ANO 19 - N 229 - DEZEMBRO/2011 - ISSN 1676-3661

EDITORIAL

JULGAMENTOS VIRTUAIS NO TJSP: UM DESAFIO NO S PARA OS ADVOGADOS

Como uma bomba que cai do cu. Foi deste radoxal que seja, favorece tambm a qualidade das modo que muitos receberam a Resoluo 548/11 discusses pblicas nos casos em que os prossionais do Tribunal de Justia de So Paulo, a qual instituiu atuantes (advogados, membros do Ministrio Pblico os denominados julgamentos virtuais. A critrio da e desembargadores) assim o exigirem. De fato, com turma julgadora, agravos internos ou o desafogo da pauta de julgamentos, regimentais e embargos de declarao ser possvel discutir, com mais tempo O que no se pode podero ser julgados virtualmente. e mais aprofundadamente, as questes admitir que o Caber ao relator determinar a prvia de maior relevo e nas quais h dissencincia das partes pela imprensa ocial so. O que no se pode admitir que o tempo da sesso para o m de preparo de memoriais ou tempo da sesso pblica seja tomado pblica seja tomado por julgamentos que, na verdade, s eventual oposio em cinco dias, forma de julgamento, bastando a de qualquer por julgamentos que, na aparncia so colegiados. Hoje, os delas, sem necessidade de motivao, julgamentos de agravos processam-se na verdade, s para impedi-la. mecanicamente e podem funcionar A Resoluo, porm, foi mais muito bem no ambiente virtual. No na aparncia so longe: admite a possibilidade de incomum, nas justias estadual e colegiados. (...) apelaes, mandados de segurana e federal, presenciarmos julgamentos habeas corpus tambm serem julgados No incomum, nas em bloco, por exemplo: do nmero de maneira virtual, desde que, para 7 ao 32 da pauta, estou negando justias estadual e eventual oposio ou sustentao provimento, diz o relator; ao que o oral, seja concedido o prazo de dez federal, presenciarmos presidente responde: o resultado dias s partes. que se proclama. No para isso que julgamentos H ao menos duas questes que os juzes se devem reunir em sesses em bloco (...). merecem ser destacadas. A primeira pblicas. Estas devem ser reservadas diz respeito cautela com que se para os casos que reclamem discusses procura introduzir a inovao. Qualquer veto das e nas quais as partes queiram intervir com suas sustenpartes ___ sim, disso que se trata, porque oposio taes orais e eventuais questes de ordem, alis, to sem fundamentao veto ___ impede o julgamento importantes para evitarem-se erros judiciais. virtual. Isso j revela que se trata de um experimento. preciso ter claro que a inovadora proposta do Portanto, parte-se do princpio que a aceitao dos TJSP pode, sim, representar um avano, porque, no envolvidos domina a aplicao da virtualidade, o que caso, salvo o desinteresse da parte, no atinge comrevela o carter democrtico da proposta. pulsoriamente os processos nos quais caiba a defesa A segunda questo atina com a validade da reali- oral. Assim, sem prejuzo para a defesa dos litigantes, zao dos julgamentos virtuais. Em recente discusso a Justia por prova um mtodo que representa a que a Folha de S. Paulo propiciou, na prestigiada seo consagrao de algo que j ocorre na prtica com a Tendncias e Debates, de 22.10.2011, o Presidente prvia troca de votos. Se funcionar bem, a experincia do Conselho Federal da OAB, Ophir Cavalcanti, poder ser ampliada, sempre respeitando o sagrado manifestou-se contrariamente proposta, armando direito constitucional ampla defesa. que o problema estrutural e no virtual. Partindo da Por m, uma palavra sobre a publicidade dos julgapremissa de que a Resoluo em questo escamoteia mentos. Decises monocrticas ganham vida quando as decincias estruturais e crnicas do Judicirio, publicadas. Hoje, quando, no Tribunal, um punhado passou a criticar abstratamente seus hbitos e de casos decidido em bloco, s se ter efetivo conhesua estrutura. Por outro lado, o Desembargador cimento do contedo das decises com a publicao. Renato Nalini, do TJSP, defendendo o novo mtodo No julgamento virtual, valer a mesma coisa. Dessa de realizar julgamentos, comeou com um desao: forma, se, amanh ou depois, aes penais originrias s pode ser contra a Resoluo quem no conhece tambm forem julgadas no ambiente virtual, ter que ___ ou no interessa conhecer ___ como so decididas as mudar o entendimento de que o marco interruptivo causas (deixem a justia evoluir). da prescrio o do dia em que se nalizou o prprio Os atores da cena forense parecem no se ouvir. julgamento e no o da publicao do acrdo, pois, naSim, a Justia tem problemas estruturais, mas a quela data, a deciso tornou-se pblica (RTJ, 87/828; inovadora proposta no os escamoteia e, tampouco, RSTJ 30/104). No julgamento virtual, a publicidade os perpetua. Joga a favor da celeridade e, por pa- dar-se- com a publicao no Dirio Ocial.

EDITORIAL
JULGAMENTOS VIRTUAIS NO TJSP: UM DESAFIO NO S PARA OS ADVOGADOS ...............................................................1

O PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE AUSNCIA DO MINISTRIO PBLICO

Juarez Tavares..............................................................2 NA AUDINCIA DE INSTRUO E A POSTURA DO JUIZ LUZ DO ART. 212 DO CPP Aury Lopes Jr.................................................................3

O RECONHECIMENTO DE PESSOAS E

COISAS COMO UM MEIO DE PROVA IRREPETVEL E URGENTE. NECESSIDADE DE REALIZAO ANTECIPADA Maringela Tom Lopes........................................6

DOLO E GESTO TEMERRIA (ART. 4, O STF E O HOMICDIO CULPOSO NO

PARGRAFO NICO, LEI 7.492/86) Lus Greco.......................................................................7 TRNSITO: O DIREITO PENAL AINDA A INSUPERVEL BARREIRA DA POLTICA CRIMINAL! Gisele Mendes de Carvalho................................9

LEI MARIA DA PENHA EM

FAVOR DO HOMEM Iara Boldrini Sandes..............................................10

LOMBROSO ENTRE NS: A

PERSISTNCIA DA PERSONALIDADE COMO CRITRIO DE AUMENTO DE PENA NO DIREITO BRASILEIRO Marcel Soares de Souza.....................................12

PODE O MINISTRIO PBLICO

MANIFESTAR-SE SOBRE A RESPOSTA ACUSAO ANTES DE O JUIZ A APRECIAR? Luiz Guilherme Rorato Decaro.......................13

A PRISO PREVENTIVA PARA A

GARANTIA DA ORDEM PBLICA NA LEI 12.403/11 Gabriel Bertin de Almeida.................................14

RELEITURA DO CRIME PREVISTO NO

ART. 89 DA LEI DE LICITAES Rodrigo Gomes Monteiro..................................16

COM A PALAVRA, O ESTUDANTE EXPANSO DO DIREITO PENAL COMO

RESPOSTA AO QUESTIONAMENTO DO PRETENSO OBJETIVO PUNITIVO: O DESVELAMENTO DO LIMITADO PODER DO CONTROLE PENAL Vinicius Gomes de Vasconcellos..................18

DESCASOS
OS TRS PS E MAIS ALGUNS Alexandra Lebelson Szafir................................19 CADERNO DE JURISPRUDNCIA

O DIREITO POR QUEM O FAZ..................1513 JURISPRUDNCIA ANOTADA

Supremo Tribunal Federal........................1516 Superior Tribunal de Justia...................1517 Tribunal Regional Federal........................1518 Tribunal de Justia.........................................1519

O PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE
Juarez Tavares
Quando falamos de reprovao no mbito do Direito e, especicamente, do Direito Penal, a questo que se coloca diz respeito possibilidade ou no de se estabelecer uma base slida para se imputar a algum determinado fato e se, ainda, isso suciente para legitimar todo o aparato punitivo do Estado. Tendo em vista as controvrsias que se vo criando em torno da relao entre Estado Democrtico de Direito e poder punitivo, a doutrina tem caminhado entre duas perspectivas: elaborar um modo de justicar, a todo custo, um sistema de punio existente, apenas sob argumentos morais ou extrajurdicos, ou buscar os fundamentos cientcos ou racionais de imposio de responsabilidade. A primeira perspectiva corresponde aos juristas de planto, dos quais se vale o Estado para expressar o aspecto manifesto e ocultar o sentido latente de suas disposies punitivas. Quando se faz uma opo pela segunda perspectiva, que parece fugir da justicao argumentativa de sentido moral, poder-se-ia pensar, primeira vista, que uma assertiva dessa ordem seria mais uma repetio incessante de um inconformismo diante do poder ou at mesmo a consequncia de um sentimento de angstia pessoal. A busca de uma racionalizao objetiva da responsabilidade prpria, porm, da argumentao jurdica, que quer dar ao Estado o fundamento cientco para sua imposio. Com outras palavras, sob esse argumento desenvolve-se a necessidade de promover-se uma anlise neutra e cientca de todo arcabouo da estrutura da culpabilidade, como elemento indeclinvel do fato punvel. Apesar de haver uma desproporo entre o sentimento moral e a argumentao racional, devemos observar que a invocao da cincia ou da razo, como fundamento de qualquer formulao jurdica, no deve ser sentida como isenta de defeitos. Na verdade, a questo cientca no uma questo denitiva. Analisando, por exemplo, os problemas inerentes ao mtodo cientco, o lsofo Paul Feyerabend, um dos mais conceituados intelectuais do sculo XX, ressalta o seguinte: A cincia no sacrossanta. O mero fato de que existe, admirada e tem resultados no suciente para fazer dela uma medida de excelncia.(1) Justamente em face dessa observao e das indagaes que se seguem, que pem em dvida a excelncia do mtodo manejado pelas cincias em geral, inclusive, pela cincia jurdica, que se deve tambm vericar se todos esses argumentos em torno do processo de represso e da determinao de responsabilidade no devam passar pelo crivo de uma anlise crtica, que ponha mostra seu lado oculto, dissimulado pelo uso de hermenutica e tcnicas de persuaso comunicativa. Quando, por exemplo, vericamos o teor das campanhas contra a degradao ambiental e o surto 2 dos polticos em torno do combate s drogas, pela manifestao da vontade: responsvel podemos recordar que a grande degradao foi apenas quem atua com conscincia e vontade de produzida pelo processo de industrializao e produzir o resultado.(7) J Habermas pretende continua a s-lo, nas cidades e no campo, e que regular a responsabilidade em funo de seu a esquizofrenia das drogas no momento comunicativo e passa mesmo de um modelo reperlocutrio: ser respons(...) o conceito pressivo da chamada civilizao vel aquele que se desvia do de responsabilidade crist ocidental, sedimentado processo de comunicao aflora quando so em interesses maiores do que racional e vem a frustrar os um simples enunciado mocompromissos assumidos postas em ral. O prprio Levy-Strauss na elaborao da norma questionamento as lembra-nos como a civilizao em face da atividade dos provoca a degradao das reas vinculaes normativas demais.(8) No fundo, a resdesrticas, anteriormente haponsabilidade no fruto do comportamento, bitadas por povos autctones, de uma atribuio moral, de que chamamos de selvagens, e quando no bastam as qualicao do indesejvel, Sebastian Scheerer mostra-nos mas a consequncia da prconstataes causais, como se manifestam os interespria assuno pelo sujeito ses industriais da Conveno de dos limites impostos em mas sim aquilo que Haia de 1912, que disciplina a torno de sua atividade, da est invisvel: os proibio do pio e da cocana, no haver responsabilidade e como isso se transforma em interesses que animam quando a pessoa imputada problema tico.(2) Ao analisar tenha podido particia produo legislativa. no a instituio da represso e de par consensualmente do seus fundamentos no Direito, ser relevante processo de sua gerao por meio da norma. partir de uma observao de Wolfgang Kers- Poderamos concluir dizendo que a atribuio ting de que a responsabilidade moderna, pela de responsabilidade no pode se esgotar em ato excluso de sua base causal, agora (...) produto puramente argumentativo do julgador nem se de uma construo.(3) Em face disso, o que se fundar exclusivamente na capacidade pessoal observa que o conceito de responsabilidade do sujeito de atuar de outro modo, mas sim, aora quando so postas em questionamento principalmente, na avaliao do contexto em as vinculaes normativas do comportamento, que ele se encontra, de seus compromissos quando no bastam as constataes causais, diante da leso ou do perigo ao bem jurdico, mas sim aquilo que est invisvel: os interesses sob o ngulo de um Estado que lhe assegure um que animam a produo legislativa. Portanto, mnimo de subsistncia e que o acolha dentro o princpio da responsabilidade no simples- de um processo de comunicao, de modo a mente uma expresso de regras morais ou jur- permitir-lhe participar tambm, em igualdade dicas, claras e determinadas, nem um indcio de de condies, da elaborao das normas que correo ou conabilidade, seno um sintoma imponham os limites a sua prpria conduta. Se da desordem normativa que se instala na so- isso parece uma utopia, porque, na verdade, o ciedade contempornea. Mas, como predica poder exercido sem o consenso real dos deHeidbrink, a desordem precisa tambm ser mais, tem razo Fabricius: em qualquer caso, legitimada.(4) O princpio da responsabilidade entre culpabilidade e pena subsiste sempre uma , assim, uma reao legitimadora do poder absoluta antinomia.(9) e no a consequncia da produo de efeitos indesejveis de comportamento do sujeito. Se NOTAS passarmos os olhos pela evoluo do conceito (1) Contra o mtodo, So Paulo, 2003, p. 289. Ohhmacht der Rechtsgutidee und die Dominanz de responsabilidade, podemos sentir como se (2) Die der Problemdefinition. In: Aufgeklrte Kriminalpolitik. processa essa reao legitimadora. No Direito Frankfurt am Main, 1998. t. I, p. 179. romano, a responsabilidade decorre de um (3) Veranwortliche Verantwortung. In: HEIDBRINK, L. Kritik der Verantwortung, 2003, p. 11. processo de explicao. O autor do fato no (4) Kritik der Verantwortung, 2003, p. 19. era responsvel porque o havia praticado, mas (5) A Treatise of Human Nature, p. 508. porque deveria justic-lo diante do pretor. (6) Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, p. 18. Mesmo no empirismo, h uma dicotomia entre (7) Grunlinien der Philosophie des Rechts, p. 138. o fato e a responsabilidade. Hume sempre dis- (8) Philosophische Texte, v. 1, p. 209. (9) Culpabilidade e seus fundamentos empricos, 2006, tinguiu entre a causalidade e a responsabilidade p. 39. (5) pelo cometimento do fato. Kant igualmente procedeu distino entre a responsabilidade Juarez Tavares Professor Titular da Universidade do Estado do como atribuio causal e a responsabilidade Rio de Janeiro. como juzo de atribuio jurdica.(6) Hegel, Subprocurador-geral da Repblica. por seu turno, partiu de uma responsabilidade BOLETIM IBCCRIM - ANO 19 - N 229 - DEZEMBRO - 2011

O PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE

AUSNCIA DO MINISTRIO PBLICO NA AUDINCIA DE INSTRUO E A POSTURA DO JUIZ LUZ DO ART. 212 DO CPP

AUSNCIA DO MINISTRIO PBLICO NA AUDINCIA DE INSTRUO E A POSTURA DO JUIZ LUZ DO ART. 212 DO CPP
Aury Lopes Jr.
I. O papel do juiz na audincia de instruo aps a reforma de 2008
papel de protagonismo das partes e subsidirio do juiz, inclusive para garantia da imparcialidade do julgador (e, recordemos, a ntima relao entre sistema acusatrio e imparcialidade, pois somente este modelo processual cria condies de eccia da garantia da imparcialidade). Noutra dimenso, entendeu o STJ neste julgamento que a inverso da ordem de formulao das perguntas geraria uma nulidade relativa. Mas, em momento algum, autorizou-se o juiz a ter protagonismo na inquirio como no modelo anterior. Na mesma linha de interpretao do art. 212, mas reputando como absoluta a nulidade pela inverso da ordem de inquirio, a deciso proferida pela 5 Turma do STJ, relatoria do Ministro Felix Fischer, no HC 153.140/MG, julgado em 12.08.2010. Entendeu o STJ que, se o Tribunal admite que houve a inverso no mencionado ato, consignando que o Juzo Singular incorreu em error in procedendo, caracteriza constrangimento, por ofensa ao devido processo legal, sanvel pela via do habeas corpus, o no acolhimento de reclamao referente apontada nulidade. A ordem foi concedida para anular a audincia de instruo e julgamento realizada em desconformidade com a previso contida no art. 212 do Cdigo de Processo Penal, bem como os atos subsequentes, determinando que outra seja realizada, consoante as disposies do referido dispositivo. Neste caso, alm de rearmar o papel subsidirio, completivo, da inquirio do juiz, considerou o STJ como absoluta a nulidade pela inverso da ordem de formulao de perguntas. Sabe-se que, no Processo Penal, forma garantia, sendo a categoria nulidade relativa, estruturada sobre a teoria do prejuzo, uma fraude a servio do punitivismo.(1)
DIRETORIA DA GESTO 2011/2012
DIRETORIA EXECUTIVA PRESIDENTE: Marta Saad 1 VICE-PRESIDENTE: Carlos Vico Maas 2 VICE-PRESIDENTE: Ivan Martins Motta 1 SECRETRIA: Maringela Gama de Magalhes Gomes 2 SECRETRIA: Helena Regina Lobo da Costa 1 TESOUREIRO: Cristiano Avila Maronna 2 TESOUREIRO: Paulo Srgio de Oliveira ASSESSORES DA PRESIDNCIA: Adriano Galvo Rafael Lira CONSELHO CONSULTIVO Alberto Silva Franco Marco Antonio Rodrigues Nahum Maria Thereza Rocha de Assis Moura Srgio Mazina Martins Srgio Salomo Shecaira COORDENADORES-CHEFES DOS DEPARTAMENTOS: BIBLIOTECA: Ivan Lus Marques da Silva BOLETIM: Fernanda Regina Vilares COORDENADORIAS REGIONAIS E ESTADUAIS: Adriano Galvo CURSOS: Fbio Tofic Simantob ESTUDOS E PROJETOS LEGISLATIVOS: Gustavo Octaviano Diniz Junqueira INICIAO CIENTFICA: Fernanda Carolina de Arajo INTERNET: Joo Paulo Martinelli MESAS DE ESTUDOS E DEBATES: Eleonora Nacif MONOGRAFIAS: Ana Elisa Liberatore S. Bechara NCLEO DE JURISPRUDNCIA: Guilherme Madeira Dezem NCLEO DE PESQUISAS: Fernanda Emy Matsuda PS-GRADUAO: Davi de Paiva Costa Tangerino RELAES INTERNACIONAIS: Marina Pinho Coelho Arajo REPRESENTANTE DO IBCCRIM JUNTO AO OLAPOC: Renata Flores Tibyri REVISTA BRASILEIRA DE CINCIAS CRIMINAIS: Helena Regina Lobo da Costa PRESIDENTES DAS COMISSES ESPECIAIS: AMICUS CURIAE: Heloisa Estellita CDIGO PENAL: Renato de Mello Jorge Silveira CORRETORA DOS TRABALHADOS DE CONCLUSO DO VI CURSO DE DIREITO PENAL ECONMICO E EUROPEU: Heloisa Estellita DEFESA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS: Ana Lcia Menezes Vieira DIREITO PENAL ECONMICO: Heloisa Estellita DOUTRINA GERAL DA INFRAO CRIMINAL: Carlos Vico Maas HISTRIA: Rafael Mafei Rabello Queiroz INFNCIA E JUVENTUDE: Luis Fernando C. de Barros Vidal JUSTIA E SEGURANA: Renato Campos Pinto de Vitto NOVO CDIGO DE PROCESSO PENAL: Maurcio Zanoide de Moraes POLTICA NACIONAL DE DROGAS: Maurides de Melo Ribeiro SISTEMA PRISIONAL: Alessandra Teixeira 15 CONCURSO IBCCRIM DE MONOGRAFIAS DE CINCIAS CRIMINAIS: Diogo Rudge Malan 17 SEMINRIO INTERNACIONAL: Carlos Alberto Pires Mendes
(FUNDADO EM 14.10.92)

