LA

DETENCION
PRELIMINA
R
Ministerio Publico y
Control Constitucional
Edmundo P. Calderon Cruz
LA DETENCION PRELIMINAR
Ministerio Publico y Control Constitucional
Edmundo P. Calderon Cruz
IDEMSA. Lima. !!". #$ %%.
PRESENTACI&N
CAP'T(LO I
EL MINISTERIO P)*LICO
+.+ ANTECEDENTES
+. CONCEPTO DEL MINISTERIO P)*LICO
+.# E,C(RSO- LA E,PERIENCIA EN AR.ENTINA / ESPA0A
+.$ 1(NCIONES DEL MINISTERIO P)*LICO
CAP'T(LO II
LA LE/ N2 34#$- LE/ 5(E RE.(LA LA INTER6ENCI&N DE LA
POLIC'A / EL MINISTERIO P)*LICO EN LA IN6ESTI.ACI&N
PRELIMINAR DEL DELITO
.+ LA LE/ N2 34#$- 7LE/ 5(E RE.(LA LA INTER6ENCI&N DE
LA POLIC'A / EL MINISTERIO P)*LICO EN LA IN6ESTI.ACI&N
PRELIMINAR DEL DELITO7
. LA LE/ N2 34#$- COMO MECANISMO INADEC(ADO CON
RELACI&N A LA PRO*LEM8TICA DEL MINISTERIO P)*LICO EN
LA IN6ESTI.ACI&N PRELIMINAR
CAP'T(LO III
9ES CONSTIT(CIONAL EL MANDATO DE DETENCI&N
PRELIMINAR PRE6ISTA EN LA LE/ N2 34#$3
#.+ EL DEREC:O A LA LI*ERTAD PERSONAL
#. LA DETENCI&N- CONCEPTO / TIPOLO.'AS
#.# OTROS TIPOS DE DETENCI&N
#.$ SO*RE LA CONSTIT(CIONALIDAD DE LA DETENCI&N
PRELIMINAR PRE6ISTA EN LA LE/ N2 34#$
INDICE .ENERAL
PRESENTACI&N
El articulo 2 de la Ley N2 34#$; modi<icado %or el Decreto
Le=islati>o 4"4 de ?ulio de !!3; %rece%t@a Aue en los casos de
ur=encia y %eli=ro en la demora; a <in de e>itar %erturbaciBn en la
in>esti=aciBn o sustracciBn de la %ersecuciBn %enal; antes de
iniciarse <ormalmente la in>esti=aciBn; de o<icio o a %edido de la
PolicCa; el 1iscal %odrD solicitar al Euez Penal de Turno; dicte
moti>adamente y %or escrito; teniendo a la >ista las actuaciones
remitidas %or aAuFl; la detenciBn %reliminar; Gasta %or >einticuatro
H$I Goras; cuando no se da el su%uesto de <la=rancia.
IniCiada la in>esti=aciBn %reliminar; eJista o no <la=rancia; el 1iscal
%odrD solicitar al Euez Penal la emisiBn de las medidas coerciti>as
establecidas en el articulo +$# del CBdi=o Procesal Penal; a%robado
%or Decreto Le=islati>o N2 K#".
Para la in>esti=aciBn de los delitos %er%etrados %or or=anizaciones
criminales asC como de los delitos de trD<ico ilCcito de dro=as; la>ado
de acti>os; terrorismo; secuestro; eJtorsiBn y trata de %ersonas; el
1iscal %odrD solicitar la con>alidaciBn de la detenciBn %reliminar
Gasta %or un %lazo de siete H3I dCas naturales cuando-
+. No se %resente un su%uesto de <la=rancia delicti>a o el
sor%rendido en t+a=rante delito Gaya e>itado su detenciBnL y;
. EJistan razones %ara considerar Aue una %ersona Ga cometido
cualAuiera de los delitos a Aue se re<iere el %Drra<o Aue antecede y
%or las circunstancias del caso; %ueda eJistir %eli=ro de <u=a.
En <la=rancia; el 1iscal %odrD solicitar la con>alidaciBn de la
detenciBn %reliminar Gasta %or un %lazo de siete H3I dCas naturales
cuando se den los Su%uestos %re>istos en el inciso y %ara la
in>esti=aciBn de los delitos indicados; con eJce%ciBn de los casos
de trD<ico ilCcito de dro=as; terrorismo y es%iona?e; %ara los cuales
%uede e<ectuarse la detenciBn %or un tFrminO no mayor de Auince
H+MI dCas naturales; con<orme a lo establecido en el literal <I del
numeral $; del articulo de la ConstituciBn PolCtica del Per@L en
caso Aue el 1iscal decida otor=ar la libertad antes del >encimiento
de este %lazo; Fsta sBlo se GarD e<ecti>a cuando el 1iscal Su%erior
Gaya absuelto la consulta; dentro del %lazo de >einticuatro H$I
Goras de ele>ados los actuados %ertinentes; los mismos Aue serDn
remitidos inmediatamente se eJ%ida la libertad.7
Sin embar=o; esta modalidad de detenciBn %reliminar =enera dC>er
Nas cuestiones do=mDticas; Gasta el momento no analizadas
sutlcientemente %or la comunidad doctrinaria nacional. En e<ecto; el
cuestionamiento %rinci%al Aue en<renta esta <i=ura es si res%onde o
no a lo dis%uesto en el artCculo -! Cnc. $I; letra <I de la
ConstituciBn PolCtica; el cual %rece%t@a- 7Nadie %uede ser detenido
sino %or mandamiento escrito y moti>ado del Euez o %or las
autoridades %oliciales en caso de <la=rante delito. El dctenido debe
ser %uesto a dis%osiciBn del ?uz=ado corres%ondiente; dentro de las
>einticuatro Goras HI en el tFrmino de la distancia H ... I7.
Al res%ecto; se descarta Aue la detenciBn %re>ista en la Ley N2
34#$ =ire en torno al su%uesto de <la=rante delito; dado Aue; la
re<erida ley estarCa remitiFndose al su%uesto de mandamiento
escrito y moti>ado del ?uezL %or lo Aue a%arentemente AuedarCa a
sal>o la constitucionalidad de la re<erida <i=ura; %or lo Aue en la
%resente in>esti=aciBn analizaremos si esto es asC.
AsC en e<ecto; se=@n la moderna teorCa de control
constitucionalidad; Fste no sBlo consiste en un %ronunciamiento
sobre el sentido de uno o >arios %rece%tos constitucionales; sino
tambiFn sobre el mandato constitucionalmente correcto Aue debe
eJtraerse de la norma in<raconstitucional a a%licar. / es aAuC en
donde los modelos; mFtodos y ti%olo=Cas de las sentencias
inter%retati>as elaboradosIN em%leados %or los sistemas de control
de la ConstituciBn ?ue=an un %a%el im%ortante.
1rente a ello; sBlo em%learemos un mFtodo inter%retati>o- el
GistBrico; a <in de analizar la norma constitucional sobre la
detenciBnL al res%ecto; una %reliminar lectura nos dirCa Aue el
su%uesto de mandamiento escrito y moti>ado del?uez =iraba entorno
al ?uez cuando eJ%edCa el auto a%ertorio de instrucciBn; %uesto Aue;
y se=@n las normas %rocesales; es a tra>Fs de esta resoluciBn en
donde se resuel>e la situaciBn ?urCdica del %resunto autor HE?- la
a%licaciBn de una medida cautelar %ersonal- detenciBnIL %or +! Aue;
a mFrito de la Ley N2 34#$; se estarCa am%liando el <in de
re=ulaciBn de la norma constitucional; con el ob?eti>o de restrin=ir
un derecGo <undamental como es la libertad indlOcidual ambulatoria.
Si esto es asC; 9se estarCa a<ectando el %rinci%io %ro libcrtatis
consa=rado en la cuarta dis%osiciBn <inal y transitOria de la
ConstituciBnP 9En >ez de una inter%retaciBn Aue conduzca a una
mayor %rotecciBn de los derecGos <undamentales; se estD
restrin=iendo o limitando su e?ercicioP 9Se estD instrumentalizando
a la %ersona a <in de lo=rar el ob?eti>o de la in>esti=aciBn
%reliminarP
Claro estD Aue; al en<rentarse a este %roblema; tambiFn tendrCamos
Aue analizar doctrinas como de se=uridad; alarma social; entre
otrasL las cuales; %rima <acie; estDn a<ectados %or ar=umentos Aue
cuestionan su le=itimidad. Por otro lado; se tiene otro <actor
%roblemDtico; dado %or los %resu%uestos de la detenciBn %re>istas
en la Ley N2 34#$- ur=encia y %eli=ro en la demoraL se tendrD Aue
>er si son %resu%uestos %ara eQ 1iscal en su solicitud; o lo son %ara
el ?uez al momento de dictar su resoluciBn. Si es el %rimer caso;
entonces lo seRalado en el arto 2 de la citada leyes %ara el 1iscal y
lo dis%uesto en el arto +#M2 deQ c.P.P. %ara eQ?uezL en cambio; si se
trata del se=undo caso; entonces la detenciBn %reliminar sBlo
estarCa re=ulada %or eQ arto 2 de la Ley N2 34#$ / en ese caso
GabrCa una clara di<erencia cualitati>a ne=ati>a entre los
%resu%uestos deQ art. 2 de la Ley N2 34#$ S ur=encia y %eli=ro en
la demora S con lo seRalado en eQ arto +#M2 deQ c.P.P. S %resunta
comisiBn de un delito; %ro=nosis de %ena y %eli=ro %robatorio S.
El tema Aue nos ocu%a %resenta como ?usti<icaciBn teBrica eQ
eJ%licar la constitucionalidad de la detenciBn solicitada %or eQ 1iscal
al ?uez; en el marco de lo seRalado en eQ arto 2 de la Ley N2 34#$.
As'; tendremos Aue estudiar la moderna teorCa deQ control de la
constitucionalidad de las leyes; el %rinci%io %ro libertatis; los
ar=umentos Aue ?usti<icaciBn la >i=encia de esta <i=ura; asC como;
los %resu%uestos de la detenciBn Aue esta norma seRala. Al
res%ecto; %retendemos esbozar la in>esti=aciBn a <in Aue res%onda
e interreQacione los SI=(ientes com%onentes-
S OntolB=ico.S PorAue atenderemos a los su%uestos Aue en la
realidad; eJi=irCan Aue el 1iscal obten=a del ?uez la detenciBn de
una %ersona denunciada.
S PraJolB=ico.S PorAue analizaremos la %ostura ado%tada %or eQ
sistema ?udicial sobre esta <i=ura de la detenciBn; a casi medio aRo
de las modi<icaciones introducidas a la Ley N2 34#$.
S TeorFtico.S PorAue utilizaremos la doctrina; conce%tos y
taJonom'as eJistentes de la materia Aue nos ocu%a.
S LB=ico S MesolB=ico.S PorAue %retendemos eliminar toda
contradicciBn interna a nuestro modelo teBrico; con<iriFndo+e
consistenciaL y de esta <orma; alcanzar nuestros ob?eti>os
inmediatos u o%eracionales; asC como; los terminales o <inales.
S AJiolB=ico.S PorAue nuestro modelo teorFtico %retende ser
res%etuoso al criterio de ?usticia material; asC como; a los %rinci%ios
de e<iciencia; i=ualdad; libertad y tolerancia; %ro%orcionalidad; entre
otros.
S TeleolB=ico.S PorAue esta in>esti=aciBn %retende %resentar
conclusiones Aue %uedan o%erar tanto en la <unciBn <iscal; asC como
?urisdiccional.
Lima; Na>idad de !!3
Los Autores
CAP'T(LO I
EL MINISTERIO P)*LICO
+.+ ANTECEDENTES
En toda in>esti=aciBn relati>a a institutos; como el de la detenciBn
%reliminar; en la Aue ten=a inter>enciBn el Ministerio P@blico; como
es en la In>esti=aciBn %reliminar en la Aue no solo es el encar=ado
de solicitarla ?udicialmente sino tambiFn en la Aue se encuentra
<acultado %ara %oner <in a dicGa detenciBn; dis%oniendo la libertad
del detenido; o solicitar la eJtensiBn de la misma; resulta
aconse?able re<erirse someramente y en a%retada sCntesis a los
%rinci%ales Gitos de la e>oluciBn GistBrica del Ministerio P)blico. AsC;
en este orden de ideas aludiremos al si=ni<icado Aue se le Ga
atribuido en el decurso GistBrico al Br=ano acusatorio en el %roceso
%enalL cuDles Gan sido al=unas de las conce%ciones Aue sobre Fl se
Gan esbozado y a la mayor o menor de%endencia o autonomCa del
mismo. Como resultado del anDlisis y estudio de la biblio=ra<Ca a la
Aue se Ga tenido acceso; %areciera des%renderse Aue el Ministerio
P@blico de nuestros dCas adAuiriB su actual con<i=uraciBn; lue=o de
un lar=o %roceso de acumulaciBn de elementos GistBricos
Getero=Fneos.
No obstante; el as%ecto seRalado; debe estarse alerta a los <ines de
no otor=ar un >alor desmesurado al com%onente GistBrico doctrinal
del Br=ano <iscal; sino; lo Aue se busca es su com%rensiBn y
%er<eccionamiento a los <ines Aue adAuiere y des%lie=ue las
atribuciones y <unciones Aue la sociedad %ost S moderna le reclama.
En ocasiones y =uiados %or un a<Dn de %ro<undizaciBn GistBrica; Aue
los Ga lle>ado a buscar en tiem%os remotos; al=unos autores Gan
creCdo S %or cierto con<undidos S encontrar el ori=en del Ministerio
P@blico en anti=uos Dmbitos <inancieros Aue nin=una o %oca
relaciBn tienen con Fl.
Pero sC debe seRalarse; Aue se Ga establecido; Aue la e>oluciBn
GistBrica del Ministerio P@blico; se Ga desarrollado a tra>Fs de un
%roceso con>er=ente. Al res%ecto MARC:ENA; acota lo si=uiente-
7El Ministerio P@blico 1iscaL se Ga desarrollado a tra>Fs de dos
ideas con>er=entes- una idea GistBrica; Aue le atribuyB la <unciBn de
de<ensa de los derecGos de la Corona ante los Br=anos de Eusticia y
la %rotecciBn de los intereses %@blicos a aAuFlla encomendada y
una idea reno>adora; Aue sur=iB al tiem%o de las corrientes
ideolB=icas Aue %er<ilaron un sistema ?urisdiccional basado en el
%rinci%io acusatorio; conciliable con el res%eto a los derecGos
%ersonales del ?usticiable7.+
Sin embar=o; no eJiste uni<icaciBn de criterios res%ecto al ori=en del
Ministerio P@blico; eJistiendo al=unas contradicciones; %ero %ara
tener una idea mDs clara de tales antecedentes tomaremos los
si=uientes conce%tos-
E(LIO ACERO nos dice- 7La instituciBn del Ministerio P@blico se
remonta a la F%oca del es%lendor de .recia y Roma; donde los
%re<ectos de las ciudades y los %rocuradores del CFsar
desem%eRaban <unciones seme?antes a las del Ministerio P@blico
actual ... El %unto de %artida del Ministerio P@blico es la Ordenanza
del # de marzo de +#!; dictada %or 1eli%e el :ermoso7.
.ONT8LET MARISCAL dice- 7En Roma eJistieron los Sindici o
Ministrales; Aue entre otras <unciones; tenCan las de denunciar
al?uez a los res%onsables de los delitos de Aue tenCan
conocimiento7. #
1rente a ello; estudiaremos la e>oluciBn GistBrica del Ministerio
P@blico dentro de un es%acioStiem%o determinado.
+.+.+ .RECIA y ROMA
Los estudiosos del tema Gan coincidido en Aue el Ministerio P@blico
tu>o sus orC=enes en la or=anizaciBn ?urCdica de .recia y RomaL
%ero otros le otor=an al derecGo <rancFs la %aternidad de la
instituciBn. El antecedente mDs remoto del Ministerio P@blico AuizD
lo encontremos en .recia en la <i=ura del ARcoNTE; ma=istrado
Aue inter>enCa en los ?uicios en re%resentaci&n del o<endido y sus
<amiliares %or la inca%acidad o la ne=li=encia de Fstos. Se Ga
insistido; sin embar=o; Aue entre los atenienses la %ersecuciBn de
los delitos era una <acultad otor=ada a la >Cctima y a sus <amiliares.
Por otro lado; di>ersas Gan sido las instituciones %@blicas de Roma
Aue se Gan citado como antecedentes del Ministerio P@blico;
>erbi=racia; el Patronua 1iscis; los De<ensores Ci>itatis; Ad>ocats
1isci y los Procuratores Caesaris; todos ellos con <unciones
distintas; %ero similares en cuanto a su >inculaciBn; ya sea con la
denuncia; %ersecuciBn y casti=o de los delitos.
En Roma eJistCan unos ma=istrados a Auienes se les encomendaba
la tarea de %erse=uir a los criminales denominados 7curioci7;
Auienes %ro%iamente desem%eRaban ser>icios %olicCacos; y en
%articular los 7%re<ectus urbis7. En la ciudad; en casos =ra>es; el
em%erador y el senado desi=naban al=@n acusador. Asimismo; en
Roma los <uncionarios denominados NIudices Auestiones7$tenCan
una acti>idad seme?ante a la del Ministerio P@blico %or cuanto
estaban <acultados %ara com%robar los GecGos delicti>os; %ero sus
atribuciones caracterCsticas eran %uramente ?urisdiccionales. El
Procurador del CFsar; del Aue Gabla el Di=esto en el libro %rimero;
tCtulo diecinue>e; Ga sido considerado tambiFn como un
antecedente de la instituciBn debido a Aue; en re%resentaciBn del
CFsar; tenCa <acultades %ara inter>enir en las causas <iscales y
cuidar el orden en las %ro>incias del Im%erio.
Los IRENARCAS buscaban las %ruebas; realizaban in>esti=aciones
a los <ines de la detenciBn de los su%uestos cul%ables. AAuellos
eran asistidos %or los 7curioci7 y los 7estacionri7; aunAue a ambos
auJiliares se les cuestiona su carDcter de antecesores del 1iscal
actual; %or entenderse Aue sus tareas eran mDs cercanas a las
atinentes a la %olicCa Aue a <uncionarios ?urCdicos. La doctrina
destaca tambiFn al 7<isci ad>ocatum %rimus instituirN; el Aue lue=o
del decaimiento de las acciones %o%ulares >io eJ%andirse su
cometido de de<ensa de los intereses del <isco; con la <unciBn de
%romo>er los %rocesos criminales.M Parte de la doctrina entiende
Aue noes %osible Gallar una <i=ura %ro>eniente del DerecGo Romano
y atribuirle el carDcter de antecedente GistBrico >aledero del 1iscal
actual.
+.+. 1RANCIA
En razBn de Aue en la *a?a Edad Media la acusaciBn %or %arte del
o<endido o %or sus <amiliares decayB en <orma notable; sur=iB un
%rocedimiento de o<icio o %or %esAuisa Aue dio ori=en a lo Aue
%odrCa llamarse Ministerio P@blico; aunAue con <unciones limitadas;
siendo la %rinci%al de ellas %erse=uir los delitos y Gacer e<ecti>as las
multas y las con<iscaciones decretadas como consecuencia de una
%ena. MDs tarde; a mediados del si=lo ,I6 el Ministerio P@blico
inter>iene en <orma abierta en los ?uicios del orden %enal; %ero sus
<unciones se %recisan de modo mDs claro durante la F%oca
na%oleBnica en la Aue; inclusi>e; se estableciB su de%endencia del
%oder e?ecuti>o %or considerDrsele como re%resentante del interFs
social en la %ersecuciBn de los delitos.
En cuanto a los antecedentes Aue %udieran eJistir en el DerecGo
<rancFs; la doctrina se encuentra di>idida; en razBn de Aue mientras
al=unos autores sostienen Aue el Ministerio P@blico es anterior a la
con<i=uraciBn de 1rancia como Estado; otros sit@an el ori=en
institucional del mismo en dicGa eta%a GistBrica.
En sustento de la @ltima conclusiBn se a%unta Aue el %rocurateur
D( ROL de la MonarAuCa 1rancesa del Si=lo ,III; con el tiem%o y de
GecGo se Gizo %resente en la ?urisdicciBn %enal.K(n momento
im%ortante en el desarrollo GistBrico del Ministerio P@blico %uede
>isualizarse en el establecimiento de un Procurador en los
Tribunales Permanentes de 1rancia.
Res%ecto a lo ocurrido en el %roceso desencadenado a %artir de la
Re>oluciBn de +3"4; no %uede de?ar de remarcarse Aue en la eta%a
monDrAuica constitucional; el Rey desi=naba a los inte=rantes del
Ministerio P@blico en car=os >italicios. Entre los Aue se encontraban
los Comisarios del Rey y los acusadores %@blicos ele=idos %or el
%ueblo y en al=una medida su?etos a los Comisarios.
En e<ecto; la Re>oluciBn 1rancesa tra?o como consecuencia
%ro<undas trans<ormaciones; y es asC en las leyes eJ%edidas %or la
Asamblea Constituyente donde se encuentra el antecedente
inmediato del Ministerio P@blico. En la monarAuCa era el rey Auien
im%artCa ?usticia %or derecGo di>ino; %odCa dis%oner Gasta de la >ida
de sus s@bditos y sus %otestades eran omnCmodas. Las <unciones
reser>adas al %rocurador y al abo=ado del rey se encomendaron a
comisarios; Auienes tenCan a su car=o %romo>er la acciBn %enal y a
e?ecutar las %enas y a los acusadores %@blicos Aue debCan sostener
la acusaciBn en el ?uicio.
Con la re>oluciBn sobre>iene un cambio en todas las instituciones
monDrAuicas; %ero a la lle=ada de Na%oleBn al %oder; a tra>Fs de
las leyes de +"!" y +"+!; se le da <irmeza y coGesiBn al Ministerio
P@blico; Auedando de<initi>amente or=anizada como una instituciBn
?erDrAuica; Aue es de%endiente del Poder E?ecuti>o y re%resenta a la
sociedad. Nace asC la Ley de Or=anizaciBn Eudicial; Aue tenCa como
una de sus <unciones la de 7Ma=istratura Eudicial7; asC como la
=estorCa administrati>a.
Se dice Aue el Ministerio P@blico naciB en la F%oca de la monarAuCa;
sobre la base de la ordenanza de LuCs ,I6; y como una instituciBn
?udicial en +4+!.
Sobre esta instituciBn en aAuel %aCs; :(RTADO POTO indica lo
si=uiente-
7El Ministerio P@blico es de ori=en <rancFs. Al=unos autores
creyeron encontrar su ori=en en .recia y Roma anti=uas; debido a
Aue al=unas de las <unciones Aue se le atribuyen <ueron ya
cum%lidas %or al=unos <uncionarios de esa F%oca. AGora eJiste casi
unanimidad en admitir Aue los >erdaderos antecedentes del
Ministerio P@blico Gay Aue buscarlos en el anti=uo derecGo <rancFs
y en su derecGo re>olucionario. Esto no si=ni<ica Aue en los demDs
%aCses de Euro%a continental sBlo se Gubiera rece%cionado;
mecDnicamente esta InstituciBn. La rece%ciBn del derecGo <rancFs
se %roduce ba?o la in<luencia del sistema ?urCdico nacional >i=ente y
de las demDs circunstancias socioS%olCticas7. 3
l. I .# DEREC:O CAN&NICO

Por el contrario; Gay Auienes creen encontrar; en sus contornos
esenciales; el nacimiento del Ministerio P@blico en el Dmbito del
DerecGo canBnico. Dicen Aue el ori=en de la instituciBn del %romotor
de ?usticia em%alma con la a%ariciBn de la inAuisiciBn cum
%roseAuenta >al %romo>ente; es decir; la inAuisiciBn lle>ada a cabo
%or una %ersona di<erente al Euez.
Durante el la%so delimitado %or los si=los I6 y I,; tu>o >i=encia en el
seno de la I=lesia la <orma acusatoria; donde el Br=ano acusador
debCa materializar un libelus acusatorius. Con el ad>enimiento de
Inocencia nI se %roduce una transmutaciBn en el orden %rocesal;
de?Dndose atrDs los %rocedimientos acusatorios y contra el
di<amado; dando %aso al %rocedimiento inAuisitorial.
En el si=lo ,I6 a%arecen los Procuradores o Promotores; Auienes
tenCan a su car=o la denuncia y %ersecuciBn de los GecGos
delicti>os; entre otras <unciones. Mientras Aue; en el si=lo ,6I se
con<iB a los 1iscales E%isco%orum la >i=ilancia del cum%limiento de
las leyes y la sanciBn de los delitos.
+.+.$ ESPA0A
En Es%aRa y de acuerdo al 1uero Euz=o; el monarca era
re%resentado en ?uicio y a <a>or de sus intereses %ecuniarios H6 =. el
cobro de multasI %or su Procurador o De<ensor del 1isco.
Con la rece%ciBn del DerecGo Romano; o%erada =racias a la tarea
le=islati>a de Al<onso , El Sabio; el 1iscal se con>irtiB en uno de los
%rinci%ales %rota=onistas de la ?urisdicciBn %enalL Auien en el Dmbito
del 1uero Real im%ulsB Gabitualmente <unciones %@blicas; como las
de acusaciBn %ro%ias del Ministerio P@blico. En el Reino de Castilla
los <ueros munici%ales concedCan <acultades a los %ueblos %ara
ele=ir a los <uncionarios encar=ados de >i=ilar la administraciBn de
?usticia o in>esti=ar los delitos. Mientras en el Reino de Na>arra;
eJistCan las <i=uras del abo=ado <iscal y del abo=ado %atrimonial;
teniendo el %rimero la <unciBn de in>esti=ar y <un=ir como Br=ano de
acusaciBn en los ?uicios de naturaleza %enalL mientras el se=undo
inter>enCa en todo lo relacionado con los asuntos del erario y del
%atrimonio del monarca.
/a en la F%oca de los Reyes CatBlicos; Fstos dis%usieron la
adscri%ciBn de dos Procuradores 1iscales a los tribunales; de modo
%ermanente; los Aue debCan im%ulsar la acusaciBn %@blica en la
CorteL em%ero limitada su tarea a los Tribunales Su%eriores de
carDcter %ermanente. Las leyes de reco%ilaciBn eJ%edidas %or
1eli%e II en +M3K; re=lamentan las <unciones de los %rocuradores
<iscales Aue acusaban cuando no lo GacCa un acusador %ri>ado.
Asimismo; les cambiB el nombre de los acusadores %@blicos Aue
<ueron llamados a raCz de ellos 1iscales de Su Ma?estad."
Debe destacarse Aue 1eli%e 6 remozB la or=anizaciBn del instituto;
estableciendo un ?e<e del cual de%enderCan todos los inte=rantes del
Ministerio. Primeramente el Cuer%o se inte=rB con un 1iscal
.eneral y dos Abo=ados 1iscales y; %ocos aRos des%uFs se am%liB
notablemente el n@mero de <uncionarios del Ministerio P@blico.
Al res%ecto; MARC:EN A .&MET remarca Aue- 7La in<luencia
<rancesa ori=inada %or la monarAuCa borbBnica; eJ%lica los nue>os
aires centralizadores del eAui%o =obernante; seRalDndose; con
razBn; tal Gito como el >erdadero ori=en de los %rinci%ios de unidad
y de%endencia ?erDrAuica Aue; Gasta nuestros dCas; Gan
acom%aRado todas las a%roJimaciones le=islati>as atMinisterio
P@blico7. 4
+.+.M ALEMANIA
En Alemania el Ministerio P@blico sur=e como instituciBn autBnoma
sBlo durante la <ormaciBn del Estado moderno; en el si=lo ,I,. En el
dominio de la ?usticia %enal; se encuentra relacionado;
estrecGamente; con el abandono del %roceso inAuisiti>o en <a>or del
acusatorio. Este GecGo re<le?a; de manera directa; la idea de la
di>isiBn de %oderesL la misma Aue se materializa; tambiFn; en la
distribuciBn de <unciones dentro de cada Poder. En el ?udicial; se
distin=uiB entre el %oder de acusar y el de condenar. Dos
or=anismos di<erentes debCan e?ercerlos- el Ministerio P@blico y el
Euez. Al uni<icarse la le=islaciBn %rocesal %enal en Alemania; el
Ministerio P@blico <ue re=ulado en el CBdi=o de Procedimientos y en
la Ordenanza sobre la Or=anizaciBn Eudicial HReicG?ustiz=setzeI.
Desde un comienzo; <ue ob?eto de serias crCticasL %ero la e>oluciBn
le=islati>a de los %rimeros aRos de este si=lo tiende al re<orzamiento
del Ministerio P@blico.
El Ministerio P@blico alcanzB su mayor <uerza durante el rF=imen
nazi.
En la re<orma de +4##; se da al Ministerio P@blico %oderes
omnCmodos- no se le tiene mDs como sometido a las leyes; al
control del ?uez o de la %arte a=ra>iadaL se trans<orma; asC; en el
%atrBn del %roceso. EerDrAuicamente or=anizado y sometido a las
directi>as del %oder central Hdel cual <orma %arteI; el Ministerio
P@blico de>ino en el instrumento idBneo %ara im%oner la >oluntad
%olCtica del Estado autoritario en todo %roceso %enal. A la caCda del
rF=imen nazi; la o%osiciBn contra el Ministerio P@blico <ue <uerte y
=eneral. Sin embar=o; no lo=rB concretarseL lle=ando a disminuir;
notablemente; al consolidarse el nue>o rF=imen %olCtico con<orme a
la nue>a ConstituciBn. De allC Aue se le conser>B; se mantu>o su
or=anizaciBn ?erDrAuica y su de%endencia del Poder E?ecuti>o
HMinisterio de EusticiaI. Sin embar=o; se redu?o; %rudentemente; sus
%otestades y se e>itB su mani%ulaciBn %or %arte del Poder central;
mediante una clara re=ulaciBn de la <acultad otor=ada a Fste %ara
darle directi>as. Actualmente; mantiene las lCneas <undamentales de
su estructura monocrDtica y ?erDrAuicaL tanto interna Hlos miembros
del Ministerio P@blico son re%resentantes del ?e<e mDJimoI como
eJternamente Hel Ministerio de Eusticia es la autoridad mDJimaI. Los
miembros del Ministerio P@blico no act@an %or %oder %ro%io; sino en
re%resentaciBn del Procurador .eneral Hde acuerdo al sistema
<ederal del %aCsI.
En el >i=ente %roceso %enal; %ara seRalar sus acti>idades sBlo en el
dominio mDs im%ortante; el Ministerio P@blico tiene <unciones de
in>esti=aciBn; de acusaciBn; de im%u=naciBn; de e?ecuciBn y otros
%rocedimientos com%lementarios. No es de ol>idar Aue Sen el si=lo
%asadoS ado%tar los alemanes el sistema acusatorio no se
ins%iraron tanto en el derecGo <rancFs como en el an=losa?Bn. Nada
mDs natural Aue el Ministerio P@blico demandante; ten=a la <unciBn
de a%ortar la %rueba de car=o. En el e?ercicio de la acciBn %enal
%redomina el %rinci%io de la le=alidad Hobli=aciBn del Ministerio
P@blico de e?ercitarla en todo caso de sos%ecGar la comisiBn de un
delitoI; <leJibilizado %or la distinciBn %racticada; %rimero; entre las
in<racciones %erse=uidas de o<icio; de las Aue reAuieren
inter>enciBn de la %arte a=ra>iadaL y lue=o; %or la admisiBn =radual
del criterio de la o%ortunidad. El Ministerio P@blico es res%onsable
tanto de la le=itimidad como de la re=ularidad y %er<ecciBn de la
instrucciBn.
+.+.K MU,ICO
En la F%oca de la Colonia se destaca %or su im%ortancia la
7Le=islaciBn de Indias7. El rey 1eli%e ++ en el aRo de +M3; ordena
Aue se establecieran en las audiencias de MFJico ante los Br=anos
?udiciales Aue eJistieran como en Es%aRa dos Procuradores o
Promotores <iscales; uno %ara asuntos ci>iles y otro %ara asuntos
%enales.
Sus <unciones %rinci%ales eran las de >elar %or los derecGos;
intereses y el tesoro %@blico; asC como re%resentar a los intereses
sociales <rente a los tribunales; %ara Aue no Auedaran im%unes los
delitos; es decir; de<ender los intereses de los inca%aces.
La eta%a de %ersecuciBn de los delitos estaba a car=o del >irrey; de
los =obernadores; ca%itanes =enerales y los corre=idores.
El >irrey de la nue>a Es%aRa era el %residente de la Audiencia en
MFJico; %ues era el re%resentante del monarca; estaban
de%ositados en los %oderes del Estado. El >irrey no siendo letrado
tenCa %roGibido inter>enir en la ?usticia y no tenCa <acultad %ara dar
o%iniBn en al=unos asuntos. AunAue <uera letrado no tenCa %ermitido
inter>enir en el caso de desaGo=o de recursos de <uerza en el
distrito. Sin embar=o el >irrey como %residente debCa de <irmar todas
las sentencias.
Los 1iscales eran miembros de la Audiencia y CancillerCa de
MFJico; teniendo el <iscal de lo ci>il como antecedente el DerecGo
Romano; donde tanto el %atrimonio del em%erador como el
%atrimonio del Estado tenCan re%resentantes e instrumentos
%rocesales %ro%ios; mientras Aue el 1iscal del crimen; Aue actuaba
como acusador no lo GacCa en nombre de la sociedad si no en
re%resentaciBn del monarca; Auien tenCa la obli=aciBn de de<ender a
sus s@bditos.
En un %rinci%io los 1iscales de lo ci>il tenCan como atribuciones
%romo>er y de<ender los intereses del <isco; mientras los <iscales del
crimen debCan >i=ilar la obser>ancia de las leyes Aue se re<erCan a
sus delitos y %enas en su carDcter de acusadores %@blicos. Dentro
de las %roGibiciones de los <iscales se encontraban el e?ercicio de la
abo=acCa y el no tener trato directo en las salas o en las audiencias
Aue %udieran com%rometer su Gonorabilidad y tam%oco %odCan
inter>enir en ?uicios eclesiDsticosL los <iscales eran auJiliados en sus
<unciones %or los solicitadores o a=entes <iscales; car=o Aue
corres%onderCa en la actualidad a los A=entes del Ministerio
P)blico.
El 1iscal denominado %romotor o %rocurador <iscal de la F%oca
Colonial <ue Gerencia es%aRola y sus <unciones radicaban en
de<ender los intereses tributarios de la corona; %erse=uir los delitos;
ser acusadores en el %roceso %enal y asesor de los Br=anos
?udiciales.
Los antecedentes en MFJico Inde%endiente del Ministerio P@blico
se remontan a la F%oca en Aue nuestro %aCs <ue libre; y con la
ConstituciBn del de octubre de +"+$ se inicia una nue>a era de
cambios %ara el %aCs. En la ConstituciBn de A%atzin=Dn de la <ecGa
mencionada; denominada 7Decreto Constitucional %ara la libertad
de la AmFrica MeJicana7; eJistCa un ca%Ctulo HN2 +KI re<erente al
Su%remo Tribunal de Eusticia; reconociendo al i=ual Aue el derecGo
es%aRol la eJistencia de 1iscales- uno %ara asuntos ci>iles y otro
%ara asuntos criminales; dicGo car=o tenCa una duraciBn de cuatro
aRos HartCculo +"$I. Los miembros del Su%remo Tribunal debCan
recibir como el tCtulo de alteza y los <iscales secretarios el de
seRorCa.
Los 1iscales no %odCan ser reelectos y no %odCan %asar la nocGe
<uera del lu=ar de residencia a menos Aue el con=reso les
concediera autorizaciBn. Por decreto del de <ebrero de +"; el
Su%remo Tribunal estaba constituido %or los ma=istrados
%ro%ietarios y un 1iscal.
El artCculo +$ de la ConstituciBn de +"$ determinaba Aue la
Su%rema Corte de Eusticia se constituirCa de once ministros en tres
salas y un <iscal; %udiendo el Con=reso .eneral aumentar o
disminuir el n@mero de sus miembros siendo inamo>ibles y contar
con #M aRos de edad; Gaber nacido en MFJico y con cinco aRos de
residencia en el %aCs. / el artCculo +#$ decCa Aue los miembros de la
Su%rema Corte serDn ele=idos %or las le=islaturas de los estados; el
<iscal tendrCa la misma ?erarAuCa Aue un ma=istrado; Aue tendrCan
como %ro<esiBn el ser abo=ados o senadores.
La %rimera Ley Or=Dnica del Ministerio P@blico <ue elaborada en
+4!#.
Esta ley %ara el Distrito 1ederal y territorios <ederales se eJ%ide el
+ de diciembre de +4!#; durante el =obierno de don Por<irio DCaz.
ReconociFndosel e como una instituciBn inde%endiente de los
tribunales; %residida %or un %rocurador de ?usticia Aue re%resentarCa
los intereses sociales. Se le recomienda la %ersecuciBn y la
in>esti=aciBn de los delitos; se le atribuye la titularidad del e?ercicio
de la acciBn %enal y se le Gace <i=urar como %arte %rinci%al o
coadyu>ante en todos los asuntos ?udiciales Aue de al=@n modo
a<ecten el interFs %@blico.
La ConstituciBn PolCtica de los Estados (nidos MeJicanos de +4+3.
Des%uFs de tantos intentos %or el establecimiento de una ley Aue
a%oyara a todos los ciudadanos meJicanos en sus derecGos; es
Gasta el aRo de +4+3 cuando un =ru%o de meJicanos colabora %ara
la %romul=aciBn de nuestra Carta Ma=na. y es cuando el Ministerio
P@blico adAuiere caracteres %recisos Aue le dan el contenido
%ro<undamente Gumano de %rotector de la libertad del Gombre y
=uardiDn de la le=alidad.
Los Constituyentes de +4+3; ins%irados en las ideas de don
6enustiano Carranza; marcan el momento mDs trascendente %ara el
Ministerio P@blico; al delimitar las <unciones de la autoridad ?udicial;
del Ministerio P@blico y de la autoridad adm?nistrati>a.
Antes de esta instituciBn eJistCan >erdaderos atentados contra las
%ersonas en sus derecGos. La sociedad recuerda Gorrorizada los
atentados cometidos %or ?ueces Aue ansiosos de renombre >eCan
cuando lle=aban a sus manos los %rocesos en donde le %ermitirCa
una a%reGensiBn; en mucGos casos contra %ersonas inocentes; y en
otros contra la tranAuilidad y el Gonor de las %ersonas y <amilias; no
res%etando en sus inAuisiciones ni las barreras mismas Aue
terminantemente establecCa la ley.
Con la instituciBn del Ministerio P@blico; tal como se %ro%one; la
libertad indi>idual AuedarCa ase=urada %orAue se=@n el artCculo +K;
nadie %odrD ser detenido si no %or orden de la autoridad ?udicial; la
Aue no %odrD eJ%edirla si no en los tFrminos y con los reAuisitos
Aue el mismo artCculo eJi=e.
Asimismo todos los artCculos Aue con<orman la Carta Ma=na
meJicana estDn diri=idos a %rote=er los derecGos de los meJicanos
y a la clara y eJ%edita im%articiBn de ?usticia.
Se=@n la Ley Or=Dnica del Ministerio P@blico de la 1ederaciBn; los
1iscales serDn nombrados y remo>idos %or el e?ecuti>o; de acuerdo
con la ley res%ecti>a. Debiendo estar %residido el ente <iscal %or el
Procurador .eneral; el Aue deberD de tener las mismas cualidades
reAueridas %ara el Ministerio de la Su%rema Corte de Eusticia.
Incumbe al Ministerio P@blico de la 1ederaciBn la %ersecuciBn de
todos los delitos del orden <ederal; y %or lo mismo; a Fl
corres%onderD solicitar las Brdenes de a%reGensiBn contra los
incul%ados; buscar y %resentar las %ruebas Aue acrediten la
res%onsabilidad de estos; Gacer Aue los ?uicios se si=an con toda
re=ularidad %ara Aue la administraciBn de ?usticia sea %ronta y
eJ%edita; %edir la a%licaciBn de las %enas e inter>enir en todos los
ne=ocios Aue la ley determine.
El Procurador .eneral de la Re%@blica inter>endrD %ersonalmente
en las contro>ersias Aue se suscitaren entre dos o mDs estados de
uniBn; entre un estado y la 1ederaciBn y entre los %oderes de un
mismo estado. La Leyes Or=Dnicas del Ministerio P@blico en MFJico
tanto en el <uero com@n como 1ederal; <ueron elaboradas si=uiendo
los lineamientos de la ConstituciBn de +4+3.
Por otro lado; 1eli%e Tena Ram'rez al re<erirse al sur=imiento de la
ProcuradurCa .eneral de la Re%@blica nos dice lo si=uiente- El 3 de
no>iembre de +"K$ el E?ecuti>o 1ederal; %re>io acuerdo del Conse?o
de Ministros %resenta ante la CDmara de Di%utados un %royecto de
Re<ormas Constitucionales Aue contenCan entre otras; re<ormas en
la administraciBn de ?usticia; la iniciati>a corres%ondiente es turnada
en la misma <ecGa a las Comisiones de Puntos Constitucionales y
de .obernaciBn; %royecto Aue en la %arte relati>a de la eJ%osiciBn
de moti>os seRala-
El artCculo 4+ de la ConstituciBn Ga sido ob?eto de >arios estudios
Aue %usieron de mani<iesto la incom%atibilidad Aue eJiste entre los
elementos Aue lo constituyen. ArtCculo 4K. La Ley establecerD y
or=anizarD los Tribunales de circuito; los Euz=ados de distrito y el
Ministerio P@blico de la 1ederaciBn. Los <uncionarios del Ministerio
P@blico serDn nombrados %or el E?ecuti>o y %residido %or un ?e<e;
con el tCtulo de Procurador .eneral de la Re%@blica.
