Conferencia de Andrs Gil Domnguez sobre La Constitucionalizacin del Derecho de Familia.

Un anlisis del Anteproyecto del Cdigo Civil desde la mirada del Derecho Constitucional Hay tres puntos que pretendo desarrollar en esta exposicin. Primero, analizar cul es el paradigma en el que se enmarca esta reforma del Cdigo Civil. Es importante enfatizar que este anteproyecto del Cdigo est en absoluta coherencia con el estado constitucional de derecho en contraposicin al estado legislativo de derecho. Segundo, examinar cul es el principio nodal que inspira esta reforma. Tercero, los aspectos revolucionarios del anteproyecto, particularmente en relacin al derecho de familia. En relacin al primer punto: el estado constitucional de derecho configura un paradigma en donde la Constitucin es el nexo que une al Estado con el derecho. En el estado constitucional de derecho estn en la cspide de la pirmide legal la constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad. Desde 1853 en adelante el paradigma constitucional argentino desarrollado en forma gradual es el Estado Constitucional de Derecho, en el cual la constitucin tiene fuerza normativa, por lo que es el nexo entre el Estado y el derecho, y se proyecta a todas las relaciones verticales y horizontales impactando en el derecho secundario (cdigos). Conforme a este paradigma toda ley debe adecuarse a lo establecido por los derechos fundamentales expresos e implcitos. Y en nuestro derecho especfico no solo en referencia a la constitucin como ley fundamental, sino tambin al bloque constitucional conforme a lo establecido en el articulo 72 inc. 22. En este sentido, en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se observa una construccin pretoriana del Estado constitucional de derecho argentino que desde el sistema de derechos fundamentales se proyecta sobre el derecho secundario argentino (cdigos). Este paradigma est en oposicin al del Estado Legislativo de derecho e importa una superacin del mismo. En este paradigma lo establecido por la ley conforma el techo del ordenamiento jurdico sostenido en una concepcin de la soberana popular basada exclusivamente por la mayora. En el estado legislativo de derecho lo que est por encima de todo es la ley. El Cdigo Civil vigente se enmarca en un paradigma de estado legislativo de derecho instituyendo un modelo basado en el derecho legislado y consuetudinario sin conexin alguna con los mandatos constitucionales. As el artculo 16 establece:Si una cuestin civil no puede

resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. En el mismo sentido el artculo 22 reza: Lo que no est dicho explcita o implcitamente en ningn artculo de este Cdigo, no puede tener fuerza de ley en derecho civil, aunque anteriormente una disposicin semejante hubiera estado en vigor, sea por una ley general, sea por una ley especial. Estos

artculos al sealar las fuentes a las cuales se debe recurrir en caso que el Cdigo Civil no pudiese resolver el problema muestran la absoluta indiferencia por parte del derecho secundario a los mandatos constitucionales y la consagracin por encima de todo de la ley civil estableciendo como paradigma el estado legislativo de derecho. En la vereda opuesta el Anteproyecto del Cdigo Civil recepta y consagra el paradigma del estado constitucional de derecho. As, los artculos 1 y 2 del proyecto establecen: Fuentes y

