre cohabitacin, fornicacin y parto. La voubeergende paarung de Eleuter6pulos, tampoco constituy familia a nuestro estilo. El padre qued excluido de la relacin prctico-filial, en tanto que la relacin madre-hijo 5610 oper hasta el destete.

En tomo a la discutida poligamia, su origen parece refundirse con el de la esclavitud. La poligamia tiende a limirarse a gentes de posicin elevada. En la familia patriarcal semtica, el lder y su crculo de varones viven como polgamos; a los o m s se les impone la monogamia. Los estudios en Oriente nos dicen que la poligamia coincide can el privilegio de los ricos y de los grandes; la masa del pueblo es mongama.

La teora evolucionista clsica afirma que fue cl matriarcado el terccr momcnto. La ginecocracia (autoridad de la mujer), aparejada al poliadrismo, fueron las caractersticas de esta etapa. Slo despus habra aparecido, se dice, la huella de la familia patriarcal y con tendencia monoghnica. como se apreci en las tribus brbaras y en los pueblos de Oriente.
Sin embargo todo lo dicho, no es sino una manera de concebir el proccso y genesis de la familia en la historia La teora evolucionista moderna, se cncarga de prcsentamos otro proceso distinto, en el que luego de la voubeergende paarung, tuvieron cabida la familia consangunea (relaciones sexuales entre familiares), la punala (en la que se prohibe la unin de sexos entre parientes), y la sindismica (un hombre opta por una favorita, sin perjuicio de tener varias mujeres). para arribar luego a formas matriarcales y patriarcales. Todo ello, sin embargo, se contrapone con el anlisis que la Escucla HistricoCultural, ha hccho en el mundo respecto a la familia. Sosticne el origcn monogmico y patriarcal de la familia, pero admite que la firmeza del patriarcalismo perdi solidez cn la historia, a travs de las frmulas nucleares de la "sociedad familiar incstablc" y la "familia estirpe", en la que la implicancia econmica no deja de tcncr efecto familiar, para concluir tal proceso en frmulas parcntalcs de gobicmo mauiarcal.

TIPOS MATRIMONIALES EN LA CULTURA

Segn Wcstermark, "tal vez no hubo etapa del desarrollo humano en que no haya existido el matrimonio". Empero - d i c e Morgan-, de matrimonio. no podemos hablar en la historia de un solo conccpto

Las culturas antiguas nos dan una muestra

En Egipto hubo resabios del matriarcado. En tanto los hombres trabajaban en los telares; las mujeres, tantas veces, comerciaron. Sin embargo este pucblo fue evolucionando de la poligamia a la monogamia, llegando a hallarse en l tres clases de matrimonio:

- el de la mujer servil y esclava del marido; - el de la igualdad de derechos; - y aquellos otros matrimonios de naturaleza mixta
dencia y los derechos propios.

en los que se conjuga la depcn-

El pueblo hebreo mentor del cristianismo se bas inicialmente en la poligamia. Existi entre ellos el dcrecho al repudio, previsto en la lcy mosaica: "si un hombre toma a una mujer y se casa con ella, y no halla gracia ante sus ojos a causa de algo

malo, debe escribirla una carta de divorcio y ponindosela cn la mano la cnviar a su casa1'. Empcro en el Nuevo Tcsiamento, en la primera respuesta dc Pablo a los Corintios acerca dcl matrimonio, les dir: "... bueno es al hombre no tocar mujcr, mas por cvitar la fornicacin, tcnga cada uno su mujcr y cada una tenga su marido..." "... a los no casados y a las viudas 1cs digo quc Ics es mcjor pcrmanccer como yo. Pcro si no pucdcn guardar continencia, cscnsc quc mejor cs casarse que abrasarse". El matrimonio monogmico cnlre los hebrcos, habra aparecido rccin, a fines dcl IV siglo de la cra cristiana. Los griegos aceptaron la poligamia y el rcpudio, y considcraron a la mujer infcrior al hombre. Los pcrsas tenan por costumbre, admitida por la ley civil, cl "matrimonio a plazo", vencido el cual podra rcnovarsc o no. La unin marital persa tuvo basc poliglmica. Enue ellos imper cl dcrccho al rcpudio, y an mucrtc sobre la mujcr y los hijos. Enuc los romanos, scgn sosticne Bonapxtc, cl matrimonio tuvo crir5ctcr inonogmico y admiti varias formas como la confarreatio, coernptio, usus, y cl matrimonio sinemanu. La poligamia, la infcrioridad dc la mujer y cl dcrccho al rcpudio con pensin, son notas distintivas del matrimonio musulmn. Los germanos por su parte, respetaron a la mujcr, pcro la consideraron infcrior. Admiticion, primero, la poligamia y cl dcrccho al rcpudio, para lucgo instalausc en las formas monogmicas. Y as la historia colma dc dalos de la familia a los grupos sociales *.

Por ejemplo la adopcibn cn Asiria antcccdi en vigcncia a Grecia y Roma. Entre los hindcs, se sostiene que. la familia fue patriarcal, u m cvidcncias, scgn el Mahabarata, de promiscuidad scxual. Prc cepta ste que "... las mujeres son comunes ... hubo un tiempo en el que ser infiel a la mujcr por el esposo, no era delito sino deber ...". Entre los hindes los abuelos pertenecen a la I'amilia anterior, y la ley de la viudedad obligaba a la esposa modelo a incinerarse viva en el mismo fuego drsrinado al cadver del mando. El CGdigo de Man descansa cn la filiacin masculina y en el patriarcado. Entre los chinos los hijos de todas sus mujeres se reputaban de la primera, con calidad de hijos Icglimos; el patriarcado y la poligamia fucron signos dcl matrimonio, la familia y el parcntcsco en cl antiguo Israel; entre los griegos se admiti como hijos legtimos los de la mujer legtima, los dcms an los pro venientes de las concubinas eran ilcgtirnos. Empero el padre poda legitimar a los hijos y; en fin, se pueden aadir sinnmcro de formas y relaciones para el matrimonio, la familia y el parcntcsco, antes de que se produzca el arribo hisrGrico y social a la forma monogmica.

MATRIMONIO ANDINO E INFLUENC IA OCCIDENTAI.

En Amrica, el matrimonio del Inca se efectuaba el da de su coronacin. Casaba preferentemente con su hermana (?) paterna de acuerdo a una vieja cos~uinbrcbasada en el incesto del sol y la luna. Sin embargo, la poligamia imperial facultaba al Inca a desposar otras mujeres. Era mujer del Inca la colla; pcro tambin las concubinas de sangre real, llamadas pallas; y las concubinas extraas, denominadas mamakunas. Bueno es saber lo que nos seala Acosta en el De Procuranda :
Debe el prroco saber que los infieles tienen tambin sus matnmonios cuyos usos, ritos y an abusos y errores conviene conocer, para no dinmir. como sucede no raras veces, matrimonios que son verdaderos.

...

Basadre aade tambin la existencia del malnrnonio inca por compra. Su cfcctividad d i c e - , se acreditaba por el consentimiento de la familia; e n de duracin pcrpetua; y se sellaba mediante fiestas o ceremonias en las quz a vcces intcrvcna cl ayllu completo *. El emparejamiento era oficializado por el Estrido peridicamente, posiblcmcnte -segn Kauffmann- despus del perodo de prueba, que era cl servinakuy o tinkunakuspa, que supcrvive hasta ahora en algunos lugares. Con la existencia del servinakuy qucda probado, muy al contrario de lo que suelen

La ceremonia del matrimonio se celebraba una o vanas veces al ario. cuando el Inca o sus delegados entregaban personalmente a los varones sus compafieras. Coba describe dicha ceremonia as: La solemnidad que para este casamiento se haca entre los incas era comn en muchas panes del rcino, mas no gcncrd en todo l, y hacalo cada uno segn su posibilidad en esta forma: Despus de cogidos los panes, juntaba el Inca las doncellas acllas que se haban tradoen los recogimientos de las mamaconas, y repartalas entre los principales por la orden que le pareca, y si las daba a casados, era por manccbas, y si a solteros, por mi~jcres legtimas; entre los cuales se celebraba luego el casamientocon estas ccrernonias; juntbanse los dcudos que se hallaban presentes de cada uno de los contrayen tes, y los del varbn iban con el novio a casa del padre de la novia o del pariente ms propincuo que aU se hallaba. y se la entregan; y l, en testimonio de que la reciba por rnujer, le calzaba en el pie derecho una ojota de lana, cuando era doncella y cuando no lo era, una de hicho, y la tomaba por la mano; y as juntos los deudos de ambos la llevaban a casa del esposo. En Uegando a ella, sacaba la novia de debajo del chumpi una carniwa de lana fina, un llauto y una patena, y dbaselo a su esposo, el cual se lo vesta luego; y hasta la n a h e estiiban con la esposa sus deudas nis ancianas, inslmyndoia de la obligacin que tena de servir a su marido, y de la manera que lo haba de hacer. y los vicjos deudos del novio le amonestaban a l cmo haba de tratar a su mujer; y los unos y los otros les ofrecan presentes cada uno de lo que tena, aunque en poca cantidad, y durdba la fiesta y borrachera de las bodas entre las parcialidades y parentelas segn y posicin dc los novios. A este acto y solemnidad le llamaban los incas matrimonio, y con la que contraan de esta suerie era la legtima y si tena el v a r h alguna con quien se hiibieren hecho estas ceremonias, aunque el Inca le diese otra ms noble y principal que ella, no se hacan con la segunda ni sta ni otras solcrnnidades, mas que enviarla a su casa. pero si era viudo el que la reciba, por haber mucrto la Icgtima, aunque le quedascn muchas mancebas, se casaba con ella con las solemnidades dichas, a la cual serva las que haUaba en cwa

pcnsar algunos autores, que los asuntos del matrimonio no dependan slo de la voluntad de los administradores del gobierno o del azar durante el perodo dcl aparejamicnto pblico, sino en la generalidad, de la libre elcccin. Agrega, Cobo, que los administradores no hacan otra cosa que "oficializar" cn ceremonia pblica la convivencia a prueba y ayudar as a encontrar la pareja adecuada. Marzal precisa que, los indios eran tibres para la eleccin de la pareja, dentro de las normas de exogamia y endogamia de la cultura andina, y que tal designacin no era, el menos en la generalidad de los casos, sino una Icgalizacin de la propia seleccin hecha por los novios. En realidad el fenmeno concubinario ticne una vigencia ancestral histrica y universal. Lo admita ya, como institucin legal, el Cdigo de Hammurabi cuya data no cs mcnor a 2000 aos antes de Cristo. Las restricciones pucstas en Roma al ius connubii, fueron fuente para c1 concubinato. En Roma qued claramcntc marcada la distancia cntrc el concubinato y el mauimonio. En el primero no existi dotc; tampoco calidad de vir y uxor; la mujcr no pcrtcneca a la familia dcl marido; y cntrc otros aspectos, no tuvo cl padre potcstad sobre los hijos. La historia habla tambin de la vigencia del concubinato cnue los gcrmanos. Scr luego sustituido por el matrimonio de mano izquierda o morgantico, por el que la mujer de condicin inferior no participa de los ti~ulos ni rango dcl marido. En la Edad Media subsiste la institucin concubinaria. Cocxistcn cl mauimonio de bendiciones, celebrado conforme al derecho y la religin; cl matrimonio a yuras que siendo legtimo ser sin cmbargo clandestino; y la barragana, dc origen rabe, quc qucdaba constituida por un contrato de amistad y compaa, cuyas principales condicioncs eran la permanencia y la fidelidad. Fue la Iglesia la que en los primeros siglos convino con las lormas concubinarias, intentando as una gradual extirpacin. Empero en el siglo XI la Iglcsia se aparta resueltamcntc dcl derecho profano en matcria matrimonial, a fin de atenerse a un sistema propio. Se preparaba la vucltri a las idcas del cristianismo primitivo, intcnlndose sintona con el dcrecho romano que por cntonccs era estudiado cn las fucntcs por los glosadores de Bolonia. El retorno al dcrccho romano cclcsistico irajo consigo el plcno rcconocimiento dcl matrimonio consensual.

En el siglo XII h Iglesia discuta la significacin del coito con referencia a la conclusin del matrimonio; empero ni en el derecho romano ni en el derecho germnico haba sido el coito, decisivo para la conclusin del matrimonio. A partir del citado siglo XII, se entendi que el consentimento sin forma daba lugar a un matrimonio vlido cuando la voluntad de las partes estaba dirigida a la eficacia actual del matrimonio. Junto a ello. deba bastar la promesa para la conclusin del matrimonio, cuando la voluntad matrimonial haba tomado efectividad mediante la cpula carnalis. El resultado de todo esto fueron las conclusiones de matrimonios secretos y la bigamia. Es entonces cuando el IV Concilio de Letrn de 1215 intenta poner remedio a taI estado de cosas. Exige la conclusin del matrimonio ante el prroco y los testigos, haciendo necesarias las proclamas. Pero igual, de todos modos, el consentimiento sin forma conserv y mantuvo una eficacia creadora para el matrimonio. Es a partir del Concilio de Trcnto, finalizado en 1563, que es abolida la eficacia matrimonial para el consentimiento sin forma. Segn el Decreto Tametsi, un matrimonio jurdicamente vlido s6lo podr nacer mediante la declaracin formal del consentimiento ante el prroco propio de uno de los prometidos y dos tcstigos. El Decreto Tametsi estabiecia pues, la forma de contracr solemnemente el matrimonio prescrita ya en el IV Concilio de Leun, reunido bajo Inoccncio 111, y declar, para el futuro, invlidos los matrimonios clandestinos, que hasta ahora slo eran ilcitos. Entre tanto el derecho matrimonial en Espafia, se organiza de acuerdo a las formas cannicas. Cuando Alfonso el Sabio, entre 1256 y 1263, elabora el Cdigo de las Sicte Partidas, consigna el matrimonio como "el ayuntamiento de marido e mujer, fccho con tal intencin de vivir siempre en uno e non se de partir, guardndole lealtad cada uno de ellos al otro: e non se ayuntar el varn a otra mujer ni ella otro varn, viviendo a dos". Fcil es advertir la ndole monogmica de este matrimonio, en el que la fidelidad, la distincin de sexos, el trato sexual y la estabilidad son elementos constitutivos. Amrica influenciada desde el siglo XV por Espaila, aguardaba entonces con expectativa los resultados del Concilio de Trenlo. El Snodo Hordenado en la Ciudad de los Reyes en 1550, sentenci en el Captulo XVIII que "hasta que Su Santidad no sca consul~ado, todos los matrimonios clandestinos que en adelante se hicieren enue los indios. sean declarados nulos". Fue mediante Real Cdula de Felipe 1 1 de 12 de julio de 156.2, que se introduce el sistema matrimonial cannico para Amrica, y con sujecin estricta a la reforma uidcntina.

Es propiaincnte cl derecho de Castilla el que llega a Amrica. Iinbuido de clcmcntos romanos, gcrmanos, scrnitas, no estuvo ausente la vigorosa presencia dcl canonismo*. Tal dcrccho ha de provocar un fuerte conflicto jurdico y social en AmCrica.

El indgena americano premunido dc sus propios valorcs culturales, ticnc una propia concepcin de la unin marital, de la virginidad c inclusive de la propia sodoma.
Cobo dir: "nunca conocieron cl rcsplnndor y la hermosura de la castidad, para haccr estima de ella, antes Ics era muy orensiva la virginidad cn sus rnujcrcs porque decan quc las que estaban tloncellas haban sido de nadic queridas". Fray Domingo de Srinlo Toms agrcga: "verdad es que gcncralmcntc cnue los scy rranos y yungas ha cl dcinonio introducido cstc vicio cfcbajo de cspccic de .un~itlid, cs que cada templo o adoratorio significa tcncr un hombre o dos ms, segn cl dolo, los cuales andan vestidos como mujcres dcsdc el tiempo que eran nifios, y rcmcdaban a las mi~jercs.Con stos, casi como por va de santidad y religin, tenan las fiestas y los scores principnlcs". das principalcs su ayuntrimicnto carnal y torpc, capccialmcn~c Basarirc confirma que: "la cxislcncia de la sodoma aparece generalizada cn el antiguo Per...". Sobre la unin marital cn s es importante cl testimonio de los primeros agustinos: "uno dc los trah,?ios que los padres tienen en aquella tierra (AmCrica) cs dcsarraigar la manera quc Cstos tenan de casarse, que tenan la costumbre y hasta ahora no

Con cl tiempo ttxlo el sistcma qued volcado en Amrica, pr'mcipalmcnie mcdiantc: a) 13 Derecho Romano hasta cl S. VI. b) El 1:ucro Juzgo cn cl S. VI1 (Dcrccho <;crninico). c) LOS 1:ucros I'anicularcs (dc I A n 1020, de Njcra 1076, de Scpilvcda, de Cuenca y muchos otros) Ilaniiidos tambin municipales. d) El 1:ucro de los I:ijosdiilgo, dado en Njcra cn 1 138. c) E1 1;iicro Viejo de Ciistilla dc 1212, reformado cn 1256. f) Aparcccn las compilacioncs con e! Sctenario de Fcmando el Santo qiie no ha llegado a nosotros, cl Esp6culo de Alfonso X cl Sabio, ctc. g) El Fucro Kcal de 1253 tambin de AlfonsoX el Sabio, que fue un Cdigo h4unicipal dc apliwcin gcncral h) Las VI1 I'ariidas Alfonso X, hechas desde 1256 a 1263. i) El Ordenamiento de Alcal y el Ordcnamicnio d c .Montalvo (1848) estableciendo las prelaciones de las leyes anicriores. j) Las lryes dc Torc: de 1302. k) La Sucva Recopilacin de 1567 mandaba haccr por cl Kcy Fclipe, llamada as con rclacin a la de h1ont:ilvo. 1) La So\sitna Rccopilacidn cscrita por don Juan de la Begucra y Valdclomar, aceptada por Carlos IV y pubicad:~cn 1SC5 qiic es la dc mayor importancia para nuestrodcrecho, y cuya fuerza legal c~ 5iipcri')r a todas las dems.

hay quicn se la quite, quc cs que, antes de que se case con su mujer, la han de probar y tener consigo, que llaman ellos hacer pantanaco; y agora muchas veces cuando el padre los casa dejan las mujeres y dicen que no la probaron, y si saba servir o guisar de comer, que no la quieren, que no hicieron pantanaco". El virrey Toledo en las Ordenanzas manda desarraigar la costumbre casi universal de los indios de no casarse sin primero haberse conocido, tratado o conversado algn tiempo y hecho vida maridable entre s. En verdad, el amancebamiento andino fue severamcnie reprimido por las Leycs (le Indias y condenado por la Iglesia, la que en las Constituciones Sinodales dcl Ar~obrspado de los Reycs del Per, de 1617, declara: "porque el dcinonio ha introducido cn los indios que cuando traten de casarse con alguna india se amanccbcn primero con ella, viviendo en ofensa de nuestro Scor, lo cual es justo se rcmcdie: mandamos que los curas muy de ordinario en sus scrmoncs, los exhorten y arnoncsten, por ser abuso y grave pecado lo que hacen; y que averigen quines son culpablcs de ellos, y tal averiguacin la remitan al vicario para que los castigue". En el Edicto del Arzobispado de Lima de 29 de mayo de 1752, tambin, se imparten providencias para que se persiga a los arnanccbados, y que los prrocos avisen dc ellos para su corrcccin y castigo. Ni el prcndimicnto del venerado saccrdotc de dolos Hcmando Pacar penado cn auto de fe a azotes, trasquile y dcsticrro (1609); la creacin cn cl ccrcado de Lima cie la Casa de la Correccin para indios apstatas, a fin de hacerlos entrar en arrepcntimiento; ni las arbitrarias y constantes confiscaciorics y qucinas de idolillos, huacas o conopas; o sias y otras sanciones tomadas a instaricia de Francisco de Avila, el cura de San Damin (I-luarochir),experto en Icngua y costumbres de indios, fucron mcdio para la extirpacin de las costumbres indgenas.

Escribiendo al Rey el Anobispo Rartolom Lobo, succsor dc Santo Toribio, cl 23 de abril de 1613, le dice textualmente: "avisado hc a vucstra Majcstad como se ha dcscubierto que todos los indios deste Pir estn oy tan iddaras como al principio, cuando se conquist la tierra. Creo a estado la falta en los que los han doctrinado, que solamente an atendido a sil provccho e intcrescs y no al bicn de las almas de estos desventurados".

MUESTRAS ACTUALES D E SERVINAKUY

As ahora, y segn Basadre, a pesar de los csfucrzos de los extirpadores de idolatras, el amancebamiento sigue practicndose cn costa, sicrra y sclva del Per" ... cn Tacna, en Huaraz, en Piura subsiste la prucba del matrimonio pero donde es causa gcneral, es en el pueblo y campia de Huacho, mas no ya con los fincs y moralidad dc

los tiempos antiguos. En Hunuco sc conocc esla costumbre con el nombre dc scwisi o sirvisi y el pcriodo dc pnicba dun un par de mcscs, al cabo de los cualcs o cl cura santifica la unin si los novios se convienen, o, vicnc la separacin y la mujcr vuclvc al hogar a espcrar que otro la pida en prucba. Entre los indgcnas dcl Cusco se usa cl mancuy o rimayucuy, declaracin dc amor ante los padres, hccha Qia cl novio lleva a la novia a prueba y la prucba suelc scr larga, pucs a vcccs dura dos o tres afios, al cabo de los cuales vicne la separacin quc llaman ttacaucu, dcsconoccrse, o contina la pareja amanccbada y el hombre sicndo el rcspcto de la mujer". Hay una forma dc concubinato -scrvinakuy-, quc parccc persistir en once dcpartamentos dcl pas, en las provincias scrnnas dc otras cinco y en las comunidades sclvcolas de la amazona (Instituto de Invcstigacioncs Jurdicas de la Ponticia Universidad Catlica dcl Per).

El fenmeno sociol,gico del concubinato persiste

Pero advirtamos quc siendo cl fcnmcno concubinario el ghcro, parccc Lracr Cstc varias espccics. Veamos cntonccs algunos testimonios dcl fcnmcno cn Ayaviri, Cajainarca y Huancavclica. Afirman Idgoras y Marzal quc "cs muy difcil traducir una nocin propia dc una cultura a otra. Frccucntcmcntc sc ha traducido la palabra scwinakuy por 'matrimonio a prucba'. Y rcalmcntc quc lo quc cvoca esta traduccin dificrc susiancialmcntc dc lo que rcalmcntc es cl scrvinakuy. Para la mentalidad occidental erotizada, cl matrimonio dc prucba significa fundarncntalmcntc una libcrtad scxual, casi sicmprc machista, quc pcrmitc abandonar la familia y comcnzar dc nucvo cxpcricncias scxualcs auaycntes. Por cso la palabra suscita fcilmcntc adcptos cntusiasilis. Pcro cn la rcalidad cl scrvinakuy cs algo complctamcntc difcrcntc y quc ha sido insiituido como forma dc dcfcnsa dc la familia, en culturas muy conservadoras cn cstc tcrrcno. Tampoco se pucde identificar sin ms cl scrvinakuy con otras formas dc matrimonio dc prucba quc se han dado en divcrsas culturas. As Marccl Haubcn nos dcscribe cl matrimonio de cnsayo en numerosas tribus y pueblos africanos. Pcro, segn l, sc trata all dc un matrimonio quc es sicmprc condicional y quc ticnc como razn fundarncntal la dcpcndcncia dc la unin conyugal rcspccto dc las estructuras socialcs. Es decir, quc sicmpre que se celcbre un matrimonio, la unin dc la parcja qucda subordinada a la alianza que surge cntre dos comunidades cstirpcs a las que pcrtcncccn cada uno de los desposados. El scrvinakuy andino cs muy distinto y csl ya condicionado por la fe cristiana".

M. Maril dcscribc as la nocin dcl scrvinakuy, tal como 61 la ha cstudiado cn difcrentcs comunidadcs andinas: "Actualmcntc la poblacin indgcna qucchua dc los andes peruanos, antcs dc cclcbrar el rito matrimonial religioso y10 civil, llcva un pcriodo dc vida marital estable quc sc conoce en la mayora de los sitios con el nombrc dc 'scr-

vinakuy', palabra castellano-qucchua que significa 'mutuos servicios'. Se Irata por tanto de un periodo de vida marital antes de la cclebracin dcl matrimonio cristiano que es siempre elemento fundamental para el casamiento. Para encuadrar este hecho en la cultura andina, Marzal aduce difcrcntes testimonios de antroplogos que de ordinario esperan cnconm tres ctapas en el proceso que lleva a la culminacin del matrimonio: noviazgo, compromiso y matrimonio. De esta manera el matrimonio viene a ser ms que un acto, un proccso a travs dcl cual el varn y la mujer profundizan en el conocimiento y compromiso mutuo y, cambiando las relaciones con sus sistemas familiares respectivos, establecen un nuevo sistcma familiar. Las etapas son sucesivas y se caracterizan por un tipo propio de relaciones sociales. El paso de una etapa a otra en el proceso matrimonial siempre se hace por medio de un rito, que expresa simblicamente la nueva situacin social. Tambin en el caso concreto de los andes, encuentra Mmal las tres etapas caractersticas. Primcro, el noviazgo que suele ser muy breve y que sude comenzar con cl rapto de una prenda de la joven por el pretcndicntc. Tras ese brcve noviazgo, se celcbra el rito dcl 'huarmi-palabrakuy'. El joven acompaado de sus padres y amigos van a visitar la casa de la muchacha. All se rcconoce abienamcnte el compromiso y se celebra con alcohol y algunas viandas. A partir de cste rito, comicnza la segunda etapa del servinakuy cn la que las relaciones scxualcs ya esln permitidas y que pucde durar desde unos pocos das hasta varios aos. La terccra etapa dcl matrimonio ya solcmne y plcnamcnte rcconocido por la Iglcsia comienza con la ccrcmonia religiosa "casaracuy". Esta sude tcncr una solemnidad mucho mayor y la fiesta que la acompaa suele durar unos tres das. Es decir, que se confirma la visin de un matrimonio proccsual y en etapas. La motivacin refleja que dan los interesados para justificar la cxistcncia dcl scrvinakuy es doble: cl profundizar cn cl mutuo conocimicnto dc los csposos y el ir adquiriendo cl dincro ncccsario para la fiesta del matrimonio religioso. M. Marzal y M. Garr han llevado a cabo diversas encuestas y la casi totalidad de las motivaciones que hallan en la gente son las que hcmos citado. Interrogan tambiCn a los pobladores andinos si juzgan que el scrvinakuy es una unin estable y tambin es muy alto cl ndice de los que responden afirmativamente. Muy pocos aludcn a un pcriodo provisional. Por ltimo, les interrogan iambin sobre la moralidad dcl scrvinakuy. Aqu la rcspucsta es ambigua. Por un lado, la gran mayora rcconoce que se trata de algo pecaminoso. Pcro a la vez prccisan que se trata de un mal pcquco y venial. El sentimiento de que el scrvinakuy es algo moralmente malo est gcncralizado. Quizs la nn cs la constante predicacin dc los misioncros que ha tcnido como mcia erradicar dicha costumbre, tcnida por la Iglesia como concubinato. Pcro la actitud fundamental de la gcntc es que sc trata de algo ncccsario. Una cspccie de situacin incvitablc, aunque no idcal. As uno de los encuestados por Mar~alcontesta: "Pecado pcquco, pucs el scrvinakuy es una costumbre". Es dccir, se trata dc algo cstablccido por la cultura misma. an cuando cst contra la ~rcdicucin dc los saccrdotcs".

De otro lado, -scgn Dammcrt-, para los campesinos nor-andinos de Cajamarca es vlida la unin natural conforme a las tradiciones ancestralcs; ellos sabcn perlcctamente que no constituye matrimonio catlico ni civil. Sin embargo dcnuo de la mcntalidad popular es una unin vlida y no tienen algn remordimiento dc concicncia al cstar satisfechos de su matrimonio natural. Cuando se Ics exige el matrimonio en la Iglesia se disculpan de no presentarse al sacerdote por los ingcntcs gastos que ocasiona cl fcstejo de su celebracin.

No se trata de una "crisis" de la familia wadicional catlica ni de un proccso dc descristianizacin ni de secularizacin, sino de la pcrvivencia dc usos y costumbres que se trat de ocultar al considerarlos pccados dcsprcciablcs de gentc bruta e ignorante.

Interesante es la presentacin que Dalle hace para cl caso de Ayaviri.

Los jvcncs empiezan a frecuentarse al acabar la primaria, en la media o cuando vuelven del cuartcl. Las pampas, los mercados, las fiestas, y los bailcs son lugares de reunin. Concluida la Scmana Santa, o en el carnaval, cn Todos los Santos o el 24 dc junio, los adolcscentcs de uno u otro sexo organizan "bailcs nocturnos" que, en rcalidad, son ocasiones de cxpcricncias scxualcs. Las casas abandonadas o las mismas capillas dcl campo son los escenarios. No se trata de una rcbclda moral. Si resulta que un hi-jo nace a consccucncia de cstas cxpcricncias, los padres de la nia lo rccogcn. Empcro si los jvcncs ahondan su conocimiento recproco y dccidcn hacer vida comn, la nia dir al joven: "habla con mis padres". Los padrcs y los paricntcs cercanos prernunidos de alcohol, coca y comidas irn dc nochc a la casa vecina. "A qu vicncn ... scr para casarse ... scr para sicmprc ...?".Entonces cs cuando Ilarnan a su nia, y le preguntan si est dc acuerdo. Si la respuesta es f~ivorablc cl pacto csti scllado ... cmpiczan a comcr y a bcbcr. hluy entrada la nochc, quin sabe cn la madrugada, el muchacho llcva a la chica a su casa, y einpicza la vida comn. Todo lo que poncn cs comn. Son ahora convivicnics. Pcro no cn sentido pcyorniivo. Toda la comunidad los respeta. Dallc agregar: "vivcn como marido y mujcr; cllos es1:u.h tranquilos, Dios los ve bicn: su concicncia nada Ics reprocha". Si ocurriera iinnlincnle la dcsavcncncia, entonces o p w h por separarse, y, con frccucncia, scr de comn acuerdo. Si hay hijos, se los repartirln. La separacin scr vista como un accidcn~e larncntablc.

Pueden iniciar otra experienci;i de vida comn Para el caso huancavelicano Coronado halla que el uihuanacuy (concubinato andino), de esa regin, tiene tres puntos de inicio. Una va regular por la que los padres solicitan la mano de la mujer. "No la queremos para burlamos, sino para hacerla casar, para que sea nuestra hija", dirn. Una segunda forma constituida por la fuga de la pareja en mutuo acuerdo. Luego del retorno se establecer la posiblidad del matrimonio. El tercer camino parece ser que goza de menos libertad. Suele ocurrir cuando la mujer ha sido desflorada con engaos o si se halla en cinta. Pcro an as -sostiene Coronad+, se puede llegar al "deshacimiento" completo y definitivo, con reconocimiento de la prole y pago de perjuicios (yahuarnumela cochun ... que pague por su sangre). Empero si no ha habido disolucin, habr comenzado el uihuanacuy.

DINAMICIDAD DE LA FAMILIA

La dinamicidad de la familia sometida a la influencia de la cultura resulta incuestionable. Al respecto Morgan dir:
Si se reconoce el hecho de que la familia ha atravesado sucesivamente por cuatro formas y se encuentra en la quinta actualmente. plantme la cuestin de saber si esta forma puede ser duradera en el futuro. Lo nico que puede responderse es que debe progresar a medida que progrese la sociedad, que dcbc modificarse a medida que la sociedad se modilique: lo mismo que ha sucedido antcs. Es producto del sistema social y reflejar su estado de cultura. Habindose mejorado la familia monogmica desde los comienzos de la civilizacin, y de una manera muy notable en los tiempos modcrnos. lcito es. por lo menos, suponerla capaz de seguir perfeccionndose hasta que se llegue a la igualdad entre los dos sexos. Si en un porvenir Icjano, la familia mon o g h i c a no llegase a satisfacer las exigencias de la sociedad, es imposible predecir de qu naturaleza sera la que le sucediese.

Nuestro maestro en Derecho Familiar, don Hktor Cornejo Chvcz sostiene que "la familia no es un fenmeno inmvil, sino cn constante evolucin o involucin, aunque ello no sea perceptible da a da". Y aade:

... la familia es un complejo de intrincadas irnbricaciones, donde confluyen y se interrel;icionan factores bio-fisiolgicos, tico-religiosos, tnico-culturales. econmico-sociales, psicolgicos y educativos. Por tanto, las races de la pro-

blemtica familiar s e hunden e n l o ms profundo d e la psiquis d e los individuos, d e la idiosincracia d e l o s pueblos, d e las convicciones medulares y las condiciones del medio social en q u e s e desenvuelve.

Y es que la sociedad es un ente dinmico, cambiante, en la que constantemente se crean nuevas condiciones sociales y estructurales.

UN PERFIL DE LA FAMILIA PERUANA: HOY

La familia de la urbe occidental (costa), ofrece tendencias de orden nuclear. Es pues de carcter monogmico. Para ella el matrimonio ms que un proceso es un acto formalizado ante el alcalde que representa a la comunidad y a la ley. Este tipo familiar se funda en la fidelidad, cohabitacin y asistencia, an cuando en la prctica hay indicios suficientes de la existencia de una crisis *. Tal matrimonio provoca efectos personales y patrimoniales regulados por el Cdigo Civil que data de 1984. La prole est sujeta, hasta los dieciocho aos, a la patria potestad, y el vnculo civil parental se extingue en el cuarto grado colateral. La familia de nuestra urbe occidental est manifiestamente influenciada por el derecho cannico (cristianismo), el dcrccho romano, y en menor cuenta por el derecho germano, sino tambin del semita. Ticne reminiscencias del viejo dcrecho de Castilla trasladado a Amrica en el periodo colonial. Empcro en las zonas marginales de las urbes occidentales costeas (Pueblos Jvenes), se aprecia la co-cxistcncia de familias nucleares con anteccdentcs en el matrimonio civil o en uniones de hccho. Una rccicnte muestra estadstica, lograda por el autor, en la Lima marginal que comprende Pamplona Alta y Baja, El Trkbol Azul de San Juan de Muaflorcs y los Scctorcs 1 y 111 dc Villa El Salvador, nos llcva al resultado siguicnte:

El doctor Hctor Cornejo Chvez dir que "la crisis es tanto ms grave cuanto los factores internos de disolucin, nacidos de la inmadurez, la impreparacin o la irresponsabilidad. resultan agravados desde afuera. Los massmedia juegan en stc, como en tantos otros campos. un papel decisivo. Por su con d u a o Ilegan a la intimidad del hogar y hasta el fondo de las conciencias y subconciencias, la degradacin morbosa del sexo despojado de su nobleza y dignidad. la exaltacin de la infidelidad y el amor libre, la exhibicin descarada de la pornografa que a veces ni siquicra se toma ya el trabajo de disraiarse de arte. El alcoholismo. la drogadicin, el homosexualismo, el amor libre. las uniones informales conscientemente elegidas. la cohabitacin plural, el adulterio generalizado y el divorcio fcil .... minan la familiay erosionan desde su interior los cimientos mismos de la comunidad civil. Factores econmicos vinculados a la produccin y la distribucin de la riqueza, sobre todo en los pases emergentes. impactan sobre la familia. La desnutricin, la ignorancia, la promiscuidad. la enfermedad. cl desempleo toman heroica, si es que no imposible, la iarea de construir con el amor y la sonrisa miles de hogares".

TOTAL ENCUESTADOS: 390

Porcentaje
Hombres Mujeres

Porcentaje
Limeos Provincianos

Tipos
1. Solteros 2. Casados 3. Convivientes 4. Divorciados 5. Separados 6. Viudos

Porcentaje

Nota relievante, en La familia costea de urhe occidental, es la persistencia del patriarcalismo y machismo, por el que el varn considera inferior a la mujer an cuando cn el primer caso le d cierto respeto, protcccin y gua, a ella como a los hijos. Empero el machismo deviniente de los conquistadores, encomenderos, hacendados o gamonales, acendrado hoy en el pueblo, implica un abrupto verticalismo y autoritarismo, sobre la mujer y los hijos, deshumanizando el sentido de igualdad y respeto en cl hogar*.

Sara-Lafosse dice: "Los propios padres de familia, en una proporcin considerable ( 3 0 5 % ) ,consideran que los jvenes deben iniciar su vida sexual en un prostbulo. Los jvenes que as lo hacen se forman una imagen de la mujer como la de un objeto puesto a su servicio y experimentan la relacin sexual como algo carente de toda afectividad. reducida a un acto que les proporciona un placer sensorial. Esta forma de iniciacih les dificulta y en algunos casos los incapacita en fonna pcrmancnte, para tener una espontnea y humanizante

mente dcsplobada. El antroplogo Balln Aguirre nos dir que no hay norma social que sea general para la sclva; que est constituye m6s bien una suerte de "mapa pluritnico". As cncontrarcmos ocasiones en que el parentesco scr distinto al ordcn parenta1 occidental; en oportunidadcs hallarcmos el Mazo indiscutible de lneas matriarcales familiares; en otras circunstancias imperar la poliginia o poligamia; sin que descchemos la presencia indudable de matrimonios nucleares. Al igual que en el ande no interesar las virginidad, y el matrimonio scr un proceso. En la selva la prescncia de la familia extcnsa - e s decir comunal-, cs indiscutible y ella cumplir un protagnico rol social y poltico.

REFLEXION FINAL
Todo lo antcdicho, conlleva al gran asunto que involucra la construccin de un sistema lcgal que rcsponda a la idcntidad cultural de nuestro pas. Sin embargo, parte de esa enonnc problemtica, implica admitir quc nuestra rcalidad social cs scveramcnte pluricultural. Tal carcter pluricultural dificulta que, en cada caso, la Icy se convierta cn una suerte (muchas vcccs discutible), de "inventario de costumbres socialcs". Sin perjuicio de que la ley respete la educacin, costumbre y conducta de la familia (como lo hace para los cnyugcs el Art. 337 dcl Cdigo Civil), es altamcntc probablc que ya ha llegado el rnomcnto de revisar para el dcrccho fiirniliar, no slo cl podcr dc discrecin dcl jucz, sino tambin la composicin de los tribunales tpicos de familia, que acaso no debieran hallarse cxclusivamcnte integrados por abogados. Es probable que tambin haya tocado la hora de aunar esfuerzos para repasar, con mucho cuidado, la posibilidad dc implcincntx un Cdigo dc Familia indcpcndicntc. La naturalcm de la familia y cl intcrks social, la distancia del (icrccho familiar con la teora del acto jurdico, la ncccsidad de organizar una cohcrcncia entre cl derecho de familia y cl dcrccho dcl mcnor, entre owas nwoncs, pueden ser iucntc para cl cstudio de un cdigo indcpcndicnte.

BIBLIOCRAFIA

ACOSTA, JosC de BACHOFEN, Johann Jakob BASADRE, Jorge COBO, Bemab CORNElO CHAVEZ, Hctor CORONADO, F. DALLE, Luis E. DAMMERT, Jos IDIGORAS, J.L.

KAUFFMANN, Fcdcrico LUBBOK, John Avcburg MAC LENNAN, J.F. MARZAL, Manuel MORGAN, Lewis ORTIZ RESCANIERE, A.
PLANNITZ, Hans

De Procuranda Indorum Salute Derecho Materno Historia del Derecho Peruano Historia del Nuevo Mundo Derecho Familiar Peruano Familia y Derecho Sobre El Servinakuy, 1980, Documento indito El Servinakuy, 1980, Documento indito Matrimonio estiible no indisoluble, 1879 Documento Indito ReflexiGn TeolGgica sobre el servinakuy andino, 1980, Documento indito El Per antiguo El origen de la civilizacihn Estudios de historia antigua La transformacicn religosa peruana La sociedad antigua La Familia y la Comunidad Campesina en las regiones altas Principios de Derecho Privado Germnico Crisis Familiar y Crisis Social Historia del Per Antiguo Historia del Virreinato Peruano Historia del Virreinato Peruano Historia del Matrimonio en la especie humana

SAGRADA BIBLIA SARA-LAFFOSSE, Violcta VALCARCEL, Luis E. VALEGA, Jos VARGAS UGARTE, SJ., Rubn WESTERMACK, R.

LA FAMILIA INDIANA (Apuntes sobre una institucin jurdica durante el proceso de caiiibio del Derecho peruano en el siglo XVI)
Rcn Orfiz Caballero

NOTAS PREVIAS

La historia dcl Dcrccho pcruano, como la historia del Per, no pucde scr entendida como una sucesin de hcchos ubicablcs a lo largo dc una suave pcndicntc de fcnincnos tcndcncialcs o de procesos evolutivos, ms o mcnos dctectablcs tras un hilo conductor. Ella, m& bicn, se ha forjado en un pcrmancntc romper y rccomponcr la estructura social, y vuclve equvoco, a lo mcnos, cl concebir nucsua historia jurdica a partir de un inicio romanista como nos sugicrcn usualmcntc los profcsorcs univcrsitxios, prcocupados ms por cl dogma jurdico dcl prcscnte (con no poca justificacin), cn las inuoduccioncs dc sus cursos y cn sus manualcs pcrgcados bajo esa misma prcocupacin. La historia del Pcr y la de su Dcrccho no ticncn *, en verdad, un nico inicio sino muchos "comienzos" que pugnaron, cn su momento, por relucir ms que los dems -por ser "el principioM-, y que luchan an hoy, como faros en la oscuridad del teatro, por acertar a iluminar al pcrsonaje principal -as lo ascguran o intuycnsobre cl entarimado de la historia. Como observadores de sucesivas encrucijadas de haces luminosos, ha sido nuestra opcin no mirar hacia las tinieblas del frrago de la historia -resaltadas paratljicamente por los proyectores-, ni a la claridad de un solitario haz de luz, sino a las mismas encrucijadas donde las luccs confluyenles resallan con mayor intcnsidad los objctos que se cruzan en su Lraycctoria. Al hacerlo, advcrtimos que, en realidad, no se uata

Permtasenos mnjugar los verbos en tiempo presente para recordar que la historia no "est" en el pasado simplemente, sino que la vivimos hoy al actualizarla para nuestros hijos.

de seguir a un nico pcrsonajc inmvil sino dc pcrscguir a varios cn proccso, cn trmsrormacin, postulando y rcconstituycndo pxadigmas. El historiador del Dcrccho -o quicn haga sus vcces- no pucdc menos que ser consciente de esta naturaleza en ebullicin, que es la historia humana y aceptar, humildemente, exponer un aspccto de la misma simplificadamcnte. Una muestra tradicional de esta labor expositiva la tcncmos en la pcriodificacin de nuestra historia en las consabidas ircs etapas: prchispnica -andina, prcfcrimos-, colonial y republicana. Lo curioso de este ejemplo, sin cmbargo, es quc rclcga los cnirecruzamicntos que daban principio y fin a cada periodo a un plano francamcnte sccundario, pues lo importante era seguir por el camino finalmente iluminado en cl escenario -vana ilusin! la de una historia acabada-. El tema que nos convoca, la familia indiana, requicre de cstas noias previas porque se ubica jusiamentc en cl trnsito dc un periodo a otro; es fruto de csc transitar o, mejor an, forma parte de ese trasuntar las historias de dos mundos. En cfccto, lo indiano no cs andino ni espaol; es el rcsultado de la conilucncia dc dos culturas, de dos tradiciones jurdicas *. Si bien rcconoccmos que ejcrccr hcgemona lo espaol cn los hechos y cn los postulados dc "debcr scr", ello nos indica tambin quc estamos ante una rclacin, esto cs, ante la existencia de dos positividadcs, pucs sin la prcscncia de dos partcs la hcgcrnona cs impcnsablc. Ahora bicn, cstas dos estructuras no conviven simplcmcntc. El cncucnlro dc csas civilizaciones (cnfrcntainicnto y hallazgo mutuos) sc nos prcscnta, dcsdc una pcrspcctiva temporal, como "una discontinuidad cspccificatla por cicrlo nrncro dc ~ransformacioncs distintas" (FOUCAULT 1970: 293); cs decir, configurando un acontccimicnto de ruptura para cl Dcrccho (Cfr. ORTIZ 1989: 21 y SS.).El Dcrccho andino no ser ya ms cl mismo dcspuCs de 1532; tampoco ser igual al de la pennsula ibrica cl ordcn jurdico castellano aqu vigente. Los elcmcntos y las rclacioncs cxistcntcs entre cllos se alterarn, a veces violcntamcntc, en cse proccso que conocemos gcnricamcntc como transculturizacin (o transculturacin). Impucsta o espontnca, la tninsculturizacin nos plantea cl reto cnonnc dc Ucvx adelante innumcrablcs trabajos monogrficos, por la vastcdad dc variables a considerar (Cfr. SORIANO 1987: 13 y SS.),y es en cse ambicnte que proponemos algunas idcas sobre la familia indiana.

S o siendo ste el lugar para sustcnwr premisas undamentalcs. nos limitamos a conrimar las sospe-chas del Icctor: asumimos, y sostendremos a lo largo dcl trabajo. la existencia de un Ikrccho cn el PCN andino. anterior a 1532.

Nuestra pretensih Los encucnuos de uansculturizacin sc dan cn mltiples nivclcs y, aun dcntro del propio Derecho, ellos supncn:
Inventariar (...) las posibilidades de aceptacin de los intercambios, la pcrrneabilidad de las resistencias (intercambios forzados, voluntarios o pasivos); el anlisis de las preferencias de las frmas cuituralcs que se imponen; la cuantificacin de la velocidad de los canibios, de las relaciones gcneracionales y de los grados de asimilaci6n; el examen de los fundamentos y supuestos sociolgicos y psicolgicos del proceso y la necesidad del ilabajo colectivo e intcrdisciplinario (SOKIANO 1987: 18) *.

Vista as la labor, estas pginas prctcndcn ms que nada alcrtirnos; climinar algo de la hojarasca y abrir un claro para la investigacin; tambin sugcrir algunas hcrramientris e idcas sobre cmo explorar. Por cjcmpio, hablar de la familia indiana es rcfcrirse, cicrtamcntc, a una institucin Cjurdica), mas no nos confunda cste trmino connotndonos las idcas de estabilidad y cohcrcncia. Las instituciones discurrcn cn una pcrmancntc dialktica enue lo "instituido" y lo "instituycntc", de modo que toda estabilidad sea transitoria y toda cohcrcncia relativa. Si rccorriscmos nicamcntc la historia de la familia occidental, difcilmcntc la rcconoccramos en cada parada dcl viaje. As nos prcvicnc, cl macstro CORNEJO CHAVEZ, al sintetizar las difcrcncias quc la historia dc la familia nos ofrcce slo en lo quc a cxtcnsin y organizacin dc la misma se rcfirrr (1985: 1, 22 y SS.). Multiplcansc las variriblcs, ain ms, cuando cl "alm y cl guin" dc nucsuas armas se oricntan hacia una insiiiucin no occidcnkil. Ms que significar contenidos, prcfcrimos, con Fcrnando dc TRAZEGNIES (1985: 9). que las palabras sean contincntcs a los que dcbamos llcnar dc contcnidos cn cada caso distintos. En cste ordcn de cosas, nos parcce importante considerar quc si bicn hoy estimamos primordiales las rclacioncs entre cl padrc, la madre y los hijos, estos vnculos, nacidos dc una comunidad sexual duradera (WEBER 1984: 289), no implican cl conccpto familia si no los consideramos, a la vez, como una comunidad econhmica de sustento (WEBER: Loc. cit.). Adcms, "cn cuanto se trata dcl nacimiento dc la 'familia' como una formacin social cspccfica, relaciones de comunidad de todas clases sc cruzan con las scxuales y fisiolgicas" (rcsaltado nucstro), (WEBER 1984: 289-90). En este scntido, no pucde hablarsc cn gcncral de la familia ni dcl malrimonio como una nocin previa, como una brjula cuyo norte cst prcdctcrminado porquc erraramos cnconuando "indias" sucesivas cn lugar dcl "Nucvo Mundo". La familia slo dcbc dcfinirsc cn oposicin a otras comunidades cn cada momcnto. "Como institucin social, el 'matrimonio' nace cn todas partcs cn primcr lugar cn virtud

La autora expone aqu las ideas de Alphonse Duprmi y vos remite a su obra L'hrrulturnzione (Toriio, Einaudi. 1966).

de la contraposicin a otras rclocioncs sexualcs que no se considcran como rnalrimoniales" (WEBER 1984: 290). As, pucs, nuestra hiptesis es quc cl trmino indiano, con el que calificamos a un cierto tipo de familia, nos sugicrc esa discontinuidad entre las positividadcs andina y colonial. Nos evoca una institucin (cn el scntido dinmico de la palabra), que vive la "uansitoricdad" e "incohcrcncia" dc una poca de cambio y ajustcs necesarios. Un concepto que es preciso descubrir antcs que analizar; hacer antes que estudiar. Lo indiano intercsa -dcbc intcrcsar- porque implica y obliga a rcconoccr dos positividadcs, no obstante las dificultades quc nos ofrcccn las fucntcs. La hcgcmona cultural que mencionramos atrs, nucsua forma occidental de mirar y rcconslruir la historia y la singular mancra andina de "contar la historia", quc nos rcficrc Mara ROSTWOROWSKI (1986: 99 y SS.),a uavs dc cantares, narraciones, pinturas o quipus, no necesariamente cronolgicos ni vcraccs -porque no compartan con nosotros estos valorcs al rcgislrar cl pasado-, nos obligaron c impclcn a rccurrir inicial y principalmente a las fucntcs dc origcn ciiropco. Esto cs peligroso, porquc nos ha parecido que las hcrcncias jurdicas andinas haban sucumbido ante la fucrza y cl prestigio dc lo romano-cannico. La categora indiano es cicnamcnte curopca y as sc ha dcsrirrollado; empcro, crccmos quc significa no slo la adccuacin de lo ibrico a las circunslancias distintas dcl Nucvo (y vicjo) Mundo sino, tambin, la pcrvivcncia (rcsistcncia andina o tolerancia cspaola) dc lo jurdico andino en cl dcrccho colonial y, quizls, por csc conducto, cn cl dcrccho republicano. Por lo dems, viabilidad jurdico-formal formal dc csia prcscncia andina nos la proporciona la lcy 4a., tt. 1" lib. 2 de la Recopilaci6n de las Leyes dc Indias, quc a la lctra dice:
Ordenamos y mandamos, que las leyes y buenas costumbres que antiguamcnte tcnian los indios pira su buen gobierno y polica, y sus usos y costumbres observadas y guardadas dcspucs que son cristianos, y que no se encuentran con nuestra sagrada religih, ni con las leyes de este libro, y las que han hccho y ordenado de nuevo se guarden y ejecuten;.

Curiosamcntc, la prcscncia cn la actualidad de lo jurdico andino no ha sido una tesis desarrollada ni propuesta por nucstros juristas o historiadorcs -mcnos posible todava si entre ellos cxistcn quicncs niegan cl dcrccho incaico como tal-, sino por juristas europeos con proycccioncs latinoamericanas *. Hechas estas rcflcxiones, clucidar cn algo la nocin familia indiana ser, pucs, nucsua prctcnsin y tambin, sin embargo, nucstro prctcxto.

Romanistas italianos notan la prcscncia de elcmcntos precolombinos en el Dcrecho latinoamericano. en grado la1 que Ics permite postular la cxistcncia de un sistema jurdico latinoamericano, distinto dcl romano-germnico al que solemos adscribimos (Cfr. CATALANO, I'icrangclo, "Sistemas Jurdicos, Sistema Jurdico Latinoamericano y Derecho romano". En: Revista General d e Lcgislrcih y Jurisprudencia. Madrid, REUS, 1982. Tomo LXXXV. 2a. poca, N" 3, sctienibre).

11. ESIWZO DE LAS E'AiLlILIAS ANDINA E HISPANICA Races andinas Apuntar a la elucidacin de la familia andina, antcrior a 1532, es haccr un esfuerzo por penetrar en una cosmovisin regida por patrones de reciprocidad y redistribucin; y por principios de triparticin, cuatriparticin (dualidad), y, tambin, decimal de organizacin del espacio y ticmpo prchispnicos.

La organizacin poltica, al igual que la econmica o la militar, respondan a esos criterios y estudios varios existcn desde los primeros de Polanyi y R. Tom Zuidema. En particular, de las obras de Nalhan WACHTEL (1973) y Mara ROSTWOROWSKI (1986; 1988a; y 198Sb) observamos que hiptesis trasccndcnialcs, como la dualidad de curacazgos y la diarqua incaica en ticmpos del Tahuantinsuyo, sc van imbricando con procesos econmicos de reciprocidad, primero, y rcdislribucin, despus, a fin dc proveer no slo a la satisfaccin de las necesidades (matcrialcs e ideolgicas) dc las etnias y ayllus que las conformaban, sino de ir gestando una organizacin poltica (con autoridades para cada 10, 100, 1,000, 10,000 y 40,000 familias) y social, donde las rcsponsabilidadcs se van asumiendo por cdadcs cuya delimitacin se hacc sin rccurrir a nucstros pauoncs dc medicin, no necesariamente certeros para discernir la capacidad y aptitud de las pcrsonas. Recordamos aqu, entre otras, la escala decimal dc Guamn Poma de Ayala, citada por numerosos autores (Cfr. BASADRE 1937: 128).
Ntase ya, dcsdc esta escala, la idea de la complementariedad cnlrc los sexos (ROSTWOROWSKI 1988b: 7), importante para la configuracin familiar, porque a cada sexo correspondera una labor distinta segn su cdad. El aumcnto de la poblacin -iprescrvacin de la especie?- parece habcr sido iambin un principio tenido muy en cuenta en torno a la familia, sobrc todo al valorarse en aquella poca una prole numcrosa. Conocido es, por mcdio de los cronistas, que la riqucza cn el Ande antiguo no la constituan los bicncs sino las pcrsonas con las que se poda contar cn cl hogar para las faenas domsticas y del campo; y que el waqcha o "pobre" era aqul que no tcna paricntcs o vecinos con los cuales establecer lazos de rcciprocidad (WACHTEL 1973: 65). En este sentido, la comunidad sexual duradera, con marcada tendencia hacia la monogamia en el pueblo comn, se entrelaza armoniosamcntc con la comunidad econ6mica de sustento a un punto t a l que da origen, a travs dc prcstacioncs dcsigualcs, a la justificacin ideolgica de los curacas, a la sazn "jefe de familia o un anciano, [que] goza dc una red de alianzas ms extcnsa" (WACHTEL 1973: 64-65). Es preciso resallar el peso econmico que tiene la dcscendcncia -dado el esquema de reciprocidad- para entcndcr, por ejcmplo, la prctica dcl servinacuy y comprender por qu no cs bice para la ruptura de la pareja los hijos habidos durante la rclacin. El "pacto", que implica esta forma matrimonial, entre el padre de la novia y el

novio admita pcrfcciamcntc esta posibilidad y, cs ms, cl abuclo rnatcrno rcciha a los nios como un bcncficio, pucs, cnriqucccran su capacidad dc cntablar rcciprocidadcs. Ahora bicn, esta forma de subsistencia se halla ligada con cl critcrio dc que la familia no est constituida nicamcntc por un padrc, una matlrc y los hijos. Para cntcndcr por q d la familia pucdc involucrar a ms pcrsons es preciso considerar cl principio de triparticin, exprcsado cn los grupos collana, payan y cayao (Cfr. WACHTEL 1973: 31). El prirncro, provcnicnte dcl "hucvo de oro" scgn cl mito andino (ROSTWOROWSKI 1986: 147), cs un grupo cxgamo y cncfgamo a la vcz; los collana son los que ticncn padre y inadrc collana y, cn cste scntido, cl grupo sc va a conservar cndgamo; pcro tambin cs cxgamo cuando se vincula cl hombrc con una mujcr no collana bajo ninguna Inca, provcnicnte dcl hucvo dc cobre, (denominada cayao) dando origcn a un pagan. Lo curioso dc cstc grupo payan, o dcsccndicntc dcl "huevo dc plaia", cs su dualidad endogmica y cxogimicn. Si sc casarc un papn con una col1;ina la unin scra endogmica por la Inca pauilatcral, accptada slo cnuc los collana; p r o si se casara con una cayao scra cxoglmica, toda vcz que cl parcntcsco andino cs matrilincal cn gcncrlil y por csta Inca no hay concxin con los colluna: "las rclacioncs cxog5iiiicx cntrc los trcs grupos csln pues rcgimcntadas por cl modclo dcl matriinonio asirnCtrico con la prima cruzada rnatrilatcral, y los cambios matrimoninlcs cstn orientados cn cl sentido: Collana -PaynCayao" (WACHTEL 1973: 32). Siguicndo estos criterios, los paricntcs son los que ~ici~cin un mismo asccndicntc matcmo, de all quc cl to rnatcrno sca cl quc cumpla los principales rolcs cn las ccrcmonias de iniciacin dcl nio o la nia (BASADRE 1937: 131; ROSTWOROSKI 1988b: 7). Esclarcccdora cs, a partir de cstc critcrio, la explicacin quc la historiatlora Mara ROSTWOROWSKI da dc la funcin dc los ayllus y panacas cn la succsicn dcl podcr y cl porqu dc la lucha cnuc Huscar y Atiihualpa, hcrmanos dc patlrc pcro no de madrc y, cn consccucncia, pcrtcnccicntcs a linajes distintos (1986: 167 y SS.; y 1988a: 155 y SS.).

La fucrtc prcscncia dcl parcntcsco matrilincal dcbilita al parcccr la parcja conyugal como csqucma fundamental dc la familia y, sicndo esto as, no cs un problema cl incesto dcl que nos hablan los mitos andinos. El dc los hermanos Ayar, cn la vcrsin dc Guamn Poma de Ayala, nos rcvcla, por cjcmplo, la prcscncia dc Mama Huaco corno madrc y esposa de Manco Capac (Ayar Mango). En las ouas vcrsioncs son cuatro hcrmanos los quc salcn de las cucvas dc Pacaritambo con sus cuatro hcrrnanas.
Cicrto es que el trmino "hermana" cs plurisignificantc y que pucdc indicar siinplcmcntc la prima, hija de un hermano o hcrmana dc la madrc, dcsdc quc cl rcfcrcntc que pcrmitc distinguir al paricntc o hcrmano dcl no piuicntc cs el ayllu y no la Iainilia nuclear; adcms, la cstructuracin dcl ayllu respondc a la triparticin grupa1 vista, donde cl linajc sc conserva por la Inca matcrna, y por tanto, los primos dc una misma gcncracin son hermanos cntrc s.

En todo caso, la familia sc va hilvanando a travs de estas rclacioncs matrilincalcs pero sin quc se pueda dctcrminar, por rcfcrir un critcrio nucstro, quincs o cuntos habitaban una vivicnda pucs dcbe recordarse que la monogamia poda romperse en varias circunstancias. Era usual, por ejemplo, que la mujer a quien se encomendaba la crian72 de un nio -hurfano gcneralmcnte-, lo iniciara sexualmcnte en su juventud y se convirtiera cn su esposa dcspus, explicndose esto por el principio de rcciprocidad (Cfr. ROSTWOROWSKI 1988b: 8). Otra ocasin que hace difcil determinar la extcnsin de la familia y el parentesco era la poligamia, al accederse a un status superior, camino al curacazgo, o por mcrccd dcl Inca en rcciprocidad por favores prestados, como cuando se cumpla la funcin de mitmas. Evidcntcmcnte, en el caso de la nobleza inca, e incluso en cl dc ciertos "funcionarios" (hunucamayoc), la poligamia era un smbolo de prestigio y autoridad, a la vcz que un mcdio para ampliar los lazos de rcciprocidad (ROSTWOROWSKI 1988b: 8). Lo que s dcbc tcncrse prcscnte cs que, sca cual fucre el caso, la poligamia no implicaba distinguir entre esposa y concubinas. Si bien algunas -las dadas por el Inca- podan tcncr mejor posicin, cllo no implicaba que todas tcngan la condicin de esposas y que, cn consccucncia, todos los hijos scan matrimoniales. Estas concxioncs son las que toman imprecisos los limitcs entre la familia y los grupos comunitarios mayorcs, pucs las mismas palabras "ayllu" o "panaca" dcnotan no slo "familia" sino tambin "linajc" y "parcntcsco". Al cstudiarsc las rclacioncs dc rcciprocidad sc rcconocc que stas son igualcs e ilimitadas cnuc los paricntcs cercanos, micnuas que son cspccficas y dcsigualcs cnue los lejanos (WACHTEL 1973: 64). En cualquicr caso, crccmos quc puede distinguirse entre ayllu y familia si considcramos quc sta forma parte de uno de los linajes que constituyen a aqul. Sin cmbargo, un clcmcnto adicional, importante para ayudar a la distincin, lo encontramos cn cl matrimonio. Antao mcnosprcciado en la doctrina, por la pcrspcctiva occidental adopiada, el mauimonio andino es un acto clavc para el ayllu y el Tahuantinsuyo cn sus momcntos rcspcctivos. Con el matrimonio se acccdc a la "mayora dc cdad", se convicrtc el jovcn cn "hatun runa" y ticnc dcrccho a una parccla de ticrra para su subsistencia y la de su familia. El matrimonio era constituido ante las familias bajo la forma de "compra" entre el novio y cl padrc dc la novia (principio dc rcciprocidad), o antc la autoridad, ya sca por dccisin particular del Inca o cn las cercmonias pblicas y masivas, en las quc el funcionario casaba a los soltcros y soltcras dcl lugar, sicmpre por disposicin dcl Inca. En cualquier situacin, cstc acto y cl inicio dcl ciclo rcproductivo permitirn ascvcrar la cxistcncia de la familia dcsde un punto dc vista andino. Sabido es que las particularidad~~ de cada regin dcl Ande vuelven frgilcs las generalizaciones, ms, por lo menos, sta p m c c scr la conccpcin quc sc tcna dc la familia en cl mundo andino antcrior a 1532 y por tanto scra cl punto dc parlida para vcrificacioncs futuras

Races castellanas Con relacin a la familia castellana al momento de la transculturacin poco es lo que debe destacarse, pues, salvando diferencias de detalle en cuanto a esponsales, rgimen de bienes y relaciones interpcrsonales de los cnyuges, responda al esquema que reconocemos an hoy de una familia monogmica, con tendencia nuclear, unida por un vnculo indisoluble. a la vez acto e institucin, contrato y sacramento, tal como lo postulaba la doctrina cristiana antigua recogida en la introduccin a la Cuarta Partida de la obra alfonsina, y reforzada y vuelta ms estricta con el Concilio de Trento (15451563). cuyas normas fueron sancionadas civilmente al convenirse en "ley de este Reyno" por real cuula del 12 de julio de 1564 (OTS Y CAPDEQUI 1969: 220).

De acuerdo con la doctrina de la p c a la familia se constitua para beneficio de los cnyuges e hijos, siguiendo el proyecto divino, resaltando la autoridad paterna sobre la mujer y los hijos y condcnando todo tipo de unin natural y clandestina, admitidas todava en la legislacin civil castellana. Igualmente extendi los alcances de la nocin familia al sealar como impedimentos para el matrimonio el parentcsco por consanguinidad colateral (adems del de lnea recta, evidentemente), primero hasta el "sdtimo grado geniculum" y, luego, al "cuarto de computacin cannica" - e s t o es, a partir dcl tronco comn- (Cfr. CORNEJO CHAVEZ 1985: 95); tambin, constituy bice el parentesco por afinidad y el espiritual.
El derecho cannico fue, pucs, en esta materia el que imper como "norma castellana", debido a que, aprovechando la dcbilidad de los Estados medievales "logr Lransformar en verdadero podcr de jurisdiccin la autoridad disciplinaria que ejerca desde antiguo en orden a las condiciones y formas de celebracin del matrimonio, como, asimismo en lo concerniente a la naturaleza de las relaciones conyugales" (BASADRE 1985: 273-274). A partir de estas ideas, trazaremos algunas vas tentativas de contacto entre la familia andina y la colonial con vistas a elucidar, si ello y el concepto son posibles, una familia indiana.

111. LA FAMILIA INDIANA: Familia en cambio Al recorrer la doctrina que nos ha permitido barruntar la familia indiana en las pginas precedentes, advertimos una dificultad fundamental, causa de innumerables equvocos. Como lo anticipramos en las notas previas, los vocablos jurdicos deben ser ms continentes que contenidos, a fin de no entorpecer con nuestras propias piedras diversos autores consultados han el camino hacia la verdad histrica. Lamen~ablemente, errado al haber intentado desembarazarse de sus nociones hic et nunc. Un terreno frtil para la exploracin de la familia indiana, por ejemplo, lo constim-

ycn los numcrosos matrimonios cntre cspaoles e indias durantc los primcros atios de la Conquista. Sobrccntcndido ha sido en el discurso jurdico docuinal quc estas rclacioncs mixtas eran "simplcs concubinatos" o "legtimos matrimonios" (Vase OTS Y CAPDEQUI 1969: 220), dcpcndicndo de si se cumpla la norma cannica, sin rcparar cn la posibilidad dc que sean rclacioncs matrimonialcs -familiares- andinas pervivientcs. Crccmos a este rcspccto quc slo la investigacin puede descartar la hiptcsis segn la cual estaramos ante un mauimonio andino cn el caso dc Francisco Pizarro e Ins Huaylas usta, al quc, con mayor propiedad, dcberamos calificar dc indiano si el ascrto primcro se confirma *. El problcma en estc caso particular estriba cn quc las formas mauimonialcs obscrvadas fucron incaicas y que se prod~Go,luego, cl rompimiento dc la relacin y cl subsiguicntc matrimonio dc Ins Huaylas con cl cspaol Francisco dc Ampucro, csta vcz cannico. i,Podn'a sostcncrsc vlidamcntc quc el dcsconocimicnto dcl primcr mauimonio por parte dcl orden jurdico curopco cs suricicntc para rcchazar la hiptcsis dc quc se trat dc uno andino? El problcma, al parcccr, radica cn la rigurosidad mostrada por la docuina catlica en este tcma, comprcnsiblc cn tanto compctc a la moral cristiana. Rccurdcsc, a cstc rcspccto, quc las normas y costumbres autctonas sc rcspcmran cn tanto no afcclaran lo dispuesto por la rcligin y por las normas funtfamcntalcs tlcl Dcrccho comn. En cstc scntido es que sc dictan distintas cdulas corrcctivas quc aparcccn rcunidas particularmcntc cn cl ttulo 1" dcl libro 6" dc la Recopilacin dc las Lcycs dc Indias. Acordc con la poltica cxpucsia, cl punto dc partida dc la familia dcba scr cl matrimonio catlico, basado cn cl principio dc la libcnad cn la prestacin dcl conscntimicnto. Numerosas son las disposiciones lcgalcs dictadas sobre cstc ltimo aspccto. Algunas con carhctcr cmincnlcmcntc gcncral, como la rcal cdula dcl 5 dc fcbrcro (Ic 1515 (antcrior a la llcgada al Pcr), incorporada cn la Icy 2a., tt. l o ,lib. 6" de la Rccopilacin de las Leycs dc Indias, cstablcccrin cl principio:
los indios indias tengan, como deben, entera libertad para casarse con quien quisicrcn, asi con indios, como con naturales de estos nucstros reinos. espaolcs nacidos en las Indias, y que en esto no se les ponga impedimento.

Ouas, atincntcs a circunstancias cspccricas, derivadas de la codicia cncomcndcra, fijarn pcnas contra los quc obligaban a casarsc:
Algunos encomenderos por cobrar los tributos que no deben los indios solteros hasta el tiempo sealado, hacen casar a las nias sin tener edad legtima,

Juan Antonio I'i7arro Sahogal explor estc asunto, en su tesis de bachillerato Evolucin d e Ir Familia en la Historia del Ilerecho I'cruano (Lima, texto mecanografiado, 1984), sustentada en la Pontificia Cnivcrsidad Catlica del Per.

en ofensa de Dios nuestro Seor, dao la salud impedimento la fecundidad. Y porque esto es contra derecho y toda buena razon, mandamos a nuestras reales audiencias y justicias, que juntamente con los prelados eclesisticos de sus distritos prove an lo que mas convenga, castigando a los transgresores, de forma que cesen tan graves incovenicntes (Lib. 6". tt. l o ,ley 3a. de la Recop. de Indias).

La libcrtad inherente al acto del matrimonio fue resaltada no slo por principio o contra desaguisados como los citados; tambin lo fue para enmendar las costumbres normas jurdicas?- andinas. En efecto, dcsdc la perspectiva espaola, el principio de libertad daba a los indios la posibilidad, negada antes, de escoger a la mujcr que convertiran en su esposa. En este scntido se pronuncia Juan de MATIENZO, cuando refiere que se ha liberado a los indios de la "esclavitud de los caciques" al poncrlos bajo los cuidados de los encomcndcros (1967 [1567]: 22 a 24).
Sicmpre bajo cl principio de la libcrtad para contracr matrimonio encontramos la real cdula del 29 de scticmbre de 1628. En ella se condcna la costumbre indgcna de "vendcr sus hijas quien mas les dicsc para casarse con ellas"; y dispone que "ningun indio ni india reciba cosa alguna en mucha ni poca cantidad ni en servio [sic] ni en otro gncro de paga cn especie dcl indio que se hubicrc de casar con su hija..." &cy 6a. tt. l a , lib. 6" dc la Rccop.). Es evidente quc esta norma nos recucrda cl matrimonio andino "por compra", mcncionado lneas arriba, y nos evoca esas dificultades dc comunicacin que supone la transculturizacin, mxime en el tema que tratamos. En este sentido, sugcrimos como hiptesis la posibilidad de distinguir la entrega de bienes, situndola dentro dcl esquema de reciprocidad andino, con lo cual encrvaramos el carcter mercantilista aludido por la Corona espaola, del cumplimiento de la voluntad paterna por parle de las hijas, cl cual se ascmcjara al conscntimicnto paterno para cl matrimonio (Cfr. OTS Y CAPDEQUI 1969: 220) cxigido por cl Dcrccho castellano y rclativizado en Amrica en atcncin a las dificulhdcs gcncradas por la distancia entre padres e hijos. Es obvio que cntrc el conscntimicnto paterno y la obediencia a la voluntad paterna existe una difcrcncia radical en trminos de libcrtad, mas, por un lado, crccmos que la brecha se angosta, y por otro lado, corrcspondc a dos mancras dc enfocar las rclacioncs familiarcs en las que la mujcr cumplc un rol subordinado al varn, ya sea como esposa o hija. Esto cra as en la familia castcllana. Otra norma lcgal vinculada al principio de la libcrtad, pero que alude a un problema adicional como cs la poligamia, la cnconlramos cn la real cdula del 17 de dicicmbre de 1551 (Icy 5a., tt. 1 lib. 6" de la Rccop.):
O,

Ningin cacique ni otro cualquier indio, aunque sea infiel, se case con mas de una muger: y no tcnga las otras encerradas ni impida casar con quicn quisieren.

Curiosa sntesis de la real cdula es sta que aparece cn la Recopilacin, pucs induce a pensar que es el fundamento moral o rcligioso la causa de su dacin. En rcalidad, la ausencia de libertad y la poligamia eran, segn el tenor original de la norma, un "grande impedimento para la multiplicacin de los yndios, que si tuviesen las mugcrcs que el cacique ticne enccrradas, se casaran con ellas... y multiplicaran mucho m&." (Citada por Tcodoro HAMPE 1985: 383). Indudablcmcntc, el factor religioso estaba prcscnte cn el discurso jurdico de la poca y en los hcchos inclusive; cs ms, al informarnos MATIENZO (1967 [1567]: 118) que los clCrigos no tenan jurisdiccin sobre los indios, anotaba como excepcin: "pcro al hcchiccro y al que tuuicre mas de una mugcr, les pucda azotar y tener presos en la crcel scglar". As, pucs, sea cual fucre la razn principal, la poligamia fue uno de los caracteres dc la familia andina que no prospcr en el Derecho colonial; evidcntcmcntc, su prctica sigue una historia que se puede rastrear hasta el presente, aunquc no bajo patroncs familiares. Ahora bicn, el texto de la Recopilacin que acabamos de citar sobre la poligamia de los curacas nos sugicre una reflexin adicional. Cicrto es que los principios que venimos rcfiricndo (libertad matrimonial y monogamia) corrcspondcn al matrimonio catolico; sin cmbargo, cuando el texto de la Icy 5a., tt. l o , lib. 6' alude al casarnicnto dcl indio "con mas de una mugcr" aunque sca inficl (!) , ja qu matrimonio se est rcfiriendo?, jal catlico como nos lo proponen las otras normas? Si fucse as, la nota a la condicin de "inficl" -no bautizado- es inncccsaria, porquc para contracr matrimonio es prcciso estar bautizado. Parcce obvio, cn consccucncia, que la norma se pone en la hiptesis dcl casamicnto dcl indgena no cristiano, lo cual slo puede producirse de acuerdo con las normas andinas antedichas. Las idcas prcccdentcs nos pcrmitcn postular un rcconocimicnto tcito dcl matrimonio andino por parte dc la Corona castellana. Con la modiiicacin sealada, proscribicndo la poligamia, estaramos antc una tpica institucin dc trnsito, indiana, configurada por cl matrimonio andino, mongamo forzosarncntc para indios y curacas por impcrio de la real cdula acotada. Habr que insistir aqu que nicamcnte un trabajo monogrfico sobre fucntcs dc "dcrccho vivo" nos podr dar noticia de la vigcncia dc este ascrto, sobre todo por la prccmincncia otorgada al matrimonio cannico, tanto cn el discurso lcgal como cn cl doctrinal, Empcro, crccmos quc cocxisti con el andino, quizs bajo la apariencia indiana. En todo caso, ste fue incorporado en la positividad jundico-colonial una vcz producida la ruptura dcl ordcn andino. Otro fcnmcno de trnsito que nos permitir confirmar las hiptesis expucstas al inicio de cste trabajo es cl rclativo a "la convalidacin, dcntro de las normas cannicas, dc los matrimonios ya contrados por los indios en tiempos dc su infidelidad" (OTS Y CAPDEQUI 1969: 221). El Snodo Ordenado en la Ciudad de los Rcycs (Lima)... cn 1550 contcmpl cl problema sealado, arribando a una scrie de conclusioncs (OTS Y CAPDEQUI 1943: 11, 235-36; 1957: 85-86) que, con cl canctcr de normas, tcndicron a evitar el choque entre lo andino y lo catlico-castcllano. En cste scntido, dichas normas amcnguaron. a la oostre. el rieor de las estrictas normas tridcntinas sobre la materia -

aprobadas en 1563-, pues se trat de promovcr la incorporacin de la poblacin indgcna a la religin catlica y a sus normas, pcro sin for~arlas en cxuemo (Cfr. SOLORZANO Y PEREIRA 1972 [1647]: Cap. XXIX dcl lib. 11). Bajo estos criterios, al procurarse dar rcconocimicnto legal a los matrimonios andinos se dio valor a las uniones de parientes dcntro del scgundo grado de consanguinidad, esto es, entre hermanos, aunque dcbc rccordarse la duda existente sobre la univocidad del trmino "hermano" a la que alutlamos lneas arriba. Apoyndose prccisamente en la amplitud del significado de la palabra, la Iglcsia catlica reconoci la "unin entre hermanos" en el 1 Concilio Limense de 1551 y, conuadicicndo lo prcvcnido en el Concilio de Trcnto, admiti en 1567 los matrimonios futuros de los naturales dcntro del tercer y cuarto grado colalcral de consanguinidad. Esta norma la cntcndcmos como un franco reconocimiento de su similar andina, la cual no slo vuclve a adquirir vigcncia, si asumimos que se ha producido una sustitucin de rdcnes jurdicos (Cfr. ORTIZ 1989: 28), sino que es objcto de un proccso de transformacin e incorporacin cn el nuevo ordcn dcbido, precisamente, a la subsistencia de lo andino a pcsar de la hcgcmona curopca. Un ltimo aspccto que merece resaltarsc es el rcfcrcnte a la unidad de la familia. Sobre cste particular vcrsan las leyes 7a., Xa., 9a., y 10a. dcl mcncionado ttulo 1" del libro 6' de la Recopilacin de las Lcycs dc Indias. All se procura que los hijos sigan unidos a los padrcs y, en una nueva hiptesis de irabajo, parccc quc se rcspcta en varim de las lcycs el critcrio andino de la pcncncncia a bina cornunidiid, ayllu o panacas, a la quc la norma llama "pucblo dcl padre" o "pueblo de la madrc". ~,SC prctcndi protcgcr, con estas normas, la familia en su conccpcin occidental, ccnuada en padrcs e hijos, o la familia en su sentido andino, ms prxima del ayllu? Propcndicndo a la primera sospechamos que no se descart la segunda y, ms bicn, se la rcconoci.

IV. NOTA FINAL

El gran acento puesto cn la normatividad y doctrina espaolas para la confeccin de estas pginas pucde ser objcto de un reparo inmediato dcl lector paciente, atcnto y crtico. A guisa de justificacin, pcrmtascnos salir al paso de dicha objecin indicando que csto cs, ante todo, un atisbo hacia un territorio ignaro. Ms quc ofrcccr un conocimiento nuevo, proponcmos un enfoque distinto de la Historia del Dcrccho de Familia, fruto de lccturas e investigaciones sobre otros tcmas jurdicos, que cxigir una labor de purificacin metodolgica, primero y de investigacin, dcspus. Con csia intencin encomcndamos este trabajo a ese lcctor particularmente pacicnte, atcnto y crtico que es nuestro maestro don Hktor Cornejo Chvcz.

BASADRE, Jorge 1937 Historia del Derecho Peruano. Lima, Antena. 1985 Fundamentos de la Historia del Derecho. Lima, Edigraf. 2a. d. CORNEJO CHAVEZ, Hctor 1985 Derecho Parniliar Peruano. Lima, Studium. T.I. FOUCAULT, Michel 1970 Arqueologa del Saber. Mxico D.F., Siglo XXI. HAMPE, Teodoro 1985 "Continuidad en el mundo andino: los indgenas del Per frente a la legislacin colonial (siglo XVI)". En: Amrica Indgena. Mxico D.F., vol. " . XLV, N MATIENZO, Juan de 1967 Gobierno del Per. Pars-Lima, Instituto Francs de Estudios [1567] Andinos. ORTIZ, Ren 1989 Derecho y Ruptura, a propbsito del prteso emancipador en el Per del thocientta. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica dcl Per. OTS Y CAPDEQUI, Jos Mara 1943 Manual de Historia del Derecho R.paol en las Indias y del Derecho propiamente indiano. Buenos Aires, Baiocco. T. 11. 1957
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MATRIMONIO Y DIVORCIO E N EL PERU:

UNA APROXIMACION HISTORICA
Anbal Quiroga Ledn *
En pases de mentalidad ssmica, es f4cil hallar poetas, politicos, oradores. La aparicin de juristas es un fenmeno de sedimentacin ulterior. El Per, pas contradictoria, los ha tenido, a pcsar de todo. Riqueza de subsuelo, sin el abono de calores multitudinarios ni belleza ornamental...

JORGE BASADRE
Los fundamenfos de h IIisoria del Demcho Peruano

El presente estudio constituye una reformulacin de un trabajo indito de setiembre de 1981.

El curso histrico y la rcrilidad normativa del divorcio como Institucin Jurdica del Derecho Familiar Peruano se configura en forma sugestiva y contradictoria, pues sucede que en su forma vincular fue negada expresamente en el Cdigo Civil de 1852, y que habiendo sido admitida en los Cdigos Civiles de 1936 -ahora derogado- y de 1984 - e n actual vigencia- sus legisladores, que regularon su modalidad y alcances, fueron expresos y convictos antidivorcistas como se puede constatar con facilidad ', siendo esa contradiccin el motivo principal del presente estudio y de la aproximacin histrica a estas instituciones en el Derecho Familiar Peruano.

El concepto de divorcio se encuentra ntimamente ligado al de matrimonio laico o civil, pues la Iglesia Catlica no acepta ni reconoce la posibilidad de disolver cl matrimonio cannico. El matrimonio civil tiene sus orgenes histricos en el Derecho Romano, alcanzando su plenitud con JUSTINIANO (483-565 D.C.). Tuvo una progresiva tendencia que lo caracterizaba como una Institucin civil y que se pone de manifiesto en las diversas formas en que el matrimonio adquiere la manus: la confarreatio, propia de los patricios; la coemptio o venta solemne en que la secularizacin se aprecia con claridad; y
1
Con relacin al Cdigo Civil de 1936 ver el Art. 1"de la Ley 8305 de 2 de junio de 1936, autoriiativa para la promulgacin del Cdigo Civil; ver igualmente Fernando GUZiiAN FERRER. Cdigo Ci. vil, Cultural Cuzco Eds., Lima, 1982.4ia. ed., T. 1; pp. 376-377; ver asimismo Proyectos y Antrproyectos de la Reforma del Cdigo Civil; Fondo Editorial - PUC del Pen Lima 1980; p 554.

el usus, aplicacin de la usucapio a la posesin de la mujer en que el carcter profano es exclusivo. En todas estas formas de mammonio quiritario, ste qued siempre caracterizado como acto privado, no oficial y disoluble por divorcio o por repudio z. En los primeros siglos de la era cristiana, en que se inicia la fusin entre c l Derecho Romano hacia el Derecho Cannico -pasando por el de los brbaros-, la institucin del matrimonio se sacraliza y hace ms asequible a los humildes combatindose el concubinato, de modo que a partir del Siglo VI sepresenta este .fenmeno con mayor claridad, fusionndose la legislacin civil con la regulacin cannica; para tres siglos ms tarde asumir la Iglesia Catlica la competencia exclusiva de la regulacin del matrimonio, hecho que se reafirma con las disposiciones de los Concilios de LETRAN (Siglo XIII) y TRENTO (Siglo XVI). En el desarrollo del Derecho Cannico se elabora el Codex Iuris Canonici en donde se legisla el matrimonio con amplitud y tecnicismo perdurable, al punto que las legislaciones civiles posteriores prcticamente tomaron de all su forma y solemnidad para el mundo occidental 3, recogiendo parte en cuanto a los impedimentos y la separacin de los casados. Conceptualmente en el Derecho Cannico el matrimonio es una Imbncancia entre un acto contractual (elemento volitivo) y un rito sacramenlal (elemento teolgico). La secularizacin posterior del matrimonio cannico y subsecuente reaparicin del matrimonio laico es una de las directas consecuencia de la Reforma, coincidente en ello con el Derecho Natural (Siglos XVI-XVII), situacin que se determina por completo en la Francia post-revolucionaria al promulgarse el Cdigo Napolen del que somos histricamente mbutarios y que prcticamente organiz el matrimonio como Institucin exclusivamente civil, influyendo con este ejemplo en casi toda la legislacin del mundo occidental 4. Desde entonces, y hasta antes de la 1 1 Guerra Mundial, sefiala CORNEJO CHAVEZ S, la legislaciones adoptan una de tres posiciones principales: la puramente confesional; la del Estado que se arroga el derecho de regular el matrimonio con normas de coloracin confesional o donde el matrimonio confesional tiene un carcter supletorio; y la a-confesional que prescinde de las normas religiosas aunque las civiles coincidan en mayor o menor extensin con ellas.
2
Hctor CORNEJO CHAVEZ Derecho Familiar Peruano. Librera Studiurn S.A., Lima, 1982.4a ed., T. 1, p. 29.

3
4

Op. Cit.; p. 30

Op.C i t Op.cit.

En el mundo contemporneo el matrimonio civil o, como le llama CORNEJO CHAVEZ 6, la forma civil de conclusin del matrimonio, se da en forma subsidiaria, facultativa u obligatoria. Scr subsidiaria cuando rige slo para cienos grupos de pcrsonas, para enlaces mixtos o para olms casos en que los contrayentes no pucdan recibir la bendicin eclesistica. Seri facultativa cuando los intcresados puedan elegir el modo de contraer matrimonio entre un funcionario eclesistico y un civil. Y ser obligatoria cuando la ley le reconozca valor al matrimonio civil, desconociendo el valor del matrimonio eclesistico.

En el Per Colonial tuvo vigencia y validez el matrimonio religioso del catolicismo bajo las reglas del Derecho Cannico, lo que subsisti en el Per Republicano an mediando, en 1852, la promulgacin dcl primer Cdigo Civil, no obstante ser ste una fiel traduccin dcl Cdigo Napolen. Dicho cucrpo de leyes defina el matrimonio como la unin perpetua del hombre y la mujer en una sociedad legtima, para hacer vida comn, concurriendo a la conservacin de la especie humana (sic); reconocindole plena validez al matrimonio cannico conforme a las disposiciones del Concilio de Trento -tal como, por lo dcms, vena ocurriendo desde casi cuatro siglos antes, a raz de la colonizacin- con el nico requisito de que fuese inscrito en los . CORNETO CHAVEZ justifica esto por el hecho de la abruRegistros de Estado Civil ' madora mayora de la poblacin peruana profcsante dc la religin catlica Es con la promulgacin de la Ley de 23 de dicicmbrc de 1897 cuando se reconocen en el Per como igualmente vlidos el matrimonio cannico y el matrimonio civil. Sin embargo, este segundo en puridad no tenia carcter facultativo sino subsidiario para quienes declarasen expresa y previamente ser ajcnos a la Religin Catlica o separados de lla, lo que en la prctica significaba un rcconocimiento socialmente repelente en una pequea sociedad profundamente catlica. Esto fue reafiiado con la promulgacin de la Ley de 23 de noviembre de 1903.

En 1920 el Congreso Nacional aprob una Ley de secularizacin absoluta del matrimonio que no lleg6 a entrar en vigencia por la observacin que le efectuara el Ejecutivo -presidido por don Augusto B. Legua- en uso de las atribuciones que la Cons6
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Op cit.
Si bien para reclamar los correspondientesderechos civiles los Ans. 441 y 443 de dicho Cdigo Civil exigan su Uiscripcin en los Registros de Estado Civil, la jurispmdencia de la Cone Suprema de Justicia de la Repblica admiti la validez de dicho matrimonio aunque careciera de dicho registro, siempre que lo eituviesen en el Registro Pamoquial, por aplicacin del inc. 1' del Art. 400 del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912; ver Op. Cit.
Op. cit.

titucin Poltica dcl Estado dc principios de dicho ao le confera. No es sino hasta cl 4 de octubre de 1930 cn quc sc llega a promulgar dicha Ley mediante la cxpcdicin del Decrcto Ley 6889 por la Junta Militar dcl Presidente Snchez Cerro. Postcriormcnte la citada norma legal fue ratificada por Ley 7893 -expedida ya en olor de constilucionalidad por el propio Snchez Cerro terminada la situacin de facto- quc tuvo vigcncia hasta la promulgacin y entrada en vigor del Cdigo Civil de 1936 y cn dondc se legisla ampliamente el matrimonio laico al que se le conficre y reconoce efcclo jurdico de modo singular, exclusivo y excluyente dejndose a la libertad de concicncia del ciudadano el cumplimiento de sus dcbercs de religin 9. All se omite inlcncionalmcntc una definicin de la institucin del matrimonio - e n consecuencia con su tcnica lcgislativa- dejando que ello sea el producto de una tarea intcrpretativa dc la doctrina y la jurisprudencia en cl conjunto de su normatividad.

La separacin de los casados (separacin de cuerpos o divorcio relativo) ticnc por finalidad el rcconocimicnto y convalidacin jurdica dc una dctcrminada rcalidad matrimonial en la que los cnyuges no quieren o no pucdcn hacer vida comn. El Cdigo Civil de 1852 pcrmita ello slo bajo una dctcrminada causa Icgal, y le dcnominaba ilanamentc divorcio pucs csmba fuera de su conceptualii.acin y normatividad la figura del divorcio vincular lo. No obstante, aparcce evidcntc que de producirsc la scparacin de los casados se enverva la finalidad del matrimonio segn su propia dcfinicin 'l. Paralelamente a la laicizacin del matrimonio, con anterioridad a la vigencia dcl Cdigo Civil de 1936, por Ley 7894 se consagr por priincra vez en el Pcr la posibilidad jurdica del divorcio vincular por mutuo disenso, inmotivado, cuyo nico rcquisito era que el matrimonio tuviera cuando menos una antigedad mayor a lrcs aos. He aqu, pues, el nacimiento legal del divorcio absoluto en el Per. El 2 de junio de 1936 se expide la Ley 8305 por la que se dclcga en el Podcr Ejecutivo la facultad de promulgar el Cdigo Civil en base al Proyecto de Cdigo que con anterioridad y mucho esfuerzo haba elaborado la Comisih Reformadora, autorizndose al nombramiento de otra Comisin Revisora - que dcsigne el Congreso Consli-

estableca que: "Las disposiciones de la ley, El An. 292 dcl Cdigo Civil de 1936 a h o r a derogad*. en lo concerniente al matrimonio, no se extienden ms alla de sus efectos civiles, dejando ntegros los deberes que la religin impone". El An. 360' del Cdigo Civil de 1984 seala que: "las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separacin de cuerpos no se extienden m i s a l l i de sus efectos civiles y dejan ntegros los deberes que la religin impone". Ver tambin CODIGO CIVIL. Exposicin de Motivos y Comentarios, Delia Revoredo de DeBakey, compiladora; Librera Studium. Lima, 1985, T. IV, pg. 426 in-fie. (ponencia presentada por el Dr. Iictor CORNEJO CIIAVE%).

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Un ejemplo de estos se encuentra en el Ttulo VI de la Seccin Segunda y Art. 1083 del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, posterior al Cdigo Civil de 1852 y anterior al Cdigo Civil de 1936.

tuycntc, para que introduzca las modificaciones quc cstimc convcnicn~cs.Esta norma autoritativa que dclcga funciones legislativas no sera de imporlancia para esle cstudio sino fuera porque en su An. l o se scfiala una condicin, la nica -a la sazn obligacin-, mcdiantc la cual cl Congrcso Constituycntc dispona impcrativamcnic que el Cdigo Civil a promulgarsc deba mantener inalterables las normas sobre matrimonio laico y divorcio -incluyendo el vincular- ya vigentes por mandato de las Leyes 7893 y 7894, as como las dems disposicioncs lcgales dc carctcr civil dictadas por el Congrcso Constituyente de 1931. Es cn virtud y cumplimiento dc esta disposicin que cl Cdigo Civil de 1936 promulgado el 30 de agosto de dicho ao por Dccrclo Suprcmo- lcgisl cn la Seccin Tcrccra de su Libro Scgundo las normas conccmicntcs al divorcio relativo y absoluto. Paradjicamente el conscnso unnime entre los miembros de la original Comisin Reformadora, como entre los dc la postcrior Coniisi6n Revisora a quicncs correspondi legislar sobre esto, fue manifiesta y expresamente antidivorcista, contrarios a la posibilidad de la disolucin dcl vnculo matrimonial 12. La explicacin dc cstc fcnmcno de contradiccin jurdica cn la tarca legislativa se pucdc intcntar a purlir dc un hccho poltico que ya es historia: el oncenio dcl Prcsidcntc Lcgua y la pos~criorRevolucin Militar dcl Comandante Snchez Ccrro, pucs la libcralidad de conccpto quc prcccdc a la i d a dcl divorcio no fue permitida por un gobcmantc quc alar,('o ' cn exceso su mandato, que pretendi consagrar la Nacin al Coratn de Jcss, que provoc una sucrlc de reactivo general una vcz producida su cada dcil podcr dando paso firinc a toda la corriente embalsada que resultase inversa a lo que le era preccdcnte. Esto incidi inclusive, en la regulacin del matrimonio civil y del divorcio vincular.
12 Ver el Comentario transcnto de don Dimcdcs ARIAS SClIIIRElBEK, Revista del Foro, 1942, Kos. 1 - 3 ; p. 114; en Femando GUZiMAN FERREK. Cdigo Civil; I d . Cnivcrso S.A., Lima, 1977; t. 1; pp. 225-226; ver tambin en la 4ta. ed. Cultural C u x o Eds. S.A., 7 ' .1, pp. 376-377; donde cn la panc pcrtincn~csc m a nifiesta lo siguiente: "La conviccin adversa al divorcio absoluto, de la mayora de I C o m i s i h rcformadora y de algunos delegados del Congreso Constituyente y del Poder Ejecutivo, se manifest6 en el seno de la Comisin Revisora con la iniciativa vigorosamente sostenida por sus autores, que condicionaba la anulacin del vnculo por mutuo disenso. Sin crnbargo, el exigente mandato de la Ley 8305 y el af4n de la mayora de los delegados del Congreso Constituyente de sostener la intangibilidad de las disposiciones sobre divorcio (...) apenas permiti insertar en el C6digo los rcquisitts del transcurso d e . . . ) para dos ados desde la celebracin del matrimonio (...) y de un ano desde la sentencia de separacin ( la declaracin del divorcio por mutua voluntad (...). Quicnes contribuimos, aunque d6bilmente pero con relativa eficacia, a atajar la facilidad y precipitacin de los divorcios que la experiencia judicial pudo advertir en la poca comprendida desde octubre de 1930 hasta agosto de 1936, esperamos confiados el restablecimiento de la indisolubilidad del matrimonio y fundarnos esta e i p c r a n ~ a en la rctlexin de los legisladores y gobernantes, de jueces y maestros, iluminada por la confortadora doctrina d e la moral catlica. Si el gobierno responsable de la promulgacin de la reforma no logr, por la coaccibn de la Ley 8305, al ideal, cuyo estmulosenth,de abrogar la legislacin laica dictada en 1930, para substituirla con las normas que se compadecieran con la preceptiva de la Iglesia, no pucde dcsconoeerse que el Cdigo ha marcado una etapa en la marcha hacia ese ideal al abatir el sectarismo pugnaz en que se inspiraban las leyes anteriores a la reforma; al reconocer, bajo condiciones puramente formales, los efectos del sacramento, y al refrenar el divorcio (...). El cspfritu del Cdigo Civil de 1936, mas inclinado que a la letra de los principios religiosos y morales que cimentan el matrimonio, ha encontrado la comprensiva y leal cooperacin del episcopado nacional, prenda de felices consccucncias, transparentado en la instruccin colectiva de 1938".

El Dr. Hctor CORNEJO CHAVEZ l 3 -que no oculta su posicin contraria y desagrado frente a la legislacin divorcista- sostiene con nfasis que el divorcio en el Per no fue obra de juristas sino de un Parlamento heterogno y de un Ejecutivo surgido de una revolucin, siendo por tanto producto de una decisin poltica antes que de un pensamiento jurdico. La contradiccin entre la plena conviccin antidivorcista del legislador que sin embargo ha legislado contra su voluntad sobre el divorcio se ha repetido histricamente, pues el actual Cdigo Civil de 1984 tambin contiene normas sobre el divorcio -absoluto y relativo- bajo el ttulo "Decaimiento y Disolucin del Vnculo" (Arts. 332-3601, consecuente con la valiosa obra Derecho Familiar Peruano donde Ponencia y doctrina son de una misma autora. Tanto en la impronta legislativa como en la obra doctrinaria, el autor hace dos salvedades: deja expresa y fundamentada constancia de su conviccin contraria al divorcio - e n cualquiera de sus formas-; y, por otro lado, que en mrito de lo anterior no ha intentado innovar dicha figura o ampliar sus alcances, limitndose a las modificaciones necesarias que aconsejan la prctica de sus ms de cinco dcadas de vigencia o las que fluyen necesarias poc razn de congruencia Sin embargo, con igual honestidad deja constancia de la imposibilidad de suprimir esta figura que ya es una realidad irreversible en el Derccho Familiar Peruano y en nuestro Ordenamiento Jurdico Nacional 14.

El divorcio absoluto, de acuerdo con la legislacin vigente, pude lograrse por cualquiera de diez causas taxativarnente sealadas en el supuesto de hecho de la normatividad del Art. 333" del Cdigo Civil en vigencia, as como por una undcima de naturaleza genrica que no requiere ni motivacin, ni fundamentacin, ni prueba, que es la conocida como el mutuo disenso 15. El sustento de las causas especficas radica en el cracter de grave lesin que su realidad infiere al vnculo matrimonial, de tal suerte que su coexistencia deviene incompatible, por lo que debe desaparecer una de ellas: o la causa por el perdn - e x preso o tcito-, la prescripcin o la caducidad; o el vnculo matrimonial mediante el divorcio judicialmente declarado.

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Hctor CORNEJO CHAVEZ. Derecho Familiar Peruano, Ed. Universitaria, Lima. 1960. 2da. edic., T. 1, p. 264. Ver igual opinin del mismo autor en la 4ta. ed. Op. Cit.; pp. 294 y SS.y citas N%. 307. 308 y 309. Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil; Op. Cit. Del Derecho de Familia; Anteproyecto del Dr. Hctor COwEJO CHAVEZ; pp. 552-554. Ver igual parecer en CODIGO CIVIL.Exposicin de Motivos y Comentarios; Op. cit. Ponencia presentada por el Dr. IIctor CORiVEJO CHAVEZ; pp. 424 in-fie y SS. An cuando ni en la exposicin de motivos del anteproyecto. ni en la del proyecto se intenta d e f i i n clase la defina como "El cin alguna sobre el mutuo disenso, el Dr. Hctor CORNEJO CHAVEZ e acucrdo en el desacuerdo".

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Las causas especficas, denominadas causales, van desde el adulterio (Art. 333", Inc. lo) que implica la infidelidad sexual dc uno de los cnyuges atentando contra la monogamia y lesionando gravemente la esencia del vnculo matrimonial; la sevicia (Inc. 2") que tradicionalmente ha sido entendida como el maltrato fsico de uno de los cnyuges al otro, lesionando la integridad y personalidad dcl ofendido, y que en la actualidad ha sido extendida en su interpretacin tambin al maltrato emocional, sicolgico o moral; el atentado contra la vida del cnyuge (Inc. 3') que traspasa los lmites de la infidelidad matrimonial para ofender al vnculo matrimonial en la esencia de la personalidad: la vida, con el afn de acabar con la relacin matrimonial; la injuria grave (Inc. 47, que importa el grave atentado inmotivado de inexcusable contra el honor, reputacin o personalidad del ofendido; el abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos contnuos o cuando la duracin sumada de los perodos exceda de este plazo (Inc. 5") que implica la desatencin del hogar conyugal, sus deberes y obligaciones y la sustraccin inmotivada e inexcusable de la realidad matrimonial que hacen a la misma ineficaz; la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn (Inc. 6") que significa el comportamiento desdoroso, pblico y notorio, que ofenda la dignidad de la pareja matrimonial de modo reiterado; el uso habitual e injustificado de drogas alaucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana (Inc. 7") que importa la grave alteracin del comportamiento conyugal por la dependencia de drogas y la actividad de la drogadiccin, poniendo adems en peligro a la prole; la enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin del matrimonio (Inc. 8') que importa una derivacin del adulterio -dado que la enfcrmcdad venrea grave (sfilis) slo puede ser adquirida por contagio sexual-, con el agravante del peligro inminente sobre la prole 16; la homosexualidad sobreviniente al matrimonio (Inc. 9") que implica tambin una gave alteracin de la conducta sexual del cnyuge (naturalmente concebida como heterosexual), una forma peculiar de infidelidad matrimonial, un comportamiento indecoroso y una situacin que de ordinario hace insoportable la vida en comn; y la condena por delito doloso o pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracih del matrimonio (Inc. 10") que tambin significa un comportamiento grave, represensible, socialmente repudiado y condenado, que afecta la honorabilidad de la pareja y afecta fsicamente a la relacin matrimonial con una separacin forzada por hecho propio del ofensor que termina siendo ajeno al ofendido.
La causa genrica se refiere al mutuo disenso (Inc. 1 lo), despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio, cuya invocacin exime de explicacin, motivacin o prueba alguna. Esta es el mutuo asentimiento de un recproco disentimiento conyugal, que impulsa a los cnyuges a la separacin definitiva. Esta causa genrica se

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Ser la Jurisprudencia la que pueda incluir dentro de este supuesto de hecho normativo al Sndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida (SIDA-AIDS), grave enfermedad de etiologa desconocida y tratamicnio an insuficiente. mayormente adquirida por contacto sexual. No es propiamente una eiifermedad venrea, pero responde a una realidad mucho ms grave que la sfilis, y tambin acarrea pcligro y riesgo para la prole. Puede afirmarse sin duda alguna que la misma racionalidadnonnativa por la que se sanciona la enfermedad venrea grave sustenta la inclusin del SIDA dentro de este supuesto de hecho que sanciona el divorcio.

encuentra mediatizada -cosa que no ocurre con las especficas-, pues, para culminar por su mrito en el divorcio absoluto debe previamente declararse la separacin de cuerpos por el mutuo disenso, y slo se puede reiterar la solicitud del divorcio absoluto cuando la sentencia de separacin de cuerpos -o divorcio relativo-, tenga determinada antigedad l'. Cada causa especfica responde a su propia racionalidad normativa y a un supuesto de hecho (fattispecie) que diferencia una de la otra, siendo por tanto diferentes, diferenciables, independientes; de modo que cualquiera de ellas, por si misma, confiere accin de divorcio. El error ms frecuente en el tratamiento, aplicacin e interpretacin de esta causa especfica es el de superponerlas unas con otras, confundirlas o acumularlas, cuando el supuesto de hecho es uno solo y responde slo a una de ellas, invocndolas indistintamente en una demanda con la idea, equvoca por cierto, de reforzar la posicin de la defensa. Ms comn es el error de inferir de la realidad de una causa especfica los efectos de otra distinta, dejndose guiar por su significado sernntico antes que jurdico. As, por ejemplo, si bien es evidente que en todo adulterio se ofende gravemente a la pareja por la infidelidad en el trato sexual con persona ajena a la relacin matrimonial, ello no configura a dicho trato sexual infiel como una injuria grave, por ms que a ojos vistas -sobre todo en nuestra latina sociedad- ello sca considerado as, o constituya un comportamiento deshonroso, pues muchas veces el adltero recurre a la clandestinidad, al sigilo y ocultamiento, en tanto que la conducta deshonrosa implica siempre un hecho notorio y pblico. Si bien el atentado criminal contra el cnyuge es por s mismo un evidente maltrato fsico, quiz el ms profundo que se pueda ocasionar, no por ello el atentado frustrado da lugar a la causal de sevicia que supone un rango menor de dao e intencionalidad adems de una necesaria secuencia que haga del maltrato fsico o moral un comportamiento sostenido y no una situacin puramente fortuita, casual y aislada que, si bien grave, no tenga la significacin suficiente para por su mrito lograr la disolucin marital. Otro tanto podramos decir de la sevicia con relacin a la injuria grave, pues si bien todo maltrato personal, fsico o moral, es ultrajante, los supuestos de hecho normativos de cada una de estas causas especficas responden a diferentes realidades. Lo mismo puede sostenerse respecto de la drogadiccin o toxicomana y la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, entre la enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin del matrimonio y el adulterio, o entre aqulla y la conducta deshonrosa; o entre la homosexualidad sobreviniente al matrimonio y la conducta deshonrosa (an cuando la manifestacin homosexual no sea notoria), o entre aqulla y una forma atpica de adulterio; y tambin podra hacerse otro smil (con mayor fundamento quiz) entre la conducta deshonrosa y la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos impuesta despus de la celebracih del matrimonio, que en puridad viene a ser una figura especfica de la conducta deshonrosa,
17 El Cdigo Civil de 1936 -ahora derogado-, exiga un ano de plam (Alt. 276'). En el proyecto del Dr. IIctor CORNEJO CHAVEZ se estableca igual plazo (Art. 121, ver: CODIGO CIVIL; Exposicin de MOtivos y Comentarios; Op. cit.; p. 475). LaComisin Revisora designada de conformidad w n la Ley 23403 modific el Proyecto y redujo el plazo a seis meses (Art. 354' del vigente Cdigo Civil de 1984).

cuando ese comportamiento ingrese denwo del tipo legal de un comportamiento criminal, que lo haga pasible de una condena judicial posterior a la celebracin del matrimonio que, por lo dems, como ya est dicho, afecte seriamente la relacin matrimonial por el forzado dejamiento fsico de la pareja.

La accin de divorcio, por causa especfica, supone el enfrentamiento judicial del ofendido (titular de la accin persondsima 18), con el ofensor, en querella pbl'ica en la que tambin toma parte el Ministerio Pblico como demandado y obligado a la defensa del vnculo matrimonial 19, y en la que aflorarn inevitablemente las intcrioridadcs ma18 El Art. 334 del CGdigo Civil en vigencia seala en su primer pargrafo que: "La acci6n de s e p a r a c i h corresponde a los cnyuges". La legitimidad procesal -activa y pasiva- est lcgalmcnte reservada a stos o quicn represente ese derccho. Si no hay tal capacidad, nadie puede ingresar en el mbito legal de la relacin conyugal para solicitar el divorcio, an cuando pueda serle evidente la configuracin de alguna causa especfica. Slo el ofendido, cuando el hecho adems de estar tipificado como causal especfica, est legalmente facultado para considerarlo como ofensa y en su mrito dcmandar el divorcio. 19 Como qiiicra que el Cdigo de Procedimientos Civiles estableca reglas de divorcio para la figura relativa del Cdigo Civil de 1852, cl Cdigo Civil de 1936 estableci "Rcglas que se observaren durante los juicios de divorcio y s c p a r a c i h de cuerpos" (Arts. 278-291). Estas se rcpiticron en parte en el actual Cdigo Civil de 1984, aunque sin un Ttulo especfico. En ellas ya no se considcraba al Ministcrio Pblico como parte en los juicios de divorcio (Arts. 332-360). La Exposicin de Motivos (CODIGO CIVIL; Exposicih de Motivos; O*. cit. pp. 424-426), nada dice sobre este particular. Es dcl caso que con anterioridad al Cdigo Civil de 1984. se expidi el 3 de abril de 1981 cl Decrcto Legislativo 052, Ley Orgnica del Ministcrio Pblico, que en su Art. 96' inc. 2do. seala quc el Fiscal Provincial cn lo Civil tiene, entre sus atribuciones, el emitir dictamen previo en la causa sobre divorcio y separacin de cuerpos. Sin embargo. al promulgarse el Cdigo Civil de 1984. se expidi el Decreto Legislativo 310, titulado "Normas Procesales para la aplicacin del C6digo Civil" que sin tener en consideracin la normatividad de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, dispone en el Art. 12, inc. 1" que el Ministerio Pblico es parte cn todos los juicios de separacin de cuerpos o de divorcio. Obviamente hay una contradiccin sobre la que nadie ha hecho pronunciamiento alguno. Al Dr. Ilctor COILYEJO CIIAVEZ le he escuchado critica expresa a esta supcrposicin de facultades contradictorias cn colaciones de grado para optar Ttulo profesional de Abogado en la Facultad de Dcrccho de la I'ontificia Universidad Catlica dcl PCN. Obviamente el Ministcrio Nblico tiene facultades alterno excluycntcs en juicio, segn su propia naturaleza y funciones que su propia Lcy Orgnica le reserva: o es Auxiliar Ilustrativo de la Administracin de Justicia. en cuyo caso no es parte cn juicio pero debe emitir Dictamen Previo al Fallo. esto es. el Juez est obligado a escucharlo, ms no a seguirlo; o es parte en juicio, en cuyo caso no debe emitir Dictamen Previo sino ejercer todos los derechos y atribuciones (cargas y deberes) procesales que le competen como parte legitimada I c p l mente en el proceso. En la prctica. esta interposicin de facultades ha dado lugar a situaciones legalmente contradictorias y contraproducentes que hasta la fecha estn irresueltas. As, cuando se expidi el Decreto Legislativo 052. Ley Orgnica del Ministcrio Pblico, los jueces (sobre todo en los Distritos Judiciales de Lima y Callao, que es de donde proccdc nucstra infamacin) mantenan al Ministerio Pblico como parte en los juicios de divorcio y separacin d e cuerpos (en curnplimicnto dcl y ein Art. 280 dcl Cdigo Civil de 1936 -ahora dcrogado y que le denominaba Ministcrio 1:iscalpezaron a remitirle las causas de estas matcrias para Dictamen Previo en cumplimicnto de la novsima Ley Org6nica del Ministerio Pblico. no obstante la cvidcntc superposicin de funciones. Por esta razn es que el Proyecto del Dr. Hctor CORNEJO CHAVEZ omite pronunciamiento alguno sobre el particular, dejando al Ministerio Pblico como auxiliar ilustrativo de la adrninistracim de

ritales. Por el contrario, cuando la cuasa sea la genrica del mutuo disenso, la ubicacin procesal en juicio de ambos cnyuges es la misma -codemandantes-, en tanto, que el emplazado es el Ministerio Pblico contra quienes legalmente deber de litigru. Debe considerrsele como procedimiento contencioso, litigioso, an cuando la litigiosidad sea evidentemente menor que en los juicios por causal especfica. La proteccin social al matrimonio se trasunta en el cuidado con que las reglas del divorcio han sido dispuestas. As por un elemental principio de lgica jurdica, nadie

justicia en estos juicios tal como su Ley Orgnica lo dispona legislativo fue repetido por el Decreto Legislativo 310 que, como ya se ha anotado, exige la presencia del Ministerio Pblico como parte en los juicios de divorcio o separacin de cuerpos. En la prctica, los hechos han dividido las funciones, pues en muchos casos se han optado por citar con la demanda al Ministerio Pblico como si fuese parte -sin que ejerza efectivamente los derechos ni cumpla con los deberes procesales que esm le confiere- en primera instancia, en tanto que en la Corte Superior de esto le confiere- en primera instancia, en tanto que en la Corte Superior de Justicia y la Corte Suprema de Justicia, indistintamente si se deva en consulta, en grado de apelacin o en recurso de nulidad, se remiten los actuados ante el Fiscal Superior en lo Civil o Fiscal Supremo en lo Civil, segn fuere el caso, para el Dictamen Previo. Es obvia la superposicin de funciones, desnaturalizando el verdadero rol del Ministerio Pblico. Desde un punto de vista objetivo de interpretacin jurdica. dado que por un elemental principio de coherencia una misma institucin no puede tener dos facultades contradictorias, la facultad de emitir Dictamen Previo como auxiliar ilustrativo de la administracin de justicia que su Ley Orgnica le estableci, ha quedado abrogada con la vigencia del Art. 12'. inc. 1' del Decreto Legislativo 310, norma de igual jerarqua y de menor antigedad (ya la doctrina constitucional ha determinado que una Ley orghica no es de superior jerarqula que una norma ordinaria, presentndose m tal caso una reserva constitucional frente a la Ley Orgnica y la calificacin en su votacin). En consecuencia. el Ministerio Pblico, en el Ordenamiento Jurdico Pemano, no dcbe emitir Dictamen Previo en estos juicios, sino actuar como parte en la defensa del vnculo matrimonial. Lo que sucede es un notable desconocimiento de los alcances de una y otra funcin. Desde el punto de vista procesal es mucho ms trascendente ser parte en un proceso, esto es, tener legitimacin para generar actos jurdicos procesales vlidos y considerar el proceso judicial como suyo, que emitir un Dictamen Previo no vinculante. La prctica ha demostrado fehacientemente que esto segundo no tiene un peso gravitante en el proceso judicial, que no es efectivo para un eficaz control del proceso y que slo propicia la demora en su tramitacin atentando contra la celeridad y economa procesal, afectando fuialmente los derechos de los justiciables. Por lo dems, el hecho de no ser vinculante el Dictamen Previo le resta valor jurdico tanto para las partes como para la decisin judicial. Los jueces y Cortes pueden apartarse plenamente de los dictaminado sin expresin de causa ni necesidad alguna de motivacin alguna. Por otro lado, la obligacin de la defensa del vnculo matrimonial que debe hacer obligatoriamente el Ministerio Pblico (razn por la cual procesalmente siempre debe ser reputado como demandado o emplazado --legitimacin pasiva-) viene del Cdigo Civil de 1912, que en el Art. 584' seala esto para el juicio de Nulidad de Matrimonio dentro del Ttulo que refera tambin al Divorcio. Con la Ixy 7893 de 1931 las disposiciones de este Ttulo referidas al Divorcio quedaron abrogadas. Sin embargo, la prctica judicial y jurispmdenciai mantuvo esta obligacin del Ministerio Pblico. de modo que ni poda convenir en la demanda, ni transigir, ni formular allanamiento. As se ha mantenido esta facultad no regulada hasta la actualidad, pues el Cdigo Civil de 1984 --en vigencia- no hace referencia especfica a esto, as como tampoco lo hace el Decreto Legislativo 310 que latamente dispone la participacin del Ministerio Pblica en estos juicios sin sealarle modo de proceder. Pero resulta obvio por interpretacin sistemtica y de ratio legis que la obligacin subsiste a riesgo de desnaturalizar la esencia de la participacin del Fiscal en juicio.

puede basar su pretencin de divorcio amparado en hecho propiom; ni es procedente la accin judicial por la causal especfica de adulterio cuando el ofendido ha perdonado expresa o tcitamente al ofensorZ1. Por iguales consideraciones, iniciado un proceso judicial por causa especficia, caduca el juicio si en el transcurso del mismo se evidencia el perdn expreso o tcito. Las causas especficas caducan en plazos perentorios de seis meses o cinco aos, segn sea el caso ", dando con ello estabilidad a la realidad matrimonial, en tanto que las causas de sevicia, injuria grave y conducta deshonrosa dcbcn ser apreciadas por el juez no slo con el bsico criterio de conciencia y con remisin a la prueba actuada, sino que adems debe tcncr cn cuenta la educacin, costumbre y comportamiento habitual de ambos cnyugcs 23. Corresponde igualmente al

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AIi. 335 del Cdigo Civil de 1984 - - c n vigencia-: demanda en hecho propio".

"Singuno de los cnquges puede fundar la

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El perdn puede ser expreso o tcito, segn la interpretacin de la literalidad dcl Ar. 336 del Cdigo Civil de 1984 - e n vigencia-: "So puede intentarse la separacin d e cuerpos por adultcrio si el ofendido lo prob, consinti o perdon. La cohabitacin posterior al conocimiento del adultcrio impide iniciar o proseguir la accin". Ver, tambih, los Ans 346" y 356' del mismo tcxto legal. Referido a las causales de adulterio, atentado contra la vida del cnyuge, homosexualidad sobreviniente y condena a pena privativa de la libertad mayor de dos anos acaecida d e s p u k del matrimonio, segn lo prescribe el Art. 339" del Cdigo Civil de 1984 - e n vigencia-. Aqu hay un cambio cualitativo con respccro al antecdcnte del Cdigo Civil de 1936 -ahora derogadpues su numeral 252' inclua la sevicia y la injuria grave dentro de este supuesto de hecho normativo, y se sealaba la prescripcin como sancin. El Proyecto del Dr. COKKEJO CIIAVIZ (An. 1067 tambin se refera a la prcscripcin. Sin embargo, en la Coinisin Revisora se modific con acicno esto por la caducidad expresamente rcgulada en el propio Cc'digo Civil y diferenciada de la prescripcin. En este caso, la figura de la caducidad es niucho ms coherente con la ratio legis de esta norma, pues procesalmente en la prescripcihn hay ms liberalidad de la parte y menos posibilidad judicial, en tanto que en la caducidad sucede lo contrario. El juez no puede basar su fallo en una prcscripcin no alegada. de modo que esta interpretacin serva para que causales de divorcio de m3s de diez o quince aos se desempolvarn para sustentar las ms variadas demandas, y como quiera que el demandado no se excepcionaba (el jucz no lo puede hacer de oficio) el juez n o pala aplicar el dcrogado An. 252' que literalmente aluda a la prescripcin El actual Cdigo Civil, ha corregido esto denominndole con propiedad caducidad, la que opera de pleno derecho por el slo transcurso del ticmpo, otorga mayor seguridad jurdica al matrimonio (dejando de lado la I<spada d e Damcles que la causal especfica supona). no puede ser interrumpida en su cumplimiento, su aplicacin no depende de la pane beneficiada sino que debe ser alegada de oficio por el juez determinando la improcedencia de la demanda por la ausencia (por perecimiento), del derecho sustantivo que le daba fundamento: en este caso el derecho de accin que confera la causal especfica de que se trate. Art. 337' del Cdigo Civil de 1984 - e n vigencia-, que repite casi textualmente la ltima parte de su antecedente, el An. 247" - i n - h e del Cdigo Civil de 1936 -ahora derogad-. Esta norma, que pretende dar mayor justicia en la composicin judicial de las wn~roversias de divorcio, es cucstioriada de inconstitucional por algunos, pues positiviza la desigualdad social. educacional y econmica de los ciudadanos. Resulta que l o que puede ser sevicia para algunos (maltrato fsico o moral) puede ser tolerable para otros y, por ende, no dar lugar al fundamento de la demanda. Lo que puede scr grave ofensa para unos, para otro puede no serlo en razn de su componamiento habitual, costumbres o 4 u cacin, factores que dependen indudablemente de la posicin socio-econmica de que se goce. Esta discriminacin en el trato legislativo se encuentra avalada p r la obra del Dr. COKNEJO CHAVFZ (Derecho Familiar Peruano; Op. cit., p. 273 y cita N" 267) donde inclusive transcrihe la cita dc

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juez la defensa social dcl matrimonio dcbicndo intentar cn el acto del comparendo la rcconciliacin de la pareja x , no puede accptar allanamien~o, avenimiento o rclcvo tic la prueba (incluyendo la rclativizacin del valor plcno de la confesin expresa o ficta) cuando sc trate de causa expecfica 25; lc asiste la privativa facultad de minus petitio m en virtud dc la cual cn una causa de divorcio por causal especfica puede vlidamente declarar slo la separacin de cuerpos o divorcio relativo si, indcpcndicntcmenlc de la fehacicnte probanza de la causal y como consecuencia de la misma, lc parece probable la rcconciliacin de los cnyuges. Igualmente en la tramitacin dc los juicios de divorcio por causa especfica, debe accptar inmediatamente la variacin de la dcmmda

LAIJREhT que "considera, por eso, que el juez debe tener en cuenta la condicih soci~tlde los ci>nyugcs, si las causas del maltrato fueron graves o no, si se trata de un hccho aislado o d e un verdadero hbito, si los hechos ocurrieron en pblico u en privado, si el uso d e la fucrza bruta a ohjecin a esta disposici6n radica ocurri en el cjcrcicio de un derecho o arbitrariamente, etc.". I en la posible violacin del principio de igualdad jurdica de las personas que la Constitucin Poltica del Estado consagra como Derccho Fundamental. 24 Esto tiene su origen en la Ley 7893 de 1931 que introdujo por primera vez las posibilidad del divorcio vincular por el mutuo disenso. All se le exiga al juez a exhortar a los cnyuges a la rcconciliacin en el acto del comparendo. El Cdigo Civil de 1936 no tradujo pos~tivamcnteesta obligacin legal. pero la racionalidad de su normatividad him de esto una costumbre judicial dado que el jucz est obligado a la defensa del vnculo matrimonial. El Cdigo Civil de 1984 - c n vigcncia- tampoco tradujo esta obligacin judicial, pero el Decreto Legislativo 310 s la contiene en el inc. 3" dc su An. 12". En la prctica cs un proceder inoficioso, pues ni el juez es el adccuado llamado a cornponcr una relacin conyugal. ni tiene efecto prcuco alguno. pues las partes llegan al proccso judicial -concretamente al comparcndc+- luego de un largo proceso de deterioro personal, familiar y de una c a p o s i cin legal lograda con la intervencin de sus abogados. Llegan. pues, perfcctamcnte concicntcs de lo que quieren y hacen, por lo que mal puede una exhonacin judicial de mero trmite tcncr en cilos significacin ni resultado alguno (Ver cita NP 31).

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La pmeba en juicio de divorcio por causa especfica debe ser plena. fehaciente y convincente en derecho. No cabe, por tanto, ni el allanamiento, ni el convenir en la demanda, ni el relevo de la pmeba. Reiterada jurispmdencia ha determinado esto con claridad. Ver R. de T. 1943, p. 264, Kev. de J. P., 1954. pp. 462, 566, 1955. p. 725, NP 153; Rev. de J. 1975. p. 860, p. 1104: etc. Fcmando GUZMAN FERRER. Cdigo Civil; Op. cit. pp. 377 y SS.
Importante atribucin de orden singular, desde el punto de vista procesal que le permite al juzgador setenciar por menos de lo que le ha sido pedido sin incurrir en nulidad; cuando libremente decide, sobre la base de la pmeba actuada. que es probable la reconciliacin de los cnyuges (An. 358' dcl Codigo Civil de 1984 - e n vigencia-. Esto tiene su antecedente en el numeral 287' del Cdigo Civil de 1936 -ahora derogado-. En algunos casos la norma fue defectuosamente interpretada en el sentido de aplicarla ante una probanza relativa. La posterior Jurisprudencia determin que la probanza relativa daba lugar a la desestimacin de la demanda por el efecto de la obligacin de la carga de la pmeba (Art. 338' del Cdigo de Procedimientos Civiles) en tanto que para la aplicacin de este precepto de minus petitio se requera pmeba fehaciente de la causal especfica. El supuesto de hecho normativo de este precepto no radica en la debilidad de la pnieba, sino que por sobre la plcnitud de la pmcba de la causal especfica, al juez de algn modo le alcance el convencimiento de la probable reconciliacin de los cnyuges en mrito de la facultad de inmediacin que huhicse podido ejercitar.

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a la de separacin de cuerpos o divorcio relativo en cualquier estado del proceso, por el s6lo hecho de que el ofendido lo solicite Tambin asiste al juzgador una funcin tuitiva donde por un principio de acumulacin de acciones est facultado a establecer -an por sobre el silencio de los cnyugcs- las reglas sobre el ejercicio de la patria potestad de los hijos menores que hubicrcn, los alimentos para stos y la cnyuge cuando le correspondiere, cl rgimen de visitas para el que tiene dicho cjercicio suspcndido, disposiciones que me mantendrn hasta tanlo no sean modificadas en el juicio que corrc~pondan~~. Tratndose de la causal genrica dcl mutuo disenso, los cnyuges pucdcn proponer su acuerdo al juez, sobre todos eslos aspectos, lo que debcr ser observado por ste en cuanto sca conveniente 29. El divorcio relativo o separacin de cuerpos pucdc ser invocado por cualquiera de las causas cspcciicas del divorcio absoluto. Esto signirica que indcpcndicntcrncntc de la plcna realidad de la causal cspccfica, cl ofendido puede limitar su prctcnsin jurdica a la separacin de cuerpos, lo que dcja subsistente el vnculo inauimonial y cuenta con algunas rcglas suslanlivas y proccsalcs propias. Los cnyuges quedan libcrados de las obligaciones de lecho y cohabitacin, quctiando lcgalmcnle separados para haccr vida separada, hacindose fcncccr la socicdad dc gananciales 30. Para obtener laseparacim de cuerpos por mutuo disenso es necesario, adems, que el matrimonio
Normalmente en juicio slo cabe la variacin de la ucmancia antes de que sea contestada por escrito o llevado a cabo el comparendo de ley, scgn sea el juicio ordinario o dc mcnor cuanta (Art. 31 1" dcl Cdigo de Procedimientos Civiles). Esta disposicin, contenida en el An. 357- del Cdigo de 1984 en vigencia-, constituye una exccpcin cohcrcnte con la racionalidad normativa del divorcio en el Ordenamiento Jurdico Pewano. Iin este a s o , la variacin de la demanda de divorcio vincular por la separacin de cuerpos o divorcio rclatiuo puede opcrar en cucilquier estado de la causa, an en scgunda instancia, mientras la sentencia no se haile ejecutoriada. Obviamente esta misma ratin Icgis prohibe el proceso inverso, esto es, variar la demanda de s c p a r a c i h de cuerpm por la de divorcio vincular dentro de la misma excepcin, para hacerse deber rccumrse a las diymsicioncs generales del Cdigo de I'roccdimicntos Civilcs ya anotados. Ver para el cfccto los Ans. 340'. 345", 350' y 352' del Cdigo Civil de 1984. Inclusive si los hechos materia de la accin judicial han comprometido gravemente el Icgtimo interCs personal del ofendido. el juez le puede conceder una suma adicional por concepto de reparacin del dao moral, scgn lo cstipula el An. 351" dcl mismo Cdigo, quc constituye una novcdad frente a la normatividad antcccdcnte del Cdigo Civil de 1936 -ahora derogado-. Esta acumulacin objetiva de acciones es de carcter excepcional. pucs todas estas posibilidades "accesorias" que pueden ser determinadas en juicio de divorcio, tienen diversa tramitacin en el Cdigo de I'rocedimienios Civiles y el Cdigo de Menores. incluyendo el diferente orden de la autoridad judicial. pucs alguna de estas posibilidades jurdicas compctcn a los Jueces de Menores, y el Art. 251" del Cdigo de Procedimientos Civilcs exige como rcquisiio de la acumulacin objetiva de acciones que las mismas estn sujetas al mismo procedimicn10. La demanda en este caso constituye, en e1 fondo un wnvcnio de resolucin del compromiso matrimonial. Ver para el cfecto el Icr. pargrafo, in-fine, del An. 345" del Cdigo Civil de 1984 -en vigen-cia-. Ver oara el efecto el inc. 2" del Art. 318" del Cdigo Civil de 1984 - e n vieencia-

tenga una antigedad no menor de dos aos de celebrado ". Durante su ~rarnitacin, como ya se dijo, ambos cnyuges tic..en la misma ubicacin judicial de codemandantcs frcnte al Ministerio Pblico, al acto del comparendo deben asistir personalmente 32, a partir de la fecha del comparendo cualquiera de ellos puede hacer caducar unilateralmenu: el procedimiento por la revocacin de su consentimiento en los treinta das siguientes al acto del comparendo 33, y transcurrido seis meses de ejecutoriada la sentencia cualquiera de ellos puede solicitar la declaracin judicial del divorcio vincular que ser2 declarado por la sola constatacin del transcurso de dicho plazo. En el caso de la separacin de cuerpos por causa especfica, el Cdigo Civil de 1984 ha sufrido un retroceso Impuesto por su Ponente en esta materia apoyado en cierta interpretacin jurisprudencial y en una contundente lgica jurdica, no por ello inmune al desacuerdo por considerarlo contraproducente al resultado final de h composicin maUimonial a travs de la intervencin judicial.

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En su origen. el divorcio por mutuo disenso slo poda solicitarse transucurridos tres aos de la cclerebracin del matrimonio (Ver 8 5 y cita 12). Luego el Cdigo Civil de 1936 -ahora derogad*, dujo este plazo a dos aos (ic. 2' del Art. 270). lo que ha sido repetido en el inc. 11 del Art. 333' del Cdigo Civil de 1984 - e n vigencia--.
Esta obligacin, la de convertir la presencia de los cnyuges pticimantes de la separacin d e cuerpos por mutuo disenso en personallsima, no se contena ni en la Ley 7893, de 1931, ni en el Cdigo Civil de 1936 a h o r a derogad*, ni en el Cdigo Civil de 1984 -en vigencia-. Contradictoriamente ha sido "aadida" por el legislador del Decreto Legislativo 310 (pargrafo a), inc. 2' del Art. 12). que regula procesalmente la tramitacin de los juicios de divorcio -hacindolo ms icnico, moderno y gil-. Sin embargo, en la prctica es una disposicin que hace retrocer la modernidad de la legislacin del divorcio, pues exige la presencia personal de los cnyuges para el juicio por mutuo disenso, aleja al justiciable que no se encuentra dentro del pas a venir obligatoriamente para asistir a esta diligencia de mero trmite, obliga a la pareja -muchas veces con relaciones personales muy difciles- a una comparescencia indeseada e inconveniente y, finalmente, resulta contradictorio con el espritu del propio Cdigo Civil. que en materia de Derecho Internacional privado ha liberado al divorcio de la jurisdiccin exclusiva de los Tribunales peruanos. pues para el juicio de divorcio por mutuo disenso esta disposicin hace a la jurisdiccin peruana exclusiva. El argumento para esta disposicin nos parece ftil: se dice que la no presencia personal de los cnyuges (su representacin por apodcrados con mandato suficiente) hace jurdicamente imposible la obligacin judicial de promover la reconciliacin de los cnyuges (ver para el efecto la cita 23). Art. 344" del Cdigo Civil de 1984 - e n vigencia-. repetido en el paragrafo b) del inc. 2' del A r t 12 del Decreto Legislativo 310, cuyo antecedente se encuentra en el Art. 279' del Cdigo Civil de 1936 -ahora derogade-. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el A n 276' del Cdigo Civil de 1936 -ahora derogade-, no haca distincin para la conversin de la separacin d e cuerpos en divorcio vincular tan slo por el transcurso del plam de un ao, legitimando para ello a cualquiera de los cnyuges. El Dr. Hctor CORNEJO CHAVEZ, apoyado en cierta jurisprudencia originaria, opina por restringir la legitimacin slo a1 ofendido, restndole esta oportunidad al ofensor (Ver en: Derecho Familiar Peruanq Op. cit., p. 285 ab-initio). Esta posicin doctrinaria la ha logrado insertar en el proyecto ( A n 121 infiene) y finalmente en la versin f i l del Cdigo Civil de 1984 -a vigencia-, en el An. 354', donde en su parte inicial se reduce el plazo de la conversin de la separacin de cuerpos al divorcio vincular, y en su parte final consagra la legitimacin activa para esta conversin slo al ofendido, cuando dice: "Igual derecho podra ejcrcer el cnyuge inocente de la separacin por causal especlfica".

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Finalmcntc la scntcnciajudicial cn priincra insmcia que ampara cl divorcio -bien sea relativo o vincular bien por causa genrica o cspccfica, slo tcndr vigcncia jurdica dcsde que sea rcvisada ncccsariamcntcpor la Cortc Superior dc Justicia del Distrito Judicial dc que sc trate, sea por la apclacin que sc inlcrponga por cl ofcnsor vcncido cn juicio, sea porque sc clcvc cn consulta impuesta por mand;ito dc la lcy3<,lo que conslituyc una apelaci~n de oficio que cxccpciona al juicio dc di\,orcio-ibsoluto o rel;ilivtr, dc las tres grandes libcrtadcs procc~alcs~~. Esto no ocurre si la scntcncia dcscstirna por la razn que Sucsc la demanda (o la rcconvcncin), cn cuyo caso slo sc clcvar a la Segunda Instancia si hay apelacin cxprcsa del presunto ofcndido vencido cn juicio. Dc no mediar apclacin cxprcsa y cn ticmpo oportuno, la scntcncia dcvcndrr cn e.jecutoriada y, por cndc, con calidad de cosa juzgada material3'. En todos los casos dc divorcio -relativo o vincular-, procctlcr cl Rccurso dc Nulidad, dc modo que sicinprc hay posibilidad dc llegar hasta la Cortc Suprema dc Justicia dc la Rcpblica para la rcvisin dc las causas cn la bsqucda dc la correccin dc los dcl'cctos dc forma y dc fondo yuc pudicrcn comclcrsc, adems de la cvidcntc funcin nomofilctica dc la jurisprudencia nacional38.

El carcter tuitivo del rol judicial en los juzgamientos de scpar~cimd e cuerpos o de divorcio se aprecia cuando toda dcminda TunJaila ser ncccsariarncritc rcvisada por la Corte Sirpcrior dc Jii4cia dcl Distrito Judicial de qiic se tratc, en ciimpliinirnto de lo di.;piicsio por el Art. 359" 12' del Ikcrcio Legislativo 310, cuyo antcccdcntc obra en cl An. 290' del Codigo Civil de 1936 -ahora dcr<q:id-. Las trcs lihcflatles procesales, qiie dan el sentido moderno y occidental al proccso civil, son la 1,ihcrtad de la <lenianda (nerno iudex sine artore), la libertad de la priicha (nadie puede scr obligado a probar) y la lihcrtad de iinpiignacim (iiadic piicdc ser oblig;iJo a apclar). Son dcrcchos pthl~co-subjcrivos que se haccn valcr en el proccso civil. I'crtcncccn a1 rribiio pcrsonal del litigantc. I!ii el prcscntc caso, la clcvacih en consiilta iitn por sobrc la conronnidad de las partcs cs. evidcritcrnciiic. iiria exccpciri a la libertad d e la impugn:rcibn. Sobrc estos tcinas piicde consultarse Mauro C'AI'I'ELI.E?'1?. El I'roceso Civil en el 1)crcrlio <~oriip;irado-Idas (;r:rn<lcs Tendencias Evolutivas: 1:Il~A. Bs. As., 1073. El An. 1082" dcl Cxligo dc I'roccdirnicnios civilcs dcfine la rosa Juzgada rnateri:rl. Sin embargo, dicho texto legal de 1912 incluye al divorcio cn la relacin ~axaiiva dc la causa con cosa juzg:ida formal que piicdcn scr objeto de la arcibn de contradiccibn de sentencia. Sin embargo, rcsulta claro que la refcrcncia al divorcio en dicho niimcral se contrae al concepto de divorcio del CJigo Civil de 1852 qiie s6lo coriccba como divorcio al divorcio relativo o separari611 d e cuerpos. Con postcrioridad a 1931 en que se consagra la posibilidad dcl divorcio vincul:ir con la Lev 7893, y concretamente a panir de la vigencia dc la nonnatividad del Cdigo Civil de 1936 -ahora derogad-, que establece un nuevo trmite judicial para esta clase de acciones y la posibilidad sicmpre presente del Recurso de Nulidad ante la Cortc Suprema de Justicia de la Repblica. Esto, y el evidcnie hecho dc la inseguridad jurdica que produca la poiihilidad de la contradiccibn de sentencia de un divorcio vincular de carctcr dcfiiitivo, hizo que la jurispmdcncia interpretara corno ahrojpdo el Art. 1083" del Cdigo de prwedimicntos Civiles en lo rcfcrido al divorcio. As se ha rn:intcnido hasta la fecha y hoy en das es entendida la accin dc divorrio como cxcluida de la taxativa relacin de causas succpriblcs de la accin de contradicri6n de sentcnri;~.Ver sobre el paniciil:ar la referida jurispnidcncia en Fcrnando GUZMAN FEKREK. Cdigo Civil; Op. cit., T. 11, pp. 1187.1 191.

El Cdigo Civil de 1984 - e n vigcncia- nada dice al respecto. 1% el inciso 14 del artculo 12" del Decreto Lcgisl:itivo 310 el qiie rcpiie cl antcccdcntc contenido en el arrciilo 291" riel Cdigo Civil de 1936 -ahora derogado-.

Hay muchos aspcctos dc dctallc quc sc qiicdan cn cl tintcro por la naturalcza del prcscntc cstiidio. Es cvidcntc quc cn el uammicnto y rcgulacicn tlcl mauimonio y divorcio cn cl Pcr sc uaslucc con nitidcz la pluma dcl Dr. Hctor CORNEJO CHAVEZ, la obra del jurista dc toda una vida dctlicada al Derecho Faniiliar en cuyo homcn.jc sc cscribcn csus actualizadas cuartillas. No obstante, y siguiendo las propias cnscanzas dcl Macstro, no ncccsariamcntc nucsua posicin cs coincidente con la de 61; bicn fruto tic una ptica difcrcntc, bicn producto dc los ticnipos gcncracionalcs, hicn producto dc nucstra cvidcntc mcnor posicin jurdica. El, y cl lector, sabrn comprcndcr csus circunstancias. Ha sido la observacin jurdica dc una imposicin legal contcntlia cn la Lcy 8305 nutoritativa dc la promulgacin dcl Cdigo Civil de 1936 (tlcsapcrL ibida cn c x i todos los cstudios sobrc la materia), la rcflcxin sobrc lii antigedad, norrnatividiicl y niiturAcza dcl divorcio cri el Pcr tan catlico, la lectura de la trxlicion:il posicin de la Iglesia cn csta matcria que sin embargo ha "ct)nvivido" en nucslra Nacin con cllo dcsdc 1931 cuando rcalitladcs jurdicas comparadas cn cl hcrnisfcrio 4 inclusivc cn Europamrs "libcralcs" quc la nucstra, rcciin han ingrcsxio a la Icgislacin divorcista con mucha posterioridad, inclusivc rccin cn csta dCcada (Espaa, Colonibia, Argentina, c1c.j; y, por sobre todo, las cnscanzas del Macstro, las quc han dado la impronta ncccsaria a cstc brcvc cstudio cuyo merito, conl'o, cst a la altura dc su dcstin~tario, quicn cn su paso final por nucstra Facult:id dc Derecho cn la Pontil'icia Univcrsidatl Catlica del Pcri mc honr con cl compartir dc la docencia universitaria, u n querida prira ambos. Fu, adcrnis dc convicto y cxprcso discpulo, cn un mcdio inczquinnmcntc hostil, destinatario a la vcz dc su afabilidad y csplciilis mucsuas dc afectuosa amistad. Rcsulta pues que la doctrina liberal Ilcg a nucstro mcdio nacional - c n materia de matrimonio y d i v o r c i t r , a finales dcl siglo pasado propicianilo la Iaicizacih dcl primero y la rcaliclad del scpndo. Tal mutacin fiic impiilsrida por un:) cfcrvcsccncia legislativa motivada cn cl final dc un gobierno avenido en dic~itorial,no obsilinlc cl accndriido cspritu catlico dc la Nacin. Paradjicamcntc, la historia reserv a jurisias contrarios a la irnplaniacin y realidad del divorcio, la tarca dc regularlo corno Institucin del Derecho F;imiliar Peruano, hccho rcpctido tanto para la proinulgacih del Cdigo Civil de 1936 como para cl vigcntc Cdigo Civil dc 1984. Quizls sea en csta contrdiccih histwica cpc radique cl funtiamcnto de una 1cgisl:icin positiva, nicsurada cn su rcalidad, dcpurada cn su tknica, quc pcrmite la rcalidiid del divorcio con una bcncficiosa mediatizacin, y quc ha permitido a la Jurisprudencia cnriclucccrla grandcmcntc en su contenido. La connotacin marcadamcnte cclctica dc nucslra Icgis1:icin sobrc cl divorcio pcrmitc p n c r fin a la descomposicin rna~rimonialirrcvcrsi-

blc, luego dc pasar por un tamiz jurdico y judicid que no lo favorece, ni propicia, pero lo posibilita, tlondc sc cjcrcc la necesaria ticli-nsa social tic1 vnculo matrimonial por prirtc dc la sociedad tlcbidarncntc rcprcscntada por el Ministerio Phlico y cl Orpano Jurisdicci~nal~~. San Miguel, fcbrcro de 1989.

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Independientemente de la posicih dtx.triii:~ria de cada qiiicn, aparece evidcnte que la rcgiilaci)n del tia s d o positiva. !.os graiidcs males anunciados por SUS dctractorcs no se han producido. tlifcilcs situaciones maritalcs se han slucionado cvitindose ni:iyorcs dctrriorcs y I<)grn<loserccomposicioncs familiares, y la institucih del matrimonio se ha visto tarnbicn sir1 duda fomlccid:i. 1)ivorciarse cn el l ' c ~no es fcil, ni siquiera si cl camino o p a d o es el dcl pacfico mutuo disenso. Irgalmcritc dcbcn transcurrir casi cuatro aiios de ia celchracin del matrimonio para lograrlo cn forma vincular (dos de antigiictl~dy casi dos de trarriitacin judicial), hasta ver inscrita la sentencia definitiva en el Regi\tro de Estado Civil dundc alguna vez las panes del drama judicial pusicron siis firmas como seal (le la esperanza de una comin fclicidad. Y tambin para la parcja -destinataria de las normas juridicas- cl trnsito por cl divorcio en cl Peni es, adems de trauma familiar, muy difcil.
d h o r c i o en el I'enj - c n ciialquicra de siis i'ornras y mwi:iliiladcc-,

LA FAMILIA Y LA VIOLENCIA SOCIAL EN EL PERU

Enrique Berniiles Ballesteros Guillermo Fernndez-Maldonado Castro

INTRODUCCION
Cuando nos fue planteada la posibilidad dc llcvar a cabo un estudio cn torno a la familia en el Pcr, como partc dcl mcrccido libro homcnajc al Dr. Hctor Corncjo Chvcz, pensamos agradcccr la invitxin p r o abs~cncrnosdc participar, consiilcrando el escaso aportc quc, sobrc cl Dcrccho dc Familia, estbamos cn capacidad tlc rcalimr. No obstantc, mcrccd a la amplitud dc cnfoqucs quc sc han accptado para tratar csia problemtica, juzgamos oportuno prcscnir cstc ~x.quciiotrabajo quc, cn muchas dc sus partcs, lransponc el anlisis cstrictamcntc jurdico y lo combina con CI stx'iol<gico, pero que pucdc complcmcntar y cnriqucccr cl contenido cientfico dc csla obra. En cstc scntido, dcbcmos advertir al lcctor cliic sc hallc intcrcsatlo cn scsuilos y rigurosos estudios jurdicos sobrc alguna institucin propia dcl Derecho dc Familia, cluc cstc trabajo difcilmcntc podr colmar dicha cxpccilitiva. El mcnsajc quc con~icncncstas Incas no aspira a scr acadlmico, cxcgltico o tchrico; por cl contrario, la prctcnsin es que justamcntc cl valor dc cstc anlisis sc ccntrc en la constail~cincrnprica dc la norma. Dc hccho que muchas construcciones jurdicas dc normas y cdigos posccn cohcrcncia dcsdc una pcrspcctiva terica o dcsdc la tcndcncia doctrinaria clcgida cn las distintas ramas de la ciencia jurdica, dondc indudablcmcntc sc halla cl derecho dc familia, sin cmbargo, cuando dcscicndcn al plano frctico, concreto y cotidiano, suclcn enconlrarse con que las rcglas, las instituciones y dinmica socialcs escapan y ticshordan a la regulacin jurdica quc formalmcntc provicnc dcl Estlido, crcando y rccrcando sus propios palroncs y normas dc comportamiento social, ajenos a la legalidad formal. Estc fcnmcno de dcsfasc o duplicidad es cl corrclato dcl carctcr precario tlcl Estado peruano, dc su identidad rcal no dcmocrtica y ajcna a los tcxios lcgalcs y constitucional~~; cllo ha sido advertido por divcrsos pcnsadorcs y dcstic las ms disinilcs pticas e ideologas como Vctor Andrs Bclnundc. Jorrc Basadrc. Mrinucl Gonzllc/

Prada, Vctor Ral Haya de la Torre y Jos Carlos Maritcgui. Sobrc este Lcma es oportuno rccordar quc l an no ha mcrccido la suficiente atcncin de parte de las facultades de dcrccho dcl pas, en las que gcneralmcnte se ticndc a formar abogados que razonen bajo patroncs jurdicos y cn rcfcrcncia a un ordcnamicnto quc, como ellos mismos comprobarn en su posterior trabajo profesional, regula fragmcnlariamcnte la sociedad, convive y se superpone a otras regulaciones que no se cnscan en la univcrsidad, no abarca todo el territorio y tiene cada vez mcnor vigencia real en nuestro pas. Hktor Corncjo Chvez, es una de esas escasas pcrsonalidadcs que han logrado un profundo conocimicnto sobre el mundo jurdico y sobre la cambiante rcalidad social que se prctcndc rcgular. Sus cualidades acadmicas y su docto conocimiento del dcrecho lo clcvan a la categora de jurista, micnuas que su larga y provechosa trayectoria en el quchaccr poltico y su brillante descmpco parlamcntlirio lo han mantcnido ligado de forma pcrmancnte a las transformaciones de la realidad nacional. Su pacicnte y fccunda labor en cl Ccnuo de Investigaciones Jurdicas de csta universidad nos da luces cn torno a la manera en que lo rcal y fctico, estudiados con rigurosidad cicnlfica, pucdcn cnriquccer y pcrfcccionar el derecho como instmmcnto al scrvicio de la socicdad. A nadie escapa que una rcalidad como la nucsua, en donde las difcrcncias sociales son abismalcs y ticndcn histricamente a creccr, prccisa de cambios urgcntcs y profundos. La incapacidad del Estado para proccsar estas dcmandas formalmcntc, ha propiciado la prcfundizacin de los problcmas y la gcncracin de otros nuevos; dcsdc la propia socicdad se ha proccsado un cambio social informal, expresado cn cl dcsborde popular al que MATOS MAR1 ha dedicado una de sus obras, fcnmcno cn cuyo intcrior se ha instalado la cspiral de violcncia que padecemos. La crisis que tiene lugar hoy cn el Per es resultado de muchas variablcs que tiencn cn comn el configurar un ordcn injusto, cn un franco proceso de dctcrioro social, situacin quc pudo evitarse y en donde el rol dcscmpcado por cl dcrccho tiene parte de responsabilidad histrica. En cuanto a los cambios, se afirma que cstos cambios, aunquc ncccsarios, no deben desarrollarse mediante modificaciones en el ordcnamicnto jurdico, en cspccial si stas son frccucntcs, pues se lesionara la "scguridad jurdica" y cl dcrccho pcrdcra su valor modcrador. Pero, dctrs de esta argumcntacin, frccucntcmcntc existe una aspiracin de conscrvar cl statu quo de intcrcscs supcrados o en trance de superacin. Al rcspccto el-jurista espaol DIEZ PICAZO 2, al reflexionar sobrc la naluraleza de la seguridad jurdica, scala que sta cs "una ccrtidumbre del futuro y, cn cuanto tal, cxpresa un imposible", por tanto, en rcalidad "bajo la idea de scguridad se exprcsa la aspira1

Jos MATOS MAR, Desborde Popular y crisis del Estado, I.E.P. Lima, 1984.

Luis DIEZ PICA'LO. Experiencias Jurldicas y Teorla del Derecho, Aricl, Espaa, 1973. p. 303 y

SS.

cin a la razonable previsibilidad de unos resultados"; "En estos tCrminos -contina diciendo- me parece claro que la seguridad jurdica pucdc reclamar en muchos casos el cambio jurdico". Por otro lado, el dcrecho no es slo un instrumento de seguridad, sino un mcdio para crear y preservar la convivencia humana de acuerdo a cicrtos valores e idcales. Es cicm que, en nombre del bien comn, dcl orden, la seguridad y los bienes jurdicamente protegidos, el Estado obliga, prohibe, reprime, castiga, administra justicia y ticnc el monopolio de la coercin a la que prcsta cspccial importancia la teora wcbcriana. Como anota ARANGUREN desde una pcrspcctiva filosfica, el podcr lcgitimado sc considera purificado dc violcncia, sin que ncccsariamcntc haya dcsaparccido dcl todo; lo que succde es que "la autolcgitimada violcncia dc cada da aparcce, pura y simplcmcnte, como enforcement de la lcy, como defensa dcl ordcn pblico".

Partiendo dc la prcmisa de que la accin coordinadora y organimtiva dcl Estado slo cs posible cn un marco de cocxistcncia pacfica, podcmos comprobar quc la consccucin dc tal objctivo ha supucsto histricamcntc la advcrtcncia dc la violcncia autorizada dcl Estado y su aplicacin regular en caso dc dcsobcdicncia. Como dcslaca STOPPINO 4, la violcncia cs cl mcdio cspccfico y tcndcncialmcnte cxclusivo dcl podcr poltico, pcro no cs su fundamento exclusivo y ni siquicra principal, porquc los mcdios coercitivos slo se cmplcan sccundariamcntc.
Sin cmbargo, cuando la violcncia dcl Estado prcscindc dcl conscnso y dcja dc ohscrvar dctcrminadas modalidades y cicrlos Imilcs, la lcgitimidad de su utilizacin sc vc scriamcntc cuestionada, an cuando su marco pucda scr Icgal. "Estc fcnmcno sc grsfica en la prctica constante dc la rcspucsta militar o policial, como sustituto dcl dilogo, en los casos de exprcsioncs de dcscontcnto, cxigcncias o simplcs pcticioncs, cvcntos por dcms cxplicablcs cn un Estado incapaz de cnfrcnm el rcsto dc cxpcctativas crccicntcs o cuya concepcin, estructura y funcionamicnto no son tl~rnocrticos"~. La violcncia ilegtima dcl Estado cn nucstro pas cs parte cxprcsiva de la violcncia estructural acumulada histricamente; no es, por tanto, un fcnmcno rccicntc cuyo inicio pucda situarse en 1980, sino una variablc que atraviesa nucstra historia y quc, cn efccto, ticnc explosin cn ltimos aos, cxhibicndo cl dctcrioro social cn divcrsos frcntcs que se influycn y alimentan rccprocamcntc: violcncia poltica, sociocconrnica, urbana, sociocultural, dcl narcotrAfico, ctc.

Jos Luis ARAGL'REN. "Sobre la evitabilidad o inevitabilidad de la violcncia". cn El futuro d e la Universidad y otras polmicas, Madrid, 1973, pp. 144-145. Mano STOPPiATO. Mano. Diccionario de Ciencia Polltica, Siglo XXI, Darcclona. SENADO DE LA REPUDLICA. "Inorme General de la Comisin Especial sobre las causas de la violencia y alternativas de pacificacin nacional". Lima. 1988. p. 33.

Esta es, prccisamcnte, la tipologa que formul la Comisin Especial del Senado' para disciar el marco terico de la violencia. Tras efectuar un anlisis de las difcrcntcs facctas en que se mucstra la violencia hoy en el Per, la Comisin enconu que la familia, como clula bsica dcl tejido social, es una de las principales vctimas de este espiral. Si con anterioridad la violencia era suceptible de ser detectada en el hogar como organizacin y estructura, pero bajo formas y patrones de conducta pasivos, hoy se ha uansformado en violencia activa. El conjunto de problemas hallados por la Comisin Especial configuran una creciente violencia social, la misma que nos ha llevado hacia una situacin de crisis y "anomia", entendida sta ltima como la desorganizacin de las normas que rigcn a un sistcma social; es, en consccucncia, el estado ms crtico y expresivo de dcscomposicin a quc p u d e llegar un sistcma social. "Bajo la anomia, hace crisis la institucionalidad y la interaccin, configurndose un quebrantamiento de orden normativo que afecta ambas cosas, scgn el grado de anomia que se alcance" 9 No se trata de problcmas que puedan scr resueltos con reformas jurdicas, sino que rcquicrcn de cambios susirintivos en los patrones socialcs, culturalcs y cconrnicos, susccptiblcs s de ser formalizados jurdicamente. El Estado y la sociedad han marchado paralelos cn cl proccso de configuracin histrica dc la nacin peruana y, sin una cfectiva intcgracin entre ambos, ser difcil enfrentar con xito la tarca de pacificar al pas. Es prcciso llevar adclante un examcn que ponga de rclicve las fallas cometidas, los cxccsos y las omisiones que han llcvado a que la socicad, familia cn su conjunto o sus integrantcs scparadamcntc, carczcan dc las atenciones mnimas para llcvar una vida digna y dc las oportunidades necesarias para desarrollar sus potencialidades de rcalizacin como scr humano. Por cstas ra/-oncs crccmos que es prcciso que sc acuda a una poltica dc atencin al infantc, dc promocin al joven, de intcgracin de la mujer y de atencin a las pcrsonas dc la tcrccra edad. Somos de la opinin que es ncccsaria la crcacin del Ministerio de la Familia, conceptuado no como una cnte burocrttico, sino como la instancia normativa y participativa de la socic&d. Esls propuestas son partc de las rccomcndacioncs que la Comisin Espccial alcanz al Scnado y que fueron scr aprobadas por unanimidad. Ello nos alicnta y sugicre que no estamos demasiado lcjos dcl acierto. Ahora la comisin dcbc encargarse de coordinar el desarrollo de cstas rccomcntlaciones con las institucioncs representativas de la sociedad y muchas dc las acciones propuestas se hallan estrcchamcnte vinculadas a la problemtica de la violcncia que afecta a la familia, punto sobre el quc realizaremos algunas prccisioncs cn ccte trabajo.

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"Comisin Especial sobre las causas de la violencia y alternativas de pacificacibn nacional",creada por acuerdo unnime dcl Senado el 12 de abril de 1988. SENADO DE LA REPUBLICA. "Informe General..". op. cit., p. 49

l. REGLAS SOCIALES, CRISIS Y FAMILIA

Para in~roducirnos cn cste anlisis, es preciso partir dcl scfialamicnto de que cl fcnmcno familiar est inserto cn la dinmica y la racionalidad global que articula nucstro sistcma social. La cxistcncia de dos realidades y formas de ser paralelas tambih afccta cl cntorno y la cscricia dc la familia, lo cual pucde vcrsc graficado cn el hccho de que las reglas y costumbrcs socialcs rclacionada con ella, no corrcspondcn ncccsariamcntc con las rcgulacioncs que el Estado ha propuesto unilatcralmcnte bajo frmulas jurdicas. Si nos dctcncmos para reparar cmo afecta a la familia, por cjcmplo, cl rcconocimicnto de su origcn o nacimicnto, comproharcmos quc para cl Estado la nica va para crcar una familia cra el vnculo matrimonial cclcbrado, siguicndo las formas Icgalmcnic cstablccidas y quc. rccordcmos, hahta 1936 Ic corresponda al matrimonio religioso porque, ms all dc las discusiones cn torno a la separacin Estado-Iglcsia, lo cierto cra quc la influencia y la prcscncia dc la iglcsia, supcraba largamcntc a la dcl aparato cstrtlal. Histricamcntc cstos inatrinionios "lcgalcs" han constituido clcmcntos dc discriminacin social c incluso tnica pucs, enlrc otras cosas, slo cllos cran reconocidos como vlidos y gcncra<iorcsdc consecuencias jurdicas rclcvantcs cn matcria dc filiacin y rCgimcn patrimonial. Por cl contxirio, la unioncs de hccho cslab~in acompaadas dc una carga pcyoraliva, para cl Estado cran pncticamcntc incxistcntcs y, por cndc, iiicapaccs dc crcar dcrcchos y obligaciones. Es as quc grucsos scctorcs dc la poblacin, a los quc cl Estado m a la obligacin dc inlcgrar, eran marginados por cl mismo aparato cstatal haciendo uso del dcrccho7.La u n i h informal o dc hccho no slo ha carccido dc rcconocimicnto sino, lo quc cs ms grave, dc todo lipo tic protccci6n csialal. Con criterio accrilido, cl constituyente ha sido ms pcrmcablc a la rcalitlod y cxtcnsin dc las unioncs dc hccho cn nucstro pas, rcconocindolcs un rtgimcn pammonial scmcjanlc al quc corrcsp)ndc al matrimonio formal, cs dccir, a la unihn conyugal cclcbrada y registrada conforrnc a Iris normas dcl Cdigo Civil. Es as quc cl artculo 90. dc la Carta, cuyo tcxto cs fruto dc un dcbatc cn cl quc tuvo un ptipcl dcslacatfo cl Dr. Comcjo Chvci. coino rnicmbro dc la Asamblca Constituycntc dispone quc "la unin estable de un varn y una mujer, libres de impcdiincnto matrimonial, quc forman un hogar de hccho por cl tiempo y cn las condicioncs quc scala la Icy, da lugar a una socicdad dc gananciales cn cuanto cs aplicable". Por csla run sc ha sostenido que
7 Uno de los pmos casos en nucstro dcrecho ha reconocido efectos jurdicos y otorgado proteccin a las uniones de hccho, se dio en la 1-cy de Reforma Agraria. que consagraba cl derecho de la compaera a recibir cn hcrcncia la tierra correspundicritc al compaficro. M. Kubio.fi. Uemalcs Constituci6n y Suciedad I'oltica. .Mesa Redonda Iidiiorcs. I.irna, 1985. p. 129. Esta discusih es16 recogida en: 1)iario de los Debatcs. Comisini Principal de Constitucin de la Asamblea . p. 333 y ss. Constituycnte 1978-1979, Tomo 1

hasta la vigencia de la Constitucin de 1979, el matrimonio civil y la familia tendan a ser identificados, pero que con el afn de protcjer al matrimonio civil se desprotega finalmente a la familia. En realidad el rechazo estatal respecto de la figura de las uniones de hecho es slo el reflejo de la racionalidad de buena parte de la sociedad. Por mucho tiempo se ha entendido equivocadamente que estas uniones eran elementos de desestructuracin familiar, el sustento de esta afirmacin no ha sido ms que un prejuicio que identificaba a las relaciones adlteras e inmorales con las uniones informales. Se trata de una reaccin contra la configuracin machista del matrimonio que, ms que proteger a la institucin familiar, otorgaba fuerza legal a un prejuicio social y cenaba los ojos ante una rcalidad plural de uniones estables e informales. Si bien el matrimonio civil an no logra instalarse a plenitud en nuestra sociedad, sus funciones discrirninatorias han demostrado mayor arraigo y eficacia. En efecto, el dato sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de filiacin de los hijos, poda ser causa suficiente para una descalificacin automtica de dicha persona en diversas reas del quehacer social y econmico. En otras palabras, las personas nacidas en el seno de una unin distinta a la del matrimonio civil se hallaban, por este simple hecho tolalmente ajeno a ellos, en una condicin inferior respecto de la generalidad de personas y, con mucha mayor razn y argumentos legales, frente a posibles hermanos protegidos por la institucin matrimonial. Esta situacin tambin motiv importantes debates cii la Asamblea Constituyente de 1978, acordndose finalmente el texto que aparece en el art. 60. de la Carta: "Todos los hijos son iguales", aadiendo luego, "Est prohibida toda mencin sobre cl csmdo civil de los padres y la naturalcm de la filiacin de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad". Se comprueba entonces que los valores de los estratos sociales dominantes, configuraron una concepcin matrimonial excluyente, discriminadora, relegando a la poblacin no adscrita a una especie de matrimonio de segunda clase, adltero e inmoral. Como bien se ha puesto de relieve, "en el Per, la institucin de matrimonio civil es relativamente nueva; impracticable en muchos lugares del territorio naciond por la frgil presencia del aparato administrativo del Estado y porque, adems, desde el punto de vista cultural, amplios sectores de la poblacin no han internalizado la obligatoriedad de formalizar el vnculo conyugal ante la sociedad. A ello debe sumarse la existencia de costumbres andinas ancestrales que constituyen familia mediante ritos y ceremonias matrimoniales distintas a las dispuestas por el Cdigo Civil" 9. Debemos reparar en que el no rcconocimicnto de la pluralidad de nuesuo ser social, ejemplificado en las formas existentes para crear familia, es uno de tantos elementos de desintegracin y discriminacin que forma parte de nuestra sociedad y que ha podido generar, con el transcurso del tiempo, una carga violenta enve la poblacin discriminada.

M. RUBIO y E. BEKVALES. Op. cit.. p. 128

Por otro lado, la presencia, extensin y caractersticas de las uniones informales en nuestro pas, demuestran que efectivamente son formas reales y alternas de configuncin familiar y, en no pocas ocasiones, tienen ms arraigo y observancia social que las que ha propugnado el Estado. As por ejemplo, atendiendo a las cifras oficiales provenientes de los Censos de Poblacin y proyecciones que realiz el Instituto Nacional de Estadsticai> comprobamos que los matrimonios legales han descendido en nmero, mientras que las uniones informales se han mantenido: para 1961 el 41.78% de la poblacin estaba casada legalmente, en 1972 lo estaba el 37.43% y slo el 34.86% en 1985; por otro lado, las uniones de hecho un logndo un perfil ms homogneo, siendo inicialmente el 13.1% en 1961, 14.04% en 1972 y, finalmente, el 13.56% en 1985. Esta extendida presencia de las uniones informales, llmense concubinato, uniones de hecho, etc., est acompaada de una cierta pcrmisibilidad hacia su presencia en la sociedad y no han constituido un problema sustancial para las familias, en tanto el Estado y la sociedad se hallaban en capacidad de proveer, de algn modo, de las condiciones mnimas para mantener el vnculo: trabajo, educacin, alimentacin, etc. Pero cuando el crecimiento de la poblacin no es acompaiiado de un incremento proporcional de la produccin y, por otro lado, el tarnaiio de las familias no sc reduce, la crisis estructural se hace patcnte. La mejor comprobacin de este fenmeno la tenemos en nuestro pas, donde se ha experimentado un crccimiento demogrfico explosivo y un rpido proceso de urbanizacin desde de la dcada del 40, intensificndose los proccsos migratorios con direccin a la costa, a las ciudades y, fundamentalmente, a Lima. Este crccimiento desmedido es uno de los principales escollos que debe de superarse para alcaniar el desarrollo econmico, tal como expone con claridad Efran Gonzles: "El proceso de acumulacin de capital ha sido insuficiente en relacin al crecimiento de la poblacin. Para poder desarrollarse requerimos de invertir, durante quince aos por lo menos, el 25% del PBI al ao. Esto es, sin embargo, contradictorio con la satisfaccin de crecientes necesidades de la poblacin que obliga a un mayor gasto que a la inversin (en el corto y mediano plazo), si es que se desea, desde el Estado, disminuir el conflicm social. El Pcr, es en consecuencia, un pas sobrepoblado en rclacin a sus recursos, tccnologa y capital, o un pas con subacumulacin en relacin a su creciente poblacin" ll. La bsqueda de mejores oportunidades propici la migracin de miles de familias de la poblacin rural, proccso que se desarroll con tal fuerza que en pocos aos alter

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INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA: Censos Nacimales de 1961 y 1972. Compendio Esladstico 1987. VCase el Anexo 1, Tomo 1 del Informe General de la Comisin Especial. en el que aparece: Efran Gonzales de Olarte. La crisis del patrn de crccimiento pcruano, I.E.P., 1988.

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la proporcin demogrfica urbano-rural dc nucslro pas. As, siguiendo nuevamcntc las cifras del INE, en 1961 la poblacin mral rcprcscntiiba cl 52.58% dc la poblacin total y, uas casi 25 aos de migracin, su dcsccnso ha hccho que cn 1985 slo rcprcscntc cl 30.94% de la poblacin. ia potencialidad de cstc proceso migratorio, rcflcjada en cl dato que casi el 60% dc la poblacin se ha trasladado dc su lugar dc nacimicnto, "se explica por las escasas oportunidades que ofrccc la agricultura, a lo quc sc uncn las dcficicncias cn los servicios ms clcmentrilcs: salud, cducacin y cmplco, as como aquc110s disfrutes que no ofrccc cl campo: clcctricidad, tclcvisin, rccrcacin, c ~ . " ' ~ . La masa migratoria sc ha distribuido asimi.uicamcnte cn cl territorio. Clara mucsua de este fcnmcno es Lima, que concentra actualmcnrc ccrca dc un tercio de la poblacin total, gracias a que, cntrc 1961 y 1988, multiplic por Lrcs cl nmero dc sus habitantes. El panorama dcmogrco dc las ciutladcs pcruanas sc caracteriza por cxhibir las consccucncias de una clcvacin explosiva dc la poblacin; este crcximicnto, quc cs fruto dc una migracin sustcnlada cn cl cspcjismo dcl progrcso cillidino, ponc al dcscubicrto la insuficicncia dc mcdios para atcncicr las crccicntcs dcmandas tic cstos nuevos habitantcs y, finalmcntc, gcncra problcmas adicionalcs como la marginalitlad urbana. A esta presin dcmogrrfica sc dcbc sumar un ingrcdicntc particular; la cxtrcma juventud dc nucstra poblacin. Dcsdc cl censo nacionnl dc 1961, la poblacin infanlil y juvcnil hxta los 19 afos sobrcpasa cl 50% dc la poblacin nacional. Si cstc Factor cs conjugutlo con la aguda crisis quc sc ha gcncrado histricamcntc, sc comprueba que su cfccto sobre la socicdad scr dcsiguai cn intcnsidtid y, como vcrcmos ms adclari~c,los problemas ms graves dc salud, tlc exposicin a siiuacioncs dc alto riesgo, cducacin dccicntc, cmplco prematuro, ctc. se concentran cn la poblacin infantil y juvcnil quc, por otro lado, cs cl sector que dispone dc mayores demandas no atcndidas. Como subray la Comisin Especial, "las: situaciones dc contfuctns socialmente desviadas y dc violcncia cn sus distintas variantes, afcctan mayormcntc a caos grupos, lo cual ponc dc manicsto la vulnerabilidad dcl sistcma social, cl dcwmparo al quc sc Ic somcntc a dcterminados scctorcs dc la poblacin y la rclacin dirccta cnuc violcncia estructural y la produccin de violcncia activa cn sus diversas cxprcsioncs y grados '? El dcsrrollo dc la crisis socio-econmica y su dcsigual impacto cn la poblacin tambin se cxprcsa a nivcl de clascs sociales, con cl prcvisible mayor perjuicio cn las clascs mcdias y bajas. La profundizacin dc la crisis tendr rcpcrcusioncs, por cjcmplo, rcspccto de los roles tradicionales cn la familia. La mujcr, tradicionalmcntc restringida a las laborcs dcl hogar y la cducacin dc los hijos, ha ingrcsado al mcrcado laboral junto con el padre, p r o cllo no podcmos apreciarlo tanto como una conquista fcmcnina, fruto de su lucha por el rcconocimicnto dc su dcrccho a rcalizarsc como persona y
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SE3ADO

DE LA REPUBLICA. Op. cit., p. 142.

