Introduction Au Droit Et Droit Civil

Introduction au droit et droit civil, Licence 1 Droit Madame Fohrer-Dedeurwaerder, 2013-2014.
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Introduction au droit et
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Introduction

Dans toutes les socits qu'elles soient ou non organises, il existe l'ide de droit. Pourquoi cette
ide ? Ds que les hommes se runissent, quils cherchent vivre ensemble, ils vont ressentir le besoin
d'organise leurs relations et pour cela ils vont poser des rgles de conduite en socit. On peut donc dire
qu'il n'y a pas de droit sans socit mais l'inverse qu'une socit ne saurait existe sans rgle de droit.
Lexemple classique de Robinson Cruso : Au moment o il tait seul il n'avait pas besoin de rgle, il avait
que sa conscience pour vivre et une pointe de morale. Mais partir du moment o il a libr Vendredi, se
sont lies des relations entre ces deux personnes et pour tablir une hirarchie maitre/serviteur, et que les
relations ne dgnrent pas, Robinson instaura des rgles de conduites.

Comment cette ide de droit est perue hors de la communaut des juristes ? Le besoin de droit est
ressenti par tous mme si le droit peut tre d'intensit variable, dans d'autres socits certaines rgles seront
plus contraignantes que dans d'autre. Le droit est omniprsent, il hante tous les hommes qui vivent en socit
car en gnral le droit est peru comme l'art du juste et du bien. Dire a c'est dj dfinir le droit et c'est l'une
des dfinitions offert par le Digeste (compilation du droit romain qui a t faite l'poque justinienne au VI
s. aprs JC.).
Dans la culture populaire on retrouve souvent le droit :
- Le cinma met en scne la soif du juste.
- Dans la littrature le droit est une inspiration pour dnoncer une injustice comme Sophocle qui
travers son uvre dAntigone dmontre que certains hommes sont injustes.
- Le thtre aussi fait appel au droit. Dans Le marchand de Venise de Shakespeare rdig en 1597 le
contrat d'usure (de prt) est vu comme une tragdie par un petit marchand de Venise.
- Le droit peut tre dans la comdie: les Plaideurs de Racine (1628).
- On le retrouve aussi dans la BD: le juge dans Lucky Luck.

Bref, le droit passionne et d'ailleurs Jean Carbonnier avait crit une uvre la fin du XXme sicle: Droit
et passion du droit sous la Vme Rpublique.
Le droit passionne car il est vecteur de justice, considr comme savant, mais aussi la base comme obscure.
Mais de son ct le droit une obligation, il doit tre exemplaire.

Nul n'est cens ignorer la loi nemo censetur ignorare legem.
Et comme nul n'est cens ignorer la loi, le droit doit tre accessible au public et donc doit tre claire et
intelligible. Il y a un aspect matriel qui se cache dans cet adage.
Le droit est considr comme hermtique car il utilise un vocabulaire organise, on utilise des raisonnements
qui peuvent paraitre abstraite et que les lois sont importantes en nombre.
Si le lgislateur ajoute des textes dans le code a signifie que le droit est en constante volution au gr des
changements des socits hors ces changements amne une inflation lgislative qui se traduit par une
prolifration des rgles mais aussi une instabilit de ces rgles de droit. Face cette inflation on peut
s'interroger.

Comment peut-on prtendre ne pas ignorer la loi face cette instabilit ? Jean Carbonnier disait que
l'adage tait valable pour des sicles de sobrit et d'immuabilit politique. Or on vit dans une effervescence
lgislative
Comment faire jouer cette prsomption de connaissance de droit ? C'est une fiction juridique, on
prsume que tout le monde connait la loi. La fiction devient de moins en moins raliste face au magma des
lois et sa complexit. Cet adage veut en fait dire que mme si on mconnait la loi on ne peut s'en extraire et
la violer.


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Outre cette inflation on peut relever la complexit de la loi mais surtout de la mdiocrit de la loi. Ceux qui
les crivent aujourdhui semblent voir oubli les enseignements de Montesquieu dans de L'esprit des lois :
! La loi doit tre concise simple, ne pas tre subtile, s'adresser aux gens de mdiocres entendement, ce
n'est pas un art de logique mais le raisonnement simple d'un bon pre de famille (le bon pre de
famille est un standard juridique).

Les rdacteurs du Code civil avaient suivi l'enseignement de Montesquieu. Aujourd'hui au contraire les
lois sont crites par des bureaucrates souvent dans des cabinets ministriels et le style est souvent confus,
alambiqu pour ne pas dire dtestable.
La complexit des lois provient de plusieurs facteurs:

- Les lois sont le plus souvent le fruit d'un compromis aux seins des assembles qui prend forme
avec des amendements.

- Pression des lobbyings sur les lgislateurs. Phnomne trs dvelopp aux USA. Exemple de la loi
du 6 mars 1998 relative la scurit et la promotion d'activit sportive. Cette loi a t vote sous la
menace des constructeurs de F1 en menaant de ne plus organiser de grand prix en France si la
retransmission des images de la course ne pouvait pas faire l'objet d'un monopole, monopole qui
contredisait le principe de libre information.

- Lois votes dans l'urgence pour apaiser l'opinion publique: lois de circonstances. Exemple de la
loi de 2003 pour faire suite aux siffleurs de la Marseillaise avant un match de foot => dlit d'outrage
l'hymne national ou au drapeau.

Les lois contemporaines donnent le triste spectacle d'une dchance qui s'acclre. Face cette situation le
Conseil constitutionnel en exigeant que la loi soit nonce de faon claire et intelligible poser un principe
valeur constitutionnel.
Dcision du 29 dcembre 2005: l'galit devant la loi est la garantie par la Constitution et ne serait pas
effective si les citoyens ne disposaient pas d'une connaissance suffisante des rgles qui leur sont applicables
et si ces rgles prsentaient une complexit excessive au regard de l'aptitude de leur destinataire en mesurer
utilement la porte.

Loi du 12 mai 2009: loi de simplification et de clarification du droit et d'allgement des procdures.
Cette loi est le rsultat d'un rapport parlementaire du dput Jean-Luc Warsmann, prsident de la
Commission des Lois: Simplifions nos lois pour gurir un mal franais.
Le conseil constitutionnel a jug la simplification de loi comme un objectif valeur constitutionnel.

La croyance populaire contribue vhiculer cette ide de mdiocrit de la loi: ides prconues des
juges, lois faites par et pour les riches. Or le droit apporte une pression l'arbitraire et assure, en principe, la
scurit juridique.
Le droit a pour finalit d'organiser la vie en socit en rgissant les rapports entre les personnes dans
le but de garantir et la paix et la stabilit sociale. Or pour aboutir cette fin le droit doit tre prvisible, les
individus doivent pouvoir connaitre l'avance les rgles de droit pour adapter leurs comportements cette
rgle. Il y a donc une lutte contre l'volution de droit qui peut remettre en cause la confiance du sujet de
droit.
Ainsi les lois rtroactives nuisent la scurit juridique. Il existe des revirements de jurisprudence qui
ont des effets rtroactifs.
Aujourd'hui le principe de scurit juridique n'a pas de valeur constitutionnelle. Mais il reconnait des
objectifs inspirs par cet idal de scurit juridique.

Pourquoi ne pas imposer la scurit juridique comme un principe de valeur constitutionnel ?

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C'est un pot-pourri car la scurit juridique peut comprendre aussi bien le principe de clart que celui
de prvisibilit mais aussi lide d'quit. Or a serait une atteinte au juge car ils sont souverains et ont un
pouvoir discrtionnaire sur certains faits.

Dans le sens stociens, l'quit permet au juge d'utiliser son pouvoir discrtionnaire pour corriger les
imperfections de la loi. La scurit devient donc une source d'imprvisibilit.

Deux sortes d'quit:
Aristote, thique Nicomaque, lquit serait pour lui une sorte de justice qui adapte la justice lgale
aux circonstances de fait, la justice absolue. Cest un moyen de complter la loi pour que ses
lacunes ne soient pas sources d'injustices.
Stocienne: Sentiment invitant la clmence et la bienveillance. Lquit dans ce sens plus
subjective est apparue dans les crits de Cicron et a inspir le droit canon. La difficult est que le
juge doit tre impartial or avec cette quit, le jugement sera selon le juge car chacun sa dfinition
de bienveillance ce qui apportera un risque d'arbitraire contraire la scurit juridique de chacun.

Pour viter ce risque le juge applique les rgles de droit et suit un raisonnement construit pour
s'loigner des jugements en quit. Il existe des exceptions, le juge Magnaud, le bon juge de Chteau Thierry,
se vantait en 1860 de rendre ses dcisions sous le sceaux de l'quit. Hormis cette exception sous l'Ancien
Rgime les Parlements se servaient de l'quit pour trancher certains dlits et assouvir des ambitions
politiques. "Que Dieu nous garde de l'quit des parlements.". A la mme poque le chancelier d'Aguesseau
avait dnonc la pratique de certain juge "la rvolte contre la rgle". L'quit combat la lettre de la loi par
l'esprit et au milieu de cette contradiction apparente la rgle disparait et le magistrat demeure maitre.

Pour viter cet arbitraire tout raisonnement commence par une qualification juridique. L'objectif de
cette qualification est de dgager un rgime juridique. Par l'intermdiaire de ces catgories, des relations
logiques s'instaurent entre la nature de ce quest l'objet de la qualification et son rgime.
Il en suit aprs cette qualification un raisonnement syllogistique: raisonnement o on fait rentrer les
faits dans la mineure du raisonnement dont la majeure constitue la rgle de droit ce qui permet d'aboutir
une conclusion juridique. Ce raisonnement fut dcouvert par Aristote.

Une rgle de droit est compose d'une hypothse et d'un effet juridique. Article 1382 du Code civil:
Tout fait quelconque de l'homme, qui cause autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est
arriv le rparer.

Lorsque la rgle appelle une interprtation celle-ci est le faite du juge. Souvent sous couvert
d'interprtation le juge modifie le sens initial de la rgle de droit, l'interprtation appel donc une mthode.
Ecole de l'exgse. Au XVIIme sicle on faisait l'apologie de la loi, expression de la volont du
peuple. On s'en tient lettre quel que soit la volont du lgislateur. Cette mthode fut pratique au
XIXme sicle pour interprter le Code Napolon. "Je ne connais pas le droit civil je n'enseigne que
le Code Napolon".

Ds 1899, mthode de la libre recherche scientifique. Pour Eugnie le droit est un phnomne
social considr travers les murs de l'poque et qui est une ralit vivante qui ne peut pas tre
spar de l'histoire, de lconomie, de la sociologie. Planiol, Saleilles, Esmein, ces auteurs sont
l'origine de la doctrine moderne autrement dit aux dcisions prises par les juges et considrent que la
jurisprudence est une source de droit. Ces auteurs ont dstabiliss le positivisme lgaliste.

Les diffrents sens du mot droit.

Le droit revt diffrent sens selon l'adjectif que l'on va lui accoler

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Le droit est un ensemble de rgles de conduite qui dans une socit donne rgissent les rapports
entre les hommes. Pour distinguer ce sens du mot droit des autres sens on parle de Droit objectif.
Dans un deuxime sens le mot droit dsigne les prrogatives que le Droit objectif reconnait un
individu ou un groupe d'individu dans leur intrt propre. Ces individus, sujets de droit, vont pouvoir se
prvaloir de ces prrogatives dans leur relation avec les autres et aux besoins recourir la protection de la
socit, ce sont les droits subjectifs.

Distinction Droit positif / Droit naturel
Le Droit positif dsigne les rgles de droit qui sont en vigueur dans un pays donn un moment
donn. La Cour de cassation, le 25 novembre 1997 en 1re chbre civile a nonc que les ventuels
manquements dun juriste ses obligations professionnelles ne peuvent sapprcier quau regard du droit
positif existant lpoque de son intervention sans quon puisse lui imputer la faute de navoir pas prvu une
volution ultrieure du droit.

Le Droit naturel est un idal car il est conforme la nature des choses et la nature des hommes. Ce
droit naturel est invariable quel que soit lpoque et le lieu. Ce droit naturel est universel et immuable :
Grotius. Elles sont naturelles et tellement juste quaucune autorit ne peut les modifier ni les abolir. Ces
droits dcoulent de la nature. Il est insuffisant pour constituer un ensemble de rgles qui seraient
suffisamment complet pour se suffire. Cest pour cela que ce droit a t fustig par des auteurs. Ex :
Montaigne et Pascal, Planiol. Ce dernier relev que les principes du droit naturel sont en petit nombre. Ils se
rduisent des notions lmentaires.

Le droit positif nest pas hermtique ses principes mais en consacre quelques-uns. Par exemple le
respect du droit de la dfense. La dfense de soit mme est de droit naturel chambre criminel de la
Cour de cassation en 1817. Aujourdhui encore, le droit de la dfense est un droit fondamental
caractre constitutionnel Cour de cassation en 1975. Autre exemple, le respect de la dignit humaine et du
corps humain est lui aussi issu du droit naturel et gnre une jurisprudence importante : Exposition Our
Body , des cadavres taient mis en mouvement. Le 16 septembre 2010 la cour de Cassation a interdit cette
exposition. Dernier exemple n auteur a dit le droit naturel rige un interdit absolu, tu ne tueras point .
Cest cet gard quon ne lgalise pas leuthanasie en France.

Le droit peut tre qualifi dEtatique par opposition au droit canonique. Le droit tatique rsulte des
organes dun Etat alors que le droit canonique est un droit religieux et issu dun Code du droit canonique
issu de la rvision du Corpus juris canonici, en 1983. Il ne rgit plus que lorganisation de lglise
catholique, le statut de ses membres mais ventuellement aux biens. Il ne fait plus concurrence au droit
tatique.
Avant le Code civil les deux droits taient prsents. Dun ct le droit des fiefs et lautre des
ordonnances royales.

On parle du droit interne, international ou europen.
Le droit interne dsigne un systme juridique donn, par exemple le droit Franais ds lors quil
sapplique dans les relations entre personnes ou tous les lments sont qualifis en France.

Le droit international qui contient 2 branches dont le droit public qui contient lensemble des rgles
qui rgissent les relations entre les Etats et les autres sujets de la socit internationales (OIG, ONG), par
exemple la charte des Nations Unies pose des rgles simposant aux Etats y tant membre. Seconde branche,
le droit international priv qui concerne les particuliers lorsque dans leurs relations il existe un lment
dextranit, par exemple le domicile de la personne ltranger, un contrat conclu et son excution na pas
lieu en France, une personne de nationalit Hongroise souhaite divorcer, le juge international devra dire quel

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pays doit juger le divorce, accident voiture en Espagne, dommages et intrts peut tre qualifis par le juge
espagnol.

Le droit europen est celui de lUnion europenne (droit communautaire). Le trait de Maastricht de
1992 forme lUE mais galement le droit issu du Conseil de lEurope (Organisation inter gouvernementale),
son objet est dlaborer des conventions pouvant tre ratifis par les Etats. Parmi ces conventions, lune est
plus importante, la CEDH, on parle de droit europen des droits de lhomme. Le Conseil de lEurope peut
avoir comme membre des personnes hors de lUE, ce sont deux entits diffrentes par exemple la Turquie est
candidate LUE mais est dj membre du Conseil de lEurope.

On admet un pluralisme des ordres juridiques : il ny a pas que lEtats susceptible de produire des
rgles de droit. Au niveau international, les organes des Nations unis (international) peuvent produire
galement du droit tout comme les organes de lUE peuvent en produire.

Les Etats sont rangs dans des familles juridiques selon les systmes juridiques. Histoire et
gographie peuvent influencer les rgles de droit.

2 grandes familles :
Le droit romano-germanique : issu du droit romain et germain. Le droit romain est crit et avanc.
Ds quon a redcouvert au XIIIme sicle la codification de Justinien, cette dernire a permis
dinfluencer le droit franais.
La Common Law qui sest dveloppe essentiellement en Angleterre elle est luvre des juges qui
ont construit les rgles de droit. Cest un droit des juges. Elle sadresse tous les sujets du royaume.
Il repose sur deux ides hrites de Blackstone:
o Le juge ne cre pas de rgles de droit, il dclare un droit originel, prexistent, immuable, cette
ide renvoie au droit naturel.
o Le juge, ds quil a dcouvert cette rgle est tenue par le prcdent obligatoire. Une rgle
noire en 1800, plus tard elle ne peut tre rouge.

Aujourdhui, la Chambre des Lords admet quil y ait des revirements de jurisprudence. La rgle nest
donc pas inflexible.

On peut galement distinguer le droit priv et publique (distinction nexistant pas dans le Common Law)
En droit Franais considr comme la summa divisio . Une rgle appartient ncessairement lun
ou lautre.

- Droit public : recherche lintrt gnral et tait considr comme reposant sur la contrainte.
- Priv : concerne les relations entre les personnes. Considr comme tant moins contraignante.
Aujourdhui on tient compte de la fonction des 2 et non plus de la finalit :

! Public : rgie le fonctionnement de lEtat et de ses dmembrements (collectivits territoriale). Mais
galement les relations de lEtat avec les autres. Il est compos de diffrentes branches :
o Droit constitutionnel pour le fonctionnement de lEtat et son organisation institutionnel.
o Droit international publique. Les particuliers (administr) et lEtats : Droit administratif.

! Priv : rgie les relations des particuliers entre eux. Essentiel est le droit civil qui lui-mme se divise
entre le droit des personnes, des biens et des obligations. Il concerne le fond des problmes pouvant
naitre entre les particuliers. On distingue ainsi le droit civil des rgles de procdures civiles qui sont
des rgles de formes.

Deux disciplines juridiques sont rfractaires cette classification :


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Le droit du travail : relations salaris/employeurs. Relation contractuelle. A ce titre la matire
devrait davantage entrer dans le droit priv. Mais lEtat intervient souvent pour imposer des
rglementations au sein de lentreprise. Rglements touchant au droit syndical, hygine, lutte
contre le chmage. On voit ainsi une relation entre lEtat et les administrs. On devrait la classer
dans le droit public. Pour autant on considre que cest du droit priv. Les juges judiciaires sont
comptents dans le droit du travail.

Le droit pnal qui est un droit marginal car oppose lEtat un particulier. LEtat poursuit lauteur
prsum dune infraction. Il agit travers le ministre public. On devrait pencher vers le droit
public or il est soumis au juge judiciaire qui est comptent pour les litiges de droit priv.

De manire gnrale, le droit civil est considr comme le droit commun. Gnral car toutes les autres
branches du droit sont des exceptions au droit civil, par exemple larrt Blanco rendu en 1873 par tribunal
des conflits ayant donn naissance au droit administratif prcise que ce nouveau droit est une drogation au
droit civil . Autre exemple, le droit du travail galement au XIXme sicle sest dvelopp comme une
exception.
Le droit civil est aussi considr comme un droit rsiduel : si on ne sait pas, ou si une lacune apparait,
on se tourne vers ce droit civil. Cest un modle de rfrence.

Titre premier : Le droit objectif, un ensemble de rgles de
droit

Le droit objectif dsigne lensemble des rgles de conduite en socit, lensemble des rgles de droit.

Les rgles de droit prsentent certaines caractristiques qui permettent de les distinguer de dautres
rgles, par exemples les rgles morales, religieuse, bienveillance etc.
Admettre quil existe dautres rgles qui peuvent dterminer le comportement est admettre un pluralisme
normatif.

Les rgles de droit jusquau XXme sicle trouvaient leurs sources essentiellement dans des textes
dorigines nationales (souvent dans la loi). Avec lamlioration des moyens de transport et de
communication, la volont des Etats de se rapprocher pour viter des guerres a fait que le droit sest
internationalis avec par exemples des textes internationaux, europen, interne.

Les sources do manent des rgles de droit aujourdhui sont souvent des organes internationaux.
Cela sest rgionalis, lEurope tant une rgion du monde. On tient en compte le pluralisme des ordres
juridiques.

Comment va-t-on alors organiser les sources entre elles ? Notamment lorsquelles se contredisent.
Existe-t-il une hirarchie entre elles ?
Par exemple laffaire Vabres, ladministration entendait taxer du caf entrant sur le territoire franais,
taxe qui serai venu dune rgle de droit franais. La socit a alors oppos un principe : la libre circulation
des marchandises en Europe.

Quand une loi nouvelle entre en vigueur, contredisant la loi applicable, la relation litigieuse doit-
elle utiliser la loi ancienne ou nouvelle ? Ex : Contrat entre banque et particulier. Le taux dintrt est de
4%. Le contrat est de 10ans. Entre temps le lgislateur change 16%. Quelle loi est applicable ?


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Chapitre 1 : Le pluralisme normatif : la rgle de droit et les autres
rgles

Une norme est une rgle ntant pas ncessairement juridique. Cest une rgle de conduite tant
obligatoire mme si elle nmane pas du droit.
La rgle de droit rgie la vie en socit linstar dautres rgles dont celles de biensance. Par
exemple une rgle de biensance dit quon doit cder sa place aux personnes enceintes. A ct, une amende
est fixe pour les automobilistes stationnant sur une place handicape.

Quest ce qui les distingue alors que toutes deux organisent la vie en socit dans le but dassurer la paix
sociale ?

Section 1 : La distinction des rgles de droit et les autres

Une rgle de droit est compose dune hypothse envisage de faon abstraite et dune rgle juridique
prvoyant les consquences si lhypothse se ralise.

Paragraphe 1 : Les caractres de la rgle de droit

Ils sont communs toutes les rgles mais une seule donne la rgle de droit sa supriorit : la
coercition tatique.

A) Les traits communs toutes les rgles

Une rgle de droit dicte aux sujets de droit la conduite tenir en dterminant ce qui est permis ou non.
Elle a une finalit sociale puisquelle organise la vie en socit.

Dautres rgles perfectionnent la personne. Si on se tourne vers la moralit, elle perfectionne la
personne grce sa conscience ou sa croyance si cest religieux.

Toutes les rgles sont gnrales et abstraites, obligatoire et entraine une sanction.

1) Labstraction : la gnralit

La rgle est gnrale car elle concerne chacun et ne dsigne personne en particulier, elle sadresse
tous ceux qui entrent dans son champs dapplication. Par exemple les dix commandements qui rsument la
loi de dieu dans le nouveau et ancien testament.
1er : tu nauras pas dautre dieu que moi. 7me : tu ne commettras pas dadultre.
Autre exemple, larticle 1382 du Code civil : dommages et intrts si je cause autrui un dommage
Ici personne nest vis en particulier dans la rgle religieuse et de droit. Tout le monde est soumis
ces rgles si on est dans la situation vise par ces rgles. Tous les chrtiens doivent tre monothisme et ne
doivent pas commettre dadultre.

La gnralit est cependant relative car elle concerne quune catgorie de personne. En effet les Dix
commandements sadressent quaux chrtiens et larticle 1382 ne sadresse quaux personnes se trouvant sur
le territoire Franais.

Une rgle est abstraite car on prend une hypothse sans savoir si cela va se raliser. Ds que
lhypothse apparaitra dans un cas concret, le juge prendra une dcision. Par exemple le 1er commandement
envisage lhypothse o un chrtien est amen aimer un autre dieu et pour larticle 1382, on ne sait pas si
lindividu commettra un dommage.

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La rgle est donc hypothtique.

A Linverse une dcision est une norme concrte car elle vise une situation stant ralise pour en
dduire une consquence concrte.
Par exemple larticle 221-1 du Code pnal dispose que le fait de donner volontairement la mort autrui est
puni de trente ans de rclusion criminelle. Cest la rgle. Ainsi si la Cour dassise juge un meurtre, elle va
dire que M.X est coupable, cest concret, alors il doit purger la peine prvue par la loi.

2) Le caractre obligatoire des rgles et sa sanction

Quel que soit la rgle que lon considre, toutes les rgles appellent lobissance. A dfaut de quoi,
une sanction doit tre applique. Puisquils savent quil peut y avoir une sanction, les hommes obissent. Par
exemple un joueur de foot ne se positionnera pas hors-jeu avant de marquer un but, il sera sanctionn car il
peut avoir un carton et devra donner la balle lautre camp. Autre exemple lhomme chrtien sinterdit toute
relation extra conjugale car il craint la sanction divine.

Le religieux aura peur de la sanction divine. Il sagit dune relation entre un individu et la divinit.
En morale cest la peur de la sanction et davoir mauvaise conscience qui entre en jeu. La culpabilit
ou remord sont les sanctions.
En droit la sanction est lobligation de rparer la faute que lon a commise. Par exemple le juge peut
ordonner de saisir la somme du salaire du pre qui doit une pension alimentaire et qui ne la verse pas. LEtat
pourra contraindre la personne rparer.

B) La coercition tatique

1) Le droit est un ordre de contrainte

LEtat dfinie la sanction travers les rgles. En cas de faute il doit y avoir rparation.
Il peut recourir la force publique : le juge peut leur demander de faire excuter une sanction par exemple en
expulsant un locataire insolvable et si le locataire reste le propritaire pourra alors se tourner vers la force
publique pour contraindre lhomme. La sanction va pouvoir tre excute grce limprium.

Dans une dcision de justice il y a le Jurisdictio (le juge dit le droit et lImperium qui est pouvoir de
commandement. Les 2 sont reprsents par la balance (droit) et le glaive (imperium).

Les sanctions :
En droit civil, la rparation est le plus souvent utilise. On parle de dommages et intrts
compensatoire. En droit pnal la sanction est la punition.

Aujourdhui de nouvelles discussions naissent en droit civil propos de la sanction :
Peut-il y avoir des dommages et intrts punitifs ?

Projet de rforme de droit civil : Quand celui qui a commis la faut la fait dlibrment dans un but
lucratif, ny a-t-il pas lieu de punir ?
Par exemple sur un journal, la premire page peut faire lloge dune dcision de justice. Cest un
dommage et intrt compensatoire. Des fois cela est drisoire par rapport ce que le journal a remport. Il
gagne plus en le mettant quand mme. Pour viter cela, pourquoi ne pas mettre des dommages et intrts
punitifs qui priveraient le journal obtenir tout gain.