Com a Reforma Processual de 2008, o art. 212 foi substancialmente alterado, no sendo mais atribudo ao juiz o papel de (inquisitorial) protagonismo na coleta da prova produzida em audincia. A mudana foi muito importante e adequada para conformar o Cdigo de Processo Penal estrutura acusatria desenhada na Constituio. Ao demarcar a separao das funes de acusar e julgar e, principalmente, atribuir a gesto da prova s partes, o modelo acusatrio redesenha o papel do juiz no Processo Penal, no mais como juiz-ator (sistema inquisitrio), mas sim de juiz-espectador. Trata-se de atribuir a responsabilidade pela produo da prova s partes, como efetivamente deve ser num Processo Penal acusatrio e democrtico. Neste novo modelo, o juiz abre a audincia, compromissando (ou no, conforme o caso) a testemunha, oportuniza-lhe expor espontaneamente o que sabe do caso penal, e passa a palavra para a parte que a arrolou (Ministrio Pblico ou defesa), cabendo a ela efetivamente produzir a prova, sendo o juiz neste momento o scalizador do ato, ltrando as perguntas ofensivas, sem relao com o caso penal, indutivas ou que j tenham sido respondidas pela testemunha. Aps, caber a outra parte fazer suas perguntas. O juiz, como regra, questionar ao nal, perguntando apenas sobre os pontos relevantes no esclarecidos. , claramente, uma funo completiva e no mais de protagonismo. Sem embargo, tal cenrio est muito longe de colocar o juiz como uma samambaia na sala de audincia, como chegaram a armar maldosamente alguns, no ps-reforma, demonstrando a virulncia tpica dos adeptos da cultura inquisitria e resistentes mudana alinhada ao sistema constitucional acusatrio. Nada disso. O juiz preside o ato, controlando a atuao das partes para que a prova seja produzida nos limites legais e do caso penal. Ademais, poder fazer perguntas para complementar os pontos no esclarecidos. Jamais se disse que o juiz no poderia perguntar para as testemunhas na audincia. O ponto nevrlgico : poder o juiz fazer perguntas para a testemunha, mas no como protagonista da inquir(s)io. Muito j se tem discutido na jurisprudncia sobre as consequncias do descumprimento desta regra, cabendo sublinhar a deciso proferida pelo STJ, 6 Turma, no Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 27.555/PR, da relatoria do Min. Og Fernandes, julgado em 11.05.2010. Neste caso, armou a deciso que o Cdigo de Processo Penal adotara aps a reforma de 2008 o sistema de cross examination, com a assuno do

II. E quando a testemunha foi arrolada pelo Ministrio Pblico e ele est ausente? O que deve fazer o juiz?

Essa foi a questo discutida pela 5 Turma do Superior Tribunal de Justia no REsp 1.259.482, relator Ministro Marco Aurlio Bellizze, no qual foi anulada, desde a audincia de instruo, o processo contra um acusado de trco de drogas no qual o Ministrio Pblico estava ausente na audincia e o juiz o substituiu, formulando desde o incio as perguntas. Mais do que protagonista, o juiz assumiu uma postura substitutiva do acusador, em agrante incompatibilidade com o sistema acusatrio, a imparcialidade e a prpria igualdade de armas. O processo j tinha sido anulado pelo TJRS por violao do art. 212 e houve recurso do Ministrio Pblico, alegando que a nulidade seria relativa e no teria ocorrido demonstrao do prejuzo. O Ministro Bellizze entendeu que a nulidade

BOLETIM IBCCRIM - ANO 19 - N 229 - DEZEMBRO - 2011

relativa, mas neste caso a inquirio pelo juiz no se deu em carter complementar, mas sim principal. O descumprimento da ordem de inquirio do juiz no levou nulidade, mas sim violao de seu carter complementar, diante da ausncia do Promotor. A sentena, ainda, condenou o ru com base nestas testemunhas arroladas pelo Ministrio Pblico e para as quais o juiz formulou todas as perguntas. Diante disso, armou o Ministro que congura indisfarvel afronta ao sistema acusatrio e evidencia o prejuzo efetivo. O Ministro disse, ainda, que a anulao do processo no seria necessria caso a sentena condenatria tivesse se baseado em outros elementos de prova.(2) A deciso do STJ melhor compreendida quando lida luz do acrdo originrio, proferido pela 3 Cmara Criminal do TJRS, na Apelao Criminal 70038050605, j. 28.10.2010, cujo revisor e redator do acrdo foi o Desembargador Nereu Giacomolli. Eis a ementa: Apelao. Trco de drogas. Preliminar. Nulidade. Artigo 212 do Cdigo de Processo Penal. 1. A nova sistemtica adotada inquirio das testemunhas pela legislao processual brasileira, atravs da Lei 11.690, de 09 de junho de 2008 alterou, substancialmente, a metodologia da colheita da prova testemunhal. Alm da ordem da inquirio das testemunhas (primeiro as arroladas pela acusao e aps as arroladas pela defesa), houve importante modicao no que tange ordem de formulao do questionamento. A literalidade legal clara, encontrando suporte e aderncia constitucional. 2. Segundo essa nova sistemtica, as partes formulam as perguntas antes do magistrado, diretamente pessoa que estiver prestando o seu depoimento, pois a parte que arrolou o depoente, atravs da iniciativa das perguntas, demonstrar o que pretende provar. Aps, a parte adversa exercitar o contraditrio na metodologia da inquirio, formulando as perguntas de seu interesse. Porm, antes das perguntas das partes, a vtima ou a testemunha poder narrar livremente o que sabe acerca dos fatos. Com isso se garantem o equilbrio e o contraditrio na formao da prova, atravs de uma previso clara e objetiva, nos moldes do adversary system, com regramento acerca das funes entre os sujeitos processuais. 3. Primeiramente a parte demonstra o que pretende provar com a inquirio de determinado sujeito; em seguida, garante-se o contraditrio e, por ltimo, o magistrado, realiza a complementao, na esteira da situao processual formada com as perguntas, com o objetivo de esclarecer situaes que, a seu juzo, no restaram claras. Caminha-se na esteira de um sistema democrtico, tico e limpo de processo penal (fair play). Evitam-se os intentos inquisitoriais, o assumir o lugar da 4

parte, a parcializao do sujeito encarregado narrasse livremente o que sabia sobre o fato. do julgamento. Como se pode ler no corpo do voto, antes das 4. A nova sistemtica exige a presena perguntas das partes, a vtima ou a testemunha do acusador e do defensor na audincia e, poder narrar livremente o que sabe acerca dos deste, efetividade, sob pena fatos. Com isso se garantem o de ofensa s garantias consequilbrio e o contraditrio na H que se titucionais. No se retira o formao da prova, atravs de compreender que comando da audincia e a uma previso clara e objetiva, valorao da prova ao maatividade probatria, nos moldes do adversary sysgistrado, na medida em que tem , com regramento acerca seja pela iniciativa este continua controlando das funes entre os sujeitos as perguntas, pois a prova processuais. Primeiramente a ou gesto, das se destina a seu convencidemonstra o que pretende partes e no do juiz. parte mento, podendo formular provar com a inquirio de dequestes suplementares, ao terminado sujeito; em seguida, O ativismo judicial nal. Essa a nova metoo contraditrio e, por nesta seara (juiz-ator) garante-se dologia legal, inserida no ltimo, o magistrado, realiza rano do passado. a complementao, na esteira devido processo constitucional, em seu aspecto formal e da situao processual formada Como tambm substancial, a ser observado. com as perguntas, com o objetivo (ou deveria ser) o 5. Caso no seja declade esclarecer situaes que, a rada a nulidade neste grau seu juzo, no restaram claras. juiz que condena de jurisdio, correremos o Caminha-se na esteira de um diante do pedido risco de anular o processo, a sistema democrtico, tico e sentena e este acrdo, num limpo de processo penal ( fair de absolvio do grau de 50%, no futuro, play). Evitam-se os intentos inMinistrio Pblico, diante da divergncia no quisitoriais, o assumir o lugar da STJ. muito cmodo sobreaplicando o art. 385. parte, a parcializao do sujeito carregar o juiz e atribuirencarregado do julgamento. A -lhe a morosidade do processo, exigir-lhe nova sistemtica exige a presena do acusador que inicie a perguntar, tome as iniciativas e do defensor na audincia e, deste, efetividade, no processo, mesmo na inrcia das partes, sob pena de ofensa s garantias constitucionais. faa as perguntas, todas, inclusive as que as Portanto, como explica Giacomolli, nepartes fariam, desonerando os demais sujei- nhum vcio ocorrer quando o magistrado, aps tos do dever de comparecer nas audincias e qualicar a testemunha ou a vtima e dar-lhes de preparar o processo antes dos atos judi- conhecimento da situao processual, inst-los a ciais. Do juiz sim, exigir tudo e das partes narrar, livremente, o que sabem sobre os fatos, nada, nem sequer que se interessem pela sem formular perguntas (grifamos). inquirio das testemunhas. Preliminar Aps essa exposio breve e totalmente acolhida. Mrito prejudicado. espontnea feita pela testemunha sem a interveno do juiz, que apenas d o starter O voto do relator, Desembargador Newton deve ser consignada a ausncia do Ministrio Brasil Leo, rejeitava a preliminar de violao Pblico e passada a palavra para defesa. E se o do art. 212 sob o argumento de que inexiste defensor nada perguntar? Deve o juiz dar por norma expressa que proba seja o incio da inqui- encerrado o ato. Simples assim. rio das testemunhas procedido pelo Magistrado. Mas no pode o juiz substituir a gura do Alm disso, porque na busca da verdade real, cabe promotor e formular perguntas? Elementar ao Julgador formular os questionamentos que que no. E perguntas para esclarecer os pontos entender cabveis elucidao do fato, visando, relevantes, sobre os quais no se est sucienassim, formar sua convico. Por m, porque temente esclarecido? Tambm no, pois o se permitida a inquirio pelo Magistrado ao juiz pode pedir esclarecimentos a partir do nal, o resultado ser absolutamente o mesmo, que foi produzido pelas partes e, neste caso, inexistindo, portanto, prejuzo em funo da nada foi produzido. Portanto, no h o que ordem de formulao das perguntas. ser esclarecido. Esse argumento, que bem se perla na Do contrrio, ele estaria produzindo de linha do senso comum terico, ainda adepto ofcio a prova, imiscuindo-se na arena das da mitolgica verdade real, foi rebatido e partes, desequilibrando o contraditrio e acabou vencido. ferindo de morte a estrutura acusatria (e, O voto divergente, condutor da deciso portanto, fulminando o princpio supremo por maioria, foi da lavra do Desembargador do processo: a imparcialidade). H que se Nereu Giacomolli e partiu da assuno do compreender que atividade probatria, seja modelo acusatrio nos termos anteriormente pela iniciativa ou gesto, das partes e no expostos, sustentando que o juiz deveria qua- do juiz. O ativismo judicial nesta seara (juizlicar a testemunha (tomando compromisso -ator) rano do passado. Como tambm conforme o caso), deixando, a seguir, que ela (ou deveria ser) o juiz que condena diante BOLETIM IBCCRIM - ANO 19 - N 229 - DEZEMBRO - 2011

AUSNCIA DO MINISTRIO PBLICO NA AUDINCIA DE INSTRUO E A POSTURA DO JUIZ LUZ DO ART. 212 DO CPP

do pedido de absolvio do Ministrio Pblico, aplicando o art. 385. Mais do que insustentvel luz do modelo acusatrio (at porque ignora o alcance do ne procedat iudex ex offcio), agrantemente incompatvel com o objeto do Processo Penal (pretenso acusatria, pouco estudada e, menos ainda, compreendida)(3) e com o prprio princpio da correlao. Concluiu o relator, Desembargador Giacomolli, que no caso em apreo, o magistrado a quo iniciou os questionamentos acerca das testemunhas (s. 162 a 174), passando, depois de satisfeito, a palavra s partes, e o fez nitidamente em substituio atuao do Ministrio Pblico, que estava ausente do ato processual. A audincia de instruo ocorreu em 09.02.2010, quando a Lei 11.690/08 j estava em vigor (desde 09.08.2008). Assim, impe-se o reconhecimento da invalidade da prova e, via de consequncia, a anulao da sentena para que outra seja proferida sem a sua utilizao, determinando-se, outrossim, a renovao do ato processual, agora sob a gide do artigo 212 do CPP. Dessarte, ambas as decises demarcam a postura constitucional-acusatria que o juiz deve assumir, ainda que, por evidente, isso possa causar algum

mal-estar entre aqueles ainda adeptos do modelo (inquisitrio) anterior. No fundo, o grande problema cultural, mudar cabeas. J dizia Einstein, que poca triste essa nossa, em que mais fcil quebrar um tomo do que um preconceito. H um preconceito imenso em relao ao novo e, principalmente, quando o novo signica ao menos em parte um certo esvaziamento de poder, de protagonismo, principalmente para aqueles que creem dever corresponder expectativa de defesa social. NOTAS
(1) Sobre o tema, vide nossa obra Direito processual penal e sua conformidade constitucional, Lumen Juris, v. 2. (2) Fonte: Assessoria de Imprensa do STJ, em 18.10.2011. (3) Sobre o objeto do Processo Penal e porque o juiz no pode condenar quando o MP pedir a absolvio, consulte-se o volume 1 de nossa obra Direito processual penal e sua conformidade constitucional, publicado pela Editora Lumen Juris.

COORDENADORIAS REGIONAIS 1 REGIO (AC, AM E RR) Luis Carlos Valois 2 REGIO (MA E PI) Roberto Carvalho Veloso 3 REGIO (RN E PB) Oswaldo Trigueiro Filho 4 REGIO (AL E SE) Daniela Carvalho Almeida da Costa 5 REGIO (ES E RJ) Mrcio Barandier 6 REGIO (DF, GO E TO) Pierpaolo Bottini 7 REGIO (MT E RO) Francisco Afonso Jawsnicker 8 REGIO (RS E SC) Rafael Braude Canterji COORDENADORIAS ESTADUAIS 1 ESTADUAL (CE) Patrcia de S Leito e Leo 2 ESTADUAL (PE) Andr Carneiro Leo 3 ESTADUAL (BA) Wellington Csar Lima e Silva 4 ESTADUAL (MG) Felipe Martins Pinto 5 ESTADUAL (MS) Marco Aurlio Borges de Paula 6 ESTADUAL (SP) Joo Daniel Rassi 7 ESTADUAL (PR) Jacinto Nelson de Miranda Coutinho 8 ESTADUAL (AP) Joo Guilherme Lages Mendes 9 ESTADUAL (PA) Marcus Alan de Melo Gomes BOLETIM IBCCRIM - ISSN 1676-3661 COORDENADORA-CHEFE:

Aury Lopes Jr.

Doutor em Direito Processual Penal. Professor do mestrado e do doutorado em Cincias Criminais da PUC/RS. Advogado.

