Revista Abril 2012

CSJIJusLiberabit
La Justicia es la reina de las virtudes republicanas y con ella se sostiene la igualdad y la libertad
1

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Comit Editorial

Presidente:
Dr. Bonifacio Meneses Gonzales

Secretario:
Dr. Ricardo Arturo Manrique Laura

Diagramacin:
Oficina de Imagen Institucional de la
Corte Superior de Justicia de Ica

Colaboracin:
rea de Informtica de la CSJ- ICA

Ao II N 16
Abril 2012
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3
PRESENTACION

Es grato para la gestin a cargo de la Presidencia de la Corte de Ica, presentar
la edicin de la Revista Jus Liberavit Ica, iniciado ya nuestro segundo ao de gestin,
que solo pone de manifiesto nuestro inters por el fortalecimiento institucional sino
tambin el compromiso por fortalecer las capacidades de nuestra comunidad
mediante la difusin del conocimiento.

Hemos dicho que la realizacin del hombre tiene su mximo potencial en el
conocimiento, esta es el propsito de la ciencia y del xito de los grandes proyectos
porque sin la necesidad del saber nuestros deseos anhelos no tendra otro derrotero
ms que vivir del pasado.

Agradezco en esta oportunidad a nuestros colaboradores quienes en forma
directa nos emocionan con su aliento y permiten hacer posible la difusin de sus
ideas, que en algunas ocasiones puede haberse ocupado en pginas de compendios
mucho ms voluminosos, pero que con nosotros recuerdan a nuestros lectores que
an siguen vigentes aunque podemos discrepar con ellos.

Sin desmerecer el aporte de nuestros colabores, quiero en especial agradecer a
los seores Jueces, Doctora Justa Jacqueline Riega Rondn quien con la agudeza que
la caracteriza en esta oportunidad aborda el tema EL ROL DEL JUEZ EN EL NUEVO
MODELO PROCESAL LABORAL y nos recuerda cual es la esencia del Juez
Laboral, expresando: que el Juez debe procurar alcanzar la igualdad real de las
partes, privilegiar el fondo sobre la forma, interpretar los requisitos y presupuestos
procesales en sentido favorable a la continuidad del proceso, observando el debido
proceso, la tutela jurisdiccional y el principio de razonabilidad. Y desde otro mbito al
seor Fidel Zarate Ziga, quien al abordar el tema LA DEFENSA CAUTIVA EN EL
NUEVO PROCESO LABORAL, nos recomienda la necesidad de la modificacin a la
Nueva Ley Procesal del Trabajo, en proponiendo: 1.- Restablecer la defensa cautiva,
para lo cual resulta suficiente suprimir el ltimo prrafo del enunciado artculo 16 de la
NLPT. 2.- Mediante la Defensora Pblica (Ministerio de Justicia) extendiendo los
beneficios de la Ley 29360, cuando la pretensin no excede de 10 URP;

En definitiva, somos conscientes de los retos que demanda la puesta en
vigencia y aplicacin de un nuevo modelo procesal y en razn de ello insistimos en la
necesidad de propiciar espacios para el debate y as alcanzar el ideal de un proceso
eficaz y eficiente, pero sobretodo con decisiones en igualdad de condiciones y en
justicia.

BONIFACIO MENESES GONZALES
PRESIDENTE
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA

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INDICE

DERECHO PROCESAL

1. LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL. Imer B. Flores, Investigador
del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM________________

DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

2. NULIDAD DEL AUTO SOBRESEIMIENTO DISPUESTA POR LA SALA
SUPERIOR, VULNERA EL PRINCIPIO ACUSATORIO, Dr. Mario Pablo
Rodrguez Hurtado__________________________________________________

3. PENA DE MUERTE: Cunto hemos evolucionado? EL CASO
NORTEAMERICANO, Liza Ramos Dvila_____________________________

4. SUICIDIOS VS. HOMICIDIOS, Luis Alberto Toribio Paulino, Ex Oficial
de Homicidios y Abogado de Criminalstica.

5. EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO ESTA ENTRE NOSOTROS?
Dr. Erickson Costa Carhuavilca______________________________________

DERECHO CONSTITUCIONAL

6. UNA PRACTICA CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS: LOS
CENTROS DE INTERNAMIENTO PARA EXTRANJEROS
(CIE),Comisin General de Justicia y
Paz_________________________________________________________________

DERECHO LABORAL Y PROCESAL LABORAL

7. EL ROL DEL JUEZ EN EL NUEVO MODELO PROCESAL LABORAL,
Dra. Jacqueline Riega Rondn, Juez Superior (P) 1 Sala Civil de Ica__

Pg. 7
Pg. 39
Pg. 52
Pg. 33.
Pg. 59

Pg. 62

Pg. 66
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5
8. NECESIDAD DE DEFENSA CAUTIVA EN EL NUEVO PROCESO
LABORAL, Dr. Fidel Albino Zarate Ziga, Juez Titular del Juzgado
Laboral de Nazca____________________________________________________

DERECHO DE FAMILIA

9. LA FAMILIA EDUCADORA DE LOS JOVENES EN LA PAZ Y LA
JUSTICIA, Santiago Daniel Cataln Olaria, Justicia y Paz
Tenerife_____________________________________________________________

ARTICULOS DE INTERES

10.- COMENTARIOS SOBRE EL PLAN DE DESCARGA PROCESAL
ENTRE PLANES BIENINTENCIONADOS Y LA URGENCIA DE
POLITICAS EFICIENTES, Dr. Wilson Hernndez
Brea._____________________________________________________________

11.- HISTORIA DE LA LIBERTAD RELIGIOSA DEL SIGLO XVIII A LA
ACTUALIDAD, Javier Alonso Justicia y Paz.________________________

Pg.74
Pg. 80
Pg. 90
Pg.87
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DERECHO PROCESAL

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EL PORVENIR DE LA CIENCIA JURDICA.
REFLEXIN SOBRE LA CIENCIA Y EL DERECHO

Imer B. FLORES*
Investigador del Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la UNAM. El autor quiere
agradecer los comentarios y las
observaciones de Carmen Carrin, acerca de
la metodologa, en general, y de Jorge Witker,
sobre la metodologa jurdica, en particular

[...] la ciencia jurdica se opone gustosa al progreso del derecho. Es mucho ms
cmodo seguir viviendo en la vieja casa, bien instalada y conocida, que ao tras ao
tener que dejarla e instalarse y orientarse de nuevo. Julius HERMANN VON KIRCHMANN.

SUMARIO: I. Introduccin. II. Ciencia y
derecho. III. El derecho como objeto de
estudio de la ciencia jurdica. IV. La
ciencia del derecho durante el siglo XX.
V. A modo de conclusin: el porvenir de
la ciencia jurdica.

I. INTRODUCCIN
Conocer y organizar cada una de las
facetas de la vida humana son las
funciones vitales de la ciencia y el
derecho, respectivamente. Asimismo, la
ciencia como paradigma cognoscitivo y
el derecho como paradigma
organizativo estn estrechamente
vinculados entre s, especialmente,
cuando el derecho es visto como objeto
de conocimiento cientfico. Sin
embargo, la existencia de una ciencia
del derecho o ciencia jurdica ha sido
un tema muy controvertido,
particularmente desde la clebre obje-
cin de Kirchmann al carcter
cientfico del derecho y de su
terminante conclusin "la
jurisprudencia no es una ciencia".
Aun cuando el tema que
pretendemos abordar desde la
epistemologa y gnoseologa jurdica
es el porvenir de la ciencia jurdica, y
sobre todo sus conexiones con
problemas metodolgicos, debemos
discutir algunas consideraciones
preliminares sobre la ciencia y el
derecho; proceder al anlisis de la
posibilidad tanto terminolgica como
epistmica-gnoseolgica de que el
derecho sea objeto del conocimiento
cientfico; presentar algunos aspectos
de la evolucin de la ciencia jurdica
durante el presente siglo, y formular
algunas conclusiones sobre su porvenir
en el futuro prximo.

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8
II. CIENCIA Y DERECHO
Desde su aparicin sobre la faz de la
tierra, el ser humano se caracteriza no
slo como un ser social, que puede
existir y vivir como individuo pero
que debe coexistir y convivir como
miembro de la comunidad con los
dems, sino tambin como un ser
cognoscente, que tiene la forzosa
necesidad de conocer el universo que lo
rodea, a sus semejantes y, por
supuesto, a s mismo. Al respecto,
baste recordar dos axiomas del filsofo
estagirita. "Primero: [...] el hombre es
un ser naturalmente sociable (animal
poltico), y el que vive fuera de la
sociedad por organizacin y no por
efecto del azar es, ciertamente, o un ser
degradado (bestia), o un ser superior a
la especie humana (Dios).
1
Segundo:
Todos los hombres desean por
naturaleza saber
2
.

En definitiva, el hombre es, al mismo
tiempo, como lo sentencia el pensador
de Konigsberg "un ser destinado a vivir
en sociedad"
3
y como lo define el padre
del racionalismo francs "una cosa
pensante"
4
. As, resulta claro que es

1
Aristteles, Poltica, trad. de Carlos Garca Gual
y Aurelio Prez Jimnez, Barcelona, Altaya,
1993, 1253a., p. 43.
2
Aristteles, Metafsica, ed. trilinge de Valentn
Garca Yebra, Madrid, Gredos, 1982, libro I,
captulo 1, 980a., p. 2.
3
Kant, Immanuel, La metafsica de las
costumbres, trad. de Adela Cortina Orts y Jess
Conill Sancho, Barcelona, Altaya, 1993, 471, p.
347.
4
Descartes, Ren, Discurso del mtodo, trad. de
Juan Carlos Garca Borrn, Barcelona, Bruguera,
1972, passim. Cfr. Pascal, Blais, Pensamientos,
Madrid, Espasa-Calpe, 347, p. 74: "el hombre no
tanto un ser social, el zoon politikon de
Aristteles, como un ser que conoce, ya
sea el res cogitans de Descartes o el
Roseau pensant de Pascal. De hecho,
pretende explicar y comprender todos
los fenmenos del universo e incluso a
s mismo, tal como lo consagra el
dictum de Quiln, el Lacedemonio, uno
de los siete sabios de Grecia, y la
mxima favorita de Scrates: concete
a ti mismo gnosis se auton.
5
Por tanto, conocer es y debe ser algo
tan natural como respirar. De esta
forma, la ciencia como paradigma
cognoscitivo y el derecho como
paradigma organizativo son tan
vitales para el ser humano como el
aire.
6
Por ello, procedemos a reflexionar
de manera explcita sobre el primero,
sin menoscabo de formular, aunque de
modo implcito, algunas observaciones
relacionadas con el segundo.
Desde la antigedad el ser humano
conoce; empero, fueron los filsofos
griegos los primeros en hacer
referencia al problema del conocimien-
to. Al respecto, baste recordar la gran
paideia entablada entre Scrates y
Protgoras, sobre la posibilidad o no de
conocer y, en su caso, de comunicar la

es ms que una caa, la ms dbil de la
naturaleza, pero es una caa pensante.
5
Aunque la mxima " concete a ti mismo" es
comnmente atribuida a Scrates, parece que su
origen es presocrtico, y su progenitor, Quiln,
vid. Garca Bacca, Juan David, Refranes pre-
socr-ticos. Refranero, poemas, sentenciario de
los primeros filsofos griegos, Caracas, Edime,
1962, p. 14.
6
Vid. Nino, Carlos Santiago, Introduccin al
anlisis del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1996,
p. 1: "el derecho, como el aire, est en todas
partes".
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9
virtud arete y el saber episteme
7
. Los Dilogos de Platn son un claro
ejemplo de la constante referencia al
problema del conocimiento, pero ste
nunca sistematiza su pensamiento.
As, Aristteles es en realidad el
primero en clasificar y dividir el
conocimiento en diferentes materias, a
partir de la ponderacin de su objeto
de estudio
8
.

Para Aristteles, el "objeto" ocupa el
lugar central en el conocimiento,
mientras que Descartes sostiene que
dicho lugar le corresponde al " sujeto".
No obstante, hoy en da, ambas
posturas han sido superadas en gran
parte, porque el conocimiento est
estrechamente vinculado tanto al
objeto como al sujeto. En efecto, la
relacin " objeto-sujeto" es impres-
cindible para el conocimiento, como el
producto o resultado de una actividad
realizada por un sujeto cognoscente al
tratar de conocer algn fenmeno
como su objeto de anlisis.
En este sentido, en principio, la
epistemologa como " teora del saber" y
la gnoseologa como " teora del
conocer" son equivalentes. Ambas
consisten, en trminos generales, en el
estudio o tratado relativo al proceso-
producto del saber (ciencia) y al
mtodo del conocer (conocimiento). De
tal manera que la diferencia entre la

7
Cfr. Platn, "Protgoras o de los Sofistas",
Dilogos, Mxico, UNAM, 1922, t. II, pp. 5-87.
Cfr., tambin, Jaeger, Werner, "El Protgoras.
Paidea Sofstica o Paideia Socrtica?", Paideia,
Mxico, Fondo de Cultura Econmica, pp. 489-
510.
8
Vid. Aristteles, Tratados de lgica. El organn,
Mxico, Porra, 1987.
epistemologa teora de la Ciencia
y la gnoseologa teora del
conocimiento es simplemente de
grado. En la primera, la preocupacin
principal es la ciencia, mientras que en
la segunda, el conocimiento mismo; es
decir, las condiciones y las
posibilidades para adquirir y transmitir
dicho conocimiento. Tradicionalmente,
la gnoseologa y la epistemologa tratan
de dar respuesta a qu es el
conocimiento y qu es la ciencia,
respectivamente.
Por una parte, para Johannes
Hessen los alcances y las limitaciones
del conocimiento deben ser analizados
por medio del estudio de los problemas
relacionados con su posibilidad, origen,
esencia y especies, as como el criterio
de la verdad. Asimismo, de dichas
respuestas derivan una infinidad de
corrientes tales como el criticismo,
dogmatismo, escepticismo,
pragmatismo y relativismo; empirismo
y racionalismo; objetivismo y
subjetivismo; idealismo, realismo y
fenomenalismo, por mencionar
algunas.
99
Sin duda, cada una de estas
posturas tiene tanto su visin del
conocimiento y su propia verdad como
sus aportaciones a los postulados de la
teora del conocimiento, segn su
enfoque.
Por otra parte, en las ltimas
dcadas, uno de los temas ms impor-
tantes para la teora de la ciencia es
precisamente la " crisis de la ciencia".
La ciencia se encuentra en una " crisis
de principios" , relativa propiamente a

9
Vid. Hessen, Johannes, Teora del conocimiento,
trad. de Jos Gaos, Madrid, Revista de Occi-
dente, 1929
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10
la universalidad de stos. De hecho,
para Eduardo Nicol, "la falta de un
concepto claro y bien definido de lo que
debe entenderse por ciencia es otro
sntoma de la crisis
10
. De este modo,
la crisis se debe fundamentalmente a
la carencia de un acuerdo, tanto sobre
el concepto universal de ciencia como
la universalidad de sus principios.
As, por ejemplo, algunos estudiosos
creen que, para poder considerar una
disciplina como cientfica, sta
forzosamente debe emplear el mtodo
experimental. Sin embargo, es ridculo
reducir los mtodos cientficos al
experimental, y con base en ello
determinar el carcter cientfico de
cierta disciplina; esto es afirmar el de
una y negar el de otra. En nuestra opi-
nin, el carcter cientfico de un
conocimiento no depende
exclusivamente de la adopcin de un
mtodo determinado, sino del rigor
cientfico-metodolgico con el que se
hacen las observaciones, las
investigaciones y, por supuesto, las
teoras.
Al respecto, Karl R. Popper seala
que, frecuentemente, la concepcin de
ciencia se estructura en torno al " ideal
de exactitud" y sostiene que
comnmente se olvida que lo que hace
al hombre de ciencia no es la posesin
de conocimientos verdades
irrefutables, sino la bsqueda
obstinada y audaz de la verdad.
11
Por
su parte, Ernest Nagel afirma que " la

10
Nicol, Eduardo, Los principios de la ciencia,
Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1984, p.
10.
11
Vid. Popper, Karl R., La lgica de la
investigacin cientfica, trad. de Vctor Snchez
de Zavala, Madrid, Tecnos, 1977.
prctica del mtodo cientfico consiste
en la persistente crtica de ar-
gumentaciones, a la luz de cnones
probados para juzgar la confiabilidad
de los procedimientos por los cuales se
obtienen datos que sirven como
elementos de juicio para evaluar la
fuerza probatoria de esos elementos de
juicio sobre los que se basan las
conclusiones.
12
Precisamente, en gran parte, la crisis
de la ciencia se reduce a la falta de
universalidad de sus principios. As,
para poder formular un concepto
satisfactorio de ciencia, en general, es
necesario tomar en cuenta las ca-
ractersticas principales del
conocimiento cientfico, comunes tanto
a las ciencias formales o ideales como a
las fcticas o materiales, y tambin a
las fsicas o naturales y a las culturales
o sociales. En este sentido, creemos en
la unidad de la ciencia, esto es, en la
universalidad de sus principios, pero
no por ello consideramos que el mtodo
cientfico sea nicamente uno, el
experimental.
Al respecto, Mario Bunge expresa
que " los rasgos esenciales del tipo de
conocimiento que alcanzan las ciencias
de la naturaleza y de la sociedad son la
racionalidad y la objetividad"
13
.Ambas
estn estrechamente vinculadas. La
primera se funda en la razn e implica
la posibilidad de ordenar y sistematizar
conceptos de conformidad con las leyes
de la lgica. La segunda se refiere a la
necesidad de estudiar el objeto inde-

12
Nagel, Ernest, La estructura de la ciencia,
Barcelona, Paids, 1989, p. 25.

13
Bunge, Mario, La ciencia, su mtodo y su
filosofa, Mxico, Siglo XX, 1992, p. 15.
CSJIJusLiberabit
11
pendiente de las valoraciones
subjetivas del sujeto que conoce.
En este sentido, El de Gortari afirma
que, dentro de cada disciplina
cientfica, se trata de encontrar
explicaciones racionales y objetivas.
Asimismo, cada ciencia estudia el
universo desde un punto de vista
definido y tiene un dominio propio, el
denominado principio de autonoma
cientfica, o ms propiamente,
autonoma del objeto de conocimiento.
Para este autor, la ciencia es " una
explicacin racional y objetiva del
universo"
14
.Al respecto, consideramos
necesario complementar la Erklaren
explicacin kantiana con la
Verstehen comprensin weberiana
para afirmar que la ciencia es "la
explicacin y comprensin racional y
objetiva del universo
15
.

Sin embargo, tal como lo advierte
Carlos Santiago Nino
16
, los diferentes
significados de la palabra " ciencia" la
hacen muy compleja, ya sea por el
requerimiento de ciertas condiciones
caractersticas definitorias de
aplicabilidad o por el reclamo de una
informacin caracterizacin
definitiva para su inclusin en el
campo de referencia de dicha palabra.

14
Gortari, El de, Lgica general, Mxico, Grijalbo,
1992, p. 10.
15
Rodrguez Manzanera, Carlos, Apuntes de filosofa
del derecho, Mxico, UNAM, Facultad de
Derecho, 1993
16
Vid. Nino, Carlos Santiago, Consideraciones sobre
la dogmtica jurdica, Mxico, UNAM,
1974, pp. 9-16. Vid., tambin, Calsamiglia, Albert,
"Ciencia jurdica", en Garzn Valds, Ernesto, y
Laporta, Francisco J., El derecho y la justicia,
Madrid, Trotta, 1996, p. 18.
De igual modo, su significado es
ambiguo, vago y emotivo.
Por un lado, es ambiguo y, al tener
ms de un significado, puede denotar
tanto una clase de actividad como el
producto o resultado de esa actividad;
por ejemplo, la afirmacin "me gusta la
pintura" denota el gusto tanto por el
proceso "me gusta pintar" como por el
producto "me gustan las pinturas" .
Por ello, el trmino " ciencia" se refiere
a veces a la actividad cientfica
proceso y otras, a las proposiciones
cientficas producto.
Por otro lado, es vaga, y, al no tener
lmites claramente definidos de
aplicabilidad, puede comprender una "
zona de penumbra" dentro de la cual
podemos no slo ponderar, sino
tambin vacilar acerca de cul es la
dimensin-lmite para aplicar dicha
caracterstica; por ejemplo, "alto",
"gordo", "inteligente", "pesado",
"rpido", entre muchas ms. Por esto,
el vocablo " ciencia" alude a ciertas
peculiaridades definitorias especficas,
las cuales, sin ser necesarias ni
suficientes, son relevantes para la
identificacin de tal actividad, pero no
precisa un criterio nico e inequvoco
sobre la calidad, la cantidad, el grado,
o la medida en que stas deben
presentarse para concluir que
efectivamente se trata de una ciencia.
Finalmente, la palabra " ciencia"
tiene junto a su significado cog-
noscitivo un significado emotivo. De
hecho, su aplicacin se utiliza como un
signo de respeto que despierta, en la
mayora de los casos, reacciones
claramente favorables o positivas entre
la gente. Por ejemplo, el vocablo
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12
"democracia", adems de su
ambigedad y vaguedad, cuenta
tambin, en este mismo sentido, con
una emotividad, que la presenta como
digna de respeto e imitacin. Por ende,
es considerada como un trmino
elogioso que supone un " rtulo
honorfico, es decir, una especie de "
timbre de honor" que caracteriza a la
ciencia como un objeto de admiracin y
reverencia.

III. EL DERECHO COMO OBJETO DE
ESTUDIO DE LA CIENCIA JURDICA

Este apartado tiene por finalidad
delimitar las posibilidades del derecho
como objeto de estudio cientfico y
de la ciencia jurdica o ciencia del
derecho como ciencia o disciplina
cientfica que lo estudia. En primer
lugar, debemos advertir la
incongruencia de utilizar la misma
palabra, en este caso " derecho, para
designar tanto a la ciencia o disciplina
cientfica como al objeto de estudio.
Posteriormente, debemos presentar
algunas consideraciones sobre el
carcter cientfico o no del derecho.

1. Cuestin terminolgica
Diversos autores han apuntado que,
en nuestro idioma, la palabra " de-
recho" se utiliza confusa y, por ende,
errneamente para designar tanto a la
ciencia o disciplina cientfica como al
objeto de estudio de la misma.
17
Por lo

17
Vid. Romo Michaud, Javier, "Reflexiones en torno al
concepto del derecho", Frum, nm. 1, 1992, p.
10
cual, ante el dilema de usar el mismo
vocablo para ambas connotaciones, y
para evitar tal incongruencia, as como
por exigencias de mtodo,
denominamos " derecho" al objeto de
estudio de una disciplina que
estimamos cientfica a la que llamamos
" ciencia jurdica" o " ciencia del
derecho".
Al respecto, cabe recordar que en
Roma no exista tal confusin, porque
la palabra iurisprudentia serva para
designar a la ciencia del derecho o
ciencia jurdica y el vocablo ius para el
derecho como objeto de estudio de
dicha ciencia. A la primera la definen
como divinarum atque huma-narum
rerum notitia; iusti atque iniusti scientia,
mientras que a la segunda como ars
boni et aequi.
18

2. Algunas consideraciones crticas
sobre el carcter cientfico del
derecho

18
Asimismo, en otros sistemas jurdicos no hay lugar
a tal malentendido. Por ejemplo, en el
sistema anglosajn, los vocablos "jurisprudence"
o "juridicalscience" son utilizados para hacer
referencia a la ciencia del derecho o ciencia
jurdica, mientras la palabra law, para el derecho.
Desafortunadamente, la palabra "jurisprudencia"
en nuestro contexto idioma y sistema jurdico
est relacionado principalmente con la funcin
judicial; por ello, a pesar de poder utilizarse como
equivalente de " ciencia jurdica" o " ciencia del
derecho" , su uso no es muy recomendable por
incurrir en el mismo error que criticamos. En
relacin con el trmino "jurisprudence" cabe
precisar que en el sistema anglosajn se le utiliza
en dos sentidos, uno amplio lato sensu como
"ciencia jurdica" o "ciencia del derecho" y otro
estricto strictu sensu como "filosofa del
derecho", a la cual denominan tambin como "
philosophy of law".
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13
Aqu es conveniente hacer referencia
a la discusin sobre el carcter
cientfico o no del derecho. Es
incontrovertible que la ciencia jurdica
moderna nace en el siglo XIX con la
"escuela de la exgesis", de la gran
codificacin, en Francia; la " escuela
histrica, cofundada por Friedrich
Karl von Savigny, en Alemania, y la
"escuela analtica" de John Austin, en
el Reino Unido. As, cada una de ellas
con sus propias caractersticas ha
sentado las bases sobre las cuales la
ciencia jurdica se ha desarrollado
hasta la actualidad.
En este sentido, es menester
remontarnos, por un lado, al
pensamiento de Savigny, quien
defiende la existencia de una ciencia
jurdica, as como la combinacin de
los mtodos " histrico" y " sistemtico"
como su caracterstica principal
19
. De

19
La exposicin de la metodologa jurdica de
Friedrich Karl von Savigny est contenida bsi-
camente en el t. I del Sistema del derecho
romano actual, trad. de Jacinto Mesa y Manuel
Pole y prlogo de Manuel Durn y Bas, VI ts.,
Madrid, Centro Editorial de Gngora, 1878-1879.
Asimismo, partes de esta obra han sido
publicadas, en diferentes textos, bajo los ttulos:
"Los fundamentos de la ciencia jurdica", trad. de
Werner Goldschmidt, en Savigny, et al., La
ciencia del derecho, Buenos Aires, Losada, 1949,
pp. 27-246, y Metodologa jurdica, trad. de J. J.
Santa-Pinter, Buenos Aires, Depalma, 1994.
Ahora bien, Karl Larenz seala el Curso de
invierno de 1802-1803 como el "escrito juvenil"
que permite confrontar el pensamiento de
Savigny: Cfr. Larenz, Karl, Metodologa de la
ciencia del derecho, Barcelona, Ariel, 1980, pp.
31-38. En dicho escrito, Savigny afirma no slo
que la ciencia del derecho es " en primer lugar,
una ciencia histrica y, en segundo lugar, una
ciencia filosfica", sino tambin que sta debe
ser "al mismo tiempo, plenamente histrica y
filosfica", y, finalmente, aclara que " todo
sistema conduce a la Filosofa. La exposicin de
este modo, sienta las bases para la
"organizacin progresiva" de sta ante
la inminente falta de vocacin para
legislar durante el siglo XIX
20
. Por otro
lado, Austin, como positivista analtico,
es el primero en insistir en la
necesidad de deslindar la ciencia
jurdica de la tica; es decir, separar el
derecho y la moral. Sin duda, el jurista
debe limitarse a estudiar el derecho
como es, sin preguntarse sobre su
bondad o maldad. La existencia del
derecho es una cosa, y otra cosa es su
mrito o demrito. Por tanto, " el
derecho debe ser conocido, piense lo
que piense del contenido que deba
tener
21
. Independientemente de que el
fundamento de la ciencia del derecho
ya no es histrico-sistemtico sino
abstracto-analtico coincide en el
progreso de la ciencia jurdica, a la
cual divide en ciencia de la legislacin
y jurisprudencia.
22
En contraposicin, a la postura
cientfica tanto histrico-sistemtica
como analtica, aparece la famosa
conferencia de Julius Hermann von
Kirchmann, el clebre opsculo, Die
Wertlosigkeit der Jurisprudenz als
Wissenschaft, el cual no slo abre

un sistema puramente histrico conduce a una
unidad, a un ideal, en que se funda. Y esto es
Filosofa". Ibidem, p. 31.
20
Vid. Savigny, Friedrich Karl von, De la vocacin de
nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del
derecho, trad. de Adolfo G. Posada, Buenos
Aires, Heliasta, 1977.
21
Austin, John, Sobre la utilidad del estudio de la
jurisprudencia, Mxico, Editora Nacional, 1974, p.
45.
22
Vid. ibidem, pp. 75-83.Vid., tambin, Austin, John,
The Province of Jurisprudence Determined y
Lectures on Jurisprudence, III ts., Nueva York,
Burt Franklin, 1970
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14
fuego sobre "el carcter acientfico de la
llamada ciencia del derecho, sino
tambin sentencia tajantemente: " la
jurisprudencia no es una ciencia
23
. Al
respecto, consideramos oportuno
matizar dicha conclusin y su axioma
relativo a la imposibilidad de apre-
hender cientficamente el derecho.
En principio, el propio Kirchmann
reconoce que " el objeto de la ju-
risprudencia es, pues, el derecho" (p.
33). De esta forma, el problema
propiamente debe enfocarse en las
deficiencias de la jurisprudencia como
ciencia, las cuales no son achacadas a
los juristas, sino al objeto y a la ciencia
misma.
En este sentido advierte: " ms an:
el derecho tendr que haber alcanzado
ya un grado de desarrollo suficiente,
antes de que pueda pensarse en la
ciencia jurdica e iniciarse su cultivo"
(idem). Al respecto, vale destacar dos
aspectos. Por un lado, innegablemente,
desde Grecia e incluso antes el
derecho comienza a florecer, pero es en
Roma donde la jurisprudencia empieza
a cosechar sus frutos. Por otro lado,
indudablemente, el grado de desarrollo
puede ser muy controvertible, empero
ste es y debe ser la piedra angular
para poder proseguir con nuestro
anlisis: " por consiguiente, el cometido

