COMO SE DEBE PLANTEAR UN PROBLEMA JURDICO

El problema jurdico se debe plantear teniendo en cuenta la verdadera claridad sobre el tema investigado, y esta claridad se toma teniendo en cuenta la verdadera comprensin sobre el tema investigado. De nada sirve que una persona formule un problema jurdico cuando no se tiene la suficiente claridad y comprensin sobre un determinado tema. Para esto es necesario tener en cuenta unos pasos que nos conducen a la verdadera formulacin de un problema jurdico, que este correlacionado con el tema enmarcado. La revisin de la informacin, formulacin del problema y evaluacin del problema. Revisin de la informacin; revisar es detenerse en cuidadoso anlisis sobre lo que hasta ese instante se tiene respecto del objeto de trabajo. Lo que se pretende con revisar el tema de trabajo, es evitar investigaciones superfluas, ineficaces e inconducentes, bien por la naturaleza del objeto, bien por la saturacin del objeto, etc., adems, porque constituye un caudal valiossimo como fuente de problema.

Formulacin del problema; estando el investigador en verdaderas condiciones de plantear un problema, que se debe relacionar con tema de trabajo. El problema puede llegarse a plantear de dos formas, ya sea por la va de la incgnita o pregunta o por la va de la descripcin o exposicin del tema.

En si la pregunta como su nombre lo indica, corresponde a un interrogante que se plantea al conocimiento; la descripcin corresponde a la exposicin que el investigador hace de la inquietud que le embarga. Pero no debemos olvidar que la formulacin de la pregunta es la base de nuestro tema de trabajo; es el punto que marca tanto el inicio como el final de nuestro tema de trabajo.

Evaluacin del problema; esta corresponde a los criterios que tenemos que observar para determinar si el problema por investigar admite o no solucin, por una parte, y por otra, si debe ser o no investigado.

Todos los campos del saber deben ser objeto de investigacin; de ah el que no sea vlido, baj pretexto alguno, negar o desestimar el incremento de una u otra rea; de una u otra investigacin; del hacerlo nos hace entrar en el terreno de la arbitrariedad.

En definitiva, se significa que es atentatorio contra la libertad investigativa, no dejar a una persona indagar en un campo determinado, en razn a pretextos o a argumentos sin razn; ms sin embargo, tenemos que tener presente, que al determinar un orden de prioridades de investigacin no significa en manera alguna desestimar o rechazar aquello que en un momento dado no se considere prioritario.

Al preparar el tema de trabajo, deben tenerse en cuenta exigencias ticas propias de cada organizacin profesional, tales como no experimentar con seres humanos y respetar el derecho a la vida privada de las personas. La persona o personas que investigan deben mostrar inters genuino, curiosidad y entusiasmo que les permita entregarse a la investigacin por inters al conocimiento en cuanto tal, y a su utilidad para el bienestar humano.

3. BASES TERICAS Y JURDICAS

LAS BASES TERICAS. Constituyen el corazn del trabajo de investigacin, pues es sobre este que se construye todo el trabajo. Una buena base terica formar la plataforma sobre la cual se construye el anlisis de los resultados obtenidos en el trabajo, sin ella no se puede analizar los resultados. La base terica presenta una estructura sobre la cual se disea el estudio, sin esta no se sabe cuales elementos se pueden tomar en cuenta, y cuales no. Sin una buena base terica todo instrumento diseado o seleccionado, o tcnica empleada en el estudio, carecer de validez. En general, el marco terico es el captulo del trabajo en el cual se encuentran los antecedentes y las bases tericas o la fundamentacin terica. Segn Ortiz (s/a) es importante sealar en el proyecto la estrecha relacin entre teora , el proceso de investigacin y la realidad o entorno. La investigacin puede iniciar una teora nueva, reformar una existente o simplemente definir con ms claridad, conceptos o variables ya existentes. Por tanto los fundamentos tericos o el marco de referencia, es donde se condensara todo lo pertinente a la literatura que se tiene sobre el tema a investigar. Debe ser una bsqueda detallada y concreta donde el tema y la temtica del objeto a investigar tengan un soporte terico, que se pueda debatir, ampliar, conceptualizar y concluir. Ninguna investigacin debe privarse de un fundamento o marco terico o de referencia. Es necesario que el autor o grupo de trabajo conozca y maneje todos los niveles tericos de su trabajo, para evitar repetir hiptesis o planteamientos ya trabajados. La resea de este aparte del proyecto se debe dejar bien claro para indicar que terico(s) es el que va a servir de pauta en su investigacin. Estos fundamentos tericos van a permitir presentar una serie de conceptos, que constituyen un cuerpo unitario y no simplemente un conjunto arbitrario de definiciones, por medio del cual se sistematizan, clasifican y relacionan entre s los fenmenos particulares estudiados. BASES LEGALES O JURDICAS.

En las Bases Legales, tal como la denominacin de la seccin lo indica, se incluyen todas las referencias legales que soportan el tema o problema de investigacin. Para ello, se pueden consultar: (a) la constitucin nacional; (b) las leyes orgnicas; (c) las gacetas gubernamentales; entre otros dispositivos apropiados.

ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN: Se refiere a los estudios previos relacionados con el problema planteado, es decir, investigaciones realizadas anteriormente y que guardan alguna vinculacin con el objetivo de estudio. Debe evitarse confundir los antecedentes de la investigacin con la historia del objeto de estudio en cuestin. En este punto se deben sealar, adems de los autores y el ao en que se realizaron los estudios, los objetivos y principales hallazgos de los mismos. Aunque los antecedentes constituyen elementos tericos, stos pueden preceder a los objetivos, ya que su bsqueda es una de las primeras actividades que debe realizar el tesista, lo que permitir precisar y delimitar el objeto de estudio y por consiguiente los objetivos de investigacin.