La Corte se com%one en la actualidad de once ministros
%ro%ietarios; un <iscal y un %rocurador =eneral; GabiFndose ademDs
re=lamentado %or leyes secundarias los Tribunales de circuito y de
distrito.
Las comisiones Aue suscribe creen ace%tables las re<ormas >otadas
%or la CDmara de Di%utados; %or Aue ?uz=an de =ran interFs la
marcGa eJ%edita de los Tribunales 1ederales; la creaciBn del
Ministerio P@blico; Aue a la >ez Aue sostiene y de<iende los
intereses =enerales de la naciBn; auJilia y coo%era e<icazmente a
Aue la ?usticia sea %ronta y rectamente administrada. Son de
a%laudirse; en e<ecto; los benF<icos resultados Aue el Ministerio
P@blico da actualmente en los di>ersos %aCses en Aue se Ga
establecidoL y lo estamos eJ%erimentando en la actualidad en el
Distrito 1ederal y en los stados de la Re%@blica en Aue estD
instituido cerca de los Tribunales ordiVarios; es de todo incom%atible
con la %er<ecta or=anizaciBn del Ministerio P@blico 1ederal la
eJistencia de dos <uncionarios con el nombre de 1iscal y de
Procurador .eneral. / con atribuciones casi similares con las
creadas en el artCculo 4+ de la ConstituciBn.
Si se con>iene en Aue debe de ser uni<orme y %er<ecta la
or=anizaciBn del Ministerio P@blico; es lB=icamente necesario
reconocer Aue el nombramiento de todos sus <uncionarios deben
tener el mismo ori=enL y con ello Gan de re%resentar los intereses
nacionales; como %artes liti=antes ante los Tribunales res%ecti>os; y
estos intereses en la %arte administrati>a estDn con<iados %or la
ConstituciBn y las leyes al Poder E?ecuti>o; Auien %recisamente Ga
de suministrarles en cada asunto las %ruebas; los antecedentes y
cuanto mDs sea %reciso %ara una ?usta de<ensa; debe %ertenecer al
mismo E?ecuti>o la elecciBn de todo el cuer%o Aue <orme el
Ministerio P@blico.
El %rimer Procurador .eneral de la Re%@blica Aue <ue el Lic. Ra<ael
Rebollar; desi=nado el + de octubre de +4!!. En el artCculo KM del
CBdi=o de Procedimientos 1ederal; corres%ondCa al Procurador
.eneral de la Re%@blica entre otras <unciones las si=uientes-
demandar; contestar y %romo>er ante la Su%rema Corte las
contro>ersias Aue sur=ieren entre la 1ederaciBn y al=@n estado o
entre estosL <ormular %edimento %or sC a tra>Fs de la =ente Aue
desi=nara entre los adscritos en los ?uicios de am%aro en re>isiBn
ante el %leno de la Su%rema CorteL e?ercitar un =rado de acciBn
%enal.
Por su %arte era de la incumbencia de los A=entes del Ministerio
P)blico 1ederal- demandar; o contestar demanda y Gacer
%romociones en el tribunal o ?uz=ado de su adscri%ciBn; e?ercitar la
acciBn %enal; inter%oner y %rose=uir los recursos corres%ondientes;
in<ormar y recibir instrucciones del Procurador .eneral de la
Re%@blica en todo lo concerniente a su cometido.

+.+.3 PER)
En nuestro %aCs; %uede considerarse como el antecesor mDs remoto
del Ministerio P@blico; al <uncionario Aue de<endCa la ?urisdicciBn y
los intereses de la Gacienda real en los Tribunales del Conse?o de
Indias. Su <unciBn de de<ensor de la Gacienda %@blica y real es
<ortalecida al instalarse; en +M$; la Real Audiencia de Lima y;
lue=o; la del Cuzco.
Se Ga seRalado Aue el 1iscal estaba encar=ado de la de<ensa de los
indios. Aun cuando; entonces; no se encontraban nCtidamente
di<erenciadas las labores =ubernamentales y ?udiciales del Estado;
el Ministerio P)blico era; sobre todo; una autoridad ?udicial. Esta
se%araciBn del Poder central; <ue; i=ualmente; una nota distinti>a de
los Oidores. La asimilaciBn de los miembros del Ministerio P@blico al
a%arato ?udicial se mantu>o durante la F%oca re%ublicana. Desde la
instalaciBn de la Alta CDmara de Eusticia y la creaciBn de la Corte
Su%rema H+"MI; el Ministerio P@blico Ga estado siem%re alIado de
los ?ueces. La re=ulaciBn le=al de la instituciBn era de<icienteL %or
e?em%lo; los Re=lamentos de Or=anizaciBn de los Tribunales no los
mencionaban como constituyendo un or=anismo.
La con>enciBn de +"MM a%robB la ley sobre la Or=anizaciBn del;
Ministerio 1iscal HLey de 3.3.+"M3I. *ASADRE; resume la
<acultades del 1iscal de la NaciBn de la si=uiente manera- 7A%arte
de la su%er>i=ilancia del Poder Eudicial y; en es%ecial sobre los
1iscales de las Cortes y A=entes 1iscales; le corres%ondCa
dictaminar en los asuntos y casos Aue le com%etCan se=@n la ley de
ministrosL cuidar de Aue todo <uncionario %@blico cum%liera la
constituciBn y las leyesL dar %arte al Con=reso sobre las
in<racciones de cualAuier <uncionario de la Re%@blicaL ins%eccionar
las o<icinas del Estado y todo establecimiento %@blico o cor%oraciBn
le=al sin eJce%ciBn al=una; dando %arte de los abusos y de las
trans=resiones de las normas le=ales y re=lamentariasL cautelar Aue
las elecciones %o%ulares se >eri<icaran con %lena libertad y en los
tiem%os desi=nados7. +!
Los re=lamentos y leyes %osteriores >ariaron las <unciones del
Ministerio P@blicoL ;%ero mantu>ieron su estatus de or=anismo de la
administraciBn de ?usticia. Sin embar=o; durante mucGo tiem%o; se
le mantu>o como de<ensor del Estado en ?uicio.
SBlo en +4#K; durante la %residencia de *ena>ides; se or=anizaron
los Procuradores .enerales de la Re%@blica %ara la de<ensa de los
intereses del Estado; en los liti=ios ci>iles como demandantes o
demandadosL y; en asuntos %enales; como %arte ci>il.
El desarrollo y com%le?idad del sistema estatal; con<orme a la nue>a
realidad socioS%olCtica; Gizo necesaria esta se%araciBn de <unciones.
Esta tendencia se consolida con la daciBn del D. L. +3M#3; del M de
marzo de +4K4. Aue crea el Conse?o de De<ensa Eudicial del
Estado. AsC se centraliza y estructura; ?erDrAuicamente; a los
Procuradores. La culminaciBn de esta e>oluciBn le=islati>a es la
nue>a re=ulaciBn del Ministerio P@blico; %rimero; en la ConstituciBn
de +434L y lue=o; en la Ley Or=Dnica del Ministerio P@blico
HL.O.M.P.I. De esta manera nuestro sistema %rocesal %enal;
com%rendido el Ministerio P@blico; tiene un ori=en euro S
continentalL con mayor %recisiBn; Gis%anoS<rancFs. (na de sus
caracterCsticas esenciales es la clara distinciBn entre Br=anos
?urisdiccionales Hencar=ados de administrar la ?usticia %enalI y
Br=anos reAuirientes HMinisterio P@blicoI.
Teniendo en cuenta esta conce%ciBn; la Constituyente re=ulB la
<unciBn del nue>o Ministerio P@blico en el %roceso %enal. AsC %or
e?em%lo; seRalB Aue se encar=arCa de 7>i=ilar e inter>enir7 en la
in>esti=aciBn del delito y de 7%romo>er la acciBn %enal7.
+. CONCEPTO DEL MINISTERIO P)*LICO
La doctrina clDsica eJ%lica Aue a la %ar de los ?ueces; cuya <unciBn
consiste en resol>er las %retensiones Aue se les %lantean y Aue
constituyen el ob?eto de un %roceso; la le=islaciBn establece el
<uncionamiento de otros Br=anos eJistentes a los Aue les asi=na la
de<ensa de los intereses Aue a<ectan el orden %@blico y social. ++
PALACIO a=re=a Aue aAuellos Br=anos se nuclean en una
instituciBn denominada Ministerio P@blico; cuyos inte=rantes
realizan <unciones ?udiciales distintas de la ?urisdiccional. +
C<r. PALACIO LINO; ENRI5(E. 7DerecGo %rocesal ci>il7; Tomo ++;
Editorial Abeledo S Perrol. *uenos Aires S Ar=entina; +4K4; PD=s.
M"M y s=ts. En cuanto a la or=anizaciBn del Ministerio P@blico; cabe
a%untar Aue en el %royecto de Ley Or=Dnica del Ministerio P@blico
de la ciudad de *uenos Aires; cuya autorCa corres%onde a .usta>o
*Fliz; se de<ine a la instituciBn con los si=uientes tFrminos- 7 ... es el
Br=ano ?udicial Aue tiene %or misiBn %rimordial la de<ensa del orden
?urCdico y de la causa %@blica en todos los casos y asuntos Aue
estos intereses lo reAuieran. como asC tambiFn S se a=re=a S; >elar
%or la normal %restaciBn del ser>icio de ?usticia y %rocurar ante los
tribunales la satis<acciBn del interFs social7. Hart. +I.
De la %onencia del Procurador .eneral de la Re%@blica de MFJico;
EOR.E MADRATa C(ELLAR; ba?o el tCtulo 7Inde%endencia del
Ministerio P@blico y su ubicaciBn institucional- *ases %ara un
modelo adecuado de la or=anizaciBn del Estado7 H%resentado en la
++ ReuniBn EJtraordinaria de la AsociaciBn Interamericana del
Ministerio P@blicoI; es @til destacar Aue el citado <uncionario a<irmB
Aue- 7En la actualidad; el Ministerio P@blico >arCa en nomenclatura y
<unciones en los distintos %aCses en donde se Ga instituido.
Atendiendo a su ori=en <rancFs Ga recibido la desi=naciBn de
Ministerio P@blico. En Es%aRa; como en di>ersos %aCses de
IberoamFrica; se le Ga denominado 1iscal; Promotor 1iscal y
Ministerio 1iscaQ7. Consi=nB ademDs Aue- 7El uso de tan di>ersas
denominaciones obedece %rinci%almente al %ro%Bsito de acentuar
al=unas de las <acultades Aue le son atribuidas <rente a otras; como
%or e?em%lo el cali<icati>o de 1iscal Aue deri>a de la de<ensa de los
intereses %atrimoniales del Estado o el de Ministerio P@blico en el
Aue resalta la %re<erencia %or la in>esti=aciBn de los delitos7.
HRe>ista del Ministerio P@blico 1iscal. N@mero es%ecial; *uenos
Aires S Ar=entina; +444; PD=s; +M3 S +KKI.
Tales <unciones consisten en el %lanteamiento de %retensiones y
o%osiciones a Fstas; las Aue les son encomendadas en >irtud de
Gallarse en ?ue=o intereses sociales su%eriores; cuya realizaciBn no
admite su su%editaciBn a la iniciati>a %ri>ada; como %or e?em%lo; el
e?ercicio %@blico de la acciBn %enal.
Por otro lado; se distin=ue en doctrina entre %arte en sentido <ormal
y %arte en sentido material. Se le incluye al Ministerio P@blico en la
%rimera de las cate=orCas; toda >ez Aue; se mani<iesta <ormalmente
como %arte en el %roceso; %romo>iendo la acciBn de los tribunales;
reAuiriendo el dictado de resoluciones; a%ortando elementos de
?uicio a tra>Fs de <undamentaciones y %ruebas; inter%oniendo
recursos; etc.L mientras Aue; como %arte material; encarna el interFs
%@blico; un ente im%arcial en la realizaciBn de la ?usticia; el Aue a
>eces %uede coincidir con la %ostura de la de<ensa. +$
Tal situaciBn %uede ser destacada en le=islaciones como la
ar=entina Hart. KK inc. l del CBdi=o Procesal Penal de Santa 1e y art.
+$ incs. I y de la ley de la Pro>incia de Santa 1e No. +!.+K!I. Se
Ga dicGo en ese %aCs; Aue su orden ?urCdico Ga dado otro %aso
normati>o <undamental con aras de la inde%endencia y autonomCa
del Ministerio P@blico; esto es; la daciBn de su Ley Or=Dnica HNo.
$.4$KI; la Aue consolidB la directi>a constitucional y <ormulB el
%rinci%io de unidad de la instituciBn sin lesiBn a las autonomCas de
cada 1iscal.
Para CARNEL(TTI; el Ministerio P@blico %resenta un 7as%ecto
ambi=uo entre la %arte y el ?uez7 y lo caracteriza como %arte
im%arcial HC<r. CARNEL(TTI; 1RANcEsco. 7Sistema de DerecGo
Procesal Ci>iQ7; Tomo ++; Editorial El Ateneo; *uenos Aires S
Ar=entina; +4$$. PD=. MI.
Al res%ecto; SA.WES; re<iriFndose al rBtulo Aue se le im%one al
ente <iscal de %arte im%arcial dice Aue; Fste es %arte en sentido
<ormal; no material; y es im%arcial ya Aue el Ministerio 1iscal debe
actuar con ob?eti>idad. +M Para 6ULET MARI CONDE su 7<unciBn
es absolutamente ob?eti>a; estrictamente ?urCdica / siem%re a?ena a
toda consideraciBn de con>eniencia %olCtica7L seRalando Aue 7la
distinciBn entre la<unciBn reAuirente y la ?urisdiccional Hen sentido
estrictoI es %uramente <ormal7; toda >ez Aue ambas 7se ins%iran en
la misma <inalidad7; %rocurando 7el im%erio de la >erdad Aue da
base a a?(stlcza ....
Asimismo; se cali<ica al 1iscal de %arte en sentido %rocesal;
entendida como aAuFlla Aue %ostula una resoluciBn ?udicial H%arte
acti>aI <rente a otra %ersona; Aue es contra Auien se insta dicGa
resoluciBn H%arte %asi>aI. Otros autores %re<ieren utilizar el >ocablo
su?etos <rente el de %artes. +3
De todo ello se des%rende Aue; no obstante su carDcter de %arte; el
1iscal; ante la eJistencia de %ruebas Aue demuestren la inocencia
del %rocesado; <orzosamente debe solicitar al Euez la absoluciBn del
mismoL +" %or lo Aue debe actuar ob?eti>amente.
Entre las <unciones del Ministerio P@blico se encuentra- la car=a de
la %rueba en ?uicio de los GecGos en Aue <undarD su decisiBn; y; sus
actuaciones deberDn ser re=idas %or el %rinci%io de ob?eti>idad. Por
el %rinci%io de ob?eti>idad debe entenderse la correcta a%licaciBn de
la ley y el ase=uramiento de todos los elementos Aue <a>orezcan al
im%utado. Por lo Aue deberDn ser reco=idas las %ruebas de car=o y
de descar=o HC<r. EJ%osiciBn de moti>os del ante%royecto de
CBdi=o Procesal Penal %ara la Re%@blica de Para=uayI.
En Santa 1e S Ar=entina; el Ministerio P@blico <ue estructurado
or=Dnicamente en una ley es%ecial; la N2 "+$+ Hcuyas normas; en
su =ran mayorCa; sal>o al=unas modi<icaciones; <ueron rece%tadas
en la actual Ley N2 +!.+K!- Ley Or=Dnica del Poder EudicialI; con el
%ro%Bsito de crear un Br=ano de la acciBn autBnomo y coGesionado;
es%ecialmente en el orden %enal; asi=nDndole <unciones en %os de
realizar todo lo Aue sea menester %ara el acatamiento de la ley. En
esa inteli=encia; debe %untualizarse Aue la %recitada ley N2 +!.+K!;
ado%tando el %rinci%io se=@n el cual el Poder Eudicial estD
estructurado sobre dos %ilares- ?urisdicciBn y <unciBn reAuirente Ha
car=o del Ministerio P@blico; en la rama 1iscal y Tutelar o Pu%ilarI;
ordena en sus dis%osiciones la labor Aue le com%ete a ambosL
le=islando en el Libro Primero 7De los Br=anos Aue realizan
acti>idad ?urisdiccional7; y en el Libro Se=undo 7De los <uncionarios
?udiciales7; dedicando el TCtulo + Hconstituido %or siete ca%CtulosI de
dicGo Libro Se=undo a la or=anizaciBn del Ministerio P@blico. +4 !
En lo atinente al orden ?urCdico de la Ar=entina; cabe recordar Aue;
de con<ormidad a lo dis%uesto en la Ley No. $.#!4 Hart. # inc. .I; la
Con>enciBn Re<ormadora de la ConstituciBn Nacional Ar=entina de
+44$; se abocB al anDlisis y consideraciBn de la inclusiBn. en la
Carta Ma=na; del Ministerio P@blico; como Br=ano eJtra%oder.
Como resultado del traba?o realizado en las ciudades de Santa 1e y
ParanD; la aludida Con>enciBn a%robB distintas re<ormas. entre las
Aue se encuentra el teJto del artCculo +! de la ConstituciBn de
aAuel %aCs; mediante el cual; se concretB la tan ansiada
consa=raciBn constitucional de una instituciBn esencial del Estado
de DerecGo; caracterizado custodio de los >alores su%eriores del
ordenamiento constitucional y del res%eto de la le=alidad. HC<r.
RI6ERA T(LEMA y PALAC<N; CLA(DIO. 7El Ministerio P@blico en
la ConstituciBn nacionai7. En- Re>isEa TeIlS; No. M!++; Tomo KK;
*uenos Aires S Ar=entina; +44$; PD=s. y s=ts.
Para SA.WES; el Ministerio P@blico- 7Se %er<ila Goy dCa como una
%ieza >ital %ara la construcciBn del Estado de DerecGo. Entre>isto
como de<ensor de la le=alidad; su misiBn no es >elar %or los
intereses de la Presidencia Htam%oco %or los %articulares del
Con=reso o de la EudicaturaI7. +
Al res%ecto; 5(IRO.A LA6lI-; %untualiza Aue- 7si analizamos la
de<iniciBn constitucional del art. +!; %odemos lle=ar a las
si=uientes conclusiones- aI la <unciBn de %romo>er la acciBn de la
?usticia en de<ensa de la le=alidad im%lica la le=itimaciBn %rocesal;
%ara estar en ?uicio cuando lo establezca en <orma eJ%resa la ley o
cuando los derecGos %@blicos de la sociedad se encuentren
desconocidos7L en cuanto a la alusiBn del teJto constitucional a 7 ...
los intereses =enerales de la sociedad7; dice el autor 7 ... Aue no son
otros Aue los derecGos de incidencia colecti>a tutelados en el art. $#
de la ConstituciBn ar=entina ... cI / cuando el teJto dice- en
coordinaciBn con las demDs autoridades de la Re%@blica; no estD
dis%oniendo instrucciones >inculantes; ... sino; sim%lemente; Aue la
ProcuradurCa .eneral de la NaciBn deberD acordar con los demDs
%oderes %@blicos HCon=reso y .obiernoI la %olCtica %ersecutoria del
Estado; si <uera el caso de Aue la ley dis%usiera al=@n ti%o de
instrucciones %or %arte del Procurador .eneral a los 1iscales
in<eriores7. HC<r. 5(IRO.A LA6IU. :(M*ERTO. 7Nue>os Br=anos
de control en la ConstituciBn7. En- La Re<orma de la ConstituciBn;
Editorial Rubinzal S Culzoni; Santa 1e S Ar=entina; +44$; PD=. "3I.
:emos creCdo Aue un Ministerio P@blico con ca%acidad %ara
trans<ormarse en una instituciBn <orti<icadora del Estado de DerecGo
debe desarrollar un sistema %ara %oder inter%retar los intereses
=enerales de la sociedad y el me?or modo de de<enderlos. Para ello;
se debe %oner en <uncionamiento di<erentes %ro=ramas cuyo
ob?eti>o debe consistir en el acercamiento del Ministerio P@blico a la
comunidad.
Sin embar=o; consideramos Aue la %resencia Hconce%tualizada o
noI del Ministerio P@blico en la ConstituciBn Hde cualAuier %aCsI
debe si=ni<icar el %unto de %artida de su re>italizaciBn <uncional Aue
es la Aue corresS
ande al alto <in de >elar %or el a<ianzamiento del orden ?urCdico Aue
es la razBn de eJistencia de la instituciBn; se=@n se le entiende en
el DerecGo com%arado- / a%arece como <ruto del
reconocimiento; en el mDJimo orden normati>o de todo %aCs; de su
im%ortancia y de la trascendencia de sus <unciones. +#
C<r. PROC(RAD(R<A .ENERAL 1E LA S(PREMA CORTE DE
E(STICIA. 7El Ministerio P@blico de la %ro>incia de *uenos Aires7;
La Plata S Ar=entina; +43M; PD=. M4.
Se=@n el 1iscal .eneral de Costa Rica; Carlos Arias N@Rez; HXXDel
desarrollo GistBrico del Ministerio P@blico7I; cualitati>amente
Gablando; Gay %oco Aue decir. (n si=lo ,, consumido en dos
=uerras mundiales; %rimero; y lue=o; %olarizado ideolB=icamente; lo
colocB cual tronco in@til <lotando en el ocFano; =uiado; o me?or
dicGo; mecido %or las corrientes im%uestas %or la =uerra <rCa; los
a%aratos de se=uridad del Estado y los intereses %olCticos
econBmicos de los =ru%os dominantes. .ra<icante; desde este
%unto de >ista; resulta la cFlebre y des%ecti>a re<erencia de
Camelutti a este Br=ano como 7Auinta rueda del cocGe7; y la
domFstica eJ%resiBn de un eJ S 1iscal costarricense; re<iriFndolo en
una entre>ista %eriodCstica como 7un ti=re de %a%el7. A=re=B Aue;
7Sin embar=o; la re<orma %rocesal de <ines de si=lo lo Ga
redimensionado; Ga de%ositado en Fl; lIe>Dndolo incluso a su
ubicaciBn constitucional en >arios %aCses ... dotDndolo de <acultades
de direcciBn y control de la %olicCa y asi=nDndole un rol %rota=Bnico
en la in>esti=aciBn %reliminar. Se %retende asC crear S sostiene
citando a *inder S un autFntico %oder de in>esti=aciBn; con
ca%acidad real %ara in>esti=ar delitos; Aue utilice los instrumentos
del Estado de DerecGo y en consecuencia res%etuoso de los
%rinci%ios constitucionales y de la di=nidad de la %ersona7- todo ello
en total coGerencia con los %rinci%ios Aue in<orman a un sistema de
>ida democrDtico. A este sistema %olCtico; Aue a<irma la admisiBn de
la tutela del indi>iduo <rente al %oder del Estado; a corres%ondido
GistBricamente el %aradi=ma acusatorio; siendo Aue; el sistema
acusatorio resulta %ro%io de re=Cmenes liberales Hsus raCces las
encontramos en la .recia DemocrDtica y la Roma Re%ublicana en
donde la libertad y la di=nidad del ciudadano ocu%aban lu=ar
%re<erente en la %rotecciBn brindada %or el ordenamiento ?urCdicoI
HC<r. MORA MORA. Luis PA(LINO. 7Re<leJiones sobre el nue>o
%roceso %enal7. Editorial AsociaciBn de Ciencias Penales de Costa
Rica; San EosF S Costa Rica; +44K. PD=. !K. ARIAS N)0ET;
CARLOS. XXIn>esti=aciBn a car=o de los <iscales; sistema
acusatorio y or=anizaciBn del Ministerio P@blico %ara una
in>esti=aciBn e<iciente7. En- Re>ista del Ministerio Pl'blico 1iscal.
N@mero es%ecial; *uenos Aires S Ar=entina. +444. PD=. +3.
La re>italizaciBn aludida; sBlo %uede lo=rarse contando con un
Ministerio P@blico autBnomo; inde%endiente y con autarAuCa
<inanciera. Lo Aue si=ni<ica Aue no sea im%edido; ni coartado en el
e?ercicio de sus <unciones %or nin=una otra autoridad.
Al res%ecto; RI6ERA y PALAC'N; acota lo si=uiente- 7oo. a <In de la
obtenciBn de una recta y %ronta administraciBn de ?usticia; la tutela
del orden ?urCdico; la %reser>aciBn de la %az social y la obser>ancia
de las leyes; todo en de<ensa de la sociedadL las<unciones %ro%ias
del Ministerio P@blico deberDn estar im%re=nadas del dinamismo y
e<icacia %ara su adecuaciBn a las instituciones modernas; con el
ob?eto Aue se traduzcan en la asunciBn e<ecti>a y eJitosa del
rele>ante rol Aue le im%one el %resente7. $
En suma; el Ministerio P@blico es una instituciBn tradicional en la
estructura de la administraciBn de ?usticia en todos los %aCses
ci>ilizados del mundo.M AunAue dicGa a<irmaciBn debe
condicionarse se=@n los sistemas ?urCdicos Aue norman al Ministerio
P@blicoL asC tenemos-
Sistema 1rancFs.S AAuC el Ministerio P@blico es considerado como
Br=ano de re%resentaciBn del Poder E?ecuti>o ante las autoridades
?udicialesL de%endiente del Ministerio de Eusticia; Auien en >irtud del
%rinci%io de la subordinaciBn ?urCdica tiene derecGo de dar
instrucciones a los miembros del Ministerio P@blico; a <in de Aue
Fstos e?erzan o se absten=an de e?ercer la acciBn %@blica y; en caso
de resistencia; %romo>er un cambio de residencia o su cesantCa.
Sistema Italiano.S La caracterCstica de este sistema estD en Aue el
Ministerio P@blico e?erce ba?o la >i=ilancia del Ministerio de .racia y
Eusticia; las <unciones Aue la ley le atribuye como Br=ano %ro%ulsor
y colaborador de la ?usticiaL de tal modo Aue los Ma=istrados Aue la
inte=ran %ertenecen al 7orden ?udicial7; =ozando de inde%endencia
<uncional. Sin embar=o; estD sometido al Ministerio de .racia y
Eusticia; a <in de Aue cum%lan e<icaz y escru%ulosamente sus
<unciones; aunAue =ozan de inamo>ilidad.
C<r. RI6ERA T(LEMA y PALACIN; CLA(DIO. 7El Ministerio P@blico
... 7L Ob. Cit.; PD=. !. Cabe traer a colaciBn Aue el crimen
or=anizado; la corru%ciBn %@blica; el delito econBmico y el la>ado de
dinero eJi=en sin duda al=una un Ministerio P@blico %rota=Bnico en
la in>esti=aciBn; de lo Aue sur=e la necesidad de su trans<ormaciBn;
Gacia un modeEo desburocratizado y tleJible Aue se a?uste
<Dcilmente a las necesidades de aborda?e de esa delincuencia no
con>encional. sin %er?uicio de ocu%arse de la criminalidad com@n;
%rinci%al <uente de la inse=uridad ciudadana.
Sistema Suizo.S El Ministerio P@blico o ParAuet 1ederal es una
di>isiBn del De%artamento 1ederal de Eusticia y Policiaco en *ernaL
se ocu%a de manera =eneral- +I de todas las tareas %enales
<ederales; Aue se deri>an tanto de la le=islaciBn; como de la
administraciBn de ?usticiaL I %artici%a en la alta >i=ilancia de la
Con<ederaciBn sobre la a%licaciBn de las leyes <ederales y decretos
<ederalesL #I controla la a%licaciBn de %enas %ronunciadas ba?o las
leyes <ederalesL $I se ocu%a de los recursos de =racia y %re%ara las
%ro%osiciones Aue el Conse?o 1ederal somete a la Asamblea
1ederal.
Sistema latinoamericano.S En 6enezuela; el Ministerio P@blico; estD
ba?o la direcciBn del Procurador NacionalL en (ru=uay; el Ministerio
P@blico; estD re%resentado %or el Procurador .eneral de la
Re%@blica. En *rasil; el Ministerio P@blico es e?ercido y
re%resentado %or el Procurador .eneral de la Re%@blicaL en
Ecuador; el Ministerio P@blico es e?ercido %or los Procuradores
.enerales de la NaciBn; 1iscales y demDs <uncionarios. El Per@; Ga
ado%tado la tesis de inde%endencia y autonomCa del Ministerio
P@blico; enmarcado dentro de la estructura del Estado.
+.# E,C(RSO- LA E,PERIENCIA EN AR.ENTINA / ESPA0A
En los aRos %re>ios a la re<orma constitucional ar=entina de +44$;
como %roducto de la reinstauraciBn de la democracia; cobrB >ida un
am%lio mo>imiento doctrinario en el Dmbito nacional relati>o a la
%roblemDtica %ro%ia del Ministerio P@blico; en cuyo seno se
discutieron con %ro<undidad as%ectos Aue la ataRen.
En tal sentido; cabe destacar las numerosas ?ornadas %ro>inciales;
re=ionales y nacionales lle>adas a cabo con la asistencia de
inte=rantes de los Ministerios P@blicos de la NaciBn y de las
%ro>incias ar=entinas; como asimismo; las reuniones de
Procuradores y 1iscales .enerales; concretadas;
<undamentalmente; a %artir del aRo +4"". K
Probablemente; las conclusiones a%robadas en el marco de los
mencionados encuentros cientC<icos GabrDn ser>ido de re<erencia al
momento de con<i=urar normati>amente los distintos as%ectos
concernientes al Ministerio P@blico; toda >ez Aue aAuFllas
constituyen >aliosos a%ortes; enriAuecidos %or la eJ%eriencia Aue
brinda el e?ercicio de la <unciBn.
El con>encional re<ormador 5(IRO.A LA6IU recuerda la crisis
institucional Aue durante mucGo tiem%o en>ol>iB al Ministerio
P@blico en Ar=entina; no sBlo %or la carencia de re=ulaciBn
or=Dnica; sino <undamentalmente; %or las di>er=encias
mani<estadas acerca de su ubicaciBn. 3
1iscales y De<ensores .enerales7 y XdIQ Encuentro del Ministerio
P@blico %ara el MERCOS(R7; lle>adas a cabo desde el K al " de
A=osto de +444; en la ciudad de San 1ernando del 6alle
Catamarca; las mDJimas autoridades del Ministerio P@blico de las
%ro>incias ar=entinas; suscribieron la 7DeclaraciBn de Catamarca7.
entre cuyos conce%tos cabe destacar Aue en ella se eJ%resB la
necesidad de Aue se reconozca al Ministerio P@blico una total
inde%endencia <uncional; tanto res%ecto de los otros %oderes; como
dentro del Poder Eudicial; al cual %ertenecen casi todos los
Ministerios P@blicos %ro>inciales. TambiFn se declarB Aue debe
%ro%enderse a la ado%ciBn en los Estados %ro>inciales Aue a@n no
lo %osean del sistema acusatorio como <orma Aue me?or contem%la
el eAuilibrio %rocesal; de la PolicCa Eudicial y Centros de Asistencia a
la 6CctimaL %ro%iciDndose asimismo; Aue cada Ministerio P@blico
Pro>incial administre sus recursos econBmicos.
C<r. 5(IRO.A LA>IU; :(M*ERTO. Ob. Cit.; PD=. "". Asimismo;
cons@ltese a- S(PERTI. :UCTOR. 7DerecGo Procesal Penal Htemas
con<licti>osI; Editorial Euris. Rosario S Ar=entina. +44". 1iscales y
De<ensores .enerales7 y XdIQ Encuentro del Ministerio P@blico %ara
el MERCOS(R7; lle>adas a cabo desde el K al " de A=osto de
+444; en la ciudad de San 1ernando del 6alle Catamarca; las
mDJimas autoridades del Ministerio P@blico de las %ro>incias
ar=entinas; suscribieron la 7DeclaraciBn de Catamarca7. entre cuyos
conce%tos cabe destacar Aue en ella se eJ%resB la necesidad de
Aue se reconozca al Ministerio P@blico una total inde%endencia
<uncional; tanto res%ecto de los otros %oderes; como dentro del
Poder Eudicial; al cual %ertenecen casi todos los Ministerios
P@blicos %ro>inciales. TambiFn se declarB Aue debe %ro%enderse a
la ado%ciBn en los Estados %ro>inciales Aue a@n no lo %osean del
sistema acusatorio como <orma Aue me?or contem%la el eAuilibrio
%rocesal; de la PolicCa Eudicial y Centros de Asistencia a la 6CctimaL
%ro%iciDndose asimismo; Aue cada Ministerio P@blico Pro>incial
administre sus recursos econBmicos.
C<r. 5(IRO.A LA>IU; :(M*ERTO. Ob. Cit.; PD=. "". Asimismo;
cons@ltese a- S(PERTI. :UCTOR. 7DerecGo Procesal Penal Htemas
con<licti>osI; Editorial Euris. Rosario S Ar=entina. +44".
1uera de ello; se a%recia Aue; la incor%oraciBn del Ministerio P@blico
en la ConstituciBn de Ar=entina; %ermitiB se%ararlo de los tres
tradicionales Br=anos su%remos; lo Aue %ermitirCa concluir Aue se lo
Ga instituido como un cuarto %oder. Pero; %or el contrario; esta
situaciBn normati>a dio %ie %ara Aue un sector de la doctrina
ar=entina sostu>iese Aue ley re=lamentaria iba a determinar la
naturaleza del Ministerio P@blico; %udiendo aAuFlla incluso S
sostenCan S ubicarlo dentro del Poder Eudicial o del E?ecuti>oL"con
lo Aue estamos en desacuerdo.4
En lo atinente a la %olFmica en Ar=entina sobre la ubicaciBn
institucional del Ministerio P@blico; 6anossi dice Aue- 7Con la
sanciBn de la norma constitucional en +44$; el art. +! con>ierte al
Ministerio P@blico en un Poder del Estado. A %artir de dicGa norma
el .obierno 1ederal cuenta con cuatro %oderes- Le=islati>o;
E?ecuti>o; Eudicial y Ministerio P@blico. La redacciBn de la norma
constitucional es realmente sor%rendente y llama la atenciBn %uesto
Aue su len=ua?e es %otencial. Le con<iere autonomCa e
inde%endencia; usando cantidad de sustanti>os estimulantes7. Pero
ad>ierte acerca de la <alta de estabilidad constitucional de sus
inte=rantes; la Aue cali<ica de condiciBn sine Aua non %ara la
eJistencia no sBlo de un Poder del Estado; sino de todo Br=ano de
control. Denomina como un silencio mortal la <alta de %re>isiBn de
tal sentido; lo Aue atribuye a la ausencia del acuerdo entre los
constituyentes. Adiciona Aue- 7 ... %or lo tanto no se %uede tomar en
serio lo del cuarto %oder <ederal... mientras no eJista una re<orma
constitucionaL .. Aue incor%ore la estabilidad de los <uncionarios del
Ministerio P@blico en el arto +! ... 7. HC<r. 6ANOSSI; EOR.E. 7El
Ministerio P@blico como Br=ano de control. En-
Re>ista del Ministerio P@blico 1iscal; N. +!; *uenos Aires S
Ar=entina. +44". PD=s. !S+I.
Otro %unto resaltante en la eJ%eriencia de Ar=entina; y en >irtud de
la Cndole e im%ortancia de las <unciones asi=nadas al Ministerio
P@blico; se Ga sostenido y se sostiene Aue sus inte=rantes deben
tener idFntica ?erarAuCa Aue los Ma=istrados ante los cuales e?ercen
sus <unciones. #!
Res%ecto del Ministerio P@blico de Es%aRa; se a<irma Aue- 7La
su%eraciBn del Ministerio 1iscal; como Br=ano de re%resentaciBn del
.obierno ante los Tribunales S Ley Or=Dnica del Poder Eudicial de E
"3! S; su situaciBn %or la de Br=ano de comunicaciBn entre aAuellos
%oderes y; en<ill; la descri%ciBn del mismo como Br=ano %romotor de
la ?usticia en de<ensa de la le=alidad S ConstituciBn Es%aRola de E
43" S; no Gan traCdo consi=o un cambio en la consideraciBn del
Ministerio 1iscal; en las distintas re<ormas %rocesales. Las mismas
ob?eciones e idFnticos re%rocGes; a %esar de la e>oluciBn en el
tratamiento le=islati>o de la<i=ura; se Gan in>ocado a la Gora de
?usti<icar la ne=ati>a a atribuir al Ministerio 1iscal un %a%el mDs
destacado; sobre todo; en el Dmbito del %roceso %enal7 .. YY
C<r. MARC:ENA .&MET; MAN(EL. Ob. Cit.; PD=s. +4# S +4$.
debe tomarse conciencia- 7 ... Aue la <ormaciBn normati>a no es
su<iciente; reAuiriFndose ademDs una >isiBn correcta de su <in el
cual no sBlo tiene una dimensiBn abstracta sino tambiFn una
concreta y %rDctica ... ; teniendo como norte en su =estiBn; a lo
eJterno; una clarCsima %olCtica de %ersecuciBn; orientadora de la
toma de decisiones y de la dis%osiciBn de recursos %ara el correcto
aborda?e de las mani<estaciones Aue asume la criminalidad y a lo
interno; una %olCtica clara y decidida de =estiBn Aue <a>orezca el
me?oramiento institucional continuo y %ermanente %ara el lo=ro de
una e<iciente y %ronta instrucciBn <iscal; base o %resu%uesto %ara la
resoluciBn de los contlictos. sin detrimento ni de los derecGos y
%ersonalidad del im%utado ni del interFs de la >Cctima ni del interFs
social HC<r. ARIAS N)0ET. Ob. Cit.; PD=s. +3S+#MI.
Obser>amos; %or tanto; Aue en el sistema es%aRol se ale?a de la
conce%ciBn <rancesa; en cuanto considera al Ministerio P@blico
como un Br=ano del Poder Eudicial; asi=nDndole como misiBn;
%romo>er la acciBn de la ?usticia en de<enNsa de la le=alidad; de los
derecGos de los ciudadanos y del interFs %@blico tutelado %or la Ley;
de o<icio o a %eticiBn de los interesados; asC como; >elar %or la
inde%endencia de los Tribunales y %ro>ee ante Fstos la satis<acciBn
del interFs social. Su autoridad mDJima es el 1iscal .eneral del
Estado
E?erce sus <unciones %or medio de Br=anos %ro%ios con<orme a los
%rinci%ios de unidad de actuaciBn y de%endencia ?erDrAuica; y con
su?eciBn; en todo caso; a los de le=alidad e im%arcialidad.
+.$ 1(NCIONES DEL MINISTERIO P)*LICO
Sobre las <unciones Aue el Ministerio P@blico tiene o debe cum%lir;
se Ga Gablado en demasCa. Por tanto; este acD%ite se di>idirD en
dos =randes %artes- aI las <unciones del Ministerio P@blico
%resentada %or la doctrina; y; bI las <unciones del Ministerio P@blico
en la le=islaciBn %eruana. El %rimero de estas dos %artes; serD
desarrollada a continuaciBn; de?ando la se=unda %ara los si=uientes
sub S %untos.
+.$. l SE.)N LA DOCTRINA
La doctrina mayoritaria seRala como las <unciones mDs im%ortantes
del Ministerio P@blico las si=uientes-
a. La de<ensa de la le=alidad.S En cuanto al %rinci%io de le=alidad y
las <unciones del Ministerio P@blico; debe decirse Aue mucGos Gan
sido los >ai>enes a los Aue GistBricamente Ga estado sometido.
Numerosas tambiFn Gan sido las o<ensas Aue Gan su<rido.
El %ositi>ismo criminolB=ico; el sur=imiento de Estados totalitarios;
el desorbitado DerecGo %enal %re>enti>o; los elementos >alorati>os
del ti%o de los ti%os %enales abiertos; las leyes %enales
indeterminadas y el abuso de los elementos sub?eti>os del ti%o; Gan
re%resentado sino la ne=aciBn; cuanto menos un ataAue <rontal al
%rinci%io de le=alidad.
:ay %osturas Aue GistBricamente sostu>ieron; res%ecto del %rinci%io
de le=alidad y su coneJiBn con las labores del Ministerio P@blico
Aue; la tutela de la ley Aueda en manos de los Br=anos
?urisdiccionales; dado Aue; el 1iscal debe limitarse a ser>ir de
instrumento acusatorio ante los tribunales.#
La EJ%osiciBn de Moti>os del Ante%royecto de *ases %ara el CBdi=o
Procesal Penal de Es%aRa. al ocu%arse de la base decimoseJta;
censura el %arecer de Auienes eri=en al 1iscal en custodio de la
Ley; recGazando una conce%ciBn distinta a la del 1iscal acusador a
ultranza. Al res%ecto; resulta ilustrati>o transcribir un %asa?e de la
re<erida EJ%osiciBn de Moti>os; en el Aue se lee Aue- 7ante el mismo
indicio de delito; el 1iscal deducirD su %retensiBn acusatoria;
teniendo ante los o?os; no su criterio %ersonal; sino la %osibilidad de
una distinta >aloraciBn %or el Tribunal; y %or ello mantendrCa la
acusaciBn o lle>arCa su tesis acusatoria al mDJimo7; toda >ez Aue 7lo
Aue la Ley Auiere de ellos; es Aue act@en dialFctCcamente; no
a%roJimDndose al %a%el del Tribunal; de manera Aue ante su tesis la
de<ensa %lantee la antCtesis y el Tribunal >eri<iAue la sCntesis7.
Se sostiene Aue- Xe .. resulta indis%ensable Aue la InstituciBn se
desembarace de todas aAuellas Aue no sean las de in>esti=aciBn y
%ersecuciBn de los delitos; y de >i=ilancia y %rocuraciBn de la
le=alidad y constitucionalidad;I. HC<r. MADRATO C(ELLAS. Ob.
Cit.. PD=. +M3I.
C<r. SERRA DOM'N.(ET. MAN(EL; 7Ministerio <iscal7. En- Nue>a Enciclo%edia EurCdica Seis.
Tomo ,6I; Editorial Ariel; *arcelona S Es%aRa; +43"; PD=. $!M.