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2) Un droit sans sanction ?

a) Le droit ne serait pas toujours obligatoire : soft law

A ct du droit dur se dveloppe un droit dit souple inspir des systmes anglo-saxon et amricain.
Cela nest pas obligatoire mais incitatif soft law .

Ce droit sans contrainte, sans sanction et sans obligation rsulte davis ou de recommandation faites
par des autorits diverses. Sans tre obligatoires, ces avis sont suivis par ceux auxquels ils sont destins. De
ce comportement on constate quon est en prsence dune rgle mme sil ny a pas de sanction.

b) Les lois sans portes normatives voire de sanctions

Cest une loi qui pose simplement une dclaration dintention du lgislateur. Elle ne fixe pas une
rgle de conduite. Dveloppes ces 30 dernires annes et viennent aggraver linflation des lois.

La loi a donc aussi une fonction pdagogique. Des auteurs parlent de bavardage .
Certains pensent que cela pollue le droit.

Conseil constitutionnel 29 juillet 2004 : Il rsulte de larticle 6 de la DDHC (loi est lexpression de
la volont gnrale) comme de lensemble des autres normes valeurs constitutionnelles relative lobjet de
la loi que la loi a pour vocation dnoncer des rgles et doit par suite tre revtu dune porte normative.
Quand une loi est soumise au contrle du Conseil constitutionnel, il censure celles dpourvues de valeurs
normatives.

En marge de ce phnomne est apparue les lois dites mmorielles . Elles disent ce qua t lhistoire.
Relve-t-il de la fonction du lgislateur de prendre des dispositions sur le gnocide armnien ou sur
lesclavage ?
La doctrine est peu prs unanime, il nappartient pas au lgislateur dtablir lhistoire. Le lgislateur
fait le droit et na pas crire les faits. Cornu : il est incongru driger la vrit historique en rgle
juridique .
Il les adopte titre symbolique. Par exemple la loi sur le jour fri du 14 juillet. Le fait nest pas
discut en histoire. Mais quand cela est discut, le lgislateur ne doit pas trancher.
Le Conseil constitutionnel est intervenu et a censur la loi 28 fvrier2012 visant rprimer la
contestation de lexistence des gnocides reconnus par la loi. Elles nont pas de portes normatives, il
souligne quune telle loi aurait pour effet de porter atteinte la libert dexpression.

Paragraphe 2 : Le phnomne dinter normativit

On part du pluralisme normatif et on constate que les diffrentes rgles sinfluencent, se
contredisent
Par exemple avec les dix commandements qui dispose en son 6me commandement de ne pas
commettre de meurtre et en son 8me de ne pas de voler. Il existe des rgles semblables en droit pnal
puisque pour un meurtre la peine encourue est de 30ans et le vol galement sanctionne une peine. Nous
avons l un exemple de confusion entre les rgles religieuses et pnales.

A) Rgle de droit et rgle morale

La morale vise le perfectionnement de lhomme alors que le droit guide la conduite de lhomme.
Le droit se dsintresse frquemment de la morale. Ex : Des personnes pensant du mal dune
personne, ce qui est moralement est condamnable, ne lest pas en droit. Mais par contre si quelquun excute
ou tente dexcuter un meurtre, le droit intervient.


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1) La rception de la morale par le droit

Georges Ripert a redcouvert linfluence de la morale sur le droit. Le droit doit tre et se trouve
vivifie par la monte continue de la sve morale .
Par exemple : Quand on conclut un contrat, une rgle dit quon ne doit pas tromper notre partenaire
dans le but de conclure le contrat. Nomm le dol (vice du consentement) prvu larticle 1116 du Code civil.
La rgle morale, de la mme faon que le droit interdit cela. Autre exemple la morale interdit de senrichir
sans raison au dtriment dautrui, reprise par la Cour de cassation qui en a fait une rgle de droit le 15 juin
1892 arrt de principe consacre lenrichissement sans cause qui permet au juge dobliger lenrichi restituer
la somme obtenue injustement et sans raison la personne appauvrie.
Encore un autre exemple, le droit transforme en devoir juridique ce qui tait un devoir de conscience
comme lobligation naturelle en civil : quand on excute spontanment ce devoir de conscience, on ne peut
pas ultrieurement le remettre en cause et ainsi exercer une action en rptition (voir larticle 1935 du Code
civil). En lespce si une femme verse rgulirement une somme dargent son frre dans le besoin elle ne
pourra pas demander le remboursement car laction en rptition est prohibe.

Depuis une trentaine dannes, on constate que la morale bnficie du soutien de lEtat sous la notion
dthique. Le droit forge une morale dEtat et lEtat franais a cr des comits dthique habilit mettre
des avis.
Par exemple en 1983, le comit consultatif national dthique donna des avis sur des problmes
thiques soulevs par des progrs de la science. Ces avis sont lorigine des lois biothiques adoptes en
1994 concernant la manipulation gntique ou prlvement dorgane.

Carbonnier constatait que lEtat nest plus gardien dune morale tablit mais aide crer une nouvelle
morale.

2) La sparation de la morale et du droit

La morale et le droit ne sont pas toujours de bons amis. Le droit peut tre impermable la morale de
faon anecdotique.
Diffrents exemples de cette mconnaissance du droit de la morale.
- Le droit de la scurit sociale impose une prostitue de payer des cotisations sur des revenus tirs sur ses
activits. La CEDH cet gard, saisit par une prostitu contestant ces cotisations, dcide le 11 dcembre
2007 (Tremblay c/ France) que la rgle franaise n'tait contraire ni l'interdiction du travail forc (article 4)
ni la prohibition des traitements inhumains ou dgradants.
- Lorsqu'une entreprise commet un dlit, elle doit normalement tre condamne : dcision du 7 janvier 2000
le Conseil d'tat -> la commission d'un dlit peut tre conforme l'intrt de l'entreprise et ce titre ne peut
tre constitutif d'un acte anormal de gestion. Ainsi rien ne s'oppose que l'entreprise dduise les dommages et
intrts des bnfices imposables.

Il arrive que les relations entre le droit et la morale volue, volution ncessaire car le droit suit
l'volution de la socit tout comme la morale, tout ce qui tait immoral hier ne l'est plus aujourd'hui.
Le droit se sert de la notion des bonnes murs qui sont rgles imposes la morale sociale une
poque donne dont le droit tire des consquences de leurs violations. Les bonnes murs voluent avec le
temps et la CEDH a considr que l'ide que se font les tats de l'exigence de la morale varie dans le temps et
dans l'espace. Par exemple la concubine adultrine peut-elle voir son prjudice reconnu lors du dcs de
son concubin ? La Cour de cassation en 1937 dcida que le concubinage ne peut en raison de son
irrgularit mme prsenter la valeur d'un intrt lgitime juridiquement protg. Les murs ayant volu, en
1970 la cour de cassation dans l'arrt Dangereux du 27 fvrier 1970 reconnait le droit de la concubine voir
son prjudice rpar en dpit de l'adultre.


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B) La rgle de droit et la religion

On retrouve la mme interaction entre la rgle religieuse et la rgle de droit. Certaines fois ces rgles
se contredisent car la religion n'ignore pas toujours le fait social tout comme le droit. Par exemple avec le
4me Commandement qui dispose de penser observer le jour du repos et de travailler six jours. Ici le
prcepte religieux entend bien poser une rgle sociale. Une loi avait t vote le 10 aout 2009 venant droger
ce principe car elle permet le travail le dimanche dans certaines communes et dans certaines zones
touristiques et thermales.
Loi du 9 dcembre 1905 relative la sparation des glises et de l'Etat. Le principe qui rsulte de cette
loi est celui de la neutralit de l'tat en consquence ds le premier article sont poss les deux rgles
fondamentales de la relation entre le droit et la morale:
- La Rpublique assure la libert de conscience.
- La Rpublique garantit le libre exercice des cultes.

1) Le principe de neutralit de l'tat

Les prceptes religieux n'ont en France aucune force obligatoire car elles ne sont pas sanctionnes par
la coercition tatique. L'Etat est en effet par nature un phnomne non religieux. Il est neutre vis vis du fait
religieux mme si il ne l'ignore pas le fait religieux. Principe traduit par le mot lacit qui apparait 1946 dans
la Constitution. "La France est une Rpublique laque."
Le droit va protger la libert de croyance de tous ainsi que son corrlatif savoir le pluralisme
religieux. Astrid Marais: Tolrer en restant neutre.
La tolrance oblige respecter toutes les religions, la neutralit oblige ngativement ne pas
privilgier une religion par rapport une autre mais aussi de faon positive s'assurer que toutes les religions
fassent l'objet d'un traitement identique.

2) Interfrences entre Droit et religion

Depuis la fin du XXme sicle les heurts de la religion et du droit se sont ractivs par 2 phnomnes
distincts:
-Le phnomne sectaire qui a donn lieu la loi du 12 juin 2001 qui tente renforcer la prvention et la
rpression des mouvements sectaires qui portent atteintes aux droits de l'homme et aux liberts
fondamentales. Cette loi est venue incrimine l'abus de faiblesse d'une personne en tat de sujtion
psychologique. Parmi les sanctions on trouve la dissolution de la secte.
- L'immigration musulmane et le problme du port du foulard avec l'adoption d'une loi en raction.

a) Le respect de la libert religieuse impos par le droit

Un rapport parlementaire en 1995 avait tablit la liste des sectes en France. Rapport fortement critiqu
ce qui explique que cette liste n'a jamais t ractualise, cela explique que la jurisprudence refuse de tenir
compte de cette liste car d'une certaine manire on peut considrer qu'elle est irrespectueuse de la libert
religieuse. Le Conseil dEtat n'a jamais considr comme sectaire les tmoins de Jhovah mais ce dernier, en
2002, a refus de sanctionner le mdecin qui a effectu une transfusion sanguine sans le consentement de son
patient (ce qui est contraire la loi sauf si la personne est incapable de donner son avis) car le patient n'tait
pas en mesure d'exprimer son consentement ses capacits de discernement tant altres car il tait sous
l'emprise d'une secte.
L'administration fiscale a reconnu comme redevable sur les dons manuels qu'ils reoivent alors que la
loi exonre les associations culturelles de cet impt. Attitude condamn le 30 juin 2011 par la CEDH car a
constituait une ingrence dans la libert de religion. C'est possible pour la lgislateur de s'immiscer dans la
religion mais si elle rpond une finalit lgitime et ncessaire dans une socit dmocratique.
Le principe de lacit peut s'imposer aux particuliers dans leurs relations avec les autres. Seulement
tolr la libert religieuse a ne veut pas dire imposer sa religion aux autres, en droit des contrats un

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contractant ne peut imposer un co-contractant ses convictions que si elles rentrent dans le champ
contractuel. Il faut que la conviction religieuse soit prise en compte au moment de la conclusion du contrat.
Par exemple une enseignante dans une cole catholique doit adopter une conduite catholique et ne pas
divorcer pour se remarier. Affaire Association Sainte Marthe.
Affaire o un sacristain a t licenci en raison de son homosexualit, la Cour de cassation le 17 avril
1991 avait reconnu que ce licenciement tait contraire au principe du respect de vie prive.
Cour de cassation le 18 dcembre 2002: des locataires de confessions juives avaient demand au
bailleur de changer le digicode ne pouvant toucher des appareils lectronique. Comme cela n'tait pas peru
dans le bail, il n'avait pas tenir compte de cette demande. Le fait religieux ne peut donc tre pris en compte
sauf si ce fait soit entre au moment de la conclusion du contrat. Le prcepte religieux n'est pas d'une norme
collective opposable juridiquement.
Mais cela n'empche pas d'exercer librement son culte comme le prvoit la loi de 1905 mais l'tat
encadre la pratique religieuse pour empcher les dbordements qui pourraient nuire lordre publique.

b) La pratique religieuse encadre par le droit

La libert religieuse implique de pouvoir vivre sa religion individuellement ou collectivement.
Dans la sphre publique le principe de lacit impose le respect des convictions religieuses de lautre.
Le 3 mai 1950 le Conseil d'tat a considr que les agents des services publics ne peuvent pas porter de
signes religieux visant marquer leur appartenance, un signe ostentatoire.
Cette jurisprudence du Conseil d'tat a t relaye par la CEDH mais aussi par la Cour de cassation
qui a rendu le 19 mars 2013 un arrt qui dclara quune employe d'une caisse primaire d'assurance maladie
ne pouvait pas porter le voile. La Cour de cassation va plus loin que le Conseil d'tat car elle nest pas agent
d'un service publique car la CPM est un organisme prive qui participe une mission de service public.
Pour tendre le respect de lacit aux usagers de service public la loi du 15 mars 2004 interdit de
porter des signes religieux ostensibles dans les tablissements publics, cette loi a t insr dans l'article l
141-5-5 du code de l'enseignement. Une seconde loi a t vote le 11 octobre 2010 venant interdire la
dissimulation du visage dans l'espace public. Avec cette loi le lgislateur va encore plus loin car il entend
imposer ce principe dans l'espace publique indpendamment de l'usage d'un service public. Pour se protger
de la censure le lgislateur a dcid de ne pas limiter cette interdiction aux vtements religieux. Si on se
tourne vers le travail prparatoire on voit que c'est le voile intgrale qui tait vise.
Dans la sphre prive le principe de lacit est inefficient. C'est aux particuliers de se mettre d'accord
lors qu'ils nouent des relations ensemble. La libert religieuse selon la Cour de cassation une valeur
suprieure la libert contractuelle, une employe peut porter un signe ostensible dans la crche qu'elle
travaille mme si le rglement intrieur l'interdisait.

Section 2 : La force obligatoire de la rgle de droit

Les rgles de droit sont obligatoires et sont sanctionnes en cas de violation. A partir de quand et
jusqu' quand une rgle de droit une force obligatoire ?

Paragraphe 1 : La dure de la force obligatoire de la rgle de droit

Parmi les caractres de la rgle de droit certains auteurs y ajoutent la permanence. L'ide est qu'une rgle de
droit dure jusqu'au jour de son abrogation. Sa force obligatoire dbute ds son entre en vigueur.

A) L'entre en vigueur de la loi

L'entre en vigueur est la date partir de laquelle une loi ou un texte rglementaire s'impose au
respect de tous. C'est donc la date de prise d'effet de l'adage "nul n'est cens ignorer la loi". L'article premier
du Code civil dispose que les lois et les textes rglementaires entrent en vigueur la date qu'ils fixent. Il peut
y avoir une disposition transitoire fin du texte de loi ou on trouve la date d'effet de la loi. A dfaut cet

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article prcise que les textes entrent en vigueur le lendemain de leur publication au JO (disponible sur
internet depuis une ordonnance de 2004).
Cheminent de la loi entre en vigueur vote par le parlement.
- projet ou proposition de loi doit tre adopte de faon dfinitive par le Parlement.
- Contrle du conseil constitutionnel sil est saisi.
- A partir du moment o le texte a t adopt et non censur par le Conseil constitutionnel: promulgation de
la loi par le Prsident de la Rpublique par dcret (article 10 de la Constitution).
- publication par dcret au Journal officiel.

Il existe deux exceptions: lorsque le texte ncessite des mesures d'applications, le texte entre en
vigueur en mme temps que ces mesures. L'hypothse de l'urgence : la loi peut entrer le jour mme de sa
promulgation.

B) L'abrogation de la loi

L'abrogation c'est la mort de la rgle de droit. Si une loi est permanente a ne veut pas dire qu'elle est
perptuelle. Il existe d'ailleurs des textes temporaires.

Qui est susceptible d'abroger une rgle de droit ? Celui qui dtient le pouvoir de faire la loi dtient celui de
l'abroger. En dfinitive seul le parlement peut abroger un texte de loi et seul le pouvoir excutif peut abroger
un texte rglementaire.
Une rgle de droit peut tre abroge de faon tacite lorsque son contenu est devenu incompatible avec
une loi nouvellement adopte et ce sera le cas aussi lorsque le contenu de la loi est incompatible avec un
texte de valeur suprieur. Il arrive que l'abrogation soit faite par mgarde, oublie ou accident, elle se fait
souvent lorsqu'on codifie des textes (codification droit constant). En principe on va compiler les
textes existants sans pouvoir les modifier mais il arrive qu'un texte soit oubli ou qu'une rcriture de la loi
l'abroge. La Cour de cassation, prudente, considre que l'abrogation d'un texte de loi corrlative a une
codification ne doit changer ni la teneur ni la porte de la loi codifie (27 fvrier 2001).

Une loi peut-elle disparatre par son non application ? Disparition de la loi par dsutude. Une loi
ne meurt pas par dsutude. Le 12 mai 1960, la cour de cassation dclare que les lois et les rglements ne
peuvent tomber en dsutude par suite d'une tolrance plus ou moins allonge et ne peuvent tre abrog que
par des dispositions supprimant expressment celle en vigueur ou inconciliable avec elle.

Le principe est qu'une loi est ncessaire pour abroger une loi qui est dsute. En 2007 une loi de
simplification du droit et a abrog 126 lois dsute.

Paragraphe 2 : L'intensit de la force obligatoire de la rgle de droit

Toute les rgles des droit sont obligatoires malgr tout il existe des diffrences de degr dans la force
obligatoire des rgles de droit. En effet il existe des rgles impratives et suppltives.

A) Rgles impratives et rgles suppltives

1) Le rle de la volont en droit

En droit des contrats il est de principe que la volont librement exprime produit des effets de droit.

Article 1134 du Code civil: les conventions librement forme tiennent lieu de l'on a ceux qui les ont
faites.
Article 1001 du Code civil: un contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes
s'obligent envers une ou plusieurs autres donner faire ou ne pas faire quelque chose.
De la combinaison de ces articles ressort deux ides:

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- Le droit reconnat certains effets la volont. Les obligations contractes par la volont est obligatoires et
sanctionnes.
- la volont n'est pas toute puissance car elle doit respecter la loi. Seules les conventions lgalement formes
peuvent produire des effets de droit. La volont est soumise la loi.
Parmi les lois qui doivent tre respectes certaines sont dites suppltives cest--dire des lois qui ne
sappliquent que pour remplacer la volont de l'individu lorsque celui-ci ne l'a pas exprim. Loi qui peut donc
tre carte par la volont des individus. Ces lois on les trouve dans le domaine des contrats (successions et
rgime matrimonial). En France le lgislateur donne possibilit aux poux de choisir leur rgime matrimonial
en concluant un contrat de mariage. Mais si les poux n'ont pas fait de contrat de mariage le lgislateur a
choisi de les soumettre au rgime de communaut des biens. Il s'agit l d'une rgle suppltive. (Article 1387
du Code civil).

2) L'ordre public et les bonnes murs

La volont exprime ne doit pas tre contraire aux bonnes murs. On retrouve cette rgle de manire
plus gnrale l'article 6 du Code civil: on ne peut droger, par des conventions particulires, aux lois qui
intressent l'ordre public et les bonnes murs.
Les lois qui intressent les bonnes murs et l'ordre public ne permettent pas qu'on les droge par
l'expression d'une volont. Ces rgles sont dites impratives.

Toutes les rgles sans exception sont impratives sauf exceptions. Exemple: viol d'une femme. Si la
femme pardonne son violeur a n'a aucun effet sur la procdure sauf que les dommages ne seront pas pays
par le violeur.

B) Les rgles d'ordre public: des rgles hyper impratives

Parmi les rgles impratives certaines sont plus contraignantes car elles touchent au fondement de la
socit. Elles sont nombreuses en droit de la famille, car c'est un pilier de notre socit.

Exemples
- larticle 147 -> principe de monogamie.
- Larticle 203 -> obligation alimentaire des parents leur enfant mme si ils sont prives de leur
autorits parentales.

En droit des contrats ces rgles sont prsentes aussi.

La notion d'ordre public s'est tendue avec le rle de l'tat dans la vie conomique. Il existe
aujourd'hui un ordre public conomique et social. Un ordre public dit de direction ou l'tat va imposer des
rgles pour rguler la l'on du march et un ordre public de protection ou l'tat va diter des lois pour protger
les plus faibles.

Chapitre 2 : Le pluralisme des sources de la rgle de droit

La source du droit est la force d'o surgit le droit; c'est ce qui l'engendre. Ces forces cratives du
droit sont varies: droit naturel, quit, etc.

Distinction sources formelles et informelles. Les sources formelles seraient celles qui manent des
autorits publiques auxquelles on y opposerait celles qui proviennent d'autorit officieuse.

Jusqu'au XXme sicle la rgle de droit naissait exclusivement de la volont des autorits franaises ou de la
pratique de la population sur le sol franais. Aprs d'autres sources se sont dveloppes avec la
mondialisation des changes: sources nationales ou supranationales.

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Section 1 : Les sources nationales

Quand on parle des sources du droit on voque l'ensemble des rgles de droit applicable dans un Etat
un moment donn. Parmi ces sources certaines se prtent aucune discussion contrairement d'autres.

Sous-section 1: Les sources nationales indiscutes

La France est un pays de droit crit ce qui signifie que la plupart des sources de droit sont crites.

Paragraphe 1: Les sources crites

A) Les normes a valeur constitutionnelles

1) La constitution et les lois organiques

En France la constitution est crite contrairement celle des britanniques. L'une des premires
constitutions crites modernes et celles des tats Unis puis vient la constitution franaise.
L'actuelle constitution de notre pays en vigueur a t prpare par Michel Debr et est marque par le
contexte politique.
La constitution est un ensemble de rgles suprmes qui fondent l'autorit de l'Etat et organise ses
institutions. C'est un pacte social entre une socit et ses gouvernants. C'est l'acte fondateur d'un tat.
L'organisation des institutions politiques est rgie par cette constitution. L'objet d'une constitution est de
donner des pouvoirs l'Etat par le biais de ces institutions et de lui opposer des limites pour garantir les
liberts fondamentales des citoyens.
Article 66 de la Constitution de 1959 : Nul ne eut et arbitrairement dtenu.
Article 66-1 de la Constitution de 1959 : Nul ne peut tre condamn la peine de mort.
Cette constitution peut tre rvise sous l'accord du prsident de la rpublique avec lapprobation du peuple.

Les lois organiques sont soumises une procdure spciale pour tre adoptes et abroges.
Une loi ordinaire doit tre conforme une loi organique car elle a valeur constitutionnelle

2) Limportance croissante des normes constitutionnelles

Le volume des textes de valeur constitutionnelle a gonfl avec la dcision Libert dassociation du
conseil constitutionnel du 16 juillet 1671.

On parle maintenant du bloc de constitutionnalit auxquelles les lois franaises doivent tre
conformes.

Ce bloc rassemble:

- La dclaration des droits de l'homme de 1789. Texte hautement symbolique car il nonce
des droits fondamentaux, qu'il s'agisse de droits individuels ou de droits politiques par exemple le principe
d'galit ou la prsomption d'innocence.

- Le Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946. On y trouve des droits de nature
conomique ou sociale. On y retrouve, par exemple, le droit de grve, la libert syndicale, etc.

- Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique. Eux mme viss
dans le prambule de 1946. Ce sont des principes qui ont t exprims par des lois ordinaires avant 1946

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mais qui ont la particularit d'tre porteur de la tradition rpublicaine. Il n'admette pas de drogation comme
par exemple la libert d'association tel que dfinie par la loi de 1901, la libert d'enseignement, etc.

- La charte de l'environnement de 2004. Il contient des droits et des devoirs pour les
citoyens. Son article premier dispose que chacun a le droit de vivre dans un environnement respectueux de la
sant. Mais toute personne a le devoir de prendre part la prservation de l'environnement.

- Les principes que de Conseil constitutionnel dcouvre seul, en dehors de tous textes crits
par exemple le principe de continuit du service public, le principe de sauvegarde de la dignit humaine
dcouvert l'occasion des lois biothiques de 1994.

Comment le CC a fait pour intgrer ces textes dans le bloc de constitutionnalit ?
Il faut partir du prambule de 1958 qui opre des renvois vers d'autres textes. Prambule qu'on
trouvait purement symbolique car dpourvu de valeur normative donc pas contraignant. Cependant en
doctrine les auteurs ont discut de sa normativit et face cette discussion le Conseil constitutionnel a
tranch dans la dcision libert d'association en dclarant que le prambule avait valeur de norme tout
comme les textes auquel il renvoie.

Aujourd'hui les textes valeur constitutionnelle gagnent du terrain au point qu'on parle d'un
phnomne de constitutionnalisation du droit. Aujourd'hui la constitution dpasse ce qu'on tudie en droit
constitutionnel.
Par exemple si le gouvernement veut nationaliser une entreprise il faut que cette nationalisation soit
conforme au droit de proprit inscrit dans la DDHC du 1789. Lorsque l'on dcide de prive une personne de
sa libert il faut qu'elle ne soit pas arbitraire selon cette DDHC.

Aujourdhui la question prioritaire de constitutionnalit (QPC) permet aujourd'hui au citoyen de contester la
conformit dune loi un texte de valeur constitutionnelle dans le cadre d'un litige.

B) La loi au sens stricte

Il peut y avoir deux approches de la loi:
- une approche large, retenu par la CEDH qui a considr que la loi dsigne la rgle de droit. Elle peut
tre crite ou non crite (cest le cas des pays du Common Law). La loi en ce sens englobe la jurisprudence.
- sens strict: loi qu'on qualifie d'ordinaire qui s'oppose la loi organique.

1) La dfinition de la loi

Il existe deux dfinitions de la loi:

- d'un point de vue formel, la loi est la rgle de droit adopte par le Parlement. Dans le premier
temps du droit moderne la loi vote tait l'expression de la volont gnrale. La loi tait considre comme
toute puissante. Il tait admis que la loi pouvait intervenir dans tous les domaines et sans contrle.
L'histoire va remettre en cause cette approche car lors de la IIIme Rpublique la loi fut impuissante pour
rpondre aux besoins sociaux. Lors de la IVme rpublique il y a eu une crise constitutionnel laquelle
sajoute le rgime de Vichy qui a fait prendre conscience que la loi n'tait pas toute puissante et qu'il fallait la
limiter voir la contrler.
En doctrine certains doutes se sont fait entendre concernant l'approche de 1789 car la loi sert bien
souvent lintrt de quelque un. Ripert (1949 le dclin du droit) et Bruno Oppetit qui a repris l'hypothse du
dclin du droit.