Antecedentes jurisprudenciales

Cuando se decide hacer esta investigacin basada en la Internacin y su total vnculo con el Asilo Territorial, era de suma importancia investigar a profundidad las diferentes decisiones administrativas que se han dado durante los ltimos aos en cuanto esa figura jurdica. As entonces, recopilando informacin en los diferentes libros y ms especficamente en la internet se ha llegado a la conclusin de que hasta ahora no se ha verificado por parte de un estado la necesidad de otorgar el beneficio de Asilo Territorial conjuntamente con la figura de la Internacin y esto porque ha sido del criterio propio de los estados otorgantes el no aplicar dicha medida complementaria a los casos puntuales que se les han presentando. Es preciso entonces comentar que si bien este trabajo de grado quiere explicar como la internacin puede o no garantizar los derechos humanos del asilado, vale resaltar que dicha figura no funciona sola y esto quiere decir que si bien un estado puede otorgar el Asilo Territorial no necesariamente debe hacerlo aplicando la figura de la Internacin, pues la misma se encuentra contemplada en la ley respectiva para ciertos casos puntuales en los que sea necesario por motivos muy claros mantener a buen resguardo a la persona solicitante de la medida de asilo. As pues, el criterio es que si bien no existan decisiones puntuales en las cuales se verifique la Internacin, podra entenderse como una decisin. El derecho a la intimidad y el derecho al buen nombre se han consagrado como un derecho fundamental del ser humano. Sin embargo por razones de inters pblico, de orden social y por la concurrencia de otros derechos como el derecho a la informacin, no puede considerarse el derecho a la intimidad como un derecho absoluto, por lo tanto la evolucin histrica del Habeas Data inicia con un marcado sentido proteccionista del derecho a la intimidad progresando haca un sistema legislativo donde se equilibre la proteccin de dicho derecho con la libertad de informacin.

Los primeros antecedentes regulatorios en relacin con la intimidad o la privacidad de las personas se encuentran en la rbita de las Naciones Unidas: El artculo 12 de la Declaracin_de_los_Derechos_del_Hombre de la Asamblea General de las Naciones

Unidas de 1948 establece que "nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio, correspondencia". En el mismo sentido, la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre suscrita en Bogot en 1948 y el Pacto_de_San_Jos_de_Costa_Rica en su artculo 11 establece que "nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, o en la de su familia" .

El Pacto_Internacional_de_Derechos_Civiles_y_Polticos de Nueva York de 1966 dictamin en su artculo 17.1. que "nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o su reputacin".

En el mismo pacto ya empieza a aparecer tambin un reconocimiento expreso al derecho a la informacin, cuando senala en su artculo 19 que "Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones de ideas de toda ndole sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin".

EJEMPLO DE LOS ANTECEDENTES!

19 CAPITULO II REVISIN DE LA BIBLIOGRAFA ANTECEDENTES DEL PROBLEMA Como se ha dicho anteriormente la iniciativa para l a creacin de esta Ley viene a raz de la movilizacin de grupos feministas conocedoras de la materia legal en eventos como las jornadas de Mrida, que trajeron como consecuencia la introduccin de un recurso de interpretacin por ante la Sala Constitucional del TSJ por parte de la Diputada Gabriela Ramrez (MVR), el cual fue admitido, y nombrada ponente a la Magistrada Carmen Zuleta, as ella en su pronunciamiento seala: 1. Antecedentes Jurisprudenciales Sentencia 272, TSJ de fecha 15 de febrero de 2.007, Sala Constitucional. El punto de partida del asunto radica en la ponderacin que merece los valores protegidos constitucionalmente a la mujer vctima y al agresor. Este ejercicio de razonabilidad evita que la detencin del agresor o del

sospechoso sea arbitraria, adems de tenerse que cumplir con los requisitos legales establecidos para la flagrancia con las particularidades que para este tipo de delitos se desprende del tema probatorio. En definitiva, se instrumenta una medida de proteccin efectiva a favor de la mujer vctima de la violencia de gnero, y se le garantiza al agresor o sospechoso que cuando esa medida se instrumenta se har en apego a los requisitos que para determinar la flagrancia instrumenta el ordenamiento jurdico; eso s, con una visin real de las dificultades probatorias que aparejan los delitos de gnero. Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de gnero el paradigma del testigo nico al que se hizo referencia prrafos atrs; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de gnero no se cometen frecuentemente en pblico, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer vctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difcil superacin. Al ser ello as, hay que aceptar como vlido el hecho de que la mujer vctima usualmente sea la nica observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia domstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer vctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad fsica. Por tanto, para determinar la flagrancia no es imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer vctima, lo que s es imprescindible, como se explicar de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaracin de la parte informante. Sentencia del Tribunal Cuarto en funciones de Contr ol del Circuito Judicial Penal Del Estado Falcn, Coro de fecha 07 de marzo de 2007. En efecto, la doctrina patria autorizada ms actual

izada, con ocasin a lo preceptuado en el artculo 44.1 de la Constitucin y en el artculo 248 del Cdigo Orgnico Procesal P enal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, segn lo sealado en los artculos 248 y 372.1 del Cdigo Or gnico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuy os efectos jurdicos son: a) que tanto las autoridades como lo s particulares pueden detener al autor del delito sin auto de 21 inicio de investigacin ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detencin in fraganti, vista la lit eralidad del artculo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvi ncularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensin del indivi duo (vid. Jess Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante c omo un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio , N 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006,pp.9-105). Segn esta concepcin, el delito flagrante es aque l de accin pblica que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del del ito y de su autor (vid. op. cit. p. 33). De manera que la fla grancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron

con la totalidad de la accin delictiva (vid. op. cit. p. 11) producto de la observacin por alguien de la perpetracin del d elito, sea o no ste observador la vctima; y si hay detencin d el delincuente, que el observador presencial declare e n la investigacin a objeto de llevar al Juez a la convi ccin de la detencin del sospechoso. Por tanto, slo si se apr ehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa a preciacin es llevada al proceso, se producen los efectos de l a flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el deli to flagrante y la detencin in fraganti existe una relacin causa y efecto: la detencin in fraganti nicamente es posible si ha h abido delito flagrante; pero sin la detencin in fraganti puede an existir un delito flagrante. (Subrayado del tribunal). Como colofn a lo anterior, en los casos en que se acredite la existencia de un delito flagrante, en los delitos c ontemplados en la LOSDMVLV, debe seguirse el procedimiento abreviado, contemplado e el Cdigo Orgnico Procesal Penal, y prescindirse del procedimiento contemplado e la ley especial. Sin significar ello, el incumplimiento de las dems disposiciones de esta ley. Esta sentencia fue dictada apenas doce das antes d e la entrada en vigencia de la nueva Ley, pues se habla que en este caso hay que seguir