aplicacin. Los casos que este Cdigo rige deben ser resueltos segn las leyes que resulten aplicables. La interpretacin debe ser conforme con la Constitucin Nacional y los tratados en los que la Repblica Argentina sea parte. A tal fin, se tendr en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prcticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.; Interpretacin. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes anlogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurdicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
Es claro el paradigma en el cual se enmarca este proyecto de ley del Cdigo Civil respetando y resaltando el lugar jerrquico de la constitucin y del bloque de constitucionalidad tanto en lo referido a las fuentes como a la interpretacin de las normas. En relacin al segundo punto: el motor ideolgico de la reforma en su ncleo es el pluralismo moral o multiculturalismo y el derecho a la no discriminacin. Estos motores ideolgicos tienen en la mira que en las sociedades de composicin heterognea -como la nuestra- cada biografa personal vale lo mismo que cualquier otra. El derecho a la no discriminacin consiste en una evolucin del derecho a la igualdad ante la ley. El principio de la igualdad formal que establece que todos somos iguales ante la ley parte de un falso universalismo que considera una serie de presupuestos tambin falsos: hombre, blanco y propietario. Quedaban excluidos: las mujeres, los nios, los no propietarios, entre otros. Por ello, destacamos la evolucin normativa y formal de este derecho a la igualdad formal cristalizndose en el derecho a la no discriminacin. Evolucin normativa porque ese derecho esta positivizado en la constitucin y en instrumentos internacionales. Evolucin simblica porque permite la construccin de una subjetividad ante la ley con particularidades originarias o adquiridas (sexo, religin, raza, posicin econmica, ideas polticas, etc.) Justamente la discriminacin persigue el quiebre de la subjetividad de las personas para que las mismas crean que los que les sucede es por su culpa y entonces debe sufrir un castigo restaurador. As esas caractersticas, anteriormente mencionadas, originarias o adquiridas que hacen a nuestras subjetividades cuando se las utiliza para establecer distinciones se las somete a un examen riguroso de constitucionalidad porque se las considera categoras sospechosas: el sexo, la religin, la raza, nacionalidad, entre otras. Es decir, cuando la diferenciacin se basa en estos criterios existe una presuncin de inconstitucionalidad. Esto se debe a que son grupos categoras- que histricamente han sufrido discriminaciones transformndolos en grupos vulnerables. As, lo establecen tambin, el artculo 1 de la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos y el artculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Tambin, el Comit del Pacto de Derechos, Econmicos, Sociales y Culturales en la Observacin General No 20 al mencionar las categoras sospechosas y analizar la denominada como otra condicin social, considera que se deba analizar con flexibilidad y dicho rgano incorpor la orientacin sexual y la identidad de gnero. En este sentido, el estado constitucional de derecho reconoce las diferencias descriptivamente e intenta igualarlas normativamente. Respecto del anteproyecto del Cdigo Civil adopta estos preceptos permitiendo un cambio en la perspectiva normativa y una presuncin de inconstitucionalidad respecto de aquellas distinciones. En esta lnea de proteccin y garanta al derecho a la no discriminacin encontramos casos a nivel nacional como: lvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A. En el mismo la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin orden la reinstalacin y reparacin econmica de los trabajadores vctimas de un despido discriminatorio por su actividad sindical con fundamento en el art. 1 de la ley 23.592 de actos discriminatorios, pues nada hay de objetable a la aplicacin de esa normativa -que reglamenta un principio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Constitucin Nacional- al mbito del derecho individual del trabajo. En el mbito internacional, encontramos el reconocimiento a este derecho en la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Karen Atala e Hijas vs. Chile. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos recibi una denuncia en la que se alega la responsabilidad internacional del Estado chileno por violaciones cometidas mediante una sentencia de la Corte Suprema de Justicia que le revoca a la Sra. Karen Atala la tuicin de sus tres hijas (5, 6 y 10 aos de edad) fundndose exclusivamente en prejuicios discriminatorios basados en su orientacin sexual. La Comisin Interamericana calific a Karen Atala y a sus tres hijas menores como presuntas vctimas en un caso contra el Estado chileno. La Corte Interamericana tambin las admiti como presuntas vctimas al aceptar a trmite la demanda de la Comisin. Entonces como una primera conclusin podemos decir que el primer bloque del Cdigo Civil asume a la constitucin y el segundo bloque del mismo adopta el derecho a la no discriminacin y el principio pro homine (interpretar las normas en la forma ms favorable a la persona). Con el nuevo cdigo se presentaran realidades en las que ser fundamental aplicar este principio. Por ejemplo: un hombre transgnero debera verse beneficiado recibiendo la jubilacin correspondiente a la mujer -pro homine. Por ltimo respecto del tercer punto, examinaremos el captulo referido a la filiacin, el cual es revolucionario para el derecho civil en cuanto reconoce las realidades existentes bajo el paradigma de estado de derecho constitucional. El anteproyecto reconoce tres tipos de filiacin: natural, adoptiva y legal (a travs de tcnicas de reproduccin). As, el articulo 558, determina las fuentes de la filiacin: La filiacin puede

tener lugar por naturaleza, mediante tcnicas de reproduccin humana asistida, o por adopcin. La filiacin por naturaleza y por tcnicas de reproduccin