22
23
Vid. Kirchmann, JuliusHermann von, La
jurisprudencia no es ciencia, trad. de Antonio
Truyol y Serra, Madrid, Instituto de Estudios
Polticos, 1949. Tambin publicada con el ttulo
"El carcter a-cientfico de la llamada ciencia del
derecho", trad. de Werner Goldschmidt, en
Savigny, et al., op. cit., nota 19, pp. 247-286 (las
referencias a dicha obra las haremos
exclusivamente respecto a la primera edicin
citada en el texto y entre parntesis).
de la jurisprudencia es el mismo que el
de todas las dems ciencias [...]
aprehender su objeto, descubrir sus
leyes, crear los conceptos hasta sus
ltimas implicaciones, darse cuenta de
la afinidad y la conexin de las
distintas formas y estructuras, y
finalmente ensamblar su saber en un
sistema sencillo" (p. 35).
Al respecto, en su opinin, la
jurisprudencia desde la poca de
Bacon permanece estacionada; es
decir, varada en el principio de la
observacin y en la subordinacin de la
especulacin a la experiencia. De tal
suerte, al decaer el idealismo alemn,
el imperio del positivismo y su culto
por las ciencias naturales se convierten
en el prototipo del saber cientfico. En
este sentido, Kirchmann como crtico
no slo del positivismo, sino tambin
del formalismo y del legalismo anticipa
a las direcciones antiformalistas la
"jurisprudencia de intereses" de Heck,
la "jurisprudencia finalista" de Ihering,
y la " escuela del derecho libre" de
Fuchs y Kantorowicz que florecen en
las ltimas dcadas del siglo XIX, de
las cuales puede ser considerado como
su precursor
24
. Como resultado, su
crtica se centra en dos
particularidades.
La primera es la mutabilidad propia
del derecho como objeto de estudio, as
como el consecuente estancamiento de
la jurisprudencia (pp. 39 y ss.). Al
respecto, sendas afirmaciones resultan
muy elocuentes. Por un lado, " la
ciencia llega siempre tarde en relacin

24
Cfr. Truyol y Serra, Antonio, "Escrito preliminar", en
Kirchmann, JuliusHermann von, op. cit., nota 23,
pp. 11-26.

CSJIJusLiberabit
15
con la evolucin progresiva; no puede
nunca alcanzar la actualidad" (p. 41).
Por otro lado, "la movilidad de su
objeto supone para la ciencia jurdica
un enorme lastre" (p. 44). Asimismo, su
conclusin es impecable: " el derecho
se anticipa perennemente a la ciencia"
(p. 52).
La segunda es relativa a la
naturaleza misma de la ley positiva. Es
innegable que el derecho no slo se
halla en el saber, sino tambin en el
sentimiento; por ello, reside tanto en la
cabeza como en el corazn, una es
descriptiva la ciencia, mientras la
otra es prescriptiva el derecho: " si
se le quitan al derecho estos dos
elementos, seguir siendo una gran
obra de arte, pero ser un derecho
muerto, no ser ya derecho" (p. 66).
Empero, el positivismo trata de
identificar ambas caractersticas ser
y saber en la " ley positiva" con
funestas consecuencias para el
derecho y la ciencia. La objecin
central es que " la ley positiva es rgida;
el derecho, progresivo. Por eso la
verdad misma de aquella se convierte
con el tiempo en falsedad" (p. 51). De
hecho, en este mismo sentido, hay una
referencia muy contundente: " lo que el
celo y la intuicin de siglos edificaron
no tienen un solo da la seguridad de
que no se descubra algn viejo
pergamino que destruya su fbrica de
arriba abajo" (p. 45).
Y, ms adelante, una sentencia
terminante " [...] tres palabras
rectificadoras del legislador convierten
bibliotecas enteras en basura" (p. 54).
Al respecto, cabe enfatizar su
disconformidad contra la ley positiva,
la cual es " el arma sin voluntad,
igualmente sumisa a la sabidura del
legislador y a la pasin del dspota" (p.
51). Asimismo, advierte de la necesidad
de "hacer dctil la ley positiva", porque
la "ciencia jurdica se halla en la
vergonzosa situacin de tener que
seguir sirviendo al error e inclinndose
ante la sin razn, durante siglos, a
pesar del aumento de su saber" (pp.
62-63). De tal modo, "la arbitrariedad
que campea en las determinaciones
ltimas" y " la forma rgida de la ley
positiva, penetran en la ciencia jurdica
[...]"; por ello, "la ley positiva se parece
a un sastre obstinado que slo usara
tres medidas para todos sus clientes.
La ciencia es el ama bondadosa que ve
donde el traje no ajusta y donde afea,
pero el respeto por su seor no le
permite ms que hacer
subrepticiamente algn que otro
retoque" (p. 64).
Sin embargo, destaca que aquella
esencial flexibilizacin da lugar a un
dualismo que arrastra al derecho y, por
ende, a la ciencia. Por una parte, a "
aquella contraposicin no resuelta, de
formas rgidas y una libre movilidad,
de un rigor literal y una equidad sin
trabas" (pp. 43-44). Por otra parte, al
exceso en que " la ciencia incurre, de
esta suerte, en contradiccin consigo
misma: quiere limitarse a aprehender
su objeto, y lo tritura" (p. 67).
Por ello, para salvar al derecho y a la
ciencia de la mxima " la juris-
prudencia no es una ciencia, as como
del dualismo es menester superar el
estancamiento de la jurisprudencia y
reconocer la mutabilidad del derecho;
distinguir los dos aspectos ser y
saber del hbrido de la ley positiva y,
CSJIJusLiberabit
16
finalmente, separar claramente el
derecho y la ciencia, el contenido
prescriptivo y el descriptivo. Asimismo,
no slo remontar las deficiencias de la
ciencia del derecho, sino tambin
promover que sta pueda alcanzar un
grado de desarrollo ptimo.

IV. LA CIENCIA DEL DERECHO
DURANTE EL SIGLO XX
Uno de los primeros intentos de esta
" lucha por la liberacin de la ciencia
del derecho" fue realizado, en 1906, por
Hermann Kantorowicz, con el
pseudnimo Gneaus Flavius,
25
al
pretender "derribar todo el ideal
antiguo y erigir un ideal nuevo,
opuesto en todos los puntos al tradicio-
nal" (p. 331). Baste mencionar que el
positivismo del siglo XIX, para superar
al derecho natural, sustenta la premisa
de que no existe ms que el derecho
reconocido por el Estado: el derecho
positivo. Al respecto, formula su
objecin en el sentido de evidenciar
que no todo el derecho es positivo, al
contraponer frente a ste un derecho
libre, esto es un " derecho natural del
siglo XX" (p. 332). De esta manera,
enfatiza que " una vez que se haya
conseguido desenmascarar a la ley, la
ciencia no se contentar ya con el
papel de humilde sirvienta del
legislador, de ser su altavoz" (p. 342).
Por esta razn, es indispensable
precisar algunas caractersticas que
debe reunir la ciencia jurdica: a)

25
Vid. Kantorowicz, Hermann, " La lucha por la
ciencia del derecho" , trad. de Werner Golds-chmidt,
en Savigny, et al., op. cit., nota 19, pp. 323-373 (las
referencias a dicha obra las haremos en el texto y
entre parntesis).
voluntarista o antirracionalista; b) an-
tidogmtica; c) inspirada por la
historia; d) inspirada por las ciencias
psi-colgico-sociales, y e) antiteolgica
(pp. 342-361). En principio, el ideal
apetecido resulta bastante sugerente,
pero es imperativo formular algunas
observaciones para resaltar algunos
aspectos. Primera, en lugar de separar
a la ciencia y al derecho,
contradictoriamente insiste en su
comunin. As, al caracterizar ambas
como voluntaristas, no logra
desenmascarar a la ley ni liberar a la
ciencia. El derecho es voluntad, pero la
ciencia es y debe ser razn. En
definitiva, la ciencia no puede ser
antirracional ni mucho menos
depender de la voluntad. Segunda,
indudablemente, la ciencia del derecho,
adems de racional, debe ser
antidogmtica, al fundamentarse en
algn tipo de realidad poder,
voluntad, reconocimiento. Ahora
bien, esto no quiere decir que este ideal
sea ya real, porque nuestra ciencia
descansa todava mucho en su parte
dogmtica. Tercera, aunque puede ser
muy controvertible que la ciencia
jurdica est inspirada en la historia,
nadie puede negar la utilidad de la
historia para conocer cientficamente el
derecho pasado. Cuarta, la aspiracin
de una colaboracin de la ciencia
jurdica con la psicologa, por un lado,
y con la ciencia social, por el otro, es
incuestionable, empero la
interdisciplinariedad debe estar abierta
y no cerrada a estas dos ramas
exclusivamente. Quinta, efectivamente,
la necesidad de repeler el espritu de la
teologa es indispensable para
rejuvenecer a la ciencia del derecho,
CSJIJusLiberabit
17
sin renunciar por completo al derecho
natural.
En este sentido, consideramos que
Kantorowicz sienta las bases para
liberar a la ciencia del derecho, pero no
logra su cometido porque sta sigue
encadenada. No obstante, uno de sus
grandes mritos fue proponer que la
ciencia jurdica debe reconocer tanto la
existencia y necesidad del derecho libre
como que no puede fundarse
exclusivamente sobre el derecho estatal
(p. 361). Igualmente, critica a los
partidarios del dualismo metdico, por
dar demasiada importancia a las
separacin entre ciencias sociales
reducidas a exponer el ser, y ciencias
jurdicas a esbozar el deber ser, por no
tomar en cuenta que todo deber ser
est relacionado con un ser (p. 357).
Ahora bien, hay que precisar dicha
relacin y el mrito de tal comentario.
Por una parte, desde la filosofa
kantiana, es un lugar comn la impo-
sibilidad de deducir del ser un deber
ser, y viceversa. De este modo, los
preceptos del deber ser solamente
pueden derivarse deductivamente de
otros preceptos del deber ser y no
pueden fundamentarse inductivamente
en hechos de ser. Al respecto, la
observacin de Jrgen Habermas es
muy ilustradora: " al escoger un
sistema terico apropiado nosotros
estamos ante alternativas mutuamente
exclusivas en donde las afirmaciones
de un sistema no pueden ser
transformadas en las afirmaciones del
otro.
26
Sin embargo, esto no quiere

26
Habermas, Jrgen, On the Logic of the Social
Sciences, trad. de Shierry Weber Nicholsen y Jerry
A. Stark, Cambridge, Massachusetts, MIT Press,
decir que ambos estn por completo
divorciados. Dicha separacin permite
rechazar el positivismo, el historicismo
y el evolucionismo, que deducen el
deber ser, lo debido, del ser, de lo que
ha sido y de lo que ha de llegar a ser,
as como el error de identificar a la
ciencia y al derecho.
Por otra parte, su acierto es
precisamente la negacin no slo de la
tajante separacin entre ciencias
sociales y ciencias jurdicas, sino tam-
bin entre ser y deber ser. De tal
suerte, la ciencia se ocupa de hacer
descripciones del ser, mientras el
derecho consiste en formular prescrip-
ciones del deber ser. Por tanto, la
ciencia del derecho es descriptiva, aun-
que su objeto de estudio sea por
naturaleza prescriptivo.
En este sentido, Gustav Radbruch
precisa que el mtodo del derecho se
caracteriza por dos rasgos esenciales:
dualismo metdico y relativismo
27
. El
primero reconoce, en contraposicin al
monismo, no slo la existencia del
binomio ser-deber, ser sino tambin la
estrecha relacin entre realidad-valor,
esto es, entre un juicio de realidad y un
juicio de valor. Basado en lo anterior,
el derecho es una realidad referida a
valores y, como tal, un fenmeno
cultural. De la misma forma, el
dualismo metdico en ningn
momento pretende afirmar que los

1988, p. 4: " in choosing an appropriate theo-retical
system we are presented with mutually exclusive
alternatives in which the tatements of one system
cannot be transformed into statements of the other"
(la traduccinesnuestra)
27
Vid. Radbruch, Gustav, Filosofa del derecho, trad.
de Jos Medina Echavarra, Madrid, Editorial Revista
de Derecho Privado, 1933, pp. 13-22
CSJIJusLiberabit
18
juicios y valoraciones no estn
influidos por hechos de ser. Por
supuesto, el problema es determinar si
son causados o pueden fundamentarse
en ellos, por medio del anlisis, ya sea
de " la relacin causal entre hechos de
ser y juicios de valor" y la " relacin
lgica entre ser y valor,
respectivamente.
28
El segundo advierte,
a partir del criticismo kantiano, "las
formas de la cultura y el derecho son
universal y absolutamente vlidas,
pero sus contenidos dependen de las
realidades empricas y, en
consecuencia, son completamente
relativos
29
. Es innegable que el
relativismo renuncia, por un lado, a la
razn terica, pero, por el otro, apela a
la razn prctica
30
.

Por su parte, el clsico dualismo
entre ciencia natural y ciencia cultural-
espiritual cuyos principales artfices
fueron, por una parte, Wilhelm
Dilthey
31
, y por otra, Wilhelm
Windelband
32
y Heinrich Rickert
33
tambin es aplicado

28
Ibidem, pp. 14-16, y 38
29
Radbruch, Gustav, Relativismo y derecho, trad. de
Luis Villar Borda, Santa Fe de Bogot, Temis, 1992,
p. 2.
30
Ibdem, pp. 2-3.
31
Vid. Dilthey, Wilhem, Introduccin a las ciencias
del espritu, trad. de Julin Maras, Madrid, Alianza
Universitaria, 1980. Vid., tambin, Dilthey, Wilhelm,
Teora de las concepciones del mundo, trad. de
Julin Maras, Barcelona, Altaya, 1994.
32
Vid. Windelband, Wilhelm, Historia de la filosofa
moderna. En su relacin con la cultura general y las
ciencias particulares, trad. de Elsa Tabernig, II ts.,
Buenos Aires, Nova, 1951.
33
Vid. Rickert, H., Ciencia cultural y ciencia natural,
trad. de Manuel Garca Morente, Buenos Aires,
Espasa-Calpe, 1943.
sistemticamente a la ciencia jurdica
por Radbruch, para analizar el derecho
desde el punto de vista cientfico-
espiritual, as como su interaccin con
otras manifestaciones de la cultura.
Sin embargo, ni Kantorowicz ni
Radbruch pudieron liberar a la ciencia
del derecho de sus cadenas. Por un
lado, como vimos, una verdadera
ciencia del derecho con un alto grado
de desarrollo y madurez solamente
puede ser tanto racional como
antidogmtica. Por otro lado, el mtodo
de la ciencia del derecho, por la
complejidad de su objeto de estudio, no
puede descansar tanto en el dualismo
o trialismo como en el relativismo.
La primera supone la superacin del
dogmatismo jurdico, en cambio, la
segunda, el reconocimiento del
pluralismo metodolgico.

1. La ciencia del derecho y el
dogmatismo jurdico
Algunos autores entre los cuales
destaca Nino son renuentes a expre-
siones tales como " ciencia jurdica" o "
ciencia del derecho, porque prejuzgan
acerca del carcter cientfico del
derecho y de la actividad de los
juristas. Asimismo, sostienen que el
estudio del derecho no es cientfico,
sino dogmtico, puesto que el derecho
es un conjunto de dogmas que se
aceptan a priori y que no estn abiertos
al debate crtico ni al test de los
hechos. Su argumento medular
consiste en la distincin entre la
aceptacin cientfica de la verdad,
como prueba de la validez de sus
postulados, y la creencia dogmtica,
como mera conviccin subjetiva de fe
CSJIJusLiberabit
19
sobre determinados presupuestos. En
este sentido, no slo identifica al
derecho con los dogmas, sino tambin
afirma que las normas no son
susceptibles de ser verdaderas o
falsas
34
.

Sin duda, la ciencia no puede
basarse en dogmas. Igualmente, el de-
recho como objeto del
conocimiento para ser estudiado
cientficamente requiere de un rigor
objetivo-racional y no de una simple
conviccin subjetiva-dogmtica. Al
respecto, consideramos oportuno hacer
dos observaciones:
Primera, aunque podemos suponer,
sin conceder, que el derecho pueda
consistir parcial o totalmente de
dogmas, esto es muy diferente a pensar
que sera del todo imposible el
conocimiento cientfico de stos. Nadie
dudara de que una religin se basa en
dogmas, pero sera muy difcil, y hasta
absurdo, sostener que la teologa no
puede estudiar de manera cientfica la
religin a Dios y las cosas divinas.
Por tanto, es perfectamente lgico
considerar la religin como sustancia
de la teologa y, de igual forma, al
derecho como sustrato de la ciencia
jurdica.
Segunda, una cosa es relacionar e
incluso identificar al derecho con
dogmas, y otra no poder liberar por
completo la actividad de los juristas de
una mentalidad dogmtica. En este
punto, la grandeza del pensamiento de
Nino es indiscutible; la disyuntiva es
clara: la dogmtica jurdica, por un

34
Vid. Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 16,
pp. 17-39.

lado, y la ciencia del derecho, por el
otro; esto es, entre una disciplina
fundada sobre presupuestos
subjetivos-dogmticos y una acerca de
postulados objetivos-racionales,
debemos optar por la segunda va si
queremos algn da llegar a nuestro
destino: la consolidacin desarrollo y
madurez de la ciencia jurdica.
Ahora bien, la culpa de este
dogmatismo es comn no slo al
debate entre el iusnaturalismo y el
iuspositivismo, sino tambin a la
discusin sobre las dos grandes
escuelas dentro de este ltimo, a saber,
el iusformalismo y el iusrealismo.

A. Iusnaturalismo versus
iuspositivismo
Abiertamente, algunos juristas
aceptan las tesis del iusnaturalismo y
otros se adhieren a las del
iuspositivismo. Sin embargo, a pesar
de las innumerables diferencias
existentes entre ellos, ambos
comparten, en el fondo, una actitud
idntica ante el derecho, el ms fiero
dogmatismo jurdico: el legalismo
35
. Su
desmedido amor por la "ley natural" o
la "ley positiva" los obliga a adoptar un
marco de pensamiento semejante la
ideologa propia de su profesin y de
sus tareas bsicas para aceptar y
defender dogmas, ya sean la equidad o
la justicia y la certeza o la seguridad,
respectivamente.

35
Sobre la crtica del legalismo, comn tanto al
iusnaturalismo como al iuspositivismo, vid. Shklar,
Judith N., Legalism. Law, Morals and Political Trials,
Cambridge, Massachusetts, Harvard University
Press, 1986.
CSJIJusLiberabit
20
De tal suerte, aunque parten de
premisas diferentes el derecho na-
tural y el derecho positivo llegan a un
mismo punto, a un dogmatismo que
podemos denunciar no slo como
legalismo, sino tambin como favorable
al conservadurismo, por promover una
concepcin esttica y rgida en lugar de
una dinmica y flexible tanto del
derecho paradigma organizativo
como de la ciencia jurdica
paradigma cognoscitivo.
De esta suerte, las afirmaciones de
los iusnaturalistas pueden ser ata-
cadas, en trminos contianos, desde
dos flancos, tanto por ser creencias
teolgicas como construcciones
metafsicas. Empero, tambin los
iuspositivistas inclusive el
mismsimo Auguste Comtepueden
ser tachados de dogmticos, porque
ellos tambin recurren de modo
constante a explicaciones no
positivistas en sentido estricto.
Justamente, el dogmatismo no es
exclusivo del iusnaturalismo teolgico
de San Agustn de Hipona y de Santo
Toms de Aquino, ni de los telogos
espaoles Francisco de Vitoria, Gabriel
Vzquez de Menchaca, y Francisco
Surez, quienes como seguidores de la
patrstica y de la escolstica
profundizan en las enseanzas del
doctor de la Iglesia y del doctor
Anglico. De igual forma, alcanza al
iusnaturalismo laico o racional de la
escuela del derecho natural, desde el
appetitus societatis de Hugo Grocio
hasta el contractus originarius de
Immanuel Kant, sin olvidar a infinidad
de autores como Thomas Hobbes, John
Locke, Baruch Spinoza, Samuel
Pufendorf, Christian Thomasius,
Gottfried Wilhelm Leibnitz, Christian
Wolf, Jean-Jacques Rousseau, entre
otros. Por ltimo, dos de los ms
grandes positivistas del presente siglo
no pueden resistir la tentacin y comen
del fruto del rbol prohibido, tanto
Hans Kelsen como H. L. A. Hart,
recurren a sendas construcciones para
fundamentar la validez de las normas
jurdicas, el primero, a la " norma
hipottica fundamental" y el segundo, a
la " regla de reconocimiento".
Ahora bien, la polmica entre el
iusnaturalismo y el iuspositivismo
conduce inevitablemente a un callejn
sin salida, a una infinidad de dis-
cusiones bizantinas. Baste mencionar
dos ejemplos. Uno de ellos es la
defensa de la interseccin conexin o
vinculacin entre derecho y moral
ante el ataque que promueve su
separacin
36
. El otro est relacionado
con el problema tanto de la
determinacin o indeterminacin del
derecho como de la interrelacin entre
derecho y poder. Adems, es preciso
revisar los principios que sustentan la
funcin judicial, sus alcances y
limitaciones, para determinar en qu
proporcin es libre o mecnica, activa o

36
Vid. Hart, H. L. A., "El positivismo jurdico y la
separacin entre el derecho y la moral", Derecho y
moral. Contribuciones a su anlisis, trad. de Genaro
R. Carri, Buenos Aires, Depalma, 1962, pp. 1-64;
Fuller, Lon L., "Positivism and FidelitytoLaw. A
ReplytoProfessorHart", Harvard LawReview, nm.
71, 1958; Devlin, lord Patrick, TheEnforcement of
Morals, Oxford, Oxford UniversityPress, 1965,
passim, y Dworkin, Ronald, "Los casos difciles", Los
derechos en serio, trad. de Marta Guastavino,
Barcelona, Planeta-De Agostini, 1993, pp. 146-208.
Vid., tambin, Vzquez, Rodolfo (coord), Derecho y
moral, Barcelona, Gedisa, 1998.
CSJIJusLiberabit
21
pasiva
37
. En ambos casos, las
diferentes respuestas pueden admitir
una infinidad de posturas intermedias
entre los dos extremos, donde la
distincin entre una y otra posicin del
espectro es meramente de grado.
Asimismo, el iuspositivismo no slo
contiende al iusnaturalismo por sus
juicios de valor y su carcter
ideolgico, sino tambin presenta una
visin de s mismo como
ideolgicamente neutro frente al
mundo de los valores. Sin embargo,
dicha neutralidad ideolgica es muy
controvertible. En primer lugar, es
menester recordar que el
iusnaturalismo laico o racional tiene
gran influencia no slo en la reforma
del iuspositivismo, sino tambin en el
movimiento de codificacin.
La ideologa de la ilustracin est
basada en el principio de divisin de
poderes y la primaca del Parlamento
como expresin de la voluntad general,
as como la sumisin del Poder Judicial
ante el Legislativo. Por lo anterior, el
legalismo puede caracterizarse por: a)
la preeminencia de la ley como fuente
del derecho, y b) la voluntad del
legislador como el nico criterio para
crear derecho positivo. A pesar de los
duros embates en contra de estos

37
Vid. Hart, H. L. A., "Formalismo y escepticismo ante
lasreglas", El conceptodelderecho, trad. de Genaro
R. Carri, Mxico, Editora Nacional, 1980, pp. 151-
191; Dworkin, Ronald, "Is there Really no Right
Answer in Hard Cases?", A Matter of Principle,
Cambridge, Massachusetts, Harvard University
Press, 1985, pp. 119-145, y Mangabeira Unger,
Roberto, The Critical Legal Studies Mo-vement,
Cambridge, Massachusetts, 1986, passim. Vid.,
tambin, Moreso, Jos Juan, La indeterminacin del
derecho y la interpretacin de la Constitucin,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
principios y de una cierta
flexibilizacin la actitud de los
juristas hacia el derecho legislado no
ha sido modificada sustancialmente.
De hecho, no slo subsiste desde la
ilustracin y la codificacin, sino
tambin se mantiene como una
constante hasta nuestros das, al
constituir una caracterstica principal
del dogmatismo jurdico.
De esta forma, con frecuencia, el
jurista aconseja a los jueces aplicar el
derecho positivo y recomienda a los
ciudadanos a obedecer la ley positiva,
tal como ha sido formulada por el
legislador. Al respecto, resultan muy
elocuentes, por un lado, la celebrrima
caracterizacin del "juez como la boca
del derecho" de Charles Louis de
Secondat, barn de la Brde y de
Montesquieu: "los jueces de la nacin
no son, como hemos dicho, ms que el
instrumento que pronuncia las
palabras de la ley, seres inanimados
que no pueden moderar ni la fuerza ni
el rigor de las leyes"
38
.Por otro lado, la
preocupacin del propio Napolen
sobre la posibilidad de cualquier
interpretacin deformadora de su
Cdigo y su reaccin ante el primer
comentario del mismo:
monCodeestperdu
39
.

En este sentido, el legalismo est
estrechamente vinculado con el " Es-
tado de derecho" : a) el gobierno de las
leyes, basado en el aforismo non sub

38
Montesquieu, Charles Louis de Secondat barn de
la Brde y de, El espritu de las leyes, trad. De
Mercedes Blzquez y Pedro de Vega, Barcelona,
Altaya, 1993, libro XI, captulo VI, p. 120.
39
Cit. por Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 16, p.
23
CSJIJusLiberabit
22
homine sed sub Deo et lege; b) la
igualdad ante la ley, fundado en la
nocin " casos parecidos deben ser
tratados similarmente" ; c) la legalidad
certeza y seguridad, justificado en
los principios gemelos del derecho
romano nullapoena, nullum crimen sine
lege, y d) el debido proceso de ley,
sostenido sobre una infinidad de
mximas, tales como " nadie puede ser
juez y parte" , entre otras.
De igual forma, est ntimamente
ligado tanto al conservadurismo como
al liberalismo. Por un lado, promover la
certeza y seguridad, aunque puede no
slo favorecer el orden establecido
mediante su control, sino tambin
predecir el futuro de la sociedad. Por
otro lado, el liberalismo con
implicaciones conservadoras se
remonta a la frase de Cicern: omnes
legumservisumus ut liberiessepossimus.
Por ltimo, el excesivo formalismo
jurdico como la cua que aprieta a
los anteriores desemboca
forzosamente en una justicia formal, la
cual descansa en una concepcin
mecnica de un sistema normativo ya
dado, como un todo unitario, coherente
e integral de reglas generales o
legeslegum, declarado formalmente
vlido por la autoridad competente del
Estado, el legislador, para ser aplicado
por el juez autmata y obedecido por
los sbditos sumisos. Sirva todo lo
anterior para cuestionar la supuesta
neutralidad ideolgica del
iuspositivismo.
Al respecto, cabe recordar la
intencin de Hans Kelsen, al purificar
el mtodo de la ciencia del derecho,
que pretende excluir de la investigacin
jurdica los juicios de valor que, por
influencia del iusnaturalismo, per-
judican el desarrollo de dicha actividad
cientfica
40
.Aparentemente, su mrito
es construir una ciencia formal, con
neutralidad ideolgica, al estar libre de
valoraciones subjetivas y aislada de
consideraciones sobre circunstancias
fcticas. Empero, a fuerza de hacer
cientfico el derecho, lo reduce a su
mnima expresin: su forma.
Asimismo, su teora no est por
completo libre de compromisos
ideolgicos sobre el derecho, ni de la
ciencia jurdica. Por esta razn,
coincidimos con la caracterizacin de
Genaro R. Carri: "Kelsen es [...] el
gran terico de la ciencia dogmtica del
derecho
41
. De igual forma, su
construccin es segn Nino una
exposicin " magistral de la ideologa
bsica de la dogmtica jurdica
42
.