22 procedimiento abreviado y no el ordinario estableci do en la nueva Ley, pero sin embargo aborda el concepto procesal de la flagr ancia desde un punto de vista probatorio de suma importancia para los delit os de violencia de genero objeto de la referida flagrancia. 2. Antecedentes Doctrinarios El destacado Jurista Eric Prez Sarmiento afirma: Es menester recordar que el hecho flagrante, en cualquiera de las variantes de flagrancia aceptadas por nuestro legislador, debe ser de natu raleza tal que, por s solo, debe aportar los elementos suficientes para conside rarla acreditada la comisin de un hecho punible y para estimar que la persona del aprehendido es su autor. Justamente por eso el hecho flagrante equivale de suyo a una fase preparatoria, a un sumario. Prez E. (2.002:5 57) Las ideas de descubrimiento, sorpresa y percepcin sensorial del hecho delictivo deben ocupar y han ocupado siem pre un primer plano en la nocin de delito flagrante, pues si bien todo hecho delictivo pasa por una fase de ejecucin, sl o podr ser detenido el delincuente in fraganti si un tercero percibe a travs de los sentidos, descubre, que esa persona e st cometiendo o acaba de cometer un hecho delictivo. A s pues, el simple conocimiento fundado que lleva a la const ancia de

que se est cometiendo o se acaba de cometer un del ito no es necesariamente una percepcin evidente, y va por ende ms all de aquello que es esencial o nuclear en la situacin de flagrancia; las meras conjeturas o sospechas no bastan para configurar una situacin de flagrancia. As, e videncia del delito no es lo mismo que flagrancia, sus significa dos no coinciden; la flagrancia es, podemos decir, una de las modalidades de la evidencia, una de las vas que co nducen a la certeza de un dato cualquiera. Slo habr flagra ncia si el conocimiento fundado que conduce a la certidumbre e s resultado de la percepcin sensorial directa e inm ediata del hecho delictivo que se est cometiendo o se acaba d e 23 cometer, no siendo por tanto bastantes las presunci ones o sospechas, por mucho que indiquen la probable comis in de un delito. (De Hoyos, 2001, p. 137) Igualmente seala la destacada jurista chilena: En Alemania se admite tambin la posibilidad de efe ctuar la detencin en flagrancia cuando se ha sorprendido al autor poco despus de la ejecucin del hecho delictivo kurz nach der Tatbegehung . En el pargrafo 116 del proyecto de StPO,

actual 127, contena la expresin auf frischer Tat oder unmittelbar nachher en flagrancia o inmediatamente despus. Para concordar este pargrafo con el 104 StPO, relativo al registro domiciliario, se suprimi la r eferencia al tiempo inmediatamente posterior a la realizacin del hecho, si bien se dijo expresamente que esta supresin era slo un cambio de redaccin, y no un cambio en el pretendid o contenido del precepto. (2001, p.149). 3. Antecedentes Sociolgicos Por su parte la Sra. Elida Aponte, coordinadora de la red venezolana sobre la violencia contra la mujer, en entrevista hecha el lunes 06 de noviembre de 2.006 por la periodista Vanesa Davies de EL NACIONAL, afirma: El anteproyecto propone cambios sustanciales con respecto a la normativa vigente (Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia). Uno de ellos es la flagrancia presunta, que ya se utiliza para casos de drogas, y que implica suponer que el varn actu contra su pareja aunque no haya sido capturado "con las manos en la masa". "La flagrancia en la violencia contra las mujeres es atpica. Con esta visin no se violentan los derechos constitucionales del hombre. No todos los hombres son sujetos de estos delitos, sino quienes los cometen. Igual que se presume la flagrancia en materia de drogas, en una persona que circula por un aeropuerto en una actitud sospechosa, por qu no se presume flagrancia si llega una mujer con los ojos morados?" 4. AntecedentesLegislativos Es bueno decir aqu que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, solo acoge, la flagrancia real, la cuasi flagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge pa

ra nada la flagrancia presunta a priori. Prez E. (1.999:109). Al mismo tiempo tenemos los instrumentos legales ob jeto de este estudio como son: Constitucin De La Repblica Boli variana De Venezuela (1999) Cdigo Orgnico Procesal Penal y La Ley Or gnica sobre el derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia (2007) . La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Vene zuela (1999) en su artculo 44 seala: La libertad personal es inv iolable, en consecuencia: Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso ser llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor d e cuarenta y ocho (48) horas a partir del momento de la detencin. Ser ju zgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciada s por el Juez o Jueza e cada caso 25 BASES TEORICAS 1. Conceptualizacin de la acepcin naturaleza jur dica

ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES Es el conjunto de pronunciamientos dictados por aquellos que tienen la facultad de interpretar las normas jurdicas y su aplicacin y adaptacin al caso concreto. En laprctica, se compone de los fallos o sentencias emanados de los tribunales, sean ordinarios oadministrativos, que contienen las reglas conforme a las cuales se ha realizado la adaptacindel derecho escrito a las circunstancias de la realidad.Constituyen fuentes en

cuanto aclaran la forma como puede o debe entenderse una norma jurdica, pero no es vinculante, en el sentido que la interpretacin sostenida en un caso puedevariar en otro. Pedro Bracho Grand expresa: "Es el conjunto de sentencias y decisiones dictadas por los tribunales, principalmente por el juzgado jerrquicamente superior dentro de la organizacin judicial de un pas. En nuestratradicin, no se considera vinculante, sin embargo, es innegable su importancia como Fuentedel Derecho, por que en ella se da cabida a un principio de justicia formal: que los casosanlogos reciban un tratamiento igual" Jos Manuel Delgado: "En una primera acepcin es lo mismo que la ciencia del Derecho. En sentido ms amplio, es elconjunto de principios y doctrinas contenidos en los fallos o en las decisiones de los tribunales.Igualmente se puede entender como la manera de crear la sentencia, la manera como losTribunales resuelven los casos que se comenten a su consideracin" - Bases legal de la jurisprudencia en Venezuela Artculo 4.- A la Ley debe atribursele el sentido que aparece evidente del significado propio delas palabras, segn la conexin de ellas entre s y la intencin del legislador.Cuando no hubiere disposicin precisa de la Ley, se tendrn en consideracin las disposicionesque regulan casos semejantes o materias anlogas; y, si hubiere todava dudas, se aplicarn losprincipios generales del derecho. OtrasCARACTERISTICAS: a. Es obligatoria para las partes, pero no con relacin a terceros ajenos al litigio.b. Cuando ha sido dictada por el tribunal de ltima instancia, hace cosa juzgada. No se puedevolver a plantear la cuestin, por ms que la parte vencida pueda aportar ms tarde elementosde juicio suficientes para demostrar la razn que la asiste.La sentencia dictada es definitiva. De lo contrario, jams las personas estaran seguras de susderechos. doctrina s. f. 1 Conjunto de ideas o normas polticas, sociales o religiosas que rigen la manera de pensar o de obrar y que son defendidas por un grupo de personas: la doctrina cristiana.

JURISPRUDENCIA Concepto: Fallos de los tribunales judiciales, que sirven de precedentes. Todas las sentencias conforman la jurisprudencia. No es fuente obligatoria salvo en Todo conflicto humano debe ser sometido a los jueces para su disolucin. Caracteres a. es obligatoria para las partes, pero no con relacin a terceros ajenos al litigio.

b. Cuando ha sido dictada por el tribunal de ultima instancia, hace cosa juzgada. No se puede volver a plantear la cuestin, por mas que la parte vencida pueda aportar mas tarde elementos de juicio suficientes para demostrar la razn que la asiste. La sentencia dictada es definitiva. De lo contrario, jams las personas estaran seguras de sus dchos. Lo mismo ocurre en caso de cambio de jurisprudencia, quien perdi un pleito no puede mas tarde intentarlo aduciendo que ahora los tribunales reconocen que haba tenido razn en litigar. Fundamentacin: Art. 16.- Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso Su valor como fuente Siempre es la ley la que decide el caso y es en nombre de ella que los jueces fallan. Pero en la practica la jurisprudencia es una fuente riqusima del dcho. Fuerza vinculatoria de la jurisprudencia No tiene fuerza obligatoria para los jueces. Por mas que sea reiterada y uniforme, los jueces pueden apartarse de ella e interpretar la ley segn su ciencia y conciencia. Medios de uniformar la jurisprudencia. La existencia de distintos tribunales dentro de la misma jurisdiccin, lleva implcita la posibilidad de que una misma ley sea interpretada por ellos en diferentes sentidos. La suerte de los litigantes depender entonces de la sala o tribunal que decida en definitiva el caso. Ello da lugar a la incertidumbre y la inseguridad del goce de los dchos. Medios para unificar la jurisprudencia. a. el tribunal de casacin resuelvo por si el litigio, dictando la Sentencia definitiva. b. el recurso de casacin: solo juzga acerca del dcho.. cuestiones de hecho las deciden los tribunales de instancia, comprobados los hechos es una cuestin de dcho.

c. El recurso extraordinario: medio eficacsimo de unificacin, pues no podrn ser interpretadas por los tribunales de una provincia de cierta forma y por los de otra, de una manera distinta. La Corte Suprema asegura que la Constitucin y las leyes nacionales tengan un mismo significado en todo el pas. d. Tribunales plenarios: es aquel que esta subscripto por todas las cmaras o tribunal. La doctrina legal o interpretacin de la ley hecha por las Cmaras Nacionales de Apelaciones reunidas en el tribunal plenario para unificar la jurisprudencia de las salas y evitar sentencias contradictorias ser de aplicacin obligatoria para las salas de la misma Cmara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales la Cmara que la pronuncie sea tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinin. LA DOCTRINA Es lo que piensan los distintos juristas respecto de los distintos temas del dcho., respecto a las distintas normas. Valor actual En el dcho. moderno carece de toda fuerza obligatoria , sin embargo, es una importante fuente mediata del dcho.. su valor depende del prestigio del jurista que la ha emitido. OTRAS FUENTES Principios generales del dcho.: Debe entenderse los principios superiores de justicia, radicado fuera del dcho positivo. (Art.16) Es muy difcil concebir la existencia de algn principio general del dcho. que no este contenido en la constitucin o en la ley. El principio de la buena fe: vinculado con la idea moral. Se divide en 2 clases: a. Buena fe-lealtad: impone a las personas el deber de obrar correctamente, como lo hara una persona honorable. Se aplica en dcho positivo en : contrato, abuso del dcho. teora de la imprevisin y teora de los actos propios. b. Buena fe-creencia: el dcho protege la legitima creencia de haber obrado conforme al dcho y en la razonable creencia de que no se daa el dcho de terceros. Se aplica en : teo. De la apariencia, matrimonio nulo y en materia de dchos reales.

