POSITIVISMO METODOLGICO HART

Herbert Hart es la figura ms importante de la filosofa jurdica anglosajona del siglo XX. La estrategia general de Hart consiste en no intentar responder directamente a la pregunta Qu es Derecho? sino en distinguir diferentes preguntas que comnmente se han planteado al intentar una respuesta a la misma. Hart sostiene que quienes han buscado una definicin de derecho han intentado responder con ella los siguientes interrogantes: En qu se diferencia el derecho de las rdenes respaldadas por amenazas, y qu relacin tiene con ellas? En qu se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral, y qu relacin tiene con ella? Qu son las reglas, y en qu medida el derecho es una cuestin de reglas?. Intenta responder a tres preguntas aislando y caracterizando un conjunto de elementos centrales del concepto de derecho, pues considera que ninguna definicin simple puede resolver cuestiones tan complejas y dispares. El propsito de Hart no es dar una definicin de derecho, en el sentido de una regla segn la cual se puede poner a prueba segn la correccin del uso de la palabra; su propsito es hacer avanzar la teora jurdica proporcionando un anlisis ms elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurdico nacional, y una mejor comprensin d las semejanzas y diferencias entre el derecho, la coercin y la moral, como tipos de fenmenos sociales.

EL CONCEPTO DE DRECHO Hart responde a las preguntas sealadas anteriormente en su obra El Concepto de derecho (1963), en la que se encuentra la parte ms significativa de su propuesta terica. Hart comienza reconstruyendo la teora que explica el derecho como un conjunto de rdenes generales respaldadas por amenazas, emitidas por un soberano (independiente y supremo) generalmente obedecido. Esta teora fue defendida principalmente por John Austin (1790-1859) en las clases que dictara en la Universidad de Londres en el periodo comprendido entre 1829 y 1832. Las mismas fueron recogidas en su obra The Province of Jurisprudence Determined, publicada en 1832. A pesar de las diferencias que el propio Kelsen seala con la obra de Austin, Hart considera que, en lo que a la concepcin bsica de las normas jurdicas respecta, su reconstruccin refleja tambin la posicin de Hans Kelsen.

Luego dedica los dos captulos a mostrar las deficiencias de este tipo de teoras. Las distintas crticas que Hart formulaba a este modelo simple, le permiten presentar las nociones tericas con las que elucida el concepto de derecho: (1) Reglas primarias y secundarias. La necesidad de dar cuenta de las diferentes funciones sociales que cumplen las reglas en un sistema jurdico conduce a la distincin entre reglas primarias y secundarias como elemento esencial a la hora de describir el derecho. El argumento general es que los sistemas jurdicos reales incluyen normas que, por su contenido, origen o mbito de aplicacin, no pueden ser explicadas correctamente mediante el modelo de rdenes respaldadas por amenazas. Si tenemos en cuenta el contenido de las normas, veremos que en los sistemas jurdicos reales existen normas que otorgan potestades pblicas o privadas, esto es que establecen la forma en que los particulares pueden generar nuevos derechos y obligaciones, o la manera en que los funcionarios pueden dictar o aplicar normas. Estas normas no pueden ser explicadas en el modelo simple sin (a) similar nulidad con sancin o bien (b) considerarlas fragmentos de normas genuinas. Ninguna de estas alternativas resulta aceptable, pues el resultado obtenido sera la deformacin de las diferentes funciones sociales que cumplen los distintos tipos de reglas.Las objeciones que pueden plantearse si se consideran el origen y el mbito de aplicacin de las normas en los sistems jurdicos reales, son dos: (a) (2)