Por ltimo, cabe precisar que la
expresin " positivismo" no es unvoca.
As, el positivismo jurdico, segn
Norberto Bobbio, admite al menos tres
caracterizaciones: a) como metodologa
o forma de aproximarse al derecho; b)
como teora o modo de entender el
derecho, y c) como ideologa o punto de
vista sobre la justicia del derecho y la
obligacin moral de obediencia del
mismo.
43
Sin duda, la tesis central del
"positivismo metodolgico" es la
neutralidad. No obstante, sta puede

40
Vid. Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Mxico,
UNAM, 1986, passim.
41
Cit. por Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota
16, p. 34.
42
Ibidem, p. 36.
43
Vid. Bobbio, Norberto, El positivismo jurdico,
Madrid, Debate, 1993, passim.
CSJIJusLiberabit
23
resultar contradictoria con el "
positivismo ideolgico", el cual sin
reservas se pronuncia por un criterio
acerca de la justicia de tipo formal o
legal. De igual manera, el " positivismo
terico", al estar entre la espada y la
pared, contradictoriamente, en algunas
ocasiones puede aparecer como neutro
y en otras, como ideolgico respecto a
la naturaleza de la norma jurdica, del
sistema normativo y de la
interpretacin.
Por su parte, Alf Ross sostiene que
cualquier clasificacin del positivismo
es inadecuada, por la falta de claridad
en cuanto al significado del positivismo
jurdico, y en especial la distincin de
Alfred Verdross, entre positivismo
dogmtico o extremo e hipottico
o moderado. Para Ross, el
positivismo verdadero, a final de
cuentas, solamente puede ser el
empirismo. De este modo, propone,
para evitar confusiones, calificar a
cualquier otro tipo de
pseudopositivismo, por no cumplir con
la caracterstica de ciencia emprica
como "cuasipositivismo". Y, en este
orden de ideas, denuncia a Hans
Kelsen como " cuasipositivista.
44
B. Iusformalismovis vis
iusrealismo
En definitiva, el debate entre
iusnaturalismo y iuspositivismo se
desarrolla sobre todo en el campo

44
Vid. Ross, Alf, "El concepto de validez y el conflicto entre
el positivismo jurdico y el derecho natural", El concepto
de validez y otros ensayos, Mxico, Fontamara,
1991, pp. 9-32. En particular, sobre el
"cuasipositivismo", vid. ibdem, pp. 21-25, y sobre la
caracterizacin de Kelsen como cuasi positivista,
ibdem, pp. 27-29.
jurdico, e indirectamente en el
cientfico. Sin embargo, podemos
caracterizar dichas concepciones a
partir de un rasgo comn a ellas: el
legalismo. Sin duda, ste tiene grandes
repercusiones en una ciencia del
derecho esttica y rgida; a pesar de las
diferencias metodolgicas, ambas
posturas resultan ser dogmticas. En
cambio, la polmica entre el
iusformalismo y el iusrealismo se
efecta tanto en el mbito de la teora
del derecho como en el terreno de la
teora de la ciencia/conocimiento.
Es conveniente recordar que la " Ley
de los tres Estados" de Comte insiste
en la transicin a un " Estado positivo",
en la evolucin del pensamiento
humano, con la consigna especfica de
aplicar los mtodos de las ciencias
naturales a las sociales.
45
De esta
forma, presenta un ideal, la unidad de
la ciencia, garantizada por la unidad de
su mtodo, mediante la unificacin del
mtodo cientfico en el emprico o
experimental, comn a todas sus
disciplinas particulares.
A principios de la dcada de 1920, a
partir del liderazgo de MortizSchlick, el
Crculo de Viena, entre cuyos
miembros destacan Otto Neurath y
Rudolf Carnap, despliega una nueva
forma de positivismo, denominado
"empirismo lgico" o "cientfico", mejor
conocido como "positivismo lgico" . El
Crculo de Viena no permanece ajeno,
por un lado, a los impactos recientes
del gran progreso emprico-cientfico

45
Vid. Comte, Auguste, Curso de filosofa positiva,
Madrid, Magisterio Espaol, 1977, passim, y
Discurso sobre el espritu positivo, Madrid, Sarpe,
1984, passim
CSJIJusLiberabit
24
registrado en torno a la " teora de la
relatividad" de Albert Einstein,
46
y, por
el otro, al anlisis lgico-cientfico de la
filosofa analtica de Bertrand Russell y
de Ludwig Wittgenstein, en su primera
etapa.
As, al aceptar el principio de
verificacin, sostiene que el significado
de una proposicin es su modo de
verificacin y sta la manera como se
demuestra que es verdadera o, en su
caso, falsa. Una proposicin que carece
de condiciones de verificacin,
simplemente no puede ser. En este
orden de ideas, slo las proposiciones
empricas son autnticas proposi-
ciones, porque nicamente ellas
pueden ser verificadas. De hecho, las
proposiciones matemticas o lgicas
son tautologas, mientras las filosficas
no son empricas ni tautolgicas,
porque carecen de significado, y si
pudieran ser verificadas, no seran
filosofa, sino ciencia.
Por ello, tanto el positivismo
tradicional como el positivismo lgico
coinciden en la unidad de la ciencia y
de su mtodo. Innegablemente, desde
la teora de la ciencia/conocimiento, el
iusrealismo se basa en aplicar el
mtodo emprico de las ciencias
naturales a las sociales, mientras el
iusformalismo se funda en la
utilizacin del mtodo emprico, pero
con el distintivo lgico-analtico.
Por el contrario, la dificultad para
cimentar la unidad de la ciencia y de

46
Vid. Einstein, Albert, El significado de la relatividad.
Sobre la teora especial y la general de la relatividad,
trad. de Miguel Paredes Larrucea, Carlos E. Prlat y
Albino Arenas Gmez, Barcelona, Planeta-De
Agostini, 1993, passim
las ciencias sociales es contrarrestada
por el dualismo entre las ciencias de la
naturaleza y ciencias del espritu.
Dicho dualismo ha dado lugar a la
contraposicin epistemolgica-
gnoseolgica entre Erklareny Ver-
stehen, es decir entre explicar los "
hechos en bruto" y comprender los
tenidos de sentido". Por esta razn,
Dilthey sostiene la necesidad de
fundamentar la especificidad del
conocimiento de las ciencias humanas
o del espritu y distinguirlas de las
ciencias de la naturaleza, para poder "
comprender la vida por s misma
47
.
Por eso insiste en la especificidad del
mtodo cientfico de las ciencias
naturales y de las culturales: la ex-
plicacin causal Erklaren frente a
la comprensin del significado, los
valores o la intencionalidad del autor
de la accin Verstehen.
Desde entonces, a pesar de los
intentos neopositivistas de Popper
48

por defender el ideal de la doctrina de
la unidad del mtodo, y de Friedrich
August von Hayek,
49
al denunciar los
abusos de la razn, el dualismo parece
haber llegado para quedarse. De hecho,
hay quienes sostienen que ambas
operaciones intelectuales pueden

47
Dilthey, Wilhelm, " Prlogo", Introduccin a las
ciencias del espritu, trad. de Eugenio Imaz, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1978, p. XXI.
48
Vid. Popper, Karl R., op. cit., nota 11, passim; La
miseria del historicismo, Madrid, Alianza-Taurus,
1973; Conocimiento cientfico, Madrid, Tecnos, 1974,
y El desarrollo del conocimiento cientfico.
Conjeturas y refutaciones, Buenos Aires, Paids,
1967
49
Vid. Hayek, Friedrich August von, The Counter-
Revolution of Science. Studies on the Abuse of
Reason, Indianapolis, Liberty Press, 1979
CSJIJusLiberabit
25
aparecer en el campo de todas las
disciplinas cientficas, por lo cual no
pueden ser consideradas como
comportamientos estancos. Lo
contrario implicara un reduccionismo
imposible de sostener; esto es,
considerar a unas ciencias
exclusivamente como analticas y a
otras, como sintticas.
50
Empero, es oportuno insistir en los
principales postulados de Popper,
quien sostiene que todas las ciencias
tericas o generalizadoras utilizan el
mismo mtodo, ya sean las ciencias
naturales o las ciencias sociales,
mediante la seleccin de las hiptesis
que han superado los experimentos, o
la eliminacin de aqullas que no lo
han logrado. En este sentido, la ciencia
como hemos visto se caracteriza
por la bsqueda de la verdad, pero
tambin por la demostracin del error,
esto es el principio de la falsificacin de
las observaciones. As, el mtodo
cientfico est caracterizado por el
ensayo-error, y debe desarrollarse a
partir de la trada: problema-conjetura-
refutacin
51
.

Al respecto, es adecuado evocar la
ilustre disputa entre la " Escuela de
Frankfurt" y el " racionalismo crtico"
en el contexto del positivismo en la

50
Cfr. Muoz de Baena y Simn, Jos Luis,
"Comprender o explicar? Constructivismo y
descripcionismo en la teora de la ciencia jurdica",
Boletn de la Facultad de Derecho, segunda poca,
nm. 2, invierno de 1992, pp. 111-112
51
Vid. Popper, Karl R., La miseria del historicismo,
cit., nota 48, pp. 145-158
sociologa alemana
52
. Por un lado,
Popper, el padre del racionalismo
crtico, enfatiza la unidad del mtodo
cientfico, que consiste en el ensayo de
posibles soluciones a los problemas,
mediante la propuesta de conjeturas
teoras y la refutacin constante a
dichas conjeturas crticas. Sin
duda, la objetividad de la ciencia radica
en la objetividad del mtodo crtico.
As, las teoras, al resistir a las crticas,
pueden ser aceptadas provisionalmente
mediante el ms estricto control crtico
a travs de la prolongacin del mtodo
del ensayo y el error
53
.

Por otro lado, Theodor W. Adorno
54
,
principal exponente junto a Max
Horkheimer de la teora crtica, tiene
un concepto de lgica ms amplio que
el de Popper, al considerar que el
mtodo no es indiferente al objeto
concreto: "los mtodos no dependen del
ideal metodolgico sino de la cosa" (p.
125). Su desconfianza por los sistemas
cerrados le hace optar por abrir la
ciencia. El prrafo que se reproduce a
continuacin es muy elocuente (p.
122):
No obstante, parece innegable que el
ideal epistemolgico de la elegante ex-
plicacin matemtica, unnime y
mximamente sencilla fracasa all

52
Vid. Adorno, Theodor W., et al., La disputa del
positivismo en la sociologa alemana, Barcelona,
Grijalbo, 1973
53
Vid. Popper, Karl R., "La lgica de las ciencias
sociales", en Adorno, Theodor W., et al., op. cit., nota
52, pp. 101-119, especialmente, su "Sexta tesis
(tesis principal)", pp. 103-104
54
Vid. Adorno, Theodor W., "Sobre la lgica de las
ciencias sociales", en Adorno, Theodor W., et al., op.
cit., nota 52, pp. 121-138 (las referencias a dicha
ponencia las haremos en el texto y entre parntesis)
CSJIJusLiberabit
26
donde el objeto mismo, la sociedad, no
es unnime, ni es sencillo, ni viene
entregado de manera neutral al deseo o
a la conveniencia de la formalizacin
categorial, sino que es, por el contrario,
bien diferente a lo que el sistema
categorial de la lgica discursiva espera
anticipadamente de sus objetos. La
sociedad es contradictoria y, sin
embargo, determinable; racional e
irracional a un tiempo, es sistema y es
ruptura, naturaleza ciega y mediacin
por la consciencia.
Al analizar estas ideas se concluye
que el verdadero conocimiento es el
que da cuenta de la totalidad
entendida como dialctica, mediante la
descripcin de las contradicciones
reales de la sociedad. Por lo tanto, su-
braya el "carcter central de la crtica",
al sostener que " el conocimiento
sociolgico es, en efecto, crtica. Pero lo
importante en este contexto son ms
bien los matices, ya que las diferencias
decisivas en lo tocante a las posiciones
cientficas ms bien tienden a
ocultarse en los matices que a tomar
cuerpo en conceptos grandiosos
propios de las grandes visiones" (pp.
127-128). Asimismo, cabe insistir en
que " la va crtica no es meramente
formal, sino tambin material" (p. 130).
La trascendencia de la disputa
metodolgica entre las ponencias de
Popper y de Adorno es incuestionable.
Ambos coinciden en la actitud crtica,
pero el primero parte de la razn
analtica, en tanto el segundo lo hace
de la razn dialctica. Del igual modo,
el peso de la polmica corresponde a
Hans Albert, sistematizador de la tesis
del racionalismo crtico, y Habermas,
miembro de la Escuela de Frankfurt,
quienes prosiguen con el debate entre
Adorno y Popper.
55
Habermas, por un lado, hace la
distincin entre dos metodologas prin-
cipales dentro de las ciencias sociales.
Una emprica-analtica explicacin
y otra normativa-analtica
comprensin, y seala sus alcances y
limitaciones
56
. Por otro lado, formula
su propuesta, a partir de la
diferenciacin entre dialctica y
hermenutica. As, el mtodo
dialctico, como resultado de la unin
entre el mtodo de la comprensin
hermenutica y el procedimiento de
la explicacin causal emprica-
analtica, permite no slo la
eliminacin de la dogmtica, sino
tambin la comprensin objetiva del
sentido
57
.

De esta forma, la ciencia jurdica
debe ceirse a los hechos que se tratan
de aprehender y ordenar en secuencias
causales interpretables segn el
modelo de las ciencias naturales, o
bien hacer posible la captacin del
material dado al comprender y
sistematizar su sentido. Es decir, debe

55
La disputa comenz, en 1961, entre Popper y
Adorno. Prosigue, en 1963, con el artculo
"Teora analtica de la ciencia y dialctica" de
Habermas; en 1964, aparece la rplica "El mito
de la razn total" de Albert, y la contrarrplica
"Contra un racionalismo menguado de modo
positivista" del mismo Habermas, y, en 1965, la
respuesta "A espaldas del positivismo?" del
propio Albert, publicados en Adorno, Theodor W.,
et al., op. cit., nota 52, pp. 147-180, 181-219,
221-250, y 251-286, respectivamente
56
Vid. Habermas, Jrgen, op. cit., nota 26, pp. 45-53.
57
Vid. Habermas, Jrgen, "Teora analtica de la
ciencia y dialctica", en Adorno, Theodor W., et
al., op. cit., nota 52, pp. 147-180.
CSJIJusLiberabit
27
optar por la explicacin emprica-
analtica, de Saint-Simon, Comte y
Emile Durkheim, o por la comprensin
normativa-analtica, de Max Weber.
La primera ha tenido gran influencia,
especialmente, en el iusrealismo, ya
sea el realismo jurdico escandinavo
Axel Hgerstrom, A. VilhelmLundstedt,
Karl Olivecrona y Alf Ross o el
norteamericano Oliver Wendell
Holmes Jr., Benjamin Cardozo,
RoscoePound, entre otros. No
obstante, la ciencia del derecho, a
fuerza de ser coherente con la
metodologa emprica-analtica de la
cual emana, acaba inevitablemente por
hacerse cientfica a costa de dejar de
ser jurdica para convertirse en parte
de la sociologa.
La segunda ha sido de gran utilidad
para el iusformalismo de Kelsen y de
Hart. El primero no slo rechaza este
tipo de caracterizacin de su teora
como comprensiva normativa-
analtica, sino tambin reclama para
su teora pura la condicin de
emprica.
58
Sin embargo, consideramos
que el entramado de la pureza
metdica requiere de una sutil telaraa
de argumentos ad hoc, los cuales,
paradjicamente, conducen a conclu-
siones inevitables, como la necesidad
de construcciones, tales como la norma
hipottica fundamental para cimentar
la ciencia del derecho. Asimismo, la
insistencia en construir una ciencia
jurdica descriptiva sobre fenmenos
cuya textura es prescriptiva solamente
es posible mediante la nefasta
equiparacin de ambos: lo descriptivo y

58
Vid. Kelsen, Hans, "Una teora 'realista' y la teora
pura del derecho", Contribuciones a la
teora pura del derecho, Mxico, Fontamara, pp. 9-46
lo prescriptivo. El segundo, como
filsofo analtico, se acerca ms
satisfactoriamente a una sntesis de
explicaciones causales y
comprensiones significativas, preci-
samente, por el recurso a la regla de
reconocimiento.
En consecuencia, consideramos que
el formalismo jurdico no es
explicativo-descriptivo como el
realismo jurdico, sino comprensivo.
Psele a quien le pese. En este sentido,
al relacionar la teora de la cien-
cia/conocimiento y la teora del
derecho podemos advertir que tanto el
iusformalismo como el iusrealismo
tienen una profunda raigambre en el
iuspositivismo. Lo anterior vara de
acuerdo al ideal de la ciencia que
defienden; la unidad del mtodo allana
el camino al predominio de la
explicacin causal emprica-analtica
del iusrealismo, cuyo principal ex-
ponente es Ross
59
; mientras tanto, al
reconocer el dualismo de la ciencia, la
puerta se abre para la comprensin
significativa normativa-analtica del
iusformalismo, cuya mxima expresin
es Kelsen. Al respecto, es menester
destacar la importancia de reconocer el
dualismo entre hecho y norma, su
proceso de conciliacin a pesar de las
mltiples diferencias tanto en
Hart
60
como en Dworkin,
61
e incluso en
el propio Habermas.
62

59
Vid. Ross, Alf, On Law and Justice, Berkeley,
University of California Press, 1959, passim.
60
Vid. Hart, H. L. A., op. cit., nota 37, passim
61
Vid. Dworkin, Ronald, op. cit., nota 36, passim
62
Vid. Habermas, Jrgen, Between Facts and
Norms. Contributions to a Discourse Theory
CSJIJusLiberabit
28

2. La ciencia del derecho y el
pluralismo metodolgico
Para proseguir con el tema de la
ciencia del derecho y el pluralismo
metodolgico, retomaremos a Nino.
Innegablemente, la calificacin de
cientfico o no en nada vara la esencia
del derecho ni su utilidad. El derecho,
sin ser una ciencia sino una
dogmtica, tiene exactamente la
misma jerarqua, trascendencia y
utilidad
63
. Sin embargo, l mismo
presenta algunos modelos
metodolgicos de "ciencia" jurdica
como la "pura" de Kelsen, la "emprica"
de Ross, la "sistematizadora" de Carlos
E. Alchourrn y Eugenio Bulygin, entre
otras, que pueden servir para rescatar
tanto el aspecto cientfico del derecho
como su pluralismo me-todolgico
64
.

En definitiva, el derecho es ms que
una simple ciencia, cuenta no slo con
un paradigma organizativo, sino
tambin con uno cognoscitivo. Al
respecto, conviene citar la apologa del
doctor Hctor Fix-Zamudio sobre la
ciencia del derecho: " no obstante las
apariencias, es una de las ms
elevadas, de las ms necesarias y de
las ms nobles del conocimiento
humano, pues sin la existencia de su
objeto, es decir, el ordenamiento jur-
dico, no sera posible ninguna otra

of
Law and Democracy, trad.de William Rehg,
Cambridge, Massachusetts, The MIT Press,
1996, passim.
63
Vid. Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 16, pp. 103-114.
64
Vid. Nino, Carlos Santiago, Algunos modelos
metodolgicos de "ciencia" jurdica, Mxico,
Fontamara, 1993, passim
actividad individual o colectiva, in-
cluyendo las de investigacin de la
naturaleza o de los objetos matem-
ticos".
65
De esta forma, una de las
premisas de Kirchmann es vlida: "un
pueblo podr vivir sin ciencia jurdica,
pero no sin derecho" (p. 33).
Por su parte, Enrique Pedro Haba
66

advierte su preocupacin no por el
recurso a la palabra " ciencia" para
rendir honor al pensamiento de los
juristas, sino para averiguar qu quiere
decir ese trmino y ver si puede servir
para calificar dicho pensamiento (p.
13). Recurre a dos aspectos, primero,
"segn el ngulo sobre el cual cada
autor ponga principal acento, existen
muchas definiciones distintas del
derecho. En realidad, no se trata tanto
de nociones divergentes acerca de un
mismo objeto, cuanto de objetos [o
aspectos de un objeto] distintos, que
empero suelen ser designados por un
mismo smbolo lingstico: la palabra
'derecho' " (p. 15). Segundo, "el tipo de
ciencia que haya de aplicarse al
derecho depender, pues, de la manera
en que este se conciba como objeto, es
decir, de la definicin que para l se
acoja explcita o implcitamente" (p.
16).
As, en el campo de la ciencia
jurdica, " en definitiva, estamos ante

65
Fix-Zamudio, Hctor, Metodologa, docencia e
investigacin jurdicas, Mxico, Porra,
1984,p. 16.
66
Vid. Haba, Enrique Pedro, "Ciencia jurdica: Qu
'ciencia'? (El derecho como ciencia: una
cuestin de mtodos)", Revista de Ciencias
Jurdicas, nm. 51, septiembre-diciembre de
1984, pp. 13-35 (las referencias a dicho artculo
las haremos en el texto y entre parntesis).
CSJIJusLiberabit
29
un pluralismo en cuanto a los tipos de
mtodos eventualmente aplicables en
el derecho. Mas ese pluralismo hace
necesario, si queremos proceder
cientficamente, el no confundir entre
s dichos tipos. Lo correcto es aplicar
solo o predominantemente mtodos de
aquel tipo que corresponda al concepto
de derecho que estamos
presuponiendo" (p. 23).
De esta manera, la definiciones del
concepto de derecho pueden ser
agrupadas en tres tipos: axiolgicas,
normativas y sociolgicas (pp. 1619).
Asimismo, cada una da lugar a sendas
concepciones del derecho, como son:
iusnaturalismo, iusformalismo y
iusrealismo.
67
De igual forma, a la luz
de las distintas metodologas, cada una
da prioridad a una perspectiva: el
iusnaturalismo, al valor natural o
justo; el iusformalismo, a la norma
vigente o formal, y el iusrealismo, al
hecho eficaz o real. Ahora bien, es
menester reconocer los aciertos y
desaciertos de cada concepcin, as
como considerar que no se excluyen ni
se implican.
Por lo cual, no slo es posible sino
tambin deseable la utilizacin de un
planteamiento integrador, como la "
teora tridimensional del derecho" de
Miguel Reale
68
y la " teora integral del

67
Vid. Flores, Imer B., "La definicin del derecho",
Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t.
XLVI, nms. 209-210, septiembre-diciembre de
1996, pp. 69-123, y "La concepcin del derecho
en las corrientes de la filosofa jurdica", Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie,
ao XXX, nm. 90, septiembre-diciembre de
1997, pp. 1,001-1,036
68
Reale, Miguel, Teora tridimensional do direito, Sao
Paulo, Saraiva, 1962, p. 29: "eisa,
derecho" de Luis RecasnsSiches,
69

para reunir los tres aspectos en una
concepcin dinmica y flexible del
derecho, al reconocer su carcter
dialctico como la interrelacin no slo
entre valor, norma y hecho, sino
tambin entre justicia, vigencia y
eficacia. En este sentido, la
complejidad del derecho como
paradigma organizativo y de la
ciencia jurdica como paradigma
cognoscitivo requiere forzosamente
de un pluralismo metodolgico, para
superar sendos dualismos:
iusnaturalismo-iuspositivismo y
iusformalismo-iusrealismo.
Al respecto, Elas Daz afirma: "una
comprensin totalizadora de la realidad
jurdica exige la complementariedad, o
mejor la recproca y mutua
interdependencia e interaccin de esas
tres perspectivas o dimensiones que
cabe diferenciar al hablar del derecho
[...]"
70
,y, para ello, propone: " ni lgica
deductiva exclusivamente, se dir
desde esta perspectiva, ni tpica
inductiva como nica solucin, sino

numapercepgosumria e elementar, os tres
fioscom que tecido o discurso [...] do direito, em
termos de vigencia ou de obrigatoriedade formal
dos preceiptos jurdicos; de eficciaou da efetiva
correspondencia social aoseucontedo; e de
fundamento, ou dos valores capzes de
legitimlosnuma sociedad de homenslivres".
69
RecasnsSiches, Luis, Introduccin al estudio del
derecho, Mxico, Porra, 1985, p. 40: "en la
realidad del derecho se dan, recproca e
indisolublemente trabadas entre s tres
dimensiones: hecho, norma y valor. El derecho
es un hecho, una obra humana, estimulada por la
conciencia de unas necesidades en la vida social;
obra producida bajo forma normativa; y que en su
funcin para satisfacer esas necesidades, intenta
hacerlo de acuerdo con la realizacin de unos
valores especficos"
70
Daz, Elas, Sociologa y filosofa del derecho, Madrid,
Taurus, 1971, p. 54
CSJIJusLiberabit
30
ms bien necesidad de una dialctica
concreta de deduccin-induccin,
dialctica entre norma, hecho social y
valor" .
71

V. A MODO DE CONCLUSIN: EL
PORVENIR DE LA CIENCIA
JURDICA
En el umbral del siglo XXI, ante los
grandes retos de la globalizacin, el ser
humano no podr hacer frente a la era
de las computadoras con una
mentalidad de la edad de piedra. De tal
forma, al claroscuro de la
globalizacin, le podemos aadir la
gran paradoja de la modernidad; un
mundo que quiere ser moderno, pero
que est atrapado entre una tradicin
premoderna y otra posmoderna.
72
En
este sentido, la ciencia como
paradigma cognoscitivo y el derecho
como paradigma organizativo deben ser
los tanques de oxgeno que provean el
vital aire que vamos a respirar.
Sin duda, la globalizacin est
endeudada con la sorprendente evolu-
cin de la ciencia y de la tcnica, pero
es innegable que el gran progreso
cientfico-tecnolgico no ha alcanzado
a todo el mundo, ni a todas las ciencias
por igual; en particular, a las ciencias
del espritu. Si las ciencias fsicas o
naturales sufrieron una gran
revolucin, las culturales o sociales
debern vivir tambin una grandiosa
reforma. Una transformacin de su
paradigma, mediante una revolucin

71
Ibidem, p. 131.
72
Vid. Touraine, Alain, Podremos vivir juntos?
Iguales y diferentes, trad. de Horacio Pons, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1997, passim
cientfica y una ruptura epistemol-
gica, para alcanzar un desarrollo
suficiente e incluso el membrete de "
ciencias maduras.
73
Al respecto, la respuesta no es cerrar
ni reducir la ciencia, sino abrir y
ampliar los alcances de las ciencias
humanas.
74
Asimismo, la realidad
humana no es esttica ni rgida, sino
dinmica y flexible. Por tanto, ni la
ciencia ni el derecho pueden
permanecer ajenos a estos cambios,
baste mencionar algunos nuevos
dilemas, ya sea la clonacin o internet,
as como el debate mismo en torno a la
posmodernidad.
75
Obviamente, la ciencia del derecho
busca un nuevo paradigma. Los
enemigos de la ciencia jurdica son el
dogmatismo y su legalismo. Por esta
razn, es indispensable combatirlos,
as como superar el dualismo y el
reduccionismo, que a ningn lado han
conducido. Mediante el reconocimiento
de una actitud crtica, dialctica, e
interdisciplinaria, sobre las bases de
un pluralismo metodolgico, donde
resalta la interaccin entre valor,
norma y hecho; justicia, vigencia y
eficacia; puntos de vista interno y
externo; entre muchas otras cuestiones

73
Vid. Kuhn, Thomas S., La estructura de las
revoluciones cientficas, trad. de Agustn Contin,
Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1979,
passim.
74
Vid. Wallenstein, Immanuel, Abrir las ciencias
sociales, Mxico, Siglo XXI, 1996, passim
75
Vid. Vattimo, G., et al., En torno a la
posmodernidad, Barcelona, Anthropos, 1994,
passim. Vid., tambin, Litowitz, Douglas E.,
Postmodern Philosophy and Law, Lawrence,
Kansas, University Press of Kansas, 1997, passim.
CSJIJusLiberabit
31
que merecen la atencin y respuesta de
los juristas.
76
Lo anterior para demostrarle a
Kirchmann el equvoco de su afirma-
cin (p. 41): " la ciencia jurdica se
opone gustosa al progreso del derecho.
Es mucho ms cmodo seguir viviendo
en la vieja casa, bien instalada y
conocida, que ao tras ao tener que
dejarla e instalarse y orientarse de
nuevo". Sin embargo, el ser humano
del siglo XXI y del tercer milenio, si
est en realidad comprometido tanto
con la ciencia como con el derecho,
debe estar listo para mudarse, si no
diariamente, al menos, de vez en
cuando, en nombre del progreso de " la
jurisprudencia como ciencia".

76
Vid. Haba, Enrique Pedro, op. cit., nota 66, pp. 23-
25; Aarnio, Aulis, "Sobre el paradigma de la
dogmtica jurdica. Problemas del progreso
cientfico en la investigacin jurdica", Anuario de
Filosofa Jurdica y Social, nm. 5, 1985, pp. 163-
181; Muoz de Baena y Simn, Jos Luis, op. cit.,
nota 50, pp. 131-134; Hoecke, Mark van, y Ost,
Franjois, "Epistemological Perspectives in Legal
Theory", Ratio Juris, vol. 6, nm. 1, marzo de 1993,
pp. 30-47; Calsamiglia, Albert "Ciencia jurdica", en
Garzn Valds, Ernesto, y Laporta, Francisco J.,
op. cit., nota 16, pp. 17-27; Flores, Imer B., "La
definicin del derecho", cit., nota 67, pp. 109-116, y
"La concepcin del derecho en las corrientes de la
filosofa jurdica", cit., nota 67, pp. 126-132.