SENADO DE LA REPCT13LIClt. Op. cit.. p. 142-45.

en igualdad de condiciones que el hombre, sino que obedece a criterios mcnos claborados, a sabcr, la imperiosa necesidad de otros ingresos para sostener a la familia en poca de crisis. En realidad, son todos los miembros de la familia, los que progresivamente, han debido abandonar tareas improductivas -aunque correspondan a su edad-, e ingresar informalmcntc a la PEA en procura dc los ingresos para el sostenimiento familiar, ya que el padre ya no es capaz de atcndcr individualmcnlc. Sobre esta malcria es menester subrayar la evolucin del nmero de casos de nios, cnlre los 6 y 14 aos, que sc ven obligados a trabajar. Hacia 1981 esta poblacin infantil representaba el 2.1% de la PEA; en 1985 alcanzaron el 5.7% y para 1988 se calcula que sumaran el 10% de la PEA y el 21% del total de nios peruanos con dichas cdacics. Adcmls, fuentes oficiales nos revelan que slo el 12.4% de ellos tiene un empleo adecuado y el 87.6% restante es subcmplcado e integra la actividad informal en condiciones peligrosas para el normal desarrollo de su personalidad. Segn los informes prcscnrados por el Ministerio de Justicia a la Comisin Especial, son 325 mil los nifios que se hallan en una situacin de alto riesgo, por razn de trabajo, abandono familiar, desercin escolar, consumo de drogas, prostitucin, elc. La Comisin percibi los graves riesgos que supone esla cxposicin: "ese milln de nios que trabaja, la mayor parte cxploilidos, sin ingreso fijo, que vende mcrcadcras por cucnta de un mayor y en la calle, est cxpucsto a todos los ricsgos y son, de suyo, ganados a comportamientos violentos, cn una stxicdad que los hizo violcntos" ". De csta forma la violcncia social sc instala progresivamente en )a lamilia, rcsqucbrajando su unidad tcmpranamentc, fcnmcno que ticne lugar ante una lnincnilible inactividad dcl Es~adoe indifcrcncia de la socicdad. Los riesgos de exposicin son mayores para los nios y jvenes, con tendencia a scguir crccicndo (dclincucncia, tlrogadiccin, violcncia poltica, etc.); la presencia dcl dcscmplco y subcmplco crccc al igual que los costos de los servicios bsicos que cl Estado cs incapaz de atcndcr adccuaclamente; el sostcnimicnto de la familia, compartido o no, se convicrtc cn una pesada carga cuya oncrosidad socava paulatinamente las bases de vnculo familiar y propicia el abandono de uno o ambos padres, tal como lo fehacicntcmente dcmucstra la evolucin estadstica de casos1: en fin, la familia se cncucntra hoy atravesada por la violcncia social y reproduce en su dinmica intcma los patrones violentos, sin que ncccsariamcntc exista conciencia de la naturaleza y alcance de eslas conductas, como por ejcmplo lo demuestra el hecho de que en 1988, casi la mitad de la poblacin peruana no considera como un acto de violcncia el golpcar a los hijos para educarlos '4
14 Para una lectura ms dcl;illida, dolada de informaci6n esiadstica sobre el tcma, vase S I 3 A D O DII 1.A KEPCI1I.ICA. Op. cit.. p. 157 y SS. Scgn las cifras oficialcs consolidadas que contienen el Informe Gencral. los dclitos conira la familia han experimentado un tremendo crecimiento en los ltimos aos, pasando de mcnos de 400 casos cn 1982 a 18,855 casos en 1987. SENADO DE LA KIPCRIJCA. O$. cit.. p. 157. 1:ste dato forma pirie de la "Encuesta Sacional sobrc la Violencia , realixada por el IXE a nivel nacional

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Estas conductas autoritarias en la familia y cl casligo fsico como mtodo disciplinario favorito, constituyen cl marco familiar modclo para cl desarrollo dc conductas dclincuenciales en los hijos, tal como lo dcmueslran los estudios cxpcrimcntalcs sobre la materia 17. En este sentido, debemos tener prcscnte que la apelacin a mtodos autoritarios y rcpresivos en la educacin es muy frecucntc y extcndida en nuestro pas, no slo entre los estratos ms bajos y, por consiguiente, puede tcncr una influencia dccisiva en la pcrccpcin de la realidad y su organizacin, por cjcmplo en una pcrspccliva jurdica, pcrfila la idea dcl dcrecho y la ley: "Al nio ni siquiera se le dcbc ocurrir nunca que su voluntad pudicra ser controlada, sino que hay que implantar inmutablcrncnte en l el hbito de subordinar su voluntad a la voluntad dc sus padrcs o maestros. Se une entonccs a la sensacin de lcy una scnsacin dc imposibilidad de luchar contra la Icy" la.

2. ESCUELA, BARRIO Y MEDIOS DE COhlUNICACION

En cl Pcr la educacin sc ha convertido cn el factor dc mayor importancia para la movilidad social cn las ltimas dkadas, considerando que las cxpcctativas de asccnso social y trabajo calificado, han sido procesadas por la va cducativa y quc, por otro lado, la educacin cs el scwicio que mayor crecimicnto ha cxpcrimcntado. Este fcnmcno interno se cnmarca cn el proceso modcrnizador lalinoamcricano, caracterizado por dos aspcctos bsicos: la urbanizacin y la cxtcnsin de la cobcrtura educativa. En la regin, la cscolarizacin fue una rcivindicacin dc los scctorcs medios y prolclarios urbanos, quc vcan cn la educacin un canal alicmativo de asccnso; coino ha sido scalado "de algn modo sc cncarn en clla, quizs ms quc cn ninguna otra dcmanda de rcforma social, la opcin por un sislcma quc favorccicra cl logro frcntc a la adscripcin, cl universalismo frcntc al particularismo, en definitiva, la igualdad formal de oponunidadcs frente al privilegio, caracterstica dc la dcmanda modcmizadora" l? Sin embargo, en nucslra realidad la calificacin cducativa ha colaborado slo cn forma rclativa en favor de la satisfaccin de tales cxpcctativas sociales; cn los hcchos,

(incluso las zonas declaradas en ernergcncia).por encargo del Senado de la Rcpblica. Vase SENADO DE LA REPURLICA - INE "Encuesta de opinin sobre la violencia y pacificacin en el Per", Ap.ndicc 1, Kesullados de la Encuesta, p. 1 . 17 18 MLSSEN, CONGER Y KAGAN. Desarrollo de la personalidad dcJ nio. ,Mxico, Edit. Trillas, 1977. Monon SCIIA'iZMAW. El asesinato del Alma. La persecucin del nio en la familia autoritaria. .Mxico. Ed. Siglo XXI. 1977, p. 26. Javier MARIWEZ. "La juven~udlatinoamericana: presente y futuro" en Diseos para el cambio, Marthner coordinador, Editorial Nucva Sociedad, Venezuela. 1987, p. 149.

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este fenmeno se ha caracterizado por tcner un carcter mis cuantitativo que cualitativo, es decir, antes que una educacin masiva se ha generado una masificacin educativa. A esto debe aadirse la aparicin o fortalecimiento de otros elementos que complican an ms la problemtica, como es la elitizacin educativa, estrechamente ligada a la estratificacin en las oportunidades dentro del mercado laboral. Es cierto que se han experimentado avances en el campo educativo, como es la reduccin del analfabetismo en un 7% en una dcada, alcanzando hoy un nivel de 13%; el incremento de la tasa de escolaridad -hasla los 24 aos-, que de 48 en el ao 1980, lleg a 56 en la actualidad, etc. 20. pero el servicio educativo muestra todava una baja calidad y el dficit de atencin a la demanda global se mantiene2',pues cl Estado, tal como est hoy estructurado, difcilmente ser capaz de cubrir con eficiencia este servicio, que supone atender directamente a ms de scis millones de alumnos, capacitar a 211 mil docentes y 35 mil administradores, dar atencin a 60 mil pensionistas y contratar a 7 mil alfabetizadores y 12 mil animadores de educacin inicial. Es evidente que la masificacin educativa, por s misma, atenta seriamente contra la calidad de este servicio, pero tambin existen problemas importantes respecto de los contenidos educativos. En una apretada sntesis crtica, se puede afiumar que estos contenidos no responden a los requerimientos de una formacin integral que preste atcncin simulirnea a la valoracin de la persona humana, su capacitacin para el trabajo y el estudio de los problemas nacionales. Sobrc ello, el diagnstico que aparece cn el Informe General, subray que "la educacin de nueslro sistema no prepara adecuadarnenle para la vida, no tiene caricter terminal en sus ciclos bsicos, empujando desmesuriidamente hacia la Universidad. Por otra partc, ha sido disefiada con una plantilla uniforme que no expresa la diversidad geogrfica y cultural del pas, se mantiene la concepcin enciclopcdista y memorista, que ignora los contcnidos sustanciales de la realidad nacional y la comprensin acerca de los modos como el Per se inserta depcndientemcnte en la realidad internacional; orienta hacia actitudes individualistas, utilitarias y consumistas; tolera y a veces incorpora los aspectos m& negativos de una televisin que ms bien descduca e introduce al educando en una visin alienada de modos y costumbres ajenos a la realidad nacional; en fin, acenta, como seala el diagnstico educativo, las diferencias socio-econmicas antagnicas del sistema, desvalorizando el trabajo como parte inseparable del proceso educativo y a la poblacin vemcula.." ?

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SENADO DE i.A REPUBLICA. Op. cit., p. 147. Este dficit ha estado presente en los sucesivos gobiernos y la reforma educativa iniciada por el Gobierno Mililar del Gral. Velasco tampoco pudo lograr una reversin en la tendcncia. Teresa TOVAR. Reforma de la Educ:icin: balance y perspc~tivas.Desco, Lima, 1955. p. 43. SENADO DE LA REPUBLICA. Op.cit., p. 148.

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Este diagnstico sobre la educacin cn el pas deja planteados numerosos problemas que deben ser atendidos con prontitud y eficacia, con el fin de evitar que se profundice esta distorsin en el desarrollo integral de los miembros ms jvenes de la familia y ciudadanos del futuro. Por otro lado, como veremos a continuacin, es contra esta misma poblacin bsicamente juvenil que se dirigen los efectos disociadores de las relaciones conflictivas en el barrio o vecindario. Una primera aproximacin al tema nos obliga a abandonar la concepcin del vecindario como ncleo de solidaridad o del municipio como ente aglutinador de los grupos familiares. Dcbcmos sealar, sin embargo, que este fenmeno presenta caractersticas divcrsas segn nos situemos en el mbito rural o en cl urbano. En efecto, existe amplio consenso en admitir que el rea urbana, es decir la ciudadcs y sus zonas de influencia. rene mayores caractersticas que favorecen los comportamientos violentos. As, en las agrupaciones humanas de pocos habitantes, en su gran mayora rurales, es comn que los individuos y las familias se conozcan enuc si, que el pueblo est cfcctivamcnte configurado por el conjunto de las familias y que esta integracin otorgue contenidos talcs al municipio que fomente su identificacin con la poblacin. Por el conuario, en las grandes urtcs se impone cl anominato, clcmcnto que favorece las conductas violentas, pucs cl individuo sabe que no pucde scr rcconocido y, dcsde una pcspcctiva sicolgica, ticnde a que la pcrccpcin dcl "yo" sca impcrfccta, ya que en el anonimato uno no es nadie. Sobre este punto Tomos ha sealado con acierto que "el anonimato tcndra una doble funcin rcspccto a la conducta violcnta; tanto cl no scr uno conlrolado, coiiiv tambin el no scr uno nadie, llegando al mximo de la no integracin social" 23. Este proceso de desintegracin tendr sus cfcctos inicialmcnte en el mbito familiar, pcro luego se expandir sobre los tcrccros cercanos y, slo en ltimo trmino, se dirigir hacia los crculos ms amplios de la sociedad. La ausencia de un sentido comunitario y local en los municipios, como expresin del proceso de dcsinlcgracin social urbano, se ha visto favorecido por la ausencia de un crecimiento planificado de la ciudad, cl carcter masivo de la poblacin y el hacinamiento resultante de ambos factores. Algunos estudios sicolgicos relacionan las conductas violentas en las ciudades con una falta de idcntidad personal; plantean la identificacin del "yo" con la casa o vivienda, de sucrtc d que "las personas que encuenuan que algn sitio pueda ser su casa en sentido estricto, tienen ms capacidad para integrar su yo; en cambio la situacin de no tcner casa, o dc que la casa en que vivan no sea su casa, o no la sientan como hogar, resulta desencadenante o manifestativa de una

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Andrs TORNOS. "Violencia Ciudadana" en Sobre la Violencia, A. DOU (editor), Mensajero. Espaa, 1981, p. 239.

falta de integracin dcl yo en la socicdad, muy frecuentemente asociada a conductas violentas" %. Estas caractersticas propiciatorias de comportamientos violentos pueden ser dctcctadas fcilmente en casos como el de Lima, considerando, por ejemplo, la forma en que esti distribuida su poblacin segn el tipo de vivienda, pues como ha sido constatado por Matos Mar, "su poblacin, segn su extraccin social y econmica, est polarizada. Por un lado, cerca del 80% vive en asentamientos urbanos populares. Y, por otro lado, ms del 20% se concentra en barrios residenciales de los sectorcs medios opulentos"5 Es bajo estas circunstancias que la poblacin limefia, es decir un tercio del total nacional, debe buscar identificarse con su casa o su hogar, ejercicio que se torna dramtico si se considera que su hogar ser una vivienda precaria o una choza miserable, carente de los servicios ms elementales, conformando el vasto cinturn de pueblos jvenes que rodean Lima y las principales ciudades del pas. La precaricdad de esta identificacin es manifiesta y su ruptura dar inicio al proceso de desintegracin social. con una potencial expresin violenta activa. Sin embargo, a pesar que los sectores populares y marginados seran, conforme a este razonamicnto, los ms proclives a manifestaciones y conductas violentas, es aqu justarncnte donde nacen las alternativas de solucin, como respuesta creativa y pacfica del pucblo: los comedores populares, las cocinas comunes y otras expcricncias comunitarias, son soluciones solidarias para las carcncias de las familias populares, iniciativas que, por otro lado, no recibcn el apoyo suficiente desde las instancias estatales y sociales =? Una vez realizada esta apretada revisin de los aspectos educativos y vecinales en relacin con la familia, es menester completar nuestro anlisis del problema introduciendo el tema de los medios de comunicacin y su potcnte influjo en la esfcra familiar. No vamos a extendernos en demostrar la influencia que en la actualidad dcsarrollan los medios de comunicacin, pues existe un amplio consenso en considcrarlos hoy como el principal medio de socializacin, al punto que ciertos sectores lo identifican como un nuevo "miembro de la familia". El Informe General de la Comisin Especial parte de la comprobacin de que los medios de comunicacin constituycn el ltimo canal o agente divulgador de la llamada "cultura de la violencia". Tras seiialar su extendida concepcin como empresas comerciales y de propaganda en lugar de canales cul-

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Andrs TORNOS. Op. cit., p. 239.

Jos MATOS MAR. Op. cit.. p. 67.

Para 1986 existan cerca de 800 comedores populares, 700 de los cuales surgieron a partir de 1984. Teresa TOVAR. "Barrios,Ciudad. Democracia y Poltica" en: Eduardo BALLON (Editor) Movimientos Sociales y Democracia: La Fundacin de un Nuevo Orden. Lima, DESCO, 1986, p. 80. Sobre la funcin de orientacinde la pmpganda respecto de la opinin pblica y su distorsin vase. Carlos

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turalcs, pone de rclicve "el rol negativo que, en la construccin de la identidad cultural normas culdcl pas, ticnc el que los mcdios de comunicacin incorporen acr~icamcnte turales, imgcnes dcl mundo, valores conductuales, patrones de consumo, estructura dcl gasto, etc. que muy poco ticncn que ver con el desarrollo de la conciencia nacional y que, ms bien, estimulan el desarraigo, la dependencia a lo extranjero como lo mejor. debilitndose as la autoestima y favorecindose conductas alienanles" =. Sera precipitado por nucstra parte sostener que los mcdios de comunicacin social son los exclusivos y dircctos rcsponsablcs de la gcncncin de ambicntcs dc violencia. Existe discusin cn lomo a la medida en que son responsables de esta accin; sin cmbargo, como ha sido sealado por la Comisin de Estudios sobrc la Violencia, dc Colombia, existe acucrdo "en el scntido de scalarlcs un alto grado de influencia en la cxarccbacin o en la morigercin de los Inimos en situaciones de pugnacidad" 29. En este mismo documcnto sc seala quc si no se llcga a los nivclcs de violcncia tclcvisiva nortcamcricana, dondc un nio antcs dc cumplir los catorce aos ha prcscnciado por la televisin ms de 18,000 asesinatos, cs porque s b existcn dos canalcs comcrcialcs cn Colombia; el lector podr extraer sus conclusiones sobre esta materia para el caso peruano. Sin perjuicio de los avances logrxios en csta materia por io propios medios dc comunicacin, cspccialmcntc tclcvisiva '4 lo cierto es que stos se han caracterizado por estar desprovistos dc acciones y mcnsajcs destinados al fomcnto dc la solidaridad, identificacin, comprensin y, ms bien, procesan negativamente las dcrnandas sociales, conducen a la dcsintcgracin social y van gcncrando ambicntcs propicios para comportamientos de violcncia activa. Como mcncimramos antcriormcntc, cs verdad que esta responsabilidad no cs exclusiva, pcro por la propia naturaleza dc chtos mcdios, les resulta particularmcntc gravc. Finalmcntc, la percepcin quc la poblacin tiene dc cstos medios cs, cn su mayoria, propiciatoria de la violencia. As, el 58.6% dcl total nacional crcc quc los mcdios de comunicacin influycn para que se den actos de violcncia; cntre cstos mcdios, cl 28% de la poblacin crcc quc cs la tclcvisin la que influye con mayor fuerza cn favor de pcrcibir como normalcs los actos dc violcncia ".
BEAS. "Violencia e ideologas en la vida peruana" en Violencia y crisis de valores en el Per, PCC, 1988, p. 116. 28 29 S M A W DE LA REPUBUCA. Op. cit. p. 40. COMISION DE ESTUDIOS SOBRE LA VIOLLYCIA. "Colombia: Violencia y Democracia". Universidad Nacional de Colombia, 1987, p. 134 y ss. Entre los principales acuerdos en favor de mensajes que proyecten tranquilidad en la poblacin est la reduccin a un mnimo de duracin las noticias sobre terrorismo. la denominada ofcnsiva cultural, etc. SENADO DE LA REPUBLICA - &'E. Op. cit.

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3. FAMILIA Y VIOLENCIA POLITICA

En la actualidad es innegable que la violencia poltica afecta, en diferentes modalidades, al entorno familiar. Los grupos alzados en armas y, en su afn de combatirlos, los aparatos represivos del Estado, han actuado conjuntamente en favor de la crcacin de un ambiente y una fundada sensacin de inseguridad, particularmente agravado en las zonas declaradas en emergencia ? Debemos notar al respecto, que la creacin del temor en la poblacin es un claro objetivo de los grupos alzados en armas que, entre oms cosas, permite su implantacin : las fuerzas con mucha mayor facilidad y rapidez que por la va del convcncimiento ' del orden tienen el deber de combatir a estos grupos en todos los terrenos, no slo en el militar y, en el caso concreto, antes que contribuir a la creacin de un ambicnte de inseguridad, debieran propiciar para la poblacin una vida pacfica, lo ms cercana a la normalidad. Una de las formas de evaluar la efectividad de la tarea antisubvcrsiva, se relaciona con la constatacin de si los grupos alzados en armas han avanzado hacia el cumplimiento de sus objetivos; conociendo que dos objetivos bsicos son la crcacin de un clima de amdrcntamiento en la poblacin y de una imagen represiva y arbiuaria de las Fuerzas Armadas y Policiales, todo indica que en estos aspectos se estA pcrdicndo la batalla. En sntesis, se impone la necesidad de combatir y desterrar todo tipo de accioncs que puedan conducir a que la pobiacin civil muestre un temor semcjante frcniv a los terroristas que con las fuerzas del ordcn.

La declaracin del estado de emergencia, acompafiada de la suspensin de garantas y otras medidas restrictivas, son situaciones en que vlidamente algunas normas de la Constitucin dejan de ser aplicadas; su vigencia qucda suspendida parcial o total231). Esta cicrmente, en virtud de otro precepto constitucional que as lo permite ( a r ~ ta permisividad, como sugiere su denominacin constitucional de "rgimen de cxccpcin", encuentra fundamento en situaciones de extrema gravcdad que podran atcntar contra la propia organizacin constitucional dcl Estado; de otro lado, su utilizacin se halla condicionada y restringida en el tiempo y requiere de una determinacin precisa en el espacio, adems de que su declaracin se lleve adelante slo ante la evidencia de determinados supuestos que le presten plena justificacin, pautas todas que rcllcj,m su naturaleza excepcional.

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Entre el ao 1980 y fmes de noviembre de 1988 han faiiecido 12,357 personas por causas de violencia poltica, del nmero global 819 pertenecan a las fuerzas del orden, 4,765 eran civiles y 6,773 presuntos terroristas. Fuente: Ministerio de Defensa y Comisin Especial de Investigacin y Estudio sobre Terrorismo y otras manifestaciones de Violencia.

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El 72% de los peruanos y casi el 80% de los lirneos creen que el terrorismo ha conseguido crear temor en la poblacin. SENADO DE LA REPUBIJCA - iNE. Op.cit.

No obstante, en la prctica, cada vez son mayores las reas territoriales que se sustraen de la plena aplicacin de la Constitucin, con una clara tendencia a que permanecer por un tiempo indeterminado en tal situacin y superando el requisito de la limitacin temporal mediante la formalidad de la prrroga de su declaracin. La gravedad del fenmeno no se reduce a la desnaturalizaci6n de la excepcionalidad de esta institucin, a la renuncia tcita del gobierno civil a su responsabilidad y mandato, as como la no vigencia real del estado de derecho en estas zonas, sino que se extiende y agrava frente d hecho de que se crea as el marco propicio para los excesos y la aplicacin de medidas violatorias de los derechos ciudadanos por parte de las fuerzas del orden. Se observa, como consecuencia adicional, que estas situaciones de excepcin han permitido una concentracin excesiva de poder en manos de los Comandos Poltico Militares. En este sentido, no dcbcmos perder de vista que la declaracin dcl Estado de Emergencia no apareja de modo automtico la asuncin del orden intcmo por parte de la Fuerza Armada, este extremo, conforme al art. 231 literal a) de la Constitucin, es potestad exclusiva del Presidente de la Repblica. Cuando la Fuerza Armada asume el control de estas zonas se convierte, de facto, en juez y parte. Vicio al que se une el sentido de cuerpo fuertemente arraigado en las instituciones militares y policiales, condiciones que propician el aumento de acciones represivas indiscriminadas, como los rastrillajes nocturnos, o que eskn orientadas muchas veces en rcprcsalia por acciones terroristas anteriores ccrcanas a un pueblo, etc. Por otro lado, la an imperfecta preparacin del aparato rcprcsivo dcl Estado, especialmente militar, en la lucha contrasubversiva, propicia que los trabajadores y los hijos jvenes sean los sospcchosos perennes, con los abusos que usualmente acompaan al trato de los sospechosos de terrorismo, cuya mxima expresin puede ser la desaparicin. Estos hechos excedcn los marcos legales y. sin que necesariamente provengan de la aplicacin de instrucciones directas de los altos mandos, existcn elementos de juicio suficientes para pensar que sus autores gozan de cierta bcnevolcncia en su trato, llegando a una franca proteccin, proyectando una imagen de impunidad en la poblacin. Esta situacin de violencia social crtica, cuya configuracin se caracteriza por una poblacin civil agredida por las sangrientas acciones de la violencia terrorista y la represin indiscriminada, crea un clima de intranquilidad y zozobra pcrrnanente para las familias, cuando no las desmembra asesinando a sus miembros. Los grupos alzados en armas, por otro lado, siguiendo su objetivo de polarizar las relaciones en la sociedad peruana, han logrado ya invadir el mbito familiar en los scctores populares. Su objetivo es captar el descontento y la desesperacin frente a la crisis generalizada que los canales del Estado son incapaces de procesar sin reprimir. La infiltracin de algunos elementos de estos grupos subversivos en organizaciones barriales o sindicales ha crccido y su finalidad no es otra que proyectar en la sociedad la ilu-

sin de que las organizaciones populares apoyan la subversin, es decir, trampa en la que muchas veces han cado con ingenuidad la patronal y las fuerzas policialcs, respondiendo nuevamente con represin, es decir, colaborando con los grupos violentistas en la tarea de demostrar que el sistema no ofrece respuestas distintas a la violencia. La sociedad debe intervenir poniendo fin a este "diiilogo de fusiles" ? Otro fenmeno que puede agravar an ms esta tensin familiar, y sobre el que debemos estar plenamente concientcs, es el de la captacin de un miembro de la familia como simpatizante o activista en algn grupo subversivo, pues lo induce a llevar una doble vida y convierte al resto de sus familiares generalmente en cmplices involuntario~. Desde esta pcrspectiva, la crisis social y familiar se ahonda. En las actuales circunstancias, el mal descmpco de los gobiernos y los estragos de la violencia terrorista han confluido cn la tarea dc socavamiento del valor de lo poltico en las familias. La tarea de pacilicacin nacional pm por su recuperacin, creando un ambiente participativo que incorpore a la familia sin angustias. En la medida que el conjunto de familias constituyen la sociedad y dan forma a la opinin pblica, es necesario dirigirles mcnsajcs que connoten con claridad que la poltica, en s misma, no les agrede ni aecta, sino que es su polarizacin y violentismo los que si favorcccn la descsuucturacin familiar. Es innegable que los grupos almios en armas han logrado cierto avance, cn buena medida, debido a la escasa o nula participacin ciudadana en su contra; la sociedad se ha optado por aislarse, por retirarse a sus casas, dejando cada vez nayores espacios a la crisis y violencia social. Si bien el 73% de la poblacin rechaza los actos terroristas. ms del 40% de los peruanos, en el supuesto de prescnciar un acto terrorista, se ira a casa o a su trabajo y tratara de olvidar cl hccho; slo uno de cada diez pcruanos denunciara personalmente el hecho ante las autoridades 's. La poblacin ha entendido, equivocadamente, que esta tarea es exclusiva del aparrito represivo cstahl, cuyos resultados aguarda frente a la televisin o el peridico. En suma, el Estado se halla en un combate que, sin el apoyo de la sociedad y la legitimidad poltica y moral que sta concede, ha ocasionado un desgaste que no slo incumbe a los gobiernos y los partidos polticos, sino que pone a prueba el sistema democrtico en su conjunto. Este es, tal vez, el mayor reto que ha sido planteado para los peruanos.

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As fue grficamente denominado este crculo de violencia p r Rolando Ames, Violcncia y Estado Democrtico de Derecho. Lima, CODEPP. 1988, p 110.
S E N A W DE LA REPUBLICA - N E . Op. cit.

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4. NUESTRAS SOLUCIONES

Frente a una situacin como la descrita, qu es lo que podemos hacer, cmo debcmos enfrentar semejante fenmeno, estamos an a tiempo y contamos con la capacidad para asumir esta tarea. Las graves interroganles se suceden y es difcil conseguir respuestas claras y definitivas para cada caso. Sin embargo, existcn elementos que pueden servir para perfilar algunas posibles alternativas a seguir como oricntacin bsica. Sirvindonos para ello como gua fundamental de las "Rccomcndaciones Generales" que la Comisin Especial elaborara y que fueron aprobadas unnimcmcnte por el plcno del Senado de la Repblica, nos limitaremos al scfialamientos de aquellas que tienen mayor relacin con la problemtica familiar. Un primer aspecto se refiere a la problemtica dc la juvcntud. Los indicadores socio-econmicos refieren un estado en extremo perjudicial para la poblacin joven dcl pas, es dccir, al 21% del total nacional (incluycndo a los jvcncs de 15 a 24 afos). Los problemas que revisten mayor gravedad son los relativos a las tcnsioncs y dcsavencncias familiares gcneradoras de inestabilidad sicolgica y dcsoricntacin; dficit educativo en nivel primario y secundario, con malos hbitos adquiridos para el trabajo intclcctual y baja disciplina personal; falta de ofcrta laboral, que impulsa la prolongacin de los estudios, presiona por el ingreso a la universidad e inscripcin cn costosas acadcmias que, adems de lucrar con scmcjante dcsoricntacin juvcnil, no garantizan posibilidades cierias de acceso al mercado laboral; dcscontcnto con cl funcionamiento de las universidadcs y crccicnte ccrtcm que cl ttulo quc pueda oblcncrse no Ivs libra del descmplco o subcmplco; pcrccpcin conflictiva de su rcchazo social: cn la familia, porque supone un costo y no un ingrcso para el prcsupucsto familiar, cn la sociedad, al no scr tratado con respeto, se rcccla de su edad, se le persigue y ante las autoridades policialcs es siempre sospechoso de agitador, cuando no de terrorista. Estos problemas, como antes hemos mencionado, haccn que la poblacin sca la que estems expuesta a situaciones de abandono social y, lo ha constatado la Comisin Especial, existen un milln doscientos mil jvenes que no trabajan ni estudian, que los que acccdcn a un trabajo dcban sujclarse a las condicioncs que impone cl subcmplco, pero la mayora permancccr en el desempleo abierto juvcnil 4 1 de mayor tasa cn el pas-; que la drogadiccin, el alcoholismo, la prostitucin, cte. registran sus ms altos procentajes entre los jvenes; lo mismo puede predicarse de los dctcnidos por actos subversivos y cuya mayor frecucncia involucra a jvcncs; que indcpcndicntemcnte de quicncs son captados por los grupos alzados en armas, existe una visible ndicalidad poltica en la juventud, expresiva del creciente dcscontcnto, la insatisfaccin juvenil sobre la situacin econmica nacional y cmo la crisis, falta de emplco y descomposicin social, va echando por ticrra su futuro.

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SENADO DE LA REPUBLICA. "Comisin Especial sobre las Causas de la Violencia y Altemativas de pacificacih nacional" - Recomendaciones Generales, Lima. julio de 1988.

La respuesta a todo ello dcbe sustentarse cn una poltica de cspccial atcncin dcl scctor infantil y juvenil de nuestro pas. Posibles desarrollos dc esta poltica fueron propuestos por la Comisin Especial, sintentizados en cuatro acciones: a) la coordinacin con el Presidente del Consejo de Ministros, a fin de exponer la ncccsidad de que el Podcr Ejccutivo elabore un programa de emergencia para la atcncin social de los jvcncs y la gcncracin del empleo; b) puesta al da, discusin y aprobacin del proyecto de ley sobre Promocin de la Juventud y Empleo; c) sugerir al Presidente dcl Consejo de Ministros, al Ministro de Economa y al Ministro de Trabajo, se formule un proyecto para la creacin dcl "Fondo Financiero para la promocin de Estudios y Emplco de jvcncs". Este fondo se formara con aportes del Estado, del scctor privado y de la captacin dc ayuda internacional, propiciando la formacin de tallcrcs de pcquea industria, comercio, artesana, produccin de cicncia, tecnologa, artcs, y se destinara para otorgar crditos que financicn el primcr cmplco dc jvencs que se agrupen por cspccialidadcs de ordcn tcnico, oficios, artcs, ctc. d) Convocar a las asociaciones juvenilcs para solicitar sus iniciativas, coordinando con el Prcsidcntc dcl Conscjo de Ministros, a fin dc que forme un grupo de trabajo intcrscctorial que proccsc talcs iniciativas. Es prcciso cfcctuar otra observacin cn tomo a los problcmas de la nicz, la mujcr y cn concrclo, la familia. Hcmos scalado los conlornos de una situacin dc panicular gravcdad para cstc scctor. Son varias las instancias csutalcs que sc ocupan de la protcccin, promocin y atcncin al nio y la mujcr. N o obstantc, sc carccc de una pollicia intcgral y, cn consccucncia, sc manticncn y profundizan los problcmas de una nicz abandonada, la cxistcncia de nios entrc 6 y 14 aAos quc trabajan, dcsnutricih infantil crccicntc, drogadiccin, abandonos dc hogar, dcficicncias aliincntarias, educativas y dc oricntacin sicolgica quc tendrn cfcctos pcrmaricntcs cn csus pcrsonas, disminuycrido sus capacidades fsicas, intc1cctu:ilcs y dc productividad cn el trabajo. Sobre la mujcr, aunque la Icgislacin disponga la igualdad formal entrc sta y cl hombre, sigue sicndo vctima dcl machismo, dc maltratos, discriminacin, vcjlmcncs scxualcs, obligada a conccbir hijos no dcscados y convertirse cn padrc, cn condiciones forzadas, dcbido a la cxistcncia de coiiiportamicntos dc paternidad irrcsponsablc, ctc. Estos hcchos afcctan sobrcmancra al nio, a la mujcr y al conjunto de la familia, ncleo bsico de la socicdad. Existcn cnlidadcs pblicas cuyo dcbcr cs vclar por cl menor en situacin de ricsgo, o les compcte la salud o alimcnlacin, lo mismo quc suc d e en el caso de la mujcr. Pcro lo concreto cs quc talcs cntidadcs, Ilmcnsc Ministcrios de Salud o Agricultura, Ics dedican una atcncin marginal y, por cndc, dcficicrite c insuficiente, tanto cn programas como cn rccursos prcsupucstalcs. Tal situacin cs susceptible de scr corrcgida, aprovcchando, por un lado, la capacidad instalada que existe en el scctor pblico y cuya utilizacin dcbc optimizarsc, as como las cxpcricncias de instituciones socialcs que han logrado acumular una valiosa cxpcricncia en el tratamiento de esta problemtica. La situacin dcscria impuls a la Comisin Especial a rccomcndar la crcacicn dc

una Comisin Mixta, que involucre al Sector Pblico y Privado, que estudie la formulacin de un proyecto de ley creando el Ministerio de la Familia, destinado directarnente a trabajar en la proteccin y promocin de h familia, la planificacin familiar, la atencin integral del menor, los programas de promocin a la mujer, la orientacin sicosocial y formativa, la recreacin, la atencin a la tercera edad, etc.

La formulacin de este proyecto incorporad las dependencias pblicas que en la actualidad se ocupan sectonalmente de esta problemtica y cuidar, asimismo, los aspectos de coordinacin intersectorial, pero su concepcin deber ser fundamentalmente la de un ente normativo y desconcentrado, de suerte tal que los programas y su aplicacin corran por cuenta de las instituciones sociales dedicadas a esta rea.
Finalmente, es necesario que se elabore y apruebe una legislacin adecuada que impulse y brinde respaldo jurdico a las medidas que se puedan adoptar en las direcciones de alterantivas de solucin planteadas. No pretendemos que se entienda que stas son "las soluciones", nada ms lcjos de nuestra intencin. Somos conscientes que existen condiciones prcvias, como es el consenso expresado en acuerdos para la pacificacin y el desarrollo nacionales en reas bsicas de gobierno, as como medidas que deben adoptarse con urgencia en otras reas del quehacer nacional. todo ello debe confluir hacia un vcrdadcro proyecto nacional que incorpore un objetivo fundamental: lograr una pacificacin con justicia.

111. EL MARCO CONSTITUCIONAL

APUNTES PARA LA PROTECCION CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS SOCIALES DE LA FAMILIA

Csar Landa Arroyo

La Constitucin dc 1979 rcgula por primcra vcz en nuestra tradicin constitucional a la familia. Ello se dcbc al proccso histrico de intcgracin mtua entrc el dominio privado y el dominio pblico; en el cual, los espacios propios de la sociedad civil y del Estado van superponiendo respectivamente sus fronteras competenciales; asegurando, de esta manera, la incorporacin de las principales normas y reglas del mundo civil a la Constitucin Poltica. Pero, tambin, opera el proceso inverso segn el cual, la Constitucin como expresin de "la esfera pblica burguesa se desarrolla en el sentido de las tensiones que enfrentan al Estado y a la sociedad; pero de tal manera que al cabo de esta evolucin ella queda como parte integrante del dominio privado'. Es evidente que la familia es la sociedad ms natural y en ella se origina la base imprescindible de las relaciones interhumanas primarias. El origen de esta sociabilidad no se encuentra exclusivamente en la exigencia de satisfacer ciertas necesidades vitales, sino que a partir del ejercicio de la sociabilidad humana bsica, la familia y sus miembros se aperturan hacia las dems personas y la sociedad, sentando as los principios de un proceso simultneo de realizacin personal y colectiva. En este proceso de familiarizacin, confluyen factores educativos, psicolgicos, econmico-sociales, etnoculturales, tico-religiosos y hasta bio-fsicos. Sin embargo, "dentro de tan amplio y heterogneo contexto, la accin global del Estado y ms especficamente la normatividad jurdico-legal pueden en alguna medida fundar, modificar o extinguir instituciones e incentivar o desestimular ciertos patrones de conducta, sea

Jrgen Habermas, L'Espace Iiiblic, Archologie de la PvblicitC mmme Dimension Constitutive de la Societk Burgeoise. Paris, Payot, 1975, pp. 139-152.

por la va directa de las permisiones y prohibiciones, sea por la ms sutil de una cierta funcin formativa de la conciencia individual y s ~ c i a l " ~ . En tal sentido, el tratamiento normativo de la familia y de los derechos sociales que a ella se asignan en la Constitucin, a p e m una discusin jurdico-poltica, acerca de la evolucin o transformacin del Estado y la sociedad, necesarios para amparar los derechos sociales de la familia; modelo en el cual, se inserta la problemtica de la Constitucin de 1979, acerca de la proteccin de la familia y de la eficacia jurdica de los derechos sociales constitucionales. 1. Estado Democrtico y Social de Derechos3 El proceso social peruano de los ltimos veinte aos ha dejado abierto el problema del tipo de cambio a realizar de la realidad poltica, econmica y social. No existe acuerdo absoluto sobre como afrontar este reto; sin embargo, con la Constitucin de 1979 se arrib a un consenso relativo, alrededor de ciertos principios y reglas poltico y jurdicas, que permitiesen refundar permanente el contrato social peruano, a travs de plurales y distintos modelos gubernamentales, que se basaron homogneamente en el principio de la soberana popular como fuente de todo poder constituyente. Ello, en m n a que los intereses y valores representados en la Asamblea Constituyente (1978-1979) conformaron un abanico de opciones ideolgico-constitucionales, que consagr la frmula poltica peruana del Estado democrtico y social de derecho. Dicha concepcin jurdico-poltica esta recogida directamente en la Constitucin por el Art. 79Qal seiialar que "el Per es una Repblica democrtica y social, independiente y soberana, basada en el trabajo..." y reforzada indirectamente por el Art. 4* cuando establece que "la enumeracin de los derechos reconocidos en esle captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que derivan de la dignidad del hombre, del principio de soberana del pueblo, del Estado social y democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno". Ello tiene un propsito muy concreto: constitucionalizar, mediante una norma abierta, un conjunto de libertades individuaies y derechos colectivos modernos, desde la frmula de la democracia social, en la forma del Estado de Derecho.

Hcmr Cornejo Chdvez, "Familia y Derecho", Revista de la Universidad Catlica, Nos. 15-16, Lna. 1984, p. 27. Histricamente. el concepto de Estado dernocrtiw y social fue acuado. por primera vez. durante la Revolucibn de Pars de 1848: en los: acuerdos celebrados entre los pequeiios partidos demoliberales y las primeras asociaciones del movimiento obrem francs de entonces. La f6rmula del Eslado de derecho democrtiw y social, la incorpordna precisamente Louis Blanc en sus escritos polticos; pero, con un contenido referido al derecho al trabajo. que a partir de entonces fue considerado como un derecho fundamental. Cfr. Wolwang Abendroth. Emst Fors~hoff y Karl Doehring, El Estado Social, Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986, pp. 15-17.

Este modelo democrtico y social de Estado y Constitucin sigue la larga uadicin del constitucionalismo social, iniciado con la constitucin Mexicana de Quertaro de 1917, la Constitucin Sovitica de 1918, as como con la Constitucin de la Repblica del Weimar de 1919 y continuada con el constitucionalismo social de la segunda postguerra. En dichos modelos constitucionales, el Estado se reservaba el derecho de ser el gran reasignador del producto social, mediante el fomento o la administracin directa de servicios bsicos o actividades productivas, as como a travs del uso de los reguladores macroeconmicos (tributarios, salariales, cambiarios, comerciales, etc); es decir que incluyeron normas de conducta del Estado para con los agentes econmicos, as como derechos sociales y econmicos. Este modelo de constitucionalismo social que se gest en el presente siglo XX, rompi con los modelos jurdico-polticos liberales; sin embargo, no incorpor la problemtica de la democratizacin del Estado y la sociedad. Lo cual era importante, porque si bien con dichas constituciones se quiebra un modelo de Estado liberal, que false los supuestos bsicos de las revoluciones burguesas de libertad, igualdad y fratemidad, no previeron, en cambio, que bajo las banderas del Estado social se incubaron o inclusive se constituyeron sistemas polticos y jurdicos totalitarios, permitiendo un ejercicio poco democrtico o en el peor de los casos antidemocrtico del poder. En tal sentido, como a f m a Fix Zamudio, "la socializacin del derecho constitucional y la aparicin del sistema socialista iniciado por la revolucin sovitica de 1918 no implican forzosamente la instauracin de un rgimen democ~tico"~. Ahora bien, la tradicin jurdica del Estado social se inicia en el Per con la Constitucin de 1920 y 1933. Sin embargo, dicho modelo constitucional de Estado de bienestar no tuvo una riqueza social ni una 'aplicacin real en la sociedad, en la magnitud en que alcanz en Mxico cuando menos. En todo caso, dichas constituciones sirvieron de marco jurdico y poltico semntico ms a gobiernos autoritarios de corte civil o militar que a gobiernos democrticos, quizs por su origen espreo y antidemocrtico de aprobacin. En adelante, con la nueva Constitucin de 1979 se estatuye un modelo orgnico de Estado social que pretende superar la opcin asistencialista del Estado, incorporando el principio y valor de la democracia, como ejes tico-polticos del nuevo p a c t social peruano. Ciertamente, "el sentido ms profundo del principio democrtico radica en que el sujeto no reclama libertad slo para s, sino para los dems; el 'yo' quiere que tarn-

Hctor Fix Zamudio. "La Democracia Social y la Constitucin Mexicana",en Modernas Tendencias del Derecho Constitucional en Espaa y Amrica Latina, Revista de la Universidad Extemado de Colombia. ND 3. BogotB, 1986, p. 392.

bin el 't' sea libre, porque ve en l su igual. De ese modo, para que pueda originarse la nocin de una forma social democrtica, la idea de igualdad ha de agregarse a la de la libertad, limitnd~la"~. Slo a partir de esos trminos es posible distinguir el Estado social democrtico de derecho tanto del Estado liberal clsico como del Estado autoritario populista, por cuanto, el primero es un Estado prestador de servicios sociales y redistribuidor de riqueza, pero en democracia y democrticamente. Dentro de este panorama de cambio, la familia como expresin y esencia de la comunidad social, se encuentra en una crisis de maduracin interna y de entorno, que demanda su modernizacin a fin de adaptarse a los cambios del proceso democrtico y social del Estado de derecho. Como la familia precxiste al Estado y es el ncleo de la organizacin social, "lleva al Estado a regular las relaciones familiares, no de acuerdo con su capricho, sino respetando los fines propios, las propias leyes y el propio &mrrollo de la institucin, lo que no supone afrmar que la familia sea algo estratificado, esttico, inmvil, sino que, sin perder su esencialidad natural, se adapta, por su propia evolucin interna, y por los factores que sobre ella inciden, a las circunstancias sociohistricas de cada m~mento"~. Este proceso ha incorporado a nivel constitucional (Captulo 11, del artculo 5Q al llQ), nuevas realidades y derechos; tales como las formas y causales de separacin y divorcio que establezca la ley; el patrimonio familiar inembargable, inalienable y transmisible por herencia; la paternidad responsable; el matrimonio de hecho; as como, el derecho de la familia a contar con una vivienda decorosa; a sepultar gratuitamente a sus muertos en cementerios pblicos, en caso de familias indigentes. Asimismo, se reconoce que el Estado esta obligado a proteger a la madre desamparada y al nio, al adolescente y al anciano ante el abandono econmico, corporal y moral7.

De acuerdo a lo sealado, el modelo constitucional peruano implica recuperar, como objetivo fundamental de la comunidad jurdica y poltica: al hombre, como individuo y ser social; en el que se manifiesta con claridad el compromiso que asume el Estado con el desarrollo de las condiciones de libertad e igualdad del mundo de vida personal y familiar. En adelante, el hombre y su familia vive en el Estado y del Estado, trasladando a este ente moral colectivo la exigencia de seguridad y la garanta de su existencia social, a las que no pueden hacer frente desde un mbito estrictamente individual antihumanista, que adems abandona al hombre a merced de la inestabilidad y desigualdad del sistema econmico y social predominante.
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Hans Kelsen, Esencia y Valor de la Democracia, Madrid. 1977, p. 138. Narciso Mannez Morn, "La Familia y su Proteccin Constitucional". Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, N" 1, Madrid, 1978, p. 125.

Cfr. Hctor Comcjo Chvez, "La Familia cn la Constitucin de 1979, DcrcchoNg35, Pmtificia Universidad Catlica dcl Pcn, Lima, 1981, pp. 23-52.

En tal sentido, "la nocin del Estado social no solamente encierra exigencias concretas del particular frente al poder pblico, sino que tiene sentido pleno cuando pone de manifiesto que una democracia slo puede funcionar si sta se extiende a la sociedad y ofrece a todas las clases sociales las mismas oportunidades en el proceso econmicons. Entonces, de una interpretacin prctica y opentiva de la Constitucin se desprende un modelo de Estado democrtico y social de Derecho, que postula un gran programa social consensuado que tiene como meta final la transformacin social del Per; a partir de los cuatro principios econmicos de la Constitucin Peruana: "el primero y fundamental el pluralismo econmico; el segundo, la planificacin democrtica; el tercero, la iniciativa libre dentro de una economa social de mercado; y el cuarto, un enrgico papel promotor del Estadow9. Este modelo econmico constitucional democrtico y en libertad permitira procesar y dar solucin a los conflictos de intereses, evitando que se deriven hacia luchas anmicas, que amenacen con romper los supuestos democrticos del dilogo y la negociacin pluralistas. No obstante lo sealado, existen corrientes que denuncian este modelo econmico del Estado social y democrtico de Derecho; sobretodo por el amparo al concepto de planificacin democrtica, por cuanto apelar a "la voluntad supuesta de la mayora se vuelve visiblemente -cada vez con ms frecuencia-, el mero pretexto de gobiernos dictatoriales, dictaduras plebiscitarias para argir que estan haciendo lo que la gente desea, lo que slo es posible bajo la conduccin de e experto^"'^^. En tal entendido, la defensa de la Constitucin radica, precisamente, p o r un lado, en el desarrollo legislativo, aplicacin ejecutiva y resolucin jurisprudencia1 dentro del modelo de Estado democrtico y social de Derecho y, por otro, en el ejercicio ciudadano de los derechos y obligaciones individuales y sociales que dicho modelo de Estado
8 9 Wolwang A h d r o t h y otros, Op. cit., p. 30. Emesto Alayza Gmndy, en Diario de los Debates de la Asamblea Constituyente 1978, Tomo VI, Li-ma, sl f, p. 386. Al respecto, Domingo Garcia Belande. "La Constitucin Econmica Peruana" en Modernas Tendencias del Derecho Constitucional ..., pgs. 5 12-518, postula como rasgos principales de la constitucin econmica formal los siguientes: pluralismo econmico, economa social de mercado. propiedad privada con limitaciones, moderada ktervencin estatal, planificacin. rechazo moderado al monopolio y al oligopolio. papel rector del Banco Central de Reserva. adhesin a la integracin latinoamericana. entre otros aspectos. Por su parte, Csar Ochoa Cardich, "Constitucin y Economa de Mercado", Derecho N9 39 Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1985, pp. 229-268 plantea cuatro principios fundamentales que delimitan el modelo econmico constitucionalizado: primero, el principio de subsidiariedad o supletoriedad o supletoriedad del Estado; segundo, la libertad de iniciativa privada en una economa social de mercado; tercero, el principio de igualdad jurdica entre los competidores, y; el cuarto. el antimionopolismo o sistema de concurrencia. Friedrich von Hayek. "La Higiene de la Democracia". p. 32; en Democracia y Economla d e Mercado, Lima. 1984. Si bien es cierto, que en las democracias avanzadas existe el peligro del dominio tecnoburocrtico, la suspicacia ideolgica de von Hayek aplicada a la realidad peruana no escapa al temor de convertir al pueblo en un agente creador y beneficiario del sistema econmico. condicin necesaria de una democracia social.

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comprende. Slo as se puede entender que "la idea de la defensa constitucional tiene por objeto no slo el manlenimiento de las normas fundamentales sino tambin su evolucin y su compenetracin con la realidad poltica para evitar que el documento escrito se convierta en una simple frmula nominal o semntica de acuerdo con el profundo pensamiento de Karl Loewenstein, es decir, que slo resulta digno de tutelarse un ordenamiento con un grado de eficacia y de proyeccin hacia el futuro y no un simple conjunto de manifestaciones declamatorias"ll. 2. Los Derechos Sociales

2.1. Los Derechos Sociales Constitucionales

La expectativa de los ciudadanos ante los poderes pblicos, a fin de que stos solventen los derechos sociales reconocidos en la Constitucin presenta dos posiciones. Una, para quienes la normatividad social configura intereses legtimos, ms no autnticos derechos subjetivos; en consecuencia, al no constituir un concepto jurdico no se pueden derivar derechos ni deberes. Se tratara en todo caso, de una disposicin constitucional que informa discrecionalmente los fines o tareas del Estado.
Efectivamente, para esta comente de la doctrina constitucional nacional, los derechos sociales "estan concebidos como pautas de conductas, como metas de todo rgimn poltico, como postulados de un buen gobierno, pero en rigor no cabria plantear una exigencia jurisdiccional obligando a una prestacin efectiva"12. Adems, desde el punto de vista econmico, el Estado peruano no cuenla con sttficientes medios para satisfacer dichos derechos; amn, de no cumplir satisfactoriamente con los servicios pblicos bsicos que desde ya atiende. Frente a esta corriente, se ha levantado una concepcin opuesta, segn la cual, los derechos sociales lejos de constituir normas programticas, amparan intereses legtimos y jurdicamente relevantes que requieren de tutela por parte del Estado. En tal sentido, los derechos sociales no slo son pautas constitucionales llamadas a ser concretizadas por el legislador o la jurisprudencia, sino que, tambin, constituyen derechos subjetivos para el ciudadano y, sobretodo, obligaciones objetivas que vinculan la formulacin de polticas pblicas. En tal entendido, "la pretensin individual frente al Estado, entes pblicos o terceros obligados, en que se sustancia la relacin jurdica de los especficos derechos socia:

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Hctor F u Zamudio. La Constitucin y su Defensa. Ponencia general al Coloquio Internacional sobre el tema, celebrado en la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1982. Citado por Jorge Mario Garca Laguardia, La Defensa de la Constitucin. instituto de investigaciones ~undicas,Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico. 1983, p. 12. Domingo Garca Belande, Proteccin Procesal de los Derechos Fundamentales en la Constitucin P e w del Pcni, So 35, Lima. 1981, p. 68. nade 1979, Revista Dcrccho So35 Pontificia Universidad Ca~Glica

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les, se debe entonces desdoblar. De un lado se articula en una posicin subjetiva de ventaja (con frecuencia abstracta), a favor del particular y de otro, cristaliza en una garanta objetiva de carcter institucional, que tiene tambin un aspecto ineludiblemente organizativo"13. Ahora bien, la particularidad de la estructura jurdica compuesta de estos derechos sociales esta sujeta a condicin, porque "si no existe, pues, una transformacin material de la realidad social y econmica, que es el humus donde puede desarrollarse este tipo de derechos, difcilmente encontrar proteccin la situacin jurdica subjetiva, conqtitucionalmente garantizada, que puede derivarse reflejamente, de estos datos normativos objetiv~s"~~. Efectivamente, una mejor garanta para la vigencia de los derechos sociales, implica superar la concepcin programtica; sin embargo, cabra perfeccionar los mandatos sociales de la Constitucin peruana, estableciendo "una obligacin especfica para el Estado con dos caractersticas: imponer una meta de carcter cuantificable y gencrar las condiciones para debatir el empeiio y la prioridad sealada a la vigencia o cumplimiento del Derecho"15.

La inexistencia de una base material en el Per y de los elementos tcnico-jurdicos de las mencionadas normas constitucionales han conducido a reforzar la apora consistente en el carcter programtico de las normas constitucionales de los derechos sociales y, en consecuencia, a su falta de desarrollo legislativo y subsecuentemente a su inaplicacin jurisprudencial inmediata. Precisamente, en el momento histrico constitucional en que los derechos sociales demandados por las mayoras se convierten en derechos pblicos subjetivos, es decir derechos de todos los ciudadanos.
Al respecto, cabe seaalar que los derechos sociales constitucionales se apoyan cn normas ms @irisformadorasque garantizadoras de derechos; a partir de lo cual, se hace necesaria una progresiva definicin legislativa, concrecin jurisprudencia1 y una actuacin poltica que tienda a asegurar una igualdad material. Contrario sensu, se debe evitar congelar o alterar las disposiciones constitucionales sociales; por cuanto, se estara incurriendo en una suerte de inconstitucionalidad por omisin o lesin, respectivamente. En todo caso, es a partir del indirizzo poltico del Estado democrtico y social de derecho donde slo adquieren relevancia jurdica los derechos sociales de la familia
13
14
15 Jos Luis Cascajo Castro, "La Tutela Constitucional de los Derechos Sociales", Cuadernos y Debates XQ 5, Madrid. 1988, p. 52.

Op. cit., p. 53.

Marcial Rubio, "lns~rumentos Jurdicos para llcjorar la Proteccin de los Derechos IIurnanos" I>crechoN" 38, I'ontificia Universidad Catlica dcl I'cni, Lima, 1984,p. 237.

que dicho modelo de Estado consagra. Sin olvidar que su interpretacin debe considerar una serie de supuestos econmicos y sociales reales, as como, tambin, contemplar a una organizacin y administracin (pblica y privada), que haga posible la satisfaccin de los derechos sociales constitucionales. En tal sentido, el problema de la familia al no ser un fenmeno exclusiva ni fundamentalmente jurdico-constitucional, "no se solucionar jams con slo promulgar leyes (o concretizar ejecutiva o jurisprudencialmente los derechos sociales que manda la Constitucin) por bien inspiradas que ellas estn, si es que semejante esfuerzo no se integra en un contexto mucho ms amplio y profundo, que no slo incluye sino que demanda un modelo que modifique tambin las pautas ticas, culturales y socio-econmicas actuales"16. Presentado, as, el problema en tales trminos, ahora cabe plantearse el asunto de los derechos sociales constitucionales desde una perspectiva tcnico-jurdica constitucional; es decir, a partir de concebir a los derechos sociales como normas jurdicas.
2.2. La Constitucin como norma jurdica singular

Se parte de superar la antittica distincin de las normas constitucionales entre normas programticas y normas jurdicas de aplicacin inmediata y directa; por cuanto, al re&& la concepcin de los derechos socizles como normas programticas, se refuerza el carcter semntica o nominal de la constitucin. En tal sentido, como seala Garca de Enterra, "lo primero que hay que establecer con absoluta explicitud es que Ms an, cuando la toda la Constitucin tiene valor normativo inmediato y directo.."17. Constitucin peruana al establecer en su artculo 74" que "todos tienen el deber de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el Ordenamiento Jurdico de la Nacin", ,esta postulando que las normas constitucionales, sin distincin alguna, tienen una naturaleza vinculatoria con todos los poderes y organismos del Estado, as como, con los ciudadanos. Se trata, entonces, de presentar algunos alcances tcnico-jurdicos para desarrollar los mandatos constitucionales sobre los derechos sociales. En tal sentido, se apela a la doctrina jurdica que ha vislumbrado algunas alternativas de interpretacin de dichos mandatos sociales, sobre la base de una construccin terica constitucional. Se parte de concebir que el derecho constitucional, como toda ciencia jurdica, es una ciencia normativa; en eso se diferencia de la sociologa poltica y la ciencia poltica que tambin estudian la Constitucin. Lo cual, no obsta para reconocer que las nor-

16

Hctor Comejo Chvez, Op. cit., p. 38 Eduardo Garcia de Enrema y Toms-Ramn Femndez, Curso de Derecho Administrativo, Tomo 1. Madrid, 1981. p. 96.

17

mas constitucionales antes que cuestiones jurdicas son fenmenos del poder; en tal entendido, la Constitucin ampara una vertiente jurdica y otra poltica, que tienen conexin cientfica pero con independencia metodolgica. En todo caso, la fuerza realmente operativa de la Constitucin requiere del funcionamiento combinado de estos factores. Efectivamente, "no se mata de exclusivismos ni de dominantes metodolgicas: la Constitucin es, al tiempo, un fenmeno jurdico y poltico, que no puede ser comprendido unilateralmente sin grave riesgo de disfun~in"'~. Queda establecido, entonces, que la Constitucin no realiza todo sino que nicamente plantea como tarea la creacin de un modelo democrtico y social de Estado. Sin embargo, "se vuelve fuerza actuante cuando dicha tarea es asumida, cuando se est dispuesto a hacer determinar la conducta propia por el orden regulado por la Constitucin, cuando se est decidido a imponer ese orden frente a cualquier cuestionamiento o ataque en base a circunstanciales considenciones de utilidad, cuando, por tanto, en la conciencia general y concretamente en la conciencia de los responsables de la vida constitucional se halla no solamente la voluntad de poder sino, sobre todo, la voluntad de Constitucin (wille zur Verfassung)"19. La voluntad o sentimiento de Constitucin, se sustentara en la creencia generalizada de la poblacin de que constituye un orden objetivo y normativo inviolable, en la conviccin de que es un orden legtimo que necesita legitimarse permanentemente y en la conciencia de que su vigencia slo se puede perpetuar y conservar a travs del ejercicio voluntario y concreto de los derechos constitucionales. La fuerza normativa de la Constitucin, entonces, no slo reside en la incorponcin y proyeccin de la realidad, social o econmica; sino, tambin, en el estado de conciencia ciudadano de que la Constitucin crea un orden libertario y justo. A partir de estos reconocimientos, se pueden perfilar los lmites y posibilidades de las normas constitucionales; en tanto que la fuer~a normativa de la Constitucin, entendida a sta como lex superior, es producto de la realizacin dialctica de la Constitucin real y del sentimiento constitucional predominante. Planteada as la cuestin, cabe apelar, entonces, a los orgenes del constitucionalismo moderno; en los cuales la fuerza normativa de las primeros textos constitucionales se sustentaba en el valor normativo inmediato y con carcter vinculante de los mismos para los ciudadanos y el Estado; quien, as, tena a los mandatos constitucionales como vrtice de referencia para la elaboracin de las normas de inferior jerarqua. Hoy en da como ayer, la postura democrtica modcrna busca establecer derechos y garantas de defensa del hombre directas frente al Estado; es decir que, los principios de autodeter-

18 Alejandro Nieto, "Peculiaridades Jurdicas de la Norma Consti~iicional",Revista de Administracin

Pblica. Nos. 100-102, Madrid, 1983, p. 374.

19

Konrad Hesse, Escritos Ctmstitucionales. Madrid, 1983, pp. 70-71

minacin de derechos y limitacin del poder siguen constituyendo las fuentes de los modelos constitucionales. En la actualidad, las necesidades constitucionales han ido redimensionando los derechos ciudadanos y los lmites del poder; as como, incorporando disposiciones dogmticas contemporneas y dems normas de organizacin y procedimientos de los poderes pblicos. No obstante los cambios constitucionales operados en un Estado moderno, se sigue concibiendo a la Constitucin como el eje jurdico-poltico de la vida social. En tal sentido, "lo que ahora se pretende es volver a los orgenes, devolviendo a la Constitucin su valor normativo inmediato, con efectos vinculantes directos para los ciudadanos y para los poderes pblicos y tambin como punto de referencia para la validez de las normas inferiores incluidas las leyes, cuyo contenido est sometido a los valores constit~cionales"~~. 2.3. Efectos Jurdicos de las Normas Constitucionales El problema ya no es saber si la Constitucin es una norma jurdica, porque se podra decir que alcanzar a definir a la Constitucin como norma jurdica, entendida como lex superior, es una tautologa que no argumenta mucho a favor dc la cuestin; por el contrario, lo importante resultara saber cules son los efectos o consecuencias jurdicas de dichas normas constitucionales; ms an, cuando sobre un mismo preccpto constitucional, se dan respuestas jurdico-constitucionalesplurales, muchas de ellas, excluyentes entre s. Quizs en razn a esta realidad, lamentablemente, en la opinin pblica predomina una concepcin de ineficacia de la dogmtica jurdica constitucional, coadyuvando con esta actitud a devaluar los principios y valores constitucionales; tal concepcin se debe, en parte, al escaso desarrollo de una ciencia jurdica constitucional que se ponga en un nivel de crear y relacionar operativamente su aparato categorial con el sentido jurdico prctico de sus principios. Este planteamiento de la causalidad jurdica, no es owo que el de asignar fuerza jurdica vinculante inmediata a las normas constitucionales. Incorporar, entonces, la causalidad jun'dica en la construccin de una teora constitucional sobre los derechos sociales, no puede desvincularse de los problemas de la formacin social peruana. Por tanto, quizs, "un tratamiento terico-jurdico y cientfico en el sentido terico de este material jurdico slo tiene lugar en un mayor nivel de abstraccin, en el cual, para mayores libertades de disposicin, ha de pagarse el precio de no alcanzar fuerza vinculante" 21. Si bien, tal afacin slo podr ser demostrada en la praxis jurdica, cuando me-

20
21

Alejandro Nieto, Op. cit., p. 386. Niklas Luhmann, Sistema Jurldico y Dogmatia Jurldica, Madrid, 1983, pp. 20-21

nos s cabe perfilar nuevos derroteros a los problemas de la proteccin de los derechos sociales constitucionales; superando el aparato conceptual constitucional tradicional (que s610 distingue entre normas jurdicas y normas programticas en la Constitucin), a travs de la incorporacin de la causalidad jurdica al analizar las normas constitucionales. Asumir los postulados de la causalidad juri'dica de las normas constitucionales sobre derechos sociales, significa, por otro lado, excluir por opcin metodolgica el anlisis de la naturaleza de las normas jurdicas constitucionales, a partir de los problemas lingusticos de las proposiciones normativas y no normativas dentro de un texto constitucional, y de su aplicacin por los rganos jurisdiccionales. Se parlc, cntonccs, dc scalar quc la Constitucin conticne una pluralidad de disposiciones jun'dicas; que en tanto proposiciones de derecho constituyen normas jurdicas. Cada una de estas normas son partes de un ordenamiento constitucional, que en salvaguarda de sus principios de racionalidad y coherencia jurdicas. requieren ser o cuando menos leerse sistemticamente y lgicamente. Asumir integralmente la interpretacin de los mandatos constitucionales implica establecer principios de ordinacin intraconstitucional, no en relacin a la validez jun'dica de dichas normas, sino en cuanto a su aplicacin. con un sentido constitucional comn. Sin embargo, las proposiciones jurdicas al determinar los supuestos de hecho y las consecuencias jurdicas que se derivan pueden hacerlas de manera general; de- modo que no agotan los supuestos de hecho y sus consecucncias jurdicas. En particular, las normas constitucionales, por el alto grado de regulacin jurdica de la comunidad poltica, esiablecen disposiciones generales e incompletas, pero que garantizan su aplicacin y prevalencia directa, por sobre cualquier otra disposicin en contrario. Entonces, las normas constitucionales al constituir proposiciones jurdico-polticas tienen una validez superior a cualquier norma jurdica, por cuanto tienen un origen constituyente. Al respecto, se puede sealar al "poder constituyente como la facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento jurdicopoltico fundamental originario por medio de una Constitucin, y a revisar sta, total o parcialmente, cuando se necesario. En el primer caso el poder constituyente es originario; en el segundo es constituido, instituido o derivativo"". Plantear que la fuerza constitutiva que fundamenta las consecuencias jurdicas directas de los derechos sociales, reside en la propia soberana popular constituyente, es vlida para superar los estados de quiescencia constitucional o potencialidad constitucional; de modo que, no son propuestas declarativas o finalidades abstractas, sino, por el contrario desarrollan valores normativos de pleno derecho, siempre que exista un
22

Segundo Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado. T o m o 4 Buenos Aires, 1953. p. 123.

sentimiento constitucional compartido, que restan valor simblico y real al soporte jurdico de la democracia; sin embargo. resulta necesario precisar las peculiaridades de su naturaleza y efectos.
2.4. Aplicacin directa e inmediata de las normas constitucionales

Se parte de la paradoja contempornea, segn la cual las normas coiisutucionales (entre ellas las referidas a los derechos sociales), no son normas jurdicas ordinarias, sino que son normas jurdicas supremas. Sin embargo, a pesar de su origen y carcter de norma suprema se le asigna un minus de efectividad jurdica positiva; es decir incapacidad para su aplicacin directa e inmediata; lo cual no es bice para que la norma constitucional tenga una efectividad jurdica negativa, porque es obvio, que los principios y artculos constitucionales sociales tienen fuerza normativa derogatoria directa e indirecta, sin necesidad de ley que las complemente, cuando se dictan disposiciones que les sean contrarias. Entonces, lo que importa dilucidar, en particular, es la efectividad jurdica de las normas sobre derechos sociales, es decir su aplicacin directa. Porque, es a partir de la vigencia real de la Constitucin en toda su magnitud, como se sentarn las bases de la democratizacin, o sea de la libertad y la igualdad sustantivas.

a l entendido, si el pueblo soberano ha establecido en la Constitucin una serie En t de derechos sociales con el fin de otorgar asidero al modelo de Estado democrtico y social de derecho, corresponde a los poderes del Estado la realizacin de los mismos. Por cierto, una cosa son los derechos sociales constitutivos del modelo constitucional y otra cosa ser, por el momento, si los organismos pblicos cumplen con este encargo.
Lo importante de las normas constitucionales por hacer, es que los derechos sociales constituyen en puridad nuevas garantas del ciudadano frente al Estado, vinculando de esta manera la actuacin de los poderes pblicos con los intereses y obligaciones que la Constitucin garantiza. De modo que, las normas jurdicas constitucionales sobre derechos sociales cumplen una funcin garantizadora a los ciudadanos, transformando las obligaciones sociales del Estado contemporneo en obligaciones jurdicas; es decir convirtindolos en derechos pblicos subjetivos accionables por los sujetos. De t a l manera que lo que para el Estado es una norma, para los ciudadanos se convierte en una garanta. Los efectos jurdicos constitucionales de los derechos sociales, pues, no slo sern derogatorios cuando una norma viole sus preceptos garantizadores; sino que, tambin, puede interpretarse su falta de aplicacin o no desarrollo como una omisin constitucional, accionable en consecuencia. Por otro lado, positivamente, dichos derechos constitucionales seran normas que ordenan la actuacin jurdico-poltica de los poderes pblicos y de las resoluciones judiciales. Usualmente. frente a las disnosiciones constitucionales sociales se ha arnumeneado

ria directamente de la Constitucin. Sin embargo, "nada se opone, tampoco, a que las

normas sean puestas en la forma constitucional y que no solamente contenga principios, direcciones y lmites al contenido de las leyes futuras y no puedan. consecuentemente, ser concretizadas por medio de leyes sino que, por el contrario, regulen una materia en forma tan completa que sean inmediatamente aplicables a los casos concretos a travs de actos jurisdiccionales e, incluso, administrativo^"^. Como quiera que la expresin normativa de los derechos sociales estn formulados de manera general en la Constitucin, cabe redimensionar el principio de constitucionai n de acercar los principios y normas constitucionales -incluidas las socialidad, a f les-. a la persona, que constituye la finalidad primordial de la sociedad y del Estado. segn el Art. lQ de la Constitucin peruana. Lo cual significa revalorar formal y materialmente a la Constitucin, a partir del propsito de otorgar eficacia jurdica directa a sus mandatos. Es cierto que por la generalidad de los preceptos sociales del texto constitucional, el desarrollo de los contenidos de los derechos sociales constitucionalizados han sido consignados a las leyes o reglamentos que fijen los contenidos especficos de los mismos; sin embargo, al superar al positivismo legalista omisivo se re-funda el principio de constitucionalidad y, en consecuencia, se plantea el problema del destinatario de los derechos sociales.
Lo sostenido no es bice para concluir con el problema del carcter abierto de las normas sobre derechos sociales; motivo por el cual, sin perjuicio del ejercicio prctico de dichas normas constitucionales, bien podra modificarse la tcnica normativa constitucional, superando las indeterminaciones de las normas constitucionales abiertas. En tal sentido, siguiendo a Marcial Rubid4, se postulan algunas consideraciones tcnicas:

- La cuantificacin (ms o menos genrica, segn los casos), de los objetivos o

resultados que busca obtener el Estado, mediante la vigencia efectiva del derecho.

- La imposicin de obligaciones determinables al Estado, para avanzar en la

aplicacin de los derechos de que se trate.

- El diseao de mecanismos que fuercen la generacin de una discusin pblica

de la problemtica y los logros existentes en tomo a cada derecho involucrado.

23

Hans Kelsen, "La Garanta Jurisdiccional de la Constitucin (La Justicia Constitucional)" mimeo, separata del Programa Acadmico de Derecho de la Universidad Catlica. Lima. 1978, p. 6. Cfr. Marcial Rubio. Op. cit. p. 239.

24

- El establecimiento de un mandato constitucional expreso, por el cual, anual y progresivamente se incrementen las asignaciones presupuestales para los derechos sociales, que irrogen gasto pblico.
25. Sujetos de los Derechos Sociales

Se perciben dos tipos de destinatarios: el destinatario-beneficiario y el destinatarioaplicada. Usualmente, "el destinatario aparente, y hasta con frecuencia explicitado, es el ciudadano, a quien corresponde cumplirla. Pero junto a l est el destinatario-aplicador - e 1 Estado-, a quien corresponde imponer su cumplimiento en caso de resistencia B. Si bien el ciudadano es una categora poltica individual, los postulados de la democracia social y del Estado democrtico contemporneos han abierto la posibilidad de concebir la categora del ciudadano-colectivo, como sujeto de derechos y obligaciones; sobre todo, a partir de una lectura progresiva del derecho de familia o del derecho laboral o del germinal derecho social agrario y urbano. En tal sentido, el destinatario propiamente es el ciudadano individualmente, pero no excluye a que tambin lo constituya la familia o un colectivo de trabajadores, agricultores y pobladores, en tanto sindicato, comunidad campesina o nativa y asentamiento humano, respectivamente. Por otro lado, el Estado aparece como destinatario cumplidor; ms cabe reflexionar si corresponde exclusivamente al Estado, atender dichos postulados sociales, entendido como el conjunto de organismos y rganos del aparato estatal o, tambin, quepa la responsabilidad a terceros. Al respecto, cabe plantear el caso del artculo 29P de la Constitucin, en el cual se establece que "las empresas estn obligadas a contribuir al sostenimiento de centros de educacin. La ley fija los alcances de este precepto. Las escuelas que funcionan en los centros industriales, agrcolas o mineros son sostenidas por los respectivos propietarios o empresas". Dicho texto habra que complementarlo con el artculo 130"el texto constitucional que reza as: "las empresas, cualquiera sea su modalidad, son unidades de produccin cuya eficiencia y contribucin al bien comn son exigibles por el Estado de acuerdo con la ley". Es preciso sealar que, en este caso no es el Estado u otros entes pblicos los suEn jetos obligados a satisfacer la prestacin consagrada en dichos artculos 29" 130Q. consecuencia, aparece la cuestin de si las obligaciones de estos terceros, las empresas, son exigibles por la autoridad pblica o tambin por quienes deben beneficiarse de esas prestaciones. En este ltimo caso, el titular del derecho -por ejemplo un colectivo de familias-, podra constituir, a partir de su demanda de cumplimiento eficaz de la prestacin, una relacin de derecho privado -obligacin de hacer-, pero sobre la base de un mandato constitucional.

25

Alejandro Nieto, Op. cit.. p. 402.

140

2.6. Normas coactivas o redimensionamiento de las funciones del Estado

Como quiera que la eficacia jundica directa, soporte metodolgico en el cual se sustenta el anlisis, reposa en ltima instancia en la aplicacin coactiva de. la norma, resulta evidente que en casos de incumplimiento comisivo u omisivo de dichos mandatos constitucionales, cabe preguntarse si el Estado como destinatari~cumplidor puede tambin actuar de sancionador de terceros obligados o inclusive de algunos de sus propios rganos (el legislativo si no expidi las leyes que establecen los artculos 2!P y 130P). que estuviesen en falta? Tal postulado se resiste a la lgica de la unidad de la voluntad estatal; no obstante, replantear cara al futuro los tradicionales fundamentos del Estado liberal, implica junto al redimensionamiento del principio de legalidad, relativizar los supuestos -por lo dems falseados en la realidad-. de la unidad monoltica de la voluntad estatal. De modo que, al criticar la ficcin jurdico-poltica, segn la cual el Estado constituye una persona jurdica uniforme y distinta de sus elementos (Albrecht, Laband, Jellinek), se colige que los rganos encargados de ejecutar las funciones de ese Estado, en la prctica no siempre van a coincidir en la formacin unitaria de la voluntad general de los pueblos. Asumiendo tal supuesto, cabe complementarlo planteando el desarrollo de las funciones de los rganos del poder del Estado, en la cual el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, al no ser organismos constitucionales ajenos a los mandatos del texto constitucional, al igual que el Poder Legislativo, les correspondera aparecer tambin como destinatarios-cumplidores de los derechos sociales en el mbito de sus relanzadas competencias. Esto es, que se regularice la transformacin del Estado legislativo en Estado administrativo, a travs del reconocimiento a los rganos administrativos la facultad de aplicar o reglamentar la Constitucin, en base a su potestad reglamentaria y a los tribunales judiciales la facultad de desarrollar creativamente la Constitucin, a mvs de su funcin jurisdiccional discrecional.
De esa manera, se asegm'a que los derechos sociales que la Constitucin ampara, vinculm'an directamente e inmediatamente, a la administracin judicial y estatal, quienes otorgaran eficacia jurdica a dichos mandatos, en virtud de sus redimensionadas facultades y del &ter obligatorio y necesario de toda norma jurdica constitucional. As pues, en un fumo se podra afirmar que "la Constitucin no slo acta como base del ordenamiento jurdico, sino tambin como norma jurdica aplicable a supuestos de la vida jurdica cotidianaflZ6. El problema, luego, es precisar cmo se articula tcnicamente el valor normativo directo e inmediato de la Constitucin, en el caso de los derechos sociales.

26

JosC Luis Serrano, "Algunas Hiptesis sobre los Principios Rectores de la Poltica Social y Econmica". Revista de Estudios Polticos, N q 6 , Madrid. 1987, p. 115.

2.7. Interpretacin constitucional operativa

Desarrollando el argumento planteado, es evidente que no se puede seguir el mtodo interpretativo del positivismo jurdico, a fin de aplicar los derechos sociales de la Constitucin; por cuanto, ante la falta de supuestos legales han de emplearse otros criterios de aplicacin o resolucin, pero sobre la base de un principio de interpretacin constitucional operativa. En consecuencia, como apunta Konrad Hesse, "la interpretacin constitucional, en el sentido estricto que aqu interesa, resulta necesaria y se plantea como problema cada vez que ha de darse respuesta a una cuestin constitucional que la Constitucin no permite resolver de forma concl~yente"~~. El principio de interpretacin constitucional operativa, que se postula, surgira, entonces, cuando ante la inexistencia de un mandato legal que desarrolle los derechos sociales de la Constitucin, exista un mandato constitucional normativo y un sentimiento constitucional de aplicar los mismos. Efectivamente, el problema jurdico de la interpretacin "parte de una idea que enlaza ambos conceptos de interpretacin: la de que para los juristas la interpretacin constitucional es un fenmeno peculiar, pues si, por un lado, tiene que dialogar con el intrprete autntico en trminos estrictamente jurdicos, utilizando los mtodos clsicos de interpretacin, por otro, tiene que hacerse eco del fenmeno de la interpretacin constitucional como vivencia constitucional para justificar las vivencias del texto constitucional, convirtiendo as en lenguaje jurdico, asimilable por el intrprete autntico, formas culturales de vivencias de valores e ide'as como fundamenta le^"^^. Ante esta situacin, el proceso de concreti7acin no puede seguir las reglas de interpretacin del derecho ordinario, sino que debe embarcarse en ciertos criterios de valor, que le asignan los principios constitucionales supremos de la persona como fin supremo de la sociedad y del Estado (Art. lQ) y la naturaleza del Estado democrtico y social de derecho (Arts. 4 9 79"); pero, con un sentido jundico prctico y operativo. En tal sentido, "el rgano que aplica el derecho tiene que determinar el significado en cuestin de manera suficientemente precisa para los fines de la toma de decisin"29. Este mtodo de interpretacin requiere ser creativo, a fin de que resuelva las nuevas situaciones, que demandan una interpretacin abierta y una aplicacin poltica
27 28

Konrad Hesse. Op. cit., p. 35.

Enrique Alonso Garca, La Interpretacin de la Constitucin, Madrid. 1984, p. 3. Este enjundioso tratado apertura toda una tcnica jurdica acerca del problema de interpretacin constitucional por parte de. los magistrados, que bien vale desarrollarla creativamente creando reglas adapables al P ~ N .Al respecto, consultar a Enrique Bemales y Marcial Rubio. Constitucin: Fuentes e lnterpretacii>n, L i m a ,1988, pp. 91-115 y al artculo de Anbal Quiroga, "la Inteqxetacin Consiilucional" en 1)erwho N"9, Pontiftcia Universidad Catlica del Pen. Lima, 1985. pp. 323-343. Jeny Wrblewski, Constituci6n y Tenrfa General de la Interpretacin Jurfdica. Madrid. 1985. p. 35.

29

concreta. Esta tendencia contempornea pluralista en la concretizacin de las normas, permitira que el enunciado de los preceptos constitucionales aperture un haz de aplicaciones a futuro, como viene ocurriendo con algunas sentencias de los tribunales constitucionales europeos30.

Lo presentado hasta el momento, pretende constituir una tcnica ms que se refuerza con la tesis de los controles interrganos, segn la cual "el proceso del poder consiste en el interjuego de los cuatro detentadores del poder que participan por igual en l: electorado, parlamento, gobierno y tribunales. Mientras que el electorado es el factor legitimador de todos los otros detentadores del poder, el parlamento, el gobierno y los tribunales estn fundamentalmente equiparados. Las respectivas influencias de estos cuatro detentadores en el marco del proceso del poder constituyen la categora de los controles interrgan~s"~~.
En tal sentido, en caso de conflicto de poderes o de litigios entre los mismos, el Tribunal de Garantas Constitucionales debera resolver el pleito; pero, entendiendo a los poderes constituidos como representantes y servidores de los derechos del pueblo soberano, que ha encargado al Tribunal Constitucional la garanta de su libertad histrica; por cuanto, el pueblo es el sujeto constituyente del proceso democrtico y constitucional que se ha iniciado en el Per. 2.8. Los Derechos Sociales de la Familia

De una lectura inicial de los artculos 5Q al l l P del Captulo 11 De la Familia, del Ttulo 1 Derechos y Deberes Fundamentales de la Persona, de la Constitucin Poltica, se pueden distinguir normas constitucionales que han recogido los principios y dcrechos modernos del derecho de familia, como la proteccin del matrimonio y de la familia, la separacin y el divorcio, la proteccin del Estado a la paternidad responsable, a la madre desamparada, al niio, al adolescente, al anciano en casos de abandono econmico, corporal o moral y a la familia de hecho.
Pero, tambin, es fcil identificar dos artculos finales, el dcimo y el dcimo primero, en los cuales el sujeto de los derechos no constituye ninguno de los miembros

30

As. por ejemplo lo entiende el Tribunal Constitucional Espaol, quien en la histrica Sentencia N" 76 del 5 de agosto de 1983, sobre la inconstitucionalidad promovida contra el Proyecto de Ley Orgnica de Armonizacin del Proceso Autmmico (LOAPA) estableci que "el legislador ordinario no puede dictar normas meramente interprerativas cuyo exclusivo objeto sea precisar el nico sentido, entre los vanos posibles, que deba atribuirse a un determinado concepto o precepto de la Constitucin. pues, al reducir las distintas posibilidades o alternativas del Lexto constitucional a una sola. completa de hecho la obra del poder constituyente y se sita funcionalmente en su mismo plano, cruzando al hacerlo la lnea divisoria mtre el poder constitiiycritc y los podcres consti~iiidos".Ilolctin de Jurisprudencia Constitucional, N" 30, cortes Generales, Madrid. p. 1097.

31

Karl Lcewenstein, Teora de la constituci~n, narcelona, 1976, p. 233

de la familia en particular, sino precisamente la familia en general como sujeto colectivo de derechos. As. pues, el mencionado an 10P, establece que "es derecho de la familia contar con una vivienda decorosa"; en tanto que el art. 1lQseilala que "la familia que no dispone de medios econmicos suficientes, tiene derecho a que sus muertos sean sepultados gratuitamente en cementerios pblicos". Es indudable que en ambos artculos a la familia se le ambuye constitucionalmente derechos, que de acuerdo a la tesis que se viene planteando constituyen normas jurdicas singulares suceptibles de ser aplicadas directa e inmediatamente; es decir que, tienen fuerza normativa vinculante tanto para el Estado (destinatario-aplicador), como para los ciudadanos (destinatarios-beneficiarios). Estos derechos otorgados, implica que las familias puedan peticionar a las altas autoridades competentes del Ministerio de Vivienda y del Ministerio de Salud, la satisfaccin de los derechos consagrados respectivamente. Tal derecho de peticin, se funda en el mandato constitucional del numeral 18 del artculo 2Qde la Constitucin, segn el cual toda persona tiene derecho "a formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin escrita dentro del plazo legal. Transcurrido ste, el interesado puede proceder como si la peticin hubiere sido denegada...". El derecho de peticin consagrado constitucionalmente, entonces, hay que entenderlo, para el caso concreto, como la facultad que corresponde a las familias para dirigirse ante la Administracin Pblica, a fin de solicitar la expedicin de actos administrativos o la toma de decisiones sobre materias de su competencia. Ahora bien, cabe precisar que el art. 10P debera concretizarse, a travs de una poltica de vivienda del Estado que garantice el derecho de las familias a contar con una vivienda decorosa; en los cuales se oferte pblicame.?te a las familias, viviendas con un mnimo de servicios bsicos que satisfagan las necesidades de constitucin o desarrollo del hogar familiar. Ms an, este postulado de derecho debe leerse sistemticamente con el art. 18Q del texto constitucional, en el cual se sefiala que "el Estado atiende preferentemente las necesidades bsicas de la persona y de su familia en materia de alimentacin, vivienda y recreacin ... promueve la ejecucin de programas pblicos y privados de urbanizacin y de vivienda ... apoya y estimula a las cooperativas, mutuales y en general a las instituciones de crdito hipotecario para vivienda y los programas de autoconstruccin y alquiler-venta. Concede alicientes y exoneraciones mbutarias a fin de abaratar la construccin. Crea las condiciones para el otorgamiento de crditos a largo plazo y bajo inters". Es decir, que la Constitucin perfila los grandes lineamientos de la poltica de vivienda, que el Estado debe desarrollar y promover a nivel pblico y privado. Ahora bien, establecido el dcrecho de la familia a contar con una vivienda decoro-

sa en esos trminos, queda expedito el derecho de la familia a concretizar estas normas sociales, mediante h peticin al Estado de ofertas pblicas y privadas de programas de

vivienda, suceptibles de ser adquiridas por las familias, dentro del marco operativo del Estado democrtico y social de derecho. En consecuencia. ante la inexistencia o incluso insuficiencia de programas de vivienda pblicas o privadas, las familias como sujetos de derechos sociales constituyen personas jurdicas que, en aplicacin del principio de constitucionalidad operativa, podran iniciar demandas judiciales o acciones petitorias administrativas y contenciosasadministrativas, como se perfilar mrs adelante para el caso de estos dos ltimos supuestos En cuanto al derecho que la Constitucin le confere a la familia escasa de recursos econmicos, la norma establece el derecho a enterrar gratuitamente a sus muertos en cementenos pblicos. Al respecto, este mandato protector del Estado tiene como objetivo cumplir socialmente con la familia al trmino de la vida de uno o ms de sus miembros. Pero, a condicin de que la familia no disponga de recursos econmicos; en tal supuesto,el Estado a travis de las Municipalidades (Ley N23853, art. 63Q, inc. 14) pone a disposicin gratuita de estas familias pobres los cementerios pblicos.
La situacin jurdica planteada del derecho a la vivienda y del entierro gratuito generar relaciones jurdico-administrativas al momento en que las familias acudan a la Administracin Pblica a peticionar ante la autoridad administratiya competente, la expedicin de un acto administrativo de reconocimiento o la toma de decisin de concretizacin de estos derechos sociales. La administracin por su parte deber iniciar un proceso de integracin jurdica, al no existir ms que normas constitucionales que la regulan.

En tal sentido, le corresponde al administrador suplir el vaco legislativo en base al principio constitucional operativo que se postula; desarrollando un rol complementador de la norma constitucional. Es decir que, ante la falta de una ley que regule el derecho de la familia a contar con una vivienda decorosa y a una sepultura gratuita, el funcionario pblico no se puede exonerar de pronunciarse sobre el derecho peticionado y el organismojurisdiccional deresolverposteriormenteelconflictocontencioso-administrativo que se hubiese gestado, sino que deberan dar respuesta a la peticin. Si bien es cierto que el aludido numeral 18 del art. 2* de h Constitucin incorpora el silencio administrativo, como respuesta denegatoria de la peticin, una vez transcumdo el plazo legal sin que haya habido pronunciamiento administrativo; cabe sefialar, que ms bien hubiera correspondido constitucionalizar un principio de silencio administrativo positivo, antes que el silencio administrativo negativo, por cuanto estara ms acorde con los postulados de una Administracin Pblica democrtica y social de derecho, que procure recuperar a la persona y a sus derechos, antes que soslayar la rigidez normativa del funcionamiento del Estado.

En consccucncia, ante cl vcncimicnto tic1 plam l c p l sin rccibir rcspucsta dc la au~oridnd adininis~rativa, la familia pcticionantc hubicsc ptxlido actuar como si el dcrccho o la concrc~i~acin dcl mismo hubicsc sido rcsuclta favorablcmcntc. En el supuesto que la autoridad administrativa emitiese un acto administrativo negatorio a la peticin de una familia sobre la declaracin del derecho a adquirir una vivienda digna (basado en la falta o escasez de programas de vivienda) o tomase una decisin denegatoria de concretizar el derecho de una familia pobre a enterrar a su muerto gratuitamente en un cementerio pblico; correspondera a las familias interponer los recursos impugnatorios de conformidad con el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo NP 006-SC del 11 de noviembre de 1967. En cualesquiera de los casos planteados, queda expedido el derecho de las familias a iniciar una accin contencioso-administrativa,cuando los actos o decisiones de la administracin causen estado. Actualmente, la accin contencioso-administrativa se tramita de acuerdo con las normas del juicio civil ordinario; sin embargo, de acuerdo con el art. 2404 de la Constitucin, una ley especial regular el procedimiento contenciosoadministrativo. No obstante lo sealado, en cuanto a la competencia de los jueces para la iniciacin del proceso, como regla general, el encargado de conocer es el juez de primera instancia, procediendo el recurso de apelacin y nulidad.

Lo expuesto hasta el momento constituye el derrotero administrativo y contencioso-administrativo, que derivara si es que las familias peruanas decidieran ejercer el derecho de peticin, en virtud de los derechos sociales consignados en los artculos 10P y 11 V e la Constitucin.
En definitiva, si bien el tratamierito de los derechos sociales de la familia en la Constitucin es perfectible de completarse jurdica-polticamente, a travs de su aplicacin administrativa inmediata y directa; cabe recordar, sin pretender haber acabado la problemtica, que el hombre se constituye en un ser racional y social a partir del seno natural de la familia, de modo que el Estado peruano no puede ms que desarrollar los imperativos sociales constitucionales, que garantizan la reproduccin humana de la vida social y familiar; lo contrario constituira divorciar al hombre de su espacio natural, atentando contra su propia identidad social y posiblemente sustrayndole de la razn.

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IV. LA VIDA JURIDICA DE LA FAMILIA

1. LA FAMILIA Y LAS PERSONAS QUE LA INTEGRAN

LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DE LA MUJER EN EL DERECHO FAMILIAR PERUANO

X icardo hlurcenaro Frcrs

INTRODUCCION
Descamos sealar, en primer lugar, que al tratar el tema de Los Derechos de la Mujer no deberamos referirnos solamente al mbito del Derccho positivo. La materia tiene otras pcrspcctvas que son estudiadas por diversas disciplinas del conocimiento humano: Psicologa, Sociologa, Antropologa, etc. Solamente el anlisis interdisciplinario permite conocer la situacin de los Dcrechos de la Mujer en su integridad. N o obstante lo expuesto, por motivos de formacin profesional trataremos el tema exclusivamente desde la pcrspectiva del Derecho, reconociendo las limitaciones que ello implica, Tampoco es exacto hablar de la mujer en trminos generales por cuanto, la problemtica es diferente de acuerdo a cada poca y lugar geogrfico. Los Derechos de la Mujcr han sufrido grandes transformaciones en estas ltimas dcadas. No solamente existen marcadas diferencias entre los continentes y pases sino que tambin se dan en las diversas regiones de un Estado debiendo nuestro sistema legislativo aplicarse uniformemente en toda la Repblica. Analizamos la cuestin en forma global, sin embargo, debemos reconocer, como diametralmente diferente, la situacin de la mujer en la clase media de la gran ciudad, con la mujer del pueblo joven, de la Comunidad Campesina o del casero selvtico.

1.

REFERENCIAS H ISTORICAS

No es materia de este trabajo presentar la evolucin histrica de los derechos de la mujer, sin embargo, me permito hacer algunas diferencias. La mujer ha pasado de ser tratada como un objeto a la potestad marital, a la tutela del marido y luego a que Cste se convierta en su consejero.

El Cdigo Civil de Francia, de 21 de marzo de 1804 modelo de la inmensa mayora de los Cuerpos Irgales posteriores que se elaboraron en los diferentes pases, consagr el principio muy retrgrado ya entonces, de la potestad absoluta del mando sobre la persona y el patrimonio de la mujer'. El Cdigo Civil de Rusia del ao 1833, adopt, como sistema econmico matrimonial. el rgimen de separacin de bienes. en que cada cnyuge administraba y dispona con independencia de los suyos propios, consumando la gran emancipacin del sexo femenino que ya se haba iniciado mucho antes

'.

En el siglo XX los diferentes foros internacionales trataron el terna. La Carta de Las Naciones Unidas signada en San Francisco, el 26 de julio de 1945, expresaba en su prembulo ".. al reafirmar su fe en los derechos fundamentales dcl hombre, en el valor y en la dignidad de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres...". Tambin el articulo 3 manifiesta el propsito de "Realizar la cooperacin internacional.. en el desarrollo y estmulo del respeto a los Derechos Humanos y a las Libertades Fundamentales de todos, sin hacer distingos por motivos de raza, sexo, idioma o rcliginf13. La Declaracin Amcricana de los Derechos y Deberes del Hombre, del 2 de Mayo de 1948, seala en su artculo 11 "Todas las pcrsonas son iguales ante la Ley, y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaracin sin distincin de raza, sexo, idioma, credo ni otra algunaM4. Posteriormente La Declaracin Universal de Derechos Humanos, dcl 10 de Diciembre de 1948, establece en su artculo 2 "Toda persona tiene los Dcrcchos y Libcrtadcs proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole..."5.
2. LA CONSTITUCION

La Constitucin Poltica de 1979 seala, expresamente, en su artculo 2 "Toda persona tiene derecho: inc. 2-A la igualdad ante la Ley, sin discriminacin alguna por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma. El varn y la mujer tienen iguales oportunidades y responsabilidades". Los seres humanos desde que nacemos somos diferentes en aptitudes, rasgos, for-

1 2

Plutarco Mars Vancells. La mujer en el Derecho Civil. Ediciones Universidad de Navarra S.A., p. 65.
Op. cit., p. 67.

3
4

Mano Alzamora Valdez. Los Dcrechos Humanos y su Proteccin. 2a. ed. I:d~torial y Distribuidora de Libros S.A., p. 62.
Op. cit, p. 84.

Op. cit., p. 66.

ma, tamao, talentos, elc. Sin embargo antc el Derecho somos iguales. Es dccir, no obstante que la desigualdad es una realidad natural ante el Derecho tenemos igualdad de posibilidades, suprimindose los privilegios. Las Declaraciones y Convenios intcrnacionales de Derechos Humanos as lo han reconocido con firmeza durante este siglo. En consecuencia, la redaccin de la parte dcl articulo Constitucional rcferido anteriormente est a nuestro criterio correctamente formulado. No obstante, el artculo Constitucional comcntado agrega una frase poco feliz que distorsiona totalmente los conccptos antcriormcnte formulados. El texto Constitucional aade "La Ley reconoce a la mujcr dcrcchos no mcnorcs que al varn". Esto significa que si bien declara que no debe existir discriminacin alguna por razn de sexo luego se convadice al sealar que el scxo fcmcnino ticnc dcrcchos no menores que el varn o sca que pucdcn scr mayores. Es cvidcnic quc si la mujcr licnc mayorcs dcrcchos que cl v a r h estamos discriminando por razn dc scxo. Rcvisantlo las sesiones de La Asamblca Constituyente en las quc se analiz cstc artculo y la bibliografa jurdica nacional, podcmos concluir que se crc la frasc por cuanto la muja ticne derechos cn el mbito exclusivamente laboral talcs como cl pcrmiso pre y post natal y el dc lactancia. No es materia de este trabajo desarrollar el tcma constitucional por lo que solamcnte me pcrmito proponer que los dcrcchos rcfcridos son dcl conccbido o rccin nacido. Es el concebicto quin ticne cl dcrccho a quc su madrc tome todas las prccaucioncs necesarias anics dcl parto para quc slc nazca bicn. Dcbcmos rccordar que p a n cl primcr articulo de nucstro Cdigo Civil "El conccbido es sujcto dc dcrccho para todo cuanto le favorece". Es el recin nacido cl quc ticnc cl dcrccho a que su madre lo lacie a fin dc que pueda subsistir.
3. CODICO CIVIL : DERECHO DE LAS PERSONAS

El Cdigo Civil de 1936 cstablcca cn su artculo 5' "Los varoncs y las mujcrcs gozan de los mismos dcrcchos civilcs, salvo las restriccioncs rcspccto de las mujcrcs casadas". Respecto al nombre scalaba quc "La mujcr llcva cl apcllido dcl marido, agregado al suyo, y lo conscrva micntras no contmiga nucvo matrimonio" artculo 171. Rcspccto al domicilio cl artculo 23 indicaba quc "La mujcr casada ticne por domicilio el dc su marido". El Cdigo Civil de 1984 toma cn cucnla la igualdad a quc se refiere la Constitucin y seala "El varn y la mujcr ticncn igual capacidad de goce y de ejercicio de los Dcrechos Civiles" articulo 4. En rclacin al domicilio conyugal cs aqucl en el cual las cnyuges vivcn de consuno o cn todo caso cl ltimo que compartieron (art. 36). Por lo expucsto podemos dccir quc en el articulado del libro dcl Cdigo Civil rcicrente al derecho de las pcrsonas sc sosticne la igualdad total de varones y mujercs cn cuanto ticnen la misma capacidad.

4.

CODIGO CIVIL: DERECHO DE FAMILIA

4.1 Relaciones Conyugales

El primer artculo del Derecho de Familia (artculo 233) seala que las normas jurdicas respecto a este tema tienden a consolidar y fortalecer a la familia en armona con la Constitucin Poltica del Per. Posteriormente en el artculo 234 relativo a la definicin jurdica del matrimonio se seilala, los cnyuges tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales. "El artculo 234, en su prrafo final, establece, por primera vez en el ordenamiento civil de la Repblica, el principio de la igualdad del varn y la mujer en el mbito de las relaciones conyugalesw6. Considerando que aproximadamente el 50% de la poblacin peruana est constituida por mujeres este ha sido el cambio ms trascendente de la Constitucin y Cdigo Civil vigentes. Es esta la modificacin ms importante que ha producido nuestro sistema jurdico en el presente siglo. As como el Cdigo Civil indica la igualdad de derechos y obligaciones entre los cnyuges regula lo mismo respecto a la relacin de estos con sus hijos. Comparando el Cdigo Civil vigente con el derogado de 1936 es evidente la evolucin que esta concepcin ha experimentado al incorporarse la igualdad de derechos y obligaciones entre el varn y la mujer. A continuacin me permito presentar una transcripcin comparada de los artculos del Cdigo Civil de 1936 y 1984 evidenciando as la profunda evolucin que en este tema manifiesta la Legislacin.
4.1.1 Cdigo Civil 1936 artculo 161 "El marido dirige la sociedad conyugal. La mujer debe ayuda y consejo para la prosperidad comn y tiene el derecho y el deber de atender personalmente el hogar."

Cdigo Civil 1984 artculo 290 "Ambos cnyuges tienen el deber y el derecho de participar en el gobierno del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo."
4.1.2 Cdigo Civil 1936 artculo 164 "El marido est obligado a suministrar a la mujer, y en general a la familia, todo lo necesario para la vida, segn sus facultades y situacin."

Cdigo Civil 1984 artculos 287-291 "Los cnyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos."
6
Huor Cornejo Chvez. Derecho Familiar Peruano. Librera Studium S.A. Tomo 1 , p. 92.

160

"Si uno dc los cnyugcs se dcdica exclusivarncnte al trabajo dcl hogar y al cuidado dc los hijos, la obligacin de sostcncr a la familia rccae sobre el otro, sin perjuicio dc la ayuda y colaboracin quc ambos cnyugcs se dcben cn uno y otro campo." 4.1.3 Cdigo Civil 1936 d c u l o 168 "El marido es cl rcprcscninte de la sociedad conyugal." Cdigo Civil 1984 articulo 292 "Corresponde corijuntamcnte a los cnyugcs la rcprescntacin lcgal de la socicdad conyugd." 4.1.4 Cdigo Civil 1936 artculo 173 "La mu.lcr pucdc cjcrccr cualquicr profcsin o industria, as como cfcctuar cualquier trabajo fucra de la casa comn con cl conscnlimiento exprcso licito dcl rnarido." Cdigo Civil 1984 articulo 293 "Cada cnyuge pucde ejcrccr cualquicr profcsin o indusuia permitidos por Lcy, as como cfcctuar cualquicr trabajo fucra dcl hogar, con cl ascntimicnto cxprcso tricito del otro. Si ste lo ncgarc, el jucz pucde autorizarlo, si lo justifica cl intcrs dc la familia." 4.1.5 Cdigo Civil 1936 artciilo 391 "La pauia potcstad sc cjcrcc por cl padre y la madre durantc cl matrimonio. En caso de discnlimiento prcvalcccr la opinin dcl padre." Cdigo Civil 1984 articulo 4 19 "La patria potcstad se cjcrce conjuntamcntc por el padre y la madre duranrc cl matrimonio, corrcspondiendo a ambos la reprcscnmcin lcgal dcl hijo. En caso de disentimiento, resuclvc el Juez de mcnorcs en la va incidcntal."
4.2 Articulo en el que se expresan diferencias entre los derechos del hombre y la

mujer Tomando en cucnta la misma clasificacin del Cdigo Civil me pcrmiio haccr algunas rcflcxioncs rcspccto de aquellos artculos en los que se hacen distinciones cnlrc los varoncs y las mujcrcs. 4.2.1 Edad para contracr matrimonio Respecto a este tema el Dr. Hctor Corncjo Chvcz afirma "Sicndo la procrcacin el fin principal dcl malrimonio, cs lgico que para contraerlo se nccesita poseer la capacidad gcn6tica."

En mrito a este argumento y considerando que la mujer tiene un desarrollo sexual antcrior al hombre se ha establecido en el articulo 241 inc. 1) que el Juez podr autorizar por motivos graves el matrimonio de varoncs de dieciseis aos cumplidos y de mujeres de catorce. Opinamos que el mauimonio tiene dos fines primordiales: el amor y el sexo. Tambin creemos que la edad mnima para contraer matrimonio debe estar supeditada a la madurez de la pareja siendo la edad sealada por el cdigo una cantidad arbitraria por cuanto cada scr humano se desarrolla diferente. Debera dispensarse el impedimento de la edad en trminos iguales para el varn y la mujer.

4.2.2 Separacin de cuerpos

En el caso de que ambos cnyuges sean culpables de la separacin, el artculo 340 seala que los hijos varoncs mayores de 7 aos quedan a cargo del padre y las hijas mujeres menores de edad y los varones menores de 7 aos al cuidado de la madre. Esta distincin enue hijos varones y mujeres est en la concepcin que la madre es la encargada de proporcionar amor, educar, alimentar, etc. a los hijos pequeos toda vez que el padre no es el mls apto para hacerlo. Opinamos que los padres pueden proporcionar la misma dosis de ternura, afecto y cario que la madre y que dcbcran participar activamente en todas las etapas del crecimiento y educacin de sus hijos. Los roles existentes han sido cslablecidos por las distorsiones de nuestra cultura, pero no por razones naturales. Las diferencias se dan exclusivamente como consecuencia de la educacin o "dcsformacin que recibimos desde que venimos al mundo, sin embargo nacemos con la misma potencialidad de amar, educar, etc. Luego, la formacin que recibimos nos va asignando roles de acucrdo a lo que se considcra correcto para nuestro sexo. Por los fundamentos expuestos opinamos que debera derogarse el segundo prrafo del artiaulo 340 a fin de que el Juez sciiale en cada caso concreto a cargo de quin se quedan los hijos.

4.2.3 Filiacin matrimonial y extramatrimonial

Consideramos que solamcnle tratndose de aquellos artculos en los que se desea fijar reglas que permitan cstablccer la filiacin es posible distinguir entre las normas para el varn y la mujcr tales como los artculos 361, 362, 363, 364, 365, 366, 367, 368, 369, 370, 371, 372,402,403,404,405,406,409,411,413,414,415. El mismo argumento motiva el que no se permita el matrimonio de la viuda en tanto no transcurran por lo menos trescientos das de la muerte de su marido, salvo que dicre a luz (artculo 243 inc. 3) Para terminar estas breves reflexiones me permito formular algunas conclusiones:

1 . El texto Constitucional "La ley reconoce a la mujer derechos no menores que al varn" est incorrectamente formulado.

2. El Cdigo Civil al establecer que el varn y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los Derechos Civiles, eliminando las diferencias existentes en el Cdigo Civil de 1936, ha introducido el mayor cambio de nuestra codificacin.

3. Deben eliminarse los artculos en los que se discrimina entre varn y mujer por razn de su sexo.
4.

En el Derecho de Familia solamente deben existir normas que distingan al varn y la mujer para fijar reglas que permitan establecer la filiacin.

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ALGUNAS REFLEXIONES ACERCA DE LA INSEMINACION ARTIFICIAL Y LA FECUNDACION EXTRAUTERINA

Carlos Crdenas Quirs

Se est abusando en la actualidad de las palabras tcnica y tccnologia aplicadas al Derecho; estos conceptos pueden confundirse con los de dcsircza en el manejo de ficheros - d e legislacin, de bibliografa, de jiirispnidcncia- o de sus recientsimos sustitutivos, proporcionados por la informtica. Pcro, por grande que sea cl progreso que estos elementos signifiquen para la organizacin cientfica de despachos y tribunales, nunca podrn siiplir cl bien hacer del Derecho y dc la Justicia, que sdopiiede tener por agcntes a la intcligcncia y la wncicncia humanas.

(Ramn Serrano Sucr, Dictmenes y Recursos de Casacim Civil, Tomo 1, Madrid, Editoriales de Dcrccho Reunidas, S.A., 1985, p. XV).

1. INTRODUCCION
Los avanccs, cada vcz mayorcs de la cicncia, han llcvado a dcsurrollos insospcchndos cn el campo biolgico quc haccn necesaria una rcflcxin cn torno nl tratamiento jurdico quc debe darse a estas nucvas circunstancias. En 1980. con aguda pcrccpcin dc cstc fcnmcno,exprcsibaAlbcn Roscnfcld, Dircctor de Ciencias en Saturday Rcvicw y Catcdrltico dc Gcntica Huinana cn la Universidad ilc Texas, que: "...la biologaatracr cada vcz ms la atcncin de la rcligin -y dc la polticaaunque slo sea porque cl vertiginoso ritmo dc su avance gcncrar (y c s ~gcncrando ya), una multitud de dilcmas moralcs. Algo quc la biologa nos dicc claraincntc cs que cl futuro humano ser muy diferente dcl prcscntc humano, cn gran partc por los podcrcs mismos cpc nos hemos conferido, un tanto inadvertidamcnte, gracias a nucstras cntusiast:~~ cxploraciones por los confines de la biologa"'. Los problemas jurdicos en torno a estos asuntos han dado como resultado quc uc planteen una scrie de situacioncs que requicrcn de anlisis jurdico. Como exprcsa accrtadamcntc Comcjo Chvez, en el fondo dc todos cstos casos "lo quc se est planteando es el significado que se da al aclo procreador dc un scr humano, a las bascs mismas de la relacin conyugal y paterno-matcmal-filial y, en fin de cuentas, a la posicin del hombrc frente al gran interrogante dc su propia especificidad, dignidad c intangibilidad y la legitimidad o ilegitimidad moral de la manipulacin gcntica. hlis cspcclicamcntc, sc trata de saber qu fines se pcrsiguc o quc nccesidadcs se intcnta satisfacer con cl rccurso a tales tcnicas de la ciencia contcmpornca; y si aqucllas finalidades o ncccsidadcs no pucdcn
1

Alfred Rosenfeld, "Dilemas morales de la biologa modenia", Facetas, Vol. 13, 1980, Nim. 1, p. 87.

scr atcnditlas tlc otro iiitxlo, coi110 por cjcmplo a travs dc 13 atlolxicn; si el Dcrccho tlchicra permitir cl cmplco tlc dichas tcnicas slo cn casos cspcciiilcs y sicmprc que se trate tic parejas matrimoniales o si tambin dcbicra permitirlo cn parcjas no casadas o incluso a quicn o quicncs no lbrmcn una parcja"2. En torno al fenmeno dc la rcproduccin, los mayores problemas jurdicos que surgicron hasta cl prcscnte tuvieron que ver con lo que sc dcnomin6 tradicionalincntccorno filiacin legtima c ilegtima. No se suscita ningn problema cuando cl proccsodc rcproduccin se prcscnla tlc mnncra total en una pareja dc csposos. Cada uno dc cllos proporciona3 cn la cpula sexual las clulas llamadas gamctos: cl csposo, cl cspcrmatozoidc, y la csposa, cl vulo; la krtilizacin sc llevar a cabo cn la trompa dc Falopio y el cmharazo sc rc:iliziu en cl tcro. En todo cstc proccso se pucdc distinguir, segn Scgun, tres clapas: 1 ) Las fucritcs dc los gamctos (cspcrinatozoidcs y vulos); 2) La fertilizacin dc los gamctos (es dccir, su unin dando lugar al embrin); 3) El lugar del proccso dc desarrollo dcl cmhrin (prccz o embarazo). En relacin a cstc proccso ha scalado cl mencionado autor que, "pucdcn as los gamctos dcl csposo o la csposa scr reemplazados por los tlc ouos; pucdc la fecundacin reali/arsc fuera dcl organismo dc la esposa y cl proceso del dcs;irrollo fcial haccrsc cn un lugar distinto del tcro dc la csposaV3. Todo csto da lugar a la utilizacin dc las tknicas dc inscminacicn 'artificial y fccuntlacin extrautcrina para solucionar fun&imcntalincntccl prciblcnia de la cstcrilidati. La ley cspaola sobre tcnicas dc rcproduccin asistida dc 22 de novicinhrc de 1088, seala a cstc respecto: "Las tcnicas dc Reproduccin Asistida ticncn corno finalidad la :iciu:icicn mdica ante la cstcrilidad humana, para faciliur la procrcacicn, cu:intlo otras 1crap.uticas se hayan descartado por inadccu:idas o incficaccs" (artculo 1, apanxio 2). Sin cinbargo, coiiio cxprcsa Arias-Schrcibcr, dcbc dcclararsc "si la cstcrilitlati cs un ti-

Comcjo C h v c ~ , I1ictor. " 1 ~ ) savances de la gcniiica", 1,a Kcpt~lic, I.ima, 21 de nov~crribrc de 1985. Scgun, Carlos Alheno,"Sobre la rcpmduccin huamana". mercio, Lima. 19 de enero de 1986.
en: Suplrmcnto

Ihiininirl, I<I Co-

I h mlacin con este artculo, mprcducimos un cuadro de Wil y Watcrs modificado por el doctor Segun, en el que se pone de manifiesto la muiiplicidad de siiuacioncs que se piicdcn dar p o r alicraciones en las fuentes de garnctos, el lugar de la crtiliiacin o ei lugar de la p r c c ~ .Obviamcnic, cada una de estas siiuacioncs merece un apropiado anilisis jurdico.

po dc sufrimiento y ci la adopcin constituye o no cl mcdio sitficicntc para satisfacer cl CXplicablc dcsco dc la inatcrnidxi o paicmidad fr~slr:idos"~. Las opiniorics al rcspccto sc cncucriiran divididas. Para unos cs una prklica que dcgrala crcxin divina. Para ocros, cn cambio, cs cl da la hoiicslidxi dcl acio scxtial y con~rara modo dc pcrrnilirlc al scr humano una rcali~aci6n colnplcta cuando por una u otra causa sc piesenlc algn impcdimcnto que no permita h realizacin natural dcl acio dc procrcacins.

'.ucnte de los Gamcto 31a.sculino Feincnino

Sitio de I i Sitio de la Fertilizacin Preez

<>hserv;icioncs

1. Esposo

2. Substituto
3. Esposo 4. Substituto 5. Esposo 6. Substituto 7. Esposo 8. Substituto 9. Esposc 10. Substituto 11. Esposo 12. Substituto 13. Esposo 14. Substituto 15. Esposo 16. Substituto 17. Esposo 18. Substituto

Esposa Esposa Esposa Esposa Esposa Esposa Substituta Substituta Substituta Substituta Esposa Espsa Esposa Esposa Substituta Substituta Substituta Substituta

Esposa Esposa Laboratorio Laboratorio Laboratorio Lahratorio Laboratorio Laboratorio Substituta Substituia Esposa Esposa Laboratorio Laboratorio Laboratorio Laboratorio Substituta Substituta

Embarazo corricntc Esposa Esposa Fecundacin por otro hombre Esposa Fecundacin con esperma donado Esposa "Nio probeta" Laboratorio Esposa Hucvo donado Esposa Esposa Ambos gametos donados Se extrae el embrin de la Esposa sustituta y se implanta a la cs1x)sa Esposa Substituta Subrogacin Substituta de la Substituta Maternidad Substituta Substituta Substiiui.i S~bstitiit;~ Procrcaci6n plancada Adopcin Substituta

Existcn otras posibilidades ms audaccs, que se hallan cn cstiidio y cxpcrimcntacin, como la concepcin por una parcja humana y la implantacin dcl Iiucvo en el tero dc un animal, que ma::rcndr la prcc~.Ve;imos las posibilidad~~:

19. Espso 20. Esposo

21. Esposo

22. Substituto 23. Subsiiiuto 24. Substituto

4

Esposa Substituta Esposa Esposa Esposa Substituta

Esposa Laboratorio Laboratorio Esposa Laboratorio Laboratorio

Animal Animal Animal Animal Animal Animal

Arias-Schrciber I1c/cl, Max, "GcnCiica y Ilcrcchu". en. El <:ornwcio, I.irna, 17 de niwiciribrc dc 198.5.

Entre la' opiniones qiie F e vicricn a favor, p<denios ciur 1.1s siguicntcs.

El asunlo no ha sido ol)jcto de especial atencin por la doctrina nacional, siendo cscax>s los textos que se ocupan de la materia en nuestro pas. Los problemas, sin embargo, sc encuentran planteados y ello justifica el anzlisis, dcsde una pcrspcctiva jurdica, dc asuntos de tanta trascendencia para la humanidad.
Seala Zannoni que "si los esposos, manteniendo entre s actos sexuales por s aptos para la gcnenc i h - c o m o expresa el canon 1081 del Cd. Der. Cannico- n o logran procrear (que constituye uno de los fines primarios del matrimonio, segn la teologa tradicional), el recurrir a los mtodos o tcnicas que la ciencia mcdema pone a su alcance para la consecucih del fin no importa una afrcnta a la nrituraleza. Es que el hombre medianre la ciencia ha logrado, gracias a la razhn, superar carencias naturales. Dcl mismo modo que cxtirpa un tumor canceroso que la naturale~aproducc espontneamente en su cucrpo conducindolo a la muerte en caso de no hacerlo, o que intcwicne quiNrgicamente en la apendicitis o acepta una transfusin de sangre o un transplante dc rin, el hombre asume su naturaleza y la wmplcta, la pcrfecciona" Clamoni, Eduardo A., Inscminacihn artificial y fecundacin extrautcrina, Buenos Aires, 1978, pp. 48-49). 7 m o n i se pronuncia a favor de la inseminacin artificial y de la fertilizacin extrautcrina homlogas, no as de la heterloga. Bclluscio coincide con este planteamiento, al sealar "que no habra problema, ni jurdiw ni moral, mientras se extraiga un vulo del organismo de la madre y se lo fecunde con espermatwmidcs del hombre que forma pareja con cila ... Sea cual fuere la apreciaciii qc,e quepa sobre la cuestin dcsde el punto de vista moral o rcligioso, jundicamcnte se trata de acciont < privadas que no ofcnden al ordcn y la moral pblica ni perjudican a terceros, de manera que sobre eiias en nada influye el dcrecho ni cabra pronunciamiento judicial (an. 19 de la Constitucin Nacional)" (Citado por Kaffo Magnasw, Osvaldo Pedro, "Tcnicas genricas de fecundacin en las personas de existencia visible. Sus implicancias ticas y jurdicas". En: Prudentia Iuris V, Revista de la Facultad de Derecho y Cicncias Polticas de la Ponuicia Universidad Catlica Argentina Santa Mara de los Bucnos Aircs, diciembre, 1981, p. 88). IIaring sostiene que "la creacin es una obra inacabada que reclama la cooperacin del hombre para llevarla a una mayor perfeccin. Y el hombre mismo es tambin una obra inacabada llamada a ser una imagen cada vez ms perfecta de Dios. Por eso, slo puede ser fiel a s mismo y a su Crcador. pugnando por el progreso mediante creatividad. Es un ser cultural. Nunca se adapta simplemente a la naturaleza, sino ms bien, como cocrcador y correvelador de Dios, debe tomar la naturaleza en sus manos y transformarla de acuerdo con la finalidad de crecer en su capacidad de devolver 'amor por amor' y de discernir lo que realiza la dignidad humana y lo que la bloquea (Cit. por Raffo Magnasco, Op. cit., p. 65). Simn Sowrro seala que "en el primer Congreso Mundial de Esterilidad y Fertilidad, reunido cn Japn, y en el Congreso Europco de Esterilidad, reunido en Atenas en 1972, se hicieron ligeras o pocas oposiciones sobre bases moralcs y religiosas; se obtuvo un consenso de que cl procedimiento tena un carcter mdico y social de valor quc podra ser de gran ayuda a las parejas estriles, para alcanzar la fecundacin y, por tanto, una relacin familiar y marital ms estables" (Simbn Socorro. Emilio, "lnscminacin artiicial humana". Kcvista d e la Facultad de Derecho, Universidad de Zulia, Maracaibo, Venczucla, ario XVI, scpicnibre-diciembre, No. 51, pg. 226). E n m las opinioncs contrarias se encuentra la de Llambas, quicn expresa que no basta la gcnerosidad "para justificar arbitrios que lcsioncn la moral social y degraden la honestidad del acto sexual. ya por la injerencia cxtraa en su realizacin que repugna a su natural privacidad, ya por la masturbacin inicial que supone el trmite de la fecundacin in vitro, sin apuntar a la secuela ruinosa para la unin de los esposos que pueda traer para ellos la inseminacin heterloga a la que hubiesen rccumdo" (cit. por Raffo Magnasw. Op. cit., pg. 64). Raffo ,Magnasco seriala por su parte que "la ciencia debe estar al servicio de la dcfcnsa dcl hombre en su mtangible dignidad. Si los expcrimcntos en las diversas espccics animales parecen legtimos

11. INSEhIINACION ARTIFICIAL. CLASES

Consiste en la introduccin del semen en el tero de la mujer, sin mcdiar la cpula sea r a conseguir que se produzca la fecundacin uterina, que por diversas razones no xual, p puede scr lograda nomalmcnte por la pareja6. Los primeros anteccdentes de esla prclica los encontrarnos a nivel de animales. As, "segn Votta y Baldessari, en el ao 1322, un jeque rabe fecund a yeguas con semen ob-

y rawnables, no lo son cuando se intenta desarroUar artificialmente un embrin humano, porque no constituira un intento de cooperacin con la obra del Creador, sino de 'suplantacin'; supone, lisa y Uanamente, rechazar las condiciones que El ha establecido para el desarrollo del hombre. El progreso del conocimiento no justificara tales ensayos porque sera tratar a un ser humano como un medio en lugar de un fin que es en si mismo" (Op. cit., p. 73). Finalmente, la Instruccin vaticana sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procreacin de 2 de febrero de 1987. seala lo siguiente: "El sufrimiento de los esposos que no pueden tener hijos o que temen traer al mundo un hijo minusvlido es una afliccin que todos deben comprender y valorar adecuadamente. Por parte de los esposos, el deseo de descendencia es natural: expresa la vocacin a la paternidad y a la matemidad inscnta en el amor conyugal. Este deseo puede ser todava ms fuerte si los esposos se ven obligados por una esterilidad que parece incurable. Sin embargo, el matrimonio no confiere a los cbnyuges el dcrccho a tener un hijo, sino solamente el derecho a rcalizar los actos naturales que de suyo se ordenan a la procreacin. Un verdadero y propio derecho al hijo sera contrario a su dignidad y a su naturale za. Iil h ~ j o no es algo debido y no puede ser considerado como objeto de propiedad: es ms bien un don. 'el ms grande y el ms gratuito del matrimonio', y es el testimonio vivo de la doriacibn recproca de sus padres. Por este ttulo el hijo tiene derccho... a scr el fruto del amor conyugal de sus padres...". Cabe sealar que la Instmccin vaticana mencionada se muestra coritrana. incluso. a la inseminacin artificial hombloga ("salvo en el caso en que el mcdio tcnico no sustituya cl acto conyugal, sino que sea faciiitacih y una ayuda para que aqul - e 1 matrimonio- alcance su finalidad n a w ral"), as como a la fecundacin in vitro hombloga.

Participamos de la opinin de Lled Yage en cl sentido de que las t6cnicas de rcproduccibn asistida en principio, "slo deben permitirse a parejas casadas; entre otras razones. por la propia estabilidad que comporta institucionalmente el vriculo niatrinionial, actuando ste a modo de garante formal de todo el urgente haz de relaciones jurdicas que descncadenan. Adems. si el inters primordial que preside estas prcticas es el del hijo que va a nacer (nascitunis ylo coriccptunis). ste tendri dcrecho a acceder a un padre y una madre, en una relacin institucionalizada y pcrmancnte de principio" (Lled Yage, Francisco. FccundacMn artificial y Dcrccho. Editorial T c ~ n o s S.A., Madrid, 1988, pg. 94). Cfr. tambin: Gafo, Javier (editor), Nucvns tkcnicas de rcproduccih humana, Universidad Pontificia CorniLlas, Madrid, 1986, pg. 64.
A este respecto, resulta severamente cuestionable que la ley espaola sobre tmicas dc rcprducci6n asistida de 22 de noviembre de 1988 establezca lo siguiente: "Toda mujer podr ser rcccptora o usuaria de las tcnicas reguladas en la presente Ley, siempre que haya prcst:ido su conscntimicnto a la utiiimcin de aqullas de manera libre, consciente, exprcsa y por cscrito. Dcbcri tener dieciocho aos al menos y plena capacidad de obrar" (artculo 6, apariado 1). Con lo cual se pcmiiic cl acccso a tales procedimientos de procreacin humana, no slo de la mujcr casada, sino tambiEn de la niiijcr solterz, separada, divorciada o viuda, lo cual no resulta convcniente.

tenido, colocando una csponja cn la vagina de una ycgua cn cclo. En el siglo XVll hlalphigi y Bifficna, rcalizan cxpcricncias en gusanos de scda y cn cl siglo siguicnte Jacobi y Wclthcin logran la fccunthcin artificial dc huevos de pecesn7. En gcncral, sc considera quc cstc mtodo fue utilizado por vez primcra cn la cspccic humana por Hunlcr cn 1790 obtcnicndo un xito total, al aplicar a una mujcr cl cspcrma dc su esposo que sufra una deformacin tic la uretra. Sin embargo, Lpcz Saiz seala quc "Munter, en una descripcin que hizo dc su vi-jc a Espana y Portugal a fincs dcl siglo XV, reficre cn dctallc cl modus operandi como mdicos espaoles practicaron la inscrninacin artificial en doa Juana dc Portugal, segunda csposa dc Enriquc IV 'El Impotcntc', con espcrma dcl monarca quc afirma cra acuoso y estril"8. Lucgo dc la cxpcricncia de Huntcr se continu avanzando en el desarrollo dc csta tcniresultados. As, el doctor Mariom Sims, cn 1866, pcrfccca, logrhdosc cada v c mcjorcs ~ cion el mtodo inyectando el cspcrma dircctarncntc cn cl tero, con resultados salisiactorios. Actualmcntc, su utilizacin dcsdc un punto dc vista cientfico no ofrece mayorcs problciiias. Entrc las causas quc originan cl somctimicnto a la inscrninacin artificial, sc cncucntran la esterilidad, la falta dc scmcn apropiado, la cxistcncia dc malformaciones gcnilalcs O aspcrmatismo, la incompatibilidad RH cntrc los csposos, la cxistcncia dc anonnalidadcs croinosmicas, transtnrnos cndocrinos o dcl mctribolismo, aplasia ovrica, atrcsias vaginaIcs, ctc. Existcn divcrsos milodos para obtcncr cl scmcn para rcalizar la inscminacin artifici~il. Entrc cllos sc cncucnua cl coito normal, cl coitus intcrruptus, cl coitus codomatus, In masturbxin y la puncin dc los cpididmos. Esto quicrc dccir, yuc la caraclcrslica fundamcntal de la inscminacin artificial cs quc la fecundacin utcrina se obticnc sin quc medie cpula scxual cn la pareja.

Sc prcscnta cuando cl scmcn quc se in~roducc cn cl tcro dc la csposa pcrtcnccc al marido. E$tc conccpto sc hricc cxlcnivo a la Sccuntfacin cxtrautcrina, dc la quc nos ociipainos mls adclnntc, cuando para lograr cl cinbrin sc utili/an ganictos maculinos y Scmcninos provcnicntcs tlc los c\posos. En cstc caso, diremos quc nos enconxmos Srcntc a una fccuniiacin cxuautcrina homloga.
7
Santi, Orlmdo A,, Inscininarim r1itici:il y fc~undacim in vitru con iinplante de huevo en el tcro materno, p5g. 440, C'ii. p r Raffo Magnasco, Osvaldo I'cdro, op. cit.. p5g. 67.

Cit.
la

por

Gnici

I'icJr:ihiia,
cxtrautcrina

fccundacihn

llcnin, '~I'robleinas jurdicos de la inscininari6n artificial ) en seres humanos, T3icioncs librcra dcl profcsionsl, I3ogo-

i, 1984. pg. 2.

Las principales crticas realizadas a csta prctica provicncn dc la Iglcsia. El Papa Juan XXIII cn su Encclica Mater et Magistra sosticnc lo siguicntc: "Rcspclo a las lcycs de la vida. Tcncmos que proclamar solcmncmcntc quc la vida humana se trasmile por medio de la familia, fundada en el matrimonio nico cs indisolublc, elevado para los cristianos a la dignidad dc Sacraincnto. La uasinisin dc la vida huinana csi cncomcndada por la naturaleza a un acto pcrsonril dc la vida huinana y conscicntc y, como tal, sujcto a las lcycs sapicn~simas dc Dios: lcycs inviolriblcs c inmu~iblcs quc han de scr acatadas y observadas. Por cso no se pucdcn u m mcdios ni scguir cicrlos m6ttxios que pediran scr lcitos en la trasmisin de la vida de las plantas y dc los aniinalcs ''9. La Instruccin vaticana sobrc cl rcspclo dc la vida humana niicicntc y la dignidad dc la procreacin, dc 22 dc febrero dc 1987, scala por su partc que "la inscminacin anilicial hoinloga dentro del matrimonio no sc pucdc admitir, srilvo en el caso en quc cl mcdio tknico no sustituya cl acto conyugril, sino quc sea una hcilikicin y una ayuda para quc aquCl alcancc su finalidad nritural ... Por cso, la conciencia moral 'no prohibc ncccsariaincntc cl uso de algunos mcdios artiiicialcs dcstinados cxclusivamcntc sea a liicilikir cl acto natural, sca a procurar que cl ricto nritural dc modo nonnal alcancc cl propic: fin'. Si cl incdio tcnico facilita el acto conyugd o Ic ayuda a alcanzar sus objctivos n;ii.:ralcs, puetlc ser moralmcntc aceptado. Cuando, por cl contrario, la intcrvcncin tcnica sustituya al ~icto cmyugal, ser moralmcntc ilcil. La inscminacin artificial sus~itutiva dcl acto conyugal sc rcchaza cn razn dc la disociacin volunlririamcntccausada cntrc los dos significridos tlcl a c t conyugal...". Sin embargo, no son solamcntc las voccs religiosas las quc sc Icvan~m en contra dc la inscminacin artificial. Distinguidos juristas han cxprcs:iclo su opinin en contra de Iri utilizacin dc cste mtodo. As tenemos, quc Borda ha scalaiio "quc la rcgulacicn Icpl no dcbc ser contraria a los principios moralcs y religiososo firincs y univcrsalmcntc vividos por la comunidad; ascvcra quc la 'moral cristiana' ha vcnido conhrinando cl csprilu del hombre occidental dcsdc hacc dos mil aos, dc mancra quc aun los no cristianos aceptan como vlidas y vigcntcs muchas normas dc la moral cristiana, una dc las ctialcs cs la rcpiignancia por la inscininacin artificial. Es un proccdiinicnto cluc rebaja, prostituye cl rnis~crio de la conccpcin divorcirndolo del acto dc amor y conviniCndoloen un cxpcrimcnlo de labontorionl0. Dcjmdo a salvo la opinin conwaria cic la Iglcsia y cic los dis~ingiiiclos juristas opucstos a la inscminlicin artilicial, dcbcmos scalar las vcnhjas quc proporciona la inscrninacin anificial homloga, sobrc ~txio si sc ticnc cn consideracin quc lo quc sc liicilitri con csta prcticaes la fecundacin utcrina quc por algn obsLculode naturalcm orgnica o funcional no ha podido producirse a travs de la cpula cnlrc los csposos. Es, pucs, solamente un mcdio para conseguir la procreacin.

%later et Mgistra, IIncclica de S.S. Juan XrClIl, lidic~<mcs I'aiilinas. Imia, s.f., pig, 68.

10 Cit. por IlaSo Magnasco, Osvaldo I'cdro. op. cit., pg. 87.

La principal objecin a c s ~prrctica i cs la dc quc constituyc un mcdio antinatural para la procreacin. No compartimos esta opinin y hacemos nucstra la critica que a esta posicin Sorinula Zannoni, cuando sosticnc quc "la inscminacin artificial homloga durante cl mauimonio no contradicc la naturalcm cn cuanto a lo Sunditmcntal: la fecundacin del scr humano, con los componcntcs gcnticos dc marido y mujcr. Falta cl coito o cpula pcrfccla cntre cllos, pero no porquc stos la excluyan dcl objcto dc su matrimonio sino porque, por s, csc coito o cpula no logra satjsfaccr un fin a quc csl ordcnado por la naturaleza: la procrcacin (...). Si sc rccurrc a la tcnica para procrear cs porque los csposos no logran superar su infertilidad, no obstante habcrlo intentado mediante cl coito por s mismo apto para la procrcncin. Es ms, podramos Ilcgar a pcnsar quc el no rccurrir a la inscminacin cn cstos supuestos, frustra cl fin natural de la unin mauimonial, dcsdc la pcrspcctiva tica quc analizamos. En cSccto, si los csposos no han cxcluido I cpula, rccurrir a la inscminacin cs un mctlio quc facilila cl concurso de los componcntcs gcnClicos naturales para fccundar sin contrariar cl objcto dc la prestacin natural dcl matrimonio. La masturbacin dcl marido para la obtencin dcl scmcn no es, entonces, inmoral; cs slo cl mcdio para posibilitltr cl Sin natunil. (...). Qucda dicho pues quc, cn nuestro scniir, la tcnica conduccnlc a la inscminacin homloga no afrenta la naturalcza ni los Sincs dcl matrimonio y mcrccc aprobacin como un mcdio para supcnu, sicndoposible, la infcrlilidad dc los cnyugcs"". Dcbcmos scalar asimisnio que, dcsde un punto de vista jurdico, la inscminacih arljficial homloga no ofrece mayores problcmas, ya cpc al utilizarse los gamctos dc los propios conyugcs no sc prcscntli dificultad alguna cn tomo a la liliacin. Los nicos problcmas qiic podran prcscntarsc scran los dcrivados dc la coriccpcin o nacimiento dcl hijo dcspiis dc la mucrtc, tcmas qiic uatarcinos cn cl punto 111dc cstc cnsayo.
b)

INSERIINACION IiEI'EROLOGA

Se prcscnta cuando cl scmcn quc sc intro<lucccn cl Ulcro dc la mujcr no cs cl dcl csposo, sino dc un tcrccro. Extcndicndo tal concepto, cuando para lograr cl cmbrin cn 13 Sccungaincms masculinos o dacin cxtrautcrina, a la quc nos referimos ms adclantc, sc iitili~rin fcmcninos o ambos no pcrtcnccicntcs a los csposos, nos cncontnucmos frcntc a una fccundacin cxtrautcrina hctcrloga. La inscminacin hctcrloga ofrccc scrios problemas dc ordcn tico y jurdico. Dcsdc un punto de vista tico cs rcprobablc porque, como cxprcsa Zannoni, "los csposos, por un aclo dc voluntad, aceptan que intcrvcnga cn la fecundacin cl clcmcnto activo tlc un tcrccro y ste, cl tercero, cede csc elemcnto que Ic ha sido dado por naturnlcza para procrcar sin ha-

11 Zannoni, Ikiuardo A,. wp. cit., pg. 50.

174

ccrse pcrsonalmcnte responsable dcl nuevo scr que conkibuyc a crcar (...). De un lado advcnimos que la primera resistencia se presenta cuando se piensa que el hijo es una prolongacin gcntica de sus padres. el hijo es fruto gentico y trascendencia gcntica de sus dadores de vida. Es entonces indiscutible que la inseminacin de la csposa con esperma que no es el de su marido compromete o repugna esa trasccndcncia gcntica. Gcnticamentc el hijo es de un tcrccro que no es el padre. El marido dc la mujer ha contrariado la naturaleza al pcrmitir que su esposa conciba con un tcrccro. Aludimos, obviamente, a contrariar la naturaleza tica que slo en la concepcin matrimonial ve cl modo apctcciblc de gcncrar la vida. Es decir no aludimos a la pura naturaleza biolgica, pues quc la fccundacin se protlucc, en esos casos, cumpliendo las leyes dc esa naturalcza. Lo que rcpugna cs cl medio: la implemcntacinde la naturalcza biolgica para afrcnirir la naturalcza Ciica dc 111procrcacin humana" '2. En la misma direccin, la Instruccin vaticana sobrc cl rcspcto dc la vida humana naciente y la dignidad dc la procreacin expresa quc "...cl rccurso a los gamcios dc una tcrccra persona, para disponer dcl cspcrma o dcl vulo, constituyc una violacin dcl compromiso recproco dc los esposos y una falta grave contra aquclla propiedad cscnciui dcl niatrimonio que es la unidad ... Es moralmcnic ilcita la fccundacin dc una mujcr casada con cl cspcrma de un donador dis~into dc su marido, ascomo la lccundacin con cl cspcrma dcl marido de un vulo no proccdcnte de su esposa. Es moralmcnic injustificnblc, aticmls, la lecundacin artificial de una mujcr no casada, soltcra o viuda, sca quicn sca cl donador...". Para realizar estas prcticas se utilizan los bancos de cspcrmatozoidcs humanos congclados, los que einpczaron a funcionar en la dCcaiia dc 1970, lccha cn que como scala Paccard, ccntcnares dc miles dc mujcrcs ya haban sido impregnadas ariificialmcntc con cspcrmatozoidcs humanosl3. Dcbcmos dejar constancia de quc quicncs sosticncn la ncccsidad dc rcgular jurdicamcnte la inscminacin hctcrloga, lo haccn sobrc la base dc considcrnr quc dc cstc modo sc logra que el scr humano, imposibilitado por mltiples ruoncs dc procrear, no vca fruslrado su vocacin de paternidad o maternidad. A este respccto advierte Aragucz que "problemas como el de la inscminacin artificial verificada plcnamcnte in vitro, el del tratamiento dcl fcto, los 'lavados ccrcbralcs', proccdimicntos para intensificar la capacidad intclcctual humana, trasplantes dc corwn, ctc., suponen junto al avancc que en el plano biolgico o cicnilico propiamcntc sipifiquc, una indudable derivacin tica, social y jurdica. Indcpcndicntcmcnic dcl dccarrollo tcnico quc de s ialcs experimentos enuaen, cl lema alcanza una uasccndental rcpcrcusin cn cuanto a su posible legitimidad o a las condicioncs para tal lcgitimidad, cn su caso. Lo quc no cabe es perseverar en la actual falta de considcracin jurdica hacia talcs adclantos cientficos,

12 Zannoni, Eduardo A,, op. cit., pg. 51-53.

13 Cit. por Rafo Magnasco, Osvaldo Pedro, op. cit., pg. 102.

porquc tal actitud equivaldra a :ibandonnrlos cn manos dc posiblcs oportunis~s quizl poco cscriipulosos, y dc om parte, a quc cl dcrccho no supicra cstar a la altura dc su ticmpo"14. Indcpcndicntcmcntc dc la posicin conKuia quc soslcncmos rcspccto dc la prcLica dc la inscminacin hctcrloga, cs prcciso analizar los problcmas jurdicos quc derivan dc ella y las soluciones a tiarsc a esla cucstin en cl marco dcl ordcnamicnto lcgal peruano.

111. ALGUNOS PRO1)LEMAS .IURIDICOS DERIVADOS DE LA INSERIINACION ARTIFICIAL a) LA FILIACION Dc acucrdo con cl Cdigo Civil Peruano, la filiacin pucdc scr mauimonial o extramalrimonial. Por la adopcin, adcms, cl adoptado adquicrc la calidad dc hijo dcl adoptmc y tlcja dc pcrtcncccr a su familia constgunca. En cl Dcrccho dc Familia prima cl principio mater semper certa est, puter is est yuem niiptiiie dernonstrant. Estc principio sc vcr5 dcslruido con la fccund:icin csuautcrina corno vcrcrnos ms adclanlc, y;i quc pucdc ciarsc cl caso dc q u . : quien realice cl criihamzo no sca la misma mujcr qiic ha proporcionado cl vulo.
A este rcspcclo piin~ualiza Lacruz B c r t i c j ~ yuc ~~ "los progresos dc la itcnica acabaron primero con la inccnidumbrc dc la patcrnidad (piiter autem incertus)... Pero las cicncias sigucn idclnnilindo quc cs una barharitixl, y la segunda millid dcl siglo nos ha trritio, con nucvos progrcsos tic la Biologa, la posibilid:id conlrxia: 13 tlti dcjx cn la inccrtitluinbrc la gcncracicn materna acabando con la regla mater semper certa est. En ckcto, mcrccd a la actual posibilidad dc fecundar in vitro, cn una placa dc cris~il, con gamctos masculinos, un vulo cxuado tlc mujcr, fabricando cmhrioncs al airc libre, quc luego pucdcn implaniarsc cn cl ilcro tlc cualquicr mujer cn sitiixicn dc gcslar, piicdc qricc1:u- cn cl inistcrio la procctfcncia gcnbtica materna O c cualquicr hurnono...".

Tradndosc dc la inscminacin homloga yuc sc rcaliza dcnuo del matriinonio, ella da-

n lugar a un hijo matrimonial.

Ahora bicn, cl artculo 302 del Cdigo Civil Pcrumo cstiiblccc quc "cl hijo sc prcsumc matrimonial aunquc la modrc dcclarc quc no cs dc su marido o sca condenada como adlicra". Esto quicrc decir qiic si la miijcr cs inscminada artificialincnlc con scmcn qiic no cs dc su marido (inscminacin artificial hctcrloga) y sin conscntimicnto tic Cstc, aiinquc la madrc dcclarc cstc hecho, si cl csposo no niega la patcrnidad, cl hijo ser ma~imoriinly
14 Araguez Prcz. Idipc, "13 derecho a la disposicin del cuerpo", Kecisb (le 1,egisl~rim y Jurisprudencia, Tomo 222. pig. 46.

15 lacmz Rcrdejo, Jos Luis, "lfijos artificiales y madrcs de alquiler", en: Al$<:, Madrid, mircoles 6 de mayo dc 1937. pg. 32.

tcndri por padre al marido. Si cstc ltimo, en cambio, no ha prcstado su conscnlimicnto para la inseminacin hetcrloga y se cntcra de este hccho, podr negar la patemidad, pero slo sobre la base de las siguientes causales: que el hijo nazca antcs de cumplidos los cicnto ochenta das siguientes al de la celebracin del matrimonio; si ha sido manifiestamcnte imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primcros ciento veintin das de los resc cientos anteriores al dcl nacimiento dcl hijo; si ha estado judicialmente separado; o si adolece de impotencia absoluta (arlculo 363). El Cdigo Civil Peruano no ha contemplado como causal de negacin de la paternidad el hccho dc que el marido no haya conscntido en la inscminacin artificial hctcrloga. Por consiguiente, la inseminacin heterloga sin negacin de la paternidad por el esposo sobre la base de las causales que prev el artculo 363 dcl Cdigo Civil, dar lugar a un hijo matrimonial. Vinculado con esta cuestin es nccesario meditar acerca de si cn un futuro cercano debe15considerarse la inseminacin artificial no consentida por el marido como causal de di-

vorcio. b) NACIMIENTO DEL HIJO DESPUES DE LA MUERTE DEL MARIDO En relacin con esta hiptcsis se debe dejar constancia dc que la mucrtc dcl marido origina una serie de consecuencias jurdicas, entrc las quc cabe mencionar Is siguicnlcs: pone fin a la persona, disuelve el vnculo matrimonial, cesan los dercchos y dcbcrcs del matrimonio, cl cnyuge suprstite pucde volver a casarse, se cxtinguc el rcgirncn de sociedad de gananciales y se abre la vocacin hereditaria del cnyuge suprstite y sus hcrcdcros. Para comprender el supuesto planteado es necesario que analiccmosel principio contenido en el artculo 361 dcl Cdigo Civil, por cl que se cstablcce que: "El hijo nacido durante el matrimonio o dcntro de los trescientos das siguicntcs a su disolucin tiene por padre al mando". La regla consagra la presuncin pater is est quem nuptiae demostrant.

Si se practica una inseminacin homloga o an una heterloga (sin ser contestada la patcmidad luego dcl nacimiento) durante el matrimonio y el hijo nace dcntro de los trcscicntos das siguicntcsa la muerte del marido, se entender que se vata de un hijo de ste y adems ser matrimonial. Si cn cambio, el hijo nacc con posterioridad a los trcscicntos das, no tendr por padre al marido y se tratar de un hijo exmmairimonial.
No sc suscita, pues, sobre el particular, mayor dificultad.

c) CONCEPCION DEL HIJO DESPUES DE LA MUERTE DEL MARIDO

El problema en cambio se plantea respecto de la inscminacin artificial practicada luego del fallecimiento dcl marido con semen de ste obtenido antcs dc su muerte16.

16

Cabe mencionar sobre este parricular. el caso que se present en Francia en 1984, cuando Corinne

Tcnicndo cn cucnia quc lo cpc inlcrcsa cn cstc caso no cs cl momcnto dcl nacimiento, sino cl de In conccpcin, pues cl malriinonio ya ha qucdado disuclto con la mucrte del marido, el hijo quc nazca no tcndr5 por patlrc a aquCI y ser cxtramauimonial. As sc dcriva dcl artculo 386 dcl Cdigo Civil Pcruano quc cstablcce lo siguicnlc: "son hijos cxuamatrimonialcs los concebidos y nacidos fucra dcl matrimonio". Es partidario dc esta posicin Rdfo Mngnasco cuando afirma quc: "Si cl hi.jo cs concchido -mcdiantc inscminacicn artificial o fertilizacin in viuo y posterior implanlc dc cmbrin- utilizando los cleiiicntos fcciindantcs dcl matrimonio 'antes' dcl fallccirnicnto dcl o los progcnilorcs, cl hijo 'ser5 matrimonial'. Por cl contrario, si cl hijo es conccbido 'postcriormcnlc' al fallccirnicnto, cl hijo scr 'cxtramritrimonial', porquc cl vnculo matrimonial prccxistcntc ha qucttido tlisuclto por la inuc~tc'~. Accrca dcl supucsto dcl hijo conccbido mcdiantc inscminacin hom0lop practicada dcspus dc la rnucrtc tiel marido, Zannonil8 pone dc rclicvc cl hecho dc quc "la mtxicma biologa ... logra quc los seres humanos ... pucdan kismitir la vida dcspuCs dc su propia mucrtc fsica. Ontolgicaincntc cl hijo ha sido conccbido cuando cl dador dcl scmcn ya haba dcjndo dc cxistir, de ser. Ptxira afirmarse, cntonccs. quc csc wncn no cs auihuiblc a pcrscm rilguna al momcnto cn quc la inscrninacin sc rcaliza y la fcciindacin sc logra. Dcsdc csta pcrspccliva cl hijo podra, a lo sumo, ilccir cluc l'uc engendrado con scmcn conservado dc su padrc, pero no por su padrc. Y cllo conducira a coricliiir quc csc hijo no ticnc padre. Sin crnhargo, la hi;xtcsis cxigc un csfucrzo dc rcloriniilacin. Por quC no alirmar quc la rntxlcrnri biologa pcnnitc quc la iniiividurilitl~l gcni'ticii del ser vivo, tlcl hombrc en nuestro caso, traicicnth sil niucrtc fsica y quc cn tanto eha intli~irliiiilidrid sc mnntcnga cn potencia, mcdian~c la conscrvacicn tlc su scincn fccunc!;iriic, cl scr a quien pcrtcncca n o ha muerto (Iclirii~iv;iincnic'Advertimos, no obstiinlc, qiic para cl dcrccho positivo, la mucrtc fsica dcl sujeto implica cl fin dc su pcrsonalihd. Y as, por cjcrnplo, cl hijo conccbido post mortcrn con scmcn tlc sil pritlrc, no aticluirirh por va hcrcditaria ningn dcrccho dcrivado dc In uasmisicn siiccsoria. Porqiic, cl da del liillcciiriicnlo csc hijo no exista jurdiranicnte". RaTo Magnascoly sc muestra absolutamente contrario a la posihilid:id dc rcformiilacin mencionada por Zannoni, y scrila quc "si bicn cs cierto yuc los clcmcntos fcciintlantcs, Ilcvrin en s pnrtc dcl ser cliic lo clahora, a tril punto quc tramiilc carxlcrcs, rasgos, cn-

I'arpaiaix solicit ji~dicillrnciiic al Ci?COS (Ccniro de I-siiidios y Conscrv:icin de Ifspcmia de I'rlncia) que le ticvolvicra el c\pcrma congelado dc su marido Alain, miicno cn 1983 de chiccr a los tcstculor, con el o - j i i o dc ser inscmin:i:fa anificialmcnic. Iil Tribun:;I de Crcicil recolvi lavor:ihlcmcritc la soliciiiid. I<mpcro, no ob\~:inic praaic:irsc la iriscminacim, dchidv a qiic cl ccpcmia no icna siiiicicritcs cipcrm~to/~)idcs, no IlcgS a quedar cmbara~ada.

18 Zannoni, Ikiuardo A., op. cii., p39. 73.

lkrmcdadcs, ctc. y que scri padrc del mismo la pcrsona de quien provcnga cl gamcro y madre aquella mujcr dc quicn provenga el vulo, cllo scr cuando la persona 'cscl viva' y no cuando 'ha mucrt', pucs ha pcrdido los 'atributos de la pcrsonalidad' y quicn 'no es pcrsona, no pucdc scr padre'. Pensar dc otra mancra cs un desafo a Dios y si bicn cs sabido que el hombre har prodigios, esos prodigios slo los podr haccr dcntro dcl marco del rcspcto a la Lcy de Dios y a la Ley quc El ha iinpucsio a las cosas y no fucra de clla, porque fucra dc ella no hay lgica posible, cayendo irrcmcdiablcmcnle en el absurdo"".
IV. FECUNDACION EXTRAUTERINA

Al igual quc la inseminacin artificial, su prctica cmpcz con animalcs. Schcnk fcriiliz artificialmcntc a fincs dcl siglo pasado vulos dc coneja cn un tubo dc cnsayo. Con posterioridad, Austin, Blandau, Chang, Pavlok y otros pcrfcccionruon la fcr~ilizacicnin vitro de animalcs. Mcrkin y Rock fucron los primcros que utilizaron cstc inlcxlo para fertilizar con cspennalozoides un ovocito cxtrado de la trompa. Los trabajos cicnikos sc miil~iplicaron y el25 de julio de 1978 se produjo cl nacirnicnto cic Louisc Joy Brown cn cl Oldhain Hospital, ubicado cerca de Manchcstcr, Ingliilcrra, convir~jndosc en la primcra bibi>Cprobcta dcl mundo. Su madre, una inglcsa de 32 aos, tcna obstrudas las trompas dc Falopio. Los mdicos le extrajeron un vulo maduro quc cri roridicioncs adccuxlas Suc Sccunthido in vitro con cspcrma dc su esposo. Con posterioridad, cl cmbrin fuc iinplan~ido cn cl tcro de Lcslcy Brown dondc sc cicsarroll norrnalincntc hasta cl momento del alumbrniiiicnto. Con cl nacirnicnto dc Louisc Joy Brown sc prod~ijo una gran conmocin cn la humanidad quc dio lugar a que otras parcjas, quc sc cnconiraban cn la misma situacicn quc los Brown, quisieran somctcrsc a cstc proccdimicnlo. Las fccundiicioncs in vitro continuaron realizndose y el jurista se cncucntra hoy licntc a una rcalidad que dcbc scr O??;CLO (le un traiamicnto jurdico adecuado.

20 El artculo 9, apartados 1 y 2, de la Lcy espaola sobre tcnicas de rcproduccibn asistida de 22 de noviembre de 1988 establece, cri rclacibn con la hipbtciis de la iriscminacin homdoga post mortcrn, lo siguiente:
"1. N o podr determinarse legalmcnre la filiacin ni reconocerse efccto o rclacin jurdica alguna entre el hijo nacido por la aplic~cibnde las tcnicas regiii:idas en esta Icy y el nxirido fallccido, cuando el material reprodiictor de ste no se halle en el tero de la mujer en la fecha <fe la muerte del varn.

2. No obstante lo dispuesto cn el apartado ariicrior, cl marido pair coriscntir, c n es~ririirapblica o tcsumei~to,que su marerial reproductor puedd ser uti:ivado, en los seis nicscs sigtiicntcs a su fallccimicnto, para IccunJar a aii rniijcr, produciendo tal gcneracih los ccctos 1i.y les que se derivan de la filiaci6ri rnatrirriorird".

Publicaciones como la que vamos a mencionar a continuacin hacen quc cl tcma dc la fecundacin extrautcrina rcsulte de gran actualidad.

"Un tribunal nortcamcricano dictamin que la vida de probcta puede ser incluida cn la ley federal que permite obtencr patcntcs a todo aqucl que 'inventc o descubra cualquier proceso, mquina, manufactura o composicin de materia, nuevo o til'. Tal la opinin (icl prcsidcntc de la Suprema Corte de Washington, Warren Burger, que en acucrdo con la mayora expres que un organismo vivo puede encuadrar dentro de la definicin lcgal de 'manufactura' o 'composicin de matcria'. De acuerdo con tal dictamen, podrn patentarsc las nucvas formas de vida crcadas en laboratorios cientficos, mediante la llamada 'ingcnicra gcntica'. Agreg cl jucz quc 'el Congrcso cs libre de cnmcndar la Ley de Patcntcs como para excluir la proteccin legal de los organismos producidos por la ingcnicra gentica o de claborar un estatuto cspcclicamcntc crcdo para talcs clcmcntos vivicntcs..."'l. Es de observarse que a cstc problema que cs fundamcntalmcntehumano sc lc cst dando un tralamicnto comcrcial quc no pucdc ni dcbe pcrmitirsc. A tal punto han Ilcgado los cxccsos, que los mcdios dc informacin han publicado una noticia como la siguiente: "Las 'donadoras de malcmidad' podran solucionar el problema de las parejas cstrilcs en las que la mujcr es la incapacitada para procrear. As lo afirma un ahogado dc Dctroit, que est organizando la nucva industria dc la familia a nivcl industrial. Todo comcnz cuando rccicntemcnte la prensa sc ocup dcl caso de una muchacha que dio a luz un nio 'por cucnta de tcrccros' y aparcci por tclcvisin otra jovcn que cst embarazada dc un hombre quc no conocc. Esta l~ima, fccundada artificialmcntccon cl semen dcl hombrc quc 'le cncarg' el hijo de acucrdo con su esposa, es virgen y recumr al parto con operacin cesrea. En el caso del primcr nio nacido por encargo, la pareja que 'alquil' a la muchacha logr supcrar los obstkulos lcgalcs y adoptar al beb. Por ahora la Icy pcrmitc c\te tipo de cl nombre dcl abogado- sosticnc scrvicio slo a nivcl gratuito, pero Nocl Kcanc -DI que cl futuro de esta solucin para las parcjas cstrilcs, rcsidcn en que pucda cobrarsc por la donacin dc maternidad. Afirma quc pagando d i c ~ mil dlarcs -poco ms dc mil tflares por cada mes de gcs~cin- sc podra encontrar muchas jvencs sanas, dispucsias a 'vcndcr' su capacidad procreativa. Aconseja que micntras la Icy siga prohibicndo el pgo por el servicio, no qucda sino un solo rcmcdio: trasladarse a Kcntucky, el nico Estado que no prohibe este 'contrato comcrcial"'22. El primcr beb probcta espaol naci el 12 de Julio dc 1984 en cl Instituto Dcxcus dc Barcelona. Su nombre Victoria Ana Pcrca cs una cxprcsin dc agradccimicntoa la labor de la biloga Ana Vcigas y dc la victoria quc signific para los padrcs la llegada dcl hijo tan largamente deseado. Tres aos ms tarde, cn julio de 1987, naci en Espaa el primer nio fruto de la implantacin de un embrin congclado23.

21 Diario Clarn de Buenos Aires, julio de 1980. Cit. por Kaffo Magnasco, op. cit.. pg. 62.

Bucnos Aires, julio de 1980. Cit. por Raffo Magnasco, op. cit.. pg. 62. 22 F~midiario,
23 "Alejandro,el beb que vino del hielo", en: AllC, Madrid, 23 de julio de 1987.

Una muestra m& de los problemas que p u d e acarrear la realizacin de csla prctica la cncontramos en la siguiente noticia: "Volvicndo a los probctas y a Estados Unidos, hay que mencionar el caso de los esposos del Ro, que han denunciadoal que fuera dircctor de obstcuicia y ginecologa del Centro Mdico Presbiteriano, de la Universidad de Columbia, doctor Raymond Wiele, quien hace unos aos, cuando an ocupaba dicho cargo, sin consultar a nadie ms que a su conciencia, desuuy una probeta en la que un colcga, el doctor Shcttles, estaba tratando de conseguirles a los Del Ro el hijo que no conscguan tcner por los mtodos tradicionales. La explicacin dada por el doctor denunciado, tras aos dc vacilaciones comprensibles, por parte de los frustrados Dcl Ro, ha sido quc cl doctor Shcttlcs no haba pedido pcrmiso para llevar a cabo su expcrimcnto a algo llamado el comitC dc Rcproduccin Humana. Ya se sabe, en Esiados Unidos hay comits por todo. La situacin cs an ms peregrina si se tiene en cuenta que el doctor Wiele se afirma contrario al aborto y partidario del Movimiento de Defensa de la Vida, que agrupa diversas corricntcs antiabortism, sin que tan aparente contradiccin parezca turbarle en ab~oluto"2~. No puede dejar de conmover el caso de la seora Pat Anthony, de 48 aos, quc gcst tres fetos originados en una fecundacin in vitro de vulos de su hija, Karcn Fcrrcira, de 25 aos, y esperma de su yerno, dando a luz a trillizos cn octubre de 1987. L a seora Anthony qued convenida en madre y abuela al mismo Licinjlo o solamcntc adquiri una dc esas dos calidades?25. Tambin puede mencionarse el caso de una mujcr que dio a luz trillizos, habindosclc implantado embriones fecundados in vitro con vulos de su hcrmana y scmcn dc su cuSe ha dado el caso, incluso, del nacimiento en Londrcs de quintillizos lograilos mcdiante la tcnica de la fertilizacin in vitroZ7. Meses antes haban nacido en Jerusaln los primeros trillizos concebidos mediante este mtodo28. En Am6rica Latina las tcnicas de fecundacin extmutcrina han dcjado dc scr inusuales. En 1985 se anunciaba en Argentina que mediante la tcnica dc la fertilizacin in vitro se haban obtenido los primeros trcs embarazos de ese tipo cn dicho pas?" y cn 11986
24

"Los bebes-probeta: Un problema de vida o muerte". en: La Repblica, Lima. el

29 de marzo de

1986.
i n vitro' de su propia hija", en: El Comcrcio, Lima, 9 de abril de 1987. 25 "Madre gesta a trilliws ' "Se desata 'guerra periodstica' por los trillims sudafricanos" en: El Comercio, Lima, 6 de octubre de 1987.

26

"Madre por contrato alumbr trdiws en Perth, Australia", en: El Comercio, Lima. 20 de octubre de 1988.

27 "Nacieron los primeros quintillims de probeta", en: El Comercio, Lima, 30 de marzo de 1986

28 "Triiliws de probeta nacen en Jemsaibn", en: Ojo, Lima, 9 de enero de 1986.

29 "Logrronse tres embarazos ' i n vitro' en nuestro pas". en: La N a c i h , Bucnos Aires, 7 de agosto de 1985.

nacicron cn la clnica bonacrcnsc Sol-Arcnalcs, los priincros ~riliizosconccbitlos por cl mtodo dc fecundacin in vitro30. En cl Per se produjo el nacimiento dc una nia concebida mcdianlc la tknica dc la fcciindacin in vitro el 27 dc fchrcro dc 1989. Precisa aclararse, sin cmbargo, que, tinto la Iecundacin como la iniplanticin corrcspondicntc rucron rmlizadas no cn cl Pcr sino cn Colombia. Dcspuks de lo sci~il:idopodcmos definir la fecundacin cxuaulerina, Lrim'nikn dcnoininada rirtilicial, cxuiicorpcrca, cn laboraloi-io o in vitro coino una lknica por mcdio dc la cl cncucnlro dc un vulo con un cspcnnatocual sc provoca, fucra dcl ciicrpo dc la rni~jcr, zoidc para dar como rcsul~ido un cin brin, cl quc scr implrintado cn cl tcro tic la mujcr o cn cl de una tcrccra pcrsona31 32. La fecundacin scr hornloga cuando intcrvicncn los coinponcntcs gcnticos dc niarido y inujcr y hctcrloga cuando sc hacc uso dc vulos dc una mujcr dislinta a la csposa, cic cspcrina dc un tcrccro o dc vulos y cspcnna tic tcrccros.

30

"Saccn trillims dc prohcia, Argentina", cri Ojo, 1-irna, 1 0 de I'chrrro de I9Sh.

31 Seala Vila-Coro que: "Con anicriondad se sonictc a la piiciciiic a iinas dosis dc honiioiias para cstiiiiiilar la loniiacin en ios ovarios de ovociios en riiiiyor ~iiirncrode lo nonnal. I h o s sc cxtr:icn p > r iiicdio d e una pcqiii%a iriicnciici6ri qiiirirgica. Sc dclxwii;in cri iiri rccipicnic dc I:itx>ratorio 1 sc poricri en prcsciicia (Ic lo\ c\pi.nri:iio/oidcz. SI cs iiidil'crcriic el icxo del hijo que se dcsca, esta prrsericia se h:icc iridi\cririiiri:!<l:irncnic. I'xa conicgiiir iin v;m'ui, \e clckn sclcccivriar los cspcrmato/r)idcs ponadores dc cromusoma Y. Ile esta iiiiin mrge la iCliila portadora dcl c'digo gcnfiico que irasriiiiir l ~ i k caracicrcs hcrcdiiwios del niicvo ser. ;21 dividirw & u , aifqiiicrc las caractersiicas de una z:ir/;iinors, por lo que rccihc el noiiihrc de niOnila. Cuando adqiiicrc el tariiai~ convcriicnic, lo cual ocurre a las 36-48 horac, sc iriipl:rnta cn la m:iiri/ de la miijcr. Si recibe iiiia acogida ravorahle, anida y cc pr<xliice el crnh:iriim. Ilc 10s Gviilus qiic se eliraen del ov:irio, y h:in ?id Scciiii<lados. sc iriipl:rrii:iii en la i n a t r i ~ircs o cii:rtro, coirio nixiino, de los qiic iiciicn iiis vit:ilidad. Esta prccauci0n iicnc por objeto evitar los cnih:iraios muliiplcs de fcios iriviahlcs. IiI resto d e los embriorlcs se pcicde congelar, conscrvcridosc en vida laiciiic, puiliCr~do\cd c z ~ i ~ i i g c l a en r cualqiiicr momento p:ir;t ser utili/iiJos" (Vila-Coro, Mara Ihlorcs, "Aspccios jurdicos d e la S c n i l i / ~ c i h in vitro", en: Iluleiri Iliisirc Colegio de Alxjgados dc 41adriJ, llcvista Jiirdica Gnieral, \tni. 11198.5, cncro-chrcrc>,psg. 62.j 32 Iritcrcsa rricncionar qiic cii le\ ii\ladus L:niJos de A i i i h ~ a \ e ha dcsiirroll.id~)iin n u c w rriCid<, dc Icriili~a~i(> dcni>iiiiri;itlo n gift (irari\l'crcricis iriiralalopi:iria ole g:irrlctosj, qiic consi\ic en iiiiroducir e < pcrmaio/oidcs y uii vulo en la troiiipa de 1:alopio de la niiiJcr, que a ilicrciicia del si\icrna in \tro pcnriilc qiic 13 ~ C I I I I I / , : Ise C Icfccllc ~~ en la Irornp:i, f'iiciiilariilo t u posicrior irnpi:iiii;iciiiii en cl rcro :\id. A i K ' , .\/laJrid. 6 dc fcbrcn) de I9S0, pg. 43j.

La fccundacin cxtrautcrina origina, como bicn ha scalado Fcrnndcz Scssucgo, "una ardua problemtica tica, social y jurdica. La casustica quc sc pucdc prcscnlar cn csl a materia da lugar a hechos quc, dc no cstltr sujctos a control jurdico, son susccptiblcs dc causar grave impacto y trcmcnda pcrturbacin cn la vida de rclacin social. El prodigioso desarrollo de la gcntica hace Cactiblc, cntrc otras Irintis posibilidades, ohtcncr cmbrioncs sobrc la base de donantcs desconocidos; la Scciinciacin de uno o ms vulos provcnicntcs de la misma mujcr mcdiantc el cspcrma dc clivcrsos donantcs; cl logro dc cnibrioncs sobrc la base de donantes conccidos o annimos para su implantacin cn itcro divcrso 21 tlc la ccdcntc dcl vulo; la sclcccin cugcnCsica para obtcncr un cicrto 'tipo Ctnico'; a la voluntaria dctcrminacin dcl scxo. El caso ms frccucntc quc sc prcscniii cn tlctcrmintidos pases es el de la fccundacin homlop, cs dccir h consecucin cn laboratorio dc un embrin por decisin y con sola intcrvcncih dc los cnyugcs cn caso dc incap:iciciati de Ir1 mujer. o, tlc existir irnEl embrin as logrado pucde implantarsc cn cl tcro dc la propia cnyii~c pedimento, en cl de otm mujcr que sc prcstc a su gcsucicn"?~. La fccundiicin cxtrautcrina se prcscnta, scgn sc ha indicxlo antcs, cu:indo la iccuntlacin se realiza fuera dcl tcro de la mujcr, cs dccir, sin la realizacin de la ccpula. "Parece indudable quc cxistc un legtimo dcrccho a quc, con fincs tcrtiguticos, sc Scdc una in~~jcr, con sccuncundc 'in vitro', es dccir, cn cl laboratorio, un vulo cx~rado mcn dcl marido, para quc pucda conseguir un cmbnrazo. Estc caso sc prcscni:i cuando I n pacicnte ticne obstruidas las trompas y cl vulo no piicilc circular li'nrcmcnic liasta la matriz. Se hace ncccsxia la intcrvcncin dc un prol'csional para cxtracr ci vulo y, una v c kcun~ dado, implantarlo cn cl tcro, a fin dc quc pucda anidar cn 61. Esta siiiixiiiri ptuccc que no presenta ningn problcma, ni dcsdc cl punto dc visu jurdico ni dcsdc cl punto tlc vista cientfico. Los fincs quc la provocan no rozan a fali;i de tica proli-sional que cst;iblccc la de ontologa mdica, ya quc sc trata tic suplir o corrcgir una dcficicncia dc 1 3 natiira1cza"~j. Sin dcsconoccr la autoridad dc la opinin contraria dc la Iglcsia sobrc el pariiculx, no encontramos, como cn cl caso dc la inscminacin artificial homlog:~,oh.iccin Ctica alguna para la fccund:icin cxlracorprca honiloga, sicmprc y cuando cl prtxctliinicnto empleado para que se produzca no llcvc a la dcstmccicn dc algunos cmbrioncs, pues, cn caso contrario, la fecundacin cxtrautcrina importara una violacicn flngranic del dcrccho a la vida de scrcs humanos (vid. infr plurgr.ifos a y b; cfrse. tambin nokis 40 y 33).

33 Son aplic~blcs, rnuttis mutandis. a la fcciiiid:iciOn LO IIi dc cstc ensayo.

cxiriiiiicrinci,

I;is ciiciiioncs tratada<

cii

cl pun-

34 Fcmndcz Sessarego, Carlos, Derwho de las I'erson~s, 1-ihrcra pg. 50.

Siiid~iini

liditorcc.