humana asistida puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiacin por naturaleza o por tcnicas de reproduccin humana asistida matrimonial y extramatrimonial, as como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Cdigo. Ninguna persona puede tener ms de DOS (2) vnculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiacin . Certificado de nacimiento. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas slo expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por tcnicas de reproduccin humana asistida, o ha sido adoptada. La filiacin legal se iguala a la filiacin adoptiva se iguala
Asimismo es revolucionario lo que establece el artculo 559: Han sido muy crticos varios de los civilistas del derecho de familia que consideran que se deben adoptar a los hijos procreados por tcnicas de reproduccin. Yo considero que estas situaciones generaran guetos normativos y simblicos. En estos aspectos ser de suma importancia el seguimiento de la aplicacin efectiva de la ley -si el proyecto es sancionado- dada la cultura legal enraizada en muchas oficinas pblicas como son los registros civiles, las oficinas de cancilleras y sus oficiales entre otros- que no siempre estn dispuestos a cumplir con lo que dice la ley. En esta lnea, represento un caso en el cual una pareja de homosexuales -que se casaron luego de la sancin de la ley de matrimonio igualitario- recurrieron a la maternidad subrogada, regulada por el anteproyecto del Cdigo Civil. Con esperma de uno de ellos y un vulo donado por una canadiense, el vientre fue alquilado a una mujer en India. El embarazo est en marcha, pero para sacar al beb de ese pas debe tener nacionalidad argentina. Autoridades diplomticas les adelantaron su negativa a acceder al pedido de obtener la nacionalidad argentina. Por ello, presentaron un recurso de amparo preventivo para que la Cancillera les otorgue la documentacin que requerir la criatura al nacer para poder salir de la India. La jueza portea en lo Contencioso Administrativo y Tributario Elena Liberatori orden al Registro Civil porteo que inscriba en el consulado de ese pas a la criatura como argentina e hija de los dos hombres. La tcnica de la maternidad subrogada pone en una situacin de mayor igualdad a las parejas de hombres, dado que las otras tcnicas de reproduccin asistida en vitro o inseminacin- son ms propicias a las parejas de mujeres o de heterosexuales. Nuevamente el motor ideolgico de la reforma es el pluralismo y el derecho a la no discriminacin. Como mencionaba el anteproyecto regula en su artculo 562 la maternidad subrogada: Gestacin por sustitucin. El consentimiento previo, informado y libre de todas

las partes intervinientes en el proceso de gestacin por sustitucin debe ajustarse a lo previsto por este Cdigo y la ley especial. La filiacin queda establecida entre el nio nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar slo si, adems de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en

miras el inters superior del nio que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud fsica y psquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a trmino; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribucin; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestacin por sustitucin ms de DOS (2) veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio. Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorizacin judicial. Si se carece de autorizacin judicial previa, la filiacin se determina por las reglas de la filiacin por naturaleza
Respecto de este artculo considero que los legisladores deben entender la realidad tal cual es y no por pudor legislar a medias. Es decir, pensar en una maternidad subrogada sin retribucin contribuir al mercado negro de este tipo de prcticas y a dejar en una situacin de mayor vulnerabilidad a aquellas mujeres -de escasos recursos- que brinden estos servicios dada la imposibilidad de reclamar cualquier retribucin al ser esta parte de un contrato nulo. Si regulamos esta prctica tenemos que ser conscientes que la misma es un servicio que se brindar a cambio de una retribucin, independientemente que podemos regular y restringir otras aspectos de la relacin jurdica. Tambin es interesante analizar el caso decidido por la Sala J de la Cmara Civil firmado por las juezas Marta del Rosario Mattera y Beatriz Alicia Vern, quienes autorizaron a una mujer divorciada a implantarse un embrin congelado obtenido a partir de un procedimiento de reproduccin asistida realizado con su ex pareja en virtud del cual tuvieron a su primer hijo en el 2006. A la luz de los artculos redactados por este proyecto de ley se observa que la decisin fue claramente equivocada. As rezan, el artculo 560: Consentimiento en las tcnicas de reproduccin humana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el

consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se proceda a la utilizacin de gametos o embriones. La instrumentacin de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolizacin ante escribano pblico. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepcin en la mujer, o la implantacin del embrin en ella.
Otro elemento muy interesante e importante que introduce la reforma es la voluntad pro creacional, entonces el artculo 561 dice: Voluntad procreacional. Los hijos nacidos de

una mujer por las tcnicas de reproduccin humana asistida son tambin hijos del hombre o de la mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los trminos del artculo anterior, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quin haya aportado los gametos.

Es importante resaltar que los derechos del nio comienzan desde la concepcin. Y que si bien no existe una ley que regule estas garantas, los embriones estn protegidos constitucionalmente. No se pueden vender, no se pueden patentar, y la misma es una proteccin constitucional establecida en la Convencin de los Derechos del Nio. Existe entonces, una tutela jurisdiccional. El estado ejerce su poder de polica a travs de sus poderes vas resoluciones administrativas o judiciales, si as fuere necesario. Igualmente esos derechos no son absolutos y se pueden regular. Para concluir considero que este proyecto importa significativsimos avances para el derecho civil dado que todas sus normas han sido concebidas a la luz del derecho constitucional teniendo en miras el desarrollo del estado constitucional de derecho.