CSJIJusLiberabit
32

DERECHO PROCESAL PENAL Y
DERECHO PENAL

CSJIJusLiberabit
33
NULIDAD DEL AUTO DE SOBRESEIMIENTO
DISPUESTA POR LA SALA SUPERIOR, VULNERA
EL PRINCIPIO ACUSATORIO

Dr. Mario Pablo Rodrguez Hurtado

Se ha reconocido, inclusive por el
propio TC, que siendo el MP titular
del ejercicio pblico de accin
penal, cuando ste, a travs del
Fiscal Provincial a cargo, no acusa
y tal postura por el sobreseimiento
es igualmente compartida por el
Fiscal Superior, mediando
discrepancia del Juez con el
archivo, lo nico que toca al rgano
jurisdiccional es emitir auto de
sobreseimiento, con lo que concluye
la causa. Esto confirma el axioma
que sin acusacin no hay juicio y
que nadie puede forzar al MP a
acusar si considera que no ha
configurado pretensin procesal
punitiva o sancionadora; sin
embargo, en la sentencia del TC
que, gracias a la acuciosidad y
colaboracin de la colega Liz Chipa,
anexo, se acoge un habeas
corpus y declara la nulidad de un
auto de sobreseimiento
argumentndose que la validez
general del criterio asumido y
reseado al comienzo tiene
excepciones, como sucede en los
casos en que el sobreseimiento se
imparte pese a que el dictamen
fiscal presenta irregularidades, por
ejemplo la de no considerar el
mrito de una pericia y de varias
documentales, lo que al no ser
aquilatado por el Juez, quien no
es mera mesa de partes, vicia el
auto de sobreseimiento e
impone atender la apelacin contra
l. Evaluada esta posicin del TC
conviene hacerse las siguientes
preguntas: 1) El peso de la doble
opinin del MP por el
sobreseimiento es un asunto
aleatorio que el rgano
jurisdiccional puede dejar de lado
para forzar la acusacin?, 2) Si todo
doble pronunciamiento del MP por
el sobreseimiento se produce
cuando el Juez discrepa de la
primera opinin fiscal y eleva lo
actuado al Fiscal Superior tiene
sentido sostener que, emitido el
pronunciamiento del Fiscal
Superior, tambin por el
sobreseimiento, el Juez
nuevamente escudrie los actuados
y desoiga el planteamiento,
repetimos doble, del rgano
requirente o persecutor?, 3) Una
determinacin como la comentada
es viable?. Veamos: Como segn el
TC el Juez no es mera mesa de
partes, no debe limitarse a
emitir auto de sobreseimiento, si
CSJIJusLiberabit
34
antes no ha examinado el dictamen
fiscal para establecer que
no presenta irregularidades, porque
de ser as tendr que discrepar y
elevar lo actuado al Fiscal Superior,
a la espera de la ratificacin y
rectificacin del pedido de archivo.
Una vez devuelta la causa
con pronunciamiento superior que
ratifica el dictamen no acusatorio,
al Juez no le queda otro camino
que expedir auto de sobreseimiento,
aconsejar otra salida sera un
despropsito, pues tal camino sera
declarar insubsistente el dictamen
del Fiscal Provincial y el dictamen
fiscal superior que ratifica aquel y
ordenar nuevo pronunciamiento
segn las pautas judiciales, con lo
que naufragara el principio
acusatorio. En el supuesto que el
Juez, luego del doble dictamen
fiscal por el archivo, expidiera auto
de sobreseimiento y ste fuera
apelado por el actor civil, la Sala,
para atenerse al criterio del
TC, tendra que evaluar tres
dictmenes no acusatorios, el
ltimo emitido en etapa recursal,
anularlos todos y enmendarle la
plana al MP, sustituyndolo y
arrogndose sus atribuciones, nada
de lo cual se explica o justifica con
el argumento que se trata de una
excepcin y no de la regla. [Por el
Sr. Mario Rodrguez Hurtado]

EXP. N. 4620-2009-PHC/TC
LIMA
EBER IPARRAGUIRRE
TRUJILLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 10 das del
mes de noviembre de 2011, el
Tribunal constitucional en sesin
de Pleno Jurisdiccional, con la
asistencia de los Magistrados Mesa
Ramrez, lvarez Miranda, Vergara
Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle
Hayen, Eto Cruz y UrviolaHani
pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio
constitucional interpuesto por don
Jaime Robles Montoya contra la
sentencia de la Quinta Sala
Especializada en lo Penal para
Procesos con Reos Libres de la
Corte Superior de Justicia de Lima,
de fojas 556, su fecha 30 de junio
del 2009, que declara improcedente
la demanda de hbeas corpus.

ANTECEDENTES

Con fecha 13 de junio del
2008, don Eber Iparraguirre Trujillo
interpone demanda de hbeas
corpus contra la Fiscal Provincial
Titular del Segundo Despacho
Liquidador de la Primera Fiscala
Provincial Penal Corporativa de
Trujillo, doctora Perpetua Consuelo
Florin Len, y solicita que se deje
sin efecto el Dictamen N. 81-2008,
de fecha 29 de abril del 2008, que
formula acusacin contra el
accionante por delitos contra el
patrimonio y contra la fe pblica en
el proceso N 2005-00940-0-1601-
JR-PE-3; en consecuencia, solicita
se declare la subsistencia del auto
de sobreseimiento emitido por el
Tercer Juzgado Penal Liquidador de
Trujillo, de fecha 8 de agosto del
2007.
Refiere el recurrente que el
referido proceso penal se inici a
travs de auto de apertura de
CSJIJusLiberabit
35
instruccin de fecha 29 de marzo
del 2005, con mandato de
comparecencia restringida, y que
por dictamen de archivo definitivo
N. 02-06, de fecha 7 de febrero del
2006, el Ministerio Pblico opin
que la instruccin deba ser
archivada. Manifiesta que por
Resolucin de fecha 11 de octubre
del 2006, este dictamen fue elevado
en consulta al fiscal superior, quien
mediante dictamen N. 394-06-MP-
3FSP, de fecha 30 de octubre del
2006, consider que deba
ampliarse el plazo de instruccin
para realizar las diligencias
pendientes. Refiere que
posteriormente el Fiscal Provincial
opin nuevamente que resultaba
procedente el archivo de la
instruccin, emitindose dictamen
de archivo definitivo N. 70-06, de
fecha 19 de diciembre del 2006,
pero que con fecha 25 de junio del
2007, el Tercer Juzgado Liquidador
de Trujillo, discrepando de la
opinin fiscal, y de conformidad con
el artculo 220 del Cdigo de
Procedimientos Penales elev
nuevamente los autos en consulta
al Fiscal Superior. Por Dictamen N.
231-2007, de fecha 27 de julio del
2007, el Fiscal Superior confirm lo
opinado por el Fiscal Provincial en
el sentido de que se deba archivar
el proceso, y con fecha 8 de agosto
del 2007, se emiti Resolucin de
Sobreseimiento. Ante ello, refiere
que la parte civil interpuso recurso
de apelacin, que fue resuelto por
la Cuarta Sala Penal Liquidadora de
la Corte Superior de Justicia de La
Libertad mediante resolucin de
fecha 28 de febrero del 2008, que
declar la nulidad del
sobreseimiento y, en consecuencia,
insubsistente el dictamen fiscal. En
consecuencia, con fecha 29 de abril
del 2008, se emiti acusacin N.
81-2008. Alega que de este modo se
ve vulnerado el debido proceso,
concretamente el principio
acusatorio, puesto que en virtud de
este principio, las funciones de
juzgamiento y persecucin penal se
encuentran repartidas entre dos
rganos distintos, y la negativa del
Ministerio Pblico de sostener la
acusacin impide la continuacin
del proceso penal. Es por ello que
sostiene que la confirmatoria del
Fiscal Superior del dictamen de
archivamiento emitido por el Fiscal
Provincial impide seguir adelante
con el proceso.
Realizada la investigacin
sumaria, se tom la declaracin del
recurrente, a fojas 42, quien se
ratifica en todos los extremos de su
demanda. Por su parte, la Fiscal
Provincial Consuelo Perpetua
Florin Len, a fojas 103, declara
que el cuestionado dictamen
acusatorio fue emitido luego de que
la Cuarta Sala Penal Liquidadora de
la Corte Superior de Justicia de La
Libertad mediante Resolucin de
fecha 28 de febrero del 2008
anulara el sobreseimiento y
declarara insubsistentes los
dictmenes fiscales de archivo.
El Trigsimo Sexto Juzgado
en lo Penal de Lima, con fecha 15
de enero del 2009, declar fundada
la demanda estimando que al
emitirse el dictamen cuestionado en
autos se ha desconocido la garanta
procesal constitucional ne bis in
dem material, conforme a lo
sealado por el Tribunal
Constitucional en la sentencia N.
2005-2006-PHC/TC.
La Quinta Sala Especializada en lo
Penal para Procesos con Reos
Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima revoc la apelada
declarndola improcedente
considerando que la opinin del
fiscal no afecta el derecho a la
libertad individual.

FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio

1. La presente demanda de hbeas
corpus cuestiona la anulacin
del sobreseimiento expedido por
el Tercer Juzgado Penal
CSJIJusLiberabit
36
Liquidador de Trujillo mediante
resolucin de fecha 8 de agosto
de 2007 (proceso N 00940-0-
1601-JR-PE-3) y en
consecuencia, solicita que se
declare la insubsistencia del
dictamen acusatorio N 81-2008
de fecha 29 de abril de 2008. En
efecto, si bien en apariencia la
demanda est dirigida a lograr
la insubsistencia de un
dictamen fiscal, lo que,
conforme lo ha sealado este
Tribunal Constitucional en
reiterada jurisprudencia, no
tiene incidencia en la libertad
personal, en realidad la
pretendida insubsistencia del
dictamen fiscal es consecuencia
directa de lo que realmente se
pretende cuestionar en el
presente hbeas corpus, esto es,
la resolucin emitida con fecha
28 de febrero de 2011 por la
Cuarta Sala Penal Liquidadora
de la Corte Superior de Justicia
de La Libertad mediante la cual
se declar la nulidad del
sobreseimiento del proceso
seguido contra el accionante.

2. Se alega que conforme al
principio acusatorio, no debi
anularse el sobreseimiento,
puesto que el Ministerio Pblico
haba propuesto en doble grado
el archivamiento del proceso. Al
respecto, se advierte que la
resolucin de la Sala Penal que
es materia del presente hbeas
corpus (a fojas 361) que anul el
referido archivamiento se bas
en que la resolucin del juzgado
no haba efectuado un anlisis
de fondo del dictamen fiscal que
propuso el sobreseimiento y en
que dicho dictamen haba
omitido referirse a determinados
medios probatorios como una
pericia valorativa y diversas
documentales.
3. Dados los fundamentos fcticos
que sustentan la demanda, este
Tribunal advierte que la
presente, resulta similar a otros
casos en los que ante el
dictamen de archivamiento del
fiscal, el rgano jurisdiccional,
disconforme con dicho parecer
ha elevado los actuados al fiscal
superior en grado, y ste ha
confirmado la opinin fiscal, lo
que ha motivado el
sobreseimiento. Al respecto, este
Tribunal Constitucional
considera que en dicha
situacin, de conformidad con el
principio acusatorio, carece de
objeto seguir adelante con el
proceso penal (Exp. N. 2005-
2006-PHC/TC, 2735-2007-
PHC/TC, 05386-2007-
PHC/TC).Sin embargo, en el
presente caso, el rgano
jurisdiccional haba notado
irregularidades en los
dictmenes del Misterio Pblico
en perjuicio del derecho de la
parte civil. Ello merece un
anlisis por parte de este
Colegiado a efectos de
determinar si la particular
circunstancia del presente caso
merece una excepcin a la regla
estatuida a travs de reiterados
pronunciamientos
jurisprudenciales.

Principio acusatorio

4. La parte demandante alega que
el concesorio de la apelacin y
posterior anulacin de la
resolucin que dispuso el
sobreseimiento de la causa
vulnera el principio acusatorio.
Como ya lo ha referido este
Tribunal Constitucional, la
vigencia del principio acusatorio
imprime al sistema de
enjuiciamiento determinadas
caractersticas: a) Que no puede
existir juicio sin acusacin,
debiendo ser formulada sta por
persona ajena al rgano
jurisdiccional sentenciador, de
manera que si el Fiscal no
formula acusacin contra el
CSJIJusLiberabit
37
imputado, el proceso debe ser
sobresedo necesariamente; b)
Que no puede condenarse por
hechos distintos de los
acusados ni a persona distinta
de la acusada; c) Que no pueden
atribuirse al juzgador poderes
de direccin material del
proceso que cuestionen su
imparcialidad (STC 2005-2006-
HC/TC).

5. La primera de las caractersticas
del principio acusatorio
mencionadas guarda directa
relacin con la atribucin del
Ministerio Pblico, reconocida
en el artculo 159 de la
Constitucin, entre otras, de
ejercitar la accin penal. Siendo
exclusiva la potestad del
Ministerio Pblico de incoar la
accin penal y de acusar, de
modo tal que la ausencia de
acusacin impide cualquier
emisin de sentencia
condenatoria.

6. Es por ello que en casos
similares al presente, en los que
en virtud del artculo 220 del
Cdigo de Procedimientos
Penales, el juez penal,
disconforme con el dictamen no
acusatorio, eleva los autos al
Fiscal Superior en grado, y ste
a su vez, decide confirmar el
sentido del anterior dictamen,
este Tribunal ha sealado que el
seguir adelante con el proceso
resulta violatorio del principio
acusatorio. (Exp. N. 2005-
2006-PHC/TC, 2735-2007-
PHC/TC, 05386-2007-PHC/TC).

7. Sin embargo, como ya lo ha
advertido este Tribunal
Constitucional, ningn derecho
fundamental es absoluto. Del
mismo modo, esta regla
derivada del principio acusatorio
podra encontrar supuestos en
los que resulte relativizada. Y es
que, si bien el ejercicio de la
accin penal es una
competencia otorgada por el
Constituyente al Ministerio
Pblico, en tanto se trata de un
rgano constituido, y por lo
tanto sometido a la
Constitucin, esta facultad de
decidir si se ejerce o no la accin
penal, no puede ser ejercida de
modo arbitrario (Exp. N. 6204-
2006-HC, Chvez Sibina, fund
7).

8. De ah que por ms que nuestra
Carta Magna encomiende al
Ministerio Pblico la defensa de
la legalidad, ello no impide que
ante un proceder arbitrario,
tanto el Poder Judicial como el
Tribunal Constitucional pueda
corregir tales actuaciones.

Anlisis del caso concreto

9. Conforme se aprecia de lo
actuado, la Cuarta Sala Penal
Liquidadora de la Corte Superior
de Justicia de La Libertad, a
travs de resolucin de fecha 28
de febrero de 2008 (a fojas 361),
declar la nulidad del auto de
sobreseimiento en virtud de que
el Juez se habra limitado a
acatar mecnicamente lo
dictaminado y que el dictamen
fiscal haba omitido realizar
valoracin alguna de los medios
obtenidos, como la pericia
valorativa y diversas
documentales.

10. As, el caso materia de la
presente sentencia difiere en
cierta medida respecto del
previsto en anteriores
pronunciamientos de este
Tribunal, en los que se dictaba
un sobreseimiento despus de
que el Ministerio Pblico se
haba pronunciado en doble
grado en el sentido de no
acusar, pues en el presente caso
la Sala Penal emiti la
cuestionada anulacin en virtud
CSJIJusLiberabit
38
de que 1) el juez dict
sobreseimiento sin efectuar un
anlisis de fondo y 2) el
dictamen fiscal de
sobreseimiento se habra
emitido sin haber valorado
determinados medios de prueba.

11. Al respecto, este Tribunal
considera que la referida
irregularidad por parte del
Ministerio Pblico mereca un
control judicial, pues tales
actuaciones fiscales resultan
atentatorias del derecho de la
vctima, que se ve mediatizado
en el marco del proceso penal a
travs de la titularidad de la
accin penal que dicho rgano
constitucional ostenta. A mayor
abundamiento, este Tribunal
advierte que, una vez corregida
la omisin anotada por el
rgano jurisdiccional, el
Ministerio Pblico opt por
sostener acusacin penal contra
el procesado (fojas 367).

12. Finalmente, no obstante la
presente desestimatoria, cabe
recalcar que el criterio adoptado
por este Tribunal Constitucional
a partir de la sentencia recada
en el expediente N 2005-2006-
PHC mantiene su vigencia. Sin
embargo, el presente caso
demuestra que el principio
acusatorio (como ocurre con los
dems derechos fundamentales)
no es absoluto y en
determinadas circunstancias
entra en conflicto con otros
bienes constitucionales. As, en
esta ocasin, fue el principio de
interdiccin de la arbitrariedad -
que tambin informa la labor del
Ministerio Publico- lo que
motiv a la Sala Superior a
anular el sobreseimiento por no
haber hecho un control efectivo
de la disposicin fiscal y no
advertir que haban medios
probatorios que no haban sido
valorados, en perjuicio del
derecho de la parte civil.
Por estos fundamentos, el
Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda.
Publquese y notifquese.

SS.
MESA RAMREZ
LVAREZ MIRANDA
VERGARA GOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
URVIOLA HANI

CSJIJusLiberabit
39
Pena de muerte: Cunto hemos
evolucionado?
El caso norteamericano

Liza Ramos Dvila

Me parece absurdo que las leyes,
que son una expresin de la
voluntad pblica, que detestan y
castigan el homicidio, lo cometan
ellas mismas y, para alejar a los
ciudadanos del asesinato, ordenen
uno pblico. (BECCARIA, 1764)

Introduccin

En 1972 y despus de una decisin
de la Corte Suprema en el caso
Furman vs. Georgia, Estados
Unidos suspendi la aplicacin de
la pena de muerte. Ms tarde, en
1976, como resultado de una
decisin controversial de la Corte
Suprema en el caso Gregg vs.
Georgia, basado en un polmico
estudio realizado por el economista
Isaac EHRLICH, Estados Unidos
reintrodujo la pena capital.

Muchos aos han pasado desde
entonces y ahora es posible y
necesario preguntarnos si la
justicia criminal ha tenido mejores
resultados; si se han cometido
menos crmenes; o, incluso si este
tipo de pena es constitucional

En la actualidad, treinta y cuatro
estados de los Estados Unidos
prevn la pena de muerte para
crmenes muy graves; esto, frente a
diecisis que no la admiten. Los dos
argumentos que desde hace mucho
tiempo sustentan la pena de
muerte son: La retribucin y la
disuasin. De acuerdo con la teora
retributiva, la sociedad tienen el
derecho de infligir dao al criminal
y esta reaccin debe ser
directamente proporcional con el
dao causado por el criminal. La
idea detrs de teora retributiva es
la del castigo merecido. Por su
parte, la teora de la disuasin
arguye que la pena de muerte tiene
un importante impacto en la
sociedad y que funciona como un
fuerte mensaje ante los potenciales
asesinos o criminales, para
desalentarlos de cometer un delito.

Cun vlidas o consistentes son
actualmente estas teoras para
CSJIJusLiberabit
40
justificar la pena de muerte? En lo
que sigue analizaremos ambos
argumentos.

Retribucin

La teora de la retribucin tiene dos
pilares: uno poltico y otro teolgico.
El enfoque poltico asume que si
alguien rompe el contrato social de
un modo brutal, esta persona
merece ser separada de la sociedad
de un modo implacable. En efecto,
cuando un crimen horroroso o
brutal ha sido cometido, los
ciudadanos tienen la expectativa de
una respuesta por parte del estado.

Por otro lado, y an cuando EE.UU
separa religin y ley, es frecuente
encontrar que, en los casos de pena
de muerte, muchos de los fiscales
utilizan argumentos con imgenes
religiosas para persuadir al jurado.
Los fiscales, en particular, invocan
un versculo de la Biblia que se
encuentra en xodo 21: 23-27
77
.
Mejor conocido como el argumento
del ojo por ojo. El propsito es
obvio, apelar a las emociones del
jurado con la finalidad de provocar
una respuesta emocional. Parece
paradjico que se utilicen
referencias bblicas para promover
la pena capital, sin embargo esta es

77
xodo 21: 23-27: Pero si hay dao, entonces
pagars vida por vida, ojo por ojo, diente por
diente, mano por mano, pie por pie, quemadura
por quemadura, herida por herida, golpe por
golpe. Cuando un hombre salta a la vista de su
esclavo, hombre o mujer, y lo destruye, deber
dejar al esclavo en libertad a causa de su ojo. Si
se golpea el diente de su esclavo, hombre o
mujer, deber dejar al esclavo en libertad a
causa de su diente
una de las expresiones comunes del
sistema judicial en los EE.UU
78
.

Teniendo en cuenta que la idea del
ojo por ojo y el ideario religioso
forma parte de la cultura judicial
norteamericana para casos de pena
de muerte, resulta necesario
analizar las bases de este
argumento. En primer lugar, la
Biblia no es un solo versculo. Si se
trata de escoger un versculo para
respaldar una posicin, podramos
oponer el argumento del ojo por
ojo con aquel versculo que dice
Misericordia quiero, y no sacrificio
(Mateo 9:3). Al hacer esta
contraposicin de versculos no
estamos sugiriendo que la Biblia
sea contradictoria o que sus
afirmaciones son incoherentes. Lo
que pretendemos sostener es que
quiz se est empleando una fuente
inadecuada para sustentar una
decisin judicial.

Ms an, el sistema legal no
necesita interpretar la Biblia para
enviar a alguien al corredor de la
muerte. Sin embargo, como BLUME
y JOHNSON comentan, el uso de los
recursos religiosos en ste mbito
es una prctica comn, una
prctica imparcial de hecho.

La sola seleccin de un versculo
bblico, entre miles, para sustentar
la pena de muerte nos dice ya cun

78
BLUME John H. and JOHNSON Sheri Lynn,
Don't Take His Eye, Don't Take His Tooth, and
Don't Cast the First Stone: Limiting Religious
Arguments in Capital Cases, 9 Wm. & Mary
Bill of Rts. J. 61 (2000),
http://scholarship.law.wm.edu/wmborj/vol9/iss1
/5, p. 63. Veradems, RACINELLA, Dale, The
biblical truth about Americas death penalty.
Northeastern University Press, Boston. 2004, p.
6.
CSJIJusLiberabit
41
prejuiciado es este tema. Si se va a
argumentar a favor del uso de la
pena de muerte con lo que
establece la Biblia, entonces,
deberamos ser ms coherentes y
considerar todas sus
consecuencias. Por ejemplo, de
acuerdo con la Biblia, la pena de
muerte fue aplicada a los animales
(xodo 21:28). Ms an, la Biblia
establece la ejecucin de personas
que cometen actos como el
adulterio (Levtico 20:10), la
brujera y la hechicera (Levtico
20:27), profeca en el nombre de
Dios, (Deuteronomio 13:5), etc.
79
A
pesar de ello, parece claro que
EE.UU. jams impondra pena de
muerte por los actos antes
mencionados.

Si la prctica judicial en los casos
de pena de muerte est
influenciada por la Biblia,
especialmente por xodo 21:23-27,
es conveniente y necesario analizar
este versculo, y de acuerdo con
RACINELLA quien describe la
progresin bblica de la pena de
muerte- cuando el "ojo por ojo y la
vida por la vida" de la Ley de Moiss
es bien entendido en su contexto
histrico bblico, pareciera que la
pena capital podra no haber sido el
propsito de Dios
80
. Adems, el
crimen cometido por Can fue
perdonado. De hecho, l no fue
ejecutado, pero s enviado al exilio.
Como explica RACINELLA, el exilio
moderno es el encarcelamiento de
una persona en un lugar aislado.
Este exilio simboliza la separacin
de la sociedad, y sera el
equivalente a la crcel sin libertad

79
RACINELLA, Op. Cit, p. 68 69.
80
RACINELLA, Op. Cit, p. 51.
condicional
81
. De lo que resulta
que, para alcanzar el ideal poltico
de la teora de la retribucin, la
pena de muerte no sera necesaria
pues existe otro mecanismo que
logra la finalidad de separacin
radical de la sociedad.

Sin embargo, en respaldo de la
pena de muerte se sostiene, que
sta constituye una expresin de
solidaridad con las vctimas y sus
familias. A nuestro entender, esta
denominada solidaridad provoca
una cadena de reacciones y en
muchos casos, stas se generan
mucho antes de una declaracin
indubitable de responsabilidad. As,
el panorama que se presenta es el
siguiente: Un delito grave ha sido
cometido y existe un sospechoso.
La sociedad demanda un castigo
cuando an no hay sentencia.
Junto a ellos, el poltico ofrece una
respuesta inmediata, firme y
ejemplar, y aun no hay sentencia.
La prensa incita ciertas reacciones,
pero, an no hay sentencia.
Adems de los mencionados
interlocutores, est la familia de la
vctima, para quienes la pena de
muerte es una especie de alivio del
dolor o el sufrimiento de su
prdida. Por desgracia esta medida
extrema no es una forma de
recuperar a las vctimas.

As, pronto, la solidaridad es
remplazada por sentimientos de
venganza, represalia, indignacin.
Esta combinacin es
aparentemente poderosa, pero, en
buena cuenta, una respuesta
basada en emociones. Si
confrontamos el discurso poltico

81
RACINELLA, Op. Cit., p. 42.
CSJIJusLiberabit
42
que impulsa a los defensores de la
pena de muerte apreciaremos este
fenmeno: propuestas y programas
basados no sobre razones, sino
sobre emociones.

Ahora, la pregunta es, cul es el
propsito de la pena de muerte?
Para la teora retribucionista, la
pena de muerte es necesaria para
restaurar el orden de la sociedad
cuando se ha visto seriamente
quebrantado. Tambin es esencial
para enviar un fuerte mensaje de
desaprobacin, pero sobre todo, y
sin eufemismos, la idea detrs de la
teora de la retribucin es causar
sufrimiento al asesino o criminal y
eliminarlo de la sociedad.

En trminos generales, la medida
de la reaccin estatal nos conduce
al principio de proporcionalidad,
principio fundamental de la teora
retributiva. Para BEAUBRESLIN et
al., "la proporcionalidad ayuda a
establecer la credibilidad de un
gobierno"
82
. Pero, aadimos
tambin aporta legitimidad, dado
que la proporcionalidad funciona
como una balanza, pero tambin
como el lmite que impide castigos
inmerecidos. Con todo, persisten
las preguntas, cul es el nivel
adecuado para el castigo?, qu
hara de la pena de muerte un
castigo legtimo? Y, en referencia al
objeto de estudio, por qu el
estndar norteamericano no es
igual al de Europa Occidental? Por
qu razn en el pas ms

82
BEAU BRESLIN, John J.P. HOWLEY and
MOLLY APPEL, "Evolutionary history: the
changing purposes for capital punishment" Is
the death penalty dying? Austin Sarat, ed.
Studies in Law, Politics and Society, Vol. 42,
Elsevier, JAI, 2008, p. 1 1.
civilizado treinta y ocho estados
mantienen an la pena de muerte?
En todo caso, por qu la aplicacin
de la pena de muerte es tan variada
en los Estados Unidos?

Parece que es muy difcil dar una
respuesta categrica a todas esas
preguntas. An si tratramos de
consolidar los criterios, es
problemtico encontrar el
significado de la pena merecida a
travs de todo el pas, ya que la
nocin de "justicia merecida" y por
lo tanto, la intensidad de la
respuesta es, como expresa
BANDES, el resultado de factores
polticos y sociales
83
.

A pesar de este complejo panorama,
consideramos que desde la
retribucin no existe un sustento
suficiente para la pena de muerte,
ya que el ideal poltico de la teora
de la retribucin podra ser
alcanzado por otras vas. El
sustento bblico, por su parte, ha
sido mal interpretado y peor
comprendido dando lugar a
reacciones estrictamente
emocionales.

Disuasin

Se podra definir disuasin como "la
inhibicin de la conducta delictiva,
especialmente por el temor al
castigo". Fue el economista Isaac
EHRLICH quien sustent la idea de
que la pena de muerte puede
impedir siete u ocho asesinatos. En

83
BANDES, Susan. "The heart has its reasons:
examining the strange persistence of the
American death penalty Is the death penalty
dying? Austin Sarat, ed. Studies in Law, Politics
and Society, Vol. 42, Elsevier, JAI, 2008, p. 28
29.
CSJIJusLiberabit
43
trminos de pena de muerte esto es
conocido como el efecto
disuasorio
84
. Basndose en los
hallazgos de EHRLICH, la pena de
muerte fue reintroducida despus
de una suspensin de diez aos en
los Estados Unidos. Pero, veamos
cmo fue recibido este estudio.

En defensa del estudio de EHRLICH
podemos referir a autores como
Hashem DEZHBAKHSH
85
, Cass R.
SUNSTEIN y Adrin VERMEULE. Estos
ltimos no slo sostienen el efecto
disuasorio de la pena de muerte,
sino que incluso piensan que dicha
pena sera moralmente necesaria
86
.

En el otro extremo tenemos a
autores como John DONOHUE, John
LAMPERTI
87
, Jeffrey FAGAN
88
, y Carol

84
"A la luz de estas observaciones, uno no
puede rechazar la hiptesis de que el castigo, en
general, y las ejecuciones, en particular, ejercen
un nico efecto disuasorio sobre los asesinos
potenciales". Esta es una de las conclusiones de
EHRLICH citada por LAMPERTI, John, en Does
Capital Punishment Deter Murder. A brief look
at the evidence", p. 6.
85
DEZHBAKHSH, Hashem, Does Capital
Punishment have a deterrent effect? New
evidence from postmoratoriumpanel
data.http://www.cjlf.org/deathpenalty/DezRub
ShepDeterFinal.pdf
86
SUNSTEIN CASS R. and VERMEULE, Adrian Is
Capital Punishment Morally Required? Acts,
Omissions, And Life-life Tradeoffs, Standford
Law Review, Volume 58, Issue 3 - December
2005
http://www.stanfordlawreview.org/content/articl
e/capital-punishment-morally-required-acts-
omissions-and-life-life-tradeoffs
87
LAMPERTI, John, Does Capital Punishment
Deter Murder. A brief look at the evidence,
(2010)
http://www.math.dartmouth.edu/~lamperti/my%
20DP%20paper,%20current%20edit.htm
88
FAGAN, Jeffrey, Death and Deterrence
Redux: Science, Law and Causal Reasoning on
Capital Punishment, 4 Ohio, St. J. Crim. L. 255
(2006)
STEIKER
89
. Estos han cuestionado
las conclusiones de EHRLICH y
niegan el pretendido efecto
disuasorio. FAGAN incluso dice que,
La nueva literatura la disuasin no
proporciona una base estable de la
evidencia cientfica sobre la cual
basar la ley o la poltica"
90
. Para
LAMPERTI, el supuesto efecto
disuasorio es insignificante, y
puede ser ambiguo
91
. Del mismo
modo, BANDES dice que "a travs
del perodo durante el cual la
disuasin fue citada como la
principal razn para ejecutar, hubo
poca o ninguna razn para creer
que eso funcionaba"
92
. Adems, de
ellos STEIKER plantea que el efecto
disuasorio, si existiera, no
empezara tan pronto como la pena
de muerte es aplicada
93
.