I.inia,

19Sh,

35 Vila-Coro, Mara Dolorcs, op. cit., pg. 76.

Situacin distinta cs la quc sc plantca con la fccundacin hclcrloga, pucs cn cste supuesto se hace uso de componcntcs genticos cxuafios al marido, a la mujcr o a ambos.

Partimos dcl critcrio de quc ningn scr humano ticne dcrccho, desdc un punto de vista tico, a disponcr de sus componcntcs gcnlicos. Los hijos dcbcn scr cl resultado dc la inlcrvcncin personal de la parcja. Dc admitirse una situacin como la quc sc analiza, sc dara el caso dc un hijo quc gcnCticamcntc, lo scra de un terccro, distinto al marido o a la mujer, scgn el caso, o de tcrccros. En mlcs situacioncs, no podra cxcluirsc que sc prcscntasc la hiplcsis dc quc la dadora dci vulo fccundado rcclamasc la matcrnidad dcl hijo conccbidocon aqul; o quc cl dador dcl scmcn rcclamase la patcmidad dcl hi.jo concebido; o quc amhos lo hicicran36. Participamos cntcramcntc de lo quc sc sosticnc cn la Insuuccin vaticana sobrc prohlcmas de bidtica rcspccto dc la fecundacin cxuautcrina hctcrloga: "La fccundacin anificial hctcrloga lcsiona los dcrcchos dcl hijo, lo priva dc la rclacin filial con siis orgcncs patcmos y pucdc dificullar la maduracin dc su idcntidad pcrsonal. Constituye adcmls una ofcnsa a la vocacin comn dc los csposos a la patcmidad y a la matcrnidad: priva objctivamcnte a la fecundidad conyugal dc su unidad y dc si1 integridad, opcra y inanilicsta una ruptura cnuc la patcmidad gcntica, la gestacin y la rcsponsabilidad educativa. Esta altcracin dc las rclacioncs pcrsondcs cn cl scno dc la faniilia ticnc rcpcrcusioncs cn la socicdrid civil: lo quc amcnacc la unidad y la cslabilidad dc la familia constitiiyc una fucntc dc discordias, dcsrdcncs c injusticias cn toda la vida social".

a) LA CONCEPCION
El arlculo 1 dcl Cniigo Civil Pcruano ha cstriblccido una innovadora distincin cnlrc la cxprcsin "sujcto dc dcrccho" y "persona".

Como cxprcsa Fcmndcz Scssarcgo: "'Sujcto dc dcrccho' cs cl cntc al cual cl ordcnamicnto jurdico imputa dcrcchos y dcbcrcs. En la cxpcricncia jurdica - c n la diincnsin cxistcncial- cstc cntc o centro dc rcfcrcncia normativo no cs otro quc cl scr humano, antcs de naccr o dcspus dc habcrsc producido cstc cvcnto, ya sea quc sc Ic consiticrc individualmcntc o como organizacin de personas. Es dccir, cl ccnlro dc rdcrcncia normalivo ticnc como su corrclato a la vida humana, a los scrcs humanos cn rclacin. El trmino 'sujcto dc dcrecho' rcsulta as gcnrico al dcsignar cualquier mo<ialidadquc asuma la vida huinana
36 En opinin de lannoni (op. cit., pg. 110). la dadora del vulo fecundado carecera en cl caso propuesto de accin para reclamar la matemidad si el hijo no ha sido desconocido por quicncs cstn habilitados con inters Icgtimo. La misma solucin cs ofrccida en la cvcntualidad de que la patcmidad fiicra reclamada por cl dador dcl scnicn (vid. pgs. 66-67). Zannoni reitera este planteamicnto en la Rase VI de las Rascs mnimas para una Icgislacin civil sobre la inseminacibn anificial y la fccundaci& in vitro contenidas en la ponnicia qiic prcscntb cn el Congreso lntcmacional sobre "Nuevas tendencias y pcrspcciivas dcl dcmcho privado y cl Sistca poncncia llcva por ttuma Jurdico Latinoamericano", realizado en Lima en septiembre de 1988. L lo "Tutela de la p n o n a y manipulaciones genticas".

cn cuanio diincnsin fundaincniai dc lo jurdico. La expresin 'pcrson' se rcscrva. en canbio y de acuerdo con la iradicin jurdica, para mentar dos situaciones especficas dcntro de las cuatro catcgoflas de 'sujeto de derecho' que reconoce el Cdigo Civil. Nos referimos con el trmino 'persona' al hombre, una vez nacido, como individuo, o colectivamente organizado siempre que cumpla con la formalidad de su inscripcin exigida por la norma. En cl primer caso nos encontramos frente a la persona individual, a la que el Cdigo menciona como 'natural', y en el segundo ante la persona colectiva conocida como 'persona jurdica"'37. Es importante destacar que el artculo 1 del citado Cdigo sefiala, que la persona humana es sujcto de derccho desde su nacimiento y que la vida humana comienza con la conccp cin. De este modo, el concebido es sujeto de derccho para todo cuanto le favorcce, con la salvedad de que la atribucin de derechospatrimonialesest condicionadarcsolutoriamcntc. no suspcnsivamente, a que nazca vivd8. Si la vida humana comienza con la concepcin, es preciso preguntarse cundo, cmo y dnde se produce la concepcin, porque de las respuestas que se dcn a estos intcrroganlcs podr determinarse si cabe o no pensar en una conccpcin utcrina y en una concepcin extrautcrina. Si la ltima fuese posible, como creemos, nos cncontnramos frente a un concebido extrautcnnamcnte, sujcto de dcrccho para todo cuanto le favorcce y nadie podr tcner la mcnor duda de que el dcrccho a la vida sera cl principal derecho que le corrcspondcra, al quc dcbe aadirse los derechos a la integridad fsica, a la salud, a la dignidad, cnlrc olros. Fcrnndez Scssarcgoexprcsa quc "cl concebido consiituyc vida humana, gcnCiicamcnte individuali~ada, dcsdc el instantc mismo de la conccpcin, o sca, a partir dc la fccundacin de un vulo por un cspcrmatozoidc"39. Por consiguiente, pude hablarse dc un conccbido cxtraut~rinamcnic~~.

37 Femndez Sessarcgo, Carlos, op. cit., pg. 26.

38 El proyecto de ley francesa de 1984 dedicado a la matcria bajo estudio, coincidente con la frmula del Cdigo Civil Peruano. establece en su artculo 1 que, desde el momento de la concepcin. el hijo es sujeto de derecho. su vida es la de un ser humano y drbe ser respetada.

39 Femndez Sessarcgo, Carlos op. cit., pg. 28.

40 Sobre este particular, la Instruccin vaticana sobre problemas de biotica, citando las ensefianzas
wntenidas en la declaracin sobre el aborto procurado. seiala que "desde el momento en que el vulo es fecundado se inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla por s mismo. Jams liegar a ser humano si no lo ha sido desdc cntonces. A esta evidencia de siempre la gentica moderna otorga una precisa conirmacin. Muestra que desde el primer instante se encuentra fijado el programa de lo que ser ese ser viviente; un hombre, este hombre individual con sus caractersticas ya bien determinadas. Con la fecundacin inicia la aventura de una vida humana, cuyas principales capacidades rcquiercn un tiempo para desarrollarse y poder actuar". Y ms adclante agrega: "... el fruto de la generacin humana desde el primer momcnto de su existencia, es decir. dcsde la constituciGn del cigoto, exige el respeto incondicionado que es moralmente debido al ser humano en su totalidad corporal. El ser humano dcbe ser respetado y tra-

Expresa Zannoni quc: "Todas las Icgislacioncs, aun las mwlcrnas, presuponen - c s obvio- que la concepcin en el seno materno es obra comn de padre y madrc que cngcndran al hijo, mediante el coito o cpula. Sin cmbargo, la inseminacin artificial -y ni qu dccir la fecundacin extrautcrina- permiten observar que puede haber conccpcin humana sin cpula aunque- como ocurrc en la inseminacin homloga- biolgica y gcnticamente el hijo concebido sea fruto de marido y mujcrn41. Sobre la base de lo expresado y hacicndo la salvedad de que debido a los avanccs dc la gentica es necesario que, mciante un trabajo conjunto en el que intcrvcngan mdicos, abogados, religiosos, etc., se dctcrmine con exactitud que se cnticnde por conccpcin, sostenemos quc cl artculo 1 dcl Cdigo civil no dcscarta la idca dc una conccpcin uterina y otra extrautcrina y, por tanto, comprende en sus alcanccs al cmbrin quc an no ha sido implantado en la mujcr. Es importante sealar quc agunos postulan la existencia del llamado "precmbrin" o "cmbrin preimplantatorio", distinguiblc (le1 embrin. El "precmbrin", de acucrdo con csc plantcamicnto, dcsigna al vulo fecundado hasta aproximadamcntc catorcc das ms tardc, cuando anida cstablcmcnic cn el intcrior dcl tero. El cmbrin, cn cambio, seala la fase dc formacin de los orglnos quc dura aproximadamente dos mcscs y mcdio ms. En cl caso dcl Cdigo Civil Peruano no hay razn p a n admitir esta distincin rccogida, por ejemplo, por la Lcy Espaola sobrc tcnicas dc rcprotiuccin asistida (artculos 14 a 17), pues el tcxto dcl artculo 1 se rcficrc cn forma genrica a la concepcin, quc constituye el punto de partida dc la vida humana, sin aludir para nada a la ncccsidad dc la implantacin del cmbrin cn la mujer. En cslc ordcn dc idcas, considcramos que el vulo I'ccundado dc un ser humano cs, en s mismo, una vida humana, a pcsar de no haberse producido su implantacin, siendo rc-

tado como pcrsona desde el instante de su conccpcin y, por eso, a partir de ese mismo momento sc 1. d r k n reconocer los dcrcchos de la pcrsona. principalmente el dcrccho de todo ser humano inoccntc a la vida"

41 7annoni. Eduardo, op. cit.. pg. 29.

La discusin plaiitcada por Y~nnoriicst dircciamcntc vinculada con el status jiirdiw del cmbrin. Solucionando csre problema las rcspucstas jurdicas a cada situacin caen por su propio pcso. Al rcspccto rcsultan ilustrativas las pahbras de Vila-Coro para cstablcccr los criterios que pcrmiian difercnciar si hay vida o no cn un cmbrin: "Si se considcra que cst vivo por el hecho de que ticnc la capacidad de multiplicar sus clulas. como en cl caso dcl cmbrin que est cn el laboratorio, o nccesita encontrarse cn un mcdio apto para su siipcrvivcncia, ya qiic cl laboraiorio, por el momcnto, no puede coriscguir quc csa vida llcguc a tCnnino. Existe otro critcrio que cs c1 mantcnido por el docior Ild\vards, quicn junio con cl doctor Stcptoc, consiguicron el nacimicrito por fertilizacin 'in vitro' dcl prirricr scr huinano vivo: la niria Loiiise I%rown. Lste doctor manticnc que se pucdc investigar con cl cinbrin hasta el 14 da dc su vida. que es cuando se desarrolla el tubo ncural con la aparicin de los rganos de los sentidos. Si la pcrsona se considera mucrta cuando dcsaparcccn las funcicmcs ccrcbralcs de los scntidos por qii no pensar que la vida iambitn coinicnza cuando sias aparcccn" (Vila-Coro, op. cit., pig. 65).

probables la investigacin que implique ricbgos para el embrin, la expcrimeniacin quc no tcnga un propsito dircctamcntc terafiutico y la dcsuuccin dc vulos fecundados in vitro.

El Cdigo Penal Pcruano contempla la figura dcl aborto cn el Ttulo 11 del Libro Segundo rcfcrido a los dclitos, entre sus artculos 159 a 164 inclusive. De este modo, regula las figuras dcl auto-aborto, aborto consentido, aborto abusivo, abono teraphtico y aborto prctcrintcncional. Al tipificar cada una de estas figuras coloca como rcquisilo sine qua non para quc se prcscnten el que se practiquen sobre una mujcr. No cabe en este caso, cntonccs, la mcnor duda de que para que cualquiera de esiris figuras dclictivas qucde configurada sc rcqucrir que la inseminacin artificial o la fccundacin exuautcrina ya se haya practicado en la mujcr. En el ltimo caso, dcbcri habcrsc depositado el embrin en el tcro de la mujcr. En cstc ordcn dc ideas, cualquier manipulacin que se efcctc contra el embrin fccundado antcs dc su implantacin y que conduzca a su muerte, no scr pasible de sancin penal porque dicha conducta no encuadra cn ninguno de los tipos pcnalcs cxistcntes en cl ordcnamicnto jurdico pcruano. Ante csta situacin, rcsulta indispcnsablc que sc configurcn nucvas figuras dclictivas. Si al cmbri6n fecundado cxtrautcrinamcntc sc Ic considera como conccbido, es dccir, como sujcto de dcrccho, cs indispcnsablc tipificar un nucvo tipo de "abono" dcl conccbido cxtrautcrinamcntc. En tal caso, la nucva figura dclictiva estara dada, como seala Raffo Magnasco, "por la circunstancia de que cl proccdimicnto cmplcado consista en la fccundacin de 'varios vulos' para lucgo 'clcgir' e implantar cn cl scno matcmo, el cmbrin que dcmosuase 'mayor vitalidad', cs dccir, de acuerdo a las informacioncs quc sobrc la matcria se han dado, sc atiopta un 'mlodo sclcctivo' dcspus de crear conscicntcmcnle, 'varias vidas humanas', cligicndo indiscriininadamcntc la mi? dotada, para proccdcr lucgo a la 'dcslruccin dc l a dcm~"'42~ a.
32 Kafo ,M;ignasco, Osvaldo I'cdro. op. cit., pg. 92

43 Accrca d c la dcstnicciOn d c cmbrioncs, la i n s t ~ c c i ~vaticana n sobrc problemas d c biciiica indica lo siguicnic: "los enibrioncs humanos obtcnidos 'in vitro' son scrcs humanos y sujetos dc dcrcchos: su dignidad y su dcrccho a la vida dchcn ser rcspctados dcsde cl primer inorncnlo de su existencia. Es inusual prwlucir embriones humanos dcsiinndos a ser cxplotaclos como 'material biolgico' disponible. En la prctica habitual de la fecundacin 'in vitro' no se trandicrcn ~ o d o slos embriones al cuerpo de la mujcr, algunos son destruidos. 1.a Iglesia. dcl mismo modo en que condcna cl aborto provocado. prohibc tarnbih actuar contra la vida de estos scrcs humanos. liesiilta obligado dcnuriciar la particular gravedad de la destmccibn voluntaria de los cmbriinics humanos obtcnidos in vitro con el slo objcto de invcstigar. ya se obtengan mcdiante la 'ccundaciri artificial o mcdiante la 'fisin general'. Comportndose de tal modo, el investigador usurpa el lugar dc Dios, y aunque n o sca conscicnlc dc ello, se hace seor dcl d c ~ i i n o ajeno, ya que dctcnnina arbitrariamente a quin permitir vivir y a quin mandar a la muerte, eliminando scres humanos indclcnsos. 1-0s mtodos de obscrvacin o de expcrimcn~acinque causan daos o irnponcn riesgos gravcs y desproporcionados a los embriones obtenidos 'in vitro' son moralmente ilciios por la misma r a z h ...".

En relacin con la cuestin planteada, Vila-Coro scfiala que "lo que hay que concretar es si omitir el acto de facilitar al embrin un medio que haga posible su nacimiento, esa omisin es delictiva. Si es delictiva, tambin lo ser el no proveer de una matriz a todos los doce o catorce embriones fecundados que en un perodo ovulatorio se hayan podido extraer & una mujer independientementede sus debilidades o malformaciones, ya que el punto de partida es considerarlos vivos con derecho a la vida y sin discriminacin, desde el momento de unin de los gametos de sus padres. Esto significara lo contrario a colaborar con la naturaleza, sera ir en contra de sus planes de seleccin y superabundancia de mes t claro que ninguna mujer puede gestar un embarazo de doce vulos que, sin emdios. E bargo, su ovario si puede producir"44.
c)

OTRAS FIGURAS DELICTIVAS POR TIPIFICAR

Dados los avances producidos en la materii, consideramos indispensable contemplar como delitos, entre otras, las siguientes circunstancias: i) El comercio de gametos o embriones.

ii) La inseminacin artificial o la implantacin del vulo fecundado contra la voluntad de la mujer o mediando fraude o engao. iii) La implantacin del vulo fecundado en mujer diferente de la que requiri la utilizacin del sistema de fecundacin in vitro y aport sus garnetos. iv) La experimentacin con embriones no dirigida a lograr el embarazo de la mujcP5.
VI. REGULACION LEGAL DE LA INSEMINACION ARTIF'ICAL Y LA FECUNDACION EXTRAUTERINA. LA EXPERIENCIA EXTRANJERA

Resulta de particular inters mencionar en relacin con este punto el Informe Warnock de Gran Bretaiia de 26 de junio de 1984,que estudia las implicancias morales y cientficas en relacin con la fecundacin extrauterina46. Seala Vila-Coro47que los principios contenidos en este informe son los siguientes:

44 VilaCoro, Mara Dolores, op. cit., pg.

75.

45 Cfr. Gafo, Javier (editor), op. cit., pgs. 136-137.

46 Q informe publicado bajo el ttulo de Report of the Conmmitte of Inquiry into Human Fertilization and Embryology (Informe del Comit de Investigacin sobre fertilizacich Humana y Embnologa), fue redactado entre 1982 y 1984 por diecisis expertos: mdicos. telogos. abogados y catedrticos bap la presidencia de Mary Wamock.

47

Vila-Coro, Mara Dolores. op. cit., pgs. 65 y 66.

"1

.- Se rechaza totalmente la 'maternidad alquilada',es decir, la mujer que se ofrece para desarrollar en su tero durante nueve meses el embrin implantado, ya sea por dinero o por otras razones.

Para evitar problemas de consaguinidad, se debe limitar el nmero de vulos o de semen que puede donar una persona.
La venta de semen, vulos o embriones, ser autorizada nicamente bajo licencia, permaneciendo siempre en el anonimato tanto donantes como receptores. Los hijos de estos donantes sern legtimos de la mujer y del hombre que figurc como padre, sin que tengan los donantes ningn derecho ni debcr respecto a ellos. El caso de la viuda que quiera ser inseminada con semen dcl marido mueno se puede permitir, considerando que el nio debcra ser privado de los derechos sucesorios o de herencia del padre, para disminuir el nmero de inseminaciones. Los bebs nacidos por algunas de las tcnicas autorizadas, ticncn dcrccho en su momento a conocer su origen gentico. Se pucden autorizar expcrimcntoscon embriones fertilizados, siempre que no sobrepasen los catorce das despus de producida la fertilizacin. A partir de cuyo momcnto cstos expcrimcntos se deberan considerar dclito". Muchos pases del mundo estn uaiando de rcgular la inseminacin artificial y la fecundacin extrautcrinapara evitar posibles conflictos lcgalcs o ticos quc pudicran suscitarse en el futuro. Seala Spencer Reiss que "en Gran Bretaa, en julio de 1984, un comit designado por el Gobierno recomend crear una autoridad legal para vigilar y conuolar la aplicacin de la fecundacin in vitro, las donaciones de esperma y vulos, y ouos aspectos de la invcstigacin sobre la fcnilidad. El comit propuso tambin la prohibicin de las agencias de madres sustitutas. En noviembre de 1984, el Estado australiano de Victoria promulg la primera ley gencral sobre la reproduccin artificial. Estipula que sc dcbcn llcvar registros detallados acerca de la verdadcra identidad gcntica del nio, da al ministro de salud la autoridad final para decidir en los casos de embriones 'hurfanos' y prohbc la donacin, la reproduccin ente espccies difcrcntes y la maternidad s u ~ t i t u t a " ~ ~ . En Suecia, esi en vigcncia la Icy de 20 de diciembre de 1984 que rcgula la inscminacin artificial49.

48

Reiss. Spencer, "Concepcin humana artificial: Asombro e inquietud", en: Selcciioncs dcl Rmder's Digesi, Enero, 1986, pg. 33. Cfr. Piga Rivero, Antonio, "Aspectos mdico-legales de la inseminacin artificial", en: El Derccho en las fronteras de la Medicina, Madrid. 1985, pg. 126.

49

En Espaa, ha sido dicada la Icy de 22 dc novicmbrc dc 1988 sobrc tcnicas dc rcproduccin asistida. La misma, de acucrdo con su artculo 1, apartado 1, "rcgula Is kcnicas dc Reproduccin Asistida Humana: la Inseminacin Artificial (IA), la Fecundacin In Vitro (FIV), con Transfcrcncia dc Embrioncs (TE) y la Transferencia Inlratubrica de Gametos (TIC)..."SO. En los Eslados Unidos dc AmCiica, los Estados dc Gcorgia y Oklahoma accplan legalmcntc la inseminacin artificial heterloga con conscntimicnto del mariddl. La Adminisuacin Nacional dc Sanidad de la Repblica de China cn Taiwan ha dccidido cs~tblcccr una scric dc normas cn cste scntid62. En Francia sc ha admitido la inseminacin ,artificial como rnktodo legal <Ic procreacin. El Sccrc~uio dc Estado para la Salud, Edmond Gcrv, anunci cn una confcrcncia dc prcnsa un proyecto dc lcy cn rclacin con los nucvos mCtodos dc rcproduccin y rcrlilizacin artificial; aadi quc, como primcra mcdida, "los Ccntros dc cstudio y conscrvacin de cspcrma o los Centros quc sc dedican a la fecundacin in viuo, dcbcrn tcncr un pcrmiso oficial para podcr scguir funcionando". El Gobicrno pretcndc ante todo alcjar los ricsgos dc consaguinidad y la tcntacidn de manipulacioncs gcnticas. TambiCn dctcrminar quin podr tcncr acccso a cstos nucvos mtodos, si slo parcjas estCriles o m~ijcrcs solteras quc dcscan tcncr un hijd3. The Australian Medical Rcscarch Council (El Conscjo Australino dc Invcsligacioncs Mdicas), ha csiablccido las siguientes dirccuiccs para la fertilizacin in vitroj4:

- El vulo, el cspcrma y cl cmbrin pcrtcncccn a los donadorcs y las instiliicioncs dcbcn rcspctar cn lo posible sus dcscos rcspccto de su uso, almaccnarnicnto y llima voluntad (55).
TambiEn cfse. ABC, Madrid, 4 de scticmbrc de 1986, phg. 6 6 y Vidal Marincz, Jaime, Las nuevas formas de reprtwlurcim humana. Editorial Civitas. S.A.. Madrid, INS, pigs 207-

?OS.
13 texto de la Icy succa dc ?O de diciembre de 1984 puede consultarse en I h J O Yagiic, I:rancisco, op. cit., &s. 32-33. Conitituyc aritcccdciite de la ley, el Informe de la ConiisiOn Especial de Iisiudios dc la 1:ccundacin ln Vitru y la Inseminacin Arficial Ilumanas, publicado por cl Congreso de los I~ipiilailos, Madrid, 1987. Cfse. 7annoni. Eduardo A.. op. cit. pgs. 61 y 62. "Planifican control sobre inseminacin artificial". en: Extra, Lima. 21 de mamo de 1986. Vila-Coro, Mara Dolores. op. cit., pg. 67. Vila-Coro, Mara Dolores, op. cit., pgs. 67 y 68 Itn junio de 1984 se infonn de un a s o inslito: el de unos embriones congelados cxicientcs en el Centro MCdico de la Kcina Victoria en .Melbourne, Austraha, rcsiiltado de una fccundacibn extrau-

- El programa dcbe - Debe existir -

ser aprobado por un

comit 6tico

oficial.

una relacin familiar aceptable56.

Se admite implantar vulos donados.

- No se aceptan las madres "alquiladas" o "sustitutas"57.

tcrina con wlos de una mujer casada con s c m n de un tcrccro. Con pstcrioridad a la fccundacim in vitru, los esposos involucrados, Mano Ros. chileno, y I k a dc Ros. argentina, fallccicron en un a c c i d c n ~de aviacin, habiendo manifcstado cn vida. aparcntcmcntc, su dcsco dc valcrsc del tcro de otra mujcr para la gestacin de los embrioncs, pucs la c s p s a no p d a hacerlo.

A lo expucsto se agrcgaba cl hccho de que cxista un hijo dcl csposo prodiicio dc un matrimonio antcrior. Segn se inform en octubre de 1984, los embrioncs "hurfanos" congelados seran dados n adopcin e implantados para su ulterior desarrollo y nacirnicnto cn cl icro de una mujcr, en contra dcl propsito inicial de dcstniirios, "en vista de que los padres no haban dejado irisiniccioncs al respecto y nadie ms tena dcrccho a dccidir por ellos", segn lo haba recomendado cri scticmbrc de csc mismo ao un cornil6 de expcrtos. Para el cfccto. la Ciinara ~11tadel I>arl:irricniodel Esiado de Victoria, Australia, aprob una ley espccial dcsiinada a rcsolvcr el prohlcriia siircit:ido (Cfse. "En 'adopciiur' darn embriones congelados", en: El Con~crrio, Lima, 23 de ociiibrc de 1984).

56 En Europa se plantcan aaualmcntc casos dc lcsbianas que haccn uso de los mccariismos dc la inscminacin artificial y dc la fccundacibn cxtrauicrina para tcncr hijos. As, piicclc incncion:irsc el caso su~citado en Circcht, IIolanda, donde se discute si un dador de scrncn iicnc dcrccho a quc<l:irsc con cl hijo que naci de una lcsbiana inscminada anificialmcntc que vive con una aniigs dcstlc hacc aos. Scgm la informacibn periodstica, las dos mujcrcs dcci(1icron tcncr un hijo, pira lo ciial opiaron por la inscminacibn artificial a travs de un dador conocido ("Sucvo prohlcina sobrc donacin dc cspcrma" en: El Curncrcio, Lima. 16 de octubrc de 1988). Se prcscnhn tarnbiCn siiuacioncs cn que los dadorcs de scmcn son homosexuales. Es indispensable poner tCrmino a estas pricticas que Icsionan gravcnicnte cl dcrccho de la pcrsona a scr concebida y a nacer en el m;ttrnnonio y del rmtrinionio. 57 En fcbrcro de 1985, los csposos William y Elimbeih Sicm firmaron un "contrato' con la scora Mary Whitchcad, casada y con dos hijos, por el ciial se compromc~icrima eritrcgarlcs d i c ~ mil dlares a cambio de que clla les trajera un hijo al mundo. Con csc objeto, la scora Whiichead fiic iriscminada con cspcrma de William Stcni. 13 27 de m a n o de 1986, hlary Whitchc:id dio a I U L una nia que fue cnircgada das ms tarde a los Stcm. Estos, a su turno. le pagaron la suma acordacla. I h p c r o , con ocasin de una visiia a la nia, la seora Whitchcad se la Ilcv con clla y ticvolvi) cl dincro I'lantcado un proccso judicial con este motivo, la custodia provisional fue concedida a los Stcm en scticmbrc de 1986. La sentencia dicmda por el juez tlarvcy Sorkow de Sucva Jcrscy en abril dc 1987. resolvi que el "contrato" celebrado fue vlido y lcgal. conccdindosc dcfini~ivarncntc la ciistodia de la nia al m:itrimonio Stcm y excluyhdose todos los derechos de la madrc natural sobrc la nia. I a dccisin del Juez fue apelada. El Tribunal Supremo de Sucva Jcrscy, cn fcbrcro dc 1988, rcvoc la decisin antcrior, "anulando el contrato de 10,000 dlares entre los csposos Sicm y \Vhiichead. El Tribunal Siiprcmo de ese I3tado amcncano considera ilegal el alquiler dc madres, pero dcvolvi6 la nia al matrimonio demandante, alegando diversas ramncs por las que los Sicm p<xlr;tn proporcionar un mcjor hogar a la pequca" (Vidal Manncz, Jaime, op. cit., pgs. 184-ISS).
Sobre el mismo asunto puede confrontarse: Amencan Bar Associaiion Joiimal, Thc 1,awycr's rnagazine, vvlumc 73, june, 1987, pgs. 38-39 y 52-56; y Lled Yagiic, I:ran~isco, op. cit., pigs.

162-166. Cuestiones w m o la planteada haccn urgcnte una definicin lcgal sobrc este tipo dc sitiiacioncs.

- Sc prohbe continuar el desarrollo embrionario in vitru

ms all de cuando la im-

planiacin se llcvara a cabo.

- En caso de desacuerdo dc los donantes sobre qu hacer con cl embrin, dcbe decidir la

Institucin.

- El "cloning"58, no mencionado en el Informe Wpnock, se considera inaceptable. No

se hace referencia a la fertilizacin cnue especies.
- Pcrmite invcstigacioncs tcnputicas cn ese campo.

La Sociedad Americana de Fertilidad "ha elaborado un c&iigo tico y unos estndarcs mnimos, para llevar a cabo un programa de fcrtilizacin 'in viuo'. En 1982 slo la considcraba Clicamcntc indicada cn mujcrcs con auscncia o con Icsin irreparable de las uompas dc Falopio. En 1984... sc rcficre a la fcrtilizacin 'in viuo' como una alternativa tica a la infertilidad quc no pucde resolvcrsc por ouas vas. La citada sociedad, quc rcprcscnta a unos 8,000 profcsionalcs dcl c a m p dc la reproduccin,opina que los vulos fecundados sobrantcs no dcbcn dcjarsc desarrollar ms all dc catorcc das, Iras los cualcs, sicmprc con cl conscntimicnto dc la clonantc, sc pucdcn dar, bicn a oua parcja cstril, o bicn congclarlos para su futuro uso, cn principio, por los mismos padrcs"59. El Conscjo dc Europa rcdact un proyccto dc rccomcnthcioncs a raz dcl Simposium inlcrnacional sobrc inscminacin artificial humana cn 197gCfl : "1.- Las prcsentcs reglas sc aplican nicamcntc a la inscminacin artificial de una mujcr con espcnna dc dador annimo. 2.- La inscminnci6n artificial no pucdc scr practicada sino cuando se dan condicioncsapropiadas pwi iwcgurar el bicncstar dcl futuro nio. La inseminacin artificial dcber scr praclicada solamente bajo la responsabilidad dcl mCdico.

3.- El cspcrma dc una pcrsona no dcbc scr utilizado a los fincs de una inscminacin artificial, sin cl conscntimicnto dc aqulla. El conscntimicnto dc la mujcr y, si ella csd casada, el de su marido, cs ncccsario para practicar una inscminacin artificial.

58

Consiste en cxtracr del 6vulo fccundddo cl nclw que cs donde se encuentra el cbdigo gcnCLico y sustituirlo por cl de cualquier otra cilula dcl cucrpo quc lime una dotacin cromosomtica wmplc~a. de tal modo que el nucvo ser engendrado scri i d h i c o al donariie de la clula que sustituye cl nclco del vulo fecundado.

g . 68. 59 Citado por Vila-Coro, Mana Dolores, op. cit., p

hO Citado por Vila-Coro, Mara Dolorcs. op. cit., pgs. 69 y 70

El mdico rcspsnsablc de la inscrninacin artilicial dclx vigilar para que los conscnumicntos dados % . m dc forma explciia.

4.- Un mdico o un cstablccirnicntomdico que rcciban cspcrm humano para inserninacin artificial, deben proccdcr a las invcstigacioncs y cxhnicncs mdicos apropiados, a fin cfc prcvcnir la trasmisin por va del dador dc cnfcrmctliitfcs de cariclcr hcrcd!orio o de afcccioncs contagiosas u otros factorcs peligrosos para la salud dc la mujer o tic1 futuro nio. Dc otra piirtc, cl mdico que proceda a la inscminacin, dcbc alxirtar toda mcdida apropiada, a fin dc cviw un pcligro para la salud de la miljcr y para ia del I'uluro nio. 5.- El mdico y cl pcrso~ial dcl cstablecimicnto mdico quc reciban cspcrma o praclit]ucn del dador y, bi!jo rcla inscrninacin wficial, dcbcn preservar cl sccrcto clc la kfcntidt~d scrva cfc cxigcncias dc la justicia, dc la idcntid:id dc la mil-icr y, si ella csl; casada, dc su marido, as como cl sccrcto sobrc la propia inscrnin;rc.ih artificil. El mkilica no proccdcr a la inseminacin si cst;is condicioncs Iiaccn improba0lc el innn:cniinicnto dcl sccrcto.

6.- La donacin dc cspcrina dcbc scr gratuita. Sin crnbargo, h pCrdida de salariu, as como los gastos de dcsplazamicnlo y otros dcscrnbolsos tiircc~rricntc: causados por fn donacin rlcl cspcrma, pucdcn scr rccmhlsados al dador.
La persona o el organismo pblico o privalo quc ccda cspcrma para inscminacicri artificial, no dchcrlin haccrlo con finalidad lucraiiva.

7.- Cuando la inseminacin artificial ha sido practicatlii con cl conscnlirriienio tici rn;irido, cl nio scr considerado como hijo Icgliino lc la miijcr y tic su marido, y natlic podrli contcsiar la Icgilimidad por el solo hecho de la inscminaci6ri artificiai.
Ningn lazo dc filiacih cntrc el dador y el nico concebido por 13 inseminacin artificial, pucdc scr cstablccido. Ninguna accin coo fin alirncr-itariopodr ser intcntad:i conm cl dador o por Cstc contra el niio". El Cdigo dc Familia de Bolivia en cl scguntio prrafo dc su artculo 187 rclativo al dcsconocimicnto de paternidad, seala lo siguiente: "Sin crnbargo, cl dcsconocimicnto no es admisible si el hijo fue concebido por fccundacih artificial de la m~ijcr, con autori~acin cscrita dcl marido". Por su parte, cl Cdigo dc Familia dc Costa Rica en su ariwlo 672, tcrccr pSrrnfo, rcfcrido a la impugnacin de la parcrnidad, cstablccc: "La inscinin;icin artificial tlc la irii~jcr con scmcn dcl marido, o de un tcrccto con cl conscniimicrito t k anibos crkiyugcs, cquivnldr a la cohabitacin para cfcctos dc filiaci6n y patcniictatf. Dicho tercero nci :!dclukx niign dcrxho ni obligacin inhcrcntcs ri Ltles calid;idcsn. Finalmcntc, la lcy para el Estado de Victoria, Australi, tic 1')X.l coritcmpla q ~ c E c nio nacido dc mujer casada quc I'ucra iiiscminada con cspcrm donado y cuyo esposo hiibicra prcstatlo su conformidad al proccdiinicnto, ser consiticrndo como h i t ) del marido.

VII. CONCLUSION

A lo largo de este ensayo se han planteado algunos de los problemas que surgen como consecuencia de la inseminacin artificial y la fecundacin extrauterina, los que obviamente exigen una toma de posicin. Por ello, acogemos el llamado formulado hace unos aos por Fernindez Sessarego, en el sentido de que debemos meditar, "honda y seriamente, en la impostergable necesidad de que los juristas asuman, cuanto antes y con valenta, la solucin tico-jurdica de los innmeros casos que pueden presentarse como consecuencia de manipulaciones genCucas en el laboratorio y se dctcrmine, en su caso, la licitud o ilicitud de cada una de tales posibles prcticas genticas. No es oportuno ignorar por ms tiempo el problema. Se requiere, con urgencia, valorar licamente estas situaciones a fin dc encauzarlos normalivamentc"6l.

61 Femndez Sessarcgo, Carlos. " l u s embriones de Mclboumc", en: Suplemento Dominid. El Comercio, Lima, 8 de julio dc 1984.

EL CAMBIO DE SEXO Y SU INCIDENCIA EN LAS RELACIONES FAMILIARES

Carlos Fernndez Sessarego

El dcrccho a la idcntidad pcrsonal es uno de los ticrechos fundamcritalcs (Ic la pcrsona humana. Esta especfica situacin jurdica subjetiva friculta al sujcto a scr socialincnlc reconocido tal como "61 es" y, corrclativamcnte, a impuur a los dcms el dcbcr tlc no allcrar la proyeccin comunitaria tlc su pcrsonalidatl. La idcntidati pcrsonal cs la "niancra tlc ser" como la pcrsona se realiza cn socictlad. con sus :iiribiitos y tlcfcctos, con sus caractersticas y aspiraciones, con su bagaje cultur;il c ideolgico. ES cI dcrccho que ticnc todo sujeto a "ser l mismo". La idcntidad personal, pcsc a scr unitaria, prescnia dos vcrticntes. La cs~tica, que cn principio es inmutable, tiene que ver con los signos tlistintivos dc la pcrsona, con su nombre, su imagcn, su estado civil, su edad y fccha dc nacirnicnto. A clla sc Ic conoce, corricntcmcntc, bajo la cxpresih de "it!cntificaciGn". La idcntidad dinmica, rccicntcmcntc tratada por un sector de la doctrina y la jurisprudencia comparadas, es la que se reficre, cn cambio, al dcsplicguc tcmporal y fluido de la pcrsonalidad. Ella est constituida por los atributos y cmctcrsticas dc cada pcrsona, dcsdc los ticos y rcligiosos hasta los polticos y p-ofcsionalcs. La identidad sexual, considerada como uno de los aspectos ms importantes y complcjos comprendidos dcnvo de la idcntictad pcrsorial, se halla cn cstrccha conexin con una pluralidad de derechos, coino son aqiicllos atincntcs al libre desarrollo de la pcrsonali(!ad, a la tutela tic la salud, a la proteccin de la intcgridad sicosoinitica y con cl que sc contrae a los actos dc disposicin del propio cucrpo. La discusin que sc plmtca cn torno a la idcntidad sexual ticnc, adems un punto dc partida previo, un csqucina prcliininar, cl mismo que consiste cn prccisar cmo cs qiic se constiluyc y dctcnnina cl scxo dc una pcrsona.
A diferencia de lo quc acontece con la literatura cientfica sobre cl tema, quc cs rcl;iti-

vamcnte profusa, se advierte un cicrto dcsintcrs de parte de la cicncia jurdica por af'rontar, desde su perspectiva, cl problema referente al cambio de scxo. Son escasos los autores que tratan de este delicado asunto, de profundo contenido humano, no obstante que, como sagazmente apunta Perlingieri, no es ni conveniente ni proficuo eludirlol. Es obvio que el inters por este asunto se acenta en aquellas sociedadcs donde l adquicre caractcrcs dc cierta consideracin, al punto de convertirse en un problema social quc el dcrecho no pucde soslayar. Si bien no es amplia ni rica la doctrina jurdica sobre el particular, es posible comprobar que la temtica no ha sido ajena para el "derecho vivo", es decir, para la jurisprudencia comparada. En efecto, ha correspondido a los jueccs, a falta de disposicioncs lcgalcs al respecto, resolver cuestiones relativas a tan espccial y controvertida problcmltica.
2. El sexo como problema mdico-legal

2.1. Distincin entre gnero y sexo

Una primen precisin, que es til efectuar cuando se aborda la cuestin relativa al sexo, es aquella que se refiere al deslinde, bastante comn, que cfccta la docuina ms atcnta y sensible entre los trminos "sexo" y "gtnero". Esta distincin se sita dcnvo dc una perspectiva que considera al sexo como un hecho complejo, cn cl que confluyen c intcractlan divcrsos elcmcntos. Los especialistas suclcn mcncionar un conjunto dc factores como son, en sntesis, aquellos de orden biolgico, de carctcr sicolgico o de natur;ilezajurdicosocial.
A partir de una visin en la cual dichos elcmcntos se prcscntan csucchamcntc interconcctados, se suele reservar la expresin "scxo" para refcrirse a sus connotaciones anatmicas y fisiolgicas, mientras que al trmino "g6ncro" se le otorga un contcnido conccptualmente ms extenso, dentro del cual se comprende "todo aqucllo que de innato y de adquirido se cncucntra cn la sexualidad humana y, sobre todo, el momento sicolgico y cultural"2.

Una dtcrior distincin, mencionada por los especialistas, es la que conuripone aqucllo que es estrictamentede orden "genital" frcntc a lo que se concrcta con la cxprcsin "sexualid a d . Dentro dcl primer aspecto se alude a la anatoma funcional del aparato genital, micntras que a la "sexualidad se le atribuye un ms vasto contenido en tanto comprende "todas las manifestaciones del instinto sexual y todas las normas sociales, jurdicas y religiosas que lo regulan y castigad"'.

Pictro Pcrlingien, Note lntroduttive ai problcmi giuridici del mutamento di sesso en P. D'Addino Scrravalle, P. Perlmgien y P. Stanzione, Problemi giuridici del transessualismo, E.S.I., Npoles, 1981, p. 40. Pasqualc StanUone, Premessa ad uno studio giuridico del transessualismo, en: Ob. cit., p. 15.

2
3

R P e l l e g ~ i voz . Sessualith en Novissimo digesto italiano", XVD, TUM. 1970. p. 234

Mientras que lo genital sc agota cn el mbito dc lo biolgico, la sexualidrid, a ms de abarcarlo, "tiene interferencias con mltiples rganos, con funcionesextraordinariamentediversas dentro de ellos, con varias disciplinas mUicas4. 2.2. Diversas posiciones en cuanto a la determinacin del sexo En doctrina se enfrentan diversas posiciones, fcilmente identificables,en lo tocante a la constitucin y determinacin del sexo personal. Un sector de la misma considera como criterio prevalente -y hasta exclusivo- para conocer el sexo de la persona, aquel que est dado por la morfologa de los rganos gcnitalcs cxtcriorcs del sujeto, es decir, por la apariencia fsica. Se trata, en cstc caso, dcl scxo originario o biolgico, el mismo que coincide con el que aparece inscrito en el rcgistm del estado civil. Para los que propugnan esta solucin, el sexo se constituye en un clcmcnto inmutable, en una condicin inmoificablc del sujeto, que se adquicre por el hecho del nacimiento. Esta posicin, que privilegia el demento objetivo, se sustenta tambin en razones de seguridad y certeza jurdicas, las mismas que, segn se precisa, deben prcsidir las relaciones de la vida social cn cuanto al scxo de las personas. El planteamiento antcrior tiene as, como supuesto bsico, el hecho de la inmuubilidad del sexo originario y la consiguicnte ineficacia e ilegitimidad de las tcrapias mdicas o intervenciones quirrgicas tcndicntcs a obtcncr cicrtas modificaciones dcl aparato gcnital externo para adccuarlo a las exigencias sicosocialcs de una dctcrminada pcrsona, varn o mujer, a la que se conoce y dcnomina como "transcxual"5. Con cargo a retomar sobre el particular, es del caso adelantar que el llamado mnscxual, desde una pcrspcctiva mdico-lcgal, es el sujeto "que siente, como algo que no le es propio, cl scxo que le ha sido rcgistralmente asignado". Por ello considera que el scxo con el cual naci es "un crror dc la naturaleza", por lo que "no slo se comporta y se viste como un individuo del sexo opucsto sino que, sobre todo, tiene como mxima aspiracin aquclla de podcr adecuar, a cualquier costo, la propia estructura anatmica a la del scxo que sicntc como propio y vcrdadcr~mcnte suyo"6. El sexo, para la posicin antcs bosquejada, es aqul con cl que se nace y que no es da4
5

Cfr. voz Sgsualii, aludida en nota 3.

No encontramos esta voz en el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola cn su edicin de 1970. Se discute en tomo a quin correspondi acuar la expresin "transexualismo" para definir un estado mtersexuai. Como anota Sianzione (nota 31, ob. cit. en p. 23) 11. Bcnjamin (11 fenomeno transessuale. uad. al italiano, Roma, 1968) reivindica la creacin de dicho trmino. mientras que otms autores se lo adjudican a D.O. Cauldwell. Para una bibliografa sobre el tema cfr. Sunzione. ob. cit., nota 25 en p. 22. Para una breve nota sobre la evolucin histrica del problema cfr. G s i m o Lor y Paolo Martini. Aspetti rnedico-legal del transessualismo, Giuffr. .Miln, 1984, p. 17 y sgu. Esta definicin corresponde a los mdicos-legales C. Schwarcnberg y T.L Schwarzcnberg, Spunti mcdico-legal in tema di volontaria modifiaione del caratter i sessuali stcrni e di psicosessualit6 en Diritto di farniglir, 1973, p. 564 y sgts.)

blc carnhiar, corno c s ~dicho, i en ba.w a iraiarnicritos nrCtiico-cluirrgicos dc cu:iiquicr gcncro. Esta propuesta signilica asumir un punto dc vista esttico y unilateral dc la sexualidad, dcniro dc la cual sc privilegia lo csuictarricntc dc ordcn "gcnilal", criicridintlosc csia cxprcsin con 13 connotacin cliir Ics hcinos atribuido antcriorincntc. Dc acucrdo con cstc plantcarnicnto, io nico posibic y lkib cn ci caso de un transcxuai sera ci someterlo a u n trntainici-itomidico-sciuicci qiic x a indicado >l ncccsario para obtcricr 111ul'irrnacin dc su nico sexo, quc no cs otro quc el originario adquirido por cl hccho dctcrrniriantc del nacimiento. Dcniro ric la posiciin aritcs cxpucsia, lo tlccisivo consislira cii adoptar oportunamentc 13s mcdit1:is prcvcntivas y dc rchabiiiixicn quc fucran indispcnsahlcs a fin dc lograr la afirmacin dcl scxo biol6gico, cs decir, de aqul con cl cual sc naci. Para los cliic sosticncn cstc punto tic vista, ci problcma dcl llamado "uanscxualismo" rcsiilta ser, a menudo, cl rcsultantc de fact.orcs sicolgicos, ambicnta!cs o educativos, o cl producto c!c su coiiibinacin. En csta situacin cl pacicnw dchc scr tratado hormonalincntc o mcdinntc una udccuatia sicotcrapia dcstinacla a apoyar su propia identidad scxual cpc es aquella dc carcter biol6gico-rcgisiral. En aciitud antagnica a la prcccdcnicnicntc csbozada sc sitan qiiincs, contrariarncnic a lo cxprcsado, postulan quc cl scxo no cs slo una cxprcsin piiraincntc biol(,gica, soriiltica, fundado nicaincnlc cn una mci-a qwicricia Isica, sino quc 61 conijwrta lamhiCn una dimensin sicolgica, un civl-tocomporlamicnu) social, un scntiniicnlo profundo dc la pcrsona que consistc cn "scntirsc" y cstar "convcncida" de Ixrtcncccr a un scxo diverso tfc aqucl quc la natiiralcza crrncrimcntc Ic asign. Los iiutorcs quc :idhieren a csta posicin consideran quc e! scxo n o cs un Factor inrnuinblc ctc la personalidati sino qiic, p r el contrririo, su caracterstica cs la tlc prcscnilirsc corno un clcincnio dinimico. El sexo, para cstc scctor tic la docuina. no cs sclo una cxprcsin fsica, una dctcrrnin:ida configuracin somltica. sino que taiiibin, y Ciind~iiiicnt:ilrncntc, consisic cn una actii!iii sicolgica, en un scntiinicnto, cn iiiia opcin personal. En base sc prcionixa la libcrtad del si~jcio p:irli vivir scgin el sexo que concia c s ~ plantcarnicn~o, c lia con su i1a:iciida inriinacitjn sicosointica, con aqiicl con cl cluc sc sicntc cxisicncialmcnte idcnlificado. En consccucncia, rlcniro dc csios pan.nictros, la adccuacicn de los caracteres y dcscnblc, por lo qiic dcgcnitalcs cstcrnos al seso "scntitlo y vivido" cs un hccho poxil~lc bcra ser tcnido como liciio, cn tanlo se origina en un 3 C l O dc librc decisin dcl siijcto, icni2ndo.x sicmprc en cucnta el inters de los tcrccros.

Dc !o cxpucsto cn los plrsalos prcccdcntcs sc dcdiicc quc, a csur a lo opinado por los especi;ilistas, cl scxo es, ric suyo, un asunto complcjo dcntro dc la rica e imprcticcihlc pcrsonalidad humana, el inisrno que, consigiiientcrncntc, no sc agota dcntro clc un sirnplc y unilaicral tra~imicnto dcl problcnia. El scxo, o ms prccisamcntc cl genero, sc prcscnu como un hccho cn cl cual se integran e intcractlian divcrsos clcincn~os csucchairicntc vinculados cn un delicado cngrnriqjc, del quc an queda mucho por dcscifrau. Es as que, en sntcsis, al lado dcl fxtor rcprcscntadc por lo biolgico dcbcn tcncrsc cn considcracicn otro?

clcnicritos como son aqucllos cons~itiiidos por la vcnicnte skolgica y por el pcrl'il jurdico-social. Los especialistas, por cllo, suclcn discurrir cn torno al sexo morfolgico, al cromosinico. al gonrdico7,al gcnCtico, nl sicoli?gico,al social, al jurdico. Las ms rccicntcs invcstig;icioncs cientficas, de las cualcs sc espera an mayores y mis profundos desarrollos no obsiantc los cvidcntcs progresos obtenidos en la rnatcrin, han permitido tornarconcicncia dc la complejidad dc todo cuanto se relaciona can la constitucin y tictcrminacin del gnero y con todo lo atincntc a la sexualidad cn gcncral. El problcina sc accnta cuando sc prctcndc scalar, dcnlro de los indicados clcmcntos quc coniponcn cl scxo. aclul que podra scr prcvalentc, y hasta dctcrminantc, en lo quc concicrnc a su coniti tucin.

y lo avala cl scntitio comn, la armoniosa conjuncin Como sc seala cn la doc~iria, y concortlancia de tan variados clcnicnlos rcsulta scr prcsupucsto o condicin indispcnsablc para cl sano equilibrio scxual dcl sujeto. Ello dcpcnde, cn ltima inslancia. dc una constante y normal convcrgcncia tic tales factorcs constitutivos del scxo, ya que un dcsigiial dcsarrollo dc los mismos originara situaciones que sc alejaran de lo que podra cstin-iarscco-. nio un cstlitio scxual c:ircntc de anomalas.
Lo itical cn cstc caso, como apuntm los cxpcrica, es la pcrmancntc y equilibrada asociacin dc dichos clcmcntos, dentro dc una dclicacia y annoniosa integracin cri la quc cada uno tic cllos cumple su propio rol. Los problemas cri torno a la inccrliduinbrc cn cuanto a la itlcntidrid scxual surgen cuando sc maiiificstli una aiiscncia de armonia entre los varios pcrl'ilcs qiic definen intcgnilmcntc al scxo. Es as qiic una clocucntc disociacin cntre cl Lic.tor biolgico y cl sicolgico-socialgenera una situacin cn la que se advicrte una scria pcriurbacitin dc la personalidad que aiorincriia al siijsro y quc dcbcria scr trat:tila y corregida del modo m& aticci~ado.
Los clcmcntos antcs cit:idos, constitutivos dcl scxo, no son cstablcs, por lo quc tlcbcra dcscariarsc, scgn calil'icatfasopiniones, una coriccpcin estlica o ininutrible dc 1 3 sc-

xualidrid. Como bien lo sabcinos, la. pcrsorialitl:id se cncucnlra en pcrmancntc cvoluciijn. El scr huinmo, a difcrcncia tic las cosas, no cs algo acabado, tcrmiriatio, coinpxto. La vida hiiriiana es un constante c ininterrumpido quchriccr, u n fluido discurrir enti-c cl inxantc dc la conccpciri, qiic cs el coinicnzo dc la vida, y cl de la mucrtc, quc cs cl fin dc I:i cxistcncia. En concordancia con lo cxprcsritio por Pcrlingicri, cabe sostcncr quc cxsccc tlc valiiic la pcrson;i. cpc sc dcz la posicin qiic consiticra il gCncro como un clcincnto ini~iut~l?lc adquiere jurdicamente y para sicmprc con la inscripcin en c rcgistro del cstiido civil8. La prcscncia dc una rnultiplicidxi dc clcmcnios qiic concurren a 13 conformacin dcl gincro y quc constituyen la scxualidxi, piicdcri gcncrlu discortlanciris cntrc alguno o algunos tic cllos. Esta indcscablc hiptesis, quc I:imcntihlcn~cntc sc prcscnta cn la rcalidnd cocxistcncial, nos coloca en la diicil coyuntura tlc inquirir, tanto cn cl plano mCdico coino
7

l a g h a d a cs la glmiula pr~rJuctocide garncios masculinos o fcrncninos

P. I'crlingicn, oh. cit, p. 38.

en el jurdico y en el de la vida de relacin social, sobre cul de los indicados elementos conformantes del gnero es el que prevalecera para el efecto de la determinacin del sexo de la persona. La solucin del problema planteado no es un asunto pacfico si se le enfoca desde una perspectiva mdico-cientfica. No lo es tampoco si nos situamos en la sensible dimensin de lo jurdico. Para el derecho, y en relacin con una determinada finalidad,no es slo relevante, como apunta Perlingieri, el sexo sicolgico-social o aquel de caracter biolgico, sino que no deben descartarse todos y cada uno de los perfiles que concurren a la delicada definicin de lo que constituye el gnero al cual se adscribe la persona. Es decir que, para una particular finalidad, alguno de ellos puede tener ocasionalmente una mayor relevancia para el derecho. No obstante, es conveniente advertir que es opinin prevaleciente la que estima que "para la mayor parte de las hiptesis es el perfil sicolgico, an ms que el estructural y el biolgico, el que prevalece como criterio calificante en dicha disciplina"9. 2.4. Alcances del cambio de sexo Como se ha expresado en precedencia, el denominado cambio de sexo es un tema que ha sido y sigue siendo objeto de discusin. La pregunta sobre la posibilidad y alcances mdicos y jurdicos de dicha mutacin merece el intento de formular una respuesta a nivel del actual desarrollo de la investigacin cientfica. El cambio de .sexo, en sentido amplio, es decir, entendido como gnero (supra 2.1), constituye un fenmeno histrico-social, por el cual determinadas personas, que nacen con las caractersticas biolgicas que la ubican normalmente dentro de un sexo, pretendan y logren la adecuacin quirrgica de sus genitales exteriores al sexo que sienten como propio. Nos hemos referido brevemente al transexual que, no obstante pertenecer biolgicamente y desde su nacimiento a un sexo, con el que aparece inscrito en el registro del estado civil, siente y vive como si fuera del sexo opuesto. En el caso propuesto, con la ayuda de la ciruga, el transexual consigue superar la disociacin existente entre su configuracin biolgica, de un lado, y su perfil sico-social, dcl otro. De este modo se produce, en un sentido amplio y para los efectos de la realizacin personal del uansexual, el fenmeno que se designa latamente como "cambio de sexo". Si nos colocamos en una posicin rigurosa debemos reconocer que, a pesar de la inclinacin sicolgica manifestada por el sujeto y de su efectivo comportamiento como el de una persona perteneciente al sexo opuesto al registral, la intervencin quirrgica a la que se somete el transexual como un medio de liberacin, comporta slo la adecuacin de los caracteres sexuales externos del sujeto al sexo sentido y, por tal, deseado. En otros trminos, la operacin demoledora y reconstructiva del aparato genital

Perlingien, ob. cit., p. 42.

externo, tendiente a aproximar lo ms posible al sujeto al sexo existencdmente vivido, no significa un cambio radical de su estructura biolgica. La intervencin quirrgica no logra modificar la conformacin gentica y cromosmica del sujeto, las que se mantienen inalterables despus de practicada la citada operacin. En sntesis, y desde este estricto punto de vista, los resultados satisfactoriosde la citada intervencin quirrgica autorizara a refcruse tan slo a lo que podra designarse como un simulacro en cuanto al cambio biolgico del sexo de la persona, sin que ello represente, en esta dimensin, la real y total adquisicin de un "nucvo" sexo. En todo caso, dicha operacin lograra el objetivo propuesto de eliminar una disociacin que repercuta, de modo grave, en el nivel sicosocial del sujeto. Lo exprcsado en el plurafo antcnor se refleja claramente en el texto de la ley alcmana de 1980 sobre la matcria. Esta ley, a la que nos refererimos en su lugar (infra 13), considera en su artculo 8 que uno de los presupuestos para el cambio de sexo es el que cl sujeto se somela a una "operacin quirrgica de sus auibutos scxuales externos, con la cual se alcance una clara aproximacin al cuadro morfolgico del otro sexo". Como se aprecia del texto antes glosado, de lo que se uara realmente es de adecuar, lo ms posible, la aparicncia de los genitalcs cxtemos al sexo cfcctivamcnte sentido y vivido por el sujeto. Lo manifestado en prrafos preccdentcs cn cuanto a los alcances de la expresin "cambio de sexo" como rcsultiido de una intcrvencin quirrgica deinoluiora-reconstructiva, suscita discusin y encontradas opiniones. Pcro, al coincidir con Stanzione, somos del parecer que, a la altura dcl actual desarrollo cientfico en cuanto a la cuestin atincntc a los rcsultados de dichas opcracioncs, es prcfcrible abstenerse dc emitir un juicio global y gen& rico. Es prudcntc, cn todo caso, limitlirsc a seguir el desarrollo tiel proccso que sc opcra cn cada caso, de modo singularlo. 'Ica no comComo seala cl propio Stanzione, la prctica de la citada opcracin quinrb' porta, bajo el aspecto gcntico, la prcscncia de nuevos elcmcntos cn la situacin originaria del sujeto. Es decir que, en sentido estricto, bajo cl perfil gentico, el varn no deja de scr hombre ni la mujr de scr tal. La castracitin o la cstcrilizacin quc, en cuanto opcracioncs dcmoledoras,pueden prac~icarse cn cl paciente y las vanantcs morfolgicasquc se introduzcan en los rganos gcnitalcs exteriores no comportan, pese a su gravedad, un cambio a nivel gondicol l.

La intervencin quirrgica que se opcra en el transcxual tienc como finalidad la de privilegiar, si se admite la opcin dcl cambio de scxo, el factor sico-social sobre el biolgico. Su pretensin cs, como se ha rcpctitlo, superar la disociacin cxistcntc entrc el scxo biolgico y el scxo sicolgico y social. La transformacin o cambio scxual sc produce, cuando se trata de un verdacicro transcxual, para adecuar su apariencia gcnital exterior a la del sexo sentido y vivido en su cotidiana dimensin coexistencial.

10

P . Stanzione, ob.

cit., p. 33.

11 Id., p. 34.

De lo hasta aqu cxpucsto resulta que cl denominado "cambio de sexo" supone, de una parle, una adcciiaciri morfolgica para destruir una dis~xiacin entre el sexo biolgico y el sico-social y, de la otra, para operar una modificacih de carclcr jurdico que lime que vcr con cl gnero y el prcnornbre anotados cn los registros dcl estado civil. No todos los autores que admiten la posibilidad jurdica de permitir un cambio de sexo coinciden, sin embargo, en lo que concierne al proccdimicnto que debera seguirse para obtener dicha finalidad. Para una significativa minora, bastara para el efecto la libre y arbitraria dcclarxin dcl sujeto, en base a sus propias vivencias, sin mayor formalidad o condiciones. Otros, en cambio, exigen que para t.al mutacin cxism ya sca una previa a u t c rizacin adminisuatim. como es cl caso de Austria y Dinamarcri, o una scntcncia judicial como acontece cn Suiza. Finalnlente, cl sector niayoritario considera necesaria la vigencia de un especfico dispositivo lcgal que fije los rcquisitos y las garantas pertincntcs. Ello ya ocurre, con mayor o mcnor acierto, en Suecia, Alemania Fcdcral e I~alia. En igual situacin se cncucntrari algunos Estados dc Norte AniCrica, como Arizona, California, Louisiana, Illinois, Ncw York. algunas provincias del Canati5 y Sud Africa, hasta donde alcanza nuestra informacin.

2.5. Licitud de 1% intcrvcncioncs quirrgicas destinadas a afirmar el sexo originario

Ms a116 dcl cicbaic bosquejado cri torno a la admisibilidadjurdica dcl cambio de sexo y al proccdimicnto que dcbcra scguirse para cl efecto, nadie discute, a nivel de la doctrina, lapcrtinencia y licirud dc las opcracioncs quirtrgicas quc se dirigen a coadyuvar en la definicin de un caso dc arnl~igucdad en cuanto a los cafiictcrcs scxualcs cxtcmos de la pcrsona. Ello suclc aconlcccr una vcz quc, por un proceso de evolucin naturiil, rcsulta posible precisar, en alguna mcditla y a travs de dctcxminadas manifcstacioncs, cl sexo que corresponde a la pcrsona. En la tiipdc,sis antes scalada no se irau, por cierto, cic un crirrhio de scxo, a la manera y dentro dc los alcances perfilados con antcrioridrid, sino que, por el contrario, el objetivo perseguido cs el tlc contribuir, mcctianic cl apoyo dc la ciruga, a afirmar el scxo dc la persona iina vez que, por cl trmscurso dcl tiempo, se ha logrado una cieru precisin scxuall2. Igual cosa p<xlrascdecir de las opcracioncs tlcstinadas a corrcgir malformaciones de los geniulcs cxtcnorcs, situaci6ri que est cxprcsamcnte corttcmplada en la Icy sueca (infra 12). En los medios cicntficos se seala que, muchas inccrtitiumbrcs y esfucr~os interprctativos en tomo a la problemtica dcl unscxualismo podran ser rpidamente superados si se confirmase, a plenitud, un reciente dcscubrimicnto de la ciencia mdica. SI: trata de una prueba biolgica y objctiva que parte de la inclividualizxin dcl llamado antgcno H-Y, que es compncnte glicoprotcico de la mcmbrana dc la ctlula masculinal3.
12 Sobre este lema n c s renii~irnosal purw 3
13
Salvame I'atti y Michacl Padua, 1986. p. 14.

R. WIII. ,Mutamento di scsw e tutela della pcrsona, Ccdam,

Las mujeres, en relacin al citado antlgcno H-Y, dan resultados negativos. Algunos investigadores alcmancs, como scnlan Palli y Will, han comprobado que casi la totalidad de los vansexuales hombre-mujer no posccn, como scra de esperar, el mencionado antgcno, lo que si acontece miandode dc los transcxualcs niujcr-varn. Si los resuliados dc csLas investigaciones confirmasen su exactitud, rcsultira cvidcnte que el elemenio squico del transexual, opuesto al somtico, contara con la posibilidad de ser verificado cn el pla3 discurdancia cntre las caractcrsticas cxterno objetivo a travs de la comprobacin "de 1 c A mtgcno H-Y: cs dccir, de una discordrincia nas de un sexo y la'presencia (o auicncia) d cntre clcmentos fsicos"l4.

3. El fenhmeno del "transexualisnio" y su rele~anciajurdica

3.1. El transcxualismo como fcnmcrio stxial

Es innegable, al margcn dc toda discusin terica sc;hrc cl dcnorninado cambio dc scxo y a sus posihilidadcs y rcsuliados, la prcscncia en la rcrili<!adsocial dcl lcnrneno dcsignado con la cxprcsin "transcxualisnio"lj. Esic LCrriiino ha sido rccicn~cincnteaciiatlo a nivcl cientfico, no obstante que cl snriromc cs conocido dcsiie antiguo. Exisicn ~csrimonios de esta inversin sico-scxual que sc rcinontan :i la Epoca cllsicx No cs, pc;r unto. una manifestacin de los tiempos que corrcn ni es tampoco una cxprcsilin cxcluiva dc nucslra cultura, por lo quc dcbc scr cxaniiruda en su real pcrspcctiva histrica*(3. El fcnmcno dcl ~ranscxualisrno alc:in~anotoriedad a parlir dcl famoso caso tic "Ctiristinc" Jorgcnscn, cl mismo quc incrcci iina amplia e inusual divulgaci6n a travfs de los medios dc coiiiuiii.xin del niundo cntcro". Ello fue cxplicablc, cn su mcxricnio, por tr,itiusc dc la primcra intencnciri quirrgica conocida tic "conversin" que, practicxia a cnrnienzos dc la dcada tic los cincucritri, fue descrita con miiiuciosidxJ cicnlfica cn las rcvistas cspccializahs dc la poca. Al transcxualismosc Ic dcscribc como una siiuacin ex istcncial que se dcsplicga cn la diincnsi6n inicrsubjctiva y que, cn consccucncia, no puctic \cr ajeno a una wlorricitin Ctica y jurdica. Compctc al dcrccho definir si. en cl caso dcl carnbio de scxo, nos cnconicrmos frcntc a un fcnmcno social que, cn principio, dcberia s ~ . pcnniiido r o prohibido. SI sc opiasc por la primcra alternativa ifcbcr6n prccisarsc las rcglus de conducta quc arrnoniccri el i~itcrs pcrsonal con el intcr2s social, cspcciaimcntc con los quc radican cn el 51iibitotlc la familia. Es sta, sin duda, una problemtica compleja en la que cstlri coinproinctiti;~~ diversas disciplinas dc lo humano, como la tica, la i'ilosofa, la simloga, !a sociologri, la antropologla, el dcrccho, cntrc otras.

14
15
16

Patti y Will, ub cit., p. 15. Nos ~ t n i t i m o s a la nora uiienor 5.

P. Stan7,ionc, oh. cit., pp. 20 y 21.

Lnr y Martini, oh. cit., p. 22.

!7

3.2. El sndrome dcl ~ansexualismo

El transexualismo, como sefiala Ramacci, es una cuestin que se halla en una situacin fronteriza, de penumbra, en la que se "comprende y confunde, a menudo dramticamente, normalidad y desviacin, apariencia orgnica e inclinacin squica, vida individual y vida de relacin, sexo como identificacin y sexo como prisin"l7. Es un problema de frontera entre lo conocido y lo descmocido, donde se confrontan opuestas ideologas y diversas jerarquas de valorcs. El transexual representa emblemticamente "la patologa de lo incierto, del sexualmcnle inclasificable". El transexualismo se suele considerar como un sndrome caracterizado por el hecho de que una persona, que desde un punto de vista genolpico y fenotpico es clasificada dentro de un determinado sexo, tiene conciencia de ser del sexo opuesto. 0, mejor dicho, de vivir a la manera en que lo hacen los sujetos del gdnero contrario. El uansexual tiene un profundo sentimiento de pertenecer al "otro" sexo, no obstante ser una persona normal desde una pcrspcctiva gcntica y morfolgica. Ella, sin embargo, esl poseda de una inconuolada aspiracin a modificar quirrgicamente su propio sexo somtico - q u e le resulta intolerable-, para el efecto de obtencr el reconocimientojurdico de tal transformacinfg. El uansexual es el sujeto en el que se aprecia un elocuente y definido conuaste entre el elemento fsico, es decir, sus caractersticas scxualcs exteriores, y aqucl de naturaleza squica. Ello conduce al uansexual a una angustiosa y afanosa bsqueda de una correspondencia entre su apariencia fsica,que considera como "un malfico error de la natunlcza", y sus comportamientos, hbitos, gestos, vestidos, ademanes y actitudes, en gcneral, que son propios del sexo que realmente "siente", que hondamente vivencia en la cotidianidad. Esta manifiesta tendencia, destinada a lograr su propia identidad sexual, a "ser uno mismo", lleva a los uanscxuales, movidos por una constante desesperacin, a someterse a intervenciones quirrgicas de sus genitales externos, que le son mortificantes e insoportables, para costumbres de vida. "sustituirlos" por los que corresponden a su estado sicolgico y a su% En sintess, y tal como lo resume Stanzione, al nivel del estado actual de las investigaciones cientficas en la materia, existen dos claros sntomas que denotan la presencia de un uansexual. El primero de ellos es el sentimiento, difuso y profundo, de pertenecer al sexo opuesto a aqul que, desde el nacimiento, le asign la naturaleza, y cuyas caractensticas biolgicas son evidentes y normales. El segundo sntoma es el de poscer un invencible deseo de canibiar de sexo dentro de las posibilidades de la ciencia y para los cfectos de que se le reconozca jurdicamente un "nuevo estado". En lo que concierne al primero de tales sntomas anteriormente enumerados, el tran-

18

Fabrizio Ramacci, en la kaciitazione del libro de Lor y MarUni, cit., p 3.

19 Patti y Wiii, ob. cit, p. 129 y P. Stanuone. ob. cit.. p. 12.

sexual siente realmente y esr racionalmente convencido de ser "vctima de un trgico error de la naturaleza que ha operado una fractura entre la sique y la realidad corporal"20. Este anormal dualismo se manifiesta desde la infancia y se traduce a travs del comportamiento del nifio o de la nifia, de su aficin a los juegos del sexo contrario al biolgico, mediante las amistades que frecuenta, en relacin con sus ademanes, gestos, preferencias, modos de caminar y expresarse. Sus rcacciones son, en general, aquellas propias del sexo opucsto al regisual. Con el arribo de la pubertad y de la adolescencia el transexual adquiere mayor conciencia de su anormalidad y el conflicto interior se agudiza. Se trata, como anota Stanzione, de un doble conflicto, de los cuales el primero ticne como mbito el propio mundo interior de la persona. El transexual "siente disgusto por sus rganos gcnitalcs y por los otros atributos fsicos de un sexo que no lo sicntc como propio", as como es tambin vctima de una laceracin somtica y squica que absorbe y compromete cada uno de los aspectos de su vida2l . El segundo de dichos conflictos sc despliega en el mundo de la intcrsubjetividad y esl representado por el enfrentamiento dc! transexual con la curiosidad de los terceros o por la abierta hostilidad proveniente del ambicnte en el que descnvuclve sus actividades. La actitud comunitaria que, frecuentemente es de rechazo y de marginacin, sude afectar a! transexual el que se encierra en s mismo, se aisla, se incomunica y hace uso de una vestimenta con la cual trata de ocultar su indescada realidad biolgica. El proceso del ~ransexual no se dcticne, sin cmbargo, en el fcnmcno conocido b ~ j o la expresin de "travestimento"22 sino que, al tener palcncia de la "precariedad y de la insatisfaccin de tal procedimiento", espera y busca una transformacin ms radical concorde con su honda conviccin pcrsonal. Es este el instante cn quc cl uansexual recurre al mdico a fin de someterse a la tcrapia hormonal y a la intcrvcncin quirrgica destinada a o b tener una "conversin"que es apreciada por el sujcto como una autintica liberacin. La intervencin quirrgica suele ser, de este modo, el nico recurso efectivo con que cuenta el "verdadero" transexual para superar sus conflictos ticos, religiosos, sicolgicos y sociales23. La aspiracin final dcl transexua! es el que se le reconozca jurdicamente en su nuevo estado en cuanto a su gnero y lograr el consiguiente cambio de sexo y de prenombre en el registro del estado civil. Los sntomas del aulntico transexual son conocidos y no trata de ocultar!os o disimularlos a partir de una toma de conciencia de su conflictiva situacin, la que constituye

20 P. Stanzione. ob. cit, p.

21 Id., p.

24.

24.

22 Id, p. 25.

23 Id., p. 25.

su &ania vivencial. Si los sntomas y el proceso a quc csLa somcticio ci triuiscxual son mnnillcstos, no ocurre otro tanto trathdose de la causa o las causas quc originan cl transcxualismo. En este aspecto existe incertidumbre, la misma quc la cicncia no ha logrado todava dcspcjnr de modo absoluto y satisfactorio. Esta circuiistancia rcjxrcute en lo que concierne a las t6cnicl;s teraputicas por lo que "cs sintomtico que no se discurra nunca sobre una solucih total de curacin sino, al mrximo, de adaptacin, de regularizacin, tic persecucin dc una mayor tranquilidi-id squica y ~ocial"2~.
ri, se loMucvc a dcscoricicrto que del examen dc rntltiplcs casos dc ranscxualisn~o gren coniprobar anomalas morfolgicas en los sujctos somctidos a obscrvacin y diagn0sticc?. De otra parte, los cspccialistas opinan quc los v:ilorcs hormonales se conservan dcnuo de lo normal, lo quc excluira un origen cndxrino de la uanscxualidati. Todo cilo conduce a cspcrar yuc un futuro puedan profundi7;irsc las invcstigacioncs cn cstc campo a fin de obtcncr mayores precisiones en lo que al tema se rcficre.

Es dc acivcrtir que la doctrina tampoco se ha pucsto dc acuerdo en la pretensin de cncontra una derivacin sicopalolgica dcl transcxur?lismo. Algunns autores poncn de relicvc manifcslacioncs de tipo neurtico, micntrrs que otros dcstacan graves formas dc sicosis, hasla llcpar a casos exucmos en los cualcs sc hace rcfcrencia al dclirio paranoico y csquizoOCnico2s. La prcscncia cada vez ms visible del fcnmcno del tranxxualismo, cspccialincriic cn algunos pascs que no es dcl caso enumerar, unido al actual dcsarrollo cicntl'ico; ha motivado que, por lo menos, a partir de la dcatki dc los cincuciita, la docirina jurdica asurna, aiinquc limiladamentc, esia particular problcnitica iritcrsul$c~iva 3 fin tlc proporcionarle un adecuado tra~micnto cn considcrxin a la realidad social y a los principios f ticos vigcntcs, as corno a los actuales desarrollos dc la ciencia. En coritrastc con csta actitud, y como cs slito, correspondi a la jurisprudencia, ante el casi gcncral vaco dc disposicioncs legltlcs sobre la inatcria, resolver algunos casos vinculados con la problemtica plancada. 3.3. Los estados in~crsexualcs La ciencia nos mucstra que la distincin entre la masculinidad y la I'cminidad no cs absoluta ni d ~ l i n i t i v a La ~~. tradicional conccpcin que patentizaba una tohl y lajante difcrcncia cntrc uno y otro gnero, ha tcnido que ccdcr cl paso a una nucva visicn cn la cual masculinidad y feminidad no son dos valores ncumente opucstos, sino grados sucesivos dcl desarrollo dc una nica funcin, como es la dc la scxualidad. Esu ltima encuentra "su inomcnio de mayor vigor cn cl pcrodo interncdio dc la vida, con difcrcncias quc son pura

24 P. S ~ i n ~ i o n e , o h &., . pp. 30 y 32

25 Id.. pp. 30 y 31.

26 P. l'erlingicn, ob. cit., p. 38

mente cuantitativas y cronolgicas de un sexo al otro"27. El sexo se presenta as como un hecho complejo, en el cual los elementos biolgicos se hallan estrechamente ligados con aquellos otros de carcter sicolgico y social. Encuntrame diversas modalidades, tipos y subtipos de sexo, como son el cromosmico, el gondico, el morfolgico, el sicolgico, el legal. Segn los cientficos, desde un punto de vista rigurosamente biolgico, tienen preeminencia las dos primeras modalidades, mientras que las otras influyen sobre la sique y la vida de relacin en

La sexualidad est presente en todas las manifestaciones de la personalidad. Existe un comportamiento generalmente masculino y otro propio de la feminidad. La sexualidad compromete e impregna todas las actitudes del ser humano y lo identifica socialmente. La morfologa sexual, aunque conslituye un elemento fundamental, no agota, sin embargo, la sexualidad. La ciencia ha puesto de manifiesto que existe lo que podramos designar como una situacin de "intcrsexualidad", es decir, de puntos intermedios entre dos extremos sexuales precisos y definidos. Ello, en virtud de que todos los seres humanos "encierran en s mismos la posibilidad de entrambos sexos", por lo que la mujer y el varn se diferencian solamente en tkrminos cuantitativos. De ah la dificultad de encontrar ndices exactos de distincin sexual. Algunos autores proponen, como criterios vlidos para la identificacin sexual, tanto el elemento sicoscxual como la capacidad ~opulativa~~.
Bajo la genCrica expresin de "estados inlerscxualcs" sc ha querido comprender todas las diversas hiptesis de falta de homogeneidad no slo cn relacin con los factores biolgicos y morfolgicos sino tambin entre stos y los clcmentos sicolgicos. Como acota Benjamin, los estudiosos nortcamcricanos incluycn en tal expresin solamente los casos de hcrmafroditismo y de scudo-hcrmafroditismo,micntras que los cientficos europeo. la utilizan otorgndole un ms amplio contenido, al incorporar en ella situaciones tales como la de los "travestis", los transcxualcs y hasla los homosexualcs~O. Es til mencionar, aunque fuere de modo esquemtico, algunos signos sico-biolgicos que, segn los especialistas,caracterizan a cada uno de esos casos a fin de distinguirlos, al nivel del actual desarrollo cientfico, de aquel propio del transexual, que es al que nos referimos exclusivamente en el presente trabajo. Son numerosas las hiptesis en las que, en una misma pcrsona, se hacen ostensibles las caractersticas de los dos sexos. Ello suele ocurrir ya sea tratandose tanto de los cancteres anatmicos como de aquellos funcionales, los mismos que pueden presentarse en proporciones equivalentes o con prevalencia de alguno de ellos31.
27 P. Stanzione, ob. cit, p.

13.

28 Id. p.
29 Id, p.

13. 17. 20.

30 Id, pp. 19 y
31 Id, p.

17.

La situacin ms elocuente, pero ai mismo tiempo la menos frccucnd2, es la del 11amado hermafroditismo verdadero, desipacin que se emplca para diferenciarlo del scudohermafroditismo. El primero de ellos, como lo seala la literatura espccializ~da~~ es un sndrome que se caracteriza "por la presencia simultnea. en el mismo individuo, de la gnada masculina y de aquella femenina", cuya coexistencia "influye, de modo variable, sobre la conformacin de los genitales externos, el aspecto somtico y el cornpomrniento squicoW34. El seudo-hermafroditismo, tanto masculino como femenino, representa la carencia, en un mismo individuo, de homogeneidad entre los rganos genitales externos y el sexo gentico. Esta situacin se diferencia del transexualismo en tanto en ste no se presentan anomalas a nivel de la gnada o en lo que atae a los gcnitales

Ms complejo resulta el distinguir entre lo que se conoce con el trmino de "traveslis" y el transcxuaiismo. Ambas anormalidades se fundan "en una misma condicin sicopalolgica, es decir en la desorientacin y en la incertidumbre del rol en cuanto al sexo y al gCncr0"3~. No obstante, se tiende a sostener que el fenmeno de los "travcstis" es la expresin ms moderada de dicha sicopatologa, considerndose a la del transcxual como la ms grave y extrema.
Se suele precisar al respecto que el uso de vestimentas del sexo contrario al originario est presente en ambas situaciones aunque, como seala Stanzione, ella representa para el transexual el "contenido mnimo" de su drama. Se ha propuesto una clasiicacin de los "travestis" en tres grupos en consonancia con el cuadro clnico que presentan. En el primer grupo estaran involucrados todos aquellos que aspiran simplemente a endosar, de modo espordico y mnsitorio, la vestimenta del sexo contrario y a movilizarse con dicho ropaje. La mayor parte de las personas que conforman este grupo "siente, vive, trabaja como cualquier individuo de su propio sexo"37. El segundo p p o representara un estadio intermedio entre el "travcstis" y el transexual. Para los que integran este sector la vestimenta les resulta insuficiente para colmar sus aspiraciones. Desean alguna otra variacin fsica, "tentando de avecindarse al o ~ r o .

32 P. Stannone. ob. ci, pp. 17 y 18.

33 Id., p. 18.

34 Id., p.

18.

35 Id., p. 26.
36 Id.. p.

26.

37 Id. p. 27.

scxo, sin prctendcr todava la modilicacin quirrgica dc sus gcnit~lcs~~. En un tercer grupo se suele colocar a los sujetos que se pueden considerar como los verdaderos uansexuales, situacin dentro de la cual la desorientacin de rol sexual cs cornpleta. La persona inmersa en este estado "odia sus propios rganos sexuales, la coniormacin fsica, la distribucin de la vcllosidad, la vcstimcnta: l vive slo en funcin dcl da en el que, a travs de una operacin de conversin, podr obtener la liberacin Como conclusin de lo antcriormcnte expucsto se comprueban las diiicultadcs con que se suele tropezar cuando sc prctcnde haccr una distincin ncta y definitiva cntrc los integrantes de los diversos grupos antes rcfcridos. El problcma, como se ha podido apreciar, se plantca fundamenlalmente en cuanto al grado o intcnsidad de la aspiracin a vivir, parcial o totalmente, como u11ser de scxo diverso al originario. Como corolario podra decirse que queda flotando una nota dc vaguedad e insatisfaccin cn cuanto a la mencionada clasificacin. El uanscxualismo, por su partc, se difcrcncii claramcntc de la homosexualidad. En el primcr caso cl dcsco de pertcncccr al gncro opucsto cs pcnnancnte y obsesivo, por lo quc los uansexuales estn decididos a modificar su aspccto sexual mcdiante una dolorosa intcrvencin quirrgica a fin de adccuarlo al que corrcspondc a su propia vivencia. El transcxual, tal como sc ha apuntado, sicnte profunda repugnancia por sus rganos genitales, 3 los quc califica como el resultado de un "crror de la naturaleza". De otra partc, y cn inCrito a una honda conviccin, no ticnc un sentirnienlo de culpa en lo que atae a sus rclacioncs amorosas y scxualcs40. El homoscxual, en cambio, carcce dc mlcs prccisas caractersticas. Dc ah quc no cst dccidido a modificar su morfologa sexual ni cxpcrimcnta repugnancia por sus rganos scxuales sino que, por el contrario, sicnta por ellos atraccin y coniplaccncia. Dc otro lado, los homoscxualcs, gcncralmentc, ticncn un scntimicnto dc culpa en tanto son conscicntes de la anormalidad de su comportamiento.
4. La problemtica relativa a la identidad .sex~ial

El limitxio debate jurdico que se ha desarrollado cn tomo al scxo, dcstie hace por lo mcnos dos dcadas, tiene como principal finalidad definir si es lcito o no el admitir un cambio de sexo en base al "convcncimicriio" de la pcrsona de pcrtcncccr, por su inclinacin sicolgica, comportamientos y actitudes, al gncro contrario al de su origcn, con las consiguientes rcpercusiones que ello significa en la vida de rclacin social (infra 10).

38 P. Star~ziime, ob. cit.,p. 27.

39 Id., p. 27.

40 Lcx y Martini, ob. cit, p. 41.

Han sido y son numerosas las interrogantes formuladas al respecto por los juristas que se han ocupado del problema en cuestin. As, ellos se preguntan si sera jurdicamente posible que la persona decida, libre y arbitrariamente, un cambio de sexo o, como sostiene Perlingien, que l sea "una consecuencia de terapias e intervenciones quirrgicas destinadas a favorecer una natural tendencia, o a evitar efectos negativos sobre su salud"41.

Es dable tambin inquirir si la determinacin sexual, y la consiguiente identidad personal. responde solamente a un "convencimiento subjetivo" o si, por el contrario, depende tambin de elementos fsico-objetivos. De otra parte, cabe interrogarse sobre si el cambio de sexo comporta un atentado contra la integridad sicosomtica de la persona. Finalmente, es posible preguntarse si la mutacin de sexo es un asunto que tiene que hacer con la identidad personal y si, desde un punto de vista social, es conveniente propiciar o no la legitimacin del cambio de sexo.
Las preguntas que hemos formulado en precedencia encierran slo algunas de las mltiples y arduas cuestiones problemticas que el jurista contcmporneo dcbc responder cuando afronta el asunto de la identidad sexual. Como es posible advertir, la temtica involucrada en dichas inquisiciones no puede considerarse como materia de fcil solucin, por sus implicancias tanto con la libertad de la persona como con el inters social en juego.
Se observa, en los ltimos tiempos, un cada vez mayor desarrollo doctrinario en cuanto al tema que nos ocupa. Ello puede explicarse por la circunstancia de que algunos pases del sistema jurdico romano-germnico han regulado, en aos recientes, la matcria concerniente al "cambio de sexo". En dichas legislaciones se establecen los rcspcctivos requisitos que son exigibles para lograr tal propsito, as como se sealan los procedimientos para lograrlo. Cabe preguntarse si la rcciente experiencia legislativa de algunos contados pases, a que hemos hecho mencin (supra 2), indicara que nos encontramos ante una generalizada tendencia dirigida a favorecer el cambio dc sexo dentro dc ciertos parmctros. Al respecto, es posible afirmar que, si bien en determinados pases se ha visto la convcnicncia de otorgar relevancia jurdica al cambio de sexo, ello no puedc inlerpretarse como que asisiimos a un generalizado movimiento jurdico en tal sen~ido. El que en ciertos pases se haya legislado sobre la materia denota que en ellos se produjo un definido hecho social, como fue la incidencia de una fuerte presin de un sector de la opinin pblica proclive a que se normase adecuadamente una situacin dada en la realidad y que se encontraba marginada por la ley. Tenemos presente, por haber vivido en Iatlia en los aos precedentes a la promulgacin de la ley de 1982, las constantes y espectaculares movilizacioncs efectuadas ante el Parlamento, producidas en el curso de los aos setenta, de parte de diversas y pugnaces or-

41 P. Perlingieri, ob. cit, p. 42.

ganimciones de "transcxuales", a s como de otros grupos que compartan su reclamo, con cl dcfinido propsito de obtcner la regularizacin jurdica dcl cambio de sexo. Estas movilizaciones se concretaban tanto en bulliciosas manifeastacioncs pblicas como en sostenidas campaas de un sector de los mcdios de comunicacin. Es as que recordarnos, en calidad de ancdota, la realizacin de un sit inn en la plaza romana de Montecitono, lugar en que se encuentra ubicado el barroco y bello edificio de la Cmara de Diputados de ese pas42. Aunque la cuestin de la pcrmisibilidad lcgal dcl "cambio de sexo" est sujeta actualmente a valoracin y dcbatc, puede adelantarse que, llegado cl hipottico caso dc tcncr que

legislar sobre la materia cn base a una insoslayable realidad social y a un rcclamo comunitario, debera tcnerse prescnte quc la Icgislacin a dictarse rcqucrira el que se contcmplasc, simultnea y equilibradamcnte, tanto el inters privado, rcprcscntado por las comprobadas y definidas exigencias existenciales de ciertas personas, como el inters social que un c m bio de scxo de suyo implica, sobre todo cn los que atac al grupo familiar. No pueden ignorarse, en su momcnto, las graves rcpcrcusioncs que un cambio dc sexo produce, cn ciertos casos, en la rclacin social dc las personas dirccta o indirectamente implicadas en el asunto. Sus cfcctos se haccn scntir cn todo cuanto concicmc a la vida conyugal y familiar. No son difciles de imaginar las pcrturbacioncs que sc originan tratndose de una persona quc, dcspus de habcr contrado matrimonio y procreado hijos, dccide cambiar de scxo (infra 10).

5. El cambio de sexo y el libre desarrollo de la personalidad 5.1. El dcbate doctrinario en curso

El dcbate jurdico cn tomo a la mutacin de scxo se ccnua cn el asunto conccmicntc a las relaciones que existen cnuc cl (icrccho a la libcrtad pcrsonal, o al libre desarrollo de la personalidad como gcneralrncnte sc lc designa, y cl dcrccho a la identidad sexual. Esta cucstin sc afinca en la dogmticajurdica lucgo dc habcr sido supcrados, en la mcdida que ello es posible, los problemas ticos, sicolgicos, mdicos y sociales quc tan dclicado asunto suele suscitar. Como ya se ha rcfcrido (supra 2), la confrontacin dc opiniones mdico-cientficas en cuanto a los redes alcances dcl cambio dc sexo, an no se ha cerrado. Se discutc, a nivel de la doctrina, si dicha mutacin sexual, tal como se practica en los pascs que legalmente la admiten, representa ciertamente, en la dimensin biolgica, cl cruzar definitiva e irrcversiblemcnte la frontcra que scpara un gnero dc otro. Las posiciones sobrc cl tema

42 La presin social hizo que e1 Partido Radical presentara en la Cmara de Diputados un proyecto de ley, con fecha 27 de febrero de 1980. dirigido a modificar el artcnlo 354 del Cdigo Civil a fin de permitir la inscripcin de las scnlcncias de cambio de sexo. Este proyecto no prosper. Finalmente se dict la ley de 1982 sobre la materia. a la que nos referimos en el pargrafo 13.

no son ni paclicas ni concordantcs sino quc, por el conirio y tal como se ha cxpucsto, ellas estn enfrcntadas. Existen autores que, al considerar que el sexo trasciende los aspectos biolgico-somticos de la persona, sitan el problcma en un plano sicolgico, dcntro del cual se privilegian las inclinaciones de un determinado sujcto por el gncro opucsto a aqul que le pcrtenece por nacimiento. Los autores que propugnan estc plantcamicnto, que consiste en colocar la cuestin cn un nivcl sicolgico, cstimm que las fronteras entre la masculinidad y la feminidad no son precisas. Otros autorcs, desde un punto de vista mdico-cicntifico, ascvcran, por cl contrario, que el denominado "cambio de scxo" constituye en la prctica una intervencin quirrgica plstica de los genitalcs exteriorcs. Ella, cn consccucncia, slo cst dirigida a modificar la "apariencia sexual, sin que tal opcracin incida en el cambio dc scxo originario. Para los autores que se ubican en la posicin antes enunciada slo scran pcrmisiblcs las intcrvcnciones quirrgicasdcstinadas, cspccficamcnte, a la afirmacin dcl scxo originario cuando en la primera etapa de la vida existi una indefinicin scxual. Es dccir, se tratara de una operacin enderezada a cooperar con la naturaleza para la definicin dcl scxo biolgico. Los propugnadorcs de esta tesis, frente a un caso de innnificsta inclinacin sicolgica por el gnero opuesto, avonscjan utilizar terapias adccuada a la superacin dc cstc problcrna sicolgico, sicmprc dcntro del declarado propsito dc contribuir a afianzar el scxo registral.

5.2. La valoracin tica dcl cambio de scxo

El cambio de sexo no cs cxclusivarnente un problcma mdico-cientfico, como cl que hemos esbozado en el pargrafo prcccdcntc, sino que dcbc tcncrse tambin en cucnla una valoracin tica en cuanto a lo que l significa. En realidad, no hay actividad humana frcnte a la cual pueda omitirse un juicio de valor. Para un sector de la doctrina quc se ocupa del cambio de sexo, esta supucsta opcracin constituye un acto que va contra los dictados de la naturaleza, por lo que rcsultara aiicmk de ticamente inadmisible. del todo inconvcnicnte. Para otros, en cambio, la valoracin de este hecho es difcrcntc. Estos ltimos sosticnen quc cada persona, mientras no cause perjuicio a los dcms, csl cn condiciones de decidir libremcnte su "modo de vivir", por lo que puede escogcr su propia identidad scxual sin que ello signifique una actitud rcida con la tica social. Para los autores que adhiercn a la primera de las indicadas posiciones, cl cambio de sexo rcsulia scr un esclndalo intolerable o, al mcnos, una situacin dcsagradablc el tcncr quc admitir la posibilidad o cxistcncia de prcticas quirrgicas utilizadas para satisfacer inclinaciones que no coincidcn con cl sexo que la sabia naturalc~aotorg a cada cual. Para los autores que se sitan en la posicin contraria, el cambio de scxo constitiiyc: un acto dc

liberacin que guarda concordancia con el derccho fundamental a desarrollar libremente la personalidad y con aquel de afirmar su propia identidad. Ambas valoraciones, la favorable y la opuesta al cambio de sexo, responden obviamente a una postura subjetiva, por lo que obedecen, en ltima instancia, a una particular visin del hombre, a una determinada concepcin del mundo.

No faltan opiniones en el sentido que lo importante y Cticamente decisivo no es "vivir" como mujer o como varn sino, en cualquier caso, hacerlo honestamente, en la ms amplia acepcin del vocablo, sin perjudicar en lo ms mnimo el inters de los dems.
5.3. La libertad personal y el cambio de sexo 5.3.1. Posicin favorable a la regularizacin del cambio de sexo
En el terreno jurdico, a nivel de la dogmtica, se discute la relacin que pudiera haber entre el "convencimiento" del sujeto de pertenecer a un sexo opuesto al originario y la situacin jurdica subjetiva relativa a la libertad personal. En otros trminos, cl problcma se plantea en el sentido de sabcr si la decisin de cambiar de sexo se encuadra dentro dcl dcrecho al libre desenvolvimiento de la personalidad o si, por el contrario, se opone al ordcn pblico y a las buenas costumbres que le sirven de lmite social. El inciso 1 del artculo 2 de la Constitucin del Pcr y el artculo 5 del Cdigo Civil consagran la situacin jurdica subjetiva atinente a la libertad personal o, como lo enuncia la Constitucin, al libre desarrollo de la personalidad. El ordcnamicnto jurdico nacional tutela, de la forma ms amplia que pucda imaginarse, el derecho de cada cual al dcscnvolvimiento de su personalidad dentro de la comunidad, en concordancia con el interCs social y dentro del orden pblico y las buenas costumbres. Como ocurre con toda situacin jurdica subjetiva debe contcrnplarse, tambih en cste caso, el correspondiente derecho de los dems que, correlativamente, constituye un dcbcr para el propio facultado. Es decir, partimos de la nueva perspectiva en que se suele comprender al derecho subjetivo, es decir, como situacin jurctica subjetiva en la cual junto al propio derecho se halla presente, en cierta y variable medida, el derccho de los dems. En otras palabras, dentro de una visin que no admite derechos subjetivos absolutos en tanto son contrarios a la naturaleza coexistencial del scr humano. En trminos generales el derecho de los dems, que es dcbcr para el facultado, cst representado por lo que se designa como inters social y, principalmente, por el ordcn pblico y las buenas costumbres. Claro est que, al lado de estos principios jurdicos gcncrales, existen otros que tambin son pertinentes e integran, en consecuencia, la correspondiente situacin jurdica subjetiva. Bastara citar a este propsito, entre otros, los principios de la buena fe y la diligencia de un buen padre de familia. En el lenguaje ordinario sc suclc graficar muy claramente esta particular situacin cuando sc suele decir que "la libcrtad de uno termina donde comienza la libertad del otro".

Es decir, como lo hemos remarcado. no existen derechos subjetivos absolutos, limitados y sagrados, en la medida que el ser humano es coexistencia1 por naturaleza, por lo que se encuentra inserto en una comunidad con la cual debe necesariamenteconciliar sus personales intereses, sin que ello signifique sumisin existenciai ni a la sociedad ni al Estado. El derecho a la libertad, radicalmente ligado al derecho a la vida, supone nada menos que la posibilidad natural de todo ser humano de realizarse libremente como tal. La vida es un bien, es un don precioso, que debe utilizarse de acuerdo con los fines axiolgicos que cada persona se propone. La vida es una hermosa tarea, una extraordinaria y nica obra de arte, que el hombre, que cada hombre trata de ejecutar de l a mejor manera posible, dentro de los humanos condicionamientos provenientes tanto de la propia naturaleza, del mundo interior, como de los "otros" y del mundo exterior. Paradjicamente, esos mismos obstculos son tambin, en otras circunstancias, instrumentos de los cuales se vale el hombre para realizarse como persona El derecho a la libertad supone, por tanto, la posibilidad de "todo ser humano a decidirse por un proyecto de vida dentro del bien comn, de realizarse plenamente como hombre". En otros trminos, de poder hacer todo aquello que est jurdicamente permitido, que no est expresamente prohibido, siempre que no atente contra cl dcrecho ajeno, el inters social y no signifique un abuso de derecho. El hombre, en cuanto ser ontolgicamente libre, proyecta su vida, escoge opciones de acuerdo a su ntima vocacin y a las posibilidades que le ofrece el mundo, tanto interior como exterior. El horizonte con que cuenta el ser humano para preferir un determinado proyecto ante un inmenso abanico de posibilidades existenciales, es de orden axiolgico. Son los valores los que dan sentido a la vida. La Constitucin peruana se refiere a dicha situacin jurdica subjetiva fundamental como el derecho que tiene el ser humano al libre dcscnvolvimiento de su personalidad. Es dentro de este amplio marco referencia1que se inserta el supuesto derecho a la identidad en el plano de la sexualidad. Nos referimos a la posibilidad de vivir de acuerdo con el sexo que responde a las profundas inclinaciones sicolgicas de la pcrsona, a sus costumbres, hbitos, reflejos, actitudes, estilo. Es decir, el derecho a realizarse como pcrsona dentro de aquel gnero, opuesto a su sexo originario y registral, al cual el suje~o est "convencido" de pertenecer, que siente hondamente, raigalmente. Los que sostienen la posibilidad de admitir legalmente la "conversin de sexo", que supone un cambio en curso de la identidad dinmica y uno futuro de la identidad esttica a travs de la modificacin del prenombre, encuentran en la libertad personal el fundamento ltimo para proceder a la adaptacin somtica de la persona de conformidad con sus aspiraciones existencidcs. El debate jurdico, que se inserta ineludiblementedentro de un genrico marco intcrdisciplinario, gira as en torno a si la mutacin de sexo se conforma o no con el derecho de cada cual ai libre desenvolvimiento de su personalidad. Los propugnadores de la legalizacin del cambio de sexo, que deriva en un cambio registra1 del prenombre, no albergan dudas en cuanto a que la decisin de quin est "convencido"de pertenecer al gnero contrario

dcntro del cual naci, condice con el dcrecho a desarrollar librcmcnte la propia pcrsonalidad, siempre que no se agravie el derecho de los dems. Se sostiene, por dichos autores, que el sexo no es una fatalidad biolgica sino, fundamentalmente, una opcin existencial. En consecuencia, el ser humano puede escoger vivir dentro del sexo que ms conviene a su ntima vocacin existencial, a sus tendencias sicolgicas ms profundas. Los propugnadores de la regulacin legal de la mutacin de sexo afirman que un cambio de sexo, tratndose de un hombre o de una mujer solteros, no ofende a los dems ni causa problemas de orden social. Por el contrario, anotan que esta "adccuacin", en lo que se reficre a la idcntidad sexual, pcrmite al ser humano superar un estado de angustiosa indefinicin que s es pcrlurbador, contrario a su salud, entendida sta como un estado de bienesu gcneml de la persona. El cambio de sexo, sostienen, es una exigencia dcl sujcto a su plena identidad, a vivir su propia "verdad pcrsonal" y a proyectarla socialmente. Si. de acuerdo con los avances de la ciencia, se deja atrs cl principio de la "inmutabilidad" del sexo, dcbera concluirse por admitir, dcntro de un prcciso marco lcgal, que la pcrsona, dcntro del ejercicio de su dcrccho al libre dcscnvolvimicnto de su pcrsonalidad, optc por el sexo que "siente" como propio, al cual est absolutamente "convcncido" de pcrtcnccer, el que responde a sus inclinaciones sicolgicas, que se adeca con sus aclitudcs y costumbres. Dcntro dcl principio de la libcrtad pcrsonal se encuadrara, scgn dichos autores, cl dcrccho que cada pcrsona ticnc a que se le reconozca socialmcntcy se lc atribuya una dctcrminada identidad sexual, la misma que corresponde a su verdad pcrsonril, a su particular "mancra dc ser". La identidad sexual, como cs fcil apreciar, se cnmarca dentro dc la situacin jurdica subjetiva refcrcnte a la identidad pcrsonal, en cuanto csia ltima cs la sntcsis o complcjo de lo que significa la personalidad entendida como una totalidad. La verdad scxual, cn otras palabras, se inscrta dcntro dcl ms amplio espcctro de la vcrdad pcrsonal, se constituye ctr mo un importante aspecto dcl concepto gcnkrico de la identidad personal.

5.3.2. Posicin contraria a la admisin del cambio de sexo

Los adversarios dcl llamado cambio de sexo cxprcsan que el dcrccho a la libertad personal, como todas las dems situaciones jurdicas subjetivas, supone en el sujcto, frcntc al derecho de los dems, un correlativo deber a su cargo. Ello en virtud que, como lo hemos expresado, no existen dcrechos subjetivos absolutos cn tanto que, siendo cl derecho una expcriencia de inlcrsubjctividad. todo dcrecho subjetivo se prcscnta simultncamcntccomo un dcrecho-dcber. En otras palabras, la libcrtad pcrsonal, esgrimida como fundamento dcl cambio de sexo, tiene muy claras limitaciones ya sea en el orden pblico como en las bucnas costumbrcs. Se argumenta, por los opositores a una transformacin sexual, que son precisamente

razones de orden pblico las que limitan el cambio de sexo. Ellas se refieren a la necesidad social de certeza en cuanto a la identidad personal, y esto slo se obtiene si se guarda concordancia entre la realidad y el sexo originario que figura en los registros del estado civil. Un cambio de sexo, se asevera, atenta contra la certeza que se requiere en lo que atafie a la identificacin personal. De otra parte, los opositores al cambio de sexo esgrimen un argumento de carcter tico, en cuanto sostienen que tal mutacin sexual no condice con las buenas costumbres que deben regir la convivencia humana. En lo que concierne al primer argumento expuesto por los opositores a la admisin legal del cambio de sexo, debe tenerse en cuenta que es del todo discutible, ya que el procedimiento judicial que conduce al cambio de sexo en los pases que lo han legalizado, tienen como finalidad ltima la adecuacin de la partida de nacimiento al nuevo estado sexual adquirido por el sujeto como consecuencia de una intervencin quirrgica autorizada por el juez, teniendo a la vista una pcricia mdico-sicolgica. En lo que atae al segundo argumento, es decir, el referido a las buenas costumbres, se observa que por tratarse de una valoracin tica, ella est librada al consenso, a los criterios mayoritariamente imperantes en una sociedad dada. Existe, sin duda, en cada comunidad y en cada poca una posicin tica compartida que responde a una cierta concepcin del mundo.
6. Identidad sexual y derecho a la salud

6.1. La salud como presupuesto dcl libre desarrollo de la personalidad El planteamiento referido en el pargrafo anterior sita el cambio de sexo en la perspectiva del derecho que tiene todo ser humano al libre descnvolvimien~o de su personalidad dentro del bien comn. Adicionalmente, se suele mencionar otro derecho fundamental de la persona que afianzara la posicin pcrmisiva al cambio del sexo dentro del marco de una adecuada regulacin legal. Nos referimos al derecho a la salud. El derecho a la salud, al cual no se hace frecuente referencia dentro de la doctrina jurdica nacional, est consagrado por el artculo 15 de la Constitucin peruana. El mencionado dispositivo prescribe que "todos tienen derecho a la proteccin de la salud. Como ya 10 hemos recordado en otro lugar, el concepto "salud" debe entenderse dentro de su ms amplia acepcin. La salud, como acertadamente se ha dicho, no slo es no estar enfermo sino, fundamentalmente,significa el sentirse bien, el vivenciar un estado de bienestar integral. Es decir, la salud no debe comprenderse como un hecho negativo, en funcin de la enfermedad, sino ms bien como una situacin positiva al vincularla a la nocin de bienestar. La salud, como lo subraya Busnelli, no slo tiene un sentido exclusivamente biolgico, sino que debe ser considerada como "bien instrumental necesario a la proteccin y de-

sarrollo de la pcrsonalidad dcl individuon43. Esta comprensiva nocin dc salud se recoge cn el prembulo de la constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud, que data de 1946. En l se declara, como lo hcmos ya expresado, que la salud es un estado de complcto bienestar squico, mental y social, por lo que no consiste, solamente, en una "ausencia de enfermedad. El mencionado articulo 15 de la Constitucin encuentra su natural complemento en lo dispuesto en el articulo 12 del mismo texto normativo. Segn este dispositivo el Estado "garantiza el derecho de todos a la scguridad social". Y, dentro de la scguridad social, se considera como objctivo primordial cl cubrir no slo cl ricsgo de enfermedad sino tambin otros propios de la vida dcl sujeto, talcs como la rnatcrnidad, la invalidez, el dcscmplco, la vejez, la mucrtc, la viudcz, la orfandad. 6.2. La salud del uanscxual Un uanscxual, si nos atcncmos a la amplia nocih de salud que hcmos enunciado, dcbera ser comprendido como un sujcto carcntc dc salud. El uanscxual, antcs de su convcrsin lcgal al sexo "vivido", quc implica tambin un rcconocimicnto social dc su identidad, no ticne estabilidad emocional, cquilibrio scluico. Su vida transcurre en una constante pugna por lograr ser admitido cn su vcrdadcra idcntidad sexual, manifestada a travs de la proyeccin de su pcrsonalidad. El cstado dcl transcxual sc pucdc definir conlo uno carcntc dc aqucllo en que consiste la salud, cntcndida como bicncsk~. El transcxual cs un scr humano atormentado, quc poscc scn~imicnlos contradictorios, que se avcrgcnza de una situacin que gciicraiiiicntc no cs social ni Cticarncntc accptada o, al mcnos, tolcrada y rcspctada. A vcccs csta circunstancia pucdc conducir al transcxu:il a asumir una actitud cnica, y hasta dc csclndalo, cn su alan por llamar la atencin, por rcclamar la comprensin social que se lc nicga. A cllo lo pucdc cmpujar la pcrsccucin dc quc es objcto, en su incontrolado afn de afirmar su "vcrdadcro" scxo, cl quc rc:ilincntc sicntc y vive. En el ordcnamicnto jurdico italiano sc rccurrc al artculo 32 dc la Constitucin, que garantiza la tutcla de la salud, como uno dc los argumentos esgrimidos, antcs y tlcspus de la Icy de 1982 que regula cl cambio dc scxo, para sostcncr la ncccsidad dc pcrmilir dicha uansformacin dc la idcntidad dcl st~jcto. Si bien cn la actualidad la mayora dc los autorcs no consideran al "wanscxual" como un "cnfcrmo" en cl sentido tardicional dcl trmino, cllo no significa que gocc dc pcrfccta salud, entendida sta como bienestar integral. Es por csta situacin, que sc utiliza cl argumento de dcvolvcr la salud al "transexual"p a n viabilizar las intcrvcncioncs quirrgicas dcstinadas a eliminar la disociacin o contraposicin cxistcnte cn su personalidad entre cl aspccto somtico, de una partc, y el squico, dc la oua. Estas opcracioncs pcrmitcn supe-

43

Francesco HusneUi, Danno hiolOgico e danno alla slute en La valuhzione del dnno alla salute, al cuidado de Bargagria y 13usnelli. Cedarn, Padua, 1986, p. 7.

rar el estado de anormalidad sicolgica en que vive el sujeto, al conciliar el aspecto somtico con el squico. De obtenerse este resultado se lograra el que desapareciese una atormentada situacin y que el sujeto alcanme, por ende, el bienestar deseado. Como Patti lo hace notar, "el deseo invencible del transexual de obtener el reconocimiento en cuanto que pertenece al otro sexo se expresa, de su parte, en la voluntad de someterse a una intervencin quirrgica demoledora y reconstructivaque opere, en lo que fuere posible, la transformacin anatmica de los rganos ger~itales"~~. Esta operacin es apreciada por el vansexual como una liberacin en cuanto "la presencia del rgano geniral del sexo rechazado origina disgusto y estados de grave sufrimiento y de profunda angustia"45. Es la lucha del transexual por hacer patente su "verdad personal" en lo que atae a la proyeccin de su personalidad. Es decir, de hacer valer su identidad personal. De acuerdo con cl actual desarrollo de la ciencia, se admite que el sndrome del k a n sexual" no puede ser eficazmente superado mediante terapias hormonales ni tampoco con sesiones de sicoterapia, al menos en los transexuales adultos. Se reconoce que slo a travs de operaciones quirrgicas se puede llegar a resultados satisfactorios,como se ha verificado en la mayora de los casos sometidos a dicho tratamiento. La experiencia tambin demuestra que, en la generalidad de los casos, el "transexual" que ha sido sometido a una intervencin quirrgica, est capacitado para tener relaciones sexuales normales con una persona del sexo opuesto. Es decir, con un sujeto del sexo al cual el "uansexual" estaba originalmente adscrito de conformidad con el registro del estado civila. 7. El cambio de sexo y el derecho-deber a procrear El cambio de sexo comporta una grave consecuencia en lo que se refiere al derecho a procrear. La mulacin sexual que se experimenta, como consecuencia de una intervencin quirrgica demoledora-reconstructivaimpide, dentro dcl desarrollo cientfico actual, el que el sujeto pueda procrear. Esto significa, por tanto, que el "transexual", al solicitar la adecuacin quirrgica de sus rganos genitales, est renunciando a un derecho fundamental como es el que est representado por su capacidad de procrear. Ello constituye un aspecto muy importante de la problemtica en tomo a los derechos de la persona si nos colocamos, como cn todas las situaciones jurdicas subjetivas, dentro de una perspectiva social. Es inters primordial de la humanidad mantener la especie, la misma que se vena amenazada en un mundo en el cual fuesen hipottica mayora los transexuales sometidos a operaciones quirrgicas de transformacin sexual.

44 Paui y

Wi, ob.

cit, p. 129.

45 Id., p. 129.
46

P . Stanzione. ob.

cit, pp. 32 y ss.

El problcma del cambio dc scxo no slo esl inlimamente ligado con el derecho a la libertad personal, o derecho al libre desarrollo de la personalidad, sino que tambin lo est con la situacin jurdica subjctiva relativa a la procreacin. El primero de estos d c ~ c h o s fundamentales,que reconoce como lmitc aquel representado por el inters social, avalara la posibilidad de optar por una espccial vivencia existencial, siempre que ella se mantuviera dentro del indicado confn. Dc otra parte, sin embargo, la mutacin de sexo se encuentra tambin en estrecha conexin con el derecho-deberreferente a la procreacin. Es inters primario del gnero humano la conservacin de la especie y poblar, racional y planificadamente, el planeta cn que vivimos. Como repetidamente se ha puesto dc manifiesto a travs dcl presente trabajo, toda situacin jurdica subjetiva no slo aticnde al dcrccho subjetivo de la persona facultada sino que tambin en ella estln presentes los intereses, los dcrcchos subjetivos de los dems, en alguna medida y segn los casos. Tratndose de la situacin jurdica subjetiva rclativa a la procreacin,observamos que al ladodcl dcrccho fundamental a procrear, a perpctuarscgcnticamcntc, existe el dcrecho de los dems a que el sujeto no renuncie a este dcrccho cscncial en tanto ello ira contra el intcrb de la humanidad dc conservar la especie humana. Al haber dejado atrs la concepcin dc los dcrcchos subjetivos absolutos, es convcnicnte precisar los linderos dcntro dc los cualcs se pucde ejcrccr cualquicr prctcnsin subjctiva.
8. La integridad sicosomtica y el cambio de sexo

La doctrina dominante afronta la situacin jurdica subjctiva atincnte a la integridad sicosomtica dcntro dc una nucva pcrspcctiva. En sta sc producc una confrontacin cntrc el dcrccho a la libertad personal y el dcrccho a la salud. En principio, el sujcto pucde disponer de su cucrpo dcntro dc cicrtos prccisos lmites rcfcridos a la conscrvacion dc su salud y del rcspcto al ordcn pblico y las bucnas costumbres, cs decir, sin dcjar dc tener en cucnla el intcrs social. Nucvamcntc nos encontramos con una situacin jurdica subjctiva en la que sc equilibran, cn distinta mcdida scgn el caso, cl intcrs privado y cl i n ~ c r b pblico. Dentro dc esta pcrspcctiva, el artculo 6 de nuestro Cdigo Civil regula el dcrccho a la integridad sicosomtica al disponcr, cxccpcional y ncgativamcntc, que "los actos de disposicin dcl propio cuerpo cstn prohibidos cuando ocasioncn una disminucin pcrmancnte de la integridad fsica o cuando de alguna mancra scan contrarios al ordcn pblico o a las buenas costumbres". No obstante lo preceptuado, el mencionado dispositivo prescribe que son vtjlidos los actos de disposicin que supongan una disminucin pcrmancntc, si es que son motivados por un estado de necesidad de ordcn mdico o quirrgico o si cstjn inspirados por motivos humanitarios. Estos actos excepcionales tienen como claro lmite el dcbcr dc conservar la propia salud, que es el correlato de un inters social de que cada persona se encuentre cn

dicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el Liempo de vida del donanteW47. Un sector de la doctrina y de la jurisprudencia comparada, encuentra en la situacin jurdica subjetiva atinente a la integridad sicosomtica, un decisivo argumento que oponer al denominado cambio de sexo. Se sostiene, por los autores que participan de dicha corriente docuinaria, que las intervenciones quirrgicas, dirigidas a eliminar la disociacin entre lo somtico y lo squico, "terminan por complicar la anormalidad del sujeto". Para este scctor de la docuina tales operaciones slo logran atribuir al sujeto, de modo "parcial y sustancialmente aparente", un sexo diverso ai originario. De otra parte, lo que se logra con dichas intervenciones es privarlo irreversiblemente de la funcin endocrina y de la capacidad procreativa, lo que significa una disminucin grave y permanente de la integridad fsica48. Los opositores a las intervenciones quinirgicas destinadas a lo que considcran un aparente cambio de sexo, cstiman que eo base a la situacin jurdica subjetiva relativa a la integridad sicosomtica no es lcito privar a la persona de su funcin endocrina y de su consiguiente capacidad procreativa. Sc Esta de una funcin fundamental destinada a conservar la especie humana, por lo que el derecho subjetivo a disponer dcl propio cuerpo est limitado por cste especfico intcrs social. De ah que cada suje~o, frcnte al inters de orden pblico antes mencionado, tiene el debcr de no realizar actos de disposicin de su propio cuerpo en cuanto puedan significar la prdida permanente de una importante funcin del ser humano. Este sector dc la doctrina sustenta su posicin en los textos constitucionales y civiles de diversos pases en los cuales se tutela la integridad sicosomtica. En el Per, aparte de los dispositivos dcl CGdigo Civil antes referidos, el inciso 1 del artculo 2 de la Constituciri protege la integridad sicosomtica,comprcndindoseen ella, obviamente, la plena capacidad de la funcin procreativa. De ah que, si se considerase al sexo como una "fatalidad biolgica", sera jurdicamente impracticable el cambio de sexo. Frente a este planteamiento, que coloca el acento cn el aspecto biolgico o somtico de la persona, se alza aquclla posicin a la cual ya nos hcnios referido, en el sentido que el sexo no es slo un fenmeno somtico sino que debe atcnderse en este caso, de modo prefercnte, la vertiente squica del sujeto. Esta confrontacin hace que el problema no encucnue una fcil, pacifica y concorde solucin.

47

Cfr. Carlos Femridez Sessarego. Derecho de las Personas Exposicin de Motivos y Comcnbrit>s al Libro I'rimwcr del CMigo Civil Peruano, Studium, 3a. edicick. Lima, IOXS, pp. 51 y sgts.

48 El artculo 5 del Cdigo civil Peruano de 1984 regula lo atinente a la situacin jundica subjetiva referente a la integridad sico-sotiitica. la que el deber del titular Je no atentar contra su c u e p . Este precepto se complementa con lo dispuesto en el anculo 7 del mismo c u c p legal que regula lo relativo a la cesin de rganos y tejidos.

En el caso del cambio de sexo se presenta un claro conflicto enue diversos dcrcchos de la pcrsona. Esta circunstancia no cs cxtraa en csta dclicada y scnsiblc rca dc la disciplina jurdica. Hcmos tcnido oportunidad, en otro lugar, dc cnfrcntarnos a situacioncs similarcs, de conuastc cntrc algunos dcrechos dc la pcrsona. Uno dc los ms agudos es, sin duda, el que se prcscnta entre el derecho a la idcntidnd pcrsonal, dc una partc, y el dcrccho a la informacin, dc la otra. En el caso dcl cambio de scxo asistimos tambin, como se ha cxprcsado, a la confrontacin cntrc distintos dcrcchos dc la pcrsona. El conflicto de derechos, en la especfica situacin relativa al cambio de scxo, es ostcnsiblc. De un lado la persona reclama, en base al fundamental dcrecho a la libertad personal, el que se le permita acceder al libre desenvolvimientode su personalidad, dcntro de los lmites del intcrs social y los principios ticos dominantes en una comunidad dada. El sujcto exige tambin hacer efectivo su dcrccho a la salud, a fin de alcanzar un estado de equi Iibrio~mocional, de tranquilidad squica, que lo conducir a disfrutar de una scnsacin de bicncstar intcgral. Frente a los dos derechos antes mcncionatlos, que sustcntaran la posibilidad de recurrir a intervenciones quirrgicasdemolcdoras-reconsuuctivas, dirigidas a obtcncr un cambio somtico pan adecuar el cuerpo a una dccidida tcndcncia sicolgica, sc alza la situacin jurdica subjetiva relativa a la integridad sicosomtica, dcntro de los alcanccs que han sido precdcntcmcnte enunciados. La posicin que se adopte frente al conflicto de derechos antes rcfcrido dcpcndc o cst condicionada por los supucstos quc se utiliccn como fundamcntos pan una cohcrcntc argumcntacin. Si se partc dcl punto de vista dc considcrar al scxo como una rcalidad sornltica inmutable, cs lgico derivar de ello que cualquier intcrvcncin qui~rgica tcndicntc a obtcncr como rcsu:tado un cambio dc scxo cs dcl todo irrclcvantc. Dicba npcracin, como sc ha sealado, ticnc cfcctos mcramcntc plsticos, que inciden cn la apariencia cxtcrior, pero que no produccn una autntica mutacin sexual. A travs dc tales intcrvcncioncs, se sostiene, no se loga el anhclado cambio de sexo originario. Por lo dcms, y tal como sc ha sealado, se alcga que dichas opcracioncs lesionan la intcgridad sicosointica del sujcto, cn m t o lo pnvan de su capacidad procrcativa. Por el contrario, si el supucsto del cual se parte cs aqucl que considcn que cl scxo sc constituye, de modo precmincnte, como un fcnmcno squico, quc rcspondc por cinto a las inclinaciones, scntirnicntos, aclitudcs y costumbrcs de cada pcrsona, cl cambio dc scxo es una exigencia, un intcrs pcrsonal prcvalcnte. Para cllo, cncucnuan como fundamcnto el derecho del sujeto al libre dcsanollo de su personalidad quc la Constitucin y cl Cdigo civil garantimn. Si esto es as, la intervencin quirrgica, que cs una adecuacin de los rganos genitales a dicho raigal sentimiento de la pcrsona, no atcnta ni lcsiona la intcgridad sicosomtica. Por el contrario, dicha intervencin quirrgica rcsulta sicolgicamcnte liberadora para el sujcto. La pcrsona obtiene, a travs de ella, una scnsacin dc bicncstar que signiiica, cn ltima instancia, adquirir un estado de equilibrio y una estabilidad sicolgica. Ello supone, por tanto, disfrutar de una sensacin de bicncstar intcgral, lo que equivale a un genrico conccpto de saluii. Si nos colocamos dcntro de esta especifica ptica, la intcrvcnciri quirrgica destinada

a lograr un cambio de sexo, aunque ste no fuere radical desde un punto de vista biolgico, tendra como resultado que el sujeto, sometido a dicha intervencin quirrgica, demoledora y reconstructiva de los rganos genitales, adquiriese una "integridad sicolgica" de la que no disfrutaba ai no sentirse identificado con su sexo de origen. Dentro de esta visin, la "integridad squica" responde y equivale a un profundo convencimiento de pertenecer al gnero opuesto a aqul con que la naturaleza originariamente lo sign.

De todo lo anteriormente expuesto se ha podido percibir parte de la compleja problemtica en tomo a la identidad sexual, derecho que conlleva al excepcional cambio de sexo, casusticamente considerado, dentro de determinados lmites que responden al inters social. En otros trminos, la aspiracin o inters personal al cambio del sexo de origen debe enmarcarse dentro de precisos lindwos, procurando no lesionar el derecho de los dems que podra ser afectado por un cambio de sexo. Nos referimos, como ejemplo, a los efectos que tal mutacin sexual origina en el seno de la familia.
9. Cambio de sexo y orden pblico

Dentro de la esencial y compleja compeneuacin existente entre los derechos de la pcrsona, en la medida que todos ellos se refieren a un solo y mismo ser, debemos advcrtir la relacin que existe entre la identidad personal, en cuanto inters prevalcntemente subjetivo, y la necesidad del preeminente inters pblico representado por la exigencia de certeza en lo que concierne a la identificacin del sujeto. Es as fcil apreciar como el derecho a la identidad personal se constituye como una situacin jurdica subjetiva dentro de la cual confluyen el inters pcrsonal y aquel ouo de orden pblico y social. Es de inters social la identificacinesttica de las personas para poderlas ubicar e individualizar dentro de la sociedad. Esta identificacin se materializa frccucntemente a travs de las partidas que, relativas a cada sujeto, aparecen en el registro del estado civil. Los datos que ah figuran deben corresponder a la verdad personal para satisfacer la exigencia comunitaria de certidumbre en lo que concierne a la identificacin del sujeto. El inters pblico relativo a la exigencia de certeza en las relaciones intersubjeiivas, comprende otros aspectos que no pueden ser descuidados cuando se indaga por soluciones jurdicas adecuadas al problema de la mutacin de sexo. Existe una variada gama de consecuencias, en las que est en juego el inters pblico, como son las que se contraen al matrimonio, al servicio militar, a las sucesiones, a los casos de intemaniiento hospitalario o penitenciario, a las relaciones de trabajo, entre ouas situaciones que requieren de certeza. Existe, sin duda y como se ha remarcado, un innegable e insoslayable inters del ser humano en lo que atae a la afirmacin y reconocimiento social de su identidad personal, de la cual constituye elemento integrante la identidad sexual. Pero, y del mismo modo, en cuanto se trata de una situacin jurdica subjetiva y en la medida que no existen dcrechos subjetivos absolutos, se observa una gravitacin del inters social y pblico en lo que con-

cierne al dcrccho a la identidad personal. Ello obliga al lcgislador y al juez, en su caso, y como ocurre en todas las situaciones jurdicas subjetivas, a buscar un justo equilibrio entre los intereses en juego, teniendo presente que la socicdad y el Estado esin al scrvicio de la persona. 10. El cambio de sexo y las relaciones familiares 10.1. Problemtica familiar dcl transcxual Uno de los graves problcmas, no solo de carcter privado sino tambih de ordcn pblico que se dcrivan dcl cambio de scxo, es aqucl quc se relaciona con las rcpcrcusioncs, a todas luces negativas, que l conllcva cn lo tocantc a las rclacioncs familiarcs. Nos rcfcrirnos a la situacin que se pucde prcscnlar cuando la pcrsona que se somcte a una intcrvcncin quirrgica, destinada a lograr una mutacin scxual, esi casada y ticnc dcsccndcncia o, sin habcr contrado matrimonio, time hijos. El problcma planteado supone el dcspcjar varias intcrrogantcs. La cuestin prcvia, de aceptarse la posibilidad jurdica de cambiar dc scxo dcnuo de cicrtas cspccficas circunstancias y de acucrdo a muy prccisos requisitos - c o m o ocurre en la Icgislacin comparada-, cs la dc saber si una persona casada podra, cn principio, proccdcr Icgtimamcntc a un cambio dc scxo. Esta cs la tcmtica medular a la cual dcbc atcnderse de modo prefcrcntc y prcvio. Es importante, por cllo, sopcsar cuidadosamcntc los conflictos de intcrcscs quc una prctcnsin de ial nrituralcza ha de dcscncadcnx y, dc scr cl caso, brindarle una justa y adecuada solucin jurdica. Si sc admite que cl transcxual ticnc dcrccho a dcsarrollx libremcntc su personalidad y alcanzar la normalidad cn cuanto a su salud se rcficrc, no pucdc pcrdcrsc dc vista cl intcrs genrico que frcntc a cstos prctcndidos dcrcchos ticnc la humanidad, cntcndida como cl sujeto colectivo de la mxima dimensin, y, cspccficamcnte, los micmbros de su familia, como cs el caso dcl cnyuge y de los hijos. Bajo tlcs supuestos, y en la hiptcsis -para nosotros absurda-, de que la ley facultase al transcxual casado a adccuar su scxo originario a aqul que "sicnte", cabc inquirir sobre si cl cnyuge dcl transcxual tcndra dcrccho a solicitar el divorcio o si, por el contrario, la sentencia que acogicsc dicho cambio dc scxo disolvera autom6ticamcntecl mauimonio. Esto en cuanto se rcficrc a las rclacioncs conyugales, ya que podrase tambin prcg u n w sobre la incidencia dcl cambio de scxo cn lo conccrnicnte a las relaciones con los hijos. Todas estas prcguntas se formulan como hiptcsis de trabajo, ya quc se supone que, de admitirse jurdicamcnte el cambio de scxo y dc dictarse una lcy al rcspccto, el lcgislador dcbcra necesariamente afrontar esta tcmtica salvaguxdando cl dcrccho de la familia. Es fcil comprender las muy graves consccucncias quc para la vida familiar, protegida por las divcrsas constitucioncs que rigcn a todos los Estados dcl plancta, tendra el facilitar al uansexual casado, en mrito a causalcs sobrcvinicntcs al malrimonio, el cambio dc

scxo. Aparle de la destruccin de la vida familiar se lesionara el dcrecho del cnyuge y el de los hijos, en particular si son menores de edad. La sicologa contempornea ha demostrado,de modo fehaciente,que el nio para desarrollarse equilibradamente necesita vivir en un ambiente sereno, en el cual se sienta afectivamente acogido. El nio, desde los primeros das de nacido requiere, para su armnico despliegue sicolgico, el contar con elementos parentales bien definidos. En otros trminos, el nio necesita tanto de la madre como de la figura paterna. Exige de una familia bien constituida. La posicin expuesta explica el que en los ltimos tiempos se prefiera otorgar a los nios hurfanos y a los moral o materialmente abandonados, lo que suele designarse como un "hogar sustituto". La idea del orfelinato ha sido superada, ya que cn cste ambicnte el nio no puede suplir su exigencia existcncial de afecto proveniente de "un" padre y de "una" madre. No es el caso referirse en este lugara la biografa de muchos dclincucntes o dcsadap tados sociales que no lograron superar su carencia afectiva en los aos decisivos de su infancia. Si, por un lado, el cnyuge ve frustrado su matrimonio, dcl otro, los hijos mcnorcs quedarn dcsconccrtados frente a la mutacin scxual del padrc o de la madre. De rcpentc, sin comprenderlo, tendrn dos padres o dos mams, scgn cl caso. Es fcil imaginar cl dao que en la formacin dcl nio pucde producir esta inslita situacin. El problcina no se rcduce, por cierto, aque el juez pucda, llegado cl caso hipottico, dctcrminar a quicn corrcspondc la tcncncia de los hijos menores o fijc las rcglas de las visitas y aqucllas conccrnicntes al mantenimiento de los mismos. No se trata de manipular objctos i~ianiinados e insensibics. La situacin, como es fcil percibir, cs mucho ms profunda y preocupante. Ello obliga a tener muy en cuenta este aspecto en lo que atae a un posible cambio de scxo de una persona casada.
10.2. Situacin jurdica subjetiva del transcxual y su incidencia familiar

Para comprender esta preocupante problemtica debe tenerse en cucnla que, como hcmos insistido en diversos pasajes de este trabajo, no cxistcn dcrcchos subjctivos tal como lo considera una tradicin de raz individualista. El derecho, en tanto fcnmcno cocxistencial o social, se despliega en un plano intcrsubjetivo. De ah que todo dcrccho subjctivo dcbe atender en divcrsa medida, segn los cayos y circunstancias, al inters social. Todo dcrecho subjctivo es as, en ltima instancia, un derecho-deber del titular ante el cual se alza un deber-dcrccho del obligado. Si bien en el caso del facultado el dcrccho subjetivo es lo preeminente, no est ausente en su "situacin" un deber frente a los dcms. De otro lado, en el supucsto del obligado, si el deber es lo definitorio, no puede prescindirse en su "situacin" de un cicrto derecho frente al acreedor. Cul sena la situacin jurdica subjctiva del transexual de acucrdo a lo antcriormcnte bosquejado? Si se admitiese la posibilidad dcl cambio de scxo como derecho a dcrinir la propia identidad personal, en concordancia con los dcrcchos a la libcrtad personal y a la

salud de que goza toda pcrsona, es ncccsario determinar los alcanccs de csta cspccl'ica "situacin jurdica subjetiva". De un lado, tenemos la facultad de la persona a scr "clla misma", es decir, a dcfinir su identidad personal en lo que concicrnc a su proyeccin stxial. La persona aspira a ser vista, tratada y considerada como dcl scxo que "siente", scgn el cual vive y se comporta, y no bajo la ptica de su sexo registral. Pero, dcnuo de la situacinjurdica subjetiva expuesta, en la cual se ha perfilado el aspecto definitorio concerniente a la facultad jurdica, es dable preguntusc por cl corrclutivo dcrecho que los dcms podran alegar frcnte a tal dcrccho subjctivo. 0,en otros trminos, por el deber que, dentro de su especfica situacin jurdica subjctiva, le es atribuido al facultado en tanto el derecho es "intcrsubjctividad". En este aspccto, aparte del genrico dcrccho del sujcto colcctivo "humanidad",al cual se ha hccho referencia, es ncccsario contcmplar prcfercntc~ncntc cl dcrccho quc corrcspondc al cnyuge y a los hijos en cl caso quc el ~ranscxual sca casado. Es cvidcntc quc cl dcrccho al cambio de scxo, de ser reconocido, no p u d e ser absoluto. Ticnc que admitir las limitaciones impuestas por el derecho de los dcms, por el inters social. El mauimonio comporta una trama de recprocos dcrcchos y dcbcrcs cntrc los cnyuges, que no es el caso recordar en esta ocasin. Es dablc imaginar cuantos dc cllos se vcran lesionados si uno de los cnyuges dccidicsc, y fuera jurdicamcnte posiblc, cl cambio de sexo. Esta actitud unilateral producira cn el ouo, aparte dc la frustracin dc su proyccto de vida, de scr el caso, un posible abandono matcrial. En sntesis, acarreara un dao a la pcrsona, variable scgn los casos y las circunsuncias. La actitud dcl transcxual decidido a dcfinir su identidad sexual como divcrsa a la originaria produce tambin, simultncamcnte, la lesin del dcrccho dc los hijos mcnorcs dc contar con sus elementos parentalcs dcbidamcntc definidos e idcntificablcs. El hccho de asistir a un cambio de sexo de uno de sus progenitores puede descncadcnar en cllos consccucncias squicas de imprevisible magnitud que los expertos dcbcrian cvaluar. Lo hasta aqu expuesto, en cuanto a las relacioncs familiares del uanscxual, nos pcrmite afirmar que frente al dcrccho de ste a definir su idcntidad se yergue, a su vcz y dcntro de la misma situacin jurdica subjetiva, el derccho que asiste al cnyuge y a los hijos menores de impedir la consumacin de d evento. As ha sido comprendido por los Icgisladorcs suecos y alemanes federales, en tanto que en las leyes de sus respectivos pascs se establece, como previo requisito para el cambio de sexo, que cl solicitante sca soltcro. Dc este modo, se protege a la familia del transcxual dc los nocivos cfectos que comportara un cambio de sexo. En estas Icgislacioncs, frente a un conflicto de intereses, se ha privilegiado el intcrs de la familia frentc a aqucl del transexual. Tratndose de la ley alemana es del caso sealar que contiene dos distintas soluciones al problcma del uansexual. Mcdiante la primera, a solicitud dcl rccurrcntc, slo se le autoriza al cambio de sus prcnoinbrcs en los registros pblicos correspondicntcs. La scgunda solucin le facilita la posibilidad que, prcvia la intcrvcncin quirrgica, sc dcclxc cl can-

bio de sexo dcspuks de cumplirse dctcrmiriados y muy precisos requisitos (infra 12). En el primcr caso, el cambio de prcnombrcs no incide sobre el matrimonio en cl sentido que el vnculo puede subsistir vlid:trncntc, si cxisticse un acuerdo cntre los cnyuges. No obstante, segn las circunstancia\, podra tambin ocasionar la anulacin del matrimonio por error o al divorcio por "inc ligibilidad de la convivcncia" o por no haberse consumado cl matrimonio. Para la segunda solucin, o sea para cl cambio dcl scxo adems del prcnombre, la Icy alemana exige que el solicitante no sea casado. El proyecto de Icy holands, al igual que los disposilivos normativos sueco y alemn, exige tambin que el recurrente no sca casado y que se cncucnue simullncamenteincapacitado de procrear. En Itaiia, contrariarncnte, se permite el cambio de scxo dcl transcxual casado y, extraarncnte, se dcja sin tutcla alguna tanto al cnyuge como a los hijos mcnores, situacin que ha merecido la justa y acertada crtica de la doctrina.

10.3. Solucioncs propuestas por la legislacin comparada

Un aspccto importante que dcbcra contcmplarse, tralndosc dcl transcxual casado a quien se le autoriza judicialmcntc a proccdcr al cambio de scxo y, consiguicntcmcnlc de prcnombre, es el que sc relaciona con los cfcctos quc tal hccho ha dc producir cn cuanlo al matrimonio. El cnyugc afcctado por la mutacin scxual dc su pxcja pucdc cncontrarsc frcnte a dos diversas situaciones. En primcr trmino, cl quc las tcndcncias sicolgicas dcl transexual fucscn un hccho sobrcvinicntc al matrimonio, circunsiancia quc dil'icilmcn~c sucle presentarse. En efecto, la cxpcricncia mCdica dcrnuestra que cl fcnmcno dc la transcxualidad sucle cclosionar, dc mancra manifiesta, en cl pcrodo dc la adolcsccncia, a difcrcncia de la homoscxualidad que si pucdc prcscntarse como un hccho sobrcvinicntc al matrimonio. Tan csto es cicrto que cl inciso 9 dcl artculo 333 dcl nucvo Cdigo civil pcruano de 1981 contempla la homosexualidad sobrcvinicnte al matrimonio como causal para la separacin de cucrpos y el consiguicnte divorcio, llegado cl caso. Ello, por lo dcms, nos hace pensar que no podra alcgarse la separacin de cucrpos si csta situacin fucse anlcrior al matrimonio y prcsumiblcmente conocida por la parcja. No es fcil imaginar, por las caractersticas propias de la personalidad del transcxual, a las que hcmos hecho rcfcrcncia, el que una persona no advierta, antes del matrimonio, esta lacerante realidad del sujcto. La obsesin del transcxual lc impidc, cn principio, disimular su estado de nimo, su decidida inclinacin sicolgica. Por ello, de ocurrir un matrimonio con un vansexual, es de presumir que su parcja no ignoraba cstc hccho y que, por lo lanto, contrajo un inexplicable matrimonio con el transcxual a sabicndas de la existencia de csta scria anomala. De producirse tal matrimonio, cs de prcsumir que no llcgaia a consumarse, por lo que, desde la ptica dcl dcrccho cannico, scra jurdicamcnlc nulo.

Para oricnlanios en csta problemtica es til rcvisar, aunquc fucre dc modo somcro, las soluciones propuestas a nivel dc la Icgislacin comparada. El primcr asunto que dcfincn las rccicntcs lcycs pcrmisivas dcl cambio dc scxo es cl que concicme al dcrecho quc podra icncr una pcrsona casada a solicitar tal mutacin. Frcnte a esta concreta situacin, la ley succa de 21 de abril dc 1972 adopta una tajante y prccisa solucin en resguardo de los inlcrcscs familiarcs. El articulo tcrccro dc dicho cucrpo lcgal establece que la solicitud dc cambio de scxo slo pucdc scr formulada por un ciudadano sueco que no sea casado. La ley alcmana, dc 10 dc scticmbre dc 1980, ms rigurosa y complcja quc la antcrior, es muy original en su siacmtica ya quc distingue claramcntc, como sc ha dicho, dos diversas solucioncs al rcspccto. La primcra dc ellas, dcsignada por la doctrina como la "pcquca solucin", sc limita nicamcntc a rcgular cl cambio dcl prcnombrc dcl transcxual cn el rcgisuo dcl estado civil. La owa, dcsignada como la "gran solucin", contcinpla la modificacin dcl nombre y, al mismo ticmpo, rcgula cl cambio o adccuacin scxual mediante una intcrvcncin quirrgica. La primcra de dichas solucioncs no csti contcrnplada cn la Icy sueca ni cn los pascs dcl common law. Los requisitos para soliciiar judicialmcntc alguna dc tala solucioncs son, obviamcnte, diversos. La lcy alcmana, cn lo quc concicme al asunto quc nos ocupa, cstablccc quc pan solicitar la "gran solucin" cl rccurrcntc no dcbc scr casado. As lo prcscribc cn su artculo 8. La Icy italiana dc 14 abril dc 1982 no uac una disposicin cxprcsa sobrc cl particular, pcro de la lcctura de su articulo 4 sc coligc quc, a diicrcncia dc las lcycs succa y cmana, no considera como requisito previo para cl cambio de scxo cl hccho dc no c s w casado. Estc arlculo prev que la scntcncia quc acogc la rectificacin dc scxo producc la disolucin del matrimonio o la cesacin dc los cfcctos civilcs consccucntcs a la transcripcin dcl matrimonio cclcbrado con rito rclib' oso.
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Para la lcy italiana, cn consccucncia, la prccxistcncia dc un vnculo matrimonial no impide el que se pueda solicitar y obtcncr un cambio dc scxo valindosc dc una prcvia intc~cncin quirrgica. Esta solucih, como flcilincntc se rtdvicrtc, priva dc tutcla jurdica al cnyuge. En efecto, no se ha prcvisto ninguna cspccfica mcditla sobrc cl particulx. Por el contrario, dcnuo de un principio de economa procesal, la scntcncia que acogc cl cambio de scxo producc la automtica disolucin dcl vnculo matrimonial. Es dccir, algo similar a dcl l Cdigo civil pcruano prcvC cn cl caso dc la scntcncia de dcclalo que el artculo & racin de mucrtc presunta. Estc llimo dispositivo scala, cn ciccto, quc tal declaracin disuche el matrimonio dcl dcsrtparccido. La ley italiana, que cs muy brcvc y cscucta, no ha prcvisto la solucin dc numerosos otros aspectos derivados dc la disolucin del matrimonio, como cs cl caso dc la tcncncia, educacin y mantcnimicnto dc los hijos mcnorcs. Para cstos crcctos dcbcrln cicrtamcntc aplicarse las normas dcl Cdigo civil, contcmpllndosc la corrcspondicnte casustica. N o obstante, todo cllo ha de rcqucrir de un nucvo proccdiinicnto judicial.

Si dc suyo es discutible la admisin (it.l cambio dc scxo, lo es cn mayor grado, dcntro de la hiptcsis dc una solucin afiumativ;~, el asunto relativo a facilitlir o no la mutacin scxuai de una pcrsona casada. Son muchas y pdcrosa.. las razoncs quc sc esgrimen para que ello no succda. En todo caso, la situacin es problemtica en la medida que, como ocurre con los dcrcchos de la persona, nos hallamos ante un ostensible conllicto dc intcrcscs existcncialcs que hacc muy difcil el enconuar una equilibrada solucin jurdica quc satisfaga encontradas posiciones. De una parte, tenemos los dcrcchos al libre dcsarrollo dc la personalidad del uanscxual, cl dcrccho a su salud y a su idcntidad pcrsonal y, del otro, los opucstos intcrcscs de raz social. Entrc cs~os, cabe sciralar cl dcrccho a la integridad sicosomtica, cl dcrccho a procrcar, los dcrcchos que surgen dcl mauimonio, dc la patria potcstd. En verdad, csta discusin tcndra mucho dc tcrica en cl caso dc facililarsc cl cambio de scxo dc una pcrsona casada ya que, como sc ha advcrtido, la uanscxualitlad cs una situacin socialmcntc pcrccptiblc cuyo origcn sc cncucntra gcncralmcntc cn los primcros aos de cxistcncia dc la pcrsona y se hacc manifiesta, dc modo clocucnte, con la pubcrtrid y la adolcsccncia.

11. Requisitos para el cambio de sexo en el derecho comparido

11.1. Disposiciones gcncralcs adoptadas por la Icgislacin comparada

La lcgislacin comparada sobrc cl cambio dc scxo, a la quc harcmos cspcxrica rcfcrcncia cn los prrafos siguicntcs, surgc como conscciicncia dc la coincidcntc prcscncia dc diversas circunskmcias. Algunas dc ellas sc ubican cn la csfcra dc los principios rcclorcs dc la scxualidad, aprcciada a la altura dcl actual dcsarrollo cicntlico, y olras dimanan dc la propia rcalidad social quc la normalividad dcbc regular segn valorcs. La Icgislacin comparada, cn lo quc alac al aspccto principista, suponc la ncgacin dcl postulado quc sosticnc la inmu~?bilidad scxual. Ello, a su vcz, sc fundriincnla cn la prcvalcncia otorgada por la Icgislacin al clcmcnw suhjctivo, cn lo quc concicrnc al componcnte scxual, sobrc cl dc carctcr objctivo. Es dccir, sc privilcgia cl factor sicolgico sobrc aquel que aticndc a la morfologa gcnital cxtcrior dc la pcrsona. Las lcycs vigcntcs sobrc la materia partcn de csta basc y ticndcn, cn consccucncia, a facilitar, dcniro dc cicrtos y muy prccisos rcquisitos, la adecuacin dc los rganos gcnilalcs cxtcriorcs dcl mnscxual al sexo sicolgico, de conformidad con su ntima vivencia, con su mancra dc "scntir" la scxualidad. Exccpcionalmcntc, la lcgislacin comparada pcrmitc u n slo la modificacin dc los prcnombrcs dcl transcxual sin cl prcvio requisito dc una intcrvcncin quirrgica dcmoIcdora-rcconsuucliva de su morfologa sexual. La accplacin dcl hccho dc la viabilidad jurdica dc la mutacin scxual no significa, sin cmbargo, quc al privilcgiarse la vcrticnte sicolgica, sc rcconozca la posibilidad dc un simul~nco cambio biolgico, total y radical, dcl transcxual hacia cl scxo dcscado y vivido. Lo quc se prctcndc al autorizar cl llamado cambio de scxo, y la consiguicntc modificacin de su cstado y de su nombrc en los rcspcctivos rcgisuos pblicos, cs lan slo la adc-

cuacin de los rganos genitalcs exteriores dcl uansexual, generalmcntc a travs de una intcrvencin quirrgica, a fin de eliminar una disociacin entre cl plano sicolgico-vivencia1 y la apariencia fsica. Lo que se persigue cs que el transexual se avecine, al mximo posible en lo que concicme a su aspccto exterior, al sexo opuesto al que originalmente aparcce registrado en su partida de nacimiento. La Icgislacin comparada afronta tambin el problema crucial del conllicto de intereses que a menudo se prescrita cntrc aqucllos dcl uanscxual y los de su familia, si la hubierc. Gcncralmcntc se privilegia cl intcrs dc esta ltima. Para cllo sc cxigc quc cl transexual que prctcndc un cambio dc scxo no sca casado y quc cst incapacitado para procrear. 11.2. La legislacin comparada sobre el cambio de scxo Estados Unidos es el pas donde probablcmcnte por vcz primcra sc lcgisia cn matcria de cambio dc sexo. En este sentido sc rccucrda quc cn Illinois, dcsdc fincs de 1961, sc pcrmite al registrador transcribir la rectificacin de sexo producida lucgo quc cl sujcto sc somete a una intervencin quirrgica. Esta inscripcin se cfccta sobrc la basc dc la correspondiente certificacin dcl hccho formulada por cl propio mdico quc ha cfcctuado la operacin. Se trata, en consccucncia, de un simple trmitc dc carlctcr administrativo cl que facilita dicha inscripcin. Similar rcforma legislativa opera cn Arizona dcsdc 196749. En otros Estados, talcs como Louisiana y Califomia, cxistcn bimbin Icycs pcrmisivas dcl cambio de scxo, aunquc a difcrcncia dc los casos antcrionncntc citados, cstc hccho suponc un prcvio trmite judicial cn basc a una intcrvcncicn quirrgica. En cl primcr caso la Icy dau de 1968 y, en cl segundo, sc rcinonta al ao dc 1977. En cl Esbido dc Ncw York la rcctificacin dc scxo no rcquicrc dc una Icy sino quc sc practica cn basc a una cspccfica rcglamcntacin de 1971. En diversas provincias canatiicnscs, gcncralmcntc sobrc la basc dc una previa Icgislacin se pcrmite, a partir de 1973 y cn inCrito a un proccdimicnto adininislrativo, cl cambio de sexo y la consiguicntc rcctificacicn dcl prcnombrc tcnicndo a la visia dos ccrtificados mdicos. En Sud Africa cs suficicntc una rcsolucin dcl Ministro dci Intcrior quc autoriza la rectificacin registra1 dcl scxo dc habcrsc producido una intcrvcncin quinrgica dc adecuacin morfolgica. En Europa, scgn nucstra informacin y tal como se ha sealado, son al mcnos trcs los pases que han legislado cn esta matcria. Se trata dc Succia, cuya Icy data dc 1972, y de Alcmania Fcdcrai e Italia, scgn disposiciones lcgalcs dc 1980 y 1982, rcspcctivamente. En Holanda existe un proyecto dc Icy que, cmplcando una tCcnica divcrsa a las antcriormente scalada para los casos de Succia, Alcmania c I~ilia, pascs que han prcfcrido

49 Paui y Wdi. ob. cit, p. 48

tratar la materia dcl cambio de sexo mcdiantc leycs especiales, dispone integrar la normatividad pcnincntc dentro dcl articulado dcl Cdigo Civil. Al lado de las soluciones legislativas antes referidas se cita algunas otras de carctcr pragmtico, a nivel administrativo, como son los casos de Austria y Dinamarca, as como aquellas de naturaleza jurisprudcncial. Entre estas ltimas cabe recordar el caso dc Suiza, pas en cl que, frcnte a la presencia de una laguna legal en lo que atae a la solucin del problema atinente al cambio de sexo, se recurri a lo dispuesto en el artculo 1 dcl Cdigo Civil. Segn esta norma, que cs aplicada con extrema prudencia, se establece que cl jucz, ante un vaco de la ley, dcbe dccidir en base a la regla que l mismo habra adoptado de tcncr la calidad de lcgislador. Sobre el particular vale la pcna recordar que la Corte Europca de los Dcrcchos dcl Hombre, en los ltimos aos, ha rcsuclto algunos recursos vinculados con el asunto que venimos tratando en base a la Convencin Europca sobre los Derechos del Hombre. Entre ellos es dable citar el que en 1976 se intcrpusicra en relacin con Blgica. La Comisin encontr que cste pas haba violado los artculos 8 y 12 de la Convcncin vinculados con la tutela de la vida privada y el dcrccho a contraer matrimonio y fundar una familia, rcspec tivarncnte. El Estado belga haba negado al transcxual el proceder a la modificacin de su scxo cn los registros pblicos corrcspondicntcs, "costrindolo a dar penosas explicacioncs de la enfermcciad quc sufra y sobre cl tratamicnto al quc se haba sometido", lo quc supona la indebida difusin de asuntos de la csfcra ntima de la pcrsona en contravcncin con lo dispuesto en cl citado articulo 8. Al mismo ticmpo, se haba impcdido quc cl trdnscxual -originariamente mujcr pero sicolgicamcnte hombre-, pudiera contracr matrimonio con una mujcr, ya quc scgn el registro ello hubiera significado el matrimonio entre dos mujercs. Esta negativa se considcr por la Cone como violatoria dcl articulo 12 dc la Convencin50.
12. Requisitos para el cambio de sexo en la ley sueca de 1972

Las leyes de los pascs europcos no siempre coinciden en lo quc se rcficrc a los requisitos requeridos para el cambio dc scxo y la consiguiente inscripcin dcl hccho a travs de una modificacin dcl o de los prenombrcs. Estas divergencias se prcscntan en lo que concicme a la edad y a la nacionalidad dcl recurrente, sobre la previa inacapacidad dc procrear, en cuanto al procedimiento a seguir y en lo que atae al estado civil dcl rccurrcnte, entre otros tpicos. En cuanto a la edad que dcbc tener el solicitante, la ley sueca de 1972 exige que ste haya cumplido 18 aos, a difercncia de la ley alemana que la fija cn los 25 aos.

La lcy considera que cs requisito indispensable, para la comprobacin que dcbe hacerse

50

Patti y Wiii, ob. cit., p. 13.

de i a pcrtcnencia al sexo opuesto, el que la persona haya sido previamente esterilizada o sea incapaz de generar por cualquier otro motivo.

De otra parte, slo pueden recurrir al cambio de sexo los ciudadanos de nacionalidad sueca, a diferencia de lo que acontece con la ley alemana quc es ms liberal en este aspcc-

m.
En principio, segn la ley sueca, el sujcto que desea obtener el cambio de sexo debe probar, denuo de un proceso meramente adminisuativo, que dcspus de la adolescencia no ha pcrtcnccido ms al sexo que se indica en la corrcspondicnte partida rcgistral, por lo que de hecho se comporta de conformidad con la manera de scr dcl sexo opucsto al que oficialmente pertenece y que, en base a ello, es de presumir que vivir en el futuro dentro de este nucvo rol sexual. En concordancia con lo dispuesto en la ley alemana de 1980, y aparlndosc dc lo consignado en la ley italiana de 1982, la lcy bajo comentario establcce quc la pcrsona que soliciia la comprobacin de pcrtcnencia al gnero opucsto al que emana de su inscripciri registral, aparte de los requisitos antes sealados, no dcbc scr casada. Es dccir, o su estado civil es de soltera o de viudez o ha cumplido previamente con divorciarse. Dc este modo se privilegia los intcrescs de la familia sobre aquellos dcl transcxual. La Icy succa, a difcrcncia de la alemana, no prcscribc quc sca obligatorio quc el transcxual sc somcta a una prcvia intcrvcncin quirrgica dc transformacin morfolgica dc sus rganos gcnitalcs cxtcriorcs. El rccurrcntc, si adems de obtcncr la comprobacin dc su "nuevo scxo", dcsca que se le practique una intcrvcncin quirrgica dc adecuacin morfolgica al scxo opuesto, dcbc solicitar, adicionalmcntc, autorizacin judicial para cl cfecto. En cste caso, csl facultado para indicar en su dcmanda el nombre dcl mdico que ha scleccionado pcrsonalmcnw para que cjccute dicha operacin. De no hacerlo, dicha intcrvcncin scr realizada cn un hospital, a cargo de un mCdico-cirujano especialista. Es importante scalar que, scgn cl pargrafo stimo, la Icy cxigc sc giiardc rcscrva sobre el evento de parte de las pcrsonas quc, dc alguna rnancra, han participado dcl proccso conduccntc al cambio dc scxo. Esia prohibicin sc sustcnta cn cl principio de quc tal aconlccimicnto, por sus especficas caractersticas, pcrtcnccc a la csfcra de la intimidad dc la vida privada de la persona. La Icy cstablcce quc, dc producirse alguna contravcncin sobre el particular, el intcrcsado puede solicitar se sancione cl incurnplimicnto. Igual accin corresponde al ministerio pblico si cs que el intcrs social se ha visto de alguna rnancra afectado. La ley prev, si el caso lo amcrita, la pcna dc un ao dc crccl para cl infractor. La ley bajo comentario contcmpla tambin el caso de aqucllas pcrsonas que, por presentar malformaciones cn sus rganos gcnitalcs, origina cl que sc suscitcn dudas cn lo tocante a su pertcncncia a un dctcrminado gncro. La ley permite a la persona que se hallare

en esta situacin el solicitar la comprobacin de su scxo, si ello fucre compatible con el desarrollo de sus rganos sexuales o, si fuese posible, efectuar un proceso correctivo de tales malformaciones para adecuadas al gnero deseado. Si la indicada correccin no fuera posible de realizar, la comprobacin de la pertenencia sexual del interesado guardar concordancia con la que corresponda mejor en relacin con la constitucin fsica general del recurrente. La persona que haya cumplido 18 aos, y an el sujeto ms joven no sometido a tutela, est facultada para presentar personalmente la correspondientedemanda en la hiptesis a que hemos hecho referencia en los dos anteriores prrafos. En los otros casos, la solicitud puede ser tramitada por el tutor. Si la demanda comprende a un menor de ms de 12 aos, la comprobacin slo es admitida con el consentimiento de ste ltimo.

13. La ley alemana de 1980 sobre cambio de sexo 13.1. Soluciones propuestas por la ley alemana
La ley de Alemania Federal, que como se ha scalado data de 1980, prev dos diversas soluciones a las que, a manera de etapas sucesivas, puede acogerse el transexual en lo que concierne al asunto del cual venimos ocupndonos. Tal como precedentemente se indicara, el interesado pucde cscogcr entre solicitar solamcnte la mera rectificacin y consiguiente inscripcin de un nuevo prenombre correspondiente al gnero opuesto al originario o, en cambio, cl rcqucrir que, adcms, se considere tambin el cambio de sexo en base a una previa intcrvcncin quirrgica dirigida a la adecuacin de los caracteres sexuales exteriores. En principio no nos parece acertada ninguna de las soluciones propuestas por la ley alemana. En nuestro concepto, un cambio de scxo exige, para su confirmacin jurdica, una prcvia, intcnsa y sostenida vivencia de pcrtcnecer al otro gnero. Esta irrefrenable aspiracin de ser dcl scxo contrario dcbera concretarse cn una adecuacin de los rganos gcnitalcs cxtcmos a fin de que ello contribuya, al mximo, a que dicha vivencia tenga una lgica correspondencia en la morfologa sexual de la persona interesada. Un cambio de scxo debe ser, cn consecuencia, la culminacin de un proceso que aproxime lo ms posible al transexual al scxo "sentido y vivido". Lo expuesto nos llcva a criticar la propuesta de la ley alemana, ya que la primera solucin no satisface los requerimientos de lo que debera ser un "cambio de sexo" entendido como la "mxima aproximacin morfolgica al sexo opucsto" a fin de evitar la disociacin entre el aspecto fsico y la actitud sicolgica. De ah que, a nuestro parecer, un simple cambio de prcnombres no resuelve de manera adecuada el problema sicolgico del transexual, cl que se mantiene en una situacin de ambivalcncia por la persistente disociacin entre un exterior que denota la pertenencia a un sexo y una honda inclinacin sicolgica hacia el gncro opucsto. Desde nucstro punto de vista consideramos que, dentro de un planteamiento que admite jurtficamcntc la posibilidad de un cambio de sexo, la modificacin del o de los prcnom-

bres dcl transcxual resulta scr tan slo una lgica y ultcrior consccucncia dc dicha modificacin. Por ello, no aparccc dotada de cohcrcncia la solucin de la ley alcmana que permite un cambio dc prenombre y, al mismo ticinpo, manticnc vigente el vnculo matrimonial. Estimamos que, si se toma partido cn el scntido de permitir jurdicamente un cambio de sexo, debe llevarse el proceso de transformacin scxual hasta los ltimos extremos permitidos por la ciencia, evitando as la pcrsistcncia de dainas ambigcdadcs. De todos modos, es lcito y conveniente preguntarse por las razones que habra tenido el minucioso Icgislador alcmn para plantcar un simplc cambio de prenombre, situacin que pucde acarrear una divcrgcncia cntrc ste y la morfologa sexual de la pcrsona. La rcspucsia la cnconrraramos, kiI vez, en la voluntad dcl legislador dc otorgar cierta tutela al wansexual, la misma que sc concretara al conccdcrlc la satisfaccin sicolgica de un cam bio de nombre. Ello scra explicable en los casos cn que, por razoncs de edad, por padcccr dc dctcrminada enfermedad u otras razones, el transexual no se encontrase cn condicioncs de afrontar, pese a su dcsco, una intcrvcncin quirrgica destinada a la adccuacin de sus rganos gcnitalcs extcriores con cl scxo vivido. No pucde pcrdcrse dc vista que la opcracin, al dccu de los expertos, cs dc suyo dolorosa y supone cicrtos ricsgos que no todas las pcrsonas cstn en condicioncs dc asumir. Por oua parte, la solucin alcmana no imposibilita la supcrvivcncia dcl matrimonio, situacin que, aunquc amhiga y aparcntcmcnte incxplicablc, no cs dcl todo dcscartable cn la practica si los cnyugcs, por razoncs muy pcrsonalcs, adinitcn convivir bajo estas cxtraas condicioncs scgn cl Icgislatlor alcmin. Podra iambiCn pcnsmc que cl hccho de quc cl transcxual d cstc paso prcvio no Ic cicrra la pucrta dc una rchabililricin, circunstancia quc, cn opinin dc los cxpcrtos, cs uliliii~cntcim,)iobliblc. En abono dc la propucsil~ gcrmana sc obscrva, tcnicndo como fundarncnto cl critcrio dc los especialistas, quc la conversin dc "mujcr" cn "varn" o'rccc mayorcs dificuliatlcs cn cuanto a su transformacin inor'olgica, por lo quc no cs infrccucntc quc el uanscxual, pcsc a su dcsco, no cst cn condicioncs dc corrcr cstc ricsgo. Las csiadsticas parcccran avalar csta apreciacin, ya quc son mucho mis numerosos los casos dc "transformacin" de varn a mujcr que viccvcrsa. Finalmcntc, los partidarios de la fhmula quc rccogc la Icy alcmana ascvcran que son positivos para la vida diaria los c'cctos quc, cn gran ptutc, dcpcnticn dc la simplc coincidcncia cntrc cl nombrc y la nparicncia, "micnuas quc cn una scric dc hiptesis aparccc prcticamente intil la modi'icacin dc los caractcrcs scxualcs ligada a una intcrvcncin quirrgicaW5l.

13.2. La modificacin dcl prcnombrc dcl lranscxual

La Icy alcmana cxigc que para la modilicacin dcl o dc los prcnombrcs, cl rccurrcnlc dcbe scr una pcrsona que sicnta pcrtcncccr al scxo opucsto por lo que, al mcnos dcsdc ucs
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51 Patti y Wiii, ob. cit., p. 61

aos antes a la formulacin de su demanda, debe haber vivido y comportado de acuerdo con tal sentimiento. La ley prescribe que debe atenderse al hecho que el solicitante, con mucha probabilidad, no haya de cambiar de actitud en el futuro. La ley, apartndose de las normas referentes a la capacidad, requiere que el solicitante tenga veinticinco aos de edad. Con esta prescripcin se pretende que el demandante, por la madurez que comporta la edad, est absolutamente convencido de su decisin. Sin embargo, en lo que ataile a la edad del solicitante debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional de Alemania, tratndose de la llamada "gran solucin", declar la inconstitucionalidad del requisito legal que fija en veinticinco aos la edad del demandante. En lo que concieme a la nacionalidad del recurrente, la ley slo concede el derecho a solicitar el cambio de sexo a los alemanes, a los aptrida o a los extranjeros sin patria que residan habitualmente en el pas. Gozan tambin del derecho los que, de acuerdo con la ley de la materia, se acojan al asilo y los prfugos que domicilien en Alemania. La ley bajo comentario prev que el representante legal del incapaz debe obtener la autorizacin previa del tribunal de tutela para dar inicio a la accin judicial correspondiente. Segn el pargrafo 4 de la ley en cuestin corresponde al tribunal escuchar personalmente al solicitante, lo que permite el que sus integrantes tengan una impresin directa e inmediata de la humana problemtica del transexual. Podrn as conocer en detalle, a travs de un interrogatorio-conversacin, las aspiraciones y las caractersticas de la personalidad del recurrente. El tribunal, si fuere el caso, podr acoger la demanda solamente despus de haber recibido la pericia de dos especialistas los que, como la ley expresamente exige, en base a su formacin y experiencia profesional deben ser "suficientemente expertos" en los especficos problemas dcl transexualismo. Los peritos han de proceder en su trabajo en forma independiente. En sus informes periciales deben tomar posicin en cuanto al hccho de si, segn sus conocimientos de la ciencia mdica, el recurrente, con mucha probabilidad, no cambiar en el futuro su sentimiento de pertenecer al sexo opuesto al originario. Es decir, deben examinar cun profundo y arraigado es el sentimiento del transexual de "vivir" en contradiccin con su sexo biolgico. La ley no considera el cambio de sexo como un hecho irreversible si sc: trata de la modificacin del prenombre. El dispositivo legal en referencia ofrece la posibilidad de cancelar los efectos de la sentencia si es que se produce el hecho improbable dc que el transexual desease retomar a vivir dentro de la "manera de ser" de su sexo originario. Esto es explicable tanto por que la ley respeta la libre decisin de la persona en lo que concieme al desarrollo de su personalidad, como por tratarse tan slo de una modificacin a nivel del nombre, lo que no implica que el recurrente se someta a una previa intervencin quirrgica destinada al cambio morfolgico de sus genides exteriores.

La scnlcncia de cambio de nombre rcsulta ineficaz, entre ouas circunstancias, cuando en cl curso de ucscicntos dos das contados a partir de la fccha en que qued cjccutoriada, nazca un hijo del recurrente o si, despus de vencido dicho plazo, se reconozca la filiacin de un hijo.

La scntcncia de cambio dc pronombre dcvicnc tlirnbih incficaz si la pcrsona a quien se autoriz dicho cambio contrae matrimonio.
La ley iutcla la intimidad de los actos de la vida privada dcl recurrente. Para tal cfccto prescribe que no se debe divulgar ni practicar investigacin alguna, sin conscntimicnto dcl inlcrcsado, cn tomo a los prcnombrcs que llcvaba al ticmpo en quc sc dict la corrcspondicntc scntcncia autoritativa. Esta prohibicin qucria a salvo, obviamcnlc, si cxistcn de por medio inicrcscs de ordcn pblico o intcrcscs jurdicos quc Iucrcn atcndiblcs. De otro lado, cl cnyugc, cl cnyugc prcccdcntc, los progcnitorcs, los asccntlicntcs y los dcsccndicntcs slo csln obligados a dcclarar los nucvos prcnombrcs cuando cllo sca rcqucrido por exigcncias propias de los registros pblicos. Esta limitacin no funciona cn rclacin con los hijos quc cl rccurrcntc haya adopiado dcspus dc que la scnlcncia qucd ejccutoriada. La ley prccisa que, traindosc dc la inscripcin dcl nacimiento dc un hijo dcl rccurrcntc o dc uno quc hubicrc adoptado con anterioridad a la cjccutoria, stc dcbcr d ~ ~ l a r a r los prcnombrcs quc llcvaba anlcs dc la1 scntcncia.

13.3. Requisitos exigidos por la ley alcmana para cl caxbio dc scxo

En lo que rcspccla a la "gran solucin", o sca la quc incide cn la cfcctiva lransformacin de los rganos gcnitalcs cxlcriorcs mcdiante una intcwcncin quirrgica, la lcy alcmana cxigc, aparte de aqucllos requisitos csiliblccidos para la modiricaciOn dcl prcnombre, o ~ o dc s suma importancia por lo quc cllos cn s significm. La principal cxigcncia que trae la Icy bajo comentario cs aquella dc que el transcxual no sca casado. Esta prcvisin cs del todo cxplicablc ya que, como lo hcmos anotado, la incidencia dcl cambio de scxo de uno dc los cnyugcs acarrca gravcs daos a las pcrsonas dc su familia. Por lo dcms, y d corno lo hcmos apuntado, la situacin dcl transcxual cs dc tal naturaleza que no pasa dcsapcrcibida ya que, gcncralmcntc, cclosiona cn la pubcrtad y se manifiesta cn actitudes, inclinacioncs, modales. El deseo de pcrtcncccr al scxo contrario cs dc tal profundidad y magnitud que, normalmcnie, cl transcxual no picnsa cn conlracr matrimonio con una pcrsona de "su propio scxo sicolgico" o, dicho cn otras palabras, de "sexo contrario" al que biolgicamcntc le pcrtcnccc. La prcvisi6n de la lcy alcmana, que prohibe el cambio dc scxo de una pcrsona casada, tiene cn consideracin, dentro de la situacin jurdica subjctiva, cl dcrccho tic los miembros tic la familia dcl transcxual. Se considera que cada pcrsona tienc dcrccho al librc dcscnvolvimienlo de su pcrsonalidad sicmprc que no cause graves dalos a tcrccros, mxime si

stos son integrantes del ncleo familiar que mercce proteccin y respeto. El Vansexual no ticne un dcrecho subjetivo absoluto, sin lmites ni condicionamientos, a imagen y semcjanza del dcrecho de propiedad privada concebida por el individualismo dccimonnico, que lleg a scr "inviolable y sagrado" en un momento de la historia. La situacin jurdica del transcxual es un derecho-debcr. El dcbcr consiste cn no lesionar los legtimos dcrcchos de los miembros de su familia. El segundo rcquisito de importancia previsto por la ley alemana es el que el uansexual que recurre a un cambio de sexo sea incapaz de procrcar. Las probables razoncs que llevaron al legislador alemn a estableceresta prescripcin, pucdcn encontrarseen los argumentos que hcmos expuesto en otro lugar al tratar de cmo los opositores al cambio de sexo consideran que este hecho lesiona el derecho fundamental a procrear que tiene la pcrsona humana. Dcrecho que, por instalarse en una "situacin jurdica suhjctiva", supone, a su vez, el dcrccho de la humanidad a impedir que cl sujcto atente, a travs de la esterilizacin, contra los dcrcchos de la especie humana a "crecer y multiplicarse" dcnuo de una racional planificacin. Lo que comporta, en ltima instancia, cl dcbcr de la pcrsona de no renunciar a su dcrccho a procrear en consideracin a los derechos de la humanidad, mxima expresin del sujcto jurdico colectivo.