MESA DE ESTUDOS E DEBATES

Lavagem de dinheiro: a responsabilidade penal do advogado pelos honorrios recebidos. Data: 14/12/2011 (quarta-feira) Horrio: 9h30 s 12h30 Local: Auditrio do IBCCRIM - Rua Onze de Agosto, 52, 2 andar - Centro - So Paulo SP Inscries: gratuitas no Portal IBCCRIM (www.ibccrim.org.br) Informaes: mesas@ibccrim.org.br ou (11) 3111-1040, ramais 156 e 178 Participe distncia: Para assistir ao evento, ao vivo e on-line, acesse em 14/12/2011 itv.netpoint.com.br/ ibccrim Expositores: Helena Regina Lobo da Costa Professora de Direito Penal na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo; Professora de Ps Graduao na Fundao Getlio Vargas GVLaw; Advogada criminalista. Rodrigo De Grandis Procurador da Repblica em So Paulo; Professor de Direito Penal da Escola Superior do Ministrio Pblico/SP , do Curso de Especializao em Direito Penal Econmico GVLaw e do Curso de Capacitao e Treinamento para o Combate Lavagem de Dinheiro PNLD, do Departamento de Recuperao de Ativos e Cooperao Internacional do Ministrio da Justia. Presidenta de Mesa: Claudia Barrilari A Mesa de Estudos e Debates sobre o tema Lavagem de dinheiro: a responsabilidade penal do advogado pelos honorrios recebidos tem por objetivo destacar qual a garantia que o sistema confere relao estabelecida entre o advogado criminal e o ru por ele representado. Por um lado, ao advogado a Constituio da Repblica atribui o importante papel de indispensvel administrao da Justia, conferindo para tanto prerrogativas indissociveis ao exerccio da profisso. De outro lado, cada vez mais se discute se o advogado deve certificar-se da procedncia lcita dos honorrios profissionais, sob pena de passar de defensor a acusado. O tema est na ordem do dia, tanto que o PL 3.443/2008, que promove profundas alteraes na Lei 9.613/1998, Lei da Lavagem de Capitais, foi recentemente aprovado em votao simblica na Cmara dos Deputados e enviado ao Senado Federal.

Fernanda Regina Vilares

COORDENADORES ADJUNTOS: Bruno Salles Pereira Ribeiro, Caroline Braun, Cecilia Tripodi e Renato Stanziola Vieira COLABORADORES DE PESQUISA DE JURISPRUDNCIA DO IBCCRIM Allan Aparecido Gonalves Pereira, Alberto Alonso Muoz, Andr Adriano Nascimento Silva, Andrea DAngelo, Camila Austregesilo Vargas do Amaral, Cssia Fernanda Pereira, Cssio Rebouas de Moraes, Cecilia Tripodi, Daniel Del Cid, Dbora Thas de Melo, Diogo H. Duarte de Parra, Eduardo Samoel Fonseca, Eduardo Velloso Roos, Edmundo Bustani, Fernanda Carolina de Araujo, Giancarlo Silkunas Vay, Gustavo Teixeira, Indai Lima Mota, Isabella Leal Pardini, Jacqueline do Prado Valles, Joo Henrique Imperia, Jos Carlos Abissamra Filho, Leandro Csar dos Santos, Leopoldo Stefanno Leone Louveira, Marcela Venturini Diorio, Marcos Murrdock, Mnica Tavares, Nathlia Oliveira, Nathlia Rocha de Lima, Nades Eunice da Silva, Natasha Tamara Praude Dias, Orlando Corra da Paixo, Paulo Godinho, Paulo Victor Freire Ribeiro, Priscila Pamela dos Santos, Renan Macedo Villares Guimares, Renato Watanabe de Morais, Ricardo Stuchi Marcos, Roberta Werlang Coelho, Thasa Bernhardt Ribeiro PRODUO GRFICA: PMark Design - Tel.: (11) 2215-3596 E-mail: pmarkdesign@pmarkdesign.com.br IMPRESSO: Ativaonline - Tel.: (11) 3340-3344 O Boletim do IBCCRIM circula exclusivamente entre os associados e membros de entidades conveniadas. As opinies expressas nos artigos publicados res ponsabilizam apenas seus autores e no representam, necessariamente, a opinio deste Instituto. TIRAGEM: 11.000 exemplares CORRESPONDNCIA IBCCRIM Rua Onze de Agosto, 52 - 2 andar CEP 01018-010 - S. Paulo - SP Tel.: (11) 3105-4607 (tronco-chave)

BOLETIM IBCCRIM - ANO 19 - N 229 - DEZEMBRO - 2011

O RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS COMO UM MEIO DE PROVA IRREPETVEL E URGENTE. NECESSIDADE DE REALIZAO ANTECIPADA
O RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS COMO UM MEIO DE PROVA IRREPETVEL E URGENTE. NECESSIDADE...
Maringela Tom Lopes
Um dos meios de prova previstos expressamente no Cdigo de Processo Penal brasileiro o reconhecimento de pessoas e coisas. O reconhecimento meio de prova utilizado com a nalidade de obter a identicao de pessoa ou coisa por meio de um processo psicolgico de comparao com elementos do passado. O reconhecimento tem a natureza jurdica de meio de prova. Realizado na presena do juiz e com a participao das partes, formar elemento de prova e poder ser levado em considerao pelo julgador na sentena. Trata-se de um meio bastante polmico, tendo em vista diversos aspectos que podem inuenciar no seu resultado. , talvez, o meio de prova que resulte no maior nmero de erros.(1) Conforme ensina Gustavo Badar, o reconhecimento pessoal j foi apontado como a mais falha e precria das provas. A principal causa de erro no reconhecimento a semelhana entre as pessoas.(2) Para se ter uma idia da grande possibilidade de erros ou falhas no reconhecimento, foi criada, em 1992, nos Estados Unidos da Amrica, a The Inocence Project. Trata-se de uma ONG especializada em pedir indenizao ao Estado americano por condenaes de pessoas inocentes. Esta ONG fez uma pesquisa e constatou que 75% das condenaes de inocentes se devem a erros cometidos pelas vtimas e testemunhas ao identicar os suspeitos no ato do reconhecimento.(3) Tambm Anna Maria Capitta ressalta que o reconhecimento possui quase sempre um alto grau de falibilidade e, portanto, um valor probatrio de escassa consistncia (traduo livre).(4) Bernasconi resume que a conabilidade de um reconhecimento deve ser mnima, visto que a moderna psicologia conrma portanto os resultados das pesquisas: os percentuais de reconhecimentos corretos continuam a se revelar extremamente baixos (traduo livre).(5) No entanto, ainda assim, por estar o reconhecimento dotado de fora impressionstica, o seu resultado positivo inuencia profundamente a deciso do juiz.(6) Observa Alessandro Bernasconi que, mesmo estando comprovadas as falhas desse meio de prova, os juzes continuam a ser inconscientemente inuenciados pela identicao positiva computada pela testemunha (traduo livre)(7) e, ainda, que os resultados positivos do reconhecimento quase equivalem a uma pacca indicao de culpa (traduo livre).(8) Para evitar-se a ocorrncia dos erros, e considerando-se tratar de um meio de prova irrepetvel e urgente, conforme a seguir timidamente desenvolvido, deve sempre ser produzido com a participao das partes e do juiz, 6 como um dos primeiros atos de investigao, carter de urgncia existente na sua produo. O reconhecimento deve ser um dos primeiobservando rigorosamente o rito existente na lei para a sua realizao, como uma produo ros atos de investigao de um fato criminoso, pois, para a sua adequada realizao, exige-se antecipada de prova. que o sujeito ativo recorde Este meio de prova, em muito bem a imagem da pessoa razo da especial natureza que Em resumo, por ou da coisa envolvida. o reveste, um ato denitivo somente ser Tendo em vista a grande ine irreprodutvel, pois no pode produzido uma uncia do tempo na memria ser repetido em condio idntica, constituindo-se, portanto, nica vez, para que do ser humano, para que esta prova tenha maior efetividade, em meio de prova irrepetvel. forme elementos h necessidade de ser realizada Esta irrepetibilidade est deo mais rpido possvel. A merivada do fator psicolgico prede prova, deve ser mria sofre alteraes depenponderante na pessoa chamada realizado de forma dendo de dois aspectos: 1) o a reconhecer(traduo livre).(9) Gustavo A. Arocena,(10) ao perfeita, respeitando estado psicolgico que a pessoa se encontrava no momento dos referir-se doutrina jurdica rigorosamente fatos; 2) o passar do tempo argentina, arma ser unnime capaz de apagar informaes naquele pas o entendimento o procedimento importantes ou de criar falsas de que o reconhecimento legal e sempre na memrias. pessoal prova irreprodutvel, presena das partes Assim, tendo em vista o fato porque no se pode repeti-lo em idnticas condies. Para e do juiz, em respeito de o tempo afetar diretamente a capacidade de armazenaEduardo M. Jauchen , (11) o ao princpio do mento de informaes, deve o fato de o reconhecedor exreconhecimento ser realizado pressar um juzo de identidacontraditrio. como um dos primeiros atos de quando lhe so exibidas pessoas ou coisas, congura experincia que, de investigao, antecipando-se a realizao uma vez efetuada, e obtido um resultado, do meio de prova. Em resumo, tendo em vista que o recopositivo ou negativo, tornar inecaz uma nova realizao, pois a imagem incorporada nhecimento se trata de um meio de prova nesse ato interferir na cadeia de memria irrepetvel, pois somente pode ser produzido da pessoa. Assim, perderia toda a eccia uma vez, deve sempre ser realizado de acordo probatria eventual realizao de um segundo com o procedimento previsto em lei e com a participao das partes e do juiz, em respeito reconhecimento. Assim, o reconhecimento irreprodutvel, ao princpio constitucional do contraditrio. pois no pode ser renovado nas mesmas con- Por ser meio de prova urgente, tendo em dies. Qualquer novo reconhecimento estar vista a inuncia negativa que o tempo acarreta na memria, deve ser realizado o mais viciado, pois inuenciado pelo primeiro.(12) A partir do momento que o reconhecedor rpido possvel, preferencialmente na fase de teve contato com a pessoa a ser reconhecida, investigao, antecipando-se a sua produo, a imagem guardada na memria inuir no com respeito ao rito e com a participao das segundo reconhecimento. Assim, estar o partes e do juiz. ato viciado. , portanto, meio irrepetvel REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS de prova. Assim, deve sempre ser produzido com todas as cautelas e observando o procedimento AROCENA, Gustavo A. El reconocimiento por fotografa, las atribuciones de la Polica Judicial y los actos existente em lei para sua realizao (arts. 226 e definitivos e irreproductibles. In: Temas de derecho ss. do Cdigo de Processo Penal). Em resumo, procesal penal (contemporneos). Crdoba: Editorial Mediterrnea, 2004. por somente ser produzido uma nica vez, para que forme elementos de prova, deve ser BADAR, Gustavo Henrique Ivahy Badar. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro/So Paulo: Elsevier/ realizado de forma perfeita, respeitando rigoCampus, Jurdico, 2008. t. I. rosamente o procedimento legal e sempre na BERNASCONI, Alessandro. La ricognizione di personenel presena das partes e do juiz, em respeito ao processo penale. Strutura e procedimento probatorio. Turim. G. Giappichelli Editore, 2003. princpio do contraditrio. tambm um meio de prova urgente e, BERNASCONI, Alessandro. La ricognizione di personenel processo penale. Strutura e procedimento probatopor isso, deve ser realizado antecipadamente. rio. Turim. G. Giappichelli Editore, 2003. Levando em conta a inuncia que a memria CAFERRATA NORES, Jos I. Reconocimiento de personas produz no reconhecimento, deve-se reetir o (rueda de presos). Crdoba: Marcos Lerner EditoBOLETIM IBCCRIM - ANO 19 - N 229 - DEZEMBRO - 2011

ra, 1980, p. 66; TSJ Cba, Sala Penal, Ocampo, 19/3/71, Sent. 254; Camara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correcional, Sala VI, 6/3/93. CAPITTA, Ana Maria. Ricognizioni e individuazioni di persone nel diritto delle prove penali. Universit degli studi di Milano, Milo: Editora Guffr, 2001. JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la prueba en materia penal. 2. ed. Santa F: Rubinzal Culzoni Editores, 2009. NUEZ, Ricardo C. Cdigo Procesal Penal Anotado. Crdoba: Marcos Lerner Editora, 1986, p. 187, nota 6 al art. 208. TRIGGIANI, Nicola. Ricognizione mezzo di prova nel nuovo processo penale. Milo: Editora Giuffr, 1998. www.innocenceproject.org/.../What_is_the_Innocence_Project_How_did_it_get_started.php - Acessado em 30 de dezembro de 2010.

NOTAS
(1) TRIGGIANI, Nicola. Ricognizione mezzo di prova nel nuovo processo penale. Milo: Editora Giuffr, 1998, p. 263. Segundo Triggiani, levando-se em conta a experincia judiciria e os efeitos da memria, o reconhecimento pessoal o meio de prova que pode apresentar o maior nmero de erros (TRIGGIANI,

Nicola. Ricognizione...cit., p. 263). (2) BADAR, Gustavo Henrique Ivahy Badar. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro/So Paulo: Elsevier/ Campus, Jurdico, 2008, t. I, p. 259. (3) www.innocenceproject.org/.../What_is_the_Innocence_Project_How_did_it_get_started.php - Acessado em 30 de dezembro de 2010. (4) CAPITTA, Ana Maria. Ricognizioni e individuazioni di persone nel diritto delle prove penali. Universit degli studi di Milano. Milo: Editora Guffr, 2001, p. 108. (5) BERNASCONI, Alessandro. La ricognizione di personenel processo penale. Strutura e procedimento probatorio. Turim. G. Giappichelli Editore, 2003, p. 21. (6) TRIGGIANI, Nicola. Ricognizione...cit., p. 263. (7) BERNASCONI, Alessandro. La ricognizione...cit., p. 14. (8) BERNASCONI, Alessandro. La ricognizione...cit., p. 14. (9) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la prueba en materia penal. 2. ed. Santa F: Rubinzal Culzoni Editores, 2009, p. 463. (10) El reconocimiento por fotografa, las atribuciones de la Polica Judicial y los actos definitivos e irre-

productibles. In: Temas de derecho procesal penal (contemporneos). Crdoba: Editorial Mediterrnea, 2004, p. 97. (11) Tratado...cit., p. 463. (12) Nesse sentido: NUEZ, Ricardo C. Cdigo Procesal Penal Anotado. Crdoba: Marcos Lerner Editora, 1986, p. 187, nota 6 al art. 208; CAFERRATA NORES, Jos I. Reconocimiento de personas (rueda de presos). Crdoba: Marcos Lerner Editora, 1980, p. 66; TSJ Cba, Sala Penal, Ocampo, 19/3/71, Sent. 254; Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correcional, Sala VI, 6/3/93; Albarracn; Tribunal Oral en lo Criminal 1, 30/12/92, P .G.E. (citado por AMADEO, Sergio L.; PALAZZI, Pablo Andrs. Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anotado com jurisprudncia. Buenos Aires: Depalma, 1999, p. 344).

Maringela Tom Lopes

Mestre e Doutora em Direito Processual Penal pela Universidade de So Paulo. Professora de Direito Penal e Processual Penal. Advogada. Membro do Instituto ASF de Estudos Avanados de Processo Penal.

DOLO E GESTO TEMERRIA (ART. 4, PARGRAFO NICO, LEI 7.492/86)

DOLO E GESTO TEMERRIA (ART. 4, PARGRAFO NICO, LEI 7.492/86)
Lus Greco
O Habeas Corpus 125.853/SP (2009/0004088-6), cujo objeto era um processo por fatos de gesto temerria (art. 4, pargrafo nico, da Lei 7.492/86), foi deferido pelo STJ em acrdo relatado pelo Min. Napoleo Nunes Maia Filho. Uma das principais razes do deferimento foi a ausncia do elemento subjetivo exigido pelo tipo em questo. Esse julgado serve de boa oportunidade para reetir a respeito do contedo do dolo no delito de gesto temerria. O acrdo arma: Para que se verique o elemento volitivo do tipo o dolo eventual prprio da gesto temerria necessria a demonstrao de que os acusados anteviram e aceitaram o risco lesivo (ementa, item 02). No voto, diz-se que o elemento volitivo apto a embasar a imputao pelo crime de gesto temerria o dolo indireto na modalidade eventual (voto, item 15). (1) A denncia, aps descrever condutas de agentes que conscientemente teriam deixado de observar procedimentos bsicos de sua prosso, referira-se a esses agentes como no mnimo, desidiosos, irresponsveis, impetuosos e inbeis (voto, item 18), com o que lhes estaria imputando mera culpa, deixando de indicar de que maneira os acusados, embora no desejando necessariamente o resultado lesivo, anteviram-no e aceitaram-no (voto, item 19). As presentes reexes deixaro de lado as diversas questes de fato e de direito relativas ao tipo objetivo da gesto temerria para concentrar-se no problema do contedo do tipo subjetivo. O acrdo arma que a gesto temerria exige um suposto dolo indireto, cujo contedo seria previso e aceitao do rede perigo abstrato e no um delito de leso. sultado. J aqui surgem as primeiras dvidas. Com o que se observa o quo pouco tcniDe incio, pergunta-se a que resultado se ca foi a argumentao do acrdo. Porque o refere o acrdo. Anal, a gesto fraudulenta/ objeto do dolo no , a rigor, o resultado e sim o temerria, cujos tipos objetipo objetivo.(2) Ainda que o art. tivos so descritos de modo 18, I, do CP dena o crime (...) a elementar lacnico e um tanto impreciso doloso como aquele em que temerariamente como gerir fraudulentamente/ o agente quis o resultado ou temerariamente instituio assumiu o risco de produzi-lo, no mero financeira (art. 4, caput e termo resultado, aqui, derielemento normativo o pargrafo nico, da Lei 7.492), va da compreenso causalista em sentido no so delitos que descrevem subjacente ao Cdigo Penal um resultado, no sentido de de 1940, que continha idntradicional, e sim uma alterao no mundo extico dispositivo (art. 15, I), um elemento terior espao-temporalmente por entender que os tipos diversa da conduta do agente. da Parte Especial nada mais valorativo global O tipo objetivo realiza-se com seriam do que descries de do fato. Afinal, no a prtica da conduta de gesto, causaes de resultados. Com de maneira que se trata de um possvel qualificar razo, entende a doutrina delito de mera conduta e no de mais moderna, portanto, que uma gesto de um delito de resultado. o objeto do dolo o tipo ob de antever-se a rplica jetivo como um todo, o que temerria sem, de que resultado, segundo pode ser mais, mas tambm simultaneamente, o acrdo, seria o resultado menos, do que o resultado jurdico, a leso ao bem jur- declar-la antijurdico. no sentido naturalstico ou dico, enquanto o resultado de jurdico. Noutras palavras, resultado, na que acima falei seria meramente o chamado linguagem do art. 18 do CP, signica tipo resultado naturalstico. Essa distino, no objetivo. entanto, confusa e de duvidosa utilidade. O acrdo, ao referir o dolo ao resultado Alm disso, o que aqui interessa que o art. jurdico, isto , leso ao bem jurdico, 4 tampouco exige a ocorrncia desse chatransformou a gesto temerria em um tipo mado resultado jurdico. O tipo objetivo incongruente, ou seja, em um tipo em que realiza-se independentemente da leso ao aspecto subjetivo e objetivo no tm o mesmo bem jurdico protegido, seja ele o funcionaalcance. A rigor, o entendimento do acrdo mento do sistema nanceiro nacional, seja o de que, alm do dolo, que, como dito, ele o patrimnio da instituio nanceira tecompreende os elementos do tipo objetivo, merariamente gerida. Tem-se, aqui, um delito necessrio um elemento subjetivo especial, o BOLETIM IBCCRIM - ANO 19 - N 229 - DEZEMBRO - 2011 7