De hecho, no existe una relacin
entre el nmero de ejecuciones, el
efecto de la disuasin y las tasas de
homicidios. Por el contrario, resulta
paradjico, pero el Sur de los
Estados Unidos, con un 80% de las
ejecuciones en todo el pas tiene
tambin la mayor tasa de
homicidios (The FBI
UniformCrimeReport)
94
. Teniendo

89
STEIKER, Carol S. No, capital punishment is
not morally required: Deterrence, Deontology,
and the Death Penalty Standford Law Review,
http://www.stanfordlawreview.org/content/volu
me-58/issue-3 (2006)
90
FAGAN, Jeffrey, Op. Cit., p. 314.
91
LAMPERTI, John, Op. Cit. p. 6-7.
92
BANDES, Op. Cit, p. 30
93
STEIKER, Op. Cit, p. 786.
94
De acuerdo con aos anteriores, en el 2009,
The FBI UniformCrimeReport mostr que el
Sur tena la mayor tasa de homicidios. El sur
representa ms del 80% de las ejecuciones. El
Nordeste, que tiene menos del 1% de todas las
ejecuciones, de nuevo tuvo la tasa de
homicidios ms baja.
CSJIJusLiberabit
44
en cuenta estas tasas, es posible
suponer que no existe sustento
suficiente sobre la eficacia de la
pena de muerte. Pero, veamos, qu
dicen los expertos? Pues, el 88% de
los criminlogos en los Estados
Unidos cree que la pena de muerte
no funciona como disuasin
95
; y, tal
como LAMPERTI anunci, tampoco
"contribuye a bajar las tasas de
homicidios
96
.

Si asumimos que la pena de muerte
no funciona como factor de
disuasin para los delitos graves,
entonces, qu funciona? Existe
algn otro mtodo de disuasin?
Puestos a comparar, y a pesar de
que el encarcelamiento es
considerado una mquina para
criminalizar, especialmente para los
delincuentes jvenes, la pena
privativa de libertad continua
siendo menos costosa que la pena
de muerte.

Una revisin de los costos
estimados en EEUU, en la ltima
dcada, mostr que el juicio, el
encarcelamiento y la ejecucin de
un caso con pena capital cuesta de
$ 2,5 a $ 5 millones de dlares por
recluso (en dlares actuales), en
comparacin con menos de $ 1
milln por cada asesino condenado
a cadena perpetua sin libertad
condicional
97

http://www.deathpenaltyinfo.org/documents/Fac
tSheet.pdf
95
http://www.deathpenaltyinfo.org/study-88-
criminologists-do-not-believe-death-penalty-
effective-deterrent.
96
LAMPERTI, Op. Cit. p. 9.
97
FAGAN, Jeffrey, Public Policy Choices on
Deterrence and the Death Penalty: A Critical
Review of New Evidence .Testimony before the
Joint Committee on the Judiciary of the
Por otro lado, en trminos de
prevencin, si la idea es reducir el
nmero de delitos, es posible decir,
con STEIKER
98
y DONOHUE
99
, que los
esfuerzos deberan centrarse en
programas sociales -sobre todo
intervenciones tempranas con
nios- o realizar controles
policiales. Estos esfuerzos no
deberan ser desviados a la
aplicacin de la pena de muerte.
Ms an si tenemos en cuenta que,
como mtodo no es ciertamente
eficaz, pero adems, es costoso
econmicamente y cuestionable
moralmente, en particular, si
tenemos en cuenta que un nmero
importante de personas inocentes
podran ser ejecutados
100
.

Respecto a la cuestin de si la pena
de muerte impide o no la
realizacin de crmenes, los
estudios empricos muestran a
menudo pruebas contradictorias.
Consiguientemente, no parece

Massachusetts Legislature on House Bill 3834,
An Act Reinstating Capital Punishment in the
Commonwealth (2005)
http://www.deathpenaltyinfo.org/MassTestimon
yFagan.pdf, p.18
98
STEIKER, Op. Cit, p. 751.
99
DONOHUE pone de relieve los beneficios de
reduccin de la delincuencia a travs de
programas sociales centrados en: a) etapa
preescolar y educacin infantil temprana /
asesoramiento, b) Terapias de familia (dirigido
a familias con nios que presentan problemas
inusuales de disciplina), c) "tratamiento"
programas para delincuentes juveniles y, d) las
intervenciones en el mercado laboral, que
permitan corregir las fallas en la educacin
previa y / o reforzar las habilidades de trabajo.
En, Allocating Resources Among Prisons and
Social Programs in the Battle Against Crime,
27 Journal of Legal Studies, p. 15. (1998)
100
Por el contrario, para SUNSTEIN y
VERMEULE, "la ejecucin de cualquier nmero
de personas inocentes es una buena razn para
aumentar la precisin del sistema de la pena de
muerte. Deterrence Murder: A Reply Stanford
Law Review 847, p. 856.
CSJIJusLiberabit
45
adecuado que un empate como este
pueda sustentar la decisin de
ejecutar a las personas. Hay, pues,
un deber que debemos respetar, un
lmite -y su naturaleza reside en
razones morales. Una poltica
contra la delincuencia no slo debe
tener un lado pragmtico, sino
tambin uno moral.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo
que DONOHUEy STEIKER sugieren
para el caso norteamericano, podra
ser que una mayor dotacin policial
o ms programas sociales no sea la
respuesta cuando un crimen grave
ya ha sido cometido. Qu hay
respecto a los atroces asesinatos
cometidos por los asesinos seriales?
Este problema es, probablemente,
el ms delicado cuando se trata de
la pena de muerte. En primer lugar,
por regla general, los asesinos en
serie no reaccionan a los mismos
condicionamientos de la sociedad,
no tienen los mismos referentes de
motivacin para el cumplimiento de
la ley, y no piensan en las
consecuencias de sus crmenes.
Como Paul BLOOM advirti, es
posible que esos delitos sean el
resultado de un "trastorno
psicolgico terrible"
101
. En tal caso,
el agresor sera una suerte de
vctima de s mismo. Significa eso
que no vamos a considerar ninguna
sancin para los delitos cometidos
por asesinos en serie? No,
definitivamente no. Esto significa
que el tratamiento debe ser

101
BLOOM, Paul. Im O.K., Youre a
Psychopath, The New York Times, Book
Review, June 19, 2001,
http://www.nytimes.com/2011/06/19/books/revi
ew/im-ok-youre-a-
psychopath.html?pagewanted=all

diferente. Por ejemplo, la Corte
Suprema de los Estados Unidos, en
el caso Atkins vs. Virginia (536 US.
304, 321 [2003]) sostuvo que la
ejecucin de las personas con
retraso mental violaba la Octava
Enmienda, ya que constituye un
castigo desproporcionado. De
hecho, la enfermedad mental severa
produce una disminucin en la
culpabilidad y la capacidad de ser
motivado.

Pero, por otro lado, en palabras de
BLOOM, La erosin de la empata
puede ser el resultado de una
eleccin. Ladrones, violadores,
pedfilos y asesinos han
disminuido el sentimiento hacia
sus vctimas, pero esto es a
menudo debido a que stos han
decidido ignorar el sufrimiento de
los dems en procura de sus
propios objetivos"
102
. Incluso en
estos casos extremos, la amenaza
de la pena de muerte funciona de
un modo distinto. Como nos ensea
el anlisis econmico del Derecho,
si un criminal ya ha cometido
suficientes delitos como para
merecer la pena de muerte, el costo
de matar para evitar su captura es
igual a cero. De modo que, en estos
casos, la pena de muerte se
convierte en un incentivo para
matar con la finalidad de evitar la
captura y ejecucin
103
.

102
BLOOM, Paul, Op. cit.
103
DONOHUE, John J., III, and Justin WOLFERS,
Uses and Abuses of Empirical Evidence in the
Death Penalty Debate, Stanford Law Review
58, p. 795.
CSJIJusLiberabit
46
Constitucionalidad

De acuerdo con la 8va Enmienda de
la Constitucin de los Estados
Unidos:

"Fianza excesiva no ser requerida,
ni se impondrn multas excesivas,
ni castigos crueles e inusuales".
Asimismo, la 5ta Enmienda declara
que ninguna persona ser obligada
a responder por un delito capital o
infamante, a menos que sea por
una denuncia o acusacin por un
Gran Jurado (...) ni ser obligada
en ninguna causa criminal a ser
testigo contra s mismo, ni se le
privar de la vida, libertad o
propiedad sin el debido proceso de
ley, ni se le expropiar su
propiedad privada para uso pblico
sin una justa indemnizacin".

En decir, nadie puede ser obligado
a responder de un delito capital, sin
el debido proceso de ley. Ambas
enmiendas han sido interpretadas
como la autorizacin para ejecutar
a una persona cuando un crimen
infame se ha cometido, pero con un
importante requisito, el debido
proceso de ley.

Con relacin a este tema,
BEAUBRESLIN nos recuerda que la
Octava Enmienda fue escrita en
1789 y ratificada en 1791. Adems,
seala, hay un hecho importante a
tener en cuenta y es que, "las
ejecuciones eran una prctica
comn en los perodos pre y post-
revolucionarios de la historia
americana"
104
. BEAUBRESLIN

104
BEAU BRESLIN, John J.P. HOWLEY and
MOLLY APPEL, "Evolutionary history: the
changing purposes for capital punishment" Is
the death penalty dying? Austin Sarat, ed.
tambin advierte que el contexto
en el que los Padres Fundadores
vivieron fue diferente. En aquel
tiempo, era necesario mostrar la
autoridad del Estado recientemente
creado, y la palabra utilizada en el
Prembulo fue "establecer" los
principios fundamentales del
ordenamiento jurdico, y no as
"promover o reforzar. En aquel
tiempo era necesario establecer o
poner en marcha un nuevo sistema
de justicia de acuerdo con el
gobierno recin creado
105
. De
hecho, el contenido de esas
Enmiendas no ha cambiado, pero s
han cambiado los valores que las
han inspirado y la finalidad prevista
entonces para la pena de muerte
106
.
En suma, el contexto en que se
sent la autorizacin para la pena
de muerte es distinto al de ahora.

Con todo, y a pesar de que la 5ta
Enmienda garantiza el debido
proceso de ley, hay evidencia de
que por lo menos uno de cada ocho
condenados a pena de muerte ha
sido identificado y exonerado
107
. Si
esta es una situacin que ha podido
ser detectada antes de la ejecucin,
qu podemos decir acerca de
aquellos condenados que no fueron
exonerados oportunamente? Ms
an, de aquellos inocentes que
nunca fueron identificados, pero s
ejecutados. Este tipo de demoras o
yerros no tiene ninguna
rectificacin. Quin debera
responder por estos desaciertos?

Studies in Law, Politics and Society, Vol. 42,
Elsevier, JAI, 2008, p. 6.
105
BEAU BRESLIN, Op. Cit., p. 14.
106
BEAUBRESLIN, Op. Cit., p. 2 y 14.
107
Ver ms en,
http://www.eji.org/eji/deathpenalty.
CSJIJusLiberabit
47
Siguiendo a BEAUBRESLIN, ambas
enmiendas deberan ser re-
pensadas, ya que no seran
suficientes para autorizar
ejecuciones. Pensemos en qu tan
justo puede ser un sistema de
justicia penal cuando la pena de
muerte que en ste se impone ha
demostrado ser inmerecida o
equivocada en al menos uno de
siete casos. De hecho, el debido
proceso de ley no es suficiente para
ejecutar a alguien, porque como
uno puede reconocer fcilmente, el
sistema de justicia en s mismo no
es infalible, est sujeto a
discriminacin, arbitrariedades y
carencias. A modo de ejemplo, en
Estados Unidos, y de acuerdo a
informacin estadstica, "desde
1973, ms de 130 personas han
sido liberadas del pabelln de la
muerte con pruebas de su
inocencia"
108
. ltimamente, Troy
DAVIS fue ejecutado, cuando los
testigos se haban retractado de su
testimonio. DuaneBUCK, un
afroamericano, fue ejecutado
despus de que un psiclogo
declar que la raza de Buck fue un
factor decisivo que aumentara sus
posibilidades de ser peligroso en el
futuro. El debido proceso, como se
ve, no es garanta suficiente para
evitar tanto desacierto. Peor, la
pena de muerte es irreversible.

Por qu la pena de muerte tiene
un fuerte respaldo en los Estados
Unidos?

Tras el anlisis anterior, podemos
decir que no existen razones
objetivas suficientes para respaldar

108
Ver ms en:
tSheet.pdf
la pena de muerte y como hemos
citado, existe importante
informacin que desacredita el
pretendido efecto disuasorio.
Sorprendentemente, parte de la
poblacin sigue apoyando la pena
de muerte. Empero, slo porque
exista un amplio apoyo popular no
significa que la pena de muerte
deba an persistir. De hecho, como
afirma ZIMRING, la abolicin de la
pena de muerte en Europa fue
liderada por los lderes
gubernamentales, quienes actuaron
en contra de la opinin comn
109
.
Un argumento muy fuerte que
respald la abolicin fueron los
casos de exoneracin por pruebas
de ADN.

Esta tendencia global de abolir la
pena de muerte comenz antes de
la dcada de 1970 y, en la
actualidad, la mayora de las
democracias desarrolladas ha
abolido este tipo de pena. Sin
embargo, desde 1976 Estados
Unidos va en una direccin
diferente. Nos preguntamos, Cul
es la razn por la cual Estados
Unidos se resiste a seguir esta
tendencia? En lugar de buscar otro
mtodo para prevenir los delitos
graves y violentos, Estados Unidos
ha desarrollado una variedad de
mtodos de ejecucin, y a pesar de
sus defectos y vicios innatos, la
pena de muerte contina siendo
apoyada por el 61% de votantes
110
.

109
ZIMRING, Franklin E. The contradiction of
American Capital Punishment, Oxford
University Press, 2003, p. 22 24.
110
Ver ms en:
tSheet.pdf
CSJIJusLiberabit
48
El paisaje se vuelve ms
complicado si tenemos en cuenta
que en Alabama, los jueces estn
autorizados a anular los veredictos
de vida en prisin impuestos por el
Jurado y en su lugar, pueden
imponer la pena de muerte. Por
extrao que parezca, a diferencia de
cualquier otro estado, en Alabama,
el estndar para los fiscales es
menor ya que la sentencia de
muerte se puede obtener slo con
diez miembros del jurado. Adems,
la seleccin del jurado est a favor
de aquellos que apoyan la pena de
muerte. Esa es la razn por la cual
Alabama muestra el mayor ndice
per cpita de sentencias de muerte
de todas las ejecuciones en Estados
Unidos
111
. La tasa es siempre
mayor en los aos electorales.
112

En este punto, las palabras de
Danny Glover, adems militante
contra la pena de muerte, son
bastante ilustrativas. l dijo:

Imagnese, si se quiere, que ha
visitado a su mdico, y l o ella le
recet un medicamento que hace
milagros para seis de cada siete
personas que lo toman. Sin
embargo, debido a un defecto con el
medicamento, uno de cada siete
personas que toma el frmaco al
final muere. Se pueden imaginar la
cantidad de juicios que resultaran.
Podra imaginar lo rpido que este
medicamento sera sacado del
mercado. (...) Sin embargo, por
cada siete personas ejecutadas
desde el ao 1976, una persona

111
http://www.eji.org/eji/node/541
112
LIPTAK, Adam, "Does Death Penalty Save
Lives? A New Debate. The New York Times,
http://www.nytimes.com/2007/11/18/us/18deter
.html?pagewanted=all
realmente inocente ha sido enviada
al corredor de la muerte. Sin
embargo, la pena de muerte
permanece en el mercado
113
.

No parece razonable que, a pesar de
las equivocadas ejecuciones, la
pena de muerte an sobreviva. En
efecto, no hay razn suficiente, slo
emociones. Esta es justamente la
tesis de BANDES. Esta autora cree
que detrs de las teoras que
apoyan la pena de muerte hay ideas
fuertemente influenciadas por las
emociones. Podemos identificar las
creencias viscerales detrs de la
larga duracin de la pena de
muerte, de otro modo, no hay
explicaciones lgicas para la
poltica del Estado destinada a
eliminar personas. No obstante, y a
pesar de la trascendencia de las
emociones en el discurso a favor de
la pena de muerte, stas siempre
estn cubiertas o enmascaradas; y,
como argumenta BANDES, la
persistencia de la pena de muerte
es precisamente el resultado de
esta aparente distancia
emocional
114
.

Conclusin

Si un delito grave ha sido cometido
y nuestra respuesta es la pena de
muerte, estamos enviando varios
mensajes; entre ellos, que el control
social en la sociedad no ha sido
suficiente, que la prevencin ha

113
http://www.yesmagazine.org/issues/can-love-
save-the-world/danny-glover-the-death-penalty-
in-this-great-nation-of-ours
114
BANDES, Susan. "The heart has its reasons:
examining the strange persistence of the
American death penalty Is the death penalty
dying? Austin Sarat, ed. Studies in Law, Politics
and Society, Vol. 42, Elsevier, JAI, 2008, p. 22
- 23.
CSJIJusLiberabit
49
fallado, y que no existe otra
alternativa. Pero, s existen otras
alternativas, definitivamente. En
primer lugar, durante muchos aos
la pena de muerte ha funcionado
como una respuesta emocional,
cuando, por el contrario, en
trminos de crimen, debemos
buscar soluciones racionales.
Debemos considerar, adems, que
toda la poltica contra el crimen no
debe reducirse a una mera
reaccin, esta debe ser, ante todo,
prevencin, y esta palabra tiene un
significado ms amplio que "pena
de muerte". La prevencin implica
planificacin, inversin y
creatividad; y, desde luego, la
participacin y el compromiso de
los diferentes grupos de la
sociedad. En segundo lugar, los dos
argumentos que siempre han
sustentado la pena de muerte no
son consistentes, y cuando se trata
de la vida humana no hay espacio
suficiente para los experimentos,
ambigedades o empates
estadsticos.

Por qu la pena de muerte an
sobrevive? Probablemente porque
es la respuesta ms fcil ante
determinados crmenes, ya que
brinda la confianza inmediata y
alivio; muestra adems que el
sistema penal est haciendo algo
por las vctimas, amn del efecto
calmante que brinda a la sociedad.
En comparacin con la prevencin,
que requiere trabajo a largo plazo,
la pena de muerte es una respuesta
inmediata que supuestamente trae
orden, pero como hemos visto, es
costosa, tanto econmica como
moralmente.

Finalmente, la pena de muerte es
irreversible y la naturaleza humana
falible. Estamos hablando de
derechos humanos, y -en palabras
de ZIMRING
115
- no acerca de "una
cuestin aislada de la poltica en
justicia penal". Y, ciertamente,
Estados Unidos no est aislado en
la evolucin de los derechos
humanos O s?

Bibliografa
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has its reasons: examining the
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- 789.
SUNSTEIN, Cass R. and
VERMEULE, Adrian, Is Capital
Punishment Morally Required?
Acts, Omissions, And Lifelife
Tradeoffs, Standford Law Review,
Volume 58, Issue 3 - December
2005
http://www.stanfordlawreview.org/
content/article/capital-
punishment-morally-required-acts-
omissions-and-life-life-tradeoffs
CSJIJusLiberabit
51
SUNSTEIN & VERMEULE,
Deterrence Murder: A Reply
Stanford Law Review 847, p. 856
(847 857)
ZIMRING, Franklin E. The
contradiction of American Capital
Punishment, Oxford University
Press, 2003
http://dictionary.reference.c
om
(http://www.yesmagazine.or
g/issues/can-love-save-the-
world/danny-glover-the-death-
penalty-in-this-great-nation-of-
ours)
http://atlantapost.com/201
1/07/13/alabama-judges-are-
infatuated-with-the-death-penalty/
http://www.eji.org/eji/node
/541
http://eji.org/eji/files/0113
11%20Death%20Penalty%20in%20t
he%20U.S.%20Fact%20Sheet.pdf
http://www.deathpenaltyinfo
.org/documents/FactSheet.pdf
http://www.yesmagazine.org/issue
s/can-love-save-the-world/danny-
glover-the-death-penalty-in-this-
great-nation-of-ours

CSJIJusLiberabit
52
REFLEXIONES DE UN DETECTIVE
DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA
SALUD
HOMICIDIO VERSUS SUICIDIO?

Luis Alberto TORIBIO PALINO
Ex Oficial de Homicidios
Abogado Criminalista

A todos los que con su cuerpo
Ya inerte, nos piden que
Hablemos por ellos

Los hechos

El veintitrs de Marzo, a las diez y
treinta de la noche de un jueves, ya
Otoal de nuestra Lima, en uno de
los hangares de la Base Area de
Las Palmas, se hall el cuerpo sin
vida del distinguido Mayor FAP.
Jorge Olivera Santa Cruz (37),
presentando una herida de bala en
hemitrax izquierdo, encontrndose
en el lugar del hecho, su pistola de
reglamento, marca Browning, con
cacerina abastecida y a diez
centmetros de su pi derecho, un
casquillo de bala, procediendo un
equipo forense conformado
detectives, criminalistas, mdico
legista y el Fiscal de Turno, a
realizar las investigaciones del caso.

Metodologa de la Investigacin
Criminal

El Mtodo General de Investigacin
Criminal, constituye un
procedimiento cientfico que a
partir de la identificacin de un
problema de naturaleza delictual o
sospechoso de criminalidad,
permite formular hiptesis,
demostrar la validez de las mismas,
con informacin objetiva, recogida
a travs de tcnicas de
investigacin como: procesamiento
de una escena del crimen, tcnicas
de entrevistas, interrogatorios,
seguimientos, registros, vigilancias,
registros, manejo de informantes y
otras actividades comprendidas en
un Plan de Investigacin.

El caso que nos convoca hoy,
constituye una muerte violenta,
provocada por un agente exgeno
(proyectil de arma de fuego),
debindose postular
simultaneamente dos hiptesis de
trabajo: suicidio y homicidio. Para
ello, el Oficial de Caso, tendr que
recurrir a la ciencia criminalstica
as como a las tcnicas de
investigacin criminal y as recoger
informacin que le permita
demostrar incuestionablemente, la
CSJIJusLiberabit
53
validez de cualquiera de las
hiptesis planteadas.

Interrogando al cadver

La diligencia de levantamiento de
cadver, es una de las primeras y
esenciales actuaciones jurdico-
forense en casos investigacin de
muertes violentas y sospechosa de
criminalidad (Art. 239 del CPP-
1991 y Art.195 del CPP-2004).
Constituye la piedra angular del
trabajo de investigacin, ya que es
en la escena, donde hallaremos la
mayor cantidad de indicios
materiales que constituyen testigos
mudos de un hecho investigado.

Los cuerpos hablan, reza el
adagio Criminalstico porque existe
un Lenguaje de los muertos,
pero ellos, solo se expresarn con
investigadores forenses que
entienden ese lenguaje. La
Tanatologa forense, rama de la
Medicina Legal, nos ensea ese
idioma a travs del estudio de
fenmenos cadavricos, posicin de
un occiso, lesiones pre o post
mortem, nmero y caractersticas
de stas, prendas de vestir,
impregnaciones o adherencias de
sustancias orgnicas o inorgnicas
en indumentarias, valiosa
informacin que constituye insumo
esencial para acreditar la validez de
una hiptesis y subsecuentemente
construir una slida teora del caso.

En los hechos, motivo de este
anlisis, se constat que el
hemitorax izquierdo del occiso,
presentaba un orificio de entrada
(OE) compatible al producido por
proyectil de bala, con indicios de
quemadura por fogonazo, propio
de un disparo de can aplicado
(contacto entre el cuerpo del occiso
y el arma), pero adems la camisa
nos cuenta algo ms: presenta un
(OE), con bordes chamuscados, con
ahumamiento y deshilachamiento
que constituyen igualmente
caractersticas de disparo a
contacto entre la boca del can del
arma y el segmento corporal
afectado.

Adems, el examen ectoscpico
(exploracin externa del occiso), nos
indica que el cadver, en sus
diferentes regiones corporales, no
presenta signos de lesiones ante
mortem, lo que descarta la
posibilidad que haya sido vctima
de algn ataque o lesiones en vida,
que por el principio criminalstico
de intercambio de caractersticas,
debe producirse, lo que no sucedi
en el presente caso. A estos
exmenes contribuye la
informacin Uncolgica (examen de
sarro ungueal), que estableci que
el cadver presentaba uas cortas y
por lo tanto el lecho ungueal de
ambas manos no presentaba sarro,
ni restos de sangre, tejidos o
cabellos de otras personas, que
hicieran presumir que en vida,
hubo lesiones de defensa o
presencia de otras personas
sospechosas.

EdmonLocard, pionero de la
Criminalstica deca: Todo
contacto, deja huellas.
Operativizando este principio
podemos indicar que cuando una
persona dispara un arma de arma
de fuego, se produce la explosin y
fraccionamiento de un fulminante
(componente del cartucho), cuyos
elementos se impregnan en la mano
CSJIJusLiberabit
54
de quien efecta un disparo.
Identificar estos cationes metlicos,
en manos de una persona (viva o
muerta), a travs de un examen de
absorcin atmica, constituye
evidencia de muy alta probabilidad,
para inferir que un individuo,
realiz un disparo por mano propia,
ya que, al no producirse en la
naturaleza combinaciones de estos
tres elementos, las partculas en
cuya composicin se encuentran
juntos el plomo, bario y antimonio,
constituyen evidencia inequvoca
que se produjo un disparo por
proyectil de arma de fuego.

En el presente caso, el examen de
absorcin atmica realizado en el
cadver del Oficial FAP por peritos
Criminalstica de la Polica
Nacional, a las 03.25 horas del 24
de Marzo, en el mismo lugar del
hecho, tal como lo exige el protocolo
de actuacin para la investigacin
de muertes violentas y sospechosas
de criminalidad, dio como
resultado: POSITIVO para ambas
manos.

Todas estas diligencias y
apreciaciones Criminalsticas
preliminares reconstructivas,
realizadas en la misma escena de
los hechos, fueron confirmadas
horas despus por los resultados
oficiales contenidos en dictmenes
emitidos por la Direccin de
Criminalstica, unidad
especializada de la Polica Nacional,
cuyos extractos comentaremos a
continuacin, por la importancia
que tienen hoy, en la investigacin
criminal moderna.

Aportes Criminalsticos

La efectividad de una investigacin
criminal se mide por la capacidad
de presentar una reconstruccin de
los hechos fundamentada en la
demostracin de que lo dicho por el
acusador, sucedi de la forma tal
cual, l lo plantea.

En esa lnea de razonamiento, la
bsqueda de la verdad, tiene su
punto de partida en la forma cmo
se va abordar el lugar del hecho,
que es la fuente de indicios por
excelencia y as posibilitar el
descubrimiento de un caso. Por
ello, aunque el trabajo del detective
de homicidios sigue siendo muy
importante, los operadores de
justicia penal, confan cada vez ms
en los aportes del cientfico
criminalista quien debe
proporcionar evidencias fsicas e
irrefutables, que posibiliten dicha
reconstruccin.

En las pesquisas que se llevaron a
cabo con ocasin de la lamentable
muerte del Mayor FAP., las
siguientes conclusiones periciales
de Criminalstica, constituyen
valioso soporte probatorio a tener
en cuenta:

1. Examen balstico en el
cadver
El examen balstico en el cadver
indica que el orificio de entrada
(OE) est ubicado en pectoral
izquierdo, es de forma oval de 1.7 x
1.3 cm, de curso perforante,
producido por proyectil de arma de
fuego, disparado por arma de fuego
de calibre 9 milmetros, con
trayectoria de adelante hacia atrs,
CSJIJusLiberabit
55
de izquierda a derecha y de abajo
hacia arriba. Se aprecia zona de
chamuscamiento (quemadura), en
un radio de 2 cm., orificio
caracterstico de disparo
efectuado a can aplicado.

2. Examen balstico en la camisa
del occiso

La muestra es una camisa, celeste,
con impregnacin de sustancia
pardo-rojiza. Presenta un orificio de
entrada, en el lado izquierdo, de
forma estrellada, mide 2.6 x 2.1 cm,
producida por proyectil de arma de
fuego de 9 mm, con
caractersticas de boca tocante.
Se aprecia bordes chamuscados,
con zona de ahumamiento (humo)
alrededor del orificio.