Tal vez, cn este punto, sea convcnicnte aclarar que la esterili7;icin, que atenta contra el fundamental dcrecho dc la persona a procrcar, no es un sistema ni un mCtodo dc control de la nalalidad. Una funcin dcl ser humano, de tanta trascendcncia, no puede confundirse con un mtodo dc planificacin familiar que, por cicrto, es lcito utilizar y poncr cn prctica sin atrofiar la funcin procreativa, salvo que llcgue el da cn quc la cstcrilizacin sca rcversiblc en todos los casos y sin perjuicio para la salud dc la persona.
El tcrccr requisito de importancia fijado por la ley en cuestin es el que la pcrsona sc someta, prcviamcnte, a una intervencin quirrgica demolcdora-rcconsvuctiva tcndientc a adccuar sus rganos genitales exteriores a los del scxo hondamente sentido y dcscado. Como se exprcsa cn cl dispositivo legal bajo comentario, se trata dc obtencr mediante tal opcracin "un claro avccindamicnto al cuadro morfolgico dcl otro sexo". Esta ltima frasc nos conduce al prcsupucsto que, en el caso de los transcxualcs segn cl legislador alcmn, no sc produce un real y efcctivo cambio de sexo sino slo una "adecuacin morfolgica" para satisfacer exigencias existenciaics de la persona. Como condicin previa al inicio del proceso judicial de cambio de scxo, la Icy parte del hecho de que cl transexual debe probar que "siente no pcrtcnecer ms al scxo indicado en su acta de nacimiento, sino ms bien al otro y que por lo menos desde hace ucs aos se halla constreida a vivir de conformidad con sus ideas". Como se ha expresado cuando se ha hecho refcrcncia al caso de la "pcquca solucin", es dccir, de la simple modificacin del prcnomhre, es tambiCn indispensable cn csta hiptesis, y con mayor razn, el informe de dos expertos cn la problcmtica dcl transexualismo, quicncs debern emitir sus opiniones de modo indcpcndicnte.

El pargraCo 10 de la ley alemana prescribe que, una vez que la sentencia quede ejccutoriada, el recurrente debe considerarsecomo que pcrlcnece al sexo contrario a aquel con el cual naci, por lo que gozar de los dcrcchos y deberes concernientes a su nuevo sexo, salvo disposicin con~ria de la ley. La ley, en su pargrafo 11, deja inmutables las relaciones entre el recurrente y sus progenitores, as como aquellas relativas a sus hijos y a los hijos adoptivos si es que, estos ltimos, hubicscn sido adoptados antes de que la sentencia quede ejccutoriada. Esta misma rclacin se rnanticne wdrndose de los dcsccndicntcs de los hijos adoptivos. En igual scntido, no varan las prctcnsioncs a pcnsioncs y a prcstaciones peridicas subsislcntcs al moincnto dcl cambio dc scxo. La Icy conticnc otras disposicioncs sobre cste particular, las mismas quc no son dcl caso rcfcriu. La Icy consigna algunas disposicioncs transitorias. Entre cllas, cabc scalar aquclla que prcccpta que, si se hubicse producido cl cambio dc scxo dc una pcrsona casada con anterioridad a la cntrada cn vigencia dc la Icy de 1 dc cncro de 1981, y si cnlrc ambos cvcntos el mauimonio no hubicre sido dcclarado nulo, o no cs anulado o no existe divorcio, dicho matrimonio qucda aulomticamcntc disuelto con la cntrada cn vigor de la 1cy bajo comcntario. Las consccucncias dc la disolucin se regularn dc conformidad con las disposiciones sobrc el divorcio.
14. El inibio de sexo en

IU ley it;iliana de

1982

Micntrrts que la Icy alcmana cs rclativamcntc cxtcnsa y minuciosa cn lo yuc concicrnc a la cnumcracin de los requisitos quc dcbcn prcviamcntc cumpiirsc para lograr un cambio dc scxo, as como cn lo que atae a la inccnica proccsal y a la regulacin dc Ias consccucncias derivadas de tal cvcnto, la Icy italiana cs brcvc, cscucta y a vcccs superficial cn lo que alanc al tratamiento dc la materia por lo LIUC da la impresin quc fue dictada con aprcsuramicnto, bajo la presin de las circunstancias. Por cllo son j u s ~ s y ccrlcras las crticas quc su promulgacin ha dcspcrlado. La primcra reaccin quc produce cl anlisis dc la Icy, como scalan Patti y Will, cs su "falta de claridad en cuanto concicrnc a aspcctos fundaincntalcs dc la problemtica, a la cual se conuaponcn solucioncs clwas cn lo que alac a ouos a s p ~ t o s " Pero, ~ ~ . como iambiCn dichos autorcs apuntan, cabe obscrvar quc csus ltimas solucioncs, no obslinte su claridad, "no rcsulm satisfactoriasporquc las dccisioncs adopladas no sicmprc parecen scr las mejorcsW53. Considcramos que cstas prccisas apreciaciones sintclizan, de modo clocucnte, la opinin que nos mcrcce dicha lcy.

53

Id.. p. 54.

Uno de los aspectos ms criticablcs de la lcy itriliana, como se apreciar ms adelante, es el haber privilegiado de tal mancra el intcrs personal del transexual, al cxtrcmo de dcjar privados de tutela tanto a su cnyuge como a sus hijos, en la hiptcsis de habcr contrado matrimonio previo y habcr tenido descendcncia. En este tema se advicrte un notorio distanciamiento con la solucin que sobre el particular adopta la ley alcmana, a la cual nos hemos anteriormente referido. Una de las ms elocuentes limitaciones de la ley italiana es su auscncia de claridad cn lo que se reficre a los dcstinatarios de la ley, mientras que en la lcy alcmana se alude a la situacin dcl transexual como aquella que es materia de regulacin, la lcy italiana carcce de una concrcta refcrcncia en este aspecto. En esta ltima lcy no se menciona ni a los transexualcs ni a los intcrsexualcs ni a ninguna otra categora de pcrsonas como sujetos destinatarios de dicha ley. La Icy bajo comentario menciona solamente que las pcrsonas que puedcn acogerse a la ley son aqucllas que sc han sometido a una intervencin destinada a la transformacin de sus caractcrcs sexuales. De ah que parccicra que no cstn involucrados dentro dcl mbito de la lcy el caso de los intersexualcs y, en cspccial, cl dc los hcrmafroditas 54. A difcrcncia de lo que acontece con la ley alemana, la italiana la aventaja cn cuanto no conticne una normativa autnoma rclativa al cambio dcl o de los prcnombrcs, sino que slo rcgula lo que imprccisamcnte dcnomina como la "rectificacin de atribucin de scxo", de donde la modificacin del nombre resulta scr una lgica consccucncia dc tal hecho. La ley italiana privilegia dc cstc modo una solucin unitaria, lo quc nos parecc ms adecuado en tanto cvita cl quc pucda presentarse, en un determinado momcnto, una divcrgcncia cntre el nombre y cl scxo, lo que carcccra de coherencia fac~ual y jurdica. No obstante, considcnmos quc no pucdcn pcrdcrse de vista las razones que asislicron al legislador alcmn para optar por la doble solucin a la que se ha hccho refcrcncia (supra 13.1).
14.2. Requisitos para acceder a las inlcrvencioncs modificatorias dc los caracteres

sexualcs La ley alemana, cn la segunda de las soluciones previstas, es decir cn aquclla rclativa al cambio de sexo, exige como uno de los requisitos prcvios para lograr tal objetivo, el que se produzca una "operacin quirrgica de uansformacin de los atributos sexualcs exteriores, con lo cual se alcance un claro avcncidamicnto al cuadro morfolgico dcl otro sexo". La disposicin comentada no ofrece duda alguna en cuanto prccisa que la intcrvcncin ha de ser de naturaleza "quirrgica", as como que la transformacin en rcfcrcncia se circunscribe a los rganos genitales "exteriores". La ley italiana, en cambio, slo reqiiicre para la rectificacin del sexo que en la pcrsona del recurrente se hayan producido, previamente a la admisin del caso, lo que imprccisamente dcsigna como "intervencionesmodificatoriasde sus caractcrcs sexualcs". Esta cxpresin, a diferencia de la contenida en el texto de la ley alemana, no indica si estas "intcr-

54

Patti y W , ob. cit., p. 54.

230

venciones" han de ser de naturaleza quirrgica o slo debcn responder a terapias hormonales o de otro gCnero. La ley italiana tampoco precisa, con lo que se aparta de la solucin consignada en el ~ x t de o la ley alcmana, si la modificacin de los mencionados "caractcrcs sexuales" se contrae nicamente a los rganos genilales exteriores. La ausencia de claridad que en esta cuestin denota la ley italiana es grave, mxime si se tiene en consideracin que cste dispositivo legal, tambin a diferencia de lo previsto en las leyes sueca y alemana, no exige como requisito previo para la rectificacin del sexo el que la persona sea incapaz de procrear. Esta imprecisin podra dar lugar a que una persona originalmente del gnero masculino a quien se atribuye judicialmente pertcneccr al scxo opuesto, termine absurdamente por generar -a pcsar de habcr sido jurdicamcntc rcconocida como "mujerw-, un hijo, el mismo que tendra, paradjica y formalmente, dos madrcs, carcciendo de la figura paterna. Es conveniente advenir, en relacin con lo que venimos tratando que, scgn lo dispone el artculo 3 de la ley italiana, el tribunal que se aboca al conocimiento de la causa dc "rectificacin de atribucin de sexo" puede autorizar, a travs de una especfica scntcncia, "cuandoresultenecesario",lacorrespondiente"adecuacinde loscaractcres sexua1cs"a rcalizarse mediante trtamiento mdico-quirrgico. Como pucde observarse dcl texto uanscrito, la intervencin quirrgica de a<lccuacindc los rganos gcnitalcs cxtcriorcs no cs requisito previo para la atribucihn al intcrcsado dcl sexo opueslo al que aparccc en su partida dc nacimicnlo. Dicha opracin quirrgica est librada, al igual que cl recurrir a la ascsora de expcrlos, al critcrio dcl tribunal. La ley alcmana, que en este aspecto es muy rigurosa, considcra, m1 como se ha aprcciado en su oportunidad. que el tribunal, antes de emitir scntcncia, no slo escuche al recurrcnte sino que adems, lo que es muy importante, se produzcan dos pcricias prcvias formuladas, de malo indcpcndiente, por expcrtos en problemas relativos al ~ansexualismo. La ley italiana, en cambio, no prev ni la cntrcvista personal con cl solicitanie ni la obligatoriedad de las pericias mdicas. En cuanto a esle punto deja tambin librado al critcrio dcl juez instructor el solicitar, "cuando sca necesario", un asesoramiento destinado a comprobar "las condiciones sico-scxualcs dcl interesado". El planteamiento de la ley italiana, por todo lo cxpucsto es, a nucstro juicio, impreciso e incierto en divcrsos aspectos los que, por su trascendencia, dcbicron habcr sido cuidadosamcnte previstos por el legislador. Ello se pone en evidencia, cntrc olros casos, cuando la ley italiana no prccepta para el cambio de sexo tres requisitos dc importancia, exigibles al transcxual, como son la incapacidad de procrear, el no scr casado y el sometcrse a una intervencin quirrgica de adecuacin de sus rganos genitales extcriorcs. Estas carcncias impiden, a nuestro entcndcr, que se opere en el transcxual una modilicacin morfol6gico-funcional que lo aproxime, al miiuimo, al sexo deseado, dcfinicndo, de este modo, lo ms catcgricamcnte posible la sexualidad del transcxual. Contrariamentea lo expresado, no falta algn autor que considcra al respccto que la solucin ms liberal que ofrcce la ley italiana "podra considerarse preferible sohrc todo con

rcfcrcncia a los casos en los quc, dada la cdad o la$ condiciones de salud (fsica o squica) dcl sujeto, la intcrvcncin quirrgica aparccc como intil c inoprtunaV55.Los autorcs se refieren, por ejemplo, al caso de una persona de avanzada edad que haya cumplido satisfactoriamente un tratamiento hormonal.

14.3. Edad, nacionalidad y estado civil del recurrente segn la ley italiana
La ley italiana, a difcrcncia tambin de las preccdcntcs lcycs sueca y alcmana, no establece en su texto un prccepto refcrcntc a la edad que debera tcncr cl transcxual quc pretende iniciar una accin tendiente a la rectificacin dc su scxo. Hemos apreciado, en su oportunidad, que la ley sueca fija en 18 aos csta cdad, mientras que la lcy alcmana prcscribe que el solicitante debe tener 25 aos. Es de presumir quc, con cxtrcmo sentido de prudencia y cautela, el legislador alemn f?j dicha cdad con la finalidad quc cl transcxual, al alcanzar una relativa madurez, cstuvicra muy scguro y convcncido dc su radical decisin existcncial. Se ha hecho tambin notar al comcntar la legislacin alcmana quc, cn cstc ltimo caso, la Cone Constitucional declar como inconstitucional la fijacin de csta edad, en la medida que csta disposicin, enue otras razones, cs contraria al principio jurdico de igualdad. Es de suponcr, ante este ostcnsiblc pero no grave vaco de la Icy italiana, que para la posibilidad de accionar dc pane del transcxual deber tcncrsc cn cuenta la cdad quc el Cdigo Civil fija como la dc la mayora de edad. El artculo 2 de dicho cucrpo legal cstablccc que a los 18 aos se adquicrc la capacidad dc cumplir con todos los actos para los cualcs no se cstablczca una cdad diversa. En la ley bajo comentario se advicrtc tambin la notoria ausencia dc un dispositivo rclativo a la nacionalidad dcl rccurrcntc. Esta opcin del lcgislador italiano sc distingue, como se ha podido apreciar en prcccdcncia, dc las soluciones adoptadas por las lcycs suma y alcmana. En la primera de cllas, con scntido restrictivo, se ha limitado la accin de cambio de sexo a slo los ciudadanos succos, mientras que la alemana cs ms libcral cn cstc aspecto. En efecto, tal como sc anot en su momento, csta ltima lcy admitc que, al lado de los ciudadanos alcmancs, pucdan tambin accionar los apuidas y los prfugos rcsidcntcs en el pas. El proyecto holands, distancindose de los modelos lcgalcs que lo antcceden, facilita la posibilidad de accionar tambin a los cxtranjcros siempre que tcngan un mnimo de trcs aos de rcsidcncia en su territorio. En lo que se rcficre al asunto que vcnimos tratando Patti y Will consideran, al criticar la carencia de un dispositivo que rcgule la matcria conccrnicnte a la nacionalidad del accionante, que en base a los principios gcncralcs un ciudadano cxtranjcro estara en capacidad de solicitar la rectificacion de su scxo de origcn ante los tribunalcs italianos. En cuanto a la ley aplicable anotan que el artculo 17 de las disposiciones prcliminarcs dcl Cdigo Civil prcv que los asuntos refcrcntcs al estado de las personas, en el mbito dcl derecho internacional privado, se deben somctcr a la lcy nacional dcl solicitante. En la

55 Paui y Will, ob. cit., p. 57.

hiptesis de que esta ltima lcy no hubicn: disciplinado la matcria o en cl caso concrcto dc existir una disposicin que prohiba la rectificacin dc los caractcres sexualcs, los citados autores opinan que, dcnuo de los lmitcs dcl orden pblico internacional, podra considcrarse que la ley italiana es de aplicacin al caso56.

L . ley italiana muestra tarnbih una laguna en lo que rcspccta a la dctcrminacin de la compctcncia territorial cn el caso dc ciudadanos italianos no rcsidcntcs dcntro dcl territorio nacional, a quicncs se considera tambin como dcstinatarios de la lcy bajo comcntario. Scgn los autores antes mcncionados tendra compctcncia, cn cstc caso, cl tribunal de la capit a l de la Repblica o el dcl lugar donde sc cncuenua rcgisuada la partida dc nacimiento dcl solicitantc57.
En lo quc atae al estado civil del solicitante ya nos hcmos rcfcndo con anterioridad al asunto (supra 10.2) al u a w la problemtica cn torno a la incidcncia dcl cambio dc scxo en las rclacioncs familiarcs. Como se ha anotado, la lcy italiana no cxigc como requisito prcvio para la rcctificacin dc los caractcrcs scxualcs quc cl rccurrcntc sca soltcro. Estc vaco, que no se prcscnta cn las lcycs sueca y alcmana, trae consigo una gravc situacin cn lo que se relaciona con la tutcla dcl cnyuge afectado y cn lo que concierne a la situacin de los hijos mcnorcs. La ley italiana no prev esta circunstancia, dcjando en el desamparo a la familia. El cnyugc del favorecido con la rcctificacin dc sus caracteres scxualcs, cuyo matrimonio qucda automticamcntcdisuclto con la corrcspondicntc scntcncia, sc ver obligado a iniciar una nucva accin quc dcslindc tanto su situacin como la dc los hijos mcnorcs. 15. La scntcncia dc 27 de fcbrcro dc 1987 pronunciada por un jucz pcruano dc Primcra Instancia Conocemos una sentencia cmitida por un jucz pcruano cn lo atincntc al problcrna dcl cambio de scxo. Nos rcfcrimos a aquclla dc 26 dc fcbrcro de 1987, dictada por el Vigsimo Scgundo Juzgado cn lo Civil dc Lima la misma quc, al no scr apclada por el Procurudor Pblico encargado de los asuntos dcl Ministerio dc Justicia, qucd cjccutoriada. Es intcrcsantc analizar los cxtrcmos dc dicha cjccutoria quc acogc una dcmanda de cambio dc scxo de varn a mujcr y cl consiguicntc cambio dc prcnombrc. Se uata dcl caso de un transexual, soltero, que por propia y arbitaria dccisin se somcli a una intcrvcncin quirrgica de adecuacin de caractcrcs scxuales en una clnica de la ciudad dc Lima, cl26 de junio de 1981. El rccurrcntc, cuyo prcnombrc cra Moiss segn su partida de nacimiento, solicita en su dcmanda la rectificacin, adicin y cambio dcl antedicho prcnombre por el dc "Natalie Gisclla" y la consiguiente anotacin dcl hecho cn cl rcgisuo civil. El jucz, dc conformi-

56 Patti y Will. ob. cit.. p.

57 Id, pp. 65 y 66.

65.

dad con lo opinado por el Fiscal Provincial, ordena que la demanda se entienda con el Procurador Pblico antes mencionado. En los considerandos de la sentencia el juez estima que el supuesto jurdico planteado por el recurrente es su generis en tanto se trata "de modificar la condicin civil en su elemento sexo". De este hecho el juzgador denva que no son de aplicacin las normas del procedimiento no contencioso establecido por los artculos 321 y siguientes del Cdigo de Procedimientos Civiles vigente, en tanto estas disposiciones estn dirigidas a lograr la correccin en cuanto a un error en el nombre de una persona, o a su sustitucin, rectificacin o adicin, si ello estuviere debidamentejustificado. El juez advierte que, en el caso que se somete a su conocimiento, se uata de un asunto diferente ya que implica el cambio de sexo de la persona como elemento constitutivo de su condicin civil. Por otra parte, el juez de la causa estima que si "bien la demanda no estuvo dirigida contra un supuesto demandado" ella debe entenderse, como opina el fiscal, con el Procurador Pblico antes citado, para lo cual hace uso de la facultad que le confiere el artculo 1087 del Cdigo de Procedimientos Civiles. El juez constata, como no poda scr de otra manera, que "la presente accin no se encuentra regulada legalmente,por lo que es faculiad de este Despacho la de no dejar de administrar justicia por deficiencia de la ley, debihdose sujeta a las reglas establecidas por el articulo octavo del Ttulo Preliminar dcl Cdigo Civil". Es interesante advenir que el juez, en realidad, lo que no halla en el ordenamientojurdico nacional es un derecho subjetivo, expreso y tpico, que establezca la facultad de la persona a cambiar de sexo cn daerminadas circunstanciasy de conformidadcon requisitos fijados por la ley. Se trata de un caso de vaco legal que no supone, por cierto y como lo afirma implci~amcntccl jucz, la existencia de una laguna del derecho. El articulo VI11 del Ttulo Preliminar, en efccto, obliga al juez a no dejar de administrar justicia por defecto o por ddiciencia de la ley. El dispositivo seala que en estos casos el jucz debe aplicar los principios generales del dcrccho y, preferentemente, los que inspiran cl derecho peruano. La prueba actuada en el expediente consisti en la presentacin de parte del recurrente del certificado mcdico, expedido por el cirujano que practic la operacin de adecuacin de los caracteres sexuales del demandante, el mismo que acredita haber efectuado tal intervcncin, documento que fue debidamente reconocido por el citado mdico. El jucz no consider oportuno solicitar un peritaje de parte de expertos en este tipo de situaciones, el que hubiera sido de suma importancia para corroborar a plenitud no slo la adecuacin de los rganos gcnitalcs exteriores sino tambin para precisar las caractersticas sicolgicas del demandante. Como oportunamente lo hemos puesto de manifiesto, este peritaje es rcquisito indispensable para el pronunciamiento judicial sobre el cambio de sexo dentro de la ley alemana de 1980, a la que hemos hecho mencin en pginas precedentes (supra 13.3). No consta en los considerandos de la sentencia que el juez se hubiera entrevistado con el transexual para apreciar personalmente los rasgos definitorios de su personalidad. No

obstante, el juez declara que "de lo actuado se dcsprende que el recurrente dcsdc pequeo mostraba inclinacin hacia el sexo fcmenino y que a la fecha obra como tal" y que, adems, "conforme aparece en el certificado mCrlico corrcspondicnteste presenta las caractersticas sexuales morfolgicas propias de una mujer, con la nica limitacin de la capacidad de procrear que lgicamente no es el elemento determinante de una mujer normal". Todo ello hace que el juez afirme que el actor "ha sufrido un cambio sustancial en su pcrsonalidad al haberse sometido a una operacin a fin de lograr dicho cambio sexual". No compartimos esta ltima apreciacin dcl juez, pues el cambio que advicrtc cn la "personalidad" del actor en la dimensin dc su sexualidad, no se produce como consccucncia de "haberse sometido a una operacin" sino que, ms bicn, esta intcrvcncin ha p c n i tido que, a nivcl biolgico, la apariencia fsica del transcxual se adccc a los rasgos dcinitorios de "su personalidad",la misma que de ticmpo se ha expresado a travs dc pcnsamicntos y comportamientos, apiracioncs y modales, que son tpicos de una pcrsonalidad dcl gnero femenino. Es decir, que su proyeccin social era la de "Natalic Gisclla", no obstante que sus rganos genitales externos corrcspondicran a "Moiss, prenombrc con quc el recurrente figuraba inscrito en el registro civil. El juez, para el cfccto de sustentar su fallo, partc del supucsto que "es principio de carcter general que la evolucin dcl derecho ticnc quc ir paralcla a la cvolucin de la ciencia, a fin de regular situaciones o relaciones producidas en cl cjcrcicio o dcscubrimicnto dc una labor cientfica aplicada al campo humano". Por otra partc, al sostcncr quc no sc dcbc pcrmilir que en la rcalidad existan circunstancias que "hagan discutible la situacin dc las pcrsonas" - c o n lo que implcitamente alude al principio de ccrtcza jurdica-, consitiera quc las personas debcn obrar dentro del principio dc libcnid cs~ablccido cn cl acpitc a) dcl inciso veinte dcl artculo segundo de la Constitucin dcl Estado, y que cn el prcscntc supuesto se ha cumplido puesto que no hay norma lcgal que lo prohiba". El inciso veinte dcl artculo segundo de la Constilucin rccogc el dcrccho a la libertad y seguridad personales, dispositivo que dcbe concordarsc con lo prcccptuado en el inciso primen, que declara que toda persona ticne derecho al libre dcscnvolvimicnto de su pcrsonalidad. El acpite a), citado por el juzgador, contiene cl gran axioma jurdico quc consagra que la libertad es el prius en el derecho, por lo quc todo aquello que no est cxprcsnmcnte prohibido dcbe considerarse como permitido. Claro est quc este principio de libcrtad no sc concibe en forma absoluta, en cl vaco, sino que dcbe dcsplcgarse cn la dimensin intcrsubjctiva propia del derecho, en h cual la solidaridad es valor prccmincnte. No pucdc olvidarse que, por el principio de altcridad, la libcmd de cada cual ticne como lmite cl orden pblico y las buenas costumbres. Es decir, cl intcrs social y los principios ticos vigentes en una comunidad dada. El fundamento del juez, tal como se desprende de lo antcriormcntc dicho, se inscribe en el marco del derecho de la persona al libre descnvolvimicnto de su pcrsonalidad. Al no encontrar una norma pertinente que sustcnte su pronunciamiento, acudc para el cfcclo al

principio general contenido en cl acpite a) dcl inciso 20 dcl artculo 2 de la Constitucin antcs glosado. El juzgador olvida, sin embargo, el amplio susicnto legal que, para la tutcla de la persona humana, ofrece el artculo 4 de la Constitucion. Este mculo enuncia que "la cnumeracin de los dcrechos reconocidos en este captulo no excluyc los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que dcriven de la dignidad dcl hombre, del principio de soberana dcl pueblo, del Estado social y democrtico de derecho y dc la forma republicana de gobierno". Es decir, la Constitucin prescribe que la auscncia de un expreso dcrccho subjctivo consignado en el ordenamienlojurdico no dcbc impedir la tulela de un derccho de la pcrsona que se derive de su propia dignidad humana. El jucz, al amparar la demanda cn su exucmo rcfercnte al cambio de scxo, consider que de este hecho derivaba la rectificacin del nombre del rccurrcnte a fin de haccrlo acorde con su scxo, por lo que procedi a ordcnar al Conccjo Provincial de Lima para quc no slo modificara en la correspondiente partida dcl rcgistro civil el scxo del recurrente, sino tarnbiCn se rectificara y adicionara su prcnombre. La scntcncia que hcmos comcntado brevemente no fue apclada por cl Procurador Pblico encargado de los asuntos dcl Ministerio de Justicia por lo quc, lamcntahlcmcnte, nos privamos de conoccr los puntos de vista que sobre cl caso de cambio de scxo pudieron haber tcnido, cn aquella oportunidad, los magistrados de las instancias supcriorcs. Dc habcr sido as hubiramos tal vcz contado con un fallo que analizan ms minuciosamente las circunstancias del caso a la luz dcl dcrccho y de las disposiciones del Cdigo Civil vigcntc, en espccial aquellas rcfcridas al dcrccho a la integridad sicosomtica y a los actos de disposicin del propio cuerpo vinculados, a su vez, con el fundamcntal derecho-dcbcr a procrear del scr humano. La scntcncia abrc un importante dcbatc sobrc la problemtica jurdica atinente al cambio dc scx:, en el Pcr. Este acontecimiento obliga a los juristas a rc!kxionar sohrc el asunto a fin de cnconlrar las soluciones lcgalcs que sintonicen con la dignidad dc la pcrsona humana dcnlro del inters social, que supone tcncr sicmpre prcscnte en el horizontc jurdico cl bicn comn y los principios ticos que sustcntan, en lo fundamental, la convivcncia humana.

2. LOS BIENES DE LA FAMILIA

LOS BIENES EN EL MATRIMONIO

Jorge Avendao V.

Cdigo Civil de 1936

En cl Cdigo Civil dc 1036, cl artculo 176 dcch que por la cclcbracin dcl matrimonio se constilua cnuc marido y mujcr una socicdod cn la cual cxistan bicncs propios dc cada cnyupc, y bicncs comuncs. El mismo artculo indicaba que los cnyugcs no podan renunciar a csa socicdad ni a sus cfcctos. La mayora dc aulorcs quc sc han ocupado del tcma (Echccopar Garca, Corncjo Ch5vcz), coinciden en scalar que cl lcgislatlor opt por cslablcccr cn cl Pcr, cl rCgimcn intcrmcdio dc la comunidad o socicdati dc ganancialcs. Decimos rgimcn "inlcncdio" porque en l sc considcra, tal como scalaha Emilio Valvcrdc', quc la unin dc los cnyugcs slo trascicndc a algunos bicncs, evitando cacr as cn cl llamado rgimcn dc comunidad universal, dcnlro dcl cual sc consiclcra quc cl vinculo pcrsonal surgido impide quc cada cnyugc puctla actuar cn cl campo econmico indcpcndicntcrncntc rcspccto dcl otro, suprimiCndosc as la cxis~cncia dc bicncs propios. Por otro lado, tiimpoco sc considcraba la posibilidad tic quc subsistiera la rclacin patrimonial como cra anlcs dcl matrimonio, lo que habra dcjailo al marido y a la mujcr iridcpcndicntcs cntre s cn cuanto a sus bicncs. Por csto, sc dcscarlo tambiCn la posibiiitiad dc un sistcma dc separacin absoluta quc impidiera la cxistcncia dc bicncs coinuncs cnlrc los cnyuges. Durante la vigcncia dcl Cdigo dcl 36 sc pcns quc cl rCgiincn dc socicdad dc gaiiancialcs armonizaba con nucstra mancra tic conccbir cl rnauimonio, en cl que junto a la comunidad espiritual nacida cnue los esposos dcba existir un mnimo de comunidad cconmica.

Emilio Valverde. Derechn de familia en d Cdigo Civil Peruano, anr edicin. p. 430

Mucho tuvo que vcr en esto la influencia de la Iglesia, que desde finalcs dcl siglo XII, por disposicin pontificia de Urbano 111, impuso al marido la obligacin de dividir con la mujer los gananciales que hubiere2.

Era la ley quien creaba este tipo de sociedad. Las partes no eran libres para decidir si era preferibleacceder a un rgimen de separacin. Era lacomunidad, en consecuencia,un rgimen de orden pblico que el codificador calific como irrenunciable.
Durante los debates de la Comisin Reformadora del antiguo Cdigo de 1852, el Dr. Manuel Augusto Olaechw3 propuso que se facultm a los contrayentes para que pudiesen elegir cl rgimen de separacin de bienes. Este ltimo habra sido entonces un sistcma faculbtivo, que poda responder a situaciones excepcionales en las que el marido y la mujer tena intereses complcjos y distintos.

El doctor Juan Jos Calle4 sali al encuentro de Olaechea y sustent exitosamente la tesis de las vcntajas dcl sistema de comunidad y gananciales.
Sin embargo, no fue intencin del legislador de 1936 establecer un sistema absolutamcnte rgido. Hubo la posibilidad -aunque slo en casos excepcionales-, de sustituir el rgimen legal de gananciales por el de separacin de patrimonios. Se introdujo igualmente la figura de los bienes reservados, que import un cambio parcial del rgimen de gananciales. El Cdigo de 1936 estableca que el matrimonio daba lugar a que se formaran hasta tres patrimonios distinios: el de cada uno de los cnyuges, integrado por sus bienes propios, y el patrimonio comn de la sociedad conyugal. Con rcspecto a los dos primeros se dcca que cada cnyuge conservaba la libre disposicin y adminisiracin de los bienes que los inrcgraban, pero con una limitacin para la mujer: si ella no contribua con los frutos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, cl marido tena la facultad de pedir que dichos bienes fuesen administrados por l en todo en parte. En relacin a los bienes comunes, el Cdigo del 36 contena una importante presuncin que cl Cdigo actual repite: todos los bienes de los cnyugcs se presumen comunes micntras no se pruebe lo contrario. Del mismo modo se estableca, al igual que hoy, que los bicncs sustituidos o subrogados por otros, se reputaba que tenan la misma condicin de aqucllos que fucron sustituidos o subrogados.

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Luis Echecopar. "Rgimen Legai de Bienes en el Matrimonio", p. 20.

Ibfdem, p. 21.

El rtginicn dc scparacin no fuc adoptado como un sistcma subsidiario u opcional frcnte al de comunidad o de ganancialcs, sino ms bien como un rgimen de naturaleza excepcional. Sin embargo, el Cdigo Civil de 1936 sufri una evolucin cn su artculo 241. En su texto original dicho dispositivo contemplaba la posibilidad de que el juez declarara la scparacin de bicnes solamente a pcdido de la mujer y en los casos laxativamcnte all scfialados. Sin embargo, la Ley 15779, promulgada el 10 de diciembre de 1965, adicion al citado artculo una causal ms, por la cual se pcrmita que la separacin de bienes fuese judicialmente declarada a solicitud de ambos cnyugcs con la sola expresin de causa. De esta manera, si bicn no se permita an que los csposos pudicran decidir por cllos mismos el rgimen econmico de su vida matrimonial, de alguna mancra se les di la oportunidad de cambiar el rgimen de gananciales por cl dc scparacin en base a una declaracin judicial expcdida por la sola solicitud de ambos cnyugcs. El Dr. Cornejo ChvezS distingue dos clascs dc scparacin dc bicncs: la principal, que sc produce a pedido de la mujer o de comn acuerdo cntrc ambos cnyuges; y la accesoria, consccucncia dc una situacin antcrior judicialmcntc declarada. El Cdigo Civil dcl 36 nos habl tambin dc los bicncs rcscrvados dc la mujcr, institucin quc dcspen discusiones, tanto cn cl scno dc la Comisin Rcformadora dcl Cdigo de 1852, como posteriormente cnue los comentaristas dcl Cdigo dc 1936. El Dr. Manuel Augusto Olacchca6 manifcsd quc la institucin dc los bicncs rcscrvados desnaturalizaba cl rgimcn dc ganancialcs adoptado por la Comisin, ya quc cn rigor no poda hablarsc dcl trabajo dc cada cnyuge indivitiunlmcntc considcrado, sino dc la familia como un todo. En consccucncia, los bicncs rcscrvatios dcsuuan cl rgirncn al autorizar la scparacin de los resultados de la actividad industrial o profesional dc la mujcr casada, creando as una dcsigualdad cn favor dc la mujcr y cn perjuicio del marido. Cornejo Chvcz7 tambin scfial quc cualquier tmto privilegiado no slo dcsfigurrtba la ndole dcl rgimcn de ganancialcs, sino que tambin rompa cl principio dc igualdad jurdica entre los scxos; sin embargo, dcca l, se dcbc rcconoccr quc por la misma estructura de la socicdad de ganancialcs, la mujcr acostumbra acogcrsc al amparo dcl varn, lo quc incvitablcmentc la coloca cn una situacin dc dcpcndcncia. Para la Icy pcruana eran bicncs rcscrvados nicamcntc cl producto dcl trabajo dc la mujcr y lo que ella obtcna por cl usufructo lcgal dc los bicncs dc sus hijos. Tcna cl dcrccho a administrar y gozar dc ellos, cnajcnarlos a titulo oncroso y comparcccr cn jucicio sin la

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HEctor Cornejo Chvez, Derecho Familiar Peruano, p. 263. Germn Aparicio y Gbmcz Snchez. Cdigo Civil, Concordancias, t. 111, p. 26. Hctor Cornejo CXvez. Op. cit., pp. 229-230.

autorizacin dcl marido para litigar sobrc cllos. Sin cmbiugo, cl marido lcnia la potcs~td de exigirlc que contribuyera con cllos de una manera equitativa al Icvantamicnto dc las cmgas dcl mauimonio. La condicin dc bicn reservado no se presuma. Ella tcna que scr probada por la mujcr. La dcl'inicin de "rcnta del trabajo" no dcba entcndcrse como rcfcrido nicamcnle a conccpm como salario o bonificacin, sino tambin relacionado al capital que se ohtcna como consccucncia de las inversiones realizadas con cllos. Igualmente, cra rcscrvado lo que sc obtcna a travs dcl usufructo lcgal de los bicncs dc los hijos. Haba quc cntendcr que sc traiaba de los hijos que la mujer haba tcnido cn antcriorcs nupcias o aqucllos dcl mismo matrimonio que no cnconuaran bajo la patria potcsiad dcl marido, por lo que a clla corresponda la atiminisuacin de sus biencs.

CkIigo Civil de 1984 La organizacin patrimonial cn cl matrimonio ha sufrido un cambio importante en cl nucvo Cdigo: cl rgimcn de separ~cinde patrimonios no cs ms un sistcma cxccpcional. Tanto antcs de la cclcbracin dcl niatrimonio como dcspuCs de cclcbrado ste, las pancs pucdcn optar por el regimen que prcficran, ya sca cl dc socicdad de gananciales o de scparacin dc pawimonios. La opcin por este ltimo ha de scr expresa: el silencio de los cnyugcs hace prcsumir juris et jure, que se ha elcgido el rgimcn de comunidad. M5s an, la opcin cxprcsa cn favor dc la scparacin patrimonial ticne una formalidad cscncial que comprende dos clapas: cl otorgamiento de una escritura pblica y su inscripcin cn cl rcgistro personal. El artculo 295 es muy claro cuando al rcfcrirse a esia ltima, dice quc clla es indispcnsable para quc la scparacin patrimonial "surta efcctos" (no dice ante terceros). La naturalcza esencial de la inscripcin qucda rcitcrada por el numcral 296. Una vcz acordada la scparacin con las formalidades dc Icy, los bicncs que adquicra cada cnyugc ticne la calidad de propios. Lo son igualmcntc sus frutos y productos. Por tanto, los actos de disposicin y gravamcn pueden ser practicados por el cnyuge propietario, sin la intcrvcncin ni cl conscntimicnto dcl otro. Cuando sc ha opado por la scparacin, hay quc descartar la posibilidad dc quc ambos cnyugcs adquieran conjuntuncntc un bicn? En nucsuo concepto, no. La adquisicin conjunta es posible, y nacer entonces, rcspccto dc ese bicn, un rgimcn dc copropiuiad. La propicdad cxcliisiva se mantendr sobrc el rcsto de los bicncs. Ntcsc quc lo que habr cs copropicdad y no comunidad, lo quc quicrc dccir quc se aplicarn las rcglas dcl artculo 969 y siguicntcs y no dcl 301 cn adclantc.

La posibilidad de optar, consagrada cn nucstro Cdigo, ha mcrccido crticas dc algunos sectorcs. Se ha scalado una vcntaja dc la simple unin de hecho sobre la relacin matrimonial. En la primcra cl rtgimcn dc los bicncs cs ncccsariamcnte comn, segn lo cstablcce el artculo 326, micnuas que cn cl matrimonio pucde haber separacin patrimonial. La parte ms dbil econrnicamcnte -cn la gran mayora de los casos, la mujcr-, estara as ms protegida cn una relacin dc hecho que en la dc derecho, lo cual no parece cohercnte. Ello, dcsde lucgo, podra disuadirla de conuacr matrimonio en determinados casos. En el Cdigo de 1936 cstaba prohibida la contratacin entre cnyuges, excepto el otorgamicnto de poticrcs. En cl Cdigo dc 1984 cabe la contratacin entre cnyuges, con la sola cxccpcin que scala el artculo 312: no pucdc scr rcspccto de los bicncs comunes. Lo cual abre la posibilidad de quc marido y mujcr contraten rcspccto dc sus bicncs propios, an cuando mediare cntre ellos un rtgimcn de socicdad de ganancialcs. Con mayor razn csa contratacin scr posible cuando el rgimcn cxistcntc sea cl de scparacin, ya que cn cste caso lodos los bicncs scrn propios. La comunidad de bicncs en el matrimonio cs difcrcntc de la copropicdad. Algunos autorcs sosticncn que aquclla cs cl gncro y sta cs la cspccic8, lo cual quicrc dccir quc la copropiedad es una forma dc comunidad, pcro con ciuactcrsticas propias. La comunidad rccac sobrc un patrimonio. A clla qucda sujcto un con*juntodc dcrcchos y obligacioncs. Por tanto, ella rigc unto para cl activo como para cl pasivo pauimonial. La copropicdad, cn cambio, rccx sobrc bicncs singul;ircs. La primcra cs, si sc quicre, "a ttulo universal"; la scgunda cs "a ttulo pruiiculiu". Los cnyugcs acccdcn a la titularidad cxclusiva sobrc los bicncs cuando fcnccc la socicdad de gananciales (art. 318), lo cual suponc invcnlariar prcviamcntc los bicncs (m. 320) y liquidar la comunklad (art. 322). La liquidacin cs un proccso consistcntc cn pagar las deudas socialcs y cntrcgar a cada cnyugc sus bicncs propios. El rcmnncntc cs lo quc se dcnomina "gnnanci:ilcs", sobrc los cu:ilcs -ahora s-, hay copropictid cntrc ambos cnyugcs o sus rcspcctivos hcrctlcros. Los grinnncialcs son cntonccs los bicncs singulrucs, cxistcntcs al trmino de la liquidacin dc la comunidad y una vcz quc los pasivos socialcs ya no cxistcn. Evidcntcmcn~c, csa copropicdad icnnina con la particin a quc aludc cl scgundo p k a f o dcl arlculo 323. Nucstro Cdigo no ha dcscar~ido quc la scparacicn dc bicncs s u consccucncia dc una dccisin judicial y no dcl acucrdo cxprcso dc las partcs. A cllo sc rcficrc cl artculo 329. Un cnyugc pucdc dcmandarjudicialmcntc la scparacin patrimonial cuando cl ouo cnyuge abusa de las facultadcs quc Ic corrcspondcn o acta con dolo o culpa. Las causalcs son genricas. LA cules facultadcs sc rcficrc la Icy? A todas las previstas a partir dcl art. 301. Tan slo a miincra dc cjcmplo, crccmos quc cabra exigir la dcclaracidn judicial dc separacin cuando un cnyugc prctcndc renunciar a una hcrcncia sin el conscntimicnto dcl otro

Vid, Viciono Pescio V., en Ylanul de Dcrecho Chil, IV, Editorial Jurdica de Chile, 19%

(art. 304), o cuando el cnyuge a quien se ha confiado la administracin de los bienes comunes incurre en mala gestin (art. 313), o cuando un cnyuge dispone de bienes muebles comunes sin el consentimiento del otro y sin a p o m el producto de esa venta al caudal comn (art. 315).

Agrega el Cdigo que tambin cabe la declaracin judicial de separacin, cuando un cnyuge acta con dolo o culpa. LAqu casos se refiere la ley? A falta de precisin, cstimarnos que basta que medie el dolo o la culpa en cualquier acto relativo a la comunidad patrimonial. En realidad se trata de un concepto ms amplio que el anterior del abuso en las facultades, porque si bien en estos casos de ordinario media dolo o culpa, p u d e haber supuestos de dolo o culpa que no ocurran a propsito del ejercicio abusivo de facultades Iegales.

El legislador de 1984 ha simplificado, en consecuencia, el rgimen dc los bienes en el matrimonio. La regla es la comunidad. Pero tambiin, puede haber separacin, ya sca por pacto formal o por sentencia judicial. Quedan suprimidos los bienes reservados y los bienes dotales del Cdigo de 1936, supresin del todo justificada por la escassima vigencia que tuvieron.

Cdigos de otros pases Dentro del contexto europeo, pueden tomarse cuatro ejemplos que son los ms representativos. Ellos son los Cdigos de Francia, Alemania, Italia y Espaa. El Cdigo Civil francs ya se ocupaba de las convenciones matrimoniales. Por medio de stas se determina el rgimen que regir a la sociedad conyugal desde el punto de vista patrimonial. Las convenciones deben ser otorgadas antes del matrimonio (an. 1394) y no pueden sufrir cambios despus (art. 1395). Podemos encontrar hasta cinco de regmenes matrimoniales en Francia. El primero es el de la comunidad legal. Este rgimen organiza cconmicamenlc a la sociedad conyugal al producirse alguna de tres situaciones distintas: si los esposos no han celebradoconvcncin matrimonial, cuando la convencin matrimonial celebradaest afectada por un vicio que determina su nulidad y si al casarse los esposos acuerdan la comunidad en la convencin matrimonial celebrada. Este sistema no comprende todos los bienes ni todas las deudas de los cnyuges. Hay que distinguir los bienes propios de cada cnyuge y los considerados como comunes a ambos. Por esto Josserand9 al diferenciar este rgimen de la comunidad universal, lo llama "comunidad restringida".
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Louis Josserand.Derecho Civil, t .

m,Vol. 1, p. 19.

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Los futuros cnyuges pucdcn igualmente modificar a uavs dc convenciones matrimoniales lo dispuesto para la comunidad legal. Por mnimo que sea cl cambio adoptado, estaremos frente a un rgimcn de comunidad convencional. Asimismo, existe el llamado rgimen sin comunidad. En este caso, tanto el pasivo como el activo de cada uno de los cnyuges, es exclusivo dc ellos, por lo que los bicncs son tratados como propios. Sin embargo, como bicn apuntan los Mazcaudlo, este rgimcn mantiene el espritu comunal en razn de que la unidad de administracin y disfrute rccae en el marido. Es por ello que Josscrand~~ lo llcga a calificar como "un rgimen de comunidad sin bienes comuncs". Otro de los regmcncs tratados en cl Cdigo Civil francs es el de la scparacin de bicnes. Aqu cada uno de los cnyugcs mantiene no slo la propiedad sino tambin la administracin y el goce de sus bicncs. Se pucde originar ya sea durantc cl matrimonio, cn virtud de una scntcnciajudicial, o convcncionalmcntc, antcs quc los futuros cnyuges conuaigan matrimonio. Por ltimo hablaremos dcl rgimcn dotal. Lo que lo caracteriza no cs la cxistcncia de bienes dotalcs, sino la particular manera como estos son tratados, cspccialmcntc cn lo que respccla a su inalienabilidad. Eslos bienes quedan sustradosdcl librc comcrcio cn busca de protcgcr los intereses de la mujer. Por otro lado, junto a dichos bicncs cxistcn los Ilamados biencs parefcmalcs, con rcspecto a los cuales la mujcr se cncucnua cn una situacin similar a la que tiene bajo el rgimen de separacin. En el Cdigo Civil alcmn dcbcmos mencionar la cxistcncia dc la comunidad universal de bienes, en la cual jucga un rol prepondcrantc la llamada propicdad o relacin dc "mano comn". En dicha institucin ("la dc mano comn"), a difcrcncia de la copropiedad dc origcn romano, no existcn partes alicuotas. Cada parte participa en el todo y est obligada a tcncr sicmpre en consideracin a las dems. La propicdad de "mano comn" es en rigor una forma de comunidad de bicnes -concepto ms amplio que el de copropiedad-, que en Alemania no es exclusivo. Cocxistc con el sistcma romano de condominio tal como esl regulado entre nosotros.
A juicio de Hcdcmannl2, las principales caractersticas de la "mano comn" son las siguientes: nadie puede exigir libremente la divisin y particin, nadie pucde tampoco dispo-

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EIcnry, Len y Jean Mazeaud. Leccfones de Derecho Civil, L IV. VOL 1, p. 674. Louis Josserand. Op. cit., t. m,Vol. 1. p. 369. Hedemann, Tratado del Derecho Civil, p. 130.

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poner de su parte; y la administncin ordinaria no es el rgimen de las mayoras en razn de que para tomar cualquier decisin es necesaria la unanimidad. La propiedad "en mano conin" encuentra una de sus aplicaciones en la comunidad universal conyugal del derecho alemn. Lo mismo puede decirse de la sociedad de gananciales del derecho peruano y del mismo rgimen en el Cdigo francs. Por esto, coincidimos con Josscrand'3 cuando al comentar el rgimen de comunidad legal existente en el Cdigo Civil francs, seala que para l la comunidad conyugal es una forma de copropiedad sin indivisin, o lo que es lo mismo, una propiedad en "mano comn". No es posible considerar, en consecuencia, que entre los esposos exista una relacin de copropiedad. Si fuese esto ltimo, cada cnyuge podra disponer de su parte alcuota, lo que ira en contra de la idea misma del matrimonio, ya que permitira el ingreso de un tercero, ajeno a la sociedad conyugal. En el Cdigo Civil italiano existen hasta cuatro regmenes patrimoniales entre los esposos. Ellos son el de separacin,el de comunidad de utilidades y adquisiones, cl dotal y un cuarto que no slo es de inters para los cnyuges, sino para toda la familia: el llamado de patrimonio familiar. El Cdigo toca tambin el punto referente a las convenciones o contratos matrimoniales. Estos deben ser hechos antes de la celebracin del casamiento. Una vez celebrado ste, slo pueden ser otorgados en los casos previstos por la ley. Asimismo, no es posible a los cnyuges el modificar dichas convenciones una vez casados, en consideracin, como seala Messineo14, a la est?bilidad de la socicdad conyugal. En cuanto a los regmenes mismos, comenzaremos por referimos al de separacin. Este rgimen puede existir en forma exclusiva o cocxislir con el de patrimonio familiar, el de comunidad o el dotal. Esto se explica porque cl sistema de separacin comprende aquellos bienes (llamados p~afernales), de propiedad de la mujer no constituidos en patrimonio familiar o en dote y que no formen parte de la llamada comunidad de utilidades y adquisiciones. De dichos bienes parafemales la mujer conserva plenos derechos de administracin, goce y disponibilidad. Si es que los contrayentes no otorgan convencin matrimonial, ser el rgimen dc separacin al cual se encontrarn sometidos.

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Louis Josserand Op. cit., p. 17. Franckco Messineo Derecho Civil y Comercial, t. Iii, p. 102.

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En rclacin al rgimen de comunidad, ste pucde abarcar todas las utilidades o bcncficios provcnicn~csde los bicncs prcscntcs y futuros de cada uno de los cnyugcs y las adquisicioncs hechas por qllos. En este ltimo caso se cncucntnn excluidos los bicncs rccibidos en donacin o hcrcncia y las adquisicioncs llevadas a cabo con cl prccio de la cnajcnacin de bicncs pcrtcnccientes cxclusivamcnte a uno de los cnyugcs. El rgimen dotal se considcra que es como consccucncia dcl aporte hccho por la mujcr a ttulo de dote de cicrtos bienes, con el objcto de proporcionarle (como los frutos o los intcrescs que cllos produzcan), una aportacin patrimonial para cl sostcnimicnto dc la familia. El Cdigo Civil italiano se rcficre finalmcnte al patrimonio familiar, conocido cn otros pases como "bicn de familia" o "homcstcad". Aqu no solamente cnuan los intcrcscs de los cnyugcs, sino tambin los dc los hijos. Como scala Mcssinco'5, su finalidrid es axgurar a la familia un patrimonio que sea intangible, es dccir, darle las caractersticas de inalicnabilidad e incxpropiabilidad. Finalmente, nos ocuparemos dcl Cdigo Civil espaol. Este dice que cl rgimen econmico del matrimonio es el que los cnyuges estipulen en sus capitulaciones matrimoniales. En caso de que stas no existan o fuesen ineficaces, el rgirncn que regir econmicamcnte a la socicdad conyugal es el de socicdad de gananciales. Dc igual forma que el Cdigo Civil pcruano, esia clase dc capitulaciones pucdan ser otorgadas antes o despus de cclcbrado el matrimonio, pudiendo scr igualmente modificadas por pactos postcriores. Existen tres tipos distintos de regmcncs. El primero de ellos es el de la socicdad de gannnciales, de caractersticas muy similarcs al dcrccho pcruano. Luego vicnc cl llamado rgirncn de participacin, respecto al cual el Cdigo esp'aol nos dice que "cada uno de los cnyugcs adquicre dcrccho a participar en las ganancias obtcnidas por su consorte durante el tiempo cn quc dicho rgimen haya eslado vigente" (art. 1411). Durante la vigencia de este rgimcn cs como si los csposos cstuvicran casados bajo cl de scparacin; inclusive cl mismo Cdigo cspaol seala que cn todo lo no prcvisto para dicho rgimen se aplican las reglas relativas al rgimen de scparacin de bicncs (art. 1413). Rccin una vcz extinguido estc rigimcn, cada cnyuge participa en las ganancias dcl otro. El ltimo de los regmcncs cxistcntcs en el Cdigo espaol cs cl de scparacin de bicncs. Al igual como lo sealan Cdigos de otros pascs, pertenecen a cada cnyuge los bienes que tuviesen al momento de iniciarse este rgirncn y aqucllos que lucgo adquieran por cualquier ttulo, por lo que le corrcspondcn la administracin, el goce y la libre disposicin de cllos.

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Francisco Messinw. Op. cit., t. U, p. 109.

Tambin creemos importante sealar, aunque sca somcnmcnte, los diversos regmenes adoptados por las legislaciones basadas en el derecho anglosajn, especialmcnte los existentes en los estados Unidos de Norteamrica, Inglaterra y Escocia. As, dentro del Estado de Nueva York, se establece que la mujer casada conscrva intactos todos sus derechos sobre los bienes que son de su propiedad, pudicndo usar, disfrutar y disponer de ellos y al mismo tiempo celebrar contratos respecto de ellos con cualquier persona, incluido su marido. El rgimen de comunidad de bicncs no es urilizado dentro de este Estado. La legislacin del Estado de New Hampshire establece igualmente que la mujer casada conserva bajo su dominio, libre de cualquier interferencia o control del marido, todos los bienes adquiridos por ella bajo por cualquier circunstancia y en cualquier tiempo, ya sea antes o despus de celebrado el matrimonio. Al igual que en el Esiado de Nueva York, aqu tampoco tiene vigencia el rgimen de comunidad de bicncs. Igual cosa ocurre en los Estados de Utah, Virginia, Pennsylvania, Massachusctts, Mississipi y New Jerscy. En cambio en Lousiana, California, Nuevo Mxico co-existcn el r6gimen de separacin y el de comunidad. En el ltimo de los nombrados Estados, por cjcmplo, se considera que los bienes adquiridos por cualquiera dc los esposos antcs dcl matrimonio bajo cualquier ttulo, son de su exclusiva propiedad. En cambio aqucllos adquiridos durante el vnculo se presumen comunes. Se considera que los bicnes adquiridos por la mujer durante el matrimonio a travs de un documento escrito en cl que aparezca slo su nombre, o el nombre de ella y de otra persona que no sea su esposo, se presumcn que pertenecen a ella en exclusividad. En Inglaterra la mujer casada se encuentra en igualdad de condiciones que aquella que no lo es, en lo que respecta la propiedad de sus bienes. En Escocia, igualmente, una mujer casada puede disponer de los bicncs que son suyos al momento de casarse, de igual mancn que si no lo estuvicn. Finalmente, es interesante citar el rgimen de bienes que las legislaciones socialistas han adoptado en sus respccuvos cdigos. Tomaremos como ejemplo tres casos: Cuba, la Unin Sovitica y la Repblica Democrtica Alemana. El Cdigo de Familia de Cuba dispone que el rgimen econmico dcl matrimonio ser el de la comunidad de bicnes, no dando por tanto cabida a otro. Se rechazan, en consecuencia, las convenciones o capitulaciones matrimoniales. Por otra parte, el Cdigo del matrimonio, la familia y la tutela, dc la Unin Sovitica, seala que el patrimonio pcrtcnccicnte a los cnyugcs con antcriorictad a la celebracin del matrimonio sigue bajo el dominio y la administracin dc cada uno de

cllos. En cambio, se considcn comuncs los bienes adquiridos con posterioridad a la cclcbracin dcl vnculo. El Cdigo dc Familia dc la RDA sigue una tcndcncia similar al Cdigo Sovitico. Se consideran comuncs los objctos, biencs y ahorros obtenidos por uno dc los cnyugcs o ambos durante el matrimonio, ya sea en cl trabajo o con la rcmuncracin rccibida por uno dc cllos. Igualmente, se establece que son propios los bicncs y objetos adquiridos antcs de cclcbrado el casamiento.

3. LA FAMILIA COMO CONTRATANTE

EL DERECHO DE FAMILIA Y LOS CONTRATOS

Max Arias-Schreiher Pczet

Me es sumamente grato colaborar cn cste libro de homcnajc a Hctor Cornejo Chvcz, tanto por la admiracin quc le tcngo como doccntc y tratadista, como por la antigua y cordial amistad quc nos une. En un figurado escalafh de mritos corrcspondc a Cornejo Chvcz cl privilegio de scr calificad3 como cl ms brillante de los macsuos y tramdisus dcl Dcrccho dc Familia cn el Per. La profundidad y la tCcnica cn el dictado dc sus clascs, su exccpcional contribucin como poncntc dcl Proyccto dcl Cdigo Civil y la difusin que vicne efectuando del nucvo Cdigo, la1 como lo hicicra dcl anterior, constituyen prucba plena de csta afirmacin. Las instituciones que cxistcn en el Dcrccho Civil estn cntrclazadas cn mayor o mcnor intensidad, como evidencia de su inocultablc intcgracin. En el prcscntc trabajo sc ha hccho una compaginacin dc las figuras dcl Dcrccho de Familia con los conceptos y normas contractuales, ponicndo de rclicve su intcrrclacin y scalarido los acicrtos y mmbin cn algunos casos los vacos y dcfcctos que existcn cn el Cdigo Civil de 1984, sin otro propsito quc no sea cl de colaborar a su futura reestructuracin. Convicne haccr una aclaracin fundamental: micntras la sistcmtica conlractual descansa -con mayor o mcnor rigor-, en cl principio de la autonoma de la voluntad, las regulaciones familiarcs son en cambio imperativas y como talcs no pucdcn scr modificadas ni ignoradas por la voluntad de las partcs. En el curso dc csla invcsligacicin se comprobar la cohcrcncia que existe cn el Cdigo Civil de 1984 en cste dcslindc dc conceptos antipdicos.

Para facilitar el trabajo hemos seguido el orden que tiene el Cdigo en materia de Derecho Familiar, estableciendo en cada caso las vinculaciones existentes entre las normas que lo regulan y la contratacin.
1 . CON LOS ESPONSALES

En los artculos 239 y 240 del Cdigo Civil se contempla la promesa recproca de mammonio y conforme a estos preceptos ella no genera obligacin legal de contraerla; pero si se deja de cumplir por culpa exclusiva de uno de los promitentes, ocasionando con ella dafios y perjuicios al ouo o a terceros, el causante estar obligado a indemnizarlos. Se discute la naturaleza jun'dica de los esponsales y existen diferentes posiciones, algunas de las cuales pasaremos a explicar. Conforme a la teora del derecho, los esponsales s610 motivan una relacin de esa naturaleza, semejante al vnculo que genera la amistad. Segn la teora del contrato, los esponsales suponen una promesa mutuamente aceptada y desde el momento en que existen oferta y aceptacin formuladas y que han sido expresadas de un modo libre, por personas capaces y respecto de un objeto lcito, se dan los elementos esenciales del contrato. Hktor Cornejo Chvez explica la teora denominada del "avant-contrat", segn la cual "los esponsales no pueden ser considerados sino como un antecontrato (que no es lo mismo que contrato preliminar o previo), ya que no es posible obligar a las partes a efectuar el objeto de la promesa debido a que nadie puede encadenar definitivamente su libertad de contraer matrimonion1. El mismo Cornejo Chvcz seala que "la Ley peruana no expresa su adhesin a ninguna de las teoras que se acaba de bosquejar; pero del texto de sus artculos 239 a 240 parece desprenderse que adopta la del contratow2. Por nuestra parte, sostenemos que los esponsales no son un contrato sino una figura su generis, dado que su cumplimiento no es exigible. En efecto, no cabe conminar a los novios para que celebren el matrimonio y lo nico que admite es la reparacin de los daos y perjuicios causados por quien injustificadamente determina la ruptura del noviazgo. Desde luego conviene precisar que los esponsales no constituyen el simple galan-

ZIctor Cornejo Chvez, Derecho Familiar Peruano, L 1 . p. 121. Iictor Cornejo Chvez. Op. cit., p. 121.

tco o enamoramiento y que son en realidad el prtico no exigible de la relacin niatrimonial. En suma, los esponsales no son un contrato, ni un antecontrato ni un acto preliminar contractual. pues no son viculatorios y por lo tanto no estn destinados a la celebracin de un matrimonio forzoso, inadmisible en la medida de que la libertad de contraerlo es de su propia naturaleza y esencia.
11. CON EL MATRIMONIO

Al decir de Cornejo Chvez, existen diferentes tesis destinadas a establecer cul es la naturaleza jurdica del matrimonio. Explica as la teora dcl matrimonio-contrato. segn la cual el matrimonio "participa de todos los clcmcntos esencialcs de los contratos, de donde le es por tanto aplicable la tcora de la nulidad de los contratos y dc los vicios dcl con~cntimicnto"~. El mismo macstro se rcficre al matrimonio como institucin y sostiene que "se quiere exprcsar con ese nombre que el matrimonio se gobierna por un conjunto orgnico e invisible de normas que dctcrminan las condicioncs y requisitos, los dcbcres y derechos, la relacin interna y cxtcriorcs de la sociedad conyugal, a las cualcs dcbcn someterse llanamente quicncs dcsccn casarse. Los prctcndicntcs son cntcnmcntc librcs pan consentir en cl matrimonio y otorgar su adhesin a dichas normas, pcro una vez celcbrado el casamiento, su voluntad cs ya impotente y los cfcctos dc la institucin se produccn automticamcn~e. La rclacin matrimonial no podr, dcsde entonccs, scr variada, interrumpida o concluida ad divitum, ni aun cn cl supucsto de que coincidan plenamente la voluntad de ambas partcs; y cllo difcrcncia irrcductible y bsicamente cl matrimonio de los coa rato^"^.
El mismo autor manifiesta que "cl dcsacucrdo enlre los dos criterios enunciados ha sido objeto de la atcncin de la doctrina jurdica.

Algunos autores consideran que la discusin acerca de si el matrimonio es un contrato o no lo es, resulta ociosa. En efccto, si por contrato se cnticndc slo el obligatorio, de ordcn patrimonial y compatible con la amplia libcrtad de las panes para dcstruir el vnculo o para rcgular y variar su concnido, cl matrimonio no cs un conuato; pero si se acepta el sentido lato de esta palabra -todo cjcrcicio cconmico y bilateral-, la conclusin del matrimonio es un contrato, sin que opte en contrario la imposibilidad de resolverlo por mutuo disenso en algunas legislaciones, modificar su contenido, al menos en los aspectos pcrsonalcs, por obra de la voluntad de las partcs, pues cllo no afccta a la esencia del contrato y cxistcn otros cn scmcjante situacin. Tampoco obsta la

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Hctor Cornejo Chvez, Op. cit., p. 60. klctor Cornejo Chvcz, Op. cit., p. 61.

intervencin de un funcionario pblico con carcter constitutivo, pucs no hay inconvenicnlc en aceptar un contrato que, adcms de la intervencin de las partes, requiere la de aquel funcionario, aun cuando la funcin de ste, base constitutiva dcl matrimonio, es de ndole notarial"5.Culmina sosteniendo que "el matrimonio es al mismo tiempo un contrato y una institucin, y slo considerndolo as aparece luminosamente explicadas todas sus caractersticas. Porque es un contrato se explica la importancia preponderante que se da al consentimiento inicial -no hay matrimonio cuando no hay consentimient o , sentencia enfticamente el artculo 146 del Cdigo Civil francs; la aplicabilidad, al menos parcial, de la teora dcl oficio del consentimiento; la circunstancia de que no todas las nulidades son absolutas; y el hccho mcdular en todo de existir una convencin dirigida a crear obligaciones. Y porque el matrimonio es una institucin se explica que sea obra del estado y al mismo tiempo que de la voluntad de los contrayentes; que la tcora de la invalidcz dcl casamiento se aparta, siquicra parcialmente, de la de los contratos en general, que en la casi totalidad de las legislaciones no puedan las partes modificar los efectos personales del matrimonio ni muchas de ellas ponerle fin ad divitum; y que se apliquen inmediatamente las leyes nuevas al otorgamiento ya celebrado. Agrega luego que, "se podra decir que, de acuerdo con csta concepcin que micntras el matrimonio como acto es un contrato, como estado es una institucin". Por cieno, est fucra de duda que el matrimonio consiste cn una institucin. No succde lo mismo cn cuanto a su naturalcm en forma lata y vinculado con cl acto pucde asimilarse al contrato, pucs lo nico que los idcntificri es cl conscntimicnto de las partcs -lo que mbiCn ocurre cuando dos personas convicncn cn cfectuar un viaje juntos-, y falm los elementos fundamentales de la contratacin. As, micntras cn cl contrato las normas que lo regulan son prcpondcrantemcnte suplctorias (autonoma de la voluntad), sucede lo contrario en el matrimonio, donde sus preccptos son cn su totalidad imperativos o cogcntes. Por otra partc ninguna de las figuras contnctualcs se dan en la rclacin matrimonial. No rigcn, en efecto, las disposiciones quc rcgulan el objcto dcl contrato o con mayor precisin, cl objcto de la obligacin (artculos 1402 a 1410); la forma dcl contrato (artculos 1411 a 1413): los contratos preparatorios (artculos 1414 a 1425); el contrato con prestaciones recprocas (artculos 1426 a 1434), la ccsin de posicin contractual (artculo 1435 a 1439); la excesiva oncrosidad de la prestacin (artculos 1440 a 1446); la lesin (artculos 1447 a 1456); el contrato cn favor de tcrccro (artculos 1457 a 1469); la promesa de la obligacin o dcl hccho de un tcrcero (artculos 1470 a 1472); el contrato por persona a nombrar (1473 a 1476); las arras confirmatrias (artculos 1477 a 1479); las arras de rctractacion (ar~culos1480 a 1483); y las obligaciones de saneamiento (artculos 1484 a 1528 del Cdigo Civil). Por ltimo y desde un punto exclusivamente Icgislativo, el matrimonio no es ni puede ser un contrato, entre nosostros, habida cucnta de la definicin quc hace el artculo 1451 del Cdigo Civil y su exclusiva aplicacin a la relacin jurdica patrimonial.

Ilctor Cornejo Chvez, Op. cit., p. 62.

111. CON LA UNION DE HKCHO

La unin de hecho es materia de enconadas controversias y como apunta Cornejo a actualidad, sobre todo en algunos pases, un serio probleChvez, "sigue siendo en i ma sociolgico y jurdico. Ms aun en una modalidad que empieza a tener significacin en los pases ms indusuializados, en los que el progreso cientifico. tcnico y econmico parece correr parejas con cierta descomposicin moral, tpica por lo dems, de las Cpocas de decadencia de la cultura. En efecto, mientras en otros lugares del mundo actual el concubinato suele originarse en el ms bajo nivel cultural, la estrechez econmica y las costumbres, en algunos de los ms avanzados se rcgistra, junto con estos casos, el de la unin de hecho deliberadamente elegida por hombrcs y mujeres de alto nivel cultural, como una expresin de repudio del ordcn tradicional o anhelo de una as entendida "liberacin". Luego de hacer referencia a la evolucin que ha seguido el coi1 cubinato en nuestra Iegislacin, agrega Cornejo que "la nueva Constitucin y el Cdigo Civil recientemente promulgado introducen en esta delicada materia un tratamienlo ms directo y frontal, aunque no exhau~tivo"~. Es sabido que la Constitucin y el Cdigo Civil se han limitado al aspecto pauimonial de la unin de hecho y que al presentarse sus elementos condicionantes (unin libre que tenga una duracin no menor de dos aos contnuos), se origina una sociedad de bienes, la que a su vez se sujeta al rtgimcn de la sociedad de gananciales, en cuanto lc fuera aplicable. Interesa conocer, dados los fines dc este trabajo, de quC m a m a se entronca la contratacin con la unin de hecho. En primer tkrmino hay que establcccr si los concubinos pueden contratar enue s y respccto de terceros. La unin de hecho permite a los concubinos celebrar toda clase dc contratos enlre s, en la medida de que tengan capacidad de obrx. En efecto, si la ley lo autoriza tratndose de cnyuges, obviamente no existe imperiimcnto para los concubinos. Funciona para ellos, por lo dcms, la prohibicin establecida por el artculo 312 del Cdigo Civil, en virtud del cual los cnyuges no pueden celebrar contratos cnue s respecto de los bienes de la socicdad, habida cuenta de la remisin que se hacc en el primer prrafo del artculo 326 del mismo Cdigo, en cuanto concierne a la sociedad de bienes que se genera en el concubinato y a la correspondiente sujecin a las normas existentes en el rgimen de sociedad de gananciales. Un aspecto que ha sido tratado por Cornejo Chvez es el relativo a la facultad de gravar y10 disponer de los bienes comunes, desde que "no cxistc -ni podra existir-,

Hctor Cornejo Chvez, Op. cit., pp. 73-80.

registro alguno que sirva a los terceros de fuente fidedigna de informacin. A menos pues, que por haber probado los concubinos la posesin de estado dentro del juicio correspondiente, pidan y obtengan del juez que se notifique de ello a tales o cuales terceros, stos no tienen cmo ni por qu conocer la existencia de la unin de facto, para ellos, pues se tratar de dos personas individuales en situacin, para estos efectos, semejante a la del sol ter^"^. (H. Comejo Chvez, Ob. cit., tomo 11, pgina 81). Debemos manifestar, empero, que el problema se presenta en lo referente al gravamen o disposicin de bienes inmuebles, ya que tratndose de muebles ser de aplicacin la regla contenida por el artculo 948 del Cdigo Civil, segn la cual quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesin de una cosa mueble adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesin carezca de facultad para hacerlo, salvo que se trate de bienes pcrdidos o adquiridos con infraccin de la ley penal (robo, estafa, m.). El artculo 326 plantea una incgnita cuando dice que en el concubinato se estar al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable. Nos preguntamos, entonces, cuales son las disposiciones que no sern aplicables. pues son las menos y respondemos que a nuestro criterio tienen vigencia los artculos 301, 302, 303, 304, 305, 306, 307, 308, 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 316, 317, 318, con excepcin de los incisos 1 (invalidacin de matrimonio) y 3, (divorcio), as como el artculo 319 (salvo en lo que se refiere a la notificacin con la demanda de invalidez del matrimonio, de divorcio y de separacin de cuerpos) y los artculos 320, 321, 322, 323, 324 y 325 del Cdigo Civil. Pueden los concubinos efectuar el cambio de sistemas o sea, pasar de la sociedad de gananciales a la separacin del patrimonio, en aplicacin del artculo 29.5 del Cdigo Civil? Nosotros pensamos que ello no es posible, ya que la remisin que hace el artculo 326 est circunscrita a la sociedad de gananciales y por su misma naturalela tiene carcter excepcional y no es aplicable, en consecuencia, el artculo 295, que pcrmite la sustitucion de un rgimen por otro dentro del marco de las disposiciones generales.
IV. CON LOS GANANCIALES

Nos referimos ahora a los vnculos contractuales con la sociedad de gananciales en cuanto concierne a los concubinos, por mandato del artculo 9 de la Constitucin. Como sabemos, en la comunidad de gananciales existen bienes propios y bienes sociales (antes llamados comunes), y por lo tanto nos encontramos con diferentes normas contractuales aplicables a esta sociedad. En primer trmino y respecto de los bienes propios, cualquiera de los concubinos puede disponer de ellos y administrarlos. En
7
Hctor Cornejo Chvez. Op. cit. t. I i , p. 81.

cambio, si se trata de bicncs sociales, ser necesaria la intervencin conjunta de ambos para contratar. Dentro de la sociedad conyugal, ninguno de los cnyugcs puede renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar una donacin sin el consentimiento del otro. As lo dispone el artculo 304 del Cdigo Civil. El fundamento de esta norma est en que la herencia, el legado y la donacin ordinariamente generan frutos, y stos pertenecen a la sociedad de ganancialcs. La regla desde luego funciona respccto de los concubinas. Uno de los preceptos de mayor trascendencia en el rgimen de la socicdad de gananciales es el artculo 312, segn el cual los cnyugcs no pucdcn celcbrar contratos entre s respecto de los bicncs de la sociedad. Cuando elaboramos la ponencia sobre la Parte General de los contratos propusimos una regla segn la cual los cnyuges pudiesen contratar entre s, pues en la prctica lo venan efectuando (ejemplos del comodato, mutuo, ctc.). Esta tesis prosper, pero fue ubicada en el libro de Dcrccho de Familia y con la salvcdad de que cuando se trate de los bienes de la sociedad no podrn los cnyugcs contratar cntre ellos, dado que csos bienes son de uno y ouo, hasta el momcnto en que se produce la liquidacin de la sociedad. Esta norma igualmente tiene cabida en la unin de hecho o concubinato.
V. CON LA SEPARACION DE PATRIMONIOS

A nuestro entender toda la normatividad de la separacin de palrimonios es ajena al concubinato, por las razones que diramos al establcccr la imposibilidad de sustituir un rgimen por el otro.
VI. CON EL PATRIMONIO FAMILIAR

El patrimonio familiar consiste en la afectacin de un bien inmucble para fincs de vivienda y su origen est en el tercer prrafo del artculo 5 de la Constitucin Poltica dcl Per. El Cdigo Civil desarrolla esta institucin cautelatoria en los artculos 488 a 501. Conforme al artculo 488 del Cdigo Civil, el patrimonio comn es inembargable e inalienable (a m& de ser transmisible por herencia). i,Cules son las reglas de la contratacin aplicables al patrimonio familiar? En primer trmino, estn descartados aqucllos contratos que supongan la transmisin o afectacin de los bienes, sea a ttulo gratuito u oneroso, dado que la inalienabilidad puede ser total (compravenia, pcrmuta, suministro, donacin y cualquier otro contrato tpico o atpico que se ubique en este marco), como tambin parcial (usufructo, hipoteca y anticresis).

Por otro lado, el articulo 491 permite, por excepcin, que los bienes del patrimonio familiar puedan scr arrendados, pcro slo en situaciones de urgcnte necesidad, transitoriamcnte y con autorizacin dcl juez. Se requiere esa misma autorizacin para arrendar una parte del predio cuando sea indispensable para asegurar el sustento de la familia. Lo dicho en el anterior prrafo nos conduce a las reglas del contrato de arrendamiento (artculos 1666 a 1712 dcl Cdigo Civil), pcro con una advertencia previa: a) Slo se permitir cclcbrarlo en situaciones de urgente necesidad; b) Dcbcr scr transitoriamcntc; y c) Se rcquicre la autorizacin dcl juez. No se trata. pucs, de un arrcndamicnto cualquiera y al permitirlo el juez tendr la facultad de fijar las limitaciones y restricciones que sean coherentes con el estado de necesidad y la transitoriedad a que se rcfiere cl artculo 491. Qu sucede en la hipicsis mencionada cn el segundo prrafo del artculo 491? Desde luego es un caso distinto al establecido en el primer prrafo, pucs se rcduce al arrcndamicnto de una parte del inmucble -conservando la otra parte para el uso dcl hogar-, y condiciona su aplicacin a una situacin peculiar: que ello sea indispensable para ascgurar el sustcnto en la familia.
VIL CON LA PATRIA POTESTAD

Conforme al artculo 418 del Cdigo Civil, por la patria potestad los padrcs :icncn cl dcbcr y el dcrecho de cuidar de la persona y bicncs de sus hijos menores. Con el propsito de evitar que puedan comctcrse abusos en pcrjuicio dcl patrimonio dcl mcnor, cl Cdigo autoriza la contratacin rcspccto de sus bicncs, pcro cn forma limitativa. En cfccto, si se trata del arrcndamicnto a plazo dctcrminado no dcbc exccdcr de 6 aos (artculo 1688, segundo prrafo), y cuando es por ms dc 3 aos 4 c s d e luego con el lmite antcnor-, se rcquicre autorizacin judicial (artculo 448, inciso 1).

Qu succdc cuando el arrcndamienlo es de duracin indctcrminada? El artculo 1690 dcl Cdigo, dispone que el arrcndamicnto de duracin indcterminada se rcputa cclcbrado por mescs u otro pcrodo, scgn se pague la renta y se le pone fin dando aviso judicial o extrajudicial (artculo 1703). Nada se dice rcspccto al arrendamiento a plazo indctcrminado de un bien pcrtenccicnte a un mcnor, cuando por incrcia de las partes transcurra ms dcl plazo mximo fijado por el artculo 1688, scgundo prrafo. Esta omisin del Cdigo nos conduce a intcrprctarlo y dcbido a la naturaleza misma de las cosas pcnsamos que ese arrcndamicnto se extinguir al llegar al lmite de 6 aos, evitando de este modo que cl contrato se pcrpcte en el tiempo, con el consiguiente perjuicio en los intercscs del mcnor.

Tambin se exige autorizacin judicial para el efecto de que los padres pucdan celebrar contratos de socicdad o continuar cun la establecida, as como mutuo, contrato de obra y aceptacin de donaciones, legados o herencias voluntarias con carga.

La enumeracin hccha por el artculo 448 no es a nucstro cntendcr completa y tiene vacos, pues no rncnciona los conurims de presmcin de servicios en sus divcrsas especies ni otros contratos tpicos quc conticnc el Cdigo Civil. Dcbc considerarse, por lo dems, que los padrcs no pucdcn cnajcnar ni gravar los bicncs de los hijos sin previa autorizacin dcl jucz y por causas dc utilidad o ncccsidad (artculo 447), lo que comprende la compraventa, pcrmuta y, cn gcncral, todos los contratos cn que se disponga o comprometa los bicncs cicl dcudor, as como tambin la prohibicin de cclebrar hipotecas, prcndas y anticrcsis y en gcncral cualquier contrato tpico o atpico que suponga la disposicin o afectacin dc los bicncs de los menorcs.
VIII. CON LA 'KJTELA
De conformidad con lo dispuesto por cl artculo 502 dcl Cdigo Civil, al mcnor que no est bajo la patria polcstad se Ic nombrar tutor para quc cuide de su pcrsona y de sus bicncs. Uno de los rcquisitos previos al cjcrcicio dc la tutela es constituir una garantia hipotecaria o una fianza que ascgurc la responsabilidad dc su gcstin (artculo 520, inciso 2, dcl Cdigo Civil). La obligacin mcncionada, exigida cn resguardo de los intcrcscs del mcnor, constituyc lo que la doctrina conocc como el "contrato forzoso tic carcter homogneo", esto es, aqucllas situaciones cn que la lcy impone la contratacin de forma que las partes esdn sujctas a una rclacin obligacional que no pucdcn evitar. Sabcmos que la teora del contrato forzoso est en dcbate y quc para numerosos autores no existe como tal, habida cucnta de quc falta la libcrtad para obligarse y sta es una condicin cscncial dcl contrato. Pcro lo cicrto es que cada vcz crcce m& la corricnte opucsta, scgn la cual la auscncia de la voluntad no cncrva los cfcclos dcl acto y, concretamente, su naturalcza contractual. Desde luego, las facultacics dcl tutor en lo que atae a la adminisuacin de los bienes del pupilo esLn fiscalizadas con rigor. Vemos as que los bicncs dcl mcnor no puedcn ser cnajcnados ni gravados sin prcvia autorizacin judicial, concedida por razones de nccesidad o ul.ilidad y con audicncia dcl Consejo de Familia. Este ltimo requisito es a nucstro cntcndcr objctable, pucs la formacin y los acucrdos de dicho Consejo toman tiempo y pucdcn frustrar la ncccsidad o Ia utilidad de una transferencia o gravaincn. Por lo tanto y en nuestra opinin lo que debi exigirse es cl dictamcn del Ministerio Pblico, quc por scr una institucin organizada, cumplira con mayor cficacia la funcin de supcrvigilancia para la cnajcnacin y gravamen de los bienes del pupilo.

Adems de lo expuesto, el tutor tambin requiere autorizacin judicial, respecto de los actos que seala el Cdigo, en el ejercicio de la patria potestad y de all la remisin que hace el artculo 532, inciso lro., al artculo 449 del Cdigo Civil. A lo dicho se agrega que conforme al inciso 5 de! artculo 532 del Cdigo Civil, el tutor deber obtener autorizacin judicial, previa audiencia del Consejo de Familia, no slo para aquellos actos enumerados en el artculo 448, sino tambin para celebrar contratos de locacin de servicios, de seguro de vida y de renta vitalicia a ttulo oneroso. A nuestro entender existe error de redaccin en el inciso 5 del artculo 532 pues se refiere textualmente a la locacin de servicios y no se extiende a las dems especies de la prestacin de servicios, que es el gnero. Es probable, empero, que el propsito no haya sido limitativo sino general, pues la prohibicin para la locacin de servicios se justifica tambin en las dems especies como son el contrato de obra, el mandato, el depsito y el secuestro (artculo 1756 del Cdigo Civil). Toca a la doctrina y a la jurisprudencia aclarar esta incgnita y nosotros nos inclinamos por la tesis extensiva, pues donde existe la misma razn, existe el mismo derecho. Interesa sealar que cuando el tutor celebra los contratos mencionados en los artculos 531 y 532 sin autorizacin judicial no son obligatorios para el menor sino dentro de los lmites establecidos por el segundo prrafo del artculo 456 del Cdigo Civil, esto es, la restilucin de la suma que se hubiese convertido en su provecho. As lo dispone el artculo 536 dcl Cdigo Civil. Desde luego se supone que los referidos actos sern invlidos para el menor, salvo que ste los ratifique al desaparecer la tutela. La accin que confiere el Cdigo para determinar la invalidez de esos actos prescribe a los dos aos contados a partir del momento en que ces la incapacidad (artculo 537 del Cdigo Civil). Como cabe la ratificacin por parte del menor, la invalidez est vinculada con la anulabilidad y no con la nulidad del acto y por lo tanto las consccuencias del acto anulable son distintas y menos drsticas que las del acto nulo (artculos 200 y 230 del Cdigo Civil). En lo que atae a las limitaciones contractuales del tutor en relacin con el pupilo, el primero est impedido de comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor, adquirir cualquier derecho o accin contra el menor, disponcr de sus bienes a titulo gratuito y arrendar por ms de tres aos sus bienes (artculo 538 del Cdigo Civil). En este caso tambin han habido omisiones fundamentales. As, en el inciso lro. no se ha considerado otros contratos, como el contrato de obra. Y en el inciso 3 dcbi extenderse la prohibicin a todos los actos de liberalidad y no simplemente a la disposicin de los bienes a ttulo gratuito, dada la mayor variedad de las liberalidades.

IX. CON LA CURATELA

La proyeccin de los contratos sobre la curatela se presenta de diferentes formas, de acuerdo con los caracteres dismiles existentes. En la curatela de los incapaces mayores de edad, que como es sabido requiere previa declaracin judicial de interdiccin (artculo 566 del Cdigo Civil), el juez fijar la extensin y lmites de ella, scgn el grado de incapacidad (artculo 581 del Cdigo Civil). Como el artculo 568 establece la aplicacin de las reglas de la tutcla debemos remitirnos a los artculos 532 y 538 en todo cuanto concierne a la contratacin. Dicho en otros tkrminos, el Cdigo Civil coloca al curador de incapaces en el nivel y con las limitaciones y restricciones que existen para el tutor. En la curatcla de los prdigos, esto es, de aquellos mayores que teniendo cnyuge o herederos forzosos dilapida bienes que exceden de su porcin disponible (artculo 584 del Cdigo Civil), el incapacitado est limitado a celebrar contratos que sean de mera administracin. En la misma situacin se encuentran los sujetos a curatela por mala gestin, ebriedad habitual y toxicomana, a tenor de lo dispuesto en el artculo 591 del Cdigo Civil. Para estos casos tiene particular inters el concepto y alcances de lo que se entiende por mera administracin del patrimonio. No existe una norma que lo precise y de consiguiente el tema es propio de la doctrina y la juri~pt-udcncia.Desde luego resulta posible que el incapaciilido pueda celcbrar contratos que no comprometan su patrimonio y entendemos que dentro de estas consideraciones se incluyen los contratos de compraventa para las actividades diarias (compra de alimentos, utilizacin de medios de transporte y otros similares), en tanto que no podr efectuar compraventas de mayor volumen, ni celebrar mutuos, ni inclusive dar o tomar en arrendamiento un bien, pues se considera en la doctrina que este contrato va ms all de la mera administracin. Tiene particular intcrCs el anculo 593 del Cdigo Civil, en cuya virtud los actos del prdigo y del mal gestor anteriores al pedido de interdiccin no pueden ser irnpugnados por esta causa, de modo que los contratos celebrados en estas circunstancias sern vlidos. No existe la misma amplitud para los contratos del ebrio habitual y del toxicmano, si la causa de la incapacidad hubiese sido notoria. La distincin ha sido hccha en virtud de que la prodigalidad y mala gestin pueden no ser visiblcs y slo tienen efecto a partir del nombramiento del curador, en tanto que la ebriedad y la toxicomana no son ocultas y por lo tanto resultan impugnables desde la cclcbracin del contrato. Inmesa finalmente anotar que en la curatela de bienes, si bien es exacto que el curador no puede ejecutar otros actos administrativos que no sean los de custodia y conservacin y los ncccsarios para el cobro de los crditos y el pago de las deudas, existe la salida para que los actos que le estn prohibidos puedan ser vlidos, si se acredita

ante el juez su necesidad o utilidad. En cfccto, se ha considerado con acierto la posibilidad de que se prescntcn situaciones en que por razones de salud del incapaz tcnga que venderse bienes para financiar su recuperacin, o que se tengan oportunidades de hacer una operacin de venta sumamente ventajosa, de donde su utilidad. Lo expuesto responde a lo previsto por el artculo 602 del Cdigo Civil.

X. CON EL CONSEJO DE FAMILIA El Conscjo de Familia es una institucin de fiscalizacin y por lo tanto de apoyo a la familia. Sus funciones son diversas, pucs micntras que en algunos casos acta como un rgano de impulso, cn otras lo hacc con fincs puranicnte consultivos y en mcnor proporcin su intervencin cs tambin cjccutiva. En nuesua opinin, csla institucin tiene loablcs propsitos, pcro en la prctica es ineficiente, pues la lentitud como se conforma no corre parcja con situaciones que por su misma naturaleza scan urgcntcs, como succde cuando un incapaz sufre una grave enfermedad y su tutor ncccsila fondos para solventarla, para lo cual no slo lime que hacerlo previa autorizacin judicial sino que rcquicre tambin cl informc favorable dcl Consejo. A ello se suma que cn un pas dc escaso desarrollo intclcctual los llamados a intcgnr los Conscjos carcccn a nicnudo de conocimientos y slo se pucdc contar con su honradez y sentido comn. Por oua parte las dificultritics de transporte y sus costos lo haccn muchas vcccs inopcrantcs. A lo dicho se suma que se trata dc organismos de dificil aplicacin opcrativa, pucs, se cxigc para sus dccisioncs, cl mantcniniicnto de un libro de actas en que constcn los intcrvinicntcs y las dccisioncs quc adoptan scgn como se prcscntcn las circuns~ncias.Es por cstas razoncs que nosotros propiciamos rcducir los casos cn quc dche funcionar csla institucin y sea rccmplazada por cl Ministerio Pblico, pucs ste ticnc la vcntr~jade scr un organismo pcrmancntc y cuyo pcrsonal se supone quc cs apto y tccnificado. En matcria de contratacin, cl Conscjo dc Familia intcrvicne para cjcrcitar funciones complcmcntarias a la autorizacin cicl jucz, como succdc cn cl expcdicntc dc adopcin (artculo 378, inciso 6 dcl Cdigo Civil); cn la cnqjcnacin o gravamen dc los hiencs dcl mcnor, concedida por ncccsiclxl o utilidad; cn cl arrcntlamicnto tlc los bicncs del mcnor por accin dc sus padrcs; cn la particin extn?judicial; cn la transaccin; cn la estipulacin de clusulas compromisorias o somctimicnlo a nrbitrajc; cn la cclcbracin de un contrato de sociedad; cn dar o tomar dincro cn prstamo; cn accpur o renunciar donacioncs y cn edificar, cxccdindosc dc los lmitcs dc la administracin (csto ltimo supone la cclcbracin dc un contrato de obra), todo clio de conformidad con lo dispuesto por el artculo 647 dcl Cdigo Civil. Tambin acta cl Conscjo cuando se justifica la ncccsidad o utilidad dc los actos (y por consiguicntc de los contratos) que le cstrn prohibidos a los ciiradorcs (artculo W2), as como indicar los bicncs que dcbcn scr vcndidos cn caso de ncccsidad o por causa de utilidad manifiesta (artculo 647, incisos 9, dcl Cdigo Civil).

En conclusin y salvo las deficiencias fundamentalmente tcrminolgicas que hemos sealado en los prrafos anteriores, se advierte que la problemrlica de la contratacin ha sido enfocada con acierto en el libro dc Dcrccho de Familia y quc con toda claridad sc dcsprcnde que sus normas son imperativas y de consiguicnte, n o pucdcn scr modificadas por la voluntad de los interesados.

LA REPRESENTACION EN EL AMBITO DEL DERECHO DE FAMILIA

Fernando Vidal Ramrez

1. Premisa y precisiones previas

Estudiar la rcprcsentacin en el mbito dcl Dcrccho Familiar supone considerar esta figura jurdica tanto de la que cmana de la voluntad dcl sujeto que dcsca scr rcprcscntado como de la que cmana dc la Icy, como consccucncia de la funcin tuiiiva dcl ordcnarnicnto jurdico rcspccto de las pcrsonas naturalcs quc, por carccer dc capacidad de ejercicio o por encontrarse cn una dctcrminada situacin dc hecho o de dcrccho, rcquicrcn de la cautela de sus intcrcscs. An cuando nuestro estudio lo vamos a orien~ir a esta ltima, csto es, a la denominada rcprcscntacin Icgal, dcbcmos dcjar cstablccido que nada obsta para que la rcprcscntacin voluntaria pucda opcrar cn el mbito dcl Dcrccho Familiar, por lo quc es convcnicnte fonnular algunas prccisioncs previas como las de la nocin del Dcrccho Familiar y cl conccpto dc familia, dc las que podr dclimituse cl mbito dcl Dcrccho Familiar cn cuanto a la rcprcscntacin que nacc dcl imperativo de la ley.
1.1. Nocin del Derecho Familiar

La nocin del Dcrccho Familiar csti dctcrminada por el objcto que disciplina que cs, nada menos, que la "familia", y, que al dccir dc Barbcrol, se dicc todo y nada micntras no se defina qu cs la "familia". Sin embargo, podcmos prccisar una nocin cn cl scntido de que el Dcrccho Familiar es cl conjunto de normas que rcgulan a la familia, coincidicndo con la contenida en cl art. 233 dcl Cdigo Civil, adopmdas bsicamente del Proyecto de la Comisin Rcformadora, cuyo poncntc fu, prccisamcntc, cl rnacstro Comcjo Chvez2.
--

13arber0, Sistona del Derecho I'ritado, L. II, p. 15. Cdigo Civil I'eruano. Conipilacibn de Delia Iievorcdo de Debakcy, t. 1, pp. 225-226.

El citado art. 233 remite la regulacin jurdica de la familia a los principios y normas proclamados por la Constitucin Poltica del Per y le asigna el propsito de coadyuvar a su consolidacin y fortalecimiento. De ah que Cornejo Chvez3, su poncnte, explique que las reglas que norman la existencia y desenvolvimiento de la familia sean mltiples y variadas en su origcn, esencia y contenido, pues concurren las de la rcligin, la moral, la tradicin y el derecho, las cuales no guardan completa armona, por lo que slo configuran el Derecho de Familia aquellas que la Filosofa dcl Dcrecho caracteriza como jurdicas.

1.2. El concepto de familia

La familia es el grupo natural por excelencia, entendiendo "lo natural" como los vnculos biolgicos que le dan origen y que dcspuCs se complementan en base a factores scntimenlalcs, rcliginsos, morales y jurdicos, todos los cuales influyen en su mbito conccptual. Vicnc a scr la institucin jurdica cuyo origen se rcmonta a los albores de la humanidad y su evolucin, a lo largo de los siglos, la ha ido inscrtando en preceptos jurdicos, cuya sistcmatizacin, como acabamos de ver, configura el Derecho de Familia, el cual, cn nuestro sistcma est incorporado a la codificacin civil. El Dcrccho de Familia moderno si bicn ha reccptado instituciones del Derecho Romano, no ha rcceptado el concepto de la familia romana, tenindola tan slo como un remoto anteccdcntc. Lo caracterstico de la familia tpicamcnte romana fui el sometirnicnto de iodos sus micmbros a una sola autoridad, la del paterfarnilias, vocablo que, segn los romanistas, no aluda a la idca de gcncracin ni se rcfcra a quien tuviera descendencia biolgica. La familia comprenda, entonces, a todos los que estaban somctidos a la potcstas dcl pater, estuvieran o no vinculados biolgicamcnte. A la mucne del paterfarnilias, la familia se escinda en otras tantas asumiendo la potestas los hijos varones. Dcntro de la organizacin familiar romana, un clcmento intcgrador de suma importancia fu, sin cmbargo, el parcntcsco, que lo poda ser por agnacin, cognacin y afinidad. El parcntcsco agnalicio cra cl que una a todas las pcrsonas somctidas al paterfamilias, por vnculo civil, fueran los hijos y los dcscendicntcs de stos y los cxtraos a los quc cl patcr incorporaba al grupo familiar. El parcntcsco cognaticio cra el fundado en vnculo dc sangrc, legitimado por el matrimonio y sc dcsarrollaba en lnca rccta o de dcsccndcncia, y en lnca colateral que se desarrollaba con las pcrsonas dcsccndicntcs dcl tronco comn. El parentesco dc afinidad cra el que naca por razn de matrimonio cntre los respectivos paricntcs de los cnyuges. El Dcrccho Modcrno ha rcccptado dcl Dcrecho Romano cl conccpto de familia fundado cn los vnculos de parcntcsco, mas no en la dc la potcstas y dcl somc~imicnto

Dcrerho Familiar I'crumo,

t.

1. p. 26.

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dcl grupo a la autoridad del patcrfamilias, desde el Cdigo Napolonico hasta la codificacin de nucstros das. En el P ~ N a , la organizacin familiar prehispnica -de la que subsisten instituciones como la del scrvinakuy-, sc yuxtapuso la del Dcrccho Espaiol y lucgo, advenida la Rcpblica, el modelo francs plasmado en nuestra codificacin civil. Dcsde entonces y hasta la actualidad la familia est fundada en el parcntcsco, sca cn el consanguneo que puede ser en la lnca recta y en la lnca colateral (art. 236), en cl de afinidad (art. 237) y en el de adopcin (art. 238). Estas rclacioncs que pucdcn scr tambiCn de carcter patrimonial, han recibido una innovacin al prcscribirse por la Constitucin Poltica (m. 9), la proteccin del concubinato, reglamentado por el art. 326 del Cdigo Civil. Pero visto cl concepto de familia desde la perspectiva dc su regulacin legal crecmos que no es suficiente. Es ncccsario delimitar su extcnsin y alcancc para los efectos de la representacin, mxime si cl Cdigo Civil la rcgula entre los cnyuges, cntrc los padres y los hijos, cn razn de la patria potestad, y rcspccto de los incapaces, mcdiantc las instituciones de la tutela y la curatcla. 1.3. Delimitacin del mbito familiar para los efectos de la representacin Atcndicndo al parcntcsco como fundamento de las rclacioncs familiares y a las institucioncs dcl matrimonio, de la tutcla y dc la curatcla, cl Iinbito familiar sc cxticnde y alcanza, para los cfcctos dc la rcprescntacin, a los cnyuges, a los hijos -mauimonialcs, cxtramatrimonialcs o adoplados-, micntras sc cncucntrcn cn la minora de cdad; a los abuclos, para los nietos que no cstn bajo la patria potestad, para los cfcctos dcl nombramiento dc tutor; a los descendicntcs y a los hcnnanos, para los cfcclos dcl nombramicnto de curatior; y, a los paricntcs que pucdcn scr llamados para la formacin dcl consejo de familia.
2.

Naturaleza jurdicii de la representacin

La Rcprcscntacin Lcgal, tambin llrimacia Ncccsaria, cn cl mbito dcl Dcrccho Familiar ticne su fundaincnto en la funcin tuitiva dcl ordcnamicnto jurdico rcspccto dc los dcrcchos subjcti\.os de las pcrsonas naturales quc por una situacin cspcc-ial dc derccho, por carcccr de capacidad de cjcrcicio o por una situacin dc hccho, rcquicrcn de la cautela dc sus intcrcscs. En esta reprcscntacin, como precisa el segundo pangrafo dcl art. 145 dcl Cdigo Civil, la facultad de rcprcxmtacin "la conficrc la Icy", lo quc nos ha llevado a comprcndcrla dentro de la reprcscntacin lcgal, pcro hacicndo nucstra la observacin dc Stolfi4 cn cuanto que cl adjetivo "lcgal" no se utiliza para indicar quc la dcsibmacin

del reprcscntante sea siempre hecha por la ley, sino que falta cn clla la libertad de dccidir para hacerse representar, es decir, que las personas sometidas a clla ncccsitan para sus negocios jurdicos de la intervencin de una pcrsona fsica quc prcste el conscntimiento en su lugar. Esta observacin es vlida para la quc formula Lohmann5 en cuanto a que el citado art. 145 ha omitido refcrirsc a la rcprcscntacin judicial, que es aquella en que el rcpresentantc es nombrado por resolucin judicial, pucs cn nucstra opinin sta tambin se encuentra rcfcrida en el art. 145.

De lo expuesto pucdc ya inferirse la naturaleza jurdica de la rcprcscntacin cn el mbito familiar, pues como representacin legal, clla sc sustcnta cn la lcy, en la funcin tuitiva dcl Dcrccho y en una finalidad prctica dirigida, fundamcntalmcntc, a que nadie se qucde sin la cautcla de sus intercses. La lcy no slo confiere la facultad de representacin sino adcms la obligacin de reprcscntar. La rcprcscntacin surge dc una situacin jurdica prcvista en la ley, que en algunos casos, como cn la patria potcstad, la impone, y, en otros, resulta de una declaracin judicial, como en cl caso dc la auscncia. As, pucs, es la propia lcy la que establccc las modalidades de esta rcprcscntacin scgn los supuestos previstos para cada situacin de la que se gcncrc la ncccsidad de la cautela de los intcrcscs.
La propia ley precisa los podcrcs del rcprcscntante y sus limitacioncs. Su ejcrcicio es obligatorio e irrcnunciablc, precisamcntc por estar la rcprcscntacin basada en el impcrativo dc la ley. Por su misma caracterstica la rcprcscntacin en cl mbito familiar cs sicmprc directa. El rcprcscntante se sustituye al rcprcscntado, actuando a nombre de l, y los cfcctos dc los actos jurdicos cclcbrados van dircctamcnte a la csfcra jurdica del rcprcscntado, quicn no pucde tcncr o no ha tenido ninguna participacin cn cl acto. La capacidad de goce es la dcl rcprcsentado, pucs no se rcquicre de la dcl rcprcscntantc, aunque, stc, obviamente, dcbc scr persona con capacidad de ejcrcicio.
3.

Representacin de incapaces

Tratndose de incapaces la rcprcscntacin tiene por objcto haccr posible su participacin en la vida jurdica. Por ello, la rcprcscntacin rcposa cn cl Dcrccho objetivo y cst supeditada a la Icy, la que impone las facultadcs de las que pucdc haccr uso cl rcprcscntantc, as como sus obligaciones y rcsponsabilidadcs. As, son rcprcscntantcs Icgalcs los padres rcspecto de sus hijos mcnorcs, y an dc los que cstan por naccr, cn ejercicio de la patria potcstad; lo son tambin los tutores, rcspccto de los mcnorcs no somctidos a la patria potcstad; y los curadorcs, rcspccto de los incapaces, mayorcs de edad, sometidos a interdiccin. En todos estos casos, la capacidad dc gocc cxistc cn la pcrsona del rcprcsentado, pcro ste, por razn de su incapacidad dc ejercicio no pucdc cclcbrar por s el acto jurdico. Es un alieni juris.
5
El Negocio Jurfdico, p. 128.

La falta de capacidad dcl sujeto, que rcquicre, por ello, de la tutela del ordcnamicnto jurdico, da lugar a la rcprescntacin lcgal, an cuando, como en el caso de los tutorcs y curadorcs, pueden scr escogidos pero sin que a su dcsignacin concurra la voluntad del incapaz que va a ser reprcscntado. La voluntad dcl represcntante, de conformidad con las facultades que le conficre la ley, es la que da lugar a la formacin dcl acto jurdico, cuyos efectos van a estar dirigidos al incapaz rcprescntado. El Cdigo Civil seala, en su art. 43, quines son absolutarncnte incapaccs y, en el art. 44, a los relativamente incapaccs. El art. 45 indica que sus rcprcscntantcs lcgalcs cjcrccn los dcrechos civilcs de los incapaccs, scgn las normas dc la patria potcstad, la tutcla y la curatcla. La patria potcstad sc cjerce conjuntarpcntc por el padre y la madre durante cl matrimonio, corrcspondicndo a ambos la representacin lcgal dcl hijo, debiendo en caso de discntimicnto rcsolver el jucz de menores (an. 419). En caso de scparacin dc cucrpos, de divorcio o dc invalidacin del matrimonio, la patria potcsiad se cjcrcc por cl cnyuge a quicn se confan los hijos (art. 420). La patria potcstad sobrc los hijos cxtramatrimoniales se cjcrcc por el padre o la madre que los ha reconocido y, si ambos lo rcconoccn, el juez de mcnores dctcrmina a quin corrcspondc (art. 421). Los ticbcrcs y dcrechos inhcrcntcs al cjcrcicio de la patria potcstad csln cnumcrados cn cl an. 423, indicndosc cntrc cllos los de rcprcscnlar a los hijos cn los actos de la vida civil (inc. 6) y administrar sus bicncs (inc. 7). La cnajcnacin y gravamen dc los bicncs dc los hijos, as como los actos quc cnumcra el an. 448, los considcrarcmos con los actos que rcquiercn la autorizacin cxprcsa (Infra N".]). La tutcla sc cjcrcc sobre los rncnorcs que no cstin bajo la patria potcsLid (art. 502). El tutor rcprcscnia al mcnor cn los actos civilcs (art. 527). La cniyenacin y gravamcn de los bicncs de los pupilos, los considcrarcmos tambin con la aiitori/acin cxprcsa quc rcquicrcn (Infra N" 6.1). La curatcla se cjcrcc sobrc las pcrsonas quc por ciialquicr causa cstn privados dc disccrnirnicnto y los sordomudos, cicgosordos y los cicgomudos que no puccian cxprcsar su voluntad dc mancra indubiiablc, as como sobrc los retardados rncnlalcs, los quc adolcccn de dctcrioro rncntal quc lcs irnpidc cxprcsru su librc voluntxi, los prdigos, los quc incurren en mala gcstin, los cbrios habi~ualcs,los toxicmanos y los cluc sulicn pcna quc llcva ancxa la interdiccin civil (art. 5f.33). Rigcn para cl curador las rcglas relativas a la tutcla (art. 568) y, si la curatcla cs cjcrcida por los padrcs, las dc la pauia ptcsiad (m.575). El curatior slo pucdc cclcbrar y cjccutar actos dc administracin rcla~ivos a la custodia y conservacin de los bienes, y los ncccsarios para cl cobro dc los crditos y pago dc las dcudas. Para todos los dcins actos rcquicre dc autorizacin expresa (art. 602)

4.

Representacin de desaparecidos y ausentes

Desaparecido es la persona que no se halla en el lugar de su domicilio y de la que se carece de noticias sobre su paradero y siempre que no tenga representante con facultades suficientes (m. 47). Su representacin corrcsponde a un curador interino, conforme al art. 579. Este curador, como rcprescntante, est sometido, obviamente, a las reglas de la curatela que ya hemos dejado expuestas. Consideramos neccsario poner de manificsto que el m.597 asimila la desaparicin a la ausencia El Cdigo en el art. 47 precisa el concepto de desaparicin, que es una situacin de hccho, y el art. 49, el concepto de auscncia, que es una situacin de derccho que da lugar a la transmisin de los bienes dcl ausente a sus herederos, a falta de los cualcs se establece la misma curatela que para los dcsaparccidos.

5. Representacin de la sociedad conyugal

Segn el an. 292, corresponde conjuntamente a los cnyugcs la representacin de la sociedad conyugal. Es un caso especial de representacin legal, pues como se puede aprcciar en los casos antcriores, la representacin cmana de la ley por cuanto las personas que van a scr reprcscntadas no tienen capacidad para celcbm un acto jurdico del que cmanc la relacin rcprcscntativa o estn en una situacin de hecho que se lo impide. La hiptesis que plantea el art. 292 es la de dos personas capaccs, pues los casos de incapacidad de uno de los cnyugcs o la situacin de hecho impcdiente, estn previstos cn cl art. 294. La rcprescntacin legal de la sociedad conyugal es conjunla. Sin embargo, conorme al mismo art. 292, para las necesidades ordinarias del hogar, la sociedad conyugal p u d e ser rcprcsentada indistintamente por el marido o por la mujcr. Como ya hemos advertido, se ha previslo la representacin legal de la sociedad conyugal, por uno de los cnyuges, segn el m.294, si el otro cnyuge est impedido por intcrdiccin u otra causa, si ha desaparecido o se encucntra en lugar rcmoto, o si ha abandonado el hogar. Tratndose del rgimen patrimonial del matrimonio, si los cnyuges optaron por cl de la sociedad de gananciales, la representacin lcgal es conjunta en cuanto a la administracin del patrimonio (art. 313), as como para disponer de los bienes o gravarlos (art. 3 15), salvo para los actos de adquisicin de bienes mucblcs, que pueden ser efcctuados por cualquiera de los cnyuges (art. 3 15). La intervencin conjunta del marido y la mujer puede ser exceptuada para actos de disposicin en los casos considerados en las leyes especiales (art. 315), como, por ejemplo, la disposicin de valores burstiles (art. 11 del Decrcto legislativo N"11). La representacin de la sociedad conyugal pucde tambin dar lugar a una represcn-

tacin voluntaria, pucs, como hemos advertido, sc trata de personas capaccs. El art. poder d otro para que cjcrm solo la rcprescntacin, en todo o en parte. Tralndosc dcl rgimen patrimonial, es posible la rcprcsentacin voluntaria, sca que hayan optado por la sociedad de gananciales, para que uno de ellos asuma la administracin (art. 313) y para que realice actos de disposicin o gravamcn (art. 315), o, sea, que hayan optado por la separacin de patrimonios, en vinud de la ya citada norma del art. 146. Obviamente, nada impide que la rcprescntacin se la otorguen a un tcrcero.
6. Actos para los que el representante requiere de autorizacin expresa

El art. 167 dcl Cdigo Civil enumera los actos para los cuales los rcprcscntantcs legales requicrcn de autorizacin cxprcsa, siendo tales actos los que tiencn por objcto bicncs del representado. La norma fue establecida por la Comisin Revisora6, sin acusar anteccdcnte en el Proyecto dc la Comisin Rcformadora ni en cl Cdigo de 1936. Se trata de una cautela cspccial de los bicncs de la pcrsona somctida a rcprescntacin Icgal, pues la tuicin est rcfcrida a los bienes y a actos cuya finalidad de alguna manen puede producir su salida de su esfera jurdica. 6.1. Actos de disposicin y gravamen Como se sabe, los actos de disposicin son aquellos quc suponen una traslacin dcl dominio y dentro de esta categora dc actos la doctrina y la Icgislacin dan cabida a los constitutivos dc gravmcncs. El Cdigo Civil ticnc adoptada esta asimilacin y por eso el inc. 1 dcl art. 167 exige autorizacin cxprcsa al rcprcsentanle legal que quicre disponer o gravar los bicnes de su rcprcscntado. Tratndose de los incapaces sometidos a la patria ptcstad, cl art. 447 prohibe a los padrcs enajenar o gravar los bicnes dc los hijos, ni contraer en nombre de cllos obligaciones que exccdan de los Imitcs de la administracin, salvo por causas justificadas de neccsidad o utilidad y prcvia autorizacin judicial. El art. 448, exccdc cl inc. 1 dcl art. 167 por que adcms cxigc autorizacin judicial para arrcndar los bicncs de los mcnorcs por ms de trcs aos (inc. l), haccr particin judicial (inc. 2), renunciar hcrcncias, legados o donaciones (inc. 4), cclcbrar contrato de socicdad o continuar en la cstablccida (inc. 9, liquidar la cmpresa que formc parte de su patrimonio (inc. 6), dar o tomar dinero en prstamo (inc. 7), edificar, cxccdindose de las neccsidadcs de la administracin (inc. 8) y accptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas (inc. 9). El art. 449 seala quc la autorizacin se conccde conforme a los umitcs cstablccidos en el Cdigo de Procedimientos Civiles para cnajcnar u obligar bicncs de mcnores, que consideramos aplicable a la autorizacin rcqucrida por el m.453 para invenir el dinero dcl mcnor en inversiones distintas cn predios o en cdulas hipotecarias.

Cdigo Civil. Compilacin de Dclia

R. De Debakey, t. 1, p. 160.

Tratndose de los incapaces sometidos a tutela, el art. 531 prohibe la enajenacin o gravamen de los bienes del mcnor, salvo autorizacin judicial concedida por nccesidad o utilidad y con audiencia del consejo de familia y an del mcnor si tiene 16 aos cumplidos (art. 533). El art. 532 lo exige tmbin para que el tutor pueda practicar los actos indicados en el arl. 448, anteriormente enumerados (inc. l), hacer gastos extraordinarios en los predios (inc. 2), pagar deudas del mcnor, a menos que sean de pcquea cuanta (inc. 3), celebrar contrato de locacin de servicios (inc. 5), y celebrar contratos de seguro de vida o de renta vitalicia a ttulo oneroso (inc. 6). El procedimiento para obtener la autorizacin judicial es el establecido por el Cdigo de Procedimientos Civiles para la enajenacin u obligar bienes de menores. Tratndose de los incapaces, los desaparecidos y ausentes sometidos a curatela, el art. 602 remite al curador al mismo procedimiento eslablwido por el Cdigo de Procedimientos Civiles. En el caso de representacin legal de la sociedad conyugal, consideramos que la autorizacin expresa la debe otorgar el cnyuge que no la va a ejercer, con lo que la representacin deviene en voluntaria. 6.2. Transacciones La locucin transaccin tiene como acepciones las de accin y efecto de transigir y las de trato, convenio, negocio, y a stas se refiere el inc. 2 del art. 167 dcl Cdigo Civil y no como "transar", esto es, ajustar algn trato, espccialmcnte en el terrcno comercial y burstil. En su sentido jurdico, la transaccin es la designacin de un acto jurdico nominado. Segn el art. 1302, "Por la transaccin las partes, hacindose conccsiones recprocas, deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse o finalizando el que est iniciado. Con las conccsiones recprocas, tambiCn se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia enire las partes. La transaccin tiene valor de cosa juzgada". Como la transaccin puede implicar un acto de disposicin o una abdicacin de un derecho, es que el inc. 2 del art. 167 exige para el representante legal autorizacin expresa. Cuando se trata de incapaces, desaparecidos y ausentes, el representante legal, conforme al art. 1307, debe solicitar la autorizacin del juez, quien para este efccto deber or al Ministerio Pblico y al consejo de familia "cuando lo haya y lo estime conveniente". La aprobacin del juez es la del que conoce del litigio. Si se trata de una transaccin extrajudicial, el Cdigo ha dejado un vaco al no indicar el proccdimicnto, por lo que deber recumrse a la va ordinaria (art. 2% del Cdigo de Procedimientos Civiles).

6.3. Compromiso arbitral El inc. 3 dcl art. 167 dcl Cdigo Civil cxigc autorizacin expresa al icprcscntantc lcgal pan la celebracin dc un compromiso arbitral, cl cual implica un acto abtiicativo al dcrccho a la instancia jurisdiccional (art. 1914). El compromiso arbitral cs tambin un acto jurdico nominado quc cl Cdigo lcgisla como un contrato. Segn el art. 1909, "Por cl compromiso arbitral dos o ms partes convicncn que una coniroversia dctcrminada, materia o no de un juicio, sea rcsuclta por tcrccro o tcrceros a quienes designan y a cuya jurisdiccin y dccisin se somctcn exprcsamcntc". Si hay juicio pcndicnte, la autorizacin que rcquicrc cl rcprcscntante lcgal sc la pucdc otorgar el jucz que vicne conociendo dcl litigio. Pcro si no lo hay, cl C a i g o ha dcjado otro vaco pues tampoco indica el proccdimicnto para obtcncr la autoriracin, lo que conduce a la va ordinaria. 6.4. Otros actos que requieren autorizacih expresa El inc. 4 del art. 167 dcl Cdigo Civil se rcficrc, en cuanto a la autorizacin cxpresa que requicre el rcprcscntante lcgal, a "los ticms actos para los quc la Icy o cl acto jurdico existen autorizacin especial". El Cdigo formula una advcrtcncia a los rcprcscntantcs lcgalcs y, por cndc, a los que actan en el mbilo dcl Dcrccho Familiar, cn cuanto quc ticncn sumnrncntc rcsuingida su autonoma privada y que cs de orden pblico la cautcla de los intcrcics somctidos a su reprcscntacin.

EL REGIMEN JURIDICO DE LA DONACION MATRIMONIAL EN EL CODIGO CIVIL

Miguel Torres Mndez

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

En el Ttulo de la Donacin, el artculo 1646 dcl Cdigo Civil dc 1984 establece que la donacin hecha por razn de matrimonio est sujeta a la condicin de que se celebre el acto De lo dispuesto por esta norma se puede apreciar que el vigente Cdigo Civil ha adoptado para la donacin matrimonial el rgimen condicional. Se trata cntonccs de una condicin legal o condicin de derecho ya que provicne de la ley y que cs conocida tambih, docuinariamcnte, como Condicio Juris para difcrcnciarla de la condicin voluntaria; es decir, de aqulla que provicne de la voluntad dcl agente. MANEL ALBALADWO explica bien esta situacin al dcfinir la Condicio Juris de la siguicntc manera: "cuando la eficacia de un negocio se hace dcpcndcr de un acontecimiento incierto, pero esta dependencia procede de la naturalcm dcl negocio o la dispone el Ordenamiento jurdico, en vez de establecerla arbitrariamente el sujcto, se califica a tal acontecimiento de "Condicin de Derecho" -en el sentido de impuesta por cl Derecho-, condicio juris; contraponindola a la impuesta por voluntad dcl sujcto, que sc califica de "condicin de hecho", condicio facti l . El rgimen condicional, impuesto por la ley para la donacin matrimonial consiste pues no en otra cosa que cn el somaimienm del contrato, en este caso la donacin, a una condicin. Como se sabe, la condicin es una modalidad dcl acto jurdico que puede ser a su vez de dos clases: Suspensiva o Resolutoria. La aplicacin del artculo 1646 no ofrece dificultad alguna cn el caso que las partes de un contrato de donacin, donante y donatario, acucrdcn o fijcn el tipo de condi1

Manuel Albadejo. El negocio jurldico, Barcelona, Lib. Bosch. 1959. p. 252.

cin a la cual debe quedar sometida la donacin matrimonial que han celebrado. En tal caso, debe aplicarse pues la voluntad de las partes, lo que implica que la donacin matrimonial quedar sujeta a la condicin que acuerden las partes. El problema se presenta entonces cuando celebrada una donacin matrimonial, las partes no han acordado o fijado el tipo de condicin a la cual debe quedar sometida esta clase de donacin -cosa que es lo ms frecuente o comn en la realidad-, dado que la norma no contempla dicha determinacin. Se supone que en defecto o ausencia de pacto (omisin contractual) debe operar lo dispuesto por la ley; pero, como se puede apreciar, en este caso la ley tambin ha incurrido en una omisin. Tratndose entonces de una donacin matrimonial en la que las partes no han fijado el tipo de condicin a la cual debe quedar sometida esta donacin, el problema se reduce en consecuencia al siguiente cuestionamiento: Debe quedar sometida la donacin a una condicin suspensiva, o debe quedar sometida a una condicin resolutona? El objeto del presente trabajo consiste en hallar la solucin correcta al problema planteado.
CONCEPTO DE DONACION MATRIMONIAL

Antes de iniciar el correspondiente anlisis jurdico que proporcione la solucin correcta al problema planteado, es necesario previamente determinar bien el concepto de la donacin matrimonial, es decir, determinar en qu consiste este tipo de donacin, sus caractcrsticas, esencia y utilidad. Tal necesidad la satisface en parte el concepto que el maestro HECTOR CORNEJO CHAVEZ proporciona para la donacin matrimonial o tambin llamada donacin por razn de matrimonio. Seala HECTOR CORNWO CHAVEZ que: Se da el nombre de donacin por razn de matrimonio a la transferencia gratuita de un bicn, que se hace en favor de uno de los pretendientes o de los dos, con motivo o a causa de la celebracin del casamient~"~. El concepto puede ser complementado an ms determinando las distintas clases o submodalidades en que a su vez se puede dar o celebrar este tipo de donacin, as como las posibles partes que pueden intervenir en la celebracin de la misma. Respecto a las clases de donaciones matrimoniales que hay, desde Roma siempre se les ha clasificado en donaciones antes del matrimonio (ante nuptias) y donacioncs despus del matrimonio (propter nuptias). Como se puede apreciar, esta clasificacin radica en funcin del momento en que se den o se celebren estas donaciones, segn sean pues antes de la celebracin del matrimonio o despus del mismo.
2
Hctor Cornejo Chvez Derecho Familiar peruano. Lima, Lib. Studium, 1982, t . 1, p. 238.

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ALFREDO DI PIETRO Y ANGEL LAPIEZA ELLI refieren esta antigua clasificacin proveniente desde Roma, de la siguiente manen: "Se contraponen a las prohibidas, ya que no suceden en el matrimonio, sino antes del mammonio, y juegan como una conuapUrtida de la dotev3.Para luego referir sobre las propter nuptias lo siguiente: "Justiniano, sobre la base de las donaciones ante nuptias, permitir -incluso durante el mauimonio- hacer donaciones propter nuptias (a propsito de las nupcias); ..."4. Ahora, respecto a las posibles partes que pueden intervenir en la celebracin de una donacin matrimonial o, lo que es lo mismo, quienes pueden ser donante y donatario; el maesuo HECTOR CORNEJO CHAVEZ indica, para la donacin ante nuptias lo siguiente: "Estas donaciones pueden ser hechas bien por uno de los prometidos al otro, bien por un tercero a uno o a los dos futuros cnyuges; .. En primer lugar, pueden scr donantes entonces en una donacin ante nuptias cualquiera de los dos futuros cnyuges individualmente, o un tercero; y, por su parte, respectivamcnte, pueden ser donatarios cualquiera de los dos futuros cnyugcs individualmente o los dos conjuntamente. El presente cuadro puede ayudar a visualizar bien estas distintas posibilidades:
DONACION ANTE NUPTIAS DONANTE DONATARIO

Futuro cnyuge varn Futura cnyuge mujcr Tcrccro Tercero Tcrccro

Futura cnyuge mujcr Futuro cnyuge varn Futura cnyuge mujcr Futuro cnyuge varn Ambos futuros cnyuges

Para la donacin propter nuptias se dcbe indicar que las partes pueden ser las mismas que para la ante nuptias siempre y cuando la Icy permila la contratacin entrc cnyuges en cuyo caso ya no se tratar entonces de futuros cnyugcs sino propiamcntc de cnyuges. Tal situacin se prcscnta igualmente cuando la lcy prohik limitadamcnte la conuatacin entre cnyuges como es el caso pcruano en que el Cdigo Civil slo prohbe dicha contratacin rcspcclo de los bienes de la socicdad (artculo 312). Lo nico que variara en este caso sera el bien matcria de la donacin y no las partes ya que dicho bien deber ser pues necesariamente bien propio dcl cnyuge donante.

Alfredo Di Pietm y Angel1 Lapieza Eiii. Manual de Derecho Rumano. Buenos Aires, Ed. Depalma, 1985, p. 384.

lbldem. p. 385.

Hctor Cornejo Chvez, Op. cit., p. 238.

As, pueden ser donantes entonces en una donacin mavimonial propter nuptias cualquiera de los dos cnyuges individualmente, o un tercero, y, por su parte, respectivamente. pueden ser donataros cualquiera de los dos cnyuges individualmente o los dos conjuntamente. Este otro cuadro puede ayudar a visualizar bien estas distintas posibilidades. DONACION PROPTER NUPTIAS DONANTE Cnyuge varn Cnyuge mujer Tercero Tercero Tercero DONATARIO Cnyuge mujer Cnyuge varn Cnyuge mujer Cnyuge varn Ambos cnyuges

Por supucsto que estas posibilidades no se van a dar en una donacin propter nuptias si la ley prohbe absolutamente la contratacin entre cnyuges tril como suceda antes en el Per con el derogado Cdigo Civil de 1936 (arlculo 1339). La situacin en ese caso se ver limitada, pues slo podr ser donante un tercero y no ninguno de los cnyuges pudiendo ser s igualmente donatanos cada cnyuge individualmente o ambos conjunlamente. Este sera el cuadro de posibilidades en esa situacin. DONANTE Tercero Tercero Tercero ANALISIS Desarrollado ya ampliamente el concepto de la donacin matrimonial, se puede ahora s realizar el anlisis jurdico correspondiente que permita hallar la solucin correcta al problema planteado. Dicho anlisis debe iniciarse en primer lugar determinando que el vigente Cdigo Civil peruano regula slo una clase de donacin matrimonial, la cual es la ante nuptias. Tal conclusin se desprende del texto del artculo 1646 que es la nica norma que dedica este Cdigo a la donacin matrimonial. Tal como se ha sealado al inicio de este trabajo, el Cdigo Civil ha adoptado para la donacin matrimonial el rgimen condicional consistiendo ste en el sometimiento del conuato a una condicin. Ahora, como se sabe, la condicin es una modalidad del acto jurdico que tiene efectos futuros, es decir, siempre su cumplimiento o verificacin se va a dar en el futuro. DONATARIO Cnyuge mujer Cnyuge varn Ambos cnyuges

Por tal razn, NICOLAS COVIELLO define a la condicin como: "La clusula por la cual el autor o autores del negocio jurdico hacen dcpcnder su eficacia o resolucin de un acontecimiento futuro e incierto, por lo cual se llama condicin al mismo suceso futuro e incierto de que se hace depender la eficacia o la resolucin del negocio"6. Como la condicin es un hecho futuro e incierto, la condicin a la que queda sometida la donacin matrimonial por el articulo 146 consiste pues en la celebracin del matrimonio; es dccir, el hecho futuro e incierto consiste en la celebracin de este acto tal como el propio artculo 1646 lo dispone. Se puede apreciar clmmente entonces que la donacin matrimonial regulada por el artculo 1646 es aquella que se celebra antes de la celebracin del matrimonio, por lo cual pues se traa de la donacin ante nuptias. Ya el maestro HECTOR CORNEJO CHAVEZ haba advertido esta situacin con respecto al Cdigo Civil de 1936, el cual contena para la donacin matrimonial una norma idCntica al artculo 1646 dcl nuevo Cdigo, al afirmar que: "...; pero siempre -dentro del ordenamiento lcgal de 1936- antes de la conclusin dcl matrimonio y a condicin de que ste efectivamente se verifique"'. Complcmcnta esta apreciacin el maestro afirmando a pie de pgina lo siguicntc: "No establece la ley expresamente cl primcro de estos requisitos, pero l se infiere incquvocamcnte de la redaccin dcl artculo 215, pucs si en estas donaciones "se entiende la condicin de cclebrarsc" el matrimonio, y si la condicin es un acontecimiento fuluro e incierto, es obvio que aqullas no pueden tcner lugar sino cuando el casamiento an no se ha v~rificado"~. Ahora, el hecho de que el Cdigo Civil no haya regulado la donacin matrimonial propter nuptias pucdc llevar a pcnsar que cstc tipo dc donacin ha qucdndo indcbidamente en la orfandad lcgislativa. As lo considcraba cl macstro CORNEJO CHAVEZ respecto al Cdigo Civil de 1936 cuando afirmaba que: "A nuestro juicio, la ley debi autorizar expresamente las donaciones propter nuptias postcriorcs al casamiento, siempre que el donante fuera una tercera pcrsona9. Y agregaba el macsuo que: "Empero, no hay inconveniente lcgal alguno en que una tcrccra pcrsona done a los casados o a uno de ellos; pcro en tal caso no se trata de una donacin por razn de matrimonio, sino de una donacin corricnte"lO.
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Nicols CovicUo. Doctrina General del Derecho Civil. Mxico. Uteha, 1949, t 1 1 , p. 471 Hktor Cumejo Chvez, Op. cit.. p. 238. Ibldem, p. 238. Ibfdem, p. 238. Ibldem, p. 238.

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Sin embargo, se debe apreciar que esta situacin no es realmente exacta No era necesario en realidad dedicar una norma para la donacin propter nuptias porque este tipo de donacin matrimonial no necesita de ningn rgimen jurdico en especial, por lo cual pues su regulacin ya est cubierta por el resto de normas que sobre la donacin contiene el Cdigo Civil sin que esto signifique que ya no se trata de una donacin matrimonial. Es decir, la donacin propter nuptias no necesita de un rgimen jurdico en especial como el rgimen condicional que rige a la ante nuptias, porque aqulla se celebra despus de contrado el matrimonio y teniendo como causa el mismo, en cuyo caso se trata pues de una donacin pura y simple pero sin que ello implique que no revista la calidad de matrimonial ya que, como se ha sealado, esta dona; cin siempre se celebra teniendo como causa la celebracin de un matrimonio. Como se puede apreciar, el maestro CORNEJO CHAVEZ, confunde en realidad el concepto de donacin propter nuptias. Es decir, confunde a la donacin propter nuptias con cualquier donacin que se celebre en general despus de contrado el matrimonio. Pero no entran dentro del tipo de donacin propter nuptias en general todas las donaciones que se celebran despus de contrado el matrimonio como expone el maestro, sino nicamente las que se celebraron teniendo como causa el matrimonio. De ah su nombre de propter nuptias o "a propsito de las nupcias" y por ende su clasificacin de donacin matrimonial.
Y la configuracin de esta situacin no es una apreciacin arbitraria, sino que ella proviene no slo de su denominacin, como ya se ha visto, sino tambin de sus antecedentes jurdicos. Tales antecedentes son los siguientes, averiguados por el propio maestro CORNEJO CHAVEZ: "Las donaciones propter nuptias eran las que hacan los padres a los hijos por consideracin al matrimonio que iban a contraer y para que pudieran llevar ms cmoda y dignamente las cargas de sta"ll.

Respecto a esta ltima afirmacin del maestro, se debe advertir slo un pequeo error en cuanto a la utilizacin de algunos trminos, los cuales son: "iban a contraer". Como se puede apreciar, los trminos adecuados son "han contrado" en lugar de "iban a contraer" ya que se trata pues de las donaciones propter nuptias y no de las ante nuptias. En consecuencia, una donacin realizada despus de celebrado el matrimonio y con motivo del mismo no deja de ser una donacin matrimonial por no estar regulada legalmente. Pues bien, ahora que ya se ha determinado que el Cdigo Civil slo regula la donacin ante nuptias se puede entonces ahora s determinar cl tipo de condicin a cual queda sometida esta clase de donacin en virtud del artculo 1646. Tal condicin no

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Hctor cornejo Chvez. Op. cit., p. 239.

puede ser otra que la condicin suspensiva. Esto obedece a que como se trata de una donacin realizada antes de la celebracin del matrimonio y dado que la condicin consiste precisamente en que dicho acto se celebre, tal como textualmente lo establece el artculo 1646, se puede comprobar entonces que los efectos jurdicos que produce la donacin no se aplican (estn en suspenso) mientras no se cumpla la condicin, lo que en este caso viene a traducirse pues en que los efectos jurdicos estn en suspenso mientras no se celebre el matrimonio. Como puede apreciarse, no puede tratarse en modo alguno de una condicin resolutoria; por cuanto ello significara que si se cumpliera la condicin, que en este caso consiste en la celebracin del matrimonio, cesaran los efectos jurdicos que ha protlucido la donacin, o lo que es lo mismo, se resolvera el contrato de donacin, lo cii:il pues, sera un contrasentido ya que esa no es la finalidad que busca la ley, sino todo i t contrario, lo que persigue la ley es que slo si se cumple la condicin se llcguc a ejecutar dicho contrato y no pues que se rcsuclva. Por tal razn, no resulta ser exacto lo a f h a d o por el legislador pcruano cn materia de donacin cuando sostienc sobre la norma en cuestin que: "Estamos frente a un dispositivo que contempla una condicin legal (condictio juris) cuyos efcctos son semejantes a los de la condicin resolut~ria"~~. Es ms, este mismo legislador se conlradice en scguida al afirmar que: "Naturalmente nada impide que el donante estipuic que el obsequio se hace sujcto a que el matrimonio se lleve a cabo, en cuyo caso la condicin tcndr naturaleza su~pcnsiva"~~. Como se ha podido apreciar varias veces (y dicha apreciacin resulta de una simple lectura del texto del artculo 1616), la condicin a la que hace referencia el legislador es precisamente la condicin a la que alude cl artculo 1646: "a la condicin de que se celebre el acto" (Artculo 1646), que es pucs lo mismo en trminos del legislador: "a que el matrimonio se lleve a cabo". El desarrollo de los conceptos de estas dos clases de condiciones, suspcnsiva y resolutoria, va a demostrar contundentemcnte que se trata en realidad de una condicin suspensiva y no de una resolutoria la regulada en el articulo 1646. Como se sabe, por la condicin suspensiva el acto jurdico crca o produce sus efectos jurdicos, pero estos no se aplican por estar suspendidos hasta que se cumpla la condicin. Y, por su parte, por la condicin resolutoria s se aplican los cfcctos jurdicos producidos por el acto jurdico pcro si se cumple la condicin, dichos cfcclos cesarn o dejarn de aplicarse, o lo que es lo mismo, se resolver el acto jurdico. Es NICOLAS COVIELLO quien proporciona una adecuada definicin doctrinal

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Max AriasSchreiber. "Exposicin de motivos". En Cdigo Civil Exposicin de Motivos y Comentarios, t. VI de Delia Revoredo de Debakey. Lima, Okura Editores. 1985, p. 306.

sobrc estas condiciones al arumar que: "Condicin suspensiva es el acontecimiento futuro e incierto del que se hace depcndcr el negocio jurdico, esto es, el negocio existe an antes de que la condicin se cumpla, pero permanece en suspenso su elicacia. La condicin es resolutoria cuando del acontecimiento futuro e incierto se hace depcndcr la eficacia ya nacida del negocio, en estos trminos, el negocio existe y produce todos los efcctos de que es capaz hasta que la condicin se realice"14. Si sc tratara entonces de una condicin rcsolutoria, como apunta el legislador, se tendra la siguiente situacin: Como la condicin consiste en la celebracin dcl malrimonio, como lo establece la norma, si llega a cumplirse (se celebra el matrimonio) el contrato de donacin dctcr pucs resolverse lo que implica que el donatario (uno de los futuros cnyuges o ambos, ahora cnyuges) tietcri pucs dcvolvcr el bien donado -porque toda resolucin implica restitucin de prestaciones-, pcse a que sc celcbr el matrimonio, es decir, se cumpli la condicin. Como se puedc apreciar, la situacin resultante scra pues completamente absurda y contradictoria a los fines dc la ley. Esta situacin queda demostrada an ms con los conceptos quc sobrc estas clases dc condiciones proporciona MANLJEL ALBALADEJO. Seala este tratadista quc: "Las condiciones pueden scr dc diversas clases: Suspcnsivas o iniciales y rcsolutorias o finales, segn que de su cumplimiento dependa el comienzo o la cesacin de los efcctos dcl ncgocio"I5. La condicin de que se cclebrc el matrimonio, que el artculo 1646 somcte a la donacin matrimonial, no puede ser pues rcsolutoria o final sino suspcnsiva o inicial. Porque rcsulta obvio darse cucnm que lo que busca la ley si se cuinplc la condicin no es que el contrato termine o se resuelva, sino por el conuario, que el contrato cmpiccc a cumplirse o a ejecutarse. No cabe duda pucs que la condicin a la que somete la donacin matrimonial el artculo 1646 es suspensiva y no resolutoria. Ahora, cs evidente que csa no fue la intencin del legislador, tal como se ha podido apreciar de la exposicin de motivos corrcspondiente, sino que ms bien dicha intencin fue que riga una condicin rcsolutoria. Pcro al haber el legislador prcscntado la norma en cuestin tal como figura actualmente en el Cdigo Civil, la aplicacin de una condicin rcsolutoria ha quedado pucs nada ms que en una intencin por habcrsc demostrado ya ampliamente que la condicin que realmente rige por disposicin dcl artculo 16.16 es una suspcnsiva y no resolutona. Ahora, no debe pcnsarse que tal sitiiacin se debe nicamente a quc cl lcgislador omiti sealar exprcsarncnte que dcbe rcgir una condicin resolutoria para la donacin matrimonial. Es decir, no dcbe pcnsarse que lo correcto hubiera sido consignar la palabra "resolutoria" para calificar acertadamente a la condicin.
14

Nicols Coviello. Op. cit. p. 476. Manuel Albadalejo. <>p.cit., p. 240.

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De habcrse dado esa situacin, si bicn ya no habra duda de que rige una condicin rcsolutoria para la donacin matrimonial, se dara igualmente el absurdo y contradiccin de que si se cclcbra el matrimonio (si se cumple la condicin), dcber resolvcrse la donacin.
La solucin del problema no radica nicamcnle, entonces, en que la norma califique expresamente cl tipo de condicin que dcbe regir a la donacin matrimonial, sino mas bicn en cambiar la condicin misma. Es dccir, variar el hecho futuro e incicrto en que consiste la condicin. Si lo que se quicrc es que rija una condicin resolutoria para la donacin matrimonial (tal como era la inlcncin dcl Icgislador), la condicin no dcbc consistir pucs cn que se cclcbre cl matrimonio; sino, por el contrario, dcbe consistir cn quc dicho acto no se cclcbre. Esto sc comprende dcbido a la naturaleza de la condicin rcsolutoria o final que lo que hace, si llcga a cumplirse, es resolvcr el acto jurdico o quc tcrmincn los cfcctos dcl mismo. Y tambiCn porque, como ya se ha cxpucsto, la finalidad quc pcrsigue la lcy es quc la donacin matrimonial slo se cumpla o sc cjccute si llcga a cclcbrarse cl matrimonio, situacin que obcdcce a que estc tipo de donacin ticnc como causa nicamcntc la cclcbracin de un matrimonio. En consccucncia, para que en la donacin matrimonial opcre o rija una condicin resolutoria sta dcbe scr a su vez ncgativa. Es dccir, dcbc consistir cn la no vcrificacin de un hccho que cn cstc caso pues vcndra a consistir cn la no cclcbracin dcl matrimonio. Como se sabc, la condicin puede scr tambin positiva o ncgativa. MANUEL ALBALADEJO dcfinc bicn esta clasificacin al explicar quc: "la condicin es positiva cuando consisitc en que aconwzca algo que modifique cl actual cstado dc cosas, y es ncgativa cuando consistc en que falte dctcrminado succso, y quc, por tanto, las cosas no varcn"I6. La necesidad de que adcms dc rcsolutoria dcba scr ncgativa se dcbe a quc como cumplida la condicin el acto jurdico dcbc rcsolvcrse o cxtinguirsc, tal condicin, tratindose de una donacin matrimonial, slo pude consistir cn consccucncia en la no cclcbracin del matrimonio; dc mancra que con la no celcbracin dcl mismo sc cntiende pucs cumplida la condicin. Lo cual se ajusta pucs a la finalidad pcrscguida por la ley que, como sc ha visto, consistc cn que la donacin matrimonial nicamcntc sc cumpla o se ejccute si es que se llcga a cclcbrar el matrimonio. Por lo tanto, si no se celebra el matrimonio (se cumple la condicion resolutoria), no dcbc pues cumplirse o ejecutarse la donacin matrimonial, situacin que se consiguc con la resolucin que opera sobre este contrato cn virtud dc la aplicacin de la condicin resolutoria.

De esta manera, dcbi ser, pues, la condicin que el arlculo 1646 somcte a la do-

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Manuel Albaladejo. Op. cit., p. 241.

nacin matrimonial para que sea una condicin rcsolutoria y no de la forma en que figura en dicha norma que, como ya se ha demosrado, se trata de una condicin suspensiva. Sobretodo, que respecto al rgimen de esta ltima condicin en la donacin matrimonial, se debe sealar que su aplicacin no es acorde con la realidad o la prctica contractual. Esto se dcbe a que como por la. condicin suspensiva quedan suspendidos los efectos jurdicos que ha producido el acto jurdico, esto quiere decir pues que en la donacin matrimonial la obligacin que crea este contrato (que es el nico efecto jurdico que produce), queda pues suspendido su cumplimiento hasta que se cumpla la condicin. Lo cual significa pues que la obligacin de transferencia de propiedad que ha asumido el donante no dcbe cumplirse mientras no se cumpla la condicin, o lo que es lo mismo, mientras no se celebre el matrimonio. Esta debe ser en consecuencia la situacin jurdica que debe darse con la aplicacin de una condicin suspensiva. Sin embargo, como puede comprobarse, sta no es la situacin que se presenta en la realidad o en la prctica conlractual, sino por el contrario, la situacin que realmente se da es la totalmente opuesta. Como se sabe, a diario se contraen matrimonios, lo cual conlleva pues a que a diario se celebren donaciones matrimoniales, las cuales se acostumbra cumplirlas o ejecutarlas antcs de que se conmiga el matrimonio. Es decir, siempre se cumplen o ejecutan sin esperar a que se haya llegado a celebrar cl matrimonio. As, se da en la prjctica que cuando se anuncia la celebracin de un matrimonio los donantes envan sus regalos mayormente antes de que se haya celebrado el mismo, con lo cual pues estn cumpliendo ya con su obligacin de transferencia de propiedad. Con tal situacin, no se est aplicando pues en modo alguno la condicin suspensiva. Como se puede apreciar, la realidad o prctica contractual ha hccho inaplicable una condicin suspcnsiva a la donacin matrimonial. Y esto se debe ms que nada que no resulta muy decoroso en realidad que los donantes se vean obligados siempre a esperar a que se celebre el matrimonio para que rccin pucda proceder el cumplimiento de su donacin, como si lo comn o normal fuera que no se lleguen a celebrar los matrimonios, cuando la verdadera situacin es pues la inversa; es decir, que lo comn o normal es que s se llegan a celebrar los matrimonios, razn por la cual pucs se puede cumplir la donacin sin tener que esperar a que ocurran dichas celebraciones. La aplicacin de una condicin suspensiva a la donacin matrimonial resulta entonces incongruente y desajustada a la realidad, razn por la cual pues el artculo 1646 ha devenido en realidad inaplicable.
Y esta situacin, conduce a apreciar que la nica condicin que resulta til a la donacin matrimonial y se ajusta a la realidad, es pucs, la condicin resolutoria ya que con su aplicacin el contrato de donacin s se cumple o se ejecuta, es decir, se aplican

los efectos jurdicos que ha creado el contrato; y slo si se cumple la condicin (que para este caso debe consistir como hcmos explicado en que no se celebre el matrimonio), el contrato se resolver o cesarn pues sus efectos jurdicos. Como se puede apreciar, esta situacin es la que se da en la realidad o prctica contractual. En consecuencia, este debi ser el rgimen condicional adecuado que debi contemplar el artculo 1646 y no el de la condicin suspcnsiva que actualmente contempla. Si bien la verdadera intencin del legislador no fue en este ltimo sentido, el de una condicin suspcnsiva, sino ms bien el de una condicin resolutoria; lamcntablemcnte, tal como se ha podido demostrar ampliamente, tal como figura la norma actualmenle ella slo contempla una condicin suspcnsiva.

Y la razn por la cual el legislador incurri en este error se debe a que ste simplemente se limit a copiar la norma que sobre el particular contena el anterior Cdigo Civil. Dicha norma e n cl artculo 215 del Cdigo Civil de 1936 en el que se prcsentaba pues el mismo problema y el Icgislador, lejos de solucionar este problema mediante la dacin de otra norma como corresponde a todo legislador, se limit pues simplemcnte a copiar una norma insuficiente y defectuosa. Y es que legislar en realidad no es pues copiar normas, sino por el contrario es estudiar la realidad del pas sobre el cual se va a legislar, revisarla minuciosamente, lo cual implica pues tomar conciencia de los problemas que engloban dicha realidad; y, recin en base a ello, elaborar una solucin que pucda ser contemplada en una norma.
CONCLUSION Por razn de todo lo expuesto, la conclusin a la que se llega consiste pues en que la condicin que el artculo 1646 somete a la donacin matrimonial cs una condicin resolutoria, Por lo tanto, el articulo 1646 debera ser modificado para su correccin pudiendo ser su posible nucva redaccin la siguiente: Artculo 1646.- La donacin hecha por razn de matrimonio est sujeta a la condicin resolutoria de que no se cclebre el acto.

4. LA ACTIVIDAD ECONOMICA DE LA FAMILIA

EMPRESA Y FAMILIA (Posible contribucin de la empresa familiar al desarrollo)

Carlos Torres y Torres Lara

1 .

El patrimonio de familia y la pequea empresa familiar

Entre los argumentos que cl Dr. Hctor Corncjo Chlvcz rccogi para fundaincnt:~ cl "hogar dc familia" csluvo aqul que soslicnc que "lavorccc la mcdiana propiedad agrcola, ancsanal o fabril y cvita la disolucin dc cmprcsas individuales quc dc otro modo dcsaparcccran al morir su propic!:irioW1. Asimismo ha precisado que cl objcto dcl patrimonio dc fiiinilia, anics "hogar dc familia", "sc dirige a protcgcr, en primcr trmino, la casa habitacin cn quc sc halla instalado el nclco domstico; y en scgundo lugar y por cx~cnsin, cl lugx dc su trabajo, cs decir la aciividad dc cuyo rcndimicnlo vive la familia"2. Obsrvese que el "hogar de familia" o "patrimonio Ilriiiiliar" sc constituyc, norinnlmente, sobre la casa-habimcin (de ah su nonibrc 4 i c c Corncjo), pero cn cl nucvo Cdigo Civil peruano se avanza hacia un conccplo que va nils al15 tlc la simple proleccin inmcdjala del grupo familiar, pucs, quicrc promoverlo ampliando para csto cl campo dcl patrimonio prolcgido. La figura dcl patrimonio familiar protcgido, ha estado ligada fundamcnililmcnlc a la vivienda y, en algunos casos, a la granja, cslablos y anexos (cl homestead norlcamcricano), o a la parcela cultivable (cn Mxico) c incluso cn cl caso francs al mnlcriai, mquinas c instrumentos dedicados al comcrcio o industria dc cxploiacin "dc una familia dc ar~csanos"~.

Exposicin de .Motivos y Coinentarios -Cbdigo Civil t. IV- Delia Revorcdo de Dcbakcy 1985, p. 395
Cornejo Chvez Ilkctor. Derecho Familiar Peruano. Ild. Srudium 1985. t. TI, pp. 309.

2
3

Ibidcin, pp. 309-310.

En el caso del nuevo Cdigo Civil peruano de 1984, dice Cornejo, "es posible constituir tambin el patrimonio familiar sobre un predio agrcola, artesanal, industrial o comercial y esto no slo cuando tal explotacin sea anexa a la vivienda, sino en cualquier otro caso, o sea, an si la figura no comprende a la vivienda, siempre que, esto s, tal explotacin sea fuente de sustento de la familia'"2. De las apreciaciones anteriores puede concluirse que el Libro de familia del nuevo Cdigo Civil peruano (cuya autora corresponde al Dr. Hctor Cornejo Chvez), tiende a proteger a la familia no slo desde una perspectiva pasiva o defensiva (la casa hogar donde se vive), sino una visin adems activa, promotora y afirmadora del grupo familiar extendiendo la proteccin hacia la actividad empresarial, que desarrollada dcntro de la familia, le permite a sta el sustento de los beneficiarios. Ese patrimonio as constituido es, como lo dice el art. 488 del C.C. "inembargable, inalienable y transferible por herencia." Vern, seala que la importancia de las empresas familiares es reconocida en forma general, refirindose particularmente al caso italiano donde dentro dcl Cdigo de 1942 la empresa familiar adquiere una significacin cualitativa especial, as como al caso de Gran Bretaa donde la empresa familiar, "desde fines de la revolucin industrial y hasta nuestros das asume un valor histrico trascendente.. ."S. La familia -dice-, se encuentra protegida y desarrollada por la pequea empresa de dimensin familiar y esta tiende incluso a asegurr la seguridad familiar de las futuras generaciones. Empresa y Familia, pues, no son conceptos excluyentes sino de mutuo apoyo, siempre que la primera tenga una dimensin precisamente familiar donde, por lo general, los padres desarrollan sus labores con la colaboracin de sus hijos y accidentalmente con la asistencia secundaria de terceros. Esto configura la llamada pequea Einpresa cuyo papel puede ser fundamental para el desarrollo futuro del pas.
11. El problema vital del Per

Whitehead dijo: "si se suprime el futuro, se desmorona el presenteM6. Esta es una frase que debemos tener en cuenta para comprender el fenmeno de la violencia en el Per y el desmoronamiento de nuestras instituciones. Gabriel Marcel lo dijo de otra

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Vern, Alberto Vcior. Sociedades Annimas de Familir. Ed. Depalma 1979. Bs. As. Argentina, p. 252. Whitehead, Alfred. Aventuras de las Ideas (201) C.G. Fabrii Ediiora. Buenos Aires 1961.

manera "la espcranza es para el alma lo que la respiracin es para el organismo viviente: donde la esperanza falta, el alma se reseca7. Por eso el futuro es ms importante que el presente ya que aqul sostiene a ste y no a la inversa. La pobreza por ms extrema que sea nunca ha llevado a un pueblo a la violencia. La historia, que es la maestra de la vida, nos enselia que el rompimiento institucional se produce mas bien cuando se ofrece la esperanza falsa o cierta de un futuro que supere las limitaciones del presente. Muchos, casi todos, pueden aceptar el sacrificio del presente, pcro pocos, casi nadie, estara dispuesto a sacrificar su futuro. Se puede acep tar tcner hambre hoy, pcro resultara contrario a la naturaleza humana pedirle a un hombre acepm que siempre padecer hambre no importando el esfuerzo que haga. Por eso, de la oferta del futuro depende el Per de hoy. Ante la desocupacin y la falta de salidas futuras para la juventud "Sendero ofrece estructuras, normas, valores; a las frustraciones, una ejecutoria y a su vida intil un sentid^"^. Por qu una juventud que nunca recibi educacin y normas familiares de autntica disciplina y a quien hoy no se le ofrece un futuro laboral aceptable, no ha de recurrir a sus instintos ms violcntos de supervivencia y de dominio? Juan Pablo 11 ha dicho: "El hombre sin trabajo es herido cn su dignidad humana. Al convertirse otra vez en trabajador activo no slo recupera su salario sino adems aquella dimensin escncial de la condicin humana que es el trabajo (...). Los subsidios de vivienda, nutricin, salud, etc. son indispensables, pero ah el hombre no es cl actor. Ofrecerle trabajo, en cambio es mover el resorte esencial de su actividad humana, cn virtud del cual el trabajador se aducia de su destino y se integra a la sociedad ..."g Pues, el problema del Pcr de hoy y de nuestro futuro, es escncialincnte uno: ofreccr TRABAJO. Frente al mcnsaje de la violencia; de la destruccin total y la mucrte ofreciendo una sociedad de fbula infantil, es nccesario ofrecer un instrumento dc generacin de empleos que dcmucstre un futuro por el cual valga la pcna el sacrificio de la disciplina que exige el prcscnte: ante esta situacin, la empresa familiar se prcscnta como una contribucin eficaz.
1 1 1 . La Profundidad del problema laboral

El problema laboral del Per no slo se sustenta en las razones dadas tradicionalmente: baja inversin, inestabilidad, educacin administrativa ms que empresarial, retraso cultural etc., razones todas ellas muy importantes, pero insuficienles sino se ob-

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Marcel, Gabriel. Metallsica de la Esperanza. Ed. Nova 1954. Favre, Henri. "Desexorcizando a Sendero".Quehacer 42. pp. 44-48, 1986, P~N.
Juan Pablo II - Eklesia. N" 2.317 -mayo 1987- Espaa.

scrva otra que es vital, que rebasa a las anteriores y que incluso las condiciona: es la explosin demogrfica. Nunca antes en la historia del mundo, en ningn lugar de la tierra se ha presentado un fenmeno de explosin demogrfica como el que est ocurriendo en Latinoamrica y particularmente en el Per. Malthus asust al mundo cuando anunci la catstrofe que se vendra al estimar el crecimiento de la poblacin total en 1% anual. El Per de hoy crece a un ritmo de 2.6%. Se trata de un fenmeno nuevo, nunca antes estudiado en tales magnitudes por los cientific~s~~. Sin embargo, cl problema lamentablemente no se basa slo cn un crecimiento del nmero de nacimientos sino en el dcsajuste con el volumen de los que fallecen. Para decirlo con las palabras del saccrdote jesuita J. Wicht, al haberse mejorado en algo los servicios de salud se ha originado un crecimiento ncto explosivo "no hace falta cambiar sustancialmcnte el nivcl de vida de la poblacin, basta con un lcve incrcmcnto nutricional, mejorcs vas de comunicacin, uso de agua limpia y vacunacin para tener resultados espcctacularcs" en la reduccin de la mortalidad y en consccucncia en el aumento ncto de la masa poblacional "Lo que Europa logr cn 150 aos cl Per lo hizo en 25, la mortalidad baj de 27 por mil a 13 por mil"". La consccucncia dc cste extraordinario desajuste mczclado con las razoncs tradicionales dcl subdcsarrollo produccn cl hecho concrcto de que el 50% de la poblacin peruana viva en condicioncs infrahumanas segn los parmctros internacionales generalmcnte admitidos. Traducido en trminos laborales, el panorama real es que dc una fuerza laboral de scis millones seiscientos mil trabajadores slo damos trabajo a unos tres milloncs de pcrsonasI2. La urgencia cs, pues, que de alguna manen dcbcmos cubrir rpidamente por lo mcnos unos nuevos trcs milloncs de pucstos de trabajo. Pero eso no es todo, lo ms gravc es quc cada ao se incorporan a la iuena laboral 500,000 nucvos trabajadores, cs dccir medio milln de nucvos jvenes en cdad de uabajx que no son admitidos al trabajo porque el sistcma no sabe producir nuevos puestos. Si por arte dc magia creramos trcs milloncs de pucstos hoy da, an as nuestro problcma scra crcar mcdio milln dc pucstos cada ao. Pxa tomar cl peso necesario a esta gravc situacin pcrmtasenos dccir que ello signirica crear 41,666 puestos cada mcs 2,083 pucstos cada da til, 1042 pucstos cada maana. Es dccir unos 250 pucstos de trabajo durante cl ticmpo que ustcd le toma lccr cste cnsayo: as de crlico: durante cl ticmpo que ustcd lce cste trabajo, hcmos debido habcr creado una mediana cmprcsa dc 250 o 300 trabajadores, o unas cincuenta pcquctias Empresas. Sin embargo

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Juan Wicht, Natalidad en el Per. Revista Encuentro. pp. 172-47-48, Pr.

Ihdem Ibidcm, pp. 172-173.

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dc los 2'380,000 trabajadores que aparccicron entre los aos 1970 a 1985 slo pudimos ocupar 210,000. En los prximos 15 aos necesitamos cubrir no mcnos dc 7 milloncs dc nuevos pucstos de 1mbajo13. Tal es la gravedad de nucstra situacin. Pero para poncr las cosas pcor todava, dcbcmos recordar que los pases desarrollados cada vcz nos pagan mcnos por lo que producimos en comparacin con los precios de los productos que cllos nos vcndcn. Hoy se paga por nucstros productos, aproximadamente, la mitad de lo que se pagaba hace diez aos. Es dccir dcbcrnos producir ahora cl doble para tener acceso a la misma canlidad de bicncs.
IV. Las soluciones tradicionales

iPodcmos rcsolvcr cl inmenso problcma laboral dcl Pcr con las soluciones tradicionales: la gran cmprcsa privada o la cmprcsa cs~atal? Es evidcnlc quc cl moticlo dc la gran cmprcsa privada con fondos inlcrnacionalcs no rcprcscnta una altcrnaliva viable sino slo complcmcniltria, dcbido a quc corno cs dc conocimicnlo pblico, su lgica sc oricnla a la sustitucin dc la mano dc obra por la mccanizacin o la computarizacin. El modelo cs bucno para la pcrspccliva dcl cmprcsario, pcro no cs la solucin dirccla para cl problcma tlcl crnplco cn cl Pcr. Olra razn importanlc es cl hccho dc quc cn la actual coyunlura internacional cs casi iinposible lograr un financiamicnlo cxicrno masivo quc pcrmita rcsolvcr cl problcma laboral cn forma significa~iva.La gran crnprcsa, de cortc wansnacional, rcsuiia ncccsaria para rcsolver otros problcmas ililcs como cl dc grandes invcrsioncs dc capital o lccnologas dc punta, pcro no para rcsolvcr masivamcnlc cl prohlcina dc cmplco cn cl Pcr. Vnlc la pcna agrcgar quc cada pucslo dc irAxijo en una cmprcsa dc csc lipo rcqi~icrc por lo mcnos una inversin dc cinco mil dlxcs US quc hi cs rnul~iplicatiapor nuestras ncccsidadcs laborales significaran 15,000 milloncs dc dlares, cs dccir tendramos quc duociipncin a los actiialcs dcstxupados plicar cl local de nucslra dcudri cxtcrna para d ~ u y adicionalmcnlc ncccsitxamos 2,500 milloncs dc dlares cada ao para rcsolvcr la prcsin de nucvos pucstos cn cada cjcrcicio. Por Lotias cstlis razones cs malcm5licamcnlc imposible que pucda pensarse quc la solucibn de la gcncracin dc pucslos dc trabajo pucda estar cn la grnn cmprcsa con capilalcs dcl cxtcrior. Por otro lado, la solucin dc las cmprcsas cslatalcs como clcincn~os gcncrxiorcs dc pucstos de uabajo ticnc por lo menos otras tres gravcs dificultlrdcs. En primer lugar cl rinanciamicnlo: si para la Emprcsa privada cs dl'icil oblcncrlo, para cl Estado dc hoy, gran dcudor, es simplcmcnlc casi imposiblc. Adcmis, la lgica cmprcsarial dcl Eslado es la misma que la de la gran cmprcsa, cs dccir la sus~ilucin de la mano dc obra para obtcncr la mayor rcniabilidad posible sobrc cl capi~alinvertido. La lcrccra razn cs tan importanle aqu como en la solucin dc la gran cmprcsa privada: la concentracin dcl
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Ihldctn, pp. 172-173

poder que represenan las grandes unidades empresariales sean privadas o estatales implica un alejamiento de las grandes necesidades participativas que requiere la juventud emergente. Consecuentemente, la gran empresa privada como la gran empresa estatal siendo parte del Sector Moderno de la Economa y por lo tanto necesarias, no constituyen sin embargo la solucin al problema de la generacin masiva de empleos que debe atender a la explosin demogrfica. Este fenmeno explosivo se ubica precisamente en el otro Sector, el marginal y atrasado.

La solucin al problema del empleo debe darse entonces por otras vas, particularmente apuntando a la generacin de empresas descentralizadas y ubicadas en el sector marginal de la economa y de la sociedad. Un mecanismo que pueda generar un crecimiento explosivo del empleo y que parta desde el sector marginal y a su vez destine sus acciones fundamentalmente al propio sector marginal. En pocas palabras un desarrollo "desde dentro y hacia dentro" del sector marginal.
V. Los Modelos de desarrollo Los expertos en desarrollo han experimentado varios modelos para lograr que las zonas subdesarrolladas o los marginales se integrer! en la economa y en la sociedad. Los problemas de las distintas frmulas pueden resumirse de la siguiente manera 14: Desarrollo a partir de las cucncas hidrogrficas: Ha quedado acreditado que el desarrollo a partir de cucncas hidrogrficas no logra retcner el excedente generado sino que simplemente lo retransmite a los centros econmicos dominantes del pas y del exterior. El mtodo adems implica el bcneicio de un sector de la poblacin muy pequefio olvidando a los necesitados y convirtindose ms bien en un "enclave desarrollado" dentro de un mar de subdesarrollo. Desarrollo por polos de crecimiento: El problema de este modelo -por polos- sigue siendo el mismo al anterior. Pero se agrega que no slo se convierten en enclaves econmicos sino adems sociales y culturales, que si bien geogrficamente estn descentralizados constituyen en realidad "zonas liberadas del subdesarrollo", partes del mecanismo econmico central accidentalmente colocados en una geografa distinta, pero mejor comunicados con el aparato central de la economa que con cualquier ciudadano que acta a slo unos cientos de metros. La separacin es adems cultural. Los tknicos

14

Nos basamos parcialmente en Mattos, Carlos. "Paradigmas, modelos y Estrategias en la prctica Latinoamericana de Planificacin Regional" en Pensamiento Iberoamericano. Revista de Economa Poltica N" 10. 1986. Espaa

y sus funcionarios viven y actan separados de la comunidad con la cual no quieren ni pueden integrarse. Esto llega a expresarse crudamente en las "zonas para funcionarios".

c)

Desarrollo rural integrado: Este modelo ha puesto su principal preocupacin en la economa agrcola, tan necesaria en nuestro pas. Sin embargo este modelo resulta incapaz de generar una explosin en el crecimiento de los puestos de trabajo no slo por el tipo de sistema productivo sino por la carencia de tierras cultivables. Del total del territorio peruano slo el 2.6% es cultivable siendo as el Per uno de los pases con menor disponibilidad de tierras en AmCrica Latina. El Modelo Neoclsico El dcsarrollo del juego liberal de la oferta y la demanda en las zonas marginales pucde constituir, un instrumento convenicntc para la gcncracin explosiva de puestos de trabajo. No obstante, si los agentes en jucgo, dadas las liberalidades, no slo son los propios elementos del Sector marginado, pronto el Scctor modcrno se apodera del juego econmico, lo domina y traslada la masa del excedente econmico, imponicndo su propia lgica cxtema. Quedan pucs por intcntar dos frmulas que en nucstra opinin son las siguicntcs:

d)

a)

La contestataria, estatista y de planificacin ccntral, modclo rechazado no slo por la expcricncia mundial de las ltimas dkadas sino por nuestra propia Constitucin Poltica e idiosincracia, y La Pequea Emprcsa como gcncradora de un dcsarrollo rcalmcnte dcsccnualizado y de crccimicnio explosivo de la ocupacin.

b)

Ella pucde lograr, particularmente en tiempos de tcnsin dcsccntralizadora, el dcsarrollo.

VI. La Pequea Empresa Familiar como generadora de empleo local

Est generalmente accptado que la caracterstica fundamcnial de la Pcquca Empresa, que gcncralmcnte es de tipo familiar, es el ser tic la mejor generadora dc pucstos de trabajo por monto invertido. Son varias las razones para que esto sca as: cn primcr lugar, cs el hecho de que el elemcnto promotor, valc dccir el pcquco empresario, quiere maximizar fundamentalmcnte su trabajo, su habilidad, su capacidad administrritiva, ms que su capital y en consecuencia busca maximizar su rentabilidad, en la Pequca Empresa el empresario invicrte fundamentalmente su trabajo y por lo unto busca maximizar la rentabilidad de su funcin como empresario trabajador. Lo que podra hacerlo con una mquina es posible que lo haga personalmente, si as le resulta m i . ren-

kiblc, o contratando algunos ayudantes cn vcz dc oricntarsc a una inversin dc alto rango. Adcms cl Pcquco Emprcsario convicrtc bicncs de uso cn Capital, cuando por cjcmplo pone su automvil a disposicin dc la carga o transporte que dcbc rcalizar su empresa. La lgica natural de la Pcquca Empresa va pues fundamcnialmcntc en dircccin de la creacin dc pucstos de trabajo y de la maximizacin de la rcnta dcl trabajo. Pero la Pcquca Emprcsa no slo cs reconocida como la principal generadora dc ocupacin con cl mcnor nivel de inversin por pucsto dc trabajo, sino que adcnis hoy rcsponde a las ncccsidadcs ccnualcs y de la crisis dcl P ~ r ' ~ . En cfccto, la Pcquca Empresa pcrmitc al trabajador -cmprcsario y a sus familiares, encontrar un scnlido de indcpcndcncia y dc realizacin propia cn la vida. Lcjos dc rcalizarsc en clla cl trabajo rcpcliiivo de un obrcro o cmplcatlo no cspccializado, cl pcquco Ernprcsario y su familia se encucnuan como ducos dc su propio dcstino, con sus riesgos, sus prdidas y sus triunfos, es dccir cl hombre y sus familiares se vuclvcn a cnconlrar a s mismos. La pcquca Emprcsa familiar cs en csc sentido, una fucrza libcradora dc las ms profundas ncccsidadcs dcl hombre y su familia. Pcro adcins, dcntro de una coyuntura como la actual, dondc busca una dcsccntralizacin efccliva, la Pcquca Empresa pucdc scr cl motor de un:) gcncracin explosiva dc nucvos pucstos dc trabajo a nivcl rcgional y local, consiguiendo la creacin dc riqucm y rctcnicndo cl cxccdcntc cconmico, pues por su 4imrnsin sc Lrala dc cmprcsas surgidas y dcsxrollatias cn cada localidad cs dccir "dcsdc tlcntro", y no corno cnclavcs "dcsdc fucra". Dc csla forma la riqueza crcada sc rnanticnc cn la localidad y si cl sislcma sc gcncraliza, sc obtiene progrcsivaincnle una rcal dcmocraiizacin dc la cconoma local y rcgional, con una autkntica participacin "dcsdc abajo y hacia arriba". Pari remarcar la importancia de estos conccptos cs ncccsario tcncr cn cucnu cl funcionamiento dcl sistcma econmico vigente. El ccnuo sc cncucntra ubicado cn los pascs dominantes y su pcrircria en los pases subdesarrollados. Esc centro y la pcrifcria opcran como un slo sistcma no importando dndc se cncucntrcn gcogrficamcnlc. Cuando cslo sc rcl'icrc a las cmprcsas ms potcntcs, cntonccs nos cncontrainos con un ncleo quc es de carrctcr transnacional. Pcro unto cn los pascs dominantcs como cn los sudcsarrollados, cxistcn ouos scctorcs, que son los quc estn mxginados dcl sistcrna.

15

S g n Jos Lanzen su estudio sobre la "l'yuca Empresa" publicadoen dbrii de IOS?: con ms d c 5 rnillonri de sr)lcs cn activos. slo se encmtraban c l 13% dc las pcqucas cmprcsas (al canibio iirios 2,200 dOlarci l:S).

Por cicrto quc micniras talcs marginados son una pcquca porcin por ejemplo, en los E.E.U.U., cn los pascs latinoamericanos la porcin pcquca ms bien corresponde al scctor dc la economa rnodcrna. Los scclorcs de la economa moderna estn estrechamcnlc unidos, micnlras que los scctorcs marginados de cada pas no tienen relacin cnlrc s. Cuando hablamos dc esta relacin no slo nos rcfcrimos a la econmica sino incluso a la social y cultural. En cfccto, cualquier empresario o tcnico de una gran cmprcsa cn el scctor dcsarrollado dc un pas pobre, sc cnticnde mcjor con otra persona dcl mismo scctor cn un pas dcsarrollado quc con un hombre del scctor marginal a slo cien metros dc su oficina. Esto se dcbc a quc aprcndi y desarroll sus habilidades cn basc a las mismas lccturas e incluso colcgios o univcrsidadcs, m i c n ~ a s que cl hombrc dcl scctor marginal y mayoritario, ticnc otras: costumbres c incluso oua perspectiva dc la historialh. Estc fcnmcno quc sc prcscnta con la gran cmprcsa no sc producc cn la Pcquca Emprcsa, la cual se convicrtc ms bicn cn un clcmcnto intcgrador dc la sociedad ya quc quicncs son sus cmprcs:irios corrcspondcn al nivcl dc la propia localidad, consolidan la familia y usan una tecnologa apropiada al mcdio, no slo cn moicria dc maquinaria sino dc administracin y dc rclacioncs humanas. El xito dc algunos pases como I~ilia,quc r5pitlarncntc ha alcmmlo a Inglaterra cn su ni\fcl productivo, sc ha dehitlo fundnincn~ilincnic,al desarrollo dc una tlcinocracia cconinica a partir dc la Pcqucfia y Mcdiana EmprcsaI7.