Al mismo tiem%o; cabe destacar Aue el 1iscal .eneral de la NaciBn
de la Re%@blica de Colombia; Al<onso .Bmez MFndez; en su
%onencia acerca del tema 7TFcnicas de in>esti=aciBn del delito en la
lucGa contra el crimen or=anizado7; HRe>ista del Ministerio P@blico
1iscal; N@mero es%ecial. *uenos Aires S Ar=entina; +444; PD=s. K+ S
K4I consi=na Aue- 7La ado%ciBn de la ConstituciBn PolCtica de +44+;
%one en marcGa un nue>o sistema de in>esti=aciBn y ?uz=amiento
de los delitos y crea la 1iscalCa .eneral de la NaciBn; entidad
dotada de su<iciente inde%endencia Aue Gace %arte de la rama
?udicial y cuya actuaciBn se ri=e %or el %rinci%io de autonomCa ...
corres%onde a la 1iscalCa .eneral de la NaciBn; in>esti=ar los
delitos y acusar a los %resuntos in<ractores ante los tribunales
com%etentes. AdemDs su carDcter ?udicial le %ermite ado%tar
medidas %ara ase=urar la com%arecencia de los %resuntos
in<ractores de la ley %enal7. El 1iscal .eneral diri=e y coordina en el
Dmbito nacional las <unciones de %olicCa ?udicial Aue cum%len
distintos or=anismos y cuenta con su %ro%io cuer%o tFcnico de
in>esti=aciBn criminal; Aue a%oya la <unciBn in>esti=adora de los
1iscales a tra>Fs de la creaciBn de unidades es%eciales de <iscales
e in>esti=adores en el tema de derecGos Gumanos; la>ado de
acti>os. eJtinciBn del dominio y corru%ciBn. TambiFn cuenta con
unidades es%ecializadas contra el terrorismo; narcotrD<ico y delitos
coneJos; y contra el secuestro.
Ministerio P@blico es el Br=ano de%ositario del interFs del Estado en
%reser>ar Cnte=ramente el res%eto de las normas ?urCdicas
establecidas.##
Se a<irma con razBn Aue todos los Br=anos %@blicos deben
someterse a la ConstituciBn / al resto del ordenamiento ?urCdico. De
tal circunstancia deducen al=unos autores Aue constituye una
tautolo=Ca le=islati>a atribuir al Ministerio P@blico la de<ensa de la
le=alidad.
En consecuencia; sostienen Auienes se enrolan en esa lCnea de
%ensamiento; Aue no es %osible eJtraer es%eciales deri>aciones de
la sumisiBn constitucional y le=al del Ministerio P@blico a la
le=alidad; toda >ez Aue los %oderes %@blicos no tienen mar=en
al=uno %ara actuar en <unciBn de criterios de o%ortunidad o
discrecionalidad en contra de la ley. No coinciden con esa
a<irmaciBn otros ?uristas Aue entienden Aue la le=alidad Aue a<ecta
al Ministerio P@blico tiene una doble >ertiente; dado Aue; es al
mismo tiem%o una directriz y el ob?eto <inal de su tareaL lo Aue
destaca el status constitucional del 1iscal y +! distin=ue del resto de
los %oderes %@blicos.#$
Todos los %oderes %@blicos estDn sometidos al im%erio de la
le=aliaad; %iedra <undamental y esencial del Estado de DerecGo;
%ero sBlo el Ministerio P@blico es el Br=ano creado
constitucionalmente y estructurado %ara la de<ensa y mantenimiento
de la le=alidad.#M Se >e asC; Aue la le=alidad tiene un >alor
<undamental di<erente %ara el 1iscal Aue %ara los demDs %oderes
%@blicos. La administraciBn; desde lue=o estD sometida a la ley;
%ero no tiene %or misiBn su de<ensa y actuaciBn; en la ley tiene su
lCmite; %ero no su ob?eto.#K
Consideramos Aue no debe entenderse a la <unciBn atribuida al
Ministerio P@blico; de >elar %or la le=alidad en la actuaciBn de la
?usticia; como una reiteraciBn su%er<lua de deberes Aue %esan
tambiFn sobre el resto de las autoridades %@blicas; con basamento
en la a<irmaciBn Aue el res%eto a la ley concierne; en un Estado de
DerecGo; a todos los Br=anos del Estado y al con?unto de las
%ersonas Aue en Fl Gabitan.
En la %onencia del 1iscal .eneral del Estado del Reino de Es%aRa;
EosF Cardenal 1ernDndez. titulada 7In>esti=aciBn a car=o de los
<iscales; sistema acusatorio y or=anizaciBn del Ministerio P@blico
%ara una instrucciBn e<iciente HRe>ista del Ministerio P@blico 1iscal;
N@mero es%ecial. *uenos Aires S Ar=entina; +444; PD=s. +$+ S +$$I;
di?o Aue resulta indis%ensable- 7 ... %otenciar el %a%el del Ministerio
1iscal en el <ortalecimiento del Estado de DerecGo %ara ser mDs
e<icaces en la lucGa contra la criminalidad; cuyas rami<icaciones
internacionales son cada dCa mDs am%lias7 y Aue 7 ... la
%otenciaciBn del %rinci%io acusatorio y la %osibilidad de otor=ar la
in>esti=aciBn o instrucciBn de las causas %enales al Ministerio
P@blico constituyen el e?e en torno al cual se Auiere articular la
re<orma de las leyes %rocesales %enales en mucGos de nuestros
%aCses7.
La de<ensa de la le=alidad es concebida %or al=unos como una
concreciBn del interFs %@blico y social. No Ga <altado una
<undamentaciBn meta?urCdica de esa labor de de<ensa de la
le=alidad Aue al Ministerio P@blico incumbe. En e<ecto; se Ga dicGo
Aue la lucGa de aAuFl %or el mantenimiento de la unidad de la
le=islaciBn y de las tradiciones de la ?uris%rudencia. le con>ierten en
un elemento muy im%ortante %ara la direcciBn de la moral de la
sociedad y %ara la <ormaciBn del es%Critu %@blico y %rDctico de la
NaciBn. En suma; corres%onde al Ministerio P@blico; %romo>er la
actuaciBn de la ?usticia en la de<ensa de la le=alidad. de los
intereses =enerales de la sociedad; con<orme a los %rinci%ios de
unidad de actuaciBn y de%endencia ?erDrAuica.
y ello es asC; ya Aue el ordenamiento ?urCdico al consa=rar el im%erio
de la le=alidad; el sometimiento de ciudadanos y %oderes %@blicos
al bloAue de la ?uridicidad; necesariamente debe establecer un
Br=ano adecuado %ara reAuerir la correcciBn de las des>iaciones;
Aue de los %rinci%ios contenidos en el mismo ordenamiento; se
%roduzcan. Ese Br=ano es el Ministerio P@blico.
En Cuba; se=@n consi=na el 6ice 1iscal .eneral de ese %aCs; la
ConstituciBn de la Re%@blica ti ooo al re<erirse a los ob?eti>os
<undamentales de la acti>idad de la 1iscalCa re<renda Aue a la
misma corres%onde el control y la %reser>aciBn de la le=alidad;
sobre la base de la >i=ilancia del estricto cum%limiento de la
ConstituciBn; las leyes y demDs dis%osiciones le=ales %or los
or=anismos del Estado; entidades econBmicas y sociales y %or los
ciudadanos; asC como; la %romociBn y el e?ercicio de la acciBn %enal
%@blica
La acciBn del Ministerio P@blico en el cam%o del DerecGo %enal;
debe estar diri=ida a a=otar todos los recursos dis%onibles S
ordinarios yeJtraordinarios S %ara Aue se adecue; en su caso; la
inter%retaciBn de la le=alidad %or %arte de los ?ueces; a los
%arDmetros constitucionales.#"
C<r. <INO *UC5(ER; RA1AEL. HXInde%endencia del Ministerio
P@blico y su ubicaciBn institucional- bases %ara un modelo
adecuado de la or=anizaciBn del estado. En- Re>ista del Ministerio
P@blico 1iscal; N@mero es%ecial; *uenos Aires S Ar=entina. +444;
PD=. +$3. EJ%resa; asimismo; Aue la Ley No. "# de la 1iscalCa
.eneral de la Re%@blica de Cuba; en >i=encia a %artir del !+S!+
S+44"; re=ula la %osibilidad de Aue el 1iscal .eneral %ueda solicitar
al Conse?o de Ministros el eJamen y decisiBn acerca de la le=alidad
de las dis%osiciones y decisiones de los or=anismos de la
AdministraciBn Central del Estado y de las Administraciones
subordinadas a los &r=anos Locales del Poder Po%ular cuando se
%resuman Aue Fstos >iolan derecGos o =arantCas re<rendadas
constitucionalmente.
En Italia; la acciBn %enal se encuentra en %oder de los 1iscales de
la Re%@blica HProcuratore della re%ubblica; ante los Tribunales de
%rimer =radoI; Auienes se conducen con libertad en el marco de la
le=alidad. #4
En MFJico; la ProcuradurCa .eneral de la Re%@blica; como una
instituciBn de carDcter <ederal es la @nica res%onsable de la
in>esti=aciBn y %ersecuciBn de los delitos <ederalesL y el e?ercicio de
la acciBn %enal Ga sido considerado como un mono%olio del
Ministerio P@blico; con un mecanismo de control ?urisdiccional; %ues
a la >Cctima u o<endido %or la comisiBn de un delito %uede im%u=nar
ante los Br=anos ?udiciales las resoluciones del Ministerio P@blico;
sobre el no e?ercicio y el desistimiento de la acciBn %enal.
Lo %ro%io acontece en Suecia; %aCs de a%roJimadamente nue>e
millones de Gabitantes; en los Aue se re=istran anualmente un
millBn doscientos mil delitos; de los cuales mucGos son o<ensas
menores; re%ortadas al ser>icio de %olicCa sueco cada aRo. La
%olicCa resuel>e el MZ de los crCmenes re%ortados. Los 1iscales
suecos lle>an mDs de K!;!!! casos a las Corte de Distrito cada
aRoL Gay +.+!! %ersonas em%leadas en el ser>icio %@blico de
%ersecuciBn; entre las Aue se cuenta 3!! 1iscales.
Sin embar=o; el Aue la acciBn %enal sea obli=atoria no Auiere
si=ni<icar Aue a la noticia de delito deba se=uir automDticamente el
%roceso; no Aue el Ministerio P@blico ten=a el deber de iniciar el
%roceso %or cualAuier notitia criminis.
El lCmite im%lCcito de la %ro%ia obli=atoriedad; racionalmente
entendida; es Aue el %roceso no debe ser incoado cuando a%arezca
ob?eti>amente su%er<luoL re=la a@n mDs >aledera en el nue>o
sistema; Aue coloca las in>esti=acioiles %reliminares <uera del
Dmbito del %roceso estableciendo Aue; al concluirse las mismas; la
obli=aciBn de e?ercitar la acciBn %enal sur=V solamente si se Gaya
>eri<icado la <alta de %resu%uestos Aue Ga=an debido el
sobreseimiento. el cual eAui>ale a no e?ercitar la acciBn.
En Italia de tal modo; el 1iscal tiene am%lias atribuciones en el
%rocedimiento de in>esti=aciBn. contando con la colaboraciBn de la
%olicCa ?udicial la Aue se encuentra subordinada <uncional mente a
Fl. Esto. de nin=una manera Auiere decir Aue el Ministerio P@blico
no deba res%etar ri=urosamente los derecGos y las =arantCas
indi>iduales. Ad>irtiFndose Aue este modelo %rocesal es Goy en dCa
ob?eto de <uertes crCticas de %arte de los abo=ados; Aue %ersi=uen
la introducciBn de re<ormas; incluso a ni>el constitucional; Aue
%on=an remedio al Aue Ga sido de<inido el %oder eJtremado del
Ministerio P@blico y el restablecimiento del eAuilibrio; no sBlo en la
<ase de las in>esti=aciones %reliminares; entre los %oderes de las
%artes. atribuyendo %oderes mDs am%lios a la de<ensa
No es concretamente %osible realizar la le=alidad en la i=ualdad si
el Br=ano al Aue estD encomendada la acciBn de%ende de otros
%oderesL asC Aue es im%rescindible reAuisito de estos %rinci%ios; la
inde%endencia del Ministerio P@blico. De GecGo Fste; al i=ual Aue el
Euez; estD sometido al im%erio de la ley y act@a eJclusi>amente
%ara tutelar el interFs =eneral en la obser>ancia de la ley.
CircunscribiFndonos al %roceso %enal; el 1iscal no sBlo Ga de
eri=irse en =arante de los derecGos
En dicGo %aCs; el Ministerio P@blico inter>iene; casi eJclusi>amente;
en el Dmbito %enal; sal>o eJce%ciones. El %rinci%io de obli=atoriedad
de la acciBn %enal; entre otras cosas; eJi=e Aue nada sea sustraCdo
al control de le=alidad reser>ado al Euez y contiene en sC lo Aue en
la doctrina se de<ine <a>or actionis.$! Sll
Si bien al Ministerio P@blico se le otor=a la <unciBn de =uardiDn de la
le=alidad; del ordenamiento ?urCdico italiano; se des%rende Aue la
tutela es%ecC<ica de los derecGos y de las libertades indi>iduales;
es%ecC<icamente; en la eta%a de la in>esti=aciBn %reliminar; estD
encomendada en el >i=ente CBdi=o Procesal %enal; mDs al Euez
Aue al Ministerio P@blico. $
Es @til remarcar Aue en Italia; la obli=atoriedad del e?ercicio de la
acciBn %enal %or el Ministerio P@blico Ga sido consa=rada %or la
ConstituciBn; como un elemento Aue concurre a =arantizar; %or un
lado; la inde%endencia del Ministerio P@blico en el e?ercicio de su
%ro%ia <unciBn y; %or el otro; la i=ualdad de los ciudadanos ante la
ley %enalL asC Aue el e?ercicio de la acciBn %enal estD atribuido a
dicGo Br=ano sin Aue le sea concedido nin=@n mar=en de
discrecionalidad en el cum%limiento de este debido car=o . .E[
b. La tutela de los intereses =enerales de la sociedad.S Mientras el
interFs %@blico mirarCa mDs al Estado Aue a la sociedad; el interFs
social estD orientado mDs a la sociedad Aue al Estado. (na
a%roJimaciBn conce%tual a lo Aue %or interFs social deba
entenderse; se Ga intentado mediante la contra%osiciBn entre el
interFs social y el interFs indi>idual; sin %er?uicio de reconocer la
eJistencia de interacciones y recC%rocas in<luencias entre ambos .
.E$
Se destacan como intereses a<ines al social S lle=ando en al=unos
su%uestos a con<undirse e identi<icarse con FlS; a los intereses
colecti>os; los intereses comunes; el interFs =eneral y el interFs
%@blico. Los intereses sociales serCan los Aue en un momento
GistBrico S %olCtico re%resentan el bien y el %ro=reso de la comunidad
Aue es base del Estado; cuya %romociBn. como mecanismo de
%ro=reso; se ad?udica al Ministerio P@blico. SlM
Res%ecto de la <unciBn del Ministerio P@blico de %romociBn de la
actuaciBn de la ?usticia en de<ensa de los intereses =enerales de la
sociedad; no resulta sencilla la de<iniciBn de su contenido; en
cuanto a AuF cuestiones. %or estar en ?ue=o aAuel interFs; inte=ran
el Dmbito de actuaciBn del 1iscal.
No es %osible determinar a %riori una nBmina cerrada y com%leta de
temas en los Aue %redomine el interFs %@blico =eneral.$K
En el Dmbito %enal; y desde la B%tica aludida; la actuaciBn estD
?usti<icada en los delitos %erse=uibles de o<icio; en los Aue se
encuentra in>olucrado el ius %unielldi del Estado; cuya de<ensa tiene
una notoria re%ercusiBn en el interFs =eneral.$3
La re<erida %romociBn de la ?usticia en de<ensa de los intereses
=enerales de la sociedad en el cam%o %enal; no debe subsistir
como una sim%le clDusula constitucional retBrica; sino Aue el 1iscal
debe ser sensible y acti>a en relaciBn; %or un lado a la %ersecuciBn
y esclarecimiento de <enBmenos sociales delicti>os Aue; en
ocasiones; %ermanecen en la mDs absoluta im%unidad y; %or otro
lado; al res%eto irrestricto de los derecGos y =arantCas
constitucionales.$"
c. 1un=ir como Br=ano de control.S De las distintas tareas asi=nadas
al Ministerio P@blico; la <unciBn de control y <iscalizaciBn Ga
adAuirido relie>e y ?erarAuCa. Subrayamos Aue; la doctrina lo
concibe e?erciendo un control de constitucionalidad y de le=alidad
en res=uardo de las instituciones; al Aue se le aco%ia el control
es%ecC<ico en cada %roceso. Se a<irma Aue %or esta >ertiente se
<iscaliza el e?ercicio de la administraciBn de ?usticia a car=o de los
tribunales en la %articularidad y las circunstancias de un %roceso
determinado.$4
Para *IANC:I resulta necesario Aue el Ministerio P@blico coadyu>e
a Aue los ?ueces no se a%arten del correcto e?ercicio de sus
<unciones; con>irtiFndose 7en el Br=ano Aue =arantiza la >erdadera
inde%endencia y ?uridicidad de aAuellos Br=anos Aue tienen en sus
manos la decisiBn de<initi>a7. M!
CAPCT(LO +- EL MINISTERIO P)*LICO


De +! anteriormente eJ%resado; no debe deducirse Aue el
Ministerio P@blico se eri?a como el mDJimo Br=ano de control;
eJento ademDs de todo ti%o de <iscalizaciBn %or %arte de los
restantes %oderes del Estado; Gabida cuenta Aue en una re%@blica
democrDtica uno de los %rinci%ios bDsicos es el de la eJistencia de
controles recC%rocos; Aue eJcluye la idea de autocontrol como @nico
y eJclusi>o medio de tutela del buen <uncionamiento de las
instituciones.M+

El Ministerio P@blico; como lo indica su nombre; es en el Estado
moderno un ser>icio %@blico. Si=ni<ica %ara el &r=ano 1iscal; actuar
llenando las necesidades de sus destinatarios reales; es decir; las
de la >Cctima; Aue es%era se le %osibilite la soluciBn de un caso %or
el &r=ano Eurisdiccional de manera %ronta y cum%lidaL las del
im%utado Aue con<Ca en el res%eto de su %ersona y derecGos; las de
los ?ueces Aue es%eran casos correctamente trazados en la
in>esti=aciBn y el ?uicio; y; <inalmente; las de la colecti>idad Aue
as%ira a un tratamiento e<iciente de la criminalidad.
(n >erdadero y %leno Estado de DerecGo eJi=e la %resencia de
Br=aS
s Aue >elen %or la real >i=encia de sus normas en todo tiem%o y
mDs allD de la >oluntad o intereses de Auienes e?erzan el =obierno.
Pero; o 6lamente. %ara Aue tales instituciones %uedan lle>ar
adelante su cometido con FJito se les debe dotar de los
instrumentos ?urCdicos; del %ersonal y de los recursos materiales
im%rescindibles- atribuciones; =arantCas y medios su<icientes.
Re%Drese en Aue las <ases %rocedimentales; a tra>Fs de las cuales
discurre el %roceso %enal; eJi=en una mayor sensibilidad en relaciBn
con las distintas situaciones en Aue %uede Gallarse el en?uiciado. Su
condiciBn de %reso %re>enti>o im%ondrD al 1iscal el deber de control
en orden a la %rocedencia de tal medida cautelar; asC como; de la
no su%eraciBn de los %lazos Aue; con carDcter mDJimo; establecen
las leyes %rocesales.
d. La <i?aciBn de %olCticas de %ersecuciBn %enal.S En al=unos
ordenamientas se otor=a a la mDJima autoridad del Ministerio
P@blico la <acultad de <i?ar %olCticas; criterios o %autas de
%ersecuciBn %enal; con la lB=ica su?eciBn al marco le=al. AsC
tenemos; %or e?em%lo; en la Ley Or=Dnica del Ministerio P@blico
1ederal Ar=entino; la cual; encomienda al Procurador .eneral el
diseRo de la %olCtica criminal y de %ersecuciBn %enal del Ministerio
P@blico.N
Esta <unciBn de establecer ob?eti>os y encolumnar tras ellos los
es<uerzos y recursos conducentes %ara +!=rarIos corres%onde en
esencia al Ministerio P@blico y no a los Tribunales Su%eriores o
Cortes Su%remas de Eusticia; como bien lo a%unta CA11ERATA
NORES.M A%unta el 1iscal .eneral de Costa Rica Aue- 7Para la
elaboraciBn de las %olCticas de %ersecuciBn Gemos considerado de
la mayor im%ortancia; el contar con los criterios y %erce%ciones de
las di<erentes instituciones %@blicas; or=anizaciones ciudadanas y
%ersonas interesadas; como <orma de dar una %artici%aciBn acti>a al
destinatario del ser>icio y lo=rar una res%uesta conteJtualizada con
las necesidades reales en el Dmbito nacional. %ro>incial o comunal.
Con ese <in se lle>a a cabo un %ro=rama .... Aue Ga =enerado un
%roceso de retroalimentaciBn realmente enriAuecedor tanto %ara los
1iscales como %ara la comunidad7. M#
e. Modo de actuaciBn.S En cuanto al modo en Aue debe e?ercer sus
<unciones el Ministerio P@blico; se a<irma Aue debe re=irse %or el
%rinci%io rector de la im%arcialidad.
La nociBn- 7im%arcialidad7 tiene coneJiBn directa con la 7le=alidad7 y
se la >e como com%lementaria de Fsta; mani<estDndose en la
tendencia a =arantizar la correcciBn del e?ercicio de las <unciones
Aue com%eten al 1iscal. Se a%unta Aue la im%arcialidad constituye
una mani<estaciBn concreta del %rinci%io de le=alidad.M$
Resulta <undamental %ara Aue el Ministerio P@blico %ueda actuar
ob?eti>amente; Aue cuente con la necesaria inde%endencia; como
=arantCa de se=uridad ?urCdica de la comunidad.
En la le=islaciBn y en la doctrina se considera Aue el tFrmino
ob?eti>idad es mD adecuado y menos ambi>alente; %ara eJ%resar la
idea de de<ensa de la le=alidad no interesada Aue Ga de des%le=ar
el 1iscal. MM
A %ro%Bsito; no se Ga considerado la <unciBn de la in>esti=aciBn
%enal %re%aratoria y la direcciBn de la %olicCa ?udicial; %uesto Aue; al
ser el tema central de la %resente tesis; la Gemos de?ado %ara el
anDlisis en el si=uiente ca%Ctulo.
+.$. SE.)N LA LE.ISLACI&N PER(ANA
En este %unto; %recisaremos las <unciones del Ministerio P@blico
Aue Gan sido rece%cionados %or nuestro ordenamiento ?uridicoLMK o;
Aue otras <unciones Ha%arte de las anteriormente eJ%uestasI se Gan
consa=rado %ara e te ente.
+.$..+ En la ConstituciBn PolCtica del Estado
El artCculo +M" de nuestra Carta Ma=na seRala Aue el Ministerio
P@blico es autBnomo. Esta declaraciBn <omenta nuestra %osiciBn de
Aue; todo cum%limiento de <unciones; reAuiere como %resu%uesto la
inde%endencia del ente %@blico. Asimismo; el artCculo +M4 de
nuestra Ley 1undamental; seRala las si=uientes <unciones del
Ministerio P@blico-
Promo>er de o<icio o a %eticiBn de %arte; la acciBn ?udicial en
de<ensa de la le=alidad y de los intereses %@blicos tutelados %or el
DerecGo.M3
6elar %or la inde%endencia de los Br=anos ?urisdiccionales y %or la
recta administraciBn de ?usticia. M"
Re%resentar en los %rocesos ?udiciales a la sociedad. M4
Conducir desde su inicio la in>esti=aciBn del delito. Con tal
%ro%Bsito; la PolicCa Nacional estD obli=ada a cum%lir los mandatos
del Ministerio P@blico en el Dmbito de su <unciBn. K!
E?etcitar la acciBn %enal de o<icio o a %eticiBn de %arte. K+
Emitir dictamen %re>io a las resoluciones ?udiciales en los casos Aue
la ley contem%la. K
E?ercer iniciati>a en la <ormaciBn de las leyesL y dar cuenta al
Con=reso; o al Presidente de la Re%@blica; de los >acCos o de<ectos
de la le=islaciBn.K#
+.$.. En la Ley Or=Dnica del Ministerio P@blico
En +4"+; entrB en >i=encia la Ley Or=Dnica del Ministerio P@blico
HD.
Le=. !MI; la cual; en el artCculo + seRala las atribuciones de este
ente-
La de<ensa de la le=alidad. K$
La de<ensa de los derecGos ciudadanos. KM La de<ensa de los
intereses %@blicos. KK
La re%resentaciBn de la sociedad en ?uicio; %ara los e<ectos de
de<ender a la <amilia; a los menores e inca%aces y el interFs social;
asC como; %ara >elar %or la moral %@blica. K3
En la %rDctica; esta %otestad se concreta en dos <ormas- +I a tra>Fs
de las denuncias Aue e?ercitan los 1iscales; en uso de sus
atribuciones; cuando ad>ierten de o<icio o a %edido de %arte; Aue se
atro%ellan los derecGos ciudadanosL y; I a tra>Fs de la acciBn del
1iscal de la NaciBn; en uso de sus atribuciones.
El interFs %@blico es la utilidad; con>eniencia o bien de los mDs ante
los menos; de la sociedad ante los %articulares; del Estado sobre
los s@bditos. Dentro de los intereses %@blicos tutelados %or la ley
%odemos incluir; sin Aue nuestra enumeraciBn resulte taJati>a; sino
meramente ilustrati>a; el interFs del consumidor; la %reser>aciBn de
los recursos naturales no reno>ables; la de<ensa del %atrimonio del
Estado; la de<ensa de la salud %@blica; la de<ensa de la alimentaciBn
%o%ular; la de<ensa del libre trDnsito y el libre uso de las
comunicaciones; la de<ensa del <isco Aue su<re de<raudaciones; la
erradicaciBn del narcotrD<ico; etc.
C<r. +..+ letra b.
Esta <unciBn es denominada- <unciBn reAuirente; la cual; consiste en
la a>eri=uaciBn y %ersecuciBn de los delitos de acciBn %@blica; %ara
su en?uiciamiento %or los &r=anos Eurisdiccionales com%etentes. El
tFrmino %ersecuciBn debe entenderse como eAui>alente de la
acusaciBn; su %re%araciBn y acreditaciBn. C<r. CARRIO;
ALEEANDRO. 7.arantCas constitucionales en el %roceso %enal7;
Editorial :ammurabi; *uenos Aires S Ar=entina; +4"$; PD=s. +#4 y
s=ts. CA11ERATA NOREs. Ob. Cit. PD=s. $! y s=ts. *O6INO;
AL*ERTO. 7Problemas del DerecGo Procesal Penal
contem%orDneo7; Editorial Del Puerto; *uenos Aires S Ar=entina;
+44". PD=s. $# y s=ts. Cabe destacar; Aue esta <unciBn la
desarrollaremos en el si=uiente ca%Ctulo.
6elar %or la %re>enciBn del delito; dentro de las limitaciones Aue
resultan de la %resente ley.K4
6elar %or la inde%endencia de los Br=anos ?udiciales y la recta
administraciBn de ?usticia y las demDs Aue le seRalan la
ConstituciBn PolCtica del Per@ y el ordenamiento ?urCdico de la
NaciBn. 3!
+.$..# En el CBdi=o de Procedimientos Penales de +4$!
El tCtulo III HartCculos $ al $"I del Libro Primero del CBdi=o de
Procedimientos Penales >i=entes; Ga sido dero=ado %or el artCculo
+!K del D. Le=. !M HLey Or=Dnica del Ministerio P@blicoI. Por lo
Aue; nos remitimos al %unto anterior.
+.$..$ En el CBdi=o Procesal Penal de +44+
El rol del Ministerio P@blico en este teJto normati>o H>i=ente sBlo en
determinados artCculosI es distinto a lo seRalado en los anteriores
%untos. El analizar las nue>as <unciones de este ente rebasarCa el
ob?eti>o de la %resente Tesis; %or lo Aue; sBlo; sucintamente;
seRalaremos las <unciones Aue este CBdi=o asi=na al Ministerio
P@blico. La %rimera menciBn sobre la actuaciBn del Ministerio
P@blico; lo encontramos en el artCculo 6 del TCtulo Preliminar de este
CBdi=o; el cual; %recisa- aI la titularidad de este ente en el e?ercicio
%@blico de la acciBn %enal; bI el deber de la car=a de la %rueba; cI la
direcciBn de la in>esti=aciBn y dI la no e?ecuciBn de <unciones
?urisdiccionales.
Sobre el %rimer %unto; %odemos Gacer un %oco de Gistoria. :asta
antes del <uncionamiento del Ministerio P@blico; la PolicCa era la
intermediaria en la =ran mayorCa de los casos; entre los interesados
y el ?uez instructor. A %esar Aue el actual CBdi=o ad?eti>o. Hart. 3MI
estatuCa Aue los re%resentantes del Ministerio P@blico; las
autoridades %olCticas; los miembros de la PolicCa y; %or su%uesto; los
a=ra>iados; %odCan denunciar la comisiBn de delitos
La %ersecuciBn del delito y la re%araciBn ci>il. K" ante el Euez
instructor; Fste no se con>irtiB en el rece%tor inmediato de las
denuncias. Debido a <actores estructurales. la PolicCa asumiB dicGo
rol. Los Eueces Penales lle=aron; en contra de la ley y en %er?uicio
de sus %rerro=ati>as; a no a>ocarse inmediatamente al
conocimiento de las denuncias <ormuladas directamente ante ellos
y; %or el contrario; a remitirlas a la PolicCa %ara Aue realice una
in>esti=aciBn %re>ia. :a Gabido casos; no raros des=raciadamente;
en Aue los ?ueces de>ol>Can los atestados %ara Aue <ueran
am%liados. Consecuencia ne=ati>a y directa de esta anBmala
situaciBn; <ue la detenciBn %rolon=ada de sos%ecGosos en manos
de la PolicCa sin res%aldo del mandato ?udicial res%ecti>o. Sin
embar=o; es de reconocer; un as%ecto %ositi>o- la inter>enciBn
%re>ia de la PolicCa ser>Ca de tamiz Aue <acilitaba la labor del Euez.
Conocedores de esta realidad; los constituyentes consa=raron la
in>esti=aciBn %olicial %re>ia Hsometida al control e inter>enciBn del
Ministerio P@blico; como lo Gemos >isto antesI e instituyeron el
Ministerio P@blico; como titular del e?ercicio %@blico de la acciBn
%enal. Para com%render; en este as%ecto. la <unciBn del Ministerio
P@blico; es de tener en cuenta Aue ri=e en nuestro ordenamiento
%rocesal %enal el %rinci%io de la obli=atoriedad de la acciBn %enal.
Es decir; Aue el Ministerio P@blico; debe e?ercitada en todos los
casos en Aue lle=ue a su conocimiento; de cualAuier manera; la
realizaciBn de un delito. Es su<iciente Aue el GecGo conocido o
denunciado re@na las caracterCsticas de una <i=ura delicti>a; y Aue
eJistan elementos mCnimos re<erentes a su e?ecuciBn. No es
necesario; %or el contrario; Aue se ten=a la se=uridad %lena de la
naturaleza delicti>a del GecGo y se conozca a los res%onsables. La
com%robaciBn de esto es materia; %recisamente; de la in>esti=aciBn
?udicial.
En el e?ercicio de la acciBn %enal; es de distin=uir; %rimero; el
momento inicialL en el Aue se %romue>e la %uesta en marcGa de la
maAuinaria ?udicial. En se=undo lu=ar; las di>ersas ocasiones en
Aue el Ministerio P)blico inter>iene en el %roceso con el <in de
esclarecer el GecGo y la res%onsabilidad del %rocesado. AAuC; nos
Gemos >enido ocu%ando solo del %rimeroL res%ecto al cual; se debe;
i=ualmente; distin=uir dos as%ectos. Se=@n la ley Hart. 4$; inc.
L.O.M.P.I; el 1iscal Pro>incial debe a%reciar; %rimero; si la denuncia
es %rocedente. Dos elementos son decisi>os %ara esta a%reciaciBn-
uno le=al; la acciBn denunciada debe corres%onder a una de las
acciociBn se Gaya realizado del modo como el denunciante lo
sostiene.S P
re>istas en la ley %enalL el otro material; la %robabilidad de Aue
dicGa
ne a%arece como in>erosCmil su e?ecuciBn o como mal intencionada
o =ratuita a im%utaciBn; el 1iscal Pro>incial no <ormalizarD la
denuncia. La similitud con la labor inicial del Euez Penal; sobre todo
antes de la daclOn de la L.O.M.P.; resulta indudable. Lue=o Aue el
1iscal Pro>incial considera %rocedente la denuncia; la ley le coloca
en la disyunti>a de reunir Smediante in>esti=aciBn %olicialS 7la %rueba
indis%ensable7; o de <ormalizada SdirectamenteS ante el ?uez Hart. 4$;
inc. I. Estamos nue>amente ante un %aralelismo con la acti>idad
del ?uez Penal; en la medida Aue se reconoce a Fste la <acultad de
%racticar Sde o<icioS dili=encias %re>ias %ara cali<icar la denuncia Hart.
33 c.P.P.I. Esta du%licidad no se ?usti<ica actualmente.
Cuando se declara Aue el Ministerio P@blico es titular de la acciBn
%enal %@blica Hart. ++ L.O.M.P.I y se le reconoce la <acultad de
a%reciar la %rocedencia de la denuncia; no se le estD dando la
%otestad de a%reciar los elementos indi>iduales y sociales del caso;
e>identemente tC%ico; %ara decidir si es o%ortuno o no e?ercitar la
acciBn %enal. De la misma manera; tam%oco %odrD desistirse de la
acciBn %enal %or dicGas razonesL como %or e?em%lo; la mCnima
im%ortancia del %er?uicio social %roducido; los mB>iles Gonorables
Aue Gan im%ulsado al delincuente; al =ra>e daRo su<rido en su
%ersona %or el acto cometido; etc. Di<erente es la situaciBn le=al en
1rancia Hart. $!; inc. ; c.P.P.I y en Italia Hart. 3$ c.P.I.
El Ministerio P@blico debe e?ercitar la acciBnL reconocerle mayores
<acultades si=ni<icarCa in>estirle de una <acultad de decisiBn Aue
constitucionalmente no le %ertenece. De otro lado; la obli=atoriedad
de la acciBn %enal su%one la %retensiBn Aue toda acciBn
%enalmente rele>ante sea de conocimiento del Ministerio P@blico.
:e aAuC una >ez mDs; com%robado Aue el Ministerio P@blico es; en
uno de sus as%ectos; sBlo Br=ano de acciBn y no de decisiBn.
En nuestro ordenamiento ?urCdico; no se Ga admitido; sin embar=o;
Aue el Ministerio P@blico deba someter; siem%re; a conocimiento del
Euez su decisiBn res%ecto a las denunciasL sBlo lo GarD cuando la
considere %rocedenteL lo Aue no si=ni<ica; de otro lado; Aue su
o%iniBn obli=ue al ?uez. Este es el @nico Aue decidirD; autBnoma y
res%onsablemente; sobre la a%ertura de la instrucciBn Hart. 33.
c.P.P.I.
Sobre la se=unda <unciBn; cabe seRalar Aue; la inter>enciBn del
Ministerio P@blico en la in>esti=aciBn ?udicial HinstrucciBnI se realiza;
%rinci%almente; con el cum%limiento de la obli=aciBn de %robar los
car=os <ormulados en su denuncia. El art. +$ de la L.O.M.P eJ%resa
Aue la car=a de la %rueba recae sobre el Ministerio P@blico. No sF
trata sino de una mani<estaciBn de su rol de titular de la acciBn
%enal %@blica. Por el contrario; no im%lica una in>ersiBn de la
%ruebaL en el sentido de Aue el Euez Penal nada tendrCa Aue Gacer
sino sBlo el titular del e?ercicio %@blico o %ri>ado de la acciBn %enal.
De acuerdo con la eJ%osiciBn de moti>os de la L.O.M.P.; la labor del
Ministerio P@blico Sen la b@sAueda de elementos %robatoriosS
deberCa liberar al Euez Penal de la mayor %arte de su traba?o; con el
<in de Aue am%lCe su rol de Euez de <allo a mucGos otros casos.
Estos deseos del autor de la ley no se Gan materializado en sus
dis%osiciones ni siAuiera en la medida eJ%resada en dicGa
eJ%osiciBn de moti>os- 7un %oco a la manera norteamericana7. /a
Gemos tenido o%ortunidad; de decir Aue tal sistema 7deseado7 no es
com%atible con la ConstituciBnL y Aue es; asC mismo; contrario al
sistema de la ley %rocesal no modi<icada en esta %arte. A<irmar Aue
sobre el Ministerio P@blico recae la car=a de la %rueba no si=ni<ica
reconocer Aue es su mono%olio. Tam%oco im%lica modi<icar la re=la
de Aue 7la instrucciBn tiene %or ob?eto reunir la %rueba de la
realizaciBn del delito7; Hart. 33 C. de PPI y de Aue 7el ?uez instructor
es el director de la instrucciBn7 corres%ondiFndole 7la iniciati>a en la
or=anizaciBn y desarrollo de ella7 Hart. $4 C. de P.P.I. El 1iscal
Pro>incial indicarD; al <ormalizar la denuncia; 7la %rueba con Aue
cuenta y la Aue o<rece actuar o Aue es%era conse=uir y o<recer
o%ortunamente7 Hart. 4; inc. ; %<. + in <ineI. Es al Euez a Auien
corres%onde admitirlas; determinar la o%ortunidad y circunstancias
de su actuaciBnL asC como; desi=nar a los %eritos necesarios.
No creemos correcto a<irmar Aue el %roceso %enal recae
%rinci%almente sobre el Ministerio P@blico y Aue asC el Euez tendrD
la libertad es%iritual su<iciente %ara a%reciar las %ruebas a%ortadas
%or el Ministerio P@blico y eJaminar si acreditan la comisiBn del
delito y la %ersona del autor.P+ Si esto <uera asC; no se ?usti<icarCa
mDs la eJistencia del Euez Penal y de la in>esti=aciBn ?udicial;
%re>ia al ?uz=amiento. Esta estarCa a car=o del Ministerio P@blico;
A(ien lle>an a dIrectamente el %roceso ante el tnbunalL es decir; a
7la norteamericana7. En el reconocimiento de la obli=aciBn del
Ministerio P@blico de %robar los car=os contra el %rocesado; radica
su %eculiar %artici%aciBn en la esencia misma de la <unciBn ?udicial.
De la estrecGa colaboraciBn entre re%resentantes del Ministerio
P@blico y Eueces de%enderD el FJito de la in>esti=aciBn. Toda
mezAuina emulaciBn; todo cuestionamiento in<undado de
%rerro=ati>as o recelo en el e?ercicio de las <unciones; no sBlo
si=ni<icarD un detrimento de la ima=en de ambas instituciones sino
Aue re%ercutirD ne=ati>amente en todo el cuer%o social. Sin
embar=o; es la tercera <unciBn lo Aue mDs llama la atenciBn; esto
es; Aue el 1iscal es el director de la in>esti=aciBn ?urisdiccional. En
e<ecto; el sistema de in>esti=aciBn %enal con un Euez como director;
se encuentra Goy en crisis en la do=mDtica %rocesal
contem%orDnea;3 %orAue se Ga constatado en la %rDctica Aue el
modelo <rancFs de instrucciBn a<ecta la im%arcialidad ob?eti>a del
Euz=ador Penal; ori=ina una ?usticia %enal inAuisiti>a;
eJtremadamente lenta y; en ocasiones; ine<icaz en la %rDctica.
Cuando se analiza la acti>idad desarrollada.%or el Euez durante la
eta%a %enal de la in>esti=aciBn; nos %odemos %ercatar de la
%arado?a Aue Fsta entraRa; ya Aue %or una %arte; es titular de la
in>esti=aciBn o<icial Hel Euez de InstrucciBnI y; %or otra; es Auien Ga
de decidir sobre la >erosimilitud de los resultados de dicGa
in>esti=aciBn.
Por otro lado; cabe resaltar Aue en el CBdi=o Procesal Penal de
+44+; se Ga re=ulado la in>esti=aciBn %reliminar o %re>ia Hesto es; la
Aue realiza el Ministerio P@blico con la colaboraciBn de la PolicCa
Nacional; a <in de obtener elementos %robatorios Aue Ga=a >iable la
<ormalizaciBn de la denuncia ante el Euez PenalI. En e<ecto; en el
Libro II H7La In>esti=aciBn7I; TCtulo II H 7De la Denuncia; Actos
Pre%aratorios e Inicio de la In>esti=aciBn7I; Ca%Ctulo II H 7De los
Actos Pre%aratorios7I; artCculos +!$ al +++L no obstante; serD
analizado esta <i=ura en el si=uiente ca%Ctulo.
<uera as'; no se ?usti<icarCa mDs la eJistencia del Euez Penal y de la.
in>esti=aciBn ?udicial; %re>ia al. ?uz=amiento. Esta estarCa a car=o
del Ministerio P@blico; Auien lle>an a directamente el %roceso ante
el trbunalL es decir; a 7la norteamericana7. En el reconocimiento de
la obli=aciBn del Ministerio P@blico de %robar los car=os contra el
%rocesado; radica su %eculiar %artici%aciBn en la esencia misma de
la <unciBn ?udicial. De la estrecGa colaboraciBn entre re%resentantes
del Ministerio P@blico y Eueces de%enderD el FJito de la
in>esti=aciBn. Toda mezAuina emulaciBn; todo cuestionamiento
in<undado de %rerro=ati>as o recelo en el e?ercicio de las <unciones;
no sBlo si=ni<icarD un detrimento de la ima=en de ambas
instituciones sino Aue re%ercutirD ne=ati>amente en todo el cuer%o
social. Sin embar=o; es la tercera <unciBn lo Aue mDs llama la
atenciBn; esto es; Aue el 1iscal es el director de la in>esti=aciBn
?urisdiccional. En e<ecto; el sistema de in>esti=aciBn %enal con un
Euez como director; se encuentra Goy en crisis en la do=mDtica
%rocesal contem%orDnea;3 %orAue se Ga constatado en la %rDctica
Aue el modelo <rancFs de instrucciBn a<ecta la im%arcialidad ob?eti>a
del Euz=ador Penal; ori=ina una ?usticia %enal inAuisiti>a;
eJtremadamente lenta y; en ocasiones; ine<icaz en la %rDctica.