3. Dictamen Pericial de restos
de disparo por arma de fuego en
el cadver

Toma de muestras realizada en el
interior de la Base Area Las
Palmas, lugar del hallazgo del
cadver del Mayor FAP. Jorge
Olivera Santa Cruz (37), a las 03.25
hrs, del 24 de Marzo, a cargo de
peritos de la Polica Nacional,
siendo resultado: POSITIVO para
ambas manos.

4. Examen Bio-Hematolgico
en el cadver
Caractersticos de uas: cortas.
Examen para sarro ungueal,
sangre, pelos y tejidos orgnicos:
NEGATIVO.

La controversia

Luego del examen del cadver y el
estudio del escenario de los hechos
efectuado en la madrugada del 24
de Marzo, la necropsia del Mayor
FAP fue programada para las 10.00
horas del mismo da. Segn
disposiciones de la Divisin de
Tanatologa Forense (Ex Morgue
Central de Lima), todo cadver
previamente a ser necropsiado,
debe ser objeto de un lavado
integral antes de abrirse cavidades
corporales, hecho que ocurri en
este caso. Acto seguido, el Mdico
Legista de turno, dispuso la
extraccin de muestras de las
manos del Oficial FAP. Solicitando
nuevamente un examen de
absorcin atmica, producindose
una lamentable duplicidad de
procedimientos para un mismo
caso.

Los resultados negativos de esta
segunda prueba, tuvieron en los
medios de comunicacin y la
opinin pblica, una lectura
incorrecta, los mismas que
traducimos en los siguientes
trminos: Si la prueba de
absorcin atmica realizada al
Mayor FAP en la Morgue sali
negativo, entonces no se dispar
y si no dispar, entonces, no se
suicidio; por lo tanto: lo
asesinaron.

Adems, este segundo resultado de
Absorcin Atmica, se filtr a la
prensa sensacionalista quien
estimul de manera subjetiva, la
hiptesis de un homicidio,
generndose mayor confusin y
preocupacin, no solo en los
familiares del occiso, sino en la
CSJIJusLiberabit
56
colectividad, todo ello, por
supuesto, con el aporte de
opinlogos que con gran afn de
notoriedad y poses exhibicionistas
terminaron por confundir ms a la
colectividad, con supuestos y
especulaciones alejadas de las
ciencias forenses.

Pero, porqu se realizaron dos
pruebas de absorcin atmica, en
un mismo cadver, con
resultados diferentes?

Simplemente porque se desconoci
los alcances del Manual
Interinstitucional del Ministerio
Pblico y Polica Nacional para
la investigacin de muertes
violentas y sospechosas de
criminalidad (RFN. Nro. 1954-
2010-MP-FN del 24NOV10), que
regula el trabajo de los operadores
en una escena y que en su pgina
14, numeral 4, dice textualmente:
las muestras deben ser tomadas
en el mismo lugar donde se hall
el cadver por el perito de la
especialidad.

En este caso, pese a que ya se
haba realizado este examen en el
lugar donde fue hallado el cadver,
en la Morgue, por falta de
informacin y coordinacin, el
mdico forense volvi a solicitar
este examen en la Morgue,
obtenindose como era de
esperarse- resultados negativos,
debido a que los cationes metlicos
(plomo, bario y antimonio), ya se
haban recogido durante la
extraccin de la primera muestra,
es decir, se repite la prueba,
cuando las manos del Oficial FAP.
Ya estaban limpias por haber sido
sometidas a un lavado qumico
durante la primera pericia.

Todo ello se complic an ms,
cuando durante el acto de
necropsia, el galeno a cargo de la
investigacin mdico legal, no
describi con claridad las
caractersticas del orificio de
entrada en el cadver, es decir, no
observ chamuscamiento, ni
signos de quemaduras en el orificio
de entrada, caractersticas que los
peritos balsticos PNP, si detectaron
y describieron claramente durante
sus pericias realizadas en la
escena, indicando que se trataba de
un disparo a can aplicado,
informacin consignada y que obra
en el Dictamen Pericial de Balstica
Forense emitido por el Laboratorio
de Criminalstica de la Polica
Nacional del Per.

Suicidio vs Homicidio

Si bien es cierto, que la hiptesis
que esgrimen los detectives de la
Divisin de Investigacin de
Homicidios -una las unidades ms
respetables de la Polica Nacional-
seala que existe una alta
probabilidad que el disparo que
quit la vida al recordado Mayor
FAP., corresponde a mano propia,
tambin es verdad, que an falta
desentraar el mvil que hasta
ahora es un enigma, para lo cual
recomendamos la ejecucin de una
necropsia psicolgica que es un
estudio retrospectivo realizado por
Psiquiatras y Psiclogos que
permitira conocer y reconstruir el
estado pre-suicida y perfil
psicolgico que presentaba el
Oficial FAP., antes de su muerte.

CSJIJusLiberabit
57
Ante un suicidio real o aparente,
tpico o atpico, siempre se generan
dudas, inquietudes y sospechas por
lo que se amerita una investigacin
integral, para lo cual deben
realizarse todas las actuaciones
necesarias, que fluyan del aporte de
la Criminalstica y Ciencias
Forenses, descartndose la
presencia de terceras personas.
Segn mi modesta opinin, hasta
este momento, la investigacin est
avanzada en un 80%. Hoy,
objetivamente nos guste o no-
todas las pistas parecen conducir a
un mismo camino: la
autoeliminacin, pero la
investigacin an no est concluida
y por lo tanto, an no debe cerrarse
el caso.

La muerte de un ser querido es
profundamente traumatizante para
una familia y por ello respetamos el
enorme dolor de la esposa y
familiares del extinto Oficial
Superior FAP, como tambin
comprendemos su legtimo derecho
a conocer absolutamente toda la
verdad. Pero el amor, en cualquiera
de sus expresiones, es un aspecto
emocional y lo que es emocional es
opuesto a la razn, verdadera y fra
que debe tener todo operador penal
para acercarse a esa verdad que la
opinin pblica, tambin desea
conocer.

Lecciones que nos deja este caso

1. Debemos reconocer que en
nuestro medio, an nos cuesta
trabajar en equipo, de manera
multidisciplinaria y sobre todo en
funcin a protocolos de actuacin,
lo cual es una exigencia en la
persecucin del delito,
especialmente, en el marco del
nuevo proceso penal. Es necesario
que en las capacitaciones, difundan
con mayor intensidad, los
Manuales de Actuacin que norman
y regulan la investigacin del delito
y as evitarse colisiones
innecesarias o desinteligencias
entre los operadores de la justicia
penal.

2. Soy un creyente que la habilidad
de un Investigador (policial, fiscal
mdico, perito, abogado defensor),
a seis aos de la vigencia del
Nuevo Cdigo Procesal Penal, debe
manifestarse, de manera ms
eficaz, en la praxis y capacidad de
discernimiento, que excedan los
lmites de sus pergaminos
acadmicos. Silencioso, el
operador debe saber, que tiene
que acumular gran cantidad de
informacin, que fluya de la
escena de un hecho, escudriando
cada pedazo de evidencia,
concentrndose en detalles y
recordando que una cosa es
mirar y otra observar un
indicio, para luego describirlo,
analizarlo y explicarlo en un
juicio.

3. Hay que buscar y encontrar
elementos materiales de prueba
all donde pareca que no haba
nada. Un indicio valioso, puede no
ser reconocido por un ojo no
entrenado, producindose
inadecuadas manipulaciones,
subestimndose la bsqueda o el
rastreo indiciario de valiosas
fuentes de prueba, originndose
situaciones desafortunadas en
una investigacin, algunas por
negligencia y en su mayora de
CSJIJusLiberabit
58
casos por desconocimiento de su
valor como potenciales evidencias,
aspectos que tenemos que superar
con capacitacin especializada y
conjunta (PNP y MP), recurriendo
a instructores con experiencia y
conocedores del arte de la
pesquisa.
Culmino con una invocacin
fraterna para alejarnos de la
actuacin emprica y rutinaria,
donde todos los operadores penales
que trabajan la escena de un
hecho, acten sin recelos ni
desconfianzas, en concordia y sin
discordia, de manera proactiva y
oportuna, cada uno en el
importante rol que les asigna la ley,
pero con una mejor lgica de
coordinacin y con el nico objetivo
de llegar a la verdad; solo as
contribuiremos a mejorar el servicio
de justicia penal en nuestro pas.
En una palabra: hay que derribar
los muros y paredes que an
separan en nuestro pas, a las
Ciencias Forenses de las Ciencias
Penales.

Resulta oportuno recordar las
palabras del reconocido jurista
Italiano Michele Taruffo, cuando
dice: La verdadera dificultad en
la construccin de un fallo
judicial son los hechos, cuando
ms estudiemos la prueba, ms
comprenderemos que es
administrar justicia. La prueba
cientfica es el tema de hoy y del
futuro

Si cumplimos con esta exigencia, se
sabr la verdad, sino tal vez, casos
como el del Mayor FAP Jorge
Olivera, nunca se lleguen a
descubrir la verdadera razn y
mviles por la que presuntamente
tom la decisin de quitarse la vida
de un certero disparo a boca
tocante en el pecho, porque, como
dice nuestro legendario detective
Benedicto Jimnez: Muchas veces
las razones nacen y mueren en el
seno del hogar y en la mente y
corazn de un suicida.

CSJIJusLiberabit
59
EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EST ENTRE
NOSOTROS?
Por: Erickson Costa Carhuavilca *

1. APRECIACIONES DEL
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Desde Alemania aparece
GntherJakobs con una fuerte
influencia para todo el sistema del
derecho continental con su teora
funcionalista quien ha resumido al
Derecho Penal del Enemigo con las
siguientes caractersticas: 1) de un
lado, un amplio adelantamiento de
la punibilidad, es decir el cambio de
la perspectiva del hecho producido
por la del hecho que se va a
producir; 2) la falta de reduccin de
la pena proporcional a dicho
adelantamiento; 3) paso de la
legislacin de derecho penal a la
legislacin de la lucha para
combatir la delincuencia, en
concreto la econmica; y 4) la
supresin de garantas procesales,
donde la incomunicacin del
procesado constituye un ejemplo
clsico. (01)

Se identifica al enemigo como no
persona, y de esta forma el Estado
con su poder punitivo puede
intervenir de la forma ms agresiva
violando garantas y derechos que
ya se encontraban pacficamente
consagrados en las Constituciones
y Tratados Internacionales de D.H.
(Por ejemplo: confesin bajo
tortura, incomunicaciones
prolongadas, detenciones sin estar
expresados los motivos y sin control
del imputado ni judicial, etc.). En la
opinin de Jackobs, la persona
existe en funcin de su relacin
social. La relacin con al menos
otro individuo no se basa solamente
en las propias preferencias, sino
que se obtiene mediante al menos
una regla independiente de tales
preferencias, de tal manera que el
otro puede invocar esa regla. Tal
regla es una norma social en
sentido estricto: si se infringe, ello
significa elegir una configuracin
del mundo de cuya toma en
consideracin haba sido
precisamente exonerado el otro.

2. EL ROL DEL ESTADO EN EL
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

CSJIJusLiberabit
60
Por otro lado, si es cierto y, a mi
juicio, lo es que, como observa
Elas Daz, no es lo mismo Estado
con Derecho que Estado de
Derecho, en los Estados totalitarios
no puede reconocerse a ningn
Estado de Derecho. El debate sobre
un Derecho penal del enemigo,
pues, slo puede plantearse y tiene
sentido en relacin con el Derecho
de sociedades democrticas que
reconocen y garantizan derechos y
libertades fundamentales y que
depositan el poder en autnticos
Estados de Derecho. Ahora bien, es
evidente que en este contexto nada
resuelve sobre el problema un
rechazo puramente emocional,
histricamente fundado, de toda
pretendida diferenciacin de
algunos miembros de la sociedad
como enemigos.

Mediante el Derecho penal del
enemigo, el Estado ya no dialoga
con ciudadanos para mantener la
vigencia de la norma, sino que
combate a sus enemigos, es decir,
combate peligrosos, y, por ello, en
l la pena se dirige hacia el
aseguramiento frente a hechos
futuros, no a la sancin de hechos
cometidos.

Estos principios y reglas propios del
Derecho penal del enemigo
vendran impuestos por el
significado de las circunstancias
fcticas que caracterizan la
actividad y la posicin del enemigo
frente a la sociedad y se
configuraran como instrumentos
adecuados al fin de la prevencin
del peligro que representa el
enemigo, el cual slo se puede
alcanzar mediante su vencimiento o
eliminacin en la guerra desatada
entre l y el Estado, y mediante su
inocuizacin.

3. EL ENEMIGO EN EL DERECHO
PENAL DEL ENEMIGO

El enemigo es por lo tanto un
individuo que pierde el status de
persona y que debe ser tratado
como una fuente de peligro contra
la que se debe instrumentar medios
de seguridad, y para lo cual,
quienes justifican al Estado sobre
base contractualistas, ya dan
argumentos que permiten sostener
que, la calidad de persona, es una
condicin que se puede perder
debido a que el autor de un delito
infringe el contrato y, por lo tanto,
no participa ms de sus beneficios
no viviendo a parir de ese momento
con los dems en una relacin
jurdica, lo que hace decir a
Rousseau que, cualquier malhechor
que ataque el contrato deja ser
miembro del Estado al hallarse en
guerra con l. En igual sentido
seala Fichte quien abandona el
contrato ciudadano en un punto en
el que en el contrato se contaba con
su prudencia,... en sentido estricto
pierde todos sus derechos como
ciudadano y como ser humano, y
pasa a un estado de ausencia
completa de derechos.

NOTAS AL FINAL

(*) Docente de la Universidad Csar
Vallejo Sede Lima Este y de la
Universidad Inca Garcilaso de la
Vega, Abogado por Universidad
Nacional Mayor de San Marcos,
Estudios de Maestra en Derecho
Procesal por la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos,
Director del Centro
CSJIJusLiberabit
61
Latinoamericano de Investigaciones
de Derecho Procesal (CLIDEPRO),
Asesor Acadmico de la Asociacin
Civil Justicia & Derecho y
Director de la Revista Virtual
Criminologa del siglo XXI.
(01) JAKOBS, Gnther; La Ciencia
del Derecho Penal antes las
Exigencias del Presente, Revista
Peruana De Ciencias Penales.
Edicin Especial sobre El Cdigo

Penal Peruano. Ao VII-VIII, N12.
Pg. 55
(02) Ibid.
(03) ELAS, Daz. Estado de
Derecho. Filosofa Poltica II. Teora
del Estado .Pg. 63
(04) JAKOBS, Gnther. Op. Cit. Pg.
55
(05) Ibid.

CSJIJusLiberabit
62
UNA PRCTICA LEGAL CONTRA LOS DERECHOS
HUMANOS: LOS CENTROS DE INTERNAMIENTO
PARA EXTRANJEROS (CIE)

Comisin General de Justicia
y Paz 28 de Enero de 2012

Las tres muertes que han tenido
lugar recientemente en varios
Centros de Internamiento de
Extranjeros en Espaa han puesto
bajo la atencin de los medios de
comunicacin una realidad muy
poco conocida por la opinin
pblica: la prctica de la detencin,
el internamiento y la expulsin
forzosa de inmigrantes de nuestro
pas por parte de las fuerzas de
seguridad del Estado.
De acuerdo con la legislacin que
se ha ido promulgando desde
mediados de los aos 80 en
Espaa, como en otros pases de
nuestro entorno, la entrada o
permanencia en el territorio del
Estado sin los permisos
administrativos necesarios es
sancionada legalmente con multa o
con expulsin del pas. Tambin se
sanciona con la expulsin llevar a
cabo actividades delictivas o
ilegales. La sancin de expulsin
conlleva, al mismo tiempo, la
prohibicin de entrada en nuestro
pas en determinados perodos.
Conforme a esta normativa, las
autoridades espaolas proceden
diariamente a la expulsin de
numerosas personas.
Pero lo que es realmente muy
desconocido pblicamente es que la
legislacin espaola, como la de
otros pases europeos, permite a las
autoridades administrativas
competentes, con autorizacin del
juez, internar en centros de
detencin a aquellas personas
sobre las que recae un
procedimiento de expulsin, no
como sancin, sino con el fin de
garantizar que dicha expulsin se
llevar a cabo.
La estancia en estos centros de
detencin, los denominados
Centros de Internamiento para
Extranjeros (CIES) slo puede tener
lugar mientras se tramita el
procedimiento de expulsin y con
un plazo mximo de sesenta das,
al final del cual los afectados deben
ser expulsados o puestos en
libertad. La realidad es que una
parte de los internos (la
Administracin no facilita cifras)
son expulsados y los otros son
puestos en libertad por
imposibilidad de practicar la
expulsin dentro del plazo
establecido o por motivos diversos
(legales, tcnicos, burocrticos...).

CSJIJusLiberabit
63
Es sta una prctica moralmente
aceptable? Desde nuestro punto de
vista resulta muy dudosa la
justificacin de una medida como
es la privacin de libertad hasta
sesenta das de las personas
sometidas a un proceso de
expulsin por una cuestin
puramente administrativa como
es el simple hecho de no tener
autorizacin de estancia en
Espaa. Tenemos serias dudas de
que sea proporcionado y justo
privar de un derecho humano
fundamental y bsico, como es la
libertad y, adems, durante un
perodo tan largo de tiempo, a
personas que no han cometido
ningn delito ni ninguna accin
que conlleve dao social o a
terceros, y que simplemente
aspiran a vivir mejor o con
dignidad.

En todo caso, lo ms preocupante
es la forma en la que se practica en
nuestro pas el internamiento de los
extranjeros en proceso de
expulsin. Numerosas
instituciones, como el mismo
Defensor del Pueblo, Colegios de
Abogados y ONG nacionales e
internacionales han denunciado,
repetidamente y desde hace aos,
las graves deficiencias de estos
centros:
Su inadecuada e
injustificada concepcin
como prisiones, que
determina un restrictivo
rgimen de vida de los
internos, similar al
penitenciario.
La falta de una regulacin
adecuada del rgimen de
vida y derechos de los
internos (como exige la Ley)
sin un verdadero control
judicial para tutelarlos.
La insuficiente atencin
sanitaria y, en algunos
casos, bajo condiciones de
higiene insatisfactorias.
La falta casi total de atencin
social, psicolgica o religiosa
a unas personas que se
encuentran en una situacin
angustiosa, que ha llevado
algunas veces al suicidio.
La inadecuada atribucin a
funcionarios de polica de
competencias relacionadas
con los internos que
deberan realizar
trabajadores sociales y otros
profesionales.
La absoluta falta de
transparencia sobre lo que
sucede en su interior, donde
se deniega el acceso a
entidades sociales que
podran prestar una valiosa
atencin a las personas
internadas.
La total ausencia de
actividades culturales o de
ocio en los centros, que lleva
a los internos a una
perjudicial ociosidad durante
toda su estancia, cosa que
agrava su malestar.
Las restricciones
injustificadas para
comunicarse con los
familiares o con el exterior.
Las dificultades para obtener
una adecuada defensa y
orientacin jurdica,
sumadas a la mala
informacin que reciben
sobre su situacin, y el
sufrimiento por la
CSJIJusLiberabit
64
incertidumbre de no saber si
finalmente sern expulsados
ni en qu momento.
Finalmente, las denuncias de
malos tratos, arbitrariedades
y trato desconsiderado que,
demasiado a menudo,
reciben los internos por
parte de los funcionarios
responsables de su custodia.
En consecuencia, consideramos
que la situacin actual en los
centros de internamiento de
extranjeros no es compatible
con las garantas propias de
un Estado Democrtico y de
Derecho ni respetuosa con la
dignidad humana y los
derechos fundamentales.
Es por ello que nos unimos a
las numerosas voces, entre
ellas organizaciones catlicas
como Caritas y Pueblos Unidos,
que reclaman al Gobierno
espaol que se cierren estos
Centros de Internamientoo, en
su defecto, se usen de modo
excepcional y el menor tiempo
posible, se apruebe un
reglamento regulador que
corrija todas estas
deficiencias, tal y como exige la
Ley, y que se tomen todas las
medidas adecuadas para que
en estos centros se respete
plenamente la dignidad y los
derechos de las personas que
estn internadas.
En este sentido, hacemos
tambin nuestras las palabras
de la reciente nota de la
Comisin Episcopal de Pastoral
de Migraciones de la
Conferencia Episcopal
Espaola, que reclama que "se
garantice la atencin religiosa
adecuada, fluida, regularizada y
permanente en los Centros de
Internamiento de emigrantes y
refugiados, en donde no pocos
ven una excepcionalidad
jurdica" y que "mientras
existan, confiamos que sean
utilizados de modo
excepcional, y que en todo
caso se vele por las
condiciones de vida de los
internos, y reciban la
asistencia y el apoyo previstos
en la ley".
Finalmente, queremos expresar
nuestro deseo de que, tanto en
el Parlamento como en la
opinin pblica, se abra un
debate en profundidad sobre la
existencia de estos centros y la
legitimidad de la detencin, el
internamiento y la expulsin de
extranjeros, que prev
actualmente la legislacin
espaola.

CSJIJusLiberabit
65

ARTICULOS DE INTERES

CSJIJusLiberabit
66

COMENTARIOS SOBRE EL PLAN DE DESCARGA
PROCESAL:
ENTRE PLANES BIENINTENCIONADOS Y LA
URGENCIA DE POLTICAS EFICIENTES

Wilson Hernndez Brea

A unos meses de iniciada la gestin
del doctor Francisco Tvara en la
conduccin del Poder Judicial,
recibimos con sincera esperanza la
grata noticia de la puesta en
marcha de una propuesta para
luchar contra la sobrecarga
procesal. Por entonces, tal como se
mantiene hasta hoy, la gravedad
del asunto se retrataba en que cada
ao menos de 1 milln de
expedientes, sobre un total de 2
millones, eran resueltos.

A los cinco meses de iniciado el
prometedor periodo de Tvara, el
tratamiento de la elevada carga
procesal haba tomado cuerpo en
forma del denominado Plan
Nacional de Descarga Procesal
enmarcado, en la R.A. 099-2007-
CE-PJ publicada el 16 de mayo del
ao pasado. La propuesta revesta
novedad y seguramente estuvo
inspirada en la propuesta del
mismo nombre presentada por la
Ceriajus un par de aos atrs.

Hoy, con el Plan en marcha y con
algo ms de informacin, creemos
necesario hacer un espacio para
comentar los aciertos y desaciertos
de esta medida. Lo hacemos no con
el fin de ser negativos, sino,
buscando rescatar la verdadera
dimensin que se merece este
problema en tanto se ha convertido
en un factor ms que se suma a las
barreras econmicas, sociales,
culturales, etc. del acceso a la
justicia.

La historia del Plan
Hacia finales de enero de este ao,
en el marco del Plan Nacional de
Descarga Procesal ya iniciado, el
Poder Judicial dict las primeras
medidas para buscar reducir la
cantidad de expedientes en exceso.
Antes de entrar a ello, sin embargo,
revisemos rpidamente lo que la
Ceriajus plante en su Plan de
Descarga: i) elaboracin de un
inventario de procesos; ii)
desjudicializacin de ciertas
materias como las obligaciones
CSJIJusLiberabit
67
dinerarias de AFPs y la rectificacin
de partidas (errores de letras o
nmeros); iii) eliminacin de la
divisin de competencias por va
procedimental en materia civil en la
Corte Superior de Justicia de Lima;
iv) modificaciones procesales para
reducir el tiempo para declarar el
abandono de un proceso y para
concluir el proceso cuando la parte
falte a la audiencia de conciliacin;
v) sistema de multas en lo penal
para las demandas maliciosas; vi)
en los casos que lo amerite,
aumentar el nmero de vistas de la
causa en las salas de la Corte
Suprema; y vii) determinacin de
estndares de carga y produccin y
un sistema de gestin.

Si supuestamente ese fue el
proyecto madre, qu es lo que
propuso el Plan Nacional de
Descarga en ejecucin por el Poder
Judicial? Su estructura se compone
de tres etapas que bsicamente
engloban slo el primer punto de lo
sugerido por Ceriajus ms una
etapa de propuestas. En especfico
las tres etapas son:

- 1era etapa: Depuracin y
actualizacin de expedientes.
El objetivo fue enviar
expedientes al archivo as como
poner al da los registros de
informacin de expedientes. Es
decir, limpiar los juzgados de
expedientes muertos que
ocupan espacio y tener al da la
informacin estadstica que se
registra. Bajo un normal marco
de funcionamiento, estas son
tareas cotidianas. El problema,
sin embargo, es que el juez y el
personal jurisdiccional no
siempre las cumple, generando
sesgos en la produccin de
informacin y produciendo una
especie de burbuja en la
cantidad de expedientes en
trmite de cada juzgado. Por
supuesto, esto no es un
comentario generalizable a cada
rgano jurisdiccional. Sin
embargo, si forma parte del plan
oficial del Poder Judicial para
hacer frente a la carga procesal,
se entiende que es un
inconveniente con cierta
recurrencia.

- 2da etapa: Inventario de
expedientes e incidentes. Esta
segunda etapa comenz una vez
finalizada la anterior. En este
caso, el objetivo fue hacer un
conteo o, mejor dicho, un censo
de expedientes, una vez que los
juzgados fueran limpiados de
expedientes muertos (primera
etapa). Lo que se gana son cifras
ms reales sobre la cantidad de
casos tramitados. Segn el
Poder Judicial, la informacin
registrada en este inventario fue
el grado (en qu sala o juzgados
est), especialidad (civil, penal,
familia, laboral, etc.) y
antigedad (entendemos que
cunto tiempo tiene el proceso
en el Poder Judicial). Los
resultados no han sido
publicados pero sera
interesante poder contar con
esta informacin dada la
depuracin de los datos.

- 3er etapa: Descarga procesal.
Actualmente, estamos en esta
etapa. Su planteamiento le
otorga el objetivo de fortalecer
los rganos jurisdiccionales y
conformar rganos de descarga
CSJIJusLiberabit
68
procesal, todo ello sobre la base
de los resultados de las dos
etapas anteriores. El Consejo
Ejecutivo ser el encargado de
dictar las medidas nutrindose
de los presidentes de salas de la
Corte Suprema as como de los
presidentes de las Cortes
Superiores de Justicia a nivel
nacional.
Por qu se crea el Plan y por qu
razones debi crearse?
La razn de la pregunta que abre
esta seccin no yace en criticar el
por qu se decidi crear un Plan de
Descarga procesal. Todo lo
contrario, lo felicitamos. Ms bien
la pregunta alude a un tema de
fondo: Cmo se entiende la carga
procesal como problemtica en la
administracin de justicia.

La resolucin que crea el Plan hace
bien en remarcar la elevada
cantidad de expedientes que
tramita el Poder Judicial y los
efectos que generan en la duracin
de los procesos, as como en la
eficiencia y eficacia de la justicia.
Subraya adems la importancia de
tener informacin cierta, exacta,
relevante y completa como insumo
para una toma de decisiones
adecuada. No podramos estar ms
de acuerdo y seguramente sera
factible agregar otros tantos efectos
y beneficios ms.

Sin embargo, es al momento de
hablar de las causas de la
sobrecarga procesal donde se halla
la debilidad. Si bien la resolucin
que crea el Plan identifica efectos
de la sobrecarga, no hace lo mismo
con respecto a los problemas que la
originan. De hecho, sera absurdo
exigir que una resolucin
administrativa desarrolle todo un
diagnstico. No se pide eso, sino
que quienes toman las decisiones
tengan conciencia de por qu la
carga procesal sigue siendo un
problema insignia en el Poder
Judicial. Por qu? Pues eso
ayudar a identificar las causas, y
articularlas a soluciones ms
efectivas.

De la lectura de toda la informacin
disponible sobre el Plan Nacional de
Descarga Procesal, se
sobreentiende que la carga procesal
es vista como un problema en s
pero no exactamente como el
resultado y consecuencia de otras
falencias, carencias o ineficiencias.
Las polticas judiciales que han
afrontado el problema que motiva
este artculo suelen estar sesgadas
a la necesidad de crear ms
rganos jurisdiccionales, mejorar
sus condiciones de infraestructura
y, en general, conseguir
incrementos presupuestales. No
obstante, como seala Enrique
Vargas, con ms dependencias
judiciales el costo de litigar se
reduce y, con ello, se incentiva que
la gente acuda en mayor cantidad a
los juzgados por el simple hecho de
que son ms accesibles
116
. Sobre el
tema presupuestal, hace un buen
tiempo se ha establecido que slo
bajo cierto umbral la falta de
recursos afecta variables como el
desempeo de los juzgados y la
duracin de los procesos, pero en la
mayora de los casos la clave est

116
Vargas, Juan: Eficiencia en la justicia, en
Luis Psara, editor: En busca de una justicia
distinta: Experiencias de reforma en Amrica
Latina. Lima: Justicia Viva, 2004, p. 464.
CSJIJusLiberabit
69
en la ineficiencia con que funcionan
las dependencias judiciales
117
.