VII. La Estrategia

Son ya muchos los qiic sc tlm ciicnu qiic la Pcquca Emprcsa cs la solucin a la gcncracin dcl cinplco masivo a cfccto O c cnl'rcntlir "las cxpccilitivas crccicntcs" dc la explosin dcmogril'ica y coinpctir corrcc1;iincntc con las altcrnativas csquizofrnicas dc la mucrtc y cl tcrrorisnio. Pcro i,Cilio cinprcndcr csa Lirca? i,Cmo lograr csc crccimicnlo dc las Pcqucas Eniprcsx ~iinbin en forma explosiva?
El Rol del Icstado

El Pcr sc ha dcbatitlo sicinprc cnirc dos cxlrcmos dc poltica cconinica: ningn control o cxccsivo control; y, nunca logr los clkctos dcscados. Hay quc rcconoccr quc ninguna dc las dos solucioncs son hiicnas pcro 131 vcz juntas si 10 pucdan scr. En cfccLO, hoy cn ningn pas ttcsarrollado, la cconoiria crnprcslirial quctia sujcu a un libcralisino absoluto. El Estiiilo juega un papel significativo, pcro 1111 conlrol sc rclicrc al nivcl macn) cconcmico y al scctor dc la gran cinprcsa y no al nivcl inicro cconinico ni

Ih

Sunkel, Oswaldo. "Las Relaciones Centro I'ericria y la 'fransnacionali~ac~<ri" en I'cnsarnicnto 1hrn)arnericano. 3 1, N " l . Espaa. En el caso de I:.Ii L:.L la Pcquca Ifinprcsa "asegura la existencia de cien inilloncs dc csia~Joiiriidcrisesy abar~aCI 97% de lodas lac einprctac a la v c que ~ crea el 43%;dcl producio iiacic)iiltl bruto" scgiin l i d x n Nelson en Educaci~ny espritu de Empresa, OIT, p. 61.

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a las pequeas empresas. Entonces es necesario centrar el papel del control estatal al nivel macro econmico y sobre las grandes emprcsas y dejar simultneamente el mayor grado de libertad posible, a las pequeas unidades empresariales. Esto no debe llamar la atencin a nadie, ya que realmente es lo que sucede en el Per como una forma de ilegalidad, pues las normas de control son iguales para todos, obligan a una gran transnacional como a un pequeo empresario, pero son pocos quienes las cumplen. No obstante, el sistema se descompone pues el Pequeo Empresario ingresa en la informalidad, ante la imposibilidad de dar cumplimiento a normas pensadas y dirigidas para grandes empresas. Este ingreso en la informalidad origina a su vez descomposicin moral por va de los sobornos. El rol del Estado pues, en la economa del Pcquco Empresario debe limitarse a una normatividad bsica. Es extrao sin embargo comprobar que justamente en cste campo, el Estado no ha cumplido con su ms elcmcntal debcr, ya que el Per actualmente carece de una Ley de Pequea Empresa, pues el Dccrcto ley NQ23189 publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de julio de 1980 contena una disposicin final (art. 47), sealando que su aplicacin quedaba suspcndida hasta que se dictan cl Reglamcnto. Han pasado ocho aos y al no promulgarse el Reglamento, la ley carcce de vigcncia; lo vigente de ella es el art. 46 que dej sin vigencia las anteriores disposiciones sobre pequea Empresala. Rol de las Regiones Para lograr un autntico desarrollo explosivo de la Pequea Empresa y en consecuencia de las fuentes de trabajo, es preciso atacar el problema paralelamenlc por el lado de la oferta como por el de la dcmanda: a) Por el lado de la oferta: es necesario desarrollar todo un sistema de apoyo a la generacin de pequeas empresas, mediante lo que se ha dado en llamar en otros pascs, los distritos empresariales, es decir zonas, reas o manzanas dcstinadas a conccntrar, cn forma similar a los parques industriales, todas las facilidades necesarias para el dcsarrollo de las Pequeas Empresas. Pequcos terrcnos con instalaciones muy sencillas y bsicas de agua, desage, telfono, luz elctrica, servicios bancarios y de corrcos, informacin, proteccin, lcasing masivo, comercializacin facilitada, etc. Aqu juegan un papel importante los pequeos Consorcios o Cooperativas de pequeos Empresarios. El esfueno inicial lo dcben hacer las municipalidades para la promocin de cstas reas de servicios comunes cediendo terrenos de propiedad pblica y transfirindolos por lotes slo al valor de la habilitacin o arrendndolos19.De inmediato los consorcios
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19

Ley de la Pequea y mediana Empresa D . L NQ 23189 El Peruano 28 ~ u l i o 1980

Philippe Nouvel, Jefe dela Divisin de Desarrollo Industrial del Banco Mundial recomicnda incluso "entrcga de terrenos oedficios a bajo msto o gratuitamente,suministro de asisiencia tcnica gratuita,tarias prefercnciales elc.".

coopcralivos de pcqucos empresarios ah cstablccidos, dcbcn asumir cl financiamicnlo y administracin, con lo cual las Pcqucas Ernprcsas podran lograr una fuerza y nivel dc cficicncia tpicas dcl mcdiano o gran crnprcsario al constiluirsc cri vcrdaticros conglomcrados, sin ncccsidad de pcrdcr cada una su propia indcpcndcncia. Ms bien cxhibcn as una caractcrstica que no pucdc tcncr la gran crnprcsa, cual cs la "llcxibilidad" para adaptlirse muy rpidamente a los cambios quc cxigc cl mcrcado, sin tcncr que rccurrir a grandcs procesos dc rcconvcrsin. No sc crczi quc esto cs difcil cn nucsuo pas. An cn los scclorcs mis moticstos csta frinula ha dcmosuado su cllcacia. Hcrnando dc SotcPOha tlcmoslratio quc los comcrciaritcs de mercados (quc son rnicrocrnprcsarios indcpcndicntcs) han cons~uido con su propio csfucrzo y sin ninguna ayuda, rnrs rncrcatlos quc lodos los gobiernos anO t o caso cs cl rural, cuando sc obscrva cl cnorrnc cambio social producido cn ~criores. cl scctor dc los cafeulcros, quicncs agrupados cn consorcios ctx)pcrativos de comcrcializxin han logrado dominar cl comcrcio nricional dcl cal con todas las tcnicas moticmas. Hoy un agricultor cn la Ccja dc Sclva se comunica por radio con su Central cn Lima quicn al momcnlo Ic infoma cl prccio del calc cn Nueva York a csa misma hora. b) Por el lado de la demanda, cs ncccsario aprovechar la propia explosin dcrnogrtfica incorporAndola cn c1 sistcrna dc consumo para quc absorba la ofcrta de los Pcqueos Ernprcsarios. Juan Pablo 11 scal en sil mcnsajc a la Ccpnl quc la cxplositln dcinogrrfica si bien licnc aspectos negativos tambin los ticnc posi~ivos~~. Uno dc estos cs prccisaincnte ser una gran masa consurnitlori que bicn encausada pucdc convcrtirsc cn cl inccnlivo y motor para la crcacicn y manlcnimicnlo dc las Pccjucrias Ernprcsas. Para ello, cs preciso oricntar y canalizar a csa cnormc poblacin a cfcclo dc minimizar los costos y llcgar a las capas ms rnodcstas. Aqu iambin p~ictic jugar un papcl fundnrncnlal la organizacin popular rncdiantc las cooperativas dc servicios pblicos tan ciif~inditlns cri otros pascs como Argentina y an no desarrolladas en cl Per. Cada Municipio, prornucvc cntrc su propia poblacin la organizacin dc ccnlralcs de consumo y dc scrvicios masivos. El propio Municipio col:ibora cori los pobladores cn la direccin de estris cniprcsas dc consumo masivo. La fucrza del Ius Iinpcri dcl Municipio surnritla a los grandcs nmeros dc la poblacin pucden pcrinilir activar, ordcnx y concentrar la ticmanda. De csla forma y por cl lado dc la dcrnanda sc incrcincnti la presin del coniu-

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"El Estado dice -de Soto- sclo ha pwlido constmir un mercado por cada cirico que h:rn cdificailo lo? irilos rriuriicipiu.; formales" frcnte a los 30.9 rnillorics de dilarcs cri iiifracsiructura de los rncic:rdo ~riI~>niiale\, han iri-vendo solanicrite 85 mil dlares.

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"13 desalo dcrnogrilico, como iodo desafo humano, es arnbivalcn~cy ha Jc Ilc\.~nios ii r d < h l : i r css concen~raci6ri, que antcz formul dc las rriciorci f u c r u s dc la solidaricla<lhiiinaria y J c 1.1 crc,tiivi,t:iiI :olccriva para convcriir el crcorriicnk de I:i p h l n ~ i m cri tms ormidahlc rx>lcr~cin de dc\<irroiii)tmi:i<irnic<>, \;>ci:il, cultural y espiri:ual" en Encuentro 47-48, p. 367. IOSS, Per.

mo sobre los nivclcs actualcs y ella comienza a absorber la produccin de las Pequcas Empresas locales. Oferta y demanda libre para la pcqucia cmprcsa familiar, activadas por la autoayuda cn consorcios cooperativos libres de la intcrvencin del Estado pero con la actividad promotora de los municipios, pueden constituirse cn el instrumcnlo gcncrador cxplosivo dc nucvos puestos de trabajo a partir dc la pcquca Emprcsa como elcmento ccntral de un ordcn de dcsarrollo en justicia "desde adcntro" y "hacia dcnuo", sin perjuicio de que el resto dc la economa pucda tambin continuar con su dcsarrollo cn cl Scctor Modcrno.

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WITEHEAD, Alfrcd

LA FAMILIA PERUANA Y EL IMPUESTO A L.4 RENTA

El impuesto a la renta es considerado como un tributo que puede captar adccuadamente recursos para el Estado en funcin de una verdadera capacidad contributiva de los particulares, medida a travs de la obtencin de "rentas". Sin embargo, es claro que el impuesto a la renta acta dentro de un conlexto cn que existe toda una gama de tributos, y no bajo la idea nunca plasmada de un pas con un nico tributo. Es decir, el citado impuesto opera dentro de un sislema tributario de mltiples tributos y no dentro de un sistema tributario de impuesto nico. Cuando hablamos de un sistema tributario estamos refirindonos al conjunto de tributos, organizados y correlacionados de manera orgnica y razonable, que se aplican en un momento dado en un determinado pas. Hctor B. Villegas', al expresar que todo sistema tributario ha sido directamente influido en los distintos pases por el proceso de evolucin histrica y econmica, seala que en el siglo XIX los sistemas tributarios se caractcri;laron por un predominio de los impuestos de tipo objetivo, mientras que al avanzar la industrializacin y al ampliar el Estado su campo de accin, se comienza a desarrollar el impucslo general y progresivo de tipo subjetivo, por ser de gran rendimiento, por considerarse que consulta la equidad y la capacidad contributiva, y por scr un til instrumento de rcdistribucin de la riqueza. Agrega2 que en tal sentido los sistemas tributarios adoptan como "espina dorsal"
1

VILLEGAS, Hctor B., Curso de Finanzas, L)crecho Financiero y Tributario, Ediciones Depalma, Buenos Aires. 1984. 3a. ed., t. U. pp. 397 y 398. VIILEGAS, ob. cit., p. 398.

cl impucsto progresivo a la rcnta dc las pcrsonas fsicas, asociado a gravmcncs al patrimonio y a la hcrcncia, an cuando rcconoce que en la actualidad se estara asistiendo a la dccadcncia rclativa dcl impucsto a la rcnia, por cuanto dcsalcntara las invcrsioncs, cs fcil dc cvadir, cs clc coinplcja dctcrminacin y dcsalicnta cl inccntivo de producir ms. Para Villcgas3 "Los sistcmas funtiados bsicamente cn impucslos pcrsonalcs ticndcn entonccs a objctivarsc, y se obscrva un avance hacia la imposicin a los bcncficios dc las pcrsonns colectivas y hacia el impucsto a las ventas en su nucva modalidad de impuestos al valor agregado". La rcalidad mucslra una disminucin de la importancia dcl impucsto a la rcnta, demostrada cn los pascs occidcn~?lcs dc mayor desarrollo a travs de la rcduccin dc las tasas impositivas, dcl auincnto cn las dcduccioncs y por la va dc otros mecanismos quc, cn definitiva, buscan atenuar la carga que para cl contribuycntc significa dicho tributo. Empcro, cn pascs como cl nucstro an sc insiste cn una tribulacin alta por la va dcl impucsto a la rcnta y cntonccs nos encontramos conquc csc impucsto ticnc una inllucncia mayor, y rcprcscnta una carga ms alta cuando cxistc una unidad familiar. El objcto dc cslc lrab4o cs, pucs, analizar como sc aplica cn cl Pcr cl impucsto a la rcnia cuando las rcntiis son obtcnidas por los cnyugcs c inclusivc por los hijos mcnorcs dc cclati. A su vcz, analizxcinos si la solucin adoptada cn la Icgislacin pcruana cs la ms acertada o si por cl contmio dcbcra scr objcto dc cambios.
N U E V O RECIMEN D E L Ii\.IPUES'I'O A LA RENTA

El nucvo rCgimcn dcl impucsto a la rcntii fu aprobado cn cl Pcr por cl Dccrcto Lcgislativo N" 200, y an cuando ha sufrido mltiples modificacioncs, inclusivc dcspus dc su publicacin pero aritcs dc su cntrada en vigencia, sicinprc ha considcrado como conlribuycnte a la "socicd:id conyugal". Lo quc h 3 variado cn difcrcntcs oporiunidadcs son los alcanccs dc dicha cxprcsin y, por lo timo, las situacioncs que haccn que cada cnyuge sea considcrado un contribuycntc distinto.
LAS S0CIEl)Al)ES CONYUGALES CORlO CON'fRIIIUYEN7fES

En cfccto, cn cuanto al primcr aspecto cl primcr prrrafo dcl artculo 13" tfcl citado Dccrcto Lcgislativo cstablcci como coniribuycntcs a las pcrsonas naturalcs, a las socicdatics conyugalcs, a las succsioncs indivisas y a las pcrsonas jurdicas. Las succsivas rnodificacioncs al nucvo rgimcn dcl impucsto, introducidas por la Lcy No 23337 y por los Dccrctos l,cgislativos Nos. 298, 362 y 399, as como otros cambios prcvistos por las lcycs anualcs de financiamicnto del Prcsupucsto de la Rcpblica y por otras lcycs, no han afcctado la calificacin dc las "socicdadcs conyugalcs" como conlribuycntCS.

VILLEGAS, ob. cit., p. 398.

37s

Esa misma redaccin est recogida, como corresponda, en el primer prrafo del artculo 13Vcl Texto Unico Ordenado del Impuesto a la Renla, aprobado por Decreto Supremo N"18.5-87-EF de 24 de setiembre de 1987. Cuando entr en vigencia el Decreto Legislativo NQ 200, sustancialmente modificado por la Ley No 23337, era posible que el periodo de un ao, tomado como referencia para aplicar el impuesto en el caso de personas domiciliadas en el pas, no coincidiera con el ao calendario. Como se sabe, el impuesto a la renta, bsicamente, es de periodicidad anual tratndose de personas domiciliadas, en tanto que es de rcrilizacin inmediata en el caso de personas no domiciliadas. Por esa razn es que el artculo 109* dc dicho Decreto Legislativo dispuso que se aplicara el nuevo rgimen "... a los ejercicios gravables que se inicien a partir dcl primero de enero de 1982.. .". En el caso concreto de las "socicdadcs conyugales" el impuesto entr en vigencia a partir dcl 1' de enero de 1982, pues rcspccto de ellas no se daba en la realidad el caso de que el pcriodo gravado de un ao pudiera ser distinto al ao calendario. No conocemos caso alguno en que la ex-Direccin General de Contribuciones (hoy Superintcndcncia Nacional de Administracin Tribu~via),hubiera facultado a una "sociedad conyugal" para iniciar el periodo de un ao en fecha distinta al l g de cncro. Rccordcmos que al entrar en vigcncia al nuevo rgimen dcl impuesto a la renta,
;c plicaba en el Per el Cdigo Civil de 1936. F L ~1 ~ ! 3 de noviembre de 1983 cn

que entr en vigor el nuevo Cdigo Civil. Qu se cntcnda por "socicdad conyugal" segn cl Cdigo Civil de 1936? i,Qu se enticndc por "sociedad conyugal" segn cl Cdigo Civil de 1981? i,Hasta qu punto el nuevo rgimen del impuesto a la renta acogi el conccpto de "socicdad conyugal" dcl Cciigo Cicil o, en uso de la autonoma del Dcrccho Tributario, reconocida hoy por la mayora de los tratadistas, le introdujo modificaciones o lo rechaz? Estos son los aspectos que a continuacin tramcmos de dilucidar.
CODIGO CIVIL DE 1936

Gustavo Palacio4 distingue entre rgimen de la comunidad universal de bicncs y deudas, rgimen de la separacin de bienes y dcudas, y rcgmcnes mixtos cntrc los que est el dc la socicdad de gananciales que se encontraba previsto cn el alculo 176"cl Cdigo Civil de 1036. El primero es, para Palacio, un sistcma basado en la unin de los patrimonios de los cnyuges, que eran indcpendicntes hasta el momento de la cclebracin dcl matrimonio, fusionndose con cl matrimonio en un solo patrimonio. El scgundo, lo dcfinc Palacio, como el sistema basado en que el vnculo matrimonial no dcbe afectar la autonoma econmica de los cnyuges, cada uno de los cuales conserva
4

PAIACIO PI,MINTEL, Gus~avo.Elementus de Derecho Civil I'cruano. Edi~orial1t.G. K o i a s S.A.,

Cuzco, 1963, p. 516.

independientemente su patrimonio propio, sin que ello signifique perjudicar la atencin de las necesidades econmicas comunes de la familia. En similares trminos se expresa el maestro Comejd cuando explica los alcances del rgimen de comunidad universal y el de la completa separacin & pauimonios, considerando en el intermedio, como un sistema mixto, el rgimen de sociedad de gananciales. El Cdigo Civil de 1936 adopt un sistema mixto. denominado "Sociedad de Gananciales". al seilalar en su artculo 176Qque "Por la celebracin del matrimonio se constituye entre marido y mujer una sociedad en que puede haber bienes propios de cada cnyuge y bienes comunes". Dicho artculo agrega que "Ninguno de los cnyuges puede renunciar a esta sociedad ni a sus efectos". De manen, pues, que el Cdigo Civil de 1936 haca nacer, por la celebracin del matrimonio, el rgimen de sociedad de gananciales. Sin embargo, no siempre que persista el primero, persista el segundo, pues contemplaba los casos de separacin de bienes, sin disolucin del vnculo matrimonial, de pleno derecho por declaracin de quiebra de cualquiera de los cnyuges, segn el artculo 2400., y los previstos en el artculo 2410.. del citado Cdigo a pedido de la mujer, as como el de separacin de cuerpos, por mutuo disenso, que conllevaba la separacin de bienes y que regulaba el artculo 2710. del mismo Cdigo. Toda separacin de bienes, segn el artculo 2460. deba inscribirse en el registro personal para producir efecto conlra tercero. Conforme al artculo 2430., declaradala separacin de bienes, cada cnyuge recuperaba a plenitud el dominio, la administracin y el goce de su patrimonio. No haba lugar, segn la norma del artculo 1760., para que los contrayentes escogieran un rgimen patrimonial distinto, salvo los casos ya mencionados de los arlculos 2400., 2410. y 2710.. Conviene recordar que la sociedad de gananciales terminaba, de acuerdo al artculo 1990. del Cdigo derogado, por la muerte de uno de los cnyuges, por la nulidad del matrimonio, por el divorcio, por la separacin de bienes y por la declaracin de ausencia. De otro lado, el inciso 30. del artculo 1840. del Cdigo de 1936 consideraba comunes los bienes que cualquiera de los cnyuges adquira por su trabajo, industria o profesin. Esto inclua los sueldos, salarios, honorarios, pensiones de jubilacin, etc. Sin embargo, el artculo 2060. consideraba bienes reservados, el producto dcl trabajo de la mujer y lo que sta ob~ena por el usufructo legal sobre los bienes de sus hijos, y el articulo 2070. conceda a la mujer la adminisuacin de estos bienes, su goce y, sin autorizacin del marido, la posibilidad de enajenarlos a ttulo oneroso, permitindole comparecer en juicio para litigar sobre ellos. Sobre los bienes reservados el maestro

CORNEJO CIIAVIZ, tlctor,Derecho Familiar Peruano, 1-hera Studium, Lima, 1985, 5ta. ed., t. 1, pp. 277 a 280.

Cornejo6 opina que "... es preciso dejar inequvocamente establecido que dichos bienes son comuncs(224) porque as lo determina el art. 184, 30.. La proteccin que la ley les acucrda no consiste de ningn modo en despojarlos de ese carcter para darles el de propios dc la mujcr, por lo que no debe estimarse que el Ttulo ha derogado o modificado la aludida disposicin del art. 184 . Lo nico que hace la ley, en favor de la mujer, es dar temporalmente a los bienes reservados ciertas caractersticas de propios, para sustraerlos al posible abuso del marido y colocarlos bajo el control de la mujer". Postcriormcnte, la Ley N* 15779 de 10 de diciembre de 1965 prescribi que por comn acuerdo cnue los cnyuges stos pudieran solicitar con expresin de causa, al jucz, la separacin de bicnes. La sentencia del juez, aprobando la separacin de bienes, una vez conscntida, dctcrminaba la extincin del rgimen de socicdad de gananciales an cuando subsista el vnculo matrimonial. Cuando cnu en vigencia el Decreto Legislativo NP 200, estaba vigente el Cdigo Civil de 1936, con las normas que hemos comeniado y con la adicin establecida por la Ley N"5779. Dcnuo de este orden de ideas, y en tanto estuvo vigcnte el C6digo Civil de 1936, el primer prrafo dcl articulo 130. dcl Decreto Legislativo NP 200, cuando considera como contribuycnte a la "socicdad conyugal" pareca rcfcrirsc a la "sociedad de ganancialcs", bajo el supucsto dc que, vigcnte cl matrimonio, los cnyugcs manticncn un sistema dc bicncs comuncs, sin pcrjuicio de la existencia de bienes propios dc cada uno de los cnyugcs. Si esos bienes comunes gcncraban rentas, que tcnan civilmente la calidad de comunes, stas deban ser consideradas tributariamente como comuncs as como las rentas comuncs no provcnientcs de ningn bicn, y por eso el contribuyente no dcba ser el marido o la mujer sino ambos, a travs de lo que el nuevo rgimen del impuesto a la rcnta denomina "sociedad conyugal". Esta intcrprctacin supone afirmar que para cfcctos dcl impuesto a la renta, consecuentcmcnte, el conccpto de "sociedad" cst ligado a la existencia de rentas comunes, por lo que la cxprcsin "sociedad conyugal" a que alude la ley tributaria es equivalcnte a la cxprcsin "socicdad de gananciales". Otra intcrprctacin, que nosotros no compartimos, es la que pretende identificar, para cfcctos del nucvo impuesto a la rcnta y durante la vigcncia del Cdigo Civil de 1936, la cxprcsin "sociedad conyugal" con la existcncia del matrimonio, an cuando no exista un rgimen de socicdad de gananciales por haberse obtenido a pcdido de la mujcr o de ambos cnyuges, la sentencia judicial de scparacin de bienes o la senten-

CORNLIO CIIAVEZ. Hctor. Derecho Familiar Peruano, Librera Studium, Luna, 1982.41a. d.. L. 1, p. 233 y 234.

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cia judicial de separacin de cucrpos y de bicncs por mutuo discnso, o por haberse producido de pleno derecho por la declaracin de quiebra de uno de los cnyuges. Si la primera intcrprctacin es la corrccta, ello significara que dcntro dc la vigencia dcl Cdigo Civil de 1936 nuestra lcgislacin tributiaria idcntifica a la "socicdad conyugal" como un contribuyente distinto, nica y exclusivamente en razn de la existencia de un rgimcn de ganancialcs. Es dccir, habida cucnt de una rcalidad econmica que se caracteriza por la existencia de bicncs comuncs y, para el caso, de rcntas comuncs de ambos cnyugcs. En cambio, cn el negado caso que la scgunda intcrprctacin fucra la correcta, cllo implicara que en nuestro sistcma tributario y dcntro de la vigencia dcl Cdigo Civil dc 1936, la legislacin dcl impucsto a la rcnta considcn como un solo contribuycntc a ambos cnyugcs, indcpcndicntcmcntc de si ticncn bicncs comunes y rcntas comuncs, y, por lo tanto, an cuando no los tcngan y slo obtengan rentas que, scgn dicho Cdigo, constituyen bicncs propios. Nucstro impucsto a la rcnta grava dos tipos de ingrcsos. En primcr lugar, aquellos que responden al conccpto de renta de la tiora cllsica, equivalcntc a la actual tcora dcl rdito-producto, pues, el artculo lo. del Dccrcto legislativo N 9 2 0 dcfinc cl conccpto "rcntas" como las quc provcngan del capital, dcl trabajo y de la aplicacin conjunta dcl capital y cl trabajo, cn cuanto provcngan dc una fuente durable y susccptiblc de gcncrar ingrcsos peridicos. El segundo lipo dc ingrcsos gravados csl constituida por las ganancias y bcncficios cxprcmncnte gravados por los artculos 20. y 30. dcl citado Dccrcto Legislativo7. El nucvo rgimen del impucsto a la rcnta pcruano, como ocurre siempre con todas las Icgislacioncs, adopta un concepto propio de "rentas" quc no encaja exlusivamente en la definicin adoptada por una dctcrininxia teora. Pcro una cosa si resulta evidente. El impucsto a la rcnta peruano grava la obtcncin de rcntas. Si los cnyugcs obticncn scparadamcntc sus rcntas y Csuis rcsultan imputablcs a uno u otro, pcro no a ambos, no vcmos cmo sc pucda inferir quc cl Dccrcto Legislativo N" 200 prctcndi considerar como conuibuyentc a la "socicdad conyugal", cntcndicndo por sta a la unin matrimonial quc carccc dc bicncs comuncs. Es nucstro cntcndimicnto quc nicamcntc la cxistcncia tic bicncs comuncs dc ambos inyugcs, bajo un rgimcn dc socicdad tic gananciales, y por lo tanto de rcntas comuncs, es lo que sc tom cn cucnta para definir como contribuycntc a la "socicdxl conyugal". Dcntro dc cstc contcxto rcsulta pcrtincntc que se aciimulcn las rcntx dc los bicncs de pmpicdad dc los hijos mcnorcs de edad que atlrninistran los patires. De acuerdo a los artculos 3900. y 3910. dcl Cdigo Civil de 1936, por la patria potestad los pa-

IIIiKSASDI'Z 13IiKIINGUEL, Luis, "Las ganancias obtcnid:is por pcrsonas jurdicas no h n i c i l i s d a s cuando venden acciones" en Derecho, V 41. Faculiad deDerecho, I'i)niific~a Cniversidad Cat6lica dcl Pcni, dicicrnhre 1987, p. 2% y SS.

drcs ticncn cl d c k r y cl dcrccho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos mcnores, cjcrcindosc dicha patria potcstad durante cl matrimonio, por cl padre y la madre hacicndo suyos, conformc al inciso 8 del articulo 39Xo., los frutos de dichos bicncs (usufructo Icgnl).

CODIGO CIVIL DE 1984

El Cdigo Civil vigcnte dcfine el matrimonio cn su artculo 2340. como "... la unin voluntariamente concertada por un varn y una niujcr lcgalmcnte aptos para ella y formalizada con sujccin a las disposicioncs de este Cdigo, a fin dc hace vida comn". La Scccin Scguntia dcl Libro 111 dcl Cdigo actual sc dcnomina "Sociedad Conyugal" y consta de cuatro Ttulos, divididos a su vcz cn captulos, que Lratan sobre cl matrimonio como acto, las rclacioncs pcrsonalcs cnire los cnyuges, cl rgimen pauimonial y cl dccaiinicnto y disolucin dcl vnculo, rcspectivnrncntc. Es prcciso haccr nomr que la simple denominacin cic la actual Seccin Scgiinda clcicrminara como conclusin qiic bajo cl sistcma actual el matrimonio gcncra sicmprc una socicdad, la quc cs 1l:imada "socicdad conyugd". Esla "stx.icclad conyugal", scgn sc aprecia del Ttulo 111 dc dicha Scccin, time un dcieriiiin~idorfgimcn patrimonial pcro, cualquiera qui: Cstc sea, cllo no inlluyc cn la cxistcncia dc la "socicdad conyugal". En cuanto al rCgiincn patrimonial de la sociedad conyugal es prcciso haccr algunas distinciones. En prirncr trmino, es el artculo 2950. el quc uata sobre la clcccin por los futuros cnyugcs dcl rfgimcn patrimonial al que quicrcn somcrcrsc durante cl matrimonio. En efecto, pucdcn oj~tarlibrcmcntc por cl rfgimcn dc sociedad dc gananciiilcs o por cl de scparacin dc patrimonios. Si optan por la scparacin dc patrimonios, dcbcn haccr conslar su dccisin mediante cl otorgamiento de una cscritura pblica bajo sancin de nulidad, e inscribirla cn cl rcgistro pcrsonal. Si tal cscritura no es otorgada cllo significar que cn cl matrimonio va a regir Iii socicdnd dc ganancinlcs, aplic5ndose una prcsuncin quc cs dc plcno dcrccho. En scgundo lugar, se plantca el caso de quicncs habicndo optado, con nntcrioridad al matrimonio, por uno u otro rfgimcn, dcscan cambiar de rgirncn. La situacin est prcvista por cl artculo 2960. dcl actual Cdigo Civil cuando scala que "Durante cl matrimonio, los cnyugcs pucdcn sustituir un rCgimcn por cl otro", en cuyo coso cl convcnio ticnc quc constar cn cscritui-ii piblica c inscrihirsc cn cl registro personal, tcnicndo vigcnci:~cl nucvo rcginicn dc.;dc la fccha cic su inscripcin. Si los futuros cnyugcs optaron. con mtcrioridxl a1 rii:itriinonio, por cl ri.giincn dc scparacin tic patrimonios. dur'aiilc ci nialrinionio y cri cu:iiqiiicr lnomcnro pucdcn dcciclir susliiiiirlo por

el rgimen de sociedad de ganancialcs. Viceversa, si antcs dcl matrimonio optaron por el rgimen de sociedad de gananciales, en cualquier momento de la vigencia del matrimonio pueden sustituir dicho rgimen por cl dc separacin de patrimonios. En su calidad de ponente dcl Libro de Familia del actual Cdigo Civil, cl doctor Comejd expres que "... el principio de igualdad del varn y la mujer, la especial situacin en que pueden hallarse los cnyugcs que aportan patrimonios considcrablcs o desproporcionados, la conveniencia de no complicar inncccsariamcntc cl tratamiento legal de la materia y la de no producir, con un cambio quc pocos reclaman, problemas mayores que los que se intenta resolver, pueden ser dcbidamentc resguardndos si es que, por una parte, se modifican todas las normas del rgimen dc comunidad de ganancialcs que actualmente supeditan la mujcr al marido; y, por otra, se permite a los cnyugcs optar librcmentc y sin ncccsidad de juicio, antcs o despus dcl matrimonio, por un rgimcn de separacin de bienes". En tcrccr lugar, cuando el rgimcn vigente es el de sociedad de gananciales, ste puede ser sustituido por un rgimen de scparacin dc patrimonios a pedido de uno de los cnyugcs, que se cursa ante el juez, y ya no ncccsariamcntc por convenio, siempre Cdigo Civil que se produzcan determinadas causales prcvistas en el arlculo 329"cl vigente. As lo scala el articulo 297Qde dicho Cdigo. Las causalcs sc configuran cuando un cnyuge rcsulta agraviado por el abuso que el otro hacc dc las faculiades que le corrcspondcn o porque este ltimo acta c m dolo o con culpa. Estamos frente a un caso de scparacin de patrimonios que surge dc una scntcncia judicial, la misma que debe ser inscrita en el registro personal para que produzca efcctos frente a terceros. Entre los cnyuges la scn~cncia produce efeclos dcsde la fccha de la notificacin con la demanda. Hay que recordar que el articulo 327* del nuevo Cdigo, al rcferirse al rgimcn de scparacin de patrimonios, scala que "... cada cnyuge conscrva a plcnilud la propiedad, administracin y disposicin de s w bicncs prcscntcs y futuros y Ic corresponden los frutos y productos de dichos bienes". De otro lado, el nuevo Cdigo contiene una cnumcracin taxativa de los bienes propios de cada cnyuge en el artculo 302Q, razn por la cual deben considcrarsc como bienes comunes a todos los dems, pese a lo cual el arlculo 310"a mencionado, como bienes comunes, sin que dicha enumencin sea taxativa, "los que cualquiera de los cnyuges adquicra por su trabajo, industria o profcsin, as como los frutos y productos de todos los bicncs propios y de la sociedad y las rentas de los dcrcchos de autor e inventos.. ." as como "... los edificios, construidos a costo dcl caudal social en suclo propio de uno de los cnyuges...". Los artculos 890% 895Qvatan sobre frutos y productos. Los frutos son los provc8 CORNILIO CIIAVEZ, IIctor, ob. c i ~ .5ta. , cd., t. 1 . pp. 284 y 285.

chos renovables que produce un bien, sin que se altere o disminuya su sustancia. Son productos, en cambio, los provechos no renovables que se extraen de un bien. Como quiera que el impuesto a la renta debe ser aplicado teniendo en cuenta la rcalidad y considerando como contribuyente a quien verdaderamente ha obtenido las rcntas, la legislacin tributaria correspondiente debera ser interpretada en el sentido quc, al calificar como contribuyente a la sociedad conyugal, ha pensado nicamente en aqucllos casos en que los contribuyentes tienen un rgirncn de socicdad de gananciales, gravando los biencs de la sociedad y, por lo tanto, las renias de sta. No hay que olvidel nuevo Cdigo establece que "En el rgimen de sociedad de dar que el articulo 301Q ganancialcs puede haber bienes propios de cada cnyuge y bienes de la sociedad". Conviene tcner presentes algunas otras normas dcl nuevo Cdigo Civil. El inciso 2 dcl articulo 311Qque, para la calificacin de los bienes, establece que los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma condicin de los que sustituyeron o subrogxon. El artculo 318*, scgn el cual el rgirncn de la sociedad de gananciales fcnccc por invalidacin del matrimonio, por separacin de cucrpos, por divorcio, por dcclxacin de ausencia, por muerte de uno de los cnyuges y por cambio de rgimcn patrimonial. El artculo 330"ue scala que la dcclancin de quicbra de uno de los cnyugcs, dctcrmina de plcno derecho la sustitucin dcl rgimen dc socicdad de gananciales por el de separacin de patrimonios, rcquiricndo la inscripcin en el rcgistro pcrsonal para que produzca efcctos frcnte a tcrccros. El ar~culc! 331, en vinud dcl cual sc cslablcce que cl rgimen de scparacin de patrimonios fcnece por invalidacin dcl matrimonio, por divorcio, por mucrte dc uno de los cnyugcs y por cambio de rgimcn patrimonial. Y el ar~culo332Q,scgn el cual, entre otros cfcctos, la scparacin de cucrpos pone fin al rgimen patrimonial de sociedad de ganancialcs. Si los cnyugcs optaron con anterioridad al matrimonio por un rgimcn de scparacin de patrimonios, o cn algn momento del matrimonio sustituycn cl rgimen dc socicdad de ganancialcs por el de scparacin de patrimonios, o simplcmcnte fcnece cl rgimen de sociedad de gananciales, no existir como contribuycnte dcl impuesto a la rcnta la "socicdad conyugal". En dichas hiptesis, las rcntas obtcnidas por cada cnyugc constituirn bienes propios de ste y, por lo tanto, cada cnyuge rcsultara sicndo un contribuycnte distinto. De otro lado, es bueno recordar que segn el artculo 41gQ,por la patria potestad los padres tienen el dcbcr y el derecho de cuidar de la pcrsona y bicncs de sus hijos menorcs. En vinud de lo dispuesto cn los incisos 7 y 8 del artculo 423" los padres dcbcn administrar los biencs de sus hijos y tienen el usufructo de los mismos.

APLICACION DEL NUEVO REGIMEN DEL IMPUESTO A LA RENTA A LAS SOCIEDADES CONYUGALES En concreto, el nuevo rgimen del impuesto a la renta se encontraba plasmado cn el artculo 15O dcl Decrcto Ixgislativo N Y W . que en su versin original nunca Ilcg a entrar en vigencia. Dicho Lcxto original ha sido objeto de cuatro modificaciones. Segn el tcxto original, las rentas de la socicdad conyugal se consideraban como dc una persona narural. En concreto, scgn dicho texto ello significaba quc dcban acumularse las rcntas producidas en el ejercicio gravable por los bicncs propios de los cnyuges, y por los comuncs, as como las producidas por los bicncs dc lo\ hijos mcnores de edad cn cuanto dichos bicncs cran adminis~ados por los padrcs. Hubicra bastado que cl tcxto original del artculo 15", consccucntcmcntc con cl rgimcn dc la socicdad dc gananciales que en csc momento rcsul~aba tic aplicacin por estar cn vigcncia el Cdigo Civil de 1936, hubicra sealado que dcban acumularse todas las rcntas obtenidas por los cnyugcs, dcbido a su condicin de bicncs comuncs. Lo yue s rcsullaba ncccsario y scr objcto de posterior analisis, era incluir cn forma cxprcsa, para cfcctos dc la acumulacin, las rcntas producidas por los bicncs dc los hijos mcnorcs dc edad, sicmprc yue dichos bicncs cstuvicran sicndo atiministcidos por los padrcs. Hay un problcniri adiciori~icli cl tcxto original dcl artculo 15+ilacto, cn cu.in:c excluye de la acumulacin las rentas yuc la miijcr oblcnga de su trabajo personal, convirlicndo a b t a cn contribuycntc por dichas rcntas, a cuyo cfccto la miijcr m a que dcclararlas indcpcndicntcmcnte. Esta norma podra justificarse cn la nicdida en que el artculo 206" dcl Cdigo Civil entonces vigcntc sealaba a talcs rcnlas como bicncs rcscrvados, sobrc las cuales, conforme al artculo 207"icl referido Cdigo 13 mujcr no solamente tcna la adminis~racinsino su goce y la capacidad de cnajcnxin sin autorizacin dcl marido. Sin cmbargo, la realidad econmica cra una consistcntc cn yuc talcs rentas constituian Icgalmcnte bicncs comuncs, y cn tal virtud rcsullaba objctablc que la legislacin tributaria decidiera no acumularlas a las rcnws dc la socicdad conyugal.
A su vez cl tcxto original dcl artculo 15Vcl Dccrclo Lcgislalivo N"00 cxcluy de la acumulacin "... las rentas que obtengan los cnyugcs cuando cxista rgimen dc separacin de bicncs judicialmente declarado...".

Este tcxto coincide con lo que antcs hcmos cxpucsto sobre cl propsito de gravar a la socicdad conyugal en tanto cxislan rcntas comuncs. Separados los bicncs judicialmcntc, las rcnlas provenientes de los mismos correspondan a cada cnyugc, por scparado, no cxisticndo "socicdad conyugal" dcnlro dcl significado yuc Ic daba la Icy tributaria, cyuivalcnte a "socicdad dc ganancialcs". Esta exclusin es Iti que ha sido objclo de mayorcs con~rovcrsias.

En efecto, el artculo 11"e la Ley N"3337 sustituy el texto del artculo 159 del Decreto Legislativo NQ200. La nica diferencia con dicho texto consiste en que, bajo la nueva versin, se excluyen "... las rcntas que obtengan los cnyuges cuando exista rgimen de separacin de bienes como consecuencia de una sentencia judicial de separacin de cuerpos". En nuestro concepto esta norma carccc de objetividad y rompe con la naturaleza del impuesto a la rcnta, por cuanto exige la acumulacin de las rentas producidas por los cnyuges en aquellos casos en los que existe solamente un rgimen de separacin de bienes por sentencia judicial que no conlleva una separacin de cuerpos. Sin embargo, es evidente que en los casos de separacin de bienes sin separacin de cuerpos, ha desaparecido tambin el rgimen de sociedad de gananciales y por lo tanto la realidad econmica muestra que las rentas de cada cnyuge constituyen bienes propios de ste, no existiendo razn alguna para que las renns obtenidas por uno de los cnyuges sean acumuladas a las rentas obtenidas por el otro cnyuge, tributando como un solo contribuyente. Por eso es que mediante la Ley NV3705 se regres al texto original del artculo 15"el Decreto Legislativo N V 2 0 que es cl que recoge una realidad econmica. Dicha norma entr en vigcncia, segn su artculo 3" el 7 de diciembre de 1983, esto es al da siguiente de su publicacin y conslituye el segundo cambio producido con respecto al texto original del artculo 15"icl Decreto Legislativo N"0. Con arreglo a la Ley N 9 3 7 0 5 bastaba pues que hubiera una sentencia de scparacin de bienes, solicitada por la mujer de acuerdo al artculo 241"el Cdigo Civil dc 1936 (incisos 1 al 4) a pedido de ambos cnyuges (inciso 5 agregado por la Ley N" 15779), para que las rentas obtenidas por los cnyuges fueran declaradas separatfamente por stos para efectos de la aplicacin dcl impuesto a la rcnta. No se inclua, injustificadamente, el caso de separacin de bicncs por declaracin de quicbra de uno de los cnyuges, que opera de pleno derecho. Cabe sealar que segn el artculo 195"~ la Constitucin las leyes referidas a tributos de periodicidad anual rigcn dcsdc el primero tic cnero del ao siguiente a su publicacin. Esta norma, que en su redaccin contiene dos errores -por cuanto se refiere slo a los tributos de periodicidad anual y no a tributos de carcter peridico, cualquiera que sca su periodicidad, y porque, adems seala que en tal caso la norma debe entrar en vigencia a partir del primero de enero del siguiente ao calendario al de la publicacin en vez de decir que dcbcra entrar en vigencia el primer da del periodo gravable siguiente al de la publicacin-, recoge un principio aceptado por gran parte de la doctrina en materia tributaria, segn el cual las disposiciones referidas a tributos de carcter peridico resultan retroactivas si entran en vigencia en el mismo periodo gravable en que se publican. Sin embargo, el cambio introducido por la Ley N"3705 no resulta violatorio de la Constitucin si se da la rcuoactividad benigna, porque dicha Constitucin permite en el artculo 187 la retroactividad benigna en materia tributaria, la que se producira por ejemplo

si los cnyuges no hubieran obtenido otras rentas ni hubieren existido rentas de los hijos menores de edad. Justamente el cambio, en tal caso, resulta bcnigno porque el impedir la acumulacin de las rentas de los cnyuges y hacer que stos declaren por separado las que cada uno obtiene, determina un menor impuesto a la renta debido a que el mismo se aplica a s a progresiva. La no acumulacin permite que cada cnyuge pueda aprovechar de las con t tasas ms bajas del tributo. Pero al mismo tiempo tiene que interpretarse que la Ley NV3705 rompe el ejercicio gravable de un ao en dos periodos. Un primer periodo que va del primero de enero de 1983 al 6 dediciembre de 1983,en que las rentas de los cnyuges se acumulan apesarde que existe una sentenciade separacin de bienes. Y un segundo periodo en que las rentas son declaradas separadamente por el cnyuge que las obtiene y que va desde el 7 de diciembre de 1983 al 3 1 de diciembre del mismo ao. Para la aplicacin de la Ley N* 23705 en funcin de cstos dos periodos, hay que tener en cuenta los criteriosde imputacin de rentas, que son el criterio de lo devengado, el criterio de lo percibido y el criterio de lo exigible. Segn el tipo de rentas de que se trate, se van a considerar obtenidas cuando se devengaron, cuando se percibieron o cuando resultaron exigibles indcpcndientemente de si han sido pcrcibidas o no. Posteriormente, se produce un tercer cambio con cl Dccrcto Legislativo NY98 que regresa a la versin de la Ley NY3337, al restituir cn su artculo 40. el texto del artculo 150. del Dccrao Legislativo No 200, u 1 corno haba sido modificado por el artculo 11o. de la Ley N93337. Segn el artculo 330. dcl Decreto Legislativo NY28 este cambio rigc a partir del primero de enero de 1985.Consecucntemente,dcsdeesa fecha los cnyuges deban acumular las rentas obtenidas por cada uno de ellos, a pcsar de existir una sentencia judicial que exclusivamenteera de separacin de bienes. Conviene aqu resaltar que el Decreto Legislativo N 2 9 8 no tom en cuenta las nuevas disposiciones del Cdigo Civil, promulgado el 24 de julio de 1984 mediante cl Decreto Legislativo N"95 y publicado el 25 de julio de 1984. El Decreto Legislalivo No 298 se promulg el 26 de julio de 1984 y se public el 29 de julio dcl mismo ao, an cuando por supuestoserrores en su publicacin se reprodujo ntcgramenteenel diariooficial El Peruano del primero de agosto del mismo ao. Finalmente, el cuarto y ltimo cambio se produce con la promulgacin y publicacin de la Ley NP24826, actualmente vigente, a la que nos vamos a referir ms adelante y que, segn su artculo 30., rige al da siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano, esto es, desde el 29 de mayo de 1988, produciendo un efecto similar al que origin la L e y N" 23705 al dividir el ejercicio gravable 1988 en dos periodos. Un primer periodo que se inicia el primero de enero de 1988 y termina el 28 de mayo del mismo ao, y un segundo periodo que empieza el 29 de mayo de 1988 y termina el 31 de diciembre del mismo ao. Es preciso reiterar que los cambios producidos con anterioridad a la L e y NP24826 slo estuvieron referidos a excluir de la acumulacin las rentas provenientes de una sentencia judicial que inclua cualquier hiptesis de separacin de bienes, o a hacer efectiva dicha

exclusin nicamente en la rncdida en que tal sentencia declarara la scparacin de bienes y la scparacin de cucrpos. En definitiva, con anterioridad a la Ley N"4826 no cambi la norma del artculo 150. del Decreto Legislativo No 200 respecto a la acumulacin, en principio, de las rentas obtenidas por los cnyuges, salvo el caso expresado en el prrafo antcrior y el caso de las rentas de la mujer provcnicntes de su trabajo personal que antcriormcntc deban scr declaradas por s ~ en a forma separada. Tampoco cambia la norma citada en cuanto obligaba a acumular las rcntas producidas por los hijos mcnorcs de edad en tanto los bicncs que las generan estuvieran sicndo administrados por los padres. El primcr cambio introducido por la Ley N"3337 rigi dcsdc el primero de encro de 1982 hasta c l 6 de dicicmbre de 1983. El segundo cambio introducido por la Lcy NQ23705 rigi desde cl 7 de diciembre de 1983 hasta el 31 de dicicmbre de 1984. El tcrccr cambio introducido por cl Dccrcto Lcgislativo No 298, estuvo en vigcncia dcsdc cl primcro de cncro de 1985 hasta cl28 de mayo de 1988. El cuarto y ltimo cambio, motivado por la Ley N" 24826, csh vigcnte dcsdc cl29 de mayo de 1988.

REGIMEN VIGENTE PARA LAS SOCIEDADES CONYUGALES SEGUN LA LEY NQ24826

El artculo lo. dc la Lcy NV48?6 sustituye cl tcxto dcl ,artculo 15 dcl Dccrcto Lcgislativo NVOO, dndolc la siguicnlc redaccin: "Artculo 150. Para los cfcctos del impuesto, las rcntas dc la socicdad conyugal se considcrarn como dc una persona natural, acumulndose las producidas cn el ejercicio gravablc por los bicncs propios de los cnyuges y por los de los hijos rncnorcs dc cdad quc administren los padrcs. Quedan cxcluidos dc lo dispuesto cn cl prrafo antcrior, las rcntas quc obtcngan los cnyuges cuandoexista rgimcn de scparacin de bicncs,por scntcnciajudicial, por escritura o por sentcncia de scparacin de cuerpos, as como las rcntas que la mujcr obtenga por su trabajo personal, las que dcbcrn scr declaradas indcpcndicntcmcntepor sta". En nuestro conccpto la rcfcrida norma debe ser intcrprctada cn la forma siguiente: a) Existencia de la Sociedad Conyugal El conccpto de sociedad conyugal, a la luz de las nuevas normas del Cdigo Civil y aceptando la premisa de que el impuesto a la renta toma cn cucnta la realidad econmica, presupone el matrimonio bajo un rgimcn dc sociedad de gananciales, salvo el nico caso en que los bicncs de los hijos mcnorcs de edad sean administrados por ambos padres y gcncrcn rentas.

Vale decir, que en el caso en que los cnyuges estuvieran sometidos a un rgimen de separacin de patrimonios, la sociedad conyugal entendida en su concepto civil ms amplio de sociedad gcnerada por el hecho del matrimonio y no necesariamente como una sociedad de bienes, resultan's contribuyente del impuesto a la renta solamente respecto de las rentas obtenidas por los hijos menores de edad, provenientes de bienes de Cstos que son administrados por ambos padres. En esta hiptesis, todas las rentas obtenidas por cada cnyuge, tendran que ser declaradas por separado, de forma tal que cada cnyuge resultara siendo contribuyente por las rentas por l obtenidas. Un tercer contribuyente scra la sociedad conyugal nicamente por las rentas ya mencionadas que provienen de los bienes de los hijos menores de edad. Si los hijos menores de edad no tuvieran bienes y los cnyuges estuvieran sometidos al rgimen de separacin de patrimonios, no habra "sociedad conyugal" para efectos del impuesto a la renta. En tal caso, cada cnyuge sera un contribuyente distinto y declarara por separado las rentas por l obtenidas. b) Sociedad Conyugal bajo el Rgimen de Sociedad de Gananciales En este caso, resulta obvio, aunque la Ley N24826 no lo haya dicho, que las rentas que tcngan la calidad de bienes comunes, dcben ser declaradas para efectos del impuesto a la renta por la sociedad conyugal. La Ley NQ24826 scala que hay que acumular las rentas producidas en cl ejercicio gravable por los bicncs propios de cada cnyuge. Es prcciso aclarar que, scgn la legislacin del impuesto a la renta, hay ingresos gravados, como las ganancias en la cnajcnacin de bienes, que no son frutos ni productos, y cn tal scntido creemos que la Ley No 24826 ha incurrido en error en su redaccin, pues obligara a acumular rcntas que no son frutos ni productos y que constituycn bicncs propios. Si se analiza el artculo 302 del Cdigo Civil, resultara que cl texto de la Ley N"44826 se estara rcfiricndo a las siguientes rcntas:
- A aquellas obtenidas de acuerdo al inciso 2) de dicho artculo. Por ejemplo, uno de los cnyuges tiene como propios diversos bicncs inmuebles y ha efectuado operaciones de compra y de venta de inmuebles que lo califican como habitual en dicho tipo de opcracioncs para efecto del impuesto a la renta. Estamos suponiendo que los cnyuges c s t h sometidos a un rgimen de separacin de patrimonio y que bajo la vigencia de este rgimen el cnyuge, que es habitual en la venta de inmucbles, vende uno de ellos a p1,u.o mayor de un ao, obteniendo una ganancia en dicha venta, la misma que segn el artculo 650. del Decreto Legislativo NQ200 podr imputar a los ejercicios en que se hagan exigibles las cuotas convenidas para el pago. Imaginemos adcms que la venta del inmueble se ha producido el 2 de enero de 1989 y que el precio va a ser pagado en cuatro cuotas anuales e iguales, la primera de las cuales resultara exigible el 3 de encro de 1990, y las otras sucesivamente el 3 de enero de los aos 1991, 1992 y 1993.

Imaginemos ahora que el 2 de enero de 1991 se inscribe cn el Registro Pcrsonal el

convenio adoptado por los cnyuges al amparo del articulo 296" del Cdigo Civil, previamente elevado a escritura pblica, por el cual sustituycn el rgimen de separacin de patrimonios por un rgimen desociedad de gananciales. Si el cnyugc que vendiel inmueble el da 2 de enero de 1989, cuando exista un regimen de separacin de patrimonios, obtuvo una ganancia de 100 y las cuatro cuotas convenidas para el pago del precio son iguales en su monto, la ganancia estara gravada con el impuesto a la rcnta y debera imputarse a razn de 25 en cada uno de los ejercicios 1990,199 1,1992 y 1993, pues en cada uno dc esos ejercicios resultar exigible cada una de las cuotas convenidas para el pago del precio. Como quiera que el 2 de enero de 1990 los cnyuges estaban somctitlos a un rgimcn de separacin de patrimonios, el cnyuge vendedor tcndr que declarar en forma scparada la gananciade 25 quecorresponde a la primera cuota cxigiblc el3 de cncro de dicho ao, a cuyo efecto la incluir en su declaracin pcrsonal dcl impucsto a la rcnta dcl cjcrcicio gravablc 1990. En cambio, la parte dc la ganancia atribuible a las trcs cuolas rcstanlcs, cxigiblcs cl 7 de enero de cada uno de los aos 1991,1992 y 1993, rcspcctivamcnlc, e impulablcs a csoh aos, deben ser declaradas por la sociulad conyugal y no por cl cnyuge vcndcdor, para efecto del impuesto a la renta, a pesar de que dicha ganancia constituye un bien propio del cnyuge vendedor porque aqulla va a scr adquirida a ttulo oncroso durantc la vigencia dcl rgimen de socicad de gananciales, an cuando la causa de la adquisicin dc csa ganancia -es decir la venta del inmueble-, prcccdi al rkgimcn dc socicdad dc ganancialcs vigcnte ya en los aos 1991, 1992 y 1993 cn que, para efcctos dcl impuesto a la rcnta, se considera obtenida la ganancia contenida en las trcs cuotas rcstanles dcl prccio pactado. En cambio, la situacin cs totalmcntc distinta, por cjcinplo, cn matcria dc indcmnizaciones. Estas esln gravadas con el impucs~o a la renta cuando son cn favor dc cmprcsas por seguro de su personal, en segundo lugar las que no impliyucn la reparacin dc un dao, cn tcrccr lugar la diferencia entre las primas o cuotas pagatas por los asegurados y las sumas quc estipulado cn los contratos dolalcs las compaas entreguen a aqucllos al cumplirse cl p l a ~ o de seguro de vida, y en cuarto lugar los bcncficios y participaciones cn scguros sobrc la vida. De otro lado, scgn el inciso 4) dcl artculo 3020. del Cdigo Civil de 1984, son bicncs propios de cada cnyuge "La indcrnni~acin por accidcntcs o por scguros de vida, de daos personalcs o de enfcrmcdadcs, dcducitls las primas pagadas con bicncs de la socicdad". Vale decir, que las indcmnizacioncs son bicncs propios dc cada cnyugc, conformc a lo que dispone nuestro Cdigo Civil. Si dichas indcmnizacioncs constituycn rcntas gravadas con cl impuesto a la renta, dcberh scr declaradas nicamcnlc por el cny ugc que las oblicnc, an cuando exista un rgimen de socicdad de ganancialcs. En cfccto, la lcy No 24826 no obliga a acumular a las rcnlas dc la socicdad conyugal, los bicncs propios que constituycn rcnlas gravadas -como cn el caso dc dctcrminadas indcmnizacioncs-, sino solamcntc las rentas producidas por los bicncs propios dc cada cnyugc. Si a su vez esas indcmnizacioncs gcncran renta -su importe se deposita cn un banco y genera in~crcscs, por cjcmplo-, stas constituycn bienes comunes y cn tal caso no cahc duda

que dcbcn ser declaradas, para efectos dcl impuesto a la renta, por la sociedad con yugal, bajo el supuesto de existir un rgimen de sociedad de gananciales. Ello es as, porque tales intereses constituiran frutos de las indemnizaciones, teniendo dichos frutos la calidad de bienes comuncs.
- Los derechos de autor e inventor a que se refiere el inciso 5 dcl artculo 302 del nuevo Cdigo Civil, en cuanto por ejemplo constituycn rcntas gravadas scgn el numcral quinto del inciso b) del artculo 3"el Texto Unico Ordenado del Impucsto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo N"85-87--EF de 24 de scticmbre de 1987, que grava los ingrcsos obtenidos por la enajenacin de derechos de Ilavcs, marcas y similarcs. Si uno de los cnyuges es autor de una obra literaria y la enajena, los dcrcchos que obtcnga por clla son bienes propios segn el Cdigo Civil, pucs no tienen la calidad de frutos ni productos, ni creemos que sean las rentas a que se refiere el artculo 3 100. de dicho Cdigo -que en nucsuo concepto suponen que el bien permanezca gcncnndo ingrcsos p a n su dueo,- y constituyen rentas gravadas con el impuesto a la renta, pcro a mrito de lo que dispone la lcua de la Ley No 24826 tales derechos tendran que ser declarados por la socicdad conyugal y no por el cnyuge bcncficiado con ellos.

-Larenta vitaliciaconvenida a ttulo oneroso cuando laconuaprestacin constituye bicn propio, es tambin bicn propio segn el inciso 8) dcl artculo 3020. del Cdigo Civil. De ouo lado, esa rcnta vitalicia, suponiendo por cjcmplo que provinicra dc la cnajcnacin dc un bien inmucblc y quc el cnyuge vcndcdor tuviera la calidad dc habitual cn dicho tipo de operacin, resultara una renta gravada de tercera catcgoria. A mhito dcl tcnor litcral dc la Ley No24826 el cnyuge quc obtiene la rcnta vitalicia, sin embargo, no resultara conuibuycntc del impucsto a la rcnta sino ms bien la socicdad conyugal, quc tendra que dcclxarla y pagar el impuesto a la rcnta que corresponda. Creemos que los incisos dcl artculo 302 que hcmos enunciado antcriormcnte son los nicos quc pucdcn generar rentas consideradas como bicnes propios de uno de los cnyuges pcro quc, para cfcctos dcl impuesto a la rcnta y bajo una intcrprctacin litcral de la Ley N" 24826, tributaran a cargo de la sociedad conyugal y no de dicho cnyuge. Sin embargo, habida cucnta de la naturaleza del impucsto a la rcnta, hay que apelar a una intcrprctacin lgica de la Ley N"4826 y concluir que las rcntas antcs mencionadas, cn tanto son bicnes propios, no deben acumularse a las rcntas de la sociedad conyugal, y que la rcfcrida ley ha querido referirse a los frutos y productos de los bicncs propios, pucs aqucllos ticncn la calidad de bicnes comunes. De otro lado, es un error de la Ley NV4826 no haberse referido al caso de separacin de bienes por declaracin de quiebra de uno de los cnyuges, cn que las rcntas no dcbcran acumularse por no existir un rgimen de sociedad de ganancialcs.

c) Las Rentas Obtenidas por los Cnyuges cuando existe rgimen de Separacih de Bienes Para entendcr a cabalidad lo dispuesto en el segundo prrafo dcl nuevo texto del articulo tal como ha sido sustituido por la Ley NQ 24826, 150. del Decreto Legislativo N"00, debemos parur siempre dc la idca dc que al rcfcrirse dicha lcy a la "socicdadconyugal" lacst entendiendo como la socicdad en quc cxiste un rgimcn de socicdad dc ganancialcs. Habra adems que agregar un scgundo supuesto, en virtud del cual dicha socicdad conyugal resultara contribuycnic nica y cxclusivamcnte por cxistir rentas gcncradas por bicncs de propiedad de los hijos mcnorcs dc cdad, cuandocsos bicncs son administrados por los padrcs, a pesar dc no haber un rCgimcn (ic socicdad de ganancialcs. Como ya se dijo antcriormcntc, en ese caso la socicdad conyugal slo va a resultar conlribuycntc por estas rcnias derivadas de los bicnes de propiedad de los hijos mcnores dc cdad. Consecucntcmcnte, cl scgundo pl-rafo dcl artculo 15 ticnc por objcto excluir dc la declaracin dcl impucsto a la rcnta dc la socicdad conyugal -existcntc si hay rcntas dc bicncs de los hijos mcnorcs de cdad-, las rcntas que hubicra podido obtcncr cada cnyuge cuando ya existe un rgimcn de scparacin de bicncs. Esas rentas las va a dcclarar por separado, para efectos dcl impucsto corrcspondicntc,cl cnyuge quc las obtcnga. No inlcrcsa el origen dc la separacin de bicncs quc pucdc scr una scntcncia judicial, una escritura pblica dc separacin dc patrimonios o una scntcncia de scparacin dc cucrpos. Sin cinbargo, como ya se dijo, sc ha omitido cl caso dc dcclaracin de quicbra dc uno dc los cnyugcs. La norma que estamos corncntando carcccra dc lgica si cxisticndo un rgimcn dc separacin dc bicncs no hubicra tampoco rcntas provcnicntcs dc bicncs dc propiedad dc hijos mcnorcs de cdad, administrados por los padrcs, pucs, cn cstc caso para cfcctos dcl impucslo a la rcnta la socicdad conyugal no sera contribuyente, y si no lo es no ticne scntido ninguna norma dc cxclusin. La norma de cxclusin parte de la premisa dc quc la socicdad conyugal cs contribuyente. d) Rentas Obtenidas por el 'rraba.jo Personal de la Mujer Sicmprc bajo cl supucs~o dc quc la socicdad conyugal cs contribiiycntc por cxistir un rgimen dc socicdad dc gananciales, carccc dcjustificacin quc no sc acumulcn las rcntas que personal. En Iril caso, la realidad cconinica mucswa quc csas obticnc la mujcr por su ~rrib:~-io rentas son bicncs socialcs y no bicncs propios de la mujcr. En efccto, no solamcntc talcs rcntas no estn consideradas como bicncs propios en la cnumcracin taxativa que al rcspccto conticnc cl artculo 3020. dcl Cdigo Civil, sino que por aadidura cl artculo 3100. cn la cnumcracin quc conticnc, que es solamente ilustrativa, cxprcsamcnte considera como bicncs socialcs los que cualquicra de los cnyuges adquiera por su wabajo. Por otro lado, cl nucvo Cdigo Civil abandona el conccpto dc bicncs rcscrvados que traa cl Cdigo Civil de 1936, aunquc como ya se dijo antcriormcnte talcs bicncs cran comuncs.

Desaparecida la institucin de los bicnes rcscrvados quc hubicra podido forzar una interpretacin justificatoria de la exclusin, y habida cuenta dc quc estas rentas son bicncs sociales y que estn adscritas a una realidad econmica que las mucstra como rcnlas de la sociedad conyugal, no tiene, pues, justificacin alguna que en el nuevo texto dcl articulo 150. del Decreto legislativo NQ200, tal como ha sido modificado por la Ley NQ 24826, sean declaradas, para efecto del impuesto a la renta, en forma scparada por la mujer y no sean acumuladas a las rentas de la sociedad conyugal. Slo nos resta afirmar que la Ley NQ24826 puede en algunos casos rcsultar inconstitucional en la medida en que rige por aplicacin del articulo 30. dcsdc el 29 de mayo de 1988 y no desde el primero de enero de 1989, salvo en los casos cn quc tal vigcncia dctcrmine una reuoactividad benigna, plenamente vlida segn lo seala cl artculo 1870. dc la Constitucin. Finalmente, hay que sealar que las normas tributarias no califican como contribuycntes del impuesto a la renta, en lo que sera un vaco legal, a las unioncs dc hccho a quc sc rcficrc el artculo 3260. del nuevo Cdigo Civil. Dicho artculo se circunscribe a la unin dc hccho, voluntariamente realizada y mantcnida por un varn y una mujcr, librcs de impcdimcnto matrimonial, para alcanzar finaiidadcs y cumplir dcbcres scmcjantcs a los dcl matrimonio. En ese caso, sc origina una socicdad de bicncs que se sujcla al rgimcn dc socicdad dc gananciales, en cuanto lc fucre aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo mcnos dos aos continuos, lo quc justificara que se calificara como contribuycntc dcl impucsto a la renta a esa unin de hecho. San Isidro, 14 de fcbrcro de 1989.

LA FAMILIA EN E L DERECHO BANCARIO PERUANO

Pedro Arnillas Gamio

INTRODUCCION
La lcgislacin sobre Dcrccho Banc~uio cs jovcn. La primera autoridad bancaria cn cl Pcr fue la Junta de Vigilancia, crcada por Lcy No. 1968 de 22 dc agosto de 1914. Sus facultades csiaban limitadas a slo partc sc lo que ahora cs la regulacin monetaria y la rcgulacin dcl crCdito dcl sistcma financicro, consagradas cn el artculo 149 de la Conslitucin, como funcin dcl Banco Ccnual dc Rcscrva. En 1918, por Ley No. 2760 sc dictan normas rclativas a tasas de inters. Estc hccho tiene panicular importancia para cstc cnsayo por cuanto uno de los puntos a csludiar es cl relativo a los intcrescs dcrivados dc los dcpsitos dc mcnorcs y de cnyugcs cn cl sistcma financiero, cspccialmentc dcpsitos dc ahorro. La autoridad compctcntc y forma opcrativa para la dctcrminacin de las tasas mximas de intcrs, han evolucionado, inclusive cn los requisitos y forinalidadcs lcgalcs. Al final, lo vigente a la fccha es quc la dctcrminacin dc las tasas nxximas dc intcrCs constituye funcin autnoma del Banco Central dc Rcscrva del Per, segn lo dispuesto en los arculos 1243 y 1244 dcl Cdigo Civil. Esta funcin y facultad del Banco Ccntral dc Rcscrva no est ahora restringida a las operaciones activas y pasivas del sistema financicro, incluidas las del Banco Central de Rcserva, sino que comprende - c o n slo alguna excepcin-, las operaciones de todos, incluidos los terceros ajenos al sistcma financicro y todas las operaciones y contratos por los cuales se ocasione obligacin de pagar intcrcscs, sin que ello est limitado a contratos de crdito directo o indirecto cn dinero. Por ejcmplo, los intcrescs derivados de un saldo dc precio en una compra-venta a plazos de bien mucble o de bien inmueble. Estos contratos estuvieron somctidos a dos rcgmcncs distintos hasta la entrada en vigencia del Cdigo civil de 1984 y an pcrmancccn algunas normas cspccialcs de ellos que no son contrarias a los dispuesto cn el mencionado Cdigo.

Dcrivado dcl mismo tema (intcrescs de depsitos de ahorro de menores y de cnyuges), est el asunto sobre las normas relativas a la forma de cmputo del inters. Estas normas estn contenidas en la legislacin especial y propia del Banco Central de Reserva y su aplicacin determina variaciones tan significativas como ser, por ejemplo, que una tasa nominal de inters de 125% para depsitos a plazo de 180 a 359 das, determina una tasa efectiva de 254.37%, es dccir mayor al doble. El factor intcrvinicnte que ocasiona esta variacin superior al cien por ciento, es la capitalizacin diaria de los intereses. En otros casos como el de depsitos en ahorros o mediante cCdulas hipotecarias, la capitalizacin es slo mensual y entonces el incremento de tasa nominal a tasa efectiva es de 120% y 121% a 218.87 y 221.82 por ciento respectivamente (Aviso del Banco Central de Reserva publicado el 3 1.08.88 y Superintendencia de Banca y seguros, Circular No. B1787-88 de 01.09.88, El Peruano 03.09.88). El segundo tema de lcgislacin bancaria que trataremos en este ensayo es el de los 1mites individuales de crdito a que estn sujetas las personas naturales y jurdicas, en funcin de la acumulacin que deber efectuarse con los crditos directos e indirectos que tengan otorgados las personas naturales hasta determinado grado de parentesco. En este caso, los criterios aplicables a la limitacin para otorgar crditos, estn destinados a defender al pblico depositante. Se trata de impedir la concentracin de crditos otorgados por las instituciones del sistema financiero, a fin de evitar el riesgo de insolvencia de dichas instituciones. Para tener una composicin de lugar de carcterjurdico; para podcr analizar an cuando slo sea sonieramcnte el aspecto de la vigcncia de las normas del nuevo Cdigo Civil y de algunas disposiciones de carcter tributario anteriores y su cvcntual ultraactividad; para poder efectuar un anlisis jurdico de los elementos sujetos del contrato de dcpsito de ahorros, resulta indispensable hacer un breve estudio del Contrato de Dcpsito Bancario. En este anlisis habremos de conceder atencin a la naturaleza jurdica de los intereses segn la lcgislacin peruana, teniendo en cuenta que ellos constituycn la razn de ser ms importante para quien hace el depsito de ahorros. Para terminar la presentacin de los temas que son objeto de este ensayo, dcbcmos mencionar algo que es particularmente importante y que constituye el gran marco de refcrencia, a saber: la naturaleza jurdica de la funcin bancaria y las caractersticas dcl Derecho Bancario. Deca la Misin Kemmerer en la Exposicin de Motivos de la Lcy de Bancos en 1931: "Las leyes peruanas hasta ahora no han definido o precisado los podcres o facultades de los bancos. La misin crce que siendo los bancos instituciones xmipblicas, afectadas por gran inters pblico, y desde el morncnto que disponen de fondos pertenecientes a los depositantes, sus poderes dcbcran scr establecidos definitivamente por ley ". Ha sido necesario que transcurran cuarentiocho aos para quc una norma legal pcrua-

na, la dc ms alto nivel, la Constitucin 1979, conl;agrc csic principio. Dicc cl arlculo 152: "La actividad bancaria y financiera cumplc funcin social de apoyo a la cconoma dcl pas cn sus diversas regiones y a todos los scctorcs de actividad y poblacin de acuerdo con los planes de desarrollo". Lo que en su origen fue slo un asunto privado e individual, el depsito de dinero, fundamcntalmente por razn de seguridad, sc convirti luego en una forma de inversin y a la finalidad de seguridad se agreg -y tal vcz con primcr importancia-, el rendimiento econmico derivado de los intereses quc paga el depositario por el uso del dincro. Sin duda no es neccsario analizar cl significado dc la funcin bancaria; su gravitacin en la economa de los pases y esta suerte dc dimensin intcmacional que particularmente en los ltimos l u s ~ o ha s adquirido. Pero s es importante dcstacar que la fuente de energa dc la actividad bancaria es el dcpsito de dincro dcl pblico. Por esa razn el artculo 154 de la Constitucin dicc: "El Estado fomcnta y garantiza el ahorro privado. La Lcy establece las obligacioncs y los lmites de las empresas que recibcn ahorros dcl pblico y los alcances de esta garanta"l.

Y por esa misma razn, cl arlculo 155 dc la Constitucin disponc quc un organismo autnomo, la Supcrintcndcncia de Banca y Seguros, "cjcrcc cn rcpresentxin dcl Estado el control de las empresas bancarias, financieras y dc scguros, y las dcms quc operan con fondos del pblico".
Cicrlamcntc, la actividad bancaria ticnc una dimensin dc funcin c inlcrts social quc otorgan al Dcrccho Bancario un marcado grado dc Dcrccho Pblico. Esta lnca dc pcnsamicnto estuvo tambikn prcscntc cn la Misin Kcinincrcr dc 1931, como sc pucdc apreciar dcl texto antes transcrito, tomado de la exposicin de Motivos dc la Lcy dc Bancos2. Como se ha indicado, a nivcl constitucional, cl Estado se cncucnlra coinpromctido a fomentar y garantizar cl ahorro dcl pblico; la Icy cstablcce los requisitos, obligacioncs, garantas y limitaciones dc las cmprcsas que lo reciben; y un organismo pblico las controla. Esto no significa quc cl dcsarrollo dc la actividad bancaria dcba cstar liiniido o rcstringido al Estado. Sin duda la banca tic fomcnto de dctcrininadas actividades como la agricultura, la minera, la industria, dcbcn contar con bancos cstntalcs dc fomcnto. Pcro no toda la actividad bancaria dcbc estar cn podcr dcl Estado. Contrariamcntc, pcnsamos quc es mcjor que una parte importante de la actividad bancaria cst cn manos dcl scctor privado.

ObsCrvese cmo en este texto constitucional. dos veces es usado el trmino "ahorro"en el sentido genrico de depsito bancario.
Lcy de Rancos. Supcrintcndcncia dc Banca y Seguros. 5a. edicin. Librera e Imprenta Gil S.A. Lima. p. 21.

Algo semejante ocurre, por ejemplo, con los mcdios de transporte. Sin duda se trata de una funcin de inters pblico, pero la prestacin dcl servicio no necesariamente dcbc estar reservada al Estado. Una ltima prevencin que es obligatorio hacer es la rclativa a la existencia de nuevas normas legales que tambin se refieren al ahorro y a la acumulacin de crditos y los lmites aplicables. Las nuevas normas estn contenidas bsicamente en el Decreto Legislativo No. 469 de fecha 07.04.88 que fue publicado en El Peruano el diez dc abril. El Decreto Legislativo No. 469 fue promulgado al amparo de la Ley No. 24723 de 09.10.87, cuyo artculo 17 deleg facultades determinadas al Podcr Ejecutivo, por un plazo de 180 das. Esta Ley entr en vigencia "a partir del da siguiente a su publicacin ...", lo que ocurri el da 11 de octubre. Por tanto los 180 das vencieron el 08.04.88. Sobre el mismo tema, otra observacin que resulta necesario formular es el de los alcances derogatorios del Decreto Legislativo No. 469. Una primera interpretacin (que inclusive ha sido dada por varios lcgisladorcs a ttulo personal), afirmara que los Decretos Leyes que son expresamente mcncionados, as como sus disposiciones arnpliatorias y modificatorias han quedado derogados. Denuo de esta interpretacin, el texto dc la Stima Disposicin Final que agrega que la derogatoria es "en todo lo que se opongan a lo dispuesto en la prescnte norma", tcndra como alcance y estara rcferida a los &ms dispositivos Icgales, difercntcs a los Decretos Leyes mencionados con su nmero y sus disposiciones ampliatorias y modificaiorias. Por ejemplo, modificara cualquier norma de la Lcy Orgrnica de la Supcrintcndcnciadc Banca y Seguros; de la Ley Orgnica del Banco Ccntral de Reserva dcl Per; de la Ley dc Bancos Regionales No. 18967, etc. La segunda interpretacin hara aplicable a todas las normas sobre cl sistema Financiero, la disposicin de que en ellas habran quedado derogadas slo los "dispositivos legales" contenidos en cllos, "en todo lo que se opongan a lo dispucsto cn la prcscnte norma" (Decreto Legislalivo No. 469). El presente ensayo parte de la base de que se considera que slo han quedado sin cfecto y por lo tanto derogadas las normas legales contenidas en los Dccrctos Leyes Nos. 7159, 14480 y 18957, as como las disposiciones arnpliatorias y modificatorias, en tanto en cuanto en ellas existe alguna norma que es objcto de regulacin diferente en el decreto Legislativo No. 469. Esta interpretacin fue cxpucsta pblicamente por el entonces Presidente del Consejo de Ministros Ingcnicro Guillermo Larco Cox y por el doctor Hugo Garca Salvattccci, Supcrintcndente de Banca y Scguros y, en opinin del suscrito, tiene sustento jurdico suficiente en el texto legal. Es importante recordar que cuando una norma legal ofrece duda cn su intcrprclacin, de hecho todas las autoridades que dcben aplicarla y, en su caso, los miembros del Podcr

Judicial, si hubicra juicios, ticncn que interpretarlas. Rcspccto de la actuacin de los jueces, el artculo VI11 del Ttulo Preliminar del nuevo Cdigo Civil, recogiendo lo que con algunas semejanzas estaba en los artculos XXI y XXIII del Cdigo Civil de 1936, dispone: "Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En talcs casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano". Igualmente es importante mencionar que el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil antes transcrito, est consagrado a nivel Constitucin, en el inciso 6 del artculo 233, scgn el cual es garanta de la administracin de justicia: "La de no dejar de administrar justicia por defecto o dcficicncia de la Ley. En tal caso, deben aplicarse los principios gcncralcs del derecho y, preferentcmcnte, los que inspiran el derecho peruano". Sin embargo, la interpretacin de una norma jurdica que haga cualquier abogado, cualquiera autoridad de la administracin pblica, cualquicr legislador a ttulo personal e, inclusive, los miembros dcl Podcr Judicial en el ejercicio de sus funciones, pueden scr discutiblcs, contradichas o modificadas. La nica intcrprctacin indiscutible es la que en doctrina se llama "intcrprctacin authtica", que cs la que da el propio Podcr Legislativo. En el Per esta funcin y facultad estn otorgadas al Podcr Legislativo en el artculo 186 de la Constitucin, cuyo inciso 1 dice que es atribucin del Congreso: "Dar lcycs y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o dcrogar las cxistcntcs". P,m cl slo cfccto de que se tcnga prcscntc la dificultad que sc csma dcrivando de la Stima Disposicin Final dcl Dccrcto Lcgislativo No. 469, es pcriincnie mencionar quc cl articulo 1 dcl Ltulo Preliminar dcl Cdigo Civil vigente dispone textualmcntc:

"La Ley se deroga slo por otra lcy.

"La derogacin se produce por declaracin cxprcsa, por incompatibilidad cntre la nucva ley y la anterior o cuando la materia de C m cs ntcgramcnte regulada por aquclla. "Por la derogacin de una Icy no rccobran vigcncia las que clla hubicre dcrogado". Vinculado tambin al asunto dc los alcanccs dc la derogatoria de normas lcgalcs prcvista en la Stima Disposicin Final, cst cl asunto de quc cl Dccrcto Legislativo No. 469, por su propia naturaleza, es una norma dada cn base a facultad dclcgada por el Congreso, al amparo del artculo 188 de la Constitucin, cl cual dispone que la cielegacin dcbc scr "sobre matcrias y por el trmino que cspccifica la lcy autoritativa". En consecuencia, para conoccr culcs son las facultades dclcgadas, resulta necesario analizar el artculo 17 de la Lcy No. 24723, cuyo tcxto dice: "De conformidad con cl Artculo 1880. de la Constitucin dclgasc en cl Podcr Ejccutivo la facultad de legislar mcdiantc Dccrc~os Legislativos y por 180 das, sobre el Sistc-

ma Bancario. Financiero y de Seguros, con el propsito de asegura su eficaz gcstin y su contribucin a la descentralizacin y regionalizacin del pas, en armona con los principios bsicos de la presente Ley". Analizando el texto transcnto, puede apreciarse que la facultad delegada es para "legislar.. . sobre el sistema Bancano, Financiero y de Seguros.. .".Sin embargo, a pcsar de que el Sistema Bancario, Financiero y de Seguros, comprendera prcticamente todo lo relativo a la internediacin financiera,el texto siguiente limita el alcance cuando dice que ello ser "con el propsito de asegurar su eficaz gestin y su contribucin a la descentralizacin y regionalizacin del pas.. .".Adems, el texto final relativo a que las medidas se dictarn "en armona con los principios bsicos de la presente Lcy", inclina a interpretar que la facultad legislativa no es genrica ni conllevara la facultad de derogar toda la Ley de Bancos o toda la ley de Financieras, an cuando ellas estn expresamente mencionadas con sus nmeros correspondicntcs. En lo que se rcfiere a las otras normas legales distintas a la Ley de Bancos, Ley de Financieras y Ley de Bancos Privados de Fomcnto de la Industria de la Construccin, habra que tencr presente que entre dichas normas lcgales esin la Ley Orgnica de la Supcrin~ndcncia de Banca y Seguros y la Ley Orgnica dcl Banco Ccntral de rcserva. Respecto a lcycs orgnicas, el artculo 194 de la Constitucin establece: "Los proyectos de leyes orgnicas se tramitan como cualquier ley. Sin embargo, para su aprobacin se rcquicre el voto de ms de la mitad del nmcro de micmbros de cada Cmara". Para que la faculiad dclcgada incluyera la capacidad de modificar lcycs orgnicas, habra sido necesario que el articulo 17 de la Ley NO. 24723, hubiera sido aprobado con dicha mayora por cada Cmara, lo cual no ha sido cl caso, por lo mcnos en el Senado. Como primcra conclusin respecto a los alcanccs dcrogatorios de las normas antcriores, mencionadas en la Stima Disposicin Final, parecera que dcbc cntcndcrse quc no estn derogadas en su totalidad la Lcy de Bancos y la Lcy de Financieras, sino cn aqucllo que est normado de manera diferente por el Dccrcto Legislativo No. 469. La segunda conclusin sera que la facultad legislativa delegada al podcr Ejecutivo por la Ley No. 24723, no comprende la posibilidad de modificar leyes orgnicas. Sin embargo, an cuando el articulo 87 de la Constitucin Poltica del Estado establece que: "La Constitucin prevalece sobre toda otra norma Icgai. La Icy sobre toda otra norma de inferior categora, y as sucesivamente de acuerdo a su jerarqua jurdica", an cn la hiptcsis de que efectivamente en el Decreto Legislativo No. 469, por el alcance interpretativo que se le de y10 porque directa o indirectarncnte incluya derogacin o modificacin de alguna norma legal que tenga la categora de ley orgnica, dicho Dccrcto Legislativo tiene vigcncia plena, mientras no se de, si se da, la declaracin de "inconstitucionalidadparcial o total ... de decretos lcgislativos.. . que contravienen la Constitucin por la forma o por el fondo ..." (Constitucin articulo 298 inciso 1).

La alirmacin antcrior cslr hccha al amparo dc los artculos 300 y 302 dc la Constilucin que dispncn: "Artculo 300.- No time cfccto retroactivo la scntcncia dcl Tribunal (de Garantas Constitucionales) que dcclin la inconsaitucionalidadde una norma cn todo o en partc." Artculo 302.- Cuando cl tribunal declara la inscontitucionalidad dc normas que no se origincn cn el Podcr Lcgislativo, ordcna la publicacin dc la scntcncia cn cl diario oficial, la quc ticnc valor dcsde cl da siguicntc dc dicha publicacin." Las rcflcxioncs finalcs han sido hcchas para cxplicar por qu sc mcncionan en cstc cnsayo, rcspccto al tema concrcto dc los dcpsitos dc ahorro dc mcnorcs y cn cuanto a las rclacioncs dc parcntcsco para cl cmputo dc los lmites individualcs dc crdito, las normas de la antigua Lcy de Bancos y dc sus modificatorias y ampliatorias y no solamcntc las disposiciones dcl Dccrcto Lcgislativo No. 469, pero tambin cstas disposiciones.

EL DEPOSITO BANCARIO1
1. El depsito bancario no ha sido incluido como un contrato tpico en el Cdigo Civil de 1984, diferenciado del contrato de depsito civil. Tampoco lo cstuvo cn el Cdigo de 1936.

En cambio, cl Cdigo de Comcrcio de 1902, cn el artculo 304, pcrtcnccicnte a la Seccin Cuarta dcl Libro Segundo, referida al Dcpsito Mcrcantil, dispona que "... los dcpsitos verificados en los Bancos, en los almacenes gcncmles, en las socicdad de crdito o en otras cualcsquicn co~npaiias, se regirn en primcr lugar por los cslatutos de las mismas, en scgundo por las prcscripcioncs dc estc Cdigo, y I timamcntc por las rcglas dc dcrccho comn, que son aplicables a todos los dcpsitos". Como es sabido, cl artculo 21 12 del Cdigo Civil de 1984 dcrog cl contrato dc dcpsito mercantil. En cl mismo Cdigo de Comcrcio existen y pcrmancccn vigcntcs, los conwatos de Cucnta Corricnte Mcrcantil y Cucnta Corricnte Bancaria. Estc ltimo contrato, cs mucho ms que una simple forma de dcpsito bancario, pero cn una dc las dos altcmativas quc da cl artculo 579 dcl Cdigo de Comcrcio est supucsto quc cl contrato opera "... con provisin de fondos, cuando cl clicntc los ticnc dcpositatios cn cl", es dccir, en el Banco. La y cl Banco "hacc adelantos de otra alternativa cs quc cl clicntc no tcnga fondos dcposit~dos dincro". El Cdigio dicc quc cntonccs "la cucnta corriente bancaria es a dcscubicrto".

Por raWn prctica usaremos la expresibn "dcptisi~obancario'' para mencionar ciidlquicr modalidad de depsito de diricm en las distintas instituciones dcl sistema financiero.

En la prctica bancaria, es sumamente frecuente que despus de que un cliente tiene efectuado un depsito en cuenta corriente, el Banco, con relativa periodicidad, le permita sobregiros. Esta modalidad de cr6dito bancario se ha incrementado en las dos ltimas dcadas como consecuencia del servicio adicional que prestan los Bancos permitiendo que los recibos de luz, agua, telfono, cuotas de clubs, etc. sean cargados en la cuenta corriente, previa autorizacin escrita del cuenta correntista y convenio con cada acreedor. En sustitucin de la remisin que haca el Cdigo de Comercio respecto del contrato de depsito bancario a la legislacin especial sobre la matcria, legislacin que no exista a la fecha del Cdigo y que no existi realmente hasta la promulgacin del Decreto Ley No. 7159 en mayo de 1931 (Ley de Bancos), con acierto el nuevo Cdigo Civil de 1984 dispone en su articulo 1853: "Los depsitos en los bancos, cooperativas, financieras, almacenes generales de depsito, mutuales y otras instituciones anlogas se rigen por las leyes especiales que los regulan".
Las modalidades de los depsitos bancarios son, bsicamente, depsito en cucnla corriente, depsito a plazo y depsito en ahorro.

Sin embargo, antes de analizar el depsito de ahorro y especialmente los ahorros de los cnyuges y los pertenecientes a menores, que constituyen el primer tema de este ensayo, parece conveniente hacer un anlisis aunque sea casi esquemtico, respecto a la naturaleza jurdica y las caractersticas del contrato de depsito bancario. El concepto general de dcpsito bancario lo resumimos transcribicndo los cuatro ltimos p5mafos de mi articulo que sobre este tcma public la revista Banca No. 3 de la Superintcndcncia de Banca y Seguros, correspondicnte a mano de 1983, en los cuales no sc pretende definir, pero s "describir" cl contrato de dcphito bancario: "Dcpsito Bancario es la imposicin cn dinero que efecta una persona capaz, natnral o jurdica, en una institucin debidamente autorizada por la autoridad competente para prestar servicios de internediacin financiera. "La imposicin en dinero deber efectuarse en alguna de las modalidaddes previstas por las normas legales vigentes o autorizadas por la Autoridad Monetaria o el Organismo Estatal de Supervigilancia y Control de las instituciones financieras, segn corresponda. "El dinero rccibido en Depsito Bancario por los intcrmcdiaroios financieros puede ser usado por cl receptor, en la proporcin que exceda al encaje legal y al adicional que dctcnnine la Autoridad Monetaria, sin que para ello sca necesaria la autorizacin drl dcpositintc o imponente. Ambas partes podrn convcnir los intcrcscs que pagar cl receptor del depsito, dentro de los limites que establezca la Auloridad Moncuria en funcin de la regulacin monetaria y cruliticia que le corresptmdc. "El depositario financiero deber devolver el importe rccibido ms los intereses rcspcctivos en los plazos que corresponda a su modalidad y condiciones del Depsito pactado, i n cluido, en su caso, el incremento de cnpital".

Analizando lo cxprc~~do, obscrvrimos brcvcrncntc lo siguicntc:

2. En primcr lugar, es convcnicnte prccisar qiic cn cuanto al objcto dcl depsito bancario, stc es slo dincro, sca cn moncda nacional o cn moncda cx~anjcra. La rcfcrcncia Icgal est contenida cn el inciso c) dcl artculo 63 dc la Lcy dc Bancos, quc pcrniitc a los Bancos: "Rccibir dcpsitos dc cualquier clasc dc pcrsonas nuturalcs o jurdicas, quc no cstn lcgalmcntc incapacitatlas".
El inciso n) dcl mismo articulo 63 de la Ley de Bancos, artculo que conlicnc la cnumcracin de las opcracioncs que csin los bancos autorizados a rcnlizar, incluye una norma especial respccto a los dcpsitos de ahorros. Dicc cl tcxto: "Accptar, (los bancos) sicmprc que hayan obtcnidoprcviamcnte laautorizacin cspccial dcl Supcrintcndcntcde Banca y SC-. guros, dcpsitos de ahorros, sujetndose cn todo lo relacionado con dichos dcpsilos a lo cstablccido en el Captulo IV dc csta Lcy". Cuando en los bancos se depositan otras cosas distintas a dincro, no se est hablando de depsito bancario. En la ley peruana el inciso m) del artculo 63 de la Ley de Bancos, permite a los bancos: "Recibir . . . objetos o valorcs en custodia y arrcndar cajas con el fin de guardar, con la debida seguridad, tales objctivos o valores". Los dos temas antes mencionados, recibir dcpsitos y recibir objetos y valores cn custodia, tambin estn previstos en los incisos e) y 1) del artculo 19 del Dccrcto Legislativo No. 469, que est referido a las "Openciones de Intcrmedicacin Financiera, Captulo 1, de las Operaciones Bancarias". En los textos se lee: "Artculo 190.- Las operaciones bancarias permitidas dentro de los lmitcs cstablccidos en cuanto a monto y plazo fijados por la Supcrintcndenciao el Banco Central dc Rcscrva son: . . . "e) Recibir depsitos a la vista y a plazo de personas naturales y jurdicas, as como dcpsitos de ahorro de persona naturales e instituciones sin fincs de lucro; . . .
"1) Recibir objetos o valores en custodia, as como arrendar cajas de seguridad;"

3. En segundo lugar es importante destacar lo rclativo a los sujctos que intcrvicncn en un contrato dc dcpsito bancario y la participacin de dichos sujetos en la ejecucin dcl contrato.
Sin duda existen el dcpositantc y un depositario calificado. Como contrato bilateral, depositante y dcpositario ticncn obligaciones recprocas, de carcter conmutativo. Segn sca la modalidad dcl dcpsito (a la vista cn cuenta corriente, a plazo, de ahorro), habr variaciones respecto a la oporlunidad en que el dcpositario estar obligado a devolver lo dcpositado, pero ser obligacin indiscutible dcl depositario la de "devolver lo depositado".

Tambin cl dcpositario cst obligado a la "custodia y conscrvacin" dcl dintro ticpositado. En el contrato de depsito bancario la rcalidad cconrnico-jurdica sobrc la "custodia y conscrvacin" (Cdigo Civil artculo 1819 y 1825), cs muy particulx. Rcspecto dcl dcpositante, el dcpositario no guarda el dincro recibido sino que lo usa como propio y para cllo no necesita contar con la aprobacin prcvia dcl dcpositante. M b an cl iiepositantc no la podra dar ni menos an negar, por cuanto cs cscncial al depsito bancario, quc cl dinero recibido dcl pblico dcpositante sea cmplcado "en h a e r adelantos en la forma de prstamos, de descuentos de documentos dc crdito o en cualquier otra forma, as como en invertir en sus propios negocios los depsitos recibidos". El tcxLO wanscrito concsponde a parte dc la dclinicin de Empresa Bancaria con~cnida cn cl li~cral A dcl artculo lo. dc la Ley de Bancos, en cl tcxto modificado por cl Dccrcto Suprcnio No. 297-68-HC de 14.08.68. Tambin podra tiacersc rclercncia al artculo 20. dcl Dccrcto Legislativo No. 469 que dice: "Las instituciones cuya actividad es la de ofrcccr servicios de interrnediacim de dinero del pblico cualquiera que fucre la modalidad, organizacin o forma de opcrar as como los organismos de control y reguiacin de las mismas, constituyen el Sistema Financiero Nacional . . . ". Pero hay una parte, un porcentaje dc los dcpsitos de dincro que realim el pblico en los bancos y dems instituciones de crdito, que no pucde scr usada por los dcpositarios sino que ticne que ser guardada en ciija y csta caja es cl Banco Central de Reserva. Es la parte de los dcpsitos que constituye cl encaje. Con estc clcmcnto jurdico aparcce en forma muy destacada lo que tal vcz conaitiiyc cl factor o canctcrstica quc mcjor tipifican al contrato de depsito bancario como un conuato autnomo, sustancialmcritc difcrcntc al contrato dc dcfisito civil. El clcmcnto jurdico "encaje", as como la ingcrcncia y participacin que le compctc rcspccto de l, as como dc los intcrcscs al Banco Ccntral dc Rcscrva dcl Pcr, hace Pkilmcntc notorio quc cn cl contrato dc depsito bancario cxisk un tercer sujeto quc csd constituido por el Banco Central de Rcscrva como organismo quc ticnc cntre sus funciones la de rcgular la moncda y rcgular cl crdito dcl sistcma financicro. El cncajc fue originalmcntc cl porccntajc de scguritiad para quc cl dcposimio pudiera afrontar los pcdidos cxccpcionalmcntc siinultncos dc devolucin de dcpsitos. En carnbio, en el mundo econmico-financiero modcrno, mucho mis importante es el constituir un instrumcnto muy eficicntc para quc la autoridad cstaial (HCR) rcgulc la cmisin dc moncda que l mismo haya hccho y la mayor o mcnor multiplicacin dc los mcdios de pago dcl sistcma financicro gcncral. Algo scincjantc ocurrc con los int.rcscsque pagan los bancos por los dcpsitos bancarios. Dcsdc antigo, las tasas mximas dc intcrs fiicron fijadas por cl Banco Ccnual y cllo conslituyc cl segundo instrurncnto dc la rcgulacin monctaria, quc conjuntr:incntc con el encaje, inlluyc sobrc la cmisih monctaria propiamente dicha.

Contrariamcritc a lo quc ocurrc cn cl contrato dc dcpsito civil, quc scgn la lcgislacin pcruana sc prcsumc gratuito (Cdigo Civil, artculo 1818), el contrato dc dcpsito bancario cs, cn principio, rcmuncrado. Pcro lo ms importlintc dc la rcinuncracin cs quc micnlras qiic en cl depsito civil, cuaritio hay rcmuncracin, la paga cl dcpositantc, cn cl dcpsito bancario la oncrosidad cst constituda cspccSicaincntcpor los intcrcscs y cl pago es de cargo dcl cicpositario, prccisamcntc porquc cst Sacultacio por principio y por ley para usar partc dcl dincro recibido cn otorgar crdito a Lerccros, bajo distintas modalidadcs. Tcnicndo cn cuenta cstas caractcrsticas cscncialcs dcl dcpsito bancario quc no slo son difcrentcs, sino inciusivc contrarias a las normas dcl (Icpsitocivil, dcbc concluirse cn quc cl dcpsito bancario es un contrato difcrcnlc al dcpsito civil y an cuando cn la Icgislacin pcruana vigcntc las normas quc lo tipiican sc cncucntran discminadas, a ellas nos rcmitc el artculo 1853 dcl Cdigo Civil, scgn cl cual - c o m o antes se ha v i s t c r , "los dcpsitos en los bancos, cooperativas, linancicras. .. sc regirn por las lcyes espcciaIcs que los regulan". Un anlisis concordado de todos estos elcmcntos dcl dcpsito bancario, nos pcrmitc fomular los siguicnlcs comentarios: a) Del dinero depositado en un banco, una parte cs "colocada" por el banco -por ejcmpie-, en mutuo a un tercero. Segn el artculo 1653 dcl Cdigo civil, "con la cntrcga dci bicn mutuado se desplaza la propicdad al mutuatlirio...".En consecuencia, sobre esa partc del dinero dcpositado el banco tcna la propicdad pucs en caso contrario no la habra podido transferir a su mutualario. Por lo tarito, cl Banco tcna "... cl podcr jurdico que pcrmitc usar, disfrutar, disponcr y reinvindicar.. ." cl dincro que recibi en dcpsito bancario (Cdigo civil artculo 923). b) Pero este podcr no alcanza a la otra partc dcl dincro dcpositado quc cl banco ticnc que conservar como cncaje. En alguna mcdida (tal vcz cl cncaje mnimo lcgal quc es 15% sobre los depsitos a la vista o en cuenta corriente y 6'70 sobre los dcpsitos de ahorros y a plazo). en garanta a favor dcl depositante; y en todo lo quc corrcsponda a cncajc adicional ordcnado por el Banco Ccntral de Rcscwa, cn razn de un principio sustancialrncntcdifcrente que es la regulacin monctaria. Esta razn de ser, nada ticnc que vcr con cada contrato de dcpsito bancario que tenga cclcbrado un banco. Se trata dc rcgular (disminuir), la multiplicacin secundaria de los mcdios dc pago quc rcalizan los bancos y dc reducir la vclocidad de circulacin dcl dincro. c) Sin embargo, desde el punto dc vista econmico-financiero dcl dcpositantc, cs Sundamcntalmcnte cicrto que l manticne "la propicdad" dc la totlilidad dcl dincro dcpositado.
d) Rcspccto a los intcrcscs que el dcpositario paga al dcpositantc, sobrc cl totlil dcl dincro dcpositado, no slo las partcs no pucdcn excedcr la tasa m5xima quc dctcrminc cl Banco Ccntral de Rcscwa, sino que cuando la reduce, el nucvo Imitc cs aplicable a los contratos dc dcpsito que estn vigcntcs cuando el Banco Central dc Rcscrva lo cstablczca. Adcms el Banco Central dc Rcscrva puede obligar al depositario inancicro a pagar la tasa mxima, scgn lo dispone cl articulo 50. dcl Dccrcto Lcy No. 21 504 quc dicc: "Cuando la autoridad competente lo crea convcnicnte, el rcajuste dc las tasas para las obligaciones y contratos.. . podr hacerse obligatorio".

Segn este anlisis, en el contrato de depsito bancario, sin duda cxiste un tcrccr sujeto interviniente que es el Estado por intcrmcdio dcl Banco Central de Reserva dcl Pcr. No se trata de la presencia del Estado y de la autoridad en general, como orden jurdico y facultad coercitiva. Se trata de un sujeto de los contratos de dcpsito bancario y de cada contrato, en funcin de objetivos econmicos y socialcs absolutamente difcrcntes a los objetivos dcl deposikmte y del depositario. bancario, tambin cs consensual, de ejecucin con4. Por ltimo el contrato de depsi~o tinuada y sujeto a dclcrminadas formalidades tanto para su cclebracin, cuanto para su ejecucin. Ambas formalidades varan en funcin de la clase de depsito que se concierte (de ahorros, a plazo o en cuenta corriente). Una evidencia de que el contrato de depsito bancario es consensual, est en la existencia de los programas de Inversin Acumulativa que el Banco Ccnual autoriz a las cmpresas inancicras para que pudieran recibir dcpsitos a plazo fijo, con cntregas mcnsualcs sucesivas. Fueron creados por acuerdo de Directorio que dio lugar a la Circular No. 36 dc 31 de agosto de 1973. Estos programas suponen un compromiso de futuros depsitos por partc dcl dcpositante y el otorgamicnto de la tasa de inters preferencial corrcspondicnte al plazo pactado. En la Circular SBS-B-1733 de 25.02.86, punto 5, el Superintcndcnte hace referencia expresa a estos Programas. Igual cvidcncia se encuentra en el dcpsito dcl sistcma financiero llamado "Plan Progresivo de Dcp6sitos" (P.P.D.), que lucra aprobado a las Cajas hlunicipalcs dc Ahorro y Crdito por Circular SBS No. 457-85 de 051.09.85.

NATURALEZA JURIDICA DE LOS INTERESES

Segn los artculos 1242 y 1243 del Cdigo Civil, en nuestra legislacin se encuentran tipificadas como categoras distintas de inters, el inters compcnsatorio, el intcrs rnoratorio y el inters legal. Los dos primeros, el compcnsatorio y el moratorio, son adems, convencionales.
A esta tipificacin legal de carcterjurdico, habra sin embargo que agregar una calificacin de carcter econmico y financiero. Esia calificacin conlleva una especie de divisin aplicable, eventualmente, a las tres clases de intcrs.
1.

El primer anlisis que proccde haccr es el rclativo a si los intereses son fruto o produc-

to. Scgn el artculo 890 del Cdigo Civil "Son frutos los provechos renovables que produce un bicn, sin que altere ni disminuya su sustancia".

El artculo 894, en cambio, dcfine que "Son productos los provechos no rcnovablcs que se extraen de un bicn".
Nadie dudara en calificar como producto, al mineral o al petrleo que se extraen de la entraa de la tierra. Tampoco habr duda en calificar de frutos a las naranjas o a las paltas que se obticnen de los respectivos frutales. En cambio, es posible que no haya unanimidad de opiniones si la pregunta se formula respecto a la extraccin de anchoveta. Es sin duda un provccho renovable que produce un bien. Sin embargo, extrado en exceso o fucra de Epoca, podra ocasionarse su exterminio, por lo menos durante un periodo prolongado. Respecto de los intereses que ocasiona un dcpsito bancario, la primera respuesta sera que son frutos. Efectivamente, el mismo capital va a continuar dcvengando intereses. Pero la segunda parte de la definicin de frutos suponc que no disminuya su sustancia. Y ocurre que por diversos factores econmicos, financieros, fiscales y tributarios, el capital depositado s puede "disminuir su sustancia" si los intereses no se capitalizan y, en cambio, se retiran y se dispone de ellos. Seguramente no es necesario precisar que nos eslarnos refiriendo al problema de la inflacin. Ms an, en un caso que ya no es terico, cuando la inflacin cs dcl orden de los mil por ciento, an con una tasa efectiva de inters de ms de doscientos por ciento, el depositante estar viendo disminuir significativamente su capital depositado. 2. La clasificacin cuya existencia anuncibamos en el segundo prrafo de este punto 3 podra esquematiz,me en: a) Atendiendo al rendimiento a. l. Inters nominal a.2. Inters efectivo a.3. Inters real y su opuesto, el inters negativo
b) Atendiendo a la forma y criterios que se aplican para cobrar los intereses:

b. l. Al rebatir. b.2 No al rebatir (Inters "Fat") b.3. Con capitalizacin, la cual puede s u con distinta frecuencia.

Para sugerir una breve idea de los distinms conccptos decimos que:
-

Inters nominal es el que resulta tic aplicar un porcentaje dctcrminado (por ejemplo 120%), sobre el monto dcl capitil. Se calcula anualmente.

- Inters efectivo es el que resulta de aplicar peridicamente (diario, mensual, trimestml, etc.) el porcentaje y capitalizar los intereses devengados y calcular los interescs para los sucesivos periodos sobre el monto ya capitlizado.

Inters real es cl que sc obticne aplicando cualquicra de los dos sistcmas antcriorcs, sicmprc que cl monto total rcsultantc, sca superior a la prdida o disminucin dcl podcr atiquisitivo ocasionado por la inflacin. Cuando cl dctcrioro dcl podcr adquisitivo dcl capi~il ms los intcrcscs cs mayor quc cl total dc dicho capital mls los intcrcscs, sc dicc quc hay "intcrcscs negativos".

DEPOSITO DE AHORROS
1. Generalidades

Con frecuencia se usan las palabras "ahorro" y "ahorro bancario" cn un scntido gcnrico, para mencionar cualquier forma dc depsito, incluidos los clcpsitos a plazo y cn cucnla corricnte. Tambin cn algunas normas lcgalcs se usan la palabra ahorro cn cstc scntido genrico, como fue el caso del inciso o) dcl artculo 18 dcl Dccrcto Legislativo No. 200 dc 12.06.81, Ley del Impucsto a la Rcnla, que declaraba inafccto al impucsto "los intcrcscs dc los dep)sitos e ni posiciones en aliorros, cualesquiera sea su modalidad". Este contcxto fue postcriormcntc corrcgido en cl Texto Unico dcl Impucsto a la Rcnta que fucra aprobado por Dccrcto Suprcmo No. 185-87-EFde 24.0.87. Dcbe obscrvarsc sin cmbargo, quc lo dispuesto en cl artculo 18 dcl tcxto lcgal original, era inafcctacin al impucsto. En cambio la norma vigcntc habla dc cxoncracin dcl irnpucsto "hasta cl31 dc diciembre de 1990". Este asunto es desarrollado ms ampliamcnte en la parte pcrtincnte de este ensayo. El tcxto lcgal ms importante quc usa cl trmino "ahorro" cn csc scntido gcncral cs cl artculo 154 dc la Constitucin, cuyo tcxto se comenta ms adclantc. Los "dcpsitos dc ahorros" propiamcntc dichos, como norribrc propio y con tipificacin jurdica cspccial, slo constituyen una forma de los dcpsitos dcl sistcma financiero, que ticnc caractersticas propias como son la inembargabilidad hasta dctcrminado lmite; cl estar "excntos dc todo impucsto fiscal o local" (Lcy de Bancos artculo 80) ctc. Del dcpsito dc ahorro, lo cspccficamcnte vinculado a la familia cs cl lmite quc rige para "lo depositado en uno o ms bancos o sucursalcs, por cl marido y la mujer que hacen vida comn..."; y "los dcpsitos hechos cn uno o ms bancos o sucursalcs, pertenecientes a menores, y que no provicne dc dincro adquirido por hcrcncia o de utilidades gcncradas por cllo. .." (Lcy de Bancos artculo 80). Con el subrayado estamos prctcndicndo dcstacar cmo la cuidadosa rcdaccin de la Lcy original de Bancos elaborada por la Misin Kcmmcrcr que fucra aprobada mcdiantc Dccrcto Ley 7159 de 23 de mayo dc 1931, distingue claramente cnue "lo depositado.. . por el marido y la mujcr.. ." y "los depsitos hcchos.. . pcrtcnccicntcs a mcnorcs.. .".

2.

Beneficios de los depsitos de aliorros

La Ley de Bancos dc 1931 dcdica el Capitulo IV a las "Caja! de Ahorros y Scccioncs de Ahorros" en los bancos comerciales. Este Captulo no ha sufrido variacin importanlc alguna, ni siquicra cuando al amparo de la Ley No. 17044 el Poder Ejecutivo dio cl Dccrcto Suprcmo No. 297-68-HC que modific varios captulos enteros de la Lcy dc Bancos. Las variaciones que sc han introducido hasta la dacin dcl Dccrcto Lcgislativo No. 469 (07.04.88), han sido para ajustar los montos lmites de los ahorros. Como no sc tcna cxpcricncia alguna cn inllacin, la sistcrntica lcgal antiga scalaba los lmitcs cn monlos fijos. As por cjcmplo cl inciso 2 del artculo 80 dc la Lcy de Bancos dispuso cn 1931 que los dcpsitos no scran cmbargiiblcs y los intcrcscs "csiarn cxcntos dc todo impuesto fiscal o local . . .","si cl monto dc los depositado cn uno o ms bancos o sucursales, por cl marido y la mujcr que haccn vida comn cxccdc, sumando cl de ambos de un total de S/. 40,000.00, el cxccso dc dicho total podr ser cmbargado". Algo scmcjanlc ocurri en cl Cdigo dc 1936, cn cuyo artculo 1325 se dispona quc la usa de intcrs lcgal cra de 5%. Esta norma rigi hasta cl24 dc junio de 1982, cuando cnu cn vigcncia la Lcy No. 23413. Los bcncficios o privilcgios previstos cn la Lcy dc Bancos podran difcrcnciarsc obscrvando que algunos dc cllos c s t h rcfcridos a la cspccial scguridad quc quizo dar la Icy a los dcpsitos dc ahorros. En cambio los privilcgios propiamcntc dichos como son la cxcncin tributarja y la incmbargabilidad, son bcncficios concretos quc la lcy otorga a todos y cada uno de los dcpsi~os dc ahorros. Enm las scguridridcs gcnkricas mencionamos las siguicntcs:

El artculo 71 dispuso la cxigcncia dc capital adicional, "por cada sucursal quc sc cstadc Ahorros. blczca cn lugar distinto al dc la oficina principal . . ." dc las Ci~jas

El artculo 73 prohibi cl uso de palabras "Cajas dc Ahorros" o "Scccin de Ahorros", por partc de cualquicr pcrsona quc no tuvicra autorizacin cspccial.

El artculo 74 conccdi al Supcrintcndcntcdc Bancos la kicult~d discrccional para "autorizar a cualquicr banco comercial n;icional para quc accptc dcpsitos dc ahorros, sicmprc que sc ascgurc que cl brinco solicitiintc sc cncucnwa cn bucna condicin y quc cl intcrs dcl pblico sc bcncficiar ...". La prohibicin para que las Sucurs:ilcs dc bancos cx-tranjcros rccibnn dcpsitos de ahorros est tambikn contenida dc inancra cxprcsri cn cl inxiso j) dcl artculo 2 0 dcl Dccrcto Lcgislativo No. 469.
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El artculo 75 cstablcci quc la rcccpcion dc dcpsitos tic ahorros slo podan rcalizarsc "por ventanillas separadas y que se dcdiqucn cxclusivaincntc a csc negocio". La violacin de esta norma dctcrminnba la imposicin de una multa de S/. 100,000.00 por cada una de las uansaccioncs cfcctuadas incorrcctamcntc.

La operatividadde los depsitos de ahorros requiere la formalidad del uso de la respcctiva libreta de ahorros (artculo 79).

Las normas legales sobre ahorros y la reglamentacin de cada banco, "debern ser impresas en las libretas u ouos comprobantes del depsito . . ."(artculo 82).

Los bancos que son autorizados a establecer una "Secci6n de Ahorros" quedan obligados a mantener un fondo de reserva especial (artculo 84).

Las entidades receptoras de depsitos de ahorros tienen lmites especiales para invertir los fondos recibidos en ahorros (bonos, pagars y ouas obligaciones de la Repblica, cdulas del Banco Central Hipotecario, prstamos garantizados con primeras hipotecas, etc.).

Entre los beneficios directos a favor de los depositantes de ahorros, adems de la exencin uibutaria y de la inembargabilidad dentro de de&erminados limites, existe tambin la preferencia para la devolucin de depsitos de ahorros "en el caso de liquidacin de un banco comercial". La norma es que el activo del banco "ser aplicado en primer trmino al pago de los depsitos de ahorros y slo despus de haberse pagado ntegramente esos depsitos podr el sobrante, si lo hubiera, ser aplicado al fondo comn de liquidacin.. ."(articulo 86). La razn de ser y la filosofa que inspir las medidas generales de proleccin y tambin los beneficios directos a favor de los dcpositantes,est claramente expresada en la Exposicin de Motivos dc la Ley de Bancos elaborada por la Misin Kemmerer. Transcribimos dos prrafos de su texto: "Los dcpositantes de ahorros, son, por lo general, gente de fortuna moderada o pequea que no sabcn formularse juicio del grado de responsabilidad y seguridad de un banco. Es, por lo tanto, natural y justo que se les acuerde mayor proteccin de la que hasta ahora han recibido. Mientras que un depsito de ahorros representa, a menudo, una gran porcin del capital acumulado por un hombre pobre, una cuenta corricnte raramente significa parte importante del capital del imponente...". "Con el objeto de proteger a las personas ignorantes o ingenuas contra el engao producido por el uso indebido de la palabra ahorros, se propone medidas severas que impida dicho uso.. .". Respecto de los privilegios a favor directo de los depositantes de ahorros, mencionamos anteriormente la excncin tributaria y la inemhargabilidad. El primer principio es que "el total de los depsiios de ahorros de cada pcrsona, incluyendo los intereses acumulados, no podr exceder, en ningn momento, de.. ." dctcrminada suma que originalmente fue de 20 mil soles (artculo 76). El mismo artculo agreg que "pueden efectuarse tambin depsitos de ahorros por cuenta de sociedades o asociacionesde caridad, religiosas, educativas, de bcncficiencia, obrerds o cooperativas, y el total dc la cantidad depositada a cada una de esas socicdadcs o asociaciones, incluycndo los intcrcscs

acumulados no podr exceder en ningn momento de.. .".El monto original fue de 40 mil soles. Todo exceso debe ser dcvuclto al duefio y si se trata de la seccin ahorros de un banco comercial, puede ser abonado en una cuenta corriente a nombre del depositante. De este lmite slo se exceptu "las libretas individuales de ahorros que la Ley No. 4916, de seguro dcl empleado establece.. .". Los beneficios de inembargabilidad y de exencin uibutaria, como antes hemos indicado, slarnente estn otorgados a los dcpsitos de ahorros "hechos de conformidad con la prcscnte ley" (de Bancos). La primera norma o exigencia es relativa al monto total depositado "en uno o ms Bancos o sucursales", incluyendo los intcrcscs no retirados. Pcro el monto total vara en razn de quin es la persona o pcrsonas que son titularcs de los depsitos de ahorro (articulo 80). El distingo cn razn de las pcrsonas es el siguiente: a) Tratndose de una sola pcrsona natural mayor de cdad, sca ella capaz o incapaz; b) Si son mando y mujcr "que haccn vida comn"; c) Si cl ahorro pcrtcnccc a mcnorcs y no provicnc "de dinero adquirido por hcrcncia o de utilidades ganadas por cllos y sumndolo al dc su padre o padrcs. .."; y, d) Si el total de los depsitos pcncnccc "a socicdadcs o asociaciones". Los montos mximos quc originalmcntc cstuvicron bcncficiados por la exencin tributaria y la incmbargabilidad fueron: a) Para una pcrsona natural mayor, capaz o incapaz, 20 mil solcs. b) Pan marido y mujcr quc hacen vida comn, 40 mil soles, cs dccir cl doble. c) Para mcnorcs, conjunlamcntc con su padrc o p:idrcs, 40 mil solcs. d) Para socicdades o asociacioncs, tambiCn 40 mil solcs. Estos Imitcs fucron succsivamcntc modificados, primcro por Dccrcto L.cy No. 20020 de 16.05.73, a montos mayorcs; dcsputs las variaciones se hicieron mcdiantc dccrcto supremo, rcfrcndado por el Ministro dc Economa y Finanzas, scgn lo estableci cl Dccrcto Ley No. 21520 dc 22.06.76; luego cl importe se dctcrmin usando cl sistcma dc vincular los Imitcs a una unidad de rcfcrcncia. Ello se hizo por cl Dccrcto Supremo No. 098-78EF de 16.08.78, que fij los Imitcs cn 20,40,40 y 50 sucldos anualcs mnimos vitalcs de la Industria, Comcrcio y Banca dc Lima, rcspcctivaincntc. Rcspccto a los difercntcs montos lmitcs, se observa que hay un clcmcnto importante de carctcr familiar, de critcrio prctico. Es obvio que los cnyugcs, cn conjunto, tengan como lmite cl doble que una pcrsona natural sola. Pcro para tcncr derecho a ese incrcmcnto del cicn por ciento, se ncccsita como clcmcnto adicional el hecho concreto dc quc hagan "vida comn". CuL?1fuc la intcncin original <leeste requisito? Hay quc rccordar quc cn 1931 no exista el divorcio. Qu significaba cnlonccs y qu significa ahora esa expresin "hacen vida comn"? En todo caso, la vcrdadcra cficacia dc esta posibilidad para hacer uso dc un mayor importe inafecto a impuesto c incmbargabilidad, estriba y est condicionada a la cultad de fuma que los cnyugcs convengan con el Banco dcpsitario, espccialmcntc en lo relativo al retiro de los fondos.

En el caso del inciso tercero del artculo 80 de la Ley de Bancos, relativo a los depsitos de ahorros pertenecientes a menores, observamos lo siguiente: La ley distingue si los ahorros provienen o no provienen "de dinero adquirido por herencia o de utilidades ganadas por ellos". En el primer caso, es decir si los ahorros no provienen de herencia o de utilidades ganadas por ellos, entonces esos ahorros "pcrtenccientes" a menores se computan en conjunto con los ahorros de los padres y dcntro del mismo 1mite. La ley es rigurosa en no permitir la exencin tributaria, ni la incmbargabilidad ms all de los lmitcs previstos en ella. No permite que los padres usen el nombre de los hijos para beneficiarse indcbidamcnte con inafcctaciones tributarias o para evitar embargos de terceros, que scan procedcntcs. La segunda alternativa es que los depsitos de ahorros "pcrtenccientes a menores", provengan de "dinero adquirido por herencia o de utilidades ganadas por ellos.. .". Puede apreciarse que en este caso hay a su vez dos hiptesis. Antes de analizar estas dos alternativas dcbe hacerse notar que la Ley de Bancos es de mayo de 1931, es dccir cuando estaba vigente el Cdigo Civil de 1852; que lucgo, a partir del 14 de noviembre de 1936, rigi el Cdigo Civil de 1936; y a partir del 14 de noviembre de 1984 rige el nucvo Cdigo Civil. Sin mayor aniilisis rncncionamos quc las principales normas dcl Cdigo Civil de 1852 sobre este particular cstuvicron contenidas en los artculos 28 inciso 2; 284; 287 inciso 6; 1087 y 1100. Segn estas normas, el intcrs dcl dincro cs fruto civil y es dcrccho que otorga la patria potestad el hacer suyos los fmtos de los bienes de sus hijos mcnorcs, "sin que se extienda este derecho de usufructo, ni a los que adquiera el hijo con su trabajo, profesin o industria, ejercidos con conscntimicnto de sus p.adres, ni a los que gane por sus servicios civilcs, milikucs o cclesilsticos". En el Cdigo Civil de 1936 es de aplicacin el artculo 401 y espccficamcnte los incisos 4 y 5. Esta ltima norma excluy del usufructo legal "las sumas dcposit?das cn cuenta de ahorros a nombre de los hijos". Esta limitacin dcbc entcndersc rcccrida a los intereses. Adems, desde 1902, conforme a lo establecido cn los artculos 4 y 5 dcl Cdigo de Comercio, los menores tenan algunas posibilidades limiladas para cjcrccr cl corncrcio. En el Cdigo Civil de 1984 las normas principales sobre mcnorcs, vinculadas a Derecho Bancario son las siguientes: a) En principio, son absolutamcnte incapaces "los mcnorcs de 16 aos, salvo para aqueaquellos actos determinados por la Icy" (articulo 43 inciso l). b) Son relativamente incapaces los mayores de 16 y menorcs de 18 aos (artculo 43 inciso 2).

c) "El mcnor capaz de discernimiento pucdc scr autorizado por sus padres para dcdicarse a un irabajo, ocupacin, indusiria u oficio. En cstc caso, p u d e practicar los actos quc rcquicra cl cjcrcicio regular dc tal actividad, administrar los bicncs que se lc hubicrc dejado con dicho objcto o que attquicra como prcxlucto dc aquella actividad, usufructuarlos y disponcr de cllos . . ."(mculo 457). d) El artculo 436 cxccpta dcl usufructo Icgal, cntrc otros bicncs, "Los bicnes de los hijos quc Ics scan cntrcgados por sus padrcs para que cjcrzan un trabajo, profesin o industria" (artculo 436 inciso 4), as como "los que los hijos adquicran por su trabajo, profesin o industria cjcrcidos con cl conscntimicntv dc sus padrcs". Es obvio quc estos bicncs enucgados por los padrcs y los bicncs que con cllos y su ac1 bicn dincro y tambin cs obvio quc no setividad personal adquieran los hijos, incluycn 3 ra razonable pcnsar quc todo cl dincro quc rcciba, tenga y obtcnga un mcnor cst obligado a conscrvarlo "bajo cl colchn". Dc csto se deducira quc rcsultri ncccsario que cl hijo mcnor, cn dctcrminad~ circunstancias, pucda rcali~ar opcracioncs bancarias. Como antcs hcmos a n a l i d o , cntrc los servicios quc prcsta cl depositario al dcpositantc cstdn incluidos los dc custodia y conservacin (Cdigo Civil 1819-1825). No scra razonablc pcnsar quc la Icy dcsmcjorc la scguritlad dcl mcnor. Comcnllindo los incisos antcs mencionados dcl artculo 436 dcl Cdigo Civil, dicc cl Doctor Hctor Corncjo Chlvcz quc la no cxclusin dcl ~isiifructo de los padrcs dc los bicncs indicados "resultara incompatible con la idca dc capacidad dcl hijo quc va implcita cn la autorizacin para cjcrccr una actividad lucrativa autnoma y aun implicara cierta explotacin dcl hijo por sus patircs, quc cxcctic los Imilcs tic1 aprovcchamicnto dc los scrvicios a quc sc rclicrc cl inciso 4 dcl artculo 423". Es importante destacar la cxprcsin "la idca dc capacidad dcl hijo quc va implcitri ...". Aplicada csta intcrprctacin con csc alcance, cobra mucha mayor importancia y significacin lo dispuesto por cl artculo 457 quc antcs hemos comcntado. Cuando cl Cdigo sc rcficrc al "mcnor capaz dc disccmimicnto", no cstd dcntro del distingo rgido cntrc absoluiamcntc incapaz y rclativamcnlc incapaz. M5s an, la salvcdaci cstablccida cn cl inciso 1 dcl artculo 43 dcl Cdigo Civil pcnnitc quc los incnores dc 16 aos pucdcn rcalizar "aquellos actos dctcrniinattos por la Icy". El tcma dc cstc cnsayo no pcnnitc profundizar ms sobrc cl plu~icular. El inciso 6 dcl articulo 436 dcl Cdigo Civil mcrccc cspccial atencin. Dicc su tcxto quc cstdn cxccptuados dcl usufruclo Icgal: "6. Las sumas depositadas por tcrccros cn cucntas dc ahorros a nombre dc los hijos." Sobre este terna, dicc cl doctor Corncjo Chdvcz: "v) En cuanto a las sumas depositadas cn cucnta de ahorros cn nombre de los hijos, cl Cdigo antcrior preccptuaba, sin hacer distingo alguno, que quedaban excluidos dcl usufructo lcgal.

"Comentando adversamente esa norma, hacamos notar entonces que si los padres hacen suyos los alquileres de un predio de propiedad de los hijos, no se ve por qu no pucden hacer suyos los intereses que produzca el precio de venta del mismo inmueble depositado en cuenta de ahorros aunque sea a nombre de los hijos; y que aquella norma poda llegar a inducir a los padres a no vender el bien aunque la venta fucra ventajosa para el mcnor. "Aunque la solucin entonces podia consistir en que los padres no depositaran el precio en cuenta de ahorros a nombre de los hijos, el nuevo Cdigo, recogiendo la crtica, aclara que lo que sale del usufructo legal 'son las sumas depositadas por terceros en cuenta de ahorros a nombre de los hijos'." El inciso que estanos estudiando, tiene que ser concordado con el artculo 45 1 del mismo Cdigo que dice: "El dinero de los hijos mientras se invicrta con sujecin a lo dispuesto en el articulo 453, debe ser colocado en condicioncs apropiadas cn instituciones de crdito y a nombre dcl menor". El articulo 453, a su vez dispone que: "El dinero dcl menor cualquiera fuere su procedencia,ser invertido en prcdios o en cdulas hipotccarias. Para hacer otras inversiones, los padres necesitarn autorizacin judicial. Esta autorizacin ser otorgada cuando lo rquicran o aconsejen los intereses dcl hijo". Felizmente los 2 artculos transcritos abren caminos para buscar otras alternativas diferentes a depsitos de ahorros o cdulas hipotccarias, mientras el dincro del mcnor sca invertido en predios. Cuando la economa de un pas padece inflacin efectuar depsitos de ahorros o adquirir cdulas hipotecarias, an cuando no sea por convcrsin a valor nominal como lo cstableca la Ley No. 12444 de 15.12.55, sino al valor del mercado secundario, es decir con un castigo porcentual importante, es, de todas maneras, una mala inversin econmica y por lo tanto una mala dccisin financiera. Llevado a extremos numricos que sin embargo corresponden a la realidad de los ltimos 25 aos, si el valor de los bienes de un mcnor de un ao de edad es convertido en dincro y depositado cn ahorros o en adquisicin de cdulas hipotecarias,hasta que alcance la mayora de edad, se le estara dejando cn la indigcncia. Para evitar este riesgo tan grave, parecera necesario realizar una variacin en el tcxto legal, que lo evite. En lo relativo al aspecto tributario que en el Captulo 111 ofrecimos desarrollar ms ampliamcnte, por razn de espacio, nos vernos precisados a slo citar la norma general vigente que es el inciso o) del artculo 18 del Texto Unico Ordenado dcl lmpucsto a la Rent a : "Artculo 180.- Estn exonerados dcl impuesto hasta el 3 1 de dicicmbrc de 1990:. .. "o) Cualquier tipo de inters de fija o variable, en moneda nacional o extranjera, que se pague con ocasin de un depsito en el sistema financiero nacional, as como los incrementos de capital de los depsitos e imposiciones en moneda nacional que dcn origen a Certificados de Depsito reajustables. No estan comprendidos dentro de la exoneracin los interescs correspondientes a los depsitos e imposiciones efectuados por entidades financieras o bancarias".

Sobre este tema tribulario, es particularmente importante hacer notar que existe un problema o aspecto diferentc a la retroactividad o ultraactividad de la norma legal. Se trata de la simultaneidad transitoria de dos normas y de pcrriiancncia de la ms antigua. Como hcmos visto anteriormente, cl artculo 80 de la Ley de Bancos de 1931 dispuso que "los dcpsitos de ahorros hechos dc conformidad con la prescntc ley, as como los intcrcscs corrcspondicntcs a dichos dcpsitos, cstarin cxcntos de todo impuesto fiscal o local ...". Postcriormcnte, mediante el Decreto Lcgislativu No. 200, la inafectacin tributaria se hizo cxtcnsiva a "los intereses de los depsitos e imposiciones en ahorros, cualquiera sea su modalidad". Y la versin final sobre cste particular, contcnida en el Texto Unico del Impucsto a la Renta, ha convertido la inafectacin tribuwia gcneral en exoneracin gcncral pcro limitada al 31 de dicicmbrc de 1990. Cuando venza ese plazo, cn nucslra opinin, mantendr su vigencia la inafectacin tributaria rcspccto dc los intcrcses corrcspondicntcs a los depsitos de ahorros, en el scntido limitiido como una de las formas cspcciaIcs del dcpsito bancario.

LIMITE INDIVIDUAL DE CREDI'TOS

Consideraciones del factor parentesco

Para las operaciones activas de las instituciones dcl sistema financiero existen - c n lo que a monto se refiere-, dos Imitcs: el Imite global y el Imite individual.
Como su nombre lo indica, Imite global es el total de crCdito que pucde otorgar un intermediario financiero. El dincro quc tenga un intcmiediario financicro, proccdcntc de su propio capital, de sus inversiones o de reservas de libre disponibilidad, lo pucde "colocar ntegramente, tratndose de crCditos directos. En cambio, cuando cl crdito lo otorga con recursos provenientes dc los depsitos bancarios, lo disponible es aquello que excede al encaje legal y complementario. Si exccde de esc lmite, incurre en dficit dc cncaje y cs pasible de sancin obligada que aplica el BCR, salvo que hubicra habido causalcs de fucrza mayor tratndose de crditos directos. P a n crditos indirectos o crditos documcnwios, cl Decreta Ley No. 22475 cstablcci como Imite mximo y en conjunto, el "equivalcntc de cinco veces su eapilril papado y rcscrvas" (artculo 1). El cmputo dcl Imitc individual sc calcula conjunta o separadamcntc, segn se trate de bancos o financieras rcspccto (te opcracioncs de crdito directo (mutuos, dcscucntos, etc.), de crdito indirecto (fianzas, avales) o de crdito documcntario (cartas de crdito, etc.).
A. Las normas lcgalcs vigcntcs hasta antcs del Decreto Legislativo No. 469 de 07.04.88 disponcn lo siguiente:

1. Para Bancos:

a) El lmite individual cs 10% del capital y rcscrvas dcl propio banco. Esta norma csl contcnida cn el inciso a. dcl artculo 64 dc la Lcy dc Bancos. La propia Lcy dc Bancos original, estableci cxccpcioncs hasta un monto mkimo de 20% dcl capital y rcscrvas tlcl banco, en funcin dcl tipo dc documentos dc crdito. Tambin la Icy original dispuso alguna forma de acumulacin dc crditos de una persona natural, cn funcin de su participacin en compaas colcclivas o comandimias. Lmitc individual cs cl aplicable a cada intcrmcdiario financiero, rcspccto dc los crditos que bajo cualquicr modalidad csl facultado a otorgar a un sola pcrsona natural o jurdica. Tanto cl lmitc global, cuanto los lmitcs individuales pucdcn scr cxccpluados por cl directorio dcl BCR, segn est previsto cn cl inciso v. dcl artculo 10 dc la Lcy Orgnica dcl Banco Ccncral y cn cl artculo 3 dcl Dccrclo 1.cy No. 22375. Esta I ' x u l ~ cs ~ dtlclcgablc por cl Directorio, cn el Comit Ejccu~ivo y de hccho ha sido dclcgada. b) Tambin r c s p t o de bancos, es importante hacer nolar quc el lmilc del 10% del capital y rcscrvas, para computar el mximo de crditmtorgablc a una pcrsona, se calcula sepmdamcntc rcspccto de crditos dircctos, crditos indircctos y crditos documeniarios. 2.

Pan las financicras:

a) Rcspecto de las cmprcsas financicras, cl lmitc global para crditos dircctos cs tambin cl cncajc y para crditos indircctos y docuincntarios, cs dos vcccs cl capital y rcscrvas dc la financiera. b) En cuanto al lmite individual, cs 20% dcl capital y rcscrvas, cn conjunto, considcrando crditos dircctos, crditos indircctos, crditos documcntuios y arrcndamicnto financicro. En el caso de las financicras, los lmitcs individualcs no fucron sealados por la Icy,. sino que ella dispuso quc sea cl BCR quicn cstablczca las limitaciones as como las cxccpcioncs (Dccrcto Lcy No. 18957 dc 14.09.71, nrlculo 16).

3. El aspccto familiar cs tomado cn cucnki para cstablcccr los Imitcs individualcs dc crditos para las pcrsonas naturales y jurdicas. Este factor vinculado a la familia fuc incorporado como apartado scgundo dcl inciso a. dcl artculo 64 dc la Lcy dc Bancos, scgn I'uc dispucsto por cl artculo 7 dcl Dccrcto Suprcmo No. 297-68-HC, dado al amparo dc la Icy autoritativa No. 17014. Esta norma disponc: "Al computar cl monto dc las obligaciones pcndicntcs a favuidc un banco comercial, dcbcrn sumarsc ttxias las tlcuc!~ tic cualquicr socicdad dc dcrccho civil o dc dcrccho mcrcantil, dc capit~lcs o dc pcrsonas y, en gcncral, de toda pcrsona jurdica cn cuyo patrimonio tcnga esa pcrsona por si o cn unin dc su c h yugc, pacircs o hijos, una participacin mayor del 50%.
"Igualmente al computar cl monto dc las opcracioncs pcndicritcs dc una pcrsona ju-

rdica a favor de un banco comcrcial, dcbcrn sumrusc todas las dcudas de cualcsquicra pcrsonas que por s solas o cn unin de sus cnyuges, padrcs o hijos tcngan una participacin mayor dcl 50% cn el pi~trimonio dc dicha pcrsona jurdica.. .". La misma norma excluye dcl cmputo los :ivalcs, fianzas y otras garantas para cinco casos como el dcspacho aduancro de mcrcadcras importadas, cl pago dc impuestos, ctc. B. Con el Decreto Legislativo No. 469 (07.04.88) ocurrc lo siguicntc:
1. Se suprimen los lmitcs porccntualcs respccto dc los crditos dirccios, indirectos y documcntarios.

2. Se dclega en la Supcrintcndcncia"o" el Banco Ccnml dc Rcscrva para quc cstablczcan los Imitcs individualcspar crditos directos c indircc~os "a pcrsonas riaturalcs, jurdicas o grupos prestatarios por sumas que excedan a los Imitcs y coelicicnes.. ." que dctermincn las instituciones antcs mencionadas. Haccmos notar la imprecisin de la norma, por habcr establecido alternativa. Adems, segn se ha visto anteriormente, la funcin de la regulacin de la moneda y la regulacin del crCdito del sistema financiero es, por mandato constitucional expreso, una atribucin exclusiva del BCR. Tambin se observa que el Dccreto Legislativo No. 469 no hace referencia alguna a la concentracin de creditos entre prsonas naturales parientes y con personas jurdicas en las cuales participen personas vinculadas entre s por razn de parentesco (Decreto Legislativo No. 469 artculo 20 inciso a, Disposicin Transitoria Cuarta). Respecto a esta Disposicin Transitoria Cuarta que establece lmite individual para las "instituciones financieras", se observa lo siguicnte:

La expresin institucin financiera es usada en el artculo 8 cornprendicndo a todos los intermediarios financieros, incluidos los bancos.

El lmite que establece -9%, dcbe calcularse sobre "su patrimonio". Estc lmite adems de equvoco es una ampliacin dcl lmite porque esta referido a patrimonio y no a capital y =servas.

- Faculta indebidamente a la Supcrintcndcncia para variar el lmite individual, "en concordancia con el Banco Cenual de Reserva dcl PcN".
3. Otras dos normas del Decrcto Legislativo No. 469 que s ticnen contcnido faniilinr son los incisos f) y h) del artculo 15 que diccn:

"Artculo 150.- No pueden ser directores ni miembros del Conscjo de Adminisuacin:"

" f ) Los dircctorcs, dc alguna institucin dcl scctor financiero ni sus cnyuges".

"h) Los micmbros dc una misma socicdad conyugal; cn la misma insliiucin financiera"

5. LA FAMILIA ANTE LA SEGURIDAD

LA FAMILIA Y LA SEGURIDAD SOCIAL

Mario Paseo Cosmdpolis

Es propsito dc este artculo comparar el conccpto quc de familia sc cxlrac de la doctrina y normatividad fundaincntalcs dc nuestro pas, y su rcflcjo cn la Seguridad Social, para, dcsdc all, apreciar cl tratamiento quc sla da a aquClla frente a las contingcncias incvitablcs que son ol?jcto de su protccciri. EL CONCEPTO DE FAhlILIA: CONCORDANCI.\S Y DISCREP:IKCI.\S ENTRE E L DERECHO C'OhIUN Y LA SEGlIRIDAD SOCIAL La familia, segn Hctor CORNEJO CHAVEZ, pucdc scr cntcnciida cn sentido restringido como:
"a) El conjunto de personas unidas por cl matrimonio o la liliacin (marido y miijcr, padrcs e hijos gcncralmcnte slo lo\ mcnorcs o incapaces). Por extensin, sc pucdc incluir cn cstc conccptocl casode losconcubinos y sus hijos mcnorcs o incapxcs. Esta cs la llamada frimilia nuclcar, la cual puede rcslringirsc aun ms cuando los hijos conviven con uno solo tlc los padrcs.

b) La familia extcndida, intcgracla por la antcrior y uno o ms paricntcs; y,

c) La familia compucsta, que cs la nuclcar o la cxtcnditia ms una o mrs personas quc no ticncn parentesco con el jefc dc la familia"'. En acepcin amplia y siguiendo a ENNECCERUS, como "cl conjunto de pcrsonris unidas por los vnculos dcl matrimonio, cl parcntcsco o la afinidad2.
1

IlCctor CORSUO CkIAVIiZ, Dcrccho familiar pcruanu. I.iina, Lihrcria Studiurn, 1985, p. 22.

Ibid., p. 21

La Constitucin, que dedica a la familia todo el Captulo 11 dcl Ttulo 1 relativo a los Dcrcchos y Dcbcres Fundamcntalcs de la Persona, la dcinc como "sociedad natural e institucin fundamental de la Nacin". El prrafo 20. del articulo 60. constitucional agrega: "Es dcbcr y dcrccho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, as como los hijos tienen el dcbcr dc rcspctar y asistir a sus padrcs". Y ese mismo artculo, en su prrafo final, disponc que "Todos los hijos tiencn iguales dcrcchos". El articulo 90., una de las normas ms innovadoras de nucstra Carta Magna, rcconoce y protege a "La unin establc de un varn y una mujcr, librcs dc impcdimcnto matrimonial, que forman un hogar de hccho . . . (la que) da lugar a una socicdad dc bicncs quc sc sujcta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicablc". El paso vasccndental consiste en la virtual equiparacin, dcntro dc cicrtas condiciones, dcl concubinato con el matrimonio, y total enuc los hijos legtimos y extramatrimonialcs. No obstantc, todas las rcferencias de la Constitucin a la familia parcccran limitacias al crculo inmediato de los padrcs y los hijos, acepcin restringida quc brota dc una lcctura literalista y que rcquierc scr completada con el cucrpo legal pcriincntc, esto es, el Cdigo Civil. Para el Derecho Civil la familia cst integrada por las pcrsonas que dcsciendcn una de otra o de un tronco comn; de acucrdo a ello, hay familia en lnca rccm y familia en lnca colateral, adcms dcl parcntcsco por afinidad. La familia cn lncarcctacs ilimitada tanto rcspccto de asccndicntcs como de dcsccndicntcs; cn csta linca tcncmos a los abuclos, los padrcs, los hijos, los nietos, etc. En la lnca colateral,cl grado de parentesco sc cstablccc subicndo hasta el tronco comn s hasta cl y dcspus bajando hasta el otro; civilmente, cstc parcntcsco produce c f ~ t o slo cuarto grado, cs dccir, hasta los primos-hermanos, pasando por hcrmanos y tos carnalcs.
El parentesco por afinidad surge a raz de un matrimonio; cn cstc caso, cl parcntcsco cn lnca rccta se maniicnc por sicrnprc; cn la lnca colatcral, cl scgundo grado subsiste, en caso dc divorcio, micntras viva el ex-cnyuge.

La familia, cntonccs, para efectos civiles cst integrada por los padrcs, los hijos, los abuclos, los hcrmanos, los tios, los sobrinos carnales y los primos hermanos, as como por la familia dcl cnyuge. Desde la perspectiva dc la Seguridad Social, la familia se funda conceptualmcnte y se define a partir dcl Dcrccho Civil, pero su rmbito prescrita algunas difcrcncias o matices cn lo que a los cnyuges sc reficrc, as como en su alcance, ya que slo comprende a los familiares en lnea rccta. Por un lado, a la Seguridad Social le ataie slo el vnculo formal, esto es, cl matrimonio

legalmente perfeccionado. No ha llegado la Seguridad Social todava a reconocer ni menos a proteger la unin permanente o concubina1 no legitimada, a pesar de lo que al respecto consagran ya la Constitucin Poltica (art. 90.) y el Cdigo Civil (art. 3260.). De otro lado, la posicin de varn y mujer, esto es, del cnyuge y dc la cnyuge, no es idntica: mientras que en trminos de dependencia, se presume - e n algunos casos iuris et de jure y en otros iuris tantum- que la mujcr depende del marido, invcrsamcntesc presume iuris tantum que el varn no dcpcnde de su cnyuge. Hay un trato difcrcncial cn csta ltima situacin, fruto en panc de atavismos pero fruto tambin, fundamcntalmcntc, dc una rcalidad social que no pucde scr soslayada. Ese uato realista resulta, sin embargo, inconsccucntc con la oua realidad: la dcl concubinato, que es ignorado por las normas prcvisionalcs. Rcspccto de los hijos s sc rcspcta la Constitucin, pucsto que la Scguridad Social no distingue cnuc Icgtimos, Icgitimados, adoptivos o naturalcs. La familia,para IaScguridad Social,est pucs conformada por cnyugc (Icgtimo), hijos (dc toda condicin) y asccndicntcs (bajo ciertas condiciones). La Scguridad Social es un sistcma que se interpone entre una situacin potcncial incviiliblc - c l ricsgo-, y su concrecin - c l sinicsuo-, no para cviiarlo, pcro s para contrxrcstar o, 1 1 1 mcnos, atcnuar sus cfcctos econniicos. El sinicsuo, cualquiera sca su naturalcza (cnfcrmcdad,vcjcz, mucnc), cs mcdido cn sus trminoseconmicos:scprotcgc al individuo conua lasconsccucnciasocfcctos tic1 sinicslro, no contra cl sinics~o misino. Esta protcccin pucdc darsc cn dincro, cn bicncs o cn scrvicios, de modo quc cl afcctado no tenga que pagar por cllos o dcba haccrlo slo cn una fraccin mcnor y soportable. En funcin de cllo, la Scguridad Social se vincula con trcs tipos dc pcrsonas: cl contribuyente, el asegurado y cl bcncficiario, algunas de las cualcs pucdcn ostentar ms de una calidad. As, el trabajador rcnc las tres calidadcs; cl cmprcsario, cn cambio, ostenta siempre slo la primera. La familia pcrtcnece al tcrccr grupo: iiormalmcntc, los micmbros de la familia no son contribuycntcs ni asegurados directos, sino slo indirectos, csto cs, bcncficiarios de cicrlas prcstaciones como consecuencia dc su vinculo familiar con un ascgurado. No cs sta, sin embargo, la nica relacin dc la familia con la Seguridad Social; existe otra, dcrivada de cntcndcr a la familia como una carga dcl trabajador, carga cn el estricto scntido econmico sobre el cual trabaja la Seguridad Social y quc no tiene connolacioncs peyorativas en lo moral.

LA FAMILIA (Y SUS MIEMBROS) COMO BENEFICIARIOS DIRECTOS

La Constitucin Poltica,al definir al hoy llamado Instituto Pcruano de Seguridad Social (m. 140.), seala que tiene a su cargo la Seguridad Social "de los trabajadores y -1PSSsus familiares". Pasando por alto el grueso error de confundir "asegurado" con "trabajador", lo que interesa rescatar es la necesaria extensin de la proteccin a "sus familiares".
Dgase de paso que no dice "y su familia", sino "y sus farniliarcs", lo cual es correcto en tanto que las prestaciones son de naturaleza personal. Como es sabido, las prestaciones de la Seguridad Social son de dos grandes tipos: asistcnciales y pcnsionarias. Las primeras tienen que ver con la proteccin de la salud; las segundas, con la prdida permanente, total o parcial, de la fuente principal de ingreso. Las prestacioncs pueden ser clasificadas de ouos modos -por cjcmplo, en especies, en servicios y en dinero, o en actuales y diferidas, etc.-, pcro nos intercsa la clasificacin ms usual y con ella uabajarcmos.
1. PRESTACIONES ASISTENCIALES

La modcma Scguridad Social apunta a los efectos de un siniestro, m& que a sus causas; as, la incapacidad tcmporal dcbe ser abordada de idntica forma sca quc se origine cn un accidcntc, comn o laboral, en una enfermcad, comn u ocupacional, o en la matcmidad.
Sin embargo y a pesar de ello, para adecuarnos a la realidad legislativa del Per debemos scguir el camino opuesto: distinguir la incapacidad por su origcn, y ste p u d e ser, prccisamente, cnfcrmcdad y accidcntc comunes, accidente de trabajo y cnfcrmcdad profesional, y matcmidad. Por otra parte y en funcin de las prestaciones, los principios dc la Seguridad Social sealan que las prestacioncs dcben scr completas, suficicntcs y oportunas: complclas, en cuanto que dcbcn cubrir todas las manifestaciones del sinicslro; suficicntcs, en tanto que dcben cubrirlas de modo cabal; y oportunas, para scr otorgadas y recibidas en cl momcnlo preciso que se necesitan. Con tal cnfoquc, las prestaciones asistencialcs deben scr:

- En lo que a atencin facultativa sc refiere: preventivas, curativas y de rehabilitacin.

- En lo mdico-curativas: atcncin mdica y paramdica, hospitalaria y quirrgica. - Las prestaciones farmacuticas deben comprcndcr todo tipo de cspccficos.

Las prestacioncs asistenciales dcbcn scr complcmcntadascon subsidios quc reemplacen el salario no percibido a raz de la incapacidad temporal. En tal sentido, cl D.L. 22482 dispone que el rgimcn de Prcstacioncs dc Salud otorga:

"Artculo 150.: El Rgimcn de Prcsiacioncs de Salud del Seguro Social del Per otorga: En cl caso de cnfcrmcdad y10 matcmidad: a) Prcslacioncs Asistcncialcs: - Atcncin mdica intcgral y odontolgica, tanto ambulatoria como de hospitalizacin; - Scrvicio dc farmacia dc acucrdo al pctitorio dcl Scguro Social del Per; Matcrial de curacin; - Aparatos dc prtcsis y ortoydicos indispcnsnblcs; - Servicios dc rehabilitacin; y - Rcoricnlacin profesional b) Prcstacioncs Prcvcntivo Promocionalcs: - Vacunacioncs; - Control del nio sano; y - Educacin sanitaria. c) Prcstacioncs cn dincro: - Subsidio diario por cnfcrmcdad; - Subsidio diario por matcmidad; y - Subsidio diario por lactancia En cl caso tic fallcciinicnto tiel ascgurado: Pre\tacioncs por scpclio."
1 ) PRESTACIONES POR ENE'ERRIEIIAD

El D.L. 22382 scala en su art. lo. quc cl rgimcn dc prcstacioncs de salud otorga atcncin integral dc la salud al ascgurado y a su familia; ticncn dcrccho a clla 4 i c c cl art. 17 dc la misma norma-, a mts del propio ascgurado, la cnyugc no xcguratla a cargo dcl ascgurado obligatorio y el cnyugc incapacitado cn forma total o pcrinmcntc para cl uabajo a cargo dc la asegurada, sicmprc quc aqul no sca pensionista dcl D.L. 19990, as como los hijos mcnorcs dc 18 aos quc sc cncucnlrcn a cargo dc aqukl y quc no scan ascgurados. La normacs amplia y gcncral: no limita las prcstacioncs, dc modo quc tlcbc colcgirsc que laatcncin familiar es idknticaa la cluc rccibc cl ascgurado. Al rcspccto hay dos modalidades: atcncin dirccta, mcdiantc los servicios propios dcl IPSS, c intiirccu, a Iravks dc rccrnbolsos, siendo ambas aplicablcs a los familiarcs. Dcs~icii, como cn todo, quc la dcpcndcncia econmica dc la inujcr sicmprc sc prcsumc, mientras que la dcl varn debe ser objcio de demostracin especfica. En cuanto a exigcncia de que cnyugc e hijos no sean ascgurados, la misma cs superflua al grado dcl absurdo: si fucran ascgurados, igual tendran derecho a idnticas preslacioncs, no por va dcrivada sino principal.

2) MATERNIDAD
Antcs dcl D.L. 22482, la nica prcstacin familiar era la de matcmidad, a la que tcnan

derecho l a cnyuge y el hijo, en la atencin anterior al parto y durante ste, y hasta por un ao despus, a efecto de los controles de salud y suplementos alimenticios dcl nio sano. No se dabaatencin, en cambio, a problemas de enfermedad del neonato, situacin que ha quedado superada con la noma actual.

Las prestaciones de maternidad comprenden todo lo indicado lneas arriba cn el art. 150. del D.L. 22482, o sea, bsicamente todo lo necesario para la atencin pre y post natal, y fundamentalmente obsttrica.
3) SUBSIDIOS
Como es obvio, siendo el subsidio un sustituto transitorio del salario que deja de generarse a consecuencia de la incapacidad temporal (por enfermcdad, matcmidad o accidcnte), slo tiene derecho al mismo el asegurado. Sin embargo, se otorga a la madre-sea como asegurada, sea como cnyuge-, un Uamado "subsidiopor lactancia" que consiste en entregas de bonos de leche o en dinero, hasta que el nifio cumpla ocho meses de edad, y su valor diario es igual al 25% de la trcintava parte de la remuneracin mnima vital mensual. 4) ACCIDENTES (COMUNES Y DE TRABAJO) Y ENFERMEDAD PROFESIONAL El accidcntc comn sc asimila a la enfermedad en razn de los efectos y con prescindencia de la causa. El accidente de trabajo y la enfermedad profesional, en cambio, como rezago de pocas privatistas, estn a cargo de una Caja especial creada por el D.L. 18846 que se financia con un aporte exclusivamente patronal. Por su propia naturaleza, ambos tipos de vicisitud s610 puedcn ser sufridos por el trabajador, lo que excluye a los familiares como beneficiarios directos.
11. REGIMEN PENSIONARIO

En materia de pensiones, cnyuge, hijos y ascendientes son beneficiaros directos de las llamadas "pensioncsde sobrevivientes",vale decir, las que segenenn araz del fallecimiento del asegurado. Los familiares son, mutatis mutandi, causahabientes; causante es el trabajador, en analoga con el rgimen sucesorio del Derecho Civil. Los sistemas pcnsionarios derivan en el Per de dos fuentes: dcl Sistema de Pcnsioncs del IPSS, que regula la invalidez, la vejez y la jubilacin (D.L. 19990); y del Rgimen de accidentes de trabajo y cnfcrmcdadcs profcsionalcs (D.L. 18846).

1) SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES

Reconoce y olorga pcnsioncs de viudcz o viudedad, de orfandad y de ascendientes. a) VIUDEZ: Ticncn dcrccho a pcnsin dc viudcz la cnyugc del ascgurado o pcnsionista fallecido, y el cnyugc invlido o mayor de 60 aos de la ascgurada o pcnsionista fallecida que haya estado a cargo dc sta, sicmprc que el mammonio se hubicra cclcbrado por lo mcnos un ao antcs dcl fallecimicnlodcl causante y antes de que ste cumpla scscnta aos de edad si fuera hombrc y cincucnta aos si fucra mujcr, o m& de dos aos antcs dcl fallecimiento dcl causante cn caso dc habcrsc cclcbrado el matrimonio a cdad mayor de las indicadas (art. 53. D.L. 19990). Scgn sc vc, cl requisito dc la depcndcncia -"habcr cstado a cargow-sc cxigc al varn, no a la mujcr. Tal situacin cxistc cuando la ascgurada Ic proporciona los mcdios dc subsislcncia y cl dcpcndicntc rcsidc cn el pas y no percibe rcmuncracin o ingrcsos supcriorcs a mcdio ingrcso mnimo Icgal, cualcsquicra sean cl origcn y la poca dcl ao cn quc los obtuviera y cl lugar dcl pas donde sc cncucntrc. Talcs circunst:incias sc acrcdilan con declaracin jurada, rcnovada anualmcntc (art. 47' dcl Rcglamcnlo, D.S. 01 1-74-TR). El plazo prcvio dc mawimonio, en cambio, es comn aunque distinto para uno y otra, lo que se explica cn parte por cl hccho de que el hombrc y la mujcr jubilan a dislinta cciad: 60 y 55 aos rcspeclivamcntc. Sorprende, s, que cn un caso la uiad lmite dc malrinionio y jubilacin coinciden en cl varn (60 aos) y dificrcn en la mujcr (50 y 55 aos respectivamcntc), lo cual podra haccr pcnsarquc el ricsgo dc simulacin o fraudc -quc c? la explicacin para cl rcquisi~o-cs msaccntuadocn un caso que en cl otro, quizs por la exigencia adicional de la dcpcndcncia. Se exccplan los requisitos cuando el fallccimicnto dcl causante sc haya producido por accidcntc comn o de trabajo (que cxcluye la prcmcditacin y, por lo unlo, cl fraudc); si ticncn o han tenido uno o ms hijos comunes (lo que rcvcla una unin autntica y cstahlc); o si la viuda se encuentra en cstado grvido a la fecha dc fallccirnicnlo dcl ascgurado (y opera la presuncin pater ist est quod nuptias demonstrant). El monto mximo de la pensin de viud- es el 50% de la pensin de invalidez o jubilacin que perciba o hubiera tenido derecho a pcrcibir el causante (m.540.). El monto se reduce proporcionalmente cuando la pensin de viudez, en conjunto con las de orfandad, excedan dcl 100%de la pensin originaria. b) ORFANDAD: Los hijos menores de 18 aos dcl asegurado o pensionista fcllecido ticncn derecho a una pcnsin equivalente a 20% del monto de la pensin dc invalidez o jubilacin que aquCl pcrciba o tena derecho a percibir.

El lmite de edad puede ser dispensado hasta 21 aos sicmprc quc cl hurfano siga en forma inintcmmpida estudios de nivel bsico o supcrior dc educacin, acrcditados con constancias anualcs cxpcdidas por cl rcspcctivo ccnuo de cstudios; o indcfinidamcntc para los invlidos, incapacitados para el trabajo. Las pensiones dc orfandad y viudcz se colacionan y rcduccn proporcionalmcntc cn conjunto, cuando sumadas cxccdcn de 100% de la pcnsin rcal o prcsunta dcl causantc. c) ASCENDIENTES: Ticncn dcrccho a pcnsin cl padrc y la madrc dcl ascgurado fallecido a condicin dc scr invlido, o tcncr 60 o ms aos cl padrc 55 o ms aos la madrc; dcpcntlcr cconmicamcntc dcl causantc; no pcrcibir rcntas supcriorcs al monto dc la pcnsin cluc lcs corrcspontlcra; y no cxistir bcncficiarios de pcnsin de viudcz y orfandad o, dc cxistir stos, qucdar saldo disponible de la pcnsin originaria, deducidas las pcnsioncs principales (art. 58 cicl D.L. 19990). El monto mximo de la pcnsin cs 20% dc la del causantc para cada asccndicntc. d) SUSPENSION Y EXTINCION: Las pcnsioncs a los familiares se suspcndcn cn los casos siguicntcs: (i) no acrctiitar scmcsualmcntc su supcrvivcncia cl bcncficiario quc no cobra pcrsonalmcntc su pcnsin; (ii) no somctcrsc cl pensionista invlido a la evaluacin dc su cstado cn las oportunidades quc se lc indique; (iii) noacrcditarcstudios el hijo mayor dc 18aos; (iv) pcrcibir ingrcsos propios supcriorcs ados rcmuncracioncs mnimas, situacin quc noalcanza a la viuda, la cual spucdc tcncr rcntas de cualquicr ndole y cuanta. La pcnsin caduca por: (i) contracr matrimonio el bcncficiario; (ii) rccupcrar capacidad laboral quicn rccibc pcnsin por causa dc invalidez; (iii) alcanzar cl hijo la mayora de cdad o interrumpir sus cstudios; (iv) fallcciinicnto dcl bcncl'iciario.
A 1;i viuda quc contrae nucvo matrimonio, con la extincin dc su pcnsin ticnc dcrccho a una asignacin,por una sola vez, equivalente a 12 rnensualidadcsde la pcnsin que rcciba, sin cxcdcrcn total del doblc dc la pcnsin mxima mcnsual (quc es dc 10 ingrcsos mnimos).

e) CAPITAL DE DEFUNCION: Si al fallcccr el asegundo ninguno dc sus familiares time dcrccho a pcnsin, se otorga a sus hcrcderos, por una sola vcz, un capital de defuncin cquivalcntc a seis ingrcsos de rcfcrcncia, o sea, la rcrnuncracin mensual dcl ascgurado sobre la que sc aplica contribucin y con la quc se calcula su pcnsin. La prelacin es: (1) cnyuge; (2) hijos; (3) padrcs; y (4) hcrmanos mcnorcs dc 18 aos; cn la que cada grado cxcluyc absolu~amcntc al infcrior, y producc prorrateo cuando cxistcn varios beneficiarios con igual dcrccho.

2) REGIR'IEN DE ACCIDENTES DE TRAUAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Se gcncran pensioncs para sobrcvivientcs cuando cl ascgurado fallece a consecuencia del accidente de trabajo. Todas las pcnsioncs, ya que derivan de mucrtc accidcntal, se basan cn la pensin real o presunta dcl wabajador calculada como dc incapacidad permanente total, la cual es equivalcntc al 80%de la rcmuncracin ordinaria mcnsual quc no pucdc exccdcr dcl monto de scis ingresos mnimos Icgalcs.

El cnyugc sobrcvivicntc ticne dcrccho a una pcnsin ccluivalcnteal50% de la pcnsin quc perciba u tendra dcrcchoa percibir cl accidcntacioal moincntodc su mucrtc. El dcrccho ccsa cuando la viuda contrae nucvo matrimonio (art. 510. dcl Rcglamcnto dcl D.L. 18846, D.S. 002-72-TR de 24/2/72).

Sorprcndc cn esta norma la ambigetiad dcl trato al varn y la inujcr: cn cl enunciado principal ac hace rcfcrcncia a "cl cnyugc", lo yuc dcbc cntcndcrsc aplicable a ambos scxos, porque cl uso tlcl masculinoaslo permite. Encambio, en lacatlucidad sc hace rcfcrcncia slo a la viuda, lo cual hara pensar quc cl nucvo matrimonio dc un viudo no lo priva de pcnsin. La inlcrprctacin parcccna scr que, cn rcalidad, la norma esi prcvista slo para la mujcr en ambos casos. b) ORFANDAD: Cada hijo mcnor de 18 aos, o mcnor de 23 aos que sigue con 6xito cstudios profcsionalcs, ticne dcrccho a una pcnsicn cquivalcnte al 25% dc la principal. c) ASCENDIENTES: Dc no cxislir cnyuge ni hijos con dcrccho a pcnsin, cl padre y la madre tienen dcrccho a una pcnsin equivalcntc a 25% de la principal, sicmprc que no rcaliccn actividad lucrativa ni gocen de pcnsin. d) COLACION: Las pensiones por supcrvivcncia dcbcn reducirse proporcionalmente si cn conjunto -la de la viuda y los hijos- supcrcn el 100% de la pcnsin quc hubiera correspondido al causanle en caso dc incapacidad pcrmancnte total. De reducirse cl nmero de beneficiarios por mucrtc o yor extincin dc derechos, se incremcnian tainbiCn en forma proporcional las rentas (fe los bcneficianos, sin sobrepasar los Iinitcs propios de su condicin.

LA FAMILIA (Y SUS MIEMBROS) COMO CARGA ECONOMICA: Desde la perspectiva econmica (no economicista)cn que se sita y con la quc funciona la Seguridad Social, y que apunta a la protcccin contra los ricsgos socialcs incvitablcs, el constituye sin duda unacargacconmica, tencr familia: cnyuge, hijos,padrcsdcpendicntcs, y se es el estricto scntido que se le atribuyc al trmino, sin ninguna connotacin dcspcctiva. La familia como carga influye cn dos rdcncs dc cosas o, por mcjor dccir, produce dos mecanismos de protcccin: las llamadas "asignacioncs familiarcs" y los incrcmcntos pcnsionarios.
1. SISTEMA DE ASIGNACIONES FAMILIARES:

El art. 43 in f'ne de la Constitucin dice: "La ley organiza cl sistcma dc asignacioncs familiarcs en favor de los trabajadorcs con familia numerosa". A las asignacioncs familiarcs se les conoce doctrinariamcntccomo "salario familiar" ya que, corrcspondicndo a los uabajadorcs en cuanto tales, toma cn cucnla no slo cl trabajo en s cumplido por el ~rabajador,sino la composicin o cstructum familiar dc ste y las ncccsidadcs rcsullantcs de la misma, a fin de procur~rlc suplcmcntos econmicos. La dctcrminacin de las asignacioncs farniliarcs se hace usualmente dc trcs formas: a) Como obligacin patronal directa, que cs la tcndcncia corricntc cn cl Pcr y que tena su origen en la contratacin colcctiva, pero recicntcmcntc ha sido gcncraljmdo por la Ley No. 25129. Como sistcma -si se le puede calificar de tal-, es dcfcctuoso y crrnco: clcva cl costo dcl trabajo dcl scrvidor con mayores cargas, induciendo al cmplcador a prcfcrir al dc menorcs responsabilidades y ncccsidadcs sociales; no responde a ningn critcrio tcnico o rcdistributivo. Por no ser un "sistcma", no corresponden ni cumplen la prescripcin constitucional. b) A travQ de Cajas privadas: El sistema de las cajas de CompensacinFamiliar se ha revelado particularmente eficaz. Las cajas -a las que patrones y trabajadorcs se afilian libremente y por eleccin,ode manera forzosa, segn el rgimen legal de cada pas- recaudan en rclacin directa al nmero de trabajadores y rcdistribuycn en proporcin al nmcro de cargas, de modo que cl gravamcn se aplica a prorrata sobre el costo dcl salario, indifcrcntcmente de las cargas individuales, mecanismo al quc se le conoce como "compensacin". El xito del sistcma en algunos pases sc basa en gran mcdida en que la rcdistribucin no se entiende nicamcntecoinopagos en efcctivo sino en prcslacioncs sociales; as, las Cajas dan innumcrablcs servicios asistenciales, culturales, deportivos, que contribuyen en gran medida a la elevacin dcl standard de vida familiar.

No obstante su administracin privada, el sistema es de Seguridad Social en su concepcin ms amplia. c) A travs de la Seguridad Social estatal: Basado en similar criterio redistributivo, pone su adminismcin no en manos privadas sino en los entes oficiales de la Seguridad Social. Es el sistema ms difundido a nivel mundial.
11. INCREMENTOS PENSIONARIOS

No es idCnlica la pensin de invalidez o jubilacin de un asegurado soltero que la de un casado, ni la de ste si no tiene hijos menores que si los ticnc. El pensionista, segn el caso, recibe una bonificacin por cnyuge a su cargo, cn un porcentaje comprendido entre el 2 y el 10% de la rernuncracin o ingreso de rcfcrcncia; y entre 2 y 5 % por hijos en edad de percibir pensin de orfandad (art. 43 ,D.L. 19990).Estos incrementos se mantienen en tanto subsista la causa que les dio origen. El reglamento del D.L. 19990 -D.S.Oll-74-TR (art. 43 )- contiene una compleja frmula para definir, entre los extremos, el porcentaje preciso en cada caso; as:
-

Para determinar el incremento por cnyuge: Monto dcl incremento = 0.1 .r + 0.02 S - 0.r S-r

(R - r); y

- Para determinar el incremento por cada hijo:

Monto del incremento = 0,05p + 0,02 S - 0,05 S-r

m - r);

Frmulas en las cuales:

r = ingreso mnimo; R = remuneracin o ingreso de referencia del asegurado; S = remuneracin mxima asegurable. Como es obvio, cuando r = R, la bonificacin por cnyuge e hijos alcanza su mximo: 10% y 5% respectivamente; mientras que si R = S, slo sc alcanm el mnimo: 2% cn cada caso. En otras palabras: a mnima remuneracin, mxima bonificacin; a mxima remuneracin, bonificacin mnima.

6. LA FAMILIA ANTE EL PODER JUDICIAL

LA FAMILIA Y EL MINISTERIO PUBLICO EN EL YERU

Nelson Reyes Ros

1.

PRESENTACION

A manera de presentacin del presente trabajo, resulla necesario abordar dos aspectos, que considero de mucha importancia. En primer lugar, dcbo rcsaltar la forma especial y fundamcntalmcnte original dcl ttulo que se eligi para el libro Homenaje al maestro Seor Doctor Hctor Comejo Chvez, como La Familia en el Derecho Peruano.Como precisa cl Doctor Fcmando de Trazegnies Granda, en su carta invitacin, se pretende abordar a la familia, como clula bsica de la sociedad, dcsde todas las pcrspcctivasjurdicas posibles. Con esta proposicin no se hace sino, dcmosuar que todas las rclacioncs humanas, eslan comprometidas con los actos jurdicos familiares, desde la concepcin dc una persona, hasia su hllccimicnlo. As tendr que establecerse su vinculacin parental primero, a fin de que csa pcrsona tcnga un nombre y pueda identificarse como sujeto de derecho. Es por eso que siguiendo con tal recomendacin, hemos tratado de hacer un estudio de la familia, como rcccptora dc la proteccin por parte dcl Ministerio Pblico, en gran parte cn base dcl tcma desarrollado en la Tesis Doctoral. En segundo lugar, deseo reitcrar pblicamente mi reconocimicnto al macstro Comcjo Chvez, por su fructfera labor acadmica en el campo del Dcrccho Familiar Pcruano, con el que nos encontramos identificados desde hace ya algn tiempo.