Cuando se analiza la acti>idad desarrollada.%or el Euez durante la
eta%a %enal de la in>esti=aciBn; nos %odemos %ercatar de la
%arado?a Aue Fsta entraRa; ya Aue %or una %arte; es titular de la
in>esti=aciBn o<icial Hel Euez de InstrucciBnI y; %or otra; es Auien Ga
de decidir sobre la >erosimilitud de los resultados de dicGa
in>esti=aciBn.
Por otro lado; cabe resaltar Aue en el CBdi=o Procesal Penal de
+44+; se Ga re=ulado la in>esti=aciBn %reliminar o %re>ia Hesto es; la
Aue realiza el Ministerio P@blico con la colaboraciBn de la PolicCa
Nacional; a <in de obtener elementos %robatorios Aue Ga=a >iable la
<ormalizaciBn de la denuncia ante el Euez PenalI. En e<ecto; en el
Libro ++ H7La In>esti=aciBn7I; TCtulo ++ H 7De la Denuncia; Actos
Pre%aratorios e Inicio de la In>esti=aciBn7I; Ca%Ctulo ++ H 7De los
Actos Pre%aratorios7I; artCculos +!$ al +++L no obstante; serD
analizado esta <i=ura en el si=uiente ca%Ctulo.
1rente a ello; es Aue se Ga %ro%u=nado Aue el Ministerio P@blico
sea el director de la in>esti=aciBn ?urisdiccional HasC como lo es en la
in>esti=aciBn %reliminarI.
1inalmente; Aueda la <unciBn ne=ati>a del Ministerio P@blico; esto
es; Aue su <unciBn si=ue siendo reAuirente y no ?urisdiccional. En
e<ecto; en el decurso del debido %roceso le=al; el @nico Br=ano
estatal de reAuerir la a%licaciBn de las normas %enales; destruir la
situaciBn de inocencia del im%utado y arrimar a la causa %ruebas en
tal sentido; es el Ministerio P@blico. Asimismo; %or im%erio del
%rinci%io de acusatoriedad; sBlo com%ete a los Eueces la resoluciBn
de los eJtremos contro>ertidos durante la causa %or la acusaciBn y
la de<ensa; estDndole >edado con>ertirse; im%lCcitamente; en
acusadores; al e?ercer atribuciones Aue %ro>ocan su
des%lazamiento del %unto eAuidistante Aue tiene asi=nado entre las
%artes.
Esta atribuciBn no es contradictoria con la anteriormente seRalada.
En e<ecto; dado Aue; sobre el Ministerio P@blico %esa el deber de
actuar con ob?eti>idad en el e?ercicio de la acti>idad estatal Aue
tiene asi=nada H<unciBn reAuirenteI; incluye la obli=aciBn de recurrir;
la %rocedencia de acordar al Ministerio P@blico la in>esti=aciBn Hen
la actualidad %reliminar; en el marco del teJto normati>o in contento;
la ?urisdiccionalI y la eJclusi>idad en materia %robatoria.
En suma; el CBdi=o Procesal Penal re<ormula la >isiBn del Ministerio
P@blico HaunAue de?a indemne una de sus mDs clDsicas
atribuciones- Aue las decisiones ?urisdiccionales reAuieren de la
o%iniBn %re>ia y <undamentada del Ministerio P@blico. Esta
re<ormulaciBn =ira en torno a la in>esti=aciBn; la cual; Gemos
dedicado un ca%Ctulo entero; en donde discutiremos con mayor
%ro<undidad estas cuestiones.
+.$..M En el %royecto de +44M
El K de Se%tiembre de +44$; se instalB la ComisiBn Es%ecial
Re>isora del TeJto del CBdi=o Procesal Penal; cuyo traba?o <inal
constituyB el contenido del 7Proyecto de CBdi=o Procesal Penal7;
%ublicado en el diario o<icial 7El Peruano7; el K de Abril de +44M.
Este %royecto tiene como %ers%ecti>a el reordenamiento de las
atribuciones del 1iscal res%ecto a la in>esti=aciBn; las medidas
%recautelares o de ur=encia antes de iniciarse <ormalmente el
%roceso; la actuaciBn %robatoria de ur=encia; la absoluciBn
antici%ada y; <undamentalmente; el %roceso %enal de condena y
al=unos criterios de o%ortunidad; tales como el ITIstltuto de
con<ormidad; el %roceso de terminaciBn antici%ada y el %roceso de
colaS
boraciBn e<icaz.
Esta >isiBn %lasmada en los di<erentes artCculos del %royecto; y con
relaciBn a las <unciones del Ministerio P@blico; %resenta similitudes
con las dis%uestas en el CBdi=o Procesal Penal de +44+.
En e<ecto; el artCculo 6 del TCtulo Preliminar del Proyecto de +44M
seRala Aue- 7El Ministerio P@blico tiene la res%onsabilidad eJclusi>a
en el e?ercicio %@blico de la acciBn %enal en los delitos y el deber de
la car=a de la %rueba. Asume la direcciBn de la in>esti=aciBn y la
e?ercita con %lenitud de iniciati>a y autonomCa. Los actos Aue realiza
no constituyen <unciBn ?urisdiccional. Cuando <uera indis%ensable
una decisiBn de esta naturaleza la reAuerirD del Euez Penal Aue
%re>iene el caso; moti>ando debidamente su %eticiBn7.
De esta norma se ad>ierte Aue las <unciones del Ministerio P@blico
son- aI la titularidad de este ente en el e?ercicio %@blico de la acciBn
%enal; bI el deber de la car=a de la %rueba; cI la direcciBn de la
in>esti=aciBn y dI la no e?ecuciBn de <unciones ?urisdiccionales; las
cuales Gemos analizado en el anterior acD%ite; %or +! Aue; nos
remitimos a +! antes seRalado.
De i=ual <orma; en el Libro II H 7La In>esti=aciBn7I; TCtulo II H7De la
Denuncia; de la In>esti=aciBn Policial Preliminar e Inicio de la
In>esti=aciBn 1iscal7I; artCculos ++! al ++"; se re=ula el rol del
Ministerio P@blico en la in>esti=aciBn %olicial.
+.$..K En el CBdi=o Procesal Penal de !!$
(no de los mFritos indiscutibles del CBdi=o Procesal Penal su?eto a
im%lementaciBn es el %onerse a tono Sen el conteJto de las
le=islaciones distintas al del common la\S con los cambios
re=istrados en la normati>a %rocesal %uniti>a; otor=Dndole al
Ministerio P@blico el %a%el central en la in>esti=aciBn del delito; +!
cual su%one admitir de %leno el sistema acusatorio Aue reser>a %ara
el ?uez el %rota=onismo en la <ase del en?uiciamiento y emisiBn de
sentencia. DicGa %riorizaciBn del %a%el del <iscal im%lica a su >ez el
necesario reconocimiento a ni>el le=al ordinario de +! enunciado en
el numeral $ del artCculo +M4 de La ConstituciBn PolCtica.
1rente a ello; es Aue se Ga %ro%u=nado Aue el Ministerio P@blico
sea el director de la in>esti=aciBn ?urisdiccional HasC como lo es en la
in>esti=aciBn %reliminarI.
1inalmente; Aueda la <unciBn ne=ati>a del Ministerio P@blico; esto
es; Aue su <unciBn si=ue siendo reAuirente y no ?urisdiccional. En
e<ecto; en el decurso del debido %roceso le=al; el @nico Br=ano
estatal de reAuerir la a%licaciBn de las normas %enales; destruir la
situaciBn de inocencia del im%utado y arrimar a la causa %ruebas en
tal sentido; es el Ministerio P@blico. Asimismo; %or[ im%erio del
%rinci%io de acusatoriedad; sBlo com%ete a los Eueces la resoluciBn
de los eJtremos contro>ertidos durante la causa %or la acusaciBn y
la de<ensa; estDndole >edado con>ertirse; im%lCcitamente; en
acusadores; al e?ercer atribuciones Aue %ro>ocan su
des%lazamiento del %unto eAuidistante Aue tiene asi=nado entre las
%artes.
Esta atribuciBn no es contradictoria con la anteriormente seRalada.
En e<ecto; dado Aue; sobre el Ministerio P@blico %esa el deber de
actuar con ob?eti>idad en el e?ercicio de la acti>idad estatal Aue
tiene asi=nada H<unciBn reAuirenteI; incluye la obli=aciBn de recurrir;
la %rocedencia de acordar al Ministerio P@blico la in>esti=aciBn Hen
la actualidad %reliminar; en el marco del teJto normati>o in comento;
la ?urisdiccionalI y la eJclusi>idad en materia %robatoria.
En suma; el CBdi=o Procesal Penal re<ormula la >isiBn del Ministerio
P@blico HaunAue de?a indemne una de sus mDs clDsicas
atribuciones- Aue las decisiones ?urisdiccionales reAuieren de la
o%iniBn %re>ia y <undamentada del Ministerio P@blico. Esta
re<ormulaciBn =ira en torno a la in>esti=aciBn; la cual; Gemos
dedicado un ca%Ctulo entero; en donde discutiremos con mayor
%ro<undidad estas cuestiones.
+.$..M En el %royecto de +44M
El K de Se%tiembre de +44$; se instalB la ComisiBn Es%ecial
Re>isora del TeJto del CBdi=o Procesal Penal; cuyo traba?o <inal
constituyB el contenido del 7Proyecto de CBdi=o Procesal Penal7;
%ublicado en el diario o<icial 7El Peruano7; elK de Abril de +44M.
Este %royecto tiene como %ers%ecti>a el reordenamiento de las
atribuciones del 1iscal res%ecto a la in>esti=aciBn; las medidas
%recautelares o de ur=encia antes de iniciarse <ormalmente el
%roceso; la actuaciBn %robatoria de ur=encia; la absoluciBn
antici%ada y; <undamentalmente; el %roVesV %eal de condena y
al=unos criterios de o%ortunidad; tales como el instItuto Ve
con<ormidad; el %roceso de terminaciBn antici%ada y el %roceso de
colaSboraciBn e<icaz.
Esta >isiBn %lasmada en los di<erentes artCculos del %royecto; y con
relaciBn a las <unciones del Ministerio P@blico; %resenta similitudes
con las dis%uestas en el CBdi=o Procesal Penal de +44+.
En e<ecto; el artCculo 6 del TCtulo Preliminar del Proyecto de +44M
seRala Aue- 7El Ministerio P@blico tiene la res%onsabilidad eJclusi>a
en el e?ercicio %@blico de la acciBn %enal en los delitos y el deber de
la car=a de la %rueba. Asume la direcciBn de la in>esti=aciBn y la
e?ercita con %lenitud de iniciati>a y autonomCa. Los actos Aue realiza
no constituyen <unciBn ?urisdiccional. Cuando <uera indis%ensable
una decisiBn de esta naturaleza la reAuerirD del Euez Penal Aue
%re>iene el caso; moti>ando debidamente su %eticiBn7.
De esta norma se ad>ierte Aue las <unciones del Ministerio P@blico
son- aI la titularidad de este ente en el e?ercicio %@blico de la acciBn
%enal; bI el deber de la car=a de la %rueba; cI la direcciBn de la
in>esti=aciBn y dI la no e?ecuciBn de <unciones ?urisdiccionales; las
cuales Gemos analizado en el anterior acD%ite; %or lo Aue; nos
remitimos a lo antes seRalado.
De i=ual <orma; en el Libro II H 7La In>esti=aciBn7I; TCtulo II H7De la
Denuncia; de la In>esti=aciBn Policial Preliminar e Inicio de la
In>esti=aciBn 1iscal7I; artCculos ++! al ++"; se re=ula el rol del
Ministerio P@blico en la in>esti=aciBn %olicial.
+.$..K En el CBdi=o Procesal Penal de !!$
(no de los mFritos indiscutibles del CBdi=o Procesal Penal su?eto a
im%lementaciBn es el %onerse a tono Sen el conteJto de las
le=islaciones distintas al del common la\S con los cambios
re=istrados en la normati>a %rocesal %uniti>a; otor=Dndole al
Ministerio P@blico el %a%el central en la in>esti=aciBn del delito; lo
cual su%one admitir de %leno el sistema acusatorio Aue reser>a %ara
el ?uez el %rota=onismo en la <ase del en?uiciamiento y emisiBn de
sentencia. DicGa %riorizaciBn del %a%el del <iscal im%lica a su >ez el
necesario reconocimiento a ni>el le=al ordinario de lo enunciado en
el numeral $ del artCculo +M4 de La ConstituciBn PolCtica.
El artCculo 6 del CBdi=o Procesal Penal indica Aue 7El Ministerio
P)blico tiene la res%onsabilidad del e?ercicio %@blico de la acciBn
%enal y el deber de la car=a de la %rueba. Asume la direcciBn de la
in>esti=aciBn y lo e?ercita con %lenitud de iniciati>a y autonomCa ... 7.
Contenido normati>o; Aue se re%roduce en el Proyecto de +44M y
los ulteriores %royectos; Aue desarrolla =enFricamente uno de los
eJtremos del enunciado constitucional ya citado.
E?ercitar la acciBn %enal %@blica y asumir la direcciBn de la
in>esti=aciBn del delito se constituyen de tal modo en la <unciBn
central del Ministerio P@blico desde la %ers%ecti>a del CBdi=o
Procesal de +44+ y del Proyecto de +44M. Rol %rinci%al en materia
%rocesal %enal Aue se desarrolla normati>amente en el Ca%Ctulo II
HartCculo M" al K3I de dicGo CBdi=o.
Sin embar=o a %artir de dicGa <ormulaciBn de roles se %resentan en
la %rDctica al=unos %roblemas Aue la norma %rocesal a re<ormular
tiene Aue resol>er.
l. 9CuDl es el contenido; lCmites e im%licancias de ser director de la
in>esti=aciBn del delitoP
. 9La redacciBn de las normas KK y +!$ del c.P.P HPara el me?or
cum%limiento de sus <unciones los <iscales %ueden reAuerir del
a%oyo %olicial ... El <iscal %uede reAuerir el auJilio de la %olicCa
cuando estime con>eniente Gacer una inda=aciBn; %re>ia al inicio
del %rocesoI; %arten del %resu%uesto Aue la in>esti=aciBn Aue
realizarCa la PolicCa Nacional a reAuerimiento del <iscal si=ni<icarD un
elemento <ra=mentario y accesorio de la in>esti=aciBn del delitoL
esto es; Aue los tradicionales 7atestados %oliciales7 de?arCan de
eJistir como elemento de %rueba Sen el su%uesto ideal de
concurrencia de <ormalidades con<orme al %atrBn de e>aluaciBn a@n
>i=enteS ya Aue resultan incom%atibles con la <unciBn directriz Aue
en la %rDctica deberD asumir el Ministerio P@blicoP
#. 9CBmo com%atibilizar esta se=unda interro=ante con lo
establecido en el artCculo +KK de la ConstituciBn PolCtica; Aue otor=a
a la PolicCa Nacionalla <unciBn de %re>enir; in>esti=ar y combatir la
delincuenciaP
$. 9Se Gace necesario acaso; un desarrollo normati>o de lo Aue
si=ni<ica ser director de la in>esti=aciBn del delito; estableciendo su
contenido; relaciones y los lCmites de atribuciones; cuando ello no
estF lo su<icientemente %recisadoP
M. 9Se >a a dotar al Ministerio P@blico de los recursos Gumanos;
materiales / de <ormaciBn su<icientes %ara cum%lir e<icazmente con
el rol de direcciBnSconducciBn de la in>esti=aciBn del delito; ademDs
de los otros roles Aue %or mandato constitucional y le=al le toca
cum%lirP Ob>iamente Aue la norma %rocesal se Galla limitada %ara
dar cuenta de esta interro=anteL soluciBn Aue >a mDs allD del marco
normati>o %ara con<rontarse con la decidida >oluntad %olCtica de
im%lementaciBn.
El %robQema; como es <Dcil de a%reciar; no solo a<ecta la normati>a
del CBdi=o Procesal Penal sino Aue alcanza dimensiones de
com%rensiBn constitucional y de >oluntad %olCtica; con e>identes
consecuencias %ara los <ines de la ?usticia %enal.
K. Otra de las di<icultades Aue se %resenta desde la %ers%ecti>a del
rol director del Ministerio P@blico estD circunscrita a las restricciones
Aue establece el ya citado artCculo 6 del TCtulo Preliminar del c.P.P.;
al seRalar Aue los actos Aue realizan los <iscales no constituyen
<unciBn ?urisdiccional. La di<icultad no reside aAuC en contradecir
dicGa %recisiBn normati>a. correcta naturalmente; %ero sC en
eJ%lorar ciertas contradicciones en ellaL en e<ecto; si la ley otor=a al
<iscal el rol central de diri=ir la in>esti=aciBn del delito y a la %olicCa
la <acultad de detener en <la=rancia; Gay Aue Gacerse la %re=unta
9%or AuF no =oza de esta se=unda <acultad tambiFn el Ministerio
P@blico; de Auien de%ende <uncionalmente la PolicCa NacionalP E
i=ualmente %or AuF no dotarle de las <acultades de e?ercitar ciertas
medidas de coerciBn real tales como el secuestro de
corres%ondencia; documentos o cosas; la inmo>ilizaciBn de bienes
muebles; embar=os e incautaciones; entre otras medidas; ba?o el
<undamento de Aue las mismas son indesli=ables de los ob?eti>os
de e<icacia de la %ersecuciBn del delito.
El rol de direcciBn de la in>esti=aciBn del delito %or %arte del
Ministerio P@blico su%one asC debatir sobre su contenido
si=ni<icati>o y las im%licancias Aue resulten; en la mira de e<ectuar
modi<icaciones en la normati>a constitucional y en la Ley Or=Dnica y
de 1unciones de la PolicCa Nacional. ademDs de las re<ormas Aue
%ro%iamente Gaya Aue e<ectuar en la base del CBdi=o Procesal
Penal de +44+ y su %royecto me?orado de +44M.
En cuanto a la Estructura del Proceso Penal se establece el
%roceso com@n u ordinario %ara todos los delitosL se di>ide en tres
eta%as- in>esti=aciBn %re%aratoria; eta%a intermedia y ?uz=amiento.
aI La in>esti=aciBn %re%aratoria; diri=ida %or el <iscal tiene como
ob?eti>o reunir los elementos de con>icciBn; de car=o o descar=o
Aue le %ermitan decidir si <ormula o no la acusaciBn. En esta eta%a
el ?uez de la in>esti=aciBn %re%aratoria; tendrD a su car=o dis%oner
los actos %rocesales Aue el <iscal solicite; controlarD la re=ularidad
de la in>esti=aciBn; dis%ondrD las medidas de coerciBn y actuarD la
%rueba antici%ada. El %lazo es de ciento >einte dCas naturales; solo
%or causas ?usti<icadas; el <iscal %odrD %rorro=arla Gasta %or un
mDJimo de sesenta dCas naturales. TratDndose de in>esti=aciones
com%le?as; el %lazo serD de ocGo meses y la %rBrro=a %or i=ual
%lazo debe concederla el ?uez de la in>esti=aciBn %re%aratoria. El
<iscal; %odrD contar con la asesorCa de eJ%ertos de entidades
%@blicas y %ri>adas %ara <ormar un eAui%o interdisci%linario de
in>esti=aciBn cientC<ica %ara casos es%ecC<icos; el mismo Aue
actuarD ba?o su direcciBn. En esta eta%a %ueden dis%onerse
medidas de coerciBn y al concluir el <iscal decidirD si <ormula
acusaciBn o si reAuiere el sobreseimiento de la causa. En esta
eta%a se concentra lo Aue aGora constituye la in>esti=aciBn
%reliminar y la in>esti=aciBn ?udicial o instrucciBn. La PolicCa
inter>iene en la in>esti=aciBn como Br=ano auJiliar y ba?o la
de%endencia <uncional del <iscal.
bI La eta%a intermedia; diri=ida %or el ?uez de la in>esti=aciBn
%re%aratoria; en la Aue se decide en audiencia %reliminar
escucGando a las %artes; si eJisten <undamentos %ara ace%tar la
acusaciBn %ro%uesta %or el <iscal o si deberCa dictarse el
sobreseimiento de la causa. En esta eta%a se decide si eJiste o no
su<iciente <undamento %ara %asar a la eta%a de ?uz=amiento; caso
en el Aue; el ?uez dictarD el auto de en?uiciamiento; resoluciBn Aue
no es recurrible y la noti<ica al Ministerio P@blico y a los demDs
su?etos %rocesales. Lue=o; dentro de las cuarenta y ocGo Goras de
la noti<icaciBn; el ?uez de la in>esti=aciBn %reliminar GarD lle=ar al
?uez %enal Aue corres%onda dicGa resoluciBn y los actuados
corres%ondientes; los ob?etos incautados; y %ondrD a su orden a los
%resos %re>enti>os; %ara Aue dicte el auto de citaciBn a ?uicio.
cI El ?uz=amiento o ?uicio; es la eta%a %rinci%al del %roceso %ara
lle>ar a cabo la acti>idad %robatoria. Se realiza sobre la base de la
acusaciBn; con las =arantCas %rocesales reconocidas %or la
ConstituciBn y los Tratados de DerecGo Internacional de DerecGos
:umanos a%robados y rati<icados %or el Per@L ri=en es%ecialmente
los %rinci%ios de oralidad; %ublicidad; inmediaciBn y contradicciBn en
la actuaciBn %robatoria. Asimismo los %rinci%ios de continuidad del
?uz=amiento; concentraciBn de los actos del ?uicio; identidad <Csica
del ?uz=ador y %resencia obli=atoria del im%utado y su de<ensor. La
audiencia solo %odrD instalarse con la %resencia obli=atoria del ?uez
%enal o; en su caso; de los ?ueces Aue inte=ran el ?uz=ado %enal
cole=iado; del <iscal; del acusado y su de<ensorL se desarrolla en
<orma continua y %odrD %rolon=arse en sesiones sucesi>as Gasta su
conclusiBn. Cerrado el debate; los ?ueces %asarDn; de inmediato y
sin interru%ciBn; a deliberar en sesiBn secreta; %ara lue=o redactar
la sentencia y <inalmente constituirse nue>amente a la sala de
audiencias %ara la corres%ondiente lectura.
CAPTULO II
LA LEY N 27934: LEY QUE REGULA LA INTERVENCIN DE LA
POLICA Y EL MINISTERIO PBLICO EN LA INVESTIGACIN
PRELIMINAR DEL DELITO
.+ LA LE/ N2 34#$- 7LE/ 5(E RE.(LA LA INTER6ENCI&N DE
LA POLIC'A / EL MINISTERIO P)*LICO EN LA IN6ESTI.ACI&N
PRELIMINAR DEL DELITO7
El + de <ebrero de !!# se %ublicB en el Diario O<icial El Peruano
la Ley N2 34#$; modi<icada en Eulio de !!3 %or el Decreto
Le=islati>o 4"4; la cual establece una serie de mecanismos Aue
buscan Gacer mucGo mDs e<ecti>a la %artici%aciBn de la PolicCa
Nacional y del Ministerio P@blico en la in>esti=aciBn %reliminar del
delito. DicGa ley <orma %arte del %aAuete de normas sobre
se=uridad ciudadana Aue a%robB el E?ecuti>o a <in de %rote=er
adecuadamente los derecGos de todos los ciudadanos. En e<ecto; el
re<erido %aAuete de normas tiene como %rinci%al ob?eti>o establecer
di>ersos mecanismos destinados a <renar la delincuencia en nuestro
%aCs. En el %resente ca%Ctulo nos centraremos en analizar los
alcances de la Ley N2 34#$ Hen adelante la LeyI; %ues ella
introduce im%ortantes inno>aciones en el desarrollo de la
in>esti=aciBn %reliminar del delito al establecer un rol mDs acti>o
%ara la PolicCa Nacional Hen adelante PNPI. AsC; a %artir de la
>i=encia de la Ley; la PNP Ga sido <acultada %ara actuar una serie
de dili=encias en la in>esti=aciBn %reliminar del delito aunAue el
<iscal no se encuentre %resente %ara asumir la conducciBn de las
mismas.
.+.+ LA IN6ESTI.ACI&N PRELIMINAR DEL DELITO
(na >ez %roducida la comisiBn de un delito; la o las %ersonas Aue
Gan tenido noticia de dicGo acto deben in<ormar del mismo a al=uno
de los Br=anos encar=ados de la %ersecuciBn %enal del delito;
<unciBn Aue en nuestro %aCs estD a car=o de la PNP y del Ministerio
P@blico; a tra>Fs de un acto Aue com@nmente se denomina
denuncia. AsC; la denuncia %uede ser de<inida como el acto %or el
cual se %one en conocimiento de la autoridad res%ecti>a la comisiBn
de un GecGo delicti>o; a <in de Aue se %ractiAue la in>esti=aciBn
%ertinente. En nuestro sistema %rocesal estDn le=itimados %ara
realizar la re<erida denuncia; tanto el a=ra>iado; sus %arientes
consan=uCneos; como cualAuier otro ciudadano en e?ercicio %leno
de los derecGos Aue la ConstituciBn le reconoce.
Presentada la denuncia; ya sea ante la PNP o el %ro%io Ministerio
P)blico y cum%liendo con los reAuisitos %ertinentes; se %rocederDn
a iniciar las %rimeras a>eri=uaciones del delito a <in de identi<icar al
autor o autores del GecGo denunciado; reco%ilar las %ruebas
%ertinentes; reco=er al=unos datos del GecGo; etc. DicGas
acti>idades <orman %arte de la denominada in>esti=aciBn %reliminar
del delito; la misma Aue com%rende la realizaciBn de una serie de
actos y dili=encias a tra>Fs de los cuales se busca alcanzar los
ob?eti>os ya mencionados. Precisamente es en los resultados Aue
arro?en las dili=encias e<ectuadas en dicGa in>esti=aciBn; en los Aue
se basarD el Ministerio P@blico %ara Aue; en e?ercicio de la acciBn
%enal Aue le com%ete; se %ronuncie sobre la %rocedencia o no de la
<ormalizaciBn de la denuncia del delito ante el ?uez %enal.
Con>iene seRalar Aue la in>esti=aciBn %reliminar del delito no debe
ser eAui%arada con la eta%a %rocesal de la in>esti=aciBn o tambiFn
denominada instrucciBn Aue estD a car=o del ?uez %enal. Pues si
bien %areciera Aue ambas eta%as tienen ob?eti>os comunes; eJisten
di<erencias Aue deben tomarse en cuenta; como es Aue la
in>esti=aciBn %reliminar del delito no <orma %arte del %roceso %enal;
siendo @nicamente una eta%a %re>ia del mismo en la Aue se busca
ademDs de identi<icar a los im%utados del delito; reco%ilar todos los
medios %robatorios Aue sean %ertinentes %ara a%erturar el %roceso
%enal. En cambio; la in>esti=aciBn del delito corres%onde a la
%rimera eta%a del %roceso %enal; en la Aue se busca reunir las
%ruebas %ertinentes de la realizaciBn del delito; establecer las
circunstancias en las Aue se Ga cometido el mismo; sus mB>iles; asC
como establecer
la distinta %artici%aciBn de los autores y cBm%lices en la e?ecuciBn
del mismo.
.+. EL ROL DE LA POLIC'A NACIONAL EN LA IN6ESTI.ACI&N
PRELIMINAR DEL DELITO
Con<orme al artCculo +M4 inc. $I de la ConstituciBn PolCtica del Per@
de +44#; una de las <unciones Aue com%ete al Ministerio P@blico es
la de la conducciBn desde su inicio de la in>esti=aciBn del delito. En
dicGa in>estiaaciBn este or=anismo se abocarD a la reco%ilaciBn de
todos aAuellos elementos %robatorios de su<iciente >alor a e<ectos
de <undamentar la %osible %osterior denuncia del GecGo delicti>o
materia de in>esti=aciBn.
Asimismo; el mencionado artCculo de la ConstituciBn establece Aue
el Ministerio P@blico estD <acultado; a <in de cum%lir con los
ob?eti>os %ro%ios de esta eta%a de in>esti=aciBn; a solicitar el a%oyo
de la PNP; a la Aue se le encomendarD la realizaciBn de
determinadas acti>idades. AsC; %odemos obser>ar del %ro%io teJto
constitucional Aue la PNP estD <acultada %ara realizar al=unos actos
%ro%ios de la in>esti=aciBn %reliminar del delito; siem%re y cuando
los mismos se realicen ba?o la conducciBn o direcciBn del MinisteriO
P@blico. DicGa <acultad se encuentra corroborada en el artCculo +KK
de la ConstituciBn; en el cual se seRala Aue la PolicCa Nacional tiene
como <inalidad <undamental la de =arantizar; mantener y restablecer
el orden internoL y a <in de cum%lir con la misma se Gan con<erido a
dicGo or=anismo di>ersas <unciones; siendo una de las mDs
im%ortantes la de %re>enir; in>esti=ar y combatir la delincuencia.
AsC; dentro de nuestra %olCtica criminal se Ga o%tado %or A(FL la
PNP act@e como un Br=ano de a%oyo del Ministerio P@blico en las
dili=encias Aue Fste debe ordenar Aue se %ractiAuen durante la
in>esti=aciBn %reliminar. DicGa <unciBn de la PNP estD %re>ista en el
inciso I del artCculo 3 de la Ley Or=Dnica de la PolicCa Nacional;
Ley N2 3#" H]+]44I; en el Aue se seRala Aue corres%onde a
dicGo or=anismo %re>enir; combatir; in>esti=ar y denunciar los
delitos y <altas %re>istos en el CBdi=o Penal y leyes es%eciales;
%erse=uibles de o<icio.
No obstante; Aueda claro Aue la inter>enciBn de la PolicCa durante la
in>esti=aciBn %reliminar del delito SGasta antes de la %ublicaciBn de
la Leycomo Br=ano de a%oyo del Ministerio P@blico Auedaba
restrin=ida a una inter>enciBn meramente %re>enti>aL %ues en la
mayorCa de los casos estaba autorizada @nicamente %ara realizar
al=unos actos estrictamente diri=idos a ase=urar o reunir
inmediatamente las e>idencias de la comisiBn del delito; a identi<icar
al %resunto autor a <in de e>itar su <u=a u ocultamiento- los mismos
Aue debCan realizarse siem%re ba?o el control del <iscal.
En lCneas =enerales; %odemos seRalar Aue la actuaciBn de la PNP
en la in>esti=aciBn %reliminar del delito; Gasta antes de la
%ublicaciBn de la Ley; %resentaba las si=uientes caracterCsticas-
(na >ez Aue dicGo or=anismo Gubiera tomado conocimiento de la
comisiBn de al=@n delito debCa comunicar inmediatamente tal GecGo
al Ministerio P@blico a <in de Aue Fste %roceda a solicitar el inicio de
la in>esti=aciBn %reliminar.
Solo estaba <acuItada %ara realizar al=unos actos de in>esti=aciBn;
siem%re ba?o la direcciBn del Ministerio P@blico.
Debido a la <unciBn de a%oyo Aue cum%le la PNP; se encuentra
obli=ado a obedecer las Brdenes del <iscal a car=o de la
in>esti=aciBn.
La a%licaciBn de al=unas medidas restricti>as solo %rocedCa en
casos eJce%cionales.
*a?o ese conteJto; es e>idente Aue durante el desarrollo de la
in>esti=aciBn %reliminar del delito; la PNP no estaba <acuItada %ara
realizar nin=@n ti%o de dili=encia sin la inter>enciBn del <iscalL %ues
en caso de Aue lo Giciera; dicGa dili=encia no tendrCa >alidez.
E>identemente; ello im%edCa Aue la re<erida in>esti=aciBn cum%la
con los ob?eti>os Aue le son %ro%ios y; en la =ran mayorCa de los
casos; la misma ori=inaba dilaciones innecesanas.
AsC; cuDntas >eces Ga sucedido Aue al Gaberse %er%etrado al=@n
GecGo delicti>o; como %or e?em%lo el robo de una entidad bancaria y
Gaberse a%ersonado los a=entes %oliciales a <in de iniciar las
%rimeras a>eri=uaciones; al momento de Aue la PNP comunica de
tal suceso al Ministerio P@blico se encuentra con la di<icultad de Aue
el <iscal desi=nado %ara asumir la direcciBn de la in>esti=aciBn
%reliminar estD ausente o tiene al=@n otro moti>o Aue no le %ermite
cum%lir con dicGa <unciBnL <rustrDndose con ello la actuaciBn de las
dili=encias res%ecti>as de la in>esti=aciBn; las mismas Aue se
suelen %oster=ar innecesariamente.
Ante la situaciBn descrita; resulta ?usti<icado Aue; a <in de Aue la
in>esti=aciBn %reliminar del delito no se >ea <rustrada; se Gaya
<acultado a la P P %ara realizar al=unas dili=encias %ro%ias de dicGa
eta%a en todos aAuellos casos en los Aue; %or razones %lenamente
?usti<icadas; no se %ueda contar con la %artici%aciBn del <iscalL
debiendo otor=arse %lena >alidez a dicGas dili=encias. AsC; nosotros
creemos Aue Fsta Ga sido la razBn %or la cual se Ga o%tado %or
otor=ar nue>os roles tanto a la PNP como al Ministerio P@blico en la
in>esti=aciBn %reliminar de delito; a e<ectos de Aue los mismos
act@en de <orma inmediata y cum%lan con los ob?eti>os %ro%ios de
dicGa in>esti=aciBn.
.+.# 1AC(LTADES INTROD(CIDAS EN 6IRT(D DE LA LE/ N2
34#$
Como ya lo GabCamos seRalado en lCneas arriba; a tra>Fs de la Ley
N2 34#$ se Ga re=ulado la inter>enciBn de la PNP y el Ministerio
P@blico en la in>esti=aciBn %reliminar del delito. AsC; a continuaciBn
analizaremos cada una de las nue>as <acultades otor=adas a dicGos
or=anismos-
.+.#.+ ActuaciBn de la PolicCa Nacional
Al res%ecto debemos seRalar Aue la ley Ga establecido Aue en caso
de Aue el <iscal se encuentre im%edido de asumir; de <orma
inmediata y directa; la direcciBn de la in>esti=aciBn %reliminar del
delito; la PNP estarD <acuItada %ara realizar una serie de actos y
dili=encias %ro%ias de esta eta%aL debiendo cum%lir con el @nico
reAuisito de de?ar constancia de aAuella situaciBn; in<ormando al
Ministerio P@blico dentro de las $ Goras si=uientes de Gaberse
iniciado la in>esti=aciBn mDs el tFrmino de la distancia Aue %udiera
eJistir.
AsC; ante una situaciBn eJce%cional en el cual el <iscal no %udiera
Gacerse %resente %ara diri=ir la in>esti=aciBn %reliminar del delito; la
PNP %odrCa iniciar la actuaciBn de al=unas dili=encias a <in de e>itar
la <u=a de los %osibles sos%ecGosos; asC como el ocultamiento de
las %ruebas eJistentes en el lu=ar de la comisiBn del delito. El
artCculo + de la Ley seRala Aue las acciones Aue %odrCa realizar la
PNP son las si=uientes-
Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las >erbales.
6i=ilar y %rote=er el lu=ar de los GecGos a <in de Aue no sean
borrados los >esti=ios y Guellas del delito.
Practicar el re=istro de las %ersonas; asC como %restar el auJilio Aue
reAuieran las >Cctimas del delito.
Reco=er y conser>ar los ob?etos e instrumentos relacionados con el
delito.
Practicar las dili=encias orientadas a la identi<icaciBn <Csica de los
autores y %artCci%es del delito.
Recibir las declaraciones de Auienes Gayan %resenciado la comisiBn
de los GecGos.
Le>antar %lanos; tomar <oto=ra<Cas; realizar =rabaciones en >Cdeo y
demDs o%eraciones tFcnicas o cientC<icas.
Inmo>ilizar los documentos; libros contables; <oto=ra<Cas y todo
elemento material Aue %ueda ser>ir a la in>esti=aciBn; cuidando de
no a<ectar el secreto y la in>iolabilidad de las comunicaciones y
documentos %ri>ados con<orme a lo dis%uesto en el artCculo inciso
+!I de la ConstituciBn PolCtica del Per@.
Allanar y]o in=resar en locales de uso %@blico o abiertos al %@blico;
en caso de delito <la=rante.
E<ectuar; ba?o in>entario; las incautaciones necesarias en los casos
de delito <la=rante o %eli=ro inminente de su %er%etraciBn.
Reunir cuanta in<ormaciBn adicional de ur=encia %ermita la
CriminalCstica %ara %onerla a dis%osiciBn del 1iscal.
Recibir la mani<estaciBn de los %resuntos autores y %artCci%es de la
comisiBn de los GecGos in>esti=ados.
Solicitar y recibir de inmediato y sin costo al=uno de las entidades
de la AdministraciBn P@blica corres%ondientes; la in<ormaciBn y]o
documentaciBn Aue estime necesaria >inculada a los GecGos
materia de in>esti=aciBn; %ara lo cual suscribirD los Con>enios Aue
resulten necesarios; con las entidades Aue asC lo reAuieran.
Realizar las demDs dili=encias y %rocedimientos de in>esti=aciBn
necesarios %ara el me?or esclarecimiento de los GecGos
in>esti=ados.
Antes de la modi<icatoria; se establecCa Aue una >ez Aue la PNP
Gaya
realizado al=unas de las dili=encias deberD sentar actas de las
mismas en las Aue se detalle todo lo acontecido en las res%ecti>as
dili=enciasL las cuales serDn entre=adas al <iscal debidamente
detalladas; tan %ronto como Fste asuma la direcciBn de la
in>esti=aciBn %reliminar del delito. / lue=o Aue el <iscal Gaya
recibido las res%ecti>as actas; %rocederD a dictar una resoluciBn
debidamente <undamentada en la Aue deberD eJ%resar los moti>os
Aue le im%idieron asumir la conducciBn de las dili=encias %ro%ias de
dicGa in>estiaaci&n. Asimismo; en dicGa resoluciBn el <iscal deberD
%ronunciarse sobre la le=alidad de cada una de las dili=encias
actuadas %or la PNP en su ausencia.
AsC. en caso de Aue eJistiera al=una duda res%ecto a la le=alidad de
dicGas actuaciones; el <iscal estD autorizado %ara ordenar Aue las
mismas se %ractiAuen nue>amente o; en todo caso; Aue sean
am%liadas ba?o su direcciBn. Asimismo; la Ley =arantiza la reser>a
de cada una de las dili=encias Aue realice la PNP ante la ausencia
del <iscalL al i=ual Aue =arantiza el derecGo de las %artes
in>olucradas Him%utado; abo=ado de<ensor; >Cctima; testi=os; etc.I
de inter>enir en cada una de dicGas dili=encias.
Como seRalamos la mayorCa de estas <unciones Aue se le dele=ue a
la PolicCa y el rol Aue adAuiere el Ministerio P@blico estDn %resentes
en el CBdi=o Procesal Penal de +44+; a lo Aue nos remitimos en
ese sentido. Sin embar=o; dado Aue estamos Gablando de una ley
>i=ente y no la situaciBn Aue %resenta un CBdi=o; en el cual; sBlo
al=unos de sus artCculos estDn en >i=encia; es menester elaborar un
anDlisis mDs concienzudo.
Sobre la modi<icatoria tenemos Aue o%inar Aue la misma es <eliz en
la medida Aue se Ga eliminado lo Aue dis%onCa el @ltimo %Drra<o del
artCculo %rimero de la Ley N2 34#$; el cual; en uno de sus
eJtremos seRalaba- 7 ... la PolicCa sentarD actas detalladas; las Aue
entre=arD al 1iscal cuando asuma la direcciBn de la in>esti=aciBn ...