- C'est ainsi que la constitution de 1958 a dcid de dfinir la loi par son contenu, c'est une approche
matriel. La loi est donc une rgle de droit qui ne peut intervenir que dans certains domaines numrs
l'article 34 de la Constitution. La loi peut avoir deux objets soit elle fixe les rgles en dterminant les

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conditions de leur application et dans ce cas la loi jouie d'un monopole qui ne laisse pas la place d'une autre
autorit. Soit elle fixe des principes fondamentaux mais la mise en uvre de ces principes va relever de la
comptence du gouvernement en adoptant des textes rglementaires. Par exemple l'organisation de
l'enseignement avec la semaine de 4 ou 5 jours.
Les matires ou les lois jouissent d'un monopole est celles qui protgent les citoyens contre l'administration.

A partir du moment o la loi a perdu son clat il faut donc en restreindre le domaine et partir de ce
constat on a cherch amliorer la loi via le contrle du Conseil constitutionnel mais elle se fit aussi avec
une autre pratique qui est la mise en place d'tude d'impact pralablement l'adoption d'une nouvelle loi.
Avant l'adoption d'une loi on demande au lgislateur de faire une tude d'impact sur l'conomie, la socit, le
budget. Cette pratique tait ne d'une circulaire ministrielle de 1945 et compte tenu du succs de la pratique
loccasion de la rforme constitutionnelle de 2008 l'tude d'impact fut consacre en tant quobligation
constitutionnelle.

2) Noblesse et dcadence de la loi: l'exemple du code civil

Les lois sont trop nombreuses. A l'poque de Portails on devait toucher la loi qu'en cas de ncessit.
Guy Carcassonne alla jusqu dire quon pouvait faire une loi a chaque sujet du 20 heures.
Malgr cela la loi demeure l'outil privilgi pour incarner des symboles, rformer des domaines
fondamentaux du droit, diminuer les tensions, satisfaire les revendications.

a) L'adoption du code civil et ses traits caractristiques

Le Code civil rassemble la plupart des lois qui portent sur la matire civile. Ce code a t adopt sous
Napolon Bonaparte qui a voulu un grand code pour tous les franais. Il faut dire qu'avant 1804 la France
tait divise en deux avec au sud les pays de droit crit et au nord les pays dis de coutume.
Le code civil ne fut pas la premire tentation d'unification du droit franais puisque en 1793
Cambacrs avait ce projet, projet non adopt en raison du climat politique. Le code civil est issu d'un projet
d'une commission de 4 magistrats (Portalis, Maleville, Tronchet, Bigot de Preameneu) en 4 mois. L'une des
caractristiques de ce code fut le compromis, cest une uvre de compromis qui sest nourrie de l'exprience
du pass.
Ils sont tous des modrs, conservateurs et rformateurs et ils taient partags entre la philosophie des
lumires et le jansnisme on y trouve comme figure Domat, Pottier, d'Aguesseau).
Le projet de l'an VIII a t prsent au Conseil d'tat le 21 janvier 1801. Ce projet fut adopt le 30
ventse an 12 (21 mars 1804 soit 4 ans aprs), loi qui a abrog toute les rgles de l'ancien rgime. Cette loi a
runi les 36 parties du projet et ainsi est n le Code civil des franais. A ce titre on peut relever l'influence du
pass, le droit romain a nettement influenc les rgles relatives au contrat et la responsabilit civile. Le
droit canonique a largement inspir les rgles relatives la famille (la puissance maritale, caractre
exceptionnel de la dissolution du mariage). Cette influence du droit canonique ne va pas au-del car le code
civil a consacr la scularisation, la lacisation du droit civil.
Par exemple les registres d'tat civil n'ont plus t tenus dans les glises mais dans les mairies. Le
droit rvolutionnaire a influenc pour ce qui est de lindividualisme et libert individuelle. Le droit de
proprit est reconnu comme un droit absolu. Le droit naturel a influenc le principe de l'autonomie de la
volont pos larticle 1134 du code civil.
Ce n'est pas un recueil de maxime philosophique. Le Code civil au contraire est un vritable recueil
de lois mme si ses rdacteurs ont dcid de ne pas tomber dans le vice du dtail. Et toutes ces qualits on
fait la force du code civil car il a permis ce code de traverser les poques (exemple accident de la
circulation routire.).
Style de prcision : Stendhal s'en ai mme inspir pour ses romans.
Le code civil a travers les frontires, en particulier les frontires sous domination franaise et
librement par certains pays en particulier Europe de lest. (Pologne, Roumanie,).
De nombreux pays d'Amrique ont adopt un code semblable (Argentine, Bolivie, Province du
Qubec, et un des tats des Etats Unis : la Louisiane.)

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Le Code civil a juste t adopt il y a de cela 200 ans et sest modifi l'essor de l're industrielle et a
l'volution des murs.
Par exemple en 1975 la rforme du divorce a permis dadmettre un divorce par consentement mutuel,
en 1994 pour tenir compte des progrs de la mdecine des lois biothiques ont t rajout, en 1999 ladoption
du PACS, etc. De faon gnrale sous l'impulsion des Gardes des Sceaux de nombreux pan du code ont t
rforme et cet gard c'est Jean Carbonnier qui fut sollicit pour rcrire les textes (rforme de la filiation,
les incapables, rforme du divorce)

b) La concurrence du code

Une concurrence interne en France existe puisque un certain nombre de lois touchant la matire
civile ont t votes mais pas intgr dans le Code et se sont donc dvelopp en dehors.
Article 1384 alina 1, Loi du 5 juillet 1985 loi BADINTER qui s'est dveloppe en marge. On parle
de phnomne de dcodification.
La loi sur la libert d'association datant de 1901 n'a pas t insre dans le code tout comme la loi de
1905 visant a spar les glises l'Etat et celle sur les socits commerciales en 1867.

Compte tenu de ce phnomne de dcodification du code civil, source subsidiaire car non
concurrencs par la loi civile codifie mais aussi par l'adoption de nouveaux codes touchant au droit civil:
code travail, de la consommation.

Face cette multiplication des codes on a parl du pullulement des codes.

Une concurrence extrieure existe aussi avec une attaque des pays du Common Law. Le Code civil a
perdu de sa superbe l'tranger en raison de l'parpillement de ces lois civiles et la difficult pour un juriste
tranger de connatre le droit positif. Le Common Law est un droit plus stable car les anglais sont lis par la
rgle du prcdent, plus facile d'accs dont plus adapte au change internationaux.
Pour faire cette concurrence extrieure un projet de rforme du code civil est ltude.
En 2006 fut prsent le projet dit Catala qui est un avant-projet de rforme du droit des obligations et
de la prescription, qui a pour objet de modernis le code civil. La rforme de la prescription a t adopte.

Au niveau europen il y a un projet de code europen des contrats qui est en gestation. Von Bar a vu
son projet de cadre commun de rfrence retenu, cest les prmices d'un code civil europen preuve de la
bonne foi de la rsolution du parlement europen crer un code civil europen.

En attendant une directive de 2011 portant sur le droit de la consommation gnral qui a tous les
aspects du code de la consommation a t prise.

En 2011 fut propos un droit commun europen de la vente
"Il s'agit de faire passer le cadre commun de rfrence selon la mthode bien connu du cheval de Troie."
Mme Fabre.

Pour le moment cette proposition a t mal accueillie par la doctrine et fut rejete.

3) Le phnomne de codification de la loi

Aujourd'hui quand on parle de la loi en gnral tout le monde a en esprit le Code. Il existe deux
formes de codification:

- codification classique: L'objet de cette forme de codification est d'unifier les rgles qui sont relatives une
matire en les ordonnant dans un nouveau corps de rgles ayant valeur de loi. Cest loccasion de donner
naissance de nouvelles rgles de droit. On parle de codification relle car c'est l'uvre du lgislateur ou de
codification de systmatisation. La particularit de cette forme de codification est d'apporter des rformes de

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fond car elle permet de moderniser le droit. Depuis plusieurs codes ont t labor de cette faon comme le
code de procdure pnale, du code pnale. Ces codes sont des uvres indites et innovantes.

- codification administrative: codification droit constant qui consiste regrouper simplement des rgles
existantes sans les changer. L'objectif tant simplement de facilement leur connaissance. Ce travail ne
ncessite pas l'expression de la volont gnrale et il peut se faire par voie rglementaire. On parle de
codification-compilation. Cette forme de codification a connu un franc succs au lendemain de la Seconde
Guerre mondiale. Un dcret du 10 mai 1948 avait institu une Commission suprieure dont la mission
consistait rassembler l'ensemble des textes applicables. Ce travail a donn naissance une pluralit de code,
notamment de la famille et de l'aide sociale ou encore au code de l'organisation judiciaire qui date de 1978.
Ce phnomne s'est poursuivi car la fin des annes 80 a t lance une relance de la codification et un dcret
du 12 septembre 1989 a substitu la commission prcdente pour une commission suprieur de codification
afin de prparer, simplifier et clarifier le droit.
Malgr les critiques les vagues de codification se sont poursuivies.
La loi du 16 dcembre 1999 est venue autorise le gouvernement par voie d'ordonnance dorganiser la partie
lgislative de 9 grands codes. Cette loi est justifie par la lenteur du Parlement. Cette loi a trouv un autre
relais avec la loi du 2 juillet 2003 qui vise simplifier le droit.

Certaines parlent de tromperie parce quen ralit la codification ne peut pas tre purement formelle.
Terr est lui-mme critique car il pense que cette faon de codifier la loi ne prend pas compte du rle du
temps dans l'laboration du droit alors que Malaurie dfend cette forme de codification.
On a donc une querelle doctrinale. Le Conseil constitutionnel a valid le procd de la codification par
ordonnance en considrant que l'achvement des codes rpond l'objectif de valeur constitutionnelle
d'accessibilit et d'intelligibilit de la loi.
Il y a deux codes pour lesquelles il y a eu des abus du pouvoir excutif: code de commerce (2002) et
le Code du travail (2008). Tessier parla mme de code droit inconstant.

C) Les textes rglementaires

Une approche formelle montre que les textes rglementaires manent du pouvoir excutif. Ce sont des
rgles de droit qui prennent des dnominations diffrentes selon l'auteur de la rgle. Il y a les dcrets simples
prient par le premier ministre, dcret en Conseil de ministre sign par le prsident de la Rpublique. Il faut
ajouter certains dcrets pris en Conseil dEtat, on recueille l'avis du Conseil dEtat quand a l'absence d'une
atteinte un droit ou une libert garanties par les normes suprieurs.
Arrts ministriels/ interministriels.
Arrts prfectoraux/municipaux.

Ces textes sont importants en nombre et en poids. Cette importance vient de l'histoire
constitutionnelle ou le gouvernement ne pouvait pas adopter de faon autonome certes rgles de droit. En
1958 les constituants ont reconnu un vritable pouvoir autonome au pouvoir excutif.

Une approche matrielle montre quun texte rglementaire est adopt dans le domaine de larticle 37 de la
Constitution.
Ainsi ce texte est soit:
- un rglement autonome
- un rglement d'application

Larticle 34 dlimite deux domaines :
1) Comptence exclusive du pouvoir lgislatif : procdure pnale par exemple.
2) Domaine partag : le pouvoir lgislatif nonce les grands principes qui seront mis en application
par le pouvoir excutif. Ce sont des rglements dapplication.


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Larticle 38 de la Constitution vise les ordonnances qui se substituent aux dcrets-lois adopts sous
lIVe Rpublique. Il prvoit une procdure particulire : le gouvernement peut demander au Parlement
lautorisation de prendre des ordonnances dans des domaines qui relvent normalement de larticle 34. Si le
Parlement accepte, il va prendre une loi dhabilitation. Un dlai est fix dans la loi dhabilitation. A
lexpiration du dlai, le gouvernement doit prsenter un projet de loi au Parlement qui doit tre adopt
dfaut de quoi les ordonnances deviendraient caduques. Les ordonnances, si elles sont adoptes, acquiert
valeur de loi. Cette procdure peut paratre lourde. En pratique elle est plus lgre que celle qui est mene
pour ladoption dune loi ordinaire, puisquelle vite tout dbat parlementaire. Cette procdure est utilise
par le gouvernement lorsquil veut rapidement mettre en place des rgles conforment sa politique.

Paragraphe 2 : La coutume, du droit spontan

La coutume est spontane car elle nest pas dicte en forme de commandement par les pouvoirs
publics. Elle ne nat pas de la volont des autorits tatiques, mais de la pratique. La pratique se vit est cest
ainsi quelle va progressivement produire des effets juridiques.

A) Les traits caractristiques de la coutume

Lorsque dans une socit donne il ny a pas de rgle de droit crite, le droit va se former par lusage,
par la pratique. Cet usage, lorsquil sera suffisamment constant et rgulier, dans ce cas, les citoyens vont
considrer quil doit tre suivi : cest la coutume. Les usages nont pas force obligatoire. Un usage peut
devenir une coutume si les sujets de droit le considrent comme tant obligatoire. Les usages fixent la
conduite tenir en certaines circonstances sans tre obligatoire. Ils se dveloppent dans des milieux restreints
: usage professionnel, usage local, usage entre commerant...
La coutume a une porte plus large, Franois Terr parle de phnomne collectif.

La doctrine moderne constate quil ny a pas de diffrences entre lusage et la coutume les caractres :
A. La repetitio, lment matriel : La population va adopter un comportement fond sur la rptition. Il
faut que cette rptition soit constante et ininterrompu.
B. Opinio necessitatis ou opinio jurius, lment psychologique : croyance des sujets de droit dans la
croyance obligatoire de la pratique. Sentiment de crainte.
Ce qui donne sa force obligatoire la coutume.

B) La force obligatoire de la coutume

Dans les socits primitives, la coutume est la source essentielle du droit : pays de coutume, nord de la
France avant le Code civil.
A mesure que la socit sorganise, le droit est pris en charge par les autorits tatiques sous forme de lois et
la coutume perd du terrain. Ce qui ne signifie pas quelle disparaisse compltement. En 1804, lors de
ladoption du Code civil, la loi qui a promulgue le Code civil est venue abroger les coutumes de lancien
droit. Dans le Code civil, certaines rfrences sont faites la coutume. En droit positif, on dnote plusieurs
sortes de coutumes :
1) Coutumes segundum legem : la loi renvoie la coutume, elle supple la loi : Art 1135, les
conventions obligent non seulement ce qui y est exprim mais encore toutes les suites que
lquit, lusage, ou la loi donne lobligation daprs sa nature. Art 1159 : tout ce qui est
ambige dans un contrat sinterprte par ce qui est dusage dans le pays ou le contrat est pass (txt
e 1804).
a. Coutume intra legem : interprte les notions contenu variable utilises par le lgislateur.
Exemple : la notion de bonne murs se dfinie par les coutumes, la pratique.
2) Coutume praeter legem : Comble les lacunes involontaires du lgislateur. Portalis y fait rfrence.
Elles sont rares, pour les raisons simples, lorsquil y a un vide juridique, le juge comble ce vide
grce la jurisprudence.

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3) Coutume Contra legem : Sont en contradiction de la loi. Certains auteurs disent quune coutume
peut, laide du temps, entraner labrogation dune loi contraire (Jean Carbonnier, Grard Cornu,
Bruno..). La loi ne disparait pas par dsutude. Pour dautres auteurs, une coutume ne pourrait
jamais venir contredire la loi (Franois Terr : lorsque la loi est suppltive, il ny a pas dobstacle
ce que la coutume la remplace ; mais ce nest pas possible pour les lois impratives). Exemple
de la Corrida : un texte pnal interdit les actes de cruaut envers les animaux, mais tradition dans
le sud, loi de compromis car il admet la production de ces spectacles condition de se prvaloir
dune tradition locale ininterrompue. Elle devient une coutume segundum legem.

Sous-section 2 : Les sources discutes

La loi est considre comme sacre car elle est lexpression du droit. Le juge peut-il crer la rgle de
droit ? Si le juge cr le droit on dit quil fait uvre prtorienne.

Paragraphe 1 : Les dcisions de justice et la jurisprudence

A) Ladoption dune dcision de justice

La dcision de justice est lissue du procs. Elle est soit devant le juge judiciaire, soit devant le juge
administratif.

1) Le procs

Succession dtapes qui vont mener laction en justice jusqu la dcision de justice. Au cours du
procs le lgislateur rpartit les faits et le droit entre le juge et les parties. Le juge est considr comme
devant connatre la rgle de droit : Jura novit curia. Le juge se base sur les lments de fait avancs par les
parties. Les parties doivent prouver les faits, Bentham disait : lart de la procdure nest essentiellement
que lart dadministrer la preuve.
Tout dabord il y a une action en justice durant laquelle une partie porte une prtention devant un
juge. Puis il y a la phase de mis en tat du dossier au cours de laquelle un juge sassure de la prparation du
dossier de faon ce quil puisse ensuite tre jug. Ce juge est le juge de la mise en tat, dans le procs pnal
cest la juge dinstruction, et dans le procs ? Il sassure de lchange des preuves entre les parties, que les
dlais de procdure soient respects. Lorsque le dossier peut tre jug, souvre laudience devant une
juridiction de jugement. A son issue, les juges se retirent pour dlibrer et vont rendre la dcision de justice.
On parle dinstance. Le juge va dire le droit, juris dictio. Il est possible dexercer des voies de recours.
Lorsque le dlai expire, si aucune voie de recours nest exerce, la dcision devient dfinitive. Lorsque la
dcision devient dfinitive, elle acquiert lautorit de la chose juge, on considre que la dcision constitue la
vrit judiciaire. Il est alors possible de procder lexcution de la dcision qui contient un imperium,
pouvoir de contrainte du juge, soit elle sera excute spontanment, soit on doit procder une excution
force de la dcision. Selon le procs, il sera considr de forme accusatoire ou inquisitoire. Le procs civil
est accusatoire, les parties sont sur un pied dgalit et le juge joue le rle darbitre. Le procs pnal et le
procs administratif sont inquisitoires, le juge est charg de rassembler les lments de preuve et va
orchestrer la procdure.

2) La pluralit des ordres juridictionnels

a) La dualit

Spcificit franaise remontant la priode rvolutionnaire. Prcisment, la loi des 16-24 Aout 1790,
qui dit les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours spares des fonctions
administratives. Les juges ne pourront troubler de quelques manires que ce soit les oprations des corps
administratifs. Interdiction est faite au juge .... Sparation des pvr judiciaire et administratif. Il a fallu

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attendre une loi du 24 mai de 1872 cre une juridiction administrative ; arrt Cadot du 13 dcembre 1889,
CE, vient reconnatre une comptence gnrale au CE pour trancher sur tous les recours dirig contre
ladministration. Ainsi est n lordre juridictionnel administratif.

b) La hirarchie des juridictions

Ils sont chacun hirarchis, ce qui signifie quil y a une juridiction suprme au sommet de chaque
ordre. Pour lordre administratif il sagit du CE. Au sommet de lordre judiciaire, cest la Cour de cassation
qui est charge de vrifier si au vue des faits, la loi na pas t viole. Pour cela elle prend les faits tels quils
ressortent de la dcision attaque, elle ne se prononce plus en fait mais en droit. Les juridictions infrieures
sont les juges du fond. La Cour dappel est un second degr de juridiction parce quelle aura t saisie suite
lappel interjet par lune des parties contre la dcision rendue par la juridiction du premier degr. On parle
dun double degr de juridiction : une partie peut faire rejuger une affaire par une juridiction
hirarchiquement suprieure. Le double degr de juridiction naffecte pas la libert de dcision du juge, mais
cest la comptence qui se dduit du fait quun juge puisse se tromper et il faut donner la possibilit aux
plaideurs de faire rejuger laffaire.

B) La porte dune dcision de justice

1) La prohibition des arrts de rglement et lautorit relative de la chose juge

Art. 5 du C. civ. Il est dfendu au juge de prononcer par voie de disposition gnral sur les cause qui
leurs sont soumises. Il y a une interdiction faite au juge de se prononcer en crant une rgle de droit. Cest la
prohibition des arrts de rglement.
Un arrt de rglt est une dcision de justice dont la porte nest pas strictement limite au litige. Si le juge
dgage une dcision pour un litige, a ne pose pas de problme. Mais si il souhaite limposer aux juridictions
infrieures, cela veut dire quil donne cette disposition gnrale une force obligatoire, donc quil cr du
droit. Cette interdiction est faite au juge. Montesquieu et lide de sparation des pouvoirs : le pvr de
lgifrer doit tre distinct du pvr de juger.
Art 1351 du C. civ. La dcision de justice na quune autorit relative de chose juge : la rgle
dgage ne vaut que pour le litige tranch et ne peut pas simposer autrui.

2) La dcision de justice faisant jurisprudence : de lobligation de juger la cration de
la rgle

a) Lobligation de juger en droit

Lorsque le juge rend sa dcision, il a une obligation, celle de motiver sa dcision. Cela signifie quil
doit exposer dans les motifs ce qui la amen la solution retenue. Il va donner les raisons qui lont conduit
statuer, lies aux circonstances propres lespce (les lments de faits), mais aussi relatives aux rgles de
droit quil va utiliser. Le juge doit statuer en droit, il est oblig de se fonder sur une rgle de droit. Il arrive
que la loi ne soit pas claire ou pas suffisamment complte, le juge va tre amen linterprter. Art 4 du C.
civ. le juge qui refusera de juger sous prtexte du silence, de lobscurit, ou de linsuffisance de la loi pourra
tre poursuivi comme coupable de dni de justice. Cest une infraction pnale sanctionne par une amende et
linterdiction de juger : obligation de trancher le litige. Il va dcouvrir la rgle de droit applicable en se
servant de linterprtation de la loi. Cette rgle ne vaut en principe que pour le litige jug.

b) La formation de la jurisprudence

Prudentia juris : Science du droit. En droit franais, a ne signifie la science du droit. Quand on parle
de jurisprudence on vise la solution un pb de droit, suggr par la Cour de cassation, pour le litige soumis.
Lorsquil y a une concordance entre la dcision des juges du fond et de la Cour de cassation va natre une
rgle de droit nouvelle qui vaudra au-del dun seul litige. Si la solution est reprise, elle prendra force

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obligatoire et deviendra rgle de droit. Il arrive que des juges du fond rsistent la solution de la Cour de
cassation, et dcident de ne pas la reproduire. Ce fut le cas dans la question du transsexualisme. Le plus
souvent les juges du fond suivent la rgle de la Cour de cassation. Toutes les dcisions ne font pas jpdc. Les
arrts de principes se reconnaissent leur visa et leur attendu de principe. Larrt de principe na pas de
force obligatoire. La Cour de cassation nimpose pas une rgle de droit nouvelle. La cour de cassation casse
les dcisions qui ne suivent pas ses dcisions et impose ses solutions crant une rgle de droit. Il arrive que la
cour de cassation vise un principe gnral du droit au lieu de viser une loi. Or ces principes sont issu de la
propre cration de la Cour de cassation, mais parce quelle les vise comme rgle de droit, ils acquirent force
obligatoire et on considre quils ont force de droit. Ex : Principe gnral du droit (PGD), relatif aux troubles
anormaux du voisinage. Avant elle se basait sur lart 1382.

3) Les revirements de jurisprudence

a) Linscurit juridique lie la rtroactivit

Le juge nest pas li par les dcisions des juridictions suprieures. Le juge nest pas li par une
dcision de justice prcdente. Le juge peut oprer un revirement de jurisprudence. Les revirements de jpdc
vont soprer lorsque les raisons dun changement sont plus fortes que les soucis de permanence de la jpdc.
Lorsquil va dgager la rgle nouvelle, il la dgage loccasion dun litige. Or les faits dont il est saisi
ce sont drouls dans le pass, au moment, ou la nouvelle rgle nexistait pas encore. Affaire perruche.
Dcision 9 oct. 2001, Cour de cassation, juge : Linterprtation jpdcl dune mme norme, un moment
donn, ne peut tre diffrente selon lpoque des faits considrs, et nul ne peut se prvaloir dun droit acquis
une jpdc fige.

b) La modulation dans le temps des revirements de jurisprudence

Le juge se comporte comme le lgislateur, elle cre des rgles de droit. Or la loi est tenue une rgle
pose lart 2 du C. civ. La loi ne dispose que pour lavenir et na point deffet rtroactif. On devrait
permettre au juge de ne pas imposer sa rgle un fait pass, et quelle ne vaut que pour lavenir. Mais en
faisant cela on admet quelle est source de droit. La non rtroactivit des arrts a t envisag dans le rapport
Molfessis, remis au premier pdt de la Cour de cass (Guy Canivet) en 2005. Ce rapport sinspir de la pratique
des USA, qui depuis larrt de 1952 Sandhurst, les juges amricains acceptent de ne pas faire rtroagir ses
dcisions de justice ; mais aussi de la pratique de la Cour Europenne des droits de lhomme et de la Cour de
justice de lUnion europenne qui depuis les annes 1970 peuvent ne pas faire rtroagir leurs dcisions. La
Cour de cass, 2e chambre civil, 2002, puis lAssemble plnire 21 dcembre 2006, SA La Provence, refuse
de donner un effet rtroactif sa dcision. Et enfin le CE a suivi avec une dcision du 16 juillet 2007, dans
laffaire socit Tropic. Cette modulation dans le temps des revirements de jpdc se produisent
essentiellement lorsque ce sont des questions relatives au droit daccs au juge, aux atteintes lgitimes des
parties quon peut envisager cette situation.

Paragraphe 2 : La doctrine et les petites sources

Doctrine est prsente comme simple autorit dans manuel par opposition aux sources du droit. Doctrine pas
direct une force cratrice du droit.
Dans mesure o c'est autorit elle participe indirectement cration du droit.
Certaines recommandations formules par des autorits admins, bien quil nest pas forme obligatoire, ont
certaines influence sur cration du droit, c'est ce que les auteurs appellent "petites sources du droit"

A) La doctrine, une autorit influente

= opinion communment professer par ceux qui enseignent le droit ou crivent sur le droit, pens des auteurs
relatives un Pb de droit dans cadre commentaire (dcision justice par ex) ou alors dans crit prospectif (ce
que devrait tre le droit).