2. LA FAMILIA
Como menciona el autor, Augusto Csar Bellusciol, el Concepto de familia no cs preciso, en razn de los distintos sentidos en que la familia pucdc scr entendida. Para los efectos del tema que se desarrolla en el prcscnte trabajo, es conveniente enunciar, que

Augusto Csar Beliuscio. Nociones de Derecho de Familia. T. 1 y 1 1 .

interesa el concepto de familia desde el punto de vista jurdico, pues es en t a l sentido que permitir un estricto enfoque de dicha institucin. En principio, a diferencia de otras disciplinas, nos resulta relativamente fcil enunciar una dctcrminacin conceptual de la familia al inicio de su estudio, por la sencilla razn de que es en tal estado de familia -en que vivimos constantemente. Es dccir que cada uno de nosotros formamos parte de una u otra forma de un agregado natural que se llama familia, aunque claro est, que su regulacin por el Derecho no puede scr conocido por todos. Son estas las razones que nos lleva a incumplir, si cabe la expresin, la regla enunciada por Manuel Garca Morente2, cuando dice que es absolutamente imposible definir en gcnerril ninguna ciencia, ni ninguna disciplina, antes de c n m dircctamcnte en el trabajo de hacerla o vivirla. Pero, como repito, si estamos viviendo constantemente en estado de familia, Igicamcnte allana dicha dificultad. Etimolgicamente, la palabra familia ticne tres orgenes: Una, la opinin ms antigua, que hace derivar dc la palabra FAMES, que quiere dccir hambre, significando que en el seno de la familia se satisface esta primera necesidad de la vida. Otra, segn la opinin comn familia deriva de la palabra latina FAMULUS, que quiere significar esclavo domstico, de donde a su vez se denomin a este conjunto (de esclavos domsticos), famulia, derivndose posteriormente la palabra familia. Finalmcnte, segn investigaciones modernas se cree que la palabra familia se dcriva del snscrito de la voz VAMA O FAMA qtie tiene un significado complejo, de habitacin, residencia, vestido o algo as como hogar o casa. Como se ve, de esta concepcin etimolgica de la palabra, no encontramos una idea de la familia. Para mejor comprensin del trmino jurdico de familia, analizaremos una definicin tradicional romana que consideraba a la familia como a la rcunin de personas, sin determinacin de nmero que viven en un mismo techo, bajo la direccin de un jcfe. Esta definicin, evidentemente dista mucho de ser considerado jurdicamente, por faliar el elemento caracterstico de toda organizacin familiar, que el VINCULO DE PARENTESCO (relacin, lazo, vnculo que une a dos o ms pcrsonas, resultantes de la consanguinidad, afinidad o adopcin). Incluyendo esta nota caracterstica en referencia (vnculo de parcntcsco), podemos decir que la familia es el conjunto de personas que se hallan unidos por el vnculo de parentesco, resultante del matrimonio, la filiacin o por la adopcin. Encontramos en esta definicin, que el parentesco, es resultante de un vnculo jurdico, como afirma Antonio Cicu3, cuando define a la familia con un "conjunto de personas unidas por vnculo

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3

Manuel Garca Morente. Lecciones preliminares de Filosoa. Antonio Cicu. El Derecho de Familh. Buenos Aires. Miar Soc. Ann.. 1947.

jurdico de consanguinidad o afinidad', que limitara la concepcin de la familia en su ms amplio sentido, proyectadas sobre la plenitud de las relaciones, como afirma Daz de Guijarro4, derivadas de la comunicacin intersexual y de la filiacin, frmulas que se consideran ms precisas y comprensivas. En consecuencia, de hecho. encontrarnos en la familia, como una institucin social, formado por varias personas. Con estos elementos, Daz de Guijarro, define: "la Familia es la institucin social, permanente y natural compuesta por un grupo de personas ligadas por vnculos jurdicos emergentes de la relacin intersexual y de la filiacin". Aclarando que cuando se menciona vnculo jurdico emergentes de la relacin intersexual, se abarca tanto el matrimonio tradicional como el matrimonio anmalo o por equiparacin, y todas las relaciones que brinda el amparo del concubinato; tanto la relacin conyugal como el parentesco por afinidad que es su consecuencia. Y, cuando se expresa, vnculo jurdico emergente de la filiacin, se involucra tanto el nexo biolgico como la adopcin que lo suple por obra de la voluntad; tanto los lazos consanguneos directos como los colaterales que son el resultado de aquellos.

3. ELEMENTOS DEL VINCULO FAMILIAR

En todo vnculo familiar, dice D a z de Guijarrd, encontramos esencialmente dos elementos: el biolgico y el jurdico. 1. El elemento BIOLOGICO, es originado por el carcter natural al vnculo familiar, por cuanto cs conocido que la unin scxual como fenmeno de la naturaleza humana, determina el vnculo biolgico entre los componentes por medio de la concepcin (padre, madre, hijos), originando un estado natural que existe con independencia dcl que resulta de los preceptos que regula esta situacin. De acuerdo con el vnculo biolgico, todas las relacioncs intersexuales son idnticas: se cs madre o padre, se es hijo, se es hermano, etc., porque son producto de los fenmenos biolgicos correspondientes, de donde resulta que la Icy natural representa el clcmcnto primario de la familia. En otras palabras biolgicamente una pcrsona ha tcnido quc tcncr madrc y padrc (cngcndrado), esto como una necesidad inexorablc, ya que hasta ahora no se ha dado ninguna tkcnica cicnlrica de podcr obtencr el embrin y desarrollo del scr humano.
2. Desde el punto de vista jurdico, la relacin intersexual y la filiacin como fenmenos de carcter natural y humano, est regulado por una estructura normativa. La unin entre dos personas de distinto sexo ser matrimonial o extramatrimonial o concubinato; la filiacin legtima o ilegtima (matrimonial o extramatrimonial); el parenlcsco reconocido o desconocido, etc.

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5.

Enrique Daz de Guijarro. Tratado de Derecho de Familia. Buaios Aires. Tipografa Editora Argentina, 1953. Enrique Daz de Guijarro. Op. cit.

La dificultad mayor, dice Daz de ~ u i j a r r o ~ es, la necesidad de correlacionar el vnculo biolgico con el vnculo jurdico; necesidad que supedita, sin embargo, a capitales postulados, morales y religiosos. Como el fenmeno humano desborda los moldes legales, como las concepciones ideolgicas evoluciona y como las costumbres suelen ser dispares segn el pas y la poca, se produce, en consecuencia, la mutabilidad del vnculo jurdico emergente de la comunicacin intersexual y de la generacin, con el consiguiente cambio en las formas constitutivas de la familia o en la existencia de los derechos de sus integrantes. He aqu la fuente de la atenuacin creciente del repudio a la filiacin extramatrimonial: "El ciclo se va cumpliendo, aunque desparejadamente, pero lo cierto es que el fenmeno biolgico impulsa al jurdico y quiere nutrirlo vitalmente, con su misma y propia sustancia natural".
4.

NATURALEZA JURIDICA DE LA FAMILIA

En Francia, se ha originado una concepcin sobre la naturaleza jurdica de la familia, para considerarla como una persona moral o equivalente a cualquier persona jurdica de nuestros tiempos, siendo su principal sostenedor Savatier. Se fundamenta esta posicin, refirindose a la legislacin francesa anterior, que por habcr ignorado los redactores del Cdigo Civil a la familia como tal, la colectividad que constituye la familia no se beneficia, en nuestro derecho, de la personalidad moral, en consecuencia esa colectividad (familia), no puede vivir la vida jurdica, ser propietaria, concertar contratos, intentar acciones judiciales, etc., existiendo para el derecho slo los miembros de la familia, considerada individualmente, cada uno titular de un patrimonio distinto, de derecho y obligaciones distintos. Esta idea no ha sido la nica en Francia, por cuanm Mazeaud7 sostiene: "Actualmente, en que la familia ocupa un lugar en el derecho, sera lgico consagrar esa evolucin, haciendo de la familia una colectividad dotada de personalidad moral". Este criterio, de considerar a la familia como una persona moral o jurdica, quiz valga para la familia organizada slo en base del matrimonio, pero no ser til para todas las otras formas de uniones, sobre todo en nuestro medio, donde predomina las uniones extramatrimoniales, como el concubinato. Precisamente, la falta de capacidad de adquirir derecho y obligaciones como conjunto, la falta de decisin plena, no solo de sus integrantes sino de todo el grupo, porque tiene que estar al servicio general, social y no solamente de sus integrantes, hacen que no pude considerarse como persona jurdica. En la actualidad, parece habcr coincidencia, seala Augusto Csar Belluscios, para considerar en la doctrina, que la familia tiene la naturaleza jurdica de ser considerada como INSTITUCION. Esta posicin tambin fue iniciada en Francia con Maurice Hauriou,
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Ibldem.
Hairi, Lon y Jean Mazeaud. Ledones de Derecho Civil. Parte 1 , vol. Augusto Cdsar Beiiuscio. Op. cit.

m.

continuada cspccialmcntepor George Rcnard, y propagada en algunos pases latinoamericanos por los autorcs, como Altalin y Garca Ollano, Guillcrmo Borda, Enrique Daz de Guijarro, ctc. Esto encontramos, en la definicin que hace, como hcmos dicho, para considcrar a la Samilia, como una institucin social y natural. Como menciona Guillermo Bordag "dcspus dc los estudios de Hauriou en tomo a la teora de la institucin, resulta ya muy clara la verdadcra naturalcza jurdicade la familia. Hauriou llam la atencin sobre el hecho de que ciertas vinculacionesjundicas no se explican satisfactoriamentepor la idea del contraro o de la simple normaob-ietiva.Sonelcmentos sociales cuya duracin no depende de las voluntades individuales dc sus integrantes y que la ley misma no puede desconocer; colocadas entre los individuos y cl Estado, sirven intereses de gmpos; tienen una vida propia, una organizacin y una autoridad al scrvicio de sus fines". Esta posicin de carcter institucional, se consagra en la Constitucin dcl Pcrlo cuando en su artculo quinto dice: que el Estado protege el matrimonio y la familia como socicdad natural e institucin fundamental de la Nacin.
5. IMPORTANCIA Y NECESIDAD DE SU ESTUDIO

Bastara concretamos a decir que la importancia de la familia radica en que se idcntifica con la vida misma, es por cso que Jos Arias" dice "al hablar de familia cn gcncral, conlleva uatar otros aspectos que se vinculan csucchamentc con clla, el sociolgico, el religioso, el moral; en fin todo cl social; de donde resulta una tarea muy difcil tratar lo estrictamente jurdico, y es en este aspccto de la vinculacin que la familia se idcntifica con la vida misma". Por su partc Josscrand ha scalado la ncccsidad de la familia, cuando dice: "En cualquier que se la considcra, la familia aparece como una instituciDn neccsaria y sagrada; apenas si sc concibc una comunidad social cn la quc ninguna colectividad fucrc a intcrponcrse cntre el individuo y cl Estado; socicdad tal no sera viable; rcprcscntara un montn de individuos; es la familia la quc, por una primcra sntcsis, no artificial, sino natural y bicnhcchora, conuibuyc a prcparar la sntcsis ms vasta quc rcaliza cl conccpto nacin; es un clcmcnto de cohcsin, una condicin dc equilibrio social". La familia ticne una importancia dcsde cl punto de vista poltico, moral y econmico, surgicndo tambitn dc aqu su importancia jurdica y social. La organizacin de la familia ticnc una relacin con la Constitucin y cl desarrollo del Estado, por que su existcncia armnica dcpcndc dc clla, sin familia no pucde conccbir esta existcncia dcl Estado, ya que stc no es sino la organizacin jurdica dc una agmpacin dc familia.

La solidcz del estado, organizacin jurdica de la Nacin, reposa sobre la estrccha

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Guiiienno Borda. Manual de Derecho de Familia. 3a ed. Argentina, Eda Pemt, cap. VII,

Constitucin Polltica del PerB. Edicin 1979.

Jos Arias. Derecho de Familia. 2a ed. Buenos Aires. E. Gudienno Krafi, 1952.

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unin que vincula el grupo familiar, lo que significa que, "si los vnculos que unen a los miembros de ella son dbiles carecer del vigor que le falta de sus elementos esenciales, y si est firmemente organizada de tal manera que exista solidaridad entre los mismos, la constitucin del Estado tendr una base estableH12. Los pueblos son ms fuertes cuando la familia est fuertemente constituida y protegda. Como tambin lo seaia entre nueslros autores Emilio Valverdel3 la famiia influye sobre la vida entera de la sociedad porque sus cambios trascienden al desarrollo de sta as como cada innovacin en la actitud o la estructura social tienen inmediata repercusin y efecto sobre aquella.

Se ha dicho, y es indudable, que los males que atraviesa el Estado, no es sino producto y reflejo de los males que se manifiestan en la clula familiar, porque quien ha vivido sometido a que en la clula familiar se desarrolla un gran sentido del deber y del pamotismo; "el padre y la madre buscan el bienestar material y la altura moral de sus hijos esta altura mora), que representa los buenos y nobles instintos del hombre, es fomentada por las costumbres y el derecho positivo, y debe serlo, porque significa armona y solidaridad entre los micmbros de la misma familia, que es el ncleo esencial que forma la base de todo Estado bien organizado"l4. Por ello es indispensable que el Estado tenga primordial inters por la familia, ya que sta prepara al ciudadano para la realizacin de sus fines.
Lo mismo a f m a PlaniollS, si la familia se altera o se disuelve, todo el resto se desploma. Es en ella, y como se ha dicho, sobre rodilla de la madre que se forma lo que hoy de ms grande y de ms til en el mundo, un hombre honesto. Los pretendidos reformadores que han soado con la supresin de la familia eran insensatos.
Para resaltar la importancia de la familia desde el punto de vista econmico, basta mencionar las palabras de Snchez Romn, cuando dice, la familia tiene una doble importancia, a saber; en primer lugar, de llenar fines esenciales, morales y propios de subsistencia, para los cuales necesita un patrimonio familiar, que generalmente es adquirido y conservado por el padre, pero que en muchos casos es el resultado del esfuerzo combinado de mbos cnyuges y hasta de los hijos, este pavimonio familiar es un medio para conseguir dichos fines. En segundo lugar, los miembros que constituyen el grupo familiar, como elemento esencial del Esiado, son los que conuibuyen con sus actividades, al progreso y aumento de la riqueza, sea de la familia, o bien de cada uno de los individuos que la componen, pero aqu ya no se trata de un medio para llenar los fines expresados por la familia, sino como fin de las aspiraciones econmicas a la produccin y aumento de la riqueza.

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Cido k w h . La Familia en el Derecho Civil. Argentina Buenos Aires, 1938. p. 11 y ss.

F. Emilio Valverde. El Derecho de Familia en el Cdigo Civil Peruano. Lima, Imp. del Ministerio de Guerra, 1952, t. 1 .
Cido Pavn. Op. cit. Moral Planid. Traitb Elementire de Droit Civil. L 1.

La importancia fundamental de la familia en su aspecto econmico reposa sobre su calidad de elemento escncial del Estado, desde que todo el inters de ste se encuentra en fomentar las actividades econmicas del grupo familiar, a fin de que este gmpo cumpla sus fines. En el orden social, la familia es la depositaria y la trasmisora de las tradiciones sociales y polticas del pucblo, que van pasando de generacin en generacin. Da lugar al nacimiento de nucvos seres que perpetan la sociedad y propicia el mantenimiento del orden social, sin el cual no se podra vivir. El hombre, en el aspecto privado de su vida, encuentra en la familia satisfaccin a sus legtimas aspiraciones y efectos.

O. AUTONOMIA DEL DERECHO DE FAMILIA

Si hemos dejado establecido, que la familia y por lo tanto su regulacin por el derecho, tiene una innegable importancia, apreciado por connotados e innumerables autores, y entre nosotros, tomando el concepto dcl homcnajcado Doctor Hctor Comcjo Chvez, que dicc16; la sociologa contempornw y los cstudios de tipo sociolgico realizados an antes de Comptc ha coincidido cn reconocer la extraordinaria importancia de la familia, hasta el punto de haberla convertido cn un axioma. Naturalmcntc existen numerosas razones que explican cse consenso. La familia cs sobrc todo el primcr mcdio social al quc surge el hombre, la inllucncia cotidiana que ejerce el clinia familiar impriinc a sus miembros una dctcrminada oricntacin, muy difcil de scr lucgo combatida y extirpada; y el hombre acta en el campo social cxua familiar cn concordancia conscicnic o inconsciente con ese sentido impreso en la intimidad domstica. De otro lado, la manera como la familia se organiza y se desenvuelve graviia sobre la vida entcra de la sociedad, y sus cambios trasciende al desarrollo de sta por ser una clula natural. Inversamcntc, toda innovacin cn la estructura social repercute sobre la familia. En fin 4 s u no es por cicro- sociolgica ni jurdicamente, la menor importante de las razones las pcculiaridadcs de cada pueblo se marcan y sedimentan cspccialmcnte en cl nclco domsiico, por lo quc ste resulta, no slo la clula, sino el ndice y el reflejo de aqul. La importancia de la familia definilivamcnte explica por qu, histricamente, su robustez o relajacin sc traduce en cl florecimiento o dccadcncia dc la sociedad.
Esclarecida la cnorme importancia de la familia cuya valoracin trasciende todos los mbitos del acontecer humano, no se puede negar que, como institucin, dcbc ser objclo de una especial atencin por parte de cada Estado, de acucrdo a sus exigencias y modo de vida. Como a f i i a Enrique D a z de Guijarrol7, dos manifestaciones originales han aparecido durante cl corriente siglo, en orden a la regulacin de la familia; la inclusin de

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Hctvr Cornejo Chvez Derecho Familiar Peruano. Ed. Facsimilar. Lima, Ed. Univenimna, 1967, .i 1, pp. 235-285.
Enrique D a z de Guijam. Op. cit.

normas sobre la familia en las Constituciones Polticas de los Estados y el cisma del Derecho Civil, CON LA AUTONOMIA DE LAS REGLAS SOBRE FAMILIA. Esto significa que la corriente actual se dirige hacia la formacin de un cuerpo legal sobre Derecho de Familia, llmese Cdigo de Familia, Ley sobre familia, o que se tome otras denominaciones como Estatuto de Familia como lo menciona Josermo Munllo Vacarezala, donde se contemplan en forma orgnica y sistemtica normas con la concepcin de una nueva organizacin familiar de acuerdo a los adelantos actuales y a las necesidades sociales imperantes en nuesuos tiempos. Se fundamenta esta posicin, por cuanto la mayora de las disposiciones del Dcrecho de Familia son considerados como de orden Pblico, porque las relaciones que forman su objeto no se gobiernan por la voluntad particular, es decir, que las decisiones individuales no son tomados en cuenta como en el Derecho de contratos por ejemplo, donde el instrurncnto que la estipula es considerada ley entre las partes en la gcncralidad de los casos, tesis en revisin en la poca actual. No sucede lo mismo en las relaciones del Derccho de Familia. As tenemos que una vez celebrado el matrimonio, los cnyuges no pueden alterarla a critcrio propio por ejemplo, sus deberes y dcrcchos recprocos, sus obligaciones para con sus hijos o lo que es ms en algunas legislaciones no pucdcn disolver a voluntad el matrimonio concertado. En el Derecho de Familia, la voluntad particular, apenas es tomado en cuenta en limitados casos, como por ejcmplo en el instante de la celebracin del matrimonio, en el acto del reconocimiento que el padre hace a favor del hijo. Fuera de estos excepcionales casos, rige de manera general un ordenamiento inflexible, al que estn sometidos los sujetos de la relacin jurdica, como a f m a Emilio Valverdel9. Como consecuencia del carcter pblico, es que las relaciones de Derecho de Familia no son objeto de transaccin, subrogacin, ni extincin. A manera de ilustracin mencionaremos lo dispuesto por el artculo 487" del actual Cdigo Civil pcruano que dice "El Dcrccho dc pcdir alimentos es intrasmisiblc, irrenunciable, intransigible e incompensable". De igual forma cuando en el articulo 380Qdel mismo Cdigo se dice que la adopcin es irrevocable. Tomando en cuenta esta especial caracterstica,en la doctrina, muchos autores se han pronunciado por la exclusin de las normas de familia del Cdigo Civil, formando un cucrpo independiente. El autor Emilio Valverde20 seirala, esto hace que se sostenga que' el Derecho de Familia corresponde al Dcrecho Pblico. En apoyo de cuya opinin el profesor de Derecho, de La Habana, MinCndez, dice "Parece extempornca someter ninguna institucin del Derecho de Familia a la sola voluntad de las partcs, scmcjante tendencia

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Josermo MuriUo Vacareza. "La nueva organizacin de la Familia". En Revista Jurdica. Codiabamba. 1942.

NP XX.

19 y 20 Emilio Valverde. Op. cit.

pugna con la corriente cientfica contempornea, que en su afn de proteger debidamente los derechos de la familia, trata de substraerlos a la tutela del Derecho Privado y formar con ellos un cuerpo de principios autnomos, presididos por un criterio social y de Derecho Pblico. Esto que fue inicialmente una mera tendencia doctrinal, ha sido recogida en Rusia como Legislacin vigente, habindose colocado el Derecho de Familia en un cuerpo especial fuera del Cdigo Civil " ... " Por eso, asimilando las inquietudes que conturban el Derecho Civil moderno, nos hemos arriesgado a declarar que el Derecho de Familia debe, cada da ms, subtraerse a la esfera de la voluntad individual, para hacerse dependencia inmediata del Estado y proveerse las garantas que poseen las demiis ramas del Derecho Pblico, en las cuales, como en el Derecho de familia, late un inters colectivo, al cual no puede darle la espalda el Estado. En este sentido, pensamos que insensiblemente los ciudadanos nos iremos convirtiendo, para los efectos de nuestras relaciones sociales y con el Estado, en verdaderos funcionarios pblicos y que nuesuas actividades recibirn la proteccin del Gobierno en la medida que aconscje el inters colectivo". Entre las manifestaciones legislativas que han concretado, la autonoma del Dcrccho de Familia, podemos sealar: como precursora, el Cdigo de la Familia en Rusia (1918) reformado varias veces; la Ley Francesa de 1939; Yugoeslavia legisla en 1946; Bulgaria, aunque bajo el nombre de las personas y la familia en 1949, Chccocslovaquia en 1950; considerado en forma vinculada a la organizacin familiar China, en las comunidades rurales chinas de 1958; Rumana; Hungra; Alemania del Este; Cuba; Bolivia (1972); Costa Rica (1973), y en algunos Estados de Mxico, como el Cdigo de Familia del Estado de Hidalgo. En algunos casos se han promulgado estos cucrpos legalcs, con orientacin poltica, como en los regmenes socialistas, donde la familia es instrumento del Estado, pero los otros responden a ideas propias, como afirma el tratadista Enrique Daz de G u i j d l . Por otra parte en forma parcial, el Cdigo del nio dictado en algunos pascs a veces denominado Cdigo de Menores, como en el nuestro, en el de Uruguay, con el propsito concreto de proveer a la proteccin del incapaz en todos los aspectos, por lo cual engloba normas penales y asistenciales, conjuntamente con las civiles que toma cl Derccho de Familia. Estas concepciones, sobre la autonoma del Derecho de Familia, indepcndicnte dcl Dcrccho Civil, as como el carcter pblico que reviste sus normas, ha llcvado a Antonio Cicu22 a propugnar una triparlicin del Dcrccho; en Derecho F'blico, Dcrccho de Familia y Dcrccho Privado. Es dccir que atribuye al Dcrccho de Familia una categora intcrmcdia. Seala dicho autor, si el agregado familiar est sujeto "a la vigilancia y a la tutela del Estado, los intereses que debe cuidar no son, como el ente pblico, un inters de la generalidad, por lo que no esta organizado como estos". Dada la naturaleza de estas relaciones, "no se pucdcn incluir en el campo del Derecho Privado, sin estar en pugna con los ms elementales criterios de sistemati7acin cicntfica, desde que en el Dcrccho Privado se regulan conflictos de intereses, principalmente sobre la base de la voluntad y de

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Enrique Daz de Guijarro. I>crccho de Familia en Venezuela. Arte Grfica, 1979.

An~onioCicu. Op. cit.

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la responsabilidad de los particiilares, interesados, mientras en el Dcrecho de familia se garantiza el intcres supcrior frente a los intereses de los individuos, que no puedcn scr rcgidos por los principios propios del Dcrecho Privado, sino, al contrario, POR PRINCIPIOS Y CONCEPTOS ESPECIFICOS". La tesis de Cicu ha sido seguida en Italia por De Ruggiero, en Alemania por diversos autorcs entre otros Dukow, Swoboda, Binder, Schmit, Hedcmann y Nippcrdcy. Daz de Guijarro23 que no comparte esta posicin, dice sin embargo "La posicin de Cicu, en punto a la triparlicin dcl Dcrccho Pblico, Derecho de Familia y Derecho Privado, alcanz honda trasccndcncia y provoc vivas controversias. Adclanlamos, por cieno en el rcpudio que hace dc la clsica biparticin dcl Derecho; pero compartimos bastantes aspectos de su labor, sobre todo en cuanto reprcscntan una rcelaboracin de los principios bsicos y tpicos dcl Dcrccho de Familia...". Con todo, Cicu ha impuesto una espccial atencin cn el examen dc la naturaleza del derecho de familia; y cs as como la mayora de las obras modcrnas sc preocupan por scfialar su posicin al respecto. 7.

SOCIALIZACION DEL DERECHO DE FAMILIA

Si se toma cn cucnh que la Constitucin Poltica del Per indica que la familia cs clula bsica dc la socicdad, entonccs se justifica la atencin que debe mcrcccr cn funcin social. La familia ha atravesado succsivamcnte por varias etapas, plantase la cucstin de saber si la forma actual pucde scr duradera. Lo nico que pucdc rcspondcrse es que dcbe progresar como progrcsa la socicdad, que dcbe modificarsc conforme la socicdad se modifica, lo mismo que ha sucedido antcs. La regulacin de la familia, no cs ms que producto dcl sistcma social y rcfleja su cultura. Lcito es por lo menos crccr que cs capaz de perfeccionamiento ulterior. Si por un momcnto qucrcmos justificar cl trmino de la socializacin dcl Dcrccho dc familia, en particular, bastana mencionar la evolucin dc las conccpcioncs sobrc algunos aspectos del Derecho de Familia a travs del ticmpo o de los siglos; comcnzantlo por las relaciones entre marido y mujer, antcs, la mujcr era considcrado como un objeto de propiedad dcl marido, para lucgo ir alcanzando scr considcrdda como sujctos de dcrcchos as como de obligaciones, propugnado cn la actualidad la equiparidad de los sexos, hecho consagrado en cl artculo scgundo dc la Constitucin Poltica dcl PCN (1979). En cuanto a la rclacin de los padrcs c hijos, tambin aritiguamcntc se consignaba solo los dcrcchos y no las obligaciones, que se propugna actualmcntc cn la nueva concepcin de la patria potestad, cuando se dice que por la pauia potcs~ad,los padres ticncn cl dcrccho y dcber de vclar y cuidar por la persona y bicncs de sus hijos, cstablccicndo actualmente el Instituto de la patcrnidad responsable. Si mencionamos otro aspecto como cl de la dctcrminacin de la paternidad exuamauimonial, antiguamcnle estaba prohibido, habindose alcanzado cn la actualidad la investigacin de la paternidad, reconociendo inclusive igualcs dcrechos.

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Enrique Daz dc Guijarro. Op. cit.

Todos estos aspcctos, mencionados as en forma muy limitados, no hace sino, dctcrminar que el derccho de familia est evolucionando con claras y modcmas concepcioncs en funcin social y el que se recoge inclusive con el ttulo cspccfico de "Tcndcncias Modcmas dcl Derccho de Famila", en la obra del tratadista Francisco M. Fcrrer24. Es por eso que autores como Marc Anccl en un artculo publicado cn una Revista de Derecho Piblico y Privado de Montevideo de 194925: "El Dcrccho de familia es scguramcntc la rama dcl Dcrccho Civil cn la quc dcstfc hacc 50 aos sc han producido las rmoras mas numcrosas, ms profundas y a menudo ms cspectacularcs. Las transformacioncs econmicas, socialcs, morales y an polticas dc nucslra poca tuvicron cn l su rcpcrcusin inmediata y no cs por circunstancia casual, que el primcr Cdigo de Rusia Sovitica fue precisamcntc un Cdigo de la Familia". "Durante rodo cl curso dcl siglo XIX, cn cfccto, la evolucin del Derccho de Familia, fucn analiiado por los juristas y socilogos, como arrastrada casi irresistiblemcntc hacia la desgregacin dcl grupo familiar", donde se conceba a la familia dcl Consulado, idntica a la familia patriarcal romano con abso:uta prerrogativa dcl patcr familia, casi con todos los dcrcchos, sin mayores obligacioncs, pcrs el siglo XX, estos hechos se modifican por la gcncralizacin del divorcio, se accntia cl rnovimicnto de emancipacin de la rnujcr, habicndo quedado amenguado aparentemente estas situaciones por la aparicin de otros como: la corriente cn favor de la proteccin del nio, que nace prccisamcnte fuera de la esfera del Dcrccho Civil, en busca dc solucionar el problema dc la dclincucncia infantil; y la segunda corricntc orientado hacia una SOCIALIZACTON DEL DERECHO DE FAMXIA. Esta socializacin del Derecho de Familia, sc concrcta con dos hechos fundamentales, 1. Transformando los dcrcchos y antiguas prerrogativas cn funcin social; y 2. Establecimiento contraior judicial o administrativo cn cl ejercicio de las funcioncs. 2.1.TRANSFORMACION DE LOS DERECHOS Y ANTIGUAS PRERROGATIVAS EN FUNCION SOCIAL Como se ha scfialado antcriorrncnte en forma muy breve, el dcrccho de familia, desde la antigucdad estaba organizado con amplios dcrcchos y prerrogativas dc intcrs particular, rncncionaremos algunos aspectos. En cuanto a la condicin de la mujcr dcntto de la organizacin familiar, constitua casi una opresin completa y denigrante a la condicin humana, por cuanto se encontraba en primcr lugar, bajo la potestad del jefe de su familia, cl patcr familia, para lucgo de contraer matrimonio (en cualquiera de las formas que se conoce) hasta por compra que haca el marido a su padre, formaba a integrar la nucva familia sicmpre en las mismas condiciones de subordinacin por parte dcl marido. Esto explica que con posterioridad se haya propugnado por su liberacin buscando de scr consictcrada cn la igualdad dc condiciones y dercchos que el mando, rnovimicnto muy difundido como la liberacin
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Francisco ) M . Fener. Cues-iiones de Derecho Civil. Familir y Siiccsiones. 1979.

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Marc Ancel. "Evolucin niodcnia del Derecho de Familia".

fcminista. Qu sipiica cstos hcchos para cl Dcrccho dc familia?, cn pcarLicular, scncillamcntc que csas prerrogativas sc cstn transformando en funcin social, ya no ni siquicra cn funcin propiamente dc la mujcr como cnte individual, sino considcnda como integrante dc un nclco social que sc llama familia, proycclndosc indudablcmcntc este bcncicio cn forma gcncral a la sociedad. Dcsdc cl punto de vista gcncral, cn nuestra Icgislacin tambin sc aprccia cstc avance, cstablccicndo normas en bcncficio dc la mujcr, primcro rcconocicndo el dcrccho dc sufragio, establecido en la Constitucin del Estado26. Po~t~riormcntc en el Cdigo Civil de 1936, sc introduce modificaciones estipulando el equilibrio sobrc la facultad dc disposicin de los bicnes comunes por Dccrcto Ley 17838, hasta quc cn la Constitucin de 1979, se rcconoce la cquipxidad dc dcrcchos y obligacioncs. En cuanto a la situacin de los hijos, ya en la actualidad no sc conccdicra cl absoluto dcrccho cstipulado cn la antigcdad para disponcr hasta dc la vida de los hijos, rcscrvando para cl padre solo los dcrcchos. Actunlmcntc cl nucvo conccpto de la patria potcslad considera paralclamentc tanto cl cjcrcicio dc los dcrcchos as como de las obligacioncs y an ms dc obligaciones. Ya los padrcs por cjcmplo convicncn cn cl matrimonio dc sus hijos, dcjando la cxprcsin voluntaria como condicin cscncial para la validcz tic dicho acto. Sc ha pcrmitido la investigacin de la patcrnidad, prohibido cn la antigucdad, cntrc nosotros cn cl Cdigo dc 1852. Se propugna cn la actualidad, por la igualdad de los hijos ante la lcy, unto a los nacidos fucra dcl matrimonio, as como los matriinonialcs, as como sc dijo, ya consagrado constitucionalmcntccn cl Pcr. En cuanto a la adopcin, dcj tlc cstipularsc cn favor dc los adoptanlcs y por mcdio dc contrato, para lucgo scr cstipulado cn favor de los adoptados y considerado como Institucin, aunndose a csto la Icgitimacin adoptiva. 2.2. ES'I'AIILE:CII\.IIENTODEL CONI'RALOR JUDICIAL O ADhlINISTRATIVO EN 1-L E,JERCICIO DE LAS FUNCIONES TambiCn como se ha dejado cstablccido antcriormcntc, predomina cn cl Dcrccho dc Familia cl carctcr de ordcn pblico dc sus normas. Sealando Marc AncclZ7, quc, "cn todo cllo sc manifcsta lo que ptxira llamarse la publicizacin dcl dcrccho moderno dc familia, corricntc m& generaliada quc los prcccdcntcs y cuyas consccucnciai son mltiples. Esh publicizacin, cn ciccto, implica cn primcr trmino, una nucva y constintc intcrvcncin dcl Juez cn el mbito de la Familia, dondc hasta aycr parcca dcbcr mantcncrsc apartado, pucs no intcrvcna sino cn los casos ms cxtrcrnos y para pronunciar la disolucin o dcsligacin dcl vnculo conyugal. Intcrvicnc hoy da cn forma cada vcz

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Constitucibn Poltica del PCN de 1933. Marc Ancel. Ar. cii.

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ms frccucnte, ya sca como rbitro (cn conflicto dc marido y mujcr), ya sea para mantcncr el ordcn familiar, ya sca para pronunciar una de las numerosas sancioncs que el Dcrccho moderno contempla cn sus normas". El carcter publicista dcl Dcrccho de Familia m e consigo, en efccto, el desarrollo de estas sancioncs como el estipulado en los artculos 292 y 293 del actual Cdigo Civil. Algunas sanciones son de orden civil, cntrc los que podcmos considerar, cl embargo por incurnplimicnto de la pensin alimcnticia, reparacin dcl dao moral por incumplimicnto de los esponsales, dcl dao que implica cl divorcio o la nulidad de matrimonio. La pcnsin alimcnticia con carctcr de indcmnizacin a quc se rcficre el m'culo 301 dcl Cdigo Civil FrancCs. En otras, podcmos encontrar las sancioncs dc carcter pcnal; tcndicnlcs a reforzar algunas obligacioncs nacidas en la organizacin familiar. La prdida dc la patria potcsiad rcprescnta ya muy marcadamcnte un carctcr rcprcsivo. En cuanto al abandono de familia, por incurnplimicnto de prestar alirncntos. Los dclitos contra la familia dcl Cdigo Pcnal Pcruano rcprimicndo el adulterio los matrimonios ilcgalcs, la suprcsin y alteracin dcl estado civil y la substraccin de menores. As como los dclitos tambin contra la familia estipulados cn el Cdigo pcnal Italiano de 1930, la lcy Franccsa de 1942; cs cntonccs quc aparece la intcrvcncin del Ministcrio Pblico que se analizar ms adelante.

8.

EL MINISTERIO PUBLICO Y SUS FUNCIONES

El Maestro Luis A. Bramonk Arias28 scala quc la razn de ser y cl origen dcl Ministerio Pblico, se hallan en la ncccsidad de que cl individuo y la colectividad cucntcn con una real y efectiva proteccin de sus dcrcchos, contra las arbitraricdadcs que pucdcn provcnir dcl podcr pblico o privado. En consccucncia, la institucin dcl Ministcrio Pblico surgc como mcdio de conuol de los actos de la adminislracin pblica cn general, tanto cn el ordcn policial, poltica o judicial, as como dc los actos derivados de las rclacioncs de particulares, como afirm el Dr. Ricardo F. Molinas, Fiscal Nacional de Invcstigacioncs administrativas de Argentina cn cl Primcr cncucntro Latinoamericano de Abogados y Magistrados realizado en Lima, cn octubre de 1988. Su misin esta fundamcntalmcnte orientada a la proteccin de la persona tanto cn forma particular como colectiva (la socicdad). As se pucdc inferir dcl artculo 250 de la Constitucin Poltica dcl Pcr29, que dicc: "El Ministcrio Pblico cs aut6nomo y jcr~uquicamcnteorganizado". Le corrcspondc: 1. Promovcr de oficio o a pcticin de parte la accin de la justicia cn dcfcnsa de la legalidad, de los dcrcchos ciudadanos y de los intcrcscs pblicos, tutclados por la Ley. 2. Vclar por la indcpendcncia de los rganos judicialcs y por la rccta administracin de Justicia. 3. Rcprescntar en juicio a la socicdad. 4. Actuar corno dcfcnsor del pucblo ante la adminisuacin pblica. 5. Vigilar e intcrvcnir en la investigacin dcl dclito dcsde la etapa policial y promover la accin pcnal dc oficio o a peticin de parte. 6. Emitir

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Luis A. nrammt Arias. El Ministerio Pblico. 1984

Constiiucin Poltica del Per. Op. cit.

dictamen previo a todas las rcsoluciones de la Corte Supcrior de Justicia, en los casos que la ley contempla, y 7. Las dems atribuciones que le sealan la Constitucin y las leyes. Con un origen no definitivamente esclarecido para muchos autores, sin embargo, existe casi uniformidad de criterios p a n reconocer su antcccdcnte francs. As el Dr. Jos Hurtado P o d o , scala "El Ministcrio Pblico es de origen francs; algunos autorcs creyeron encontrar su origcn en Grccia y Roma Antiguas, dcbido a quc algunos de las funciones que se le atribuyen fucron ya cumplidos por algunos funcionarios de la poca. Ahora existe casi unanimidad cn admitir que los vcrdadcros antcccdcntcs del Miistcrio Pblico hay que buscarlos en el antiguo Derecho Francs y cn su Dcrccho Revolucionario (Ganaud 1907, N" 77; Esmein 1982 p. 100 y SS,Riissat 1967, p. 12 y SS.). El Ministcrio Pblico se form cn un largo proccso histrico, durante los siglos XIV y XVI. Es el resultado de la fusin dc dos instituciones difcrcntcs: la de los Abogados dcl Rcy y la de los Procuradores del rcy. La primera, se consolid en cl siglo XIV; sus miembros cumplan funcioncs puramente procesalcs. La scgunda, dc origcn mas remoto, cra de carcter adminisimtivo, y sus micmbros cumplan importantes funcioncs fiscales. Al aparecer en cl siglo XVI, como una sola institucin, en el Ministerio Pblico prevalccicron las funcioncs administrativas sobrc las procesalcs. El Ministcrio Pblico fue un insuumcnto importante dcl centralismo monrquico, cn contra dcl "particularismo y de las fucrzas centrfugas dcl feudalismo". Se haba gcstado como "arma antinobiliaria de los rcycs franccscs" (Nobili 1979, p. 91). En el Pcn, encontramos como antecedente mas lejano dcl Ministcrio Pblico al funcionario que se encargaba de la dcfensa de la Rcal Hacicnda (Promotora Fiscal, crcada por cdula Rcl el 20 de novicmbre de 1542), esLo en la Rcal Audiencia dc Lima quc contaba con 2 Fiscales dcfcnsorcs de la Real hacienda y protcctorcs dc indios, y la audiencia del Cusco solo con un Fiscal. En la poca republicana, cl Rcglamcnto Provisional dc Huaun crc los funcionarios llamados Agcntcs Fiscalcs, con atribuciones haccndarias y administrativas. La Constitucin de 1823, instituy 2 Fiscales cn la Corlc Suprcma y Fiscalas cn las Cortcs Supcriorcs. Las constituciones posteriores como de 1856 manticncn cn gcncral la misma organizacin, crc el Fiscal de la Nacin cl quc no fue considerado cn la Constitucin dc 1960. En la Constitucin de 1920, se manticne la designacin de los micmbros dcl Ministerio Fiscal, las que fucron reproducidas cn la Constitucin de 1933. Como sc observa el Ministcrio Pblico Fiscal sicmpre esiaba unido al Pwkr Judicial. En la Constitucin de 1979, se instituye el Ministcrio Pblico como organismo autnomo, que si bien forma parte de la estructura dcl Estado, pero no constituye un podcr del mismo, como si lo son el Poder Judicial, Ejecutivo y Legislativo. El Doctor Pedro Florcs Poldl scala "en su concepcin contempornea, cl
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31

Jos Hurtado Pazo. El Ministcrio Pblico.

Pedro nores Polo. Ministerio Pblico y Defensor del Pueblo.

Ministerio Pblico o Ministerio Fiscal interviene compartiendo responsabilidades con el Poder Judicial y representando esencialmente al "inters social", coadyuvando a la administracin de justicia sin que ello implique funcin jurisdiccional porque esto es potestad exclusiva y excluyente de los jueces. Estudiando la institucin, Cabancllas sostiene que la intervencin actual del Ministerio Fiscal, en la legislacin comparada, responde a los fundamentos o principios: 1) mantener el orden constitucional del Estado en las aplicaciones relativas a las materias en que ha de actuar este "ministerio"; 2) La proteccin y defensa de las personas y cosas puestas bajo el amparo del poder socid, en cuanto se refieran a funciones de este mismo "ministerio". FUNCIONES DEL MINISTERIO PUDLICO Dada la naturaleza del Ministerio Pblico, las funciones que le corresponden son esencialmente complejas, no pueden limitarse a funciones meramente administrativaso de carcter judicial como se ha sostenido, sino que le asignan formas mltiples, como se puede inferir tanto de lo estipulado en la Constitucin Poltica del Per, as como de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico: 1. Como defensor de la legalidad. 2. Como custodio de la indcpcndencia del Poder judicial y la recta administracin de justicia. 3. Representando a la sociedad en juicio, para los cfcctos de dcfcnder a la familia, a los menores e incapaces. 4. Ser abogado del pucblo ante la administracin pblica. 5. Ser Titular de la accin penal pblica. 6. Asesor en la Corte Suprema en los casos que contempla la Ley; de esta enumeracin muy simple como seal el maestro Bmmont Arias 32, para los efectos de nuestro trabajo, solo analizarcmos el tercero de los nombrxios, es decir, la funcin que compromete a la rcprescnktcin de la socicdad en juicio, para los efectos de defender a la familia a los menores o incapaces y el inters social, as como velar por la moral pblica.

9.

INTERVENCION DEL MINISTERIO PUBIJCO EN DEFENSA DE LA FAMILIA

En los acpites anteriores de este trabajo, al tratar espccificamcnte sobre los aspectos, de la naturaleza jurdica de la familia, sobre la importancia y necesidad de su estudio, sobre la autonoma del Derecho de familia y su perfil de socializacin, se toma cn cuenta una caracterstica espccial de la familia, el cic considerarse como clula bsica de sociedad e Institucin fundamental de la Nacin. Baslara este enunciado para justificar, sin mayor explicacin la intervencin del Ministerio Pblico, en dcfenha de la familia, sin embargo, solo a manera de ilustracin redundaremos en su tratamiento. Gustavo A. Bosscrt y Eduardo A. Zannoni33 sealan "dcsde la ptica de la Sociologa, la familia, es sin duda alguna, una institucin social, pues las relaciones dctcrminadas por la unin interscxual, la procreacin y el parentesco constituyen un sistema integrado en la estructura social en base de pautas estables de la sociedad. La funcin del derecho cs

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Luis A. Bramoni Arias. Op. cit.

Gusravo Bosscn y Eduardo Zannoni. iManul d e Derecho d e Familia. I3umos Aires. 1988.

garantizar a(1ecuados mecanismos de control social de la institucin familiar, imponiendo a sus miembros -cnyuges, hijos, paricntcs, dcbcres y dcrcchos que la estructura rcquicrc parael adecuado caucc de las pautas socialmente institucionalizadas. Esto no significa que el derecho debe regular la totalidad de los aspectos de la instilucin familiar. Suclc habcr comportamientos basados cn las costumbrcs, las tradiciones, que la Icy no rccogc, y otras quc dclibcradamcnte qucdan librados a la espontaneidad o a la concicncia, y quc obcdcccn a concepciones ticas o moralcs, e incluso religiosas, dc los micmbros dc la familia". Por lo tanto, si se quiere una socicdad justa, se tiene que comcnzar por protcgcr, amparar, su clula fundamental, que es la familia. Este critcrio cs preocupacin de todos los Estados, sca cualquiera de las formas polticas que adoptan, por cuyo motivo se estipul cn h l scntido en la Declaracin Universal de los Dcrcchos Humanos. Para cl logro de cstc propsito dcben concurrir todas las institucioncs, y cspccialmcnte cl Ministcrio Pblico.

10. INTKRVENCION DEL MINISTERIO PLrBLICO EN LOS PROCESOS DE ORIIEN FARIILIAR

Dcnlro de las mltiples y complejas funcioncs dcl Ministcrio Pblico, por run dc la cspccializacin, podcmos prccisar que intcrvicncn cn el campo pcnal, civil y administrativo cn gcneral. Nos intcrcsa, por ahora, slo inicitiir csta intcrvcncin cn cl campo dcl proceso civil y familiar. El Ministcrio Pblico cn cstc aspccto cn parlicular, acta como funcionario iluswativo (Asesora), o como paric cn cl proccso. Como funcionario ilusualivo, cl Ministcrio Pblico a nivcl dcl Fiscal Suprcmo, cmilir el dictamcn prcvio a la resolucin judicial que currcqmtla cn los casos dc: Nulidad o anulabiliad dcl matrimonio, scparacin dc los casados o dc divorcio, cn cuanto se ticnda a asegurar los dcrcchos de los hijos mcnorcs dc cdad c incapaccs, as como los dcl cnyuge sin bicncs propios y la dcfcnsa dcl vnculo matrimonial; cn los quc tcngan dcrcchos e intcrcscs rnoralcs o cconm~cos, los mcnorcs e incapaccs; cn los dc divisin y particin de bicncs cn las unioncs de hccho a que se rcficrc cl artculo 9 dc la Constitucin Poltica, en cuanto se Licnda a asegurar los bicncs y dcrcchos dc las partes y dc los hijos comunes; cn los casos dc conlcstacin o impugnacin dc la filiiicin matrimonial (arl. 85 del Dccrcto legislativo 52, Lcy Orgnica dcl Minislcrio Pblico dc 1981). En cuanto a la intcrvcncin dc los Fiscalcs Supcriorcs, sc scala cn cl arlculo 89 de la rcfcrida Ley Orgnica dcl Ministcrio Piblico, quc cambin d c k n cmitir dictamcn prcvio a la rcsolucin que ponc fin a la instancia, cn todos los enunciados para los Fiscalcs Suprcmos, a que sc rcficrc cl artculo 85 ya citado, p r o adcms: cn los incidcntcs sobrc oposicin al matrimonio de quicncs prctcndcn contraerlo. En consccucncia, a n i \ d tanto dc los Fiscalcs Suprcrnos y Supcriorcs (Cortc Suprcma y Corlcs Supcriorcs rcspcctivamcntc), CI Mmistcrio Pblico intcwicnc como Cuncionario ilustrativo, cs dccir, que se rcquicrcn dcl tlichrncn prcvio a la rcsolucin, sin quc obligc sus opiniones, ni tampoco su omisin caucc nulidad proccsal cn los casos quc cxpresamcntc scala la Icy. Rcspccto a las atribuciones dcl Fiscal Provincial, sc prccisa quc intcrvicne cn el proccso dc las dos formas enunciadas (como p:irlci o Coino funcionario ilustrativo), quc

Igicamcritc, cuando intcrvicnc como p m c ya no csll obligado a dichniinx. Estos funcionarios del Ministerio Pblico, intervienen como parte (artculo 96 de la Ley Orgnica citada), en los juicios de nulidad de matrimonio, de separacin de los casados y de divorcio. Cuando intervienen con esta calidad deben ejcrccr los recursos que conficrc la ley procesal, incluso ofreciendo las pruebas pcrtincntcs, con las atribuciones del artculo 14 de la refcrida Ley Orgnica Sin embargo, cabe distinguir, que esta intervencin como parte en el proceso, puede ser a la vez como parte activa o pasiva. Como parte activa, puede ser cuando intcrvicnc accionando o como demandante, como en el caso que contempla el artculo 275 dcl Cdigo Civil, cuando seala "la accin de nulidad debe scr interpuesta por el Ministcrio Pblico ..."con la limitacin que contiene el mismo dispositivo, para los casos en que se ha disuelto el matrimonio matcria de la impugnacin. De igual mancra, cabe aclarar que solo puede ser parte activa (accionante), en los casos de nulidad absoluta, mas no en los de anulabilidad, en virtud del interQ privado y la menor gravcdad de los vicios que conticncn estos matrimonios succptibles de anulabilidad, como por ejcmplo cl caso dcl matrimonio de una raptada, durante el lapso de dicha rctcncin. Intcrvicnc como opositor dcl matrimonio (artculo 254 del Cdigo Civil), cuando tenga noticia de la cxistcncia de alguna causa de nulidad. Tambin se encuentran dctcrininadas las intcrvencioncs dcl Ministerio Pblico ccmo actores, en los artculos 460, 558, 563, 588 y 622 dcl rcfcritio Cdigo Civil, cuando se rciercn al nombramiento dc un curador especial, a la rcmocin y responsabilidad de los tutores, al pedido dc interdiccin o a la formacin dcl Conscjo dc familia en su caso. El Fiscal Provincial, tambin intcrvicne como funcionario ilustrativo, pero para los dems casos a que se rcfiere el artculo 89 dc la Ley Orgnica y otros scalados por la lcy, como cn el caso del articulo 496 dcl Cdigo Civil, sobrc cl patrimonio familiar y otros. En la prctica judicial, si bien se observa de una mancra ms o menos uniformc la intcrvcncin dcl Ministcrio Pblico como funcionario ilustrativo, sin embargo, no sc conocen casos en los que haya sido parte activa (como actores), en un proceso cn cicfcnsa de la familia. Nos reservamos posiblcmcnte para otro trabajo a nivcl de investigacin, p a n comprobar estas intcrvcncioncs.

'7. LA FAMILIA EN EL AGRO

DERECHO AGRARIO Y FAMILIA

Guillcrmn f i g a l l o Aririanzkn

LA PROPIEDAD FAMILIAR ANDINA El Ayllu aparcce en los alborcs de la historia como modclo de organizacin social cnue los antiguos peruanos dc la Regin Andina cuando Cstos domesticaron las planlas y los animales. La palabra Ayllu cs comn a los idiomas quechua y aymara, (parentesco, casta, linajc, comunidad). Segn Jorge Basadre', en su acepcin usual aludc al conjunlo dc familias que se reconocen desccndicntes de un tronco comn que no slo cs un vnculo de parcntcsco sino objcto de adoracin religiosa (totcrn), que trabajan la ticrra cn forma colectiva y habitan un territorio dctcrminado (marca). Debido a la accidcntrtda topografa y fucrtes gradientcs de los Andes, cl territorio dcl Ayllu tambin se extenda en altura comprcndicndo cl tcrrcno distintos pisos ccolgicos y era discontinuo, lo que constitua una de sus ms inlcrcsantcs pcculiaritlades2. El temtorio del Ayllu cra dividido en la siguicntc forma: a) tierras de cultivo inmediato (Llactpacha o ticrras del pueblo); b) ticrras de pastos (punas); y c) tierras de barbecho (marcapacha). Aunque los trabajos no fueron individuales sino que se hacan en comn, las tierras dc cultivo inmediato eran objcto de distribucin peridica entre las familias dcl ayllu que reciban la cantidad suficiente para el sustento de todos sus miembros. Cada familia gozaba de una vivienda construida bajo el sistema de ayuda mutua (Aync) y participaba tambin de los rendimientos de la ganadera.
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Jorge Rasadre. Historia del D c m h o Peruano.

Mara Rostworowski de Diez Canseco. Historia del Tahuantinsuyo.

Los ayllus se vincularon mcdiante liga.. o alinnzas dando lugar a agrupaciones mis extensas (ruma-ruma) denominadas por los espaoles "naciones". Los incas no modificaron sustancialmcnte el rgimen de tenencia familiar de las tierras de cultivo de los ayllus locales conquistados o incorporados al imperio. El padre Joscph de Acosta seala que "las tierras de la comunidad eran repartidas cada ao y a cada uno se le daba el pedazo que haba menester para sustento de su persona, mujer e hijos y as era en unos aos ms y en otros menos segn era la familia para lo cual ya haba mcdidas detcrminadas"3. El Inca Garcilaso de la Vega expresa que se daba "a cada indio un tupu, que es una hanega de tierra, para sembrar maz" que era equivalente a hanega y mcdia espaola. Bastaba un tupu para el sustento de un plebeyo casado y sin hijos. Luego que los tena le daban para cada hijo varon otro tupu y para las hijas a medio". Respccto de las ticrras para scmbrar maz daban las o m tiorras que no se regaban4. Concepto avanzado de unidad agrcola mnima que era dcsconocido aun para el Derecho Europco. Louis Baudin5 se pregunta Qu es exactamente un tupu? y rcficre que scgn "Bcuchat el tupu es una mcdida de superficie igual a una fanega espaola o sea 0.64 de hectrea; de la Espada y Markham dan al tupu 60 paso5 dc largo por 40 de ancho; Castounet des Fosses lo avala en 50 reas; Perrone, lo fija cn 64 reas y concluye scalando que si sc tiene en cuenta estos datos, el tupu parccc ser algo bastante elaslico" por lo que est persuadido de que los esfuerzos de los historiadores para apreciar la supcrficie dcl tupu son vanos, porque esta mcdida dcba ser variable. Concluye expresando que "hay en la poltica agraria incaica una curiosa analoga con la que pucde ser considerada como la ltima palabra de la colonizacin Mcxicrna". Jorge Basadre concucrda en que la extensin dcl tupu "dcbi variar segn la localidadW6. En las comarcas arenosas fue necesario otorgar un kca trcs o cuatro veccs mayor que en ticrras arcillosas" (Cunow -Las Comunidadcs de Aldca y de marca del Per Antiguo). Se ha comprobado adcms que en el mismo Cuzco cl tupu time una extensin variable (F. Poncc de Len). En sntesis, las difcrcntes extensiones dcl tupu segn las localidades y aun dentro de stas destacada por los autorcs citados demuestran que el tupu no era una unidad de mcdida sino una cantidad de ticrras que variaba en razn de la capacidid de producir lo necesario prm el sustcnto de un matrimonio y de la posibilidad de absorbcr su capacidad dc trabajo. Mara Roslworoski indica que el tupu como mcdida de rca tena una cxtcnsin relativa,

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Joscph de Amsta. Historia Natural y Moral de las Indias. Iibro Sexto, cap. XV. Garciiaso de la Vega. Comentarios reales de los Incas Libro Quinto. cap. 111. Louis Baudin. El Imperio Socialista de los Incas. Cap. VI. Jorge Basadre. Op. cit.. Libro Primero. Cap. VIL

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pucs se comtcmplaba la calidad de la ticrra y cl ticmpo necesario para el descanso. Dicho en ouas palabras se trataba dc una mcdida relativa quc variaba cn su cxtcnsin pero era suficiente para la alimentacin de una parcja. Esla modalidad de distribucin dcmucstra que no se miraba a cada individuo aislado sino formando parte de una familia a las que se asignaba a la ticrra necesaria para el sustcnto de sus micmbros.
CARACI'ER DINAMICO DE LA UNIDAD AGRICOLA FAhlILIAR ANDINA

Los autorcs concuerdan cn que las ticrras de los tupus cran objcto de rcdistribucin. Esta sc haca anualmcntc, scgn Garcilaso de la Vcga. Aunquc algunos autorcs han tratado dc minimizar la importancia dc cste acto llcgando a afirmar que el rcparto era una mcra frmula, cabe rcspndcr, como dice Jorgc Basatire, que entonccs no haba tcnido objcto csla costumbre cuyo fundamcnto lgico y de justicia rcsidc cn la satisfaccin dc las ncccsidadcs dc las familias dotndolas dc las ticrras que rcquiricran, dc acucrdo a su ciclo evolutivo (nacimientos, dcfiniciones, ausencias, etc.), as como el dcscanso pcriOdico de las ticrras. Dc ah quc, como cxprcsa Garcilaso dc la Vcga, cuando cl cmpleo dc tcnicas socialcs (milimacs, yanacunas u otros), o tcnicas agronmicas (andcncs, irrigacioncs, fcrtilizaritcs, ctc.), cran insuficicntcs para afrontar cl crccimicnto de la poblacin, se distribuan las ticrras dcl Estado, 1lam:iths dcl Inca por ser Qtc su pcrsoniicacin.
LA COLONIA

Durantc la Colonia la Legislacin de Indios cn matcria de Dcrccho Privado fue cscasa. "Trasplanladas las instituciones bsicas dc la sociedad: familia y propiedad, los problcmas con cllas relacionados, fucron rcsucltos dc acucrdo con las normas ya elaboradas por cl dcrccho Castcllano7 y las vinculaciones fcudalcs Se implanta la forma succsoria del mayvrazgo quc encerraba la vcntaja dc conservar la unidad dcl patrimonio familiar y la continuidad dc la cxplotacin de la ticrra, pcro debido al ctcter discriminatorio dcl principio dc primogenitura daba lugar a notorias injusticias.

En los alborcs dc la Repblica cl Dccrcto Dictatorial dictado por cl libcrtadod Simn Bolvar el 8 de abril de 1824, que conticnc medidas que pucdcn scr calificadas como propias dc una Rcforma Agraria dc cor~c libcral, pucs disponcn cl reparto de las ticrras dcl Estado y de las Comunidadcs Campesinas y de los agricultores, indios y mcstizos quc iris poscan, pcro conscrva algunos rczagos dc la concepcin dc Unidad Agrcola Familiar dcl

Jorge Dasadre. (>p. cit,p. 1275.

lupu andino en cuanto dispone que a los caciqucs de sangre que carecieran t i c m se le dote de estas a razn de 5 topos por cada hijo y de 1 topo a los indios de cualquier edad. En la poca de la promulgacin de los Cdigos Civiles de 1852 y 1936 no se haban sefialado los lmitcs entre la propiedad y la empresa que hasta ahora pcrmanwen imprecisos dentro de nuestro ordenamientojurdico. Por otro lado, debido a su acentuado "tono" individualista, que ha sido calificado como "romanista", no acogen la doctrina de la Gesammle Hand germnico para la comunidad de bienes por razn de herencia, ni distinguen entre condominio y comunidad, convirtindose en fuente de dispersin de la familia y de minifundizacin de la pcqucira propiedad rural.

La solucin adoptada por los referidos Cdigos da lugar a que la accin de particin sea imprescnptible, salvo los casos de indivisin forzosa.
Por iniciativa dcl Dr. J J . Calle, el Cdigo Civil de 1936 permite que se eslablezca por el testador la indivisin de una explotacin agrcola o fabril, condicionada a la aceptacin por los hercdcros mayores de edad a quienes dcbc pagarse su porcin en caso de retirarse (arlculo 785"). La iniciativa toma como modelo, las disposiciones dcl Captulo de los bicncs de la Familia del Libro 11 de la Familia dcl Cdigo Suizo. Tambin se ascmeja a las asociaciones conocidas en el dcrecho ingls con el nombre de Sociedades de familias.

La Ley de Reforma Agraria N* 17716 de 24 de Junio dc 1964 en el art. 79" rcproducc la definicin dc Unidad Agrcola Familiar de la antcrior Ley No 15037.
DETERMINACION DE LA UNIDAD AGRICOLA FAMILIAR. De acucrdo con el

an 80" de la Lcy 17716 la exlcnsin superficial de la Unidad Agrcola Familiar se

determina para cada Zona de Reforma Agraria para las distintas clases de tierras (de cultivo bajo riego, de secano y de pastos naturales), tomando como base la fuerza de trabajo de familia tipo expresada en unidades laborales. Esta determinacin cs efectuada por la Direccin Gcncral de Reforma Agraria. Sin embargo en cl artculo 98" la Ley sclala que la exiensin de la Unidad Agrcola Familiar no p u d e ser infcrior a 3 has.

Esta norma ha sido reproducida por el Dccreto legislativo N W 2 que establece que los prcdios rsticos no podrn ser parcelados por unidades inferiorcs a 3 has. No seala, en cambio, la extensin mxima quc debe tener la Unidad Agrcola familiar. CARACTERISTICAS DE LA UNIDAD AGRICOLA FAMILIAR. Dcl anlisis de las normas de Reforma Agraria puede distinguirse las Unidadcs Agrcolas Familiarcs strictu sensu que son las parcelas adjudicadas a favor de pceonas naturales bcncficiarias dc la Reforma y las unidadcs agrcolas fiuniliarcs latu sensu que son los prcdios rsticos que respondcn al conccpto de pcquefia propicdad. Eran intransfcnbles e incmbargablcs y no

Comisibn Reformadora del Cdigo civil dc 1936, Actas. Fascculo VI.

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hiptecablcs, salvo autorizacin expresa de la Direccin General de Reforma Agraria antes de haber cancclado su precio. Al condonarse el saldo de prccio que adeudaban los campcsinos por la adquisicin dc sus parcclas, de acucrdo con lo ordenado por la Dcimo-quinta Disposicin Transitoria de la nucva Constitucin, fue dictado el Decreto Ley NP 22748 (arl. 3 O ) , que limita la facultad de disponibilidad condicionndola a la aulorizacin de la Direccin Gcncral de Reforma Agraria y prohibe su transfcrcncia a quicncs no rcuncn los requisitos dc campesinos-agricultores y que se vcndan a prccio superior al que scale el aranccl correspondiente. Otra caracterstica propia dc cstas unidadcs cs su indivisibilidad. En cuanto al scgiindo tipo de unidadcs agrcolas familiares csGn sujetas a la limitacin gcncral aplicables a toda clase de propiedad rural de scr conducidas directamcntc y son igiialmcnte indivisiblcs si su cxtcnsin cs infcnor a 6 has.
PATRIMONIO FAMILIAR INALIENABLE

El Nucvo Cdigo Civil de 1984 rcconoce la autonoma lcgislativa y cientfica dcl Derccho Agrario a partir dcl concepto fundarncntal de "prcdio rstico" cuando scala quc los derechos reales de stos se ricge por la legislacin especial sobre la materia y supletoriamcnte por las normas dcl Cdigo. Sin embargo, contiene diversas normas que se rcficrcn a la agricultura y ous requicrcn ser complcmcntadas en bcncficio comn de ambas ramas dcl Dcrccho. Pcro, lo ms grave es que en al regulacin de algunas instituciones han pasado desapercibidos a los autorcs dcl Proyccto ciertos principios y conceptos dc Dcrccho Agrario, inclusivc de cardctcr Constitucional. Tal cs cl caso dcl "Patrimonio Familiar Inalienable" que cl Cdigo de 1936 regulaba con el nombre de "Hogar de Familia", cuyo antcc~ientcrcmoto se encucnlra cn cl "Homcstcad" nacido en el Estado de Tcxas en 1836 que fue cl pilar fundamcntal dcl desarrollo capitalista "tipo Farmcr" dc la agricultura Norteamericana. Segn ste, cada ciudadano tcnia dcrecho a recibir gratuitamcntc dcl Estado una parcela de 160 acrcs (64 has.) con cl deber de residir en clla durante cinco aos y cxplotarla person''1 1mente. La institucin fue rcccpcionada por el Cdigo de 1936 dcspus de haberse difundido en varios pascs europeos con ciertas modificaciones que dcsnaturalizaron su cwctcr de instmmcnto para el desarrollo de la agricultura, concibindola como un patrimonio inalienable e incmbargable que sirviera de medio de proteccin de la familia frente a las contingencias cconmicas o mala gestin dcl jefe de clla. Por esta causa la institucin no ha tenido vigcncia real significativa en cl pas. Postcriormcntc, las crisis y ~ransformacioncseconmicas y socialcs dcl prcscnle siglo han irnpucsto cl principio, que ticnc rango constitucional cnlrc nosolros, dc la distribucin tknico-social dc la tierra, lo que corillcva la eliminacin del latifundio y dcl miiiifundio. Dicho principio sc traciuce en h configuracin dc la unidad agrcola familiar

indivisible, la concentracin parcelaria, cl rcordenamiento rural e inclusive un nucvo rgimen sucesorio que mantenga la intangibilidad dc la parcela familiar an dcspuCs del fallecimiento dcl titular. El Nuevo Cdigo Civil de 1983 no rccoge ninguna de aqucllas nociones renovadoras, sino al contrario, persiste en la concepcin dcl patrimonio familiar como "mcdio de protcccin al incapaz", la que ha sido superada desde hace tiempo cn la legislacin de los pases que le han servido de modelo cuando se Lnta de prcdios rsticos. No obstante que la unidad agrcola familiar es dcfinida universalmente como la extensin de ticrra necesaria para proporcionar al agricultor un ingreso ncto suficiente para el sostcnimicnto de la familia, el pago del valor de la parcela y la acumulacin dc cierto margen de ahorro, cl Cdigo mantiene cl critcrio de que el rcndimicnto dcl predio rstico constituido en "patrimonio familiar inalienable" no dcbc exccdcr de lo necesario para cl sustento de la familia, por lo quc no pasara de ser un minifundio. Tambin atcnta el Cdigo contra cl principio constitucional de la "conduccin directa" del predio por su propietario al permitir quc b t e nombre como administrador a un tcrccro. Por ltimo, acercando la institucin a la figura de la dote, que rcsulta cxtica en nuestro mcdio y ha sido suprimida accrcadmcnte, permite que el patrimonio familiar pueda ser constituido por un extrao.
LA PROPIEDAD AGRICOLA FAMILIAR EN LA REFORh1A AGRARIA PERUANA

El proyecto de Icy elaborado por la Comisin para la Rcforrna Agraria y la Vivienda designada por Decreto Suprcmo NQ 1 de 10 de agosto de 1956 plantea por primera vcz como modelo de la nueva estructura rural a la unidad agrcola familiar. Seala sus caractersticas fundamentales las siguicntcs: a) Ser conducida por un agricultor labrador y los micmbros dc su familia. b) La Comisin cxpresa quc una de las bascs dc la Rcforrna Agraria que propone cs la difusin de la chacra familiar destinada a proporcionar a una familia dc agricultorcs labradores manuales un satisfactorio nivcl de vida. En cuanto a la extcnsin superficial advierte asimismo que no es posible determinar a priori la superficie de una unidad de este tipo, la que depcntfe de mltiples factorcs cntrc los cuales ticm gran importancia la constitucin de la familia, la naturaleza de las ticras, los cultivos de la zona, etc. Por ello se adopta comc, basc de terminacin la superficie que absorbe la capacidad de trabajo de una familia-tipo (unidadcs laborales), considerando 300 unidades dc trabajo por unidad y ascgurc, por lo mcnos, un tipo de salario que sca doble dcl normal. Tal es el vcrdadcro conccpto de unidad fam i 1iar. c) Se advierte que el conductor dcbc ser labrador o trabajador manual, cs decir, pcrsona que rcli~a las faenas del campo personalmente, as como sus familiares.

Se trata indudablemente de la familia nuclear constituida por el padre y la madre y los hijos mcnores. El proyecto tambin establece cl mctodo para determinar la superficie de la unidad familiar sobre la base de la capacidad de trabajo de la familia tipo de la zona apreciada en unidades laborales de acuerdo a la siguiente escala: hombre (18 a 60 aos una unidad laboral), mujcr (18 a 60 aos) 0.60 unidad laboral, menores ambos sexos (12 a 18 aos) 0.50 unidad laboral y mayores de 60 aos ambos sexos 0.60 unidad laborril. Se fija como mximo 3 unidades laborales por familia y 300 jornales de trabajo anual por unidad agrcola familiar resulta as conccbida como una empresa familiar en que los presuntos alimentistas son miembros de la empresa que alertan a sta su trabajo. d) La adjudicacin se hace en propiedad plena a ttulo de compra-venta e hipotcca legal sobre la unidad agrcola familiar por el saldo de precio. Se limita la libre disponibilidad dcl predio condicionando su venta hipoteca o gravarncn a la autorizacin del Instituto de Rcforma Agraria micntras no estuviere cancclado el saldo dcl precio. La Lcy 15037 en trminos generales reproduce los dispositivos del Proyccto de la Comisin antes indicada. Sin embargo, no contiene las precisiones de ste para la determinacin de la superficie de las unidades. En cuanto a los requisitos para ser adjudicatario de unidad agrcola familiar seala los siguientes: a) Scr pcmano; b) Tcncr no mcnos de 18 aos ni ms de 60 en este ltimo caso tcncr un hijo mayor de 17 aos que trabaje a su lado; c) Ser agricultor o trabajador agcola; d) No estar inhabilitado para el trabajo agrcola; e) ser agricultor o trabajador agrcola o tcnico agropecuario en caso de tierras nuevas. f) No ser propietario de tierras o tcncrlas en cantidad insuficiente. La ley de Rcforma Agraria dc Chile N*16640 defina la unidad agrcola familiar como la superficie de ticras que, dada la calidad del suelo, ubicacin, topografa, clima, posibilidades de explotacin y otras caractersticas en particular la capacidad de uso de los terrenos y sicndo explotada pcrsonalmcnte por el productor, pcrmite al grupo familiar vivir y prosperar mcrccd a su racional aprovechamiento.

LA HERENCIA Y LA PROPIEDAD AGRICOLA FAMILIAR A la mucrtc del propietario de un predio rstico, sobre todo si se trata de una pcquca propiedad, la unidad y la eficiencia de la explotacin alcanzada durante su vida corre grave peligro debido a que las normas del Derecho Civil sobre la herencia por su inspiracin individualista reproducen instituciones contrarias a la permanencia dc la empresa agrcola. En cfccto, las disposiciones de los Cdigos Civiles sobre herederos forzosos y participacin del patrimonio hereditario as como las relativas a la liquidacin de la

sociedad de gananciales habida entre los cnyuge han propiciado o cuando menos permitido la fragmeniacin de los prcdios rsticos y, por ende, la proliferacin dcl minifundio. Solamente a partir de la primera Guerra Mundial se inicia un movimiento legislativo dirigido a corregir los defectos indicados. Una de estas instituciones fue la digura dcl "patrimonio familiar" que suscit" grandcs entusiasmos en loda Europa hace mls de medio siglo no slo con rclacin a la agricultura sino en general como defensa de la economa familiar". Como era de esperarse nuestro Cdigo Civil de 1936 la rcccpcion con el nombre de "hogar de familia" y tambin la mantiene el que nos rige a partir dcl 14 de noviembre ltimo. Pero, este trasplante legislativo efectuado sin distincin de la naturaleza de los bicncs no ha cumplido sus finalidades y lo que es pcor rcsulla incongruente traindose de la pequea propiedad agraria, pues durante la vigencia dcl Cdigo Civil anterior no han sido los pequeos agricultores quienes hayan constituido en "hogar de familia" sus predios sino mis bicn lo han hecho comcrciantcs avisados con inmuebles valiosos para eludir a sus acrecdores. En cambio, el cierccho europco ha perfccionado notablemente la legislacin sucesoria superando la figura del patrimonio familiar.

La Ley de Reforma Agraria (D.L. 17716), contiene cicrtas disposiciones que pucdcn ser consideradas el punto de partida de un "derecho sucesorio agrario" entre nososuos dirigido a tutelar a la familia campesina, garantizar la permanencia dc la crnpresa agrcola y evitar el minifundio; y que son las siguicntcs:
A. La indivisibilidad de la unidad agrcola familiar

La ley de Reforma Agraria prohibe la participacin de un predio rural cn cxtcnsioncs menores a las sealadas para la unidad agrcola familiar la que en ningn caso podr scr inferior a 3 hectreas; y considera indivisiblcs para todos los efcctos legale los prcdios rsticos de una extensin superficial cuya particin arroje como resultado una o mis unidades mcnorcs de 3 hcctrcas (m. 98" TLJC D.L. 17716). La unidad rural mnima es 3 hccircaq y son indivisiblcs todas las unidadcs inferiores a 6 has.

En cuanto a la exlcnsin mxima de la unidad agrcola familiar la ley establece que debe ser fijada para cada Zona Agraria por la Direccin Gcneral dc Reforma Agraria tomando como base la fucrza de trabajo de la familia tipo de 3 a S miembros), expresada en unidades laborales as como la capacidad econmica de cada clase de ticrras (art. 80' D.L. 17716). La superficie mxima de las unidades agrcolas familiares es de 15 Has. dc tierras de cultivo bajo riego 30 Has. de secano; y constituyen patrimonio scparado por mandato legal (incisos 1 1 y IV in fine del art. 165" dcl D.L. 17716). Siendo indivisible la unidad agrcola familiar o pequea propiedad su trasmisin "mortis causa" slo puede hacerse a un hcredcro nico elegido de acucrdo a un ordcn propio condicionado a la calidad de agricultor.

Cabe acotar, sin embargo, que la ley distingue las situaciones siguientes: a. Cuando el causante es beneficiario de la reforma agraria cuya unidad agrcola familiar le fue adjudicada mediante contrato de compra-venta por la Direccin General de Reforma Agraria y fallece sin haber cancelado su precio. En este caso la ley declara la caducidad del contrato y constituye un patrimonio familiar mediante la adjudicacin gratuita que hace la Direccin General de Reforma Agraria a favor de la cnyuge o la "compcaerapermanente" y a los hijos menores de 18 aos (art. 88" D.L. 17716).

La solucin se explica por cuanto uno de los requisitos para la adjudicacin de tierras con fines de reforma agraria es ser jefe de familia, entendida sta como la familia nuclear compuesta de padre, madre e hijos menores. La ley no ha previsto expresamente que todos los hijos fueran mayores de edad y la madre (cnyuge o concubina), hubiera fallecido antes. En este caso la Direccin General de Reforma Agraria lo adjudicar al hijo que rena los requisitos que seala para ser beneficiario.
Los nuevos adjudicatariosquedan obligados a liquidar el condominio cuando cl ltimo de stos adquiera capacidad civil. De este modo se garantiza la unidad de la familia y la permanencia de la empresa agrcola para la satisfaccin de las necesidades de sili.

La Compaera permanente
Advirtase que la ley coloca a la "compaera permancntc" en situacin equiparable a la cnyuge, lo que se encuentra de acuerdo con la rcalidad toda vez que la unin sin vnculo matrimonial es muy frecuente en nuestras Ircas rurales. En este aspecto el dcrccho agrario se adclanl a lo que establece por el art 9" de la Constitucin Poltica de 1979 que reconoce el concubinato.

La Ley Agraria no define a la "compaera permancntc" por lo que se plantea si el trmino incluye las diversas situaciones que se dan en la rcalidad peruana:
1. Verdadero cuncubinato, que es la unir'in de hecho voluntariamente realizada por un

varn y una mujer, libre de impedimento matrimonial para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio (art. 326" C.C); 2. Matrimonio catlico cxclusivamente; 3. Servinacuy (especie de unin a prueba iniciada con las ritualidades establecidas por la costumbre y con aprobacin de los padre de la mujer). Opinamos que las tres se hallan incluidas en el trmino "compaero permanente" que utiliza la ley agraria, atendiendo, por otra parte, a la vocacin profundamente religiosa de la poblacin campcsina y a la prctica generalizada del servinacuy, sobre todo entre los campesinos de la regin andina; 4. En el caso que el adjudicatario de la parcela estuviera separado de hecho de su cnyuge y mantuviera relaciones maritalcs estables con otra mujer, situacin que no es poco frecuente cn el campo, creemos que si la conviviente tiene hijos de l

se podra calificala como compacra pcrmancnte, pues es indudable que la ratio lcgis de la norma sc cncucnua en la tutcla dc la familia mantcnicndo su fucnte dc subsistencia.
Respecto a los derechos hereditarios dcl cnyugc, tanto el Cdigo Civil de 1936 como el vigente, han vatado de evitar cl mauimonio por intcrs, pucs el primero scalaba "que no ticncn lugar la hcrcncia for~osa, ni la lcgal dcl cnyugc, si el causante mucrc antes del ao de cclcbmdo el matrimonio, salvo quc hubicrc tcnido hijos" (m. 770); y el scgundo cstablcce que "la succsin quc corrcspondc al viudo o la viuda no proccdc cuando hallndose enfermo uno de los cnyugcs al cclcbrarsc cl matrimonio muricse de esa enfermedad dcnuo de los trcinta das siguicntcs, salvo que cl matrimonio hubiera sido cclcbndo para rcgularim una situacin dc hccho". Aunque la legislacin agraria no conticnc una disposicin scmcjantc cuando no cxistc matrimonio, lo quc podra perjudicar a los mcnorcs frcntc a la concubina, quc no sea su madrc, si concurrc con cllos para rccibir csc bcncficio, crccmos que la situacin dc hccho no p u d e scr ocasional o brcvc, pucs sc cxigc quc sca "pcrmancntc", por lo quc scra dc aplicacin suplctoria el nucvo Cdigo Civil quc scala quc la unin dc hccho dcbc haber tcnido una duracin no mcnor de dos aos continuos.

La dkimo-quinta Disposicin Transitoria de la Constitucin ha distorsionado la situacin al habcr condonado a los bcncficios dc la Rcforrna Agraria cl saldo dc la dcuda por la compra-vcnta de sus parcelas.
Sin embargo, se trata de una norma que por su naturalcm no cs aplicable a las futuras adjudicacioncs.
b. Cuando fallcce el propietario dc una pcquca propicxlrid o unidad agrcola familiar. La lcy (m. 103') distingue si se trata de sucesin tcstamcnmia o ab-intcstado.

En el primcr caso cl tcstador slo pucdc dcsignar como adjudicalririo dcl prctlio al heredero que trabaja dircclamcntc la tierra. Sc inl'icrc dcl texto lcgal quc cl tcstador picrdc el derccho de haccr uso dc la cuota dc librc disposicin sobrc cl prcdio rstico la quc slo puede haccrse valcr sobrc otros bicncs, si los hubicrc.

La ley no menciona cn cste caso a la "compncra pcrmancntc", sino quc usa los trminos "succsor" y "hcrcdcro" lo quc llcva a la conclusin de que sta habra sido excluida dc la hcrcncia. Sin cmbargo, algunos autorcs sosticncn que sicndo cl concubinato una modalidad dc unin muy arraigada en las rcas ruralcs y uno de los requisitos para scr adjudicatario dc la Rcforma Agraria cs tcncr a cargo, como jcfe de familia, cl sustcnto dc la cnyuge o compacra pcnnancntc, dcbcra considcrrsc a sta tambin como hcrcdcra.
En la succsin intcstada los hcrcdcros dcsignarn como adjudicatario al quc rena cl requisito dc scr agricultor y si no fucra posiblc cste acucrdo dcntro dc un ao, dcbcrn prcscntarse a la Dircccin Gcncral dc Rcforma Agraria para quc haga la clcccin cntrc los

hercdcros que renan los rcquisitos scalados por el art. 84" dcl D.L. 17716. En caso que no hubiera hcrcdero hbil para ser titular de la unidad agrcola familiar o de habcrlos no estn dispuestos a la explotacin de la parcela o no se prescntcn a la Direccin Gencral de Reforma Agraria y Asentamiento Rural, la ticrra revertir al dominio pblico abonndose a los herederos el valor de las mcjoras efectuadas con deduccin de las deudas contradas para la explotacin de la parcela (m. 106" del TUC del D.L. 17716). En sntesis, el derecho agrario peruano prohibe al testador: a) fraccionar la unidad agrcola familiar, y b) disponer libremente de la parcela p r q u e la ley la reserva obligatoriamente cn favor del heredcro que rene la calidad del agricultor. La Ley de Reforma Agraria establece, tanto en la transmisin hcrcditaria de una pequeiia propicdad (unidad agrcola familiar) como la de una mcdiana propicdad que los restantes hcrederos forzosos no pierdcn su calidad de Icgitimarios. En cl primcr caso scala que los herederos que no rcsultcn adjudicatarios tendrn un dcrccho crcditicia por cl importe de la cuota hcrcditaria corrcspondiente contra el adjudicatario (art. 101" y 105" D.L. 17716); y dispone que cl Banco Agrario organizar un rgimcn que pcrmita financiar, a ste, las obligaciones inhcrcntes a la particin. Cabe anotar que uaiindosc dc la hcrcncia testamentaria si bicn en cl dcrccho Civil la legtima no cubre todo cl caudal relicto, cuando el patrimonio hcrcditario esl constituida nicamcntc por el prcdio rstico el causmc picrde la facultad de disponcr de la parte que cxccdu la lcglima.

El Rgimen de Ganancides
Mencin aparte mcrccen los ganancialcs que se derivan de la socicdad lcgal que se constituye en virtud dcl matrimonio o de concubinato. Si el prcdio ha sido adquirido durante su vigencia forma partc dc los bicncs de la socicdad de ganancialcs que cn caso de muerte se dividcn por mitad entrc cl cnyuge sobrcvivicntc y los hcrcdcros dcl fallecido. El artculo 323' dcl Cdigo Civil dispone que en dicho caso cl cnyuge supcrstitc ticnc prefcrcncia para la adjudicacin dcl establccimicnto agrcola de carclcr Familiar. Lamcntablcmcnte, esta norma no guarda concordancia con cl sistcma cs~iblccido por la Lcy dc Rcforma Agraria, que hemos dcscrito antcriormcntc. Rcsulta as que, tratndose de unidades agrcolas familiares, la cnyuge que gencralmcnte colabora en el trabajo de la ticrra o de la cmprcsa agraria, si slo hubicra hijos mcnores, consolidara a su favor cl goce dcl bicn (la m i ~ d como ganancialcs y la otra mitad por conccpto de usufructo lcgal); y si hubicra un hijo mayor dc cdad quc lucra agricultor cl dcrccho de ste a la adjudicacin del bicn quuiara subordinado al cjcrcicio dcl dcrccho de prcfcrcncia de la cnyuge suprstite aunyuc sta por su cciad no cstuvicsc cn aptitud de haccrse cargo del mancjo dc las emprc.sas agrarias.

LA UNIDAD AGRICOLA FAMILIAR EN EL DERECHO AGRARIO LATINOAMERICANO

La Ley de Reforma Agraria Venezolana de 8 de febrero de 1957 establece que las parcelas objeto de adjudicacin gratuita tendr la extensin que se seale como mnimo indispensable pan satisfacer las necesidades del beneficiario y su familia y explotable por ese grupo sin necesidad del concurso permanente de trabajadores asalariados. La Unidad Agrcola Familiar fue el nuevo tipo de propiedad rural que buscaba obtener la Ley de Reforma Social Agraria de Colombia NV35, de 1961. El artculo 50' seala que se entiende por est la que se ajusta a las siguientes condiciones: a) Que la extensin del predio conforme a la naturaleza de la zona, clase de suelos, aguas, ubicacin, relieve y posible naturaleza de la produccin sea suficicnte para que explotado en condiciones de razonable eficiencia puede suministrar a una familia de tipo normal ingresos a(1ccuados para su sostcnimicnto, el pago de las deudas originadas en la compra o acondicionamiento de las tierras, si fuere el caso y el progresivo mejoramiento de la vivienda, equipo de trabajo y rural general de vida; b) Que dicha extensin no rcquicra normalmente p a n ser explotada ms dcl trabajo del propietario y su familia, salvo en ciertas pocas del ao y la ayuda mutua que suelen prestarse los vecinos. En trminos semejantes define a la Unidad Agrcola Familiar la Ley de Reforma Agraria y Colonizacin del Ecuador dcl 11 de julio de 1961 (artculo 45").

1Jn analista de la "explo&icin familiar agraria" espaola (Agustin Luna Serrano), equivalente a la Unidad Agrcola familiar peruana, distingue un conccpto bsico que est dado como el "conjunto de bienes de derechos organizados empresarialmente para una actividad agraria de produccin principalmente con fines de mercado". Este conccpto marca una diferencia sustancial con la Unidad Agrcola Familiar peruana que no pucdc tener como finalidad cualquier actividad agraria tal como se enumeran stas en la llamada Ley de Promocin y Desarrollo Agrario (Dccreto Legislaiivo NWO2 - arl. 2") y la Ley Orgnica del Sector Agrario Decreto Legislativo N q l 4 m. 2 O ) pues se refiere a una modalidad de agrcola constituida sobre la base de una pequea propiedad rstica. El concepto especfico de la Unidad Agrcola Familiar comprende como notas caractersticas las siguientes: Primero, que constituya el medio de vida principal de la familia, pues debe ser fuente de trabajo o actividad brsica o principal de la familia. El trabajo tiene naturaleza asociativa, pues deben colaborar en el mismo todos los miembros de la familia.

Segundo, que la explotacin tenga la capacidad de proporcionar al agricultor un ingreso neto suficiente para el sostenimiento de la familia cumplir las obligaciones de compra de la parcela y asimilar cierto margen de ahorro. Este criterio se complementa con la capacidad de absorcin de la mano de obra de la familia, tal como lo planteaba el Proyecto de la Comisin para la Reforma Agraria y la Vivienda. Tercero, que el titular sea conductor directo de la unidad. Al respecto nuestra Constitucin establece que hay conduccin directa cuando el poseedor legtimo e inmediato tiene la direccin personal y la responsabilidad de la empresa (m. 159O). Finalmente, solo por excepcin debe emplearse mano de obra ajena y en proporcin que no supere la cuarta parte del trabajo anual de la familia. Se advierte que la unidad agrcola familiar trasciende de la simple categora de bien objeto de relaciones meramente econmicas y jurdicas externas para convenirse en la pequea empresa agraria que es un ente jurdico estructuradopor el capital representado por la tierra, la conduccin directa y el trabajo de los miembros de la familia. El Derecho agrario peruano se ha quedado rezagado respecto de las legislaciones de Fraxia, Italia, Eapaa, etc. que incorporan la participacin laboral de los familiares a la empresa instrumentada bajo forma contractual y que tipifican como "colaboracin" una de cuyas partcs es el titular como empresario. "De ah que la colaboracin, sustentada por lazos familiares, ahonde en el sentido comuni~uiode la pequea empresa, viniendo a desempear dos bsicas funciones: 1s estabilidad de la aportacin de ubajo y la continuidad de la entidad ~mprcsarial"~. La Ley de Reforma Agraria N" 17716 slo tiene en cuenta a los colaboradores de la Unidad Agrcola Familiar cuando se trata de la herencia de sta para darles preferencia en su adjudicacin (art. 104").

Jos M. Caballero G. Explotaciones familiares agrarias 1982, p. 95.

LA FAMILIA CAMPESINA EN LA LEGISLACION AGRARIA

Ana Teresa Revilla

La familia en la legislacin agraria peruana ha sido utilizada corno trmino de rcfcrencia para la explotacin de la tierra como unidad dc produccin, como unidad de medida, como impedimento para ser propietario de tierras. Sin embargo, a partir de la Constitucicu de 1979, en donde se ha reconocido la igualdad de derechos para hombres y mujeres, la legislacin agraria ha ignorado en alguna medida el papel de la familia como unidad de produccin, tomando en cuenta la p'articipacin del hombre y la mujer por separado. Esto ha llegado a gencrar serios conflictos de aplicacin al intcrior de las organizaciones agrarias. Este es cl caso del proceso de parcelacin que han sufrido las Cooperativas Agrarias (en el que a cada socio le correspondi una parcela), luego que se di la Ley de Promocin y Desarrollo Agrario; el caso de las Comunidades Campesinas con su nueva ley general; y de otro lado, en el caso de las Rondas Campesinas, a raz del reglamento publicado en mano de 1988. En el presente trabajo pretendemos realizar una revisin de la legislacin Agraria, en la que est presente la institucin familiar, con la finalidad de haccr una evaluacin de la misma a partir de cuatro aspectos: La Reforma Agraria, las Coopcrdlivas Agrarias, las Comunidades Campesinas y las Rondas Campesinas.
1 .

LA LEY D E REFORMA AGRARIA

La Ley de Reforma Agraria considera a la familia como una unidad iudisoluble. El texto de la Ley hace referencia a ella como una unidad de medida, tanto para otorgar derechos sobre ella como para limitarlos; como imposibilidad de asumir el cargo de Juez de Tierras o de vocal del Tribunal Agrario por tener familiares que sean propietarios de predios nstieos.

Dc csta manera la Icgislacin de la Reforma Agraria tomo en consideracin la existencia de la institucin familiar, y logr cvitar burlar la implementacin de la Reforma Agraria, al tomar en cucnta la unidad familiar.
1 . A) La familia campesina:

La frunilia campesina constituye una unidad dc produccin, en donde todos los micmbros participan activamente en el proceso productivo asumiendo diversas taras. As, por ejemplo, cuando llega la poca de la siembra, lo primero que sc hace es rcgar el terreno en quc sc va a sembrar, labor que recae sicmpre en los hijos menores, quienes tienen de 6 a 9 aos. DcspuCs, cs cl padre de familia quien se encarga de arar el terreno con la chaquitaclla, si es tcrrcno en pcndientc, y con yunta o tractor si es terreno plano, mientras que la madre va dando vuelta al suclo, de forma que se mezcle la tierra de la superficie con la que ha pcrmanecido bajo. Esto se hace cuando cl tcrrcno ha estado en descanso, ya que la supcrficic dcl mismo ha ido empobrccicndo por las lluvias micntras que la parte baja se ha ido revitalizando. De csta manera, el suclo va a quedar nucvamcnte en capacidad de proporcionar los clcmcntos ncccsarios para el sembro. Gcneralmcnte en esta tara participan tambin otras familias, junto con las que el gmpo familiar conforma las llamadas cofradas. Adems dc ocuparse de darle vuelta a la tierra, la mujer se encarga de quitar las piedras del tcrrcno y dc dcslrozar los tcrroncs grandes -"que se conoce como "terroncar"-, as como ayudar a su pareja en sacar los arbustos que han crccido en el tcrrcno, labor que siempre es compartida con los hijos. Lucgo de prcparar y limpiar el terreno, sc realiza la sicmbra cn la que gcncralmente par~icipala mujer y los hijos. Ella va haciendo un hueco pequeo con una lampita y colocan cn l la semilla con el abono. Los hijos apoyan esta labor alcanzando las semillas. Si la parcela est ubicada en un terreno que cucnta con agua, tanto e hombre como la mujcr se dedican a mantcncr limpios los canales de agua y se van turnando para regar los sembros. Adems, cn todo el proceso de crecimiento de las plantas tanto cl hombre como la mujer se dedican a retirar las piedras, a "dcshierbar" las plantas que crecen entre el cultivo y, en general, al cuidado permanente del mismo a fin de que no sea estropeado. Finalmente, cuando llcga el momento, se procede a cosechar los frutos en el ms breve lapso posible. En esto participan incluso otras personas ajenas al ncleo familiar, con quienes se contrae el compromiso de apoyarlos luego en sus parcelas; este es en caso de las cofradas. Muchas veccs los hijos y familiares que estn en Lima o en la capiral del departamento, regresan a apoyar a su familia en esta parle dcl proceso. En los casos cn que la familia tiene ganado, gcncralmcnte este es llevado a pastar por las hija mujeres, quienes hacen largos rccomdos con los animales en busca de pastos. En algunas zonas las hijas deben pcrmancccr semanas en las monuas donde pasian los animales, a donde alguno de los hermanos le lleva sus alimentos.

En caso de que la familia tenga ganado vacuno es la madre quien se encarga de ordearlo, y si tienen ganado lanar es ella tambin la encargada de trasquilarlo, en algunos casos apoya tambin el padre. Gcncralmentc las familias campesinas cran aves de corral y cuycs; de estos animales se encargan tambin las mujeres y en algunas oportunidades los nios. 1. B) La Familia como unidad de medida: I.B.1 La unidad agrcola familiar: definicicn Hcmos visto a grandes rasgos cmo cada micmbro de la familia campesina participa plenamente en cl ciclo productivo, por lo quc podemos considerarla como una unidad de produccin. Frcntc a eslo la lcgislacicn tlc la Kcforrna Agraria, creo la figura de la "unidad agrcola familiar", la yuc ha sido definida por cl Tcxto Unico Concordado dcl Dccrcto Ley 17716, como la "supcrficic de tierras qiic trabajadas tlircctamcntc por cl agricultor y los micmbros de su familia cn condiciones t6cnicas dc cficicncia, absorbe toda la fucrza dc trabajo de la familia y no rcquicrc cl cmplco dc mano dc obra cxuaa, salvo en dctcrminados pcriodos dc la campaa agrcola y en proporcin no mayor de la cuarta partc dc la capacidad dc trabajo anual de la familia. Esta unidad agrcola dcbe proporcionar al agricultor un "ingreso neto suficicntc para cl sostcnimicnto de su familia y cumplir con las obligacioncs corrcspondicntcs a la compra de la parccla y acumular cicrto margen de ahorro" (An. 79). En este artculo sc sealan varios aspectos que dcbcmos resaltar: a) Este dispositivo define a la unidad agrcola familiar como la "supcrficic de tierras trabrljadas dircctamcntc por cl agricultor y los micmbros de su Pamilia". De csili forma al exigirse la conduccin directa dcl prcdio por parte dcl agricultor, no cabc la posibilidad dc ceda ni transferir la poscsin dc la tierra bajo ningn conccplo a tcrccras personas. b) Se seala, adems, que cl agriculior dcbc trabajar las ticrras junto con los "micmbros de su familia", lo quc incluso se cstablccc como "requisito" dc la unidad agrcola familiar. Hcmos visto que la familia canipcsina participa ac~ivamcntc en todo cl proccso productivo, por lo que con este dispositivo sc eslri rccogicndo una norma social. Ahora, si bien el tcxto no hace rcfcrcncia expresa al trabajo realizado por los hijos mcnores dc d a d al decir quc la unidad agrcola familiar "absorbc toda la fuerza de trabajo de la familia y no requiere el cmplco de mano tic obra cxtraa salvo.. .",consideramos quc csia comprcndiendo dentro de ste incluso cl trabajo dc los hijos menores, ya quc como hcmos visto CS~OS colaboran cn el proccso productivo dcsde que estn en capacidad de haccrlo. Muestra de esto la constituyen las uniones de pareja que se producen dcsdc la minora de edad, pan la cual ambos cstrn en capacidad de trabajar en el campo. c) Un tercer elemento presente en la dcllnicin de la unidad agrcola familiar es que las

tierras deben ser trabajadas "en condiciones tcnicas de eficiencia", lo que significa que ellas no pueden ser dejadas en estado de abandono, ni estar deficientementeexplotadas, sino que dcbcn tener un buen rendimiento. Este es un concepto exclusivo de la posesin de predios rsticos, que la distingue de la posesin de los predios urbanos, pues en stos ltimos no se exige la explotacin econmica del bien. El que un predio rstico no fuera explotado en condiciones de eficiencia constitua causal de afectacin por Reforma Agraria (esto ha sido dejado en suspenso por la Ley de Promocin y Desarrollo Agrario D.L. N"). d) Con la unidad agrcola familiar se establece que el agricultor va a disponer de "un ingreso neto suficiente para el sostenimiento de su familia y cumplir con las obligaciones correspondientes a la compra de la parcela y acumular cierto margen de ahorro". De esta manera se pretende garantizar un nivel de ingreso mnimo para el campesino o agricultor a fin de que est en condiciones de llevar una vida digna. Cabe scalar que este aspecto es el que se debe tomar en cuenta para dcfinir la unidad ganadera familiar. Es muy importante tomar el aspecto de la capacidad de ahorro, pues en la actividad agraria est presente el factor climatolgico dcl que depende bsicamente que exista o no buena produccin. Si la temperatura baja sbitamente en la madrugada, se produce la "helada" que constituye en pocos minutos la prdida total de la cosecha, o tambin se produce sequa o inundaciones por falta o exceso dc lluvias, que traen las mismas consccuencias. Es por estos factores climatolgicos contra los que muy poco se puede haccr -que los campesinos debcn disponer de alguna reserva que les permita sobrevivir hasta la prxima temporada. e) Por ltimo, un aspecto esencial, inherente a la unidad agrcola familiar, es el de su indivisin; pues desde el momento en que sta se divide dcja de constituir una "unidad", perdiendo as la esencia de lo que constituye la unidad agrcola familiar (u.a.f.). Es por ello que el propio texto dcl art. 79 del Texto Unico Concordado dcl D.L. 17716 que comentarnos, establece que los lotes adjudicados como u.a.f. son indivisible~.
I.B.2. Unidad agrcola familiar como unidad de medida

Por las caractersticas esenciales de la unidad agrcola familiar, no se poda esmblecer una extensin fija de Erreno, pues era necesario tomar en cuenta la fuerza de trabajo de la familia expresada en unidades laborales, como la capacidad econmica de cada clase de tierra (art.80). No rinde lo mismo una hectrea de tierra de cultivo bajo riego en la costa, que una hectrea de terreno de secano a 4,000 metros de altura sobre el nivel dcl mar, que apcnas dispone de oxgeno y no cuenta ms que con la temporada de lluvias para provwrse de agua. De esta forma, se dejaba en libertad a la Direccin General de Reforma Agraria para que fije la superficie de tierras que constituye la unidad agrcola familiar para cada zona. Actualmente se entiende que Csu tiene una extensin de Lres Has. de tierras agrcolas bajo riego o sus equivalentes en tierras de secano o pastos naturales; esto en base a lo que establece el reglamento de la Ley dc Promocin y Desarrolb Agrario (D.S. 147-81-AG) que dispone expresamente que el fraccionamiento de la propiedad agraria individual no

podr efectuarse en extcnsiones inferiores a ues hecrrcas de tierras agrcolas bajo riego, o sus equivalentes en tierras de secano o pastos naturales (An. 146). Esta cifra que constituye la extensin mnima de que debe disponer la familia rural en el pas, a fin de que tenga lo indispensable para vivir; est muy por encima de las tierras realmente disponibles. A diciembre de 1985 existan en el Per 905,000 fundos con menos de tres hcctrcas de extensin, que constituyen el 0.8 hccIrm de rea agrcola promedio por productor1. Si tenemos en cuenta que dcntro de estas cifras se consideran unto las tierras de cultivo . o riego como las de secano (stas son la. que slo disponen dcl agua en la temporada de lluvias) y que tres hectreas de tierra de cultivo bajo riego cquivalcn aproximadamente a seis Has. de tierras de sccano; nos encontramos que esta cifra de tres hectreas de tierras de cultivo bajo riego no constituye la unidad de mcdida mnima rural promedio, sino que m& est muy por encima de la extensin promedio de tierras disponible para las familias del campo. En el texto de la Ley de Reforma Agraria, la referencia a la unidad agrcola familiar como unidad de medida csl presente a lo largo de buena parte del articulado; en donde est considerada como unidad indivisible a fin de tratar de controlar en alguna medida el minifundio en el pais, que no es conveniente ni tcnica ni econmicamente. Tenemos que la ley menciona la unidad agrcola familiar sobre todo para referirse al problema de transferencia de tierras tanto la que se prducc por parte del Estado a particulares a travs de la Direccin General de Reforma Agraria, como la que se produce por parte de los particulares mismos. Vamos a ver cada una de las situaciones:

a) L.a Direccin General de Reforma Agraria, es la entidad encargada de llevar a cabo los procesos de afectacin de tierras rsticas, para su posteror adjudicacin a los bencficiarios de la Reforma Agrariaz. Esta Direccin no pude adjudicar predios rsticos en extensiones menores a la unidad agrcola familiar (como lo vemos en el punto siguicntc), sto debido a que por definicin del concepto mismo esta medida de extensin de tierras debe garantizar al campesino y su familia una produccin eficiente, que les permita vivir adecuadamente y disponer de algn margen de ahorro.
Pese a sto sabemos que la cantidad de tierra agrcola en nuestro pas est muy por debajo del expivalente a tres hcctrcas de tierras de cultivo bajo riego; por ello, la Ley autoriza a la Direccin General de Reforma Agraria a que, excepcionalmente,en los casos dondonde existicscn minifundistas y las tierras disponibles no fueran suficientes para doiar a los carnpcsinos de unidades agrcolas familiares, las adjudique a grupos de agricultores sin tierras, an cuando el conjunto total de stas fuera inferior a las unidades agrcolas familiares que corresponderan (Art. 90 TUC).

Hcwr Btjar. ''Qu se puede h a e r por las Empresas Campesinas" Documento de trabajo para discusin, minieo. Mano 1987, p. 3-A.
Si bien el proceso de Reforma Agraria se encuentra pricticamcnte paralizado, la Constituci6ri de 1979 la recoge como mstrurnrnto de transformacin de la estructura rural y de promocim integral . 4 n159). del hombre del campo (

En este sentido tambin la Direccin General de Reforma Agraria puede autorizar transferencias de predios de una extensin menor a la unidad agrcola familiar, slo si se realiza en favor de un adjudicatario que posea una parcela inferior a la unidad agrcola familiar (Art. 89 TUC). b) El otro aspecto es el de la transferencia de tierras entre particulares, y dentro de sta vamos a ver el que se refiere a la particin o el fraccionamiento de predios rsticos por iniciativa privada. Para poder realizar una divisin y particin de predios rsticos, los particulares deban contar con la autorizacin de la Direccin General de Reforma Agraria. Esto se fij as para impedir que, va divisin y particin de predios rsticos, los propietarios de grandes extensiones de tierras escapasen de la aplicacin de la Ley; la que entre otras cosas establece en principio la afectacin de todo predio rstico que exceda de ciento cincuent a hectreas de tierras de cultivo bajo riego en la costa (Art. 28) 3. En el procedimiento de particin de un predio mayor al mximo pcrniilido por la ley, se establece la necesidad de reservar una "unidad multifamiliar" para ser transferida al grupo de trabajadores agrcolas que haban estado prestando servicios en el fundo de la hacienda los dos ltimos aos (Art. 109 TUC).

La extensin de esta "unidad multifamiliar" deber ser de un rea equivalente a una unidad mnima por cada trabajador del fundo. De esta forma la ley pretenda garantizar una cxtensin de terreno mnima que asegure a los tabajadores estables del fundo, y a sus familias, disponer de un nivel de vida que asegure una cierta estabilidad econmica.
El otro tipo de transferencia de ticrrs entre particulares quc hace expresa rcfcrcncia a la unidad agrcola familiar como unidad mnima, es el que se refiere a las transfcrcncias realizadas entre los propietarios y los campesinos que posccn sus tierras. Como vamos a ver ms adelante constituye causal de afectacin el ceder la tierra a otra pcrsona para que la trabaje a cambio de un pago en dinero, servicios persoriales o en especies. Por ello para que esas tierras no tengan que ser afectadas, se autoriza al propietario a rcalimr contratos de transferencia con los campesinos que las poseen siempre y cuando la extcnsih del tcrrcno no sea inenor a una unidad agrcola familiar (Art. 189 TUC). c) La unidad agrcola familiar, como unidad de medida, tambih est presente en el arrendarnienlo. El texto de Reforma Agraria no permite el arrendamiento dc tierras rsticas de prcdios mayores a tres unidades agrcolas familiares, sin embargo, hace una exccpci6n para los casos en que stas sean de propiedad de menores o incapaces, mientras dure "la incapacidad o la minora", o si el menor realiza estudios en profesiones estrictamente vinculadas a la actividad agropecuaria y siempre que no excedan de un periodo de seis aos (Art. 127 I'UC). Sin embargo en los casos en que se trate de parcelas de superficie menor a la unidad agrcola familiar, queda prohibido el arrendamiento de tierras. De csta forma la Ley pretende
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Existen excepciones a csta cdra, en las que por la naturaleza del trabajo no vamos Ilacen referencia a ellas los artculos 28 al 34 del D.L. 17716.
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profundiwi.

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proteger la unidad agrcola familiar como unidad mnima de explotacin de la tierra. Pese a estas prohibiciones, el arrendamiento de pequeas extensiones de terreno est muy difundido a lo largo del territorio nacional, entre otros factores, por la poca extensin de tierra agrcola de que disponemos, por el difcil acceso al crdito, y por el escaso (por no decir nulo) papel que ha desempeiiadoel Estado a travs de sus rganos competentes para sancionar esto. Dentro de la figura del arrendamiento, enconuamos tambin la prohibicin absoluta de ceder el arrendamiento a otra pcrsona o sub-arrendar el predio total o parcialmente. En caso de que esto suceda en un predio de una extensin inferior al triple de la unidad agrcola familiar, se establece que el cesionario o sub-arrendatariose sustituir al arrendatario (Art. 141 TUC). Pasando de esta forma el sub-arrendatario a constituirse en arrendatiirio. Se establece como lmite el arrendamiento de un predio de hasta tres unidades agrcolas familiares, pues extensiones mayores son consideradas como "conduccin indirecia de la ticrra" como veremos en el punto siguiente. De lo expuesto vemos que la unidad agrcola familiar constituye el punto de referencia tanto para adjudicar como para afecw tierras de particulares, as como para autorizar Uansferencias, o para otorgar dcrechos sobre la posesin de predio rsticos. Esto dcbido a que la tierra es la base econmica para el trabajador del campo, es ms que un instrumento de trabajo, es la que permite la vida y en base a la que gira toda la vida del campxino. 1.C) La Mano de Obra Familiar como requisito para ser considerado Poseedor La posesin en el Derecho Agrario se distingue de la posesin a que se hace referencia en el Derecho Civil, por los requisitos que se exigen a quien detenta la tierra para qlie sca considerado poseedor. Por ello, no basta tcncr cercado el Lerreno o tcncr la vivicnda al interior de un predio para que una persona sea considerada poseedor. Es necesario que exista una explotacin econmica del suelo, que est de acuerdo a la capacidad del tcrrcno. Para ejercer la posesin de un predio es ncccsario que se cuente con el trabajo familiar, por ello, vamos a ver que entre los requisitos para que se considere que existe conduccin directa de un predio, se exige el trabajo familiar, y para ser considerado beneficiario de la Reforma Agraria, es necesario scr 'Jefe de familia". I.C.1. La Conduccibn Directa de la Tierra El texto de la Reforma Agraria considera a la conduccin indirecta de la tierra como una de las principales causales de afectacin de un predio rstico, y es a la fecha la nica causal de afectacin vigente. Esto debido a que la Ley de Promocin y Desarrollo Agrario (Decreto Legislativo NP 2) emitida durante el rgimen del arquitecto Belaunde, derog todas las causales de afectacin de predios rsticos, excepto el de conduccin indirecta de la tierra. En virtud de esto, la Direccin General de Reforma Agraria, slo puede iniciar procesos de afectacin cuando se da esta situacin.
En trminos amplios la conduccin indirecta de la tierra se da cuando el propietario ce-

de su tierra a oua persona para que sea sta la que la uabaje, a cambio de un pago en dincro, en espccie o en servicios personalcs. Entre las modalidades de conduccin indirecta de la tierra se menciona la existencia de feudatarios, colonos, yanaconas, aparccros, arrcndires, allegados, mejoreros, precarios y huacchilleros (Art. 18 TUC). La intcncin cra la de suprimir todo tipo de modalidad que implique la conduccin indirecta de la tierra. e impulsar que sea propietario de ella el que efectivamente la Lrabajasc. Como rcquisito para que exista conduccin directa de la ticrra, en predios no mayores a tres unidadcs agrcolas familiares4,se exige quc sea el propietvio quicn trabajc "pcrsonalsu actividad bsica" mcnte la ticrra con ayuda de su familia, constituyendo estc (Art. 20 TUC). Se hace referencia expresa al trabajo dc la familia, lo quc guarda directa rclacin con lo que sucede en la realidad, pues como hemos visto la familia campesina participa activamente en todo el proceso productivo. Se scala adems como rcquisito para que exista conduccin directa de la tierra, que la actividad agrcola constituya la actividad bsica de la familia; quedando fuera todas las ouas situaciones cn las quc la actividad agrcola est en segundo lugar luego de ouas actividades, como pucdcn ser el comercio o el transporte. I.C.2. Requisitos para ser Beneficiario de La Reforma Agraria Enue ouos requisitos, como el ser peruano, mayor de cdad o tcncr capacidad civil, scr carnpcsino y no ser propietuio de ticrras, el texto la dc Reforma Agraria cstablcce como requisito para ser postulante a una unidad agrcola familiar, el ser jefe de familia. Con esto, si bien se dcja de lado a la mujcr casada (pues si estn el hombre y la mujcr es a 51 a quin se le considera el jefe de familia), sc toma en cuenta tanto a la madre soltcra como a la viuda o a la mujer abandonada. A pesar de la discriminacin quc constiiuye esto en la prctica, pues atenta contra la igualdad de dcrcchos y obligaciones que ticncn el hombre y la mujer (est casada o no), la intencin de la ley cs proteger a la familia como una unidad, y no bcnciiciar al hombre ni a la mujcr por scparado. En este scntido el Art. 88 del TC establece que si falleciera el adjudicatario de una unidad agrcola familiar sin habcr cancelado su precio, la Direccin Gcncral de Reforma Agraria la adjudicar a su cnyuge o a la compaera pcmianente5 y a los hijos menores dc dieciocho aos.
I.D. La Familia como impedimento para ser Propietario de Tierras

Como uno de los postulados de la Reforma Agraria fue cl de eliminar cl latifundio (lo que ha sido recogido actualmente por el Art. 159 Inc. 1 de nuestra Constitucin) se esla4
No vemos los requisitos que se exigcn al propietario de una extensin de tierras que superan las tres unidades agrcolas familiares, pues en ellas no est presente la necesidad del trabajo familiar. En este aspecto la legislacin agraria se adelant a la legislacin civil al otorgarle dcrcchos patrimoniales a la concubina.

bleci que la persona no poda tener ms de una determinada cantidad de tierras. Estas no pueden exceder las ciento cincuenta hectreas de tierras agrcolas bajo riego ubicadas en la regin de la costa. Se elimin tambin la presencia de sociedades de capitales en el agro, tanto para cumplir con el requisito de la conduccin directa de la Licrra, como para evitar que tras la figura de varias sociedades de capitales un pequeo grupo de pcrsonas sean propietarias de grandcs cxtcnsiones de tierras. Se permiti por ello nicamente la existencia de sociedades de personas como propietarias de tierras, para lo que se exigi varios requisitos, entre cllos, cl que la direccin pcrsonal y la responsabilidad de la gestin financicra dcbcr scr cumplida por uno de los socios, lanecesidad decomunicar al Ministeriode Agricultuncualquicr uansfcrcncia dc participaciones realizadas en el plazo de quince das, y el otorgar la calidad de socios natos a los trabajadores estables de la empresa otorgndoles una participacin no mcnor dcl50% de la rcnta neta (Art. 13 D.L. 18296 y Art. 2 D.L. 18366)6. Para evitar se burle la aplicacin de la Ley, sc establece que una pcrsona no pucdc icner el control de ms de una persona jurdica, pucs de ser as, ello constiiuye causal dc afcctacin; y se entiende que tiene el control de ms de una persona jurdica "cuando una pcrsona por s sola o por parientes dentro del 410. grado de consanguinidad y el2do. de afnidad, dispone de la propiedad o de la administracin legal de un 40% o mls dc las participaciones (Art. 23 TUC). De esta forma la Ley restringe la posibilidad de que una persona pucda adquirir licrras por el hecho de tener familiares ccrcanos que sean propietarios de ticrras. LE. Vnculos Familiares como impedimento para Fuero Agrario ser hlagistrado del

El Fuero Privativo Agrario fue creado por la Ley de Rcforrna Agraria a fin dc quc constituya el rgano judicial encargado dc la implcmcntacin de la Rcforrna Agraria. Como lo que se buscaba cra la aplicacin de la Icy, se estableci como impcdimcnto para ser magistrado de este fuero pri\atiw, cl scr propictario de predios rsticos o tcncr familiares que lo sean. Pues no hubicra sitio posible llegar a una implcmcntacin de la Ley, si entre los magistrados del fuero agrario hubieran estado prescntcs rcprcsentantey dc la clase terrateniente, como ya haba sucedido con los magistrados dcl fucro comn al momento de implementarse la primera Ley de Rcforrna Agraria (Ley 15037), dada durante el primer rgimen del arquitecto Bclaunde.
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En este scntido el Art. 164 del TUC establece como requisitos para ser juez de tierras el no ser propietario de predios rsticos, ni tener parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad que sean dueos de tierras. Y de otra parte en el Art 157 se establece
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El D.S. 29-88-AG contradiciendo el texto cmstituciotial y la ley de Reforma Agraria ha autorizado la presencia de sociedades de capitales en el agro.

que para ser vocal del Tribunal Agrario se requiere no ser propietario de tierras ni que su cnyuge o hijos lo sean; y no tener parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad que sean dueos de tierras que excedan al triple de la unidad agrcola familiar correspondiente. Como se ve, para el caso de los vocales del Tribunal Agrario, la ley es ms flexible, pues, el que un vocal tenga parientes cercanos propietarios de tierras no lo convierte en ningn terrateniente, cosa que si sucede con el Juez de Tierras que habita en una alejada provincia. Al respecto y siguiendo este mismo criterio, el proyecto de Ley Orgnica del Poder Judicial elaborado por el Colegio de Abogados de Lima y presentado a la Cmara de Diputados a principios de 1988, establece como requisitos para ser Juez de Tierras, el no ser propietario de predios nslicos. De todo esto se observa que para impedir que los magistrados pertenezcan a una clase social determinada que de alguna manera les haga difcil implantar la ley de Reforma Agraria, se establecen requisitos que deben cumplir no slo los magistrados, sino incluso sus familias, concibiendo as a las personas en su real dimensin, no como individuos aislados sino integrados a unidades familiares. De lo expuesto vemos que la legislacin de la Reforma Agraria toma en cuenta la unidad familiar, para regular diversos aspectos en materia de derecho agrario, pues reconoce el rol que desempea cada uno de sus miembros. As, se han creado conceptos como la "unidad agrcola familiar" que constituye la mnima extensin de terreno de que debe disponer una familia a fin de que le proporcione un ingreso neto suficiente para el sostenimiento de su familia y disponer de cierto margen de ahorro. Se ha utilizado a esta unidad agrcola familiar como unidad de medida a fin de garantizar la extensin mnima en que puede dividirse un predio agrcola, constituyendo sta la menor extensin de terreno que puede transferirse, sea entre particulares o por parte de la Direccin General de Reforma Agraria, y para regular con ello la figura del arrendamiento y la conduccin directa de la tierra. As tambin se establece como requisito para ser adjudicatario por Reforma Agraria, el ser Jefe de Familia, y para poder ser considerado posecdor de un predio rslico de mediana extensin, se exige expresamente la participacin de la familia en la explotacin del predio. Es decir, para el Derecho Agrario slo se ejerce posesin de un predio rstico cuando existe explotacin econmica del bien, y se entiende que existe explotacin econmica de un predio rstico menor a tres unidades agrcolas familiares, cuando el propietario trabaja la tierra con ayuda de su familia, y la actividad agraria, constituye su actividad bsica. De sta forma se condiciona la posesin de un predio a la explotacin del mismo por el cnyuge y los hijos. En este mismo sentido de considerarle derechos al titular slo si es que l y su familia cumplcn determinados requisitos, est el caso del Lmite mximo de tierras de que puede ser propietaria una persona, y de los requisitos que deben cumplir los magistrados del Fuero Privativo Agrario. As, se consideran limitacionespara ser propietario de tierras y ser magistrado del Fue-

ro Agrario, no slo que el titular sca propietario dc una determinada e\tensin de ticrra, sino que incluso sus familiares lo sean. Estos requisiios y condiciones que incluyen al titular y su familia, podemos afirmar, constituyen una exclusividad de la legislacin agraria, pucs como sabemos, lo que se pretendi con ella fue justamente eliminar los latifundios y la gran propiedad en general, que se cnconwaban cn manos de unos pocos grupos dc familias. De c s u forma la persona natural deja de ser considerada como sujeto de derechos y obligaciones en forma individual, para ser considerada como integrante dc un grupo familiar, cl que cn conjunto debe cumplir con determinados requisitos.
11. LAS 0Rt;ANIZACIONES AGRARIAS

En el campo tenemos muchos tipos de organizaciones agrarias, de ellas vamos a hacer referencia nicamente a las orgariizaciones dc base que son las ms numerosas y aglutinan a un mayor nmero de familias. La primera organizacin a la que vamos a hacer rcfercncia son las Cooperativas Agrarias, que si bien no son la mayora, son las que esln directamentc vinculadas al proceso de Reforma Agraria; lucgo a las Comunidaties Campesinas, para terminar con las llamadas Rundas Campesinas, que son las organi~~ciones de ms reciente creacin. 1I.A) Las Cooperativas Agrarias Dirante el proccso de Reforma Agraria, en el que Sueron expropiadas grandes haciendas, complejos azucareros y Sundos en general, se constituycrori Cooperativas Agrarias de Produccin con los ~rabajadores de las haciendas, a fin de adjudicar las tierras a &Las y no de manera individual a los trabajadores, lo que significaba la destruccin de la unidad empresarial. Para quc sto se cumpliera se oblig a los kneficiarios de la Reforma Agraria a constituir Cooperativas Agrarias o Sociedades Agrcolas de Inters Social (Art. 77 y 86 inc. f TUC), lo que sin duda cs contrario al principio cooperativo dc librc adhc,sii,n. Con este mismo criterio se adjudicaron tierras a los llamados Grupos Campesinos, que inicialmente constituyeron una forma transitoria de modelo empresarial, pucs, luego deban pasar a constituir Cooperativas Agrarias de Produccin o Sais. Sin embargo, pcse a las accioncs del gobierno de la poca para fomenur el desarrollo del sector cooperativo cn el Per, estos grupos no solicitaron sil constitucin en Cooperativas. Fue por cllo que durante cl gobierno dc Morales Bermdez se dict el D.L. 21584 otorgando personera jurdica a los gmpos campesinos, los que a diciembre de 1985 sumaban 972, que aglutinaban a 47256 socios7. Como los grupos campesinos no tienen una legislacin propia (se rigen supletoriamente por la h y General de Coopera~ivas), y muchos de ellos esbn pidiendo su conversin a Comunidades Campesinas, no nos vamos a referir expresarncnte a ellos a pesar de representar a un nmero elevado de campesinos.
7 Hctor Bjar. op. cit., p. 3-A.

En lo que se refiere propiamente a las Cooperativas Agrarias de Produccin, tenemos que a partir del segundo gobierno de Belaunde, y espccficamentecon la Ley de Promocin y Desarrollo Agrario (Decreto Legislativo NQ2), empez el proceso de reestructuracin y cambio de modalidad empresarial de las empresas agrarias asociativas, lo que en buena cuenta signific la "parcelacin de las Cooperativas". Es decir, al amparo de este texto legal, y por la crtica situacin en la que se encontraban muchas de estas empresas, se gener un proceso de divisin y particin de las tierras a su interior. De esta forma, a diciembre de 1985 de 597 Coopcrativas Agrarias de Trabajadores que contaban con 71736 socios, 278 se encontraban parceladas8. Se haban dividido las tierras entre los socios de la empresa. Uno de los motivos que llevaron a la parcelacin, adems de la mala situacin en la que se encontraban las Cooperativas y de la corrupcin dirigencial en muchas de ellas, fue que gran parte de los socios se encontraban prximos a jubilarse, y entre la disyuntiva de retirarse nicamente con sus beneficios sociales o retirarse con una parcela de tierra, 1 6 gicamente optaron por lo segundo. II.A.1. La parcelacin y las madre de familia Durante el proceso de formacin de las cooperativas se integraron a muchas mujeres como socias de las mismas, a pesar de existir el requisito de ser "jefe de familia" para poder ser adjudicatario de la Reforma Agraria. Por ello, a la hora de producirse el proceso de parcelacin de tierras, se encontr con la presencia de familias en las que tanto el padre como la madre eran socios, lo que a la hora de repartirse las tierras gener problemas. Lo que se hizo en muchos casos fue iporar la calidad de socias de las mujeres, muchas de las cuales eran viudas o madres solteras, actitud de la que posteriormente tuvieron que retroceder por los recursos interpuestos por ellas ante el Instituto Nacional de Cooperativas. Posteriormente en algunos casos se opt por entregarles un poco menos de tierras a las familias en que tanto el padre como la madre tenan la calidad de socios, a fin de que la diferencia con las dems familias no sea el doble. Para el caso de las Cooperativas vemos entonces, que la legislacin de Reforma Agraria era ms coherente con la realidad al establecer el requisito de ser 'Jefe de familia" para ser adjudicatario de tierras; pues llevaba a evitar situaciones como las que finalmente ocurrieron, cn las que algunas familias se ven en situacin muy ventajosa, frente a otras en las que prcticamente se encontraban desprotegidas, como es el caso de las viudas y madres solteras.
II.A.2. La parcelaciim y L a familia rural

Este proceso de parcelacin ha influido directamente en la vida familiar de los socios, pues inicialmante con la existencia de la empresa, el nico que tena que trabajar era el socio, es decir el padre de familia (en algunos casos tambin la madre, cuando era socia). Pero, una vez parceladas las tieras de la cooperativa, tanto la madre como los hijos tienen que entrar a apoyar directamente, lo que para el caso de los hijos trae consecuencias negativas en su aprendizaje, pues debcn abandonar la escuela para trabajar la tierra.

En los casos en que se trata de un parcelero al que le va muy bien, no hay mucho problema, pues al tener recursos suficientes, puede disponer incluso de mano de obra asalariada. El problema existe cuando el agricultor no dispone de recursos suficientes, en donde tiene que empezar a ofrecer su parcela,.su mano dc obra y la mano de obra de su familia. Empezando a producirse un proceso de reconccntracin de la propiedad en manos de unos cuantos paralelamente a un proceso de prolctarizacin de los carnpcsinos.

1I.B. Las Comunidades Campesinas

La Comunidad Campesina constituye la priricipal organizacin de las familias campesinas en nuestro pas. Segn informacin de la Direccin de comunidades Campesinas, a Febrero de 1987 existan 4560 Comunidades Campesinas, de las cuales 3672 contaban con reconocimiento oficial, las que aglutinaban a una poblacin de 4'369,800 personas. Segn algunos autores, las Comunidades Campesinas existen desde la poca de las reducciones de Toledo, y segn otros, provienen incluso de la poca pre-incaica. En todo caso, actualmente constituyen la organizacin m5s representativa de los campesinos. La Ley General de Comunidades Campesinas (Ley 24656), aprobada en abril de 1987, las define como "organizaciones de inters pblico, con existencia legal y personera jurdica, integradas por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligados por vnculos ancestrales, sociales, econmicos y culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrtico y el desarrollo de actividadcs multisectoriales,cuyos fines se oricntan a la realizacin plena de sus miembros y del pas" (Art. 2). La Ley rccoge el prcccpto constitucional por el que se reconoce a las Comunidades Campesinas existencia legal y personcra jurdica; cabc mencionar que la Comunidad Campesina es la nica persona jurdica a la que la Constitucin dcl Estado otorg este reconocimiento (Art. 161). Esto debido a que como hemos dicho la Comunidad Campesina es una organizacin propia de nuestro pas, y es la nica organizacin que ha perdurado desde la poca virrcinal. Ella est integrada por familiris de campcsinos que estn vinculadas entre s por distintos vnculos familiares, sociales, econmicos y culturales, y e s h asentadas en determinados territorios, los que poseen desde tiempos inmemoriales. De esta forma se considera a toda la familia, y no slo al padre, como miembros de la Comunidad. La participacin de los miembros de la familia en la organizacin comunal se da a todo nivel: desde quienes son comuneros, quienes participan en las Asambleas y quienes colaboran en el trabajo comunal.
II.B.1. ;Quines son comuneros?

Los comuneros son los nacidos en la comunidad, es decir como norma general se considera comunero a toda persona que nace en la comunidad, sin que necesariamente sean hijos de comuneros, pues esta calidad se adquiere con el nacimiento. Luego, son tambin

comuncros los hijos de comuncros, es decir los hijos de micnibros de la comunidad que pucdcn no haber nacido en ella; y las personas "integradas" a la comunidad, cs dccir quienes conforman pareja estable con un miembros de la comunidad, o la pcrsona mayor de edad que solicite scr admitido y sea aceptado por al comunidad (Art. 3 ley 24656). De esta forma tienen la calidad de comuneros todos los micmbros de la familia, y sto no slo porque el texto de la lcy as lo diga sino porque en la realidad es as. A pcsar que una pcrsona sale de su comunidad para estudiar o trabajar en ouo lugar, la comuniddd sicmpre lo va a reconocer como uno de los suyos. Esto es complctamcnte distinto a lo que sucede al interior de otras socicdatles, en donde el "socio" es cl nico al quc se considcra miembro de sti, mas no as a su familia. Para ejcrccr los dcrcchos de eleccin y direccin de la comunidad se prev olra calidad de comuncros, los que se dcnorninan scgrr la Icy gcncrd de Comunidades Campcsinas (Art. 5), "comuneros calificados"; ellos son los comuncros mayores de d a d o con capacidad civil, que tienen rcsidcncia estable no menor de 5 aos en la comunidad, no pcrteneccn a otra comunidad y estn inscritos en el Padrn Comunal, adems de otros requisitos que establezca el estatuto intcmo.
II.B.2. ;Quines participan en la direccih de la comunidad?

Como hcmos visto, la Ley cstablcce otra calidad de comuncros, a los que se lcs otorga la facultad de participar cn las Asamblcas d la Comunidad, cn las cleccioncs de los cargos dirigcncialcs y cn cl cjcrcicio de dichos cargos: antcriormentc la norma quc rcga a las Cornunidatlcs Campesinas era el Estaluto de Comunidades Campesinas D.S. 37-70-A, que otorgaba la calidad de comunero calificado al "jcfe de familia", con esto qucdaba excluida directamente la mujcr casada, lo que cvidenteniente es contrario a nuestro texto constitucional. Sin embargo, pcse a quc la Ley actual pueda recoger el dispositivo constitucional, sta trae problcnias a las cornunidadcs sobre todo para poder alcanzar la mayora dc votos, pues como ~abcnios, cn las asambleas sicmpre participa el padre o la madre, no ambos, pues cuando cl padre csl prcscnte, es el quicn participa en la asamblea, mientras la madre se queda al cuidado dc los hijos en caca; y en caso yuc cl padre tenga que salir de la comunitlad para trabajar en otra zona, es la madre la que ve la forma de participar en ias Asamblea. Es decir. en muchas Comunidades participan indistintamente uno u otro, pero no los dos al mismo tiempo. La nueva Ley General de Comunidades al otorgar el derecho a voto (conforme al texto constitucional), tanto al hombre como a la mujer, resulia trayendo problemas para su aplicacin en la realidad. En la prctica en muchas Comunidades, es cl representante de la familia nuclear (sea el padre o la madre), quicn participa en las asambleas, elecciones y cargos directivos de la comunidad. En olns comunidadcs son los dos los yue participan activamente.

ILB.3. La participacin de la familia en el trabajo coniunal Por lo general en estos trabajos participan todos: el padre, la madre, y los hijos en la medida de sus posibilidadcs. En algunos casos cuando la familia no es muy cooperadora restringe su participacin a uno de los micnibros. En los casos en que se trata de rcalizar trabajos fucrtcs, como son el cavar zanjas o limpiar los canalcs de agua, gcneralmcnte slo participan los varoncs mayorcs. En los casos en que el padrc dc familia no est presente, si no hay hijo mayor que pueda rccmplazarlo, la familia queda exonerada de rcalizar ese trabajo, pcro inmcdiatamcnte se compromete a asumir otro que no dcmande tanto esfuerzo fsico. Los trabajos comunales cstn destinados a realizar obras que tanto el Estado como Municipio no eslan cn capacidad de asumir, este es el caso de la electrificacin del centro poblado, el hacer o reparar caminos o carreteras, hacer o limpiar canalcs de agua, construir postas mdicas, escuelas, etc. Como vemos todos ellos son trabajos que bcncfician a la comunidad en gcncral, pese a ello no faltan familias que por uno u otro motivo no dan su cuota de ayuda. II.B.4. El trabajo familiar Existe una crccncia generalizada d e quiencs no conocen las comunidades cainpcsinasque en su intcrior slo cxiste abajo colectivo de la tierra. Esto no es as, pues, en ellas las tierras de cultivo bajo riego estn distribuidas entre las familias miembros de la comunidad, estas tierras son pscdas por las familias mismas, por el padre, la madre y los hijos. La extensin promedio de estas parcelas familiares de tierras estn entre media hcctrca, y una y mcdia hcctrca de tierras, extensin que est muy por debajo del promedio de tierras que debe tener una familia. Las tierras que estn cubiertas por pastos naturales s son posedas en comn, algunas con ganado de la comunidad, para los fondos de ella, y olras para que paste el ganado de los comuneros. Generalmcnte estas ltimas se encuentran a mayor distancia y son mcnos ricas en pastos. Como hcmos dicho en la primera parte del trabajo, quienes sc dcdican a pastar los animales son generalmente las hijas mujcrcs, pues lamcntablcmcntc existe la creencia que ellas no necesitan de la educacin escolar como s la necesitan los hijos varones.

De lo expuesto podemos ver que todos los miembros de la familia son considcrados miembros de la comunidad campesina y tienen una participacin mayor o mcnor cn la vida institucional de esta. A pesar de la divisin enue miembros calificados y no, todos y cada uno de los miembros de la familia colabora con sta.

KC. Las Rondas Campesinas

Las Rondas Campesinas son dc organizacin reciente, la ms antigua se scala que fue constituida en la provincia de Chota en Cajamarca en 1977. Inicialmente surgieron co-

mo organizacionesde autodefensa frente a los robos y asaltos de que eran vctimas los campesinos, y para los que no existe proteccin policial alguna. Como sabemos, los puestos policiales estn siempre en las ciudades, mientras que en el campo los campesinos no tienen proteccin. Adems, en los casos en que los campesinos lograban capturar al delincuente y era llevado al juez instructor o al puesto policial, stos lo dejaban inmediatamente en libertad por "falta de pruebas". Frente a la incapacidad del Estado de protegerlos, los campesinos empezaron a organizarse realizando "rondas nocturnas" por todo el casero o la estancia. De esta manera cuando encuentran a un sospechoso inmediatamente lo detiea prueba de haber cometido un delito, innen y lo interrogan, en caso de encontrarlo con P mediatamente lo "detienen"hasta el da siguiente en que se convoca a todos los miembros del casero para "juzgarlo",es decir, primero hacerlo confesar sus fechoras y luego aplicarle un castigo. Inicialmente tanto los mtodos para hacerle confesar sus fechoras, como para castigarlo eran bsicamente castigos fsicos, como sumergirlos en el ro hasta la madrugada o pegarles, pero por las consecuencias que se han producido a mz de sto, los castigos han empezado a consistir sobre todo en obligarlo a rondar dos das seguidos o a realizar trabajos comunales forzados; como es el reparar un camino, una acequia, construir la iglesia, la escuela, entre otros.
ILC.1. El Reglamento de Rondas Campesinas

Frente a esta realidad, el poder legislativo emiti una ley "reconociendo" la existencia de las rondas campesinas, siempre que tengan la aprobacin de la autoridad poltica de la zona (Ley 24571). Evidentemente las rondas campesinas siguieron funcionando sin este reconocimiento pues los requisitos que les exigan las autoridades polticas espantaban a los campesinos; entre otros estaba el decir la simpata poltica de cada uno de los ronderos, lo que evidentemente es contrario al derecho que tiene toda persona de guardar reserva sobre las convicciones polticas, filosficas y religiosas o de cualquier otra ndole previsto en el Art. 2 inc. 17 de la Constitucin del Estado. Posteriormente en marzo de 1988 se public el Reglamento de Rondas Campesinas
(D.S. 12-88-IN) el que a juicio de Monseaor Jos Dammert Bellido, Obispo de Cajamarca y profundo conocedor de la realidad campesina,puede calificarse como lejano de la realidad andina y de las bases campesinas, no comprende el espritu comunitario del pueblo, que aunque no est organizado en comunidades campesinas, realiza tareas comunales en mingas o 'rcpblicas' y entre ellas figuran las ronda^"^.

II.C.2. ;Quines son ronderos? Ronderos se consideran todos los habitantes del casero: hombres, mujeres y nios; a pesar que el servicio de ronda lo ejercen bsicamente los varones mayores de 15 aos.

Jos Dainmert Bellido. Obispo de Cajamarca. "ReglamentoIncalificable". M i m a . Junio 1988, p. 3.

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El reglamento considera nicamente "ronderos" a los varones comprendidos entre los 18 y los 60 afos de edad, y los menores de 18 aos que hayan constituido hogar de hecho. El criterio del reglamento es errneo, pues en los caseros, estancias o grupos campesinos que estn organizados en rondas, tanto la mujer como los hijos participan activamente. En el momento que una persona es detenida por sospechosa o por habCrsele encontrado robando, es toda la comunidad la que participa en la asamblea para desenmascarar y castigar al delincuente. En un distrito de la provincia de Hualgayoc, en Cajaniarca, la comunidad detuvo a una persona por tratar mal a sus empleados, pagarles poco y casi no alimentarlos; y luego en el momento dc realizarse la asamblca, dos de las empleadas menores de edad que trabajaban para l cuidando sus animales se animaron a denunciar los actos sexuales a los que las haba sometido. Segn el Decreto Supremo que reglamenta el funcionamiento de las rondas, las menores de edxi no son consideradas ronderos "pues no son varones ni han alcanzado la mayora de edad. Sin embargo para los campesinos todos son considerados ronderos, a pcsar de que no cumplen con realizar la ronda nocturna que cada cierto tiempo dcbcn realizar los hombres mayores de edad; pues son las esposas por ejemplo l a 5 que empujan al marido a cumplir con el servicio de la ronda, ya que por stc ellas van a tener la ~anquilidad necesaria para dormir sabindoseprotegidas dc ladrones y malhechores. II.C.3. Consecuencias de las Rondas Campesinas El efecto casi inmediato de las rondas carnpcsinas, ha sido lograr cndicar el robo de ganado, animales y de pertenencias de los campesinos en general, lo que en s constituye haber alcanzado el objetivo para el que se crearon; sin embargo con las rondas se han alcanzado muchos otros logros que bencfician a los campesinos de manera individual y a la comunidad entera en general. A nivel personal los campesinos manifiestan que el haberse organizado en rondas, los ha ayudado a: perder temor a hablar en pblico, razonar y defender su posicin, adquirir ms responsabilidad y disciplina y superar falsas creencias.
A nivel grupal, adems de consutuir un buen elemento de autodefensa y de lograr la realizacin de obras comunales como son el construir o reparar caminos, construir la iglesia o la escuela, limpiar o construir canales de agua; la consecuencia ms importante ha sido que las Rondas Campesinas han logrado reunir a todo un sector del campesinado que no contaba con organizacin. Las rondas han surgido bsicamente en zonas donde los campesinos no estaban organizados en Comunidades Campesinas, sino nicamente pertenecan a estancias, caceros o grupos campesinos, los que por lo general no llegan a tcncr vida comunal activa. Por ello, el haber encontrado una forma de organizacin propia para estos grupos de campesinos es la consecuencia m& importante de la formacin de Rondas Campcsinas.

Gracias a la organizaci6n de las Rondas Campesinas, la familia campesina se ha visto protegida e integrada a una organizacin mayor, de.jando de constituir un elemento aislado, para interrelacionarsecon las otras familias. Con la organizacin en Rondas han disminuido los chismes y las habladuras que no hacan mas que perturbar la convivencia pacfica

entre las distintas familias, pues recin con las Rondas Campesinas se ha abierto un canal de comunicacin que antes no exista. CONCLUSION

Dc todo lo expuesto podemos decir que por lo general cl Derccho Agrario toma en cucnta la institucin familiar para regular distintos aspectos. Entre ellos tenemos a lo que se refiere la Ley de Reforma Agraria que toma en cucnta a la familia a fin de regular la menor extensin de tierras de que debe disponer una familia rural para vivir decorosamente. As, la familia rural empieza a ser tomada en cuenta para legislar uiaintos aspectos sobre la propiedad, posesin, disfrute y disposicin de la tierra agrcola.
En lo que se refiere a la propiedad, se fija la extcnsin mxima de tierras de que puede ser propietaria una persona, tomando cn cuenta al titular y sus parientes dentro dcl4to. grado dc consanguinidad y segundo de afinidad. As iambin para considerar poseedor de predios rsticos no mayores a tres unidades agrcolas familiares, se le exige no slo que sea el propietario el que trabaje la tierra sino que incluso cuente para ello con la ayuda de su familia. Para poder hacer uso del disfrute de la venta de la tierra, sc exige entre ouos requisitos, que la extensin de ticrras sea menor al triple de la "unidad agrcola familiar y superior a una unidad agrcola." Si bien esto est as previsto en el texto de la Ley, no se da en la realidad, en donde sabemos que predominan las extensiones de tierra quc estn muy por debajo de la unidad agrcola familiar. Por ltimo la atribucin de disposicin de los predios rsticos, tambin esr limitada en base a la unidad agrcola familiar pues ni la Direccin General de Reforma Agraria ni los particulares pueden transferir extensiones de tierras en predios inferiores a la unidad agrcola familiar. En la legislacin de Reforma Agraria se establece, tambih, la necesidad de ser jefe de familia para ser considerado beneficiario de Reforma Agraria, tomando, de esta forma en cucnta la proteccin que debe merecer la familia rural en el pas. En ouo sentido la familia es tambin tomada muy en cuenta, constituyendoimpedimento para asumir el cargo de magistrado del fuero privativo agrario; pues queriendo evitar una resolucin parcializada de este tipo de magistrados se establece, como requisito, el no ser propietario de tierras ni tener parientes cercanos que lo sean. En lo que se refiere a las Organizaciones Agrarias a las que hemos hecho referencia, tencmos que la Ley no ha respetado del todo la institucin familiar, lo que se ve con el proceso de parcelacin de tierras de las Cooperativas Agrarias, en donde unas familias salan ms favorecidas que otras por reconocerles separadamente derechos a sus miembros.
La legislacin de Comunidades Campesinas s toma ms en cuenta la institucin familiar, al considerarla tal cual como integrante de csta organizacin. Sin embargo lo que se refiere a la participacin de las familias en la direccin de la organizacin no queda tan claro; en algunas cornunidadcs se entiende que la ley, recogiendo el dispositivo constitucional que reconoce a la mujer derechos no menores que al varn dispone que ambos tie-

ncn voto, lo que ha empczado a traer problemas, pues trastorna CI funcionarnicnto que han tenido dcsdc hacc muchos aos organizaciones de Rondas Camjxsinas; si bien en ellas existe un3 plena participacin familiar, la normatividad que se ha emitido para regularlas ignora complctamentc el rol familias. Consideramos que si se quiere qiic la Icgislacin cn materia agraria tenga vigencia real en nucilro ordcnamicrilo jurdico sta va 3 tcncr que rcconwcr cl rol vital que dcscinpcia la instituci6n dc la fmiilia rural cn rrucslro pas, y por tanto no pucdc lcgislarsc cn favor de sus micrnbros scparadairicnee como individuos aislados.

8. PERSPECTIVAS INTERNACIONALES

ALGUNOS ASPECTOS DEL REGIMEN INTERNACIONAL DEL MATRIMONIO DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA EN EL CODIGO CIVIL PERUANO (LIBRO X)
Delia Revoredo Mursano

INTRODUCCION El rgimen internacional dcl matrimonio presenta mltiples y delicados problemas, cuyos anlisis, sin duda, rcbasan la intencin dc este trabajo. Nos limitaremos, tan slo, a algunos de tales problemas, particularmcntc al de la calificacin del matrimonio, a los requisitos necesarios para su validez y a la cficacia intcrnacional del matrimonio, dejando tambin para otra oportunidad el anlisis de los matrimonios contrados ante autoridades diplomticas o consulares. Seguiremos entonces el siguiente plan: En primer lugar, es preciso distinguir entre el matrimonio nacional y el matrimonio internacional, pues cada uno de ellos recibe un trato jurdico distinto. Esto lo vcrcmos en el punto 1: MATRIMONIO INTERNACIONAL. Cmo el significado conceptual de la institucin matrimonial pucde ser distinto en las diversas legislaciones del mundo, debemos precisar su natualeza jurdica en el mbito internacional. Es lo que uatamos en el punto 2: CALIFICACION DEL MATRIMONIO. Pero las diferencias legislativas entre los pases no slo existen respecto a la conccptuacin del matrimonio, sino tambin respecto a los requisitos necesarios para contraerlo vlidamente. Sin embargo, es pretensin de los contrayentes que el matrimonio quc celebran valga y tenga eficacia en todo lugar. De estos asuntos nos ocupamos en el punto 3: EL PROBLEMA DE LA VALIDEZ Y DE LA EFICACIA DEL MATRIMONIO INTERNACIONAL. Las soluciones propuestas a los problemas planteados en el punto 3 son analizadas en los puntos 4 y 5: INTENTOS DE SOLUCION (4) Y SOLUCIONES EN EL DERECHO PERUANO (5).

Rcsjxcto a los requisitos mismos nccesirios para contraer un matrimonio vlido y eficaz, analizamos la CALIFICACION DE LOS REQUISITOS cn el punto 6 y la LEY REGULADORA DE LOS REQUISITOS en el punto 7. La VALIDEZ FORMAL DEL MATRIMONIO INTERNACIONAL CELEBRADO EN EL PERU se comenta en el numeral 8a) y, en el 8b), la VALIDEZ FORMAL DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO. Por ltimo, nos ocupamos del derecho que se irrogan los Estados para desconocer validez a ciertos matrimonios internacionalcs, ya sea por razones de FRAUDE A LA LEY (punto 9) o de ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL (punto 10).
1. MATRIMOMO INTERNACIONAL

Una relacin jurdica matrimonial puede scr nacional o internacional. Es nacional si todos sus elementos constitutivos importantcs estn vinculados a un solo pas. Estos matrimonios se regulan por el derecho de familia nacional dcl nico pas al que estn vinculados. Un matrimonio es internacional cuando uno o ms de sus elementos constitutivos importantes: domicilio de uno de los contrayentes, celebracin, primer domicilio conyugal, nacionalidad, etc. est vinculado a otro pas. Estos matrimonios se regulan por el Derecho Internacional Privado de los pases involucrados. Desde la pcrspcctiva peruana, el matrimonio nacional que tiene todos sus elcmcntos vinculados al Per se rige por el Libro 111dcl Cdigo Civil, que trata dcl Derecho de Familia. El matrimonio internacional que tiene sus clemcntos vinculados al Pcr y a otro u otros pases se rige por el Libro X del Cdigo Civil, que trata dcl Dcrccho Internacional Privado o por los Tratados de Dcrccho Internacional Privado, si stos fueran aplicables.

2.

CALIFICACION DEL MATRIMONIO

Es importante y necesario esclarecer ante todo qu significado dcbcmos darle jurdicamente al concepto MATRIMONIO, pues no todos los pases coinciden en concebirlo de la misma manera; es decir, tenemos que calificar la categora "matrimonio", lo que consiste en averiguar cules son sus elementos esenciales, de tal modo que, faltando uno de ellos, no se tratara ya de matrimonio y tal relacin no podra regularse por las normas concernientes al matrimonio.

En el derecho interno peruano el Art. 234 del Cdigo Civil define al matrimonio como "la unin voluntariarncnte concertada por un varn y una mujer legalmcnte aptos para ello y formalizada con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida comn. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, considcracioncs, derechos dcbercs y responsabilidades iguales".

Esta dclinicin planta como clciricntos constitutivos dcl malrimonio la unin de dos personas de distinto sexo, descartando a las uniones homosexuales y a las poligmicas; descarta tambin a las uniones de hecho, ya que exige que la unin sea formalizada con sujecin a las disposiciones Icgalcs, y descarta a las uniones espordicas pues impone la finalidad de hacer vida en comn. En el terreno internacional, sin embargo, existen uniones homosexuales, poligmicas y con plazos de duracin, que son, pese a ello, llamadas por otras legislaciones "mauimonios". Dichas relaciones jurdicas llamadas "matrimonio" por otros pascs pcro que no quedan tipificadas dentro dcl concepto pcruano de la institucin matrimonial, pueden, en la prctica, vincularse al Per y requerir proteccin judicial local. Con qu normas, entonces, administrar justicia cl juez peruano? Los autores Mara dcl Carmen y Javier Tovar Gil sealan, a modo de ejemplo, cl de "un musulmn que ha contrado matrimonio con una mujcr de acucrdo con lo que pcrmile la ley de su pas, que se establece en el territorio nacional y siendo cl Pcr su domicilio, muere. Al momcnto de abrir la sucesin pucde sin duda plantearse la existencia de mlis de una mujer que detente el carcter de cnyuge a cfcctos de la sucesin. En problemas como el descrito lo importante cs sealar, que congruentcmcnte con lo ya dicho en el sentido de que la unin poligmica no es matrimonio, el jucz peruano no pucdc aplicar directamcntc las normas del Cdigo Civil sobre esta institucin. Vale la pcna dcstacarsc que una aplicacin de nuestro conccpto de matrimonio podra llevarnos adcms a una solucin injusta pues se reconocera como cnyuge a la primera mujcr dcsconocindosc todo dcrccho a otras. Debemos reconocer que el juez estar ante el caso de una institucin cxtranjcra dcsconocida, que no existe ni es reconocida en cl pas y tendr que rcsolver cl problcma haciendo uso de normas que puedan aplicarse cn casos anlogos pcro inspirado principalmcnte por los principios de justicia y cquidad"I. Los autores citados tambin plantcan cl caso dc personas vinculadas a una tradicin poligmica que contraigan matrimonio con pcrsonas vinculadas a una tradicin monogmica. Si esa unin se celebra cn el Pcn, habr que analizar ante todo si sc trata dc un matrimonio conforme al concepto peruano. La definicin dcl Art. 234 dcl Cdigo Civil peruano exige que los contrayentes scan lcgalmcnte aptos para contracr matrimonio" cxistc impedimento para que un hombre que ya ha conmdo matrimonio poligmico cn otro pas despose de acuerdo a las leyes dcl Pcr a una mujcr? Sera nulo un matrimonio as contrado? En nuestra opinin que tal matrimonio si scria nulo. De acuerdo al Art. 2075, la capacidad y requisitos para contraer matrimonio se rigen por la ley dcl domicilio del contrayente. En consccucncia, si bien dc acucrdo con la ley dc su domicilio la persona ya vinculada a una unin poligmica puede contracr otro matrimonio, dcbc prccisarse que pucde
1 Mara del Carmen y Javier Tovar Gil. Derecho Internacional Privado. Lima, Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente. 1987. p. 267.

contraer una segunda unin poligmica, mas ya est impedido de hccho de contracr una unin monogmica. En consecuencia, sicndo que la unin a contracrse en el Pcr tcndra forzosamente que ser monogmica, existe un impedimento y la violacin del mismo hara que el matrimonio sea nulo. El hecho de que el contrayente domicilie en el morncnto de la celebracin en un pas monogmico no altera esta solucin pues de acuerdo con nuestro Art 2070 el cambio de domicilio no altera el estado de la pcrsond"'. Otra situacin vinculada al problema de la calificacin de la categora "matrimonio", es la de las uniones de hecho que conforme a algunas legislaciones son considcndas, una vez cumplidos cicrtos requisitos, como matrimonio. En los pases que lo admiten, la validez dcl llamado "common law marriage" dcpcnde de la ley del lugar donde la cohabitacin y el acuerdo de voluntades de vivir "como casados" coinciden. Por lo general, no existe problema en identificar el pas o Estado donde los actos significativos (cohabitacin,acucrdo de voluntadcs), ocurrcn, aun si las partes cohabilaron en diversos pascs: el primero de esos pascs que d a su conducta local cfcctos matrimoniales ser el lugar de la "celebracin del matrimonio". Es ilustrativo a este efecto el caso Boykin vs. State Indus. Acc. Comm's 224 Ore. 76, 355 p. 2d. 724 (1960), en el que M y E vivicron juntos como marido y mujcr dcsde 1947 a 1957 sucesivamente en Arkansas, Arizona, Nevada, Utah, Idaho y Orcgn. De todos estos Estados, slo Idaho -domicilio de M y E por 5 mcscs-, pcrmita matrimonios de common law. La corte scntcnci que cllos adquirieron cl status de casados -lo que equivale a decir que contrajeron matrimonio-, mientras domiciliaban en Idaho. En el Per, no se reconoce status matrimonial plcno a las unioncs de hccho que tipifican el concubinato. Sin crnbargo, disposicioncs constitucionales y dcl Cdigo Civil asimilan algunos cfcctos pauimonialcs de ellas a los dcl malnnionio. Si una pareja de "common law marriage", reconocido tal status en la Icgislacin extranjera de su domicilio, optara por domiciliar en el Pcr, se presentara un problcma de calificacin de la institucin,que en nuestra opinin dcbcra analizarse a la luz de las clasiricacioncs del derecho peruano y al amparo de los principios de analoga, justicia y equidad. La Comisin Revisora del Cdigo Civil pcruano dcsgraciadamcntc suprimi dcl proyecto de la Comisin Reformadora el articulo que regulaba la solucin a este tipo dc problemas. En efecto, tal artculo expresaba que "la naturaleza de las relaciones vinculadas con ordcnamicnlos cxuanjcros sc dclcrrnina dc conformidad con las clasilicacioncs dcl dcrecho peruano.

Mara del Cannen y Javier Tovar Gil. op. cit., p. 268.

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Cuando la aplicaciOn eficaz dc la lcy extranjera suponga necesiariamente admitir la existencia dc instituciones o procedimientos rcgulados en ella, pero no contemplados en el derecho peruano, se podr prescindir de la aplicacin de aquella ley, salvo que el asunto pucda ser resuelto por analoga". La Asamblca General de las Naciones Unidas aprob, c l 7 de noviembre de 1962, un convenio sobre el consentimiento para el matrimonio, la mnima edad necesaria para contraerlo y la obligacin dc registrarlo, en base al Art. 16 de la Declaracin de los Derechos Humanos de la Organizacin de las Nacioncs Unidas. Aunque slo referido a estos tres requisitos matrimoniales, el Convenio mencionado supuso un primer paso para una calificacin uniforme de la institucin. Sin embargo, aun en los elementos esenciales que tipifican al matrimonio, las legislaciones del mundo difieren en ciertos aspectos importantes del mismo. Para algunas, el matrimonio es un contrato, para otras es, sobre todo, una institucin de inters pblico, para algunas es acto religioso, para otras cs acto civil; para unas ticne por finalidad la perduracin de la especie y para otras, la realizacin pcrsonal y en conjunto, de los contrayentes. Estas diferentes concepciones quc las lcgislacioncs tiencn sobre el matrimonio hacen muy complcja la labor de regularlo cn su dimensin internacional, es decir, regularlo dc mancra tal quc: a) sea vlido en todas partes, y, b) sus consecuencias o efectos sean aceptados en todas partes. Conforme a la tcora clsica del Derecho Internacional Privado, slo son vlidos los matrimonios celebrados rcgularmentc de acuerdo a cierto derecho nacional, sin que sto signifique, ncccsariamentc, el rccontximicnto dc dicha validez cn los dems pascs.
Y aunque podamos conlar con un matrimonio vlido en todas partcs, es necesario adems precisar qu efectos produce.

En la misma lnea clsica del Dcrccho Internacional Privado, los efectos del matrimonio vlido dependen iambin de cierta legislacin nacional, determinada por la norma de Derecho Internacional Privado. Pero tampoco csta sujecin a determinado derecho nacional, garantiza a los contrayentes que tales efcctos scrn reconocidos en todos los pases. En consideracin a lo expresado, si no contamos con una legislacin uniforme, dc vigencia universal, quc establezca las mismas condiciones de validez y los mismos efectos del matrimomonio, cmo satisfacer la justa pretensin de los contraycntcs de que su unin matrimonial sea reconocida en todos los pascs? Conliando en la expresin del Dr. Corncjo Chvcz dc quc: "Talcs rcquisilos o condiciones necesarias para contraer matrimonio dificrcn accidentalmcntc en la legislacin com-

parada, pero son unnimemente aceptados en lo fundamental"3, pasaremos a analizar cules son las soluciones propuestas para alcanzar entre las legislaciones un mnimo de uniformidad en las exigencias para la validez de un matrimonio. No debe perderse de vista, sin embargo, que las diferentes condiciones o requisitos y la distinta importancia que a cada uno de ellos confiere cada pas, hace imposible la uniformidad universal en el reconocimiento de una validez. As, la impotencia, el alcoholismo, la drogadiccin, son considerados como impedimento matrimonial en algunas legislaciones, pero no en otras. La edad mnima para contraer matrimonio es de 14, 16, 18, 21, 23, segn de qu derecho interno o positivo hablemos; ciertas enfermedades son impedimento matrimonial en determinados pases, pero no en otros; el parentesco es impedimento casi uniforme, pero tal uniformidad no existe en cuanto al grado de parentesco a partir del cual surge el impedimento. Tarnpoco hay uniformidad en lo que respecta a los impedimentos de naturaleza moral y religiosa. 4. INTENTOS DE SOLUCION A fin de facilirar la validez universal de los matrimonios y ante la imposibilidad de uniformar los requisitos y efectos en las legislaciones de todos los pases se ha intentado, a travs de los tratados de Derecho Internacional Privado, uniformar al menos el criterio para seleccionar a la ley nacional que regule los requisitos y los efcctos de los matrimonios (por ejemplo, que se regulen siempre por la ley del lugar de celebracin). Pero existen relaciones matrimoniales que escapan al mbito de aplicacin de los tratados, y estos mismos, por ser varios y entre distintos pases, difieren en el criterio selectivo de la ley aplicable (algunos tratados regulan la capacidad nupcial por la ley del domicilio, y los requisitos de forma por la ley dcl lugar de la celebracin y otros tratados regulan todos los requisitos por la ley de la celebracin). En consecuencia, es muy relativa la "uniformidad de los tratados y es relativa tambin su eficacia universal.
S constituy un avance importante el convenio de la Asamblea General de Las Naciones Unidas del 7 de noviembre de 1962, al que hemos hecho referencia anteriormente. Por lo menos, estableci y regul tres aspectos o requisitos fundamentales que deben tenerse presente para reconocer validez a un matrimonio: la mnima edad requerida para celebrarlo, el consentimiento, y la necesidad de registro.
5.

SOLUCIONES EN EL DERECHO PERUANO

En lo que toca al Per, son principalmente aplicables pam regular el matrimonio internacional los tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y el tratado de Derecho Civil Internacional de La Habana de 1928, o Cdigo de Busmente.

Hctor Cornejo Chvez. Derecho Familiar Peruano, Sociedad Conyugal, t. 1, Lima. Librera Studium, 1982, p. 64.

Para las relaciones matrimoniales internacionalesque escapan al mbito de aplicacin de los tratados, rigen las disposiciones pertinentes del Libro X del Cdigo Civil de 1984. De lo dispuesto en los tratados mencionados nos referiremos ms adelante, al tratar dcl orden pblico intcmacional. Respecto al Libro X dcl Cdigo Civil, en su ttulo 111, ste delimita el mbito de aplicacin de las normas que sobre el matrimonio nacional contiene el Libro 111 del Dcrccho de Familia. Dclimita en dos sentidos a las normas del libro de Derecho de Familia: Dispone en qu casos ellas son aplicables y dispone qu normas son aplicables en los dems casos. As, en el dcrecho de familia peruano (dcrecho interno), segn el Art. 274 del Cdigo civil, es nulo el malrimonio:
1. Del cnfermo mental, aun cuando la enfermedad se manifieste despus de celcbrado el acto o aqul tenga intervalos lcidos. No obstante, cuando el enfermo ha recobrado la plcnitud de sus facultades, la accin corresponde cxclusivamente al cnyuge pcrjudicado y caduca si no se ejcrcita dcnuo dcl plazo de un ao a partir del da en que ces la incapacidad. 2. Dcl sordomudo, del cicgosordo y del cicgomudo que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable. Empero, si aprcnden a expresarse sin lugar a duda, es de aplicacin lo dispuesto en el inciso 1. 3. Del casado. No obstante, si el primer cnyuge dcl bgamo ha mucrto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuclto por divorcio, slo el segundo cnyuge del bgamo puede dcmandar la invalidacin, siempre que hubiese actuado de buena fe. La accin caduca si no se interpone dentro del plazo de un ao dcsde el da en que tuvo conocimeinto dcl matrimonio anterior. Tratndose dcl nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de ste, slo puede scr impugnado, mientras dure el estado de asusencia, por cl nuevo cnyuge y siempre que hubiera procedido de buena fe. En el caso del matrimonio contrado por el cnyuge de quien fue declarado presuntamente muerto, es de aplicacin el artculo 68. 4. De los consanguneos o afines en lnca recta. 5. De los consanguneos en segundo y tercer grado de la lnca colateral. Sin embargo, tratndose del tercer grado, el matrimonio se convalida si se obtiene dispensa judicial del parentesco. 6. De los afines en segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio anterior se disolvi por divorcio y el excnyuge vive. 7. Del condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges con el sobreviviente a que se refiere el artculo 242, inciso 6. 8. De quienes lo celebren con prescidencia de los trmites establecidos en los artculos

248 a 268. No obstante queda convalidado si los contrayentes han actuado de buena fe y se subsana la omisin. 9. De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de ste. La accin no puede ser planteada por los cnyuges. El derecho familiar peruano, segn el Art. 277 del Cdigo Civil, declara anulable el matrimonio:
1. Del impber. La accin puede ser intentada por l, por sus ascendientes si no hubiesen prestado asentimiento para el matrimonio y, a falta de stos, por el consejo de familia. No puede intentarse la accin despus que el menor ha alcanzado al mayora de edad, ni cuando la mujer ha concebido. Si la anulacin hubiese sido obtenido a instancia de los padres, ascendientes o del consejo de familia, los cnyuges al llegar a la mayora de edad, pueden confirmar su matrimonio ante el juez. La confmnacin produce efecto reUoactivo. 2. De quien est impedido conforme el artculo 241, inciso 2. La accin slo puede ser intentada por el cnyuge del enfermo y caduca si no se interpone dentro del plazo de un ao desde el da en que tuvo conocimiento de la dolencia o dcl vicio. 3. Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con retencin violenta. La accin corresponde exclusivamente a la parte agraviada y slo ser admisible si se plantea dentro del plazo de un ao de cesado el rapto o la retencin violenta. 4. De quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera. La accin solo puede ser interpuesta por l, dentro de los dos aos de la cclebracin del casamiento y siempre que no haya hecho vida comn durante seis meses despus de desaparecida la causa. 5. De quien lo contrae por error sobre la identidad fsica del otro contrayente O por ignorar algn deecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida comn. Se reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomana, la enfermedad gnve de carcter crnico, la condena por delito doloso a ms de dos aios de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la esterilizacin o del divorcio. La accin puede ser ejercitada slo por el cnyuge perjudicado, dentro del plazo de dos ailos de celebrado. 6. De quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente, capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contrado, El juez apreciar las circunstancias, sobre todo si la amenaza hubiera sido dirigida contra Lcrceras personas. La accin corresponde al cnyuge perjudicado y slo puede ser interpuesta dentro dcl plazo dc dos aos de cclcbndo. El simple temor revcrencial no anula el matrimonio. 7. De quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo. La accin corresponde a ambos cnyuges y est expedita en tanto subsista la impotencia. No procede la anulacin si ninguno de los cnyuges puede realizar la cpula sexual. 8. De quien, de buen fe, lo cclcbra ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o pcnal de dicho funcionario. La accin corresponde nicamente al cnyuge o cnyuges de buena fe y debe interponerse dentro de los seis meses siguientes a la celcbracin del matrimonio.

Quiere decir que el Per no reconoce validez a los matrimonios celebrados en otros pases que incumplan alguna de estas condiciones" El Libro X del mismo Cdigo civil dispone que: En primer lugar ha de diferenciarse entre requisitos de fondo y los de forma (punto 6 dc este trabajo). Luego, hay que establecer la lcy rcguladora de cada uno de esos tipos de requisitos y slo si resulta ser la ley peruana, se aplicarn las disposiciones dcl libro dc dcrccho de familia del Cdigo Civil pcruano (punto 7). En los dcms casos, se aplicar el dcrecho de familia de la Ley cxtranjcra sealada como aplicable por nuestro Dcrccho Intcrnacional Privado. Por ltimo, dcbe analizarse si la Icy reguladora ha sido aplicada fraudulcntamcntc,o si viola el orden pblico internacional. De scr as, tambiCn pucdc rcsultar aplicable, en sustitucin de la ley exmnjcra, el derecho dc familia pcruano (puntos 9 y 10).
CALIFICACION DE LOS REQUISITOS

En lo que se rcficre al primcr tcma, cabe preguntarse qu legislacin, de las varias involucradas en una rclacin matrimonial, cs la que dcbc calificar a dctcrminado rcquisito como de fondo (capacidad nupcial), o de forma. Por ejcmplo, cicrtas lcgislacioncs consideran que el conscniimicnto patcmo para los menores de edad que dcsccn casarse, constituye un clemcnto de la capacidad nupcial, micntras que otras lcgislacioncs, cn cambio, consideran que dicho rcquisito corrcsponde al proccdimiento del acto nupcial, es dccir, constituyc un rcquisito de forma.Otro rcquisito que prescrita duda en cuanto a su calificacin como de capacidad nupcial o de forma cs cl ccrtificado mdico que algunas leyes exigcn como ncccsario para contracr matrimonio. Debe precisarse que la distincin entre los rcquisitos de forma y los de fondo dcl matrimonio no es meramente terica, sino de una importancia prctica rclcvante: ambos son reglados por la ley que seiiale el Derecho Iniemacional Privado, pcro ste asigna gcneralmente -y as, ocurre en el Cdigo Civil peruano-, leyes distintas segn se trate de requisitos de fondo o de forma. La calificacin de un requisito como integrante de la capacidad nupcial o de la forma del acto matrimonial debe ser realizada "in ordincm". Es dccir, "dcpcnde dcl orden jurdico al que pertenezcan las normas de Dcrecho Internacional Pnvado que regulan la capacidad y la forma"4.
De esta manera, si se trata de interpretar el Derecho Internacional Pnvado peruano
(Arts. 2075 y 2076), buscaremos en el orden jurdico pcruano (Derecho de familia Libro

111), si el requisito de la dispensa judicial para el impbcr constituye un elemento de la capacidad nupcial (Art. 2075, que ordena aplicar la ley del domicilio), o de la forma del acto, (Art. 2076, que ordena aplicar la ley del lugar de celcbracin), y veremos que, por estar

&si

Quinh. Rgimen Internacional del matrimonio. Montevideo, 1958. p. 19.

regulado en el Art. 24 1 referido a la capacidad nupcial, dicho requisito debe ser considerado como constitutivo de la capacidad nupcial y no de la forma. 7.

LEY REGULADORA DE LOS REQUISITOS

En cuanto al segundo punto, es decir, a la determinacin de la ley reguladora de la capacidad y de la forma matrimoniales, el Art. 2075 del Cdigo Civil peruano establece textualmente que "La capacidad para contraer matrimonio y los requisitos esenciales del matrimonio se rigen para cada uno de los contrayentes, por las leyes de sus respectivos domicilios". El Art. 2076 del Cdigo Civil se refiere a h forma del matrimonio y dispone que se regule en base a otra ley: "la forma del matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebracicn". Por consiguiente, los requisitos relativos a la edad, sanidad, consentimiento, vnculo, consanguinidad,afinidad, el llamado impedimento de crimen y los de dcrccho pblico, deben cumplirse por cada uno de los contrayentesen la medida y de la manera como quede establecido en la ley del pas de su domicilio particular. En cambio, requisitos tales como si el matrimonio debe celebrarse oralmente o por escrito, la documentacin requerida, la presentacin de testigos, la competencia de la autoridad, y todos los dems relativos a la forma del matrimonio, debern sujetarse a la ley del lugar donde el matrimonio se celebre. Bajo otra perspectiva, podra expresarse que las disposiciones del derecho de familia interno peruano (Libro 111del Cdigo Civil), referidas a la validez del matrimonio, se aplican slo cuando la ley peruana resulta seleccionada por la norma del Derecho Internacional Privado como la ley reguladora del matrimonio. Cundo resulta ser la ley peruana la reguladora de los requisitos del matrimonio? Si se trata de capacidad nupcial, cuando el contrayente domicilia en el Per (Art. 2075); si se trata de requisitos de forma, cuando el matrimonio se celebra en el Per (Art. 2076). De esta manera, si un irlandes de 17 aos domiciliado en Dubln desea contraer matrimonio en el Per, ser el dcrccho irlands, por ser el de su domicilio, el que determinar si puede casarse vlidamente a esa edad, sin que interese revisar o aplicar a este aspecto el derecho del lugar de la celebracin, es decir, el derecho de familia peruano. Por otro lado, ser el derecho peruano el que determinar las formalidades necesarias para el acto nupcial, por ser el del lugar de la celebracin, sin que interese revisar o aplicar a este aspecto el derecho del domicilio, es decir, el irlands. As, como el derecho irlands otorga, en su derecho de familia, capacidad nupcial desde los 16 aos, ser valido el matrimonio contrado en el Per por ese joven de 17 aos, sin necesidad de autorizacin judicial o de sus padres, pues el mismo derecho peruano, en

su Derecho Internacional Privado, dclcga al derecho dcl domicilio del sujeto (Irlanda) la dcterminacin de la capacidad nupcial. Del mismo modo, Irlanda reconocer validez al matrimonio celebrado en el Per, bajo las formalidades exigidas por la ley pcruana, aun cuando stas sean distintas a las exigidas por el domicilio de familia irlandks, pucs su Dcrecho Internacional privado dclcga la determinacin de la forma del acto nupcial a la ley del pas donde ste se cclcbre. Sin embargo, cabe que los Derechos Intcrnacionalcs Privados de los pases involucrados en una misma relacin jurdica difieran en el criterio para determinar la ley aplicable a los requisitos matrimoniales. Grecia exige, por ejcmplo, que todos sus ciudadanos conwaigan matrimonio segn el rito ortodoxo griego, aun cuando sc cclcbrc cn otro pas. En este caso, Grecia no reconocera validez al matrimonio de un griego celebrado en el Per conforme a las normas peruanas. Los contraycnlcs, si desean contar con un matrimonio vlido tanto en Grecia como en el Pcr, se vern obligados a cumplir no slo con las formalidades peruanas que el Dcrccho Internacional Privado pcruano exige -las dc la ley peruana, por ser el pas dc la celebracin - sino adcms con las formalidades dcl rilo ortodoxo griego, exigidos por cl Dcrccho Internacional Privado gricgo-, por ser uno de los contrayentes de nacionalidad griega. Por otra partc, existen requisitos de fondo que aun cuando sean cxigidos en la legislacin de uno solo de los contrayentes y no en la del domicilio del otro, vincula a ste a su cumplimiento, por scr "bilaterales",o relativos. Tal, por ejemplo, el requisito de no parcntaco, o, lo que es igual, el impcdimento de parentesco. Es obvio que si la legislacin del domicilio de la novia castiga con la invalidez al matrimonio contrado entre primos hermanos, el matrimonio ser invlido en dicho pas aun cuando la legislacin del domicilio del novio no prohiba cl matrimonio entre primos hermanos. Muchos pases prohibcn el matrimonio entre primos hermanos, pero otros lo admiten. Han ocurrido casos en que primos hermanos que domiciliaban en un pas cuya ley les prohiba casarse cntrc ellos, han celcbndo tal matrimonio en otro Estado donde no exista la prohibicin, para retomar lucgo al lugar dcl domicilio. En Estados Unidos, la mayora de los Estados no considera esta actuacin como contraria al orden pblico y permiten la aplicacin de la ley del lugar de celebracin, favoreciendo as la validez del matrimonio. Por otro lado, otros Estados toman distinta posicin y consideran a dichas uniones contrarias a la "ley de la naturaleza", e invlidas. En todo caso, depende de la ley del lugar del domicilio aceptar o no la aplicacin de la ley del lugar de celebracin para considerar vlido o invlido al matrimonio (In re Mortensen's Estate, 83 Arizona 87, 316 P. 2d 1106); Meisenhelder v. Chicago and New York R.R. 170 Minn, 317 N.W. 32, 51 A.L.R. 1408 (1927) y Rhodes v. Mc Afee, 457 S.W. 2d. 522 (Tenn. 1970) en Roben A. Leflair, "American Conflicts of Law", P. 448).