antigo dolo especco, que vai alm do tipo objetivo, e se dirige leso ao bem jurdico (como o caso na extorso - Art. 158, caput: ...intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica...). Ocorre que a postulao de um tal elemento subjetivo especial exigiria uma fundamentao prpria. Essa fundamentao no oferecida em lugar algum, nem pela deciso ora comentada, nem pelas decises a que ela se reporta. compreensvel que, diante de um dispositivo penal que descreve o ilcito punvel apenas por meio de um elemento valorativo, abundem os esforos no sentido de antepor a esse dispositivo todas as barreiras imaginveis. A constitucionalidade do tipo em questo permanece duvidosa e vem sido incansavelmente posta em cheque pela doutrina mais autorizada. Ainda assim, a motivao louvvel no dispensa da obrigao de formular argumentos consistentes e fundados. possvel, assim, formular uma primeira concluso intermediria: o dolo no delito de gesto temerria no tem de se referir a qualquer resultado exterior ao tipo objetivo, mas apenas e unicamente ao comportamento de gesto temerria. Coloca-se, agora, um segundo problema, a saber, precisar o contedo do dolo diante da elementar temerariamente. Tem o agente de saber que seu ato de gesto temerrio? Ser necessrio que o prprio agente valore o fato como temerrio? A doutrina nacional dominante parece conhecer, fundamentalmente, duas categorias de elementos do tipo objetivo: os descritivos e os normativos.(3) Quanto aos primeiros, exige ela para o dolo que o autor apreenda, por meio de seus sentidos, a existncia do elemento: por exemplo, que o autor veja estar diante de um ser humano vivo (algum, art. 121, caput, CP). Quanto aos segundos, seria necessrio que o autor agisse de posse de um conhecimento leigo do contedo do elemento normativo: por exemplo, o autor sabe que o quadro subtrado alheio, quando sabe que ele pertence a outra pessoa, ainda que desconhea as regras de aquisio e transmisso da propriedade contidas no Cdigo Civil. Desde a tese de doutorado de Roxin, no nal da dcada de 1950, sabe-se, contudo, da existncia de pelo menos mais uma categoria de elementos do tipo, os chamados elementos valorativos globais do fato.(4) Estes elementos so diversos dos tradicionais elementos normativos, porque eles so elementos cuja admisso necessariamente antecipa o juzo de antijuridicidade. No possvel armar a realizao de uma tal elementar e, em

momento posterior, considerar justicado o fato. Qualquer justicao signicaria, j de antemo, a negao da prpria existncia da elementar de valorao global. Um exemplo claro no direito positivo brasileiro a elementar indevidamente, constante no crime de violao de correspondncia (Art. 151, caput, CP: Devassar indevidamente o contedo de correspondncia fechada, dirigida a outrem). Se o agente atua, por exemplo, em estado de necessidade (justificante), no age indevidamente. E se ele age indevidamente, no h espao lgico-conceitual para afirmar um estado de necessidade (justicante). A importncia dessa distino revela-se no momento de xar o contedo do dolo referido a tais elementos. O dolo referido a elementares de valorao global do fato no pode conter uma valorao leiga da existncia dessa elementar, como no caso das tradicionais elementares normativas. Anal, como a elementar de valorao global j encerra o juzo de antijuridicidade, exigir que o agente a conhea, ainda que de forma leiga, transformar o dolo em dolus malus, exigir para o dolo o conhecimento da antijuridicidade. Por isso que, na esteira do proposto por Roxin, distinguem-se os pressupostos fticos da valorao em si mesma. O dolo refere-se apenas a esses pressupostos fticos e no prpria valorao.(5) Retornando a nosso tipo em questo: a elementar temerariamente no mero elemento normativo em sentido tradicional, e sim um elemento valorativo global do fato. Anal, no possvel qualicar uma gesto de temerria sem, simultaneamente, declar-la antijurdico. O carter temerrio da gesto adianta o juzo de antijuridicidade. Com isso, ca claro qual o contedo do dolo em relao a este elemento: o agente tem de conhecer os atos que est praticando, bem como todas as circunstncias que fundamentaro o carter temerrio de seu agir. Por exemplo, ele tem de saber que est concedendo emprstimos sem as garantias necessrias, que est ignorando dados relevantes, tem de conhecer a dimenso do risco a que est expondo a instituio etc. irrelevante para o dolo, contudo, que o agente considere ainda assim defensvel, no temerrio, o seu agir aqui haveria no mximo um erro de proibio (art. 21, CP). A valorao do ato de gesto como temerrio de competncia exclusiva da ordem jurdica e no do agente. Em sntese: 1) no tipo de gesto temerria, o dolo no tem de se dirigir a um resultado qualquer, porque o tipo no prev resultado

algum, e o objeto do dolo a realizao do tipo objetivo; 2) o agente tampouco tem de valorar a sua conduta como temerria, bastando que ele conhea as circunstncias com base nas quais a ordem jurdica realizar essa valorao. Se isso signica que a concesso do habeas corpus foi, ao m, incorreta, depende em parte de valorao da matria de fato, tarefa que no compete ao doutrinador. Ainda assim, quem deixa de observar procedimentos bsicos de sua prosso, se o faz com conscincia e vontade, apresenta j, eo ipso, o elemento subjetivo exigido pelo tipo penal em questo.(6) NOTAS
(1) So citados como precedentes os acrdos RESp 706.005/RS, rel. Min. Gilson Dipp, DJU 23.05.2005, e RHC 6.368/SP , rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU 22.09.1997 (voto, item 15). (2) Cf. SANTOS, Cirino dos. Direito Penal, Parte Geral. Curitiba: ICPC; Lumen Iuris, 2006, p. 132; DIAS, Figueiredo. Direito Penal, Parte Geral. 2. ed. portuguesa/1. ed. brasileira. Coimbra/So Paulo: Coimbra Editora/RT, 2007, t. I, p. 349 (13 cap., 4). (3) Por todos SANTOS, Cirino dos. Direito Penal...cit., p. 134. (4) No original: gesamttatbewer tende Umstnde. ROXIN. Offene Tatbestnde und Rechtspflichtsmerkmale. Berlin: DeGruyter, 1. ed., 1959; 2. ed., 1970, p. 76 e ss. (h traduo para o espanhol: Teora del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurdico. Trad. Bacigalupo. Buenos Aires, 1979). A respeito dessas ideias, cf. GRECO/LEITE. Claus Roxin, 80 anos. In: Revista Liberdades 7 (2011), p. 97 e ss. (99 e s.). (5) ROXIN. Offene Tatbestnde...cit., p. 135. (6) Isso no porque, como por vezes se escuta, o tipo seja, em verdade, culposo, e sim porque, como o dolo se refere aos elementos do tipo objetivo, todo comportamento violador de dever objetivo de cuidado, isto , materialmente culposo, se tipificado autonomamente, configurar em princpio (por fora do art. 18, pargrafo nico, CP , segundo o qual os tipos descrevem, salvo disposio em contrrio, fatos dolosos) um tipo doloso. Se tivssemos um tipo: ultrapassar sinal vermelho, o dolo de realizar esse tipo exigiria apenas conhecimento e vontade de ultrapassar sinal vermelho.Essa considerao desconhecida pelo acrdo em questo (e tambm, por exemplo, pelos votos vencedores do precedente RHC7.982/ RJ, Min. Gilson Dipp; correto os votos vencidos do rel. Min. Flix Fischer e do Min. J. Arnaldo da Fonseca). Mais uma observao: falo, aqui, em conhecimento e vontade por no ser este o lugar adequado para defender um conceito meramente cognitivo de dolo (uma tal defesa em GRECO. Dolo sem vontade. In: SILVA DIAS e outros [coords.]. Liber Amicorum de Jos de Sousa e Brito. Coimbra: Almedina, 2009, p. 885 e ss.)

DOLO E GESTO TEMERRIA (ART. 4, PARGRAFO NICO, LEI 7.492/86)

Lus Greco
Doutor e LL.M. em Direito pela Universidade Ludwig Maximilian (Munique). Assistente cientfico junto ctedra do Professor Doutor H. C. Mult. Bernd Schnemann.

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8 BOLETIM IBCCRIM - ANO 19 - N 229 - DEZEMBRO - 2011

O STF E O HOMICDIO CULPOSO NO TRNSITO: O DIREITO PENAL AINDA A INSUPERVEL BARREIRA DA POLTICA CRIMINAL!
Gisele Mendes de Carvalho
por todos conhecido o fato de que Franz Von Liszt, fundador da moderna Poltica Criminal, nascida graas aos seus estudos no nal do sculo XIX, deu cincia do Direito Penal uma nova e mais complexa estrutura, ao procurar fazer dela uma disciplina completa, resultante da fuso de outras cincias heterogneas, como a Dogmtica Penal, a Criminologia e a Poltica Criminal: a gesamte Strafrechtswissenchaft (cincia total do Direito Penal).(1) Contudo, ao instituir a novel disciplina, Von Liszt tambm tratou de deixar claro o papel a ser desempenhado por cada uma dessas cincias, estabelecendo as diferenas entre Direito Penal e Poltica Criminal, mediante armaes clssicas como o Cdigo Penal a Magna Carta do delinquente e o Direito Penal a insupervel barreira da Poltica Criminal.(2) Pois bem, no ltimo dia 06 de setembro, a 1 Turma do STF concedeu Habeas Corpus(107.801-SP) a um motorista que, ao dirigir em estado de embriaguez, teria provocado a morte de vtima em acidente de trnsito. A deciso da turma desclassicou a conduta imputada ao acusado de homicdio doloso para homicdio culposo na direo de veculo, obrigando a reconduo do crime do art. 121 do Cdigo Penal para o art. 302 da Lei 9.503/97 (Cdigo de Trnsito Brasileiro), com a consequente declarao da incompetncia do Tribunal do Juri para seu julgamento. Ao expor seu voto-vista, o Ministro Luiz Fux armou que o homicdio na forma culposa na direo de veculo automotor prevalece se a capitulao atribuda ao fato como homicdio doloso decorre de mera presuno perante a embriaguez alcolica eventual. Conforme o entendimento do Ministro, a embriaguez que conduz responsabilizao a ttulo doloso aquela em que o sujeito tem como objetivo se encorajar para praticar o ilcito (embriaguez preordenada, que permite a aplicao da chamada teoria da actio libera in causa, agravando a pena nos termos do art. 61, II, l, CP) ou aquela em que o agente assume claramente o risco de produzir o resultado ( dizer, quando o autor atua com dolo eventual, tal como o conceitua o art. 18, I, CP). Por trs dessa desclassicao, que gerou intensa polmica jurdica e social, existem pelo menos duas importantes questes a serem levantadas e debatidas. A primeira delas diz respeito ao prprio conceito de dolo eventual adotado pelo Cdigo Penal, que, como j se sabe, se refere exclusivamente ao fato de o agente assumir o risco de produzir o resultado lesivo. A esse respeito, tem-se que a lei penal brasileira adotou a teoria do consentimento, da assuno ou da aprovao, segundo a qual o dolo eventual exige que o autor tenha efetivamente consentido em causar o resultado, alm de consider-lo como possvel. Essa teoria, porm, alvo de severas crticas por parte dos estudiosos do tema, pois uma coisa assumir apenas o risco de se causar o resultado, e outra bem diferente assumir o prprio resultado em si mesmo.(3) Dito de outro modo, quem com dolo eventual assume a probabilidade de o resultado ocorrer, em um primeiro momento, assume o risco de o mesmo se vericar ou no, e somente num segundo momento, diante de tal dilema, prefere continuar a agir a se abster de realizar o comportamento perigoso, aceitando assim a prpria ocorrncia do resultado. O primeiro momento deste raciocnio, portanto, idntico ao raciocnio que antecede a vericao da culpa consciente, pois tambm nela o autor assume a existncia do mero risco, mas calcula de forma imprudente que o mesmo no se vericar no resultado, ou seja, o risco no se transformar em uma leso. Destarte, s naquele segundo momento, em que o autor assume o prprio resultado, que ele age com dolo eventual, ignorando a necessidade de interromper o curso causal que o provocar, e decide continuar a agir. Assumir o risco do resultado e assumir que o mesmo ocorra como consequncia direta de um comportamento so, portanto, coisas distintas. Se o autor no considera como certa, mas apenas como provvel, a ocorrncia do resultado lesivo, no possvel armar que atuou necessariamente com dolo eventual. Nesse ltimo caso, tem-se apenas culpa consciente, pois o agente representa a probabilidade do resultado (elemento cognitivo do dolo), mas no o aceita como consequncia de sua ao ou omisso (elemento volitivo). Sem o elemento volitivo, verdadeira ratio da incriminao dos comportamentos dolosos,(4) o dolo eventual transforma-se em mera culpa consciente, devendo ser reputada injusta qualquer condenao a ttulo doloso. Nessa linha, entende-se que deve ser afastado o conceito de dolo eventual constante do art. 18, I, do CP, pois ele d margem a interpretaes desastrosas que motivam a condenao por dolo eventual quando o que se tem, na verdade, imprudncia consciente (seja por excesso de velocidade, embriaguez eventual ou outra forma de atuao com falta do cuidado objetivamente devido). Contudo, o esclarecimento de uma segunda questo pe em evidncia a razo pela qual essas interpretaes tm prevalecido em nossos tribunais. Trata-se de um produto da inadvertida confuso entre as funes do Direito Penal e da Poltica Criminal, provocando uma autntica invaso da Dogmtica Penal pelos objetivos de combate ao crime, com grave risco para os direitos e garantias fundamentais do ru. Como sabido, a Poltica Criminal, desde sua criao por Von Liszt, tem por nalidade a elaborao de estratgias de preveno e combate ao crime, a partir dos estudos cientcos elaborados pelos criminlogos, com base em critrios axiolgicos de convenincia e oportunidade (ou seja, dependendo das necessidades do momento histrico em que a poltica se converte em lei). Ao transformar a culpa consciente em dolo eventual com o objeBOLETIM IBCCRIM - ANO 19 - N 229 - DEZEMBRO - 2011 tivo de punir de forma mais severa os autores de crimes imprudentes no trnsito, reduzindo assim sua incidncia, o aplicador da lei penal confunde as funes das cincias que compunham a gesamte Strafrechtswissenchaft de Von Liszt, permitindo que as necessidades da Poltica Criminal (isto , a preveno e o combate da imprudncia no trnsito) se imiscuam na determinao de conceitos basilares da Dogmtica Penal, verdadeiros baluartes da responsabilidade penal subjetiva, como so os conceitos de dolo e culpa, colocando em grave risco os direitos e garantias constitucionais do acusado (entre eles, o princpio in dubio pro reo, que impe a condenao por culpa quando o dolo no reste inexoravelmente comprovado). Trata-se de mais uma manifestao funcionalista do Direito Penal, que se olvida da importncia de que conceitos ontolgicos como dolo eventual e culpa consciente nunca se confundam, sob pena de retorno aos tempos da responsabilidade penal objetiva que a Parte Geral do Cdigo Penal brasileiro de 1984 tratou de condenar a um salutar esquecimento. Sob o pretexto de ser cada vez mais funcional, o Direito Penal torna-se aos poucos um instrumento da poltica e de sua volatilidade, buscando a todo preo a garantia da eccia do sistema, como se o homem devesse converter-se em espcie de guardio da ordem jurdica, e no a ordem jurdica a guardi dos direitos do homem.(5) Como bem salienta Gracia Martn, toda pretenso de solucionar problemas axiolgicos com instrumentos ontolgicos s pode levar a um agravamento do problema axiolgico.(6) o que se v acontecer. Salve a deciso do STF no HC 107.801-SP, que (ainda) situa o Direito Penal como insupervel barreira da Poltica Criminal! NOTAS
(1) Vide, a respeito, PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, Parte Geral. 10. ed. So Paulo: RT, 2010, p. 93. (2) VON LISZT, Franz. La teoria dello scopo nel Diritto Penale. Milano: Giuffr, 1962, p. XXI. (3) Vide, nessa linha, CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal espaol, Parte General. 6. ed. Madri: Tecnos, 2000, t. II, p. 148. (4) Vide DAZ PITA, Mara del Mar. El dolo eventual. Valencia: Tirant lo Blanch, 1994, p. 300-301. (5) Nas palavras de Claus Roxin, no Direito Penal orientado axiologicamente, as finalidades reitoras que constituem o sistema jurdico-penal s podem ser do tipo poltico-criminal, j que naturalmente os pressupostos da punibilidade devem ser orientados aos fins do Direito Penal (Derecho Penal. Parte General. Madrid: Civitas, t. I, 1997, p. 217). A citao demonstra graficamente a confuso entre os fins do Direito Penal e da Poltica Criminal. (6) GRACIA MARTN, Luis. Fundamentos de Dogmtica Penal. Barcelona: Atelier, 2006, p. 139-140.