7L la idea Aue la PolicCa asuma la direcciBn de la in>esti=aciBn
%reliminar o %re S ?urisdiccional debido a la im%osibilidad =eo=rD<ica
o de otra naturaleza %or %arte del 1iscal %ara asumir tal direcciBn
sur=e en este artCculoL ori=inando Aue nos %re=untemos- 79 SerD
constitucional Aue la PolicCa; al menos %or un determinado tiem%o y
%or determinadas circunstancias; asuma la direcciBn de la
in>esti=aciBn %reliminar P
Son di>ersas las re<erencias Aue en la doctrina moderna %odemos
encontrar acerca del >alor normati>o Aue la ConstituciBn %osee %ara
el %roceso %enal. AsC; %or e?em%lo; ^LA(S TIEDEMANN Ga
seRalado la 7de%endencia del DerecGo %rocesal %enal res%ecto del
DerecGo constitu.cional7;3#
ALS *ERTO MART'N *INDER se Ga re<erido a la eJistencia de un
7diseCCo constitucional del %roceso %enal; 3$ E(AN S L(IS .&MET
COLOMER Ga mani<estado la necesidad de un 7%roceso
constitucionaGnente debido7 ;3M / %or su %arte; E*ER:ARD
SC:MlDT Ga a<irmado Aue el %roceso %enal tiene 7<ullda+3+elltos
constitucionales7. 3K
1rases como las =losadas no Gacen sino reconocer la <undamental
trascendencia y >alor normati>o Aue le corres%onde a la
ConstituciBn en el %roceso %enal; tanto en su diseRo le=al como en
su desarrollo %ara cada caso es%ecC<ico. E<ecti>amente; la
ConstituciBn >a a cum%lir una <unciBn normati>a muy im%ortante en
la concreta con<i=uraciBn del sistema %rocesal %enal nacional. La
%rinci%al de las razones se encuentra en el GecGo de Aue el %oder
%enal y su realizaciBn mediante el %roceso %enal le corres%onden
en eJclusi>idad al Estado; no siendo otra cosa Aue e?ercicio de
%oder estatal. Pues bien; es %recisamente la ConstituciBn el
instrumento ?urCdico normati>o su%remo en el Aue se <i?an los
contenidos; lCmites; %osibilidades y com%etencias del e?ercicio del
%oder estatalL toda la actuaciBn estatal tiene Aue su?etarse
necesariamente a lo constitucionalmente %re>isto. Es tambiFn razBn
esencial el GecGo de Aue el %roceso %enal >a a com%ortar
necesariamente la a<ectaciBn de al=unos de los derecGos de los
%rocesadosL derecGos Aue se encuentran consa=rados como
7<undamentales7 en las Constituciones modernas. En el %roceso
%enal se >eri<ica una inter>enciBn coerciti>a del Estado sobre
%ersonas de las Aue no eJiste certeza res%ecto a su
res%onsabilidad criminal; a las Aue se les >a a restrin=ir sus
derecGos y libertades <undamentales; consa=radas
constitucionalmente; mediante el ineludible des%lie=ue de >iolencia
Aue com%ortan los medios de coerciBn %rocesal. Otra de las
razones esenciales de la im%ortancia de la ConstituciBn %ara el
%roceso %enal %eruano se >a a encontrar en el GecGo de Aue Fsta
se con<i=ura en la <uente de los >alores <undamentales del
ordenamiento ?urCdico normati>oL33
los Aue deberDn de tenerse en cuenta en toda la estructuraciBn del
sistema de control social ?urCdico y; es%ecialmente; en el momento
de la estructuraciBn del control ?urCdico %enal.3"
Sin embar=o; ademDs; en la ConstituciBn se Gan %re>isto; %or la
im%ortancia de la materia; clDusulas y %rinci%ios de eminente
rai=ambre %rocesal %enalL como; %or e?em%lo; cuando se seRala
Aue- le corres%onde al Ministerio P@blico la conducciBn de la
in>esti=aciBn del delito Hart. +M4! i]lc. $ de la ConstituciBnI; entre
otros im%ortantes %ostulados.
E<ecti>amente; el inciso $2 del re<erido artCculo seRala Aue le
corres%onde al Ministerio P@blico 7conducir desde el inicio la
in>esti=aciBn del delito7L y; se=uidamente el inciso M2 a=re=a de
manera en<Dtica; Aue le corres%onde al Ministerio P@blico 7e?ercitar
la acciBn %enal de o<icio o a %eticiBn de %arte7. Todas estas
<acultades =arantizan el cum%limiento de la <unciBn %ersecutoria del
Estado; la cual consiste en buscar; analizar y %resentar las %ruebas
Aue acrediten res%onsabilidad o irres%onsabilidad de los im%utados.
La re=la es Aue el Ministerio P@blico; al tomar conocimiento del
delito; de<ina si realiza o no la in>esti=aciBn %reliminar.
E<ecti>amente; %lanteada la denuncia de %arte o conocido de o<icio
el delito; el 1iscal debe decidir si a%ertura una in>esti=aciBn
%reliminar; <ormaliza o arcGi>a la denuncia. Si la denuncia re@ne
todos los reAuisitos %ara %romo>er la acciBn %enal HAue el GecGo
constituya delito; el autor este indi>idualizado; la acciBn no estF
%rescritaI; <ormaliza la denuncia. En cambio; si la denuncia no re@ne
dicGos reAuisitos; el Ministerio P@blico tendrD la necesidad de
a%erturar una in>esti=aciBn %reliminar o arcGi>arla de<initi>amente.
La in>esti=aciBn %reliminar es aAuella in>esti=aciBn %re
?urisdiccional Aue realiza el Ministerio P@blico con a%oyo de la PNP;
%ero siem%re ba?o la direcciBn del Ministerio P@blico; cuando es
necesario reunir los reAuisitos %ara %romo>er la acciBn %enal. Estos
reAuisitos son Aue el GecGo constituya delito; se indi>idual ice al
autor; la acciBn no estF %rescrita; y en al=unos casos; se cum%la
con el reAuisito de %rocedibilidad.
La in>esti=aciBn %reliminar tiene <ines- un <in indi>idualizador y un
<in %robatorio. El %rimero estD diri=ido a determinar e identi<icar a la
%ersona contra Auien se e?ercerD la acciBn %enal. El se=undo estD
diri=ido a obtener la %rueba mCnima %ara e?ercer la acciBn %enal.
:ay Aue tener %resente Aue %or mandato constitucionaL el
Ministerio P@blico es el director de la in>esti=aciBn del delito H<ase
%reliminarI; y como talle corres%onde realizar dicGa in>esti=aciBn
%or si mismo; o si considera %ertinente dele=arla a la PNP. La idea
es Aue con la inter>enciBn del Ministerio P@blico se %ueda
=arantizar el res%eto de los derecGos <undamentales.
En e<ecto; consideramos Aue no Gay >iolaciBn a la ConstituciBn si
se %arte Aue el Ministerio P@blico es el director ?urCdico S <uncional
de la PolicCa; %udiendo dele=ar; %or causa necesaria y ur=ente; Aue
esta @ltima realice dili=encias %re S %rocesales; siem%re y cuando
res%ete los derecGos de la %ersona y la normati>idad >i=ente; asC
como; dando cuenta de sus acciones al Ministerio P@blico Hdebido a
esa subordinaciBn <uncional de la PolicCaI. No obstante; lo Aue en
sede <iscal no se entendCa Aue esta dele=aciBn es %or causa
necesaria y ur=ente; corno bien indica la Ley N2 34#$ al %recisar
di<icultades =eo=rD<icas o de otra naturalezaL en e<ecto; corno se
indicB en el anterior ca%Ctulo; en la actualidad se estD dando una
%olicializaciBn del Ministerio P@blicoL esto es; la total de%endencia y;
en ciertos casos subordinaciBn; a lo Aue la PolicCa in>esti=ue y
concluye.
Al res%ecto; consideramos Aue no debe ser el es%Critu de esta
norma el mantenimiento de esta 7%olicializaciBn de la <unciBn <iscal7;
sino Aue se debe incidir en la idea de direcciBn ?urCdico S <uncional
del Ministerio P)blico; y; en ese sentido; si un 1iscal no %uede
lle=ar a una determinada zona %ara realizar una dili=encia %re S
%rocesal; %uede dele=ar; encar=ar; desi=nar; dicGa labor a la
PolicCa; ba?o la obli=aciBn de dar cuenta de sus actos y de res%etar
nuestra normati>idad.
Sin embar=o; no se debe con<undir Aue Gay una %Frdida de
direcciBn %or %arte del Ministerio P@blicoL %or el contrario; el
Ministerio P@blico
si=ue siendo el director de la in>esti=aciBn %re>ia; a@n si autoriza a
la %olicCa Aue realice dili=encias %re S %rocesales sin %resencia de
un 1iscal; debido a razones necesarias y ur=entesL y esto se debe
al deber de in<ormar %or %arte de la PolicCa; asC como; la %otestad
del Ministerio P@blico de e>aluar la le=alidad de cada una de las
re<eridas actuaciones %oliciales; %udiendo ordenar Aue se realicen
nue>amente o se am%lCen las mismas ba?o %resencia de un
re%resentante <iscaL. No Gay dele=aciBn de direcciBn H%orAue eso
serCa actuar en contra de la ConstituciBnI; sino la <acultad de la
%olicCa de realizar; sin %resencia <iscal; la conducciBn y realizaciBn
de una determinada dili=encia %re S %rocesal Hsiendo correctamente
enumeradas %or la Ley en anDlisisI.
1rente a ello; o%inamos Aue Ga sido adecuado la eliminaciBn del
@lt'<no %Drra<o del artCculo _! de la Ley N2 34#$; en el eJtremo de
reem%lazar la oraciBn- 7 ... cuando asuma la direcciBn de la
in>esti=aciBn. ... 7L %uesto Aue; llO debe ser el es%Critu de la norma
la entre=a de la direcciBn de la in>esti=aciBn %reliminar a la PolicCa;
%orAue eso serCa inconstitucional; sino la autorizaciBn Aue tiene la
PNP de conducir y realizar determinadas dili=encias %re%rocesales;
sin %resencia de un 1iscal; %ero con car=o a dar cuenta a Fste;
Auien Hcomo el @nico director de este ti%o de in>esti=aciBnI %odrD
e>aluar la le=alidad de cada una de las re<eridas actuaciones
%oliciales; %udiendo ordellar Aue se realicen nue>amente o se
am%lCen las mismas ba?o su %resencia.
Por otro lado; y centrDndonos en la serie de dili=encias Aue se le
%ermite a la PolicCa realizar sin %resencia <iscal; %ero con
autorizaciBn de este @ltimo; nos coli=e a <ormular la si=uiente
%re=unta- 9 CuDl debe ser el >alor %robatorio de las dili=encias
seRaladas en el artCculo_ 2 de la Ley N2 34#$; realizadas sin
%resencia del 1iscalP
En %rinci%io; durante la in>esti=aciBn %reliminar; la %artici%aciBn de
la PNP es decisi>a en la in>esti=aciBn de los delitos; %ues a%orta el
llamado %rinci%io a la %rimera inter>enciBn; Aue consiste en Aue es
el %rimer <uncionario %enal Aue lle=a a la escena del delito; e incluso
%uede %racticar inter>enciones y detener en <la=rancia. De esa
manera se lo=ra ase=urar las e>idencias Aue de?a el delito; @tiles
%ara su esclarecimiento. El otro a%orte <undamental lo %ro%orciona
su Di>isiBn de CriminalCstica; con la in>esti=aciBn cientC<ica del
delito. Cuando la PNP reAuiera realizar una actuaciBn %robatoria
im%ortante; tiene Aue contar con la %artici%aciBn del Ministerio
P@blico; a <in de darle >alor %robatorio.
Cuando la in>esti=aciBn %reliminar Ga sido dele=ada a la PNP; al
concluir dicGa in>esti=aciBn; realizarD un in<orme %olicial Aue %uede
tomar el nombre de Atestado Policial cuando la PNP concluye
%reliminarmente Aue Gay delito y res%onsabilidad %enalL y en Parte
Policial; cuando la conclusiBn es %or Aue no Gay delito o
res%onsabilidad %enal. Nin=una de estas conclusiones >incula al
Ministerio P@blico; Auien es el Aue al <inal lo >alorarD. Al concluir la
<ase %reliminar; el Ministerio P@blico debe tomar la decisiBn de
arcGi>ar la denuncia o <ormalizarla- aI La arcGi>a; cuando no Gay
lu=ar a %romo>er la acciBn %enal. :ay dos clases de arcGi>amiento-
De<initi>o o Pro>isional. El %rimero %uede ser %or Aue no Gay delito;
la acciBn estD %rescrita o %or a%licaciBn de %rinci%io de o%ortunidad.
Es Pro>isional; cuando se %rueba el delito; %ero aun no se Ga
%odido indi>idualizar al autorL bI La 1ormaliza; cuando el Ministerio
P@blico Ga reunido los reAuisitos antes mencionados y em%laza con
su denuncia al Euez Penal com%etente %ara Aue Fste abra el
%roceso %enal <ormal; contra la %ersona denunciada.
6eamos a continuaciBn; al=unos as%ectos %roblemDticos de la
actuaciBn %olicial; <undamentalmente >inculada a la actuaciBn
%robatoria y los derecGos <undamentales de los in>esti=ados.
El art. K2 del CBdi=o de Procedimientos Penales; modi<icado %or el
D. Le=. +K; seRala Aue la 7 ... in>esti=aciBn %olicial %re>ia Aue se
Gubiera lle>ado a cabo con inter>enciBn del Ministerio P@blico
constituye elemento %robatorio Aue deberD ser a%reciado en su
o%ortunidad %or los ?ueces y tribunales; con<orme lo dis%uesto %or el
arto "#! de este CBdi=o ... 7. Sin embar=o; lo dis%uesto en el
artCculo + 2 de la Ley N2 34#$ serCa una contradicciBn con +!
seRalado en el art. K2 del C de P.P; %uesto Aue esas dili=encias se
Gan realizado sin %resencia <iscal. 1rente a ello; estimamos Aue se
modi<iAue el artCculo K del CBdi=o de Procedimientos Penales a <in
Aue se le a=re=ue el si=uiente %Drra<o- 7Asimismo; serDn elementos
%robatorios lo realizado ba?o el am%aro del art'culo_O de la Ley N2
34#$7. Si ello no se da; nos en<rentaremos a una contradicciBn
innecesariaL %uesto Aue; si dicGas dili=encias Gan %asado el
eJamen de le=alidad realizado %or el Ministerio P@blico; asC como
se Gan realizado con res%eto a los derecGos <undamentales de la
%ersona; no GabrCa %roblema al=uno %ara Aue sean consideradas
como elementos %robatorios.
%or otro lado; sabido es al ni>el de la doctrina y la ?uris%rudencia
com%arada; Aue los atestados de la %olicCa tieneV el VenFric.o >alor
de 7denuncia7; %or lo Aue; en sC mismos; no son medIos; smo .
!bEeto dV %rueba. %or esta razBn; los GecGos en ellos a<irmados
Gan de ser introducIdos en el E(Icio oral a tra>Fs de autFnticos
medios %robatorios; como lo es la declaraciBn testi<ical del
<uncionario de %olicCa Aue inter>ino en el atestado; medio %robatorio
este @ltimo a tra>Fs del cual se Ga. de introducir necesariamente la
declaraciBn %olicial del detenIdo; %ues nadIe %uede ser condenado
con su solo dicGo en el Dmbito %olicial. A la PolicCa ?udicial; mDs Aue
realizar actos de %rueba; +! Aue en realidad le com%ete es la
7a>eri=uaciBn del delito y descubrimiento del delincuente7; esto es;
la realizaciBn de los actos de in>esti=aciBn %ertinentes %ara
acreditar el GecGo %unible y su autor'a H<in %robatorio e
indi>idualizadorI.
Esta <acultad de in>esti=aciBn se des%rende claramente del arto
+KK2 de la ConstituciBn; %ues allC se le atribuye la %otestad de
7%re>enir; in>esti=ar y combatir la delincuencia7. Sin embar=o; ?unto
a esta <acultad in>esti=adora tambiFn se le <aculta
eJce%cionalmente; y sin Aue ello contradi=a +! dis%uesto en la
ConstituciBn Hart. +KK2I; a asumir una<unciBn ase=uratoria del
cuer%o del delito; asC como a acreditar su %reeJistencia mediante
los %ertinentes actos de constancia Hlas actas %oliciales de
incautaciBn; inmo>ilizaciBn; de inter>enciBn; etc.I.
La doctrina al i=ual Aue la?uris%rudencia constitucional admiten; Aue
tales actos de constancia tienen el >alor de %rueba %reconstituida al
i=ual Aue a todas aAuellas dili=encias Aue; como las <oto=ra<Cas;
croAuis; resultados de las %ruebas alcoGolomFtricas; etc.; se limiten
a re<le?ar <ielmente determinados datos o elementos <Dcticos de la
realidad eJterna Aue tienen Aue ser ase=urados ur=entemente en el
momento de la inter>enciBn %olicial; caso contrario; dicGa e>idencia
corre el ries=o de Aue se %ierda; y el delito no %ueda ser %robado y
su autor Auede im%une.
En resumen; la PolicCa =eneralmente realiza actos de in>esti=aciBn;
y eJce%cionalmente actos de %rueba; Aue reciben el nombre de
%rueba %reconstituida; la misma Aue tendrD e<icacia; siem%re Aue
sea ur=ente y necesaria; o Aue no %ueda ser ase=urada %or el Euez
a tra>Fs de la %rueba antici%ada. As'; %or e?em%lo; no %ueden
constituir %rueba %reconstituida- el reconocimiento <oto=rD<ico
%olicial; %or %arte de la >Cctima o testi=oL la declaraciBn testi<ical
>Cctima en atestadoL el reconocimiento <oto=rD<ico %olicial y
declaraciBn sumarial de la >CctimaL el reconocimiento %olicial en
rueda y declaraciBn sumarial del testi=oL la declaraciBn sumarial de
coim%utado- la declaraciBn testi<ical sumarial e ins%ecciBn ocular sin
contradicciBnL la ins%ecciBn ocular %or la %olicCa Hno es %ruebaIL
reconocimientos %oliciales <oto=rD<icos H>Dlidos como %rueba si
%osteriormente se con >alidan mediante reconocimiento ?udicial 7en
rueda7IL no son %ruebas las de los 7con<identes %oliciales7; etc.
En nuestro %aCs no estD adecuadamente le=islado; y tam%oco
delineado ?uris%rudencialmente. y mucGo menos di<undido; los
criterios %or los cuales la PolicCa debe realizar los actos de
in>esti=aciBn; y; de otro lado; los actos de ase=uramiento %robatorio
H%rueba de ur=enciaI. En la %raJis. los ?ueces otor=an de la manera
mDs di>ersa; >alor a los medios de in>esti=aciBn Aue a los actos de
%rueba; razBn %or la cual; se %uede se=uir a<irmando Aue en el
Per@; se si=ue condenando a las %ersonas %or el solo mFrito del
atestado %olicial.
El art. K2 del CBdi=o de Procedimientos Penales; modi<icado %or el
D. Le=. +K; seRala Aue la 7 ... in>esti=aciBn %olicial %re>ia Aue se
Gubiera lle>ado a cabo con inter>enciBn del Ministerio P@blico
constituye elemento %robatorio Aue deberD ser a%reciado en su
o%ortunidad %or los ?ueces y tribunales; con<orme lo dis%uesto %or el
arto "#! de este CBdi=o ... 7. Res%ecto a esta tenemos Aue de?ar
en claro lo si=uiente- aun cuando la in>esti=aciBn %olicial se realice
en %resencia del Ministerio P@blico; ello no de?a de re<erirse a los
actos de in>esti=aciBnL y cuando menciona Aue 7deberD7 >alorarse
con<orme el art. "# !; se re<iere a la >aloraciBn Aue con
discrecionalidad se realizarD de los actos de in>esti=aciBn obtenidos
%or la PolicCa; durante la <ase %reliminar; lue=o de Aue Gayan sido
introducidos al ?uicio oral; y con>ertidos asC en actos de %rueba.
No debe entenderse literalmente la norma del art. K2; %ues se
corre el ries=o de obli=ar a los ?ueces a >alorar un acto de
in>esti=aciBn y no una >erdadera %rueba %enal. Esta norma
%rocesal; si bien no es abiertamente inconstitucional; debe ser
inter%retada correctamente; o en todo caso modi<icada o aclarada.
La %resencia del Ministerio P@blico durante la in>esti=aciBn %olicial;
no sustituye la =arantCa del ?uicio oral; %or lo Aue la %rueba %ara ser
>alorada tiene Aue %asar %or la contradicciBn y la oralidad; y ello
como sabemos no se da durante la <ase de in>esti=aciBn. AdemDs;
el art. "#2 se re<iere a la >aloraciBn de las %ruebas Aue Gan sido
introducidas en el Euicio oral. De tal manera Aue de nin=una manera
%uede ace%tarse una inter%retaciBn literal del art. K2; %ues ello nos
lle>arCa %eli=rosamente a con>alidar y le=itimar las sentencias
condenatorias Aue se dictan en el %roceso %enal sumario. AdemDs;
el im%erati>o 7deberD7 es contradictorio con el %rinci%io de la libre
>aloraciBn; %or lo Aue me?or serCa reem%lazarlo con el condicional
7%odrD7.
.+.#. ActuaciBn de la PolicCa en caso de <la=rante delito
De todas las acciones Aue la ley ba?o comentario reconoce a <a>or
de la P P; una de las mDs im%ortantes es la <acultad Aue se le
otor=a a dicGo Br=ano de auJilio de la ?urisdicciBn %ara %roceder a la
ca%tura de los %resuntos autores y %artCci%es en aAuellos casos de
<la=rante delito. Si bien es cierto Aue nuestra ConstituciBn en el
numeral $ inciso <I del artCculo establece como uno de los
su%uestos en los Aue una %ersona %odrCa ser detenida; ademDs del
mandato escrito y moti>ado del ?uez; el caso de <la=rante delito;
ante lo cual corres%onde a las autoridades %oliciales %roceder a la
e?ecuciBn de dicGa medidaL en la %rDctica se %resentaban ciertos
incon>enientes al momento de establecer en AuF casos se estaba
<rente a un caso de <la=rante delito.
AsC; a <in de e>itar Aue la determinaciBn de una detenciBn %or
<la=rante delito se base en a%reciaciones %ro%ias de las autoridades
%oliciales; se Ga creCdo %or con>eniente establecer eJ%resamente
en el artCculo $ de la Ley los casos en los cuales nos encontramos
ante la <+a=rancia del delito; su%uestos Aue son los si=uientes-
iI Cuando la realizaciBn del acto %unible es actual; y en esa
circunstancia el autor es descubiertoL
iiI Cuando el a=ente es %erse=uido y detenido inmediatamente
des%uFs de Gaber cometido el acto %unibleL
iiiI Cuando el a=ente es sor%rendido con ob?etos o Guellas Aue
re>elan Aue acaba de e?ecutar un acto %unible.
Sin embar=o; a raCz de la modi<icatoria Aue su<riB el artCculo $ %or el
Decreto Le=islati>o 4"4; aGora los su%uestos de <+a=rancia son-
Se considera Aue eJiste <+a=rancia cuando el su?eto a=ente es
descubierto en la realizaciBn del GecGo %unible o acaba de
cometerloL
:a Guido y Ga sido identi<icado inmediatamente des%uFs de la
%er%eS
traciBn del GecGo %unible; sea %or el a=ra>iado; o %or otra %ersona
Aue Gaya %resenciado el GecGo; o %or medio audio>isual o anDlo=o
Aue Gaya re=istrado imD=enes de Fste y; es encontrado dentro de
las >einticuatro H$I Goras de %roducido el GecGo %unibleL
Es encontrado dentro de las >einticuatro H$I Goras; des%uFs de la
%er%etraciBn del GecGo %unible con e<ectos o instrumentos
%rocedentes de aAuel; o Aue Gubieran sido em%leados %ara
cometerlo; o con seRales en sC mismo o en su >estido Aue indiAuen
su %robable autorCa o %artici%aciBn en ese GecGo delictuoso.
En cualAuiera de estos su%uestos la PNP se encuentra <acultada
%ara %roceder a la ca%tura de los %resuntos autores y %artCci%es del
acto %unible. I=ualmente; se Ga establecido Aue tan %ronto se Gaya
e?ecutado dicGa medida; la autoridad %olicial deberD in<ormar a los
detenidos Aue les asisten los si=uientes derecGos-
A Aue se %resuma su inocencia; en tanto no se Gaya declarado
?udicialmente su res%onsabilidad.
A Aue se les res%ete su inte=ridad <Csica y %sCAuica.
A ser eJaminados %or un mFdico le=ista o Auien Ga=a sus >eces. A
ser de<endidos %or un abo=ado.
A comunicarse con al=@n <amiliar; con su abo=ado u otra %ersona a
su elecciBn.
Asimismo; la Ley Ga establecido Aue ante un caso de <la=rancia en
la comisiBn del delito; la PNP estD autorizada %ara realizar el
allanamiento y] o in=resar en locales de uso %@blico o abiertos al
%@blico; asC como e<ectuar; ba?o in>entario; las incautaciones
necesariasL esto @ltimo tambiFn lo %odrD realizar en aAuellos casos
Aue eJista un %eli=ro inminente de la %er%etraciBn de al=@n GecGo
delicti>o. DicGas <acultades Gan sido establecidas a <in de e>itar la
<u=a del im%utado.
Esta de<iniciBn es seme?ante al del Proyecto de CBdi=o Procesal
Penal %eruano de +443; en su art. +!4 inc. "- 7 ... la situaciBn en
Aue la comisiBn del delito es actual y en esa circunstancia su autor
es descubierto; o cuando el a=ente es %erse=uido y detenido
inmediatamente des%uFs de Gaber cometido el GecGo delictuoso; o
cuando es sor%rendido con ob?etos o Guellas Aue re>elan Aue
acaban de e?ecutarlo7.
1rente a esta <i=ura; cabe mencionar lo si=uiente; la ausencia de
una de<iniciBn le=al de <la=rancia; es sin duda el %rinci%al %roblema
Aue eJiste en nuestro %aCs; %ues de un lado la Ley Or=Dnica de la
PolicCa establecCa
u%uestos Aue tras%asaban la de<iniciBn doctrinaria de <la=rancia;
yendo en contra de la ConstituciBn; y de otro lado; el CBdi=o
Procesal %enal de +44+ de<inCa el conce%to de <la=rancia; %ero al no
estar >i=ente no surtCa e<ecto >inculante a los o%eradores %enales;
=enerando en mucGos casos; la a<ectaciBn indebida de la libertad
%ersonal de los in>esti=ados %olicialmente.
Si acudimos a la doctrina; en ella encontramos Aue el conce%to
<la=rancia %uede com%render # su%uestos- la <la=rancia stricto
sensu; la cuasi <la=rancia y la %resunciBn de <la=rancia.
EtimolB=icamente el tFrmino 7<la=rante7; %ro>iene del latCn 7<la=e7;
Aue si=ni<ica en sentido tFcnicoS?urCdico Aue un delito lo sea cuando
se comete %@blicamente y ante testi=os; siendo asC un delito
<la=rante el Aue encierra en sC la %rueba de su realizaciBn; %or lo
Aue la <la=rancia es la %erce%ciBn sensorial directa del GecGo
delicti>o.
Como a<irma la?uris%rudencia es%aRola; 7la <la=rancia se >e; se
obser>a; no se demuestra; y a%arece >inculada a la %rueba directa y
no a la indirecta; circunstancial o indiciaria7 STS #+.+.+44M
H#"$]+44$I.
Sin embar=o; en nuestra le=islaciBn %rocesal %enal; al no eJistir;
Gasta antes de la daciBn de la Ley N2 34#$; una de<iniciBn le=al de
la <la=rancia; se %osibilitaba su %rDctica en mucGos casos abusi>a
de %arte de la PolicCa; y Aue tiene Aue >er directamente con la
acciBn de :Dbeas Cor%us; %ues si se am%ara dicGa acciBn contra
una detenciBn %olicial; ello si=ni<ica Aue no Gubo <la=rancia y Aue la
detenciBn %olicial <ue ile=al.
LCneas arriba GabCamos mencionado Aue la doctrina desarrolla #
su%uestos de <la=rancia; %ero 9cuDl debe ser am%arada se=@n la
ConstituciBnP
Consideramos; Aue en tanto la Ley no de<inCa la <la=rancia H%ara
res%etar el %arD=ra<o b del inciso $ del art. de la ConstituciBnI; la
inter%retaciBn >Dlida nos debe conducir a ser entendida como un
estado de <la=rancia strictu sensu; es decir; 7el momento mismo de
la comisiBn del delito7; %or Aue ademDs; %or ser la <la=rancia un
conce%to Aue restrin=e el derecGo <undamental de la libertad
%ersonal; su inter%retaciBn debe ser restrin=ida y no eJtensi>a.
Sin embar=o; 9 Cabe >incular el conce%to de 1la=rancia Aue seRala
la Ley N2 34#$ en el %roceso %enalP Al res%ecto; el e<ecto
im%erati>o de este conce%to sBlo es a%licable en materia de
in>esti=aciBn %reliminarL sin embar=o; no descartamos la idea de
Aue los Eueces Penales %uedan em%lear el conce%to de <la=rancia
seRalado en la Ley N2 34#$ en el anDlisis normolB=ico Aue
realicen; dado Aue; estarDn em%leando un conce%to reco=ido %or
nuestro ordenamiento ?urCdico. No obstante; no entendemos la
mezAuindad del le=islador de %ermitir la >i=encia de este im%ortante
conce%to sBlo en el Dmbito de la in>esti=aciBn %reliminarL %or el
contrario; el le=islador debe indicar la entrada en >i=encia del
artCculo del CBdi=o Procesal Penal de +44+ Aue %recisa el conce%to
de <la=rancia; el cual; es similar a lo indicado %or la Ley N2 34#$.

.+.$ ACT(ACI&N DEL MINISTERIO P)*LICO
No obstante Aue se reconoce al Ministerio P@blico la direcciBn de la
in>esti=aciBn %reliminar del delito; dicGo or=anismo; Gasta antes de
la entrada en >i=encia de la Ley; no estaba autorizado %ara
%ro%oner la detenciBn de al=uno de los im%utados en la comisiBn
del delito materia de in>esti=aciBn. Como ello no contribuCa a la
adecuada realizaciBn de la in>esti=aciBn; la Ley Ga reconocido al
Ministerio P@blico las si=uientes <acultades-
iI En aAuellos casos de ur=encia y %eli=ro en la demora; antes
de iniciarse <ormalmente la in>esti=aciBn; el <iscal %odrD solicitar al
?uez %enal la detenciBn %reliminar del o los incul%ados Gasta %or $
Goras; @nicamente en aAuellos casos en Aue no se da al=uno de los
su%uestos de <la=rancia re=ulados %or el artCculo $ de la ley.
?I (na >ez iniciada la in>esti=aciBn %reliminar del delito; eJista o
no <la=rancia; el <iscal %odrD solicitar al ?uez %enal Aue dicte el
mandato de detenciBn o el de com%arecencia; medidas coerciti>as
re=uladas en los artCculos +#M y +$# del C. de PP; res%ecti>amente.
(na >ez Aue el ?uez %enal Gaya recibido la solicitud res%ecti>a;
deberD %roceder a resol>er de inmediato; seRalando eJ%resamente
si otor=a o denie=a el %edido del <iscal. / en caso de Aue el ?uez
%enal ordene la detenciBn %re>enti>a solicitada; deberD %oner en
conocimiento de la PNP dicGa medida en el mDs bre>e %lazo
%osible a <in de Aue dicGo or=anismo %roceda a su e?ecuciBn
inmediatamenteL dicGo acto se realizarD a tra>Fs de un escrito ba?o
car=o. Asimismo; la ley Ga establecido Aue en razBn a
circunstancias eJtraordinarias %odrD ordenarse el cum%limiento del
mandato ?udicial %or correo electrBnico; <acsCmil; tele<Bnicamente u
otro. medio de comunicaciBn >Dlido con el cual se =arantIce la
>eracIdad de dIcGo mandato.

. LA LE/ N2 34#$- COMO MECANISMO INADEC(ADO CON
RELACI&N A LA PRO*LEM8TICA DEL MINISTERIO P)*LICO EN
LA IN6ESTI.ACI&N PRELIMINAR
:asta el momento Gemos re>elado de<iciencias en la Ley N2 34#$-
sin embar=o; en este %unto a<irmamos Aue esta norma %ara nada
ayuda a solucionar; no sBlo la %roblemDtica del Ministerio P@blico;
sino la crisis de toda la administraciBn de ?usticia criminal.
En contra de lo Aue su%er<icialmente %udiera %arecer; el
<uncionamiento e<iciente de la administraciBn de la ?usticia criminal
no es una acti>idad sencilla; sino sumamente com%le?a. No se trata
sBlo de realizar un con?unto de actos en la sede del Euz=ado o la
Sala corres%ondiente Aue GabrDn de <inalizar con la eJ%ediciBn de
una sentencia condenatoria o absolutoria; son mucGos los <actores
Aue necesariamente tienen Aue con<luir %ara lo=rar una
administraciBn de ?usticia %enal e<iciente.
Parte del %roblema %asa %or la or=anizaciBn; cali<icaciBn y dotaciBn
%ersonal y material de las instituciones estatales encar=adas de la
%ersecuciBn %enal y de la decisiBn <inalL asC como; en lo Aue
res%ecta a su %ersonal de a%oyo. No se %uede %retender un
<uncionamiento e<iciente de la administraciBn de ?usticia %enal
HPoder Eudicial y Ministerio P@blicoI cuando los entes encar=ados
de realizarla o coadyu>ar a su realizaciBn no se encuentran
con>enientemente or=anizados; cuando no %oseen las calidades
%ersonales; morales y ?urCdicas necesarias %ara desem%eRar sus
roles a %lenitud; asC como cuando no se les Ga dotado de los
medios lo=Csticos idBneos %ara un me?or y mDs rD%ido
desen>ol>imiento.
La doctrina se Ga %ronunciado Gasta la saciedad sobre la eJistencia
de una %ro<unda sensaciBn de crisis en los sistemas de ?usticia
%enal de nuestros %aCses latinoamericanos; =enerada se=@n
*INDER34 %or el <in de la dFcada de las dictaduras; el
ad>enimiento de la democracia; nue>as <ormas de cultura %olCtica;
una mayor sensibilidad internacional <rente a las >iolaciones de los
derecGos Gumanos; el abandono de una conce%ciBn %uramente
economicista de la idea de mercado; la a%ariciBn del conce%to de
7desarrollo institucional7; la %resiBn institucional de todos aAuellos
sectores casti=ados %or el terrorismo de Estado; la escasez
=eneralizada de recursos mDs dramDtica aun en el cam%o de la
administraciBn de ?usticiaS; la <alta de modelos de uni>ersidad; entre
otros. No obstante la correcciBn Aue %udiera Gaber en los <actores
mencionados es necesario tener en cuenta Aue son dos cosas
di<erentes- la 7sensaciBn7 de una crisis y la concurrencia e<ecti>a de
Fsta en nuestra sociedad. Como el %ro%io %ro<esor ar=entino Ga
seRalado- no se debe creer Aue %or el mero GecGo de Aue eJiste
una 7<raseolo=Ca de crisis7 o; incluso; una cierta 7cultura de la crisis
?udicial7; ello si=ni<ica e<ecti>amente Aue el sistema Ga entrado en
crisis. Es %or esta razBn Aue en los si=uientes %Drra<os nos
ocu%aremos de ?usti<icar el %orAuF se %uede sostener Aue el
sistema de administraciBn de ?usticia %enal en nuestro %aCs se
encuentra en crisis.
a. Instrumentos normati>os de<icientes
Los a=entes de la administraciBn de ?usticia %enal traba?an con
normas ?urCdicas; son ellas los %rinci%ales instrumentos Aue deben
utilizar %ara resol>er los con<lictos Aue se %resenten %ara su
conocimiento. Sin embar=o; el le=islati>o no Ga cum%lido con su
labor de una manera e<iciente. El sistema normati>o %rocesal %enal
%resenta un %anorama desolador Scomo se Ga %odido demostrarS; la
estructura del %roceso %enal ordinario y la re=ulaciBn de al=unas de
sus instituciones se encuentran >iciadas de inconstitucionalidadL
mDs aun; el %roceso sumario- es abiertamente inconstitucional.
Cosa similar ocurre en otros Dmbitos a los Aue no Gemos dedicado
nuestra in>esti=aciBn; como; %or e?em%lo; en la le=islaciBn de
se=uridad nacional. Entre la <alta de e<iciencia del le=islati>o se
debe; tambiFn; contem%lar la costumbre de recurrir a las
%roGibiciones %enales como medio de 7soluciBn7 %ara la mayorCa de
con<lictos sociales con re%ercusiones en la o%iniBn %@blica. Es usual
la criminalizaciBn de conductas Aue con<orme a los criterios %olCtico
criminales modernos no deberCan ameritar la inter>enciBn %uniti>a
estatal. De esta manera se =enera una sobrecar=a de los su%uestos
en Aue se Ga de reAuerir la inter>enciBn del <uncionario ?udicial; Aue
>a a ser el caldo de culti>o de la morosidad en la tramitaciBn y
resoluciBn de los %rocesos;del <enBmeno de los %resos sin condena
y de la <alta de e<icacia en la %ersecuciBn de casos realmente
=ra>es.
b. 1alta de idoneidad de los <uncionarios %enales estatales
En nuestro %aCs es lamentable constatar Aue >arios de los
<uncionarios Aue se Gan de encar=ar de administrar la ?usticia %enal
carecen de la idoneidad necesaria %ara un correcto e?ercicio de sus
<unciones. EJiste una =ran >ariedad de <actores Aue se con?u=an
%ara Aue el Euez y el 1iscal en lo %enal no estFn en condiciones de
a<rontar de manera eJitosa las res%onsabilidades Aue
constitucionalmente se le Gan asi=nado. Entre las causas mDs
im%ortantes se %uede mencionar-
` 1alta de ca%acidad ?urCdica Hy de conocimientos auJiliaresI
En nin=@n otro Dmbito del DerecGo eJiste mayor su?eciBn a la
le=alidad Aue en el DerecGo %uniti>o; %or lo Aue; %ara cum%lir
correctamente con su misiBn; el Euez y el 1iscal es%ecializado en +!
%enal deben conocer el DerecGo %ositi>o; tanto en el DerecGo %enal
material como en el DerecGo %enal <ormal. No obstante; el mero
conocimiento de las normas no es su<iciente; %ues si %ara su
a%licaciBn se reAuiere necesariamente de una inter%retaciBn %re>ia;
es im%rescindible Aue este conocimiento >aya acom%aRado de una
sBlida <ormaciBn teBrica. Es necesario Aue el 1iscal y el Euez %enal
%osean un mane?o adecuado de los <undamentos; %rinci%ios
in<ormadores y cate=orCas do=mDticas del DerecGo %enal material;
tanto en lo Aue se re<iere al delito; como en lo Aue se re<iere a la;
%or mucGo tiem%o ol>idada; determinaciBn de la %enaL asC como de
los <undamentos; %rinci%ios y cate=orCas Aue sean %ro%ias del
DerecGo %rocesal.
Esto @ltimo; lamentablemente no estD ocurriendo; %ese a los
es<uerzos de la Academia de la Ma=istratura; los seminarios y <orum
Aue realizan tanto el Ministerio P@blico y el Poder Eudicial. En
e<ecto; no es muy alta la calidad del traba?o realizado %or el
Ministerio P@blico y el Poder Eudicial; y ello se com%rueba con el
contenido de las denuncias y dictDmenes H1iscalCaI; asC como; en
las resoluciones ?udiciales.
Pero este %roblema se >e <ortalecido con el insu<iciente
conocimiento e incorrecta inter%retaciBn y a%licaciBn de la
normati>idad constitucional y su res%ecti>a doctrina. En e<ecto; es a
<in de cuentas; la normati>idad constitucional la Aue GabrD de
%residir la soluciBn ?urCdica de los con<lictos de carDcter criminal. Sin
embar=o no Gay un adecuado conocimiento de estas <i=uras;
aGondando en el dF<icit anDlisis normolB=ico %or %arte de los
1iscales y Eueces.
` No eJiste una selecciBn adecuada
SeRala TOLETTa Aue- 7tanto la teorCa como la e>aluaciBn de la
realidad ?udicial de cualAuier %aCs conducen a una conclusiBn Aue
suele concitar unanimidad- un in=rediente del cual %uede de%ender
en =ran medida el FJito o el <racaso de un ordenamiento ?udicial es
el sistema de elecciBn de los ma=istrados7. Sin embar=o; nosotros
%odemos am%liar tal comentario; en el eJtremo de incluir la elecciBn
de los 1iscales; dado Aue; son los a=entes encar=ados de la <unciBn
reAuirente y; al menos en una determinada eta%a Hin>esti=aciBn
%reliminarI; la direcciBn in>esti=atoria.
En nuestro %aCs; la ConstituciBn encar=a en su arto +M! la selecciBn
y nombramiento de los Eueces y 1iscales al Conse?o Nacional de la
Ma=istratura; y en el inc. + del arto +M$ se %rescribe; %ara ello; la
necesidad de un concurso %@blico de mFritos y una e>aluaciBn
%ersonal.
No obstante; la =ran =eneralidad de <uncionario de %ersecuciBn y
?uz=amiento no Gan sido nombrados con<orme a lo establecido en el
teJto <undamental.
EJiste un re=ular n@mero de ma=istrados Aue %osee la calidad de
%ro>isionales; Gabiendo accedido al car=o en cierto %orcenta?e en
<unciBn de relaciones o los bene<icios Aue le %odrCan re%ortar al
%oder %olCtico; mDs no %or su ca%acidad %ara el e?ercicio de la
ma=istratura.
` El e?ercicio de las <unciones %ersecutoria y ?urisdiccional carece de
atracti>os
Para lo=rar Aue los 1iscales y Ma=istrados %enales desem%eRen
e<icientemente sus <unciones es necesario; tambiFn; Aue las
%ersonas Aue asuman los car=os de 1iscal o Euez sean abo=ados
con ca%acidadL lo Aue sBlo se conse=uirD; sal>o eJce%ciones;
cuando el e?ercicio de la ma=istratura se %resente lo
su<icientemente atracti>o %ara Aue estos %ro<esionales ten=an como
ob?eti>o Ho no descartenI acceder a ella. Sin embar=o; en la
actualidad ocurre lo contrario; con<orme Ga seRalado MONRO/; son
7ina=otables7 las razones %ara no ser ?uez en nuestro %aCs. Son
>ariados los <actores Aue %ueden dar lu=ar a Aue la ma=istratura se
%resente como una atracti>a o<erta de traba?o; se %ueden
mencionar- el monto de las remuneraciones; las condiciones en las
Aue se Ga de traba?ar; el status social Aue brinda el car=o. entre
otros.

Sin embar=o; la realidad %resenta un %anorama contra%uesto; en la
mayorCa de los casos la ma=istratura no se muestra atracti>a; las
remuneraciones de los <uncionarios %oco %ueden com%etir con lo
Aue un buen abo=ado %ercibe en el e?ercicio de la de<ensa; las
condiciones en las Aue se debe traba?ar no son las mDs a%ro%iadas
y los recursos escasosL si en al=o se %odrCa %aliar esta situaciBn
con el %resti=io del car=o y el %oder Aue se e?erce; como se >erD
%osteriormente; este <actor se constituye en un arma de doble <ilo;
en tanto es la razBn de Aue mucGas %ersonas ansCen desem%eRar
la ma=istratura; %ero %ara sacar un %ro>ecGo ilCcito de ella.