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On distingue de lege data : droit tel qu'il est
Et De lege Feranda : le droit tel qu'il devrait tre
Lorsque les auteurs critiquent (+ ou -), la doctrine joue rle cration rgle de droit. Doctrine donne
propositions qui n'ont pas force obligatoire mais qui peuvent tre reprise par juge ou lgislateur qui leur
donneront force obligatoire.
Chapus crivait : "la doctrine peut, non crer le droit mais aider sa cration par les ressources de son
imagination et de sa rflexion sur l'tat du droit"

1) Doctrine et doctrine

La doctrine donc pense auteurs, mais qui sont-ils ?
--> Ceux qui enseignent le droit, pour certains ce sont donc seulement les universitaires mais aussi ceux qui
crivent sur le droit comme Avocat, huissier, auteur revue juri.
L'admin dgage aussi doctrine "doctrine de l'admin" auquel le lgislateur reconnait une valeur de rgle de
droit. C'est le cas droit fiscal, l'interprtation que l'admin des impts fait de la loi fiscal, destination de ses
agents dans le but d'uniformis l'application de la loi fiscal sur le territoire. Son ampleur est considrable,
pour raison scu juri, le contribuable peut opposer l'admin fiscale sa propre doctrine mme contraire la
loi.

Ex : une rponse ministrielle accorde une exonration d'impts aux personnes vivants au sud de la Loire.
Interprtation contraire au principe d'galit des citoyens qui s'imposent au lgislateur. En principe, elle ne
devrait pas avoir de valeur juridique, pourtant un contribuable vivant au sud de la Loire, peut opposer cette
rponse ministrielle.

Dans les arrts dans la C.Cass, on voque la doctrine de la C.Cass. Elle l'a fait dans 1er temps dans les
dcisions suite un 1er renvoi. Par la suite, elle a vis sa propre doctrine pour mettre fin un conflit de
dcision lorsque dans la mme affaire deux dcisions contradictoires ont t prises.

Terme de doctrine retenu : celles des auteurs qui crivent sur le droit : bien souvent ils se rassemblent : code
civil lorsqu'il a fait l'objet des premires interprtations : cole de l'Exgse.
Autre cole par Franois Gny : cole de la libre pense scientifique. Parfois les auteurs rassembls,
partagent les mmes ides
La qualit de la doctrine est diverse : une pluralit d'auteurs peut crire sur le droit. Il faut tre attentif qui
l'crit.
On peut dnombrer une multiplication de publications, la doctrine s'est clate :
- doctrine pdagogique, didactique --> explique le droit positif dans manuel ou trait.
- doctrine informative = information sur dcision ou loi
- doctrine critique --> + ou - mesur, excessive
Doctrine informative + critique = dans les revues juridiques (recueil Dalloz sous forme de livret et le JCP qui
est le juris classeur priodique)
- doctrine systmatique --> systmatise les dcisions de droit +, cherche trouver une cohrence d'ensemble
- doctrine constructrice --> proposition novatrice pour faire voluer le droit : nomographe (un seul
notamment dans les thses) ou mlange (rassemblement d'article de doctrine ddie un auteur).

La doctrine critique influence les rgles de droit.

2) L'influence de la doctrine sur le lgislateur et sur le juge

Cette doctrine ne s'impose pas au juge et au lgislateur.
Au XXme on considrait que la loi ne devait pas tre tudie de manire hermtique mais tenant
compte de l'interprtation donne par les tribunaux.
La jurisprudence s'est intresse la doctrine pour s'en inspirer. Par exemple avec thse sur la
responsabilit du fait des choses de Goldman.

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Quand une chose est responsable d'un dommage, qui est responsable ? Entre la responsabilit du
gardien de la structure et gardien du comportement ?
Si toutes les prcautions n'ont pas t prises cest la structure qui est en cause, ou le contenant par
exemple le comportement de la bouteille (exemple de bouteille avec liquide dangereux). --> Affaire de
loxygne liquide.

Autre exemple de linfluence de la doctrine sur la jurisprudence avec lenrichissement sans cause
thoris par Aubry et Rau en 1873 et reprises en par la Cour de cassation en 1890.

Esmein, crateur revue RTDC, disait quil fallait sintresser aussi la jurisprudence. Les gens du
palais voient ce de l'cole doctrinale comme des catgories de juriste ignorant la pratique.

Aujourd'hui rconciliation entre doctrine et jurisprudence puisquun universitaire peut devenir
conseiller (juge) la Cour de cassation et il s'intresse aussi la loi, pour inciter le lgislateur a rform.

Andr Tunc publia en 1966 un ouvrage sur la scurit routire, critique sur l'absence de loi sur les
accidents de la scurit routire. La victime n'est pas assez protger. En 1985, le lgislateur vote la loi
Badinter par raction cette pense.

B) Les sources du droit

Les circulaires nont pas de force obligatoire et ne sont donc pas officiellement des sources du droit.
Une circulaire contient des instructions de services qui sont crites et adresss par le ministre aux
autorits qui lui sont subordonnes. Produite l'intention des agents de l'administration de faon leurs
indiquer comment interprter rgle de droit. Il y a donc un usage interne. Officieusement, les circulaires ont
un rle majeur entre administration et les administrs car les administrs peuvent se prvaloir des circulaires
pour les opposer l'administration : on retrouve la doctrine de l'administration fiscale.
En principe une circulaire peut avoir influence sur le droit que si elle nest pas contraire la loi.

Cest une petite source du droit car elle na pas force obligatoire. Mais l'interprtation joue sur le sens
exact de la loi.

Dans la circulaire, l'auteur ajoute des positions, des cas non prvu dans la loi.
Si le juge reprend l'interprtation dans la circulaire linterprtation prend force obligatoire.

Une rponse ministrielle est une rponse donne par ministre une question pose (en gnral par
les dputs).

Section 2 : Les sources internationales

Il faut distinguer celles qui sont proprement parl internationales et celle d'une rgion du monde.

Paragraphe 1 : Les sources proprement parl internationales

Lordre juridique interne admet les normes dictes par les autorits de l'Etat. L'tat est un sujet de
droit international et peut donc conclure des conventions avec autres tats et rpter des pratiques parce qu'il
croit en sa force obligatoire.

Certaines sources rapprochent des Etats entre eux comme les traits internationaux ou les
conventions
La coutume internationale est une source du droit prenant son origine dans la pratique.


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A) Traits internationaux

Les traits internationaux sont des accords conclus entre plusieurs tats ou d'autres sujets du droit
international (ONG, OIG). Cet accord est conclu en vue de produire des effets de droit dans leurs relations
mutuelles. Ces accords peuvent prendre la forme de traits, conventions, pactes internationaux.

1) Traits bilatraux, multilatraux

Un trait bilatral lie deux tats seulement, on parle alors de convention franco-allemande, franco- Belge, etc.
Par exemple, la France se rapproche du Maroc en 1970 dans le but dliminer les doubles impositions.

Un trait multilatral rapproche une pluralit d'tats, notamment avec des conventions dans cadre de
lONU dont la convention de New York qui date du 20 novembre 1989, relative aux droits de l'enfant.
Convention ngocie dans cadre ONU et lie plus de 190 pays. Tous les membres de lONU l'ont ratifi sauf
lUSA (encore peine mort pour mineur aux US), Somalie et Soudan du Sud (situation politique interne).
Les traits internationaux ont des objets divers comme lapatridie, le droit de la guerre, la double
imposition, les droits fondamentaux.

Ces traits internationaux sont tils applicables directement par tribunal franais ? Est-ce une
source de droit opposable tat signataire ? Le justiciable franais peut saisir un tribunal pour faire
respecter les engagements du trait ?
Pour rpondre ces questions deux conditions :
- de forme, la convention doit tre ratifie et publie pour rentrer dans ordonnancement
juridique franais. La France signe des conventions mais elles ne sont pas tous pas ratifis donc elles ne sont
pas toute applicables.
- de fond, il faut que la convention dispose de dispositions prcises de faon qu'elle cre des droits et
obligations la charge de l'tat signataire et au profit du justiciable. Si dispositions ne sont pas prcises, cela
engage ltat qu'envers les autres signataires. Si l'Etat franais ne respecte pas les obligations, les autres tats
vont le mettre en demeure et dnoncer la convention.

La question s'est pos pour convention de New York, la Cour de Cassation a considr qu'il y avait
des dispositions peu prcises et que par consquent le justiciable ne pouvait pas les opposer l'tat.
Par exemple larrt "Le jeune, qui en lespce est un conflit suite une rupture de couple, et est
relatif la visite et droit hbergement de son enfant. Le pre demande que l'enfant puisse donner son avis au
juge mais juge refuse et pour contester cette dcision le pre utilise la convention de New York. La Cour de
cassation en 1993 avait dit : "les dispositions de la convention de New York ne peuvent tre imposes devant
tribunaux franais, cette convention qui ne cre d'obligation qu' les charges des tats parties, n'tant pas
directement applicable en droit interne. Cette jurisprudence fut trs critique par la doctrine, qui jugeait les
dispositions assez prcises et face au critique un revirement de jurisprudence a lieu en 2005 et ds cette anne
il est possible dinvoquer devant juge les dispos de la convention New York.

2) Le cas particulier de la CEDH

a) Une Europe largie : le conseil de l'Europe

Les tats situs sur continent europen avait souhait se rapprocher aprs la seconde guerre mondiale
en crant une organisation intergouvernementale qui fut le Conseil Europe cre par le trait de Londres du 5
mai 1949. Il a son sige Strasbourg.
L'tat franais fait partie des tats fondateurs et ce conseil comporte aujourd'hui 47 tats.

Elle a pour mission dlaborer des conventions soumis aux tats membres. La plupart de ces
conventions ont pour objet le "renforcement dmocratie, la prminence du droit, la protection des droits de
l'homme".

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L'instrument cl de ce conseil est la Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et
des liberts fondamentales (CEDH) du 4 novembre 1950 cest un droit europen des droits de l'homme.

b) Une Europe des Droits de l'Homme

La CEDH est ratifie en France qu'en 1974 et devient une source du droit franais. Cette ratification
tait au programme de Giscard d'Estaing.
Elle nonce le droit la vie en son article 2, le droit la libert en son article 5 et aux procs
quitables en son article 6.
Il existe 13 protocoles additionnels de la CEDH dont certains cres de nouveau droit dont le protocole
1 qui cr le droit la proprit prive.

La particularit de cette convention est d'tre dote dune juridiction qui contrle le respect des
dispositions par les tats signataires, c'est la cour europenne des droits de l'homme qui a aussi sige
Strasbourg do un de ses noms : la Cour de Strasbourg.
Cette cour est compose d'autant de juges que d'tats ayant signs cette convention. Elle assure
l'efficacit et effectivit des droits de la CEDH. Pour que ce contrle s'effectue un systme de double
sanction des droits garantis de la convention, elle interviendra en Second si le droit nest pas assur par
juridiction nationale.
Toutes personnes dont le droit garanti par CEDH viol, peut saisir juridiction nationale.
Cette convention est d'application directe devant juge franais.
Lorsque niveau 1 choue, on peut saisir cour europenne des droits de l'homme pour faire constater
violation un des droits de la CEDH, on parle de droit de recours individuelle. Ce recours a t permis en 1981
grce au programme de Mitterrand.
Il existe des conditions pour pouvoir saisir la cour, il faut avoir puis les voies de recours internes, il
faut avoir invoqu devant les juges nationaux, la violation d'un droit de la convention sans succs.
Dans hypothse o la cour reconnait une violation, elle accorde au requrant, une satisfaction
quitable ce qui reprsente des dommages et intrts qui compensent dommage subit.
Un arrt de la cour europen droit homme, nannule pas la rgle de droit nationale qui a viol les
droits garantis. Les dcisions de la CEDH sont dclaratives, elle constate juste la violation. LEtat na donc
pas obligation de modifier sa lgislation. Mais les tats condamns sont fortement invits modifier la rgle
de droit irrespectueuse, car susceptible de plusieurs autres condamnations.

Laffaire "Krombach contre France" du 9 fvrier 2001 fut en lespce un mdecin allemand qui faisait des
injections sa belle-fille pour abuser elle mais elle dcda par la suite cause injection trop forte. Le
mdecin fuit en Allemagne est jug par contumace (lavocat ne peut pas prendre la parole), ce mdecin a t
condamn. Condamn alors qu'il na pas peu se dfendre mais article 6 de la CEDH dispose un droit au
procs quitable, au respect des droits de dfense or la contumace en tait irrespectueuse d'o recours du
mdecin devant CEDH pour violation de cette article.
Suite cette condamnation, le lgislateur prend une loi qui rforme la procdure pnal en 2004, ce qui
supprime la procdure de contumace, remplac par procdure par dfaut, l'avocat peut prendre parole si
prvenu absent.
Lorsquil y a condamnation par la CEDH, n'importe quel tat a intrt modifier sa loi pour rentrer
dans la lgalit.
Rcemment la Cour de cassation a franchi un nouveau pas dans la reconnaissance de la jurisprudence
comme source du droit car elle a dclar que les tats sont tenus de respecter les dcisions de la CEDH sans
attendre d'tre attaqu devant elle, ni d'avoir modifi leur lgislation . Arrt rendu par l'assemble plnire
le 15 avril 2011 relative garde vue.

Les dcisions de la CEDH ont une influence que sur les tats qui ont t condamn autrement dit les
dcisions de la cour ont une autorit de la chose interprter : Erga Omnes.


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S'agissant de la Cour de cassation elle a une attitude expansionniste donnant une porte aux
dispositions de la CEDH. Les dcisions de la C.EDH font uvre prtorienne, cration rgle de droit. CEDH
rend des dcisions autonomes.

Les Etats doivent respecter les droits de la convention, les tats doivent empcher les particuliers de
violer ces droits.

Les affaires dont laquelle la CEDH a condamn la France, sa condamnation ne permet pas aux
requrants le rexamen par juridiction nationale, exception faite par la loi de 2000 qui prvoit lorsquil y a
gain de cause, en matire pnal, un droit rexamen.

B) La coutume internationale

La coutume internationale permet de dfinir ce qui est du ressort de la Cour internationale de justice
qui est une juridiction de lONU.
En cas de conflit entre deux tats, on saisit cette Cour.
La Cour de cassation le 13 mars 2001 a dclar que dans l'affaire de l'attentat de l'UTA, on pouvait
mettre en cause responsabilit de Kadhafi devant cette juridiction.

Paragraphe 2 : Les sources de lUnion europenne

A) Les diffrentes rgles issue de l'UE

Le droit de l'UE est compos de deux sources, le premier prend son origine du trait fondateur et des rgles
drives qui sont des rgles prises par les instances europennes, ces autorits puissent comptence dans
trait fondateur.

1) Le trait de Rome

L'Union europenne est le fruit de diffrents traits internationaux conclut entre tats Europe
occidentale. Il s'agit l'origine d'un trait.
Trait de Paris de 1951 : communaut du charbon et de l'acier
25 mars 1957 : traits de Rome : l'un a institu la CEE, l'autre Euratom (nergie nuclaire) --> cest le
trait fondateur.
Il fut lobjet de nombreuses modifications comme avec le trait de Maastricht qui a donn lieu
Union europenne. Ce trait de Maastricht traite d'aspects juridiques.
Suite ce trait nous avons pu voir le trait dAmsterdam en 1997, trait de Nice, trait de Lisbonne
en 2009. Ces traits sont le droit europen primaire ou droit originaire.
L'Union europenne a mis en place un ordre juridique structur cest--dire un ensemble cohrent de
rgles ; de dcisions, alimentes en permanence par les organes europens.
De cet ordre dcoule un certain nombre de textes ayant force obligatoire : ils formeront les rgles
drives car elles drivent du droit originaire.

2) Les rgles drives

Pour lessentiel, on distingue le rglement europen de la directive europenne.

Rglement europen :

Acte normatif de porte gnrale dont lapplication est immdiate et directe. Cest donc un texte obligatoire
(source de droit).

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Par son application immdiate et directe, il nest pas ncessaire de voter une loi de transposition (une loi
transposant en droit franais le contenu dun texte international). Le rglement impose aux Etats un rsultat
atteindre en leur indiquant les moyens dy parvenir.

Les directives europennes :

Actes normatifs de portes gnrales qui annoncent un certain nombre dobjectifs atteindre dans un dlai
dtermin mais laissent les Etats membres libre de choisir les moyens pour atteindre lobjectif fix dans la
directive.
Cr des obligations la charge des Etats et ils ne sont donc pas directement applicables devant les
juridictions franaises, ils ne peuvent pas tre invoqus directement par les particuliers lencontre de lEtat
ou entre particuliers. Elle doit tre transpose, pour se faire, en droit interne par les organes lgislatif ou
excutif des Etats membres.

Sous certaines conditions, la directive peut produire un effet direct, alors mme quelle naurait pas t
transpose en droit interne ou quelle ne lest pas t correctement :
! effet, en cas de non-transposition dans le dlai imparti ou
! de transposition incorrecte de la directive
" les particuliers peuvent opposer un Etat dfaillant les droits quils tirent des dispositions
inconditionnelles et suffisamment prcises de la directive.

Consquence lorsque la directive na pas t transpose dans le dlai
Elle ne peut tre invoque que dans un sens vertical soit entre un particulier et lEtat et dans un sens
ascendant : le particulier peut opposer la directive lEtat mais pas linverse.

On constate une volution de la nature des directives qui contiennent de plus en plus souvent des dispositions
trs prcises ne laissant plus de marge de manuvre aux Etats dans leur transposition. Les directives
ressemblent de plus en plus des rglements.

Ex : art 1386-1 et suivants du Code Civil ouvre un titre du fait la responsabilit des produits
dangereux issus dune loi de 1998 qui a transpose une directive europenne de 1985 relative la
responsabilit du fait des produits dfectueux.

B) Les principes fondamentaux du droit de lUE

Les textes issus de lUE vivent en harmonie avec les droits de chacun des Etats membres. Ainsi, les
tribunaux des Etats membres sont amens appliquer tout autant des textes europens que nationaux.

3 points fondamentaux :

-Lobjectif pos par le texte europen [union conomique et montaire] est celui dassurer la libre circulation
des marchandises, des personnes, des marchandises et des capitaux. (Trait fondateur). On pourra bientt
ajouter la libre circulation des dcisions de justice.
Principe aussi de libre concurrence et de non-discrimination.

Crer un espace de libert mais pour quil soit effectif, il est important que les textes europens soient
appliqus uniformment sur tout le territoire de lUE. Et lune des missions essentielle de la CJUE est de
donner une interprtation uniforme des textes europens. Elle dgage des concepts autonomes qui
simposent dans tous les Etats membres. La CJUE peut donc tre saisi par les juges nationaux de faon
pouvoir livrer son interprtation dun texte europen, cest la question prjudicielle.

-La plupart des textes europens sont directement applicables devant les juges tatiques :

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Effet direct dans lordre juridique (franais). Un particulier doit donc pouvoir invoquer un texte europen
devant le juge tatique pour faire valoir un droit qui y est inscrit. Ex : si un particulier refuse de payer une
taxe lorsquil importe une marchandise venant de Belgique, il peut invoquer le principe de libre circulation.

Supriorit du droit europen sur les droits nationaux : en cas de conflit entre un texte europen et un texte
national.

Ex : taxation sur les marchandises, cest le principe de libre circulation qui prvaut.
" Ce principe nest pas inscrit dans le trait de Rome mais a t affirm par la cour de justice qui a t
cratrice de droit.

Ex : arrt du 15 juillet 1964 Costa c/ ENEL affirme le principe de primaut du droit europen.
Ex : Principe raffirm dans larrt SIMMENTHAL du 9 mars 1978 Le juge national charg
dappliquer les dispositions du droit communautaire, a lobligation dassurer le plein effet de ces normes en
laissant au besoin inappliqu, de sa propre autorit, toute disposition contraire de la lgislation nationale :
obligation dassurer lefficacit des normes europens et sil y a conflit, le juge doit faire prvaloir la norme
europenne mme quand la norme franaise est postrieure la norme europenne.

Chapitre 3 : Larticulation des rgles de droit

Les rgles de droit sont hirarchises ou articule de faon pyramidale
" cas de conflit, la norme suprieure de la hirarchie prvaut sur celle qui lui est infrieur.

MAIS : Il arrive que deux rgles de mme rang vienne se contredire.
Ex : Une loi a t adopte dans le but den remplacer une autre.
" Il y a une succession de loi dans le temps et il faut savoir quelle est la loi que le juge doit appliquer
lorsque le litige a eu lieu sous lempire de lancienne loi ? Conflit de loi dans le temps ou les
problmes de droit transitoire.
Il arrive encore que deux lois situes au mme niveau mais se contredisent car elle nappartienne pas au
mme ordre juridique (loi franaise en conflit avec une loi trangre susceptible de sappliquer au litige).
Ex : couple franco-suisse qui rside en France mais qui veut divorcer : quelle loi applique ? Conflit de loi
dans lespace qui est lobjet du droit international priv.

Section 1 : Le conflit entre normes de rangs diffrents dans la hirarchie

Il existe une hirarchie entre les diffrentes sources du droit franais mais elle est quelques fois discute.
Celle-ci permet de rsoudre les conflits mais quelle sera lautorit comptence pour faire respecter cette
hirarchie ?

Paragraphe 1 : Lexistence dune hirarchie de normes

Hans Kelsen a dfendu lide quil y a une hirarchie des normes ; 1934 : Thorie pure du droit et nouvelle
dition en 1960. Il estime que le droit doit tre pur de tout idologie politique et de toute ide
ressortissant des sciences de la nature et ainsi que seul le droit doit pouvoir fonder la validit du droit .
Seule une rgle de droit peut fonder la validit dune autre rgle qui lui est infrieur dans la hirarchie des
normes. Pour tre conforme, une norme doit puiser sa validit dans la constitution.
" ide reprise en France et pose dans la constitution de 1958 posant les traits internationaux au-
dessus de la loi (article 55). Loi = droit national et trait = droit international.


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A) La supriorit du droit international sur le droit national

1) La supriorit des traits internationaux

Supriorit affirme dans lart 55 de la constitution Les traits ou accords rgulirement ratifis ou
approuvs ont, ds leur publication, une autorit suprieure celle des lois, sous rserve, pour chaque accord
ou trait, de son application par l'autre partie

2 ides :

-Les traits ou conventions internationales ont une valeur suprieure la loi

Quand le parlement vote une loi, il doit tre attentif ce que cette loi ne soit pas contraire un engagement
international pris par le France.
Ex : On a envisage la castration chimique des dlinquants sexuels multircidivistes. Il nest pas
envisageable en France de faire une loi sur a car elle serait contraire lart 3 de la CEDH qui condamne tout
traitement inhumain ou dgradant.
Ex : si une association a t cre dans un Etats membre de lUE, le parlement franais ne pourrait pas voter
une loi venant interdire ltablissement de cette association en France car cela serait contraire au principe
europen de libre tablissement dans les Etats membres.

-Condition de rciprocit :
Si lEtat cocontractant applique la convention, lEtats franais doit lappliquer aussi. Linverse galement. En
principe, cela ne joue que dans les relations diplomatiques dans les relations de la France avec les autres Etats
(ministre des affaires trangres).
En cas de non-respect par un des Etats signataires, la France peut exiger de cet autre Etat quil respecte ses
engagements, et dfaut, le ministre des affaires trangres peut dnoncer la convention et ainsi la faire
disparaitre de lordonnancement juridique franais.
" Cela signifie, sur le plan juridique, que le juge ne peut pas carter une convention sous prtexte que
les autres Etats ne lappliquent pas.

Ex : convention franco-marocaine en 1981 relatives au statu des personnes et de la famille. Le Maroc ne
respectait pas certaines dispositions (dplacement illicite denfants : hypothse dun couple spare et lun des
deux prend lenfant et sen va pour empcher lautre dexercer son droit de visite et son autorit). Par
reprsailles, la CC franaise, avait dcide, pendant un temps de ne plus appliquer certaines dispositions et
notamment de ne plus reconnatre des rpudiations (dissolution dun mariage seulement prononce par le
mari) prononces au Maroc. Attitude de la CC critique car ce nest pas au juge de prendre des dispositions
et davoir des reprsailles. Le juge franais est donc revenu une solution classique et les rpudiations ne
sont aujourdhui plus reconnues car lon fait prvaloir lgalit entre les femmes et hommes pos dans un des
protocoles additionnels dans la CEDH. LA CEDH prvaut sur la convention franco-marocaine.

2) Lassimilation de la coutume internationale au trait international

La CC a t interrog sur la place de la coutume internationale dans la hirarchie des normes.

Faits : Attentat o un Boeing a explos. La responsabilit pnale de Mouammar Kadhafi a t recherche en
tant que chef de lEtat libyen. Il existe une coutume concernant limmunit de juridiction des chefs dEtats
trangers. Lavocat gnral a rappel quen France, la coutume internationale tire sa force obligatoire du
prambule de la constitution de 1958 auquel renvoi la constitution de 46. La coutume internationale la
mme valeur que les traits soit une valeur suprieure la loi.
13 mars 2001, chambre criminelle Attendu que la coutume internationale s'oppose ce que les chefs d'Etat
en exercice puissent, en l'absence de dispositions internationales contraires s'imposant aux parties
concernes, faire l'objet de poursuites devant les juridictions pnales d'un Etat tranger

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B) La place de la constitution par rapport au droit international

Tout le droit national doit il est conforme au droit international ou seulement la loi ?

Jusqu prsent, cela navait pas vraiment t discut.
Art 54 Si le Conseil constitutionnel, saisi par le Prsident de la Rpublique, par le Premier ministre, par le
prsident de l'une ou l'autre assemble ou par soixante dputs ou soixante snateurs, a dclar qu'un
engagement international comporte une clause contraire la Constitution, l'autorisation de ratifier ou
d'approuver l'engagement international en cause ne peut intervenir qu'aprs la rvision de la Constitution.
! Trait peut tre ratifi que si en accord avec la constitution
! Quitte modifier la Constitution
" Mais ce nest pas parce que le trait nest pas modifi mais la constitution, que la constitution na
pas une valeur suprieure

La place de la constitution dans la hirarchie des normes est aujourdhui conteste cause de la place prise
par le droit de lUE.