O STF E O HOMICDIO CULPOSO NO TRNSITO: O DIREITO PENAL AINDA A INSUPERVEL BARREIRA...

Gisele Mendes de Carvalho

Doutora e Ps-doutora em Direito Penal pela Universidade de Zaragoza, Espanha. Professora adjunta de Direito Penal na Universidade Estadual de Maring (UEM-PR).

LEI MARIA DA PENHA EM FAVOR DO HOMEM

Iara Boldrini Sandes
A Lei Maria da Penha buscou tutelar de forma especca a mulher, vtima de violncia domstica, familiar e de relacionamento ntimo, instituindo tratamento jurdico diverso daquele contido no Cdigo Penal, porque delimita, quanto sua aplicao, o sujeito passivo das modalidades de agresso, que s pode ser a mulher. No se pode deduzir, porm, que a mulher seja a nica e exclusiva vtima potencial ou real de violncia domstica, familiar ou de relacionamento ntimo. Tambm o homem pode s-lo, tanto emprica quanto normativamente, conforme, alis, se depreende da redao do 9 do art. 129 do Cdigo Penal, que no faz restrio a respeito das qualidades de gnero do sujeito passivo, o qual pode abranger ambos os sexos.(1) O que a lei delimita so as medidas de assistncia e proteo, as quais, em princpio, so aplicveis somente vtima mulher. Souza traduz, em sua obra, o conceito de sujeito passivo e sujeito ativo, assinalando para este ltimo duas correntes. A lei, em vrias partes de seus dispositivos e, especialmente, em seu prembulo, deixa claro que o sujeito passivo reconhecido por ela apenas a mulher. Tanto a mulher que j no mais conviva com a pessoa responsvel pela agresso quanto aquela que nunca tenha convivido, mas que tenha mantido ou mantenha uma relao ntima com o agressor ou agressora, podem gurar no polo passivo, no importando que ocorra somente no mbito domstico, mas fora dele. Quanto ao sujeito ativo, h divergncias. Uma primeira corrente defende que, por tratar-se de crime de gnero cujos ns principais esto voltados para a proteo da mulher vtima de violncia, no polo ativo pode gurar apenas o homem e, quando muito, a mulher que, na forma do pargrafo nico do art. 5 da Lei, mantenha uma relao homoafetiva com a vtima.(2) J a segunda corrente, que a defendida por Souza, juntamente com Gomes e Bianchini,(3) entende que ser mais coerente incluir-se como sujeito ativo tanto o homem quanto a mulher. Com isso se dar menos ensejo a possveis arguies de inconstitucionalidade, pois passa a tratar igualmente homens e mulheres, quando vistos sob a tica do polo ativo, resguardando a primazia mulher apenas enquanto vtima. Essa corrente defende que a nfase principal da lei no est na questo do gnero do agressor, que tanto pode ser homem como mulher. Aqui, defende-se uma terceira corrente. A Lei deve ser tratada como uma lei de gnero, 10 que se destina a proteger a mulher, em face demandas; alternativas estas, no s para as de sua fragilidade dentro de um contexto mulheres vtimas de violncia e que precisam histrico, social e cultural. Mas admite-se de proteo, mas tambm para todos os memestender suas medidas protetivas, tambm, bros que integram a famlia, sob o respeito em favor de qualquer pessoa do Princpio da Dignidade da (sujeito passivo), desde que O sentido conferido Pessoa Humana. a violncia tenha ocorrn imperioso que se estenpela CF/88 cia dentro de um contexto dam os benefcios da Lei aos proteo dos domstico, familiar ou de discriminados que solicitarelacionamento ntimo. Nesse membros familiares rem proteo ao Judicirio, caso, a pessoa a ser protegida caso a caso, pois h interesse conduziria pode ser tanto o homem de agir, e o Judicirio no quanto a mulher. extenso da norma pode negar a prestao jurisDias prev a possibilidade Ademais, ser que em favor do homem dicional. de o sujeito passivo no ser existe a possibilidade de aplicomo consequncia cao analgica das medidas necessariamente a mulher, quando a lei institui mais uma protetivas da Lei em favor de um processo majorante ao crime de leso do homem? Ou ser caso de comparativo corporal em sede de violnuma interpretao extensiva? cia domstica, se o crime for interpretativo, ainda A analogia no Direito Penal cometido contra pessoa por proibida quando for utilique analgico. tadora de decincia. Justica zada de modo a prejudicar o que, em se tratando de deciente fsico, agente, seja ampliando o contedo dos tipos como sujeito passivo de uma leso corporal, penais incriminadores, a m de abranger a pena ser aumentada de um tero, seja hipteses no previstas expressamente pelo aquele homem ou mulher.(4) legislador, uma vez que um fato no denido A nalidade da posio aqui adotada em lei como crime estaria sendo considerado considerar como sujeito passivo tanto hocomo tal, seja estendendo seus elementos mem quanto a mulher, independentemente para alm de sua prpria natureza. Ainda de tratar-se de pessoa portadora de decinque o fato possa ser moralmente reprovvel, cia. Para dar efetividade lei, no sentido de ou que os enunciados normativos sejam dconferir mais garantias aos sujeitos passivos, bios ou insucientes em face dos objetivos a doutrina, a jurisprudncia e as autoridades sociais ou morais, o direito no pode servir competentes atuam de forma positiva diande instrumento da poltica, da ideologia te das novas necessidades que surgem. A Lei ou mesmo dos sentimentos; s pode atuar foi criada nos termos do art. 226, 8, da de conformidade com os estritos limites CF/88, que inseriu em seu texto a proteo da legalidade e conforme a natureza das famlia, na pessoa de cada um dos que a coisas. Atendendo a uma forma precisa de integram, quanto criao de mecanismos interpretao, nada impede que as medidas para coibir a violncia no mbito de suas protetivas da lei sejam aplicadas. Isto porque relaes. No a entidade familiar, em si, se as medidas de proteo de natureza no a que o Estado prestar assistncia, mas penal devem englobar a pessoa, como tal, ao marido, mulher, aos lhos, segundo ser possvel estender seus benefcios igualas necessidades de cada um, at mesmo mente a todos os que se situem no mesmo em contraposio aos outros membros contexto de proteo. familiares.(5) A sociedade deve cobrar do Tais medidas no tm um carter efetivaEstado atuao efetiva na implementao mente penal, mas sim civil, com abrangncia de medidas que promovam a extino da no direito de famlia e no direito administraviolncia. Em alguns Estados, Varas Espetivo, setores esses que admitem uma interprecializadas de Violncia Contra a Mulher tao extensiva ou at mesmo uma criao j se encontram em funcionamento para analgica com mais facilidade do que no dar efetividade proteo constitucional, Direito Penal. No h impedimento que faa conferindo ao Legislativo a possibilidade com que o Judicirio no atenda a quem est de criao de norma especca, capaz de sendo ameaado ou lesado de seus direitos. A garantir as condies para chancelar deprimeira sentena proferida nesse sentido foi terminadas situaes cautelares a serem em Cuiab, Mato Grosso, e, em decorrncia providas pelo Judicirio. O Estado passa dela, no mesmo Estado, surgiu posicionaa atuar no combate violncia contra a mento jurisprudencial que caminhou de mulher, propondo alternativas para essas forma inovadora, quando conrma e justica BOLETIM IBCCRIM - ANO 19 - N 229 - DEZEMBRO - 2011

LEI MARIA DA PENHA EM FAVOR DO HOMEM

at uma proteo futura para as partes, ao coibir, desde logo, com as medidas protetivas da Lei, possveis violncias e ameaas que possam surgir. H, tambm, deciso em Minas Gerais, pronunciamento do Ministrio Pblico de Santa Catarina, deciso do Juiz da mesma localidade, no Esprito Santo e no Rio Grande do Sul. Hoje, a extenso de aplicao da Lei bem signicativa. No Rio Grande do Sul, foi aplicada a Lei em favor de dois homens que mantinham uma unio homoafetiva. As medidas foram deferidas a um dos homens, porque sofria ameaas de seu companheiro. Na deciso do Esprito Santo, a juza argumentou que a sua deciso fora tomada com base no poder geral de cautela do juiz. Se ao juiz coubesse uma aplicao fria da lei, sem uma anlise do caso concreto, bastaria ele lanar o problema para um computador resolv-lo matematicamente, justicou a magistrada.(6) O poder geral de cautela tem como nalidade afastar situaes periclitantes e perigosas que poderiam pr em risco o desenvolvimento ou o resultado nalstico do processo no qual se busca a satisfao material do direito pleiteado, sempre que presentes o fumus boni iuris e o periculum damnum irreparabile, a determinado caso ftico, cuja previso especca escapou ao legislador.(7) Na Espanha, a lei sobre violncia familiar tem gerado muita discusso e polmica quanto sua constitucionalidade, tal como a Lei Maria da Penha. A lei espanhola prev penas mais rigorosas para homens que agridem mulheres. Mas, ao contrrio, para as mulheres que agridem homens prev tambm punio, s que menos rigorosa. L, diferentemente do Brasil, h legislao aplicvel aos casos de violncia contra o homem. Na ausncia de lei aplicvel, por que no se valer, aqui, de uma interpretao extensiva ou mesmo de uma analogia para a proteo civil dos necessitados? primeira vista, poder-se-ia tratar de criao analgica, porque a lei no prev expressamente que o homem seja benecirio de tais medidas. Nesse caso, tomando-se em conta a semelhana de situaes, criar-se-ia uma norma capaz de abarc-las quando se tratasse de uma violncia praticada contra o homem. Mas ser que se trata mesmo da criao de uma norma? Na criao analgica, a norma no existe; s existe a situao de fato no regulada normativamente. Ento, o julgador cria a norma, em face da semelhana de situaes e a aplica ao caso concreto. No mbito do contexto situado pela Lei, h referncia a uma situao de fato semelhante: o ambiente familiar, domstico ou de relacionamento ntimo, no qual se desenvolve a violncia. Por outro lado, a norma do art. 226, 8,

da CF/88 confere proteo no apenas mulher, como tambm a todos os membros de uma famlia. V-se, assim, que as medidas de proteo institudas pela Lei so consequncia de uma regulamentao constitucional. A Lei nada mais faz do que tornar ecaz o enunciado constitucional, conferindo-lhe aplicabilidade. Com isso, a norma constitucional deixa de ser de eccia contida e passa a tornar-se de eccia plena com relao mulher. Normalmente, diz-se que, na analogia, o elemento novo (no caso, o homem) no est compreendido como elemento positivo da norma (no caso, a mulher), mas sim como seu elemento negativo, enquanto que, na interpretao extensiva, seria meramente um elemento neutro. Hassemer afirma categoricamente que aplicar o direito sempre um processo analgico. Uma norma jurdica no pode se estender sem recorrer a seu sentido, ao tertium comparationis, que serve de unio dos diversos casos e possibilita sua comparao como casos da norma.(8) Na viso tradicional, arma-se que a proibio da analogia visa a comparar o fato com a descrio literal da lei, vedando que essa descrio literal seja ampliada. Mas, como leciona Hassemer, a descrio literal no pode ser apreendida sem que esteja associada ao sentido da norma. Diz ele que, uma vez que qualquer aplicao do direito analogia e uma vez que no possvel entender a norma, salvo que se trate de uma questo trivial, se se renuncia ao tertium comparationis , no h possibilidade de assinalar limites claros entre interpretao permitida e analogia proibida.(9) Tavares assinala que no fundo, todo processo de interpretao um procedimento analgico. Negar esse fato no ajuda em nada para limitar o poder estatal. Pelo contrrio, se se deixa a proteo vinculada unicamente ao plano conceitual abstrato, converte-se em letra morta o princpio da legalidade . (10) Atendendo a isso, prope Hassemer que a chamada proibio de analogia deve ser reservada queles casos em que se afetem direitos do acusado, em seu mbito de liberdade, pois, ento, estaria, nesse caso, tambm vedada uma interpretao extensiva. Uma vez que no se trate de restringir direitos subjetivos de liberdade do ru, mas conferir proteo ao homem, vtima de violncia, tanto a analogia quanto a interpretao extensiva estariam permitidas. Haver analogia se se entender que a Lei deva ser interpretada em seus estritos limites literais, que inclui apenas a mulher como sua beneciria; nesse caso, a incluso do homem, como elemento positivo da norma implica um ntido procedimento analgico. Haver, porm, interpretao BOLETIM IBCCRIM - ANO 19 - N 229 - DEZEMBRO - 2011

extensiva, se entender que a Lei deva ser interpretada de acordo com seu sentido constitucional, estendendo sua proteo tambm ao homem. O sentido conferido pela CF/88 proteo dos membros familiares conduziria extenso da norma em favor do homem como consequncia de um processo comparativo interpretativo, ainda que analgico. Mas como as medidas so de carter civil e no penal, no esto vedadas ao serem estendidas ao homem. garantir segurana a esses indivduos, cessando futuras ameaas, leses e at a morte. O que se busca que, por meio do deferimento, a vtima se resguarde do bem maior que ela tem que a vida. Dessa forma, pode-se deduzir que a aplicao das medidas protetivas cautelares em favor do homem no implica inseri-las no procedimento especco criminal, pois, ento, estar-se-ia diante de uma interpretao criadora, o que conduziria a uma analogia in malam partem. Se, no curso de um julgamento de um processo principal, aplicar-se, por exemplo, a Lei em favor do homem e em desfavor da mulher em todos seus efeitos, mais especicamente, retirando-lhe a possibilidade de composio civil dos danos, a transao penal com a possibilidade de cumprimento de penas no privativas de liberdade e a suspenso condicional do processo, estar-se-o restringindo direitos relativos aos autores de crimes de menor potencial ofensivo, o que deve ser vedado, porque a insero de um no legitimado de tal tutela no pode eliminar as garantias e prerrogativas conferidas pela Lei 9.099/95. Somente no caso da violncia domstica tratada no art. 129, 9, do Cdigo Penal, que no limita os sujeitos passivos, que se pode admitir uma exceo regra da proibio da analogia ou da chamada interpretao extensiva. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Abrangncia da definio de violncia domstica. Boletim IBCCRIM, ano XVII, n. 198, Maio/2009. CARPENA, Mrcio Louzada. Do Processo Cautelar Moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2009. DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. Competncia Criminal da Lei de Violncia Contra a Mulher. Disponvel em: http://www.lfg.com.br/public_html/article. php?story=20060904210631861. HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1984. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. v. 2. SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. 4. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios a Lei de Combate Violncia Contra a Mulher. Curitiba: Juru, 2007. TAVARES, Juarez. Interpretacin, principio de legalidade y jurisprudncia. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid: INEJ, 1987.

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NOTAS
(1) BITENCOURT, Cezar Roberto . Abrangncia da definio de violncia domstica. Boletim IBCCRIM, ano XVII, n. 198, Maio/2009; da mesma forma, PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. So Paulo: Revista dos tribunais, 2010, v. 2, p. 142. (2) SOUZA, Srgio Ricardo de. Comentrios a Lei de Combate Violncia Contra a Mulher. Curitiba: Juru, 2007, p. 46. (3) GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. Compe-

(4) (5) (6) (7)

tncia Criminal da Lei de Violncia Contra a Mulher. Disponvel em: http://www.lfg.com.br/public_html/ article.php?story=20060904210631861. Acesso em 22.02.2009. DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 42. SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. 4. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 854. Fonte: clipping@tj.es.gov.br. CARPENA, Mrcio Louzada. Do Processo Cautelar

LEI MARIA...

Moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 162. (8) HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Madrid, 1984, p. 336. (9) Idem. (10) TAVARES, Juarez . Interpretacin, principio de legalidade y jurisprudencia, Madrid, 1987, p. 758.

Iara Boldrini Sandes

Professora de Direito Penal no Estado do Esprito Santo. Advogada.