La Jurisprudencia pp. 151-176

161

3.
La edad media
La jurisprudencia medieval El paso de la Antigedad hacia la Edad Media se forj desde el siglo
iii

hasta co mienzos del siglo

V iii

. Con la cada del imperio romano por los germanos, cambiaron las condiciones polticas, econmicas y sociales que impidieron el desarrollo de la jurisprudencia, por lo que no tuvo ningn avance importante. En la Edad Media no exista un orden jurdico, pero ello no significaba que no hubiera derecho, pues predominaba la costumbre en la solucin de los conflictos, ya que era la fuente ms importante del derecho. Las instituciones jurdicas tenan carcter consuetudinario y local. El derecho se estudi con base en el Corpus Iuris Civilis .

Doctrina jurdica
Saltar a: navegacin, bsqueda Se entiende por doctrina jurdica al conjunto de derechos, teoras, investigaciones que han realizado los expertos en la ciencia jurdica. Dicha opinin sobre una materia concreta, aunque no es una fuente formal del Derecho. En el siglo XIX fue Savigny quien exalt la trascendencia de la doctrina de los juristas. La doctrina jurdica surge principalmente de las universidades, que estudian el Derecho vigente y lo interpretan dentro de la Ciencia del Derecho. No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la mayora de sistemas jurdicos, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia. Por la va de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de conviccin para el juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinin y la crtica de

los tericos del Derecho influye en la formacin de la opinin de los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes. La doctrina estudia los manantiales de donde brota el derecho: investiga el papel histrico y las relaciones existentes entre las diversas fuentes; esclarece el significado de las normas y elabora, para entender en toda su extensin, el significado de los modelos jurdicos.1 Antecedentes sociales!

Historia del Derecho y antecedentes sociales.

Saltar a: navegacin, bsqueda El texto de estas baldosas informa sobre una norma, que segn dice proviene de Dios y de la Ley 19-IX-1896. Se mezclan fuentes de dos naturalezas: jurdica en lo referente a la ley y tico-religiosa en lo referente a Dios. La Historia del Derecho es la grandiosa disciplina histrico-jurdica que analiza el conjunto de hechos y procesos histricos relacionados con el conjunto de normas jurdicas, as como los usos sociales "fuertes",1 es decir, que tuvieran relacin con el Derecho.El derecho es un conjunto de normas judiricas que se aplican unicamente a los hombres que viven dentro de una sociedad. La naturaleza propia de la Historia del Derecho como disciplina, hace que haya de situarse entre otras dos grandes ramas del saber, como son la Historia y el Derecho. De esta manera, se ha llegado a afirmar que el historiador del derecho posee una doble ciudadana, siendo considerado buen historiador entre los juristas, y buen jurista entre los historiadores.2 De esta manera, la Historia del Derecho ha tenido la necesidad de elaborar una justificacin que sustente su propia existencia, as como su independencia del resto de disciplinas. Hoy en da, cabe destacar que la disciplina se imparte mayoritariamente en las facultades de Derecho.

Ejemplo

ANTECEDENTES SOCIALES
Entre los aos 2003 y 2006 el porcentaje de pobres no indigentes disminuy del 13,1 al 10,6 por ciento de la poblacin, lo que se traduce en que 132 mil personas salieron de la

pobreza durante el perodo. La poblacin indigente tuvo una reduccin de 9,6% en 1990 a 2,8% en 2003.

Antecedentes sociales
A principios del decenio de 1990, era evidente que el mundo haba cambiado. La globalizacin, la revolucin de la tecnologa de la informacin, el fin de la guerra fra y la emergencia de una economa de mercado universal por primera vez desde 1914 dieron el impulso necesario para abrir un debate mundial sobre las normas fundamentales del trabajo - tanto dentro como fuera de la Organizacin Internacional del Trabajo. El debate se intensific al resultar evidente que el crecimiento econmico por s solo no era suficiente. Cuando surgi el proceso comnmente llamado globalizacin, se dio por supuesto que la internacionalizacin, los cambios tecnolgicos, la economa de mercado y la democratizacin, proporcionaran los elementos esenciales para el crecimiento, el empleo y el bienestar. No fue el caso en todas partes. Indicador tras indicador revelaron que el crecimiento era desigual, tanto dentro de los pases como entre distintos pases. La pobreza no haba sido erradicada, segua existiendo la injusticia social, y aumentaban las desigualdades. En 1960, el PIB per cpita de los 20 pases ms ricos era 18 veces ms alto que el PIB de los 20 pases ms pobres. En 1995, era 37 veces ms alto. Si bien aumentaban las exportaciones de los pases en desarrollo, con respecto al total de las exportaciones mundiales, ese aumento se limitaba a un pequeo nmero de dichos pases. En el mundo entero, el nmero de personas que viven con menos de un dlar por da prcticamente no vari en el decenio de 1990. La preocupacin creciente que origin esta situacin dio lugar a un enrgico debate sobre el comercio y las normas laborales (con frecuencia denominado "debate sobre la clusula social") cuando se cre la Organizacin Mundial del Comercio en 1994. En la misma poca, la Conferencia Internacional del Trabajo comenz un extenso examen de las cuestiones relacionadas con las normas. En 1995, la Cumbre Mundial de las Naciones Unidas sobre Desarrollo Social, celebrada en Copenhague, acord una serie de compromisos que definieron un nuevo campo de accin. Cabe sealar que el Representante Especial del Secretario General para la Cumbre, Sr. Juan Somavia, se convertira posteriormente en Director General de la OIT. Ante los delegados reunidos en la Cumbre - entre ellos, cerca de 153 jefes de Estado y de gobierno - el Sr. Juan Somavia declar que la Cumbre ofreca la oportunidad de desarrollar el consenso social que da sustentabilidad al consenso poltico y econmico e introduce la fraternidad y la solidaridad como un componente esencial de las relaciones humanas.

* FICCIONES.