Tout dpend du point dapproche de cette question :
VOIR PAGE 94 BOUQUIN DE MARAIS
-La constit est lexpression du pouvoir du constituant et ce titre, les autorits excutives, lgislatives et
judiciaires tirent leurs pouvoirs de la constit.
Or cest de la constitution que les organes de lEtat tirent leurs pouvoirs et lon peut difficilement admettre
quun juge tirant ses pouvoirs de la constitution carte une disposition de celle-ci au motif quelle est
contraire au trait international.
Position adopte par la CC, arrt de lassemble plnire du 2 juin 2000 Demoiselle FRAISSE , et du
Conseil dEtat du 30 octobre 1998 Affaire SARAN .
Principe commun la suprmatie ainsi confrs aux engagements internationaux par lart 55 ne sapplique
pas dans lordre interne aux dispositions de nature constitutionnelles
" La constitution est la norme suprme de laquelle les traits internationaux tirent leurs forces
juridiques et la constitution est ncessairement suprieures aux traits internationaux quels quils
soient.

-CJUE, le droit europen est un ordre juridique propre intgr aux systmes juridiques des Etats membres.

On peut dfendre lide que cet ordre juridique supra national, qui a t intgr lordre juridique national,
une valeur suprieure lordre juridique franais.
Cela ne dcoule pas de lart 55 qui ne vise les ordres juridiques franais et nationaux. Lapproche est fonde
sur une approche de la primaut du droit europen. Dcision de la CJUE.
On peut admettre la prminence du droit europen sur la loi mais est-ce sur tout le droit franais ; y compris
la constitution ? Dans lesprit de la CJUE, le droit europen une valeur suprieure la constitution.

Le conseil constitutionnel a adopt une position ambigu.
Art 88-1 de la constitution La Rpublique participe l'Union europenne constitue d'Etats qui ont choisi
librement d'exercer en commun certaines de leurs comptences en vertu du trait sur l'Union europenne et
du trait sur le fonctionnement de l'Union europenne, tels qu'ils rsultent du trait sign Lisbonne le 13
dcembre 2007 .
" Modifie par la loi constitutionnelle du 4 fvrier 2008.

Le Conseil a considr que le constituant avait consacr lexistence dun ordre juridique communautaire
intgr lordre juridique interne et distant de lordre juridique international . C'est notamment travers
dcisions rendues les 10 juin 2004 et 19 novembre 2004 que le Conseil constitutionnel a fait application de
cet article pour consacrer la participation de la France la construction de l'Europe.

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Le 13 dcembre 2007 a t sign Lisbonne le trait modifiant le trait sur l'Union europenne et le trait
instituant la Communaut europenne.
Immdiatement, le Prsident de la Rpublique a saisi le Conseil constitutionnel, sur le fondement de l'article
54 de la Constitution, de la question de la conformit de ce trait la Constitution du 4 octobre 1958. Par sa
dcision du 20 dcembre 2007, le Conseil constitutionnel a jug que la ratification du trait devait tre
prcde d'une rvision de la Constitution.

Mais un problme sest pos pour le conseil constitutionnel pour savoir sil peut contrler la transposition
dune directive europen.

Il distingue deux cas :

-Les directives inconditionnelles et prcises pour lesquelles la marge de manuvre du lgislateur sera
troite (copier-coller de la directive dans la transposition).
Lobligation de transposer la directive dcoule du droit constitutionnel et en consquences, si la loi de
transposition est le mme que la directive, le conseil constitutionnel refuse de contrler la conformit de cette
loi la constitution car cela reviendrait contrler indirectement la directive.

-Mais le refus dexercer ce contrle est mis de ct quand il y a dans la constitution, une contradiction
expresse et spcifique.
Equilibre trouv en 2004 dans 3 dcisions rendues et raffirmation dans une dcision du 27 juillet 2006
relative la loi DADDSI La transposition dune directive ne saurait aller lencontre dune rgle ou dun
principe inhrent lidentit constitutionnelle de la France sauf ce que le constituant y ai consentit . Il
admet donc que la constitution reste suprieure.

C) La place de la loi par rapport aux autres sources du droit

1) La loi et les textes rglementaires

On distingue les rglements dapplication (permettent lapplication de la loi) et les rglements autonomes.

Les rglements dapplication sont situs en dessous de la loi puisquils doivent la mettre en uvre. Ils
subornent la loi et ne peuvent ainsi la contredire.

Il arrive que le rglement dapplication empite sur domaine de la loi ou quil vienne contredire la loi quil
est cens mettre en uvre.
" Dans ce cas, on fait constater lillgalit du rglement (constit).

Pour les rglements autonomes, ils se situent au mme rang que loi, chacun dans son domaine de
comptence. Mais en cas dempitement du rglement sur la loi, il est possible de faire un recours pour excs
de pouvoir devant le juge administratif. Si cest le lgislateur qui empite sur le rglement, au moment o la
loi est vote et si elle fait lobjet dun contrle de constitutionnel et que lon constate un empitement, le
conseil dira que la disposition est lvidence rglementaire et il dclasse la disposition.
Il suffit alors au gouvernement de prendre un texte contraire pour quil prvale sur la disposition dclasse.

2) La place de la coutume par rapport la loi

Les coutumes sont considres comme ayant une valeur infrieure la loi puisquelles doivent venir
complter la loi. Pour les coutumes CONTRA LEGEN, si on admet quelles ont une valeur obligatoire, elles
ont la mme valeur que la loi.


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3) La jurisprudence et la loi

Le juge ne doit tre que la bouche du lgislateur et doit la complter si incomplte.
Le juge est parfois crateur du droit en dcouvrant de nouvelles rgles de droit.

Les principes gnraux sont des rgles de droit dgages par la jurisprudence
! la question de leurs places dans la hirarchie des normes est discute.

La doctrine classique et notamment Bruno OPPETIT ont tendances que les Principes Gnraux Du Droit ont
une valeur suprieur la loi.

Une doctrine plus moderne, considre que les PGDD devrait avoir la mme valeur que la rgle quils
viennent interprter.
Si le juge dgage un principe loccasion de linterprtation dune loi, il doit avoir la mme valeur que la loi.

Mais il ny a pas que la loi qui donne lieu une interprtation.
Le PGD Europen doit avoir la mme valeur quun trait.
La jurisprudence a parfois une attitude rformatrice et elle peut adopter des principes CONTRA LEGEN
pour obliger le lgislateur reformer.
Ex : avant 1985, sur les accidents de la circulation, le juge se servait de lart 1385 du CCiv.
La doctrine critiquait labsence de textes spcifiques en surtout Andr TUNC souhaitait une adoption dune
loi plus protectrice des victimes daccidents.
Comme il ny a avait pas de ractions, la CC a adopte larrt DEMARES quel que soit la faute qua pu
commettre la victime, la responsabilit du conducteur devait tre engage .

La loi de 1985 sur les accidents de la circulation routire a t mise en place
! la CC navait plus de raison de maintenir sa jurisprudence et a donc opre un nouveau revirement de
jurisprudence en 1987, dans les cas de la responsabilit du fait des choses le responsable pouvait
sexonrer de sa responsabilit en prouvant une faute de la victime .

Il arrive que la jurisprudence soit trop provocatrice et dans ce cas, il arrive que le lgislateur vote une loi pour
venir contredire la jurisprudence : la jurisprudence est battue par la loi.
Ex : affaire PERUCHE (17 novembre 2000 de lassemble plnire) : un enfant n handicap a pu exercer
une action en responsabilit contre le mdecin afin demander rparation pour lavoir mis au monde. On lui a
donn raison et le corps mdical a ragi en menaant de plus faire dchographies.
En raction, loi du 4 mars 2002 visant a limit la responsabilit du mdecin art 1
er
il nest pas possible
dtre indemnis pour le prjudice dtre n . Loi propose par KOUCHNER (ministre de la sant).

Paragraphe 2 : La rsolution du conflit de normes de rangs diffrents

On a deux types de contrles : celui de constitutionnalit de la loi et de conventionalit (conventions
internationales).

A) Le contrle de constitutionnalit des lois

1) Lautorit de contrle

Art 61 de la constitution Aux mmes fins, les lois peuvent tre dfres au Conseil constitutionnel, avant
leur promulgation, par le Prsident de la Rpublique, le Premier ministre, le Prsident de l'Assemble
nationale, le Prsident du Snat ou soixante dputs ou soixante snateurs..

Le contrle nest pas automatique, ce nest quen cas de saisi du Prsident de la rpublique, du 1
er
ministre,
du prsident de lAN ou du snat, de 60 dputs ou 60 snateurs.

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On sest demand sil ntait pas possible que le juge judiciaire exerce ce contrle a posteriori. La question a
t pose la Cour de Cassation qui a refuse dexercer le contrle mme si, il arrive quelle dgage des
principes constitutionnels. Les juges judiciaires et administratifs sont respectueux de la comptence exclusive
du conseil constitutionnel.

2) Le contrle a priori et le contrle QPC

En 1958, le contrle de constitutionnel devait ncessairement intervenir avant la promulgation de la loi
(contrle a priori).

Cest loccasion dun de ces contrles que le conseil constitutionnel a cr le bloc de constitutionnalit lors
de sa dcision de 1971 (libert dassociation) par son jeu de renvoie.

! Art 61 Dans les cas prvus aux deux alinas prcdents, le Conseil constitutionnel doit statuer dans
le dlai d'un mois. Toutefois, la demande du Gouvernement, s'il y a urgence, ce dlai est ramen
huit jours.

La dclaration dinconstitutionnalit empchera la promulgation de la loi. Quand le conseil constitutionnel
est saisi, il dispose dun mois pour se prononcer et ce nest que lorsquil aura rendu sa dcision que la loi
pourra tre promulgue si elle est constitutionnelle.

Mais si le conseil constitutionnel ntait pas saisi, la loi tait promulgue entrait en vigueur mme si elle tait
contraire la constitution.
La loi tait considre comme toute puissante et le seul contrle admis tait celui a priori dans le cas o des
orgones politiques saisissait le conseil constitutionnel.
Devant le juge, un particulier ne pouvait pas invoquer linconstitutionnalit dune loi pour empcher son
application.
Au moment o le conseil constitutionnel exerait son contrle, ctait un contrle purement abstrait.

MAIS : Loi du 23 juillet 2008 : contrle a posteriori, qui a lieu alors quune loi est dj vigueur. Art 61-1 de
la constitution Lorsque, l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une
disposition lgislative porte atteinte aux droits et liberts que la Constitution garantit, le Conseil
constitutionnel peut tre saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'tat ou de la Cour de cassation qui se
prononce dans un dlai dtermin .
QPC : question prioritaire de constitutionnalit entre en vigueur le 1
er
mars 2010 puisquil a fallu attendre
ladoption dune loi organique du 10 dcembre 2009 et dun dcret de 2010. Tout justiciable, peut
loccasion de linstance en cour devant le juge, contester la conformit dune loi la constitution. Mais ce
nest pas le juge qui exerce le contrle de constitutionnalit. Conservation de la comptence exclusive du
conseil constitutionnel.
Question prjudicielle : (gnrale) question qui relve de la comptence exclusive dune juridiction qui,
lorsquelle est leve devant une autre juridiction, celle-ci doit suspendre le cours du procs de faon
pouvoir soumettre la question litigieuse la juridiction exclusivement comptente pour se prononcer sur la
question (conseil constit). Ce nest que quand il sest prononc que le procs peut reprendre, en tenant
compte de la rponse.

Le Conseil dEtat et la Cour de Cassation jouent un rle de filtrage puisquils vont se prononcer sur
lventualit de saisir ou non le Conseil constitutionnel. La question doit tre nouvelle et/ou srieuse. La
question prjudicielle peut tre pose ds la 1
re
instance donc devant le TGI ou en 2
nd
instance devant la CA.
" Un justiciable peut, devant les juges du fond, soulever linconstitutionnalit dune loi.

Dans ce cas, les juges du fond vont devoir faire remonter la question la CC ou au Conseil dEtat. Les juge
du fond doivent carter les questions fantaisistes ou but dilatoire.


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Pour cela, le lgislateur a pos plusieurs conditions (2009) :
-La disposition conteste doit tre applicable au litige
- Le texte doit tre nouveau
-La question doit tre srieuse
Conditions cumulatives.

Dcision du Conseil constitutionnel du 3 dcembre 2009 o a t examine la loi organique relative au
contrle: quand il y a un conflit entre deux normes, dans lhypothse o la disposition constitutionnelle na
pas encore t interprte, le renvoi de la QPC simpose sans marge de manuvre. Si cest la disposition
lgislative qui est conteste et na pas encore fait lobjet dun contrle, la CC et le Conseil dEtat ont une
certaine marge de manuvre = ils vont devoir apprcier lopportunit de renvoyer la QPC au Conseil
constitutionnel en se prononant sur la nouveaut ou le srieux de la question.

La Cour de Cassation a dform la dcision du Conseil constitutionnel car pour elle il ny aurait question
nouvelle que lorsque la disposition constitutionnelle navait jamais t interprte par le Conseil
constit elle ne sintresse quau srieux de la question.

Trs souvent elle va dire que la question nest pas srieuse en donnant sa propre interprtation de la
conformit de la loi la constitution.
" Indirectement, elle exerce le contrle de constitutionnalit lorsquelle rejette une QPC au motif que
celle-ci nest pas srieuse.

Filtrage ncessaire en pratique afin dviter lengorgement du conseil constitutionnel. La loi constitutionnelle
de 2008 a voulu limiter ce contrle et il nest ainsi pas possible de contester la procdure dadoption de la loi
dans le contrle a posteriori.

Le seul contrle possible est quand on prtend que la disposition conteste porte atteintes aux droit et liberts
que la constitution garantie.

Sur les formes :
Le Conseil constitutionnel a 3 mois pour se prononcer
- soit il dclare que la loi est constitutionnelle et le juge lappliquera dans le litige ;
- soit il dclare la loi inconstitutionnelle et dans ce cas, la dcision du Conseil constitutionnel a pour effet
dabroger cette loi compter de la publication de la dcision du conseil constitutionnel ou compter dune
date ultrieure fixe par le Conseil constitutionnel lui-mme. Avec cette possibilit de report de la date
dabrogation, on constate que le constituant a permis au conseil constitutionnel de moduler dans le temps es
effets de ses jurisprudence. Ex : la garde vue, il a donn presque un an au lgislateur pour abroger la loi et
en trouver une nouvelle.

3) Les pratiques du conseil constitutionnel

Le contrle ne devrait porter que sur une loi.
! Il a tendu son contrle linterprtation que donne le juge dune disposition constit (interprtation
jurisprudentielle).
" Il contrle la conformit de la jurisprudence la constit.

Ex : en matire criminelle (infractions les plus graves) la cour dassise est la juridiction comptente. Elle est
compose de magistrats et de citoyens. Lorsque la cour dassise se prononce sur la culpabilit de laccuse,
elle rpond par oui ou par non. La cour dassise, jusqu rcemment, ne motivait pas ses dcisions. Cette
position ressortait dune interprtation de la Cour de Cassation du Code de Procdure Pnale.

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Il y a eu une QPC Est-ce que le dfaut de motivation dune dcision prise par la cour dassise est conforme
la constitution ? Le conseil constitutionnel a considr que linterprtation jurisprudentielle tait
conforme la constitution.
Mais : La Belgique a t condamne par la cour EDH car les arrts ntaient motivs, et pour viter que la
France soit condamne, le lgislateur a modifi sa lgislation (2011).

Quand le conseil constitutionnel exerce son contrle, il y a deux rponses possibles. Le conseil
constitutionnel peut mettre des rserves dinterprtation qui lui permet de dire la loi est constitutionnelle
condition que la loi soit interprte dans le sens quil lui donne . Par ce biais-l, le conseil constitutionnel
procde une rcriture de la loi de faon maintenir son application.
Les dcisions du conseil constitutionnel sont particulirement importantes puisquelles vont sappliques au-
del du litige (abrogation de la loi pour tous les litiges). Sa dcision na pas dautorit relative de la chose
juge mais autorit absolue. Il ny a pas de recours possible contre ses dcisions.

B. Le contrle de conventionalit des lois

1) Lautorit de contrle

Art 55 de la constitution : Les traits ou accords rgulirement ratifis ou approuvs ont, ds leur
publication, une autorit suprieure celle des lois, sous rserve, pour chaque accord ou trait, de son
application par l'autre partie

La loi doit tre conforme aux traits internationaux. La loi est conventionnellement conforme.

En 1975, le conseil constitutionnel a t saisi de la loi Simone Veil relative lIVG. La loi, avant dtre
promulgue, a t soumise au contrle a priori et il lui tait reprocher de porter au droit la vie (Art 2 de la
CEDH). Le conseil constitutionnel, dans une dcision du 15 janvier 1975, a refuse dexercer ce contrle, en
faisant une interprtation stricte de lart 61 en considrant quil avait t reconnu comptent pour exercer un
contrle de constitutionnalit or une loi contraire un trait peut ne pas tre contraire la constitution .

Au lendemain de cette dcision, on sest demand si le juge ordinaire pouvait exercer ce contrle. La
question a dabord t pose au CE qui a refus dexercer ce contrle ( Affaire semoules de France en
1968). La CC a t interrog en 1975 dans laffaire JACQUES VABRE . Elle a accepte dexercer ce
contrle de conventionalit et a jug que la loi fiscale tait contraire au trait de Rome de 1957. Par la suite,
le CE a finalement accepter dexerce son contrle dans laffaire NICOLO (20 octobre 1989).
" Aujourdhui, en droit positif, tout juge, quel que soit son degr dans la juridiction, peut exercer un
contrle de conformit de la loi une convention internationale.

2) Domaines et consquences du contrle de conventionalit

Du point de vue des normes conventionnelles (norme de rfrence), outre les traits internationaux et le droit
Europen, il y a des normes drives (directives et rglements). Les rglements europens sappliquent
directement devant les juges. Le juge peut donc carter une loi lorsquelle est contraire un rglement
europen. Du ct des dispositions, la loi au sens stricte est concerne mais aussi les textes rglementaires =
un dcret pris par le pouvoir excutif peut faire lobjet dun contrle de conventionalit. La Cour de
Cassation peut carter un dcret qui serait contraire au droit europen.
Consquences : le juge, comme il exerce le contrle, ne peut pas abroger la loi non conventionnelle
(sparation des pouvoirs). Il peut lcarter, dcider de ne pas lappliquer. La dcision du juge a lautorit
relative de chose juge (art 1351 CCiv) ce qui fait quun autre juge confront au contrle de conventionalit
pourrait agir autrement.
La dcision de la Cour de Cassation a une influence et peut tre suivie par le juge phnomne
jurisprudentiel ; la dcision de la CC sera rpte par les juges du fond.


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Paragraphe 3 : A qui la priorit du contrle ?

Quand un juge est soumis un contrle dans lequel les partis soulvent dun ct la constitutionnalit dune
loi et de lautre sa conventionalit, quel contrle va prvaloir ?

Question rgle par le lgislateur loccasion de ladoption de la QPC puisquil a qualifie la question de
PIRORITAIRE. La QPC prime et doit dabord tre exerc.
Mais on sest demand si cela tait vident car pour les organes de lUE, le droit europen a une supriorit
sur les droits nationaux (la CJEU affirme la priorit du droit europen).
Plusieurs dcisions rendues en 2010 et notamment une de la CC : la CC a t confronte une disposition du
CPP (art 78-2) relatif au contrle didentit dans les zones frontires. La CC na pas saisie le conseil constit
dune QPC bien que cela lui ai t demand, et prfrer se tourne vers la CJEU en lui posant une question
prjudicielle Est-ce que lart 78-2 du CPP est conforme au droit europen ? .

La CJUE, dans les affaires MELKI et ABDELI a estim que le texte ntait conforme au droit
europen car il ntait pas suffisamment encadr. Dans la mme anne, le CE a statu dans la dcision
RUJOVIC et le conseil constit sur LES JEUX DARGENTS ET DE HASARD .

Ce qui ressort du dialogue entre les juges : par principe, le contrle de conformit de la loi la constit doit
tre exerc en priorit par la QPC, mais en cas durgence le juge doit pouvoir tout moment, faire prvaloir
le droit de lUE sur le droit national.

Mais la CC, Ass. Pln. 29 juin 2010 a considr que lorsquune disposition lgislative tait pose sur les deux
plans, il lui appartenait de faire immdiatement prvaloir le droit europen ; considrant que dans le systme
franais, il ny avait pas de procdure lui permettant de garantir la protection des droit fondamentaux
conformment au droit europen la CC fait de lexception le principe

Section 2 : Le conflit entre rgles de droit de mme rang dans la hirarchie

Paragraphe 1 : La succession de lois dans le temps

Si une loi nouvelle a le mme objet quune loi dj en vigueur, elle vient labroger. Cette abrogation peut tre
expresse ou tacite. Dans les deux cas, il va falloir dterminer le champ dapplication temporel de la loi
nouvelle (situations directes). Lart 2 du CCiv a pos quelques directives mais cela ne permet pas de rsoudre
tous les conflits. Cest donc la jurisprudence qui est venu complter lart.

A) Larticle 2 du code civil

Le plus souvent, quand le lgislateur adopte une nouvelle loi, celle-ci va contenir des dispositions transitoires
qui indiquent le champ dapplication temporel de la loi.
Dans le cas o le lgislateur na rien dit, lart 2 indique au juge sil devra appliquer la loi ancienne ou
nouvelle La loi ne dispose que pour lavenir, elle na point deffet rtroactif .

Arrt de 1901 de la CC INSTITUT DES FRERES DES ECOLES CHRETIENNES Le lgislateur peut,
il est vrai, droger la rgle ordinaire de non rtroactivit, en vue dun intrt suprieur dordre publique ;
mais sil na pas manifest nettement sa volont en ce sens dans la loi nouvelle, celle-ci doit tre applique
par le juge conformment lart 2

La loi ne dispose que pour lavenir. Elle sapplique tous les faits, toutes les situations juridiques qui se
produisent aprs lentre en vigueur de la loi. Ex : Loi nouvelle qui interdit les IVG, elle ne sappliquera que
pour les IVG faites aprs son entre en vigueur.

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Pas deffet rtroactif : elle ne sapplique aux faits passs avant son entr en vigueur et ils sont soumis la loi
ancienne.

1) Le principe de non rtroactivit de la loi

Ce principe na pas la mme valeur en matire civil et pnale.

En droit civil, le principe de non rtroactivit est pos par lart 2 qui a valeur de loi. MAIS Rien nempche le
lgislateur dadopter une loi contraire, de prvoir que pour une loi donne, il y aurait un effet rtroactif : le
principe de non rtroactivit de la loi est relatif.

En matire pnale, le principe de non rtroactivit de la loi est inscrit dans lart 8 de la DDHC de Nul ne
peut tre punit quen vertu dune loi tablit et promulgue antrieurement au dlit . La loi pnale doit tre
conforme cet article et elle ne donc pas avoir deffet rtroactif ds lors quelle est plus svre que la loi
ancienne. Principe absolu pour les lois pnales plus svres.
MAIS Lorsque la loi pnale vient supprimer une incrimination, une circonstance aggravante ou quand elle
dcide de rduire la sanction, par exception elle va rtroagir : rtroactivit IN MITIUS.

2) Les exceptions : lois rtroactives et lois interprtatives

Les exceptions ne visent que le droit civil. Une loi nouvelle est rtroactive lorsquelle rgit la validit et les
faits passs des situations juridiques ns avant sa promulgation. Certaines lois sont rtroactives car leurs objet
est de venir prciser le sens ambigu ou obscure dune loi en vigueur. Les lois interprtatives ne doivent en
aucun cas venir cre un nouveau droit. CC : La loi interprtative doit se borner reconnaitre sans rien
ignore dun tat de droit prexistant quune dfinition imparfaite avait rendue susceptible de controverse .

Les lois interprtatives sont toujours rtroactives car elles font corps avec le texte. La loi interprtative
rtroagit comme si la loi avait toujours eu le sens qui lui est donn. Pour les lois interprtatives, la CC exerce
un contrle de la sincrit du lgislateur et si il y a plus que de linterprtation, elle ne sera pas rtroactive.

Il y a des lois simplement rtroactives contenant des dispositions transitoires qui prvoient quelles vont
sappliquer des faits passs. La Cour de Cassation considre que leffet rtroactif ne pourrait jouer que sil
existe un motif dintrt gnral imprieux. La jurisprudence fait une interprtation constructive de la
rtroactivit des lois en ajoutant une condition : pour que la loi puisse rtroagir, il faut quelle soit justifie
par un imprieux motif dintrt gnral.

Certaines lois sont dites de validation : loi rtroactives et dont le but est de modifier lissu dun procs dans
lequel lEtat a des intrts. Validation car elle vient remdier lirrgularit dun acte afin dviter que le
juge prononce la nullit de cet acte. Lobjectif souvent poursuivi est dviter des procs coteux pour les
finances publiques. Ces lois vient rompre lgalit des lois entre les partis (on sait dj qui va gagner) et cest
dautant plus gnant quand lEtat est lui-mme parti ce procs ou sil y a des intrts troits. Pour cette
raison, la loi de validation doit tre justifie par un intrt gnral suffisant, sans quoi la jurisprudence refuse
de reconnatre leffet rtroactif de la loi en considrant que la loi est contraire lart 6 de la CEDH qui pose
le principe du droit un procs quitable. Les lois de validations sont susceptibles dun contrle de
constitutionnalit ou de conventionalit.

La jurisprudence refuse de reconnaitre un effet rtroactif la loi de validation quand elles ne sont pas
justifies par un imprieux motif dintrt gnral. Le conseil constitutionnel peut tre vis soit avant la
promulgation soit aprs loccasion dune QPC.
Quant aux autres juges : la C.cass et Conseil dEtat (auquel on peut associer CEDH), lorsquils vont exercer
un contrle de conventionalit, vont vrifier si cette rtroactivit nest pas contraire une convention
internationale. Et puis prcisment si elle nest pas contraire larticle 6 paragraphe 1 de la CEDH. Toute

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personne a le droit un procs quitable. Mais si les lgislateurs interviennent avec une loi de validation,
cela va lencontre. Leffet rtroactif sera contraire et consquent, ils ne lappliqueront que pour lavenir.