LOMBROSO ENTRE NS: A PERSISTNCIA DA PERSONALIDADE COMO CRITRIO DE AUMENTO DE PENA NO DIREITO BRASILEIRO
Marcel Soares de Souza
Eternizado como precursor da Criminologia, o mdico italiano Cesare Lombroso, ao lado de Raffaele Garofalo e de Enrico Ferri, inaugurou a chamada Escola Positiva, movimento intelectual caracterizado pela tentativa de elaborao de uma etiologia do crime. Os representantes de tal Escola, ao intitul-la positiva, buscavam armar-se em contraposio hegemonia que se dava at ento no campo penal, no qual predominava um estudo formalista e abstrato do crime, preocupado em assentar os fundamentos loscos de um sistema lgico baseado no livre arbtrio, em que o crime gurava como ente jurdico. Lombroso, entretanto, armava o carter natural e ontolgico do crime, buscando identicar os sinais fsicos e antropolgicos de um indivduo delinquente, caracterizado por um processo de regresso atvica, da qual resultariam a rudeza dos traos, despropores e deformidades fsicas, propenses ao uso de tatuagens, agressividade e uma certa distoro na personalidade. Tornaram-se cones, nesse contexto, os instrumentos de medio de crnio expostos hoje ao redor do mundo em museus dedicados a Lombroso e histria do que cou conhecido como antropologia criminal. Em que pesem as diferentes orientaes da Escola Positiva nfase na determinao social (Ferri) ou psicolgica (Garofalo) Lombroso a grande matriz metodolgica de tais abordagens, caracterizadas pelo determinismo, pela crena na existncia de leis naturais e imutveis a governar os fenmenos e pela induo das concluses a respeito das causas do crime. No Brasil, o pensamento lombrosiano fez-se chegar por Joo Vieira de Arajo, que, do Recife, se encarregou de divulgar as ideias do mdico italiano pelo Brasil (notadamente em So Paulo), e, posteriormente, por Nina Rodrigues, em seus estudos sobre as raas humanas. 12 As crticas a Lombroso so de todo co- personalidade legalmente prevista, mas na nhecidas, e, de suas ideias, pode-se armar, questo da personalidade em si. at certo ponto, estarem superadas. Nesse sentido, questes de trs ordens Lombroso compartilhou de uma orien- deveriam recomendar o imediato afastamento tao positivista e evoluciodo conceito de nosso corpo nista que justicou a tomada legislativo penal. No h qualquer violenta da frica no sculo A primeira intrassistconsenso mnimo no mica e diz respeito a certa XIX, com base na inferioridade das raas que habitavam terreno das cincias incoerncia. Em rpida anas colnias. O argumento lise, temos, no Brasil, um do comportamento era preciso: os negros, atvisistema legal penal baseado que autorize uma cos e involudos, dotados de na dicotomia pena-medida crebros menores, s teriam viso razovel sobre de segurana, esta associada por destino lgico o subjugo a uma noo de recuperao/ o contedo de uma tratamento de patologias que, ao homem branco, europeu, normal. Seus mtodos de pes revelia da vontade pura de personalidade quisa e observao partiam do um agente, determinariam desajustada. estudo de presos j selecionauma prtica criminosa, e justamente por dos pelo sistema penal, o que aquela derivada da responlhe dava um ponto de partida sabilidade (imputabilidade) isso que, limitado ao ignorar a seletido sujeito. A seguirmos tal ironicamente, a vidade prvia dos processos distino, se uma conduta criminais, em uma confuso determinada por uma persoItlia de Lombroso entre causas de criminalidade nalidade desajustada, deprobe (...) o exame e condies de criminalizao, formada, ou mesmo voltada criminolgico no como astutamente percebeu prtica criminosa como Zaffaroni . Ademais, uma constantemente se l em curso do processo. questo epistemolgica gradecises qual a pertinncia ve: como extrair da ordem do natural, do da categoria personalidade dentro de um siolgico, do psquico, os fundamentos e o sistema de penas fundamentado na imputaconceito do crime, sendo este pertencente a bilidade? Faz sentido que algum tenha sua uma ordem humana e preso a um dever-ser? pena exacerbada com base em seu carter Em grande medida superado nos meios ou seus traos de comportamento? Em um acadmicos, Lombroso ainda se faz sentir nvel intrassistmico, portanto, trata-se da quando, por exemplo, percebemos a persistn- incompatibilidade de um direito penal do cia da personalidade no art. 59 do Cdigo Pe- autor, em uma principiologia orientada para nal (bem como em demais diplomas vigentes, um direito penal do fato. como o caso da Lei 11.343/06) e a insistncia Uma segunda ordem de questes toca dos tribunais em seguir lhe dando ouvidos. inconstitucionalidade da inuncia da verdade que a Smula 444/STJ vem personalidade no momento da xao das sendo apropriadamente usada para impedir penas. Ao estatuir a liberdade de conscincia, que inquritos e processos inconclusos sejam a vedao da discriminao e a presuno de usados para ns de aferio da personalidade, inocncia, a Constituio Federal aponta na primeira etapa do sistema trifsico de do- para uma dupla proibio. A primeira delas simetria penal. O problema, entretanto, no diz respeito impossibilidade de o Estado reside exatamente em como se determinar a valer-se de juzos morais ou moralizadores BOLETIM IBCCRIM - ANO 19 - N 229 - DEZEMBRO - 2011

LOMBROSO ENTRE NS: A PERSISTNCIA DA PERSONALIDADE COMO CRITRIO...

no campo jurdico. Ningum pode ser, assim, penalizado por aquilo que em termos polticos, religiosos, ideolgicos, tnicos. O Estado no somente laico, mas tambm amoral. A segunda de tais proibies a de considerar-se elementos anteriores prtica do delito como critrios de exacerbao de pena. Explica-se: quele que comete um homicdio simples deve corresponder exatamente a mesma pena daquele que, em condies idnticas, cometeu exatamente o mesmo crime, independentemente de juzos morais que possam recair sobre uma suposta personalidade essencial ou tendencialmente criminosa. Surge uma impossibilidade objetiva de atender-se ao princpio constitucional da fundamentao das decises, sendo que, no raro, se faz referncia em sentenas e acrdos a uma personalidade voltada

prtica de delitos, em uma tautologia lgica e constitucionalmente inadmissvel. A terceira ordem de questes , por assim dizer, externa. No h qualquer consenso mnimo no terreno das cincias do comportamento que autorize uma viso razovel sobre o contedo de uma personalidade desajustada. justamente por isso que, ironicamente, a Itlia de Lombroso probe, em seu atual Cdigo de Processo Penal, o exame criminolgico no curso do processo. Ademais, as nicas consequncias prticas da previso de atribuir-se personalidade o poder de elevar uma pena so a perpetuao de uma mentalidade evolucionista arcaica e o cultivo de um preconceito maniquesta que divide o mundo entre amigos e inimigos, cidados de bem e criminosos, condutas normais e personalidades desajustadas.

Sobre esse pequeno termo escondido sob o art. 59 do Cdigo Penal, doutrina e jurisprudncia, salvo excees, tm-se mantido silentes, ou assumido uma postura racionalizadora, amparada no mito de um legislador a priori sbio e infalvel que, por algum motivo, deve ter feito constar no ordenamento positivo a referncia personalidade do agente. revelia da completa deslegitimao da busca pela etiologia do homem delinquente e da personalidade criminosa, Lombroso teima em dar as caras entre ns, discreto, mas presente, como a rua que leva seu nome na maior cidade brasileira. Marcel Soares de Souza
Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina.

PODE O MINISTRIO PBLICO MANIFESTAR-SE SOBRE A RESPOSTA ACUSAO ANTES DE O JUIZ A APRECIAR?
Luiz Guilherme Rorato Decaro
Com o advento da Lei 11.719/08, o Cdigo de Processo Penal sofreu profundas alteraes em relao ao procedimento que deve ser adotado nas aes penais de ritos ordinrio e sumrio, dentre as quais se destaca a necessidade de o acusado, aps o recebimento da denncia, apresentar resposta acusao,(1) nos termos do art. 396-A do CPP. Ofertada a pea defensiva, os autos devem ser remetidos ao juiz ociante, que poder: i) absolver o acusado sumariamente, se presente uma das hipteses do art. 397 do CPP; ou ii) dar seguimento ao penal designando audincia de instruo, debates e julgamento, nos termos do art. 399 e seguintes do CPP. Nesse contexto, surge uma questo interessante, mas ainda pouco discutida pelos Tribunais ptrios: quando o acusado apresenta defesa preliminar nas aes penais de ritos ordinrio e sumrio, os Magistrados tm determinado que os autos do processo sejam remetidos ao Ministrio Pblico para que ele se manifeste sobre a pea defensiva e, feito isso, proferem sua deciso sem antes oportunizar nova vista defesa. Ser que isso possvel luz do ordenamento jurdico brasileiro? A resposta eloquentemente negativa! Por dois motivos: Primeiro porque, quando se permite ao Ministrio Pblico se manifestar aps a defesa, compromete-se o pleno exerccio do contraditrio (art. 5, LV, CF), o qual, na viso do Supremo Tribunal Federal, pressupe o direito de a defesa falar por ltimo, a m de poder, querendo, reagir opinio do Parquet. Anal, na lio velha e clssica de Joaquim Canuto Mendes de Almeida, contraditrio do contraditrio, tambm se viola o direito a cincia bilateral dos atos e termos proces- ampla defesa. suais e possibilidade de contrari-los, ou seja, Certamente no esse o esprito da ordem que implica possibilidade estrutural de lei. Para chegar-se a tal concluso, basta a realizar aes lingusticas ou simples leitura do Cdigo reais de contradio, a ttulo de de Processo Penal, que, em (...) o Cdigo de reao regrada a aes da outra diversos dispositivos legais, Processo Penal no deixa clara a ideia de que a parte.(2) No mesmo sentido o defesa deve sempre falar por faz qualquer entendimento de Rogrio ltimo. A ttulo de exemplo: previso de, nos Schietti Machado Cruz, para i) as testemunhas da acuritos ordinrio e quem o acusado (...), deve ter sao so ouvidas antes das sempre assegurada a palavra por sumrio, o Ministrio arroladas pela defesa (art. ltimo (...) enquanto exteriori400, caput, do CPP); ii) zao concreta do princpio do Pblico se manifestar conferida vista dos autos ao favor defensionis. Isso porque, Ministrio Pblico, e, s desobre a resposta considerando-se a ao penal pois, defesa, para requerer acusao em sua inteireza, e no apenas diligncias complementares apresentada pelo em suas fases procedimentais (art. 402 do CPP); iii) bem estanques, o acusado estar como para memoriais (art. acusado antes de sempre na posio defensiva, 403, caput, do CPP). ela ser apreciada rebatendo a imputao que Portanto, quando o Milhe foi endereada pelo rgo nistrio Pblico se manifesta pelo juiz oficiante. acusatrio (...).(3) sobre a resposta acusao e Em outras palavras, se o Ministrio Pbli- o Magistrado no abre nova vista defesa co rebate as teses suscitadas pela defesa em antes de apreci-la, fulmina-se num s golpe sua resposta acusao, e, logo aps, os autos o exerccio do contraditrio e da ampla deso remetidos ao Magistrado ociante, sem fesa (art. 5, LV, CF), direitos fundamentais que seja oportunizada nova vista defesa, o cuja violao, por si s, constitui causa de Parquet acaba falando por ltimo e o acusa- nulidade absoluta. do ca impossibilitado de replicar as novas No obstante, ocorre tambm o desresconsideraes feitas pelo rgo acusatrio, as peito ao devido processo legal (art. 5, LIV, quais, sem sombra de dvidas, inuenciaro o da CF), uma vez que o Cdigo de Processo Magistrado na deciso quanto ao recebimen- Penal no faz qualquer previso de, nos ritos to da denncia e eventual absolvio sumria ordinrio e sumrio, o Ministrio Pblico do acusado (art. 397 do CPP). Ou seja, alm se manifestar sobre a resposta acusao BOLETIM IBCCRIM - ANO 19 - N 229 - DEZEMBRO - 2011 13

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apresentada pelo acusado antes de ela ser apreciada pelo juiz ociante. Basta a leitura dos arts. 396-A e seguintes do CPP para chegar-se a essa concluso. Inexiste qualquer previso nesse sentido. Alis, foi por esse motivo que o Superior Tribunal de Justia, em duas ocasies,(4) entendeu que tal prtica, alm de ser vedada, tambm constitui causa de nulidade absoluta. No julgamento do HC 172.345, o Desembargador convocado Celso Limongi deixou assentado em seu voto: A manifestao do Ministrio Pblico sobre a defesa preliminar no prevista na legislao , causa de nulidade processual (...). E isto, porque houve inverso processual, com afronta ao devido processo legal. E no importa se os fundamentos apontados pelo Ministrio Pblico Federal inuram, ou no, na deciso do MM. juiz de raticar o recebimento da denncia. Basta a inverso, com inoportuna manifestao do parquet, para caracterizar a nulidade argida.(5) Nessa mesma linha, a Sexta Turma do STJ concedeu ordem de habeas corpus no HC 128.591, para desentranhar dos autos a manifestao ministerial, pois: A no observncia ao devido processo legal, na forma como previsto em lei, constitui ofensa ao preceito que veicula norma de direito fundamental, e, portanto, a nulidade que da decorre jamais pode ser tida como meramente relativa. O desrespeito a direito fundamental tem por nota prejuzo nsito e impossibilidade de convalidao.(6) Em que pese a clareza e a acuidade dos posicionamentos do Superior Tribunal de Justia, Guilherme de Souza Nucci sufraga entendimento diverso, no sentido de que antes de tomar eventual deciso absolutria, deve o magistrado determinar a oitiva do rgo acusatrio, garantindo-se a aplicao do princpio do contraditrio,(7) com fulcro no disposto no art. 409(8) do CPP, aplicado por analogia aos ritos ordinrio e sumrio.

Com o devido respeito, esse argumento no prospera. A razo simples: em 2008, o Cdigo de Processo Penal passou por uma reforma drstica em relao aos seus procedimentos comum ordinrio, sumrio e, ainda, ao procedimento relativo aos processos de competncia do Tribunal do Jri. Se o legislador realmente quisesse que, nos ritos ordinrio e sumrio, a exemplo do que ocorre no procedimento do Jri, o Ministrio Pblico se manifestasse sobre as preliminares suscitadas pelo acusado na resposta acusao, antes de os autos irem para o juiz ociante, certamente tal previso teria sido includa nos arts. 396 e 397 do CPP, os quais foram alterados na mesma poca que o art. 409 do CPP.(9) Como isso no ocorreu, claro est que no era essa inteno do legislador e, por conseguinte, no h que se falar em aplicao analgica de referido dispositivo legal. Persiste, portanto, a ofensa ao devido processo legal. Nessa conformidade, tm-se as seguintes concluses: i) Nos ritos ordinrio e sumrio, quando a resposta acusao ofertada, deve ela ser prontamente apreciada pelo Magistrado ociante, sem que antes haja interveno do Ministrio Pblico sobre a pea defensiva; ii) Quando os autos so remetidos ao Ministrio Pblico para que ele se manifeste sobre a resposta acusao e, feito isso, o Magistrado profere deciso sem antes abrir nova vista defesa, h violao ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, da CF); iii) E se fosse aberta nova vista defesa logo aps o Ministrio Pblico se manifestar sobre a resposta acusao, a nulidade estaria sanada? No, pois, nessa hiptese, muito embora o contraditrio e a ampla defesa estejam sendo respeitados, persiste a violao ao devido processo legal que, na viso do STJ, representa causa de nulidade

absoluta, e, portanto, insanvel. NOTAS

(1) No decorrer deste artigo utilizaremos as expresses resposta acusao e defesa preliminar como sinnimas da manifestao prevista no art. 396-A do Cdigo de Processo Penal. (2) HC 87.926, Min. Cezar Peluso, Pleno, DJe 24.04.2008. (3) CRUZ, Rogrio Schietti Machado . Garantias processuais nos recursos criminais. So Paulo: Atlas, 2002, p. 94-95. (4) Essas foram as nicas decises do col. STJ sobre o tema at a data em que este artigo foi concludo, 12 de outubro de 2011. O Pretrio Excelso ainda no se posicionou sobre o tema. (5) Des. conv. Celso Limongi, Deciso Monocrtica, Sexta Turma, DJe 19.08.2010. (6) Min. Arnaldo Esteves Lima, votao unnime, Quinta Turma, DJe 01.03.2010. No mesmo sentido, ver os seguintes precedentes de Cortes Estaduais: TJPR, Apelao Criminal 718.667-4, juiz Raul Vaz da Silva Portugal, DJPR 08.06.2011; TJDFT, HC 2010.00.011599-1, Des. Alfeu Machado, j. 16.09.2010. (7) NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 728. No mesmo sentido: TAVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 4. ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2010, p. 695; e CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 18. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 539, no entanto, com a seguinte ressalva: Se o juiz abre vista para a acusao se manifestar sobre documento juntado pela defesa, no poder sentenciar logo em seguida (RT, 650/279), pois a prerrogativa de falar por ltimo constitui, para a defesa, manifestao natural da amplitude garantida pela Constituio, razo pela qual o seu desatendimento importa em nulidade absoluta do feito (RT, 615/348). (8) Art. 409 do CPP: Apresentada a defesa, o juiz ouvir o Ministrio Pblico ou o querelante sobre preliminares e documentos em 05 (cinco) dias. (9) Quando se diz que esses dispositivos foram alterados na mesma poca, na verdade, a inteno dizer que a modificao ocorreu na mesma reforma processual, no caso, a de 2008.

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Luiz Guilherme Rorato Decaro

Advogado.

A PRISO PREVENTIVA...