Esta <alta de atracti>os tambiFn se %resenta en los abo=ados Aue ya
Gan in=resado a la ma=istratura; =enerDndose sentimientos de
desidia en la correcta sustanciaciBn de los %rocedimientos; asC
como res%ecto de su %ro%ia ca%acitaciBn %ro<esional.
` La <racasada re<orma del sisten\ %rocesal %enal
La sola re<orma del sistema %rocesal no resulta su<iciente; es
necesaria una re<orma =lobal; no sBlo %rocesal %enal o normati>a;
mDs %ro<unda; seria; coGerente y con el com%romiso de Auienes se
Gan de encar=ar de crear la nue>a realidad.
La re<orma de cualAuier sector del ordenamiento ?urCdico Aue
%retenda lo=rar resultados %ositi>os no es una tarea Aue se %ueda
realizar de manera acelerada. Para Aue se %ueda arribar a la %uesta
en >i=encia de un teJto con as%iraciones de >i=encia %rolon=ada y
de a%licaciBn eJitosa es necesario todo un %roceso; Aue GabrD de
tener lu=ar en un la%so medianamente %rolon=ado. SBlo des%uFs
de este %roceso; Aue debe ser lo mDs serio %osible; reciFn se %odrD
%oner en >i=encia la nue>a normati>idad en todo el Per@.
En nuestro conce%to; la enumeraciBn de las <ases %or las Aue debe
%asar todo %roceso de re<orma Aue Ga realizado ALCAL8STAMORA
y CASTILLO es una de las mDs acertadas. Se=@n este autor son
necesarias-"2En %rimer lu=ar- (na eta%a esencialmente crCtica en la
Aue se demuestre la necesidad im%eriosa de reem%lazar el teJto
anticuado y de<ectuoso; Aue AuizDs <ue bueno en su dCa; %ero ya
de?B de serIo; %or uno moderno y %ro=resi>o.
En se=undo eta%a- serCa de carDcter in<ormati>o; a <in de reunir lo
datos demo=rD<icos; estadCsticos; relati>os a %ersonal <orense con
Aue se cuente y la %re%araciBn de Aue se dis%on=a; a medios
tFcnicos y de comunicaciBn; a edi<icios utilizables %ara instalar en
ellos los ser>icios de administraciBn de ?usticia; etcFtera.
En tercer lu=ar- se elaborarCa el ante%royecto del nue>o cuer%o
normati>o. En cuarto lu=ar- se %osibilitarCa Aue el ante%royecto sea
estudiado y ob?etado %or la ma=istratura; abo=acCa; %ro<esorado
uni>ersitario; entre otras %ersonas interesadas. En Auinto lu=ar- se
analizarCa las crCticas y %ro%uestas realizadas en la cuarta Gasta
lo=rar la %roducciBn del %royecto.
En seJto lu=ar- se lle>arCa a cabo el debate %arlamentario; Aue
<inalizarCa con la sanciBn como ley del nue>o cuer%o normati>o. No
obstante; lo acertado del diseRo re<erido; creemos Aue; ademDs; >a
a ser necesaria una octa>a eta%a en la Aue; am%arados en una
>acatio le=is mDs o menos %rolon=ada %ara todo el %aCs; con
eJce%ciBn de los Distritos Eudiciales de :uaura y La Libertad; los
a=entes Aue >an a actuar ba?o la nue>a normati>idad tomen
contacto con ella %ara su ca%acitaciBn; asC como; %ara Aue se
%ro>ea a los Br=anos estatales de los medios lo=Csticos necesarios
%ara su correcta a%licaciBn y se su%eren los %roblemas Aue se Gan
%resentado en los aludidos distritos ?udiciales.
Claramente la Ley N2 34#$ estD dada %ara ase=urar la
im%osibilidad de dis%oner medidas >iolatorias de los derecGos
%ersonales o %atrimoniales. Por lo tanto; estas deben ser solicitadas
moti>adamente; al ?uez; Ge aAuC la <unciBn de custodio de la
=arantCas constitucionales del Br=ano ?urisdiccional; al e>aluar la
%rocedencia o no de actos Aue a=redan la intimidad y]o %ri>acidad;
tales como las reAuisas o la %ri>aciBn del derecGo de deambular;
Gabilitando el encarcelamiento %re>enti>o a tra>Fs de la detenciBn;
%or e?em%loL ello solo con la eJce%cionalidad autorizada %or la
%ro%ia ConstituciBn Nacional; %ara Gacer el ?uicio. Todo ello se debe
a Aue las medidas Iimitati>as de derecGos tiene %or ob?eto ase=urar
los <ines del %rocedimiento y estarDn destinadas; en %articular; a
=arantizar la %resencia del im%utado y la adAuisiciBn y conser>aciBn
de las %ruebas.
En e<ecto; el Proyecto de Re=las MCnimas de las Naciones (nidas
%ara el Procedimiento Penal; con relaciBn con la ado%ciBn de las
medidas limitati>as de derecGos; seRala Aue re=irD el %rinci%io de
%ro%orcionalidad; considerando; en es%ecial; la =ra>edad del GecGo
im%utado; la sanciBn %enal Aue %udiera corres%onder y las
consecuencias del medio coerciti>o ado%tado. SBlo una autoridad
?udicial a?ena a la in>esti=aciBn %odrD dictar medidas %rocesales
Aue im%liAuen una limitaciBn de los derecGos de la %ersona. Por el
contrario; si las resoluciones mencionadas son ado%tadas %or la
misma autoridad ?udicial Aue ten=a a su car.O la in>esti=aciBn se
%re>erD un recurso de rD%ida tramitaciBn ante un
Tribunal su%erior. Esta re=la deberD tener es%ecial a%licaciBn en
relaS
ciBn con la %risiBn %re>enti>a. Las medidas tomadas %or el
Ministerio P@blico y %or la PolicCa Aue im%liAuen directamente
limitaciones de los DerecGos 1undamentales de la Persona deberDn
ser autorizadas ?udicialmente a instancias del re<erido Ministerio
P@blico. SBlo %or razones de ur=encia; eJ%resamente %re>istas en
la Ley; el Ministerio %@blico o la PolicCa %odrDn ado%tar tales
medidas y en este caso deberDn ser Gomolo=adas ?udicialmente en
el %lazo mDs bre>e %osible. La detenciBn de una %ersona sBlo se
%odrD decretar cuando eJistan <undadas sos%ecGas de su
%artici%aciBn en un delito. Todo detenido deberD ser %resentado;
con la mayor bre>edad ante la autoridad ?udicial y Fsta; des%uFs de
oCrle; resol>erD inmediatamente res%ecto de su libertad. Los
Estados <i?arDn en sus le=islaciones nacionales un lCmite de
duraciBn de la detenciBn Aue nunca eJcederD de 3 Goras.
Sin embar=o; %ese a Aue esta Ley Hcon las de<iciencias seRaladas
en el anterior sub S %untoI estD acorde con la doctrina y le=islaciBn
com%arada sobre in>esti=aciBn %enal %reliminar; cabe %recisar Aue
son otros los %roblemas Aue en<renta el Ministerio P@blico Aue le?os
se solucionan con dele=ar a la PolicCa Nacional la conducciBn de
ciertas dili=encias o la realizaciBn de actos sin la %artici%aciBn del
1iscal; o; %ermitirle a este @ltimo el solicitar al Euez Penal Aue este
dicte una medida coerciti>a %ese Aue se estD en una eta%a de
in>esti=aciBn %re S ?urisdiccional.
Esta norma le=al im%lica la ado%ciBn de medidas Aue <ortalecen el
rol del 1iscal en la a>eri=uaciBn %re>ia; las cuales ya desde +44+
Gasta la actualidad Gan sido seRaladas en otros teJtos como el
CBdi=o Procesal Penal; Pero; el %roblema en el Ministerio P@blico
%ersiste; el cual; estD dado %or <actores seRalados en el anterior
ca%Ctulo.
Si el le=islador %retende <ortalecer la actuaciBn del Ministerio
P)blico tanto en el Dmbito %re S ?urisdiccional; asC como; en el
?urisdiccional; debe %ensar en la carencia de %ersonal; de recursos
lo=Csticos y econBmicos; ademDs de otros <actores Aue im%iden un
me?or rendimiento de esta instituciBn. En suma; si con las actuales
atribuciones se tiene una limitaciBn en la %otencialidad del Ministerio
P@blico; %eor serD si se le incrementa tales <unciones; sin %otenciar
el as%ecto lo=Cstico y econBmico.
CAP'T(LO III
9ES CONSTIT(CIONAL EL MANDATO DE DETENCI&N
PRELIMINAR PRE6ISTA EN LA LE/ N2 34#$3
#.+ EL DEREC:O A LA LI*ERTAD PERSONAL
#.+.+ LA LI*ERTAD DESDE EL P(NTO DE LA 6ISTA
1ILOS&1ICA
(n =ran %roblema del Aue el Gombre se Gace m@lti%les cuestiones
es si somos realmente libres; si las cosas Aue Gacemos las
%odrCamos Gaber GecGo de otra <orma di<erente. La libertad es un
%roblema de =ran im%ortancia %orAue %arece Aue solo
eJclusi>amente el Gombre se %uede %re=untar si es libre; ya Aue la
materia inor=Dnica; los >e=etales y los animales no lo son.
La libertad es un tema di<Ccil y muy interesante y cuyas %osibles
soluciones son de una =ran trascendencia. Sobre este %unto; lo
>amos a estudiar a tra>Fs de dos en<oAues- el <ilosB<ico y el ?urCdico.
En %rinci%io; se establece una relaciBn entre la libertad y los actos.
AsC; los actos se denominan Gumanos cuando son %ro%ios del
Gombre como GombreL %ero; cuando los actos son GecGos %or el
Gombre %ero no le son %ro%ios a Fl como ser racional; se llaman
actos de Gombre."+
Los actos libres; ademDs; aunAue no se deseen; %ro>ienen;
intrCnseca o eJtrCnsecamente; de la %ro%ia determinaciBn de la
>oluntad. Son aAuellos actos Aue la >oluntad %uede o no %roducir;
aunAue todas las condiciones del libre albedrCo estFn %resentes
%ara lle>arlos a cabo. Por lo tanto; son aAuellos actos Gacia los
cuales la >oluntad no se decide ni %or el ob?eto ni tam%oco %or la
dis%osiciBn Aue ten=a en ese momento el tem%eramento; ni
tam%oco %or los GDbitos; sino Aue es determinado %or las
condiciones %ro%ias de sC misma."
La >oluntad; en sC misma; es ca%az de la autodeterminaciBn o
libertad- las otras <acultades como el entendimiento; los sentidos; el
mo>imiento; no son libresL sino Aue al=unas de ellas estDn
controladas %or la >oluntad y com%arten su libertad en <orma
indirecta. La indeterminaciBn acti>a de la conciencia; el dominio
sobre sus %ro%ias acciones; es consecuente con la meditaciBn de la
razBn. PorAue el intelecto es ca%az de discernir en un ob?eto dado;
tanto la %er<ecciBn como la im%er<ecciBn; tanto el bien como el mal;
y lo %resenta %or consi=uiente a la >oluntad como al=o deseable en
un as%ecto; e indeseable en el otro. Pero; cuando un ob?eto es
%resentado de esta manera; la >oluntad; a resultas de su alcance
ilimitado; %uede amarlo u odiarlo; %uede ace%tarlo o recGazarlo.
La resultante de esto es la indi<erencia de %arte de la >oluntad; la
cual tiene el %oder en sC misma; de esco=er cualAuier alternati>a.
De aAuC Aue; cuando Gay re<leJiBn de %arte del entendimiento; Gay
libertad en la >oluntad y el acto Aue resulta es libreL y >ice>ersa;
cuando un acto %rocede de la >oluntad de una manera irre<leJi>a;
no es libre sino Aue es necesario.
Por lo tanto; asC como son idFnticas las acciones libres y
%remeditadas; tambiFn lo son las acciones necesarias y no
%remeditadas. El libre acto de la >oluntad analizado de esta <orma
es; e>identemente; el acto %ro%io del Gombre como ser racional.
PorAue es el Gombre Auien se con>ierte en su causa determinanteL
mientras Aue sus acciones necesarias estDn; ine>itablemente;
determinadas %or su naturaleza y %or el medio en el Aue se
desen>uel>e. El Gombre es el amo de las %rimeras; mientras Aue las
@ltimas no estDn ba?o su dominio y %or lo tanto no %ueden ser
recGazadas %or Fl. Por lo tanto; estas @ltimas son %ro%iamente
actos Gumanos %orAue si bien son desarrolladas %or el Gombre; no
son determinadas %or Fl. El acto Gumano %ermite incrementos y
disminuciones. Su >oluntariedad no %uede disminuir ni incrementar.
La i=norancia %ermite un acto in>oluntariamente; dado Aue lo Aue
es desconocido no %uede ser GecGo en <orma >oluntariaL las
%asiones intensi<ican la inclinaciBn de la >oluntad; %ero disminuyen
la re<leJiBn y en consecuencia la libertad."#
Las es%eculaciones <ilosB<icas recientes no ace%tan Aue la libre
>oluntad sea concebida como la ca%acidad de la autodeterminaciBn.
La %rinci%al razBn Aue ar=uyen en contra de esta idea es su
a%arente incom%atibilidad con la ley de causa y e<ecto
HdeterminismoI; asimismo; la indemostrabilidad del libre albedrCo Hel
cual; los indeterministas %ostulan su %resenciaI. Actualmente se
ace%ta mDs am%liamente al determinismo Aue al indeterminismo. A
continuaciBn se eJ%ondrDn ambas teorCas; asC como; lo re<erente a
la <i=ura del libre albedrCo; Aue %ara al=unos; es la %ieza
<undamental de la libertad.
#.+.+.+ El determinismo
De acuerdo al determinismo; cada acto de la >oluntad estD
determinado %or elN carDcter del a=ente y %or los moti>os Aue Gacen
deseable la acciBn. Al res%ecto; tenemos la si=uiente de<iniciBn- 7Es
el sistema <ilosB<ico Aue admite la in<luencia irresistible de los
moti>os; es decir; el sistema <ilosB<ico Aue subordina las
determinaciones de la >oluntad Gumana a la >oluntad di>ina7.
El carDcter; Aue consiste de las dis%osiciones y GDbitos indi>iduales;
se Gereda de los ante%asados o bien se adAuiere %or acti>idades
%asadasL los moti>os sur=en de la =rati<icaciBn o del desa=rado de
la acciBn y su ob?eto; o bien del medio ambiente eJterno. La
conducta de las %ersonas indi>iduales y los =ru%os sociales estD
ri=urosamente determinada de antemano HrelaciBn causaSe<ectoIL
es decir; la conducta es un e<ecto %roducido %or causas eJternas.sI
En suma; el determinismo a<irma Aue la >oluntad cuando decide es
a%arentemente libre. 5ue en realidad todo lo Aue se realiza estD
determinado %or causas Gasta el momento desconocidas y Aue
obli=an a esco=er una cosa. Se=@n las causas Aue nos obli=an a
esa elecciBn Gay >arios determinismos-
DETERMINISMO 1CSICO- A<irma Aue el Gombre es un ser mDs
entre todos los Aue <orman la naturaleza y %or lo tanto se ri=e con
unas normas determinadas como el resto de los seres naturales. Lo
Aue Gace Aue la conducta del Gombre sea im%re>isible es Aue las
normas Aue ri=en su com%ortamiento son mucGo mDs com%le?as
Aue las del resto de los seres. TambiFn dice Aue el Gombre se cree
libre %ara ser una eJce%ciBn dentro del (ni>erso; %ara ser un ser
eJce%cional. El determinismo <Csico se a%oya en-
aI La uni>ersalidad del %rinci%io de casualidad Aue eJcluye
cualAuier eJce%ciBn; y la elecciBn libre su%one una eJce%ciBn de
este %rinci%io ya Aue no GabrCa causa %re>ia.
bI El %rinci%io de la conser>aciBn de la ener=Ca Hla ener=Ca no se
crea ni se destruye; sBlo se trans<ormaI. (n acto libre su%one la
creaciBn de ener=Ca H%or no tener %recedentesI y tambiFn la
destrucciBn de la misma Hya Aue la ener=Ca de los antecedentes se
destruirCaI.
Lo Aue se le ob?eta al determinismo <Csico es Aue las leyes <Csicas no
son las @nicas Aue se a%lican a los seres >i>os y Aue no se %uede
eJ%licar toda la acti>idad Gumana %or leyes <Csicas. Otra ob?eciBn es
la deri>ada de la relaciBn de incertidumbre de :EISEM*ER.. Este
autor demostrB Aue no se %uede medir simultDneamente la %osiciBn
y cantidad de mo>imiento de un cor%@sculo con una %recisiBn Aue
su%ere un lCmite HeJ%resado matemDticamente en la <Brmula
llamada relaciBn de incertidumbreI.
La relaciBn de incertidumbre si=ni<ica-
aI Es im%osible medir con %recisiBn la %osiciBn y cantidad de
mo>imiento de un cor%@sculo sin alterados en una cantidad
desconocida. Para conocer Hcon eJactitudI el com%ortamiento de un
cor%@sculo Gay Aue conocer su %osiciBn y cantidad de mo>imiento;
y al no %oder determinar esto; es im%osible conocer el
com%ortamiento de un cor%@sculo.
bI El com%ortamiento del cor%@sculo no es indeterminado en sC
mismo; sino Aue se trata de una im%recisiBn sobre el conocimiento
Aue %odemos tener sobre el cor%@sculo.
cI Inde%endientemente del conocimiento del cor%@sculo 9act@a
determinada o indeterminadamenteP Para el <Csico sBlo eJiste lo
Aue se %uede medir con la <Csica.
No se %uede ar=umentar contra el determinismo <Csico Aue el
cor%@sculo sea indeterminado; ya Aue esa indeterminaciBn se
re<iere al conocimiento Aue se %uede obtener del cor%@sculo.
DETERMINISMO *IOL&.ICO- A<irma Aue en el Gombre se
%roducen una serie de com%le?as reacciones bioAuCmicas
H%rinci%almente en el sistema ner>ioso y en el endocrinoI. Las
reacciones se %roducen necesariamente y ori=inan una estructura
somDtica y un tem%eramento los cuales determinan la conducta
Gumana. En conclusiBn; la a%ariencia de libre decisiBn es el
resultado de las reacciones bioAuCmicas y =landulares; a su >ez
%roducidas %or un determinado cBdi=o =enFtico. La estructura
somDtica y el tem%eramento in<luyen en la conducta Gumana.
La tendencia coGerentizadora de la mente Gumana trata de
coGerentizar el determinismo de la <Csica clDsica Hno de la cuDntica;
%orAue esta @ltima no es deterministaI eJtendiFndola a la mente
Gumana.
Cuando se a<irma Aue la mente Gumana es tan sBlo una eJ%resiBn
=enFtica; se estD %oniendo a una lado el GecGo mas im%ortante Aue
es la ca%acidad de una sociedad de modelar a sus constituyentes.
Los cGinos Aue nacen en cGina ba?o la in<luencia de la cultura cGina;
Gablan cGino y son cGinos. (n niRo cGino ado%tado %or %adres
americanos y criado ba?o la in<luencia americana; GablarD in=lFs y
su cultura serD la americana. Si los %adres ado%ti>os son
%rotestantes; lo mDs %robable es Aue resulte ser tambiFn un
%rotestante. (n e?em%lo de la tendencia determinista se eJ%resa en
7TGe .odN Part o< tGe *rain7 de MattGe\ Al%er en el Aue se sustenta
la tesis de Aue la creencia en Dios estD 7alambrada7 en el cerebro
como una res%uesta de su%er>i>encia a la ansiedad Aue %roduce la
muerte.
Como ya Gemos dicGo esto corres%onde a una duda Aue el mismo
Dar\in eJ%resB sobre si las con>icciones o creencias del Gombre;
Aue Gan sido desarrolladas desde los animales in<eriores; son de
al=@n >alor o merecen ser di=nas de crFdito cuando la mente misma
del Gombre Ga sido un %roducto de la selecciBn natural. Siem%re me
asalta la misma duda terrible acerca de si las con>icciones de la
mente del Gombre; Aue Gan sido desarrolladas desde los animales
in<eriores; son de al=@n >alor o merecen ser di=nas de crFdito de
al=@n modo.
DETERMINISMO SOCIAL- A<irma Aue es la sociedad la Aue
condiciona las decisiones. La sociedad e?erce una %resiBn sobre la
%ersona %ara Aue eli?a una cosa. Cuando la %ersona ace%ta las
normas sociales sur=e la ilusiBn de Aue es libre al ele=ir. La %ersona
se da cuenta de esto cuando se in<rin=en las normas sociales. (na
ob?eciBn es Aue la sociedad condiciona %ero no obli=a.
DETERMINISMO ED(CACIONAL- 6ariante del determinismo
social. S^INNER a<irma Aue la libertad no eJiste sino Aue es una
<orma de eJ%resar la i=norancia sobre las causas Aue determinan
nuestra conducta. Todo lo Aue Gace la %ersona estD determinado
%or su educaciBn. Dice Aue la educaciBn es mala y Auiere me?orarla.
Para determinar la conducta Gumana %ro%one el re<uerzo %ositi>o
H%ara conse=uir Aue la conducta Gumana sea correctaI. El Gombre
no act@a bien en libertad; sino determinado %or los re<uerzos
%ositi>os. La sociedad me?orarD ?unto con el indi>iduo."K
DETERMINISMO TEOL&.ICO- A<irma Aue la >oluntad Gumana
estD necesitada en su decisiBn %or una <uerza su%erior a la Aue no
se %uede OPOner. 6ariantes-
aI La allDnbe =rie=a o el <actum romano- Es una <uerza
im%ersonal su%erior a los dioses ante la cual el Gombre estD
inde<enso; y no %uede >ariar lo <i?ado %or esta <uerza; el Gombre se
>e obli=ado a Gacer lo Aue esta le dicta HDestinoI.
bI EJiste un Dios Aue conoce el <uturo y tiene una >oluntad
su%erior a la Gumana. De aGC se a<irma Aue todo estD <i?ado desde la
eternidad %or Dios y %or lo tanto no tiene cabida la eJistencia del
acto libre. Dios sabe la decisiBn tomada %or el Gombre y no se
%uede eAui>ocar. En esto se basa el ^ismet maGometano y la
%redestinaciBn cal>inista.
(n %roblema es el adecuar la %resencia di>ina y la libertad Gumana.
Los dominicos y ?esuitas mantenCan esta armonCa %ero no se %onCan
de acuerdo a la Gora de eJ%licarlo.
DETERMINISMO PSICOL&.ICO- A<irma Aue la >oluntad estD
determinada %or moti>os mDs <uertes. SC:OPEN:A(ER com%ara
la >oluntad con una balanza; al ele=ir saldrD =anando el Aue en un
%latillo %ese mDs. En una balanza conocemos los %esos y sabemos
a donde se inclinarD. En la conducta Gumana no conocemos los
%esos de los moti>os y %or lo tanto es im%re>isible a donde se
inclinarD; esto no si=ni<ica Aue no Gaya libertad sino Aue %or nuestra
i=norancia no conocemos los %esos.
Ob?eciBn- La actuaciBn de la balanza se %uede adi>inar %ero la
>oluntad
Gumana no. LEI*NIT a<irma Aue la >oluntad eli=e libremente el
moti>o de mayor %eso %orAue lo contrario no es lB=ico. El acto de
>oluntad es inteli=ente H%orAue eli=e el moti>o mDs <uerteI;
es%ontDneo Hno tiene coacciBn eJternaI y contin=ente Hno es
absurdo la realizaciBn del acto contrarioI.
DETERMINlSMO ESTR(CT(RAL- MAT(RANA %ostula tambiFn
Aue todos los cambios Aue %uedan eJ%erimentar los sistemas
auto%oiFticos son determinados %or su %ro%ia or=anizaciBn y
estructura. AunAue estos dos conce%tos son %ro%iedades de los
seres >i>os Hentendidos en la terminolo=Ca de MAT(RANA"3 como
7unidades com%uestas de una clase %articular7I; no son sinBnimos.
La or=anizaciBn se re<iere a la relaciBn Aue se da entre los
com%onentes de una 7unidad com%uesta7 y Aue determina las
%ro%iedades de esa unidad. La estructura; en cambio. a%unta a los
com%onentes actuales y a la relaciBn Aue ellos deben satis<acer al
%artici%ar en la constituciBn de una 7unidad com%uesta7. En otros
tFrminos; los seres >i>os mantenemos nuestra or=anizaciBn durante
toda la >idaL %recisamente; el Aue nos reconozcamos siem%re la
misma %ersona; desde nuestra in<ancia a nuestra >e?ez; estD en
relaciBn a Aue nuestra or=anizaciBn Ga %ermanecido in>ariante.
Pero la estructura es >ariable- determina AuF cambios son %osibles
%ara una 7unidad com%uesta7 y Aue interacciones es%ecC<icas se
reAuieren %ara desencadenar esos cambios Hel caso; %or e?em%lo;
de Auien se recibe de in=eniero; y a los $! aRos decide dedicarse a
la %oesCaI.
AsC; si bien todo un sistema estD o%eracional mente constituido %or
su or=anizaciBn; su o%eraciBn e<ecti>a es realizada en Sy a tra>Fs
deS su estructura; de modo tal Aue; aunAue el dominio Ho es%acioI
de interacciones del sistema como totalidad estD es%eci<icado %or
su or=anizaciBn; las interacciones e<ecti>as ocurren a tra>Fs de sus
com%onentes. A la luz de esto; el a<irmar Aue los sistemas son
estructural mente determinados im%lica Aue todo lo Aue en ellos
ocurre no estD determinado %or nada eJterno a ellosL y Aue cuando;
como obser>adores; >emos al=o Aue incide sobre un sistema; no es
ese al=o lo Aue %ro>oca el cambio; sino sBlo lo Aue desencadena
dentro del sistema un cambio estructural Aue estaba %re>iamente
determinado en la con<i=uraciBn del mismo.
DETERMINISMO TECNOECOL&.ICO- La idea de eJ%licar
<enBmenos de ti%o sociocultural como la reli=iBn o la estructura
%olCtica en base a <actores eJternos a la sociedad misma; como el
clima; la =eo=ra<Ca u otros <actores de ti%o material y ob?eti>o es una
as%iraciBn anti=ua. AsC; %or e?em%lo; ya PLAT&N y ARIST&TELES
>incularon las <ormas de =obierno a determinados climas; mientras
Aue MONTES5(IE( adscribiB a estos ciertas <ormas de reli=iBn.
El determinismo ambiental dis<rutB de un renacimiento tem%oral el
si=lo %asado Aue sobre>i >iB Gasta comienzos de Fste. En +4!3; 1.
c. :OD.E. %or e?em%lo; GabCa lle>ado el determinismo ambiental a
todos los rincones de la cultura; a<irmando; de los indios americanos
del suroeste; Aue 7los e<ectos de este medio eco lB=ico; donde la
b@sAueda de a=ua era la %ieza cla>e de la lucGa %or la >ida; in<luyen
sobre toda la estructura social; los liSOS y costumbres; los moti>os
y %roductos estFticos; el amor y el simbolismo; ON sobretodo; las
creencias y el culto7. TambiFn el antro%Blo=o c. :. :OLNOXlES
concluCa en +4+4; 7no son tanto las ca%acidades y la Gerencia
cultural de un =ru%o %articular de =ente lo Aue determina la <orma
de la cultura material; sino el entorno ecolB=ico local7.
El determinismo tecnolB=ico; %or su %arte; busca tambiFn las
causas en al=o dado; ob?eti>o; material; descri%tible en un len=ua?e
<isicalista; en mucGos casos cuanti<icable y Aue <unciona como un
<actor inde%endiente Aue act@a 7desde <uera7 sobre las >ariables
de%endientes HsocialesI; o incluso como 7%rimer motor7 del cambio
social. Esta tradiciBn es tambiFn muy anti=ua. /a L(CRECIO; %or
e?em%lo; %ensB Aue el desarrollo cultural de%endCa de la inno>aciBn
tFcnica; Aue era la cla>e de cambio institucional. /; se=@n COLE; el
ori=en de este ti%o de en<oAue se remonta Gasta DEM&CRITO.
(n e?em%lo mDs reciente es la eJ%licaciBn de L/NN c:ITE de la
a%ariciBn del <eudalismo en base a la in>enciBn del estribo. El
estribo <acilitB a los =uerreros la cabal=adura y les %ermitiB utilizar
es%adas; lanzas y otras armas %esadas sin caerse del caballo. Ello
les con<iriB una ca%acidad de ataAue sin %recedentes. El nue>o
mFtodo era muy e<ecti>o; %ero tambiFn muy costoso. Era necesario
<abricar; con los medios eJistentes; toda la tecnolo=Ca Aue reAuerCa
cada unidad de combate Harmas; armaduras; estribos; monturas;
%rotectoresI. TambiFn GaC'an <alta caballos de =uerra;
yentrenamientos intensi>os de caballos y caballeros. Producir;
or=anizar; mantener todo ello y a esta Flite es%ecializada; reAuerCa
una reor=anizaciBn social Aue; a su >ez; la ca%acidad =uerrera
contribuirCa a mantener.
Otro e?em%lo %odrCa ser el de los estudios del antro%Blo=o S/MMES
CO(6ER sobre los indios norteamericanos; Aue le lle>aron 7a situar
en un %rimer %lano el %a%el de la tecnolo=Ca como %rimer motor del
cambio cultural7.
(no de los %rinci%ales atracti>os de este ti%o de en<oAue es
%recisamente la %osibilidad de establecer como causa al=o dado;
eJterior y autBnomo; Aue a su >ez no necesita ser eJ%licado.""
PorAue; si lo Aue eJ%lica cierto GecGo o com%ortamiento en una
determinada sociedad es la eJistencia de ciertas normas; creencias
o estructuras de %oder; toda>Ca Aueda la %re=unta 9y %or AuF
eJisten o eJistCan tales normas; creencias o estructurasP AsC;
cuando al <inal de la cadena causal; lo Aue uno encuentra es la
escasez de a=ua o la necesidad de e>itar cierta en<ermedad
tro%ical; %arece Aue uno Ga lle=ado realmente Gasta el <inal. Claro
Aue en el caso de los <actores tecnolB=icos; al menos Gasta cierto
%unto; la cosa >arCa. (no %uede se=uir %re=untDndose 9y %or AuF
se in>entB y ado%tB el estriboP 9Por AuF eJistCa tal tecnolo=Ca y no
otraP Pero tambiFn Gay >arias <ormas de %reser>ar el carDcter
autBnomo del desarrollo tecnolB=ico.
Por otro lado; son >arios los deterministas Aue omiten la libertad; la
im%utabilidad y la res%onsabilidad; ya Aue consideran Aue son
inconsistentes con sus teorCas. Para ellos; %or lo tanto; el acto
Gumano no %uede ser nada mDs Aue un acto >oluntario. Pero
eJisten otros deterministas Aue admiten a@n la libertad de la
>oluntad. En su o%iniBn; un acto libre es aAuFl Aue 7<luye del
uni>erso del carDcter del a=ente.7 / 7el carDcter es la constituciBn
del yo como un todo.7 De<inen la libertad como 7el control Aue
%rocede del yo como un todo; y Aue determina al yo como un todo.7
TambiFn la libertad es de<inida como un estado en el cual el Gombre
tiene >oluntad sBlo en con<ormidad con su >erdad; sin cambios; y
con una %ersonalidad ilimitada. Similarmente ^ANT; aunAue en su
7CrCtica de la RazBn Pura7 abo=a %or el determinismo; en su obra
7Meta<Csica <undamental de la moral7 admite la libertad de la
>oluntad; concibiFndola como inde%endiente de las causas
eJternas.
^ANT dice Aue la >oluntad es una causalidad %ro%ia de los seres
racionales; y Aue la libertad es su dote; %ermitiFndole actuar sin
estar determinada desde a<uera; al i=ual Aue la necesidad natural
es la necesidad %ro%ia de las criaturas irracionales determinDndose
su acciBn %or in<luencias eJternas. A=re=a; sin embar=o; Aue la
>oluntad debe actuar de acuerdo a leyes inmutables; ya Aue de otra
<orma caerCa en el absurdo. Estos deterministas denominan como
Gumanos a los actos libres asC caracterizados; %orAue %roceden de
la razBn y de la %ersonalidad del Gombre.
#.+.+. El indeterminismo
Esta es la corriente o%uesta al determinismo. De<iende la eJistencia
de la libertad en el Gombre y a<irma Aue los actos de los actos de la
%ersona no estDn determinados causal mente. Las leyes causales
>aldrCan %ara todo ser; menos %ara el Gombre."4
A<irma la eJistencia de la libertad; la %osibilidad de Gaber ele=ido
otra cosa y la im%re>isibilidad del ser Gumano.
Sus ar=umentos son
aI El testimonio de la conciencia %sicolB=ica- Todos %ensamos
en un %rinci%io Aue somos libres y esta es la me?or %rueba de la
libertad. AsC %ensaba DESCARTES. Los <ilBso<os eJistencialistas
EASPERS y SARTRE a<irman Aue somos libres en todo menos en
ele=ir si somos libres. El ar=umento no es e<icaz ya Aue mucGas
>eces se Ga tenido conciencia uni>ersal de errores- inmo>ilidad de
la Tierra.
bI Ar=umento basado en el orden moral- A<irma Aue sin libertad
no eJistirCa orden moral. No se %odrCa casti=ar ni %remiar a nadie
%orAue lo Aue Gacen lo Gacen necesariamente y no son
res%onsables de sus actos. ^ANT de<iende este ar=umento %ero
%ierde toda la <uerza si se nie=a la eJistencia del orden moral. Los
Aue nie=an su >alidez dicen Aue los criminales; sin ser libres y
res%onsables; deben ser sancionados %ara la se=uridad de la
sociedad.
cI Ar=umento social- La acti>idad social se realiza de <orma Aue
im%lica la libertad de la >oluntad. A<irma Aue si no; no tendrCa
sentido las leyes; las amenazas; los conse?os. El ar=umento no es
sBlido se=@n los deterministas %orAue las leyes son una in<luencia
mDs en la determinaciBn de la >oluntad %or lo Aue tienen sentido
%oner leyes aunAue no Gaya libertad.
dI Ar=umento meta<Csico- Es un ar=umento sBlido a <a>or de la
libertad.
La >oluntad Auiere necesariamente el bien uni>ersal absoluto. La
>oluntad no esta obli=ada a Auerer los bienes terrenos %orAue son
limitados y %arciales. Ob?eti>amente- la limitaciBn de los bienes
%resentes a la >oluntad es la raCz de la libertad. Sub?eti>amente- la
razBn es la raCz de la libertad Hla razBn ca%ta la limitaciBn; Aue
conoce y ?uz=aI. Ser racional d ser libre. e Racional d e Libre.
Al res%ecto; POPPER nos indica Aue la teorCa de Ne\ton <ue la
%rimera teorCa cientC<ica e<iciente en la Gistoria GumanaL y tu>o
tremendamente FJito. AAuC era el conocimiento real; mDs allD de los
sueRos mDs atre>idos y de las mentes mDs intrF%idasL una
eJ%licaciBn no sBlo de los mo>imientos de las estrellas; sino
tambiFn de los mo>imientos de cuer%os; como manzanas Aue caen;
o %royectiles; o el %Fndulo. Todos los Gombres de mente abierta
todos aAuFllos D>idos de a%render. Auienes mostraban un interFs
%or el crecimiento del conocimiento S se con>irtieron a la nue>a
teorCa. La mayorCa de estos Gombres; y la mayorCa de los cientC<icos;
%ensB Aue %odCan eJ%licar todo y no sBlo electricidad y ma=netismo;
sino tambiFn nubes; y or=anismos >i>ientes. AsC el determinismo
<Csico S la doctrina Aue todas las nubes son relo?es S se >ol>iB la <e
=obernante entre los Gombres cultosL y Auien no abrazaba esta
nue>a <e era un obscurante o un reaccionario. Entre los %ocos
disidentes era C:ARLES SANDERS PEIRCE; el =ran matemDtico y
<Csico americano. Ul no cuestionB la teorCa de Ne\tonL sin embar=o;
en +"4 mostrB Aue esta teorCa; %or >erdadera Aue sea; no daba
nin=una razBn >Dlida %ara creer Aue las nubes son relo?es %er<ectos.
Ul creCa Aue el mundo era un relo? Aue <uncionaba se=@n las leyes
de Ne\ton; %ero recGazaba la creencia Aue era %er<ecto; Gasta en
@ltimo detalle. Entonces; PEIRCE concluyB Aue nosotros somos
libres; ya Aue GabCa una cierta soltura o im%er<ecciBn en los relo?es.
El mundo era =obernado %or las leyes estrictas de Ne\ton; y al
mismo tiem%o %or re=las del azar y leyes de %robabilidad
estadCstica. PEIRCE <ue el %rimero <Csico y <ilBso<o Aue se atre>iB a
decir Aue Gasta cierto %unto todas las nubes son relo?esL Aue las
nubes son de =rados muy di<erentes de nebulosidad. Se recibieron
las >istas de PEIRCE con %oco interFs; %ese Aue ocurriB un cambio
total. El indeterminismo Aue; Gasta +43. se GabCa i=ualado con
oscurantismo; se >ol>iB la >oz cantanteL y al=unos =randes
cientC<icos; como MA, PLANC^; SC:RODIN.ER. / EINSTEIN;
Aue dudaron abandonar este determinismo <ueron considerados
como >e?estorios. Entre +4M y +43; un dilu>io; la nue>a teorCa del
Auantum; GabCa barrido Einstein; y a +! menos siete %ersonas
GabCan GecGo contribuciones com%arables a aAuFllas de Einstein.
4!
La nociBn de abertura es una buena elecciBn %ara caracterizar la
actitud <undamental de POPPER y la b@sAueda <ilosB<ica Aue
e<ectuB a lo lar=o de toda su >ida; como re<le?an de un modo u otro
los tCtulos de al=unas de las obras Aue escribiB- 7Sociedad abierta7;
7(ni>erso Abierto7; 7*@sAueda sin tFrmino7; etc. Parece como si la
clausura en todas sus <ormas re%resentara el ad>ersario a batir; el
%eli=ro a e>itar; la tentaciBn a >encer. Sin embar=o; se suele
considerar Gabitualmente Aue sin clausura no Gay acabamiento
%osible; ni %or tanto %er<ecciBn. Cierto es Aue >i>imos en una F%oca
Aue Ga acumulado connotaciones ne=ati>as sobre la idea de
clausura y todos los conce%tos anDlo=os; %ero no %arece claro
cBmo mantener acti>adas todas las %osibilidades iniciales a medida
Aue el %roceso ScualAuiera Aue sea FsteS a>anza; Esto si=ni<ica Aue
lo Aue es abierto %uede de?ar de estarlo en la %rDctica; aunAue no
se Auiera. / es Aue la nociBn de 7abertura7 im%lica al menos dos
elementos- indeterminaciBn y a%titud %ara determinarse o ser
determinado; Por consi=uiente; lo abierto tiende %aradB?icamente a
7cerrarse7 sobre si mismo; a %ermanecer atra%ado en su misma
inde<iniciBn. No Gay duda de Aue POPPER <ue consciente de este
%eli=ro; %ero sus %lanteamientos teBricos le lle>aron a recGazar
cualAuier inter<erencia eJtrCnseca en la culminaciBn de los %rocesos;
tanto los Aue a<ectan al Gombre; con los Aue conciernen a los entes
<Csicos en =eneral. Por eso recGazB el determinismo y GonrB a
Auienes ado%taron la misma actitud; como PEIRCE- 7En tal mundo
no Auedaba lu=ar %ara las decisiones Gumanas. Nuestras
sensaciones de estar actuando; %laneando; com%rendiFndonos
mutuamente; eran ilusorias. Pocos <ilBso<os; con la =ran eJce%ciBn
de Peirce; osaron dis%utar esta conce%ciBn determinista7; 4]
No cabe duda de Aue tras la o%osiciBn de POPPER al
determinismo; Gay una moti>aciBn Ftica y %olCtica; Su de<ensa de la
libertad de los indi>iduos y las sociedades <rente a las %retensiones
tirDnicas Aue tratan de Hy a menudo consi=uenI so?uz=arlos eJ%lica
la a%asionada im%u=naciBn del determinismo tan tC%ica de Fl. Pero
tam%oco se con<orma con %ro%oner consi=nas edi<icantes. Su
liberalismo descansa en una Gonda re<leJiBn ontolB=ica y
e%istemolB=ica; Aue entra en diDlo=o; diDlo=o tenso %ero
constructi>o; con las doctrinas Aue de<ienden conce%ciones
o%uestas a la suya.
Con>iene; sin embar=o; Gacer un %ar de obser>aciones %re>ias.
Para %lantear con mCnimas %osibilidades de FJito el %roblema del
determinismo; Gay Aue asociarlo a la dilucidaciBn de la nociBn de
tiem%o. Al <in y al cabo. todo termina siendo de al=una manera y; en
este sentido; el determinismo no es una tesis <ilosB<ica; sino una
constataciBn tri>ial- si Gablamos de cosas y no de meras
%osibilidades Aue nunca acaban de concretarse; nada esca%a a la
indi>idualizaciBn %ormenorizada y de<initi>a de todos y cada uno de
sus ras=os de<initorios. Todo; %ues; se determina en la misma
medida en Aue sucede. En cambio; el determinismo se con>ierte en
una %ro%uesta nada tautolB=ica si lo consideramos como una
%ros%ecciBn; es decir; cuando a<irmamos Aue lo Aue >a a suceder
maRana es Goy tan ineJorable como lo serD una >ez ocurrido.
Esta tesis tiene; de ser cierta; una enorme trascendencia. Por de
%ronto con>ierte el tiem%o mismo en al=o %oco rele>ante en sC
SaunAue %ueda se=uir siendo decisi>o desde una %ers%ecti>a
sub?eti>aSo AdemDs; establece la me?or condiciBn de %osibilidad Aue
cabe %ostular %ara la obtenciBn de un conocimiento se=uro de lo
%or >enir; y esto es %recisamente lo Aue le Ga =anado al
determinismo tantos %artidarios; aunAue entre ellos no se cuenten;
desde lue=o; ni PEIRCE ni POPPER.