Como se ve, no todos los requisitos son unilaterales, es dccir que se dirigen a uno s e lo de los contraycntes. Hay requisitos bilaterales, que involucran a ambos contrayentes, como el ya citado dcl parentesco.

Lo mismo se aplica a los impedimentos que son unilatcralcs y rclativos a la vez, como ei de orden sagrado (impedimentum ordinis), que no slo prohibc casarse al sacerdote, sino tambin a la mujcr quc se case con l.
8a. VALIDEZ FORMAL DEL MATRIMONIO INTERNACIONAL CELEBRADO EN EL PERU En cuanto a los requisitos formales necesarios para contraer matrimonio vlido, el Art. 2076 de nuestro Cdigo Civil, dispone que debe sujctarse a la iey del lugar de la cclcbracin del matrimonio.

La ley de la celebracin es nica y, a diferencia del domicilio de los cnyuges, no puede ser variada succsivamenteen el tiempo. Adems, es principio uniforme en Derecho Internacional Privado el de locus regis actum, en base a la presuncin de que los contrayentes desean que su matrimonio sea vlido en el pas donde lo contraen, es decir, que debe adecuarse a la ley local.
Distinguiremos entre los matrimonios celebrados en el Per y los cclcbrados en territorio extranjero.
Los matrimonios de carcter internacional celebrados en el Per se sujetarn en cuato a sus formalidades, de acuerdo al Art. 2076, a ley pcruana, es decir a los Arts. 248 y siguientes del Cdigo Civil. Vale la pena destacar que tambin es vlido el matrimonio civil tramitado y celebrado en las comunidades campesinas y nativas ante un comit especial constituido por la autoridad educativa e integrado por los dos directivos de mayor jerarqua de la respectiva comunidad, tal como lo expresa la nueva disposicin contenida en el Art. 272 del Cdigo Civil. En su novisima Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de FaFamilia del Cdigo Civil de 1984 (febrero dc 1989), el Dr. Comcjo Chvcz dedica varias pginas al anlisis de la institucin del scrvinakuy y concluye cxprcsando que se conoce la existencia y difusin en el Per de esta institucin parecida al matrimonio, que se conoce tambin "el rea geodemtica de su prctica, varias de las denominacionesque recibe, algunas de las caractersticasque lo tipifican segn los lugares, y la presencia de factores ancesmles, educativos, geogrficos, econmicos y jurdicos que contribuyen a su pcrsistencia, ms no existe todava, que sepamos, un esfucrzo sistemritico para allegar informacin ms completa y detallada, para someterla a una apreciacin crtica, para integrar orgnicamente los elementos cuya gravitacin sea seriamente comprobada, para configurar, en suma, un cuadro al mismo tiempo completo, coherente, profundo y extenso, sobre cuya base sea posible disear una poltica legislativa y fijar un tratamiento jurdico-legal adecuado (adems, por cierto, de otras polticas no jurdico-legales cuya importancia es igual o mayor).

En tanto no exista esa base difcilmente podra el Cdigo Civil asimilar el seminaKuy al matrimonio o incluirlo entre las formas de celebrarlo. Todo lo ms y de momento, el nuevo Cdigo ha incorporado en su Art. 262, la frmula planteada por el ponente para facilitar el matrimonio civil en las comunidadcs indgenes, ante un comit especial integrado por la autoridad educativa del lugar y dos comuneros"5. En verdad, el mtodo del Derecho Internacional Privado podra solucionar en parte la injusticia que resulta de no reconocerle efectos matrimoniales a uniones celebradas en vastas regiones de nuesuo-pas, que cumplieron cabalmente con las formalidades impuestas por la comunidad local y se sujetaron a costumbres y tradiciones ancesuales. De confirmarse que las caractersticas constitutivas y esenciales del servinakuy son asimilables a las del matrimonio, bastara una norma de conflicto, de la misma naturaleza que las contenidas en el Libro X del Cdigo Civil, que disponga que la forma del matrimonio en las comunidades nativas se regular por las costumbres reconocidas en el lugar de su celebracin. 8b. VALIDEZ FORMAL DEL MATRIMONIO INTERNACIONAL CELEBRADO EN EL EXTRANJERO En cuanto a los matrimonios celebrados en el extranjero que estn de alguna manera vinculados al Per, sigue rigiendo la norma "locus regis actum", y debern cefiirse a las formalidadesestablecidas por la ley del lugar donde se celebren. Queda claro, pues, que aun cuando dichas formas sean distintas a las exigidas por el libro de familia peruano, el Per las aceptar como competentes, pues en virtud del Art. 2076, deleg a laley del lugar de la celebracin, la regulacin de las formalidades del matrimonio. Ya desde el 12 de junio de 1902 el Convenio de La Haya sobre conflictos de leyes en materia matrimonial expresa en su Art. 5 que ser reconocido w m o vlido en todas partes el matrimonio celebrado conforme a la ley del pas donde se contrajo. Sin embargo, los pases cuyas legislacionesexijan una celebracin religiosa, podrn desconocer la validez de los matrimonios celebrados por sus nacionales en el extranjero, cuando no hayan observado tal forma. Comenta Adolfo Miaja de la Muela que segn el Art 6, "tarnbibn ser reconocido en todas partes como vlido el matrimonio celebrado ante un agente consular o diplomtico cuando ninguna de las partes contrayentes es sbdito del Estado donde el matrimonio se celebra, y siempre que este Estado no se oponga. La oposicin solamente puede basarse en que se trate de un matrimonio contrario a su legislacin a causa de otro matrimonio anterior o de un obstcdo de orden religioso.

Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, Lima, t. IV.2a ediain, 1988, pp. 388-389.

An ms all, tratando de favorecer la validez del matrimonio, el Art. 7 del Convenio expresa que el matrimonio nulo en cuanto a su forma en el pas donde fue celebrado, podr ser reconocido como vlido en otros pases si ha sido observada la forma prescrita por la ley nacional de cada uno de los contrayentesW6.
Debemos mencionar, adems, que existen disposiciones en el reglamento de registros pblicos de estado civil que exigen que a fin de que en un matrimonio celebrado en el extranjero tenga efectos en el Per, dicho matrimonio sea inscrito en cl lugar donde la pareja dccida venir a domiciliar en el Per, en el libro correspondicntc del rcgistro de estado civil. Esta exigencia es poco conocida en nuestro medio y ha dado lugar a mucnos problcmas de ndole matrimonial y sucesoria, pues los interesados generalmente dcsconoccn la obligatoriedad que tienen de obtener una ccrtilicacin del Cnsul peruano dcl lugar donde se casaron, de autenticarla en el Ministerio de Relaciones Exteriorcs en el Pcr y de inscribirla luego en el registro civil del lugar de domicilio en el Per. Cicrto es que cl incumplimiento de dicho trmite no invalida al matrimonio, pero s suspende sus electos, lo cual crea problemas su ficientes para difundir ms este requisito. Es ilustrativo a este respecto el juicio iniciado por la Sra. EC de R, boliviana, quien contrajo matrimonio en 1947 con CRR, peruano, en la ciudad de La Paz,Bolivia, conforme a las formalidades exigidas por la ley boliviana. La pareja cumpli con inscribir su matrimonio en el consulado peruano de La Paz y con autcnticarlo en el Ministerio de Relaciones Exteriores peruano, adquiriendo doa EC de R la nacionalidad peruana por matrimonio y adquiriendo libreta electoral y pasaporte peruanos. Poco despu6s fueron a domiciliar a Arequipa, pero olvidaron inscribir su matrimonio en el registro de estado civil de esa ciudad. Procrearon 4 hijos y vivieron pblicamente como casados durante ms de 30 aiios en la misma ciudad. En 1979, 32 aos despus. el esposo don CRR contne mauimonio en Tacna con. doiia ERO constituyendo un nuevo hogar, tambin en Arcquipa. Cuidaron de inscribir este segundo matrimonio en el registro de estado civil de Arcquipa. Doa EC de R, enterada del segundo matrimonio de su esposo, recurre al registro de estado Civil de Arequipa con los documentos que acreditaban la celebracin de su matrimonio con CRR en La Paz, la inscripcin en el consulado peruano y en el rcgistro de Relaciones Exteriores, exihibiendo adem.. su libreta electoral y su pasaporte como prueba de su nacionalidad peruana concedida "por matrimonio con peruano". El rcgistro ie niega la inscripcin aduciendo que don CRR apareca en dicho rcgistro como casado con ERO.

La primera esposa interpone demanda en va ordinaria para que se inscriba en el rcgistro de estado civil su matrimonio celebrado en La Paz, y se declare nulo, por impedimento
6
Adolfo Miaja d e . la Muela Derecho Internacional Privado. 5a ed. 1 1 Parte Especial, Madrid, Ediciones Ailas, 1970, p. 264.

de vnculo, el matrimonio recientemente contrado por su marido en Tacna con doa ERO. Los demandados manifiestan en la contcstacin a la demanda que conforme a los Arts. 63 y 4 dcl reglamento peruano de los registros de estado civil, el matrimonio cekbrado en La Paz entre CRR y EC de R es invlido al no habcr sitio inscrito en dicho regisuo. Aaden que la inscripcin judicial tarda del primer matrimonio que pretende la demandante, es improccdcnte en cuanto no pueden coexistir vlidamcnte dos matrimonios, y a de preferirse al ya inscrito. Hacen suyo estos argumentos y declaran infundada la dcmanda -y por tanto vlido el segundo matrimonio de CRR-, tanto el juez de primera instancia como la Corte Superior. Tuvimos nosotros oportunidad de intervenir en el caso, y llegamos a la conclusin de que el primer matrimonio celebrado en La Paz era vlido y existente, y que an ms, surta efectos en el Per sin necesidad de la inscripcin cn los registros de estado civil. Ello porque as lo disponen el Art. 11 del Tratado de Montevideo de 1889 y los Arts. 40 y 4 1 del Tratado de La Habana @crccho Civil Internacional), textos que eran los nicos aplicables al caso en virtud de los Arts. 101 de la nueva Constitucin y 2047, 2050 y 205 1 del nuevo Cdigo Civil, que establcccn la prevalencia dc los tratados internacionales ratificados por el Per sobre la ley interna peruana (reglamento de registros de estado civil); en respeto a los derechos vlidamente adquiridos en otro pas, y la aplicacin de oficio de las normas de Derccho Internacional Privado. Efectivamente, el Per se oblig en los tratados mencionados a reconocer la validez y los efectos de los matrimonios celebrados en Bolivia con la nica excepcin de las circunsrancias que taxativamentc enumeran y entre las que no se encuentra la falta de inscripcin en el registro de estado civil en el pas del domicilio conyugal.

Ms an: en la negada hiptesis que se aplicara el derecho interno peruano y no los tratados internacionales enve Per y Bolivia, pensamos que el Art. 2076 del Cdigo civil: "la forma del matrimonio se rige por la ley del pas de su celebracin",tiene prioridad jerrquica y sistemtica sobre el reglamento de estado civil, y que dicho artculo nos remite (al igual que haca el Art XX del Cdigo Civil de 1936),a la ley boliviana, la que no exige la inscripcin para la validez del mauimonio. Y es que no cabe confundir la invalidez de un acto jurdico con la suspensin de sus efectos. No son una misma cosa: el derecho slo suspende los efectos de actos que en s mismo existen, y no de actos inexistentes ni nulos que, por definicin, y en principio, no tienen efectos.
Adems, el requisito de la inscripcin no incide sobre la validez del mahimonio, pues no se encuentra entre los requisitos para contraer mauimonio vlido ni entre las causales de nulidad del matrimonio (teora de los impedimentos y teora de la validez del matrimonio, Arts. 310 del Cdigo Civil de 1936 y 274 del Cdigo Civil de 1984).
La inscripcin en el lugar del nuevo domicilio no es m p o c o constitutiva del ma-

trimonio ya que ella puede hacerse en cuahuier momento: dentro de tres meses desde que la pareja viene a vivir en el Per (en la actualidad e. plazo ha sido recortado), sin mayor umite; o a travs de un procedimientojudicial pasado dicho plazo, o a travs de la va ordinaria, si hay oposicin. Obviamente, si puede inscribirse en cualesquiera de estas etapas, no es la inscripcin la que da valida al matrimonio: ste vale y existe antes de la inscripcin. Precisamente porque vale y existe, es que puede inscribirse. El derecho del cnyuge a inscribir un matrimonio vlido y vigente no caduca ni prescribe nunca, porque no hay norma que as lo declare y porque la ley peruana favorece la inscripcin de los mammonios vlidos y vigentes: de ah las facilidades que para su inscripcin otorga. Pretender que la exigencia reglamentaria de la inscripcin del matrimoniocelebrado en el extranjero en los registros de estodo civil peruanos, es constitutiva del matrimonio, y que su inobservancia lo convierte en inexistente o nulo sena transformar al Per en un paraso de bgamos: todo casado regularmente en el e x m j a r , y que desee contraer segundas nupcias podr casarse de nuevo en el Per e inscribir apresuradamente este segundo matrimonio en el registro de estado civil; el primer matrimonio habra desaparecido, como si nunca hubiese existido. No es ni puede ser as: la validez de un mauirnonio celebrado en el extranjero no depende de su inscripcin. y el derecho a inscribir un matrimonio vlido a f i n que surta plenos efectos en el lugar de domicilio, no caduca N prescribe nunca
La Corte Suprema, en aplicacin & la Constitucin y de los Tratados de Montevideo de 1889 declar vlido, y con efectosplenos, el matrimonio celebrado en La Paz y nulo el contrado en Tacna, por cuanto el contrayente era ya casada

Interesa resaltar de esta experienciajudicial el hecho que tanlo los tratados de Derecho Internacional Privado ratificados por el Pen y. sobre tado, los requisitos matrimoniales contenidos en las disposiciop1es de registro son poco m i d a s y requiem de mayor dif u s i n

La prevalencia de los tratados internacionales sobre b ley interna y la obligaci6n judicial de aplicarlos de oficio qued expresada en los Arls 2047 y 205 1 del nuevo Cdigo civil.

Sin embargo, la obligacin de inscribir los matrimonios celebrados en el exterior en el Registro Consular peruano del pas de la celebracin. de aulenticarloen Relaciones Exteriores y de inscribirlo en e l registro de estado civil del lugar del domicilio en el Per, e s a p e r c i b i d a , ocasionando no pocos problemas respecto a los efectos cicontina pasando d viles de tales mammonios, incluyendo los hereditarios. Tal vez la solucin hubiera sido incorporar tal obligacin en las normas de derecho de familia inkmional del Libro X del

nuevo Cdigo Civil. Lamentablemente, nuestra propuesta en tal sentido no encontr acogida dentro de la Comisin Revisora
9. EL RECONOCIMIENTO DEL MATRIMONIO Y EL FRAUDE A LA LEY

La tendencia actual en los pases amencanos es regular el matrimonio -capacidad nupcial y requisitos de forma-, por la ley del lugar de su celebracin, a fin de facilitar la validez de dicho acto jurdico.

La regulacin de todos los requisitos del matrimonio por la ley de la celebracin permite que los contrayentes "ubiquen" el lugar que mejor les convenga, es decir, el pas cuya ley no exija los requisitos que s exige la ley de sus domicilios y que no podran cumplir. De esta manera "salvan" los impedimentos que obstaculizaban su matrimonio.
La excepcin "in frauden legis" funciona precisamente cuando los interesados provocan intencionalmentela realizacin del factor vinculante a determinada ley (en este caso la por lo gecelebracin), que les es ms favorable, evadiendo la ley "naturalmente"aplicable, neral, la de sus domicilios. Ello, se dice, constituye un fruade a esta ley y debe ser sancionado aplicndose a la relacin de la ley evadida y no la artificiosamente provocada.
Sin embargo, analizando el asunto en estricto semido, no puede calificarse en este caso un fraude a ley alguna: la evadida no puede ser la ley del domicilio, pues el Derecho Internacional Privado no la seala como la aplicable a la capacidad matrimonial; ni tampoco podemos considerar que se evada la ley del lugar de celebracin, pues a ella s se sujetan los contrayentes. Como ya hemos seilalado anteriormente. los Estados Unidos de Norteamrica y varios pases latinoamericanos prefieren favorecer la validez del mammnio, en vista que se trata de un acto jurdico generador de tan importantes y duraderas consecuencias. Por ello la tendencia actual se proyecta a regularlo por la ley del pas donde se celebra, y no por las leyes personales & los contrayentes. Por otro lado, expresa Quintin Alfonsn" no se estima como una lesin a la sociedad a la que pertenecen los contrayentes, el hecho de que stos puedan casarse en el lugar que mejor les convenga Cualquiera que sea el lugar de la celebracin, los impedimentos fundamentales impuestos por la civilizacin occidental lo mismo se han de observar; y si no se observara algn otro impedimento que la sociedad a la que pertenecen los contrayentes considera inexcusable, a esta sociedad le queda el recurso de oponer la excepcin de orden pblico inkmacionai"7. abiertamente la excep El Art. 159 del Cdigo Civil argentino, por ejemplo, -arta cin del fraude a la ley, expresando que: "La vaiidez del matrimonio, no habiendo ninguno
7
Alfcmsat Qnmtn. op. cA,p 34.

de los impedimentos establecidos en los incisos 1,2,3,5 y 6 Art. 166, ser juzgada en la Repblica por la ley del lugar en que se haya celebrado, aunque los contrayentes hubieran dejado su domicilio para no sujetarse a las formas y leyes quc en l rigen". Lazcano y Goldschmidt opinan, sin embargo, que el artculo trascrito s recoge el fraude a la ley respecto a los incisos que seala y que los requisitos contenidos en ellos se rigen por la ley del domicilio. El Cdigo Civil peruano, aunque descart del proyecto el artculo que regulaba el fraude a la ley, distingue como hemos visto, a los requisitus de fondo o capacidad nupcial de los requisitos formales, regulando stos por la ley del lugar de celebracin y aqullos por la del domicilio de cada cnyuge, criterio que imposibilita el fraude a la ley en base al lugar de celebmcin, en lo que a capacidad nupcial se refiere. Pese a ello, podra alegarse fraude a la ley peruana si se provoca artificiosamente cl cambio de domicilio, con la intencin de evadir los impedimentos de fondo impuestos por la ley peruana (lugar del domicilio anterior), y que no contiene la ley del nuevo domicilio. En nuestra opinin, si el nuevo domicilio ha sido adquirido regularmente, conforme a la ley del nuevo domicilio, no procedera la excepcin in fraudem legis. En primer lugar, porque es nuestro propio Derecho Internacional Privado el que seala aplicable a Ia capacidad nupcial, la ley del domicilio; en segundo lugar, porque la Comisin Revisora expresamente descart el articulo del Proyecto que institua el fraude a la Icy; y por ltimo, en consideracin a lo dispuesto en el Tratado de Montevideo de 1889 ratificado por el Per y cuyo artculo 11 rechaza el fraude a la ley. Ademis, quedar siempre experlita la excepcin de ordcn pblico internacional si, amparados por la ley del nuevo domicilio, los contrayentes incumplicran algn requisito que el Per considera inexcusable.
10. EL RECONOCIMIENTO DEL MATRlMONIO Y EL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL

Lor requisitos que exige el derecho familiar interno peruano son todos de orden pblico interno y debern ser cumplidos por los que contraen matrimonio conforme a la ley peruana.
Sin embargo. y aqu scguimos a Quintin Alfonsn, los Estados confieren especial importancia a algunas de estas condiciones (las de ordcn pblico internacional),siendo su acatamiento inexcusable dentro de sus territorios, aun por parte de los matrimonios sujetos a una ley extranjera; y a la inversa, desechan algunas condiciones establecidas por leyes extranjeras que no pueden ser observadas dentro de sus territorios: a) La ley peruana exige, por ejemplo, la dispensa judicial a los contrayentes varones im-

pberes menores de 18 aos y mayores de 168; el plazo de 300 das a la viuda que contrae segundas nupcias, la aprobacin de las cuentas del tutor o curador antes de contraer matrimonio con el menor o incapaz, etc. Estos requisitos son de orden pblico interno, y deben cumplirse por quienes contraigan matrimonio con sujeci6n a la ley peruana. Pero no son de orden pblico internacional y no obstan por consiguiente, a que dos personas celebren en territorio peruano un matrimonio con arreglo a una ley extranjera sin cumplir tales requisitos que la ley extranjera, por su parte, no exige. Ni obstan a que el Pcr reconozca como vlidos dentro de sus fronteras los matrimonios que fueron contrados en el exterior con arreglo a una ley extranjera sin cumplir tales condiciones *. b) Por otra parte el derecho interno peruano exige que ninguno de los contrayentes estn casados, que no sean paricntcs consanguneos ni afines en lnea recta, que no sean hermanos, que sean de distinto sexo.. . Estos requisitos son de orden pblico interno e internacional. Por tanto, obstan a que dos personas contraigan matrimonio con arreglo a la ley peruana sin cumplir con tales condiciones. Impiden asi mismo que dos personas celebren matrimonio en territorio pcruano con arreglo a una ley extranjera sin observar dichos requisitos que la ley extranjera, por su parte, no exige. Y obstan a que el Per que el Per admita como vlido dentro de sus fron~cns un matrimonio que fue contrado en el exterior con arreglo a una ley extranjera sin cumplir esas condiciones. c) La ley interna peruana fija la edad mnima para casarse vlidamente en 16 y 14 aaos para varn y mujer, respectivamente (con dispensa); pero no se siente vulnerada porque un matrimonio sujeto a una ley extranjera deba ser contrado entre personas de mayor edad. Por ello, si debiera celebrarse en el Per un matrimonio sujeto a una ley extranjera que exigiera 20 aos, esta condicin tendr que ser cumplida, y si hubiera que considerar el reconocimeinto de una sentencia extranjera que declara nulo el matrimonio contrado en el Per con sujecin a la ley extranjera (que exige 20 naios), en base a que los contrayentes tenan 18, la invalidez sera reconocida.

La ley peruana rechaza, por otra parte, que un matrimonio, aunque sujeto a una ley extranjera, no pueda celebrarse por diferencia de raza entre los novios, por estado militar, por distinta religin.. .
Si hubiera entonces que celebrar en el Per un matrimonio sujeto a una ley extranjera y Csta impusiera tales impedimentos, no podran ser cumplidos. Y si se tratara de reco8
Presumimos que el A a 241 inc. 1) del CMigo Civil se refiere, en cuanto a la dispensa judicial del varn, a los impberes menores de 18 aos y mayores de 16, aunque, en realidad, no seala expresamarte el lmite mximo de la pubertad. Explica esta importante omisin el Dr, Ilctor Cornejo Chvez m su Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de Familia del Cdigo Civil de 1984 en Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, t. IV, Grafotcnica Editores, Lima, 1989. Ver comparativamente: Quintn Alfonsn, op. cit., p.24.

nocer eficacia a una sentencia extranjera que invalida el matrimonio regulado por una ley extranjera en base a la violacin de uno de estos impedimentos, la sentencia no podra ser reconocida en el P e d . Son muy difciles de precisar tanto los requisitos impuestos por el derecho peruano intemo con carcter de orden pblico internacional, como los requisitos impuestos por las leyes extranjeras y rechazados en el Per en base a la excepcin de orden pblico internacional. Por lo general. suponen una discriminacin que repugna a la comunidad internacional actual y, ms concretamente,podramos visualizarlos en los tratados internacionalesde Derecho Internacional Privado que intentan determinarlos, como veremos ms adelante.
Al margen del mbito de aplicacin de los tratados internacionales, es posible que un matrimonio vlido en el lugar donde se celebr no sea efectivamente vlido en todos los dems pases, ya que no le reconocern validez los pases que califiquen como de orden pblico internacional ciertos requisitos que no fueron cumplidos en el pas de la celebracin.
A este efecto es tpico el ejemplo del matrimonio que un sacerdote celebra en cierto pas que, aunque internacionalmentevlido, no ser reconocido en los Estados que estiman de orden pblico internacional el impedimentum ordinis, del mismo modo que "un matrimonio poligmico celebrado en donde es lcito, tampoco ser reconocido en el Uruguay, aunque sea internacionalmente vlido"l0.

La mejor solucin a esta nebulosa y diferente conceptuacin del orden pblico consiste, obviamente, en lograr uniformidad legislativa en todos los pases respecto a los requisitos o impedimentos matrimoniales. Con tal uniformidad desaparecan los "Conflictos de leyes" en esta materia, y los mammonios celebrados conforme a la ley de cualquier pas, seran vlidos en todos los dems (que tendran la misma ley en sus territorios).
Pero conciliar diferencias religiosas, polticas y sociales tan enormes como las que existen actualmente entre los pai'ses es labor imposible, por el momento. Sin embargo, s es posible una solucin intermedia, que consistira en el cornpromiso de todos los pases -va tratado o convenio internacional-, de reconocer validez a todos los matrimonios contrados conforme a la ley del lugar de su celebracin y que cumplan, adems, ciertos requisitos internos establecidos en una norma concreta o material incluida en el mismo iratado. An esta solucin, requiere de una estructura social y religiosa similiar entre los Estados que suscribieran el tratado, De todos modos constituye un paso adelante, pues el matrimonio celebrado en cualquiera de los Estados-parte y que respete dichos requisitos, ten9

Ver comparativamente: Alfonsn Quintn, op. cit., p. 25.

10 P.Ifollsn Quintn, op. d t . ,p . 35.

dr asegurado el reconocimientode su validez en los dems Estados-partesy no quedar ex-

puesto a la excepcin de orden pblico internacional en ninguno de ellos. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889contiene una norma que se acerca al criterio propuesto anteriormente:
"Art. 11.- La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo se rigen por la ley del lugar en que se celebra. Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiese celebrado en uno de ellos, cuando se halle afectado de alguno de los impedimentos siguientes: a) Falta de edad de alguno de los contrayentes, requirindose como mnimun catorce aos cumplidos en el varon y doce en la mujer, b) Parentesco en lnea recta por consanguinidad o afinidad, sea legtimo o ilegtimo; c) Parentesco entre hennanos legtimos o ilegtimos; d) Haber dado muerte a urio de los cnyuges, sea como autor principal o como cmplice, para casarse con el cnyuge suprstite; e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente.

Como se nota, el tratado regula la capacidad nupcial y la forma del matrimonio por una sola ley: la del lugar de celebracin.
La capacidad para contraer matrimonio es, segn el tratado, dwnta a la general, y no se rige por el Art. 1 del tratado, que s e W "La capacidad de las personas se rige por las l e yes de su domicilio"
A tenor del Att 11y de las actas correspondientes, el M y los dems Estados-partes del tratado estn obligados a reconocer validez a los marrimonioscontradosconforme a la ley del lugar de celebracin y que cumplan con los cinco requisitos exigidos en el mismo artculo. No podrn tampoco desconocer su validez por razones de orden pblico internacional.

Por tanto, en las relaciones matrimoniales internacionales regidas por el Tratado de Montevideo, el Pen podr desconocer validez al contrado en otro Estado contratante por un varn menor de 14 aiios... pero reconocer validez al matrimonio de un varn de 15 aRos contrado conforme a la ley extranjera del lugar de celebracin aunque, segn el derecho del Per (lugar del domicilio), dicha edad resulte insuiiciente. No cabe tampoco, segn el tratado, fraude a la ley del domicilio de los contrayentes, pues sta no es la que rige la capacidad nupcial ni la forma del matrimonio. El Art. 40 del Cdigo de Bustarnente dispone, por su parte, que: "Los Estados contratantes no quedan obligados a reconocer el matrimonio celebrado en cualquiera de ellos, por sus nacionales o por extranjeros, que contrare sus disposicionesrelativas a la necesidad de la disolucin de un matrimonio anterior. a los grados de consanguinidad o afinidadrespecto de los cuales exista impedimento absoluto, a la prohibicin de casarse establecida res-

pecto a los culpables de adulterio en cuya virtud se haya disuelto el matrimonio de uno de ellos, y a la misma prohibicin respecto al responsable de atentado a la vida de uno de los cnyuges para casarse con el sobreviviente, o a cualquiera otra causa de nulidad insubsanable.

Y el Ar. 41 del mismo tratado expresa: "Se tendr en todas partes como vlido en cuanto a la forma el matrimonio celebrado en el que establezcan como eficaz las leyes del pas en que se efecte. Sin embargo, los Estados cuya legislacin exija una ceremonia religiosa, podrn negar validez a los matrimonios contrados por sus nacionales en el extranjero sin observar esa forma".
El Tratado de La Habana, a diferencia del de Montevideo, regula la capacidad nupcial de los contrayentes por su ley personal (Art. 36). pero hace aplicable la ley local en cuanto a los impedimentos que ella establezca y que no sean dispcnsables (Art. 38). La ley del lugar de la celebracin nupcial es aplicable a la forma del consentimiento (Art. 38), y la forma del acto nupcial, con la salvedad que permite a los Estados que exigen una ceremonia religiosa, no reconocer la validez de los matrimonios contrados por sus nacionales en otro Estado si no se observara esa forma (Art. 41). Con lo anteriormente sealado es fcil percatarse la distinta regulacin internacional del matrimonio en el Per, segn resulte aplicable al caso concreto, el Tratado de Montevideo o el de La Habana, o el Cdigo Civil de 1984. En efecto, si la relacin matrimonial internacional cae dentro del mbito de aplicacin del Tratado de Montevideo, por ejemplo, el matrimonio en cuanto a la capacidad nupcial y a los requisitos de forma se regir por la ley del lugar de celebracin, y slo se podr oponer la excepcin de orden pblico internacional a los enlaces que incumplan con alguno de los requisitos taxativamente seilalados en el Art. 11. Si, en cambio, la relacin matrimonial internacional debe ser regulada por el Libro X del Cdigo Civil peruano o por el Cdigo de Bustamente, habr que distinguir entre los requisitos que alltllen a la capacidad nupcial y los requisitos que ataiien a la forma, para regular los primeros conforme a b lex dornicilii, y los segundos conforme a la lex loci celebrationis.
La excepcin de orden pblico internacional tendr, adems, distinto contenido y alcance, conforme a lo dispuesto en el Art. 40 del Cdigo de Bustarnente ya citado, o al derecho peruano, si su Derecho Internacional Privado fuera el aplicable.

V. EL FIN DE LA FAMILIA

LA AUSENCIA Y SUS EFECTOS EN RELACION CON LA FAMILIA

Carlos Enrique Becerra Palomino

"La auscncia tiene importantes repcrcusioncs en el orden *. familiar del auscn~c"

PRESENTACION El Cdigo Civil de 1984 ha regulado en forma sistemtica la "Ausencia", en el Libro 1 Ttulo Sexto, que comprende la desaparicin y la declaracin de ausencia. Se han superado de esta forma las deficiencias del Cdigo Civil de 1936 en cstc campo. La singularidad de nuestro Cdigo, frentea la legislacin comparada, se manifiesta en el hecho de que se legisla la muerte presunta en el Ttulo VI1 que corresponde al Fin de la Persona.
Si bien por lo general la regulacin de la ausencia se orienta bsicamente a la proteccin del patrimonio del ausente, resultan obvias sus implicaciones en cl mbito familiar. De all que hemos tratado de aproximarnos a las instituciones del Derecho de Familia que tienen mayor relacin con el tema. El primer captulo se refiere a los aspcctos generales de la ausencia y el segundo a sus efectos en relacin con la familia. Con este ensayo nos adherimos a la iniciativa de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per de rendir homenaje con la edicin del presente libro, al doctor Hctor Cornejo Chvez,ilustre maestro y jurista, cuya autoridad en el campo del ~ e r & h o d e Familia es ampliamente reconocida.

SERRAYO y SERRANO, Ignacio. Laauienciaen elDerechoEspaol. Revirtade Derecho Privado. Madrid, 1943. p. 267.

CAPITULO PRIMERO
ASPECTOS GENERALES SOBRE LA AUSENCIA
1. TRATAMIENTO DOCTRINARIO
1.1. NOCION

El sentido jurdico de la ausencia surgi a travs del Cdigo Civil Francs (Code o Cdigo de Napolcn), en 1804, que hizo sobre ella la primera regulacin sistemtica, apoyndose cn lo que se haba desarrollado hasta entonces l . Planiol - Ripcn y los Mazeauddiferencianal ausente del no presente; los primeros dicen: "el ausente se distingue del no presente en que su existencia es dudosa" y, los segundos: "no se debe confundir al ausente con aqul que solamente no est presente"2. Como podemos
1 Segn Alfredo Orgaz el Derecho Romano "no wnoci la institucin de la ausencia ni. mucho menos, consagr ninguna presuncin de faiiecimiento". Sin embargo, una corriente interpretativa de las fuentes romanas sostiene la existencia de una verdadera teora sobre la ausencia en base a pasajes del Digesto (D. 2.8.12 y 13; 50,16.199), la Noveiia (N. 22.7) y en el jus postliminii. En el antiguo derecho espaol existen algunas disposiciones relacionadas con la ausencia, entre las que cabe mencionar el Fuero Juzgo (FJ. 3.2, 6) y la ley de. las Siete Panidas (S.P. 3.2, 12; 3. 14. 14; 4, 1, 8). Vase: ORGAZ, Alfredo. Derecho Civil Argentino. Personas Individuales Buenos Aires; De Palma. 1946, p. 54. SERRANO Y S W N O . Ignacio. La Ausencia en el Derecho Espaol. Madrid: Revista de DercchoPnvado, 1943. p. 12. GARCIA G O Y m A , Florencio Concordancias Motivos y Comentarios d d Cdigo Civil Espaiiol. Madrid, Sociedad Tipogrfica, 1852 pp. 290-291. SILVA V., Armando. "Ausencia". En: Enciclopedia J u d d i a Omeba. Buenos Aires, Bibliogrfica Argentina S.R.L., 1984. T.I. P. 940. KRIEGEI HERMANJ Y OSSENBBRUGGEN Cuerpo del Derecho Civil Romano. Imprenta de Redondo y Xumetra Barcelona 1897 T. 1, p. 13 y 260. T. m.p. 936. REAL ACADEMIA ESPANOLA. Fuero Juzgo en Latn y Castellano. Madrid. Ibarra. Impresor de Cmara de S. M., 1815, p. 51. LOPEZ. Gregono Las Siete Partidas del Muy Noble Rey Don Alfonso El Sabio. Madrid. Compaa General de lmpresores y Libreros del Reino. 1843. T. 11. p. 173 y 473. PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado Practico de I>erechoCivil Francs. La Habana: Cultural, 1927 - 1935. T. 1 . P. 38. MAZEAUD, Henry, Len y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Buenos Aires. . Vol. 11 p. 13. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. 1965 T. 1

observar, en scntido material o comn, la ausencia es una falta de presencia y, en scntido tknico-jurdico, como tambiCn lo seala Albaladcjo, "la persona est ausente, no cuando simplcmcntc no esk prcscntc o falta de su domicilio o residcncia, sino cuando, habicndo desaparecido se carece dc noticias suyas" Para Castn la ausenciupropiamente dicha es "la dcl que se halla fucra dc su domicilio dcsconocindoscsu paradero y su existencia". Moisset dc EspanCs ascvcra que frente al concepto amplio dc auscncia "tenemos la ausencia en scntido tknico, cs decir calificada por alguna circunstancia particular, en virtud de la cual la ley arribuyc determinadas consecuencias jurdicas" 3. Adcms, para que se conligurc la auscncia es mcnester que no exista represcniante dcl ausente con facultadcs. Si tiene representante, afirma Ramrez Valenzucla, "no se podr considerar ausente a esa pcrsona, sino prcscnte para tales cfcctos" 4. Asimismo, son muchw los autores que en su definicin de ausencia agregan un nucvo elcmcnto: la inccrtidumbrc sobre la existencia. Rescigno expresa que: "... decisiva es entonces, la ignorancia sobre el hecho mismo de la existencia de la pcrsona, ms que la ignorancia dcl lugar donde ella sc encuentra." 5 . En sntesis, podramos asevcrar que, jurdicamente, la auscncia sc reficre a la situacin de una pcrsona quc: a) no se encuentra cn cl lugar de su domicilio, b) se ignora su paradero, c) carece de rcprcscntante suficientcmcnte facultado y d) respccto dc quien puede llcgar a dudarsc sobre su existencia con el transcurso del tiempo.

1.2. Etapas
El tratamiento doctrinario de las etapas de la ausencia se desarrollar teniendo en cucnta la sistemtica scguida por nuestro Cdigo: a) dcsnparicin y b) declaracin dc ausencia.

ALRALADIiJO, Yianuel. Curso de Derecho Civil - Iniroduccin y Parte General. Barcelona, Bosch, 1983 CASTAX l'Ol%l~;$,\~, Jos. Derecho Civil Espaol y Foral. 14a Edicin. Revisada por Jos Luis de los Mozos. Madrid. REUS S.A. 1987. Tomo 1 . Vol. 11. p. 320-321. MOISSET DE ESPANES. Luis. "Ausencia y Desaparicin". En: Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires. Junio 12 de 1975. p. 1. Vase tambin: OGAYAR Y AYLLON, Toms. Lo Ausencia en Derecho Suvidntiw y Adjelivo. Madrid. Editorial RELS S.A. 1936. p. 6. OGAYAR AYLLON. Toms y LETE DEL N O . Jos Manuel. Comeniariosal Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Dirigidos por Manuel Albaladejo. 2a Iidicin. Madrid. Editorial Revisra de Derecho Privado 1985. Tomo IV. p. 2. PUIG PENA. Federico. "Ausencia". En: Nueva Enciclopedw Jurdica. Barcelona. Francisco Seu, Editor. 1989. Tomo iii. p. 115. RAMIREZ VALENZUELA, Alejandro. Elementos de Derecho Civil. Mxico, Limusa. 1984. P. 65. RESCIGNO. Pietro. Manuale del diritlo privato italiano. Napoli, Casa Editrice Eugenio Jovene. 1984. p. 133. (Traduccin libre). Asimismo vase: COVIELLO. Nicols. Doctrina General del Derccho Clvil. Mxico: Unin Tipogrfica IIispano-Americana, 1938. p. 196 y 197. MESSLVEO. Francesco. Manual de D e r a h o Civil y Comercial. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1979 T. U, p. 136. GARCIA AMIGO, Manuel Instituciones de Derecho Civil 1 Parte General. Madnd: Editoriales de Derecho Reunidas, 1979 p. 345. ESl'IX CANOVAS. Diego Manual de Derecho Civil Espaiol. Madnd: Editoriales de Derecho Reunidas, 1982 Vol. 1 p. 351. DE PINA, Rafael. Elementos d e Derecho Civil Mexicano. 4' ed. Mxiw, Porra, 1970. Tomo U. p. 217.

La lcgislacin comparada no sigue un criterio unifonnc sobre este particular, lo cual pucdc apreciarse tanto en cl Codc, cl B.G.B., el COdigo Civil italiano6 y otros Cdigos europeos7,cuanto en los Cdigos chileno, argentino y brasileos y otros latinoamericanos9.

Entre la diversidad de concepciones existentes en la doctrina respecto al trmino "desaparicin", podemos referimos a las tres ms importantes. En primer lugar, se considera a la desaparicin como una institucin independienk
El Code distingue tres periodos: la presuncin de auscncia, la auscncia declarada y la posesin definitiva. Sin embargo, en el modelo francs el desaparecido es aqul cuya desaparicin se produjo en circunstancias de grave peligro para su vida (por lo cual "existe casi la certera de que ha muerto"), en tanto que el ausente, es el "individuo del que no se sabe si est vivio o ha muerto" (MAZEACD, IIenry, Lon y Jcan. Op. cit. Parte 1. Vol. U. P. 12 y SS).As, en la legislacin francesa cabe la posibilidad de dcclarar la presuncin de muerte respecto del desaparecido pero no dcl ausente. El modclo alcmn prev, por un lado, la curatela de ausentes (art. 1911 del BGB), segn la cual "el mayor de edad ausente cuyo paradero es desconocido tcndr un curador para sus asuntos patrimoniales siempre que sea necesario ocuparse de estos" (I3SECEKCS. KIPP Y WOLFF. Tratado d e Derecho Civil Barcelona, Bosch, 1979. T. IV - 2, p. 448 y SS.)y, por otro lado, la declaracin de muerte por razMi de auscncia, en la cual se distingue la ausencia en general (artculo 14). derivada de la carencia de noticias durante un plazo prolongado de tiempo, y la ausencia calificada (artculos 15 al 17). constituida por los casos de desaparicin en circunstancias de peligro para la vida. El modelo italiano. distingue tres periodos: desaparicin (cuyo efecto es el nombramiento de un curador). declaracin judicial de ausencia (que origina la poscsin temporal de los bienes del ausente a sus sucesores) y declaracin de muene presunta (que concede a los herederos del ausente el ejercicio de los derechos sucesorios) (MESSNEO. Francesco Op. cit. T. 1. p. 136). Entre otros Cdigos europeos de nuestro sistema latino descamos hacer referencia a los de Espaa, Suiza y Portugal. En el C. C. Espaol pucde observarse tres etapas en la regulacin de la auscncia: la de hccho, la legal y la declaracin de failecimicnto. El C.C. Suim contempla, por un lado, en sus artculos 392 y 393 la curatela en caso de auscncia y, por otro lado, la dcclaracin de dcsaparicin, que permite hacer valer los dcrechos derivados de la muene del desaparecido como si su muerte hubiera sido probada (arts. 35 a 38). El C.C. portugus regula la ausencia en tres etapas: curatcla provisoria, curatcla definitiva y muerte presunta (arts. 89 a 121). El Cdigo chileno regula la ausencia dcntro de la "Presuncin de muerte por desaparccimiento", distinguindose la mera ausencia, la posesin provisoria y la posesin definitiva. El Cdigo argentino, de acuerdo a la modificacin de la Ley 14.394 (Ausencia con presuncin de failecimiento), distingue: un perodo de declaracin de ausencia, en el cual se designa curador de bienes al desaparecido (arts. 15 al 21); y, la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento, cuyo efecto principal es dar lugar a la apertura de sucesin del auscnte (ans. 22 al 33). El Cdigo brasilefio establece: curatcla de ausentes (cuyo efecto es el nombramiento de un curador de bienes), sucesin provisoria (se produce la apertura provisoria de la succsin con prestacin de garantas) y sucesin definitiva (se levantan las garantas otorgadas). Respecto a otros Cdigos latinoamericanos, dcscamos hacer mencin a los siguientes: el C.C. boliviano rcgula. bajo el ttulo de auscncia, dos sitiiacioncs: la dcclaracin de auscncia (que incluye el nombramicnto de curador), y la dcclaracin de fallccimicnto presunto. El C.C. de Costa Rica considera medidas provisionales anteriores a la dcclaracin de auscncia (consistentes en el nombramiento de un curador), la dcclaracin de ausencia (origina la posesin provisional de los bienes dcl ausente) y la presuncin de muerte (da lugar a la posesin definitiva dc los bienes). El C. C. de Paraguay (v. 1987). prev una curatela de bienes para la persona que se ausentare o desapareciere de su domicilio (Art. 272) y, esiablcce la declaracin de desaparicin con presuncin de fallecimiento, que da lugar a la posesin definitiva de los bienes del

vinculada a las situaciones de catstrofe o de peligro para la vida. Esta concepcin se origin cn Francia como complemento del rgimcn de la ausencialo. En segundo lugar, se asimila el trmino desaparicinal de ausencia, utilizndoseambos indistintamentell. En tercer lugar, se entiende a la desaparicin como una de las etapas de la ausencia pero diferenciada de la declancin de ella. Dcntro de este criterio se inscriben la mayora de los autores contemporneos y es la tendencia de la legislacin comparada ms reciente. En este sentido, lo expresado por Messineo resulta significativo: "Por desaparicin cn sentido tcnico-jurdico, se entiende, no el simple hecho dcl abandono o alcjamicnto dcl ltimo domicilio, o de la ltima residencia, por parte dcl sujcto: es necesario adems, que falten noticias de l, de manera que sea incierto si vive todava" 12. Diez Picazo y Gulln y Lete dcl Ro13no slo consideran la condicin de desaparecido, sino adems el clcmcnto falta de noticias. Fernndcz Scssarego agrcga quc: "... la desaparicin no se configura si la pcrsona tiene representante con facultades sufi~ientcs"'~. As pues, los elementos de la desaparicin son: 1) falta de presencia cn cl lugar del domicilio o residencia; 2) ignorancia del paradero de la pcrsona y carencia dc noticias; 3) no existencia de representante con facultades suficientes; y, 4) no requcrirse de plazo alguno. Respecto a la incertidumbre sobre la vida de la pcrsona dcsaparccida -a la que alude Messineo-, creemos que ella no es elemento de la dcsaparicin, dcbido a que por la inmediatez de su falta de presencia no hay razn para que exista una duda oficial sobre su vida. Esta incertidumbre se ir formando con el transcurso del ticmpo. La desaparicin no requiere una declaracin judicial, sino que ante el hccho15 de la
desaparecido (arts. 63 a 72). El C. C. cubano (v. 1988). w n las particularidades inherentes a otro sistema jurdico, regula la ausencia en dos etapas: la declaracin judicial de ausencia (da lugar a la designacin de un representante) y la declaracin de mucrte presunta (permite a los interesados ejercitar los derechos que les wrrespondan a la muerte del dcsaparecido).
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MAZEAUD, Henry, Lon y Jcan. Op. cit. T. 1 Vol. II p. 19. DE CASSO Y ROMERO, Ignacio y CERVIRA JlMmi2-ALFARO, Francisco. Diccionario de Derecho Privado. Madrid; Labor, 1950. T. 1. pp. 1541-1542. MESSINEO, Franceso Op. cit. T. 1 p. 136. DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. 3ra. Ed. Madrid, Tecnos. 1979. T. 1. p. 326. LETE DEL N O , Jos Derccho de l a Persona. Madrid. Tecnos S.A., 1986, p. 144.

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14 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos Derccho de las personas. 3ra. Ed. Lima, Studium. 1988, p. 116. 15 ESSU, M a ~ e U "L'Assenza a ela Dichiarazione di ,Morte Presunta". En: Tratatto di Diritto Privato. TOMO: Utet, 1982. Tomo 2. Pp. 435-436. MESSINEO, Francesco. Op. Cit. Tomo II. p. 136.

desaparicin comprobada por el jucz y al no tcncr cl dcsaparccido rcprcsentante con facultades suficientes, se procede al nombramiento de alguicn que se haga cargo de sus asuntos. La institucin se justifica cn el dcbcr dcl Estado de cautclar el palrimonio del dcsaparecid0 que se encuentra sin que nadie lo aticnda y puede verse perjudicado debido a lo imprevisto de su alejamiento. Como bien lo expresara Garca Goycna "... hay tambin un inters pblico en que las propiedades no estn por demasiado ticmpo en el abandono e incertidumbre"16.Borda asevera que "... esa pcrsona puede haber dejado bienes, que es necesario conservar y que no podran quedar abandonados sin grave perjuicio personal y aun social"17.

1.2.2. Declaracin de Ausencia

Garca Amigo, asevera que tratndose de ausencia legal "entramos en una situacin jurdica. producida por un acto jurdico -la declaracin del jucz- y regulada por la ley"18.La mayora de los autores se refieren a ella como el segundo periodo de la institucin de la ausencia, en el cual adquiere su sentido tcnico. En cuanto a sus elementos configurativos -sefialan-, en primer lugar, la falta de noticias sobre el desaparecido y, en segundo lugar, la incertidumbre sobre su existencia originada por el transcurso dcl ticmpo19. Por tanto, la incertidumbre,considerada por algunos como elcmcnto de la desaparicin, recin se considerara tal tratndose de la ausencia declarada.

Es decir, la ausencia declarada se configura por: a) la no prcscncia y la carencia de noticias (desaparicin); b) la incertidumbre sobre la existencia producto dcl transcurso dcl tiempo; y, c) la resolucin judicial.
En sntesis, como asevera Marincla Essu, la doctrina predominante considera a la declaracin de ausencia como situacin de derecho frcnte a la dcsaparicin, que es entcndida como situacin de hechom.
16

GARCIA GOYENA. Florencio. Op. cit. p. 290. Refirindose a nuestra legislacin, J. de Belaunde. expresa que "lo que le preocupa claramente a la ley es que los bienes, los intereses de la persona que ha desaparecido no queden sin cuidado" DE BELAUNDE. Javier "Exposicin del doctor Javier de Belaunde Lbpez de Romaa sobre el Libro 1 del Cdigo Civil de 1984: Derecho de las Personas". En: El Derecho. Arequipa: Colegio de Abogados de Arequipa, 1985. p. 123. BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Parte General 1. 3ra. Ed. Buenos Aires. Penot. 1987. P.266. GARCIA AMIGO, Manuel Op. cit. p. 351. CLEMENTE DE DIEGO, Felipe Instituciones de Derecho Civil Espaol. Madrid, 1959. P. 227. ESPIN CANOVAS, Diego. Op. cit. T. 1. P. 356. MAZEAUD, Op. cit. Parte Primera Vol. 11. Pp. 14 y 15. ESSU. Marineila. Op. cit. Pp. 435 - 436. MESSINEO, Francesco. Op. cit. T. D i .P. 136 - 137.

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2. LECISLACION NACIONAL
2.1. Antecedentes

Nucstro derecho civil ha regulado a travs de todas sus c~lificacioncs el rgimen de la ausencia, aunque no diferenciaba claramente las etapas en que ahora clla se divide. Llama la atencin que los Cdigos Nor - Peruano de 18362' y de 1852" tuvieron una regulacin ms completa que la contenida en el Cdigo Civil de 1936. Asimismo es importante destacar los proyectos de Vidaurren y de 189OX. En efecto, el Cdigo de 1936 era pobre en el tratamiento dcl tcma. La terminologa era confusa y el texto careca de sistemtica. La crtica de la doctrina nacional es coincidente en
Durante la Confederacin P~N-Boliviana,el General Santa Cruz se propuso modemi7ar la legislacin vigente en ambos pases, para cuyo efecto expidi el Cdigo Civil por Decreto de lro. de noviembre de 1836. Este Cdigo, el Penal y el de Procedimientos no fueron bien acogidos por los peruanos, quienes los calificaron como los "Cdigos bolivianos". Fueron derogados por el general Oregoso, mediante Decreto de fecha 31 de julio de 1838. (DE TKAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Idea de Derecho en el Per Republicano del Siglo XIX. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia C'niveriidad Catdica del Per. 1979. l'p. 159 y 160). El C.C. Xor-Peruano realiza un tratamiento muy amplio sobre la ausencia (28 artculos) dentro dcl Ttulo IV denominado "De los Ausentes", en el Libro 1 "De las I'ersonas" (Ans. 55 al 83). Este cuerpolegal contempla dos momentos: la ausencia presunta y la declaracin de auscncia. Asimismo, se encuentran rcgulados los efectos de la muerte presunta tales como la posesin definitiva de los bicnes, extincin de la fianza, etc., lo que nos Ueva a afirmar que este Cdigo trai la ausencia en tres fases, aunque no explcitamente, siendo ellas la presunta auscncia (rcgulada actualmente como desaparicibn). la declaracin de ausencia y la muerte presunta El Cdigo de 1852 regula la ausencia en el Libro 1 "De los vecinos y ausentes", desde el artculo 56 al 82 (26 artculos entre los que se hailan el 71 y 72 que se refieren a mucrtc presunta). Basadre seala que, si bien para algunos en el Cdigo hay una "rcccpcin mecnica" del Cdigo francs, las diferencias entre ambos "son resaltantes en mltiples tpicos", cntre los cuales menciona el caso de la auscncia. (BASADKE, Jorge. Historia del Derecho Peruano 2da. Ed. Lima: Edigraf, 1984. Pp.362 a 373). A.G. Comejo distingue cuatro perodos: 1.- presuncin de ausencia, 2.- ausencia legal, 3.- presuncin de vida, y 4.- presuncin de muerte. (COmUO, Angel Gustavo Comentarios al Cdigo Civil d e 1852. Chiclayo: Dionisio .Mendoza, 1921. p. 69). J. T. Pacheco criticaba la distincin establecida en este Cdigo cntre tres tipos de ausencia: 1) los que se hallen fuera de su domicilio ordinario, pero den~ro de la Repblica y en lugar conocido; 2) los que sc bailen fuera de la Rcpblica en lugar tambin conocido; y 3) aqullos cuyo domicilio se ignora absolutamente. dentro o fiiim de la Repblica. (PACIIECO, Toribio. Tratado d e 1)erecho Civil Lima: Imprcrita del Estado. 1872. Tomo 1. Pp. 139 y 142.) El Proyecto de Vidaurre hace alusin directa e indirecta a la auscncia, e inclusive a la presuncin de muerte, en vanos artculos. Sin embargo, no contiene una regulacin especfica de esta institucin, refirindose nicamente a la curatela de bienes de los ausentes y a la ausencia en determinados supuestos sin establecer cuando debe considerarse a la pcrsona como ausente. En nuestra opinin, Vidaurre, si bien no ha alcanzado el renombre de los grandes codificadores latinoamericanos del siglo XlX, como Andrs Bello, Teixeira de h i t a s y Dalmacio Vlcz Sarsficld, fue un jurista que reqiiicre scr revalorado, aunque su proyecto de C. C. nt~ se concretara. El proyecto dc 1890 contiene un Ttulo denominado "De los Ausentes" que este tema en 28 artculos. . . . regula en el cual pucdc apreciarse tres etapas. Por un lado, se regula la administracin de los bienes del ausentc. la que ticne lugar cuando un mayor dc edad se halla fuera de su domicilio scis meses cumplidos o ms y no hay apoderado, no cxigitndose quc se carexa dc noticias sobre su paradero (Art. 183); por otro lado, se establece la posesin de los bicnes del ausente a sus heredcros testamentarios o legales en dos casos: cuando no se tiene noticia dc ste durantecinco aos (Art. 192) y cuando la persona ausenle est incursa en situaciones de peligro

el cuestionamientoz. Cabe destacar en este Cdigo tres inexactitudes: en primer lugar, se identifica impropiamente los trminos "ausencia" y "desaparicin", atribuyndoles las mismas consecuenciasjurdicasm.En segundo lugar, se considera al ausente como un incapaz absoluto lo cual carece de fundamento, puesto que la ausencia no modifica la ~ a p a c i d a d . ~ Finalmente, no se establece en qu casos procede declarar judicialmente la ausenciaB.

2.2. Legislacin Vigente

E1Cdigocivil peruanode 1984en el Libro 1, Ttulo VI, divide laausenciaen dosetapas: desaparicin y declaracin de ausencia, como lo hemos sealado. El ponente de dicho Libro, Dr. Femndez Sessarego, afirma que se uata de una innovacin sistemtica en nucsm y que "el Ttulo Sexto responde, cn alguna medida, a una inspiracin normatividad
para su vida. ( A n 193) Finalmente. se refiere a la muerte presunta al establecer que el poseedor de los bienes del ausente puede pedir se le declare dueo condicional de los mismos. si acredita que. sin tenerse noticia cierta del ausente, ha transcurrido el tiempo suficiente para que ste haya cumplido ochenta aos (Art. 203). En este proyecto es importante mencionar que ha previsto el caso de ausencia del menor de edad (An. 185). "No se lleg por consiguiente a estructurar un sistema integral. Los anculos 590, 61 1 y 612 (...), son insuficientes para configurar el rgimen susiantivo de la ausencia". IANA'ITA, Rmulo Derecho d e Sucesiones Lima, Editorial Desarrollo S.A. 1983, p. 160. J. de Dclande dice que "el tratamicrito del tema de la ausencia y la desaparicin y de la muerte presunta en el C.C. del 36 es verdaderamente catico". DI1 BELAUNDE, Javier. Op. Cit. P. 120. Vase asimismo las notas (26). (27). (28).

"El C.C. de 1936 no distingua ni los alcances ni las consecuencias jurdicas de la desaparicin y de la ausencia. (...)" lo cual ha sido superado por el Cdigo vigente. FEILVANDEL SESSAREGO, Carlos " I a desaparicin en el nuevo Cdigo Civil de 1984". En: Para Leer el Ckligo C h i l 11. Lima, l'oritificia Universidad Catlica, 1985, T. 11, p. 35. (De acuerdo a la sistemtica del Ttulo VI del Libro 1dcl C6digo vigente, la ausencia comprende la desaparicin y la declaracin de ausencia).
Respecto & la incapacidad del declarado auscnte, contcmplada en el anculo 9no. inciso cuarto de este Cdigo. el maestro Len Barandiarn expresa que trtase de una incapacidad dc hecho, pero examinndola "con severo criterio crtico". se pucde apreciar que se trata de una ficcin. Asimismo, calificar a csia disposicin de "Extica" (Este inciso fue tomado del inciso quinto dcl artculo 54 del Cdigo Civil argcntino que ha sido derogado por la Ley 17.71 1). LEON BAKANDIAKAN, Jos. Comcnt:aslos al C6digo C h i l Peruano, Librera e Imprenta Cilsa. 1952. T. IV. p. 217. Manual d e Derecho Chil. Dcrerho de las Personas Lima: UNMSiM, 1963 p. 45. Femndez Sessarego. en igual sentido, expresa que no cabe hablar de incapacidad de ejercicio del ausente, pues estamos ante "instituciones jurdicas de distinta naturaleza" y, desde el punto de vista tcnico jurdico "un auscnte no es ncccsariamente un incapaz" (FERYANDEZ SESSAREGO, Carlos Derecho de las Personas. Op. cit, p. 102). Rodrguez Llercna, por su parte, trata de dar una explicacin a la norma, sin ser convincente. RODRIGUU LLEIZENA, Daro. C6digo Civil, Chiclayo, Librera e Imprcnta Mcndoza. 1937. T. 1. p. 460. Elartculo590regula en realidad la desaparicin y en el artculo 9110. simplcmcntc scmcnciona que el auscntc declaradoes un incapaz,perono existe norma en el C.C. de 1936que establezca bajo qu supuestos sc declara la ausencia. Por esta ral>n haba que recurrir al CGdigo de Procedimientos Civiles quc se formul sobre la base del Cdigo Civil de 1852. De all la precisin hecha por el doctor Comcjo Chvez en el sentido que "la situacin del ausente no aparece ntida en el ordenamiento legal del PcN". CORNEJO CIIAVIX, IICctor. Derecho Familiar Peruano. Oficina de Publicaciones de la Pontificia Universidad Catlica, 1970. 'Como m, p. 271. Cabe observar, sin embargo, que la terminologa relativa a la ausencia que se emplea a travs dcl articulado

nativa", si bien reconoce la influencia principal de los Cdigos italiano de 1942 y portugus de 1967, as como del Anteproyecto del Cdigo Brasilefio de 1963M. 2.2.1. Desaparicin El artculo 47 del Cdigo Civil de 1984 establece que ante el hecho de la desaparicin, el juez puede proceder, a peticin de parte interesada o del Ministerio Pblico, a la designacin de un curador interino, si no hay "mandatario". Dado que el Cdigo ha diferenciado los conceptos de rcprcscntacin y mandato, resulta incorrecto utilizar en el articulo mencionado el trmino "mandatario" en vez de "representante" o "apoderado", tal como lo han sealado,entre otros, los doctores Fernndez Sessarego y Crdenas Quirs31. Existe duplicidad en las normas referidas a la competencia jurisdiccional. Ello puede crear problemas de interpretacin debido a que el articulo 47 se refiere al lugar donde se encuentren "sus bienes" y el artculo 601, al lugar donde se encucnuen "todoso la mayor parte de sus bienes". Nuestra opinin concuerda con la dcl Dr. Comcjo Chvez, en el sentido que es aplicable lo dispuesto por el Art. 47, por ser especfico sobre la curatela del desaparecido y tener mayor amplitud32. El ejercicio del cargo del curador de bienes del desaparecido tiene carcter interino y corresponde que lo ejerzan (Art. 597), en primer lugar, las pcrsonas llamadas a la curatcla lcgtima (Art. 569); en segundo lugar, a falta de curador legtimo corresponder el cargo al
del Cdigo vigente no es coherente con la sistemtica adoptada al regular esta institucin. As, puesto que el Ttulo VI del Libro 1 se denomina "Ausencia" y su primer captulo "Desaparicin". debe interprctarse que el Irmino "ausencia" es el gnero y "desaparicin" la especie. No obstante, en el mismo Ttulo VI puede apreciarse que se emplea el trmino "desaparecido" como genrico (ans. 49, 63, 64 y 65). Asimismo. sc emplean los trminos "ausencia", "ausente" y "dcsaparecido" muchas veces como equivalentes dando lugar a mnfusin, como luego se ver al revisar los efectos de la ausencia en la esfera familiar. Vase igualmente los artculos 334,364,637, 987, 1307, 1651. entre otros.

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FERNANDEZ SESSAREGO. Derecho d e las

...Op. cit., p. 115.

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. La Desaparicin ... Op. cit., p. 37. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos y CARDENAS QUIROS, Carlos. "Estudio Preliminar Comparativo de algunos aspectos del Cdigo Civil P e ~ a n de o 1984 en relacin con el Cdigo Civil Italiano de 1 9 4 2 . En: El Cdigo Civil Peruano y el Sistema jurldieo Latinoamericano, Lima. Cultural Cuzco, 1986. p. 115. Asimismo vase la nota 30 (p. 147). Respecto a la diferencia entre representacin y mandato, Carlos Crdenas expresa que la primera "se origina como consecuencia de un acto unilateral de voluntad de carcter recepticio (el acto de apoderamiento) que otorga slo facultades". y el segundo "es un contrato del cual, por consiguiente, surgen obligaciones para las partes"; asimismo. agrega que, "para que el mandato surja es preciso que se produzca el acuerdo de voluntades entre las partes que van a celebrar el contrato. En cambio. el apoderamiento requiere slo la declaracin del poderdante". CARDENAS QUIROS. Carlos. "Exposicin de Motivos y Comentarios Mandato". En: REVOREDO DE DEBAKEY. Delia. Cdigo Civil. Exposicin d e Motivos y Comentarios. Lima, Studium, 1985. Tomo VI. 4.488 y 491. CORNEJO CIIAVEZ. Haor Derecho Familiar Peruano Sta. Ed. Lima, Studium, 1985.7'. E, p. 442.

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curador nombrado por testamento o por escrilura pblica (Art. 572); de no existir ninguno de los anteriores, ser designado por el consejo de familia (Art. 573), y de no ser ello posible, lo nombrar el juez (Art. 597). En principio, las facultades del curador del desaparecido son realizar los actos de custodia y conservacin de los bienes, los actos necesarios para el cobro de los crditos y el pago de las deudas y la representacin en juicio del desaparecido. Como excepcin a este principio, los actos prohibidospara el curador pueden ser vlidos cuando, probada la necesidad o utilidad, son autorizados por el Juez con la previa audiencia del Consejo de Familia (Art. 602). Adicionalmente,el Juez sefialaralcurador sus facultades y obligaciones, segn las circunstancias (Art. 605), lo cual nos parece acertado, puesto que las relaciones jurdicas patrimoniales del desaparecido pueden requerir de facultades mayores que las conferidas como regla general, y en consecuencia, esta norma permite una mejor proteccin de los bienes del desaparecido. El artculo 597 incurre en el mismo error del artculo 590 del Cdigo Civil de 1936, al tratar como equivalentes los trminos "ausencia" y "desaparicin".En este artculo no ha debido mencionarse a la ausencia puesto que regula la curatela del desaparecido y al mencionarla causa confusin. La cuntela del desaparecido cesa en tres casos: por el retorno dcl desaparecido, al ser declarado ausente o al ser declarada su muerte presunta. El -artculo 616 no contempla dos causales de cese de la curatela: 1) La muerte comprobada del desaparecido; y 2) La designacin de apoderado con facultades suficientes hecha por el desaparecido con posterioridad al nombramienlo del curador, como lo ha sealado Giancarlo Solari
La resolucin que nombra curador de bienes al desaparecido se inscribe cn el Registro Personal de acuerdo a lo establecido por el inciso 2do. del artculo 2030. El inciso contiene una inexactitud al mencionar "resolucionesque declaren la desaparicin",lo quc rompe con la sistemtica empleada en el Libro de Derecho de las Personas
33 SOLAR1 AGUELA, Jorge Giancarlo. Causales y Efectos de la Apertura de Sucesin. Tesis de Bachiller. Lima: Pontificia Universidad Catlica del P ~ N 1987. . Pp. 149 y 150.

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El doctor Femndez Sessarego ha criticado acertadamente este artculo, expresando que el error se debi a que el Libro de los Registros Pblicos no fue pueslo en wnocimicnto de la Comisin Rcformadora. Vase FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. "La desaparicin ..." Op. cit. p. 41. FERXANDEZ SESSAKEGO, Carlos y CARDENAS QUIROS, Carlos "Estudio ..." Op. cit. p. 115, 116 y 147. La Exposicin de Motivos del Libro DC del C.C., elaborada por los doctores Jack Bigio y Vctor Ral Ramrez, admite el posible cuestionamiento tratndose de la desaparicin. pero justilica la redaccin dcl inciso afirmando que el nombramiento de curador, "resulta siendo aunque el artculo 47 no lo seale. una declaracin tcita de la desaparicin, por cuanto si esta ltima no se produjera como tal, carecera de objeto la dcsignacih de curador interino". Vase: COMISI~N REVISORA DELC.C.: "Exposicin de Motivos Oficiales del CdigoCivil". En: Diario Oficial El Peruano del 19 de julio de 1987. Separata especial, p. 29.

2.2.2. Declaracin de Ausencia

Los elementos que configuran la declaracin de ausencia a tenor del artculo 49 del Cdigo Civil, son: 1.- El hecho de la desaparicin; 2.- El transcurso de dos aios desde las ltimas noticias; y, 3.- La resolucin judicial.
El segundo elemento caracteriza a esta figura jurdica. El transcurso del tiempo implica que al no reaparecer la persona desaparecida, se llega a tener una incertidumbre respecto de su existencia. El Cdigo no establece un plazo mayor para la declaracin de ausencia cuando el desaparecido tiene apoderado con facultades suficientes. Consideramos que en este caso debi contemplarse un plazo mayor, puesto que los intereses del desaparecido estn debidamente protegidos y pucde presumirse que el sujeto previ su al~jarniento~~. El criteriodel Cdigoes que la ausencia se puede declarar aunque exista mandato o poder otorgado por el desaparecido, pues la inscripcin de la dcclaracin de ausencia extingue los mandatos o poderes que hubiere otorgado el ausente (Art. 53). El artculo 49 de nuestro Cdigo Civil seala quines pueden solicitar la declaracin de ausencia de una pcrsona desaparecida: cualquiera que tenga legtimo inters (artculo VI del Ttulo Preliminar), y el Ministerio Pblico, por existir un inters social. En cuanto a la competencia, segn el artculo 49 puede conocer de la dcclaracin el juez del ltimo domicilio que tuvo el desaparecido o el del lugar donde se encuentre "la mayor parte de sus bienes". En este ltimo extremo se ha adoptado contenido distinto al previsto en el artculo 47, que se rcfiere al "lugar donde se encuentren sus bienes", tratndose de la desaparicin. Si bien ambas etapas son independientes y no se requiere nombrar curador al desaparecido para declarar la ausencia, creemos que ha debido seguirse un mismo criterio para determinar la competencia jurisdiccional. El efectodela declaracinde ausencia, con relacin al patrimonio, es el de dar laposesin temporal de los bienes del ausente a quienes seran sus hcrcderos forzosos en el momento de la declaracin (Art. 50), lo que significa que debe concordarse con el Art. 72436. Si el declarado ausente no tuviera herederos forzosos, en tal caso "continuar"la curatela
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Al respecto. el Code establece que si el ausente ha dejado poder, los presuntos herederos no podrn pedir la declaracin de auscncia sino transcurridos diez aos desde la desaparicin de aqul o despus de sus ltimas noticias (artculo 121). siendo necesario para el supuesto del ausente sin apoderado que lo represente, el transcurso de cuatro aos (artculo 115). Segn el ponente, se ha sealado a los herederos f o m s o s porque: "E1 Cdigo contempla el intcrCs de aquellos que forman el ncleo ntimo de la familia, es decir de los que presumiblcmente han dependido econmicamente del ausente y que en cierta manera, han coparticipado de la posesin de sus bienes". FEWANDEZ SESSAREGO. Carlos Op. cit, p. 119.

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establecida en el artculo 47 (Art. 50 in fine). En concordancia con Javier de Belande consideramosque el empleo del trmino "continuara no es acertado por cuanto sugiere que el nombramiento de curador del desaparecido es necesario para la declaracin de ausencia3'. Entendemos que, de no existir herederos forzosos del declarado auscnte deber continuarse con la curatela establecida por el artculo 47, si se hubiera nombrado curador. De no ser as, se declarar la ausencia y deber nombrarse un curador como en el caso de la desaparicin. Creemos conveniente destacar el cnterio seguido por el Cdigo segn el cual la declaracin de ausencia no origina la apertura de los actos de ltima voluntad del ausente 0". Consideramos que este criterio es acertado, pues durante la declaracin de ausencia, pese a crearse ya una incertidumbre sobre la existencia del ausente, se debe presumir la vida de ste hasta que se compruebesu muerte o seadeclarada judicialmente. Coincidimos con la opinin del Dr. Rmulo Lanatta, ya que no se justifica que la dcclaracin de ausencia "ponga en funcionamiento prematuramente el mecanismo suce~orio"~~. En cuanto a los derechos sucesorios del declarado ausente, puesto que de acuerdo a nuestro Cdigo Civil el ausente no es considerado un incapaz, Augusto Ferrcro Costa dice que al "no haberse declarado su muerte (slo es ausente), puede recoger bicnes hcrcditariosn40. La terminacin de la situacin de ausencia declarada est regulada en el artculo 59, el cual seala las siguientes caiisalcs: 1.- Regreso del auscnte. 2.- Designacin de apoderado con facultades suficientes,hecha por el ausente con posteridad a la dcclaracin. 3.- Comprobacin de la muerte. 4.- Declaracin judicial de muerte presunta. Es interesante observar que el articulo 60 seala las consecuencias jurdicas originadas por las causales de cese. Estas consecucncias son dos: 1.- La reslitucin de su patrimonio al ausente, si es que regresa o designa apoderado suficiente con posterioridad a la dcclaracin. 2.- La apertura de sucesin si se comprueba su muerte o se declara su muerte presunta.

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DE BELAUNDE. Javier. "Desaparicin, Ausencia y Muene Presunta, Tres aos despus". En: Themis. Revista d e Derecho. Pontificia Universidad Catlica del P ~ N Segunda . Epoca, 1988. Nro. 10 p. 67. Contraria es la posicin del Cdigo italiano (anculo SO), que dispone la apcrtura de los actos de ltima voluntad del ausente, si existen, al quedar ejecutable la sentencia que declara la ausencia. Este ltimo cnterio esr contenido asimismo en el Cdigo de Portugal (Anculos 100 a 103) y tambin en el Cdigo de Brasil en lo que denomina la "sucesin provisoria". IANATTA, Rmulo Op. cit.. p. 162.

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40

FERRERO, Augusto. El Dcrecho de Sucesiones en el nuevo Cdigo Civil peruano. Lima, Fundacin M.J. Bustamante De La Fuente, 1987, p. 45.

Por razones de sistemtica41habra sido mejor ubicar la referencia a la apertura de la sucesin en el ttulo VI1 del Libro 1 (Declaracin de Muerte Presunta), que es donde corresponde.

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SOLAR1 AGUELA, Jorge Giancarlo. Op. cit., p. 245.

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CAPITULO SEGUNDO
EFECTOS DE LA AUSENCIA EN RELACION CON LA FAMILIA
En el presente captulo analizaremos los principalcs efectos que origina el rgimcn dc la ausencia en aquellos aspectos de la esfera familix en que dicho rgimen ticne incidencia, para cuyo efccto hemos tomado en cuenta las secciones en que se divide el Libro de Familia dcl Cdigo Civil. 1.

SOCIEDAD CONYUGAL
1.1. Invalidez del Matrimonio

El Cdigo Civil seala que es nuloel matrimonio dcl casado (artculo 274 inciso tercero). Establece sin embargo, que si el primer cnyuge ha mucrto o si el primcr matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio slo el segundo cnyuge del bgamo pucde dcmandar la invalidacin, siempre que haya actuado de buene fe y dentro del plazo de un ao contado a partir del da en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior. "Tratndose del nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de ste, slo puede ser impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cnyuge y siempre que hubiera procedido de buena fe". El inciso concluye sealando queen en el caso del matrimoniocontrado por el cnyuge de quien fue declarado presuntamente muerto, es de aplicacin el artculo 68. El Cdigoabrogadode 1936al normar la nulidad del matrimonio,noconccdacl dcrccho de impuganr el matrimonio contrado por el cnyuge del desaparecido mientras duraba el estado de ausencia (artculo 138)42.

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El Proyectode Vidaum estableca que: "nose puede proceder a un segundo matrimoniosin pmeba completa de la muerte del cnyuge" (artculo 33 del Ttulo 2do). Su autor afirmaba categricamente que "si los

Emilio Valverde sealaba al comentar este articulo que aunque respecto del ausente subsiste la prohibicin para el consorte presente de contraer una nueva unin, si "en virtud de equivocadas informaciones, que le hacen creer en el deceso de ste, contrae segundas nupcias, una elemental prudencia aconseja dejar en suspenso el ejercicio de la accin de nulidad", mientras no se extinga la presuncin. Para hacer ms expresiva su explicacin cita la frase de Gilbert Desvoisins: "La incertidumbre de la muerte de uno de loscnyuges no debe jams bastar para contraer un nuevo matrimonio, pero ella tampoco debe bastar jams para turbar un matrimonio contrado"43. Daro Rodrguez Llerena expresaba, por su parte, que no caba la impugnacin "porque existe la posibilidad de la muerte de ese cnyuge desaparecido, reputado absolutamente incapaz por el articulo 9 inciso4. Si el desaparecidoregresa, se inicia la impugnacin,porque ya no existe la presuncin de su muerte"". Opinin contrariaera la sostenidapor H. Cornejo Chvez, quien afirmaba- refirindose al Cdigo abrogado- que en tanto "el matrimonio contrado antes de que se considere jurdicamente muerto al ausente, constituye delito de bigamia, debera darse al segundo cnyuge de buena fe la posibilidad de invalidar el matrimonio (...), pues resulla absurdo obligar al nuevo cnyuge a qucdarse casado con el bgamo, no obsiante existir un delito en el mismo matrim~nio"~~. Consideramos acertada la crtica del doctor Cornejo Chvez, y as lo han entendido los dcms miembros de la Comisin reformadora y la Comisin Revisora, pucslo que la norma comentada (artculo 274 inciso 3cro., del Cdigo vigente), ha quedado redactada en los trminos del ponente (artculo 41 inciso 3ro. prrafo tercero del Anteproyecto), salvo cl iltimo prrafo que fue sustitudo por el ltimo del texto actuala.

matrimonios se tienen por absolutamente indisolubles. cualesquiera que sea el tiempo de la ausencia, ella no habilita para proceder a un segundo matrimonio". El Cdigo Nor-Pemano deca que no puede contraerse un segundo matrimonio antes de la disolucin del primero (anculo 90) y que una de las causas que anulan el matrimonio es el estar ligado p r casamiento anterior (artculo 107). Sin embargo, no hemos encontrado en este Cdigo una n o m a expresa que regule la nulidad en los casos de ausencia o presuncin de ausencia; tampoco la hemos encontrado en el Cdigo de 1852. que se refiere a la nulidad del matrimonio del casado en los anculos 142 inciso 510.. 160 y 169. VIDAURRE, Manuel Lorenw, Op. cit., p. 83.

VALVERDE. Emilio.El derecho de familia en el Cdigo Civil peruano. Lima,Imprenta del Miniskrio de Guerra. 1942. T. 1. p. 308.
RODRIGUEZ LLERENA, Dano. Cdigo Civil. Chiclayo. Librera e Imprenta ~Mendoza.1937, p. 120. CORNETO CIIAVEZ, llctor. Derecho Familiar Peruano. Lima, Librera Studium, 1985. T. 1, p. 218. El prrafo en mencin deca lo siguiente: "Terminado el estado de desaparicibn, ninguno podr impugnar el nuevo matrimonio si se ha declarado la muene presunta; mas el primer matrimonio recobrar plena validez y el segundo valdr en su caso como putativo, si la ausencia terminase por el regreso del desaparccido". REVOKEDO DE DEBAKEY, Delia, Op. cit. T. 1. p. 277-280.

Sin embargo,en nuestra opinin, la norma no tiene un texto claro por cuanto por un lado hace mencin al cnyuge del "desaparecido"y por otro, establece que la impugnacin slo cabe "mientras dure el estado de ausencia". Esta redaccin puede originar problemas de interpretacin por cuanto la expresin "estado de ausencia" puede ser entendida como comprendiendotanto a la desaparicin cuanto a la ausencia declarada (dada la denominacin genrica del Ttulo VI del Libro 1). o slo como ausencia declarada (si se considera que la naturaleza de esta es la de estado civilr. En esta ltima hiptesis. tratndose de un desaparecido al que no se ha declarado ausente, no podra plantearse la nulidad del matrimonio, pues an no hay estado de ausencia, lo cual implicara que sera necesario esperar por lo menos dos aos para plantear la accin de invalidez. Consideramos que, en el inciso tercero del artculo 274, los trminos "desaparicin" y "estado de ausencia" se refieren a la ausencia en general; es decir, que el segundo cnyuge puede impugnar el nuevo matrimonio tratndose de desaparicin o de declaracin de ausencia. Adems, en la ponencia del Libro de Familia se usa el trmino "desaparecido"con carcter genrico4s. Creemos, pues, que la intencin del legislador de 1984, en el prrafo que es objeto de nuestro anlisis, ha sido proteger al nuevo cnyuge de buena fe otorgndole el derecho de proceder a la impugnacin mientras no se haya producido el retorno del desaparecido o del declarado ausente y no se haya declarado su muerte presunta. El concepto de buena fe toma relevancia a raz de la teora del matrimonio putativo, elaborada por los canonisias, la cual concede efectos al matrimonio anulado cuando ha existido buena fe en los cnyuges, teora que fue recogida por los cdigos La tcsis predominante en la legislacin comparada es que la buena fe se presume y la mala fe debe ser probada, aunque se consideran ciertas excepciones entre las cuales est el caso de la bigamia. Belluscio,al comentar las tesis existentes, destaca la posicin intermedia dc Rbora, expresando que "ni podran establecerse principios absolutos acerca de la bucna fe y su prueba y la solucin variara segn las causas de nulidad (...)"; en la bigamia, se

Vase sobre la naturaleza jurdica de la ausencia. cntrc otros: SERRASO Y SIXRASO, Ignacio. Op. cit.. p. 12. 94 y SS. CAKKFJJO, Simn. Derccho Civil. Introducci(>n y I>ercu.ho de I'ersonas. Bogot: Universidad Entemado de Colombia, 1969. p. 337. PERLA Vl:I.AOCIIAGA, Erncsto. I>erccho d e las Personas. Lima, p. 21. LEON HARASI>AKIAN, Jos. Manual d e 1)erechu Civil. Lima, Imprcnla de la UNMSM, 1963, p. 45. EhTECEKLS, H I T Y WOLFF. Ob. cit. Tomo 1. p. 331. Al fundamentar el Anteproyecto aseveraba el doctor Cornejo, refirindose al rema: "Se csclarccc la siruacin, hoy confusa, del matrimonio contrado por cl cnyuge del dcsaparccido, cn lo que hacc al derecho del nucvo cnyuge de bucna fe para dcmandar la nulidad; se prev la posibilidad dcl regreso dcl desaparecido; (...)". 1'ONlFICIA UhTVERSIDAD CAl'OLlCA DEL PEKU" I>roycrtos y Antepruyeitos d e la reforma del Cdigo Civil. T. 1. p. 548. LAFAILLE. IIctor. Curso de Derccho Civil. Derccho de Familia. Tallcrcs Grficos "Aricl". Buenos Aires. 1930. p. 191.

presumira la mala fe del bgamo y la buena fe de quien se case con lns0. En este orden de ideas, se presumir la buena fe del nuevo cnyuge al que se refiere el segundo prrafo del artculo 274 inciso 3ero. de nuestro Cdigo Civil; pero carecer de sta si existe nombrado curador del desaparecido o si ste ha sido declarado ausente, por cuanto ambas situaciones dan lugar a inscripcin en el Regisuo Personal En ese sentido debcr tenerse en cuenta el principio de publicidad consagrado en el artculo 2012. La solucin dada por el Cdigo Civil peruano al asunto que venimos comentando, se aparta de la generalidad de la legislacin comparada. En efecto, por ejemplo, el Cdigo Civil italiano (art. 117 segundoprrafo), establece que el matrimonio contrado por el cnyuge del ausente no p u d e ser impugnado mientras dura la ausencia. Messineojustifica esta norma en base al principio "favor matrimonii"; Franceschclli exprcsa, a su vez, que el negado retorno del ausente, y con mayor razn su mucrte, "convalida cl matrimonio eventualmente celebrado por su cnyuge"52.Igual criterio sigue el Cdigo venezolano, aunque eslableciendo con mayor precisin que tanto el matrimonio de un presunto auscnte cuanto el de un declarado ausente no puede ser atacado mientras dure la ausencia (artculo 122 segundo prrafo). El Code, por su parte, establece que el matrimonio contrado por su apoderado provisto de la prueba de su existencia (artculo 139). Heinrich Lehmann, rcfuindose a la Exposicin de Motivos del B.G.B., dice que segn sta, apcsar de la inseguridad sobre la vida o muerte del cnyuge de un desaparecido"hay que concederle la posibilidad de contraer un nuevo matrimonio vlido; para el caso excepcional que cl desaparecido se presente sera errneo considerar como invlido el segundo mauimonio a favor dcl primcro, que de hecho cra ine~istcnte"~~. Sin embargo,es ncccsario hacer nom que el comentario trata de la posibilidad de ulteriores nupcias dcl cnyuge en el caso de declaracin de fallecimicnto (artculos 1348 a 1352). 1.2. Direccin, rcpresentacin y administracin de la Sociedad Conyugal El Cdigodispone que la direccin y rcpresentacin dc la sociedad conyugal seasumcn por uno de los cnyuges cuando se "ignora el paradero del otro" o ste se encuentra cn lugar remoto (Art. 294 inc. 2). Al referirse la norma al caso en que se ignora el paradero de uno de

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BELLUSCIO, Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia. 3a. ed. Buenos Aires. Ediciones De Palma, 1981. T. 1. p. 334. Sobrela buenafe,vasela Ejecutoria Suprema de fecha 19-12-56y su comentario. En: COKSI3O CIIAVEZ. Hctor y LAVADO-PALACIOS, Santiago La invalidez del Matrimonio en la Jurisprudencia Suprema y en la experiencia del Distrito Judicial d e Lima Instituto de Investigaciones Jurdicas. Pontificia Universidad Catlica del Per. 1972, p. 59-62.

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D , p. 76. FRANCESCHELLI. Vicenzo "11 Matrimonio haviel: MESSINEO, Franceso Op. cit. T. I 1'Invalidita"En: Trattato di Diritto Privato Op. cit. T. 11, p. 647.
LEHMANN, Meinrich. Derecho de Familia. Editorial de Derecho Privado. Vol. IV. Madrid, 1953, p. 231.

los cnyuges, tcitamente hace alusin a la desaparicin (puesto que esta circunstancia constituye el requisito principal de la situacin prevista en el artculo47). Aunque el Cdigo no lo seirala expresamente, se entiende que esta direccin y representacin unilateral es provisional y debe cesar al producirse el retorno del cnyuge no presente. El Cdigo Civil de 1936estableca que la mujer asuma la direccin y la representacin de la sociedad conyugal cuando se ignora el paradero del marido (artculo 174 inc. 2)". Emilio Valverde, comentando esta norma se refiere al caso en que el marido hubiera dejado apoderado, expresando lo siguiente: "si existe apoderado, su funcin estar confiada a la gestin de los comunes intereses econmicos, con la extensin sealada por el poderdante, que no conciernen a los de la propia economa interior de la familia,que queden fuera de toda ingerencia o vigilancia extraa como habra de ser la de mandatario, que de ejercitarse atentara contra el respeto debido a la mujer y la organizacin del matrimonio, que excluye dentro de l toda autoridad que no sea la personal del marido"5s. Este es cl antecedente inmediato del artculo 294 del Cdigo civil vigente cuyo inciso segundo comentamos. La innovacin esencial, como es obvio, consiste en haber variado el criterio de considerar al marido como el representante y director de la sociedad conyugal (artculos 161 y 168 del cdigo de 1936), y en tal virtud la norma se refiere a "los cnyuges" y no "al marido". Nos parece interesante hacer referencia al artculo 314 del Cdigo vigente, que est vinculado al inciso segundo del artculo 294 anteriormente comentado. De acuerdo a esta norma, cuando se ignora el paradero de uno de los cnyuges, la administracinde los bienes de la sociedad y de los propios del cnyuge cuyo paradero se ignora, corresponden al otro.

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El proyecto de Vidaurre estableca: "el marido puede ser separado de la administracin de los bienes por impedimentos morales o fsicos" (Ttulo 410.. artculo 25). Su autor expresaba que "como sea justo que la muger sea habilitada contratar y administrar en caso de resistencia o ausencia del marido, mucho ms lo ser, cuando su estado no le permita encargarse de ningn negocio interior exterior de la familia". El C.C. Nor-Pemano no hace referencia expresa sobre quin ejerce la administracin y reprcscntacih de la sociedad conyugal; sinembargo, se deduce que es el marido al exigirse que la mujer cuente con la concurrencia de aqul o con su consentimiento (que puede manifestarse por ratificacin posterior). para dar, enajenar, h i p e c a r y adquirir a ttulo gratuito u oneroso (artculo 134). e incluso para comparecer cn juicio (artculo 132). En el supuesto de encontrarse el marido "impedido o ausente el juez con conocimiento de causa puede autorizar a la mujer. sea para comparecer en juicio. sea para contratar" (artculo 138). Scgn el Cdigo de 1852 y el criterio de la poca, la mujer requera de la intervencin del marido o de su consentimiento escrito para contratar (Artculo 182). otorgndosele a ste la administracin de los bienes de la sociedad conyugal (artculo 180). El artculo 186 inciso segundo estableca que para los efectos de la autori7acin judicial que requera la mujer no era necesario citar ni dar audiencia al marido cuando ste est ausente de su domicilio o residencia. se ignora su paradero o es urgente la necesidad de la autorizacin. Como pucde apreciarse, esta norma hace mencin no slo a la ignorancia del paradero sino a la ausencia del domicilio o residencia, elementos que configuran la situacin de desaparicin. Angel Gustavo Cornejo comentaba esta n o m a expresando que "la autorizacin judicial no pucde estar subordinada a una condicin imposible, y tal sera la de citar previamente al marido cuyo paradero se ignora". Vase: VIDAUIWE. Manuel Lorenm Op. cit.. p. 143. CORNEJO, Angel Gustavo. Comentarios al Cdigo Civil de 1852. Chiclayo, Dionisio Mendoza, Librera y Casa Editora. 192 1, T. 1, p. 257. VALVERDE. Emilio Op. cit. T 1. p. 424.

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El antecedente inmediato del artculo 314 antes mencionado es el artculo 192 del Cdigo de 1936, segn el cual la administracin de los bienes comunes y los del marido se transfiere a la mujer en los casos del artculo 174. A nuestro parecer, de acuerdo al comentario que hemos hecho sobre el artculo 294 inciso segundo,el artculo 3 14est regulando una situacin tambin prevista por los artculos 47 y 597, que se refieren a la desaparicin y curatela correspondiente (que se ejerce de acuerdo a los artculos 569 y 573). En aplicacin del artculo 569, en tal caso corresponde ejercer la curada, en primer lugar, al cnyuge no separado judicialmente. Como hemos expuesto en el primer captulo, las facultades de este curador son la custodia y conservacin de los bienes del desaparecido,realizar los actos necesarios para el cobro de los crditos y el pago de las deudas, y ejcrccr la representacin en juicio del desaparecidd6. Es necesario hacer notar, no obstante, que el artculo 314 otorga al cnyuge presente facultades de administracin en forma lata (sin ms restricciones que las derivadas de la naturaleza misma de la administracin), a diferencia de las conferidas al curador del dcsaparccido, quien debe solicitar al juez laconccsin de mayores facultades si por necesidad o utilidad, o por las circunstancias, as lo requiriera (artculo 602). As pues, producida la desaparicin de una persona casada, no separada judicialmente, al cnyuge presente le sera ms conveniente ampararse en cl artculo 314 para ejercer la administracin de los bienes propios de su cnyuge sin las resricciones a las que est sujeto el curador instituido segn los artculos 47 y 597. Consideramos inconveniente la duplicidad existente en cuanto a la regulacin de la desaparicin de una persona casada. Creemos que el Cdigo debi precisar una de estas soluciones: o sealar en el artculo 314 que de producirse la desaparicin ("ignorarse el paradero"), de uno de los cnyuges se estar a lo establecido por los artculos 47 y 597; o, establecer en el artculo 597 que, de ser casado el desaparecido, se aplicar lo dispuesto en el artculo 3 14. En cuanto a la declaracin de ausencia, el artculo 294 no resulta aplicable ya que al declararse sta fenece la sociedad de gananciales (art. 318 inc. 4to.), y en consecuencia no habr biencs comunes que administrar, pasando los bienes propios del cnyuge declarado ausenteen posesin temporal a los presuntos herederos de ste (arts. 50 y 5 1). Por consiguiente, al cnyuge presente nicamente le corresponder la administracin de los bienes propios de su cnyuge ausente, en el supuesto de ser nico heredero forzoso. En el derecho comparado, los Cdigos Civiles alemn (art. 1418), chileno (art. 1758), francs (art. 213), italiano (art. 222) y paraguayo (art. 198),establecen que la administracin

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Emilio Valverde afirmaba respecto del antecedente de csLa norma, que la administracin conferida (en ese caso a lamujer). estde acuerdo con la curatela establecida enel ariculo 590. VALVERDE, Emilio. Op. cit., p. 504.

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de la sociedad de gananciales es asumida por la mujer en caso de ausencia del marido. 1284), no se refiere expresamente a la ausencia del El Cdigo Civil argentino (m. marido, sino establece que la adminismcin de los bienes de la sociedad conyugal se transfiere a la mujer cuando ella sea nombra& curadora del marido. El artculo 19 inciso primero de la Ley 14394 precisa que le corresponde ejercer dicho cargo tfalndose del caso de ausencia de aqul.

1.3. Sociedad de Gananciales

En cuanto a la sociedad de gananciales, al no contemplarse entre las causales por las cuales ella fenecea la desaparicin ola ignoranciadcl paraderode unode loscnyuges,qucda claro queal producirse esta situacin se mantiene el rgimen de comunidad de bienes,aunque con la diferencia en lo relativo a la direccin, representacin y administracin de la sociedad, que ser ejercida por el cnyuge presente segn lo dispuestopor los artculos 294 inciso 2do. y 314 antes comentados. El Cdigo Civil de 1936 no contemplaba la situacin de desaparicin como causal de fenecimiento de la sociedad de gananciales. En el derecho comparado tampoco encontramosninguna legislacin que establezca que la desaparicin (o situacin anloga), disuelva la sociedad de gananciales. La declaracin de ausencia en cambio, s est considerada (artculo 318 inciso 4to) , como causal de fenccimien~o del rgimen de sociedad de gananciales. El antecedente de esta norma es el inciso quinto del art. 199 del Cdigo de 1936. Fenecida por esta causal la sociedad de bienes y practicada su liquidacin "el cnyuge presente asumir el manejo de los bienes que le hayan sido adjudicados con las mismas caractersticas de un rgimen de separacin de patrimonios en tanto que la parte correspondiente al ausente ser entregada en posesin temporal a quienes seran sus herederos forzosos"57. El momento en que se considera fenecido el rigmen de sociedad de gananciales es regulado en dos niveles por el artculo 3 19 del cdigo vigente. En un primer nivel, respecto a larelacin entre los cnyuges, la sociedad de gananciales se considera fenecida en la fecha de ladeclaracin de ausencia. En un segundo nivel, respecto a terceros, se considera fenecidodicho rgimen en la fecha de la inscripcin de la declaracin de ausencia en el Registro Personal. Es importante destacar la innovacin contenida en el tercer prrafo del artculo 323 en el que se establece que al fenecer la sociedad de gananciales por declaracin de ausencia de

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CORNEJO CHAVEZ, Hnor. Op. cit. T. 1. p. 310

uno de los cnyuges, el cnyugc prcscnte tiene dcrccho prcfcrcncial para la adjudicacin de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter familiar. Esta norma es concordante con el articulo 73 1 del Cdigo Civil vigcnte que conccde al cnyuge sobrcvivicnte cl dcrccho dc habiiacin vitalicio y gratuito sobre la casa en que existi el hogar conyugal. En la legislacin comparada, los cdigos civilcs italiano y cspaol conticncn cl mismo criterio dcl art. 318 inc. 410. dc nucstro Cdigo Civil. El Cdigo Civil italiano (art. 225), seialaentre las causalcs de disolucin dc la comunidad de bicncs a la dcclaracin dc auscncia de uno de los cnyugcs. El Cdigo Civil espaol, (art. 1303 inc. Icro.), cstablcce quc la socicdad de ganancialcs concluyc por dccisin judicial y a pcticin dc uno dc los cnyugcs cuando el otro ha sido dcclarado auscnte. Diferente es cl criicrio scguido por cl Cdigo Civil francs (art. 124), scgn cl cual cl cnyuge dc un ausente dcclarado quc licnc bicnes en comn pucdc optar por la continuacin de la comunidad de bicncs o por la disolucin provisional dc ella. 1.4. Separacin de Patrimonios Rcspccto al rgimcn de scparacin dc patrimonios cabe mcncionar quc cl Cdigo no hace rcfcrcncia alguna a la dcsaparicin. As, de haberse adopiado el rgimen de scparacin dc pauimonios y de producirse la dcsaparicin dc uno de los cnyugcs, corrcspondcr al cnyugc prcscntc, de acucrtlo a los artculos 47, 569 y 597, cl cjcrcicio dc la curatcla de los bicncs propios dcl cnyugc dcsaparccido. Dcbe tcncrsc prcscntc, sin embargo, la obscnmin cxprcsada lncas airls al rcfcrirnos a la adminisiracin dc bicncs cn caso de dcsaparicin rcspccto al artculo 314 tlcl Cdigo Civil. Para el supuesto dc dcclaracin dc auscncia, los bicncs propios dcl cnyugc dcclaratfo auscntc pasarn cn poscsin tcmporal a sus presuntos hcrcdcros forzosos (art. 50), cnlrc los cuales est el cnyuge prcscnte. 1.5. Decaimiento y disolucin dcl Vnculo Matrimonial Nos parece importante comcntar cl artculo 334 rclativo a la accin de scparacin de cucrpos. En este artculo sc scala quc laaccin dc separacin corrcspondc, por rcgla gcncral, a los cnyugcs. Sin cmbargo, cn Sormacxccpconal, se Saculla para accionar a los asccndicntcs si alguno de los cnyugcs "es incapaz, por cnfcrmcdad mcntal o auscncia". Consideramos quc la redaccin de cstc articulo no es acertada, pucs se est cntcndicndo a la auscncia como una causal de incapacidad, lo cual guarda cohcrcncia con la concepcin de ausencia contenida en el Cdigo Civil vigente.

Como ya hemos observado al referirnos a los antecedentesen nuestra legislacin sobre la ausencia, su inclusin entre las causales de incapacidad constituy una notoria inexactitud del Cdigo de 193658. El aat'culo 248 de dicho Cdigo (antecedente inmediato del 334), sin embargo, no se refera a la auscncia sino nicarncnte a la incapacidad dc uno de los cnyuges por causa de enfermedad mental. En el proyecto del Cdigo Civil, encontramos la introduccin del trmino "auscncia" en su artculo 38 1; no obstante, la redaccin dc su texto es diferenteal incorporadocn el Cdigo. En efecto, en el segundo prrafo del artculo 381 del Proyccto (que no es sino reproduccin del artculo 100 del anteproyecto elaborado por el doctor Corncjo Chvcz), se estableca lo siguiente: "Si alguno de ellos fuera incapaz de ejcrccrla, a causa de cnfermcdad mcntal o ausencia...", lo cual es diferente a decir, como lo hace el Cdigo, "Si alguno es incapaz, por enfermedad mental o ausencia..."59. Creemos que para una mayor claridad, el segundo pkrafo dcl artculo 334 dcl Cdigo vigente podra decir: "Si alguno est impedido por cnfcrmcdad mental o auscncia, ...", corrigihdose la frase final que dice: "...el curador especial rcprcsenta al incapaz". En cuanto al sentido en que debe intcrpretarse el tCrmino "ausencia" en cste artculo, consideramos que se refiere tanto a la dcsaparicin cuanto a la declaracin de ausencia. No hemos encontrado norma parecida en la legislacin comparada. Sobre este tema cs interesante hacer mencin al Cdigo de Familia de Costa Rica quc considera como causal de divorcio la ausencia del cnyuge legalmente declarada (art. 48 inciso scxto). Asimismo, establece que la reaparicin del ausente no revive el vnculo matrimonial disuclto (m.51). 2.
UNION DE HECHO

"La actitud que debe asumir el derecho en rclacin con cl concubinato -ha dicho el jurista Rafael Rojina Villegas-, constituye,a no dudarlo,cl problcma moral ms importante del derechode familia". Asimismo, ha sealadolas principalcs difcrcntcsactitudcsadoptadas por la legislacin: ignorar en absoluto las rclacioncs que naccn dcl concubinato, regular exclusivamente las consecucncias de ste con rclacin a los hijos, prohibir el concubinato y sancionarlo desde el punto de vista civil o penal, rcconoccrlo y regularlo jurdicamente, concediendo derechos y obligaciones para las partes y equipararlo con el matrimonio. En todas estas soluciones,a travs de la historia del derecho, el criterio moral o tico determina

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J. de Belande ha expresado que a pesar del desliz del segundo prrafo del artculo 334 dcl Cdigo Civil. es indudable que la ausencia no es ms en nuestro Cdigo causal de incapacidad. DE I%ELAUNDE, Javier. "Desaparicin. ...".Op. cit.. p. 62.
REVOREDO DE DEBAKEY, iklia. Op. cit. Librera Studium, 1985. T. 1, p. 349.

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la regulacin del derecho positivo e inspira a la doctrina60. Francisco Garca Caldern expresaba,refrindose al Cdigo de 1852,que a pesar de las prohibiciones, el concubinato existe y que, por tal motivo, las leyes tenan que ocuparse de los derechos de los hijos provenientes de esas uniones, expresando asimismo que las obligaciones otorgadas a favor de una concubina son nulas porque es ilcita la causa de la obligacin. Dicho jurista defina el concubinato como la "comunicacin o trato de un hombre con una muger que vive y habita con l, como si fuera su marido, sicndo librcs o soltcros, y pudiendo contraer cnue s legtimo matrim~nio"~~. Esta dcinicin se rqficre al concubinato strictu sensu, que es justamcntc el quc rcgula nucstra Constitucin Poltica cn su artculo novcno. Dicho artculo ha mcrccido aprcciacioncs de los comentaristas de dicha Carta62.El macstro Comcjo Chvez, quien tuvo notable participacin sobre la matcria cn la Asamblca Cons~ituyentc~~, por su parte, scalaba quc el tratamiento a la unin de hecho e n una de las innovaciones importantes de dicha Carta, destacando los principales problcmas que pucdcn generarse y hacicndo nolar que, al pxcccr, cl legislador constituycntc estuvo muy prcocupado por la terminacin dcl concubinato cn base a los casos patticos de abandonodcl concubinoa laconcubina, llcvndose lo quc haban adquirido; recalcando que este tema lc prcocup al codificador de 1936 que al final opt por accptar cl planteamiento del doctor Manuel A. Olacchca en el scntido que estos casos cstaban prcvistos en el artculo 1136 dcl Cdigo Civil dcrogadobl.
ROJINA VILLEGAS. Rafael. Compendio d e Dcrecho Civil. 1 Introduccin, Personas y Familia. Vigsimo segunda edicin. Mxico D.F. Editorial Porra. 1988. p. 347-348. GARCIA CALDERON, Francisco. Op. cit. T. 1. p. 555.

En el P ~ "miles N de parejas conviven sin casarse". PAREJA PAZ- SOLDAN, Jos. Dcrecho Constitucional Peruano. 7ma. edicin. Justo Valenmela V. Editor. 1981. p. 493. "Este dispositivo reposa en la realidad nacional". RUIZ ELDREDGE, Alberto. La Constitucin comentada 1979. Lima, 1980. p. 44. Se trata de uniones que son "matrimonio en todo menos en el nombre". CHIRISOS SOTO, Enrique. L a nueva Constitucin al alcance d e todos. 3ra. Edicin. Afa Editores Importadorcs. Lima, 1984. p. 50. "Una cosa es la constitucin de la familia y otra es la familia misma. Por eso, una cosa es el matrimonio y otra la existencia de la familia misma". RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES, Iinrique. Per: Constitucin y Sociedad Poltica. Lima, DESCO. 1981. p. 176.
REPUBLICA PERUANA. Actas de Debates d e la Comisin Principal de Constitucin de la Asamhlea Constituyente. Publicacin Oficial. Lima. 1978. p. 66-67. COKNETO CHAVEZ, Hctor. "Derecho de la Familia en la Nueva Constitucin". En: La Nueva ConstituLima, 1980. Y.>. 41-46. cin y su aplicacin Legal. Centro de Investigaciones y Capacitacin I ~ g a l . Refirindose a los antecedentes histricos del concubinato en nuestro pas y la nccesidad de su regulaci<m. Rodrguez Itum concluye que "... hay en todo lo dicho. una circunstancia histrico-cultural arraigada y afirmada a travs de los tiempos, que por su permanencia. su autenticidad, su nutrido valor sociolgico. su genuina expresin de cultura mediante la riqueza de su manifestacin vital. no puede ser soslayada por el derecho. a riesgo de merecer severa interpelacin". RODRIGUEZ ITURRI. Rogcr. "Concubinato y Fertilin Vitro". En: Derecho. Nro. 39 dicicmbre. 1985. P.U.C. Fondo Editorial. 1986. p. 350. De otro lado, zacin I existe un significativo procentaje de hogares concubinanos (17% segn el censo de 1981). No obstante. tal. como lo ha aseverado el doctor Cornejo Chvez. "es de presumir que el nmero sea mayor ya que por consideraciones de prestigio social o pudor. personas que son convivientes se declaran casadas". CORhXJO CIMVEZ, Hctor. Op. cit. T. 1. p. 76 y 77.

El Cdigo vigente regula lo concerniente a la unin de hecho en el artculo 326. En su tercer prrafo seala como una de las causas dc su terminacin a la "ausencia". El empleo del trmino "ausencia", como ya lo hemos expresado, puede referirse tanto a la desaparicin cuanto a la dcclaracin de auscncia. Podra considcrarsc que, no habicndo distinguido el legislador, debe interpretarse que la unin de hecho termina al producirse cualesquiera de ellas. Ahora bien, cabe hacer notar que como ya expresramos, la curatela de bicncs dcl desaparecido tiene lugar ante una emergencia, cual es que los bienes de una persona desaparecida queden abandonados, siendo la designacin del curador la consccucncia jurdica de la desaparicin. As, esta situacin que tiene carcter provisional o transitorio, no afecta el status personal del dcsaparccido y, en consecucncia, no puede producir el fin cic la unin de hecho. Debe tenerse presente que, de existir bienes que cautelar, podra solicimsc cl nombramiento de curador con el exclusivo fin de proveer al cuidado de talcs bicnes y no con la voluntad de poner fin al concubinato, dc modo que al retornar el dcsaparccido scra ncccsario que transcurrieran nuevamente dos aos para que se constituya la sociedad dc bicncs. Un argumento que podra esgrimirse para afirmar que con la dcsaparicin dc uno dc los concubinos termina la unin de hecho, cs que tratndose sta dc una situacin de convivcncia habitual o posesin continua de estado, al no encontrarse alguno dc los concubinos la unin de hecho debe llegar a su fin. En consecuencia, tratndose de la causal de auscncia a la que aludc el Cdigo, considcramos que sera excesivo poner fin a la unin de hccho con la sola dcsaparicin; ms bicn, el trmino ausencia al que se rcficre el artculo 326, dcbc scr cntcndido en sentido restrictivo, esto es, como declaracin de ausencia, pucs cl transcurso dc dos aos cs un plazo prudencial para poner fin a la unin de hccho, y por tanto, a la socicdad dc bicncs corrcspondicntc. En cuanto al momento en que debe tenerse por disuelta la socicdad de bicncs dcrivada de la unin de hecho, coincidimos con el doctor Comcjo Chvcz quicn, al refcrirsc a las normas de la sociedad de ganancialcs aplicables a la sociedad dc bicncs (primer prrafo del art. 326), considcra que para determinar la fccha de fenccimicnto dc csta ltima es aplicable el articulo 3 19 (que seala el fcnccimicnto en la fccha de la dcclaracin dc En la legislacin comparada, es intcrcsantc hacer notar quc la unin de hccho ticne escasa regulacin. En la lcgislacin latinoamcricana cabe rncncionar al Cdigo Civil de Mxico (D.F.), a los Cdigos de Familia de Bolivia y Cuba, y al Cdigo Civil paraguayo66.
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CORNFJO CIIAVEZ, Ilctor Op. cit. T. 1. p. 315 El Cdigo mexicano regula la unin de hecho en la parte de sucesiones, prescribiendo que se conccde derechos hereditarios recprocos a los concubinos siempre que hayan vivido como cnyugcs durante los cinw aos precedentes a su muerte o si hay hijos en comn (art. 1635). En el Cdigo de Familia boliviano

En este ltimo se establece que la socicdad dc hecho formada cntrc concubinos se regir, en lopeninente,por las disposicionesquc regulan la comunidad dc bicncs malrimoniales (art. 221); dcntro de estas disposiciones se considcra como causal de disolucin de la comunidad conyugal, la dcsaparicin de uno de los cnyuges con presuncin de fallccimicnto, cuando se hubiere dccrctado la posesin dcfinitiva de bicncs (art. 208). 3.

SOCIEDAD PATERNO FILIAL

3.1. Filiacin Respecto a la filiacin matrimonial, cabe haccr refcrcncia a los artculos 363 inciso 2do.

y 364.
El inciso scgundo dcl artculo 363 faculta al marido a ncgar la paternidad dcl hijo dc su mujcrcuando sca manificstamcntc imposible, dadas las circunstancias,quc haya cohabitado con sta en los primeros 121 das dclos 300 antcriorcs al nacimiento dcl hijo. La norma vigcnte ticne su antcccdcntc inmediato cn cl artculo 301 inciso scgundo dcl Cdigo dcrogado, cuyo tcxto ha sido rcproducido casi cxa~tamcntc~~. El doctor Comcjo Chvez considera, dcntro de las circunstancias de imposibilidad manifiesta de cohabitacin,a la auscncia 68. Coincidimos con esta apreciacin y cntcndcmos que el trmino "auscncia" debe intetprctarsc en forma genrica, cs decir quc comprende a la dcsaparicin y a la declaracin de auscncia (e inclusive como falta dc prcscncia). As, pues, consideramos que si el marido ha desaparecido o ha sido declarado ausente. y los primeros 121 das de los 300 anteriores al nacimiento estuvieran comprendidos dentro del periodo en que se carece de noticias sobre el paradero del desaparecido o dentro de los 2 aos ausente, estaradentro de lo previsto por la norma antes mencionada, puesto que estas circunstancias implican una imposibilidad manifiesta de que el marido pudiera haber cohabitado con su mujer.
esta institucin se denomina "Unin conyugal libre" y produce efectos similares al matrimonio, tanto en las relaciones personales mantoen las patrimoniales (ans. 158 a 172). Por su parte, el Cdigo de Familia de Cuba regula la institucin como "Matrimoniono formalizado" (ans. 18 y 19), exigiendo aptitud legal para contraer matrimonio, singularidad y estabilidad en la unin. como El anculo 7mo. del Ttulo 8vo. del Proyecto de Vidaurre se refiere a la ausencia. pcro entendida Cs~a alejamiento, norma que seala: "No se admite a r a pmeba contra la legitimidad que de ausencia en tanta que el marido puede negar distancia. que fuese imposible la generacin; (...)". El C.C. Nor-Pe~anoeslablece al hijo si p ~ e b que a durante los 10 meses o hasta 180 das antes del nacimiento estaba en la imposibilidad fsica de cohabitar con su mujer "sea p r ausencia por efecto de cualquier otro accidente" (artculo 160). Asmismo. el C.C. de 1852 deca que el marido puede impugnar la paternidad del hijo de su mujer p r "Ausencia enfermedad del marido otro accidente, que hubiese hecho imposible la gcncracin durante cicntoveinte y tres das primeros de los trescientos cinco precedentes al da del nacimiento del hijo" (anculo 22 1 segundo prrafo).

1 . p. 38. CORNEJO CIIAVEZ, lIEctor Op. cit. T. 1

El artculo 364, relativo al plazo para interponer la accin contcstatoria de paternidad, seala que ste es de 90das y se cuenta desde el da siguientedel regreso del marido, si estuvo "ausente". El Cdigo Civil de 1936,estableca como trmino para impugnar la paternidad, noventa das desde el regreso del marido, si estuvo ausente (m. 302), el mismo que sirve de antecedente al artculo 364 vigente@. En cuanto a este artculo debemos se?ialarque, el trmino "ausente" debe interpretarse en su sentido material, es decir como no presencia. Asimismo, dcbcmos expresar que existe a hiptesis en que se hubiera ocultado el parto un vaco por cuanto se ha omitido contemplar i al marido. Dicho supuesto s estaba contemplado expresamente por su antecedente, el artculo 302 dcl Cdigo Civil de 1936 y por el Proyecto de Cdigo Civil en su artculo 412. El doctor Cornejo Chvez observa al respecto, que la omisin se debe a una inadvertencia de la Comisin Revisora, la que suprimi como causal para la ncgacin de la paternidad el ocultamiento del embarazo y el parto, y por ello consider que careca de objeto referise a sta situacin al regularse el plazo para interponer la accin rc~pcctiva~~. As, concluye afirmando que: "Si ha de aplicarse la ley a la leua, el marido quedara imposibilitado de intcntar la accin si, habindoscle ocultado el hecho dcl parto por 90 das, lo descubre o le es confesado despus por la mujer (...)". En tal virtud coincidimos con el doctor Cornejo Chvez en que existe "un vaco que no ser fcil de llcnar en la controversia j~dicial"~1. En la legislacin comparada no es uniforme el plazo establccido para interponer la accin contestataria de paternidad: en cl Cdigo Civil italiano (m 244). es de lres meses desde el retorno del marido al lugar del nacimiento o al domicilio conyugal; en el Cdigo Civil francs (artculo 316 tercer prrafo), dentrode los dos meses de su retorno; en el Cdigo Civil chileno (articulo 183), dcnuo de los sesenta dias contados dcsde aqul en quc tuvo conocimiento del parto; establecen un plazo similar, los Cdigos boliviano (de Familia:

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11 Proyecto de Vidaurre no hace referencia alguna al plaw dentro del cual debe interponerse la acciGn impugnatoria. No obstante, en el artculo 9 dcl 'i'tulo %o. establece que: " l a s trminos para la demanda contra la filiacin son percntorios. Para que concluidos se admita. ha de darse prueba completa de ausencia ignorancia". El C.C. Nor-l'cniano estableca que "el plaw para reclamar es de un mes si el mando se hallaba en el lugar de nacimiento y si estuvo ausente a los 2 meses despus de su vuelta, y de habersele ocultado el parto ste ltimo plazo corre despus dcl descubrimiento del fraude" (anculo 163). E1 Cdigo de 1852, en su artculo 223. estableca que la accin de impugnacin de paternidad n o podr ser interpuesta por el mando sino dentro de los sesenta das dcspuCs de su rcgreso, si ha estado "ausente". CORNWO C H A V U , Il6ctor. Op. cit. T. Z. p. 38. VCase asimismo el artculo dcl mismo autor: "Reflexiones sobre el Suevo Cdigo Civil (U)" En: Diario La Repblica. Lima, Peni Domingo 23 de setiembre de 1984, p. 13. IBIDEM.

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artculo 217 primer prrafo) y ecuatoriano (artculo 243 primer prrafo). Adems estos tres ltimos establecen la presuncin de conocimiento inmediatamente despus del retorno del cnyuge a la residencia dejando a salvo el caso de ocultacin. El Cdigo de Familia de Costa Rica al referirse a la legitimidad para impugnar la petemidad, seiala que si el marido ha sido declarado ausente, podrn accionar sus herederos (art. 72). Cabe rcsaltar que en el ltimo prrafo de este artculo se regula la filiacin en caso de inseminacin artificial, establecindose que: "la inseminacin artificial de la mujer con semen del marido o de un tercero con el consentimiento de ambos cnyuges, equivaldr a la cohabitacin para efectos de filiacin y paternidad. Dicho tercero no adquiere ningn derecho ni obligacin inherente a tales calidades". En cuanto a la filiacin extramatrimonial, en tanto que para ella se requiere del reconocimiento del padrc o de la senlcncia declaratoria de la paternidad (art. 387), en este ltimo caso no prosperar la accin de declaracin judicial de filiacin extramatrimonial si el presunto padre se hubiera encontrado desaparecido o declarado ausente durante la poca de la concepcin, pues no habra sido posible que ste hiciera vida en comn con la madre (art. 402 inciso 3.2. Patria Potestad La institucin de la Patria Potestad es concebida como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos menores para asegurar el cumplirnienlode los correlalivos dcbcrcs de sostenimiento y educacin de dichos hijos73. Dentro del Ttulo denominado "Patria Potestad", el artculo 466 en su inciso tercero prescribe que ella se suspcnde "cuando se compruebe que el padre o la madre se hallan impedidos de hecho para ejercerla". El antecedente de la norma vigente es el artculo 434 inciso tercero del Cdigo Civil de 1936,el cual se distingue de la norma vigente en que se refiere a la comprobacin de que "los padres" se hallen impedidos de hecho para ejercer la patria p~testad'~.
72 Respecto a la Declaracin Judicial de Paternidad Extramatrimonial, vase: CORNEJO CHAVEZ, Ilctor. "La DcclaraciGn Judicial de la Paternidad Extramatrimonial". En: Libro Homenaje a Jos Len Barandirn. Lima, Cultural Cuzco. 1985. p. 59 a 74. CASTAN TOBEAS. Jos. Derecho Civil Espaol Civil y Foral. T. V. Vol. IT. 7ma. edicin. Madrid. 1958. p. 124 y SS.MENDIZABALOSES, L. Derecho de Menores.Teorla General. Pirmide S.A. Madrid. 1977. p. 164.

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El Proyecto de Vidaurre establece que la autoridad de la madre est subordinada al padre mientras ste se encuentre con vida y en ejercicio de sus derechos (artculo 6to. del Ttulo 12). Pero, "muerto el padre impedido por obstculos fsicos o morales, la autoridad queda ntegra en la madre". Aunque Vidaurre no lo dice expresamente ni en la citada norma ni en su comentario. la ausencia del padre sera un obstculo que le n consencuencia, sta pasar a la madre. El C.C. Nor-Pemano establece impedira ejercer su autoridad y, e que el hijo est bajo la autoridad del padre hasta la mayoridad o emancipacin (artculo 186), y slo reconoce

De acuerdo al artculo 466 inciso tercero del nuevo Cdigo, cabe interpretar que al encontrarse desaparecido uno de los padres, se suspende la patria potestad respecto a l, puesto que al no contarse con su presencia e ignorarse su paradero se encuentra impedido de hecho de ejercer la patria potestad. Al respecto los Cdigos Civiles francs (art. 373) e italiano (m317) no consideran expresamente a la ausencia como causal de suspensin de la patria potestad, pero establecen que en caso de ausencia del padre, sta ser ejercida por la mujer. Asimismo, el Cdigo Civil francs contempla el cese de pleno derecho de la administracin legal de los bienes de los hijos menores en caso de que la persona que tiene dicha administracin se halle en estado de ausencia (articulo 389-1 noveno prrafo). Los Cdigos Civileschileno (art. 262), ecuatoriano (artculo 321) y colombiano (artculo 310), s contemplan expresamente como causal de suspcnsin, la larga ausencia del padre. De otro lado, el Cdigo Civil venezolano establece que "desde que ocurre presuncin de ausencia de uno de los padres, el otro ejercer la patria potestad, y si ste ha fallecido o cstuvicse en la imposibilidad dejercerla, se abrir la tutela (anculo420). De manera similar, aunque con difercnte redaccin, el Cdigo Civil brasilco dice que si el auscntc deja hijos menorcs y el otro cnyuge hubo fallecido, o no tiene dcrecho a ejercer la patria potestad, se proceder con los hijos como si fuesen hurfanos de padre y madre. Esta norma concuerda con el artculo 406-1 del mismo Cdigo Civil referido a la tutela que establece que los hijos menores sern puestos en tutela si fallecieren ambos padres o lucran juzgados ausentes. En cuanto a la declaracin de ausencia, el inciso segundo del artculo 466 seala como causal de suspensin de la Patria Potcstad a la ausencia declarada judicialmente dcl padre o de la madrc. Esta suspcnsin terminar al producirse cualquiera de las causas previstas en el artculo 59 para el cese de los efectos de la declaracin de ausencia. El antecedente inmediato de la norma comentada es el inciso primero del artculo 434 del Cdigo de 1936, segn el cual la patria potestad se suspcnde "por la incapacidad o por la ausencia de los padres, judicialmente declarada". En la legislacin comparada, el Cdigo Civil argentino (an. 309, modificado por el art. 4 de IaLey 23264). y los Cdigos de Familia de Costa Rica (m. 145 inciso %o.), y Cuba (art. 94), contienen el mismo criterio que el adoptado por el inciso segundo del m.466 de nuestro Cdigo.
causales de cese, sin que ninguna de ellas se refiera a la ausencia (artculo 191). En cuanto al C.C. de 1852, el anculo 285 estableca que "los hijos legtimos. legitimados, naturales reconocidos y adoptivos estn sujetos la autoridad del padre y en su defecto la madre". Comentando la ltima parte de dicho anculo, Garca Caldern expresa que: "el bien de los hijos. y la necesidad de conservar la armona que debe reinar entre los esposos, exiJen que estando presente el padre i solo ejerza la patria potestad; pcro en defecto de l, esto es, en caso de hallarse ausente de su domicilio, de estar fuera de la casa. de hallarse enfcrmo, de haber fallecido, el cuidado y direccin de los hijos corresponde a la muger. En resumen, la muger es el segundo jefe de familia, dcstinado a suplir las faltas del primero. (...) Este es el rden ms conforme la naturaleza y la justicia". GARCIA CALDERON. Francisco, Op. cit. T. U, p. 192

Con relacin al Cdigo de Familia cubano es interesante hacer mencin al inciso quinto del artculo 95 que establece la privacin dc la Patria Potestad a ambos padres o a uno de ellos cuando abandonen el territorio nacional y, por tanto, a sus hijos. Otros supuestos que deben considerarse son los de la desaparicin y declaracin de ausencia del menor sujeto a patria potestad. Nuestro Cdigo Civil vigente no hace referencia alguna a este supuesto y tampoco la hemos encontrado en la legislacin comparada. Comentando la legislacin argentina Guillermo Borda expresa que "la simple ausencia del hijo no suspende la Patria Potestad; es necesario p a n ello que haya una declaracin de fallecimient~"'~.
4. AMPARO FAMILIAR 4.1. Alimentos

En cuanto a los efectos de la desaparicin y la declaracin de ausencia con relacin a los Alimentos, cabe distinguir dos supuestos: por un lado, que el ausente sea el obligado, y por otro, que se trate de la ausencia del alimentista. El Cdigo no regula expresamente ninguno de los dos supueslos. De tratarse de la dcsaparicin o declaracin de ausencia del obligado, consideramosque subsiste su obligacin de prestar alimentos y que, en consecuencia, corresponderacudir con la pensin alimenticia al curador que se designe al desaparecido (artculo 602), o a quienes hayan obtenido la posesin temporal, aunque el Cdigo slo lo incluya dentro de las obligaciones del administrador judicial (artculo 55 inciso segundo). En el caso dc la desaparicin o la declaracin de ausencia del alimentisia, debe tenerse presente que conformc al artculo 486 la obligacin de prestar alimentos se extingue por la muerte del obligado o del alimentista, y en tal virtud, la obligacin de prestar alimentos subsiste, quedando supcndida hasta el retorno del alimcntista, siempre y cuando se mantenga el estado de necesidad y capacidad de acudiur del obligado, o hasta su muerte. En el caso especfico de la declaracin de ausencia, el Cdigo ha previsto la asignacin (art. 58), la cual puede ser solicitada por el cnyuge del ausente de una pensin alimenta~ia u otros herederos forzosos que hubieren dependido econmicamente del mismo. siempreque no percibieran rentas suficientes. En forma acertada se aplica el principio general de tener en cuenta tanto lacondicin econmica del solicitantecuantolacuanla del patrimonioafectado. Esta norma tiene como antecedente el artculo 51 del Cdigo Civil italiano. El artculo 427 del Cdigo Civil venezolano se pronuncia en el mismo sentido.

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BORDA. Guiiicrmo. Tratado de Derecho Civil. Familia. 11. Stima edicin. Editorial Pcrroi. Bucnos Aircs. 1987. p. 278.

4.2. Tutcla
El articulo 550 del Cdigo vigcnte, que scala las causas por las cuales cesa el cargo de tutor, no contempla el caso en quc sc produzca la desaparicin o la dcclancin de ausencia de la pcrsona que ejcrce la tutcla. El antecedente inmediato dcl artculo 550 dcl Cdigo vigcnte es el artculo 540 dcl que tampoco estableca como causal de cese del cargo de tutor, la Cdigo Civil de 193676; dcsaparicin y la declaracin de ausencia de quicn ejcrce este cargo; en la misma omisin incurre el artculo 595 del Proyecto dc Cdigo Civil. Considcnmos que aquexiste un vaco en tanto quc, dc encontrarse desaparecido o dcclaradoauscntccl tutor, el mcnor sujeto a tutcla pucdc qucdar dcsamparado, situacin quc cl dcrccho no dcbc permitir. En tal virtud, dcbi habcrse includo como causales de cesc del cargo clc tutor, la dcsaparicin y la dcclancin de ausencia de ste o cstablccerse que ccsa el cargo de tutor cuando ste se cncucnue impcdido de hccho para cjcrcerla, ejcrcicndo cl cargo intcrinamcntc los hcrcdcros, de acucrdo a lo dispuesto en cl artculo 551 hasta que sc produzca cl nombramicnto de un nuevo tutor. En la legislacin comparada, el Cdigo Civil rncxicano contcmpla como causal de separacin de la tutcla el caso dcl tutor quc pcrmancce auscntc por ms dc seis mcscs dcl lugar cn que dcbc dcscmpearla (art 504 VI). Por otro lado, algunos ordcnamicntos como cl francs e italiano contemplan la institucin de la tutela con un tutor y un protutor o tutor subrogado, donde las funciones del primcro son similares a las de nucstro sistcma, y las funciones dcl scgundo consisten en vigilar la gcstin tutelar y reprcscniar al mcnor cuando sus intcrcses estuviercn en oposicin a los del tutor. Es con rcspccto a stos ltimos que el artculo 424 dcl Cdigo Civil francs establece que "el tutor subrogado no rccmplwar de plcno dcrccho al tutor, cuando quede vacantc la tutela o cuando fucre abandonada por ausencia, pero en c.se caso deber provocar el nombramiento dc un nucvo tutor so pcna dcl abono dc los danos y perjuicios que pudieran resultar de ello p a n cl menor". En cl Cdigo Civil italiano,si bicn el artculo 360 no regula exprcsamcnte el supuesto, la norma es bastante flexible de manera que puede viiamcnte aplicarse al supuesto que comentarnos; as el artculo 360 segundoprrafo dice que "El protutor cst obligadoa promover el nombramientode un nuevotutorenelcasodequeel tutor hayallegadoa faltar0 hayaabandonadocl cargo, entretanto, l tiene el cuidado de la persona del menor, lo representa y pucdc hacer todos los actos de conservacin y los actos vigcntcs de administracin". Cabe preguntarse qu ocurre en caso de que el desaparecido sea el pupilo. No hemos
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El Proyecto de Vidaurre, aunque dedica el Ttulo 14 a regular la tutela y curatcla. no rcgula ningn supucsto de cese o suspensin del ejercicio del cargo. El C.C. Nor-l'emano regulaba en el Captulo V. Ttulo X,Libro Primero las funciones del "tutor fiscal". quien era nombrado en i d a tutela para controlar al tutor principal en sus funciones (artculo 215). Una de sus obligaciones era "provocar el nombramiento de un nucvo tutor si la tutela queda vacante o sea abandonada por ausencia" (artculo 217). En el C.C. de 1852, no se rcgula la institucin de la tutela. sin embargo exista una figura regulada en la Seccin V del Libro 1 denominada "guardador". Segn L o dispuesto en el ariculo 306: "Al menor y al mayor incapaz, que no estn bajo la patria potestad. se les nombrar guardador, que cuide de su persona y administre sus bienes". No hcmos encontrado norma alguna que establezca el supuesto de cese o suspensin del cargo de guardador por auscncia.

encontrado en nuestro Cdigo ni en la legislacin comparada, salvo el BGB, una norma al rcspccto. El artculo 1884 dcl Cdigo alemn dice que "si el pupilo ha cicsaparecido, la tutcla slo termina con la supresin por el Tribunal de tutelas", el que ha de suprimir la tutcla de oficio si llcga a scr conocida para l la muerte dcl pupilo. Al rcspccto, Enncccrus, Kipp y Wolf comentan que cl Tribunal de tutclas suprimir la tutcla cuando de acuerdo a sus avcrguacioncs considcrc cicrta la mucrte sin que sca indispensable la declaracin de m ~ c r t e ~ ~ . En lo quc a nucstra lcgislacin se rcficre, considcramosque cl tutor dcbc continuar con la administracin dc bicncs, pues si bien el artculo 47 dice que no proccdc la dcsignacin dc curador cuando haya mandatario con facultades suficicntcs (ya hemos dicho que dcbe intcrprctarse mandaiario como rcprcsentantc), en todo caso el tutor al scr rcprcscntante lcgal cumple con los requisitos suficicntcs para cuidar de los bicnes del pupilo. Si postcriormcnte se pasaraa la etapa de la declaracinde ausencia,resultarn aplicables las normas pcrtincntcs (artculo 49 y SS.).

4.3. Curatcla
En cl Captulo precedente, ya hcmos indicado quc cl cese dcl cargo del cundor dcl dcsaparccidocsi rcgulado exprosamente cn el artculo 616. No obstante, el Cdigo Civil no conticnc una normacspccfica rcspccto al cese del cargo dc curador cn gcncral. De cstc modo, en aplicacin dc lo dispuesto por el articulo 568, sc aplican las rcglas relativas a la t ~ t c l a ~ ~ . . Como ya hcmos observado en su oportunidad, las normas vigentcs sobre la tutela no contemplan el caso en que el tutor desaparezca o sea declarado auscnte, ignorndose su paradero. En consecuencia, creemos que para el caso dcl curador auscnte cabe la misma atingencia expresada respecto de la desaparicin de quien ejerce el cargo de tutor (articulo SO), pues el sujeto a cuntela queda desprotegido y es necesario que el derecho provea su cuidado mientras se nombre un nuevo cundor. As pues, creemos que de establecerse las modificaciones (ya planteadas en el punto anterior), de los artculos 550 y 55 1, se llenara este vaco que afecta tanto a la institucin de la tutela cuanto a la de la curatela. En cuanto a la Icgislacin comparada, tampoco hcmos
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ENNECERUS KIPP Y WOLEOp. cit. T. IV parte segunda, p. 429.

El Proyecto de Vidaurre regulaba en el Ttulo 14 tanto la tutela cuanto la curatela. estableciendo el artculo 22 que resulta aplicable a esta ltima lo referente a la primera. En consecumcia, respecto a este Proyecto nos remitimos a lo expresado en la nota (76). En el C.C. Nor-Pemano se recoge la institucin de la curatcla sin regular expresamente las causas de cese o suspensin de su ejercicio. Sin embargo, el artculo 277 remite a los mismos modos de terminacin que los de la tutela. agregando algunos que le son propios. como llegar a los 25 aos y fenecerla incapacidad por haber cesado las causas que la motivaron. En cuanto al C.C. de 1852, ste no regula la curatela, existiendo slo la figura del guardador a la que hemos hecho referencia en el punto inmediatamente anterior.

encontrado norma alguna que contemple el caso, an cuando los Cdigos Civiles de Francia, Italia y Venezuela tienen normas de remisin a la tutela (artculos 508, 424 y 387, 408 respectivamente);sin embargo, las normas a las que hacemos referencia al tratar la tutela no son aplicables por cuanto no existe adyacente al cundor, un procurador o curador subrogado como en la tutela. 4.4. Consejo de Familia En la parte relativa al Consejo de Familia, encontramos que los artculos 637,638,653 y 654 estn vinculados a la ausencia. El art. 637 seala a la "ausencia sin dejar apoderado" como uno de los casos en los que, por no quedar cuatro miembroshbiles, el nmero de miembros del Consejo de Familia debe completarse. Como puede observarse,el texto de la norma no es claro, pues al referirse a la "ausencia" no precisa si se refiere a la desaparicin, a la declaracin de ausencia o a ambas. Para interpretar el sentido de la norma debemos remitirnos a las normas especficas del Tlulo de la Ausencia, las que hemos comentado en el captulo 1. Creemos que esta norma debe referirse tanto a la desaparicin cuanto a la declaracin de ausencia, dado que en sta ltima etapa, an cuando existiera apoderado nombrado, de acuerdo al art. 53 la inscripcin en el Registro de Mandatos y Poderes de la resolucin que declara la ausencia, extingue los otorgados por el ausente. El artculo638 estableceque el consejo se forma para que ejerzasusatribuciones en favor de los "ausentes". Consideramos que en este artculo el trmino "ausentes" nicamente tendr efectos respecto a la situacin de desaparicin, especficamente sobre la curatela de bienes del desaparecido, siendo irrelevante en lo que se refiere a la declaracin de ausencia. La alusin al Consejo de Familia, dentro de las normas referentes a la curatela de bicnes del desaparecido, la podemos observar en los artculos 573 y 602, referidos a! nombramiento de curador y a sus facultades. En cambio, no existe norma alguna que mencione al Consejo de Familia tratndose de declaracin de ausencia. Los artculos 653 y 654, en los cuales se faculta en ciertas situaciones al Juez de Primera Instancia y a la Sala Civil de la Corte Superior a desempear las funciones del Consejo de Familia, emplean el trmino "ausente". Estimamos que en ambos artculos el legislador se refiere al desaparecido, puesto que (como expresamos anteriormente), el Consejo de Familia interviene en la curatela dc bienes originada por la desaparicin y no en la posesin tcmporal de los bicnes derivada de la dcclaracin de ausencia.

MATRIMONIO Y DIVORCIO
Carmen Julia Cabello

MATRIMONIO Y DIVORCIO

Diversas son las perspectivas jurdicas desde las cuales podemos presentar la temtica familiar en el Per. El Dercchodesdesus mltiples aristasprovcc las normas que oficialmente han de regir la institucin familiar en sus dierentes facetas; lo hace a travs de normas tutelares de carcter general c imperativo, a las cuales dcbcmos somctcmos wtfos los ciudadanos en el pas. No obstante, resulta pertinente preguntamos Las familias peruanas se incorporan plenamente o al menos tienden a incorporarse a estas pautas lcgalcs y con ello tambin a su amparo?, o como ocurrc con la economa y ouos aspcctos de la sociedad "Informalizan" en la vida real sus relaciones. Es pues, en esta lnea decuestionamiento del "Dercchoen nuestra realidad y de su accin frente a la problemtica familiar",que intentaremos,a modo de ensayo, un diagnstico muj elemental de como viene desenvolvindose en cl pas dos institucionesjurdicas c!avcs en la vida de la familia, por scr precisamente las que dctenninan su constitucin y fin: Matrimonio y Divorcio.
1. FAMILIA Y MATRIMONIO EN EL PERU
1.1 Aspectos legales sobre las uniones conyugales en el Per

"La familia tiene una funcin social de enorme trascendencia, y el Derccho ha de organizarla en la forma ms eficaz para su curnplimicnto"'.
Es a travs de1 matrimonio que el Derecho insiilucionalizajurdicamente la unin dc pareja como cimiento de la organizacin familiar y social, reconocindola, dotndola de
1

Jos Luis Daz Pastor. La familia y Iw hijos habidos fuera de matrimonio segn la constituci6n.Imprnita de Galo Sez. Madrid. 1933. p. 62.

efectos jurdicos, de estabilidad, de seguridad; estableciendo para tal fin las condiciones y forma por las que debcr celebrarse.
La orientacin secular dcl matrimonio en nuestro pas es histricamente reciente, en 1930 mediante el Decreto Ley N*6889, dictado por la Junta Militar de Gobierno de Snchez Cerro se consagr como nico matrimonio vlido en el rgimen legal peruano al contrado conforme a las lcyes civilcs2, privndose de efcctos lcgalcs al matrimonio can6nic.o que los tena hasta esc momcnto.

Nos encontramos as frcnte a dos formas de constitucin familiar: Una legal matrimonial-, y otra de facto de carcter concubinario.

En el Per hasta antes de 1979,se normexcepcionalmcnteen materia laboral y agraria respecto al concubinatd; posicin que se justificaba en el desco de fortalecer la unin legal, ingnorndole en trminos generales todo efccto a cualquier otra, enfoque jurdico orientado a conducir a la ciudadanas integrarse al nico rgimen amparado plcnamcnte. En los hechos dicho efecto no se produjo, reconociCndose por el contrario que estas uniones por sus caracteresy en especial su carencia de seguridad favorecanactos de dcspojo y atropellos de pane del ms fuerte frente a un concubino privado de dcrechos. La ocurrencia de tales arbitraricdadcs como stas no podan scguir sicndo rcsucltas por mcdio de normas indircctas4, lo quc rcqucra un cambio dc actitud.

La Constitucin Peruana introduce en este sentido preceptos exprcsos en materia concubinaria contenidos en cl Art. 9, que a la letra establece: "La unin cstable de un varn y una mujer, libresde impedimento matrimonial, quc forman un hogardc hecho porel tiempo y en las condicioncs que scirala la ley, da lugar a una socicdad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto le es aplicable".
Al respecto el Cdigo Civil en su Art. 326puntuali;aque el periodo mnimode posesin del estado ser de dos aos continuos, pudicndo acrcdiwse por cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, sicmpre que exista un principio de pmcba escrita.

Sin embargo cabe saialar que anteriormente por Ley del 23 de diciembre de 1897. se estableci el matrimonio civil para los no religiosos, admitindose que aqullos que no profesaran la religin catlica pudieran contraer matrimonio sin acogerse a las reglas que para dicho acto cmsignaba el Concilio de Trcnto. Leyes 8439 y 8569 sobre compensacin por tiempo de servicios en caso de failecomienio del trabajador. Ley 135 17 sobre barrios marginales. D.L 17716 sobre Reforma Agraria. D.L 20598 sobre empresas de propiedad social. Antes de la vigencia del C a i g o Civil de 1984, la jurisprudencia admiti que en aquellos casos en que Is concubina fuera abandonada y sufriera el despojo de los bienes que haba contribudo a adquirir. dcban aplicarse las normas generales sobre enriquecimiento indebido.

Cabe resaltar en estas normas su mbito de aplicacin, que excluye de su regulacin a aquellas parejas que hacicndo vida en comn & facto, se encuentran impedidosde contracr matrimonio siendo el caso tpico el de los casados que separados de hecho del cnyuge se unen maridmente y en forma permanente con tercera persona. En las situaciones referidas. de existir un menoscabo econmico, por una de las partcs, al concluir su relacin, no pueden aplicarselas reglas del rgimen de sociedad de gananciales, correspondindole al agraviado accionar por enriquecimiento indebido (An. 1954 C.C.). En el Per hemos de tener en cuenta como lo plantee el Dr. Comcjo Chvez, que cl concubinato presenta ucs situaciones distintas?
1. Los casos dc vcrdadcro concubinato, scmcjantc al quc sc da tambicn cn otros pases, esto es, aqucllos casos cn quc un varn y una mujcr sin scr casados, haccn vida dc irilcs.

2. Los casos dc matrimonio catlico cxclusivamcntc.

3. Losdcl llamado Scrvinakuy o dcsignadocon ovas dcnomianciones usualcs entrc los campcsinos indgcnas dc la sima ccntral y mcndional dcl pas.
La norma constitucional y el Cdigo Civil otorgan a la rclacin concubinaria, cfcctos slode naturalcm patrimonial, al ascmejri;cle con el rgimcn dc la sociedad dc gananciales propio dcl matrimonio, mas no se incluye dentro de 61efcc tos dc carctcr pcrsonai, como son el derechoalimentario durante la vigencia dc la relacin y el hereditario cntrc los concubinas. Presentados los Iincamicntos lcgalcs deambas formas dcconstitucin familiar; indagucmos acerca de su incidencia y caractcres, tratemos de aproximarnos a travs de los datos de la estadstica a la actitud que ha asumido cl poblador pcruano frcnte a stas a partir dc su connotacin geogrfica y cultural. 1.2 La poblacin pcruana ante la institucin dcl matrimonio. Informacin estadstica sobre las uniones conyugales en el pas. Este aspecto habr de desarrollarse en base a los datos obtenidos en los ltimos trcs censos, correspondientes a los aos 1961,1972y 1981 ;informacinquc scr concordada con la proveniente de cuatro encuestas efectuadas a nivel nacional, por cl Instituto Nacional de Estadstica:

- Encuesta Demogrfica Nacional del Per (EDEN). 1974-1976

Haor ComejoCh6vez "IaFamilia en la ley y en la realidad del Per", en Para leer El Cdigo Civil. Fondo Editorial. Pontificia Universidad Catlica del P ~ N p. . 86.

517

- Encuesta Nacional de Fecundidad del Pcr (ENAF). 1977-1978 - Encuesta Nacional de Prevalencia de Anticonceptivos (ENPA). 1981

- Encucsta Demogrfica y de Salud Familiar. (ENDES). 1986

Mediante estas referencias resulta interesante que comparemos nuestra conducta poblacional durante los ltimos 30 anos, a fin de determinar si las variaciones dadas son de significancia, en lo que espcramos sea una aceptacin creciente de la unin legal sobre la factual.

CUADRO N9 1 ESTADO COSYUGAL DE LA PODLACION DEL PERU, DE ACUERDO A LOS CESSOS NACIONALES
(CIFRAS RELATIVAS)

TOTAL SOLTEROS CASADOS

CONVIVIEV- DIVORCIA- SEPARADOS VIUDOS 'ES M3S

NO ESITCM- TOTAL CADO CU-RAS ABSOLUTAS

CESSO 1%1- 1 - lM.O C X l . O CliSSO 1572 - 2 - 1 CLVSO 1981 - 3 - 1~~1.0

38.6 415 42.8

41.7 37.0 38.0

13.1 13.9 11.8

0.2 0.2 0 . 3

0 . 4 1 . 1
13

5 . 8 5 . 1 4.6

0.2 1.2 1.2

J'8Z.641 8621.118 11284,482

- 2 -Estadoconyugal de la poblacin & 12 aos y ms. - 3 -Estadoconyugal dc la poblacin de 12 aos y ms.

DWINIClOhU:
- SOLTERO (A):
Que nu-

- 1- Estado wnyugal de la poblacin dc 14 aos y ms.

s e ha carado. ni vive en unin dc hecho o m i v m c i a . Que ha wntaido rnatrimmio civil y/o n l i g ~ o m y vive can su ciyuge. Que vive um su cnyuge sm haber umtrado matrimonio civil o n l i g i m . Quc derpvis del failccimtnto dc su ciyugc o wnvsvknr no x ha vulto a clsv ni vive en untn de hecho o conviven&. - DIVORCIADO (A): Que amin cl vuulo rnntrunond por rrntnvh judicial y m x ha w l t o a usar ni vi= en un& & hKho o wnvivsniu. Que erti -a&> (a) dc su cnyuge o unvivknlc y m vive en unin dc h d w o W t I v ~ c n ~ h - SEPARADO (A):

-CASADO (A):

- COSV1VU:hTE: - V I L W (A):

Antes de efectuar una comparacin entre el rubro de casados y convivientes debemos incidir previamenteen el significadoasignadoaambos trminos en la encucstacensa1,casado en los tres censos es aqul que ha contrado matrimonio civil o rcligioso, mientras que el caso de conviviente su acepcin es alta, no distinguindoseentre los que se encuentran aptos para contraer nupcias de los que estn impedidos. Las cifras presentadas expresaran que mayoritariamente la poblacih unida conyugalmente se encuentra casada, ms dcbe tenerse presente que los datos incluyen a los unidos por va religiosa que al entendcr legal son concubinos, que asimismo por tratarse de informacin declarada, la corrcspondicnteacasadoses susceptiblede ser alterada porcuestionesde pudor, en especial en zonas urbanas en donde pueden declararse como tales muchos que no lo son, lo que es ms difcil en el caso dcl que se califica de conviviente; no obstante cabc scUlar

que si bicn la uniOn legal no logra plcnamcnte dichos porcentajes, no por ello deja de ser, en trminos nacionalcs,preponderante sobre las uniones de hecho, pudihdose sostcner que dos de cada tres uniones conyugales son legales en el Per. La relacin promedio entre la unin conyugal legal y la concubinaria en el pas, ofrccc dos Lpicos mteresantes de discusin, el rclativo al grado de diferenciacin que pudieran presentar las diversas regioncs de la patria en tomo a sus niveles, y en segundo t6rmino deducible de la contrastacin precedente, la posible significacin que adoptara el concepto de unin lcgal como estado nupcial inicial en la comprensin del poblador peruano.

CUADRO Ne2 ESTADO CONYUGAL DE LA POBLACION TOTAL DEL PERU, SEGCN R E G I O S I S SATL'RALES Y DE ACUERDO A LOS CENSOS XACIOSALES
(CIFRAS RELATIVAS)

REGION COSTA 1

TOTAL SOLTERO CASADO

CONVIVBN- DIVORCIADO

SEPARADO

TE

VIL330 NO FSPECIACADO

TOTIU. CIFRAS AHSOI.L?AS

SIERRA 2

SELVA 3

1 2 3

Ancaqh Arcquips. Callao. h.La Lihntad. lmbayquc, Lima, Moqucguq Piwa,TaApurnac. Ayacucho. Cajamarca. Cusco. Iluancavcliu. tlunuco. Junti. Paco y Pum h a u i n a s . Lacio, M a h c & Dios. S w M u O i y Ucaydi.

y Tumbes

Si observamos el cuadro por regiones naturales podemos apreciar que en la costa en general los casados conservan un promedio semejante a los niveles nacionales y en cl caso de los convivientes cs ligerarncnte menor. Si consideramos adcms la divisin por rcgiones y la disgregacin de la Provincia de Lima y Callao, sta ltima presenta caracteres singulares, conscrva sus promedios aunque han descendido ligeramente de los aos 1961a 1981, cn tanto el rubro conviviente presenta ndices bastante inferiores a los nacionales, lo que podra revelar que por lo menos en la ciudad capital, sede del orden oficial, se est tendiendo a una

CUADRO NQ3 ESTADO CONYUGAL DE LA POBLACION TOTAL DEL PERU, SEGUN REGIOXES DE PLAKIFICACION Y DE ACUERDO A LOS CENSOS NACIONALES (CIFRAS RELATIVAS)

REGlON NORE 1

TOTAL SOLTERO CASAW

CONVIV1Eh-m

DNORQADO SEPARADO V l U W NOFSPECIRCADO

T>TAL CIFRAS ABSOWAS

Cmm

Cmm
Cmm

1%) 1972 1 9 8 1

1 0 0 . 0 1 0 0 . 0 1 0 0 . 0

CEKlRO 2

Cmm
cailo cailo

1 9 6 1 1972 1 9 8 1

1 0 0 . 0 1 0 0 . 0 1 0 0 . 0

SUR 3
Cemo Cemo Cemo

1 9 6 1 1972 1 9 8 1

1 0 0 . 0 1 0 0 . 0 IW.0

ORlENlE 4
Cerrro Cemo

Cmm

1 9 6 1 1972 1 9 8 1

1 0 0 . 0 1W.O 1CQ.O

LIMA M. 5

Cemo
Cemo Cni.0

1 9 6 1 1972 1 9 8 1

1 0 0 . 0 1 0 0 . 0 1 0 0 . 0

formalizacin legal de las uniones, productoposiblementede las an insuficicntcscampaas de difusin, cumpliendo en este aspecto un papel importante la convocatoria a matrimonios masivos, en los que se incorporan a la legalidad parejas que han estado unidas de facto, as como un porcentaje significativo de parejas jvcncs que optan por el cauce matrimonial y que muchas veces no cuentan con los recursos econmicos necesarios para efcctuarlos por los trmites normales.

La celebracin de matrimonios masivos representan una medida saludable, a pesar de algunos inconvenientes que han creado en la prctica por la simplificacin de sus exigencias, la de publicaciones por ejemplo, que ha dado lugar a la ocurrencia de algunos caws de bigamia, empero en t6rminos generales es una oportunidad ms que se ofrece para acceder a la Icgalidad.

Caso opuesto en materia de concubinato,se observa en espccial en los datos de la regin norte, en los que los niveles de convivencia son superiores a los nacionales.

L a Dra. Violeta Sara-Lrifossc6explica que en la costa norte se presenta con mayor agudeza un fenmeno que denomina poligamia disfrazada, segn el cual el marido entabla relaciones con una segunda mujer con la que estableceotra familia, no abandonando del todo a la primera, cohabitando altemadamente con ellas, llegando a afectar ste a un cuarto de familias de la regin.
Comentarioanotado que expresaria rasgos diferenciadores de la prctica concubinaria en esta zona con el resto del pas, en especial con el practicado en el Ande. En la regin sierra puede observarse los niveles ms altos de unin matrimonial, que si bien han descendido son superiores a los promedios nacionales, en tanto las uniones convivencialcs prcscntan rasgos supcriorcs a los registrados en la regin costa, pero infcriores a los de la selva. Como puede apreciarse la unin conyugal en esta regin reviste singular importancia, comprendiendo un mayor porcentaje de poblacin que se declara casada o conviviente en relacin a otras regiones. "El matrimonio es una institucin a la cual aspiran todos los comuneros. Una primera explicacin para este dcseo se encuentra en la divisin dcl trabajo por sexos que llcva a que un individuo sea consideradocomo un ser social incompleto si no ticne pareja. De aqu que, en estas comunidades, slo se concede el status de adulto a partir de la unin conyugalw7. Los cuadros muestran una incidencia significativa de uniones matrimoniales cn esta regin; que podra explicarse entre otras razones porque stas, adcms de comprcndcr a aqullos que directamente han accedido a cllas por la va legal, incorpora a los que se consideran casados por haber celebrado el acto rcligioso de matrimonio, que cn el mundo andino posee una propia cognotacin Icgitimadora; asimismo, el estado matrimonial rcpresenta, para algunos scctores de su poblacin, el fin dc un pmcso que ha estado precedido de una unin de hecho, difercnte a la de otros contextos, en los que, tal vez, no podra llcgar a ser legalizada por tratarse de relaciones adultcrinas. En este scntido nos parece convcnicnte, referimos a las uniones de hecho andinas, rcgidas por sus propias normas dc dcrccho consuetudinario,y que algunos han venido a llamar, servinakuy,warmichakuy,rimaykukuy, lytabiia, phaway tinkuska, entre las mltiples denominaciones que adopta de acuerdo a la regin en que se practique ste algunas veces llamado matrimonio de prueba o matrimonio sociolgico.
6
Violcia Sara-Lafosse. "Crisis Familiar y Crisis Social".en Revista d e la Universidad Catlica, N" 15-16, p. 102. Juan Ossio Acua y Oswaldo Mcdina Garca, Familia Campesina y Econumla de Mercado, Edicionc. Crece. 1985. p. 100.

El fenmeno se registra aproximadamente en once departamentosdel Per: Cajamarca, Amazonas, Ancash, Junn, Pasco, Hunuco, Ayacucho, Huancavelica, Apurmac, Cusco, Puno, algunas provincias serranas de Piura, La Libertad, Tacna y Arequipa, as como en los asentarnientos humanos limefios. En la regin amaznica de San Martn, Loreto, Ucayali y Madre de Dios los niveles de relacih concubinaria son elevados mas no se puede precisar, como lo trataremos posteriormente,si en estas comunidadesacontece un fenmenosemejante al andino. Seguidamente nos referiremos a dos investigacionesefectuadas en comunidades andinas de la zona sur y centro del pas. La primera fue realizada en el ao 1986, por el Instituto de InvestigacionesJurdicas de la Universidad Catlica, dirigida por el Dr. Cornejo Chvez y en la que particip la investigadora Dra. Ada Molina, ste es un trabajo de campo efcctuado en Puno, que ofrece importante informacin sobre el fenmeno del Servinakuy en las comunidades Quechuas y Aymarass. Se seala en l que en cuanto a la eleccin de pareja, stos se vinculan libremente, superando las designaciones paternales, lo que no niega que existan implcitamente ciertas pautas comunales que la condicionan, en especial si se considera que la unin conyugal en el mundo rural no slo afecta a la parcja como tal sino que integra a dos grupos familiaresque van a formar una alianza, manifestada a lo largo del proceso para llegar al matrimonio y que se consolidarA con l; configurando, en este aspecto, el "trabajo" un valor preminente para la asociacin. La edad inicio de convivencia es similar para los aymaras como para los quechuas, en el caso de los hombres el promedio es 21.9 y en el de las mujeres 19.6. Un aspccto muy interesante a destacar y que nos permitimos transcribir es el relativo a la accin legitimadora del grupo comunal. "Luego de que una pareja entra en cl proceso dc Servinakuy, la comunidad en pleno reconoce la nueva unin y la considera como una nueva unidad familiar. Slo en casos cxcepcionalcs,no hay un reconocimicntoe integracin plena, como son los casos en que la pareja es fornea, en que las tierras son comunitarias y existcn ciertos intereses para no asignar tcrrenos a las parejas nuevas". En lo correspondicntc a su duracin es variable, en los qucchuas alcanza un promedio de cuatro aos y en los aymaras de dos aos; los nicnores tiempos dc duracin y las incidencias estn en relacin con la actividad que desamllan, las comunidades ms cerradas y dedicadasa la agricultura y el pastorco mantienen intactos sus rasgos primigenios, llegando en algunas a ser plena su ocurrencia, vale decir que el total de parejas antcs de casarse, practican cl servinakuy;en tanto aquellas comunidades que mantienen un mayor intercambio comercial con centros poblados o ciudades ms importantes, van modificando sus caractersticas, para irse convirtiendo en simplcs uniones sin la fuerza espiritual de las originales.

Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Catlica, El Servinakuy en Puno, 1986, p. 251.

En lo referido a su grado de estabilidad, cabe scalar, que los pobladores declaran que les es muy difcil imaginarse una separacin, porque en su mayora no conocen de casos semejantes. Cuando ocurren desavenencias entre los concubinos la presin familiar y comunal contribuye a que la separacin no se produzca, las comunidades quechuas, en ese aspecto, ejercen una presin social mayor que las aymaras. Si finalmente se prodiice una eventual sepancin, los concubinos aymaras acostumbran repartirse los hijos si son m b de uno, quedndose la mujer con los ms pequeilos; en los quechuas la madre conserva a los hijos y en cuanto a los bienes, su razonamiento es sumamente prctico se reparten en partes iguales lo que han posedo juntos, o conservan, cada uno, lo que le es propio. Las relaciones al interior de la familia, especialmente en los quechuas son de carcter igualitario tomando la pareja sus decisiones conjuntamente; en el caso de los aymaras las determinaciones dombticas las toma la mujer y las dems el marido. Un aspecto que debemos resaltar es que el Servinakuy en esta zona tiene como noia distintiva, el de concluir con una formalizacin legal: "la etapa pre-matrimonial frecuenlemente concluye con el matrimonio civil que lo celebran en forma sencilla, el mauimonio religioso lo efectan posteriormente con motivo de la recepcin de algn "cargo",en este caso los festejos duran dos das"... "La celebracin del matrimonio esl condicionada en general a factores econmicos y se asocia a una fiesta relativamente grande en que la pareja debe esbar en condiciones de realizar un gasto fuerte". Presentar caracteres semejantes la unin concubinaria en la zona central Andina?' algunos detalles nos sern proporcionados por un trabajo efectuado en tres comunidades de Huancavelica: Pzos, Mullaca y ahum muy prximas a la ciudad de Huancayo, realizado por Juan Ossio Acua y Oswaldo Mdina Garca recogido en su libro Familia Campesina y Economa de Mercado. "Warmi Orccoy", es el tkrmino quechua que se empleacomoequivalente al matrimonio, uas todo un ritual cn el que participan las familias extensas de ambos novios en un intercambio de expresiones de respeto y obsequios que consoliden sus vnculos de afinidad por el compadrazgo. En forma semejante a lo dcscrito en las comunidades puneas. "Para los ojos de la comunidad, este ritual consagra delinitivamctite el mauimonio, pero se considera quc de todas maneras debe reafumarse con el ccrcmonial catlico y con el civil. Debido a que estos dos medios de institucionalizar la unin conyugal demandan gaslos onerosos, generalmente esperan un poco. En algunos casos llega a tomar hasta ms de un ao o dos ... El ideal es que cada pareja tenga su casa propia, perose admite que estopucde estar prcccciido por un periodo de residencia ya sea en la casa de los parientes dc la novia y dci novio9. Deacuerdoa los estudios aludidos la unin concubinariaendichas regiones, se distingue

Juan Ossio Acuna y Oswaldo Medirla Garca. Op. cit., p. 94.

por tratarse de relaciones conyugales estables, que anteceden al matrimonio civil y10 religioso, pudiendo ser prolongadas pero no indefinidamente permanentes, adicionndoles a su legitimacin tradicional una formalidad legal o religiosa. No podra sostenerse que los caracteres descritos se repitan en el resto de comunidades del pas, por lo que cabria la posibilidad de que la unin consensual pudiera presentarse, en algunas, como una forma matrimonial excluyente de la legal. Retornando a los cuadros 2 y 3, en relacin a la regin selva, puede observarse que el mbro casados ha descendido notablemente, mientras que los niveles de convivencia son ascendentes, ms an esta ltima presenta porcentajes muy superiores a los registrados en otras regiones, en especial si tenemos en cuenta en particular a la zona oriente. Explicarnos los alcances de estos datos, supone referirse a los modelos de familia que la amazona presenta:

La urbana de caracteres nucleares, abierta a la sociedad dominante, incorporada a una cultura de lineamientos occidentales, que viene recibiendo un gran flujo migratorio, de dos lados, interno: del campo se desplazan para buscar mejores modos de vida a ncleos ms poblados en la selva; y externo: proveniente de la costa y sierra, hombres en la bsqueda de tierra, oro y petrleo, un xodo constante que viene provocando una gran movilidad social, afectando la estructura familiar, pudiendo, encontrar una de sus manifestaciones en el descenso de la nupcialidad legal.
La familia campesina propia de la selva baja, es de carcter nuclear pero como la andina adopta algunos rasgos de la extensa. Participa de la cultura predominante conservando an valores ancestrales, de ah que las uniones conyugales sean en su mayora uniones de hecho. la revista Shupihui al abordar el tema problemas y esperanzas de la familialo nos refiere: "En el agro las uniones matrimonialesson en gran parte naturales y se realizan al margen de cualquier formalidad jurdica o ritual. Pero se caracterizan por la estabilidad, una vez que han superado el suficiente periodo de prueba. No podramos precisar si en esta regin la relacin de facto luego del llamado periodo de prueba es adems formalizadapor la va legal o religiosa como viene progresivamente ocurriendo en algunos sectores andinos".

De otro lado la familia nativa, es extensa, comunitaria, se sustenta en alianzas mauimonialcs entre familias. Las comunidadesnativas son grupos cerrados en los que las relaciones de parentesco, desarrollan un rol determinante en su organizacin social, sus miembros se encuentran integrados por vnculos consanguneos o por afinidad, de ah que no sea de extraar que en estas poblaciones no existan mendigos, ni hurfanos, la comunidad los asimila como suyos y es que al fin y al cabo todos son parientes.

10 Shupihui. Vol. V, W 1 4 ,Abril-Junio 1980.

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Las comunidades nativas forman 56 grupos tnicos cada uno con su propio idioma, pertenecientes a 13 familias lingusticas; su poblacin representa aproximadamente el 10% de la poblacin amaznica y el 26% de la poblacin rural de toda la regin. Permtasenos exponer el caso de uno de ellos, de los Chayahuita, se trata de una coniunidad nativa del Alto Amazonas en la regin de Mainas. El investigador Aldo Fuentes11 nos describe "el matrimonio en el pueblo Chayahuita es objeto de largas y complicadas ngocixiones enue la parentela de ambos cnyuges. En estas negociaciones, el status "superior" est del lado de la familia de la mujer, que es la que "entrega" una hija o hermana, aunque slo despes de varias rondas de conversaciones fuertementeritualizadas en los que i a tensin no deja de estar presente. En caso de no existir ouosobstculos, se dan por terminadas las conversaciones. Se hace llamar entonces a la muchacha para proceder a la "entrega". Esta puede ser hecha por el padre o un pariente mayor, pueden estar presente las autoridades de la comunidad...A partir de aqu se considera realizado el matrimonio y el esposo procede a trasladar sus pertenencias a la casa de sus suegros, donde residir5 en el futuro". Los Chayahuitacontinan practicando an una forma de poligamia sororal (el matrimonio simultneo de un hombre con dos o ms mujeres, que son hermanas entre si), alrededor de una por cada diez uniones tienen este carcter. "Sin ser pues, generalizada, se puede decir que la poligamia es un rasgo constante en la organizacin social nativa". Ha de comprcndersc que este tipo de prctica no es efectuada por cualquier miembro de la comunidad, ella es asociada al prestigio alcanzado por el poblador en su sociedad, por razones de edad, posicin o sus cualidades personales, reforzar pues, su status, casndose con varias mujeres, permitndose una fuerzade trabajo msamplia, su posicin es expectante respecto a las futuras alianzas matrimonialcs que podr atraer, subordinando a numerosos ycmos que con su trabajo van a consolidar la importancia del grupo parenlal. Prescnmdos a grandes rasgos algunos caracteres de las uniones conyugales en el pas, deducible que la unin conyugal prevalece en trminos nacionales sobre la factual, se advierten notorias diferencias, una progresiva asimilacin de la poblacin a las pautas legales, en especial en ciudades y poblaciones rurales prximas a centros urbanos de desarrollo, en contraste con la aparente autonoma que experimentaran otras, en la mcdida que se van alejando de Lima y de las regiones ms prximas consideradas matrices generadoras del derecho oficial. A diferencia de lo que puede ocurrir en otras realidades la unin concubinaria, adquiere en el Per, una cognotacin especfica en dctcrminadossectores poblacionales,exteriorizando como ha podido apreciarse fenmenos socio-culturales propios; as el matrimonio legal
11 Aldo 1:ucntcs. Porque las piedras no mueren Historia, Sociedad y Ritos de los Chayahuita del Altu
Amazonas. Centro ArnaWnico de Anrropologa y Aplicacin Prctica.

representa para muchos la conclusin de un proceso conyugal prcccdcnte de rasgos peculiares y no un estado nupcial inicial, aspccto ste muy vinculado a los mltiples caracteres que prescrita la unin consensual tradicional, lamentablemente an no suficientemente investigados por parte de los estudiosos del Derecho, desconocimiento que torna inviable su regulacin en el presente. Cierto es que, un porcentje relevante de pcruanos no observan las normas lcgales a las que se ha hecho refcrcncia-matrimonio cs t a n solo un caso-, y no porquc intcncionalmcnte se propongan infringirlas, sino rorquc ellos consideran leglimo rcgir sus rclacioncs por un Dcrccho distinto al nuestro, un Derccho Consuetudinario,a travs de cuyas rcglas anccsualcs ordenan sus vidas y resuelven sus controversias. Conociendo de las limitaciones que encuentra la vigcncia de la norma lcgal cn una realidad pluricultunl como la descrita, ,Qu alcanccs pueden tcncr stas normas como respuesta del ordcn frente a la problemtica de las familias incorporadas formalmcnte al sistema legal? Ser objeto de nuestra rcflcxin cn cstc aspccto una de las instituciones ms controvertidas en Derccho de Familia: El Divorcio.

2. MATRIMONIO Y DIVORCIO
2.1 Aspcctos legales sobre la Institucin
El divorcio absoluto sc introdujo cn nuestra legislacin mcdiantc Lcy No 6890 dcl 8 de octubre de 1930. En esta materia El Cdigo Civil de 1936 se oricnt por una tcndcncia divorcista moderada, admitiendo cl divorcio vincular, por las causalcs cxprcsaincnie scaladas en el Art. 247 inc. 1 al 9, dc carktcr cspccfico, aunque adcms consinti cl mutuo discnso como causa dc scpwacin dc cucrpos, con posibilidades dc una posterior conversin a divorcio. El actual Cdigo, no incorpora inodificacioncs sustanciales al anterior rcgiincri, cl poncnte del IibrodcFamilia Dr. Hctor Cornejo Chvez,cxprcscn la exposicitin dc motivos su posicin contraria a la institucin del divorcio, razn por la que no introdiijo innovacin alguna que contribuyera a robustcccr la figura o ampliara sus alcanccs. N o obstrtntc algunos aspectos se han flexibilizado por efccto dc las motlificaciones cfcctuadas por la Comisin encargada de aprobar el Proyccto dcl Cdigo.
2.1.1 Vas legales para acccdcr al divorcio cn cl Pcr

La primera dc 6stas cs directa, mcdiantc una dcmantla dc divorcio absoluto, para la cual dcbc invocarsc cualquiera de las dicz causalcs previstas cn el Art. 333 dcl Cdigo Civil. Acreditada la causal, la scntcncia disuclvc dc manera inmediata y tolal cl vnculo matrimonial.