De faon gnrale, on constate que le Conseil Constitutionnel lors de son contrle est souvent plus indulgent
que la Cour EDH lorsquelle exerce le sien.
Une loi de validation est parfois considre comme conforme la constitution et ultrieurement soumise
lapprciation des juges, mme si constitutionnelle, peut tre contraire lart 61 CEDH.

2 affaires illustrent ces propos :
- Zelenski. Le lgislateur avait vot une loi de validation en 1994 agissant en faveur dorganisme de scu soc.
Il avait justifi sa rtroactivit par les soucis de remdier un risque financier. Le conseil constitutionnel
saisi avant la promulgation de la loi 13 janvier 1994. Elle est conforme la constitution. A t promulgue et
applique par les juges. La cour de cassation, soc, le 15 fvrier 1995, a elle-mme admis limplication
rtroactive de cette loi et avait soulign que le conseil constitutionnel avait dcid que conforme la
constitution. La cour EDH a saisis la cour EDH dune requte. Le 28octobre 1999, sest prononce. La Cour
contrairement au juge na pas t convaincue par le motif du lgislateur et a considr que contraire lart 6.
Condamn lEtat franais verser des dommages et intrts au requrant.
- Affaire des tableaux damortissement. Dans cette affaire, les banques avaient fait des offres de crdit
immobilier pour des personnes souhaitant acheter un immeuble adress des particuliers. Selon le code de la
consommation, les offres de crdits doivent contenir un tableau damortissement. Dans ces offres, les
banques navaient pas joint ce tableau. Sanction : les banques taient dchues de leur droit aux intrts. Les
banques ont alors fait pression auprs du lgislateur votant une loi pour valider ces offres de crdit en dpit
de labsence du tableau damortissement. Loi soumis au conseil constitutionnel a priori qui a dit que la loi
rpond un intrt suffisant. Par la suite, les litiges sont remonts la cour de cassation qui le 20 juin 2000 a
considr que cette loi de validation de 1996 ntait pas contraire larticle 61 de la CEDH car lEtat ntait
pas directement lintress dans cette affaire. Donc pas de rupture dgalit des armes. Mais la cour EDH,
son tour saisie et dans 2 dcisions (14 fvrier affaire lecarpentier-2 mai 2006 affaire st Adam et millot) a
condamn la France pour violation de larticle 6 de la convention en raison de la rtroactivit de cette loi.
- affaire perruche.

B) Les apports de la jurisprudence et de la doctrine

Article 2 du code civil, la loi ne dispose que pour lavenir, ne permet pas de rsoudre tous les problmes de
loi dans le temps.
Notamment le cas si situation ne sous la loi ancienne mais a encore des effets lors de la nouvelle loi.
Larticle seul ne permet pas de savoir quelle est la loi applicable.
Larticle 2 permet de rsoudre seulement si la situation est instantane.

La jurisprudence a du faire uvre prtorienne. Pour cela, le juge sest largement inspir sur la doctrine.

2 thses doctrinales ont influenc.

1) La thorie des droits acquis

Thorie :

Dfinition : Les droits acquis sont les droits qui sont dfinitivement entrs dans le patrimoine sous lempire
de la lgislation ancienne. Ils peuvent tre remis en cause par la loi nouvelle, qui sapplique alors dans le
pass.
" La loi nouvelle ne devrait donc pas toucher aux droits acquis en vertu de la loi ancienne.

Pour quun droit soit acquis : il faut que ce droit soit entr dans le patrimoine de la personne et quil ne soit
pas une simple esprance. Ex : crance.

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Elle a oppos les droits acquis aux simples expectatives : hypothse dans laquelle le droit nest quventuel.
Ex : La personne espre tre crancire.
Dfinition des simples expectatives : Ce sont des droits qui ntaient quventuels sous lempire de la
lgislation ancienne. Ils peuvent tre remis en cause par la loi nouvelle qui sapplique alors dans le pass.

Inconvnients de la proposition :

Arbitraire. Toute la difficult est de dterminer partir de quand un droit a effectivement t acquis et est
ainsi entr dans le patrimoine dune personne. Tout dpend de linterprtation que lon fait du droit acquis.

Par ailleurs, elle est peu adapte aux droits subjectifs dits extrapatrimoniaux. Ex : Droit lhonneur, droit au
respect de sa libert de conscience. Ils ne rentrent pas directement dans le patrimoine.

Finalement cette thorie sintresse au rsultat : un pouvoir est acquis partir du moment o la loi nouvelle
ne sy applique pas. La thorie ne propose pas de mthode.

En jurisprudence :
Influence surtout dans les annes 1960.
! 1965 contrats de bail.
Aujourdhui encore un peu utilise.
! Pour favoriser une catgorie de personne. Ex : Les salaris.
Utilise notamment dans le droit du travail.

Exemple de cas :

La cour de cassation a appliqu la thorie des droits acquis en la formulant de telle manire :
Attendu que si toute loi nouvelle rgit, en principe, les situations tablies ou les rapports juridiques forms
ds avant sa promulgation; il est fait chec ce principe par la rgle de la non rtroactivit des lois formule
par larticle 2, lorsque lapplication de la loi nouvelle porterait atteinte des droits acquis sous lempire de la
lgislation antrieure.

Cass. Civ. 20 fvrier 1917
En lespce, lancien article 340 du code civil prohibait, sauf en cas denlvement, la recherche de paternit
naturelle. A la suite de la loi du 16 novembre 1912, la recherche de paternit naturelle avait t admise dans
dautres cas. Un enfant n avant la loi de 1912 pouvait il se fonder sur le nouveau texte pour agir en
recherche de paternit naturelle contre son pre ? La cour de cassation donne une rponse positive : estiment
que lancien texte navait pas fait acqurir (au pre) pour toujours le droit de se soustraire la constatation
du lien lunissant son enfant , elle juge que la loi nouvelle, qui avait supprim une simple expectative,
devait sappliquer aux enfants ns avant cette loi.

Chambres runies, 13 janvier 1932.
Une loi de 1929 avait modifi les rgles du cong donn par un bailleur son locataire. Selon la cour, cette
loi ne remettait pas en cause les congs rgulirement donns par le bailleur avant son entre en vigueur car
le propritaire bnficiait dune droit rgulirement acquis sous lempire de la loi antrieur .

2) Thse de Paul Roubier

Franc succs en jurisprudence, influence prpondrante.
2 travaux : - 1929, le conflit des lois dans le temps
! 1969, le droit transitoire.

Selon cet auteur, le temps doit tre dcoup en fonction de la date dentre en vigueur de la loi nouvelle.

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Principe :
! Le principe de non-rtroactivit de la loi nouvelle gouverne le pass et la rtroactivit fait alors
figure dexception.
! La loi nouvelle (entr en vigueur) sapplique immdiatement.

Cependant, Roubier distingue de la notion de situation juridique lgale ou contractuelle.

Exception : quand il y a un contrat, pour ne pas surprendre les cocontractants qui ont calqu leur
comportement sur la loi en vigueur au moment o ils ont contract, il y a lieu dadmettre la survie de la loi
ancienne.

Apport : ne plus avoir rsonner en termes des droits subjectifs. Il faut sintresser une situation juridique.
On va regarder la constitution dune situation et les effets de cette situation.

Tableau rcapitulatif :

Pass Futur
Condition de validit
dune situation
(constitution ou
extinction)
Loi ancienne
Non-rtroactivit de la
loi nouvelle
Loi nouvelle
Application immdiate de la loi nouvelle

Effets de la situation
Loi ancienne

Non-rtroactivit de la
loi nouvelle
Situation lgale Situation
contractuelle
Loi nouvelle
Application
immdiate de la loi
nouvelle
Loi ancienne
Survie de la loi
ancienne

a) La csure dans le temps opr par la loi nouvelle

La loi sapplique immdiatement tout ce qui se passe aprs.

Si une situation a t constitue sous la loi ancienne mais produit encore des effets lors de lentre en vigueur
de la loi nouvelle, La loi nouvelle sapplique aux effets futurs (qui se produiront au lendemain de la date
dentre en vigueur de la loi nouvelle).
A contrario, elle ne sapplique pas la constitution de la situation juridique qui sest effectu lors de la loi
ancienne. La loi nouvelle ne sapplique pas non plus aux effets produits avant la date dentre en vigueur de
la loi nouvelle.

Pb : quand la situation na pas encore t dfinitivement constitue au moment de la date de la nouvelle loi.
Dans ce cas, il faudra que la situation runisse les conditions poses par la loi nouvelle. Elle simplique ainsi
aux effets futurs.
Pour cette constitution, on ne peut dire que cest rtroactif car la situation ntait pas valablement constitue.

Cette thse est retrouve en jurisprudence

Arrt de principe rendu le 29 avril 1960 par la cour de cassation. Affaire veuve Auterbe .
Attendu de principe : si sans doute une loi nouvelle sapplique aussitt aux effets venir des situations
juridiques non contractuelles en cours au moment o elle entre en vigueur et cela mme quand semblable
situation est lobjet dun litige judiciaire. En revanche, elle ne saurait sans avoir effet rtroactif, rgir
rtrospectivement les conditions de validit ni les effets passs dopration juridique antrieurement
acheve .

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" Sapplique pour les rgles de droit civil. Ex : mariage, divorce.

Sapplique aussi pour les lois dites de procdure.

Elles ont pour objet dassurer la ralisation et la protection des droits subjectifs devant le juge.
Quand on est en prsence dune rgle de procdure nouvelle, la situation juridique prise en compte nest pas
les faits donnant lieu au litige mais le dbut du procs.
On rsonne de la mme faon mais au regard de la date laquelle le juge a t saisie.
! Si juge saisie aprs date dentre en vigueur : dapplicabilit immdiate.
! Si procs a lieu avant : la rgle ne rtroagit pas donc soumis la loi ancienne.

Art 112-2 du code pnal : on retrouve cette loi pour la procdure.
Les lois de procdures sappliquent immdiatement tous les procs en cours et aux procs venir.
Ex : Une infraction commise, le reprsentant de lEtat (ministre public) va exercer une action devant le juge
pnal pour que linfraction commise ne reste pas impunie. Cette action est appele action publique. En
principe, le dlai le plus long dont dispose le ministre pour agir est de 10ans partir du jour o linfraction a
t commise. Appel le dlai de prescription. Si infraction commis en 2000, 10 ans pour poursuivre lautre,
jusquen 2010 pour agir. En 2009, une loi de procdure pnale est vote et dcide que plus de 10ans mais
20ans. La loi nouvelle va sappliquer ce procs. Le ministre va pouvoir agir pendant 20ans. On sintresse
louverture du procs qui nest pas encore ouvert au moment de la loi nouvelle, donc elle sapplique.

Dfinition :
Situation juridique : situation lgale issue de la loi.
! quand elle est dit non contractuelle : elle ne rsulte pas dun contrat. Ex : Mariage.

b) Exceptions : le respect des prvisions des contractants

En matire contractuelle, elle ne sapplique pas immdiatement au contrat qui a t conclu avant la date de
son entre en vigueur.
Raison : lorsque les parties un contrat lont conclu, elles se sont conformes la loi en vigueur au moment
de la conclusion du contrat.
Risque di cela tait diffrent : Si le contrat est en cours et produit des effets dans le temps, une loi nouvelle
entre en vigueur, lapplication immdiate de cette loi au contrat en cours aurait pour effet de tromper les
atteintes lgitimes des cocontractants car on leur imposerait des conditions qui ntaient pas celles prvues
par la loi au moment o ils ont contract.

Ex : Contrat de prt entre banque et particulier.
Taux dintrt ne saurait excder le taux lgal. Ex : au moment o le contrat est conclu, soumis 10%. Une
loi nouvelle dit que le taux devient 50%. Lapplication de la loi ancienne doit tre maintenue mme au
lendemain du jour de lentre en vigueur de la loi nouvelle. On parle de survie de la loi ancienne.

Finalement, la survie de la loi ancienne ne se pose quen prsence dun contrat dont les effets se prolongent
dans le temps ou que la formation stend dans le temps.
Ex : Contrat de travail, de bail, promesse de contrat (contrat dans lequel un des cocontractants promet de
vendre lautre mais lui accorde dun dlai pour dcider si il va acheter ce bien.)

Que se passe-t-il quand le contrat continue par tacite reconduction ?
Ex : contrat de bail, pendant 3ans, au bout de 3ans, pas de dcision dy mettre fin.
Selon jurisprudence. Dans ce cas, la tacite reconduction du contrat, la loi nouvelle sappliquera dans la
reconduction.


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Exception la survie de la loi ancienne.
La loi ancienne ne survie pas par exception dans certains cas, la loi nouvelle sera applique.

Pour limposer alors que nous sommes en prsence dun contrat le juge utilise 2 procds.
Soit : le juge considre que la loi nouvelle porte sur les effets lgaux dun contrat. Nous ne sommes plus dans
des effets contractuels. La loi nouvelle sapplique donc. Ex : fiche td sur contrat de bail.
Soit : qualifier cette loi comme tant une loi exprimant un intrt social imprieux ou encore loi qui porte
sur des considrations dordre public particulirement imprieuse . Compte tenu de cela, le juge lapplique
immdiatement tous les contrats mme ceux conclus antrieurement. Ex : loi de 1936 relative aux congs
pays. Le lgislateur a instaur ces derniers, compte tenu de lintrt social imprieux, cette loi sest
applique tous les contrats de travail mme si ils sont conclus avant 1936. La loi a t applique
immdiatement en dpit de la survie.

Vigilance : ces lois ne dfendent pas forcment lordre public. En effet, au sens de larticle 6 du code civil, ne
dfend pas forcment un intrt social.
" Souvent ces lois sont sur le travail ou la sant publique. On veut amliorer la condition ou la
protection des salaris/malades.

On peut observer que le juge dcide sil va faire survivre la loi ancienne en matire contractuelle ou sil va
faire vivre la loi nouvelle. Cest par le biais de la qualification.
Risque dinscurit juridique.

Paragraphe 2 : La pluralit de lois dans lespace

On va sintresser un conflit entre des lois appartenant des ordres juridiques diffrents.
Notamment conflit entre ordre juridique national et international.
Ex : Conflit entre loi franaise et loi marocaine. On parle de conflit de loi tatique.
Cela relve du droit international priv.

Pour conflit de loi dans lespace : le litige doit comporter un lment dextranit (caractre de ce qui est
tranger).
Ex : un couple souhaite divorcer, hors lun des poux est de nationalit franaise, lautre est japonais. Le
couple est domicili en Allemagne.
Ex : contrat de vente entre 2 socits. Lune nexcute pas le contrat, or lune des deux est en Espagne et
lautre en France.
Ex : enfant n en France dune mre franaise et veut action en recherche de paternit contre son pre
algrien et vivant en Algrie.

Dans tous ces exemples, supposer que le juge franais est comptent. Le juge franais doit-il appliquer la
loi franaise ?
Rponse : dabord admettre la possibilit pour le juge dappliquer une loi trangre. A partir du moment o
on ladmet, comment choisir entre la loi franaise ou trangre.

A) La possible application dune loi trangre par le juge franais

1) Droit international public

Branche du droit qui sintresse lactivit des Etats, leurs relations et leur relation avec des ONG ou
gouvernementale.
En droit international public : les Etats dictent des normes (comptence normative).
Mais cette comptence peut tre exclusive ou en concurrence.


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Exclusif : quand la question touche un lment constitutif de lEtat. Ex : seul lEtat franais peut choisir
comment devenir national. De la mme manire sur sa politique.

Quand question ne touche pas un lment constitutif de lEtat, Ex : divorce, excution dun contrat, accident
de voiture. Le lgislateur franais va prendre des rgles mais les autres Etats aussi.
De la concurrence. Conflit de loi dans lespace, concurrence entre loi franaise et autre. On prend alors en
compte le critre de rattachement qui permet de dire quelle loi sapplique.

2) Article 3 du code civil et les rglements europens

Le droit international priv est un droit prtorien issu de la jurisprudence car jusquen 1972, quune rgle
existait pour rsoudre ces conflits de lois dans lespace : article 3.
Il a 3 alinas mais nous tudierons le 2eme. Les immeubles mme ceux possds par des trangers sont
rgis par la loi franaise . On parle des immeubles situs en France.

Depuis, de nombreuses conventions liant la France concernant les problmes.
De mme, aujourdhui beaucoup de rglement sur les lois dans lespace.
Ces rglements sont rcents car le trait dAmsterdam a fait de la coopration judiciaire entre les Etats
membres, un domaine qui relve de la comptence des organes europen.

Avant le trait dAmsterdam, relevait de la comptence des Etats qui concluaient entre eux cela.
Ces textes posent des rgles de conflit de loi.

B) Le recours des rgles de conflits

Dans sa rdaction, art 3 sapplique aux champs dapplication de la loi franaise. Raison pour laquelle la
jurisprudence a bi latralis larticle 3 du code civil de faon dgager des rgles de conflits de loi.

1) La bi latralisation de larticle 3 du code civil

Si la loi franaise sapplique aux immeubles en France. Par bi latralisation, la loi allemande sapplique aux
immeubles situs en Allemagne.
Ici le critre de rattachement sur les immeubles est le lieu.

Avantage : elle est neutre. Pour choisir la loi applicable, on ne tient pas compte de son contenu. Ex : un
enfant veut versement pension alimentaire. Enfant en Belgique, pre en France. Le contenu des lois est
indiffrent.

2) Les principales rgles de conflit

En droit international priv, on a dgag 5 catgories de droit.
Il va falloir catgoriser. Chacune ont un critre de rattachement.
! Statut rel du latin re eis : la chose. Bien meuble ou immeuble. Le lieu de situation du bien est pris
en compte
! Statut personnel : pour une personne. Critre de rattachement : la nationalit.
! Les faits juridique : quand responsabilit dlictuelle. Ex : Accident circulation routire. Critre de
rattachement : lieu o sest produit le dommage.
! Les actes juridiques : le contrat. Quand la question de la loi se pose, critre : volont des parties.
! ??? : Le juge choisit

Aujourdhui complexifi par les conventions adoptes. Cela est cependant sommaire.


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Titre 2 : Les droits subjectifs, des droits et obligations
reconnues aux personnes

Dfinition : Ces rgles reconnaissent des prrogatives aux individus pour leur permettre de faire, dexiger,
dinterdire quelque chose, dans leur propre intrt.

Carbonnier : si le droit objectif nous permet de faire quelque chose, nous avons le droit subjectif de le faire.

Concrtement : code civil avec beaucoup de rgles. Droit objectif.
Exemple : Le droit de proprit reconnait au propritaire des prrogatives. Le propritaire a le droit de
disposer de sa chose (abusus) et peut ainsi la vendre ou la dtruire. Il peut percevoir le fruit de la chose
(fructus). La proprit peut aussi user de sa chose (usus). Un proprio peut exploiter les minerais de son
terrain (user).

Ce sont des droits individuels appartenant un individu sujet de droit. Ces droits rassemblent des droits mais
aussi des obligations.
Ex : relation contractuelle. Une personne va devoir payer en contrepartie dune crance. Le crancier a le
droit davoir sa crance. Le dbiteur est oblig de payer.

On exclut des droits subjectifs les liberts reconnues aux personnes. Ex : libert daller et venir, conviction
etc.

Roubier : a crit une monographie en 1963 sintitulant droits subjectifs et situations juridiques. Il a dmontr
que la libert, contrairement aux droits subjectifs tait une prrogative discrtionnaire en ce sens quelle peut
tre exercer vers toutes les direction sans suivre un but dtermin.
Au contraire, le droit subjectif est exerc dans un but dtermin.

Mais un droit subjectif peut tre dtourn de sa finalit sociale. On tombe alors dans labus. On parle dabus
de droit car la personne va agir sans motif lgitime. De faon goste. Ex : proprio, a mis une chemin pour
faire de lombre chez son voisin. Il a dtourn son but social.

Les droits subjectifs ont donn lieu de nombreuses querelles doctrinales. Beaucoup fin XIX jusquau milieu
XXme. Dun ct une monte de la pense marxiste (ide de groupe) qui sest oppos lindividualiste qui
rsulte de la DDHC de 1789.
! Certains auteurs ont t jusqu nier la notion de droits subjectifs.
! Certains disent que difficile dfinir.

Exemples
2 dfinitions proposes qui sont trs diffrentes.
! Ihering dans le combat pour le droit 1892 : le droit subjectif est un intrt juridiquement protg
! H. Motulsky a crit le code de procdure civil : droit civil est une facult de mettre en uvre
son profit leffet juridique de la rgle de droit il prcise comment le mettre profit en saisissant
la justice afin de faire sanctionner les atteintes qui seraient portes ses droits.

Droit subjectif est celui que les sujets peuvent dfendre en justice.
Il y a des droits et des obligations. Ex : droit de crance.
Ces droits et obligations, naissent, se transfrent et steignent soit pas la volont des personnes. Volont
exprime dans un acte juridique. Soit par la volont du lgislateur (celui qui fait le droit au sens large).
Volont dattacher des consquences juridiques des situations de fait.
Dans tous les cas, quel que soit lorigine, une personne ne peut se prvaloir dun droit subjectif qui si elle est
en mesure den faire la preuve.

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Chapitre 1 : Cration et conscration des droits subjectifs

Les personnes comme la loi peuvent dcider de crer, transfrer un droit voire de lteindre. MAIS un droit
subjectif ne peut tre reconnu effectivement que sil peut tre prouv lorsquil est contest. Il va falloir
convaincre le juge.

Section 1 : Cration, transfert et extinction des droits subjectifs

Lorsque lacquisition dun droit par cration ou par transfert, voire son extinction, rsulte de lexpression
dune ou plusieurs personnes, on est en prsence dun acte juridique.

Paragraphe 1 : Acte juridique

A) La notion dacte juridique

Dfinition : Manifestation dune ou de plusieurs volonts individuelles destine produire des effets de droit.
! Au moins une volont
! Le but : effets de droit et ainsi, crer, transfrer ou teindre un droit subjectif.

Parmi les actes juridiques on distingue :
! Acte juridique unilatral
! Acte juridique bilatral

1) Acte juridique unilatral

Dfinition : Manifestation de la volont dune unique personne dans le but de produire un effet de droit.
Ex : Legs ou testament. Expression de la volont dune seule personne, de transfrer cause de mort et titre
gratuit (donner sans contrepartie) une chose ou un droit une autre personne.

Volont unilatral : la personne sengage, soblige transfrer. Mais la volont du bnficiaire nest pas
ncessaire. Il nest pas obligatoire que le bnficiaire accepte la cration, juste besoin du crateur.

Ainsi cela cre une obligation qu la charge de celui qui manifeste sa volont. Il ne peut avoir pour effet de
crer une obligation sur les paules dun tiers. Ex : le jour du dcs de lauteur du legs, le bnficiaire peut
toujours refuser, il na aucune obligation.

Pas beaucoup en droit civil en France car difficile admettre.
En droit allemand, aucune difficult et donc plus nombreux.

Exemple de ce droit en France :
! reconnaissance volontaire de paternit (art 316 C.Civ) : fait pour une personne de reconnaitre tre
un parent dun enfant auprs dun officier de lEtat civil.
! La fondation : considre comme la manifestation dune seule volont en vue de crer des effets
juridiques.
! Renonciation la succession : acte juridique unilatral.

Du ct du droit administratif : trs nombreux car volont de lEtat ou de lune de ses manation en vue de
produire des effets de droit. Ex : Prfet, Maire etc. Ex : permis de construire dlivr une personne est un
acte unilatral juridique car volont dun Maire.


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2) Lacte juridique bilatral/ Multilatral

Ce sont les plus nombreux car le prototype est le contrat.
Cest un acte rsultant de la manifestation de deux personnes au moins.
Ex : un contrat car volont dau moins deux personnes, les Co contractants qui veulent produire des effets de
droit.

Code civil, larticle 1101 donne une dfinition du contrat : Convention (deux volonts) par laquelle une
ou plusieurs personne sobligent envers une ou plusieurs autres donner, faire ou ne pas faire quelque
chose.
Ex : dans un contrat de vente, le vendeur manifeste la volont de vendre une chose, son obligation va
consister dlivrer la chose vendue. Lacqureur va alors manifester sa volont dacheter cette chose. Son
obligation va consister payer le prt convenu.
Ex : Dans un contrat de prestation de service, comme la rparation de tuyauterie endommage, le plombier
qui est le prestataire va exprimer une volont, celle de bien vouloir rparer la plomberie case, le
commanditaire, lui, exprime la volont de faire intervenir ce plombier. 2 obligations : le plombier doit
rparer, le commanditaire de rmunrer la prestation accomplie.
" A chaque fois, au moins deux volonts et deux obligations sont crs.

Parmi les actes juridiques bilatraux, certains ne cres dobligation d la charge dun seul des Co
contractants.
! Contrat unilatral (mais diffrent dacte juridique unilatral) : contrat mettant une obligation. Ex :
pacte de prfrence. Contrat prparatoire la vente. Le promettant sengage donner la prfrence
au bnficiaire du pacte pour le cas o il dciderait de vendre son bien. Le bnficiaire accepte
dtre prfr donc 2 volonts mais quune obligation du promettant car le bnficiaire reste libre
de refuser le jour de demande. Ex : donation. Contrat car 2 volonts se manifestent. Celle de
donateur et donataire (bnficiaire). Effet juridique : obligation pesant sur le donateur car le
donataire ne sengage en rien.
! Contrat synallagmatique : Le contrat va faire naitre des obligations rciproques. Ex : Contrat de
vente. Vendeur vend en contrepartie de paiement.
Ex : contrat de bail. Le preneur sengage payer un loyer en contrepartie de la mise disposition dun bien
par le bailleur.