Segn la doctrina tradicional, la ficcin es aquella que deforma la realidad, con el objeto de subsumirla en una categora jurdica prevista por otra clase de hechos, y aplicarle las mismas consecuencias. Los hechos afectados por la ficcin pueden ser de distintas naturalezas, histricos, cientficos e incluso lgicos. Segn la concepcin moderna, la ficcin asimila o iguala para ciertos efectos dos situaciones distintas por naturaleza, es decir, que la ficcin solo declara que para los efectos de la regulacin jurdica se sujetaran a la misma norma, dos situaciones a pesar de ser stas esencialmente distintas. A la ficcin se le debe distinguir de la analoga, debido a que la ficcin se parte de dos realidades completamente diferentes, mientras que en la analoga se aplican las mismas consecuencias jurdicas a dos casos en razn de su semejanza originaria. La ficcinopera parte de categoras existentes para generar nuevas categoras sta es una principal caracterstica de la ficcin, ya que la aplicacin de una misma consecuencia jurdica implica el uso de la misma categora, lo que conlleva necesariamente la extensin del alcance de sta cuando se trata de casos totalmente distintos de aquellos para los cuales fue prevista; dicha extensin de la categora jurdica originaria es tal que produce una alteracin de la misma dando lugar al surgimiento de una nueva figura jurdica. La ficcin es una operacin derivada ya que las categoras creadas para regular ciertas situaciones no son totalmente nuevas, sino que han sido elaboradas a partir de esquemas ya existentes. Entonces podemos decir, que las ficciones, son realidades jurdicas creadas por el legislador como un medio tcnico que no corresponde con la realidad natural, pero tiene como fin dar soluciones a casos que tiene una realidad jurdica. Ej. El estado como persona jurdica. * PRESUNCIONES. En un sentido amplio, presumir es establecer de antemano y en todos los casos como verdadero lo que puede ser verdad de manera general, pero que en cada caso particular es solo probable o incluso a veces solo posible. Si bien la presuncin opera a travs de la induccin, es caracterstico de la misma no hacer mencin del razonamiento inductivo que le da origen. En este sentido, la presuncin es un modo abreviado de establecer una norma sin explicitar el razonamiento que fue necesario para producirla. Las presunciones son consecuencias que la ley o el juez obtienen de un hecho conocido para establecer uno desconocido. Ej. La buena fe se presume, la mala hay que comprobarla

La diferencia entre la ficcin y la presuncin; consiste en que la ficcin iguala en sus efectos a dos situaciones totalmente distintas, mientras que la presuncin deduce de un hecho conocido otro desconocido y aplica al hecho conocido las consecuencias previstas para el hecho desconocido. CLASES DE PRESUNCIONES: juega en el derecho un doble papel - Participa en la elaboracin de la norme sirvindole as como fundamento, se habla en este sentido de presuncin material. - Interviene en el mecanismo de l prueba como presuncin de procedimiento La presuncin material: se encuentra de forma implcita en la base de una norma jurdica esta norma se funda en la presuncin de voluntad de los cnyuges de compartir los bienes adquiridos en su vida comn. La presuncin de procedimiento: operan materia probatoria; por su gran importancia jurdica se acostumbra considerarla como el nico tipo de presuncin, desconociendo a menudo la presuncin material. Esta produce sus mayores efectos a nivel de la norma individualizada, en particular de las sentencias, lo cual explica su predominio. El cdigo civil en su art. 1394 nos dice: las presunciones son las consecuencias que la ley o el juez sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocidos. De acuerdo con dicha definicin, se distingue entre:

presunciones legales; presunciones simples o del hombre.

Presunciones legales: son las que establece la ley. Para comprender su funcionamiento es necesario partir de los principios que rigen la materia aprobatoria en el procedimiento civil: estos principios son de neutralidad del juez y de la distribucin de la carga de la prueba. El juez solo debe apreciar las pruebas presentada por las partes pero no las promueve. La distribucin de la carga de la prueba consiste en determinar a quien corresponde probar los hechos en su litigio; por eso rige el principio de que quien alega un hecho debe probarlo. Presunciones absolutas: es el motivo por el cual se dice q la presuncin permite inferir de un hecho conocido otro desconocido. La presuncin se refiere al hecho desconocido, pero siempre es necesario probar el hecho conocido. Tambin son llamadas Iuris et de Iure. Presunciones relativas: no afecta el objeto de la prueba, ni la desplaza hacia otro objeto, esto significa que quien alega un hecho no esta obligado a probarlo en virtud de la existencia de la presuncin, debiendo probar quien niega el hecho, es decir, aportar una prueba contraria. Por ello se dice que hay inversin de la carga de la prueba porque ya no le corresponde probar al actor o demandante, sino al demandado

Presunciones simples: son establecidas por el juez en cada caso concreto y de acuerdo con el art. 1399 del cdigo civil el juez solo deber admitir aquellas que sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la ley admite la prueba testimonial. Estas presunciones tambin se basan en un razonamiento inductivo de acuerdo al cual el juez infiere la existencia de un hecho a partir de determinados indicios; por lo tanto el conocimiento de ciertas leyes y constantes en el desarrollo de los acontecimientos naturales y humanos permite presumir que con la produccin de cierto fenmeno va generalmente asociado determinado hecho