Muestra de ello es el caso chileno,
donde el aumento de 289% en el
presupuesto entre los aos 1977 y
1995 slo consigui un aumento de
152% en la cantidad de casos
resueltos
118
. Otro claro ejemplo es
el de Costa Rica, pas que, teniendo
ndices muy superiores a los
peruanos y latinoamericanos en
cuanto a presupuesto e incluso
cantidad de jueces, tuvo en el 2005
cerca de 800 mil expedientes
ingresados para una poblacin que
no llega siquiera a los 3 millones
119
.
Otros ejemplos matizan mejor el
tema. En Holanda, se determin
que con ms juzgados
efectivamente se pudo manejar
mejor el ingreso de casos, pero no
se tuvo ningn efecto sobre la
duracin de los procesos, por lo que
las soluciones se orientaron hacia
la bsqueda de eficiencia y
capacitacin del personal
120
.
Es que acaso debemos dejar de
lado la poltica de crear ms
juzgados? Por supuesto que no. Es
ms, coincidimos con las
autoridades del Poder Judicial en
que actualmente la justicia no llega

117
Fabri, Marco y Philip Langbroek: Delay in
Judicial Proceedings in Europe: A Preliminary
Inquiry. Council of Europe, Committee on the
Efficiency of Justice. Working party n. 2 of
Commission for the Efficiency of Justice.
Mahoney B. 1988, p, 2.
118
Vargas, Enrique. Op. Cit., p. 465.
119
Pgina web del Ministerio de Planificacin
Nacional y Poltica Econmica de Costa Rica
(<www.mideplan.go.cr>).
120
Albers, Pim: Reducing Delays: Recent
Developments in the Netherlands. Documento
presentado al Seminario Practical Ways of
Combating Delays in the Justice System,
Excessive Workloads of Judges and Case
Backlogs. Estrasburgo: European Commission
for the Efficiency of Justice, septiembre de
2005., p. 1-4, 9.
a todos los rincones del pas. Sin
embargo, la decisin de expandirla
debe tomarse con cuidado, bajo
estrictos parmetros tcnicos y sin
premura. Por qu? Porque los
actuales rganos jurisdiccionales
no funcionan bajo los mejores
parmetros de eficiencia. Replicar,
as porque as, la cantidad de
juzgados ayudar a alcanzar el
objetivo de acercar fsicamente la
justicia al ciudadano pero no
necesariamente se conseguir el
objetivo de brindarle un servicio de
calidad. Es decir, el ciudadano
tendr la oportunidad de acudir a
un juzgado para solucionar sus
conflictos pero es probable que en
el camino se tope con procesos
lentos y burocrticos, exagerados
formalismos de jueces, falta de
fuerza coercitiva para ejecutar su
sentencia, corrupcin menuda,
falta de criterios jurisprudenciales,
etc. Si el servicio se le brinda as, lo
ms probable es que en poco
tiempo desaparezca la felicidad del
ciudadano por contar con un
juzgado cerca. An ms pronto, la
confianza ciudadana en el Poder
Judicial tender a ser menor.

En bsqueda de la eficiencia
El tema de la eficiencia alude
directamente al modelo de
despacho judicial, es decir, a cmo
el juez gestiona su oficina y, visto
globalmente, a cul es la poltica
del Poder Judicial en cuanto a la
administracin del despacho
judicial. Recordemos que si bien un
juez es un abogado y cumple
labores jurisdiccionales, debe
realizar tareas administrativas de
gestin, direccin, control y
supervisin.

CSJIJusLiberabit
70
Acaso el juez promedio est
preparado tcnicamente para
desarrollar con xito tales tareas?
No lo est y no es ninguna novedad
decirlo. Lamentablemente el
sistema tampoco genera los
incentivos adecuados para que lo
est. En principio, las Facultades
de Derecho, formadoras de los
futuros jueces, no forman a los
estudiantes en temas de gestin.
Les es un tema extrao y casi ajeno
a su profesin. La evaluacin que
lleva a cabo el CNM para acceder a
la magistratura ni siquiera
contempla temas sobre
conocimientos generales de gestin
o conocimientos especficos a la
gestin del despacho judicial.
Entonces, para qu estudiar esos
temas si no se necesitan para llegar
a ser juez ni para ascender en la
carrera judicial? Seguramente
muchos abogados se preguntan lo
mismo. Adems, es obvio que un
abogado prefiere priorizar su
formacin en Derecho por encima
de los conocimientos
administrativos. Otros jueces
seguramente s estarn interesados
pero por cuestiones econmicas o
facilidades de permiso en el trabajo
no lo puedan hacer. Por lo dems,
la oferta educativa sobre el
particular es muy limitada. La
Academia de la Magistratura brinda
un curso que en parte toca estos
temas y el Colegio de Abogados de
Lima el ao pasado inici un
diplomado que, de una u otra
forma, los abarca. Por todo ello, lo
que prima hoy es bsicamente la
gestin por la experiencia. Es la
ciencia del empirismo que puede
hacer el trabajo predecible y
ordenado pero no necesariamente
digno de una certificacin de
calidad.

Pero es que el juez debe o no debe
administrar su despacho? No es
mejor sacar estas funciones de su
despacho? En realidad, cualquiera
de las dos opciones es buena. Todo
depende de cun bien se planifique,
implemente, ejecute y monitoree.
Estados Unidos e Inglaterra son
ejemplos de modelos distintos,
ambos con resultados positivos. El
modelo ingls, por ejemplo, ciertas
tareas administrativas (como la
programacin de audiencias) son
llevadas por el equivalente del
Ministerio de Justicia. En el modelo
estadounidense prepondera la
figura de un administrador judicial,
dentro del mismo Poder Judicial.
Algo similar tambin existe en
nuestro pas. Es la figura del
llamado administrador judicial.
Una evaluacin del Poder Judicial
seala que las principales
deficiencias de este sistema no
estn en el modelo propiamente
dicho sino en la distante y hasta
poco cordial relacin que se crea
entre administradores y jueces
121
.
En la prctica, los magistrados se
las arreglan para seguir
manteniendo bajo su control las
tareas administrativas
(complicndole el trabajo al
administrador), a pesar que son
tareas que le tomarn tiempo y
crearn mayor carga de trabajo.
Finalmente, muchos entienden que

121
Poder Judicial. Evaluacin y diagnstico de
la actual organizacin y funcionamiento del
mdulo corporativo civil, familia y laboral.
Determinacin de problemas y propuestas de
solucin. Lima, Comisin de evaluacin y
diagnstico de la actual organizacin y
funcionamiento del mdulo corporativo civil,
familia y laboral 2005.
CSJIJusLiberabit
71
tener el total control del expediente
es un tema de poder y de no abrirse
posibles flancos de injerencia.

Equilibrando las
responsabilidades
Cun buena puede ser una
solucin contra la carga procesal,
tal como lo plantea el Plan Nacional
de Descarga, basada en la creacin
de ms juzgados en los lugares
donde existen los mayores ndices
de congestin? Sin duda que
generar buenos resultados en
campos restringidos (como acercar
la justicia al ciudadano) pero no
alcanzar para atacar todos los
verdaderos problemas vinculados a
la carga procesal. Como se viene
haciendo hincapi, es vital
introducir mejoras en el
funcionamiento del despacho
judicial y en cmo se le ofrece el
servicio al ciudadano. Con ello
ser suficiente? Tampoco.

Si debemos criticar la visin
reduccionista sobre la problemtica
de la carga procesal, hay que tener
en cuenta que la eficiencia del
despacho judicial tampoco lo cubre
todo. Una poltica integral al
respecto debe mirar adems a los
actores involucrados. Despus de
todo, detrs de un proceso judicial
existen partes y abogados cuyas
conductas, incentivos e informacin
tambin son causantes de prcticas
maliciosas o desinformadas que
perjudican el normal ritmo de
funcionamiento de un despacho. Es
claro que hasta el momento el
Poder Judicial no ha podido hacer
frente, por ejemplo, a la imposicin
de recursos dilatorios en un
proceso judicial ni tampoco a la
presentacin de demandas
judiciales frvolas. As tampoco se
ha podido desviar las demandas
cuya resolucin sera ms rpida y
menos costosa por otras vas como
la conciliacin.

En los juzgados contencioso
administrativo se da un caso
interesante. La Defensora del
Pueblo identific que buena parte
de las demandas previsionales que
les llegaban contaban ya con
precedentes jurisprudenciales
asentados por el Tribunal
Constitucional desde hace varios
aos atrs. Sin embargo,
prcticamente ninguna multa fue
interpuesta contra estos abogados
que notoriamente usufructuaron la
asimetra de informacin para sacar
ventaja y adems obtener algo de
dinero de su cliente
122
. Muchos
otros casos pueden ser citados.
Otro es la tendencia en ciertos
abogados a interponer quejas
contra los jueces, sea para
presionarlos, retrasar el caso o para
simplemente molestarlos. En este
sentido, no se conoce una fuerte
decisin y poltica del Poder
Judicial ni de los Colegios de
Abogados para frenar este tipo de
conductas.

En busca de la visin integral
Podramos seguir con otros tantos
ejemplos. Pero el punto es que no
basta con culpar a la baja eficiencia
del juez y a su personal por lo
elevado de su carga procesal. Es
indispensable sumar la visin de la
gestin del despacho judicial, as

122
Defensora del Pueblo. Propuestas para una
reforma de la justicia contencioso-administrativa
desde la perspectiva del acceso a la justicia.
Informe Defensorial n. 121. Lima: Defensora
del Pueblo, mayo del 2007. p. 139 y ss.
CSJIJusLiberabit
72
como la regulacin de las
conductas, incentivos e informacin
de partes y abogados.

Una visin integral de la carga
procesal debe nutrirse adems de
sistemas de informacin que
registren informacin detallada de
cada caso (materias, submaterias,
duracin, costo, etc.) y una
participacin de todos los actores
involucrados, desde el juez hasta el
notificador. Por ltimo, sin la
mejora del ambiente laboral ser
poco el compromiso que se logre
para el cambio. Y ese es un punto
vital, de modo que el Banco
Mundial advierte que el xito o
fracaso de los programas de
descarga gira alrededor del
compromiso.

Todava hay tiempo de ajustar
algunos criterios en el Plan
Nacional de Descarga. Para ser
totalmente justos habra que
comentar lo positivo de dos
medidas complementarias al Plan.
La primera es la creacin de
comisiones en cada distrito judicial
con el fin de hacer seguimiento y
monitoreo al Plan y, segundo, la
futura realizacin de talleres de
induccin al despacho judicial y
unificacin de criterios
jurisprudenciales.

Creemos que el beneficio de este
Plan puede multiplicarse con
ciertos agregados pues la
informacin obtenida en sus dos
primeras etapas no brinda datos
tiles para superar problemas
puntuales. Por ello mismo, la
informacin obtenida nuevamente
ha empujado la decisin a la
creacin de ms rganos
jurisdiccionales. Consideramos que
deben incrementarse las funciones
de las comisiones de seguimiento
distritales del Plan con el fin que
propongan medidas en por lo
menos los siguientes mbitos:

- Recepcin de demandas.
- Dilaciones y demandas
indebidas.
- Organizacin y gestin del
despacho.
- Sistema de notificaciones.
- Servicio de atencin al
ciudadano.
- Simplificacin administrativa.
- Ejecucin de sentencias.

Solo entendiendo y estudiando la
compleja gama de races que
causan la sobrecarga procesal ser
posible afrontarla con xito. De ello
depende la buena inversin de los
recursos y la Mejora de una justicia
que los ciudadanos esperan con
ansias.

CSJIJusLiberabit
73

Causas y consecuencias de la carga procesal

Elaboracin propia.

Eficiencia del
despacho judicial
Conductas, informacin e
incentivos de partes y
abogados
Competencias en lo
jurisdiccional
Recursos presupuestales
Cultura organizacional
A
p
o
y
o

d
e

o
t
r
a
s

i
n
s
t
i
t
u
c
i
o
n
e
s
Factores exgenos
(conflictividad, confianza, tipificacin de
delitos, reforma, etc.)
S
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s
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e
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a
s

d
e

i
n
f
o
r
m
a
c
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Exp. Ingresados Exp. resueltos
E
x
p
.
P
e
n
d
i
e
n
t
e
s
Burocracia
Confianza ciudadana
Institucionalidad y
legitimidad
Servicios de calidad
Criterios jurisprudenciales
Corrupcin, etc.
Carga y descarga procesal
Formalismo, etc.
Demandas frvolas, etc.
CSJIJusLiberabit
74
EL ROL DEL JUEZ EN EL NUEVO MODELO PROCESAL
LABORAL

Dra. Jacqueline Riega Rondn
Juez Superior (P) 1 Sala Civil de
Ica

Desde el ocho de julio del pasado
ao se implement en nuestro
Distrito Judicial el Nuevo Cdigo
Procesal Laboral, sin embargo no
existi un programa intenso de
sensibilizacin dirigido a litigantes,
abogados y a los propios
Magistrados, como si lo hubo en la
reforma procesal penal, por ello hoy
transcurrido casi un ao de la
aplicacin de la Ley No. 29497 Ley
Procesal Laboral en la Corte de
Ica, nos seguimos preguntando
Cul es el rol del Juez en ste
Nuevo Modelo Procesal Laboral?,
ste artculo tiene por objeto aclarar
esa interrogante.

Considero que en todo proceso
laboral, sin importar la va en que
se tramite el proceso, los jueces
deben evitar que la desigualdad
entre las partes afecte el
desarrollo o resultado del
proceso, es harto conocido que
muchas veces los trabajadores se
encuentran en situacin
desventajosa respecto a sus
empleadores, quienes no slo
ostentan el poder econmico, sino
tambin ante la ruptura de la
relacin laboral conservan el acervo
documentario relacionado con la
prestacin laboral del ex
trabajador, por ello para el
trabajador a veces es muy difcil
reunir medios probatorios para
acreditar su derecho. Es por ello
que el Juez debe procurar
alcanzar la igualdad real de las
partes, privilegiar el fondo sobre
la forma, interpretar los
requisitos y presupuestos
procesales en sentido favorable a
la continuidad del proceso,
observando el debido proceso, la
tutela jurisdiccional y el
principio de razonabilidad.

Considero acertada la precisin
efectuada en el Artculo III del
Ttulo Preliminar de la Nueva Ley
Procesal Laboral, cuando seala
que stos deberes del Juez deben
acentuarse cuando en el proceso
intervengan como parte actora una
madre gestante, un menor de edad
y una persona con discapacidad,
ello por cuanto stos han sido
olvidados y desprotegidos por
muchos aos, permitiendo con ello
que sean objeto de abusos y
vejmenes, sin embargo hoy en da
se pretende corregir esa situacin,
es as que el artculo 23 de la
Constitucin Poltica del Estado
CSJIJusLiberabit
75
establece: El Trabajo, en sus
diversas modalidades, es objeto de
atencin prioritaria del Estado, el
cual protege especialmente a la
madre, al menor de edad y al
impedido que trabajan, pero
algunos se preguntarn porque se
brinda proteccin especial a stos
sujetos, responde sta pregunta
Ral Chaname Orbe, quien al
comentar la Constitucin seala:
A la madre, para asegurar que en
caso de que est embarazada tenga
un adecuado tratamiento laboral,
como tambin para garantizar que
la madre de familia tenga ciertas
consideraciones adicionales para
beneficio de sus hijos.
Al menor de edad, evitando
cualquier tipo de explotacin por su
condicin de tal.
Al minusvlido en este espacio se
comprende a los que poseen
limitaciones o retraso mental-,
tratando de compensar la
desventaja comparativa frente al
trabajador con sus plenas
potencialidades
123

Los jueces que tengan a cargo los
procesos laborales tramitados con
sta nueva ley debern dejar de
lado aquella tradicional posicin
con la cual marcaban distancia
respecto de las partes, pues de
acuerdo a ste nuevo ordenamiento
procesal se requiere que
intervengan de manera directa en el
desarrollo del proceso, siempre y
cuando ello sea necesario para
mantener el equilibro del mismo y
la igualdad de armas entre las
partes en litigio.

123
CHANAME ORBE, Ral, La Constitucin
Comentada. 6ta. Edicin. Editorial Adrus,
Lima Per, pg. 379
Si bien es verdad que el Juez debe
equilibrar el proceso con el objeto
de buscar la igualdad de armas,
ello de ningn modo significa que
el juez vaya a adoptar una postura
parcial, o que dejar de lado su
deber de tratar a los litigantes con
justicia y equidad.

El juez tiene la facultad de dirigir
el proceso y puede ordenar la
actuacin de las diligencias que
l considere necesarias para el
esclarecimiento de los hechos
que son objeto de controversia y
para formarse conviccin sobre la
litis, sin embargo ello no significa
que deba reemplazar a las partes
en las obligaciones de probar sus
dichos, de acuerdo a la carga de la
prueba que les corresponde en el
proceso (vase art. 23 de la Ley).

De una revisin de los Artculos III
del Ttulo Preliminar y 12.1 de la
Nueva Ley Procesal de Trabajo
advertimos que los jueces
laborales tienen un rol
protagnico en el desarrollo e
impulso del proceso. En las
audiencias es el Juez quien dirige
las exposiciones orales de las partes
y sus abogados, siendo sobre la
base de las mismas que emite
sentencia, se le otorga al Juez la
facultad de interrogar a las partes,
sus abogados y terceros en
cualquier momento, al tener
contacto directo con las partes que
intervienen en el proceso el Juez
podr examinarlos, evaluar sus
dichos, titubeos, imprecisiones, en
fin sus actitudes, arribar a una
conclusin sobre lo que en realidad
sucedi dentro del contexto laboral
y formarse conviccin sobre la litis.

CSJIJusLiberabit
76
Ello es relevante porque muchas
veces una sola pregunta puede
dirimir todo un conflicto. Si se est
reclamando la falta de
subordinacin en una relacin
laboral, preguntar si existi horario
de trabajo, empleo de los utensilios
de trabajo, el uso de un uniforme
de trabajo, la remisin del
memorando de sancin etc.
Determinar sin ms, que la
negada relacin laboral fue una
prestacin de servicios laboral
protegida. Esto lo saben los jueces
y los abogados.
124

Es un criterio aceptado que el juez
laboral debe tener dentro del
proceso una participacin activa y
efectiva, un virtual protagonismo
que, sin disolver su estructura
dispositiva, la tia marcadamente
de inquisitividad. Por lo que, sera
razonable pensar que, el
incremento de las facultades de
iniciativa y direccin del proceso
asignada al rgano judicial se
justifica precisamente por la
situacin de desequilibrio real entre
las partes.
125

De lo que se trata es que el Juez
sea el verdadero Director del
Proceso y asuman un mayor
protagonismo en la solucin de los
conflictos laborales que sean de su
conocimiento.

El Juez puede impedir y
sancionar la inconducta contraria

124
GOMEZ VALDEZ, Francisco, Nueva Ley
Procesal del Trabajo, Editorial San Marcos,
Lima Per pg. 306
125
GAMARRA VILCHEZ, Leopoldo, Los
Principios y Fundamentos del Proceso Laboral
Manual de la Nueva Ley Procesal de Trabajo,
Gaceta Jurdica 1era. Edicin, Lima Per, pg.
32.
a los deberes de veracidad,
probidad, lealtad y buena fe de
las partes, sus representantes,
sus abogados y terceros.

El artculo 15 de la Ley les otorga
la facultad de imponer multa por
temeridad y buena fe que van desde
unidad de referencia procesal a
50 unidades de referencia procesal,
esta multa es independiente de
aquella que se pueda imponer por
infraccin a las reglas de conducta
a ser observadas en las audiencias
(vase art. 11 de la Ley). Asimismo
se le ha otorgado la facultad de
sancionar a las partes que
obstruyen en forma intencionada la
actuacin probatoria.

Consideramos importante que se le
haya otorgado al Juez stas
facultades, pues hemos visto en la
prctica diaria como los procesos
laborales duran aos y su trmite
se entorpece, ello debido a las
practicas dilatorias de las partes,
quienes hacen uso de mil y una
artimaas para suspender el
proceso, retrotraerlo con sus
nulidades y evitar que avance,
sorprendiendo al Juez y afectando a
la parte contraria, todo ello afecta
tambin la imagen de la
Administracin de Justicia, o nos
resulta ajeno el hecho que se
interponga una nulidad alegando
que nunca han sido notificados,
cuando obran en los actuados los
cargos de notificacin dirigidos a su
domicilio y con constancia de
recepcin, o aquel otro caso en que
a pesar de ya haberse desestimado
su pretensin en sede judicial, se
recurre a otro rgano jurisdiccional
a efectos de interponer demanda
invocando nuevamente sta
CSJIJusLiberabit
77
pretensin, o cuando se oponen a
exhibicin de documentos alegando
que han sido destruidos o perdidos
a raz de fenmenos naturales y sin
embargo las constancias policiales
que contienen las denuncias por tal
hecho son de data reciente y no
coetneas con la fecha en que tal
evento se suscit.
Es de resaltar que la vulneracin de
los deberes de veracidad, probidad,
lealtad y buena fe se concreta casi
siempre con la llamada temeridad y
mala fe procesal, la cual se
presenta comnmente en los
siguientes casos que citamos a
manera de ejemplo: a) cuando la
demanda, o la contestacin o un
medio impugnatorio estn
desprovistos de todo fundamento
jurdico; b) cuando en el curso del
proceso y de forma deliberada se
invoquen hechos que no se ajustan
a la verdad; c) cuando se sustrae o
se mutila parte del expediente del
proceso; d) cuando se promueve el
proceso o un acto procesal del
mismo con fines ilegales o
fraudulentos; e) cuando
deliberadamente se entorpezca la
actuacin de los medios de prueba:
f) cuando en las actuaciones orales
se ofende a la judicatura, a los
intervinientes del proceso o a
terceros; y g) cuando se obstruya
intencionalmente y en forma
reiterada e injustificada la
tramitacin del proceso.
126

El Juez no debe perder de vista que
el fin del proceso es obtener la
restitucin del derecho vulnerado.
Para cumplir con ste propsito la
norma exige determinado

126
AVALOS JARA, Oxal Vctor, Comentarios a
la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Jurista
Editores, Lima-Per, Junio 2011, pag. 101
formalismo, pero el exceso de
atencin de la forma puede
distorsionar los fines del proceso,
retardando la sentencia o
desatendiendo el fondo del litigio,
por lo que no se debe hacer
prevalecer las formas sobre el
fondo. El derecho procesal del
trabajo no debe ser formalista, sino
por el contrario simple y sencillo.

Procesalmente el principio de
equidad sirve al juez como criterio
para aplicar las normas jurdicas
cuando el Derecho positivo se lo
permite. De ah que la naturaleza
propia de la equidad est en
corregir la ley, en la medida que
esta resulta insuficiente en virtud
de su carcter general. Es decir,
Aristteles consideraba a la equidad
como juris legitimienmendatio
(legitima correccin del Derecho) y
como legissuplementum
(suplemento de la ley), y a la cual se
deba acudir para interpretar esta y
que deba prevalecer en caso de
duda, segn determinados
principios.

En doctrina se reconoce este
fundamento, del privilegio del fondo
sobre la forma, a travs de los
principios operacionales o reglas
del Derecho Procesal del Trabajo
como la primaca de la realidad, la
oralidad o inmediacin.
Concretamente, la finalidad del
proceso laboral y por ende el
objetivo del juez, es la bsqueda de
la verdad material o real, para lo
cual debe hacer uso de las
prerrogativas otorgadas por la ley
para suplir las deficiencias
procesales de las partes no
permitan generar la suficiente
CSJIJusLiberabit
78
conviccin en el magistrado, ni
alcanzar la finalidad del proceso.
127

El artculo 12.1 de la Ley Procesal
recoge la prevalencia de la oralidad
en los procesos por audiencias y es
que la oralidad, es un principio
estrechamente ligado a la sencillez
porque lo que se busca, con ambos,
es facilitarle al trabajador la
defensa de sus derechos. Lo que se
quiere, es que en el proceso laboral
prevalezca la forma oral antes que
la escrita. Slo as el juez puede
obtener una impresin ms cercana
a los hechos y al conflicto mismo.

En el proceso oral, los litigantes y
terceros hablan directamente al
juez y ste tiene la posibilidad de
darse cuenta de las falsedades y
engaos y, de inmediato, exigir las
aclaraciones y precisiones.

Por otra parte, la oralidad permite
el cumplimiento de otros principios
como el de celeridad, veracidad,
inmediacin, concentracin, etc.

El legislador desea que en todos los
pasos de la actuacin de los
protagonistas y, dentro de ellos la
probanza de los medios
probatorios, tengan un escenario
natural apoyado
preponderantemente en la oralidad,
para permitir al Juez tener una
idea ms acabada del litigio, de los
supuestos fcticos, jurdicos, de la
jurisprudencia normativa aplicable
al caso, de la solucin inmediata de

127
GAMARRA VILCHEZ, Leopoldo, Los
Principios y Fundamentos del Proceso Laboral
Manual de la Nueva Ley Procesal de Trabajo,
Gaceta Jurdica 1era. Edicin, Lima Per, pg.
28.

los incidentes promovidos. Al final,
se espera, como ya se dijo, que la
verdad real surja, antes que la
formal; ya que en este proceso se
favorece lo sustantivo de lo adjetivo,
y para el logro de este objetivo solo
es preciso dejar de lado las
maquinaciones jurdicas, las ideas
ilusas, los compartimientos
arrogantes, para solo ir al fondo del
asunto en general; y al punto,
cuando especficamente se haya de
tratar un asunto concreto. Este
nuevo proceso no permite ir por las
ramas
128

Existe una estrecha relacin entre
la oralidad y la inmediacin, pues
para que la decisin que se adopte
en juicio sea acertada es preciso
que los jueces tengan la
oportunidad de examinar en forma
directa la prueba, as como a las
partes que intervienen en el litigio.
La inmediacin se refiere
directamente a la relacin entre el
juez y los medios de prueba, de tal
forma queda percibir y conocer
directamente la prueba.

Se busca que el magistrado que va
a resolver el conflicto dirija
personalmente las diligencias ms
importantes del proceso, de esa
manera podr conocer la realidad
de los hechos que se aleguen, se
percatar del comportamiento que
asuman las partes y de la
sinceridad con que acten las
mismas, as como del rol que
desempeen los terceros.

Pero la inmediacin, busca tambin
que las partes puedan apreciar la

128
GOMEZ VALDEZ, Francisco, Nueva Ley
Procesal del Trabajo, Editorial San Marcos,
Lima Per pg. 306
CSJIJusLiberabit
79
personalidad e idoneidad del
magistrado que debe juzgar la
causa encomendada, ello aunado a
la publicidad de las audiencias y al
hecho que las decisiones sean
adoptadas en las mismas
evidentemente aportar a favor de
la transparencia del proceso y la
imagen de la Administracin de
Justicia.

Como hemos podido advertir la Ley
le exige al Juez que adopte un rol
protagnico en el proceso, que
impulse el mismo, se convierta en
el verdadero director del proceso y
asuma un papel activo en el mismo,
para ello deber buscar que el
proceso sea gil y sencillo, no podr
permanecer ajeno al proceso e
impasible a lo que dentro de ste
acontezca, muy por el contrario
deber tener una actitud atenta y
sancionar drsticamente cualquier
maniobra dilatoria que busque
entorpecer el mismo y cuidar se
respete los deberes de veracidad,
probidad, lealtad y buena fe, en fin
debe orientar el proceso no slo
haca una solucin pronta, sino que
sta sea adems justa y equitativa.

CSJIJusLiberabit
80
NECESIDAD DE DEFENSA CAUTIVA EN EL NUEVO
PROCESO LABORAL

Por el Dr. FIDEL ALBINO ZARATE
ZUIGA Juez Titular del Juzgado Laboral
de Nazca

Nuestra Carta Magna consagra el
derecho al trabajo como un derecho
fundamental, segn se puede leer
del inciso 15, artculo 2: Toda
persona tiene derecho A trabajar
libremente, con sujecin a ley; ms
preciso an sobre este particular lo
constituye el artculo 22, cuando
precisa El trabajo es un deber y un
derecho. Es base del bienestar
social y un medio de realizacin de
la persona; su correlato lo
encontramos en el prrafo segundo
del artculo 24 en cuanto dice El
pago de la remuneracin y de los
beneficios sociales del trabajador
tiene prioridad sobre cualquiera otra
obligacin del empleador.

Empero, las normas
constitucionales no operan de
manera automtica, por lo menos
en el caso de la cita efectuada; de
all que fuera desarrollada por el
Decreto Legislativo 856 Dc. Leg.
856
(129)
publicada en el diario oficial
El Peruano el 04 de octubre de
1996, para poder darle
operatividad, es decir para hacerla
efectiva acudiendo al rgano

(129)
Sobre Alcances y Prioridades de los
Crditos Laborales.
jurisdiccional, quien para
determinar las competencias y fijar
reglas de procedimiento, utiliza la
llamada Unidad de Referencia
Procesal (URP) equivalente al 10 %
de la Unidad de Referencia
Tributaria (UIT), de tal forma que
habindose fijado para el presente
ao dicha UIT en S/. 3,650.00
merced al Decreto supremo N 233-
2011-EF, la URP resulta S/.
365.00.