B) Les droits subjectifs cres, transmis ou tend par acte juridique

1) Cration et transmission

Seuls les droits patrimoniaux peuvent faire lobjet dun acte juridique
Droit patrimoniaux : Acte susceptible dentrer dans le patrimoine dune personne Ex : Droit de proprit ou
de crance.

Caractristique : ils sont dits dans le commerce juridique. Ils sont ainsi cessibles. Ex : Possible de cder un
droit de proprit par un acte de vente.

Par opposition, les droits extrapatrimoniaux nentrent pas directement dans le patrimoine dune personne. Ils
ne sont pas directement dans le commerce juridique. Ainsi ils ne sont pas cessibles, ils ne sont pas non plus
transmissibles.
Ex : pas possible de cder le droit de faire tablir un lien de filiation.

Parmi les droits patrimoniaux : tous ne peuvent tre cres par acte juridique.
Lieu de distinguer entre les droits rels (ceux qui portent sur une chose) et les droits personnels (sexercent
lencontre dune personne).
! Droit de proprit est un droit rel car sexerce sur une chose

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! Le droit de crance est un droit personnel qui sexerce lencontre.

Parmi le droit rel, on distingue encore :
! Les biens meubles : toute chose mobile par elle-mme (animaux) ou autrui.
! Les biens immeubles : ne peut tre dplac, immobile.

Parmi les droits rels, la plupart existent dj donc pas ncessaire de les crer par la volont. Ex : Une
chose a par principe un propritaire. Toute chose est approprie. Il nest pas possible de crer un droit de
proprit car il existe dj. MAIS : possible de le transmettre par le biais dun acte juridique. Ex : Contrat de
vente. Ex : Donation
Les droits personnels : leur caractristique est de rsulter dun acte juridique ou transmis par un acte
juridique. Ex : Droit de crance transmis par une cession de crance.

2) Extinction

Quand la personne titulaire dun droit le transmet autrui, le droit va disparaitre de son patrimoine pour
entrer dans un autre patrimoine. Ce droit ne steint pas mais est transfr.

Pour les droits rels :
Pour quil y ait extinction, cela suppose sa disparition pour tous. Seul les droit rels, ceux qui portent sur un
meuble peut steindre par acte juridique. Il suffit de labandonner. Ex : chien abandonn. Mais quand cette
chose est abandonn ne restera pas longtemps comme tel car ds lors quune personne se lapproprie elle aura
de nouveau un droit de proprit.
Pour les immeubles : la volont individuelle ne peut pas teindre un droit rel sur un immeuble. En effet, ds
que limmeuble na plus de propritaire, lEtat Franais devient ds lors son propritaire. Le droit de
proprit ne steint pas.

Pour les droits personnels : peut steindre. Quand la personne excute lobligation, on dit que la personne
fait un paiement. Ex : Vendeur dlivre la chose vendue, il excute son obligation et ce droit subjectif steint.
Ex : lorsque le crancier dune obligation accorde une remise de dette son dbiteur, lobligation de payer
qui pesait sur le dbiteur, le crancier teint ce droit subjectif, cette obligation de payer.

Paragraphe 2 : Le fait juridique

A) La notion de fait juridique

Dfinition : vnement qui va produire un effet de droit, ce dernier nayant pas t voulu par une personne.
Il en existe 2 sortes.

1) Les faits de la nature/ involontaire

Fait naturel comme une tempte, coulement du temps, mort, naissance, tonnerre.
Pour tre fait juridique : la loi doit lui attacher une consquence juridique.
On dit quil est involontaire : ne rsulte pas de la volont dune personne.

Ex : La loi attache la naissance des effets de droits importants, en effet, on lui reconnait la personnalit
juridique. A ce titre, il est titulaire de droits subjectifs ;
Ex : Si une chose est dtruite par un coup de tonnerre, la loi va attacher ce phnomne des consquences
notamment si cette chose tait lobjet dun contrat de vente. Avant le transfert ou avant la conclusion du
contrat, si la chose est dtruite naturelle, la loi va dlivrer le vendeur de son obligation de dlivrer la chose. Il
nest plus tenu de dlivrer cette chose car elle a disparu par un cas fortuit ou de force majeure. Ainsi le
vendeur na pas engager sa responsabilit contractuelle.


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Force majeure : vnement imprvisible et irrsistible.

Ex : La prescription est galement un fait juridique, en effet, lcoulement dun certain laps de temps, le
lgislateur va entrainer une consquence juridique. Si la personne le perd on parle de prescription extinctive.
Au contraire, il va pouvoir devenir titulaire dun droit et ainsi avoir loccasion de la prescription acquisitive.

2) Les faits de lhomme

On parle aussi de fait volontaire. Un fait juridique peut rsulter de la volont dune personne ds lors que
cette volont na pas eu pour but de modifier une situation juridique.
! On parle de fait de lhomme ou de fait volontaire.
Consquence juridique : elle nest pas voulue.

" Les faits de lhomme ne doivent pas tre confondus avec lacte juridique
Terr : dans lacte juridique, les parties veulent non seulement lacte mais aussi les consquences juridiques
que la loi y attache . Inversement, en prsence dun fait de lhomme, la personne naura pas voulu les
consquences juridiques que la loi attache ce fait.

Ex : automobiliste allant vite renverse une personne lui causant un prjudice. La personne a voulu aller vite.
Mais le fait que la loi loblige rparer les dommages na pas t voulu par celui qui allait vite. Consquence
que la loi attache un fait et non pas quelque chose de voulu.

Parmi ces faits de lhomme :
! Certains sont licites : ils ne posent pas de dommage autrui mais vont profiter autrui. Ces faits
licites ressemblent des contrats, raison pour laquelle on parle de quasi-contrat. Ils sen distinguent
car les effets de droit nont pas t voulus par la personne. Ex : la gestion daffaire. Rgie par art
1372 C.Civ. Hypothse dans laquelle une personne va sinitier dans les affaires dun autre afin de
rendre service sans y avoir t invit. Comme, pendant notre absence, une fuite deau est dans notre
maison. Le voisin peut appeler un plombier et un serrurier. La personne va rendre service mais il
faudra payer. Consquence de droit : on va devoir rembourser les dpenses utiles faites par le voisin
(grant de laffaire). De son ct, le voisin doit poursuivre sa gestion en bon pre de famille.
! Dautres illicites : quand contraire une rgle de droit. Ex : ci-dessus. Lhomme va engager sa
responsabilit civile.

Faits juridiques : faits auquel la loi attache des consquences de droit. Obligation pesant sur les uns ou les
autres.

B) Les droits subjectifs crs, transmis ou teint par un fait juridique

Sagissant de cration dun droit subjectif par un fait, beaucoup dexemple: on trouve un meuble dans la rue,
on devient propritaire. Blesser un piton engage sa responsabilit, oblig de rparer et ainsi on cre un droit
subjectif.

Transmission : la mort a pour effet de transfrer le patrimoine du dfunt (De cujus) ses hritiers.

Extinction : prescription extinctive. Dans un certain cas, teint un droit. La prescription est la consolidation
dune situation par lcoulement dun certain dlai. Elle est extinctive quand elle fait perdre un droit une
personne. Une personne perd un droit quand elle reste inactive. On considre que le non-usage teint ce droit.
Art 2219 C CIV. Mais ce temps varie, ainsi les dlais changent. Ex : Droit de crance steignent en principe
aprs 5 ans.

Mais certains droits sont dit imprescriptibles, ils ne peuvent se perdre par le non usage. Cas du droit de
proprit qui porte sur un immeuble.

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! Arrt 12 juillet 1905, arrt le Cohu c/ Morvan : la cour de cass dit que la proprit dun immeuble
ne se perd pas par le non usage.

Section 2 : la conscration judiciaire des droits subjectifs

" Droit de la preuve.
Avoir un droit subjectif ne signifie pas quon peut sen prvaloir effectivement en lopposant autrui. Pour
pouvoir opposer ces droits autrui, il faut tablir son existence. Et ainsi, on rapporte la preuve de ce droit.
! Adage latin : cest la mme chose, de ne pas tre, ou de ne pas tre prouv . idem est non esse
est non propari. Pas de preuve : pas de droit.
La preuve sadresse essentiellement au juge quil faut convaincre de lexistence dun droit subjectif. Tous les
litiges portent sur un droit subjectif, lun prtend en tre titulaire et lautre le conteste.

Il ne faut pas confondre existence dun droit subjectif et la preuve de ce droit.
En thorie, un droit existe sans pour autant quon puisse le prouver
En pratique : existence que si on peut le prouver.

Mais Il existe quelques preuves extrajudiciaires comme les actes de lEtat civil.

Le droit de la preuve consiste rpondre successivement 3 questions :
! Qui doit prouver ?
! Quoi prouver ? Objet de la preuve.
! Comment prouver ? procds/modes de preuve. Ainsi sintresser la force probante.

Paragraphe 1 : Objet et charge de la preuve

Conformment larticle 10 du CPC : chacun est tenu dapporter son concourt la justice en vue de la
manifestation de la vrit .
Article 81 du CPP : ce texte sadresse au juge dinstruction et lui impose de procder tous les actes quil
juge utile la manifestation de la vrit .
! Quoi prouver ? La vrit. Malaury dit que la vrit est une obligation de la justice.

Mais quest-ce que la vrit ? Ralit objective qui soppose aux mensonges et aux faux.
" Ce qui doit tre prouv, sont les faits tels quils existent rellement et objectivement

Qui doit prouver ?
! Art 10 CPC : sadresse chacun qui sont les plaideurs (parties aux litiges).
! 81 CPP : Juge.
Mais alors qui ? Les parties ou le juge ?

A) Lobjet de la preuve

! Quoi prouver ?
Les faits tels quils existent rellement et objectivement.

Mais il arrive quil vaille mieux se contenter dun mensonge car toute volont nest pas bonne dire. De
mme, on peut tre dans limpossibilit de le prouver.
! Dans les deux cas : le lgislateur recourt des fictions juridiques.

On va imaginer la vrit et ainsi la prsumer. On pose une prsomption.

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Ex : pendant longtemps, pas possible dtablir la vrit juridique de la filiation paternelle. Pour remdier
cette impossibilit, les rdacteurs du code civil lart 312 ont pos une prsomption le mari dune femme
est le pre de lenfant conu pendant le mariage .
Mais la science a volu et il est possible dtablir cette vrit biologique. Mais la prsomption de larticle
312 na pas disparu. En effet, il est prfrable de dire que lenfant nest pas le fils du mari de la mre. On
recherche la stabilit de la famille mme si on est dans le mensonge.

1) Jura novit curia : la cour connait le droit

Les rgles de droit sont connues du juge, de la cour de justice. En consquence, les parties nont pas
prouver leur contenu.
Art 12 CPC : le juge tranche le litige conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables . Le juge a
alors lobligation de vrifier la qualification juridique et doit procder une requalification quand les
plaideurs ne se sont pas fonds sur les bonnes rgles de droit.

Ex : Un plaideur peut demander rparation de son prjudice et se baser sur larticle 1382 du Code civil. Si le
juge constate que la relation entre le demandeur et le dfendeur tait une relation de nature contractuelle, car
lun na pas excut le contrat que lautre subit un prjudice, on est plus en prsence dune responsabilit dite
civil dans le sens de larticle 1382 du code civil mais en prsence dune responsabilit contractuelle, le
fondement est larticle 1147 du Code civil. Le juge le relve doffice sous rserve de provoquer une
discussion des parties quant la nouvelle qualification.

Qualification juridique : office du juge
Rpartition des rles entre le juge et les plaideurs : da mihi factum dabo tibi jus . Donne-moi les faits et
moi, juge, je te donnerai le droit. Adage repris dans les textes de droits. Les parties doivent soumettre le
prtentieux. Mais en pratique les plaideurs cherchent convaincre le juge et utilisent ainsi les textes de droit
applicable. Mais ils nen nont pas lobligation.

A Cette rpartition, il faut noter des exceptions.
! Le juge franais ne peut connaitre le contenu du droit de tous les pays. Quand litige prsente
lment dextranit, il peut demander aux parties leur aide pour tablir le contenu de la loi
trangre. Elle doit tre prouve par le juge mais peut avoir de laide.
Droit positif : 28juin 2005 CCass, Ch. Comm affaire socit itraco .
! Coutume est une source de droit mais par exception, son existence est considre comme tant un
fait et il appartient au plaideur de prouver lexistence de la coutume et ainsi son contenu.

2) La preuve des faits soutenant une prtention

Le testament oral n'est pas reconnu en droit franais, il doit ncessairement tre crit pour tre prouv
devant un juge
Article 9 du Code de procdure civil !"Il incombe chaque partie de prouver conformment la loi
les faits ncessaires au succs de sa prtention".
Article 81 du Code de procdure pnal !"le juge d'instruction administre la preuve conformment
la loi.
La dloyaut interdite dans le recherche de preuves, par exemple si la police tente de prouver que
quelqu'un participe au partage d'images pdopornographiques, elle ne pourra pas mettre en place un site
Internet pige.
Le droit au secret est assur lorsque des faits ont t confis certains professionnels comme par
exemple avec le mdecin qui ne peut rvler les problmes de sant du patient, sauf exception (svices
infliges un mineur ou une personne vulnrable), mais il n'y est jamais oblig. Autre exemple avec
lavocat qui, grce au secret de la dfense, ne verra pas le juge s'emparer des correspondances entre un avocat
et son client (exception : si l'avocat est souponn d'avoir commis une infraction). Enfin il existe un secret
religieux qui fait quun religieux ne peut dnoncer les confessions de leurs fidles.

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B) La charge de la preuve

1) Dans la relation entre le juge et les parties

Les parties doivent prouver les faits qui prouvent leurs prtentions. Cest toujours le cas en matire
civile ou pnale (mme si cest le juge dinstruction qui recherche les lments de preuves).
En procs pnal on a affaire une procdure mixte car elle est mi inquisitoire, mi-accusatoire. Avant
laudience cest au policier de rechercher les preuves et lorsquune instruction est ouverte cette charge revient
au juge dinstruction.
A louverture de laudience les parties sont places sur un pied dgalit et la procdure devient
accusatoire: chacun doit prouver ses prtentions.
Comme on est en matire pnale, le ministre public, qui accuse, devra prouver.
En matire civil, c'est la mme chose, la procdure tant accusatoire : si on a affaire un litige de
vente cest au vendeur de prouver sa prtention, et l'acqureur la sienne.
Classiquement, dans le procs civil, le juge tait passif : il n'tait qu'arbitre des dbats des plaideurs.
Aujourd'hui, il est actif, et joue un rle dans l'administration de la preuve. Il a pour mission de faire respecter
les principes directeurs du procs (ex : un dbat doit tre contradictoire et public (le juge doit s'assurer de
l'galit des parties en dbat sur les preuves et chacune doit connatre les lments fournis par l'autre ET, sauf
exception, n'importe qui peut assister au procs). En droit pnal comme en droit civil, le juge est
actif, ne serait-ce que pour s'assurer du respect du principe du contradictoire.

Qui doit prouver ?
Question fondamentale, car c'est cette personne qui supporte le risque de perdre le procs si elle n'est
pas assez convaincante et ne peut prouver sa prtention.
Mais le juge peut intervenir pour rduire le risque de dfaillance de preuves, et ordonner des mesures
d'instruction, mme en matire civile (si, par exemple, c'est le seul moyen pour le demandeur d'obtenir un
lment de preuve) : l'expertise, l'audition de l'une des parties
En effet, en droit civil, dans certains procs, seul la prsence de l'avocat est ncessaire.
Autre mesure d'expertise : forcer l'une des parties de rapporter une preuve qui prouve contre elle (si c'est la
seule partie avoir cette preuve). SAUF en matire pnale, o joue la prsomption d'innocence.
Toute personne est prsume innocente tant que sa culpabilit n'a pas t tablie dfinitivement devant
un juge.
Donc le juge pnal ne peut pas contraindre quelqu'un prouver sa propre incrimination.
De plus, le "droit de garder le silence" empche le juge de forcer quelqu'un parler, si ce dernier ne le
veut pas.

2) Entre les parties

a) Larticle 1315 du Code civil

Actori incumbit probatio : la preuve incombe l'acteur (au demandeur).

Adage pas tout fait exact : oui, le demandeur doit prouver les faits au soutien de sa demande, mais le
dfendeur n'est pas dispens d'apporter lui aussi les preuves ncessaires sa dfense. En se dfendant,
souvent, le dfendeur soulve une "exception" : il prsente une demande au juge, donc devra apporter les
preuves ncessaires au soutien de sa demande (qui est appele demande reconventionnelle, qui le fait passer
dans le rle du demandeur pendant un moment de la procdure).


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Ex : une pouse, au motif de rupture de la vie commune, demande le divorce. L'poux, titre
reconventionnel, va affirmer que si divorce il doit y avoir, c'est cause d'une faute de son pouse, pas
pour rupture de la vie commune.

Ce "balancement" ressort de l'article 1315 du CC : "Celui qui rclame l'excution d'une obligation doit la
prouver. Rciproquement, celui qui se prtend libr doit justifier le paiement ou le fait qui a produit
l'extinction de son obligation." En pratique, il y a de nombreux contentieux l'incombation de la charge de la
preuve.

Ex : contrat de vente, donc obligations rciproques (vendeur qui doit dlivrer la chose dont la proprit a
t transmise, et l'acheteur doit payer).
# Si le vendeur dit que le paiement n'a pas t effectu, il devra d'abord prouver qu'il a bel et bien
transmis la proprit de la chose l'acqureur. Ensuite, ce sera l'acqureur d'apporter la preuve
qu'il a dj pay, et s'il est dfaillant, il perdra le procs, et devra payer au vendeur (mme si il
avait effectivement pay auparavant).

Ex : une personne a remis une somme d'argent une autre. Elle demandera le remboursement plus tard,
en disant qu'il s'agissait d'un prt. L'autre affirmera que c'tait une donation.
# Qui doit prouver quoi ?
Le donneur/prteur devra prouver la remise effective de la somme d'argent.
L'autre devra prouver l'existence d'une reconnaissance de dette (engagement pris par
l'emprunteur de restituer une somme d'argent).
L'autre devra tenter de prouver que, malgr la reconnaissance de dette, l'argent ne lui a
jamais t remis (le prt n'a pas de causes).
Celui qui a rcupr l'argent pourra aussi prouver l'intention librale de l'adversaire, donc
donation.

b) Une exception : les prsomptions

Lorsqu'il existe un doute, le lgislateur peut en faire bnficier l'une des parties.
# Ex : droit pnal. Si le ministre public ne peut apporter la preuve de la culpabilit d'une personne,
ce doute profite l'accus.
# Le lgislateur peut aussi, en cas de difficult quant la preuve d'un fait, elle doit tre considre
comme tant tablie. Il va prsumer que la preuve existe bel et bien, et l'autre partie devra
prouver. Le lgislateur ici, va intervertir la charge de la preuve. C'est une prsomption.
# Mais le juge, lui, ne peut intervertir la charge de la preuve.

Ex : les co-contractants n'ont pas prouver qu'ils taient de bonne foi : ils sont prsums de
bonne foi. A l'adversaire de prouver que l'autre partie tait de mauvaise foi.
Le mari de la mre est prsum tre le pre de l'enfant. XXX.

Deux raisons motivent ces prsomptions :
Politique lgislative (ex : pour assurer la paix des familles, on estime que le mari de la mre est le pre).
Plerumque fit (la situation la plus frquente doit tre prsume) : c'est celui qui conteste la situation de
prouver (ex : en gnral, dans les contrats, la bonne foi est de mise, donc elle est prsume).

Toutes les prsomptions n'ont pas la mme force de conviction, la force probante.

Certains sont dites simples (ou rfragables) : la prsomption peut tre renverse par une preuve contraire.
D'autres sont irrfragables : impossibles prouver.

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Des prsomptions mixtes : en thorie, elles sont renversables (simples), mais comme en pratique, la
preuve sera trs difficile rapporter, elles sont irrfragables.
# Ex : un produit mdicamenteux a t administr un patient, qui dveloppe peu de temps aprs
une maladie, c'est ce produit qui sera suppos avoir entran la maladie.
Un laboratoire avait fabriqu une molcule qui, semble-t-il, aurait entran la malformation
d'un ftus. La Cour de cassation a affirm qu'il incombait au laboratoire de prouver que ce
n'tait pas vrai. Sauf que, dans les faits, il s'avre quasi-impossible de prouver cela.
Certaines prsomptions ont pour objet de modifier/dplacer l'objet de la preuve : elles consistent tirer
d'un fait connu des consquences quant l'existence d'un fait inconnu.
# Ex : litige accident route. La preuve de la vitesse excessive mise en cause sera difficile tablir.
Mais on peut s'appuyer sur les traces de freinage de pneus sur le sol.
# Ex : si un individu est dans un avion un moment donn, il ne peut avoir commis un cambriolage
plus loin au mme moment

La preuve d'un fait ngatif (prouver que l'individu n'a pas particip un cambriolage), il suffit de prouver un
autre fait (il tait dans l'avion).

La diffrence entre est assez mince : en admettant qu'avec les traces de freinage, on prouve la vitesse d'un
conducteur, l'autre partie devra dmontrer qu'elle ne roulait pas cette vitesse.

On aboutit donc allger la charge de la preuve qui pse sur une partie, indirectement : c'est l'autre partie qui
va devoir prouver.

Mais la diffrence entre les deux prsomptions existe quand mme : il peut poser une prsomption ayant pour
objet de dplacer l'objet de la preuve, mais PAS d'intervertir la charge de la preuve.
Lorsqu'il pose une prsomption qui dplace l'objet de la preuve, on parle de prsomption du fait de l'homme.
L'article 1353 : elles sont abandonnes aux lumires et la prudence du magistrat.
Au juge de dcider de la force probante de la preuve.

Encore faut-il que la loi admette les preuves testimoniales.

Paragraphe 2 : Les diffrents modes de preuves admissibles

On ne se constitue pas de preuve pour soi-mme.

Une socit ne peut se fonder sur la facture qu'elle a elle-mme tablit au nom de son client pour prouver que
ce client doit lui payer la prestation fournie. Seul un devis ou une facture signe par les deux parties pourrait
constituer une preuve de la dette du client.
Mais Cour de cassation 30 mars 1999 : le relev d'un compteur d'eau suffit faire tablir la preuve de la
consommation du client, et donc de la somme d'argent qu'il doit la Compagnie Gnrale des Eaux, bien que
le compteur appartienne cette dernire.

Toutes les preuves ne sont pas recevables en justice, car le lgislateur opre une distinction entre la preuve
des actes juridiques, et celle des faits juridiques.
! systme de preuves lgales : le lgislateur dcide comment on peut prouver chacune de ces situations.
Parfois, difficult dans la qualification : le paiement, par exemple : acte ou fait juridique ?
! de l, la preuve donner est diffrente :
Prouver l'acte juridique : prouver le contrat
Prouver le fait juridique : prouver le non-versement

Aujourd'hui, question rsolue : paiement = fait juridique. Peut tre prouv par tout moyen.


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Par principe, les actes juridiques sont soumis la preuve littrale, et les faits juridiques la libert de la
preuve.

A) La preuves des actes juridiques

Manifestation d'une ou de plusieurs volonts en vue de produire des effets de droit.
Le plus souvent : contrat synallagmatique ! une partie s'engage en contrepartie de l'engagement de l'autre.

L'acte juridique unilatral : seule une personne s'engage (testament, reconnaissance de dette).

Quel que soit le type d'acte juridique, et que la demande excde 1500 euros, le principe appliqu est la preuve
littrale (par crit).

Mais des drogations :
Demande infrieure 1500 euros : mme rgle que pour les faits juridiques, donc libert.

1) Le principe de la preuve littrale

Oblige les parties l'acte juridique se constituer une preuve : dresser au moment de la conclusion de l'acte
la preuve.
A l'gard des tiers, le principe est celui de la libert de la preuve. Logique : seules les parties ont l'acte
juridique leur disposition.

Toute preuve sera recevable pour une vente de vlo : preuve libre.
Si vente de voiture : preuve littrale.

Rgle qui ressort de l'article 1341 ! il doit tre pass acte devant notaire ou sous signature priv de toute
chose excdant une somme ou une valeur fixe par dcret (celui du 20 aot 2004, qui pose le montant de
1500 euros).

Il ressort de cet article qu'on peut avoir prouver l'existence de l'acte juridique OU de son contenu.
Lorsque le texte est reu, il n'est reu aucune preuve par tmoin, contre et outre le contenu aux actes? La
contre-preuve de l'crit doit elle aussi tre rapporte par crit.

Loi du 13 mars 2002 ("portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de communication") : la
preuve crite peut-tre crite sur papier, ou sous forme lectronique.
Article 1316-1 du CC pour tenir compte de l'volution technologique : "l'crit sous forme lectronique est
admis en preuve au mme titre que l'crit sous forme lectronique
Plusieurs conditions : l'auteur de cet crit doit tre clairement identifi (problme d'imputabilit), ET
l'intgrit d'un document.
Pour prouver cela, on va utiliser, depuis le dcret du 30 mars 2001, la signature lectronique.

Soit il faut un acte authentique, soit un acte sous signature prive, pour qu'il puisse tre utilis. Mais pas la
mme force probante.
(Seing priv = signature prive).

a) La preuve par acte authentique : une preuve renforce

Dress par un officiel public (notaire), avec, selon l'article 1317, "les solennits requises".
Les actes notaris sont donc des actes authentiques.
Il doit respecter les solennits :


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Conditions de forme : crit en franais, dans un seul contexte (sans blanc ni rature), et si modification,
surcharge ou renvoi, il faut parapher cela en marge, et le compter en fin d'acte. Signature par les parties
et par l'officier public. Si dactylographi, chaque page doit tre paraphe par les parties et l'officier
public. Sans signature par l'officier public, l'acte n'est pas authentique.
Article 1316-4 alina 1er : "la signature ncessaire la perfection d'un acte juridique identifie celui qui
la pose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui dcoulent de cet acte. Quand elle
est appose par un officier public, elle confre l'authenticit l'acte." Peuvent tre apposes sur support
lectronique.