A PRISO PREVENTIVA PARA A GARANTIA DA ORDEM PBLICA NA LEI 12.403/11

Gabriel Bertin de Almeida
A recente Lei 12.403/11, que alterou o Cdigo de Processo Penal, introduziu importantes novidades em nosso sistema de medidas cautelares. Quanto a uma dessas espcies de medidas, isto , s prises cautelares, as mudanas tambm foram signicativas. O tema tem sido objeto de intenso debate. Quanto priso preventiva, v-se que foi nalmente elevada posio de protagonista das prises cautelares, passando a priso em 14 agrante a ter papel pr-cautelar, como j defendiam, h muito, boa parte da doutrina e da jurisprudncia. Alis, a possibilidade de sobrevida da priso em agrante, antes de julho de 2011, por tempo indeterminado, sem sua converso em preventiva (e, portanto, sem a anlise da existncia do periculum libertatis e demais requisitos desta espcie de priso), acabava penalizando justamente os mais pobres (nem sempre efetivamente assistidos pelas defensorias pblicas), j que BOLETIM IBCCRIM - ANO 19 - N 229 - DEZEMBRO - 2011 aqueles com condies de contratar advogados, ao requerer sua liberao, acabavam obrigando os juzes e tribunais a tratarem da necessidade da manuteno da priso. Atualmente, nos termos do art. 310, o juiz deve tomar uma entre trs alternativas possveis: relaxar o agrante, convert-lo em preventiva ou conceder a liberdade provisria. No h mais a quarta hiptese, to comum na prtica forense: a manuteno do sujeito preso indenidamente, deixado no limbo,

at que algum reclamasse. Voltando preventiva, percebe-se que houve sensvel modicao no art. 313. Em seu inciso primeiro, est prevista a necessidade de que o crime seja doloso e punido com pena privativa de liberdade mxima superior a 04 anos. Antes, era possvel a priso nos crimes dolosos punidos com recluso, seja qual fosse a quantidade de anos previstos como pena. A mudana reete elementar juzo de razoabilidade e proporcionalidade, pois o acusado de crime com pena mxima de at 04 anos muito provavelmente no ser encarcerado ao nal do processo, seja porque ter direito a regime aberto, seja porque possvel, em tese, a substituio da privao de liberdade por restrio de direitos, nos termos do art. 44 do Cdigo Penal. Se assim no fosse, o processo passaria a ser mais gravoso ao acusado do que a prpria pena, o que evidentemente no se pode admitir. Nesse novo contexto, crimes como furto, receptao, homicdio culposo, entre muitos outros, no permitem, como regra, a priso preventiva, salvo se o acusado j tiver sido condenado denitivamente por outro crime doloso (art. 313, inc. II). H ainda a possibilidade de priso, independentemente da pena prevista, quando o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com decincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia. O pargrafo nico do art. 313, por sua vez, inovou e criou novas hipteses de cabimento da preventiva (quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos sucientes para esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identicao), visivelmente desnecessrias, pois que j eram contempladas pela priso temporria (art. 1, II, da Lei 7.960/89). O art. 312, caput, porm, infelizmente no sofreu modicao. Interpretando-o literalmente, a priso continua cabvel como medida de garantia da ordem pblica, da ordem econmica, para a convenincia da instruo criminal e para assegurar a aplicao da lei penal. Sobretudo quanto famigerada ordem pblica, perdeu o legislador uma grande chance de evitar novas discusses sobre a priso nessa hiptese. Como se sabe, esse o requisito legal mais incompreendido e controverso de todo o sistema brasileiro de prises cautelares. Para alm da manuteno do caput, criou o legislador um perigoso e desnecessrio pargrafo nico: A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares. Perigoso porque sua redao pode sugerir, para algum

desavisado, uma medida natural, automtiart. 312 fala em priso para a garantia da ca, decorrente do simples descumprimento ordem pblica (ou econmica). Esta a de outras cautelares. Desnecessrio porque discrepncia. o art. 282, 4, cumpre, com mais proprieUtilizar uma medida cautelar para evitar dade, a funo pretendida pela a prtica de crime algo lei, isto , a de deixar claro que bem diferente de sua utiliSobretudo quanto a priso a ultima ratio. Da zao para garantir-se a tal famigerada leitura deste ltimo dispositiordem pblica . A primeira vo percebe-se o carter excephiptese bem mais clara ordem pblica, cional da priso preventiva, e, ainda, menos abrangente. perdeu o legislador Quando se fala em priso cabvel em situaes graves, que no podem ser tuteladas uma grande chance preventiva para a garantia por nenhuma outra medida, da ordem pblica, os juzes de evitar novas e desde que ponderadas e juse tribunais utilizam diversos discusses sobre a ticadas cautelosamente suas fundamentos, sendo comuns hipteses de cabimento. priso nessa hiptese. os seguintes: o clamor pbliDe todo modo, apesar da co, a gravidade do crime, a manuteno da velha redao Como se sabe, esse necessidade de acautelar-se do caput do art. 312, sobretu- o requisito legal mais o meio social, a nalidade do porque mantida a hiptese de restaurar a credibilidade incompreendido e de priso para a garantia da da justia, entre outras. No ordem pblica (e da ordem controverso de todo o raro tais expresses aparecem econmica), possvel, nessa sistema brasileiro de juntas. Porm, sabido que questo especfica, apontar estes fundamentos no tm prises cautelares. uma novidade na atual redaacolhida pacca em nossos o do Cdigo de Processo tribunais. Muito ao conPenal, que no tem sido objeto de devida trrio, como j tivemos oportunidade de reexo. Trata-se da prudente previso, nos argumentar, os tribunais, sobretudo os incisos do art. 282, dos requisitos gerais das superiores, em regra, rejeitam a priso medidas cautelares. A redao a seguinte: nessas hipteses, por considerarem inexisArt. 282. As medidas cautelares previstas neste tir motivo cautelar efetivo.(1) Situaes de Ttulo devero ser aplicadas observando-se a: falta de tranquilidade social, decorrentes I necessidade para aplicao da lei penal, de crimes graves e da falta de conana para a investigao ou a instruo criminal e, no sistema judicirio como um todo, no nos casos expressamente previstos, para evitar a podem embasar decreto de priso prevenprtica de infraes penais; II adequao da tiva. Esse o entendimento do STF h medida gravidade do crime, circunstncias mais de uma dcada, que continua em do fato e condies pessoais do indiciado ou plena vigncia: Priso preventiva Inadacusado. missibilidade se ausente a demonstrao, em Como se v, a partir de julho de 2011, concreto, do periculum libertatis do acusado. todas as medidas cautelares previstas neste Irrelevncia da gravidade abstrata do crime Ttulo, inclusive a priso preventiva do art. imputado, ainda que qualicado de hediondo, 312 e todas as novas medidas do art. 319, da reprovabilidade do fato e do conseqente passaram a ter os requisitos gerais acima clamor pblico.(2) Ou, mais recentemente: mencionados (art. 282, I e II, CPP). A priA gravidade do crime e o clamor social no so preventiva possui ainda seus requisitos servem decretao da priso cautelar .(3) especcos, previstos nos arts. 312 e 313 do E ainda: 2. certo que, para condenar mesmo Cdigo. penalmente algum, o rgo julgador tem de Porm, quanto priso ora em discusso, olhar para trs e ver em que medida os fatos a anlise sistemtica dos arts. 282, I, e 312 delituosos e suas coordenadas do conta da mostra uma discrepncia, uma falta de sinculpabilidade do acusado. J no tocante tonia entre eles. Ambos falam em cabimento decretao da priso preventiva, se tambm da medida para a eciente aplicao da lei certo que o juiz valora esses mesmos fatos e penal e para a convenincia da instruo crivetores, ele o faz na perspectiva da aferio da minal (ou para a investigao antecedente). periculosidade do agente. No propriamente Essas duas hipteses clssicas dizem respeito, da culpabilidade. Pelo que o quantum da como se sabe, possibilidade de fuga e pena est para a culpabilidade do agente assim possibilidade do investigado ou acusado como o decreto de priso preventiva est para intervir deleteriamente na investigao ou a periculosidade, pois tal periculosidade que na instruo penal, respectivamente. A terpode colocar em risco o meio social alusivo ceira hiptese a problemtica. Enquanto possibilidade de reiterao delitiva (cuidandoo art. 282, I, fala do cabimento das medidas -se, claro, de priso preventiva com fundapara evitar a prtica de infraes penais, o mento na garantia da ordem pblica). 3. No BOLETIM IBCCRIM - ANO 19 - N 229 - DEZEMBRO - 2011 15

se acha devidamente motivado o decreto de priso que, quanto ordem pblica, sustenta risco credibilidade da justia e faz do clamor pblico fundamento da custdia preventiva. que tais fundamentos no se amoldam ao balizamento constitucional da matria.(4) Assim, segundo esse entendimento, apenas outro fundamento, isto , a periculosidade do agente, fundado na preveno especial negativa, motivo idneo da priso preventiva para a garantia da ordem pblica, j que apenas nessa hiptese o chamado periculum libertatis se faz presente. Nesse caso, a inocuizao, isto , a priso, teria carter instrumental, impedindo que o agente perigoso praticasse novos crimes. Esse o entendimento amplamente predominante nos tribunais superiores. No contexto apresentado, nada mais natural, para adequar a lei boa doutrina e boa jurisprudncia, e, sobretudo, para evitar a continuao da grave divergncia, que a priso preventiva deixasse de ser cabvel para a garantia da ordem pblica e passasse a caber to somente para evitar a prtica de infraes penais, justamente porque o sujeito perigoso. Se o legislador perdeu uma grande chance de adequar o art. 312 aos moldes constitucionais, excluindo a expresso para a garantia da ordem pblica,

certo que a redao dada ao art. 282, I, atravs de uma simples interpretao sistemtica, pode resolver a questo. Essa trivial interpretao tem apoio no princpio que diz que a espcie no pode ser mais abrangente do que o gnero. Assim como os gatos no abrangem um universo maior do que o dos felinos, ou como as lagostas no se sobrepem aos crustceos, a priso cautelar no pode ser mais abrangente do que as medidas cautelares em geral. Muito menos a subespcie priso preventiva para a garantia da ordem pblica pode abranger um universo maior do que aquele formado por todas as medidas cautelares. Em outras palavras, se as medidas cautelares (gnero) cabem para evitar a prtica de infraes penais, no poderia a priso preventiva (espcie) continuar cabendo para garantir a ordem pblica, na multiplicidade de fundamentos que ainda encontramos, sobretudo nas instncias inferiores, pois teramos uma espcie se sobrepondo ao gnero, j que a segunda hiptese sabidamente muito mais abrangente do que a primeira. Se certo que uma medida cautelar no cabe para restaurar a credibilidade da justia, ou em razo da gravidade do crime ou do clamor pblico, porque a priso caberia nessas hipteses?

A PRISO PREVENTIVA PARA A GARANTIA DA ORDEM...

Assim, ou interpreta-se sistematicamente o art. 312, em conformidade com o art. 282, I (que no s o antecede, mas que tambm lhe impe limites, pois traz normas gerais), para que s se admita a priso preventiva para a garantia da ordem pblica com o m especco de evitar novos crimes, ou continuamos tratando o Direito como uma cincia menor, alheia aos princpios mais gerais e universais do conhecimento humano, solidicados na histria. NOTAS
(1) ALMEIDA, Gabriel Bertin de. Afinal, quando possvel a priso preventiva para a garantia da ordem pblica?, In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 44, So Paulo: RT, jul.-set./2003, p. 71-85. (2) STF, Recurso Ordinrio em HC 79.200-6-BA, 1 T., j. 22.06.1999, rel. Min. Seplveda Pertence. (3) STF, HC 99.072-PI, 2 T., j. 08.09.2009, rel. Min. Eros Grau. (4) STF, HC 102.065-PE, 2 T., j. 23.11.2010. rel. Min. Ayres Britto.

Gabriel Bertin de Almeida

Mestre e Doutor em Filosofia pela USP . Professor de Direito Penal e Processual Penal na PUC/PR. Membro do IBCCRIM e do IDDD. Advogado.

RELEITURA DO CRIME PREVISTO NO ART. 89 DA LEI DE LICITAES

RELEITURA DO CRIME PREVISTO NO ART. 89 DA LEI...
Rodrigo Gomes Monteiro
H tempos vm decidindo nossos Tribunais que o crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 de mera conduta, sufragando o entendimento segundo o qual seria dispensvel a prova do prejuzo para atrair a incidncia da lei penal.(1) Sob os auspcios da mais moderna doutrina, essa viso formalista do Direito Penal deve ceder espao ao conceito de tipicidade penal de cunho constitucionalista, a exemplo do que vem sendo sustentado por Luiz Flvio Gomes,(2) conquanto no mais se coaduna com o Estado constitucional, democrtico e garantista de Direito. Em sendo assim, faz-se de suma importncia a vericao do resultado da conduta, vale dizer, aferir se houve ou no leso concreta ao bem jurdico protegido (prejuzo ao errio), para perfazer a tipicidade da conduta glosada pela norma penal especial, qual seja, a de dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei ou deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade. Coerentemente com o princpio da ofensividade,(3) quando ausente dano ao errio, 16 no haver espao para se falar em tipicidade material do crime previsto no art. 89 da Lei de Licitaes. Tal entendimento, alis, encontra ressonncia no s na doutrina,(4) como na jurisprudncia do C. Superior Tribunal de Justia, como se extrai, exemplicativamente, dos seguintes precedentes: APN 261, rel. Min. Eliana Calmon, DJU 05.12.2005; APN 323, rel. Min. Fernando Gonalves. j. 05.10.2005, DJU 13.02.2006; APN 375, rel. Min. Fernando Gonalves, DJU 04.04.2006. E nem poderia ser diferente. Na perspectiva da tipicidade conglobante,(5) o exerccio do poder punitivo no pode se tornar uma irracionalidade. Diz-se mais. Deve existir coerncia na aplicao do Direito, considerado como um todo. No o que se v na hiptese em exame. O prprio STJ,(6) assim como o TJSP,(7) na anlise do ilcito civil (art. 10, inc. VIII, da Lei 8.429/92) cuja conduta reprimida a mesma, vem decidindo que sem a prova do prejuzo concreto ao errio e do dolo do agente no h que se falar em improbidade BOLETIM IBCCRIM - ANO 19 - N 229 - DEZEMBRO - 2011 administrativa. Da porque, longe de querer contornar a independncia das instncias (realmente no essa a lgica do raciocnio), mas enfatizando a subsidiariedade do Direito Penal e a prpria necessidade de interpretao sistemtica do ordenamento jurdico, que se sustenta a superao da classicao do crime previsto no art. 89 da Lei de Licitaes como sendo de mera conduta. A conrmar a coerncia dessa exegese (mesma interpretao para as leis ordinrias de 1992 e 1993), de exigir-se prova do dano ao errio para congurao do ato de improbidade e do crime, convm salientar disposio da Lei das Inelegibilidades (LC 64/90) com redao dada pela LC 135/10 (Lei da Ficha Limpa), que considera inelegvel para qualquer cargo os que forem condenados suspenso dos direitos polticos, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe leso ao patrimnio pblico e enriquecimento ilcito, desde a condenao ou o trnsito em julgado at o transcurso do prazo de 08 (oito)

anos aps o cumprimento da pena (art. 1, inexigibilidade (deteno de 03 a 05 anos, inc. I, alnea l). e multa), do que de quem adquirir bens, ou Se o legislador considerou o dolo e o realizar servios e obras, sem concorrncia prejuzo ao errio como requisitos para en- ou coleta de preos, nos casos exigidos sejar a hiptese de inelegibilidade por ato de em lei (deteno de 03 meses a 03 anos), improbidade (como j sediconforme redao do art. 1, (...) mas enfatizando inc. XI, em combinao com mentado pela jurisprudncia do STJ), por razes lgicas, a subsidiariedade do o 1, do Dec.-lei 201/67. os mesmos requisitos devem No bastasse a ofensa Direito Penal ser observados na hiptese de ao princpio da isonomia, e a prpria crime, que igualmente traduz o vcio de inconstituciocausa de inelegibilidade (art. nalidade tambm se revela necessidade de 1, inc. I, alnea e, nmero 1). pela afronta ao princpio da interpretao Essa, em nossa opinio, proporcionalidade, nsito a melhor hermenutica para ao Estado Democrtico de sistemtica do aplicao das normas restriDireito. tivas de direitos no mbito ordenamento jurdico, Por tais breves consideracvel e criminal que desguam que se sustenta es, conclui-se que o crime no cerceamento de direitos previsto no art. 89 da Lei a superao da polticos: prova do dolo e do 8.666/93 de resultado e prejuzo ao errio so indis- classificao do crime no de mera conduta, no pensveis para a congurao previsto no art. 89 da se olvidando que o preceito do ato de improbidade admisecundrio do dispositivo nistrativa previsto no art. 10, Lei de Licitaes como legal em questo padece de inc. VIII, da Lei 8.429/92 e sendo de inconstitucionalidade, por do crime previsto no art. 89 ofensa aos princpios da mera conduta. da Lei 8.666/93. isonomia e da proporcionaOutra questo interessante que merece lidade, ao dispensar tratamento mais severo maiores reexes diz respeito aplicao da para conduta idntica quela prevista no art. norma diante de condutas praticadas por 1, inc. XI, do Dec.-lei 201/67. prefeitos ou vereadores. Parece-nos clara a inconstitucionalidade NOTAS da pena prevista no art. 89 da Lei 8.666/93, por ofensa aos princpios constitucionais da (1) O tipo previsto no ar t. 89 da Lei 8.666/93 delito de mera conduta, no exige dolo espeisonomia e da proporcionalidade ao dispencfico, mas apenas o genrico, representado, sar tratamento mais severo para conduta portanto, pela vontade de contratar sem licitao, quando a lei expressamente prev a realizao idntica prevista no Dec.-lei 201/67 (art. do cer tame (STJ, 6 Turma, HC 113.067/PE, 1, inc. XI). rel. Min. Og Fernandes, j. 21.10.2008). Em Efetivamente, o bem jurdico protegido igual sentido, dentre tantos outros precedentes: tanto pela Lei 8.666/93 (art. 89) como pelo TJSP , 15 Cmara de Direito Criminal, Apelao 0002763-72.20058.26.0430, rel. Des. J. Martins, Dec.-lei 201/67 (art. 1, inc. XI, 1) o j. 22.09.2011; TJRS, 4 Cmara Criminal, Ao mesmo: o patrimnio pblico. Penal - Procedimento Ordinrio n. 70043547785, Nesta ordem de ideias, revela-se de rel. Des. Gaspar Marques Batista, j. 29.09.2011. patente inconstitucionalidade o preceito (2) Direito penal, Parte Geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 2, p. 268 e ss. secundrio do art. 89 da Lei de Licitaes, ao punir mais severamente a conduta daquele (3) Partindo-se da premissa de que o desvalor do resultado (resultado jurdico) o fundamento que dispensar ou inexigir licitao fora das primordial do delito (do injusto penal), no h hipteses legais, ou deixar de observar as dvida de que esse Direito Penal (da ofensividade) formalidades pertinentes dispensa ou no se coaduna com o perigo abstrato (que

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inconstitucional e invlido dentro do Direito Penal) (GOMES, Luiz Flvio. Direito penal...cit., p. 283). Quando a conduta realiza formalmente o tipo penal (caso do art. 89, caput), mas no produz nenhum resultado jurdico desvalioso, no h que se falar em leso ao bem jurdico. A contratao sem licitao fora das hipteses autorizadas por lei formalmente tpica, mas no materialmente tpica quando no produz leso ao bem jurdico protegido (errio pblico). Por falta de ofensa concreta ao bem jurdico, no h que se falar em tipicidade penal (GOMES, Luiz Flvio. Direito penal...cit., p. 285-286). No se aperfeioa o crime do art. 89 sem dano aos cofres pblicos. Ou seja, o crime consiste no apenas na indevida contratao direta, mas na produo de um resultado final danoso (...). No se pune a mera conduta, ainda que reprovvel, de deixar de adotar a licitao. O que se pune a instrumentalizao da contratao direta para gerar leso patrimonial Administrao (FILHO, Maral Justen. Comentrios Lei de Licitaes e contratos administrativos, 12. ed. So Paulo: Dialtica, 2008, p. 830). ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho penal: parte general. Buenos Aires: Ediar, 2001, p. 46q e ss. Esta Corte, em precedente da Primeira Seo, considerou ser indispensvel a prova de existncia de dano ao patrimnio pblico para que se tenha configurado o fato de improbidade, inadmitindo o dano presumido. Ressalvado entendimento da relatora. Aps divergncias, tambm firmou a Corte que imprescindvel, na avaliao do ato de improbidade, a prova do elemento subjetivo (2 Turma, REsp 621.415/MG, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 30.05.2006, p. 134). No REsp 480.387/SP , relatado pelo Min. Luiz Fux, 1 Turma, est confirmado o entendimento acima enfocado, isto , no demonstrado o prejuzo ao patrimnio pblico no h improbidade administrativa. As condutas tipificadas no art. 10 da Lei 8.429/92 exigem que o autor demonstre a leso efetiva ao errio, no bastando a leso presumida (TJSP , 10 Cmara de Direito Pblico, Apelao Cvel com Reviso 603.922-5/2-00, rel. Des. Torres de Carvalho). Ainda: Sem um ato intencional e a ocorrncia de enriquecimento ilcito do agente ou de prejuzo ao errio, a terceiro, ou de ofensa aos princpios da administrao pblica no se h falar em ato ilcito que imponha o dever de reparar (TJSP , 3 Cmara de Direito Pblico, AC 56.235-5, Rel. Des. Rui Stoco, j. 21.03.2000).