CAPTULO DOS QU SON LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO? Qu debe entenderse por principios generales de derecho?, es una de las cuestiones ms complejas y polmicas, pues debemos entender que los autores no se ponen de acuerdo por existir entre otras causas, la de diferencia de corrientes del pensamiento jurdico, as por ejemplo tenemos que no opinan lo mismo los ius naturalistas, que los ius positivistas, que los legalistas, que los filsofos del derecho o que los mismos legisladores de cada regin del planeta con su muy particular cosmovisin dada por su cultura, usos y costumbres, as como herencia legislativa, etc. Para algunos, dichos principios son los del derecho romano, para otros, los universalmente admitidos por la ciencia jurdica y, otros ms, los identifican con los del derecho natural. Pero para tener una visin ms amplia y completa, veremos las definiciones que cada autor da al respecto, para efecto de lluvia de ideas y posteriormente unificaremos dichas caractersticas aportadas pero respetando la lgica de cada una de sus posturas individualizadas por sus corrientes ideolgicas, a fin de encontrar la posibilidad de dar un concepto objetivo aplicable a todas las corrientes del pensar. Para el maestro Preciado Hernndez: Estos son los principios ms generales de tica social, derecho natural o axiologa jurdica, descubiertos por la razn humana, fundados en la naturaleza racional y libre del hombre, los cuales constituyen el fundamento de todo sistema jurdico posible o actual. Lo que evidentemente muestra una postura objetiva y totalizadora entendiendo que se trata de una corriente naturalista. Segn el maestro Galindo Garfias:

Son conceptos fundamentales que pueden ser conocidos mediante inducciones sucesivas, coordinando las normas o preceptos que regulan una institucin jurdica hasta llegar, objetivamente, por abstraccin, a encontrar esos conceptos o ideas centrales. Para De Castro son: ideas fundamentales informadoras de la organizacin jurdica de un pas Postura claramente legalista Puig Pea los define como: aquellas verdades o criterios fundamentales que forman el origen y desenvolvimiento de una determinada legislacin, conforme a un orden determinado de cultura condensados generalmente en reglas o aforismos transmitidos tradicionalmente, y que tienen virtualidad y eficacia propia, con independencia de las normas formuladas de modo positivo Para Mucius Scaevola son: Verdades jurdicas universales Esta definicin parece haber sido confeccionada con un diccionario de sinnimos. Para Francesco Carnelluti: no son algo que exista fuera, sino dentro del mismo derecho escrito, ya que derivan de las normas establecidas, se encuentran dentro del derecho escrito... son el espritu o la esencia de la ley. Para el maestro Recasens Siches: ... cuando el juez, ... resuelve de acuerdo con los criterios de valor que estime como los justos y adecuados una concepcin valorativa entendindola como ius naturalista Jaime M. Mans Puigarnau opina que son: abarcan o comprenden todos aquellos conceptos fundamentales y preceptos bsicos y elementales que inspiran la ciencia y el sentido jurdico y que informan el sistema de normas que regulan las instituciones o la construccin doctrinal o terica de las mismas normas y que rigen la realizacin prctica de unas y otras. El Doctor Garca Mynez dice que son: ...los fundamentales de la misma legislacin positiva que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos lgicos necesarios de las distintas lgicas legislativas, de las cuales en fuerza de la abstraccin deben exclusivamente deducirse. Pueden ser de hecho principios racionales superiores, de tica social y tambin principios de derecho romano y universalmente admitidos por la doctrina; pero tienen valor no porque

son puramente racionales, ticos o de derecho romano y cientficos, sino porque han informado efectivamente el sistema positivo de nuestro derecho y llegado a ser de este modo principios de derecho positivo y vigente. Segn Norberto Bobbio son: son tres las cuestiones bsicas en torno a este concepto: el de la naturaleza ( de naturaleza normativa dado que se encuentran implcitamente dentro de una legislacin an cuando no sea de manera expresa); el de la fuente (ya que se origina o deriva de generalizaciones sucesivas a partir de los preceptos del sistema en vigor ) y el de la validez de tales principios ( encuentran dicha validez no por ser verdades supremas lo cual no es absolutamente cierto, sino por ser s de mxima generalidad y aceptacin ) Segn Luis Ribo Durn: son las bases orientadoras de las que se deducen soluciones concretas para casos determinados...son puntos de partida para que el juzgador pueda cumplir su obligacin de decidir, en cada caso, y por ms que no haya norma aplicable al mismo, lo que estime ms justo segn una concepcin global del ordenamiento vigente Para Ramrez Gronda son: la fuente inagotable del Derecho que est constituida por la naturaleza misma de las cosas, la cual puede ser aprendida por nuestra razn...son el medio para superar las inevitables deficiencias de sus prescripciones positivas Para el Dr. Ignacio Burgoa Orihuela son: normas elaboradas por la mente investigadora mediante el anlisis inductivo del sistema jurdico mexicano y de los sistemas culturales afines, con vista a establecer, en los juicios lgicos en que deben traducirse tales principios, las notas uniformes que rijan a todas las instituciones integrantes de tales sistemas Para el francs Francois Geny son: principios no escritos, autnomos, sntesis de lo justo y razonable, que imperan ms all de las normas positivas Para Pasquale Fiore son: el derecho que vive en la conciencia comn del pueblo, y que es la expresin lgica de los principios que regulan los institutos jurdicos en su complejo orgnico Para Bagio Brugi son:

aquellos del Derecho Romano modernizado que no pugnan con las condiciones sociales de hoy Precerutti dice: llmanse principios generales del Derecho aquellas reglas que la razn humana deduce de la naturaleza de las cosas y de sus mutuas relaciones; y todo Derecho Positivo, an sin una declaracin expresa del legislador, encuentra su verdadero complemento en el Derecho natural que rene en grado sumo el doble carcter e unidad y de universalidad Para Antonio Pagano: son principios universales de valor absoluto, dignos de regir la conducta humana en cuanto tal y capaces de gobernar genricamente todas las relaciones disciplinadas en un sistema jurdico positivo Para Felipe Clemente De Diego son: en suma son los supuestos de la labor normativa del Estado y de la sociedad y los efluvios y quintaesencia de las prescripciones positivas; ellos se descubren por induccin generalizando las disposiciones concretas de las leyes, o por deduccin, partiendo de los principios racionales y examinando si sus consecuencias se conforman o no con las normas concretas de las leyes. Para Larenz son: los pensamientos directores de una regulacin jurdica existente posible... indican la direccin en la que est situada la regla que hay que encontrar... expresan los valores materiales bsicos de un ordenamiento jurdico, aquellos sobre los cuales se constituye como tal las civilizaciones tico-jurdicas fundamentales de una comunidad Segn el Instituto de Investigaciones Jurdicas son: Criterios o entes de razn que expresan un juicio acerca de la conducta humana a seguir en cierta situacin...el fundamento de esos principios es la naturaleza humana racional, social y libre; ellos expresan el comportamiento que conviene al hombre seguir en orden a su perfeccionamiento como ser humano Finalmente Abadelejo dice: Son las ideas fundamentales que forman nuestro Derecho Positivo contenido en leyes y costumbres, y , en ltima instancia, aquellas directrices que derivan de la justicia tal como se entiende por nuestro ordenamiento jurdico Ahora trataremos de recoger las caractersticas que cada definicin aporta no para formar un concepto nuevo, sino nicamente tener una idea totalizadora de lo que son, pues este