La prsence physique du notaire est indispensable, et les parties et lui vont rdiger l'acte sur ordinateur.
Il sera relu et sign par les parties (stylet digitalis). Puis, le notaire va apposer sa signature lectronique
(scurise par une cl REAL). Cet acte dmatrialis sera archiv par transmission au Minutier central
lectronique.

Rle du notaire : accomplir des vrifications sur les personnes qui s'adressent lui (identit, Etat-civil,
adresse, les faits qu'elles veulent lui faire certifier). Sil faille sa mission, il engage sa responsabilit
professionnelle.
Cour de cassation 20/01/1998 : "Le notaire est tenu en tant que rdacteur de l'acte de procder
pralablement la vrification des faits et conditions ncessaires pour en assurer l'utilit et l'efficacit."
Il doit donc dresser un acte efficace.
En revanche, C.Cass, 23 juillet 2012 : "il n'est tenu de contrler la vracit des informations d'ordre
factuel fournies par les parties que s'il existe des lments de nature veiller ses soupons".

Acte juridique : ad probationem.
Il a une trs grande force probante, en ce que c'est un acte trs difficile combattre. Le seul moyen,
c'est d'engager une procdure d'inscription de faux contre le notaire, et qui a pour objet de dmontrer la
faute, le mensonge ou la mauvaise foi du notaire. En consquence, les actes authentiques sont dits "faire
foi jusqu' inscription de faux".

Deux questions peuvent se poser :
l'acte juridique mane-t-il bien de la personne de qui on dit qu'il mane ? (Ex : testament : rdig
par celui qui lgue ?)
L'acte authentique faisant foi jusqu' inscription de faux, il faudra, pour remettre en question
l'identit de la personne qui s'est adresse au notaire, il faut engager la procdure
d'inscription de faux.
Peut-on contester la vracit des faits contenus dans l'acte authentique ?
On distingue les faits qui ont d et pu tre contrls par le notaire, l'acte faisant foi jusqu'
inscription de faux.
Mais pour les faits non vrifis par le notaire, et seulement constats, alors l'acte authentique
ne fait foi que jusqu' preuve du contraire.

L'acte authentique est revtu de la forme excutoire : obligation de procder son excution sur simple
prsentation d'une copie excutoire de l'acte. Un crancier peut obtenir remboursement de la part de son
dbiteur juste par cet acte.

Certains conditions peuvent ne pas avoir t respectes (on a un acte authentique imparfait) : quelle est
sa force probante ?
! il dgnre en acte sous signature prive s'il en remplit les conditions, voire en commencement
de preuve par crit. Il ne sera pas nul, mais aura une moindre force probante.

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b) La preuve par acte sous signature prive : une preuve assure

Un acte qui doit remplir des conditions poses par le lgislateur et qui va permettre de prouver un acte
juridique. Si les conditions ne sont pas respectes, l'acte juridique reste valable (le negotium), l'change de
volont entre les parties reste valable, mais l'instrument crit (instrumentum) ne vaudra pas preuve littrale.
Ces conditions, outre la signature des intresss, varient selon le type d'acte juridique :

Si contrat synallagmatique : l'crit doit respecter les conditions nonces l'article 1325 du Code civil :
la formalit du double (l'acte doit tre rdig en autant d'exemplaires originaux qu'il n'y a de parties
ayant un intrt distinct). En outre, chaque original doit contenir la mention du nombre d'originaux qui
ont t produits.

Ex : contrat de bail fait intervenir deux parties. Donc, le contrat de bail sera rdig en deux exemplaires,
qui mentionneront chacun que deux exemplaires ont t dresss.
Pourquoi cela ? Logique !

Lorsque le contrat sous seing priv est rdig sur support lectronique, il runit ces conditions ds lors
que chaque parti peut y avoir accs ou disposer d'un exemplaire.
Lorsque cet acte remplit ces conditions, il n'y a pas besoin d'autre preuve.

Si contrat unilatral (reconnaissance de dette), article 1326 : formalit de la mention en chiffres et en
lettres. Une seule personne s'engage envers une autre lui payer une somme d'argent : mention en
chiffres ET en lettres, pour lui faire prendre conscience de son engagement. Sil y a une diffrence entre
les deux mentions, prvaudra la mention en lettres.

Un seul exemplaire, car un seul obligataire. Signature de celui qui s'engage.

Jusqu' la loi du 13 mars 2000, la mention devait tre manuscrite. Aujourd'hui, le lgislateur exige
seulement qu'elle soit crite "par lui-mme". Lorsque l'acte est dactylographi, il y aura la mention en
chiffres et en lettres, mais comment s'assurer que c'est bien lui qui l'a rdige ?
! arrt 13 mars 2008. (Lire les notes relatives)

Cet acte = uvre de foi. Preuve d'un acte juridique tant qu'une autre preuve littrale de vient pas dmentir son
contenu. Sa force probante, tant qu'elle n'est pas contre, vaut comme une preuve littrale.
Il ne fait pas foi de son origine, et la partie qui on l'oppose peut contester le fait qu'il en est l'auteur.
Si contestation sur l'identit de l'auteur de l'acte juridique, alors PAS de procdure d'inscription en faux
(rserve aux actes authentiques). Mais possibilit de lancer une procdure de faux ! on vrifiera la vracit
de l'criture, la demande du juge, via une expertise.

Pour viter cette contestation, le lgislateur a cr rcemment "l'acte d'avocat" ! un acte SOUS SEING
PRIVE contresign par un avocat. Il a t introduit par la loi du 28 mars 2011, mais N'EST PAS UN ACTE
AUTHENTIQUE (car avocat " officier public).
Cet acte a donc une force probante renforce, car la signature de l'avocat permet d'attester de l'criture et de
la signature par les parties.
Impossible de dsavouer l'criture, ni d'entamer une procdure de faux, mais la seule possibilit qui reste,
c'est de faire une action qui permet de dmontrer que l'acte a t falsifi ou altr. S'agissant du contenu de
cet acte, la signature de l'avocat n'apporte rien de plus. Pour combattre son contenu, il faut rapporter une
autre preuve littrale (article 1341).


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Que se passe-t-il si l'instrument crit ne respecte pas les conditions poses par les articles 1317 ou 1325-1326
du C.C relatifs l'acte sous seing priv ?

2) Les exceptions au principe de la preuve littrales

Elles rsultent soit de la loi, soit de la jurisprudence.
On distingue deux hypothses : si on a une trace crite de l'acte, ou si on n'en a pas.

a) Lexistence dune trace crite

Il peut y avoir un commencement de preuve par crit (CPPE). Si un crit n'est pas rgulier pour valoir acte
sous seing priv (il manque le double du contrat, ou la mention en chiffres et en lettres), alors il devient
CCPE.

Article 1347 du Code civil : "l'crit qui est man de celui contre lequel la demande est forme et qui rend
vraisemblable le fait allgu."

3 lments dans cette dfinition :
Il faut avoir un crit
Une lettre missive, une copie simple
Si une partie refuse de comparatre devant le juge, elle doit fournir un CPPE. XXXXXXX
La dclaration orale consigne dans un acte public (P.V de police ou de gendarmerie).

Cet crit doit maner du dfendeur : pas oblig de l'avoir rdig, mais doit se l'tre appropri (en
le signant, par exemple).
Si contrat mais pas mention en chiffres ET en lettres de la somme due Qu'il l'ait rdige
ou non, tant qu'il l'a sign

Doit rendre "vraisemblable le fait allgu" : susceptible de convaincre le juge du fait allgu.

A ce moment, on na toujours pas prouv (l'acte tant un acte sous SP irrgulier). Mais il permet son
titulaire d'accder la preuve testimoniale : avec un CPPE, plaideur peut introduire n'importe quel type de
preuve, dsormais.

Il va donc falloir complter un CPPE avec tout ce qu'on veut, car le CPPE ne tient pas lieu de preuve. Mais
ce complment de preuve doit tre extrinsque au CPPE.

Ex : on a un CPPE. On ne peut pas utiliser l'en-tte du papier pour corroborer le CPPE : il faut AUTRE
CHOSE que ce CCPE.

Autre moyen : la copie fidle et durable (CFD).

Insre dans le code civil par une loi de 1980, qui ajoute un second alina l'article 1348.
Permet de droger la preuve littrale "lorsqu'une partie ou le dpositaire n'a pas conserv le titre original et
prsente une copie qui en est la reproduction non seulement fidle, mais aussi durable". Il faut dmontrer que
l'original n'a pas t gard. CFD cr particulirement pour les banques, qui ne pouvaient conserver, pour des
raisons pratiques, tous les chques reus, mais seulement des chques sur des microfilms.
Mais qu'est-ce qu'une CFD ? Le microfilm a t unanimement considr comme tel par la jurisprudence.
Et la photocopie, alors ? Un texte existe depuis 1804 dans le Code civil, qui stipule que "la simple copie ne
fait foi que dans l'original, avec la possibilit pour le juge d'exiger la production de cet original".


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On peut dduire qu'une simple copie n'a pas par elle-mme de valeur probante, car il est toujours possible
d'exiger la production de l'original.

Dcision du 14 fvrier 1995 : Cour de cassation dcide que c'est bien une CFD.

Mais il reste un flottement jurisprudentiel entretenu par la doctrine. En effet, dire qu'une CFD vaut preuve
par elle-mme de l'acte juridique voudrait dire que c'est une preuve, sans autre besoin. Or, certains auteurs,
pensent que ce n'est qu'une CPPE, qui ncessite d'autres preuves.
En gnral, les parties fournissant une photocopie corroborent leurs dires grce d'autres lments de
preuves.

La CFD (et donc, la photocopie) vaut preuve par elle-mme autant que l'acte juridique, autant que l'acte
original.
Cour de cassation, 25 juin 1996 ! "la CFD fait pleinement la preuve de l'existence de l'acte juridique". Mais
le 9 mai de cette mme anne, elle avait considr que la photocopie ne valait que CPPE.

La CFD a la mme valeur probatoire que l'original : si l'original est un acte sous seing priv, alors la CFD a
valeur d'acte sous seing priv. Mais si l'original ne respectait pas les conditions poses par les articles 1325-
1326, l'original ne vaut pas comme acte, donc pas de preuve littrale, donc la photocopie non plus. De cet
arrt, il ressort que si l'original avait t rgulier, la photocopie aurait eu pleine force probante, au mme titre
que l'original.

b) Labsence dune trace crite de lacte juridique

Distinction entre plusieurs cas :

# Si les parties ont fait entre elles une convention sur la preuve (dans un contrat, elles ont une clause sur
la preuve) : l'article 1341 qui pose le principe de la preuve littrale est une rgle suppltive, pas d'ordre
public : la volont des parties peut suppler la rgle de droit.

Arrt 1989 : affaire "Credicas" : contrat de carte de crdit, qui avaient t accorde par des organismes
financiers afin de faire des achats dans certains magasins. Clause relative la charge de la preuve, la C
Cass a considr que c'tait valable, car rgle suppltive.

# Impossibilit morale ou matrielle de dresser un crit ou de fournir l'crit qui avait t dress :

Article 1348 alina 1er ! relation particulire entre les parties (ex : lien de dpendance).

C Cass ! la clause non prvue dans un contrat entre un salari et un employeur?
Ou, dans certains milieux professionnels, il est d'usage de conclure ces ventes oralement.
Ou, dans le cas des concubins ? La jurisprudence diverge.
16 mai 2013 : le cas de la fraternit d'armes entre deux soldats compte comme un lien moral.

Cas matriel : un acte a t perdu par un cas fortuit ou de force majeure (un cas, donc, irrsistible
et imprvisible).

# En matire commerciale : libert de la preuve entre commerants (article 1341 alina 2, et article
L.110-3 du Code du Travail).
Mais si le litige oppose commerant et non-commerant ?
Si le commerant veut prouver contre le particulier, il doit fournir une preuve littrale.
Si c'est l'inverse : libert de la preuve.


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B) La preuve des faits juridiques

Rapport tous les vnements auquel la loi rapport des consquences juridiques sans qu'ils soient voulus par
les individus.

1) Le principe de libert de la preuve

Pour prouver un fait juridique, tous les modes de preuve recevables, on peut prouver par tmoins, ou toute
autre preuve (preuve testimoniale). S'applique en droit civil, pnal et du travail.

Article 427 du Code de procdure pnale : "les infractions peuvent tre tablies par tout mode de preuve, et le
juge dcide d'aprs son intime conviction".

Une personne a vol ! fait juridique. Toute preuve est recevable. Au juge de dcider de la force
probante de la preuve qui lui est rapporte.

2) Les limites

Double rserve : les lments de preuve doivent avoir t recueillis conformment la loi, et la preuve doit
avoir t administre loyalement.

Conformment la loi : interdiction de recourir, par exemple, des violences pour rcuprer une preuve.
Il y aurait une violation de l'article 3 de la CEDH.
Preuve de l'adultre, selon l'article 259-1 : "ne peut pas tre obtenue par violence ou fraude". Ainsi,
fournir un journal intime ou des SMS est interdit.

Interdiction pour les policiers de violenter un gard vue.
Ou de perquisitionner le cabinet d'un avocat dans le seul but de lire sa correspondance avec un client
(qui est prive) ! C Cass 1986 : "le droit de saisir rencontre une limite dans le droit suprieur de la
dfense qui commande d'affranchir de toute entrave les communications des accuss avec leurs
conseils."
La loi impose le droit et la libert des personnes.
En droit du travail, lorsque l'employeur organiser la filature de l'employ par un dtective priv pour
vrifier les activits de l'employ. Le moyen de preuve est irrecevable et dloyal (dcision du 26
novembre 2002 de la Chambre sociale de la C Cass).

Loyaut de la preuve : ce principe fait obstacle la recevabilit de la preuve.
Enregistrement l'insu d'une personne, par exemple.
En droit civil, la C Cass a jug que "l'enregistrement d'une conversation tlphonique prive, effectue
et conserve l'insu de l'auteur des propos invoqus, est un procd dloyal rendant irrecevable en
justice la preuve ainsi obtenue".

Aucune disposition lgale ne permet au juge rpressif d'carter les moyens de preuves produits par les
parties au motif qu'ils auraient t obtenus de faon dloyale. Il leur appartient seulement d'en apprcier
la valeur probante, aprs les avoir soumis une discussion contradictoire.


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C) Laveu et le serment : des preuves de tous faits (acte et fait juridiques)

1) Laveu

Le fait de reconnatre l'exactitude des faits puisque la personne va reconnatre les faits. Il doit tre conscient
et la volont de doit pas tre vicie (drogues, alcool).
La personne doit tre capable juridiquement (pas les enfants, donc).
Aveu judiciaire (devant le juge) " aveu extra-judiciaire.

Aveu judiciaire : article 1356 du Code civil ! "la dclaration que fait en justice la partie ou son avocat".
Peut rsulter des crits dposs pendant l'instance, ou d'une dclaration verbale faite pendant l'audience.
Sa force probante : selon ce mme article, il "fait pleine foi contre celui qui l'a fait. Ainsi, quelle que soit
l'intime conviction du juge, doit tenir pour exacts les faits qui sont lis. Cet aveu judiciaire est indivisible :
"l'aveu ne peut tre divis contre celui qui l'a fait" ! on doit le prendre tel qu'il est nonc. Exemple : si une
personne reconnat devoir de l'argent son adversaire, le fait que l'objet tait illicite pourra tre pris en
compte. On ne peut pas dcider de ce qui est bon prendre dans l'aveu : on prend tout.
Il est irrvocable. Trs grande force probatoire.

Aveu extra-judiciaire : pas fait devant le juge. Trs faible porte probatoire. Il faut tenir compte de la rgle
applicable l'objet de la preuve.
Allgation d'un aveu judiciaire purement verbal est inutile toute les fois qu'il s'agit d'une demande dont la
preuve testimoniale ne serait point admissible.

Fin du cours


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PLAN DU COURS

Introduction ................................................................................................................................................. 3
Titre premier : Le droit objectif, un ensemble de rgles de droit ........................................................... 8
Chapitre 1 : Le pluralisme normatif : la rgle de droit et les autres rgles ....................................... 9
Section 1 : La distinction des rgles de droit et les autres ..................................................................... 9
Paragraphe 1 : Les caractres de la rgle de droit ............................................................................. 9
A) Les traits communs toutes les rgles ..................................................................................... 9
1) Labstraction : la gnralit .................................................................................................. 9
2) Le caractre obligatoire des rgles et sa sanction ............................................................... 10
B) La coercition tatique ............................................................................................................. 10
1) Le droit est un ordre de contrainte ...................................................................................... 10
2) Un droit sans sanction ? ...................................................................................................... 11
a) Le droit ne serait pas toujours obligatoire : soft law ....................................................... 11
b) Les lois sans portes normatives voire de sanctions ................................................... 11
Paragraphe 2 : Le phnomne dinter normativit .......................................................................... 11
A) Rgle de droit et rgle morale ................................................................................................ 11
1) La rception de la morale par le droit ................................................................................. 12
2) La sparation de la morale et du droit ................................................................................. 12
B) La rgle de droit et la religion ................................................................................................ 13
1) Le principe de neutralit de l'tat ....................................................................................... 13
2) Interfrences entre Droit et religion .................................................................................... 13
a) Le respect de la libert religieuse impos par le droit ..................................................... 13
b) La pratique religieuse encadre par le droit .................................................................... 14
Section 2 : La force obligatoire de la rgle de droit ............................................................................ 14
Paragraphe 1 : La dure de la force obligatoire de la rgle de droit ............................................... 14
A) L'entre en vigueur de la loi ................................................................................................... 14
B) L'abrogation de la loi .............................................................................................................. 15
Paragraphe 2 : L'intensit de la force obligatoire de la rgle de droit ............................................. 15
A) Rgles impratives et rgles suppltives ................................................................................ 15
1) Le rle de la volont en droit .............................................................................................. 15
2) L'ordre public et les bonnes murs .................................................................................... 16
B) Les rgles d'ordre public: des rgles hyper impratives ......................................................... 16
Chapitre 2 : Le pluralisme des sources de la rgle de droit .............................................................. 16
Section 1 : Les sources nationales ....................................................................................................... 17
Sous-section 1: Les sources nationales indiscutes ............................................................................. 17
Paragraphe 1: Les sources crites .................................................................................................... 17
A) Les normes a valeur constitutionnelles .................................................................................. 17
1) La constitution et les lois organiques .................................................................................. 17
2) Limportance croissante des normes constitutionnelles ..................................................... 17
B) La loi au sens stricte ............................................................................................................... 18
1) La dfinition de la loi .......................................................................................................... 18
2) Noblesse et dcadence de la loi: l'exemple du code civil ................................................... 19
a) L'adoption du code civil et ses traits caractristiques ..................................................... 19
b) La concurrence du code .................................................................................................. 20
3) Le phnomne de codification de la loi .............................................................................. 20
C) Les textes rglementaires ....................................................................................................... 21
Paragraphe 2 : La coutume, du droit spontan ................................................................................ 22
A) Les traits caractristiques de la coutume ................................................................................ 22

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B) La force obligatoire de la coutume ......................................................................................... 22
Sous-section 2 : Les sources discutes ................................................................................................ 23
Paragraphe 1 : Les dcisions de justice et la jurisprudence ............................................................ 23
A) Ladoption dune dcision de justice ..................................................................................... 23
1) Le procs ............................................................................................................................. 23
2) La pluralit des ordres juridictionnels ................................................................................ 23
a) La dualit ......................................................................................................................... 23
b) La hirarchie des juridictions .......................................................................................... 24
B) La porte dune dcision de justice ........................................................................................ 24
1) La prohibition des arrts de rglement et lautorit relative de la chose juge .................. 24
2) La dcision de justice faisant jurisprudence : de lobligation de juger la cration de la
rgle ......................................................................................................................................... 24
a) Lobligation de juger en droit ......................................................................................... 24
b) La formation de la jurisprudence .................................................................................... 24
3) Les revirements de jurisprudence ....................................................................................... 25
a) Linscurit juridique lie la rtroactivit .................................................................... 25
b) La modulation dans le temps des revirements de jurisprudence .................................... 25
Paragraphe 2 : La doctrine et les petites sources ............................................................................. 25
A) La doctrine, une autorit influente ......................................................................................... 25
1) Doctrine et doctrine ............................................................................................................ 26
2) L'influence de la doctrine sur le lgislateur et sur le juge ................................................... 26
B) Les sources du droit ............................................................................................................... 27
Section 2 : Les sources internationales ............................................................................................... 27
Paragraphe 1 : Les sources proprement parl internationales ...................................................... 27
A) Traits internationaux ............................................................................................................ 28
1) Traits bilatraux, multilatraux ......................................................................................... 28
2) Le cas particulier de la CEDH ............................................................................................ 28
a) Une Europe largie : le conseil de l'Europe .................................................................... 28
b) Une Europe des Droits de l'Homme ............................................................................... 29
B) La coutume internationale ...................................................................................................... 30
Paragraphe 2 : Les sources de lUnion europenne ........................................................................ 30
A) Les diffrentes rgles issue de l'UE ....................................................................................... 30
1) Le trait de Rome ................................................................................................................ 30
2) Les rgles drives .............................................................................................................. 30
B) Les principes fondamentaux du droit de lUE ....................................................................... 31
Chapitre 3 : Larticulation des rgles de droit ................................................................................... 32
Section 1 : Le conflit entre normes de rangs diffrents dans la hirarchie ......................................... 32
Paragraphe 1 : Lexistence dune hirarchie de normes ................................................................. 32
A) La supriorit du droit international sur le droit national ...................................................... 33
1) La supriorit des traits internationaux ............................................................................. 33
2) Lassimilation de la coutume internationale au trait international .................................... 33
B) La place de la constitution par rapport au droit international ................................................ 34
C) La place de la loi par rapport aux autres sources du droit ..................................................... 35
1) La loi et les textes rglementaires ....................................................................................... 35
2) La place de la coutume par rapport la loi ......................................................................... 35
3) La jurisprudence et la loi .................................................................................................... 36
Paragraphe 2 : La rsolution du conflit de normes de rangs diffrents ........................................... 36
A) Le contrle de constitutionnalit des lois ............................................................................... 36
1) Lautorit de contrle .......................................................................................................... 36
2) Le contrle a priori et le contrle QPC ............................................................................... 37
3) Les pratiques du conseil constitutionnel ............................................................................. 38
B. Le contrle de conventionalit des lois .................................................................................. 39
1) Lautorit de contrle .......................................................................................................... 39

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2) Domaines et consquences du contrle de conventionalit ................................................ 39
Paragraphe 3 : A qui la priorit du contrle ? ................................................................................. 40
Section 2 : Le conflit entre rgles de droit de mme rang dans la hirarchie ..................................... 40
Paragraphe 1 : La succession de lois dans le temps ........................................................................ 40
A) Larticle 2 du code civil ......................................................................................................... 40
1) Le principe de non rtroactivit de la loi ............................................................................ 41
2) Les exceptions : lois rtroactives et lois interprtatives ...................................................... 41
B) Les apports de la jurisprudence et de la doctrine ................................................................... 42
1) La thorie des droits acquis ................................................................................................. 42
2) Thse de Paul Roubier ........................................................................................................ 43
a) La csure dans le temps opr par la loi nouvelle ........................................................... 44
b) Exceptions : le respect des prvisions des contractants .................................................. 45
Paragraphe 2 : La pluralit de lois dans lespace ............................................................................ 46
A) La possible application dune loi trangre par le juge franais ............................................ 46
1) Droit international public .................................................................................................... 46
2) Article 3 du code civil et les rglements europens ............................................................ 47
B) Le recours des rgles de conflits ......................................................................................... 47
1) La bi latralisation de larticle 3 du code civil .................................................................... 47
2) Les principales rgles de conflit ......................................................................................... 47
Titre 2 : Les droits subjectifs, des droits et obligations reconnues aux personnes .............................. 48
Chapitre 1 : Cration et conscration des droits subjectifs ............................................................... 49
Section 1 : Cration, transfert et extinction des droits subjectifs ........................................................ 49
Paragraphe 1 : Acte juridique .......................................................................................................... 49
A) La notion dacte juridique ...................................................................................................... 49
1) Acte juridique unilatral ..................................................................................................... 49
2) Lacte juridique bilatral/ Multilatral ................................................................................ 50
B) Les droits subjectifs cres, transmis ou tend par acte juridique ........................................... 50
1) Cration et transmission ...................................................................................................... 50
2) Extinction ............................................................................................................................ 51
Paragraphe 2 : Le fait juridique ....................................................................................................... 51
A) La notion de fait juridique ...................................................................................................... 51
1) Les faits de la nature/ involontaire ...................................................................................... 51
2) Les faits de lhomme ........................................................................................................... 52
B) Les droits subjectifs crs, transmis ou teint par un fait juridique ....................................... 52
Section 2 : la conscration judiciaire des droits subjectifs .................................................................. 53
Paragraphe 1 : Objet et charge de la preuve .................................................................................... 53
A) Lobjet de la preuve ............................................................................................................... 53
1) Jura novit curia : la cour connait le droit ............................................................................ 54
2) La preuve des faits soutenant une prtention ...................................................................... 54
B) La charge de la preuve ........................................................................................................... 55
1) Dans la relation entre le juge et les parties ......................................................................... 55
2) Entre les parties ................................................................................................................... 55
a) Larticle 1315 du Code civil ........................................................................................... 55
b) Une exception : les prsomptions ................................................................................... 56
Paragraphe 2 : Les diffrents modes de preuves admissibles ......................................................... 57
A) La preuves des actes juridiques .............................................................................................. 58
1) Le principe de la preuve littrale ........................................................................................ 58
a) La preuve par acte authentique : une preuve renforce ................................................... 58
b) La preuve par acte sous signature prive : une preuve assure ....................................... 60
2) Les exceptions au principe de la preuve littrales .............................................................. 61
a) Lexistence dune trace crite ......................................................................................... 61
b) Labsence dune trace crite de lacte juridique ............................................................. 62

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B) La preuve des faits juridiques ................................................................................................ 63
1) Le principe de libert de la preuve ...................................................................................... 63
2) Les limites ........................................................................................................................... 63
C) Laveu et le serment : des preuves de tous faits (acte et fait juridiques) ............................... 64
1) Laveu ................................................................................................................................. 64

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