Rodrigo Gomes Monteiro

Especialista em Direito Penal pela Escola Paulista da Magistratura. Advogado.

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COM A PALAVRA, O ESTUDANTE

EXPANSO DO DIREITO PENAL COMO RESPOSTA AO QUESTIONAMENTO DO PRETENSO OBJETIVO PUNITIVO: O...

EXPANSO DO DIREITO PENAL COMO RESPOSTA AO QUESTIONAMENTO DO PRETENSO OBJETIVO PUNITIVO: O DESVELAMENTO DO LIMITADO PODER DO CONTROLE PENAL
Vinicius Gomes de Vasconcellos
Desde a primeira edio do livro que tido como fundante em matria de expanso do Direito Penal, em 1999, Silva Snchez aponta e descreve tal fenmeno como marcante na sociedade contempornea. Na terceira edio desta obra, publicada em 2011, ou seja, mais de uma dcada decorrida, o autor continua categrico ao armar no seu indito eplogo: No se discute a constatao fundamental de que o direito penal cresce por todas as partes.(1) neste mesmo perodo e at alguns anos antes que se percebe, no Brasil, uma instigante produo legislativa em matria criminal, a qual se apresenta essencialmente marcada por uma postura punitivista. Diversas so as circunstncias que permeiam tal cenrio, de modo que a busca por uma causa em especco se caracteriza como reducionista, visto que tanto a violncia como a sua tutela estatal so fenmenos densamente complexos. Sustenta-se, portanto, que o estudo desta matria deve ser direcionado em diversos sentidos, de modo a elucidar os inmeros pontos que a inuenciam. Neste diapaso, o presente artigo pretende demonstrar uma motivao do crescimento demasiado do mbito de atuao punitiva estatal que pode ser auferida a partir da constatao justamente de suas limitaes na tutela das relaes sociais em geral. O Direito Penal sempre sustentou um pretenso discurso de mxima eccia no controle dos cidados de modo a, frequentemente, ser apontado como o melhor, se no nico, meio de proteger a sociedade. Tal ideia basilar desde os primrdios da dogmtica penal, mas tornou-se praticamente unssona a partir do clamor punitivista e do medo generalizado que tm tornado a tutela penal em prima ratio e renegado o princpio da interveno mnima. Surgem, ento, diversos questionamentos a respeito da legitimidade de tal expanso e, tambm, sobre os fundamentos do poder punitivo em aspecto amplo: Como resultado da magnitude destes problemas, a sociedade acaba por viver uma intensa fase de insegurana, clamando por maior rigidez de controle, no intuito de reduzir as margens dos riscos atravs de decises punitivas, clamando o direito penal a expandir suas reas j contempladas de atuao, iniciando, no mbito da esfera jurdico-penal, um verdadeiro conito sociolgico, gerando muitas controvrsias acerca da legitimidade desta proteo.(2) Inicialmente, devemos analisar o discurso terico que sustenta o ideal de ecincia do controle punitivo da criminalidade, pois percebe-se no Direito Penal moderno a cren18 a em sua capacidade de controlar e assim estratos ou mesmo da maioria dos membros de proteger a sociedade a partir da represso s nossa sociedade.(5) Portanto, pensava-se que o Direito Penal condutas criminalizadas. Neste ponto, Salo de Carvalho elucida a primeira ferida narcsica era capaz de tutelar com isonomia todas as do Direito Penal que se tornou cristalina com formas de criminalidade e assim controlar as relaes sociais para proteger a sociedade a denio de cifra oculta: (...) das atividades delitivas. Mas, os estudos da etnometodologia Neste sentido, com o apontamento das e do interacionismo simblico percebe-se a resposta diversas possibilidades de relativos s cifras ocultas da seleo, assentou-se a decriminalidade revelaram que, estatal no como nio de cifra oculta, o que apesar do poder criminalizador sinal de fora do acabou por questionar toda das agncias penais, no h a fundamentao do poder mnima correspondncia, no poder estatal, mas, punitivo como repressor plano da eccia, entre o processo na verdade, como homogneo de condutas de criminalizao primria e criminalizadas: A anamnese de criminalizao secundria. uma demonstrao realizada pela criminologia Assim, existe inevitvel diferende sua fraqueza, evidencia, portanto, ser pua entre a seleo das condutas pois o aumento da ramente retrico o discurso criminalizadas pelo Poder Legisda reproduo igualitria da lativo (criminalizao primria) criminalizao e criminalizao, pois apesar e a efetiva atuao dos aparelhos de suas polticas de estabelecer universalmente repressivos na dissuaso de delitos (igualdade formal) as normas praticados pelas pessoas vulnerrelacionadas seriam denidoras de ilcitos, a atuaveis incidncia do mecanismo uma tentativa de o das agncias ocorre, invapenal. (3) riavelmente, de forma seletiva A ideia de cifra oculta em reforar o que j , (desigualdade material).(6) mbito penal rmou-se espeh muito tempo, Conclui-se, desse modo, cialmente a partir da obra de que o Direito Penal no apreEdwin Sutherland, intitulaineficaz na prtica. senta de fato a capacidade de da White Collar Crime . Em tal livro, o autor busca a desmiticao da responder adequadamente aos conitos que premissa de que crimes so cometidos com teoricamente pretende solucionar, pois sua maior frequncia por pessoas de classes socio- real atuao direcionada e seletiva, devendo, econmicas mais baixas e, com isso, sustenta portanto, ser subsidiria e pautada pelo prina invalidao das teorias criminolgicas que cpio da interveno mnima, zelando pelos armam ser a pobreza e as patologias a essa diversos direitos e garantias fundamentais. Como consequncia desta primeira ferida relacionadas as causas primrias da criminalidade, ou seja, uma ruptura com o paradigma narcsica, David Garland(7) sustenta que a etiolgico-positivista. Para tanto, Sutherland expanso do Direito Penal se apresenta como realiza pesquisa emprica em diversas das mais uma adaptao irracional por parte do Estado, importantes empresas da poca nos Estados que teve seus limites expostos pelo constante Unidos e conclui que em sua grande maioria aumento nas taxas de criminalidade e pela j havia ocorrido crimes, embora tenham sua incapacidade em controlar tal fato. Nesexistido mecanismos de seleo que evitaram te sentido, percebe-se a resposta estatal no a persecuo e punio em tais casos. Ele como sinal de fora do poder estatal, mas, arma que muitos tipos de violaes legais so na verdade, como uma demonstrao de sua comuns em toda a rea industrial, de modo que fraqueza, pois o aumento da criminalizao praticamente todas as rmas na indstria violam e de suas polticas relacionadas seriam uma a lei.(4) Partindo-se desse pensamento, tem tentativa de reforar o que j , h muito fundamento a ideia de que o delito um fato tempo, inecaz na prtica. Embora se tenha como conclusiva a crtinormal da sociedade, e que a persecuo estatal no consegue dar conta de tal complexidade, ca criminolgica realizada em relao real pois, segundo Alessandro Baratta, a crimina- eccia do poder punitivo, h quem ainda lidade no um comportamento de uma restrita sustente e reproduza o discurso potencialiminoria, como quer uma difundida concepo zador do sistema criminal, negando a cris(e a ideologia da defesa social a ela vinculada), talina disfuno entre o pretendido e o real mas, ao contrrio, o comportamento de largos m do Direito Penal. Especialmente com a BOLETIM IBCCRIM - ANO 19 - N 229 - DEZEMBRO - 2011

concepo da sociedade do risco, ressurge o ideal de mxima preveno e controle por meio do poder estatal, de modo ainda mais exorbitante em sua autoimagem: A potncia narcsica do discurso exposta quando da atribuio ao direito penal da responsabilidade de garantir a proteo dos principais interesses da Humanidade, inclusive dos interesses das geraes futuras.(8) Percebe-se, portanto, a necessidade de distino entre as pretensas e as reais funes do Direito Penal. Conclui-se que, no cenrio atual, com a crescente denio de riscos e medos, o poder punitivo ressurge na gura de soluo dos problemas sociais, mas, na verdade, acaba por reproduzir de modo mais exasperado as desigualdades sociais, pouco ou nada contribuindo para a reduo da criminalidade. Com a sua expanso acrtica e a relativizao infundada de suas garantias, o Direito Penal perde a sua caracterstica mais

admirvel ser uma das expresses do processo civilizatrio da humanidade. Neste sentido, aponta Fabio DAvila: O direito penal no , denitivamente, apenas um instrumento de soluo de conitos. Ele muito mais do que isso. O direito penal consiste em um verdadeiro legado civilizacional. Foi no mbito do direito penal e por meio dele que foram conquistadas as principais liberdades e garantias que hoje estruturam, em termos axiolgicos, inmeras constituies ao redor do mundo.(9) NOTAS
(1) SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La expansin del Derecho penal. 3. ed. Madrid: Edisofer, 2011, p. 189. (2) GUZELLA, Tathiana Laiz. A expanso do Direito Penal e a sociedade do risco. In: Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, p. 3073. Disponvel em: <http://www.docstoc.com/docs/25011277/3070>. Acesso em 24 de junho de 2011. (3) CARVALHO, Salo. Antimanual de criminologia. Rio

de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 93. (4) SUTHERLAND, Edwin. White Collar Crime. New Haven: Yale University Press, 1983, p. 228 (traduo livre). (5) BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Revan/ Instituto Carioca de Criminologia, 2002, p. 103. (6) CARVALHO, Salo. Antimanual de criminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 93. (7) GARLAND, David. Culture of Control. Chicago: The University of Chicago Press, 2001, p. 103-110. (8) CARVALHO, Salo. Antimanual de criminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 105. (9) DAVILA, Fabio Roberto. Liberdade e segurana em direito penal. O problema da expanso da interveno penal. In: Revista de Estudos Criminais, So Paulo, n. 41, abr.-jun./2011, p. 96.

Vinicius Gomes de Vasconcellos

Graduando em Cincias Jurdicas e Sociais pela PUC/RS. Bolsista de iniciao cientfica PIBIC/CNPq desde 2009. Integrante do Grupo de Estudos e Pesquisa em Criminologia da PUC/RS.

DESCASOS

OS TRS PSE MAIS ALGUNS

Alexandra Lebelson Szafir
Uma velha anedota de gosto duvidoso diz que, no Brasil, s vo para a cadeia os famosos trs ps: pretos, pobres e prostitutas. Se h alguma verdade nisso, pode-se dizer que o destino conspirou contra Ademir, pois ele era um verdadeiro P ambulante, Predestinado, Portanto, Priso: era Preto, Pobre e Pintor de Paredes. Tomou uma Pinga e Procurou uma Prostituta, que furtou todo o seu dinheiro enquanto ele cochilava. Procurou a Polcia, que nada fez para ajud-lo, limitando-se a dizer que aquele tipo de ocorrncia era comum na regio. Ento, decidiu agir por si prprio. Procurou a moa e tomou-lhe a carteira. Ela fez um escndalo, e a, sim, a Polcia agiu. Ele foi preso em agrante e processado por roubo. Quando o conheci, eu visitava um cliente no 11 Distrito Policial, em cuja carceragem ele estava preso. Enquanto eu conversava com meu cliente, um ocial de justia chegou para intim-lo da sua sentena. Vi que ele tinha um olhar esperanoso, e baixou a cabea, profundamente decepcionado, quando tomou cincia de que fora condenado. No uma reao comum. Quando o sujeito culpado, embora, evidentemente, no que feliz com a condenao, de certa forma sabe que ela poder vir, no se podendo dizer que que desapontado. No resisti e perguntei-lhe o que tinha acontecido. Quando ele me contou a sua histria, comentei que era uma pena no haver provas de ele ter chamado os policiais antes de cometer o suposto roubo, pois isso teria sido uma importante evidncia em seu ao chamado e procurado a prostituta. A cadeia de consequncias por ele ter comefavor. Anal, qual o assaltante que chama tido o pecado mortal de ser a polcia antes de cometer pobre e defendido por um o crime? Enquanto eu prossional desinteressado Ele respondeu-me que, conversava com meu foi terrvel: sem condies na verdade, os policiais tifinanceiras de constituir cliente, um oficial nham deposto, conrmando advogado particular, foi-lhe a histria dele perante o juiz. de justia chegou nomeado um defensor daConfesso que achei que para intim-lo da tivo, com quem ele nunca ele estava se confundindo: chegou a conversar (os fatos decerto, os policiais tinham sua sentena. Vi que aqui narrados ocorreram falado informalmente com ele tinha um olhar antes da existncia da Deo Delegado de Polcia no momento da priso e no esperanoso, e baixou a fensoria Pblica no Estado Paulo). perante o juiz. Anal, repitacabea, profundamente de So O juiz, pelo visto, tam-se: que juiz o condenaria se decepcionado, quando bm no estava muito inteestivesse provado que Aderessado, pois ignorou o demir chamara a polcia antes tomou cincia de que poimento dos policiais na do suposto assalto? fora condenado. parte em que eles contaram Fui ver o processo e, esterem sido chamados por tupefata, veriquei que AdeNo uma reao Ademir antes que este comir tinha razo: os policiais comum. metesse o suposto assalto. tinham, mesmo, conrmado Fizemos a apelao, e, nalmente, com perante o juiz que ele os havia procurado, a concordncia do Procurador de Justia, dizendo que tinha sido roubado. ConrmaAdemir foi solto, no sem antes ter passado ram, ainda, que nada zeram. Mas o magistrado o condenara mesmo cerca de um ano na cadeia. assim. NOTAS obvio que Ademir se viu naquela situao por ser pobre, a comear pelo crime (1) A rigor, toda a populao deveria estar em condies de exigir seus direitos. Mas, infelizmente, no temos em si: se, ao invs de um pobre pintor, ainda uma cultura de cidadania, especialmente nas os policiais tivessem sido procurados, por camadas sociais mais humildes. exemplo, por um mauricinho, ou qualquer outra pessoa em condies de exigir seus Alexandra Lebelson Szafir Advogada (aleszafir@uol.com.br). direitos,(1) certamente eles teriam atendido BOLETIM IBCCRIM - ANO 19 - N 229 - DEZEMBRO - 2011 19

DESCASOS

LANAMENTO
A BUSCA DA VERDADE NO PROCESSO PENAL
AUTOR:

MARCO ANTONIO DE BARROS

Obra essencial para os que lidam no foro criminal, o autor dedica-se sua busca e analisa, nesse sentido, a atuao de todos os envolvidos imputado, ofendido, juiz, MP, defensor, perito, testemunhas, servidores da Justia, polcia judiciria , as causas que limitam o uso da prova como a ilicitude de sua obteno e os direitos inviolveis , as que interferem no seu exame, a questo do princpio da proporcionalidade e as formas de estmulo produo da verdade (delao premiada e programas de assistncia a vtimas e testemunhas que colaboram com a investigao).

CONHEA TAMBM

Bem Jurdico-penal e Constituio Luiz Regis Prado

Crimes da Ditadura Militar Luiz Flvio Gomes e Valerio de Oliveira Mazzuoli

Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro Rogrio Lauria Tucci

Criminologia Clnica e Execuo Penal Alvino Augusto de S

Nov11/P N L/CF L/I

Execuo Penal Alexis Couto de Brito

Honorrios Advocatcios Yussef Said Cahali

Individualizao da Pena Guilherme de Souza Nucci

Medidas Cautelares no Processo Penal Coordenador: Og Fernandes

SO PAULO So Paulo Itu RIO DE JANEIRO Rio de Janeiro Niteri Campos dos Goytacazes Petrpolis Barra Mansa Nova Friburgo MINAS GERAIS Belo Horizonte PARAN Curitiba Apucarana Campo Mouro Cascavel Foz do Iguau Frum Estadual Francisco Beltro Londrina Maring Paranava Pato Branco Ponta Grossa Umuarama SANTA CATARINA Florianpolis Chapec Cricima Joinville DISTRITO FEDERAL Braslia GOIAS Goinia Anpolis Rio Verde PERNAMBUCO Recife ALAGOAS Macei

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