En esta %rimera obser>aciBn acerca de la coneJiBn entre el tiem%o
y el determinismo; Gan a%arecido alusiones a lo ob?eti>o y a lo
sub?eti>o. Son tFrminos cruciales en esta discusiBn; %orAue de ellos
deri>an %ers%ecti>as relati>as al determinismo Aue a menudo se
con<unden; %ero Aue POPPER trata de mantener cuidadosamente
se%aradas. (na cosa es el determinismo ob?eti>o; de las cosas
mismas; Aue nuestro autor denomina detenninismo meta<Csico; y
otra el determinismo accesible al su?eto del conocimiento; del Aue
se %uede Gacer uso %ara %re>er acontecimientos <uturos. POPPER
llama a esta se=unda <orma determinismo cientC<ico En resumidas
cuentas; se trata de di<erenciar el alcance de esta doctrina; Aue
%uede ser ontolB=ico o meramente e%istemolB=ico.
Para al=uien Aue se mue>e dentro de la Brbita del realismo; no
%uede ser eJcluido el determinismo meta<Csico; %ero de acuerdo con
el criterio de demarcaciBn %o%%eriano; sBlo resulta o%erati>o y
rele>ante si no es %uramente meta<Csico; o sea; si %uede ser
re<utado de un modo u otro. A%arentemente; Gay en la im%u=naciBn
%o%%eriana del determinismo cierto ses=o idealista; en el sentido de
Aue se centra casi eJclusi>amente en el determinismo cientC<ico.
Pero en nuestra o%iniBn sBlo es una estrate=ia %ara e>itar Aue los
contendientes se %uedan encastillar en tesis @ltimas al abri=o de
cualAuier ar=umento. Siem%re cabe sostener Aue las cosas estDn
en sC mismas %redeterminadas aunAue nunca %odamos con<irmarloL
se trata de un ar=umento %arecido al de aAuellos Aue neutralizaban
el descubrimiento %or .alileo del relie>e montaRoso de la Luna
diciendo Aue tales ru=osidades %odCa muy bien estar abismadas
ba?o una cubierta cristalina y trans%arente %er<ectamente lisa; a lo
Aue .alileo re%uso Aue estaba dis%uesto a concederlo; siem%re Aue
se le %ermitiese su%er%oner a dicGa es<era otras montaRas
i=ualmente tras%arentes diez >eces mDs altas Aue las >isibles.
y es Aue la meta<Csica So; se=@n a=re=a en una nota de +4"+; la
ontolo=Ca H(A; %. #+IS sBlo tiene sentido cuando se sit@a en los
con<ines de la discusiBn cientC<ica; como su inmediata eJtra%olaciBn
o corolario. POPPER no Ga tenido incon>eniente en con<esar sus
%re<erencias %or una ontolo=Ca indeterminista; %ero la discusiBn
racional del determinismo lo remite siem%re al Dmbito de la
e%istemolo=Ca. *ien es >erdad Aue una remisiBn sistemDtica de lo
ontolB=ico a lo e%istemolB=ico corre el ries=o de con>ertirse de
Eacto en una <orma sola%ada de idealismo. Sin embar=o; POPPER
cree estar >acunado contra ese ries=o; =racias a su adGesiBn a la
teorCa tarsbyana de la >erdad-4
En suma; el determinismo e indeterminismo son conce%ciones
<ilosB<icas contradictorias relati>as al lu=ar Aue ocu%a y al %a%el Aue
desem%eRa la causalidad. Se da el nombre de determinismo a la
teorCa en Aue se a<irma la condicionabilidad causal y uni>ersal de
todos los <enBmenos. El determinismo consecuente sostiene Aue la
causalidad %osee un carDcter ob?eti>o; y esto lo distin=ue de las
conce%ciones seudo S deterministas; Aue reconocen de %alabra el
carDcter uni>ersal de la causalidad; %ero Aue en realidad la limitan
ne=ando su carDcter ob?eti>o H^antI.
El indeterminismo; en cambio; nie=a el carDcter uni>ersal de la
causalidad Hen su <orma eJtrema; nie=a la causalidad en =eneralI.
Las ideas deterministas a%arecen ya en la <iloso<Ca clDsica =rie=a;
alcanzando su eJ%resiBn mDs brillante en el atomismo. El
determinismo alcanza un ulterior desarrollo y una <undamentaciBn
mDs am%lia en la ciencia natural y en la <iloso<Ca materialista de la
U%oca Moderna. H*AC& ; .ALlLEO; DESCARTES. NEcTON;
LOMON&SO6; LAPLACE; SPINOTA y materialistas <ranceses del
si=lo ,6IIII.
En consonancia con el ni>el en Aue se encontraba la ciencia
natural; el determinismo de dicGo %erCodo %osee un carDcter
mecanicista y abstracto. De aGC Aue se asi=ne un >alor absoluto a la
<orma de la causalidadL Fsta se describe se=@n las leyes
ri=urosamente dinDmicas de la mecDnica; lo cual conduce a
identi<icar la causalidad con la necesidad y a ne=ar el carDcter
ob?eti>o de la casualidad. 5uien <ormula con mayor relie>e este
%unto de >ista es PIERRE SIMON DE LAPLACE Hde aGC Aue el
determinismo mecDnico se conozca tambiFn con el nombre de
determinismo de La%laceI. Se=@n Fl; los >alores de las coordenadas
y de los im%ulsos de todas las %artCculas del uni>erso; en un
momento dado del tiem%o; determinan su estado de manera
absolutamente i=ual al de cualAuier otro momento %asado o <uturo.
El determinismo asC concebido lle>a al<atalismo; adAuiere un
carDcter mCstico y; en realidad; coincide con la <e en la
%redeterminaciBn di>ina. El a>ance de la ciencia Ga re<utado el
determinismo de LAPLACE no sBlo en lo Aue res%ecta a la
naturaleza or=Dnica ya la >ida social; sino; ademDs; en la es<era de
la <Csica. El establecimiento del %rinci%io de indeterminaciBn en la
mecDnica cuDntica %uso de mani<iesto la inconsistencia de tal
determinismo; mas %or otra %arte dio %ie a Aue la <iloso<Ca idealista
lo inter%retara en un sentido indeterminista Hconclusiones acerca del
7libre albedrCo7 del electrBn; ausencia de causalidad en los
micro%rocesos; etc.I. El materialismo dialFctico su%era la limitaciBn
del determinismo mecanicista y; reconociendo el carDcter ob?eti>o y
uni>ersal de la causalidad; no la identi<ica con la necesidad; no
reduce su mani<estaciBn al ti%o eJclusi>amente dinDmico de las
leyes HRe=ularidades estadCstica y dinDmicaI.
La lucGa entre el determinismo y el indeterminismo; siem%re >i>a; se
Ga a=udizado sensiblemente en la actualidad tanto en la ciencia
natural como ante todo en lo tocante al estudio de los <enBmenos
sociales. La <iloso<Ca bur=uesa contem%orDnea Gace am%lia
%ro%a=anda del indeterminismo en sociolo=Ca %resentDndolo ba?o la
<orma de >oluntarismo y tambiFn contra%oniendo las ciencias
sociales como si <ueran sBlo a%tas %ara describir los <enBmenos
indi>iduales Hciencias idio=rD<icasI; a las ciencias naturales Aue
establecen leyes Hciencias nomotFticasI; a la sociolo=Ca em%Crica en
la cual el em%irismo se %resenta como tendencia a 7no Gacer el
menor caso de toda aeneralizaciBn7. Por el contrario; en los casos
en Aue los sociBlo=os bur=ueses no recGazan el determinismo
como tal; lo conciben se=@n <ormas Vscamente >ul=ares HteorCas
biolB=icas del desarrollo social; tecnicismo >ul=ar; etc.I. 4#
:asta este %unto; Gemos %resentado los %ostulados del
determinismo y el indeterminismoL a continuaciBn; re>isaremos
ambas teorCas con relaciBn al libre albedrCo; el cual; es la %remisa
de >arios autores en a<irmar <ilosB<icamente la libertad- Ysoy libre
%orAue %uedo Gacer lo Aue dicte mi >oluntad. es decir; ele=ir en
Gacer el bien o el malQ
#.+.+.# El libre albedrCo
En la edad en la Aue el ser Gumano; comienza a tener uso de razBn;
a%arece y toma <orma su concienciaL al mismo tiem%o; Aue se >a
desarrollando <Csicamente; a%arecen las a%titudes; las <acultades y
las tendencias. La acti>idad de las <unciones intelectuales y; su
acciBn sobre los actos de conducta; lo %redis%onen a idear; a sentir
y a %roceder %or necesidadL ese %rocederL ese sentir y ese idear de
todo ser Gumano; realizado %or necesidad y en cierta <orma
determinado; es lo Aue se llama libre albedrCo.
El libre albedrCo; se %uede inter%retar como la libertad del ser
Gumano; %ara decidir sus acciones; Gaciendo uso de un
razonamiento deliberado; re<leJiBn Aue le Ga de indicar lo Aue mDs
con>iene; dominando los im%ulsos o el automatismo. El libre
albedrCo; se %uede considerar como %ro%iedad intrCnseca del ser
GumanoL %odrCamos su%oner; Aue es un Don NaturalL y %ara Gacer
uso de este Don o Pro%iedad; tiene Aue recurrir a ciertos elementos
o <uentes; de donde nacerDn sus decisiones; de un lado- el ?uicio; la
conciencia; la re<leJiBn y la razBnL del otro- el automatismo y el
instinto.
Para dar claridad al ?ue=o de estos elementos o <uentes. necesarios
%ara tomar decisiones; y Aue son <actores Aue in<luyen en la
conducta y %ersonalidad del ser Gumano; >eamos el si=uiente
e?em%lo- (n Germano; el dCa de Goy; desde tem%rano se siente
dis%uesto y animado; %ara asistir a los traba?os de lB=icaL %ero
resulta Aue en su traba?o; en la calle y en su Go=arL escucGa con
cierta <recuencia; comentarios sobre un encuentro de%orti>o; Aue
%or la nocGe GabrD de tele>isarseL esto; Gace Aue el Germano se
sienta im%ulsado; a Auedarse en casita a %resenciar el e>ento. Pero
este im%ulso de automatismo; se encuentra con la o%osiciBn de su
%ro%ia conciencia; Aue le recuerda; Aue solamente %or medio de
una asistencia asidua y una dedicaciBn sostenida; lo=ra me?orar en
lo intelectual y en lo moral.
Es entonces cuando se %roduce el 7diDlo=o interior7; en el Aue el
resultado de%enderD de su libre albedrCo. Si no asiste; dominaron
sus im%ulsos y el automatismo. Si asiste; es Aue Gizo uso de su
razonamiento y su concienciaL ?uz=B y re<leJionB %ara decidir. El
Germano en cuestiBn; si no asiste; se discul%arD asC mismo;
diciendo- i AAuello <ue mDs <uerte Aue mi >oluntadQ o dirD- YNo %ude
e>itarloQ
Al res%ecto; .ONT8LES PECOTC:E comenta lo si=uiente- 7No
Gablemos del conce%to Aue sobre libertad %osee la mayorCa de las
%ersonas. Ser libre; no es otra cosa %ara ellas Aue Gacer lo Aue a
cada uno le da la =anaL estF bien o mal GecGo no >a en cuenta;
como tam%oco >a en cuenta cuando se les anto?a no Gacer nada. La
libertad se di<erencia del libre albedrCo; en Aue mientras la %rimera
tiene su eJ%resiBn en lo eJterno; el @ltimo la tiene en lo interno. La
libertad de culto; de %alabra; de comercio; como la de carDcter
%olCtico; social o econBmico; son %roductos de una mani<estaciBn
Aue trasciende el <uero interno del Gombre. Esa libertad es
reAuerida %or una necesidad lB=ica de la con>i>encia Gumana y; a
la >ez; im%rescindible %ara Aue las <acultades del indi>iduo
encuentren cam%o mDs %ro%icio %ara su desarrollo y cometido.
Conminarle a so%ortar una o%resiBn Aue lo %ri>e de su libertad; es
someterlo a un >irtual embrutecimiento ... La libertad Gumana dentro
de la estructura de las leyes Aue =ra>itan sobre la conciencia del
indi>iduo; es la mDs %reciosa conAuista de la ci>ilizaciBn actual7.4$
El libre albedrCo; en cuanto no trascienda a lo eJterno; es
inabordable e insu%rimible. Puede un Gombre ser %ri>ado de su
libertad no %ermitiendo a su %ersona mo>erse a >oluntad; %ero el
libre albedrCo continuarD actuando internamente; %uesto Aue nadie
%odrD im%edir la acti>idad Aue los %ensamientos %uedan desarrollar
dentro de su mente. CER6ANTES; %or e?em%lo; cuando concibiB y
escribiB en la cDrcel la <amosa obra en la Aue com%endiB una buena
%arte de las obser>aciones Aue GabCa GecGo de la %sicolo=Ca
Gumana y Aue lo inmortalizB en el alma de sus seme?antes; dio una
%rueba e>idente de Aue no GabCa sido %ri>ado del libre uso de sus
<acultades mentales.
No obstante; el libre albedrCo; o sea el e?ercicio de la razBn en
corres%ondencia directa con las demDs <acultades del sistema
mental; %uede ser ecli%sado; es decir; reducido al mCnimo y a@n
anulado; si se %ri>a al Gombre desde la in<ancia de %romo>er el libre
?ue=o de las <unciones Aue ataRen a su inteli=encia; %ues es
obli=arIo a clausurar su mente a toda re<leJiBn @til; sobre>iniendo en
consecuencia; re%etimos; el atro<iamiento de sus <acultades y el
debilitamiento de la razBn Gasta anularIa.
En contra%osiciBn a .ONT8LET; tenemos la o%iniBn de *(C:NER;
el cual %recisa-[ 7El Gombre; es obra de la Naturaleza como ser
<Csico e inteli=ente. Dedu?ese de aAuC Aue no sBlo todo su ser; sino
todas sus acciones; su >oluntad; su inteli=encia y sus sentimientos;
estDn <atalmente sometidos a las leyes Aue ri=en al uni>erso. SBlo
una obser>aciBn su%er<icial y limitada del ser Gumano %uede admitir
Aue las acciones de los %ueblos y los indi>iduos son resultado de un
com%leto libre albedrCo con conciencia de sC mismo. Por el contrario;
un estudio mDs %ro<undo nos Gace >er Aue el indi>idu.o se Galla en
tan Cntima relaciBn con la Naturaleza. Aue el libre albedrCo y la
es%ontaneidad Gacen un %a%el m.uy secundario en sus acciones.
Este estudio nos muestra tambiFn Aue todos los <enBmenos Aue se
Gan atribuido Gasta aGora a la casualidad y al libre albedrCo estDn
re=idos %or determinadas leyes. 7La libertad Gumana de Aue tanto
se en>anecen los Gombresdice Es%inosaS no es mDs Aue la
conciencia de su >oluntad y la i=norancia de las causas Aue la
determinan. 7. Los conocimientos Aue %oseemos de estas leyes no
son resultado de la teorCa; sino de GecGos numerosos; Aue
%rinci%almente debemos a la estadCstica7. 4M
Para a=re=ar la cuota de discusiBn sobre este tema; seRalamos las
si=uientes %recisiones de SAR*AC:- 7(na alumna<onnulB la
si=uiente cuestiBn- si entiendo la libertad como la ca%acidad de
ele=ir; es decir; de decidir entre >arias o%ciones; sBlo %odrCa estar
se=ura de Aue mi acciBn es libre si ante la %re=unta %or la
%osibilidad de %oder Gaber GecGo al=o di<erente a lo Aue
e<ecti>amente Gice; la res%uesta <uese indudablemente a<irmati>a.
La cuestiBn en %rinci%io no tenCa soluciBn- si Gice lo Aue Gice; aGora
es im%osible retomar al %asado y com%robar Aue %odrCa Gaber
GecGo al=o di<erente de lo Aue Gice. No <ue di<icil damos cuenta de
Aue la cla>e del %roblema estaba en la %alabra 7com%robar7. La
libertad no %odCa ser ?usti<icada desde un %unto de >ista em%Crico. Si
esto era asC; si no %odCam.os estar se=uros de la eJistencia real de
la libertad; AuizD serCa le=Ctimo sos%ecGar Aue todas nuestras
acciones estaban determinadas %or causas anteriores e
inde%endientes de nosotros mismos. Esta sos%ecGa tendCa
naturalmente a con<irmarse- la realidad tal C!+++.! su%uestamente
es; la realidad Aue nos Ynuestra el conocimiento cientC<ico; es una
realidad donde cada GecGo tiene una causa; cada acontecimiento
no es arbitrario ni ocurre %or >oluntad de los dioses; tal como nos lo
cuentan los mitos o las leyendas. 9 5uF razBn de %eso nos %odCa
lle>ar a %ensar Aue nuestras acciones; %or m.uy Gumanas Aue
<uesen; esca%aban a la determinaciBn de causas; re=ularidades o
leyes; tan normales de ace%tar en el mundo lIamFmosle natural P7.
4K
AsC; el determinismo y libertad %arecCan; en %rinci%io; conce%tos
o%uestos. El determinismo; %or un lado; es aAuella >isiBn del mundo
Aue a<irma Aue todo GecGo tiene una causa. La condiciBn de la
libertad es; %or otra %arte; la eJistencia de un 7a=ente libre7; una
causa Aue no es e<ecto de nin=una otra causa; es decir; una causa
encausada.
AGora bien; lo o%uesto al determinismo; en sentido estricto; no serCa
la libertad sino el indeterminismo; es decir; sostener Aue los GecGos
ocurren sin mediar causa al=una. En este sentido; serCa tan
contrario a la libertad el determinismo como el indeterminismo;
%uesto Aue ace%tar esta se=unda %osiciBn im%licarCa ne=ar al su?eto
Gumano el ser causa de sus %ro%ias acciones; esto es; su condiciBn
de a=ente libre. Las consecuencias serCan =ra>Csimas- no
%odrCamos es%erar nada de nadie; ni mucGo menos con<iar en
%romesas. ni educar; ni desear Aue al=uien cambieL al no ser
causas reales de nuestros actos; Fstos se tornarCan im%re>isibles;
incluso %ara nosotros mismos.
1rente a estas %osturas; >ale la %ena recordar las consideraciones
de C:ANTR/- 7La mayorCa de las %ersonas dicen creer en el libre
albedrCo. Tiene usted al=una idea de lo Aue ello si=ni<icaP Creo Aue
eJiste mucGa su%ersticiBn en este tema. A la >oluntad o albedrCo se
le considera como el =ran %oder del alma Gumana; la cual es
com%letamente libre %ara diri=ir nuestras >idas. Pero de AuF es
libreP / cuDl es su %oderP 743
Nadie nie=a Aue el Gombre %osea una >oluntad S esto es; la <acultad
de esco=er lo Aue desea decir; Gacer; y %ensar. Pero 9Gemos
obser>ado al=una >ez la %enosa debilidad de su >oluntadP AunAue
%oseamos la Gabilidad %ara tomar una decisiBn; no contamos con el
%oder %ara lle>ar a cabo su %ro%Bsito. La >oluntad %uede %lanear un
curso de acciBn. Pero no tiene el %oder %ara e?ecutar su intenciBn.
Al decir Aue nuestro albedrCo es libre; ciertamFnte ello no si=ni<ica
Aue determina el curso de nuestra >ida. Nosotros no esco=emos la
en<ermedad; la %ena; la =uerra; y la %obreza Aue Gan trastornado su
<elicidad. Si el albedrCo del Gombre es tan %otente; %orAuF no
esco=e el >i>ir continuamente %ara siem%reP Los %rinci%ales
<actores; los cuales moldean su >ida no %roceden de su albedrCo.
Cada %ersona tiene conciencia de su %ro%ia libertad. En cualAuier
momento %uede >eri<icar eJ%erimentalmente Aue en realidad %osee
la ca%acidad de esco=er una direcciBn u otra; y Aue de GecGo
esco=e una de ellas %or %ro%ia determinaciBn. Este GecGo es
inne=able.
Si se re<leJiona sobre los obstDculos de la libertad 9serCa %osible
Aue se eJ%erimentaran obstDculos y limitaciones de la %ro%ia
libertad; si Fsta en realidad no eJistieraP (na %ersona se %uede
eJ%erimentar en sC misma en dos situaciones di<erentes- en la
%rimera se ca%ta con el %oder de autodeterminarse; %ero en la
se=unda se ca%ta limitada %or los obstDculos ya descritos.
En el %rimer caso eJ%erimenta un cierto %oder de elecciBn; y en el
se=undo no; %ues se siente dominado; determinado; %or <uerzas
Aue en ese momento son in>encibles. Es %or eso; Aue esa
di<erencia; ese %oder; Aue es inne=able; constatable. limitable; y
Aue no es el %roducto de nin=una teorCa abstracta; es ?ustamente la
libertad o %oder de autodeterminaciBn.
Contradiciendo todo +! relacionado a la eJistencia de la libertad
estD el <enBmeno del determinismo; el cual nie=a la eJistencia de la
libertad como tal; ya Aue aunAue los GecGos no se %ueden ne=ar; el
Gombre Ga su<rido una ilusiBn desde el momento en Aue i=nora las
causas ocultas de su %ro%ia conducta. In=enuamente; ase=uran
%ensadores de esta corriente; se cree Aue ele=imos libremente
cuando no se tiene conciencia de las causas mDs %ro<undas de
nuestra conducta.
La tesis central del determinismo es la de Aue el Gombre ya estD
<i?ado o 7determinado7 en cierta direcciBn %or di<erentes causas Aue
desconoce en el momento mismo y Aue; %or tanto; su decisiBn
7libre7 sBlo si=ue siendo de nombre. Los %rinci%ales eJ%ositores de
esta corriente <ueron- LEI*NIT; SPINOTA; 1RE(D y S^INNER.
Cada uno con su tesis sobre el com%ortamiento del Gombre.
EJisten otros ti%os de determinismo ademDs de los eJ%uestos %or
los %ensadores mencionados anteriormente; Fstos son el
Determinismo *iolB=ico y el SociolB=ico; Aue sostienen la eJistencia
de otras <uerzas rectoras de la conducta Gumana como %ueden ser
la %ro=ramaciBn =enFtica y la coerciBn social.
Se=@n Gemos >isto la Libertad es una de las %rinci%ales condiciones
%ara Aue un acto %ueda ser cali<icado como un acto Gumano
%ro%iamente dicGo Hya Aue solo en los actos Gumanos inter>iene la
inteli=encia y la >oluntadI. TambiFn la Libertad Ga Auedado de<inida
como una 7autodeterminaciBn aJiolB=ica7; o sea; Aue los >alores
morales sBlo son alcanzados cuando una %ersona e?ecuta su
conducta en %leno uso de sus <acultades de conocimiento y de
>oluntad. El e?ercicio de la Libertad; en la medida en Aue incor%ora
>alores en el momento de la elecciBn; es la raCz de la su%erioridad
de un acto Gumano y de su >alor moral.
En suma; el libre albedrCo es un tema Aue Ga ocu%ado innumerables
Goras de <ilBso<os y a<icionados. La %re=unta bDsica es- 9Nuestro
destino estD <i?ado de antemanoP H%ostura <atalistaIL B 9somos
dueRos de nuestro destinoP H%ostura Aue de<iende el Libre
AlbedrCoI.
El %rimer caso se <undamenta en ace%tar el %rinci%io de causa y
e<ecto.
(na >ez Aue se bara?aron las cartas; el orden de a%ariciBn de las
mismas HcualAuiera seaI AuedB establecido. El se=undo caso; tal
como se %resenta Gabitualmente; es una %osiciBn de %rinci%ios. Es
muy doloroso ace%tar Aue no somos ca%aces de tomar nuestras
%ro%ias decisiones.
De acuerdo con la %rimera %ostura; yo estoy escribiendo estas
lCneas %orAue no ten=o otra alternati>a. /a toda la con<i=uraciBn
%re>ia del uni>erso condicionB mis acciones actuales. De acuerdo
con la se=unda %ostura Hcon la Aue me siento intelectualmente mDs
cBmodoI; yo estoy escribiendo %orAue tomF la decisiBn >oluntaria
de Gacerla. PodrCa no Gaber escrito estas lCneas si no Gubiera
Auerido.
Estamos de acuerdo en Aue no es %osible DEMOSTRAR Aue no
eJiste un <atalismo absoluto; sin embar=o; >amos a tratar de dar
ar=umentos en <a>or del Libre AlbedrCo. Su%onemos Aue %uede
a<irmarse con bastante =rado de certeza Aue un Dtomo no %osee
Libre AlbedrCo. Con esto Aueremos decir Aue cuando un Dtomo
res%onde a un estCmulo; no toma decisiones; sim%lemente cum%le
con la ley <Csica Aue ri=e su com%ortamiento. De este modo; no es
de es%erar Aue un Dtomo 7decida7 mo>erse en una u otra direcciBn.
Por otro lado; ace%tamos Hlos Aue Aueremos creer Aue tenemos
Libre AlbedrCoI Aue nosotros sC; decidimos AuF Gacer cuando
lle=amos a un cruce da caminos. En este caso ace%tamos Aue no
eJiste una ley <Csica Aue nos obli=ue a tomar Gacia la derecGa o
Gacia la izAuierda.
AGora bien; si ace%tamos Aue no somos mDs Aue un con?unto de
Dtomos or=anizados ba?o la <orma de un ser Gumano; en al=una
%arte debemos ace%tar Aue se %roduce un cambio cualitati>o en el
a=ru%amiento de Dtomos. Para ser mDs claro- tenemos dos
eJtremos bien de<inidos- 8tomos sin decisiBn %ro%ia. Seres
Gumanos con decisiBn %ro%ia.
AsC; en al=@n lu=ar de la cadena de a=ru%amiento de Dtomos sur=iB
la %osibilidad de condicionar la cadena de acontecimientos %osterior
a un e>ento cualAuiera. En otras %alabras; en al=@n momento; lo
Aue denominamos seres >i>os inteli=entes a=re=aron una
%osibilidad a su %ro=ramaciBn- La toma de decisiones. / cabe
destacar Aue la toma de decisiones no consume mayor o menor
ener=Ca en si misma. Si una %ersona debe decidir entre tomar a la
derecGa o a la izAuierda; no consume mDs o menos ener=Ca en la
toma de la decisiBn. El resultado di<erente se %roduce a %artir del
momento en Aue la decisiBn se %one en %rDctica. Pero ese es un
e>ento %osterior a la toma de decisiBn %ro%iamente dicGa. En otras
%alabras y %ara a=re=ar una conclusiBn a esta %D=ina darF una
de<iniciBn tentati>a de seres >i>os inteli=entes basada en los
comentarios anteriores- Seres >i>os inteli=entes Ho con Libre
AlbedrCoI son aAuellos Aue %ueden dar di<erentes res%uestas <rente
al mismo estCmulo.
#.+.+.$ EJcurso- El autodeterminismo
El autodeterminismo es ese estado del ser en el Aue un indi>iduo
%uede o no %uede ser controlado %or su entorno se=@n su elecciBn.
En ese estado; el indi>iduo se siente se=uro de sC mismo en cuanto
a su control del uni>erso material y de las demDs %ersonas.
Autodeterminismo es la condiciBn de determinar las acciones de
uno mismoL la Gabilidad %ara diri=irse uno mIsmo.
Considera Aue la libertad consiste en una causalidad %ro%ia de la
%ersona.
Considera a la >oluntad Gumana Ho a cualAuier <uerza internaI como
la causa determinante de las acciones de la %ersona. Los actos son
libres ?ustamente cuando son cursados %or la >oluntad %ersonal. La
libertad es la ca%acidad de la %ersona %ara actuar como causa; esto
es; %ara determinar internamente sus acciones.
#.+. LA LI*ERTAD DESDE EL P(NTO DE 6ISTA E(R'DICO
:asta este %unto; %odemos indicar Aue la libertad no resulta ser una
<acultad; una %ro%iedad de la cual el Gombre %uede dis%oner o no.
El Gombre no tiene o de?a de tener libertad sino Aue el Gombre es
libertad. 4" La eJistencia im%lica libertad; %or lo Aue; Fsta es el dato
ontolB=ico %rimario del Gombre.
Sin embar=o; la libertad Ga sido im%uesta al Gombre como su
res%onsabilidad.44 Por ser libre; el Gombre es res%onsable de su
eJistencia y de la de los demDs con Auienes coeJiste. Por otro lado;
el Gombre como ser libre Aue se %royecta estimando; adAuiere el
ran=o de %ersona Gumana- asC; la %ersona es%iritual es libre en su
mDs Gondo centro. +!!
Esta @ltima indicaciBn nos brinda los si=uientes tFrminos-
res%onsabilidad. %ersona Gumana; e incluso HdeduciblementeI la
coeJistencia. los cuales. no se a=otan en el Dmbito <ilosB<ico o
meta<Csico de la libertad; sino Aue; se desen>uel>en en el mundo
?urCdico. Por lo tanto; la libertad %uede; tambiFn; ser estudiada
desde el %unto de >ista del DerecGo.
En %rinci%io; el DerecGo incide en la libertad; al menos; desde dos
%ers%ecti>as- aI el con?unto de derecGos Aue toda %ersona tiene
debido a su naturaleza; esto es; %or ser %ersona HasC tenemos; %or
e?em%lo; los cam%os de los derecGos Gumanos; DerecGo
constitucional; DerecGo ci>il; DerecGo %enal; entre otrosIL y; bI como
<undamento ius<llosB<ico del ?uicio de re%rocGe o de res%onsabilidad
Hes decir; la %resencia o no del libre albedrCo %ara <undar el ?uicio de
cul%abilidad; el cual; se desarrolla en el DerecGo %enal
eJclusi>amenteI
Dentro de la %rimera %ers%ecti>a; Gay Aue seRalar; Aue la misma
estD li=ada a las ace%ciones de la %alabra libertad- Es im%ortante
conocer el sentido de la %alabra libertad; ya Aue %uede tener >arios
si=ni<icados ?urCdicos-
LI*ERTAD DE :ACER- Se re<iere a la ca%acidad de realizar
acciones sin Aue Gaya nada ni nadie Aue le obli=ue a Gacer otra
cosa di<erente a lo deseado. Se di>ide en-
aI Libertad <Csica- Consiste en la ca%acidad de %oder mo>erse.
bI Libertad ci>il- Consiste en %oder e?ercer los derecGos ci>iles
Aue tienen los ciudadanos de un Estado %or las leyes ci>iles.
cI Libertad %olCtica- Consiste en la ca%acidad de %oder actuar de
al=una <orma en el =obierno.
dI Libertad de %ensamiento- Podemos %ensar lo Aue Aueramos y
nadie nos lo im%ide. Pero cuando se Gabla de libertad de
%ensamiento se re<iere a la ca%acidad de eJ%resar libremente un
%ensamiento sin Aue nadie se lo im%ida o casti=ue %or ello. Sus
modalidades son la libertad de %rensa y de cDtedra.
eI Libertad reli=iosa- Consiste en %oder ele=ir la reli=iBn Aue
Aueramos sin Aue nadie lo im%ida.
<I Libertad de culto- Consiste en %oder %racticar la reli=iBn
esco=ida. LI*ERTAD DE 5(ERER- La libertad de >oluntad es la
ausencia de determinaciBn interna. En el momento de decidir es
cuando la %ersona esco=e una o%ciBn de todas las %osibles y la
libertad de >oluntad se %re=unta si esa decisiBn es libre; sino estarD
condicionada %or causas internas o desconocidas %or el Gombre. Se
%re=unta si %odrCa Gaber esco=ido otra cosa di<erente. TambiFn
%uede %arecer Aue la decisiBn es libre %ero Aue no lo sea %or una
serie de circunstancias Aue nos obli=an a ele=ir eso y no nos damos
cuenta. EJisten %osturas di<erentes sobre la libertad de >oluntad-
S Determinismo- no eJiste la libertad.
S Indeterminismo- eJiste la libertad
Estas %osturas ya Gan sido estudiadas en otros %untos; a los
cuales; nos remitimos.
Asimismo; se %ueden seRalar las modalidades de la libertad de
>oluntad-
aI Libertad de e?ercicio- Ca%acidad %ara realizar o no un acto
determinado.
bI Libertad de es%eci<icaciBn- Ca%acidad %ara realizar un acto u
otro.
cI Libertad de contrariedad- Libertad %ara Gacer el bien o el mal.
Estas consideraciones tienen como <undamento la lucGa de
escuelas; asC como; los derecGos Gumanos. En lo Aue res%ecta a la
lucGa de escuelas; Fsta se entiende a los %ostulados de la teorCa
iusnaturalista y; su contra%artida; la teorCa %ositi>ista. En e<ecto;
desde el ori=en de la <iloso<Ca del derecGo se discute entre
iusnaturalistas e ius%ositi>istas. Los iusnaturalistas suelen sostener
dos tesis- una de ellas es una %osiciBn ob?eti>ista res%ecto de la
moral; Aue los lle>a a sostener Aue Gay %rocedimientos racionales
%ara <undamentar ?uicios como los de ?usticiaL la otra tesis sostiene
Aue un sistema normati>o Aue no se adecua a tales %autas morales
no es un autFntico sistema ?urCdico. +!+
Esta teorCa se centra notoriamente en los >alores Aue se encuentran
en la base del derecGo. Tiende a considerar Aue ciertos ideales del
Gombre; ciertas as%iraciones y necesidades suyas son constantes.
El actor Gumano es considerado como %ortador de tales ideales;
>alores y as%iraciones; y desde esta %ers%ecti>a; este con?unto de
>alores es el dato constante del Aue %arte el anDlisis del derecGo.
De <orma esAuemDtica; se %uede decir Aue el %roceso de
ar=umentaciBn y de in<leJiBn del ius naturalista se mue>e en <orma
de estrella- si=uiendo recorridos Aue cada >ez se encuentran
GistBricamente determinados; %ero Aue de al=@n modo con>er=en
en un %unto de re<erencia >alorati>o; Aue es el derecGo natural. El
mensa?e de tal corriente es Aue la naturaleza del derecGo tiene en
cuenta; o debe tener en cuenta; la naturaleza del Gombre. Sin
embar=o; a esta corriente le resulta di<Ccil dar cuenta de los
modernos %rocesos de di>ersi<icaciBn de la sociedad; de las
actuales tendencias a or=anizar intereses dentro de una
determinada sociedad; no ya en relaciBn a una indistinta naturaleza
Gumana; a una indistinta <i=ura de ciudadano; sino en relaciBn a
%osiciones y a roles enormemente di<erenciados y articulados se=@n
=ru%os de %resiBn y cor%oraciones Aue con <recuencia se
entrecruzan.I!
Por el contrario; el %ositi>ismo ?urCdico Ga sido entendido de
di>ersas maneras. (na de ellas es como una tesis escF%tica en
materia Ftica Aue nie=a la %rimera tesis del iusnaturalismo. Otra
<orma de entender el %ositi>ismo es como una %osiciBn <ormalista;
Aue sostiene Aue la @nica <uente del derecGo es la ley y Aue Fsta
%ro>ee soluciones %ara todos los casos %osibles. (na tercera
manera de entender al %ositi>ismo es como la ideolo=Ca Aue
sostiene Aue todo %oder se autoS?usti<ica; y Aue las %rescri%ciones
dictadas %or Auienes tienen el mono%olio de la <uerza en una
sociedad constituyen en sC mismas razones su<icientes %ara
?usti<icar acciones y decisiones. 1inalmente; el %ositi>ismo %uede
ser identi<icado como la %osiciBn Aue nie=a la se=unda tesis del
iusnaturalismo; o sea la %osiciBn Aue sostiene Aue el conce%to de
derecGo %uede a%licarse sin recurrir a consideraciones >alorati>as;
o sea Aue el sistema ?urCdico de un cierto estado %uede identi<icarse
como tal y describirse sin necesidad de determinar si sus normas se
adecuan o no a eJi=encias de ?usticia y moralidad social.lOE
Para el Positi>ismo; al menos en la >ersiBn belseniana; el ori=en del
derecGo coincide con una norma <undamental Aue se sit@a en el
>Frtice de la %irDmide de las normas y Aue se coloca en el mDs alto
ni>el de abstracciBn; El %unto dFbil de esta tendencia es Aue la
escala de la >alidez remite a la norma <undamental; del mismo
modo Aue la escala de la >ida. en un Drbol =enealB=ico; remite a un
elemento %rimero Ha un %rimer Gombre o a DiosI; lo cual; en ambos
casos; >iene asumido %or necesidad lB=ica y %or <e; %ero
di<Ccilmente consi=ue eJ%licar la real %luralidad de los <enBmenos ni
ser em%Cricamente demostrado. La creciente incertidumbre del
derecGo en sus a%licaciones y la creciente im%ortancia de
elementos inter%retati>os no %re>isibles a todos los ni>eles de la
estructura %iramidal reducen enormemente la rele>ancia %rDctica y
eJ%licati>a de esta im%ortante corriente en la Aue %uede
reconocerse el %ositi>ismo ?urCdico del Aue Gablaba ayer con =ran
e<icacia DcOR^IN en tFrminos crCticos; +!$
1uera de estas discusiones; %odemos Gallar un me?or <undamento
en el Dmbito de los derecGos Gumanos o del Gombre. En %rinci%io;
estos derecGos Gan sido de<inidos de di>ersas maneras; 7DerecGos
del Gumano son aAuellos Aue corres%onden al Gombre en cuanto
tal7L 7DerecGos Gumanos son lo Aue %ertenecen; o deberCan
%ertenecer; a todos los Gombres; o de los Aue cada Gombre no
%uede ser des%o?ado7L 7DerecGos del Gombre son aAuellos cuyo
reconocimiento es condiciBn necesaria %ara el %er<eccionamiento
de la %ersona Gumana; o bien %ara el desarrollo de la
ci>ilizaciBn7.+!M
Su e>oluciBn es constante; es decir; son una clase >ariable; en la
cual se Ga >enido modi<icando y si=ue GaciFndolo con el cambio de
las condiciones GistBricas; esto es; de las necesidades; los
intereses; las clases en el %oder; los medios dis%onibles %ara su
realizaciBn; las trans<ormaciones tFcnicas; etc. DerecGos Aue
GabCan sido declarados absolutos a <inales del Si=lo ,6III; como la
%ro%iedad sacre et in>iolable; Gan sido sometidos a radicales
limitaciones en las declaraciones contem%orDneasL derecGos Aue
las declaraciones del Si=lo ,6III no mencionaban siAuiera; como los
derecGos sociales.
En suma; su e>oluciBn Ga %ermitidos Aue se Gable de =eneraciones
de
derecGos Gumanos se=@n el momento GistBrico en Aue se
reconocieron-
Primera .eneraciBn.S DerecGos indi>iduales- ci>iles y %olCticos.
Se=unda .eneraciBn.S DerecGos sociales; econBmicos y culturales.
Tercera .eneraciBn.S DerecGos di<usos- solidaridad; al medio
ambiente; a la %az.
Su >i=encia y de<ensa tiene un alcance internacional; dotado en
instrumentos le=ales nacionales y su%ranacionales; en donde el
sistema normati>o de derecGos Gumanos Hlas normas ?urCdicas Aue
consa=ran derecGos %rote=idos; su alcance; el lCmite de la
restricciBn %ermisible; la %osibilidad de sus%ensiBn en estado de
eJce%ciBnI cuanto el sistema de %rotecciBn de derecGos Gumanos
Hlas instancias internacionales de control de las obli=aciones
asumidas %or los EstadosI Gan reAuerido de %rocesos de
maduraciBn im%ortantes res%ecto de los cuales se Gan mani<estado
consentimientos indi>iduales Hesencialmente los tratados de
derecGos GumanosI o se Ga coadyu>ado a la =eneralidad y
uni<ormidad de una %rDctica.
Entre los %rinci%ales Declaraciones y Tratados de %rotecciBn de los
derecGos Gumanos tenemos-
I. DeclaraciBn de los DerecGos del :ombre y del Ciudadano de
+3"4.
. DeclaraciBn (ni>ersal de DerecGos :umanos de +4$"
Hace%tada %or el Per@ el !MS+S+4M4I.
#. Pactos de DerecGos :umanos de las aciones (nidas y el
Protocolo 1acultati>o de +4$4.
$. Pacto Internacional de DerecGos Ci>iles y PolCticos.
M. Pacto Internacional de DerecGos EconBmicos; Sociales y
Culturales.
K. Con>enciBn Euro%ea de DerecGos :umanos.
3. DeclaraciBn Americana de los DerecGos y Deberes del
:ombre.
". Con>enciBn Americana sobre DerecGos :umanos.
Mediante estos instrumentos; se declara Aue el Gombre es libre; en
el sentido de realizaciBn de actos internos y eJternos sin coacciBn
al=una; %or lo Aue; se mani<iesta en los di<erentes derecGos
seRalados ut su%ra. En lo Aue res%ecta a la se=unda %ers%ecti>a
?urCdica de la libertad. Fste consiste en la si=uiente %re=unta- 9el
Gombre es cul%able %enalmente %orAue eli=iB realizar la conducta
tC%icamente anti?urCdica; o %orAue no se moti>B en la norma %enal;
%ese a tener ca%acidad de moti>aciBnP
Este %unto =ira en torno a la ca%acidad de cul%abilidad. La
ca%acidad; %ues y subrayFmoslo de momento; debe abarcar no sBlo
el clDsico 7conocer y Auerer; saber y entender7; sino Aue Ga de
re<erirse tambiFn a la direcciBn de la >oluntad. Nos re<eriremos
des%uFs a las %osturas de aAuellos autores Aue; ne=ando la
cul%abilidad como .IM*ERNAT o. sin ne=arla como MIR P(I.;
enlazan im%utabilidad con moti>abilidad normal. De momento; nos
mantendremos dentro del cam%o de ?ue=o Aue o<rece la ace%taciBn
del libre albedrCo y; %or consi=uiente; de la cul%abilidad como
re%rocGe ?urCdico %ersonal >eri<icado como consecuencia de la
in<racciBn de un deber- el de no cometer una conducta anti?urCdica
ni; %or tanto; lesionar o %oner en %eli=ro de <orma tC%ica un bien
?urCdico %rote=ido Auebrantando los >alores tutelados %or el
Ordenamiento ?urCdico.