La segunda,por conversin, es a travs de una previa demanda de separacin de cuerpos, la cual puede tener dos matices: -Por cualquiera de las diez causales antes referidas. -Por mutuo disenso (inc. 11 Art. 333 C.C), requirindose para ello el pedido de ambos cnyuges, y que hayan transcurrido por lo menos dos aos de celebrado el matrimonio. La sentencia que se dicte en dichos casos mantiene vigente el vnculo matrimonial, lo que hace es declarar la separacin de los cnyuges, suspendiendo los debcres de mesa, lecho y habitacin, no afectando la obligacin alimentaria que se deben recprocamente. Este segundo medio se constituye en una forma mediata de obtener el divorcio, ya que despus de transcurridos seis meses cualquiera de loscnyuges en el caso de mutuo discnso, y el inocente en los de causal, podr solicitar la disolucin del vnculo. 2.1.2 Principales cambios opcrados en la institucin del divorcio en el Cdigo Civil de 1984 En relacin a su aspecto litigioso, es el Art. 333 del C.C. el que seala las dicz causalcs por las que en nuestro pas, puede obtencrse el divorcio. Son las siguientes: El adulterio. La sevicia. El atentado contra la vida del cnyuge. La injuria grave. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los periodos de abandono exceda a cstc plazo. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn. El uso habitual e injustificado dc drogas alucingenas o de sustancias qw puedan gcncrar toxicomana. La enfcrmedad venrm grave contrada dcspus de la celebracin del matrimonio. La homoscxualidad sobreviniente al matrimonio. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta dcspus de la celebracin dcl matrimonio. Las modificaciones en cuanto al rgimen anterior, se hallan cn cl inc. 5 referido al abandono injustificado (antes llamado malicioso) de lacasaconyugal, cn tanto se admite que pueda ser no continuado, siemprc que sumados los pcriodos de apartamiento stos excedan los dos aos. Una nucvacausal introducida por la Comisin Revisora, incorpora cxpresamcnte en el inc. 9 a la homosexualidad sobrevinicnte al matrimonio como motivo de divorcio, innovacin que no rcprescnta como algunos han sostenido una mayor apertura divorcista,por cuanto, efectivamente, en la prctica los Tribunales la consideraban incursa dcntro de otra causal, la conducta deshonrosa.

El inc. 10 ve variado su texto, que distingue claramente, a diferencia dcl anterior, la condena a pena privativa dc la libertad mayor de dos afios, por delito doloso excluyendo expresamenteal delito culposo, del mismo modo, la norma del Art. 338 impide accionar por esta causal, cuando el delito fue conocido por el otro cnyuge antes de contraer mavimonio El Art. 354 regula lo relativo al proceso de conversin de separacin de cuerpos a divorcio. establecindose dos modificaciones de inters:

- La primera, en cuanto al plazo despub del cual es procedente su solicitud; el Art. 276 dcl C.C. de 1936 seiralaba que transcurrido un aio de la sentencia de separacin, cualquiera de los cnyuges poda pedir se declare la disolucin del vnculo, mientras que ahora dicho plazo es reducido a seis mescs.
La jurisprudencia en lo relativo a la oportunidad para iniciar su cmputo, ha venido interpretando preferenlemente que el trmino lcgal empieza a correr desde que queda ejecutoriada la sentencia que aprob la separacin. No obstante, tambih se han propuesto en la prctica judicial otros criterios. -La otra, est referida a la separacin por causal, limitndose la solicitud de disolucin al cnyuge inocente negndosela al culpable, prohibicin expresa que no exista antes y que por una interpretacin literal del texto del Art. 276 del Cdigo derogado, se admitialgunas veces en la jurisprudcncia que cualquiera de los cnyugcs, incluso aqul a quicn le hubiera sido imputable la separacin poda, vencido el plazo de ley, solicitar la conversin a divorcio. 2.2 Alcances reales de la Institucin del divorcio en el Per Frente al problema conyugal la ley permite a la pareja por medio del divorcio poner fin a una unin matrimonial no querida. Determinar la vigcncia real y los alcances de la institucin frente a la problemtica conyugal que prctcndc resolver, son los propsitos que alientan esta parte del trabajo, el que habr de desarrollarse en dos niveles de informacin, una de carcter gcneral en base a la referencia ccnsal correspondiente a los aAos 1961,1972 y 1981ascomodc datos provenientesdel rganojurisdiccional relativosa los ltimos 5 sitios. De otro lado, habremos de desarrollar una pcqucia investigacin muearal efectuada en el Registro Civil de un distrito de Lima Maropolitana, que nos permitir contastar la informacin nacional, como tambin indagar sobre aspectos ms especficos de la institucin. Nuestra primera inquictud se oricnt a precisar el grado de incidencia que observa el divorcio como institucin legal en el pas.

CUADRO N* 4 DIVORCIADOS CENSO 1961 HOMBRES MUJERES CENSO 1972 HOMBRES MUJERES CENSO 1981 HOMBRES MUJERES 0.3 0.3 0.4
0.2
1.1

SEPARADOS
0.4

0.2

1.3
0.6 1.9

CUADRO N* 5 CUADRO DE ESTADISTICA DE CAUSAS INGRESADAS POR DIVORCIOS EN LOS JUZGADOS CIVILES QUINQUENIO 1983 A 1987 POR DISTRITOS JC'DICIALES IWDER JUDICIAL

ANOS
DISTRTiOS JLlDICIALES

1983

1984

1985 Causal Mut. Du. 3 4 106 33 375 1 7 ID7 289 298

8

1986 Causal Mut. Dis 38 115 35 384 41 1W 315 309 23 180 152 157 278 143 1981 79 152 63 72 141 4.768 32 148 33 414 55 92 326 298 2 1 134 197 2 5 7 251 153 3004 75 134 145 36 1% 5,931

1987 Causal Mut. Dis 41 132

34

Causal Mut Du. Causal Mut.Du. 21 146 29 285 49 117 347 200 O 86 15i 178 256 132 1547 97 143 202 65 168 4.225 22 154 34 417 46 83 363 296 2 145 180 191 258 137 2150 190 104 263 61 116 5.212

AMAUlNAS 29 31 ANCASH 173 159 ARlRlMAC 37 34 388 AREQUPA 269 40 AYACUCHO 33 CAIAMARCA 37 47 CALLAO 614 480 ES3 616 CL<SCO, MADRE DE DIOS HL'ANCAVELICA 47 40 192 WANUCO, PASCO. UCAYALI 161 188 ICA 118 NNIN 160 I M LA LIBERTAD 2U7 288 125 LAMBAYEQUE 100 2231 LMA 1631 96 LORED 120 HURA 95 114 FUNO 175 211 29 SAN MARTLN X 162 106 TACNA Y M O Q U E G U A 4,741 5.685 TMALES

134 149 157 262 225 1620 78 262

65

85 133 4.437

30 liYl 30 352 54 188 303 220 6 251 210 276 W1 236 19Si 71 201 215 42 299 5,366

328 35 91 358 365 20 140

144

163 271 150 1696

94

168
1%

36 157 33 393 49 103 402 358 17 181 194 27.3 239 163 2 ~ 3 108 134
u)s

62 137 4.555

42 176 5 . 5 A

Fuente: Direccin General de Estadstica y Evaluacin del Pajer Judicial.

CUADRO NP6 PORCENTAJES DE DEMANDAS DE DIVORCIOS POR DISTRITO JUDICIAL

AMAZONAS ANCASH APURMAC AREQULPA AYACUOIO CAIAMARCA CALLAO CUSCO. M A D R E DE DUX kiUAWAVELICA HUANUCO,PASCO.UCAYALI ICA JUNIN LA IJBERTAD LAWBAYEQiJE LM A LORETO PLWA PUNO SAN M A R ~ N TACNA TOTALES CIFRAS A B S O L W A S

0.6 3 . 2 0.7 6.3 0 . 7 O8 105 12.2 OS 3 . 4 29 3 . 1 4 . 7 2 . 2 n.o 21 20 3.7 05 26 lM.O 10.426

05 3.2 0 . 7 7.4 1 . 0 21 75 53 0 . 0 24 3 . 6 3 . 9 5 . 4 29 39.2 3 . 1 26 4 . 9 13 3 . 0 100.0 9,437

0 . 7 2 . 7 0.6 7 . 4 0.7 3.0 6.0 53 0.2 3 . 9 3 . 7 4A 5 . 1 4.7

36.8

0 . 7
2 5 .

1 5
4.7

29 13 4.4 100.0 9.803

0 . 6 75 0 . 9 1 . 8 6.0 5 . 7 0 . 4 29 33 3 . 9 4 . 9 28 46.6 1A 27 1 . 9
1.o

0 . 8 2 . 9 0 . 7 7 . 1 0 . 8 1 . 9 75 7 . 1 0.4 3.2 33 3.8 5 . 1 3 . 1 39.9 2.0 3. O 33

ia
3 . 1 laJ.0 10.115

25
100.0

0 . 6 29 0.7 7.2 0 . 8 1 . 9 75 7 . 1 0 . 4 3 . 2 3.4 3 . 8 5 . 1 3 . 1 39.9 20 3.0 3 . 3 1. o 3 . 1 100.0 50,480

10.699

Como puede observarse en terminos globales el porcentaje de divorcios es de poLa relevancia, aunque ligeramente creciente a nivel nacional. Si volvemos al cuadro NQ 3 distinguiremosque los mayores ndices de pobladores divorciados los presenta Lima Metropolitana.

La ltima informacin resulta importante y se ve confirmada por los datos registrados por la Direccin General de Estadstica y Evaluacin del Poder Judicial, sobre el nmero de demandas de divorcio planteadas en los Juzgados de Primera Instancia en todo el Per. '
En lo relativo a las acciones judiciales por divorcio aproximadamcnte el 40% de demandas ventiladas en el Distrito Judicial de Lima, pero si a este porcentaje aadimos cl registrado para el Distrito Judicial del Callao, que es el segundo en orden de demandas con cifras promedio de 7.5, puede sostenerse que cerca del 50% de este tipo de acciones tienen lugar dentro del mbito capitalino. De ese modo el divorcio parecera ser ms un problema de carcter limeiio que nacional, en tanto las diferentes regiones del pas muestran porcentajes muy inferiores a stos. El segundo aspecto que desebamos verificar, se orientaba a determinar cual de las dos vas legales era la preferida por los cnyuges que pretendan iniciar un proceso de divorcio, as se pudo apreciar que era el procedimiento no litigioso al que accedan mayor nmero de

CUADRO NQ7 DEMANDAS % MUTUO DISENSO

1983 5 4 . 5 45.5

1984 55.2 44.8

1985 5 4 . 7 45.3

1986 5 5 . 4 44.6

1987
55.0

CAUSAL

45.0

litigantes, con una diferencia aproximada de 10% en relacin a los divorcios por causal *. El siguiente objetivo fue tratar de evaluar hasta que punto las modificaciones legales en materia de divorcio, fundamentalmente las opcradas para los procesos de conversin de separacin de cuerpos a divorcio, bcncficiadas por la reduccin del trmino legal de un ao a seis meses, haban favorecido una mayor incidencia en este tipo de acciones. Si observamos los cuadros 5.6 y 7 y comparamos e1 nmero y porcentaje de demandas consignadas bajo el rubro mutuo disenso, durante los aos 1983 y 198412y de otro lado las interpuestas durante 1985,1986y 1987 vercmos que no se han alterado significativamenle, de modo tal que a pesar de que la ley ha flexibilizado sus exigencias en una de sus vas los litigantes no han alterado sus conductas procesales por lo menos cn los Ires aos inmediatos a la vigencia del actual Cdigo. Teniendo una imagen aproximatoria dcl fenmeno del divorcio en nuestro pas, continuamos su investigacin a niveles ms especficos; en ese sentido, comprendiendo que Lima es el centro de mayor incidencia de divorcios de todo el Per, decidimos efectuar una constatacin muesual de dicha institucin, para esos efectos decidimos seleccionar el distrito de Barranco; en razn a la composicin poblacional mixta que registra, mayoritariamente de clase media pero tambin con cierta presencia de sector popular, pcrmitindosenos contrastar de algn modo niveles de incidencia entre ambos sectores. El trabajodecamposeIlevacaboenel RegistroCivil del Distrito deBarranco; en donde se nos permiti el contacto con las mismas actas de matrimonio, las cuales conservan en los casos de divorcio copia de la sentencia que lo declara; facilitando su scguimiento. El periodo en estudio comprendi los aos 1960 a 1987.

Debe tenerse presente que el concepto de divorciado para efectos censales corresponde a aqullos cuyo vnculomatrimonial ha sidodisuelto judicialmente, y no se han vuelto a casar o a unir convivencialmente con otra persona. Esto nos ayudara a explicamos porqu hay un porcentaje mayor de mujcres a hombres divorciados, adems de indicar que los porcentajes reales de divorcio pueden ser algo mayorcs.
Cdigo Civil entr en vigencia el 14 de noviembre de 1984.

12

La informacin recopilada arroj los siguientes resuliados:

1. Relacin entre el nmcro de matrimonios celebrados durante el periodo en estudio y los que fueron disueltos por divorcio o invalidez judicialmente.

CUADRO NPS TOTAL DE MATRIMONIOS NLJLIDAD DE MATRIMONIOS DIVORCIOS

CUADRO NQ9 TOTAL DE MATRIMONIOS, NULIDADES DE MATRIMONIOS Y DIVORCIOS POR QUINQUENIOS PERIODO TOTAL NULIDADES MATRIMONIOS TOTAL MATRIMONIOS
%

DIVORCIOS TOTAL B

Como puede observarse de los cuadros precedentes el nmero de nulidades de malrimonio es insignificante, de las cuales podramos mencionar que cuatro de los casos se sustentaron en lacausal de bigamia y uno en el de impotencia sexual; los divorcios presentan comparativamente cifras ms relevantes pero an as su volumen no es my significativo, lo que concordara con la informacin gcneral obtenida de los censos nacionales. Son los matrimonios contrados en los primeros quinquenios en los que el divorcio ha tenido mayor repercusin, informacin coincidente con el dato promedio obtenido sobre la duracin de los matrimonios, que es de 10 aos, 8.5 meses, razn por la que la tendencia es descendente cuanto ms recientes son los aos en referencia.

2. Comparacijn enue el nmero de divorcios por causal y los de mutuo discnso.

CUADRO NQ10 PERIODO DIVORCIO POR MUTUO DISENSO TOTAL % DIVORCIOS POR CAUSAL TOTAL %

TOTALES

255

79.69

65

20.3 1

Nuevamente se reitera la tendencia predominante de las acciones de divorcio no litigiosas a travs del mutuo disenso, cabe sealar que en los procesos de conversin que declaraban el divorcio, todos tcnan como antccedentc una separacin de cuerpos por mutuo disenso no existiendo ningn caso de conversin de separacin de cuerpos por causal, lo que revelara que esta ltima no ticnc mayor incidencia cn la prctica, optando los cnyugcs cuando pretenden invocar una causal expresa por el divorcio directamente. Algo que s difiere notablcmentc con los datos registrados por la Oficina de Estadstica del Podcr Judicial cn cuanto a dcmandas de divorcio es la marcada distancia de las acciones por muluo disenso y las de causal que a nivel de Primera Instancia llega alrcdcdor del 10% y que en cuanto a divorcios registrados a nivel municipal su margen se amplia aproximadamente a un m%, lo que confirma que las acciones de divorcio por causal presentan tendencias denegatoriasa nivel judicial, justific6ndose entre ouas razones por la dificultad de probanza de la falta conyugal, logrando xito un nmero restringido de estas causas. 3. Relacin de divorcios por causal, cnyuge demandante y causal acreditada CUADRO N"
1

NUMERO DE DIVORCIOS POR CAUSAL

CONYUGE QUE GANO EL PLEITO EL ELLA TOTAL C/C TOTAL %

63
N V e divorcios por causal = 65 No se especifica quin gana = 2

23

36.51

40

63.49

CUADRO NQ12

RELACION DE CAUSALES ACREDITADAS

CAUSALES Adulterio Sevicia Atentado contra la vida del cnyuge Injuria grave Abandono de la casa conyugal Conducta deshonrosa

NUMERO DE CASOS
29 11 2 9 21

CUADRO NQ13 CAUSALES CONYUGE QUE GANO EL PLEITO EL ELLA Total % Total 13 O 20 O

Adulterio Sevicia Atentado contra la vida del cnyuge Injuria grave Abandono de la Casa conyugal Conducta deshonrosa

O 3 6 3

O 4.62
9.23 4.62

Es la cnyuge la que demandandoo reconviniendo ha obtenido ms divorcios a su favor por esta va; como era de suponerse la causa legal de mayores rupturas matrimoniales es el adulterio seguidodel abandono injustificado de la casa conyugal, teniendo cifras menores las otras causales previstas en los incisos 1 al 6 del Art. 333 del C.C., las restantes no han tenido ningn tipo de incidencia vale decir la de uso injustificado de sustancias estupefacientes, enfermedad venrea grave, y condena a pena privativa de la libertad, en el caso de homosexualidad es reciente su incorporacin por lo que no habindose registrado divorcios en los matrimonios celebrados en los ltimos cuatro aos no ha sido posible su presencia.

4. Respecto a la patria potestad de los menores CUADRO NQ14 LA PATRIA POTESTAD EN LOS DIVORCIOS POR MUTUO DISENSO

TOTAL DIVORCIO POR NO SE ESPECIFICA QUIEN EL ELLA MUTUO DISENSO CONSERVA A LOS MENORES TOTAL O/o TOTAL 7 0

En las acciones por mutuo disenso la madre conserva normalmente a los menores bajo su custodia, igual situacin se refleja en las acciones por causal incluso en aqucllas en la que es declarada culpable del divorcio.

5. Alimentos de la cnyuge
CUADRO NQ15 RECIBE ALIMENTOS TOTAL % RENUNCIA ALIMENTOS TOTAL % NO SE ESPECIFICA

Los casos de renuncia expresa del derecho alimentario por parte dc la cnyuge en las acciones por mutuo disenso no son mayoritarios, no obstante van revelando un podcr dc independencia econmica de la mujer creado por su incorporacin crccicnte al trabajo. informacin que concordaremos ms adelante cuando hagamos rcfcrcncia a los grupos ocupacionales y la incidencia de divorcio.

6. Posibles factores que favorecen las rupturas matrimoniales

Edad de los cnyuges:

CUADRO N*16
NUMERO DE DIVORCIOS SEGUN RANGO DE EDADES DE LOS CONYUGES AL CONTRAER NUPCIAS ELLA
%

EDAD

EL
TOTAL TOTAL

15-19 20-24 25-29 30-34 35-39 40-44 45-49 50-54 55-59 60-64 65 a ms no se espccifica

El mayor porcentaje de divorcios se da en las parcjas que han contrado matrimonio a las edades de 20 a 24 aos, con porcentajes semejantes entre varones y rnujcrcs, ostentando esta ltima unos puntos ms. As como tambin hay una incidencia significativade divorcios en aqucllas damas que han contrado nupcias rnu yjvenes de 15a 19aos, lo que podra corroboraraquella tesis que la falta de preparacin e inmadurez para contraer el vnculo matrimonial, en muchos casos no puede ser superada con el transcurso de los aos de convivencia marital. Si este dato lo vincularnos al referido a la existencia o no de hijos en las parejas divorciadas, podemos sealar que el 88.37%de los divorciados tenan hijos mientras que el 11.63%no los haban tenido, de ellos podramos indirectamentededucir que muchas de eslas parejas jvenes habran contrado matrimonio precisamente por la prcscncia de un primer hijo, siendo ste la causa inmediata del enlace. Desde otro punto de vista podra suponerse que la circunstancia de no haber procreado familia no es para muchos faclor precipitante de rupturas conyugales.

CUADRO NQ17

DIFERENCIA ABSOLUTA DE EDADES ENTRE LAS PAREJAS DIVORCIADAS N* de Afios de Diferencia Nq de Casos
%

De acuerdo a esta informacin el porcentaje ms alto de divorcios se da entre parejas contemporneas y no precisamente en aqullas que existe mayores mrgenes diferenciales,

siendo las edades promedios al momento de divorciarse,36 aos 7.44 meses para el cnyuge y 32 anos 9.6 meses para la cnyuge.

CUADRO N*18

PROMEDIO DE EDAD AL DIVORCIARSE

RANGOS DE EDAD TOTAL EL
%

ELLA TOTAL
%

El mayor nmero de divorcios se presenta entre los cnyuges de 25 a 45 aos, de esta edad su ocurrencia decae notablemente,lo que nos permitira conjeturar que son las personas de mediana edad las que poseen una actitud ms liberal frente a esta institucin en relacin a los de mayor edad, adems de revelar posiblemente un inters ms concreto de formalizar legalmente una separacin de hecho precedente, que le permita contraer nuevas nupcias o legalizar alguna relacin existente. Finalmente presentaremos un cuadro que nos parece muy importante y es el que corresponde al grupo ocupacionalde los cnyugesalcontraer matrimonio y que nos permitir apreciar indirectamente grado de instruccin y procedencia social.

CUADRO NQ19 GRUPO OCUPACIONAL EL DIVORCIOS % TOTAL ELLA DIVORCIOS TOTAL %

PROFESIONAL EMPLEADO(A) CARRERA MILITAR O POLICIAL ARTESANO OBRERO SU CASA ESTUDIANTE COhilERCIANTE TECNICO INDUSTRIAL CHOFER SECRETARIA NO SE ESPECIFICA

La mayor incidencia de divorciose da en aquella-,pcrsonas de mejor grado de instruccin por su tipo de ocupacin,es el caso de los profesionales, empleados y miembros de una institucin militar o policial y estudiantes preeminentemente de instruccin superior, la excepcin la constituye el rubro su casa para las cnyuges. Estos datos se veran confirmados por la encuesta ENDES realizada cn 1986, en la que cntrcvistadas mujeres de todo el pas respondieron que eran divorciadas: Sin instruccin Primaria Secundaria Superior 0% 0.2% 0.6% 1.1%

Como se ve la tendencia es creciente a mayor grado de instruccin, al respecto slo aludiremosque laproblcmtica que genera en ciertos sectores de familias la modificacin de los roles asignados al marido y a la mujer en el grupo familiar con la incorporacin creciente de sta al sector trabajador, ha dado lugar sobre todo en urbes como las nuesuas a tres tipos de familia: La tradicional patriarcal, una igualitiria y una en transicin que es tal vez la ms conflictiva por encontrarse en proceso de determinacin de nuevos roles, y cuya presencia es significativa en los sectores medios, circunstancia que precipita en algunas parejas la frecuente generacin de desavenencias conyugales.

Por las limitacionesde la muesm examinada, este trabajo no podra permitirse plantear unaconclusin final respecto a la problcmticade divorcios nivel del DepartamentodeLima y menos nacional, pero sera interesante anotar a modo de hiptesis susceptible de ser contrastada en una investigacin de alcances mayores, que: el Divorcio es un fenmeno eminentemente urbano y que en el pas se circunscribe a las ciudades de mayor desarrollo y modernizacin, siendo la capital de la Repblica de que vive estrechamente este tipo de problemtica ante el Poder Judicial, no en el mismo grado el resto del temitono, presentndose mayores niveles de incidencia en los sectores medios que en los sectores populares de la ciudad. Reconocer el mbito de incidencia de una institucin como sta de consecuenciasdeterminantes en la vida de una familia en conflicto, resulta importante,a fin de elaborar polticas de carcter preventivo que acten sobre las causas de fondo que subyacen en un problema legal de esta naturaleza Si bien la disolucin de un matrimonio es mucho ms de lo que una ley o un juez pueda

o no disponer, la realidad revela una actitud pasiva de parte del Derecho frente a este tipo de
problemtica, se aguarda la iniciacin de un procesojudicial, para intervenir en un problema familiar ya generado pudiendo muchos no Uegar a la instancia judicial y lo preocupante es que estos casos bien pueden llegar a ser la mayora. Asimismo, durante el juicio por contarse nicamente con recursos de carcterjurdico legal, se deciden bajo este nico criterioasuntos fundamentalesque afectan integramentey en formadefinitivala vida de los miembros de una familia. Se hace necesario implementar una legislacin, orientada no slo a remediar conflictos generados sino a evitar que estos se generen, resultando conveniente que se establescan y difundan organismos previos a la instancia judicial, que porporcionen orientacin psicosocio-legal, a las cuales puedan acceder las familias con problemas; que a travs de una asesora tcnica les permita vislumbrar alternativas distintas de las que pueda representar un divorcio o una separacinde cuerpos, o que inevitables las capaciten para asumirlas, ampliar la cobertura de este tipo de servicios a sectores que no puedan acceder a una consulta privada, a travs por ejemplo de los propios centros de salud pblica. Los Colegios Profesionales tambih podran desarrollar en este aspecto una labor trascendente, constituyendo consultorios multidisciplinarios, entidades como el Colegio Mdico, el de Psiclogos y Abogados podran cclcbrar convenios de apoyo profesional, recproco, prestando un servicio social de mayor efectividad.
A nivel judicial, creemos que es necesario una coordinacin interdisciplinaria, requinndosc el establecimientode Tribunales de Familia, en los que magistradosespecializados en esta rama del derecho con la colaboracin de profesionales de otras reas, puedan establecer soluciones ms coherentes con el bienestar real de la familia, el rgimen de tenencia de los menores, el de visitas y otros aspectos podran contar con una asesora especializada.

La problemtica familiar por sus repercusiones individuales y sociales demanda de una accin conjunta de apoyo, tengamos presente que en este campo las soluciones legales resultan im~erfectas si no son com~lcmentadas adecuadamente.

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RELACION DEL DERECHO DE FAMILIA CON EL DE SUCESIONES

Rdmulo E. Lanalta Guilhem

El derecho familiar y el sucesorio tienen ntima relacin, la cual se aprccia cn divcrsos lugares del Cdigo Civil. La Constitucin Poltica vigente, en su artculo 6Qeclara que: "Todos los hijos ticnen iguales derechos". En concordancia con esta disposicin el Libro de Familia del Cdigo Civil reitera la misma norma cn la parte final de su artculo 235 y el Libro de Succsioncs, cn el artculo 818, establece que: "Todos los hijos tienen iguales dcrcchos succsorios respccto de sus padres", y que "Esta disposicin comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales, reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto de la hercncia del padre o de la madre y los paricntes de stos, y a los hijos adoplivos". Estas disposiciones configuran un sistema que, en el dcrccho comparado, es anlogo al adoptadoen el Cdigo Civil de Mxico yen los Cdigosde la Familiaen los pases socialistas. Otro tema, es el parentesco que est definido en el Libro de Familia en el artculo 236, segn el cual: "El parentesco consanguneo es la relacin familiar existente entre las pcrsonas que descienden una de otra o de un tronco comn. El grado de parentesco se detcrmina por el nmero de generaciones. En la lnea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco comn y bajando despus hasta el otro. Este parentesco, produce efectos civiles slo hasta el cuarto grado". En el Libro de Sucesiones, definiendo los alcances del parentesco en el orden sucesorio, el artculo 816 dice: "Son herederos del primer orden los hijos y dcms descendientes; del segundo orden los padres y dems ascendientes; del tcrccr orden, el cnyuge; del cuarto, quinto y sexto rdenes, respectivamente, los parientes colaterales del segundo, tercero y cuarto grados de consanguinidad. El cnyuge tambin es heredero en concurrencia con los herederos de los dos primeros rdenes indicados en este articulo".

Con respecto al Cdigo de 1936, el vigente ha introducido una importante reforma en el mencionado artculo, al ubicar al cnyuge en el primero y segundo lugar en concurrencia con los hijos y dems descendientes y con los padres y dems ascendientes, a falta de los cuales, el cnyuge recibe la totalidad de la herencia, con prescindencia de los hermanos y otros colaterales que slo heredan a falta de cnyuge. El Libro de Familia del Cdigo legisla tambin sobre el parentesco de afinidad, estableciendo que: "El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cnyuges con los parientes consanguneos del otro. Cada cnyuge se halla en igual lnca y grado dc parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad. La afinidad en lnca recta no acaba por la disolucin del matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la lnea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex-cnyuge". El texto de esta norma permite aclarar un concepto y es que no existe parcnrcsco de afinidad entre los cnyugcs, pero existe el vnculo matrimonial o uxorio que es otra base de la sucesin. Hay en el derecho de familia una disposicin de naturaleza succsoria. Es el asunto del menaje ordinario del hogar, en el cual, es pcrlincnte la segunda parte dcl artculo 320, segn el cual, no se incluye en el inventario el menaje ordinario del hogar en los casos de muerte . de uno de los cnyuges o de ausencia declarada y se establece que dicho menaje corresponde al cnyuge sobreviviente, o al cnyuge del ausente en su caso. El menaje ordinario dcl hogar est sealado por una frmula negativa cn el artculo 321, esto es, que el referido menaje no corirpnde las doce cxccpcioncs, de lo cual se deduce qus el menaje ordinario de la casa esi constituido no slo por los muebles indispcnsablcs para el uso domstico, sino tambin por los mucblcs y objetos destinados al adorno y comodidad dcl hogar.
El origen del citado artculo 320 proviene del artculo 200 del Cdigo de 1936, que en su segunda parte, dice: "No se incluir en el inventario el menaje ordinaro de casa, que se entregar al cnyuge sobreviviente, o a la mujer en los casos de nulidad de matrimonio y de divorcio". En la jurisprudencia del artculo 321, citada por el Dr. Fernando Guzmn Ferrer, se reitera este concepto.

EL artculo 304 del Derecho de Familia del mismo Cdigo establece que: "Ningunode los cnyuges puede renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar una donacin sin el consentimiento del otro", y el artculo 674 del Libro de Sucesiones, dice que: "Pueden renunciar herencias y legados quienes tienen la libre disposicin de sus bienes". Estas dos disposiciones no son contrarias, sino que se refieren a diferentes casos y por lo tanto, se com plcmentan. Legislando una nueva institucin del derecho familiar y sucesorio, el artculo 323 del Libro de Familia seala que: "Son ganaciales los bienes remanentes despus de efectuados los actos indicados en el artculo 322. Los gananciales se dividen por mitad entre ambos cnyuges o sus respectivos herederos. Cuando la sociedad de gananciales ha fcriccido por

mucrte o declaracin de ausencia de uno de los cnyuges, el otro tiene prefcrcncia para la adjudicacin de la casa cn que habita la familia y el establecimiento agrcola, artcsanal, industrial ocomcrcial dc carcter familiar,con la obligacin de reintegrar el cxceso de valor, si lo hubiera". Son pcnincntcs en este caso los artculos 731 y 732 del Libro de Sucesiones, el primero de los cualcs dicc que: "Cuando el cnyuge sobreviviente concurra con otros hercdcros y sus dcrcchos por concepto dc lcgtima y gananciales no alcanzarcn el valor necesario para que lc sca adjudicada la casa-habitacin en que existi el hogar conyugal, dicho cnyuge podr optar por cl dcrccho dc habitacin, en forma vitalicia y gratuita, sobrc la refcrida casa". El artculo 732 dispone que: "Si cn el caso del articulo 731 el cnyugc sobrcvivicntcno cstuvicrc en situacin econmica que permita sostcncr los gastos de la casahabitacin, podr, con autorizacin judicial, darla cn arrcndamicnto, percibir para s la renta y ejcrccr sobrc la difcrcncia existente entre cl valor dcl bien y el de sus dcrcchos inhcrenlcs al usufructuario". "Micnuas cst afcctado por los dcrcchos dc habitacin o dc usufructo, cn su caso, la casa-habitacin tcndri la condicin lcgal de patrimonio familiar. Si cl cnyugc sobrcvivicntc contrac nucvo ma~imonio, vive en concubinato o mucre, los dcrcchos que le son conccdidos cn cstc artculo y en cl artculo 731 sc cxtingucn, quetiando cxpcdita la particin dcl bicn". Estas disposicioncsdc las quc slo se ha dado un rcsumcn, cn cl dcrccho comparado reprcscnlan una tcndcncia avanzada y que han sido adoptadas cn los Cdigos Civilcs dc Argentina c Ivalia. Sobre la prdida dcl dcrccho succsorio dcl cnyuge, es pcrtincntc cl artculo 333 dcl Libro de Familia quc dcclara: "Son causalcs dc scparacin de cucrpos, cn su caso, las quc cnumcra cn los scis incisos dc quc constacstc artculo, y cn cl Libro dc Succsioncs,cl artculo 746 cstablcce quc las causalcs de dcshcrcdacin dcl cnyugc son las prcvistas cn cl artculo 333, incisos 1 al 6. En cl mismo Libro dc Dcrccho dc Familia cl artculo 353 cstablcce quc: "Los cnyugcs divorciados no ticnen dcrccho a hcredar cntrc s". Anlogas disposicioncs cxistcn cn cl Libro dc Succsioncs, as el artculo 772, inciso 2) dicc que: "Caduca cl lcgado: 2 ) Si cl legatario se divorcia o se scpara judicialmcntc dcl tcstador por su culpa" y cl artculo 805, inciso 2 ) scala que: "El tcstamcnto caduca, en cuanto a la institucin dc hcrcdcro: si el hcrcdcro rcnuncia a la hcrcncia o mucrc antcs quc cl tcstador sin dcjar rcprcscntacin succsoria, o cuando el hcrcdcro es el cnyuge y se dcclara la scparacin judicial por culpa propia o divorcio". El artculo 488 dcl Libro de Familia cstablcce quc: "El patrimonio familiar es incmbargable, inalienable y transmisible por hcrcncia" y cn cl Libro de Succsioncs el artculo 732, scgunda parte, dicc quc: "Mientras cst afcctado por los dcrcchos de habitacin o de usufructo, en su caso, la casa-habitacin tendr la condicin lcgal de patrimonio familiar".

LA INTERPRETACION DE TESTAMENTOS
Guillermo Lohmunn Lucu de ienu

DEDICATORIA
Entre losapuntes univcrsitariosqueconscrvo,figura un ajadocuadcrnocn cuyacubicrta, ahora algo dcstcida, existi inicialmcntc una corta inscripcin: "Familia-Corncjo". El rtulo fue despus rectificado, y para subsanar la atrevida dcsconsidcracin estudiantil tras el guin agregu la siguiente abreviatura "Dr". No caba duda alguna: el profcsor de la asignatura era docto en la materia. Muchas ramas dcl Dcrecho positivo son una sucrtc de borroso y opaco cspcjo dc la vida social. Pero en el Derecho Civil y, particularmcntc, cn cl de Familia, eso sc advicrtc sin particular esfuerzo. Y por cicrto que los abogados que nos encontramos ms cmodos o cercanos a esta rama jurdica que a otras, bicn sabcmos quc clla cs vida. Por cndc, cluc a los hechos de la vida hemos de mirar cuando de vcras qucrcmos alcanzar una cabal comprensin de muchas instituciones civilcs. Hctor Cornejo Chvez ha contribuido a que gcncracioncs de abogados cncontrcmos mcnos tcnico el Derecho. Ms humano. Desde mi particular pcrspectiva de estudiante del Acto Jurklico y comentador dc las reglas que el Cdigo le dedica, varias veces he scntido un cicrto recclo, o acaso tcmor, dc intcntar una construccin coherente de los Actos y Ncgocios Jurdicos dc Dcrccho dc Famil ia y Sucesorio, que pudiera acoplarse armnicamcnte y sin roces a la disciplina codiricada dcl Acto Jurdico, contcnida en el Libro Scgundo dcl Cdigo Civil. Como principio general se podra decir, sin caer en error, que las normas de cstc Libro Segundo son de aplicacin subsidiaria en defecto de las que pudieran establcccrsc cn otros lugares del Cdigo. Ms an, como bien ha dicho Jos Lcn Barandiarn, los prcccptos sobrc Actos y Ncgocios Jurdicos pueden tencr una virtualidad gcncratriz respccto de rclacioncs

jurdicas que pertenecen a los contenidos que incumben a los dems Libros dcl Cdigo. Sin embargo, tambin es cierto que las reglas codificadas en Familia y Sucesiones, contienen numerosas excepciones a las normas que gobiernan el Acto Jurdico. Por lo mismo, las figuras correspondientes exigen un tratamiento docuinario independiente. Como todo Libro Homenaje, este, en honor de Hctor Cornejo Chvez, constituye un apreciable abanico de trabajos y conticne artculos que rcflejan las respectivas posiciones intelectuales de sus actores en busca de la verdad, o que enfocan un lado oculto o poco explorado de ella. En mi caso particular, mis inquietudes e investigaciones han discurridopor dcrrotcros que, aunque afines y vinculados al Dcrecho Familiar, no le concicrncn estrccha o directamente. Por eso, considerndome poco diestro e imperito en los agudos problemas que ataen a esa parte del Derecho, me pareci muchc atrevimiento entrar a tallar en ellos. He preferido quedarme al filo del abanico de este Libro y desarrollar unas idcas sobre los testamentos. Su ntima relacin con el Derecho Familiar es incuestionabley cl Dr. Comcjo fue igualmente profesor de la materia durante largos aos. Se merece, pucs, que en esta disciplina tambin le mostremos nuestro reconocimiento y afecto intelectual.

INTRODUCCION
No hubo en el Cdigo Civil de 1936, ni lo hay en el actual de 1984, un articulo que directa y especialmente disponga o regule los criterios de interpretacin dc tcstamentos. Cabe observar, sin embargo, que tanto cn la Ponencia o Anteproyecto dcl Libro de Derecho de Sucesioncsque propuso el Dr. Rmulo Lanatta, como en cl Proyecto de Cdigo preparado por la Comisin Rcformadora y publicado en 1981, s exista un prcccpto dedicado a la intcrprctacin de los tcstamcntos. Ese precepto, ubicado como articulo 31 del Antcproyecto de Sucesiones y 736 del Proyecto de Cdigo, tenia cn ambos casos idCntica redaccin:

Las disposicioncs testlimenilirias debern scr enkmdidas en el sentido corriente de las palabras cmplcadas. En caso dc duda se estar a lo quc permita cumplir mejor la voluntad dcl tcstador.
Empero, el Cdigo definitivo elaborado por la Comisin Revisora no recogic la norma prevista ni incorpor una sustitutocia. Y como hasta ahora carcccmos dc actas o e\prcsiones de motivos de esta ltima Comisin, estamos ayunos de explicacin sobrc las razones que pdran haber justificado la supresin del artculo transcrito. En materia de intcrprctacin, por cierto, la Comisin Revisora tuvo un singular y notorio afn mutilador; no slo excluy de los testamentos la norma respectiva, sino que dcsde cinco artculos ubicados en el Libro de Acto Jurdico y otros cuatro de la Parte Gcneral de Contratos. Desde luqo, que ms de una de las disposicionesproyeciadas merecan retoques; en otras, acaso dcbicron enmendarse imprecisioneso defectos de concordancia. Pero nada explica que, a costa de eliminar los textos proyectados, haya quedado la interpretacin con tan mezquino tratamiento en el Cdigo Civil.

En el caso de los testamentos se deja sentir, especialmente,la ausencia de una norma que enseiie u oriente al intrprete sobre los mtodos a seguir en la etapa interpretativa, y sobre el sentido que debe atribuir a lo declarado. Adems , sera iluso sostener que en los lestamcntos no hay nada que interpretar. Siempre son posibles criterios divergentes entre los sujetos llamados a suceder. Y hastael propio Cdigo obliga a interpretar,aunque no lo mencione con esas palabras: el artculo 801 obliga a examinar la compatibilidad entre los posibles testamentos: "el testamento que no es revocado total y expresamente por o m posterior, subsiste en las disposiciones compatibles con las de este ltimo". A su vez, el artculo 777 seiiala que: "El derecho de acrecer no tiene lugar cuando del testamento rcsulta una voluntad diversa del testador". Una norma sobre interpretacin testamentaria se echa muy de menos, porque adcms de la carencia de criterio impcnrivo, la jurisprudencia tampoco ha sido prdiga en dictmenes que ilustrcn sobre el particular' y que establezcan un derrotero a seguir. En lo que toca a doctrina nacional, sin rcstar mrito y vala a los dcms estudios sobre los testamentos, solamente Lanatta, principalmente en su obra2 y en menor grado en su ponencia, se ha ocupado de la interpretacin con cierta holgura. El prcscnte estudio est dcstinado a intentar proyectar un poco de luz sobre la intcrprctacin dc los tcstarnentos y a proponer algunas ideas que, confiamos, pueden orientar a quicncs, al estudiar un tcslamcnto a sus disposicioncs, cncucntren dudas sobre su sentido. Antes de alacar el ncleo del problcrna, es til rcscar algunos aspectos atinentes a la intcrprctacin, as como los principios que en particular rigcn la disciplina tcstamentana.

En la ancha compilacin de Jos Len Barandiarn: La Sucesin Hereditaria en la Jurisprudencia Suprcina. Lima, Pon~ificia Universidad Catiica del Per. 19W, no llegan a seis las ejecutorias sobre las que vcrdadcramcnte pueda decirse que vcrsan sobre interpretacin.
Rmulo Lana~ta: Dcrccho de Succsioncs Lima, Editorial Desarrollo, 1983.

CAPITULO PRIMERO

1. INTERPRETACION DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS

1.1 GENERALIDADES. Se entiende por interpretacin, en lneas generales, el procedimiento y mtodo de investigacin del significado de una dcclaracin de voluntad y como consccucncia del cual se explica cl contenido de la misma y el precepto querido por el dcclarantc dcnuo de un contexto pcrsonal o social detcrminado. En este orden de ideas, la intcrprctacin de los ncgocios jurdicos no slo consiste en un procedimiento para analizar y descifrar la existencia y scntido de una dctcminadadcclaracin, sino que tambin cumple el cometido final de atribuir a tal declaracin un detcrminado significado de carcterjurdico. Sc Lrau, cn suma, dc cxtracr dc una cicria mariil'cstacin humana un prcccpto de volunmi y atribuirle a su conlenido un alcancccicno, unaaccpcih unvoca y, porcndc, un valorjundico concluycrilc. Ahora bicn, pucslo qiic la intcrprctacin tcsiarncntruia sc cfccla sobrc dcclaracioncs cscritas dc voluntad, cs cvidcntc quc la matcria dc invcstigacin no dcbc scr la cvcntual voluntad intcrna dcl Lcslador, sino la quc sc dcducc dc lo quc l ha rcvclado con la dcclaracin. Dicho dc olro inodo, la inlcrprctacin no ticnc coino finalidad indagar, descubrir o atribuir scntidoa una voluntad subjctivn cualquiera, sino a la voluritad qucpucdc scrconocidaa travis dc su Sorino cxtcrior. El propsito dc la invcsligacin, cn t11 virtud, cs alribuir scntido a lo d.. d .m . d o y slo dc un iiiodo consccucn~c, a la voluntad quc sc ha pa~cntizado a travs dc la cn quc consistc la cxprcsin misma. Sobrc csta forina, sobrc csta redaccin y Lcxto ol~jctivo dc \.oluntad, cs sobrc la que rccac la tltrcli de la inlcrprctacin, no sobrc la voluntad en s misma corno conclusin dc un dcvcnir psicolgico. Ni al Dcrccho cn lneas gcncralcs, ni mcnos a la dogintica dc los tcstaincntos y negocios jurdicos Ic intcrcsa cl qucrcr intcrno y no cvidcnciado. Dc lo dicho sc coligc quc cl intCrprctc del lcstamcnto juzga con base a la dcclaracin cxlcrna, porquc clla est dcstinada a traducir un prcccplo del quc sc dcsca quc sea considcrado jurdicamcn~c rclcvanlc. Adcms, no pucdc scr dc otro modo, porquc la voluntad intcrna slo cuinplc una funcin cn la mcdida quc sc dirigc a un rcsullado prctico, quc por su propia naturaleza prctcndc quc sca conocido por mcdios scnsiblcs. La voluntad quc sc dcclara cxlcrioriza la inlcncin del lcstador, para la cual se prctcndc validcz y vigcncia cn funcin dc la rnatcria quc sc proponc ordcnar. Por cso sc dicc quc cl objclo dc la intcrprctacin es una dcclaracin cn cl marco dc cinrcunslancias con significado y valor objctivos, y su funcin, cnlrc otras, cs rcconslruir cl prcccplo de voluntad ms all dc la cxprcsin inadccuada. Las rcglas dc inlcrprctacin,cn sntesis, prctcndcn investigar cl contcnido preccplivo dc Iadcclarxih conio nicoclcrncnto objctivo cicrlo, quc pucdc scrvir dc punlo dc partida para cnlcndcr la volunmd y su rclacin con todos los factorcs quc sobre ella han incidido.

1.2. FASES DE LA INTERPRETACION. LA ACTITUD DEL INTERPRETE

Como fases de la interpretacin se conoce aquel conjunto de etapas de interpretacin y que, aunque tienen por finalidad desentraar el sentido de la declaracin de voluntad, no son propiamente las consistentes en la atribucin de un significado determinado. Las etapas del procedimiento interpretativohan de concordar muy estrechamentecon la actitud perceptiva del intrprete. Las normas de interpretacin, en tanto que procedimiento analtico, y las normas interpretativas,consideradas como auibutivas de un sentido con valor jurdico a las dcclaracioncs, a pcsar de ser reglas doctrinales que el intrprete no puede desconocer, no son tampoco principio de un positivismo legal que deban ser aplicados de modo ciego y automtico como ciertas reglas procesales. Las normas interpretativasno slo son metodolgicas sino, sobre todo, sustantivas y materiales, en cuanto contribuyen, merced a la aplicaciQn que de ellas haga el intkrprete, a la atribucin de un sentido a la voluntad declarada hasta obtcncr una honcsta certeza sobre su significado. En este orden de ideas, a lo largo del proceso interpretativoel intrprete no slo se limita a recibir una situacin. identificar una duda y corresponderle una regla interpretativa que con frialdad matemtica resuelva el conflicto, sino que asume el deber de imbuirse de todo el complejo de circunstancias que confluyen en la declaracin testamentaria, asurniendo las razones juaificantes de la voluntad cuya expresin ha de ser aclarada. Con esto queremos decir que para el intrprete la operacin de interpretacin no consiste en diagnosticar solamente dudas objetivas y en aparejarles de inmediato una solucin. No, entre la duda y la aplicacin de la regla que la solvente hay primero una actitud de adecuacin mental por parte del intrprete. Es precisamente esta adecuacin mental la que, auxiliadacon todos los hechos que concurren a la duda, comprende y asimila, de alguna manera recorre hacia atrs el proceso volitivo del agente a partir del hechojurdico significante (declaracin).y anuda la adecuada regla interpretativa,que dota de un unvoco sentido (significado). a la expresin de voluntad que pareca carecer de l o que admita diversas posibilidades. Sentada esta premisa puede decirse, que la primera fase de la interpretacin se reduce para el intrprete a una labor de compresin y entendimiento del problema y quiz en ello estriba la determinacin del correcto enfoque de la duda y sealamiento de la direccin por la cual ha de investigarse. Por harta ciencia y expcricncia que posea, el intrprete ha de entender, primero, objctivamcnte,el problema, sabcr en que consiste. concretar sus alcances y sus consecuencias y, acto seguido, comprcndcrlo de un modo subjetivo, de algn modo intuitivo y no cientico, pues las particulares circunstancias personales, econmicas y sociales inciden sobre las voluntadcs rcflcjadas en declaraciones de un modo no susceptible de cuantificarse, cualificarse ni menos codificarse, pues las reglas de interpretacin son slo tipicas (en cuanto reflejo legal de realidades sociales uniformes y ciertos casos lmite). Tras esta fase de entcndimicnto y comprensin, en la que todava no hay un anlisis razonado y cohcrente de las dcclaracioncs sometidas al intrprete, ste debe fijar los hechos que habrn de influir de modo determinante en el resultado de la actividad intcrprctativa propiamente dicha. Segn esto, los intcrcsadoshabrn dc poner al alcance del intrprete toda

aquella informacin conducente a rcsolver la cuertin planteada: cmo se expres la declaracin de voluntad?; qu palabras se utilizaron?; qu circunstancias anteriores, coetneas o posteriores a la expresin de la voluntad han tenido lugar?; cul es el medio social en el que se desenvuelve el dcclarante?; iquC intereses, necesidades o deseos se pretenda regular? Y as sucesivamcnte,hasta proporcionar al intrprete todos los indicios y los elementos de hecho que puedan revelarle, razonablemente, el sentido que el agente negocial quiso atribuir a su declaracin de voluntad. Es decir, su contenido, en funcin de un resultado prctico que se quiso obtener. Con fecuencia, el error en la determinacin del significado de la declaracin,proviene de insuficiente informacin suministrada al intrprete. Precisados los hechos y determinada la existencia de la voluntad, se indagan el sentido y su significado, esto es, los alcances dcl precepto contcnido en la declaracin, en relacin con el resultado prctico que pudicra aparcccr como pretendido en la declaracin y en su contexto. En esto consiste la interpretacin propiamente dicha. En el testamento. sin embargo, no es posible que el propio agente dcclarante coadyuve a la explicacin de su voluntad o dcfensa dc la misma. Y tampoco es posible intcrprclar su declaracin de igual manera como se interpretan los negocios bilaterales o los negocios 'intewivos'. El testamento es un ncgocio jurdico, sin duda, pero es un negocio con cicrtas notas particulares que haccn que lambiCn dcba scr interpretado con respcto y concordancia a ellas.

CAPITULO SEGUNDO

2.

CARACTERISTICAS DE LOS NEGOCIOS TESTAMENTARIOS

No Ics falta razn a las Partidas cuando scalan quc "el tcstamcnto cs una dc las cosas del mundo cn que ms dcbcn los hombrcs habcr cordura cuando los haccn, y csto por dos razones. La una porquc cn cllos mucstran cul es su posuimcra voluntad. Y la otra, porquc dcspus que los han hccho, si sc muricscn, no pucdcn tornar a cndcrczarlos, ni haccrlos dc nucvo". Con mcnos humanismo pcro ms tcnica jurdica, nucsuo Cdigo scala otros conccptos adicionales,quc marcan las pauiris clavcs de la institucin. El articulo 686 scola que "por cl tcstamcnto una pcrsona pucdc disponcr dc sus bicncs, total o parcialmcntc, par despus de su mucrte, y ordcnar su propia sucesin dcnuo dc los lmites dc la Icy y con las formalidades que sta seala. Son vlidas las disposicioncs dc carctcr no patrimonial contcnidas cn cl tcstamcnto, aunque cl acto se limite a ellas". Por su lado, el numcral 690 prcccpta que "las disposicioncs tcstamcntarias dcbcn ser la expresin dirccta dc la voluntad dcl tcstador, quicn no pucdc dar podcr a otro para tcstar, ni dejar sus disposicioncs al arbitrio dc un tcrccro". De estas y otras disposicioncsquc ircmos sealando con la sccucncia dc la exposicin, pucdcn cxtracrse dctcrminados principios rcctorcs que gobiernan la institucin y que dcbcn Lcncrse prcscntcs para la intcrprctacin dc las disposicioncs tcslamcnlarias.
2.1. Sicmprc dcnuo dc los marcos Icgalcs, como apunta cl artculo 686 acotado, la voluntad cxprcsada en cl tcstamcnto constituye la Icy rcctora dc succsin. El tcstador, dice la norma, dispone para dcspus dc su mucrte y ordcna su propia succsin -vale dccir, cstablcce el rcglamcnto quc gobernar la aplicacin de sus bicncs. As concebido, el acto testamentario cstatuye la mancra y forma con la cual, con cficacia post mortem, cl tcstador proyecta su pauimonio hacia cl futuro. Slo en defccto total o parcial de tcstamcnm, o por otras circunstanciasexccpcionalcs, legalmente tipificadas (artculo 813, ccde la prevalencia de la voluntad dcl tcstador para entrar en jucgo con carcter suplctorio la voluntad dcl legislador.

El testamento, as considcrado, es fuente creadora de futuras relaciones jurdicas respecto de las cuales el tcstador manda y ordcna, pero no ejecuu. Dcnuo dcl marco Icgal, su voluntad testada rcina de manera sobcrana para reglamentar los intcrcscs dcl tcstador de la mancra que mejor le cuadre y satisfaga, disponiendo de sus bicncs dc mancra complcta o parcial, O cstablecicndo indicaciones extra patrimoniales: rcconocirnicnto de hijo cxtramatrimonial (artculo 390); designacin de tutor (artculo 503),o de curador (artculo 572). El testamento, pues, cs cl insuumcnto en el que queda plasmada y recogida la voluntad

del testador. Desde este punto de vista, podra afirmarse que lo que no est en el testamento (su intcrpretacin explicativa es otra cosa), qucda fucra de la voluntad reguladora de su autor.

2.2. El testamento es un ncgocio personalsimo en el ms genuino sentido del vocablo. No es que se prohiba la participacin de tcrccras pcrsonas en los actos exteriores del testamento; antes bicn, ello cs de obligatoria observancia en algunas modalidades testamentarias. De lo que se trata, al dccir pcrsonalsimo, es que la formacin y manifestacin de la voluntad dcbcn ser actos propios y directos del testador, sin terceros intermediarios. Ni en la voluntad como contenido, ni cn la exteriorizacin de la misma se pcrmite la intrusin de otras pcrsonas. Tampoco se pcrmite que, por va indirecta, se remita cl testador a la futura e incierta voluntad dccisoria de un terccro.
Lo anterior aparece grficamente expresado en el artculo 690 dcl Cdigo: las disposiciones testamentariasdcbcn ser la expresin directa de la voluntad dcl tcstador. Y la norma agrega quicn no pucde darse podcr a otro para tcstar, y esto vale no slo para la representacin voluntaria, sino tambin para la lcgal. La idea, en suma, es que el teslamcnto no slo sea acto pcrsonal cn cuanto voluntad cmanada dircctamcntc dcl propio intcrcsado, sino que tambin excluye cualquier otra voluntad ajena con cuyo contenido pucda contliminarse, diluirsc o confundirse. Como para ratificar la absoluta indcpcndencia y autonoma tanto formal como matcrial de la voluntad dcl tcstador, cl artculo 814 fulmina con nulidad el tcstamcnto otorgado cn comn por dos o ms pcrsonas. El legislador, por lo tanto, no slo dcsca quc el tcstamcnto sca acto personalsimo como exprcsin dirccta dc la voluntad dcl tcstador, sino que adcms impone que sea un acto unipcrsonal, con el evidcnle propsito de "aislar" las voluntadcs de los dcclarantes y evimr,hasta donde es posible, una imbricacin o intcrdepcndcnciacntrc las mismas, de donde podra infcrirse una comn (o recproca), intcncin que importa una autolimitacina la libcrtad al momento de testar y que constrie la rcvocabilidad a la que ms adclantc nos refcrircmos. De todas maneras, cl artculo 814 dcbc scr cntcndido con arrcglo a su propsito: es decir impcdir que un mismo testamcnlo contcnga dos voluniadcs con dos intcrvinicntcs y sus rcspcctivas firmas. Pcro cso, dcsde lucgo, no ticne nada que vcr con cl hccho dc que un mismo plicgo contcnga por ejcmplo, dos tcsmmentos olgrai~s cscri~os rcspcclivaincn~c cri el anvcrso y reverso, sicndo sustancial y materialmcntc autnomos entrc s.
A diferencia de los primcros preceptos del artculo 690 (expresin directa y prohibicin de testamento otorgado con podcr), el ltimo prrafo de la norma suscita algunas dudas que convicne esclarecer. Esta ltima frase a la que nos referimos estatuye que el testador no pucde "dejar sus disposiciones al arbitrio dc un tercero". Tan enftica y contundente declaracin, que pareciera no admitir duda alguna en sus alcances, no slo es suceptible de varias interpretaciones, sino que su propia fuerza represiva se ve scnsiblcmcnte disminuida por efccto dcl artculo 758 del propio Cdigo: "Es vlido el legado de un bien mueble indctcrminado, aunque no lo haya en la herencia. La eleccin, salvo disposicin diversa dcl tcstador, corresponde al encargado de pagar el legado, quicn cumplir con dar un bicn que no sea de calidad infcrior ni superior a aqul, debiendo tener en considcracin la parte disponible de la hcrcncia y las nccesidadcs dcl legatario".

El artculo 690, en su ltima parte, nos obliga, en efecto, a una labor de precisin. Para entender bien el propsito querido por el legislador, conviene percatarse que el dispositivo regula las hiptesis de dos oportunidades o momentos histricamente diferenciados. El primero de ellos se refiere a la faccin o ejecucin misma dcl testamento, como asunto relativo a su gnesis o formacin. Para esas oportunidades, el legislador ha qucrido que la voluntad expresada sea la del propio disponente y manifestada por l mismo: no se quiere que el testamento lo otorgue una persona en nombre y con efectos para oua. En cambio, el ltimo prrafo de la norma ya no regula el nacimiento o formacin de las disposiciones testamentarias, sino a la integracin, determinacin o ejecucin de las mismas. Es decir, cuando existiendo y habitndose formado las disposiciones testamcnlarias por la propia voluntad directa del testador, ste pretende facultar a un tercero para que resuelva sobre ellas. Los alcances y poderes de tales terceros no inciden, por lo tanto, en la existencia del testamento como acto de voluntad y negocio jurdico documentado, sino en que, hasta cierto punto, el testador ha dejado su propia voluntad relacionada con la voluntad de oto. Los lmites de las facultades de este otro, y su enuoncamiento con la voluntad dcl causante es lo que nos interesa analizar. El problema se centra, a mi modo de ver, en los alcances que le atribuyamos a la locucin "arbitrio" en el marco del contexto en que se encuentra. Arbitrio puede ser utilimdo como sinnimo de albedro, voluntad, decisin, facultad o dependencia. Como es obvio, los alcances del precepto variarn de los alcances o significado quc concedamos a la palabra. A mi modo de ver, el legislador persegua un doble propsito. Por un lado, impedir que por va testamentaria indirecta el testador concediera poderes para que otro dccidicra en su nombre. En segundo lugar, cuando estatuye que no pueden dejarse las disposiciones testamentarias al arbitrio de un tercero, se ha querido impedir que el tal tercero disponga sobre las disposiciones. 0, dicho de otra manera, que las disposiciones del tcstador, dependan, a su vez, de la voluntad de otro con facultad decisoria para cumplirlas o inejecutarlas. As comprendido el artculo, el arbitrio de un tercero no recae sobre el contenido de la disposicin, sino sobre la subsistencia de la misma. Interpretando dentro de su contexto la idea que el proccpto conticne, lo que se ha pretendido es evitar que por va testamentaria se eluda la obligatoria inlervencin pcrsonalsima de la voluntad dccisoria del tcstador, hacindoia depender. en su nacimiento o cri su subsistencia, de la decisin de un tercero. No creo, en cambio, que el precepto impida una voluntad integradora o de simple determinacin a cargo de un tercero. Esta cesin de autonoma que hace el propio testador deriva de su propia voluntad y en nada desdice el carcter personalsimo del testamento, por que no se concede o defiere a un tercero o a ouas circunstancias un poder creador de disposiciones testamentarias o derogador de las mismas. Todo depender, por supucsto, de la propia redaccin del tesiamento, pero en la mcdida que ste constituya la expresin directa de voluntad del testador no veo inconveniencia esencial o principista para que el testador deje que una disposicin testamentaria sea cumplida o interpretada del modo que un tercero determine. Ya no queda en este caso a cargo de este tercero la creacin de la disposicin, ni depende de l su cumplimiento o no cumplimiento, porque lo que se le han conferido es facultades de eleccin, determinacin o prccisin. Y eso sera lo nico que queda a su arbitrio. A pacte de una innumerable casustica

que la realidad podra aportar, el propio ordenamiento legal considera varios casos en los que intcrvicne el arbitrio de un tcrccro: cl artculo 758, sobrc la clcccin del bien matcria de legado; el artculo 763, sobre los lcgados a favor de los pobres o para fincs culturalcs o rcligiosos; cl artculo 765, que implica quc cl cjccutor tcstamcntario Lcnga quc disponer dc bicncs muebles o inmucblcs para pagar lcgados en dineros; cl artculo 787 que en divcrsos incisos deja a critcrio dc los albaccas la mancra de adminislrar la hcrcncia o cumplir cicrtos encargos. Obviamcntc, los casos dc arbitrio por cl tcrccro cuando est permitido, suponen cri deber de interprctacin para precisar si lo quc ha qucdado al arbitrio es la crcacin o subsistencia de la disposicin dc voluntad, o sirnplcmcnlc la manera de cjccucin dc la voluntad dcl tcstador ya plasmada y definida, o tal vcz a una voluntad ya cxistcnlc dc un tcrccro y conocida por el testador a la que l se quiso rcmitir.

2.3. Intimamcnte cmparcntado con todo lo anterior, cst el carclcr unilateral dcl tcstamcnto. Se trata dc un ncgocio jurdico que se pcrfccciona y consuma (en su origen y existencia, no cn sus cfectos), con la sola voluntad del tcstador. Esto implica clue cl testamento ingresa a la vida jurdica sin necesidad dc la adhesin o participacin de otras voluntades. Bicn es cierto quc terceros pueden intervenir -y de hccho, scgn las formalidades, ocasionalmente dcbcn hacerlo-, pero la haccn con una voluntad orientada a funciones particularcs como son las de dar fc de la cxprcsin de la voluntad y dc su contenido o, simplemente, contribuir a documentar la voluntad dcl tcstador.
La unllatcralidad del tcstamcnto no solamcnte cst dada por la ausencia de dos partcs, sino porque la nica partc que interviene est compuesta de un solo sujcto, cuya exclusiva voluntad y declaracin cs suficiente para rcsolvcr sobre sus propios dcscos. El testamento se distingue, as, de otros ncgocios unilutcralcs (una sola parle), cuya formacin no obsta el consentimiento de dos sujetos con idnticos intereses (por ejemplo promesa unilateral solidariamente formulada por dos personas). La connotacin de unilatcdidad no sc ve disminuida ni de mancra alguna reducida por la circunstancia de que el llamado a la herencia no la adquiere si no la acepta. Son voluntadcs conduccntcs a propsitos distintos con situaciones tambin distintas y la perfeccin del testamento, como voluntad reguladora que el testador establece post mortem, es perfecta independientemente de la aceptacin o de la renuncia. Dos ejemplos nos bastarn para ilustrar lo anterior. En primer lugar, el artculo 660 estatuye que desde el momento de la muerte la herencia se transmite a los sucesores del causante. El testamento, as, sune eficacia desde el instante del fallecimiento de su autor, prescindiendo de si se sabe o no de su existencia, o sabindola se desconoce el contenido. La apenura dcl testamento dar a conocer, simplcmcnte, cules son las disposiciones que el testador quiso para despus de su deceso. En concordancia con ello, el artculo 677 estatuye que la aceptacin y la renuncia se retrotraen al momento de la apertura de la sucesin (o sea a la muerte), como recalcando la autonoma de las voluntades del testador y del sucesor. Pcro hay otro enunciado legal que tambin reafiima el carctcr unilateral dcl testamento. De la lgica de los artculos 798 y siguientes dcl Cdigo se infiere que la accp

tacin no surtir ningn efecto vineulatorio para el afectante o el tcstador, si se descubre que el tcsiamento materia de aceptacin haba sido revocado por otro posterior. Corolario de lo que se ha expuesto es que el tcstamcnto contiene una declaracin no recepticia, entendiendo como tal a aquclla que para su perfeccionamiento no neccsariamentc requiere llegar al destino o conocimicnto de los propios interesados. Obviamente toda dcclaracin de voluntad est pre-ordcnada a ser conocida ms tarde o ms tcmprano por cicrtos tcrccros, determinados o indeterminados. Pero lo que aqu qucrcmos dccir es que as como hay otro tipo de declaraciones cuyos efcctos jurdicos y sobre todo, prcticos, csln supeditados a que previamente sean conocidas por aqucllos a quicncs van dirigidas, en la declaracin tcslamentaria carcce de influencia jurdica el hccho de que los tcrccros, sucesores o no, conozcan la voluntad del tcstador antes de su mucrte. Esta voluntad es perfccta por si misma, prescindicndo de cualcluicr otra. La nota de no receptibilidad de la dcclaracin teslamcntaria cs de singular importancia, pues con clla el tcstador no persigue adhcsin alguna, ni manifiesta sus intenciones con el propsito de provocar una rcspucsta dcl receptor bcncficiario. El tcstamcnto opcra por s mismo, en el scntido que su autor no espera ningn tipo de respuesta de sus ejecutores testamentarios, ni espera que ellos adecen su voluntad o intereses, como contrapartida de lo que el testador establezca. 2.4. El artculo 798 del Cdigo establece que el tcstador tiene derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus disposiciones testamentarias. Toda declaracin que sc haga en contrario carcce de valor. La norma, como se advierte, contiene dos supuestos distin~os, aunque estrechamente vinculados. En la primera parte dcl dispositivo se establcce el dcrecho de cambiar la v e lunlad expresada, sustituyndola total o parcialmente por oua o dcrogndola por completo, para quc el rgimen sucesorio se regule, hasta que no exista oua disposicin testamentaria difcrcnte, por las reglas de la sucesin in~csiada. El dcrccho de revocacin es la otra cara de la moneda dcl principio connatural de la libertad de testar y de haccrlo de una manera determinada dentro de los mrgcnes de la ley. Correlato dc esta libertad dc tcsw, cst la dc no hacerlo o la de modificar lo que se hizo. La segunda parte del artculo establece la irrenunciabilidad del dcrccho a la revocacin, que constituye un acto restrictivo de voluntad futura y, por tanto, de la libertad de disposicin.

La revocabilidad se apoya en un doble fundamento. El primero de ellos est dado por la eficacia post mortem dcl testamento, de donde se deriva que si la voluntad esl dcstinada a que antes de la muerte no tcnga cfcctos, nada impide revocar aquellas disposiciones y ordcn succsoral que todava no han tenido ni van a tener ekctos, hasta que la muerte se produzca (ariculo 686).
El segundo fundamento se sustenta en la no receptibilidad de la que ya hemos hablado. Segn dijimos, la perfeccin orgnica de la declaracin testamentaria es independiente

dcl conocimiento que uno o ms terceros, succsorcs o no, pudieran tcncr de ella. Como en propicdad esa declaracin de voluntad todava no produce ~ransmisin patrimonial ni ha creado ninguna relacin jurdica, no pucdcn existir pcrjuicios ni confianza defraudada que pudieran obstruir la revocacin. Con todo, no obstantc que cl tcstamcnto cs esencialmente un acto rcvocablc, por excepcin y en nzn de su supcrior funcin social algunas dc las disposicioncs que se incorporen a la dcclaracin tcslamcntaria no consiciitcn derogacin que afccta a su pcrmancncia y deben sobrevivir a la rcvocin. Parcularmcnte de mencionarse cl artculo 395 dcl Cdigo, cl cual scala que cl rcconocimicnto dc los hijos extra-matrimoniales es irrcvocable. Pero la no rcvocabilidad dc cstas disposicioncs sc cxplica anotando quc, en realidad, no son tcstarnentarias con proyeccin mortis causa; sino de actos jurdicos autnomo y con vida y efcctos jurdicos propios, que pudicndo habcr qucdado documcnlados scpwadamcnte se expresan con ocasin y cn el mismo instruincnto que las rcglas dc carcter sucesorio sensu strictu.

2.5. Como se deriva de todo lo expuesto, las disposicioncs tcstamcntarias de naturaleza patrimonial constituyen (para cl momento cn que dcban surii efcctos), dcclaracioncs traslativas de dominio a ttulo de liberalidad.
Que el tcstamcnto una vcz con plcnitud dc cficacia jurdica por efccto de la mucrte constituya acto traslativo de dominio, cs cosa que no requiere mayor anlisis ni explicacin. Salvo quc exista rcnuncia, la transmisin patrimonial opcra sin necesidad de actos, negocios o dcclaracioncs cornplcmentarias. Por efccto de la muerte y dcl ordcn sucesoral impuesto por el tcstador, los succsores reciben (a ttulo particular en el caso de legados o general y partcs alcuolas cn cl caso dc hcredcros respccto de los cualcs cl testador no ha asignado bienes concretos), los bienes que integran el patrimonio del causante. En esta lnea de pcnsamicnto, la divisin y particin de la masa hereditaria slo cs una manera de poner fin al rCgimen de condominio. En consecuencia, esta divisin y particin es acto jurdico que vincula a los partcipes de la sucesin respecto de bienes que ya son suyos y que los haban adquirido por causa testamentaria. La nota caracterstica de liberalidad tambin es sustantiva. Adviertase que conceptuamos al testamento como acto a titulo de liberalidad, lo que es distinto de negocio gratuito. Y es que liberalidad y gratuidad son, definitivamente, conceptos que denotan situaciones jurdicas diversas. En efecto, todos los negocios a titulo de liberalidad son al mismo tiempo gratuitos; pero no todos los gratuitos son de liberalidad. Negw los genuinos de liberalidad son slo el testamento y la donacin. Negocios gratuitos cn los cuales, en cambio, no hay liberalidad de ninguan especie, los hay de diversa espccie y podemos citar algunos a titulo de ejemplo: la prenda y la hipoteca en garanta de obligac iones de un tercero no necesariamente tienen por qu ser remuneradas; el comodato tambin es gratuito (artculo 1728); tambin pueden serlo algunas modalidades de la prestacin de servicios (artculo 1759) y as ocurre con el mandato, que no necesariamente es oneroso (artculo 1791); el depsito se presume gratuito (articulo 1818); nada impide tampoco pacto de gratuidad en el secuestro; la fianza tambin puede ser gratuita; lo mismo ocurre con la renta vitalicia.

La liberalidad radica en la absoluta falta de prestacin o debcr jurdico del beneficiado (con la salvedad del modo o cargo que, en todo caso, tienen un lmite en el mismo monto de la liberalidad - articulo 187). La gratuidad, a diferencia, importa bien dependencia de otro negocio, bien que las dos prestaciones o una de ellas no son susceptibles de valorarse econmicamente, o no se quiere hacerlo. En los negocios de liberalidad existe un enriquecimiento sin debcr a cargo del enriquecido; en los negocios gratuitos existe una interdependencia en las prcstaciones, lo que pasa que una de ellas no necesariamente obliga a un sacrificio patrimonial o desprendimiento econmico para quien la dcbe. De esta diferencia entre gratuidad y liberalidad se derivan consideracionesque inciden en un diferente modo de interpretacin de los negocios jurdicos correspondientes. 2.6. Queda un ltimo aspecto por destacar como caracterstico del testamento. Es su esencial solemnidad y formalidad, que en algunos casos equivale a unidad de acto lo que implica, salvo excepciones, impcimento a la formacin sucesiva o paulatina de la voluntad, cuyo momento es necesario fijar en el tiempo (y de ello se derivan consecuencias a la hora de interpretar esa voluntad). Indcpcndientemente de ciertas corrientes doctrinarias, principalmente propias de otros sistemas jurdicos, que abonan por una reduccin al mnimo de las formalidades testamentarias, la poltica legislativa civil en nuestro pas ha continuado una firme tradicin de los sistemas latinos, reclamando,para la validez testamentaria, el cumplimiento de diversos requisitos, en funcin de la frmula testamentaria utilizada. Las solemnidadesformales desempcan un doble rol o, mejor dicho, obedecen a un doble propsito. El primero de ellos, si podemos presentarlo as, est enfocado a que por efecto de las formalidades impucsias el tesudor mcdite bien sus disposiciones y el orden sucesoral y rgimen que pretende. Ello implica no solarncnte forzar la creacin de una voluntad firme, sino imponer, hasta donde sea posible, una clara expresin de la misma. De hecho, la escritura de propio puo y letra y firma en todas las pginas y pliegos por el testador en los testamentos cerrado y olgrafo, imponen, hasta cierto punto, una concentracin mental y expresiva, y suponen que el autor ha relcdo o revisado y hasta repensado lo que firma. Y en el testamento por escritura pblica, se impone que su texto sea ledo "clara y distintamente" y que el notario" verifique, viendo y oyendo al testador si lo contenido (en la redaccin) es la expresin de su voluntad" (artculo 696, incisos 5 y 6), La primera funcin de la formalidad se orienta, de esta manera, a constatar el contenido y la correcta expresin de la voluntad. La segunda finalidad apunta ms bien a certificar la propia realizacin del acto en su existencia fenomnica, con prescindencia del contenido de la voluntad. Las solemnidades, cn suma, no vienen impuestas o requeridas por capricho, sino como medio que garantim voluntad madura y meditada y existencia de la misma. Todo ello conduce, evidentemente, a posibilitar una voluntad lo ms libre y exenta de vicios posible y manifestada de una manera, lo suficientemente comprensible, que permita entender el contenido de las disposiciones y que se &atade un acto dclibcradamente testamentario y no

un simple proyecto de indicacioncs sobre los dcscos post mortem. Todo cllo, dcsde lucgo, se enfoca a lograr que dcl tcslamcnto se pucda exuacr la voluntad qucrida tal como l ue en un momento determinado, evilando as inccrtidumbrcs sobre posiblcs cambios, modificaciones o dudas dcl autor. Si la duda o voluntad modificatoria fue posterior pcro no cxprcsada con las formalidadcs rcqucridas, carecer de uasrcndcncia para el mundo jurdico.
2.7. Hemos expuesto hasta aqu cicrtos aspcctos caractcrsticos dcl tcstamcnto quc dcrivan de los textos legales y que consideramos indispensables a los fines de su intcrprctacin.
Sin embargo, dcliberadamcnte hemos dejado para el final un punto sustantivo que no est previsto en nuestra Icgislacin pero quc s mcnciona cl tcxto de las Partidas quc hcmos glosado ms arriba. La Sexta Partida nos hacc recordar un hecho que, aunquc evidcnte en el terreno dc la naturaleza, pucde pasar dcsapcrcibido cn cl mundo jurdico si no se pone de relieve. La Partida apunta que una de las razones por las cualcs "ms dcbcn los hombrcs haber cordura" es cuando hacen el tcstamcnto, porquc si mucrcn despus dc habcr hccho no pueden cambiarlos ni hacerlos de nuevo. Las repercusiones jurdicas dc cllo, saltan a simplc vista: el testador qucda atado a su testamento mientras no lo modifique o revoquc cn vida, dc tal sucrte que cualquicr voluntad no expresada con formalidadcs testamcntuias, aunquc pcrsiga propsitos mortem no tendr relevancia de ninguna cspccie para el mundo dcl Dcrccho. El tcstamcnto puede eventualmente no reflejar la verdadcra y ltima voluntad ntima dcl tcstatfor, pcro el Derecho debe sujetarse a ella porque es la ltima voluntad conocida y formalmcnle cxpreformalmente expresada con virtualidad testamentaria. Como bien dice Cicu3 "acto de ltima voluntad no quiere dccir acto que contenga la voluntad ltima, expresa o existente en el momento de la muerte. Significa ms bien acto de voluntad que ha de scr eficaz dcspcs de la muerte y precisamente por ello acto que debe expresar la ltima voluntad enue las varias voluntades que el testador haya manifestado sucesivamente". Si esto ocurre antes de la muerte, con mayor nitidez an se advierte dcspus del dcceso. Producido el fallecimiento, cuando el autor del testamento ya no ticne posibilidad de volver sobre sus pasos para revocar o modificar sus disposiciones, tami)oco hay modo ni mancra de que aclare las oscuridades, que explique su voluntad o que prccise sus intenciones. En los negocios 'intemivos' siempre existe la posibilidad de que el declarante exponga sus planteamientos, defienda sus intenciones, o proporcione los elementos de juicios para que otros entiendan su declaracin. Pero en los testamentos nada de eso ocurre, pucsto que una vez declarada la voluntad con fines de ordenar la sucesin y regular sobre el destino de los bienes para despus de su muerte, tal voluntad cobra vida propia\, pucs liga y vincula al propio testador hasta que no sea modificada por l mismo. Slo el autor y nadie m&$ que l puede modificarla o alterarla. Pero, mientras no lo haga, tal voluniad, con el conte-

Ari~onio Cicu: El testamento, p. 19.

nido y expresin o manifestacin empleada, queda definitivamenteincrustada con vocacin de permanencia prescindiendo por completo de cualquier otra voluntad, posible impugnacin o disposicin. Lo anterior forzosamente coloca al intrprete frente a un testamento cronolgicamente ubicable, lo que le obliga a indagar el sentido de ia voluntad sujetndose a las circunstancias en que el testador se situaba o que sobre l pudieron influir al momento en que hizo el testamento. Quiero decir con esto que el intrprete esta constreido a escrutar la voluntad testamentaria a travs de la propia declaracin misma, sin que le sca posible tener en consideracin cualquier otra voluntad posterior (salvo que sea explicativa), porque se parte de la premisa que el Derccho debe operar sobre datos ciertos y, en tal vinud, cualquier eventual voluntad posterior no pasara de ser un simple proyecto que el tcstador no quiso formalizar, a menos que de ella se deriven datos que hagan conocer y entender el sentido de la anterior voluntad testamentariamente expresada.

CAPITULO TERCERO
3.

EL PROBLEMA CON LA APLICACION DE LAS NORMAS RALES

CENE-

3.1. EL PROBLEMA DE LA OBLIGATORIEDAD Los artculos 168 y 170 del Cdigo recogen cuatro reglas de interpretacin. Las dos primeras estn contenidas en el artculo 168; una de ellas es de carcter formal, por contener inslmcciones metodolgicas sobre el modo de proceder del intrprete y marco al que dcbe sujetarse. La buena fe, en cambio, es pauta interpretativa atributiva de sentido. La tcrcera disposicin, contenida en el artculo 169, tambin es norma metodolgica. La cuarta, recogida en el artculo 170, s es norma interpretativa propiamente dicha, en el sentido de scilalar el contenido que debe atribuirse al asunto materia de interpretacin. El problema estriba en determinar si tales normas son de forzosa aplicacin a todos los negocios jurdicos o excluyen a los testamentos. 3.2. EL ARTICULO 168 Establece que "el acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya cupresado en l y segn el principio de la bucna fe".

La atenta lectura revela que el dispositivo contiene dos reglas complctamcnte autnomas e independientes entre s. Por un lado se estatuye lo que podramos dcnominar criterio metodolgico, segn cl cual la interpretacin dcbe cfcctuarse de conformidad con lo que haya sido expresado; en segundo lugar, la norma anuncia un criterio hcrmcnutico y valorativo, como es el principio de la bucna fe.
En opinin de Vidal (Acto Jurdico, pg. 234) este artculo 168, en razn de sus trminos "es aplicable tanto a los actos bilaterales como a los unilaterales, ya que suprime la comn intencin de las partes, superando el alcance del artculo 1328 dcl Cdigo de 1936". En otro lugar de su obra (pp. 239 y 240), Vidal scala que este artculo 168 "cvidentemente se sustcnta en un criterio objetivo y que su aplicacin, sin ninguna duda, es tanto para los actos unilatcralcs como a los bilatcralcs". Y agrega que "el Cdigo se sustenta en un criterio objctivista partiendo del supuesto que la voluntad manifestada cxpresa la voluntad real, toda vez que slo la primera tiene relevancia jurdica". Ratil'icando este pcnsarnicnto, en su trabajo sobre el testamento como acto jurdico en el libro Homenaje a Rmulo Lanatta (p. 522), apunta Vidal que el artculo 168 "es aplicable a la generalidad de los Actos Jurdicos, incluyndose, sin lugar a dudas, el acto testamentario". Puntualiza que "en el principio general del artculo 168 dcbe verse, pues, la prevalencia de la voluntad manifestada sobre la voluntad interna o real, consagrando una presuncin de que sta ltima est contenida en la manifestacin y es en este sentido que dcbe entenderse la referencia a la bucna fe".

A modo de conclusin, apunta Vidal que "en nuesua opinin no habra o l n altemativa que aplicar el criterio adoptado por el Cdigo (se refiere al objetivista), y traducido en las normas que hemos dejado expuestas, pues, como ya lo hemos advertido, no existe norma espcfica en materia de interpretacin del testamento".

No obstante tan autorizada opinin como la de Vidal, soy del parecer que las pcculiares caractersticas del testamento obligan a llegar a conclusiones conmias. En efecto, aunque en todo negocio jurdico la declaracin de voluntad y, por consiguiente, la intencin de su autor solamente puede ser perceptible a travs de la forma exterior de su expresin, tambin es cierto que el testador (aunque persigue hacer conocer su voluntad existente en un momento dado), no tiene en ese momento intencin vinculante de ninguna especie. En tal virtud, su declaracin no est destinada a ser conocida con efectos jurdicos inmediatos para los destinatarios. Y ello no solamente porque la declaracin testamentaria es esencialmente revocable, sino porque su eficacia dispositiva y traslativa est supetidada (no condicionada), a que se produzca la muerte. El criterio de la objetividad que apunta Vidal tiene plenitud de razn y sentido en los negocios "intervivos" recepticios, porque sobre la base de la declaracin del agente el receptor de la misma adeca su comportamiento, expresando a su vez la declaracin correspondiente. En cambio, la situacin es diversa en los testamentos. En ellos el testador ordena y dispone para que su voluntad se cumpla y ejecuta tal cual l quiso (siempre dentro de los marcos legales), sin que nada le obligue o constria a que su vuluntad se adece a la capacidad o grado de comprcnsin del receptor. Obviamente el testamento est destinado a ser conocido para que recoja los preceptos normativos bajo los cuales deja el testador, estatuidos sus intcrescs. Pero esta dcciaracin de voluntad testamentaria, a diferencia de ouas, no persigue ningn propsito de encuentro con intereses de otro legtimamente tutelados, obligando al declarante a manifestarse de una manera adecuada al recto entendimiento dcl destinatario de la dcclaracin, segn los propsitos que se quisieran regular y las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Si por interpretacin objetiva entendemos aquella que procura dcsenuaar el correcto alcance y sentido del precepto de voluntad contenido en la declaracin, aplicando criterios que miran a entender la declaracin tal como razonablemente deba entenderla el deslinatario, soy del parecer que tal tesis objetivista no es de aplicacin a los testamentos y por ello, a pesar de su versada opinin, debo discrepar con Vidal. No prentendo sostener, como creo que resulta evidente, que en el testamento deba prescindirse del dato material y objetivo de la expresin. No, lo que quiero explicar es que la expresin del testador no est predeterminada a suscitar confianza alguna. Precisamente por la esencia de la revocabilidad, la de ltima voluntad no es algo del todo independiente de su autor mientras l viva. Esto es, el declarante no queda sujeto a las disposiciones por l diseadas para que tengan mrito autnomo, firme, fijo e irrevocable. El critcrio de la objetividad, que apunta a una interpretacin por la declaracin misma tal como, razonablcmcnte (sin dobleces o negligencias), debiera entenderla su destinatario, no puede ser de aplicacin a los testarnentos.

Lo que el arlculo 168 ensea es que es materia de interpretacin lo que ha sido dcclarado. En efecto, segn la redaccin de este artculo es materia de interpretacin la intencin hecha objetiva por el agente, adoptando como punto de partida lo expresado en el acto jurdico. Esta regla de interpretacin tiene preferencia sobre todas las dems por lo que el intrprete dcbc agotar todos los medios que le ofrece.

Para precisar la intencin del agente por lo manifestado o expresado, se deber apreciar su comportamiento total, incluso posterior a la conclusin del acto. Comportamiento total, qu duda cabe, no es nicamente el anterior y el posterior a la expresin de la voluntad, sino igualmente la conducta coctnca a travs de la cual se materializa y evidencia -se expresa, dice el artculo-, la voluntad con mayor o menor difclidad.
Del texto del artculo 168 no dcbc llcgarse a la conclusin que si las expresiones son claras el negocio no dcbe ser interpretado. Se aplicara as el brocardo in claris non fit interpretatio, scgn el cual si no hay ambigedad en las palabras, non debet admitti voluntatis quaestio. No creemos, sin embargo, que esta sea la correcta solucin. Por el contrario, porque pucdcn ser expresiones muy claras por s, pcro manifiestamente contrarias a la intencin, las palabras mismas s pucdcn ser objeto de in~erprctacin, especialmente cuando haya indicios que la voluntad del tcstador pudiera ser diversa a la luz de las circunstancias concurrentes. Es de advertir, adcms que no siempre la intencin de resultado que se quiere manifes-

t x se lleva bien con el propsito prctico que traslucen los trminos o signos con que se
exprcsa la declaracin de voluntad de suene que el intrprcte, adems de tcncr en considcracin el comportamiento del agente, habr de asumir en todos los casos la condicin, conocimiento y experiencia dcl dcclarantc. Con arreglo a este espritu, cuando las palabras o signos utilizados para la exprcsion parecieran contrarios, no a la intcncin oculta sino al propsito evidente del agcnte, prcvaIcccr una interprctacin vinculada a este propsito antes que sobre las palabras o signos utilizados. La redaccin del artculo 168, que hasta cierto punto nos restringe los elcmcntos con que dcbe efectuarse la interprctacin a lo que figura dcl propio texto de la expresin, plantea la duda de si es admisible la prueba extrnseca. Vale decir, si est o no est facultado el intrprcte a utilizar otros elementos de juicio ajcnos al testamento, que puedan aclarar el sentido de la expresin, aclarando la voluntad imperfectamente maniiestada. Sobrc cllo volveremos ms adelante. El artculo 168 tambin indica que el acto jurdico dcbe ser interpretado scgn cl principio de la buena fe. El problema que sc plantea al analizar este artculo, consiste primero en determinar qu entiende por bucna fe. En primer lugar, ha de advertirse la necesidad de descartar las opiniones que pretendan leer y entender el artculo en el sentido que el inlrprete dcbe actuar con buena fe en su actividad. En otras palabras, que la actividad dc interpretacin dcbe hacerse dc bucna fe. Eso se

da por sentado. No es a esa buena fe a la que alude el texto, que debe leerse de otro modo: para la interpretacin del acto jujdico debe tenerse en cuenta la buena fe del agente declarante. Pero, con ello se incurre en una indebida generalizacin. A intentar precisar los alcances del concepto van dirigidas las lneas siguientes.
Se recordar que, ms arriba, habamos hablado de diversas categoras de normas de interpretacin: a) Aquellas llamadas subjetivas, que apuntan a descubrir el significado de una declaracin de voluntad indagando el espritu que la motiv a la intencin pretendida; para iluminar el alcance de la declaracin se atiende fundamentalmenteal agente emisor y a las circunstancias que sobre l han incidido; b) Las reglas objetivas estn destinadas, por el contrario, a buscar con criterios objetivos el posible sentido de la declaracin de voluntad, cuando sta y otras circunstancias no pueden proveer indicios adecuados o completos. Habamos hablado tambin que la actividad de interpretacin sensu strictu, se limi-

ta a intentar descubrir la intencin querida a travs de lo declarado. Pero agregamos que con
frecuencia esto es insuficiente para esclarecer la voluntad y que por ello, adems de la funcin declarativa, es a veces labor del intrprete complementar o integrar la norma de voluntad privada. Y precisamente porque en tales casos la interpretacin pretende suplir los vacos de lo declarado, no puede recurrir a la propia declaracin para indagar la voluntad, sino a otras fuentes. Fuentes que son el propio ordenamiento positivo, que con sus normas supletonas integra la declaracin, o la buena fe, o los usos admitidos. As planteada la cuestin, se observa cun acertada es la observacin de Messineo cuando seala que el concepto de la buena fe se expresa en dos vertientes claramente distinguibles. Por un lado, en la medida que la regla se dirige al Juez u otro intrprete, significa que el negocio debe ser interpretado como manda la buena fe objetiva, entendida como el comportamiento leal tpico, que observaran persona correctas. De otro lado, en cuanto la buena fe se dirija a los agentes, carece de contenido espccfco, es subjetiva, pues no exige otro deber de comportamiento que el que venga precisamente determinado por el contenido del negocio, aunque ste, si fuera el caso, tenga prestaciones desequilibradas. Presentado el caso de este modo, habiendo agotado el intrprete las posibilidades de esclarecimiento tendr que recurrir no a la voluntad hipottica del agente, sino a un elemento objetivo como es la buena fe en un lugar y tiempo determinados. As, pues la buena fe objetiva, primero como criterio de interpretacin de la declaracin determina el contenido negocia]; solamente cuando es insuficiente, en un segundo trmino, se integra en la voluntad concreta para completarla o aclararla y, llegado el supuesto, corregirla con el sentido convencional de conducta leal que el intCrprete debe conoccr o averiguar. Hay que acepar, pues, que la buena fe no es slo elemento de interpretacin de la declaracin negocial, sino tambin -y ello es importante-, elemento de integracin del contenido del negocio. Y la prueba dc ello nos la orrece el m'culo 1362 cuando apunta que los contratos han de ejecutarse de buene fe. Este enunciado legal debe ser entendido, a nuestro parecer, de doble manera: por un lado impone el debcr de cooperacin franca y sin dobleces por las partes, no subjetivamente considerada, sino dentro de una concrela relacin jurdica, de modo que tiene un carcter normativo negocial determinado; de otro lado,

en un segundo momento, la buena fe objetiva obliga, con un criterio intcgrador, a ejecutar y cumplir el negocio de acuerdo a la naturaleza, m'culo 1148. A mi entender, en suma, el principio de la buena fe mencionado en el artculo 168 ha sido incorporado a la legislacin pensando sustantivamente en los negocios bilatcrlaes, constituyendo un mtodo de intcrprctacin netamente objctivo, en tanto regla de conducta que exige tutelar la confianza del receptor de la declaracin, que podra verse nctamcnte distorsionada si prevalece el principio de interpretacin subjetiva que mira exclusivamente a la intencin dcl declarante. No hay en los testamentos confianza o expectativas de terceros que dcban ser objeto de proteccin. No existe, tampoco, una carga de responsabilidad del testador ante un tcrcero para que su declaracin sea entendida adccuadamcntc por &te. Si cl testador es responsable ante alguien slo lo scr real y cxclusivamcnte ante s mismo. El principio de la bucna fe, en sntesis, como critcrio de conducta que obliga a un comportamiento dctcrminado en el trfico de bicncs y scrvicios, rcsulta absolutamcntc inaplicablc en scde de intcrprctacin tcstamcntaria.

3.3 EL ARTICULO 169

Preccpta que "las clusulas dc los actos jurdicos se interpretan las unas por mcdio de las o m , auibuyndosc a las dudosas el scntido quc rcsulte dcl conjunto dc todas". Estamos en estc artculo no antc una rcgla atributiva dc scntido, sino simplcmcntc metodolgica, que obliga a una comprensin intcrdcpcndicntc, quc en cstc caso cs de las disposicioncs tcstamcniarias. Por lo dcms, esta norma gcncral ticnc un corrclato cn cl captulo tcstamcntario, pucs el artculo 801 cstablccc que cuando "cl tcstamcnto quc no es rcvocado total y cxprcsamente por otro postcrior, subsistc en las disposicioncs compatibles con las de ste Ilimo". En la hiptesis dclX01 ya no sc trata, cn propiedad, dc una intcrprctacin intcrdcpcndiente de las clusulas o disposicioncs de un nico acto jurdico - e n cste caso tcstamcnto-, sino que habr que examinar en su conjunto las disposiconcs dc los dos testamentos, el antcrior y el posterior, a fin dc dilucidar la posiblc derogacin dc unas disposicioncs por otras, lo que impone un cxamcn intcgral dcl conjunto dc ambos tcsllimcntos. En gcncral, sobre la interpretacin sistemtica de hacer observaciones adicionales. Ha de aclararse respecto de esta regla que ms que clusulas de los negocios jurdicos, debe referirse con propiedad a las distintas disposiciones o estipulaciones que informan el conjunto del contenido del precepto de la voluntad. Con el principio de interpretacin sistemtica, el intrprete ha de juzgar como una uni-

dad todo el contenido del precepto, en el entendido que razonablementetodo lo declarado debe de tener alguna utilidad, mayor o menor. Lo cual no significa que hay que interpretar todo lo declarado, sino que, cual un rompecabezas, cada pieza es necesaria para la visin del conjunto. Ha de recordarse en este lugar, que si bien las declaraciones de voluntad forman un todo conceptual en el cual de declarante anuda sus distintas partes, esta unidad conceptual no necesariamente se integra en una unidad temporal o instrumental. As, por ejemplo, cuando el intrprete se enfrenta a la tarea de interpretar el contenido de las disposiciones testamentarias de un individuo, bien puede ocurrir que estas disposiciones, como un todo, consistan primero en un testamento en el que cl causante instituye a sus hijos como nicos herederos; testamento modificado posteriormente, sin hacer alusin al anterior, instituyendo legados con cargo al tercio de libre disposicin, a lo que acaso haya de agregarse una ltima disposicin por la cual el testador, dentro de los lmites que la ley le permite, impone algunos deberes como pudiera ser obligacin de indivisin, o nombra albaceas, etc. El intrprete, claro est, se encuentra ante tres negocios jurdicos diferentes, tres declaraciones de voluntad aparentemente autnomas pero que forzosamente ha de analizar en conjunto, como un todo, para determinar el propsito final y realmente querido por el de cujus. Las disposiciones de las declaraciones de voluntad, por lo dems, han de juzgarse segn su importancia e influencia respecto del conjunto. Si bicn es cierto que estas disposiciones deben entenderse las unas por medio de las otras y las claras y explcitas contribuirn a aclarar el sentido de las dudosas, el intrprete debe prcscindir y no pucde apoyarse para la labor intcrpretativa en aquellas disposicioncs que, dcbidamcnte analizadas, queda claro que son secundarias o intrascendentes para el conjunto, y no contribuyen a tipiiicar o esclarecer dentro de un esquema negocial, o en el mbito de lo usual para el testador, el propsito de la declaracin emitida a la luz de una funcin social dc lo preceptuado. Por todo ello, la interpretacin sistemtica no solamente ha de apoyarse en el conjunto de las estipulaciones o disposicioncs principales y accesorias, sino tambin a la luz del propsito querido por el agente. Esto es as porque los testamentos suelen ser un todo o conjunto armnico, de suerte que las estipulaciones que lo integran dcbcn interprctarse de modo complementario, sin que parezca correcta su absoluta individualizacin,debido a que es el conjunto el que pretende unos propsitos globales, sin perjuicio de las particulares previsiones que a dichos fines o propsitos coadyuvan.

Dispone que 'las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el ms adecuado a la naturaleza y al objeto del acto". Siendo esta norma la nica de alcances propiamente hermenuticos, su aplicacin a los testamentos es discutible o, en todo caso, debe actuarse con suma cautela.

Efectivamente, el precepto estatuye que a las expresiones con sentido polivalenle, debe atribuirseles el significado "ms adecuado a la naturaleza y al objeto dcl acto". Es decir, el sentido de la expresin de voluntad no est anudado a la indagacin que el intrprete haga sobre el sentido de la voluntad a travs de lo declarado, sino que el significado de las palabras queda indcfcctiblemente anudado con carcter objetivo a la naturalezajurdica del acto, o sea a la especie negocial correspondientes. Y cuando la norma alude al objeto del acto se est remitiendo claramente al asunto o materia sobre los que objctivamcnte rccae la declaracin. Esta norma del artculo 170 se explica perfectamente en los negocios 'intervivos' de naturaleza recepticia, en los que la parte que recibe la declaracin (y que puede no conocer a la otra pacte: contratos por telefono, tlcx, etc.), est sujeto al deber de entender lo declarado segn la materia sobre la que verse la dcclaracin, pues es la nica manera de tener cierta estabilidad y evitar que cualquier parte -sea el declarante, sea el receptor-, pretendan atribuir un caprichoso scnlido a las palabras empleadas, o un sentido manifiestamente ajeno al tipo de contrato o asunto objeto dc la rclacin jurdica. En los testamentos, sin embargo, cuyo sentido jurdico elemental es evidentemente conocido por el testador, y cuyo objeto es una tmnsferencia gratuita de bicncs, carece de lgica la aplicacin del 170 que objetiviza la voluntad declarada sobre la base de criterios uniformes. Ntese, adems, la radical diferencia entre este artculo 170 y cl quc figuraba como 736 del Proyecto, el cual deca que "las disposiciones testamcntarias dcberrn scr entendidas en el senlido corriente de las palabras cmpleadas. En caso de duda, se cstlir a lo que permita cumplir mejor la voluntad dcl testador". Ese artculo 736 dcl proyecto, incxplicablcmente suprimido y cuya bondad resultaba evidcnte, hacc girar la interpretacin tfc las palabras dudosas en base al sentido usual de las mismas, tal como el lcslador ramnablcmente las hubiera empleado, agregando que slo en caso dc cxtrcma duda debe optlu-scpor la interpretacin que permita cumplir mcjor con la voluntad del tcstador, lo cual cs lgico dcnlro del propsito de conservacin dcl testamento, que no hay manera dc endcre~ar, corrcgir o rehacer porque ya muri su autor.
A modo de conclusin de nuestro rpido examen de las normas generalcs de interprctacin digamos, pues, que slo la contenida en el arlculo 169 es de duccta aplicacin.

CAPITULO CUARTO

4. LA SINGULAR INTERPRETACION DEL TESTAMENTO

Habiendo dejado ya apuntadas las particularidades o caractersticas de los tesllimentos que los diferencian de otros negocios jurdicos y habiendo tambin ya reseado las dificultades de extrapolar a los testamentos los alcances de las normas generales de interpretacin, ha llegado el momento de mencionar (dentro del corto espacio que los editores han concedido), las pautas particulares que s creemos de aplicacin en los casos de interpretacin testamentaria. 4.1. EL MOMENTO MATERIA DE INTERPRETACION Aunque parezca ocioso, es menester insistir en el momento histrico sobre el que recae la interpretacin,a cuyo efecto debe sealarse que es aqul en el que el testamento fue redactado. Consiguientemente,hacia aqul tiempo debe volcarse la actividad escudriadora del intrprete, para descubrir el correcto sentido de lo declarado. Reuouayndose en el tiempo, el intrprete debe colocarse en la situacin en la que testador se encontraba, examinando su formacin de entonces, conocimientos e imbuyndose del conjunto de circunsmcias en las que el testador estaba entonces inmerso y que sobre 61 pudicron influir de una manera determinante para declarar de una manera u oua su voluntad post mortem.
Obviamente, lo acabado de expresar, no significa que deban desdearse circunstancias antcriorcs a L a faccin del testamento. Ellas, cualquiera que fuera su naturaleza o especie, forman parte del conjunto de particulares experiencias vivenciales del testador. De esta manera, avocado cl intkrprete a su labor, comienza su examen desde la faccin del testamento hacia atrs, y merced a las circunstancias o datos de hecho que puedan llegar a su conocimiento, estar cn aptitud de comprcndcr mejor los alcances de la declaracin o las palabras empleadas, en atencin al medio social, econmico familiar, etc., en que cl testador se encontraba en un momento dado.

Por supuesto, concluido y terminado el tesumento, el tiempo que discurra entre su formalizacin y el deceso del autor, puede proporcionar criterios que cooperen con el entendimiento del intrprete para descifrar una declaracin oscura. As, por ejemplo, correspondencia o documentos o actitudes del testador posteriores a su testamento, pueden ilustrar al intrprete sobre el vocabulario del testador, su manera de expresin, los nombres o apodos con que se dirige a ciertas personas, cuya identificacin resulte posible por esta correspondencia posterior si existian dudas sobre la persona nombrada en el testamento, etc. Debe quedar claro, en suma, que para la debida comprensin y correcto entendimiento de la voluntad expresada por el testador, debe atenderse a su comportamiento anterior, coetneo e incluso posterior a la realizacin dcl testamento.

4.2. LOS LIkIiTES DE PREVALENCIA DE LO EXPRESADO

Cuando el vocabulario y las disposiciones dcl testamento sean claras o explcitas y no susciten dudas sobre la voluntad y la intencin del testador, debe prevalecer lo que se hubiere expresado, sin retorccr el scntido corriente y normal de las palabras, giros o frases empleadas. Lo anterior tiene, como he dicho, sus mrgcncs o lmites. Esto es, cuando las palabras resultaran contrarias a la intcncin evidente dcl contratante, debe prevalecer la intencin antes que sobre las palabras, que son el mero vchculo traslativo de la voluntad (que en el caso del testamento, como hemos visto, no persigue resultado vinculante). El propsito del principio no requiere mayor explicacin: en la duda prima el espritu sobre la lclra, debiendo prevalecer la voluntad evidente sobre su forma exterior de expresin, cuya rgida aplicacin, p u d e conducir al absurdo. La intcncin de voluntad debe, en todo caso, resuliar evidente, pucs a falta de tal evidencia (y en dcfccto de otros crilcrios), subsistir la intcrprctacin resultante dcl scntido corriente que no se oponga a otra voluntad o intcncin claramcntc notorias. En este scntido, resulta particularmente ilustrativo cl artculo 675 del Cdigo Civil espaol, scgn el cual "toda disposicin tcslamcnlaria dcbcr cntcndcrse cn cl scntido litcral de sus palabras, a no scr quc aparczca claramcntc que fue otra la voluntad dcl testador. En caso de duda se observar lo que aparczca ms conrormc a la intcncin dcl tcstador, scg h cl lcnor dcl mismo tcstamcnto". Sobre csto ltimo, es decir, sobre la liinitlicin intcrpretaliva a la declaracin dcl propio documcnto tcstamcntario, harcmos ms adclante algunas obscrvacioncs.

4.3. GENERALIDAD, ALCANCES Y LIMI'I'ES DE LA LXPRESION Estrcxhamcntc cmparcnlado del critcrio anterior, convicne dcjx scnlado lmite dc las cxprcsioncs, vocabulario o palabras que se hubicran utilizado. En los tcsmcntos, a diferencia de otros negocios jurdicos, el ordcnamicnto ha previsto con mucha claridad la mancra de suplir la voluntad dcl causante, a cuyos efectos ha regulado la sucesin intcskida que suple los vacos dcl tcslamcnto. Pcro no solamcntc por csas razoncs, sino porquc sicmpre es ms cauta y prudcnte una interpretacin rcsrictiva, que una extensiva (quc hace aparcccr voluntad donde no exista), a los testamentos se aplica la rcgla scgn la cual cualquiera quc sca la gcncralidad de las palabras y disposicionesdcl testamcnto, no dcbcn cntcndcrse comprendidos supuestos difcrentes de aquellos sobre los cuales quiso el tcstador exprcsar su voluntad scgn las evidencias o indicios con que cucntc el intrprete.

4.4. LA CONSERVACION DEL TESTAMENTO

Bajo las premisas que hemos apuntado al referirnos a las caractersticas fundamentales de los testamentos, su particularidad y funcin de acto de ltima voluntad obliga a que el intrprete lo entienda y aplique, tanto en sus disposiciones como un conjunto, procurando su conservacin y subsistencia.

La imposibilidad de rehacer o reproducir la voluntad testamentaria obliga a buscar, dentro de las limitaciones que a continuacin sealaremos, el mantenimiento del testamento como reflejo de una voluntad.
La regla de conservacin,no obstante, no puede llevarsc a extremos irracionales,pues sobre ella prevalecen las anteriormente anunciadas, de manera tal que no cabe propiciar una conservacin a ultranza si con ello se vulnera la evidente voluntad del testador. Es decir, carece de sentido la conservacin de una clusula o disposicin si con ello pudiera anularse o desmerecerse oua. El principio de conservacin slo consiente ser invocado cuando la disposicin admite doble significado y uno de ellos, de razn, o cuando caso de duda extrema la nulidad o exclusin de esa clusula o disposicin condujeran al vicio o exclusin de otras. La idea, en suma, es que si caben dos interpretaciones donde una de ellas permite la validez y aplicacin de la disposicin o del testamento y otra conduce a la ineficacia, el intrprete debe inclinarse por la primera, salvo que exista incompatibilidad manifesta con la intencin dcl testador. En los testamentos (a diferencia de los contratos), no existe un deber de "hablar claro", expresndosede una manera tal que la voluntad que se declara aparezca netamente accesible al nivel de comprensin del destinatario. En orden a ello, la expresin testamentaria debe juzgarse no con el criterio de comprensin del comn de las gentes, sino tal y como poda y deba entenderlo el propio tcstador.

4.5. ELEMENTOS PROnATORIOS AJENOS AL TESTAMENTO

Ha sido y contina siendo materia de discusin por la doctrina, con orientaciones distintas en las legislaciones, la posible admisin en materia de interpretacin testamentaria de pruebas o elementos exmios al propio testamento.
Nuestro Cdigo, desgraciadamente, calla sobre este punto y tampoco se pronunciaba sobre l el texto el artculo proyectado. Carecemos, pues, de datos formales que puedan orientamos a dilucidar esta cuestin. En todo caso, antes de anunciar nuestra opinin, cabe realizar dos acotaciones. La primera de ellas concierne el artculo 168, respecto del cual ya hemos visto que no es de aplicacin. Por tanto no cabe extender a los testamentos su enunciado segn el cual

"el acto jun'dico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en l", f r a s e e idea que ni siquiera en la sede de negocios bilaterales 'intervivos' puede aplicarse al pie de la letra excluyendootros elementos de interpretacin ajenos al propio documento que recoja el acto.

Lo segundo concierne o respecta al artculo 777 del Cdigo, el cual dispone que "el derecho de acrecer no tiene lugar cuando del testamentoresulta una voluntad diversa del testador". Aqu s, para este caso singular, el legislador ha sido bastante explcito disponiendo que el derecho de acrecer queda excluido cuandodel propio testamento se colige una voluntad contraria a la posibilidad de acrecer. El legislador parece haber querido limitar en slo este caso el examen del intrprete al testamento mismo, con exclusin de otros elementos hermenuticos. Fuera de este artculo, no hemos encontrado otro del que pueda derivarse una limitacin al mbito investigador del intrprete. Desde luego, tampoco pueden traerse a colacin para sustentar una posicin en esta materia, aquellos artculos que obligan a una declaracin clara y expresa del testador (como podra ser, verbigracia, el 743).
A nuestro entender, la prueba extrnseca debe ser admitida, como elemento que ilustre al intrprete para iluminar las clusulas oscuras. Pero se tratar, en todo caso, de prueba "auxiliar" que es la idea que textualmente admite el artculo 1302 del Cdigo Civil de Mxico para el Distrito Federal. Es prueba auxiliar; por ello no determinante, y siempre sobre la base de autenticidad indudable que tienda a confirmar una interpretacin sobre la voluntad de la que se duda, ms que a rechazarla. Como dice el artculo 2187.2 del Cdigo Civil Portugus, se admite la prueba complementaria en la medida que tenga correspodencia en el contexto del testarnento a pc.w de la voluntad imperfectamente expresada. Creemos, pues, que procede la admisin de pruebas extrnsecas, si bien que con carcter restrictivo, prevaleciendo el propio testamento sobre dicha prueba. Esto es, deben desestimarse tales pruebas cuando con la interpreracin del testamento mismo se supera la duda, o cuando las pruebas sean contrarias a las disposiciones del testador, o cuando tales pruebas conduzcan simple y llanamente a "fabricar" una voluntad del testador de la que no existen indicios en el testamento. Las pruebas externas, de esta manera, slo evidencian una voluntad probable o conjetural y adquieren relevancia, en la medida que lo que resulte del examen de tales pruebas, tengan apoyo en el texto testamentario.
4.6. DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS NO IMPERATIVAS

Apunta Jorge Eugenio Castaeda (Derecho de Sucesiones, Tomo 11, Pg.44) que cuando el testador emplea frases de splica o de ruego debe entenderse que son imperativas, puesto que su voluntad hay que respetarla.
4.7. EL PRINCIPIO DE MENOR TRANSMISION

En los contratos onerosos, particularmente cuando se trata de aquellos con prestaciones recprocas, en los casos de extrema duda siempre se favorece aquella interpretacin que mejor armoniza la equivalencia de intereses.

En los testamentos, sin embargo, donde no existen posiciones conuapuestas y que se afincan en la voluntad de liberalidad del testador, debe propiciarse una interpretacin restrictiva segn la cual, en caso de duda, debe entenderse lo menos. Se pretende con esto favorecer antcs a los herederos forzosos o voluntarios que a los legatarios (vase, por ejemplo, artculo 764).
4.8. LA EQUIVALENCIA DEL BENEFICIO

En los casos de duda sobre el monto de la libcralidad entre dos acreedores de la misma llamados a suceder, o p a el criterio segn el cual sucedern en partcs iguales. El principio pude extraerse de la regla contenida en el artculo 737.

VI. EL DOCTOR HECTOR CORNEJO CHAVEZ: SU VIDA Y SU OBRA

NOTA
Los tres textos que siguen a continuacin, son discursos pronunciados el 2 de mayo de 1988,en el Auditonum de Humanidades de la Pontificia Universidad Catlica del Per, con motivo de la investidura del Dr. Hctor Cornejo Chvez como Profesor Emrito de la Universidad. El texto del doctor Jorge Avendao V. fue el Discurso de Apertura del solemne acto; el texto del doctor Roger Rodrguez Iturri fue el Discurso de Orden; y el texto del Maestro fue su Discurso de Agradecimiento, que constituy una leccin ms de Derccho y una clara orientacin de vida para los abogados en la difcil hora actual.

1. La personalidad del doctor Hctor Cornejo Chvez

JORGE AVENDAO V.

La Universidad honra a uno de sus miembros nis distinguidos

En 1956, quien les habla era alumno del Quinto ao de Derecho en esta Universidad. Decano de la Facultad era nuestro qucrido maestro el Dr. Ismael Bielich Florez. La Facultad contaba con aproximadamente 150 alumnos que recibamos clases en el segundo piso del recordado local de Carnan 459 en el centro de Lima. En ese mismo inmueble, en el primer piso, estaba el Rectorado, la Secretara General, la Tesorera, las oiicinas administrativas de toda la Universidad y el Instituto Riva-Agero. El Secretario de la Facultad era el inolvidable Xavier Kicfer-Marchand. hombre singular que haba dedicado su vida por entero a la Universidad Catlica y a la Facultad de Derecho en especial. La nmina dc profesores no llegaba a treinta. Los aiios de Derecho eran cinco, con un promedio de ocho materias por ao, todas ellas anuales, todas ellas obligatorias.
A esa facultad se incorpor, en 1956, un abogado que tena antecedentes polticos, en el Gobierno de Bustamente, y acadmicos en su tierra natal, Arequipa. Si bien, H&tor Cornejo Chvez haba tenido una fugaz presencia en la Universidad Catlica en 1948, su incorporacin en 1956 sera no slo la permanente y duradera, sino adems, en la materia que recibiria sus aportes ms destacados, el Derecho de Familia.

Como el curso de Familia se enseaba en Cuarto ao, quienes llevamos Quinto en 1956 nos perdimos por poco las lecciones brillantes de este profesor que recin se incorporaba. Sucesiones tampoco nos dict porque ese curso estaba a cargo, todava, de don Luis Echecopar Garca.

El ao 1956 marca entonces el inicio de la carrcra docente en esta Universidad dc uno de sus ms brillantes profcsorcs, ihirantc 31 aos ininterrumpidos, con escrupulosa puntualidad, Hclor Corncjo Chivcz dict litcralincntc ctedra cn Dcrccho dc Familia. Fonn numcrossimas promociones dc abogados y culliv la invcsligacinjurdica dcsdc una pcrspccliva cntonccs novcdosa: la aplicacin y vigencia de la norma en la realidad. Estos 3 1 aos de actividad acadmica en nuestra Facultad fucron, por otra parte, el mbito de rcflexin y confrontacin de sus conocimientos cn dcrccho familiar, quc le pcrmilicron cscnbir una obra clsica en el dcrccho pcruano y un Cdigo Civil cn el libro rcspcctivo. La Facultad de Dcrccho -su Faculilid, Dr. Corncjo- se vislc hoy de fiesta. A ricsgo dc reirnos con la Univcrsidad de San Agustin, en cuya Facultad dc Dcrccho Ud. sc form, creemos que esta Escuela de la Universidad Catlica tiene tambin derecho a decir que es suya porque a clla hadcdicado Ud. 3 1aos de su vida, quc rcprcscntan poco menos de la mitad de toda la existcncia de nuestra Facultad. Se vislc dc ficsta la Facullad dc Dcrccho porque la Univcrsidad honra a uno dc sus micmbros ms dislinguidos. Un ccntro doccnlc no se hacc cn unos cuantos aos. A su prestigio cn cl mcdio social contribuye su aporte pcrmancnte y duradero cn la formacin dc profcsionalcs quc pasan a ocupar los lugarcs ms dcsmcados cn la socicdad. La Facultad dc Dcrccho dc la Univcrsidad Catlica pucdc prcciarsc dc quc cn sus 68 aos dc vida ha aportado al pas profcsionalcs que han destacado rulilantcmcntc no slo en cl foro, sino tambin cn la pollica, la judica~ura, la doccncia y la invcsligacin, la diplomacia y las actividadcs productivas. A csa Facultad, scorcs, cuajada cn cl ticmpo, con un largo historial y una importante produccin jurdica, han contribudo sus profcsorcs que, como cl macstro Comcjo Chvcz, dedicaron gcncrosa y dcsintcrcsadamcntc sus mcjorcs csfucr~os. Una cscucla dc Dcrccho dcbc scr prccisamcntc cso: cscucla cn cuanto ccnuo dc cnscfianza, lugar dondc se imparle doccncia, dondc los abogados futuros aprcndcn cl tlcrccho cn cl amplio scntido dc la palabra. Pcro tmbin cscucla poryuc all sc increincnta cl conocimiento jurdico, all sc aporta a la cicncia y al quchaccr dc la abogaca. Una vcrdridcra y autntica cscucla dc dcrccho irnprimc rasgos nlidos y definidos cn sus miembros. Esos rasgos rcspondcn a un trribrijo conjunto, a una o ms conccpcioncs dcl dcrccho y dc su rol social, a la manera dc cnscriarlo, a la Soma de investigarlo. La Escucla de Dcrccho dc la Univcrsidad Catlica estampa sin duda una marca cn sus cgrcsados. A cllo conuibuycn profcsores que, como cl Dr. Corncjo, cntrc otros dc nucstros recordados maestros, hicicron tic1 quchaccr universitario no slo un paw por las aulas sino un cstilo de vida al servicio tlcl dcrccho y la justicia.

A pesar dc no habcr sido su discpulo cn clasc, hc m i d o la sucrtc dc compartir muchas tareas universitarias con el Dr. Corncjo Chvez. Durantc mi primcr decanato, l fu micmbro dcl Conscjo de Facul~id y dcsdc all impulsamos una rcfornia cn la cnscrinn~ii c invcsligacin dcl dcrccho quc dcj huclla cn el pas y en cl cxtranjcro, integramos cn aos pasados numerosos jurados dc cxmcncs finalcs, cnlrc los quc rccucrdo los dcl curso tic Rcalcs, quc cl Dr. Comcjo prcsidi6 muchas vcccs, dcmoslrantlo quc no s d o tlomina los libros de Familia y Succsioncs; crcainos con ilusin cl Instituto (le Investigacin Jurdicas, que l dirigi durante muchos aos; forrnamos partc dcl antiguo Conscjo Supcrior dc la

Universidad. En fin, compartimos las alegras de muchas promociones que lo admiraron y le agradccicron por su enucga y generosidad. En esta fiesta hay tambin algo de tristeza: marca el alejamiento fsico del maestro. Por ello, si algn reproche me pcrmitc el Dr. Cornejo, debo hacrselo hoy y ahora: cl que se haya retirado Ud. tan pronlo. Anlc su decisin, sin embargo, esperamos seguir contando con su conscjo y apoyo en la elaboracin de proyectos cspccficos. Enlretanto, cn nombre dc la Facultad de Derecho quiero agrxicccrlc por habernos acompaadodurante ms de ucs dcadas con brillo pocas vcccs igualado. Gracia$, nucvamcntc.

ROGER RODRIGUEZ ITURRI*

Hctor Cornejo Chvez: Seor y Maestro

Profesor Principal y Director de Estudios de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad CatGlica del P ~ N ,miembro de su Consejo de Facultad y actual titular del Cuno de Derecho de Familia.

Pocos honores como ste, Seor Doctor HCctor Cornejo Chvez, el de pronunciar para Ud. este Discurso de Orden. Porque es un Discurso para el macsuo, pcro lo es tambin para un scor. Para un hombre especial, que conjuga la probidad con la inteligcncia, la humanidad con la sabidura. Para un hombre que cree en la trasccndcncia de la pcrsona, en una humanidad distinta, Es ustcd, seor, aquel que saluda con orgullo y alcgra una humanidad nucva, donde el honor no pcrtcnece nccesariamentc al hombre que en sus manos acumul dinero, sino a todo wabajador honesto fratcmal y digno.
Y han transcurrido varios, muchos aos, desde que en la anligua escuelita fiscal No 952 de Arequipa curs Ud. parte de su Primaria. Hoy, tiempo despus, es Ud. macsuo, por dcrccho propio e indiscutible, Profesor Emrito de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Y en esta Universidad eso es slo privilegio de los hombres que dcjan huellas insignes. De hombres que no pasan, quc no mucrcn, que cn lodo caso dcjan pcrpctuada su obra en la trasccndcncia magnfica de su pcnsamicnto.

Por eso su retiro, scor, no dcbc, no puede, ser causa de tristeza; la tristeza slo cs nefasto patrimonio de aquellos que han vivido en vano. Su vida en cambio est caracterizada por cl pcnsamicnto y por la accin. Por su conviccin, scor, de que es hora de que cn el Pcr sc rcscatc cn toda su vigencia esa trada insigne que el cristianismo planta3 18 siglos antcs que la Revolucin Francesa: Libertad, Igualdad, Fraternidad, y su conviccin igual, dc que sin fratcmidad no cs posible la justicia, y sin justicia es imposible la libcriad.

Enseil usted, seilor, con el mensaje y la ilusin de una sociedad libre y justa para los jvenes del maana donde no tengan cabida tan clamorosas desigualdades, ni el aprobio que hoy nos toca vivir. Y eso -lo saba, lo sabe usted, maestro- supone necesariamente nueva mentalidad, nuevas actitudes, nuevos comportamientos, es decir hombres nuevos que enriquezcan y afiancen la posibilidad de una transformacin autnticamente cristiana. Imagin Ud. una nueva juventud que no constituya parte del problema sino parte de la solucin; que ostente an la vieja actitud crtica de denuncia pero que implemente la fuente viva, audaz e innovadora de un inagotable plan cristiano de propuestas concretas y soluciones viables. Plan cristiano en el que se proponga con tenacidad y virilidad, el reconocimiento de la dignidad y la igualdad social de todos los hombres. Supo y sabe Ud. que el pueblo y la juventud tienen hambre de verdad y de justicia. Por eso al recibir el cargo de instruirlos y educarlos, lo ha hecho Ud. con manifiesta responsabilidad y reconocida sabidura. Es la conciencia de que el csistianismo y su humanismo constituyen al hombre en centro. Porque ha enseado Ud. desde su posicin en doctrina que el hombre que descubre que l al igual que los dems, es hijos de Dios, descubre, seor, que todo hombre es libre, es responsable de sus actos, no puede ser instrumento de nadie, ni de otro hombre, ni del Estado. Dijo Ud. en alguna entrevista a prposito de su vocacin docente: "Con los aos y al final de mi carrera poltica he venido a comprobar que yo soy antes que nada un profesor y si me diesen a escoger entre todos los trabajos que he desempeado yo escogera el de profesor, incluso el de profesor primario". Por eso, seor, dedic 51 afios de vida, uno tras otro, a la docencia. Desde sus primeras experiencias, all por el ao 37, como profesor de lectura y caligrafa en el viejo colegio arequipefio de Francisco de Ass; profesor escolar de historia y economa era por el ao 56; e inici luego una deslumbrante carrera como docente y catedrtico en San Agustn de Arequipa, en la Escuela Nacional de Polica, en la Facultad de Teologa Pontificia y Civil de Lima, breves pasos en San Marcos y San Martn, con una variedad tan impresionante como desconcertante de cursos. Fue Ud. profesor de organizacin y administracin de empresas comerciales e industriales, pero tambitn catedrtico de economa poltica monetaria y bancaria; ensefiaba igual realidad nacional, y en otros momentos Personas, Acto Jurdico, Derechos Reales, Derecho de Sucesiones. Recuerdo cuando alguna vez me confi haber sido profesor escolar de qumica. Pero nosotros tenemos el privilegio de que ms de 30 aos de su honestidad, sabidura e inteligencia han sido puestos al servicio de esta Universidad CBtolica. Aqu ha actuado como miembro del Consejo, Director interino de Programa, como Director titular del Instituto de Investigaciones Jurdicas; aqu hemos visto laurear sus obras de Derecho de Familia, en lo que es maestro de maestros, consagradas desde el ao 50 con el primer premio de la Municipalidad de Arquipa y el ao 57 con el Primer Premio Nacional "Francisco Garca Caldern". Sus volmenes de Derecho Familiar Peruano, su obra, constituyen, maestro, un autntico clsico nacional del Derecho que ha trascendido las fronteras, y que

me consta es obra de consulta en Universidades argentinas, vcnczolanas, chilenas, ecuatorianas y colombianas, alcanzando a las universidades espaolas en Europa, si no ms, seor. Pero dotado de los talentos con que el Seor lo privilegi, aguda inteligencia y ejemplar consecuencia, recorri Ud. tambin el camino de la vida pblica, que no por ser ste un discurso en el mbito acdemico podemos ignorar.

La poltica ha sido y es un deber cristiano.

As cumpla Ud. vocacionalmente un precepto de la Iglesia. Desde la ctedra de Pedro, Juan XXIII nos enseaba: "Al llegar aqu exhortamos de nuevo a nuestros hijos a participar activamente en la vida pblica y colaborar en el progreso del bien comn dc todo el gnero humano y de su propia nacin". Saba y sabe Ud. que los ctolicos estamos llamados por nuestra libre iniciativa y sin esperar pasivamente consignas y directivas, a penetrar de espritu cristiano la mentalidad y las costumbres, las leyes y las estructuras de la comunidad en que habitamos. Para ello la poltica resulta un inslrumento fundamental. La idea, el proyecto, consisti, conforme ensea Pablo VI, en establecer una poltica cristiana; pues, al fin y al cabo, sin Dios no podemos menos que organizarla contra el mismo hombre; y en esencia patrocinaba una posicin distinta, que no pretendi ser una Wansaccin entre el capitalismo y el comunismo, entre el liberalismo y el marxismo, sino dialcticamente de profunda inspiracin cristiana. Ah quedaron los votos de diputado y senador, por Arequipa y Lima, con la ms alta votacin nacional, dos candidaturas presidenciales de la Nacin. Ah qued la propuesta slo en proyecto; pcro tambin qued indeleble, marcada con fuego la huelga de su compromiso poltico y cristiano, dcl hombre que con resolucin se arroj a cosechar rosas sin el temor de recoger espinas. Pocos saben, seor, que su amor por el derecho, en suma, su vocacin por la justicia lo llev, joven an, desde el ao 44, a integrarse a la noble causa del Poder Judicial como relator en la Corte Superior de Arequipa; como Agente Fiscal; hasta que en 1969 fue objeto de una honrosa nominacin como Vocal de la Corte Suprema de la Repblica, por aquellos mismos que luego recibiran, no slo su ciencia y su integridad, su consejo y su decencia, sino hasta el mismo sacrificio personal en su vida pblica. Su amor por el derecho, sus 32 aos de docencia en el Derecho de Familia, caracterizndose siempre, y hasta hoy, como el ms destacado e insigne maestro pcruano de la materia, lo llevaron desde 1965 a aceptar el encargo gubernamental de construir una innovadora ponencia en derecho de familia para un nuevo Cdigo Civil en el Per. En tal Cdigo Civil ya promulgado, no hay pincelada de la brocha artstica de un gran hombre de Leyes; hay una obra maestra que corresponde al genio del gran jurista. Ver-

dadero y singular ponente del libro de familia que apenas en nada se anim a modificar la Comisin Revisora, cautel Ud. ah, seor, los principios fundamentales del orden jurdico familiar peruano. Respondiendo siempre a la concepcin de la familia cristiana, supo sin embargo con audacia pionera amalgamar como en la Constitucin, los primeros pasos para un dilogo entre el derecho familiar clsico y las hctcrogncas e intrincadas formas culturales de la ancestral familia autctona. La prudencia en unos pasajes, la audacia en otros, la tolerancia siempre y el respeto al pluralismo, enmarcan un trabajo en verdad cientfico y sistemtico en que se aprecia, a veces hasta la admiracin, la luminosidad de una fina inteligencia. Pasa Ud., seor, a la historia del Derecho Civil Peruano a la historia de la Ciencia Jurdica nacional. Pero no slo por los grados y ttulos que le han sido conferidos; por los variados cargos de autoridad y docencia universitaria desempeados; por la proficua y silenciosa bibliografa producida; por las mltiples funciones pblicas dcsempcadas; conferencias, polmicas, certmenes y discursos pronunciados; por los honores y dislinciones ya recibidos; pasa Ud. a la historia, Seor, sobre todo como maestro, por su consecuencia axiolgica. Hombre sin ms compromiso que su debcr cristiano y su propia conciencia. En lo personal, maestro. En la vida pblica, maestro. Maestro en lo Jurdico y en lo Acadmico. Por ello quiero al lado de su sabidura, ponderar hoy, pblicamente, L A vez por ltima vez desde este recinto, scor, su honradez. Podremos tal vez, como todos, equivocarnos en los aspectos tcnicos de un problema, puesto que no disfrutamos de la infalibilidad. Podremos resultar envueltos de buena fe en las brumas del error, ya que no siempre la luz de la verdad est a nuestro alcance. Pero en csta Universidad, y en muy representativos grupos y sectores del pas, existe la conciencia de que Ud. es un hombre que cree en lo que dice o hace, en el instante mismo en que lo hace o dice. Y esa es la esencia , esa es la cabal naturaleza de la honradcz, en la que Ud., seor, ha sentado ctedra no slo en csta universidad, sino en la vida. Concluyo estas palabras con el agradecimiento multitudinario de las autoridades, profesores y estudiantes de csta Universidad a su persona, y permtame que aada, a ~lulo personal, tal vez sin derecho alguno, una breve expresin que brota de lo ms ntimo de mi ser: reciba, Ud., Scor y Maestro, con gra~itud y como mi ms humilde homenaje, mi esfuerzo por ser y hacer algo de lo mucho que Ud. aqu me ense. Muchas gracias.

HECTOR CORNEJO CHAVEZ* SUUM CUIQUE TRIBUERE: REFLEXIONES DE UN ABOGADO

Profesor Emrito del Departamento AcadCmico de Dcrecho, integrado a la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica dcl P ~ N . Tuvo a su cargo, entre otras materias, el Curso de Dcrecho de Familia 1 y II. Ex-Director de Instituto de Investigaciones y ex-Dircctor Universitario de Investigacin.

Para quienes, como miembros de la comunidad universitaria o ejerciendo la profesin de abogado o cumpliendo funcin legislativa, hemos dedicado la mayor parte de nuestra vida til a la reflexin jurdica, el episodio de la jubilacin invita a resumir, crticamente aunque en breves pginas, el esfuerzo realizado, en la esperanza de que quienes tomen la posta rectifiquen los muchos errores sin duda cometidos y tal vez, si los hubiera, pcrfeccionen los aciertos alcanzados. Despus de todo, las historias, lo mismo las grandes que las minsculas como la ma, son una carrcra de postas en que cada etapa debe superar a la anterior y preparar la superacin de la siguiente. Hasta donde me parece recordarlo, mi primer encuentro con el Derecho se produjo por la va de su dimensin axiolgica, esto es, por la de la justicia, que es el ms importante de los valores que el Derecho intenta realizar. Y con el primer encuentro, la primera duda acerca de qu es y cmo se puede alcanzar la justicia. Tal como lo intuy Aristteles, la defini Ulpiano y la incorpor el Digesto, iutitia est constans el perpetua voluntas ius suum cuique tribuere. Dar a cada uno lo suyo me pareci entonces la ms pura expresion de lo justo. A esto le llam igualdad el Estagirita. El derecho busca fijar esa igualdad de tal modo que cada quien reciba exactamente lo que corresponde: no ms y no menos. Quien cometa injusticia xxplicaba alguno de sus comentaristas- vg, quien no paga sus deudas, tiene ms de lo que corresponde, y su acreedor, por el contrario, menos de lo que le pertenece. La justicia exige igualar ese desnivel arbitrario y que a todos se les aplique el mismo rasero: "la justicia es tanto ms perfecta cuanto ms perfecta sea la igualdad entre la obligacin y el cumplimiento de ella".
A la vista de esta concepcin -la justicia aritmtica o conmutativa- a quien no comparte lo suyo superfluo con otro que sufre extrema necesidad, lo podemos tildar de duro de co-

razn o, en su caso, de avaro, pero no de injusto: porque el menesteroso no puede pretender como suyas tales cosas superfluas del afortunado, y negndoselas ste, vulnera, s, la caridad y la compasin, pero no la justicia. En el otro extremo y con semejante criterio, quien malgasta sus riquezas o se arruina por sus vicios no es calificado de injusto, sino de prdigo o de vicioso: en fin de cuentas dispone slo de lo que es suyo, aunque lo hace irracionalmente. Este concepto de la justicia, al menos en su dimensin conmutativa, me pareci entonces implacablemente duro, pero exacto; y el raciocinio aristotlico, irrefutable. Me subyug pese a su dureza por su lgica sin concesiones. En alguna medida sospecho que una concepcin as del Derecho como va de realizacin del valor ttico de la justicia debi haber estado presente, aos despus, en mi propio ejercicio de la profesin de abogado privatista, cuyo campo de accin -jo sera acaso ms apropiado denominarlo "campo de batalla"?- fueron los estrados judiciales, su tnica la actitud polmica, su arma principal el argumento dialctico implacable y su victoria en la sentencia.. . Sin embargo, en algn momento o, por mejor decirlo, a lo largo de una prolongada etapa de mi ejercicio forcnse, comenzaron a formarse en mi propio nimo crecientes dudas acerca de aquella forma de entender la justicia. Si la justicia no tiene nada qu decir de la avaricia o del despilfarro del afortunado frente a la inopia del menesteroso, entonces la justicia no basta para asegurar una convivencia digna de llamarse humana. Una justicia silenciosa o framente indiferente en una tal coyuntura, tiene algo o mucho de inhumana. Por cierto que el pensamiento aristotlico deja ver claramente que semejante conducta debe tener correccin, pero la confa a la caridad, la compasin o la largueza al excluirla del campo de la justicia y por tanto del Derecho: insina que la solucin puede o dcbc cvcntualmente estar "junto" a la justicia, pero no "dentro" de ella; que en consecuencia la norma que dicta la solucin humanitaria no es cocrcilivamente exigible, al final de cuentas depende de que el Epuln enternecido quiera socorrer al Lzaro indigente. Aplicada la frmula aritmtica a una multitud de otras relaciones incluso de Derecho privado en las circunstancias sociales vigentes, tendra el efecto de perpetuar y aun de acentuar situaciones de injusticia global o individual; y me pareci incuestionable que la justicia no puede, sin negarse a s misma, asegurar la subsistencia de la injusticia. Y no ha de sorprender que as sea, porque esta justicia llamada conmutativa o aritmtica fue concebida para ser de plena aplicacin en las rclacioncs contractuales de contenido patrimonial, tipicas del Dcrccho privado, como la compraventa, la permuta, el mutuo y acaso la locacin de servicios; ms no a otras relaciones de Derecho Privado, como la de ndole hereditaria o las de Derecho familiar en que los deberes, obligaciones y derechos de los padres no se rigen por la frmula dcl "doy para que des, hago para que hagas, doy para que hagas o hago para que des"; ni en las relaciones tpicas del Dcrccho pblico, ni mucho menos en las que hoy llamaramos dcl Dcrecho social. Sera desconsiderado esperar que el ms insigne pcnsador de la antigedad clsica se

adelantara tantos siglos al Derecho de su poca o intuycra las caractersticas de la sociedad humana varios milenios despus de la suya tan diferentes; pcro su genio intuy otra alternativa que lo acerca a los trminos actuales del problema de la justicia y la injusticia: la de que, al lado de la justicia conmutativa, que rige las relaciones entre particulares o miembros de una sociedad, existen la justicia lcgal y la distributiva que ataen ms bien al campo de lo que hoy llamamos Derecho pblico. La primcra ordena la conducta de las partes con rclacin al todo. La segunda dirige la conducta de la totalidad y de los gobernantes con respecto a los individuos. Aquella dctcrmina con cunto dcbe contribuir cada uno a la vida colectiva. Esta determina que la colectividad, por mcdio de sus representantes, reparta las cargas pblicas segn la resistencia de cada micmbro, y los bicncs pblicos segn la capacidad y el mrito. No requiere igualdad absoluta cntre el mrito del individuo y lo que recibe, sino solamente que la relacin en que se encuentran, mrito y recompensa, capacidad y carga, sea la misma e igual para todos. Si quien da a la comunidad como cicn rccibe como ochenta, el que slo le da como cincucnta ha de rccibir como cuarenta. Esta es la justicia distributiva, que Aristtcles llam geomuica. Sospecho que el descubrimiento ntimo de este nuevo campo en que se pucde hallar justicia ms amplia, pudo determinarme subconscicntcmcnte a ir dcjando mi intcnsa dcdicacin profesional al campo de la justicia conmutativa dcl Dcrccho privado y cl litigio forcnse, para entrar cada vez ms intcnsamcnte en el de la justicia distributiva, el Dcrccho pblico y la accin poltica. La funcin parlamentaria que durante trcce aos hube dc cjcrccr no fuc, pucs, ajcna al Dcrccho, no slo por la obvia circunstancia de que cs cn cl Parlamento dondc se conslruyc el Dcrccho positivo de un pas, sino, sobre todo, porquc cn l sc concretaba mi propia proyeccin a una esfcra en la cual cra posible actuar cn los mbiios de la jus~iciadistributiva. La accin poltica fue para m otra forma de expresin dc lo jurdico: la bsqucda de lo justo a nivel de las relaciones cnlre el Estado y cl individuo. La dimcnsin geomtrica con que Aristtcles concibi la justicia distributiva y la lcgal se orienta en alguna mcdida a atcndcr las dcsigualdadcs individuales cxistcntcs al intcrior de la sociedad. Su preocupacin fundaincntal, consistcntc en exigir ms a quicn ms pucde y distribuir los biencs pblicos scgn la capacidad y cl mrito dc cada cual, apunta ya a integrar la nocin dc la justicia cxigicndo mis a quicn ms pucde y dando mL a quien ms lo mcrece; pcro no llega a cubrir por cntcro cl ancho campo de injusticia que la justicia conmutativa dcj abierto: no llcga hasta la r a ~ dcl problcma quc consistc cn conseguir que sca ms capaz quicn hoy lo cs incnos y cn quc rinda ins quicn hoy rinde insuficicntcmcnte, a fin de que las di'crcncias cntre unos y olros disminuyan y acaso dcsaparezcan. Micnuas tanto, y prccisamcntc para ello, dar ms, no slo al que ms pucdc o lo merece, sino a quicn ms lo ncccsita cn tanto lo ncccsita. La justicia de tal plantcamicnto reside cn que, cn muchos si no cn todos, los casos, el que haya quicncs son poco capaces o rinden poco puede debcrsc a su culpa -y cntonccs la justicia hace bien en darlcs mcnos-, pcro tambin a que la organizacin y dinmica sociales han permitido o permiten se frustrcn que los primeros rindan mucho y muy poco los scque unos se realicen y o~ros

gundos. Razonamientos de esta ndole, como es notorio, conducen de la mano a encontrar en la justicia oua dimensin distinta de la conmutativa o aritmtica y de la disuibutiva o geomttica: la justicia que hoy llamamos social o acaso trigonomtrica. As lo pienso yo mismo. No todos, sin embargo, comparten criterio semejante, sino que consideran que el remedio de las grandes desigualdadesque afligen hoy a sociedades como la nuestra se sita ms all del concepto y los alcances propios de la justicia. Mas an, si as fuera, nada impide que el Derecho aada a la justicia como valor tico que pretende realizar, otros valores - c o m o la solidaridad, el bien comn o la bsqueda de un cambio social hacia niveles ms homogneos- todo ello atendiendo a que, en fin de cuentas, todos los hombres son esencialmente iguales y el esfuerzo supremo de la sociedad debiera dirigirse a que lo sean cada vez ms en lo vivencial y en lo convivencial. Fue en este punto que mi reflexin hubo de plantearse el arduo problema de s, frente a las urgencias de un proceso histrico que avanza vertiginosamente hacia encrucijadas de explosin social, el Derecho puede y debe sumarse al esfuerzo de cambio. Fue entonces que escrib frases que hoy puedo repetir letra sobre letra: "No es siempre igual el ritmo con que el mundo avanza a lo largo de la historia. Hay pocas en que la comente discurre sin prisa por cauces conocidos, dentro de estructuras que, por lo menos en lo esencial, nadie discute: son los remansos de la historia y suelen durar siglos. Pero hay tambin momentos en que, como si la corricnte se precipitara en rpidos y cataratas, bullen los hombres, se cuestiona los cnones, las estructuras se agrietan y estallan: son las revoluciones que en un momento pueden destruir el orden establecido y que a lo largo de alguna dcadas preparan un nuevo remanso de siglos. Dgase, sin embargo, que las dos formas de avanzar, la del remanso y la de la catarata, ms que oponerse, se completan. Ni puede la humanidad progresar siempre a paso solemne sin quedarse a la zaga de su propia dinmica vital, ni puede precipitarse permanentemente en catarata sin vaporizar su mismo ser. La alternancia entre ambos ritmos se debe a que el hombre nace y vive sin remedio en el punto de cruce de dos fuerzas contrarias: su dinmica vital que lo insta a moverse, y su necesidad de orden que lo induce a instalarse. No puede eternizar una estructura social que aprisione la vida, porque la vida es, por esencia, movimiento; del mismo modo como no hay dique bastante alto, aun para la corriente ms pequea si es permanente, para evitar que un da el embalse lo sobrepase. De aqu que todo remanso termine un da en catarata. Pero tampoco es posible prescindir de una estructura, ni cambiarla todos los das, ni cuestionar sin descanso cada norma, porque la naturaleza del hombre repugna el caos, necesita y aspira a un orden dentro del cual cada quien se site para vivir y progresar. Por eso, toda catarata termina siempre en un nuevo remanso. De aqu que cl ritmo de la evolucin preceda y subsiga al ritmo de la revolucin y que ambos, a la postre, se corrijan y complementen. El remanso apacigua el furor de la catarata; sta remedia los anacronismos del remanso. Tal como aparece en las pocas de remanso, el Derecho, inspirndose en las concepciones bsicas predominantes all y entonces, rccogiendo los patrones sociales de aceptacin general, asumiendo globalmente el fondo comn de ideas y aspiraciones, las institucionalizajurdicamente, es decir, organiza con ellas un orden de instituciones y figuras coherentes destinadas a prestar amparo a los valores e intereses que se estima dignos de proteccin; y erige un complejo de normas de cumpli-

miento obligatorio, jerarquizadas por razn de su importancia, que precisan las facultades y obligaciones, los derechos y las acciones de cada quien dentro de ese orden. El Derecho, entonces, concreta y legitima un orden social determinado, sita dentro de l a las personas, y lo impone con la fuem y la garanta del Estado.
A partir de ese momento, la realidad social empieza a separarse del sistema apenas establecido. Por previsora que haya sido la ley, la vida, que es devenir constante, comienza a rebasar los lmites originales de aqulla y aun la intencin del legislador. La separacin es muy lenta a nivel de las normas constitucionales, casi igualmente lenta en la norma codificada, se hace ms rpida en la ley comn y casi vertiginosa en cierto tipo de normas legales y resoluciones gubernativas.

El continuo distanciamiento entre la ley que tiende a quedarse y la realidad que tiende a irse, conducira a un inmediato anacronismo del orden jurdico-lcgal y a una inacabable necesidad de cambiarlo si no fuera porque, una vez promulgada, la ley tiene su propia dinmica, segn la cual, por el camino de la interpretacin extensiva, de la analoga legis y juris, de los principios generales del dcrecho y de la iniciativa legislativa siempre abierta, puede y debe ir adecundose a las nuevas circunstancias y, con ello, actualizndose, manteniendo su vigencia y conservndose como instrumento til para la realizacin de la justicia en la interaccin humana. Esta capacidad de adaptacin, que ampla y prolonga la vigencia de un sistema de Derecho a veces durante siglos, tiene, sin embargo, sus lmites. Llega un momento en que ya no hay posibilidad de mantener la vieja estructura que, cumplido su ciclo vital, ha caducado en su esencia. Ha llegado la hora del cambio, a veces violento por el choque entre el mpetu revolucionario del cuestionamiento y la resistencia de intereses arraigados por el tiempo. Es en este momento que el Derecho doctrinario, atento a las aportaciones vlidas de otras ciencias sociales, imagina una nueva estructura legal para el orden nuevo, de lo cual resulta que el Derecho, que fue capaz de crear, actualizar y defender una estructura legal mientras fue operante, es tambin capaz de reemplazarla cuando deja de ser til. Conservador en su momento para defender el orden anterior, el Derecho se pone el gorro frigio y se hace ariete cuando la justicia demanda una revolucin. En otros trminos, el Derecho esi presente en el remanso, porque sin Derecho no es posible el orden que el remanso exige; pcro est tambin presente en la revolucin, porque sin la justicia, que el Derecho busca, la revolucin uaiciona al hombre. Llegado a este punto, una comprobacin - q u e hoy me parece obvia- me pareci entonces nueva e iluminante: las realidades no se transforman con slo dar leyes. La contribucin a solucionar los problemas profundos de la justicia social exige al hombre de Derecho reconocer con humildad que sus instrumentos no bastan para corregir con acierto las situaciones de injusticia: si el jurista no trabaja con el socilogo, el antroplogo, el etngrafo o el economista,jams conocer por entero la problemtica que exige una solucin

de Derecho. En mi caso particular, este convencimiento me llev a intentar un esfuerzo de investigacin inter-disciplinaria a la que, por desgracia, no estamos muy acostumbrados los juristas, que acaso hipertrofiamos el valor de nuestro aporte, pero que tampoco enticnden del todo los dems cientficos sociales que tienen el mal hbito de subestimar al Dcrecho, tildndolo sin ms de conservador y declamatorio. Un poco anecdticamente,pero en tomo de esta misma idea, me causa algn asombro que por mucho tiempo supuse quc la vida me haba llevado, sin yo buscarlo conscicntemente, a ejercer en la docencia, actividades extraas al Derecho. No, no eran extraas al Derecho ni ajenas al ideal de justicia social que lo inspira: cuando, paralelamente a mis estudios como alumno de la Facultad de Derecho, enseaba las historias -Universal, de Amrica, del Per y de la Cultura Peruana y Americana-; y cuando, aos despus, ya como profesor universitario, regent las ctedras de Sociologa, Economa Poltica General y Economa Monetaria y Bancaria-, en realidad estaba ya ejerciendo de algn modo el Derecho, tal como ahora lo entiendo. Porque sin conocimiento del devenir histrico, que hace del pasado la matriz en que se gesta el presente, sin adcntrarse en los campos econmico-sociales en que los seres de carne y hueso se realizan o se frustran y sin buscar la colaboracin constructiva con otros cientficos sociales, no es posible construir un habitat social en que alcance para todos la justicia conmutativa, la distributiva, la legal y la social, que no son, en esencia, sino facetas de una sola aspiracin humana aun vista desde las alturas de la axiologa jurdica. A partir de este enfoque y proyectndolo a escala planelaria, comenz a preocuparme, en la etapa ms reciente de mi reflexin jurdica el problema de la justicia visto desde su faz negativa: la de la injusticia como txico del habitat humano de nuestra poca. Comenz a interesarme y a angustiarme como simple miembro de la especie, como ciudadano del mundo pobre, como peruano a veces insomne frente a las incgnitas del porvenir que aguarda a nuestros nietos. La humanidad vive hoy inmersa en un mundo de injusticia. De una injusticia que a veces se maldisimula bajo ropajes de rectitud y compostura, y otras se perpetra con descaro y prepotencia. Injusticia la hay de todas clases y a todos los niveles en el mundo de hoy. Desde la injusticia csmica de las superpotencias que amenazan abusivamente a la humanidad enteta, incluso a ellas mismas, con destruir el planeta, hasta la injusticia particular que aplasta al infcliz abandonado en todos los rincones del mundo en que vivimos. Subsistimos sobre un volcn en trance de erupcin. Injusticia diablica e inenarrable: cinco mil millones de seres humanos vivos y miles de millones que debieran nacer en el futuro, amenazados de muerte por decisin de unos cuantos Con qu derecho se han tcmado atribucin semejante sobre la humanidad entera? por qu razn jurdica dcbcmos esperar todos en la antesala a que ellos decidan nuestro destino a puerta cerrada en la belicosa intimidad de su Club Atmico?

Con la complicidad de algunos de los cerebros ms brillantes del mundo, los pases "cultos" y ricos parecen empcados en la doble tea de contaminar el ambicnte y de agotar los recursos natunlcs de los que depende la subsistencia de la cspccie. Estn sacrificando el futuro para ganar ms en el presente. Eshn derrochando lo suyo y lo nuestro. Con qu derecho? Rayos ultravioleta tras el escudo de ozono aguardan a que la ambicin de utilidades de los productores de acrosoles les abran de par en par las puertas por las que la mucrte masiva se descargar sobre la humanidad. Luis XV pas tristemente a la historia con su auto-lapidaia frase: "Aprks moi, le dluge ...".Los pases "cultos" y ricos se librarn de que la historia lapidc su insensato abuso, slo porque van camino de acabar con la historia.
As he ha gcncrado cn las relaciones mutuas un germen de terrible virtualidad dcstructora: la confrontacin a escala planelaria enuc la soberbia de los pocos cpuloncs y el rescntimicnto de los millones de Izaros, cuyo rcsullado, matemlticamcnte previsible, slo podr: ser la cntcra dcshumanizacin del hombre sobre la Tierra. Nada ms quc porque los principios mucrcn all donde nacen los intereses . . .

Bajo esta montaa de injusticia que aplasta a los puchlos pobres, a los hombres pobres y a los hoinbrcs buenos, casi todos los conceptos tratlicioniles de la justicia rcsultan diminutos. El do ut des con que los romanos graficaron para cicrlos contratos la lonnula aristtelica dc la justicia conmutativa, sucna hoy a veces a fro clculo mercantil de equivalencia, a tacao sentido dcl ncgocio, cuando no a Iariscsmo. Esta concepcin de una justicia de cambalache parece dcsprovista de calor humano. La justicia no puede seguir siendo, si alguna vcz lo fue siquicra por completo, resultado de prolijos clculos aritmticos o geointricos; el veredicto implacable de una deidad que, provista de balanza de precisin en la mano izquicrda, busca con los ojos vendados el fiel de la equivalencia exacta para imponerla sin contcinplaciones con la mano derecha cerrada sobre la empuadura de la cspada. La justicia que hoy necesita el mundo no puede tener vendados sino abiertos los ojos. Si se ha de poncr blsamo sobre las heridas que desangran a la humanidad, tiene que dcsembarazarse de la espada y la balanza para que sus brazos puedan abrirse a todos los hombres en gesto de amor y paz. Ha de discernirse bajo los imperativos morales de un corazn que palpita y no con las cifras, subtotales y totales, de una computadora que calcula. Mantener que la justicia conmutativa exige la exacta equivalencia criuc lo que se da y lo que se recibe, tendra hoy, a la vista de los hechos concretos que hacen la realidad del mundo, precisamente el efecto contradictorio de pcrpctuar las injuslicias. No anduvo crrada, en los siglos antiguos, la intuicin de Ciccrn cuando afirm que summa iustitia, summa iniuria. Si lo que la justicia manda es que a nadie se le d ms de lo que l da, cunto p u d e dar un pobre diablo desnutrido y embrutecido? Si lo justo es que los pueblos amados, sin recursos financieros ni tecnologa, reciban de los ricos exactamente

-pesado en balanza de precisin- el equivalente de lo que producen, cunto es, al fin de cuentas, lo que habr de drseles? Pobre justicia, sin duda, aqulla cuyo resultado final es arrinconar ms al arrinconado, empobrecer ms al miserable. Lo cierto es que, a las honduras a que hemos llegado, el mundo slo podr salvarse si a todos los que necesitan se les da mucho ms de lo que dan e incluso ms de lo que por su propio esfuerzo merecen. Y esto lo mismo a nivel de hombres que de pueblos. El Loma y daca que antes pareci la frmula de la justicia civil tiene que superarse como se super hace siglos la del "ojo por ojo y diente por diente" de la Ley del Talin en la justicia penal. No, la justicia como nosotros la entendemos o la intuimos es muchsimo ms que eso. Y algunos de los mejores hijos de la humanidad lo supieron desde hace milenios. Los antiguos llamaron Justo a Arstides, enfrentando con su probidad a toda prueba a las triquiuelas de Temstocles. Cuando consultado el pueblo ateniense sobre quin de sus prohombre~ deba ser condenado al ostracismo, un analfabcto se acerc al Justo, sin saber quin era, para pedirle que escribiera en su cdula el nombrc de Arstides como mcreccdor dcl destierro, por la nica, absurda y sin embargo vigente razn de que ya estaba cansado de oir que le llamaran "el Justo". Arstides escribi un voto contra s mismo, por pura rectitud moral, por insobornable honradez con el otro y consigo mismo, porque se habra asqueado su concicncia si se hubiera aprovechado de la ignorancia de su interlocutor. Pudo escribir el nombre de su adversario poltico; prefiri, por honradez, escribir el suyo. Esto no es todava la justicia pero es una intuicin genial de lo que ella debera ser.

Ms tarde lleg Jess de Nazareth. Y desde entonces supimos lo que es de veras la justicia; lo que debe ser pan que brille en el hombre el destello de Dios. Y para que ese destello ilumine el camino de la redencin de que est, una vez ms, urgido el mundo de nuestros das. No fue a una justicia de cambalache que se refiri el Nazareno cuando invit al hombre a "buscar a Dios y su justicia pues lo dems le sera dado por aadidura". No fue a la justicia del toma y daca que aludi cuando sentenci que " si vuestra justicia no fucre mayor que la de los escribas y fariseos, no entraris en el reino de los cielos"; ni cuando anunci que "entonces los justos resplandecern como el sol en el reino de su Padre"; o cuando predijo que "as scr el fin del siglo: saldrn los ngeles y apartarn a los malos de entre los justos". A justicia ms excelsa se refera el Hijo del Hombre cuando mandaba "al que pidiere, dadle", "amad a vuestros enemigos, bendecid a los que os maldicen, haced el bien a los que os aborrecen, y orad por los que os ulirajan y os persiguen".
Jess de Nazareth, paradigma de justicia, no fue un mercader de la justcia. Y porque no lo fue es que salv al mundo. El le di a la humanidad muchsimo ms de lo que mereca por sus obras y de lo que El mismo recibi de ella. Por eso la redimi. ;Ay dc los hombres si Jess hubiera venido al mundo con su balanza de precisin en una mano, una espada en la otra, los ojos vendados y una computadora en el lugar del corazn ...! Sin una justicia as -sin balanza, sin espada y sin vendas- el mundo de hoy no tiene salvacin. Se hunde en la abyeccin, se sume en la locura homicida, se asfixia en sus propios humores.

Por el mismo hilo conductor de la solidaridad humana, la justicia as entendida cmpicza a hacerse sinnimo de caridad en el prstino sentido que le dio el Cristianismo desdc la primera hora: de fraternidad,de espritu de servicio, de generosidad en la entrega, sin la exigencia de recibir, de perdonar setenta vcces siete. La justicia viene a ser, por esta va, santidad y, por tanto, perfeccin. Ser el mundo capaz de entenderlo, antes de que la muchedumbre innumerable de los humillados, los pobres y los resentidos se alcen con puos y dientcs, en una batalla perdida de antemano, contra los misilcs y los millones de los poderosos: ser el mundo capaz de asumirlo antes de que estallen las primeras bombas termonucleares la Ultima Guerra Mundial . . .? Ciertamente, yo no tengo la respuesta ni autoridad para darla. Pero s que el Derccho debe hallarla y pido a dios que la humanidad sepa escucharla. Gracias, sefior Rector, por sus palabras; Gracias tambin a los seores Vicerrector y micmbros del Consejo Unlvcrsitario por la distincin que me ha sido conferida y que excede largamente mis pobres merecimientos; Gracias, sefior Decano de la Facultad de Dcrecho por sus generosas expresiones; y a ustcd y al seor Jefe del Departamento Acadmico de Derecho por la iniciativa de pedir para m el honor del Profesorado Emrito de la Universidad; Gracias a mi antiguo dscipulo y dilecto amigo, el seor doctor Roger Rodrgucz Iturri, por las palabras que ha pronunciado y que reflejan ms la nobleza de su espritu que mis parcos merecimientos y por cuyo cumplido xito en la ctedra de Dcrccho de Familia, cn que me ha sucedido junto con otro distinguido exalumno y amigo, el doctor Aguilar, hago los ms sinceros votos; Gracias a todos los asistentes a este acto, y de modo espccial a los catcdrticos de Dcrccho y funcionarios de la Universidad, a muchos de quienes cuento en el rccucrdo de mis mcjores alumnos a lo largo de ms de treinta aos de docencia; Gracias, en fin, a la Pontificia Universidad Catlica dcl Per, que fue mi hogar intclcctual por tantos aos y a la que siempre me sentir vinculado por los lazos dcl afccto, el recuerdo y la gratitud.

2. Bibliografa del doctor Hctor Cornejo Chvez

PUBLICACIONES SOBRE TEMAS JURIDICOS

El Fundamento Jurdico de la Sucesin y del Derecho Sucesorio. Arequipa, Imprenta Salesiana. 1944 Proyecto de Libro 111 (Sucesiones) del Cdigo Civil de 1936. Arequipa, Imprenta Salesiana. 1949 Fundamentos de Derecho Privado. Arequipa, Imprenta Csar Cornejo 1950 Derecho Familiar Peruano (Sociedad Conyugal). Arequipa. Ed. Universidad Nacional de San Agusln. 1956 Derecho Familiar Peruano (Sociedad Paterno-filial). Arequipa d. Universidad Nacional de San Agustin. 1959 Proyecto de Ley de Enmiendas del Libro de Familia del Cdigo Civil de 1936. Cmara de Diputados. 1956-62 Proyectos e intervenciones jurdicos en la Cmara de Diputados. 1963-68 Proyectos e intervenciones sobre temas jurdico-legales en el Senado de la Repblica. La Adopcin en la Vida Real (en colaboracin con Augusto Millones Santa Gadea). Lima. Of. de Publicaciones de la PUC. Instituto de Investigaciones Jurdicas. El Divorcio Absoluto y la Separacin de Cuerpos en la Provincia de Lima (en colaboracin con Teresa Besada). Lima. Of. de Publicaciones de la PUC. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Derecho Familiar Peruano (Amparo Familiar del Incapaz). Lima. Imp. de la PUC. Derecho y Revolucin. Lima. Empresa Editora del Diario Oficial El Peruano. Derecho Familiar Peruano (ediciones 2a. y 3a.). Lima, Ed. Studium.

1943

La Invalidez del Matrimonio en la Jurisprudencia Suprema y en la Experiencia del Distrito Judicial de Lima (en colaboracin con Santiago Lavado Palacios) Lima, Oficina de Publicaciones de la PUC. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Realidad y Reforma Judicial en el Per (en colaboracin con otros investigadores). Lima. PUC. Instituto de Investigaciones Jurdicas. "La Justicia" (en la obra titulada Un Alto en el Camino del Per, dirigida por Hemn Alva Orlandini. Lima, Ed. Universitaria.) Numerosas intervenciones en la Asamblea Constituyente durante el debate y aprobacin de la Constitucin de 1979. Lima, Diario de los Debates. Ponencia sobre el Libro de Familia del Cdigo Civil de 1984 (publicada en Proyectos y anteproyectos de la reforma del Cdigo Civil). Lima, Fondo Editorial de la PUC. Tambin en la Coleccin "Cdigo Civil Peruano", Editada por Dcha Rcvorcdo. "El Derccho de la Familia en la nueva Constitucin" (en Nueva Constitucin y su Aplicacin Legal). Lima, Industrias Grficas S.A. "La Familia en la Constitucin de 1979". Lima. Revista Derecho, NP 35, PUC. Derecho de Sucesiones (Impresin mimeogrfica). Lima, PUC. Derecho Familiar Peruano, 4a. edicin corregida y aumentada, 3 vols. Lima, Studium. La Familia en la Ley y en la Realidad del Per en Para Leer el Cdigo Civil: Familia y Derecho. Lima, PUC. "Rgimcn Matrimonial Peruano". Revista de Derecho, PUC, N*39. Derecho Familiar Peruano, 5a. ed. referente al nucvo Cdigo Civil, 2 vols. Librcra Editorial Studium. "La Declaracin Judicial de la Paternidad Extramatrimonial" (en el Libro de Homenaje a Jos L e h Barandiarn). Lima, Culturai Cuzco S.A. "El Servinakuy" (Relacin prcscntada al Encucntro Acadmico Italo-latinoamericano celebradocn Sassari, Ccrdca, Italia, en preparacin de las celebracionesdel V Ccntcnario dcl Dcscubrimicnto de Amrica). Tambin publicado en el Libro de Homenaje a Rbmulo Lanatta G. Lima, Ed. Culturai Cuzco. "Exposicin de Motivos y Comentarios de los artculos del Libro de Familia del Cdigo Civil de 1984" (en la Coleccin "Cdigo Civil Peruno", dirigida por Delia Revorcdo) Lima. 2a. edicin. Colaboraciones jurdicas en las revistas Themis, Derecho y otras. Asesoramiento en invcstigacioncs socio-jurdicas sobre el servinakuy en Puno y Cajamarca. Instiiuio de Invcstigacioncs Jurdicas, PUC. El Servinakuy en el Per y especialmente en el Altiplano Punena (Trabajo prcacntado en el Encuentro sobre Inatitucioncs de Derccho Indgena; Universidxl dcl Musco Social Argentino, Buenos Aires) Discurso dc agradccimicnto, sobre La Justicia y el Derccho, con motivo de su designacin como Profcsor Emrito de la PUC. Discurso de Ordcn cn cl Homcnaje dcl Colegio de Abogados de Arequipa a la memoria de Jos Luis Buskmante y Rivero.

PUBLICACIONES SOBRE TEMAS HISTORICOSOCIOLO(~1COS La Clase Media en el Per. Arequipa, Imprenta Csar Cornejo. Historia de la Cultura Peruana y Americana. (En colaboracin con Favetta Fava Pinasco). Imprenta Salesiana. PUBLICACIONES DE INDOLE POLITICA Discurso de Clausura del V Congreso Internacional DC. Una Tercera Posicin (con otros lderes demcrata-cristianos del Per y de otros pases latinoamericanos) Ed. Universitaria. Nuevos Principios para un Nuevo Per. Ediciones Juventud Demcrata Cristiana. Una Tercera Fuerza para un Mundo Mejor. Ed. Universitaria. "Alfonso Cobin: Hondura y Equilibrio". En Mercurio Peruano No 415. Contra las leyes de represin poltica. Editorial Universitaria. Qu se Propone la Democracia Cristiana. Ediciones del Sol. Con los Pobres de Amrica (en co-autora con Radomiro Tomic, Andrs Franco Montoro, Eduardo Frei Montalva y Rafacl Caldera). Fondo Editorial Latinoamericano de Pensamiento Cristiano. "Amrica Latina en la Hora Cero". En Peruanidad, NQ1. Democracia cristiana y revolucih. Ediciones CENADEC. "La Alianza para el Progreso". En Universitas, Ao 1, NP 1. "La Democracia Cristiana ante el Futuro de Hispanoamrica" En Cuadernos de Estudios de Problemas de Latinoamrica. (En coautora con Dccamilli, Tomic y Franco Montoro). Berln. Crculo Cultural Gcrmano-Ibcroamencano " 7 de "Derecho", PUC "Dcrccho y realidad social". En el N 1 Congreso Idcolgico de la Dcmocncia Cristiana: a) Mcmorndum sobre la Doclnna dcl PDC b) Diagnstico sobre la Realidad Peruana c) El modclo societal comunitario d) Conclusiones del Congreso Ediciones del Partido Dcmcnta Cristiano Diagnhstico del Per Pre-revolucionario. Ediciones PDC. Solidaridad entre los demcrata-cristianos. Roma. El Poder Joven, la Poltica y los Partidos (cn el lcr. Seminario Nacional de Orientacin y Problemas Juveniles). Hacia la Sociedad Comunitaria. Edic. DC. "La Tercera Posicin Social-cristiana". Prlogo a un libro de Rafacl Cubas Vinatea. "El Rol Histrico de la Democracia Cristiana: la Construccin de una Nueva Socicdad". En Atti del X Congresso Nazionale della Democrazia Cristiana. Roma, Ediciones DC Spes.

Solidaridad entre los Demcrata-cristianosPonencia Presentada al 111 Congreso Mundial de la Unin Intemacional de la Juventud Demcrata Cristiana, Montevideo. En Cuadernos del Centro Internacional demcrata-cristiano de Informacin y Documentacin, Roma. Social cristianismo y Revolucin Peruana. Edics. Andinas. "La Liberacin Econmica de Amrica Latina". En Panorama DC N* 1: "Amrica Latina: en Busca de una Nueva Democracia", Roma. La Democracia Cristiana Responde: Mensaje al inicio de la campaa electoral para la Asamblea Constituyente. Conclusiones del 11Congreso Ideolgico de la Democracia Cristiana. La Esperanza del Mundo Pobre. Ediciones del Instituto de Formacin y Estudios Sociales. La Constitucin de 1979, o Retroceso? Ediciones del Instituto de Formacin y Estudios Sociales. Visin Cristiana dcl Trabajo en las Encclicas. Revista de la Universidad Cathlica, N " 3-14. 1956-1962 Diario de los Debates de la Cmara de Diputados. 1963-1968 Diario de los Debates del Senado de la Repblica. 1970-1979 Diario de los Debates de la Asamblea Constituyente. 1940-1989 Artculos en El Deber y El Pueblo de Arequipa, El Comercio y La Repblica, Caretas.. . de Lima.

avance

Conferencias acadmicas en las universidades de Chile, Quito, Columbia, GainesviIle, San Francisco y Albuquerque y en 1 Tempi Novi de Roma.

Este Libro homenaje al doctor Hctor Cornejo Chvez se termin de imprimir el mes de setiembre de 1990 en los talleres de la Editorial e mprenta Desa (R.I. l652l), General Varcla 1577, Lima 5, Per. Se hicieron mil ejemplarcs. La edicin estuvo al cuidado de Miguel Angel Rodrguez Rea.

DE PROXIMA APARICIOh ROCIO CARAVEDO SociolingLItico del espaol de Lima PEDRO DE CIEZA DE LEON Crdnico del Per. Cuarto Parte. i n s guerrai civiles. Vol. 1 CESAR LANDA ARROYO Derechopoltico: Del Gobierno y lo oposicidn democrtico ANIBAL QUIROGA LEON (Compilador) Sobre lo jurirdiccidn constiucional JOSE LUIS RIVAROLA

La formacidn lingstica de Hispanoadrico

MARCIAL RUBIO CORREA El sistema jurdico (Introduccidn al Derecho) 5a. ed. corregida y aumentada CELIA WU BRADING Manuel Ferreyros y lo patria peruana. Epirfolario FONDO EDITORIAL Av. Universitaria, cuadra 18, San Miguel, Apartado 1761. Lima, Per. Tlfs. 626390 y 622540 anexo 220.

Fotografa de Martin Chambi (cortesa de ia D r a . Mara Eiena de Chambi)