Ahora, ocurre que a la par
que el Nuevo Cdigo Procesal Penal
del 2004 aprobado por Decreto
Legislativo 957 publicado en el
diario oficial El Peruano el 29 de
julio del 2004 de progresiva
implementacin, que si bien es
cierto tiende a la celeridad procesal,
aunque est revelando algunas
deficiencias; de igual manera la
Nueva Ley Procesal de Trabajo
29497 (en adelante NLPT)
publicada el 15 de enero del 2010,
que igualmente tiene por finalidad
la celeridad de los procesos
laborales poniendo nfasis en la
oralizacin, tambin contiene
algunas disposiciones que se
estiman deben ser modificadas.
CSJIJusLiberabit
81

En efecto, no se trata
simplemente que los procesos se
conduzcan y concluyan con
celeridad, sino sobre todo que se
reconozcan los derechos cuando
correspondan; es decir no se busca
privilegiar la forma con
prescindencia del resultado, sino
armonizar la rapidez con la correcta
evaluacin de los derechos
demandados.

Para la evaluacin del tema,
vale la pena recordar que desde que
el proceso laboral adquiri
identidad propia, se han dado
sucesivas normas como el Decreto
Supremo 007-71-TR del 30 de
noviembre de 1971, Decreto
Supremo 003-80-TR del 26 de
marzo de 1980, la ley 26636 del 24
de junio de 1996 y, ahora la ley
29497, que busca ponernos a la
altura de pases como Chile,
Venezuela, Uruguay, Brasil, que
tienen avanzados procedimientos
laborales para la solucin de sus
controversias, mediante la
oralizacin de los procesos que
obviamente aplaudimos porque con
ello se persigue la celeridad; sin
embargo contiene aspectos que
podran lesionar el derecho de los
trabajadores, contrariamente al
propsito que la inspira,
consistiendo uno de ellos en la
exoneracin del patrocinio legal
tratndose de reclamaciones de
menor cuanta; ello, si no se adopta
medidas complementarias como se
han hecho en los pases aludidos.

Resulta que en nuestro caso,
toda la legislacin que precedi a la
actual, contempl la defensa
cautiva
(130)
, aunque hubo una
anterior experiencia contenida en el
artculo 36 de la ley 24514 del 05
de junio de 1986, que contemplaba
la posibilidad de que las
reclamaciones laborales poda
formularse sin una asesora legal;
aunque en realidad tal disposicin
no obedeci a un carcter tcnico,
sino ms bien poltico por el marco
histrico en que fue expedido, no
conocindose que hubiera tenido
resultado exitoso; de all que con
posterioridad la Ley Procesal del
Trabajo 26636, de vigencia
ultractiva en algunas
circunscripciones del territorio
nacional, en el artculo 11
estableci la defensa cautiva, esto
es que el patrocinio deba ser
mediante abogado, salvo
exoneracin expresa de la ley.

As entonces podemos
apreciar que la Nueva Ley Procesal
de Trabajo 29497 de progresiva
implementacin en el pas, en la
parte final del artculo 16 establece
lo siguiente: Los prestadores de
servicios pueden comparecer al
proceso sin necesidad de abogado
cuando el total reclamado no supere
las diez (10) Unidades de Referencia
Procesal (URP). Cuando supere este
lmite y hasta las setenta (70)
Unidades de Referencia Procesal
(URP) es facultad del Juez,
atendiendo las circunstancias del
caso, exigir o no la comparecencia
con abogado. En los casos en que se
comparezca sin abogado debe

(130)
Art. 132 C.P.C Defensa cautiva: El escrito
debe estar autorizado por abogado colegiado
con indicacin clara de su nombre y su nmero
de registro. De lo contrario no se le conceder
tramite.
CSJIJusLiberabit
82
emplearse el formato de demanda
aprobado por el Poder Judicial.

Es decir como es constatable
de la transcripcin precedente, la
norma en cuestin, permite que el
interesado (trabajador) pueda
prescindir de la defensa por parte
de un abogado, cuando el monto de
la pretensin no exceda de diez (10)
URP que actualmente asciende a
S/. 3,650.00; y queda en la
potestad del Juez hacer extensiva
esta modalidad hasta el importe de
70 URP que equivale a S/.
25,550.00, cuando las
circunstancias del caso lo
permitan.

Pero no se puede soslayar
que los datos histricos nos permite
considerar que generalmente la
formulacin de las leyes, obedece al
momento poltico que se vive, sobre
todo en materia laboral y por eso no
pocas veces pecan de populistas
como poda ser el caso que se
aborda, en la parte que se analiza,
pues aparentemente se estara
favoreciendo la formulacin de
reclamaciones laborales
directamente por los interesados,
sin necesidad de la asesora de
abogados.

Sin embargo, como es fcil
de percibir, el mayor nmero de
trabajadores o ex trabajadores
demandantes, no son precisamente
los que se encuentran en
condiciones de llenar cualquier
formato de demanda y precisar
adecuadamente los conceptos que
constituyen sus pretensiones; pero,
el riesgo se ha generado porque en
base a la disposicin mencionada,
es comprensible que un trabajador
cualquiera pueda pretender
defenderse por s mismo pensando
ganar tiempo y ahorrarse el costo
de abogado.

Hablamos de riesgo porque
un indicativo de ello, lo constituye
el hecho de que an hoy, cuando
en parte del territorio nacional se
encuentra vigente la ley 26636 que
establece la defensa cautiva, es
decir la defensa mediante abogado
sin diferencia de cuanta, los
escritos de demanda que estos
profesionales presentan, son
rechazados en porcentajes
considerables por la falta de
claridad, en armona con lo
dispuesto por el artculo 17,
concediendo un plazo para su
subsanacin; imaginemos entonces
cmo no lo ser cuando estas
demandas lo faccionen o, rellenen
en formatos los mismos interesados
o, aquellas personas que fungen de
apoderados, conocidos en nuestro
medio como tinterillos.

Claro que el hecho de que
una demanda sea declarada
inadmisible o improcedente, no
significa el archivo inmediato del
expediente, porque en el primer
caso puede ser subsanado dentro
de determinado plazo y, en el
segundo, es pasible de
impugnacin; pero indudablemente
en ambos casos implica el discurrir
de un tiempo que repercute
negativamente en los intereses del
trabajador. Tampoco se desconoce
lo que dice la ley que para estos
casos de demandas de montos
menores se emplear un formato
aprobado por el Poder Judicial;
pero seamos sinceros, difcilmente
la impredecible cantidad de
CSJIJusLiberabit
83
supuestos que nos ofrece la
realidad podr adecuarse a formato
alguno.

De igual manera, se concibe
la posibilidad de que interpuesta
una demanda y previa presentacin
del escrito de contestacin de la
misma o sin ella, puede producirse
la conciliacin; no obstante, tal
circunstancia requiere de la
participacin del abogado del
demandante conforme lo prev el
inciso c) del artculo 30 de la ley de
la materia
(131)
; en consecuencia,
resulta contradictorio esta parte, al
no hacerse la distincin para los
casos de montos menores, en los
que como hemos dicho se ha
previsto que no es necesario la
concurrencia de abogado.

Asimismo puede ocurrir que
se haya producido la contestacin
de la demanda por el demandado y
este contenga articulaciones como
tachas y oposiciones contra los
medios probatorios ofrecidos por el
demandante; esta situacin como
es evidente requiere de
conocimiento de la legislacin
apropiada para absolverlas y
replicar planteando se declare
infundada o improcedente segn
corresponda; lo que como es fcil
entender no podr hacerlo
convenientemente el demandante
que no cuenta con la asesora de
un letrado.

Ahora tambin puede ocurrir
una situacin contraria, esto es que
el demandado al contestar la accin
y ofrecer medios probatorios,

(131)
Art. 30 c) Debe haber participado el
abogado del prestador de servicios
demandante
algunos de estos pueden resultar
susceptibles de objecin por
cualquier defecto que pudieran
tener (Vgr. documento fraudulento,
firma falsificada del trabajador
demandante, etc.); sin embargo, el
accionante por s solo, no estar en
la posibilidad de plantear tacha u
oposicin, precisamente por la
carencia de conocimiento
profesional especializado.

De igual manera, cuantas
veces surgir la necesidad de
formular una medida cautelar con
el fin de asegurar el resultado del
proceso, o sea gestionar
preventivamente el anticipo de la
decisin, por existir verosimilitud
del derecho y peligro en la demora;
aspecto este que no podr ser
considerado por el demandante
actuando solo por cuenta propia
por su comprensible falta de
preparacin sobre la materia; y,
tengamos en cuenta que si bien el
derecho laboral es tuitivo, por
merecer proteccin del Estado, ello
no opera de manera automtica si
no se hace los requerimiento
apropiados y de manera oportuna.

Pero adems la legislacin
que comentamos, ley 29479
establece en los incisos a) y b) del
artculo 11 como reglas de
conducta en las audiencias, el
respeto hacia el rgano
jurisdiccional y hacia toda
persona presente en la audiencia; y,
la colaboracin en la labor de la
imparticin de justicia. Merece
sancin alegar hechos falsos; y,
para contrarrestarlos establece la
factibilidad de la imposicin de
multas en la forma que previene el
artculo 15. Sin embargo un
CSJIJusLiberabit
84
demandante no familiarizado con
las actuaciones judiciales o, un
patrocinador no abogado que
eventualmente puede asistir al
demandante, difcilmente podr
conducirse o mejor dicho no ser
fcil exigrseles postura adecuada,
como s sera posible hacerlo con
un Letrado, teniendo en cuenta lo
regulado por la LOPJ como Deberes
de los abogados patrocinantes
(132)
.
Lo que queremos decir a este
respecto, es que por la temeridad
con que se afirman determinados
hechos o, por las pruebas
imposibles que se soliciten, la
factibilidad de imposicin de multas
por parte del rgano jurisdiccional
estar latente y, si bien podr
exonerarse de las mismas a los
demandantes como dice la ley,
distinto ser el supuesto cuando la
infraccin se produce por el
patrocinante no abogado; pero, es
claro que en este ltimo caso quien
finalmente pagar la multa ser el
propio actor.

Adems no se ha tenido en
cuenta un hecho esencialsimo y
que consiste en que la oralizacin
del proceso, conlleva por si solo un
adecuado dominio del tema, porque
los yerros juegan en contra de los
interesados; en efecto, el artculo
12, en el numeral 12.1, primera
parte seala: En los procesos

(132)
Art. 288.- Deberes
Son deberes del abogado patrocinante:
2) Patrocinar con sujecin a los principio de
lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena
fe;
3) Defender con sujecin a las leyes, la verdad
de los hechos y las normas del Cdigo de tica
Profesional;

5) Actuar con moderacin y guardar el debido
respeto en sus intervenciones y en los escritos
que autorice;.
laborales por audiencias las
exposiciones orales de las partes y
sus abogados prevalecen sobre las
escritas sobre la base de las cuales
el Juez dirige las actuaciones
procesales y pronuncia
sentencia. Es decir que con este
presupuesto legal se est
restringiendo de manera expresa la
posibilidad de alegaciones verbales
por parte del demandante, por el
natural riesgo de incurrir en
contradicciones por no encontrarse
entrenado para estos eventos.

No puede dejar de percibirse
que si de lo que se trata es de
proteger la economa del trabajador
cuya pretensin es de menor
cuanta, nada obsta para aplicar lo
que prescribe el tercer prrafo del
artculo 16 El demandante puede
incluir de modo expreso su
pretensin de reconocimiento de los
honorarios que se pagan con ocasin
del proceso; o sea el costo que
representara contratar los servicios
de un abogado, puede ser incluido
en la demanda, con lo que quedara
superado la preocupacin por la
afectacin econmica del
demandante, por lo que no
entendemos la razn para la
exoneracin del patrocinio
profesional en estos casos.

Tngase en cuenta que al
analizar el aspecto de la cuanta de
la pretensin, debemos considerar
que en ella se encuentra incursa un
considerable porcentaje de la
poblacin laboral; en efecto
curiosamente entre los sectores de
mayor crecimiento en los ltimos
aos en nuestro pas como son el
agrcola y el de construccin civil,
los trabajadores involucrados por la
CSJIJusLiberabit
85
propia naturaleza de la actividad,
no pueden ser permanentes todos;
por ejemplo en el ramo de
construccin civil, lo inician
quienes efectan trabajos
primarios: cavado de zanjas,
armado de columnas, vaciado de
techos, etc.; despus de ellos, el
turno es de los carpinteros,
electricistas, pintores, etc.; de
manera que en una empresa
constructora cada cual prestar
servicios en la obra, mientras el
tipo de actividad que realiza sea
necesaria, despus del cual ya no
continuar; porque zanjero,
columnero, carpintero, u otro, no
podr cumplir actividad calificada
distinta, salvo que fuera en otra
construccin, por cuenta del mismo
empleador-constructor. Igual
ocurre en la actividad agrcola
donde no todos los trabajadores
obreros o empleados permanecen
todo el tiempo, ya que como es
conocido el procedimiento consiste
en la preparacin del terreno,
sembro, cuidado del mismo,
cosecha, etc., actividad que en cada
etapa requiere diferente cantidad de
trabajadores, tanto as que para el
sector exportador, est permitido
legalmente la contratacin de
trabajo por plazo determinado.

La situacin mencionada
tiene incidencia en el tema que nos
ocupa porque siendo reducido el
tiempo de servicios para
determinado trabajador, los
beneficios sociales por reclamar no
sern elevados y por lo mismo
caern en el supuesto objeto de
comentario, es decir en el grupo de
reclamaciones de menor cuanta,
que como es fcil deducir, no sern
pocos. Y lo que es ms importante,
que el monto por reclamar que para
unos puede no ser mucho, para
otros en cambio, en este caso para
los trabajadores demandantes, no
dejar de representar un
significativo medio de vida, que por
tanto debe merecer especial
atencin de parte del Estado,
mxime cuando en el rgimen legal
peruano, no existe el seguro del
desempleo.

La problemtica descrita
se presenta principalmente en la
actividad privada, mientras que en
la Administracin Pblica, no lo es
tanto porque se tiende a hacer
carrera, aunque en los ltimos
tiempos tambin en este sector el
trabajo temporal se ha hecho
frecuente, originado por la
circunstancia de que los gobiernos
locales como tambin los gobiernos
regionales, suelen contratar
personal durante su periodo de
mandato, con la lgica
consecuencia que al ocurrir la
renovacin de autoridades,
proceden tambin a ser despedidos
y efectuar nuevas contrataciones
para favorecer a sus allegados; en
estos casos tambin se producen
demandas de menor cuanta que
conforme la legislacin vigente
tendr que ser resuelta por el
Juzgado Especializado de Trabajo.

Todo lo anterior y otras
contingencias que habrn de surgir
en el proceso, conduce a la
necesidad de restablecer el
patrocinio legal profesional como
una forma de asegurar una
acertada y responsable conduccin
de las causas, en beneficio de los
trabajadores con pretensiones de
menor cuanta. Y para no dejar el
CSJIJusLiberabit
86
tema suelto, nos permitimos
plantear las medidas alternativas
siguientes:

1.- Restablecer la defensa cautiva,
para lo cual resulta suficiente
suprimir el ltimo prrafo del
enunciado artculo 16 de la NLPT.
Recurdese que encontrndose
contemplada la fijacin de costos y
costas, incluso la factibilidad de
incluir formando parte de la
demanda, los honorarios que se
tengan que pagar con ocasin de
proceso, no se afectar la economa
del prestador de servicios.

2.- Mediante la Defensora Pblica
(Ministerio de Justicia) extendiendo
los beneficios de la Ley 29360,
cuando la pretensin no excede de
10 URP; pues insistimos que este
segmento de la poblacin requiere
atencin especial del Estado, ya
que se trata del sector ms
vulnerable. En efecto, un gran
porcentaje de los prestadores de
servicio laboral no lo hace en la
condicin de contratos de plazo
indeterminado, sino de plazo fijo, lo
que hace posible la frecuencia de
procesos; y, aun en el supuesto de
trabajadores con contrato de
trabajo de plazo indeterminado,
pocas veces el empleador cumple a
plenitud sus obligaciones laborales,
sino que da lugar a reintegros; y es
que debe entenderse que no
obstante que 10 URP (S/. 3,650.00)
puede aparentar una cantidad no
significativa, para una extensa capa
social s tiene especial importancia
porque le permitir cubrir el vaco
hasta una nueva oportunidad de
empleo o cubrir otras necesidades;
siendo este estrato en el que debe
centrar su mayor atencin el
Estado.

Es verdad que mediante el
artculo 65 del Reglamento de la
Ley de Inspeccin de Trabajo y
de Defensa del Trabajador
aprobado por Decreto Supremo
020-2001-TR se brinda apoyo legal
a los trabajadores de escasos
recursos, esto es con
remuneracin no mayor de 2 URP,
pero no resulta lo ms preciso
porque en principio acuden a ello
quienes promueven denuncia
administrativa, que no son la
mayora y, porque esta proteccin
legal laboral debe estar
contemplada en la norma procesal
especfica y hasta por un monto
razonable.

CSJIJusLiberabit
87
La familia educadora de los jvenes en la
paz y la justicia

Santiago Daniel Cataln Olaria -
Justicia y Paz Tenerife

Independientemente de las
formas y posibles limitaciones de la
realidad familiar actual y de las
dificultades con las que se
encuentra, lo que debe importarnos
-y en ello hemos de poner todo
nuestro afn- es la autenticidad de
las relaciones entre sus
miembros reavivando
constantemente el fundamento de
su unin: el amor mutuo (es
mucho ms que un sentimiento) y
el sentido de responsabilidad que
tenemos en relacin con nuestros
hijos y su educacin y formacin
integral.
La Doctrina Social de la Iglesia
da gran importancia a la familia
como escuela de vida y clula
esencial de la sociedad. La familia
ha de ser educadora en la paz y la
justicia de sus hijos desde el
instante que toma conciencia de su
papel, de su misin en relacin con
ellos; ser padres y madres no es

Slo procrear y traerlos al mundo,
es EDUCAR, es orientarles y
acompaarles en su proceso de
crecimiento y formacin integral
que vivirn a lo largo de las
distintas etapas de la vida.
Las ciencias humanas nos
explican claramente: cmo el
contacto fsico, los sonidos, las
palabras,... el tono con que nos
hablamos y su contenido, las
caricias,... van dando cuerpo a los
primeros mensajes que
transmitimos a nuestros hijos.
Podramos preguntarnos "cmo son
esas relaciones entre nosotros y las
que entablamos los padres y
madres con esos hijos no-nacidos
todava pero tan atentos a todo lo
que sucede en el exterior y que
forma parte de sus primeros
aprendizajes". Por ello, esta
educacin comienza desde el tero
materno.
Algunas claves para una
adecuada educacin en la paz y la
justicia de los jvenes:
1. La primera de ellas es la
COHERENCIA que evidenciamos en
nuestras relaciones de pareja, en el
trato con nuestros hijos y tambin
con el exterior (otros familiares,
vecinos, amigos,...). Debe haber
unidad entre lo que decimos que
hay que hacer y lo que hacemos
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realmente, al estilo de "fray
Ejemplo".
2. Desarrollar una
COMUNICACIN abierta, horizontal
en la pareja, asertiva con todos los
miembros de la familia, en la que
la ESCUCHA y atencin a todos
nuestros lenguajes est en la base
de todo entendimiento; no todo est
en la palabra, en el lenguaje verbal:
hay gestos con mucha carga
significativa, sentimientos que
necesitan ser acogidos y expresados
sin temor;...
3. Mantener la actitud del
RESPETO absoluto a la persona.
Podemos ser crticos con hechos y
actitudes, podemos y debemos (eso
forma parte de nuestra labor de
padres educadores) pero
evidenciando siempre que "por
encima de toda manifestacin,
hecho, actitud... por encima de
cualquier cosa est siempre el
valor de la persona; poner
calificativos a nuestros hijos segn
el significado de sus hechos... no
les ayuda a crear la imagen que
necesitan para construirse a s
mismos.
4. AMAR al hijo y demostrarlo,
ser FIRMES y demostrarlo. El amor
incondicional a nuestros hijos y la
firmeza en las decisiones tomadas
deben andar unidos en esta
educacin y en todas las dems
tambin. La firmeza no est exenta
de flexibilidad, obviamente, y sobre
todo en edades juveniles en las que
los padres y madres estamos
enfrentndonos tambin al trago
del "abandono del nido", al hecho
natural de que el hijo ya est
empezando a tomar sus propias
decisiones independientemente de
lo que los adultos pensemos al
respecto; la firmeza, aqu, tiene que
ver con "mantener siempre en
mente nuestras metas, aquello que
nos debe orientar en la toma de
cualquier decisin,... no en el
ejercicio testarudo de repetir mil
millones de veces lo mismo sin
tener en cuenta otros
planteamientos que puedan ser tan
razonables como los nuestros.
5. Binomio LIBERTAD-
RESPONSABILIDAD, ir dando a
nuestros hijos la posibilidad de
tomar sus propias opciones pero
analizando despus con ellos las
consecuencias de esas decisiones:
desde sus consecuencias y viendo
sus causas para obtener
conclusiones que ayuden a
madurar y organizar futuras
situaciones "antes de que sucedan",
pensar bien antes de actuar y
asumir sus consecuencias (a
menudo los padres asumimos todo,
incluso nos culpabilizamos por
errores que son pura decisin de
nuestros hijos).
6. Vivir el valor de la
HUMILDAD, saber reconocer
nuestros errores y ensear a los
hijos a hacer lo propio; pedir
perdn y saber perdonar no es cosa
fcil en un mundo donde a menudo
todo lo que suene a eso se tilda de
"complejo de culpabilidad";... sin
embargo no hay camino mejor ni
experiencia ms liberadora que el
sabernos EN PAZ con el otro y
sobre todo con nosotros mismos,
reconocernos limitados, aceptarnos
tal como somos, posibilitando as
una mejor AUTOESTIMA, ms
realista, ms nuestra. Sin estar a
CSJIJusLiberabit
89
bien con nosotros mismos y con el
otro no podremos mantener
relaciones de paz y justicia ni con
nosotros mismos ni con los dems.
7. Promover la GRATUIDAD.
Nada vale segn diga el mercado.
No hay precio para un acto
generoso, para el altruismo, para
la solidaridad con el menos
favorecido o para con quien ms
necesidades presenta... aunque no
pueda corresponder a ese don.
Estar atentos a cualquier necesidad
y colaborar sin exigir nada a
cambio es la expresin perfecta de
haber entendido este valor. Las
tareas de la casa,
responsabilidades, que cada hijo
pueda asumir a lo largo de su
desarrollo persona, y el dilogo que
establezcamos con ellos al respecto
son una excelente escuela en este
aprendizaje, adems de promover el
sentido de la RESPONSABILIDAD.
8. Ser AGRADECIDOS con lo
que en la vida vamos aprendiendo,
conociendo, recibiendo,
disfrutando,... en lugar de
quejarnos por lo que no tenemos...
es la respuesta natural al don de la
gratuidad, la ayuda generosa y
solidaridad de los dems. La
ansiedad provocada por el afn del
TENER lejos de aportarnos paz en
nuestro interior lo que hace es
apartarnos de ella y llevarnos a ver
en el otro no a un igual, un
hermano, un "otro-yo" sino a un
competidor ms, un rival. Ensear
a los hijos a valorarse por lo que y
quines son y lo que pueden
disfrutar con aquello que tienen es
bsico para adquirir el valor del
agradecimiento.
9. Ayudar a comprender la
importancia del ESFUERZO y la
necesaria CONSTANCIA en ese
esfuerzo. El anlisis cotidiano de
los resultados que obtenemos en
aquello en lo que nos hemos
empeado, en lo que hemos
trabajado, nos da las claves para
aportar a nuestros hijos esa
educacin: nada sucede porque s
ni llegamos a lo mismo cuando
"slo nos dejamos llevar por el
capricho o las ganas" o cuando
"contando ya con las dificultades
miremos nuestros objetivos y
pongamos todos los medios que
sean necesarios para lograr esas
metas", aunque ello traiga consigo
algn sacrificio, el cansancio,...
10. La paz y la justicia en el
mundo requieren tambin de los
valores del AUTOCONTROL y la
EMPATA porque lo fcil, lo cmodo
es siempre "responder al otro segn
cmo nos trate" en vez de poner
calma en nosotros mismos para
poder ver las cosas con ms
claridad y comprenderle en sus
formas de expresarse. Cmo
resolvemos los conflictos en el
hogar?; eso nos dar muchas pistas
sobre estos dos valores y de su
importancia en la resolucin de
dichos conflictos.

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90
HISTORIA DE LA LIBERTAD RELIGIOSA
DEL SIGLO XVIII A LA ACTUALIDAD
Javier Alonso - Justicia y Paz

La libertad religiosa es un elemento
definidor del nacimiento de la
constitucin poltica de los Estados
Unidos. Las primeras declaraciones
de derechos recogen el carcter
fundamental de esta libertad en el
orden poltico, social y cultural de
cada uno de los estados y de la
Unin. Influye en esto el origen
social de los pobladores de aquellos
territorios. Muchsimos eran
emigrantes por motivos religiosos
del viejo continente y encontraron
en el Nuevo Mundo la posibilidad
de vivir y constituir comunidades
respetando los principios de sus
creencias. Tambin los catlicos
reivindicaron en aquellas tierras
estos derechos. La primera
enmienda al texto constitucional,
que nicamente regula la divisin
de poderes, ampara la libertad
religiosa:
El Congreso no har ley alguna con
respecto a la adopcin de una
religin o prohibiendo el libre
ejercicio de dichas actividades; o
que coarte la libertad de expresin
o de la prensa, o el derecho del
pueblo para reunirse pacficamente,
y para solicitar al gobierno la
reparacin de agravios.
En Europa la declaracin
francesa de los derechos del
hombre y del ciudadano de 1789
establece:
Ningn hombre debe ser molestado
por razn de sus opiniones, ni aun
por sus ideas religiosas, siempre
que al manifestarlas no se causen
trastornos del orden pblico
establecido por la ley.
En el mundo hispnico la libertad
religiosa tard en ser reconocida.
En Colombia, la constitucin de
Cundinamarca de 1811 precepta:
Artculo 1.- La Religin Catlica,
Apostlica, Romana es la Religin
de este Estado.
Artculo 2.- No se permitir otro
culto pblico ni privado, y ella ser
la nica que podr subsistir a
expensas de las contribuciones de
la provincia y caudales destinados
a este efecto, conforme a las leyes
que en materia gobiernan.
En Espaa, la Constitucin de
Cdiz de 1812 establece la
confesionalidad del Estado. El
artculo 12 dispone:
CSJIJusLiberabit
91
La religin de la nacin espaola es
y ser perpetuamente la catlica,
apostlica, romana, nica
verdadera. La Nacin la protege por
leyes sabias y justas, y prohbe el
ejercicio de cualquiera otra.
En Mxico, la constitucin de
Apatzingn de 1814 ordena en su
primer artculo:
La religin catlica apostlica
romana es la nica que se debe
profesar en el Estado.
La constitucin de 1824 establece
tambin que la religin de la nacin
mexicana es la catlica. En
Argentina y Uruguay, el primer
artculo de la constitucin de 1819
regula:
La Religin Catlica Apostlica
Romana es la religin del Estado. El
Gobierno le debe la ms eficaz y
poderosa proteccin y los
habitantes del territorio todo
respeto, cualquiera que sean sus
opiniones privadas.
En Per, la constitucin de 1823
dispone:
Artculo 8.- La religin de la
Repblica es la catlica, apostlica,
romana, con exclusin del ejercicio
de cualquier otra.
Artculo 9.- Es un deber de la
nacin protegerla constantemente
por todos los medios conformes al
espritu del Evangelio, y de
cualquiera habitante del Estado
respetarla inviolablemente.
En Espaa tenemos que esperar
a la constitucin de 1869, fruto de
la revolucin de setiembre que
depone a Isabel II, para la
afirmacin del principio de libertad
religiosa. Dicha constitucin en su
artculo 21 establece:
La Nacin se obliga a mantener el
culto y los ministros de la religin
catlica. El ejercicio pblico o
privado de cualquier otro culto
queda garantido a todos los
extranjeros residentes en Espaa,
sin ms limitaciones que las reglas
universales de la moral y del
derecho. Si algunos espaoles
profesaren otra religin que la
catlica, es aplicable a los mismos
todo lo dispuesto en el prrafo
anterior.
La primera expresin universal de
la libertad religiosa est en la
Declaracin Universal de Derechos
Humanos de 1948, cuyo artculo 18
dispone:
Toda persona tiene derecho a la
libertad de pensamiento, de
conciencia y de religin; este
derecho incluye la libertad de
cambiar de religin o de creencia,
as como la libertad de manifestar
su religin o su creencia, individual
y colectivamente, tanto en pblico
como en privado, por la enseanza,
la prctica, el culto y la
observancia.
El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos de 1966
establece en su artculo 18 la
libertad religiosa:
Art. 18.1. Toda persona tiene
derecho a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de
religin; este derecho incluye la
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92
Libertad de tener o de adoptar la
religin o las creencias de su
eleccin, as como la libertad de
manifestar su religin o sus
creencias, individual o
colectivamente, tanto en pblico
como en privado, mediante el culto,
la celebracin de los ritos, las
prcticas y la enseanza.
En la actualidad, la libertad
religiosa es un principio
reconocido con carcter
universal lo cual no impide que
sigan desarrollndose episodios de
violencia contra la manifestacin
legtima de la fe que llegan hasta el
asesinato.

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