trabajo no pretende otra cosa mas que mostrar las diferentes posturas que se han manejado sobre este tema en particular y establecer las caractersticas del mismo para que sea cada quien y segn su ideologa, la cual puede ser positivista, naturalista, etc., quien decida que concepto adoptar o si desea integrar uno nuevo. As pues tenemos las siguientes: CARACTERSTICAS DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Son de naturaleza normativa dado que se encuentran regulados en una legislacin vigente (su aplicacin, no cuntos y cules son) Su fuente deriva de generalizaciones sucesivas a partir de los preceptos del sistema en vigor Son validas no por ser verdades supremas, sino por ser de mxima (mas no absoluta) generalidad y aceptacin Son lgicos Son ticos Son racionales Se usan para solucionar las deficiencias de la ley (lagunas) Constituyen lo abstracto en el ordenamiento jurdico positivo Se obtienen mediante inducciones sucesivas objetivas o tambin puede ser por deducciones partiendo de los principios racionales Son fuente inagotable del Derecho Son tambin puntos de partida para el juzgador al momento de cumplir con su obligacin de dar resolucin a un caso en particular Son normas derivadas de factores culturales No deben de estar recogidas en ninguna disposicin escrita, pues de lo contrario equivaldra a aplicar la norma y debemos recordar que estn reservados para situaciones donde no exista legislacin aplicable al caso. No deben ir en contra de los preceptos positivos vigentes No son particulares de cada pueblo o nacin, si no perderan su calidad de generales

Pueden llegar a tener una funcin constructiva, ya que permiten la sistematizacin de la materia jurdica Indican la direccin en la que est situada la regla que hay que encontrar Su fundamento se encuentra en la naturaleza humana racional, social y .libre. Son reglas de aplicacin general

Ley La ley (del latn lex, legis) es una norma jurdica dictada por el legislador, es decir, un precepto establecido por la autoridad competente, en que se manda o prohbe algo en consonancia con la justicia. Su incumplimiento trae aparejada una sancin. Segn el jurista panameo Csar Quintero, en su libro Derecho Constitucional, la ley es una "norma dictada por una autoridad pblica que a todos ordena, prohbe o permite, y a la cual todos deben obediencia." Por otro lado, el jurista venezolano Andrs Bello defini a la ley, en el artculo 1 del Cdigo Civil de Chile como "Una declaracin de la voluntad soberana, que manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite". Las leyes son delimitadoras del libre albedro de las personas dentro de la sociedad. Se puede decir que la ley es el control externo que existe para la conducta humana, en pocas palabras, las normas que rigen nuestra conducta social. Constituye una de las fuentes del Derecho, actualmente considerada como la principal, que para ser expedida, requiere de autoridad competente, es decir, el rgano legislativo. Jurisprudencia Se entiende por jurisprudencia a los informes dictados por los rganos jurisdiccionales del Estado. Esto significa que para conocer el contenido completo de las normas vigentes, hay que considerar cmo han sido aplicadas en el pasado. En otras palabras, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias que han resuelto casos fundamentndose en ellas mismas. El estudio de las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor manera de conocer las evoluciones en la aplicacin de las leyes, quiz con mayor exactitud que el mero repaso de las distintas reformas del Derecho positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su promulgacin oficial.

Doctrina jurdica
Saltar a: navegacin, bsqueda Se entiende por doctrina jurdica al conjunto de derechos, teoras, investigaciones que han realizado los expertos en la ciencia jurdica. Dicha opinin sobre una materia concreta, aunque no es una fuente formal del Derecho. En el siglo XIX fue Savigny quien exalt la trascendencia de la doctrina de los juristas. La doctrina jurdica surge principalmente de las universidades, que estudian el Derecho vigente y lo interpretan dentro de la Ciencia del Derecho. No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la mayora de sistemas jurdicos, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia. Por la va de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de conviccin para el juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinin y la crtica de los tericos del Derecho influye en la formacin de la opinin de los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes. La doctrina estudia los manantiales de donde brota el derecho: investiga el papel histrico y las relaciones existentes entre las diversas fuentes; esclarece el significado de las normas y elabora, para entender en toda su extensin, el significado de los modelos jurdicos.1 Antecedentes legislativos Son el espritu de una ley, en el momento de realizarse , tiene dos caractersticas en primer lugar una situacin contextual que exige la existencia de esa ley, y en segundo lugar la legislacin anterior, de la cual se debe la nueva legislacin. Por ello los preceptos que recogen la constitucin de 1978 y la ley de patrimonio de 1985 es el culmen de una legislacin que se llevaba produciendo desde la ilustracin. Un ejemplo es la ilustracin. Fue el momento elegido por los juristas como inicio de crear normativas referentes al patrimonio histrico artstico . aunque ya con anterioridad, las monarquas haban llevado a cabo algunas normas que protegan, en cierto modo, el patrimonio artstico. Actualmente existen palacios legislativos dnde discuten las normas y lelles las cuales son tomadas en cuenta entre miles por el solo hecho de tener un antecedente y estar ajustada a otro pas.