Si un su?eto Ga de ser ca%az de deber; esto es; de determinar su
conducta con<orme con el Ordenamiento ?urCdico- si la
com%robaciBn de esa ca%acidad >a a ser el %aso %re>io %ara entrar
en el anDlisis de si incum%liB o no tal deber y; en caso a<irmati>o;
re%rocGDrselo So; me?or; im%utDrseloS; y; como consecuencia de
todo ello; im%onerle la %ena corres%ondiente; serD necesario
a<irmar; en =eneral; su libertad de acciBn. Se a<irma Aue actuB de
una determinada manera Sen contra del DerecGoS cuando %udo y
debiB Gaber actuado de otra Scum%liendo la normaSo Estamos;
%ues; %resumiendo Aue el su?eto eli=iB actuar asCL estamos ante la
>eJata Auaestio del libre albedrCo. / sabido es Aue lo @nico
demostrable del libre albedrCo es la indemostrabilidad. En %alabras
de .IM*ERNAT ORDEI.- 7AunAue en abstracto eJistiera el libre
albedrCo; lo Aue en cualAuier caso es im%osible es de+3+!sS
trar si una %ersona concreta; en una situaciBn concreta; Ga
cometido libremente o no un determinado delito7. +!K
La cuestiBn; sin embar=o; no deber ser %lanteada con esa
rotundidad- no se trata de a<irmar la libertad absoluta; sino la
ca%acidad del autor de una conducta in?usta de Aue Fsta le sea
im%utada. /; ademDs; la %sicolo=Ca actual a<irma; si no la
demostrabilidad del 7libre albedrCo7; sC una =enFrica libertad de la
>oluntad Aue %ro%orciona al su?eto una es%ecie de 7conciencia de
ser libre7; una creencia en su libertad; Aue le %ermite tomar la @ltima
decisiBn en torno a actuar o no en contra de la norma; lo Aue %uede
considerarse su<iciente %ara <undamentar la im%utaciBn sub?eti>a de
la conducta. En este sentido; %uede Gablarse actualmente de una
%olFmica en torno a la %osibilidad de %ro%orcionar un conce%to
%ra=mDticoSem%Crico de cul%abilidad Aue; a decir de AL*REc:T;
debe %rescindir tanto de los <ines de la %ena cuanto de
im%licaciones meta<Csicas. /; sin embar=o; ello no su%one Aue no
con<esemos; con EN.lsc:- 7Nuestra i=norancia en relaciBn a la
cuestiBn de si un Gombre concreto en una situaciBn concreta %udo
actuar de un modo distinto a aAuFl en Aue e<ecti>amente actuB7L
su%one; tan sBlo; Aue %arece me?or %resu%oner la libertad Aue su
ausencia; %ues sBlo asC nos mani<estaremos a <a>or de la di=nidad
Gumana y no de lo contrario.
CondiciBn si=ni<icati>a %ara la obtenciBn de un conce%to de
cul%abilidad libre de taras meta<Csicas es Aue las ciencias sociales
estFn en situaciBn de %ro%orcionar al ?urista una base em%Crica
su<iciente %ara determinar la ca%acidad de Auerer; entender y obrar
en consecuencia; de la %ersona. / tam%oco el estado de esta
cuestiBn es %acC<ico- <rente a lo Aue Gan >enido a denominarse
7tesis a=nBsticas7; Aue renuncian al anDlisis em%Crico de la situaciBn
%sCAuica del a=ente; y Gasta se %ronuncian %orAue sea el %ro%io
Euez Auien emita los ?uicios %sicolB=icos; sin la mDs mCnima
inter>enciBn del %sicBlo=o; y entre las Aue destacan las de
:ADDEN*ROC^ y *RESSER; la mayorCa de los %sicBlo=os
<orenses; Aue ya estDn de >uelta de las aludidas tesis; a<irman el
%resu%uesto de la cul%abilidad. AsC; %or e?em%lo; seRala 6ENTLA11
Aue no Gay Aue con<undir el %roblema de la libertad;
meta<Csicamente considerado como =enFrica libertad cie la
>oluntad; con la %osibilidad de una libre toma de decisiBn y
moti>aciBn- la %ersona sana tiene; siem%re; en @ltima instancia; un
dominio sobre la decisiBn; si bien; ob>iamente; Fste %uede >erse
a<ectado %or circunstancias eJB=enas Aue; do=mDticamente no
a<ectarCan a la im%utabilidad sino a la eJi=ibilidad.
Esta a<irmaciBn nos %ermite construir; en o%iniBn del aludido autor;
un conce%to de res%onsabilidad em%CricoSsocial >Dlido a los e<ectos
de establecer la ca%acidad de im%utaciBn sub?eti>a- es im%utable
Auien conser>a el 7dominio sobre la decisiBn7 de com%ortarse o no
de acuerdo con la orientaciBn normati>a. En %osiciBn a@n mDs
eJtrema; y Aue no me atre>o a com%artir; no <altan autores; como
MENDE; Aue a<irman la su<iciencia de la Psicolo=Ca ClCnica %ara
conse=uir un dia=nBstico certero sobre la im%utabilidad del
indi>iduo- esta ciencia; a tra>Fs de su instrumental tC%ico.
<undamentalmente; tests de com%rensiBn y com%ortamiento; estD
en condiciones de %ro%orcionar los su<icientes datos %ara;
com%lementados con las %eculiaridades bio=rD<icas del su?eto;
%ermitir lle=ar a conclusiones ciertas sobre su im%utabilidad.
No <altan; %or <in; %osturas intermeXLlias; como la de cE.ENER;
Auien; reconociendo los lCmites metodolB=icos de la Psicolo=Ca; y
Aue ni Fsta ni otras ciencias em%Cricas estDn en dis%osiciBn de
%ro%orcionar datos de<initi>os sobre el com%ortamiento Aue
%ermitan %rescindir de <actores sub?eti>os; no siem%re co=noscibles;
a<irma Aue eso nada tiene Aue >er con el 7a=nosticismo7. Es cierto
Aue Auedan zonas oscuras; cotas de inse=uridad; donde se debe
o%erar con el 7in dubio; %ro reo7 %ero Fse es el %recio Aue Ga de
%a=ar una ciencia Aue estudia em%Cricamente el conocimiento. En
todo caso. la discusiBn estD =irando mDs en torno a la %otencia de
la com%robaciBn del caso concreto Aue a la =enFrica de la libertad
de la >oluntad. La %ro%ia Psicolo=Ca; ciencia Aue %arece de%ender
mDs de esa %remisa Aue el DerecGo %enal; le?os de irritarse;
tambiFn acaba %resu%oniFndola.
La cuestiBn de la indemostrabilidad de la libertad de la >oluntad Ga
GecGo sur=ir toda una serie de %lanteamientos Aue conducen a
%rescindir de la cul%abilidad como elemento del delito y del re%rocGe
como <undamento de la %ena. IDP
Como >eremos; el %roblema radica aGora en <undamentar
su<icientemente la inter>enciBn del Estado; im%oniendo %enas; es
decir; %ri>ando a los ciudadanos de bienes y derecGos; cuando a
estos ciudadanos nada se les %uede re%rocGar %orAue de nada son
res%onsables.
En la doctrina es%aRola; %robablemente Gaya sido la %osiciBn de
.IM*ERNAT la mDs caracterizada; en este as%ecto. Ob>iamente;
>amos a limitamos al %roblema de la im%utabilidad como reAuisito
de la %ena- no Gay %ena sin im%utabilidad. / la ne=aciBn del libre
albedrCo; o; al menos; su no a<irmaciBn; su%one; en %rinci%io; la de
la cul%abilidad y su %resu%uesto; la im%utabilidad. .IM*ERNAT
sustituye el DerecGo %enal de cul%abilidad %or lo Aue denomina
7DerecGo %enal de %olCtica social7- mediante el DerecGo %enal se
%retende moti>ar al su?eto %ara Aue no cometa delitosL es;
bDsicamente; la <unciBn %re>enti>oS=eneral de la %ena la Aue
<undamentarD su eJistencia. En otras %alabras- se im%one la %ena
%ara moti>ar; %ara Aue el su?eto no delinca. / sBlo se debe im%oner
la %ena cuando es necesario. Como no im%oner la %ena a un
inim%utable; esto es; a un inmoti>able; no a<ecta a la moti>aciBn de
los im%utables; AuedarD <undamentada su im%unidad.
Con>iene recordar; en este momento; Aue todo este %lanteamiento
sur=e con la intenciBn de %rescindir del libre albedrCo como
<undamento de la %ena- no se im%one Fsta %orAue se re%rocGa
Gaber ele=ido obrar en contra del DerecGo; sino %ara moti >alN a los
ciudadanos a Aue obren ?urCdicamente. La im%utabilidad no serD ya
ca%acidad de obli=aciBn o de cul%abilidad; sino ca%acidad normal
de moti>aciBn; esto es; moti>abilidad normal- es im%utable aAuFl
Aue %uede ser moti>ado %or la norma; y no lo es aAuFl Aue no re@ne
las condiciones %ara ser a<ectado %or el mensa?e de la misma.
Pero; no %arece resuelto el %roblema inicial- si el su?eto tiene
moti>abilidad; si es; %or tanto; im%utable; es %orAue la norma le
a<ecta en su >oluntad- de?arD de matar; en caso de Aue Auisiera
matar; ante la amenaza de la cDrcel. Para Aue esa amenaza
<uncione; es %reciso Aue a los im%utables Aue matan se les a%liAue
la %ena corres%ondiente. / el GecGo de Aue no se les a%liAue a los
inim%utables carece de rele>ancia en orden a la e<icacia moti>adora
de la amenaza. AGora bien; el mismo razonamiento %odrCa utilizarse
con cualesAuiera otros dos =ru%os de su?etos- en nada a<ectarCa a
los ciudadanos >arones Aue de?ara de a%licarse la %ena a las
mu?eres y >ice>ersa.
PorAue lo Aue no estD claro es cual es la di<erencia real entre
im%utables e inim%utables. .IM*ERNAT no eJ%lica cBmo; en caso
de Aue no eJista el libre albedrCo se %uede ?usti<icar la %ena de
Auien no se Ga moti>ado. En otros tFrminos- sBlo %arece ace%table
la im%osiciBn de la %ena si el su?eto no Ga GecGo caso de la norma
cuando %udo Gacerlo- no se Ga moti>ado; Ga matado. / una de dos-
o lo Ga GecGo %orAue no se %odCa moti>ar Sen cuyo caso serD
inim%utable y no %odrD a%licDrsele la %ena %orAue no es necesario;
ya Aue su im%unidad no a<ecta a los im%utablesS o lo Ga GecGo
%orAue no se Ga moti>ado cuando %udo y debiB Gacerlo Sy; %or
cierto; en la sistemDtica de .IM*ERNAT; la in<racciBn del deber ya
AuedB a<irmada en sede de anti?uricidadSL esto es; Ga matado
cuando %udo y debiB no Gacerlo.
CBmo es %osible Aue un ciudadano cuyo libre albedrCo se nie=a So;
sim%lemente; no se a<irmaS %ueda moti>arse es al=o de<initi>amente
mal eJ%licado. Si el a=ente %udo moti>arse Auiere decir Aue %udo
no matar; siendo asC Aue lo Gizo. Da la im%resiBn de Aue estamos
a<irmando Aue el su?eto %udo o%tar; ele=ir; entre matar y no matar.
En otras %alabras- Aue; %udiendo Gaber ada%tado su conducta al
Ordenamiento ?urCdico; no lo Ga GecGo; Ga ele=ido matar. Pues bien;
si %udo Sy debiBS Gacer al=o distinto de lo Aue Gizo S%ues se a<irma
Aue %udo y debiB moti>arseN y no lo GizoS Auiere decir Aue era libre
%ara matar o no. :emos re=resado al %unto de %artida- el libre
albedrCo. No se >e nin=una razBn; y menos una razBn 7cientC<ica7
%ara Aue sea insostenible la %resu%osiciBn de la libertad y no lo sea
la de la moti>abilidad. Al menos; con la conce%ciBn normati>a de la
cul%abilidad; la %resu%osiciBn no im%lica necesariamente la
in<racciBn del deber ni la im%utaciBn sub?eti>a- a@n AuedarD el
7correcti>o de la eJi=ibilidad7; correcti>o Aue desa%arece con la tesis
de .IM*ERNAT.
Naturalmente; siem%re cabrCa %rescindir de sutilezas e im%oner la
%ena sin necesidad de mayores com%robaciones en torno a la
ca%acidad de moti>aciBn del su?eto. Pero; %or una %arte; eso
im%licarCa ne=ar la <undamentaciBn de la im%unidad del inim%utable
%ro%uesta %or .IM*ERNAT. /; lo Aue es %eor; eso com%ortarCa
concebir el DerecGo %enal como una es%ecie de 7DerecGo de
doma7; de estCmuloSres%uesta; a mi entender absolutamente
incom%atible con una conce%ciBn democrDtica del Estado y del
DerecGo; %ese a Aue le Ga %arecido admisible a al=@n autor. Lo
cierto es Aue si no se reconoce ca%acidad %ara ele=ir entre Gacer o
no Gacer; mal se >a a reconocer ca%acidad %ara ele=ir al domador.
En este sentido; suscribo las %alabras de CO*O DEL ROSAL /
6I6ES ANTON-
7Ciertamente; %uede %roducir recGazo la idea de Aue se casti=a
sobre la base de una indemostrable %resu%osiciBn de la libertad de
la >oluntad. MDs; casti=ar o no casti=ar; no es una o%ciBn teBrica;
sino una o%ciBn %rDctica. O se %resu%one Aue el Gombre es libre; y
se le casti=a %or las in<racciones de las normas Aue libremente
comete; o se %resu%one Aue no lo es; y entonces Gay Aue recurrir a
esAuemas causales Hno normati>osI %ara diri=ir su conducta. Por
insatis<actorio Aue %arezca casti=ar sobre la base de una
%resu%osiciBn; mDs insatis<actorio resultarCa =obernar la sociedad
Gumana como si se tratase de un mecanismo. El Gombre %odrCa
entonces ser tratado como un %uro <enBmeno natural. Los %oderes
del Estado sobre el indi>iduo no tro%ezarCan %or el lCmite
re%resentado %or la di=nidad Gumana; Aue se basa en Aue el
indi>iduo es un ser ca%az de elecciBn; 7le=islador en el reino de los
<ines7 %ara em%lear la eJ%resiBn ban.tiana. Las =arantCas %ro%ias
del Estado de DerecGo %arecerCan des%ro>istas de sentido; e
incluso la ;nisma idea de Estado de DerecGo serCa absurda; %ues en
una sociedad =obernada se=@n la Gi%Btesis detenninista no tendrCa
%or AuF Gaber DerecGo7. +!"
/ es Aue; e<ecti>amente; no se >en las razones Aue %ermitan
em%lear una metodolo=Ca di<erente en DerecGo %enal a la Aue se
utiliza %ara cualAuier otra rama del DerecGo o; incluso; de las
relaciones Gumanas. Si es indemostrable la ca%acidad del ser
Gumano %ara determinarse con<orme a su >oluntad a la Gora de
cometer un delito; tambiFn lo serD cuando Gaya de ele=ir a sus
re%resentantes; elaborar las normas %or las Aue Ga de re=irse la
con>i>encia y; en de<initi>a; obrar con<orme a razBn. / si no se
reconoce la ca%acidad Gumana %ara todo eso; Gabremos ne=ado
las bases de la cultura misma.
En la misma lCnea de la %ostura de .IM*ERNAT; %odemos situar la
de L(TON PE0A; %ara Auien el %sicoanDlisis %uede %ro%orcionar
una <undamentaciBn estrictamente %re>enti>oS=eneral a la
a%licaciBn de la %ena-
7Como el Gombre carece de inGibiciones innatas de la a=resi>idad
siNente a su %ro%ia es%ecie; del mismo modo Aue se %ocede
mediante la creaciBn de miedos reales al casti=o o %ri>aciBn de
satis<acciones en la educaciBn %aterna <rente al niRo o al indi>iduo;
asC la sociedad o el Estado tienen Aue recurrir a la amenaza de
%ena como medio elemental y ciertamente tosco; de ele>ar y
re<orzar los mecanismo inGibitorios de los indi>iduos <rente a la
comisiBn de las conductas mDs intolerables y Aue; %or ello; mDs
interesa %roGibir7. +!4
En suma; la ca%acidad de res%eto a las normas ?urCdicas; Aue
a%arece ineJorablemente unida a la consideraciBn =eneral de la
libertad de la >oluntad; como Gemos >isto; %or una %arte %ermitirD
contar con la cul%abilidad como lCmite de la medida de la %ena; a@n
cuando Fsta >en=a; en %rinci%io; determinada %or eJi=encias
%re>enti>o S =enerales; y; %or otra; constituirD su <undamento-
im%Bn=ase toda la %ena necesaria %ara la %re>enciBn =eneral Sy
nada mDs Aue la necesariaS; %ero sBlo en cuanto no se rebase la
medida de la cul%abilidad.
Por cierto; Aue esa medida %uede tener mucGo Aue >er con la
coincidencia o no entre la escala de >alores del su?eto y la del
Ordenamiento. Parece; en %rinci%io; Aue tendrD mayor ca%acidad de
res%eto a la norma Auien la com%arta Aue Auien no. AGora bien; eso
no %uede si=ni<icar Aue se otor=ue carta blanca a Auien no
com%arta la del Ordenamiento. como Ga %arecido %retender en
al=@n momento Mu0oz CONDE;IIO ni Aue el GecGo de Aue se
casti=ue al discre%ante demuestre la ineJistencia del %rinci%io de
cul%abilidad; como ase>era 5(INTERO O(6ARES;llllo Aue
si=ni<icarCa con<undir cul%abilidad ?urCdica Scom%robaciBn y re%rocGe
%or la in<racciBn del deber de abstenerse de lle>ar a cabo una
conducta anti?urCdicaS con cul%abilidad Ftica. No %arece admisible
Aue una conce%ciBn material de la cul%abilidad conduzca a
%rescindir de la %ena %ara todo el Aue discre%e de la norma; so
%reteJto de Aue es inmoti>able; ni a@n a tra>Fs del eJ%ediente del
error sobre la %roGibiciBn del art. K bis a del CBdi=o Penal; como
%ro%one el %rimero de los aludidos autores. Precisamente desde un
DerecGo %enal orientado a las consecuencias deberCamos
%lanteamos a las Aue nos conduce la tesis de<endida %or el
CatedrDtico de Se>illa- la ina%licaciBn de la norma a Auien discre%a;
la %Frdida de %ositi>idad del DerecGo y; %or consi=uiente; la
sumisiBn de la >oluntad =eneral a la %articularL en una %alabra; la
desa%ariciBn del Estado de DerecGo basado en el =obierno de las
normas sobre el de los Gombres.++
#.+.# EL DEREC:O A LA LI*ERTAD PERSONAL
El artCculo .$ de la ConstituciBn dis%one Aue- 7toda %ersona tiene
derecGo a la libertad y se=uridad %ersonales7. / a continuaciBn; en
ocGo a%artados; desarrolla las situaciones ?urCdicas Aue las
mencionadas libertad y se=uridad si=ni<ican. Es%ecial menciBn
merece el a%artado 7b7 al dis%oner Aue 7no se %ermite <ormar
al=una de restricciBn de la libertad %ersonal; sal>o los casos
%re>istos %or la ley7.
En este mismo sentido se %uede lee en el artCculo 4.+ del Pacto
Internacional de DerecGos Ci>iles y PolCticos Aue 7todo indi>iduo
tiene derecGo a la libertad y a la se=uridad %ersonales. Nadie %odrD
ser %ri>ado de su libertad; sal>o %or las causas <i?adas %or la ley y
con arre=lo al %rocedimiento establecido en Fsta7. De i=ual modo en
el artCculo 3 del Pacto de San EosF de Costa Rica; cuando dis%one
Aue 7+. Toda %ersona tiene derecGo a la libertad y a la se=uridad
%ersonal. . Nadie %uede ser %ri>ado de su libertad <Csica; sal>o %or
las causas y en las condiciones <i?adas de antemano %or las
Constituciones PolCticas de los Estados Partes o %or las leyes
dictadas con<orme a ella. #. Nadie %uede ser sometido a detenciBn
o encarcelamiento arbitrarios7. ++-+
El Tribunal Constitucional Ga dicGo Aue libertad %ersonal; 7es un
derecGo sub?eti>o; reconocido en el inciso $I del artCculo 2 de la
ConstituciBn y; al mismo tiem%o; uno de los >alores <undamentales
de nuestro Estado Constitucional de DerecGo; %or cuanto
<undamenta di>ersos derecGos constitucionales a la >ez Aue ?usti<ica
la %ro%ia or=anizaciBn constitucional. I +$
Como derecGo sub?eti>o; la libertad %ersonal 7=arantiza Aue no se
a<ecte indebidamente la libertad <Csica de las %ersonas; esto es; su
libertad locomotora; ya sea mediante detenciones; internamientos o
condenas arbitrarias. Los alcances de la =arantCa dis%ensada a esta
libertad com%renden <rente a cualAuier su%uesto de %ri>aciBn de la
libertad locomotora; inde%endientemente de su ori=en; la autoridad
o %ersona Aue le Gaya e<ectuado. .arantiza; %ues; ante cualAuier
restricciBn arbitraria de la libertad %ersonal; se=@n seRala el artCculo
42 de la DeclaraciBn (ni>ersal de DerecGos Gumanos y el artCculo
3.# de la con>enciBn Americana de DerecGos :umanos.lls
El derecGo a la libertad %ersonal es un derecGo constitucional; dado
Aue; es una eJ%resiBn de la di=nidad Gumana y de la libertad;
dis%uesta normati>amente; Aue su%on=an un con?unto de <acultades
%ara su titular; y Aue >inculen %ositi>a y ne=ati>amente al %oder
%olCtico al %unto de le=itimar su actuaciBn.++K
Con>iene %recisar; Aue en doctrina; se sostiene Aue la libertad
indi>idual tiene una dimensiBn mDs am%lia Aue la libertad %ersonal.
AsC; ALTA.A concibe la libertad %ersonal como un %rinci%io Aue
tiene su desarrollo constitucional en otros %rece%tos de la misma;
con lo cual se am%lia el contenido Gasta lo Aue la doctrina <rancesa
denomina libertad <Csica; com%rensi>a de la libertad indi>idual en un
sentido estricto; la circulaciBn y el derecGo a la intimidad. ++3
En nuestro medio; E.(I.(REN indica Aue en su as%ecto de
libertad <Csica; =arantiza a su titular el no >erse arbitraria o
irrazonablemente %ri>ado de Fsta; ni ser detenido o sometido a
restricciones de la libertad en su%uestos distintos a los %re>istos %or
la norma constitucional; la ley o los %actos internacionales sobre
derecGos Gumanos.++"
MDs allD de la distinciBn entre los conce%tos de libertad indi>idual o
libertad %ersonal;++4 el contenido de este derecGo Hcon relaciBn a la
detenciBn %reliminar; ob?eto de la %resente tesisI estD dado a la
libertad <Csica; de locomociBn o ambulatoria; as%ecto de la libertad
Aue suele identi<icarse con la eJ%resiBn libertad %ersonal.
En otras %alabras; estD re<erida al reconocimiento Aue Gace el
ordenamiento ?urCdico de la ca%acidad de autodeterminaciBn libre y
>oluntaria del e?ercicio de las <acultades ambulatorias o de
locomociBn de las %ersonas. Ello como eJ%resiBn de la clDusula
%ersonalista del artCculo +! de la ConstituciBn y de manera mDs
concreta como una de las mani<estaciones del %rinci%io =eneral de
libertad; se=@n el cual; nadie estD obli=ado a Gacer lo Aue la ley no
manda; ni im%edido de Gacer lo Aue ella no %roGCbe; reconocido en
el literal aI; inciso $I del artCculo ! de la ConstituciBn.
#. LA DETENCI&N- CONCEPTO / TIPOLO.'AS
A %esar de consa=rar un derecGo Hlibertad ambulatoriaI como
<undamental; la %ro%ia ConstituciBn %re>F la %osibilidad de
limitaciBn; restricciBn o eJclusiBn de dicGo derecGo desarrollando
los as%ectos <undamentales acerca del %lazo de la detenciBn; los
derecGos del detenido y la acciBn de =arantCa de 7:abeas Cor%us7.
A%roJimDndonos al conce%to de detenciBn; %uede ser de<inida en
un sentido am%lio como toda medida de GecGo; ?usta o in?usta; y
ado%tada %or una %ersona o %or su orden; contra otra; Aue su%on=a
una >ulneraciBn de la libertad ambulatoria o de mo>imientos. Sin
embar=o; tal conce%to %uede lle=ar a reco=er situaciones
aberrantes de delito Hcoacciones o detenciones ile=alesI como
situaciones reco=idas ?urCdicamente; %ero Aue no %ueden ser
cali<icadas 7stricto sensu7 como detenciBn a los e<ectos Aue el
%resente traba?o %retende.
AsC %ues; Gay Aue descender en el conce%to anterior seRalando Aue
debe entenderse %or detenciBn toda %ri>aciBn de la libertad de
mo>imientos Aue no consista en la e?ecuciBn de una %ena o en el
cum%limiento de la medida cautelar de %risiBn %ro>isional; ado%tada
en el marco de un %roceso %enal abierto o %or abrir. De esta <orma
la detenciBn se constituye; como seRala .IMENO SENDRA; en un
acto de in>esti=aciBn indirecto; ya Aue aunAue no sea una
>erdadera <uente de %rueba sC Aue suele si=ni<icar el ori=en de
actuaciones %robatorias Hinter>enciones cor%orales; cacGeos; toma
de Guellas; ruedas de reconocimiento e interro=atorios %oliciales;
entre otrasI. TambiFn se la %uede de<inir como la medida coerciti>a
eJce%cional; %or la cual se dis%one el encarcelamiento del
%rocesado; en razBn de Aue ademDs Aue se cum%len los reAuisitos
<ormales %ara su %rocedencia resulta necesario %ara a<rontar un
=ra>e %eli=ro %rocesal Aue no Ga sido %osible neutralizar con otra
medida de coerciBn menos =ra>e.
Si=uiendo una %ers%ecti>a de ti%o sub?eti>o; se=@n el su?eto Aue
directa o indirectamente %ractica la detenciBn de otro; es decir; si la
lle>a a cabo %or un im%ulso de su >oluntad o %or orden de otro; y
si=uiendo la normati>idad >i=ente; %odemos Gablar de la detenciBn
%racticada %or un %articular; %or la %olicCa y %or orden ?udicialL %or
otro lado y; a meros e<ectos eJ%ositi>os; a=ru%aremos dos de ellas
Hla realizada %or %articulares y %or orden ?udicialI ba?o el e%C=ra<e de
detenciones no ordinarias; ya Aue la =eneralidad de los su%uestos
en los Aue se abre un %roceso %enal si=uen el esAuema de
detenciones =ubernati>as y %resentaciBn ante el ?uez; de?ando
eJclusi>amente ba?o el e%C=ra<e de detenciones ordinarias; las
%racticadas %or cualAuier cuer%o %olicial.
El art. .$ <I de la ConstituciBn reconoce dos clases de medidas
cautelares de %ri>aciBn de libertad-
l. La detenciBn %reliminar; realizada %or las autoridades %oliciales.
. La detenciBn %or mandato ?udicial; Aue a la >ez %resenta los
si=uientes su%uestos-
La detenciBn %reliminar a solicitud del 1iscal en aAuellos casos de
delitos no <la=rantes; re=ulada en la Ley N2 34#$
La detenciBn %reliminar a solicitud de 1iscal como medida
eJce%cional de limitaciBn de derecGos en la in>esti=aciBn %reliminar
re=ulada en la Ley N2 3#34.
DetenciBn ?udicial o %risiBn %re>enti>a; re=ulada en el artCculo +#SO
del CBdi=o Procesal Penal
Sin embar=o; Gay otras situaciones en donde se %ri>a
HmomentDneamenteI la libertad %ersonal de un su?etoL asC tenemos-
l. Arresto ciudadano
. La %ri>aciBn de libertad como e?ercicio de la %otestad
disci%linaria del Euez
Estas situaciones serDn analizadas a lo lar=o de este %unto.
El %rimer ti%o de detenciBn Ga sido desarrollado acabadamente %or
el teJto <undamental; al %recisar el moti>o; el %lazo y el control de
dicGa detenciBn. AsC la detenciBn %or <la=rancia delicti>a; se=@n
ORTELLS RAMOS; es la %ri>aciBn de libertad realizada %or la
PolicCa; de duraciBn determinada %or la ley; %racticada con el <in de
%oner a una %ersona a dis%osiciBn del Euez; %ara Aue %ueda ser
e?ecutada la detenciBn ?udicial Aue; en su caso; se acuerde. +!
Para SAN MART'N CASTRO; la detenciBn %or <la=rancia delicti>a
constituye una %otestad de la %olicCa; %ues a ella%rima<acie le
corres%onde a%reciar los %resu%uestos le=ales de su im%osiciBn. Se
trata; sin embar=o; de una %otestad orientada al cum%limiento de
los <ines de un %roceso %enal a car=o del &r=ano Eurisdiccional y
es; en todo caso; una consecuencia del carDcter de com%etencia o
%re>enciBn Aue corres%onde a los %oderes %oliciales %or im%erio de
los arts. +M4.$ y +KK de la Const. Como eJce%ciBn al %rinci%io de
?urisdiccionalidad %re>ia; %uede ser acordada y %racticada sin un
%recedente mandato ?udicial. ++
.IMENO SENDRA; comenta Aue la detenciBn %reliminar %olicial es
una medida cautelar %orAue es realizada en <unciBn de la incoaciBn
de un %roceso %enal; %reordenada a =arantizar la <utura a%licaciBn
del ius %uniendi y. de modo inmediato; a %ro%orcionar al Euez el
%rimer sustrato <Dctico %ara el inicio de la instrucciBn <ormal y la
ado%ciBn; en su caso; de las medidas cautelares Aue corres%ondan.
+
Por su %arte; la detenciBn %or mandato ?udicial es; en %rinci%io; una
medida cautelar %ersonal. Si bien las medidas cautelares son
consideradas medidas Aue tienden a ase=urar los <ines del %roceso;
en materia %enal; dicGas medidas toman el nombre de coerciBn
%rocesal; en razBn Aue %or dicGas medidas se em%lea la <uerza
%@blica H>iolenciaI %ara lo=rar =arantizar los <ines del %roceso %enal.
Las medidas de coerciBn %rocesal %enal son el e?ercicio de >iolencia
estatal <ormalizada; diri=ida a la restricciBn de las libertades y
derecGos de la %ersona Gumana del im%utado. Su a%licaciBn estD
re=ida %or %rinci%ios de ?erarAuCa constitucional; y bDsicamente %or
el %rinci%io de eJce%cionalidad de la detenciBn.
Las medidas de coerciBn no sBlo tienen %or <inalidad ase=urar el
cum%limiento de una<utura %ena y la e<ecti>a concurrencia del
su?eto al?uicio; sino Aue; ademDs tienden a <acilitar la actuaciBn
%robatoria. De manera =eneral; la acti>idad coerciti>a %ara Aue se
%ueda a%licar; debe tener los si=uientes reAuisitos-
f 1umus bonis iuris consiste en un ?uicio de %robabilidad
res%ecto de la res%onsabilidad del su?eto al Aue se le %retende
a%licar la medida Hen el as%ecto re<erido a la %retensiBn %uniti>aI;
sobre su res%onsabilidad ci>il Hen el caso de la %retensiBn
resarcitoriaI o sobre el GecGo de Aue se %ueda ase=urar un medio
%robatorio de im%ortancia %ara el %roceso Hen el caso de terceros no
>inculados a la %retensiBn %uniti>a ni ci>ilI.
f Periculum in mora; es el %eli=ro real Aue se cierne sobre la
%retensiBn; y Aue de es%erar la conclusiBn del %roceso; corre el
ries=o de Gacerse im%osible o ine?ecutable; %or lo Aue debe el
%roceso =arantizar dicGo <in. Es considerada la?usti<icaciBn @ltima de
la im%osiciBn de la medida coerciti>a.
Dada su alta sensibilidad %ara con los derecGos <undamentales; las
medidas coerciti>as deben ser a%licadas con<orme los si=uientes
criterios-
+I E,CEPCIONALIDAD- EJi=e %artir de la idea de la no
ado%ciBn de las medidas cautelares. Estas solo se a%licarDn
eJce%cionalmente; es decir; cuando <ueran absolutamente
indis%ensables %ara los <ines del %roceso. Esta eJce%cionalidad
obli=a a la autoridad ?udicial a %ensar; en %rinci%io; en no ordenar
medida al=una Aue restrin?a el derecGo a la libertad de la %ersona o
la restricciBn de al=uno de sus derecGos.
I INSTR(MENTALIDAD- Las medidas de coerciBn no
constituyen un <in en sC mismas; no se a%lican %orAue ten=an un
>alor %ro%io; sino Aue se encuentran >inculadas necesariamente a
los <ines Aue debe alcanzar el %roceso. Constituyen instrumentos
%ara ase=urar el FJito de los <ines del %roceso.
#I PRO6ISIONALIDAD- Las medidas de coerciBn son siem%re
%ro>isionales.
Como mDJimo Gan de durar el tiem%o en Aue %ermanezca
%endiente el %roceso %rinci%al. Durante el %roceso %ueden
modi<icarse con<orme a la intensidad del %eli=ro %rocesal.
$I :OMO.ENEIDAD- Las medidas coerciti>as %oseen un
contenido Gomo=Fneo; aunAue no idFntico; se=@n sea la naturaleza
de la sanciBn o acto %rocesal cuyo cum%limiento se Auiere
ase=urar.
MI S(*SIDIARIEDAD- La a%licaciBn de las medidas coerciti>as
deben se=uir un orden de %relaciBn; desde el Aue com%orte la
menor coerciBn Gasta el Aue se con<i=ure como la mayor coerciBn.
KI 1INALIDAD- Se a%lican las medidas cautelares o coerciti>as
con la @nica <inalidad de ase=urar la %resencia del im%utado al
%roceso %enalL el cum%limiento de los ob?eti>os de Fste y el %osible
resarcimiento del daRo o %er?uicio causado. A contrario sensu; no se
a%lican con <ines distintos a los %ro%ios del %roceso %enal.
3I TA,ATI6lDAD- SBlo se a%lican las medidas cautelares
%re>istas eJ%resamente en la ley. La ley %rocesal establece las
medidas coerciti>as Aue %uede im%oner la autoridad ?udicial y;
ademDs; contiene determinadas <ormalidades Aue deben de
cum%lirse necesaria y debidamente; %or ello; no se %odrD a%licar
medida cautelar no re=ulada en las normas de %rocedimiento.
"I E(DICIALIDAD- Este %rinci%io eJi=e Aue las medidas
cautelares en el %roceso %enal sBlo se a%lican %or la autoridad
?urisdiccional. Pueden ser ordenadas de o<icio %or el Euez o a
%eticiBn del 1iscal; de la %arte a=ra>iada y tambiFn del im%utado. No
%uede ne=arse esta %osibilidad de %eticiBn al im%utado; %ero sBlo
%ara e<ecto de Aue el Euez cambie la medida %or una menos
se>era.
4I MOTI6ACI&N- Es %arte de la eJi=encia constitucional moti>ar
las resoluciones ?udiciales. La decisiBn sobre la ado%ciBn de una
medida coerciti>a se Gace e<ecti>a mediante auto dictado %or el
EuezL esta resoluciBn debe ser debidamente sustentada; mDJime si
se estD resol>iendo sobre la limitaciBn o restricciBn de derecGos
<undamentales.
+!I PROPORCIONALIDAD- Las medidas cautelares se deben
dictar manteniendo la %ro%orcionalidad con los <ines del %roceso
%enal y atendiendo a las necesidades ase=urati>as res%ecto al
%rocesado. De allC Aue el delito im%utado; su mCnima lesi>idad o
=ra>edad o actuar cul%oso; la %osibilidad de <u=a o entor%ecimiento
de las dili=encias %robatorias %or %arte del im%utado; asC como los
elementos %robatorios eJistentes deben constituir el indicati>o %ara
ado%tar la decisiBn sobre la medida a ordenar.
++I RATONA*ILIDAD- La im%osiciBn de las medidas cautelares
eJi=e de la autoridad ?udicial una eJ%osiciBn razonada de los
<undamentos Aue lo sustentan. La ado%ciBn de cualAuier medida
debe ser debidamente eJ%uesta en razones ?urCdicas su<icientes %or
la autoridad ?urisdiccional.
+I RE1ORMA*ILIDAD- Las medidas cautelares %ueden ser
modi<icadas en el curso del %roceso de%endiendo- aI disminuciBn o
aumento de los reAuisitos le=ales; es decir; de la >ariaciBn de los
%resu%uestos Aue determinaron al Euez su im%osiciBnL y; bI
desobediencia a los mandatos ?udiciales; es decir; del
incum%limiento de las re=las de conducta emanadas del Euez.
Se=@n el Tribunal Constitucional es%aRol; 7Debe considerarse como
detenciBn cualAuier situaciBn en Aue la %ersona se >ea im%edida u
obstaculizada %ara autodeter+l+inar; %or obra de su >oluntad; una
conducta lCcita; de suerte Aue la detenclBnno es una decisiBn Aue se
ado%te en el curso de un %rocedimiento; sino una %ura situaciBn
?Dctica; sin Aue %uedan encontrarse zonas intermedias entre
detenciBn y libertad y Aue siendo admisible teBricamente la
detenciBn %ueda %roducirse en el curso de una situaciBn
>oluntariamente iniciada %or la %ersona.7 HSTC 4"]+4"KI.
Para el Tribunal Constitucional es%aRol; la ado%ciBn de la medida
de detenciBn ?udicial; deberD realizarse de acuerdo a la si=uiente
doctrina- aI La <inalidad esencial de la %risiBn %ro>isional no %uede
ser otra Aue la de =arantizar la %resencia del incul%ado en el acto
del ?uicio oral; %uesto Aue la %rueba Ga de sur=ir ba?o la >i=encia de
los %rinci%ios inGerentes al %roceso %enal de inmediaciBn;
contradicciBn; oralidad; de<ensa; de tal manera Aue; si el acusado
no estD %resente; el ?uicio no se %uede celebrar; sal>o su%uestos
muy eJce%cionales; Aue no son del caso; con =ra>e daRo de la
?usticia. bI La resoluciBn Aue decreta una %risiBn %ro>isional Ga de
estar su<icientemente moti>ada; tomando en consideraciBn la
trascendencia de la decisiBn en >irtud de la cual se %ri>a de libertad
a una %ersona. Esta moti>aciBn; de acuerdo con la doctrina de este
Tribunal HSSTC MK]+4"3; +"]+44M / #3] +44KI; Ga de incidir
es%ecialmente en el eJamen %onderado de los >alores i=ualmente
im%ortantes; en %rinci%io; de la libertad; como >alor su%remo de la
%ersona y las eJi=encias le=Ctimas de la ?usticia. cI En orden a las
di<erentes situaciones Aue se dan se=@n el momento en Aue la
%risiBn %ro>isional se acuerda; en <unciBn del %eli=ro de <u=a; Gay
Aue seRalar Aue aun siendo cierto Aue a medida Aue %asa el tiem%o
aAuel %eli=ro %uede disminuir; no siem%re sucederD de esta
manera; de %ermanencia de la %risiBn %ro>isional acordada.
Otro as%ecto; en este tB%ico Aue la decisiBn relati>a a la %risiBn
%ro>isional; al a<ectar directamente al derecGo a la libertad %ersonal;
debe ser ado%tada %or un Euez %lenamente im%arcial; sin Aue el de
InstrucciBn %ueda serio %or la %ro%ia contaminaciBn Aue su%one la
direcciBn de la in>esti=aciBn en la Aue se enmarca la medida
cautelar.
Ciertamente; entre las =arantCas constitucionales se encuentra; el
derecGo a un Euez im%arcial; Aue constituye sin duda una =arantCa
<undamental de la AdministraciBn de Eusticia en un Estado de
DerecGo. 1orma %arte del contenido del derecGo <undamental; en la
>ertiente ob?eti>a a la Aue se aco=e la demanda; la %roscri%ciBn de
la acumulaciBn en un mismo Br=ano ?udicial de <unciones
%ro%iamente instructoras y decisorias. Esta concreciBn de la
im%arcialidad ob?eti>a 7se asienta sobre dos ideas esenciales- De un
lado; Aue el GecGo de Gaber estado en contacto con el material de
GecGo necesario %ara Aue se celebre el ?uicio %uede Gacer nacer en
el Dnimo del Euez o Tribunal sentenciador %re?uicio y %re>enciones
res%ecto de la cul%abilidad del im%utado; AuebrDndose asC la
im%arcialidad ob?eti>a Aue intenta ase=urar la se%araciBn entre la
<unciBn instructora y la ?uz=adoraL de otro; serD en cada caso
concreto donde GabrD Aue determinar si se da o no la a%ariencia de
im%arcialidad; %ues es la in>esti=aciBn directa de los GecGos; con
una <unciBn inAuisiti>a diri=ida <rente a determinada %ersona; la Aue
%uede %ro>ocar en el Dnimo del instructor %re?uicios e im%resiones
res%ecto del acusado Aue in<luyan a la Gora de sentenciar.
Lamentablemente en nuestra le=islaciBn; el Euez Penal encar=ado
de %robar el delito y la res%onsabilidad del im%utado; es el mismo
Aue tiene Aue decidir la ado%ciBn de medidas coerciti>as contra el
im%utado y los terceros durante la <ase instructoria; %or lo Aue su
%osiciBn %rocesal >iola <+a=rantemente la =arantCa de la
im%arcialidad; y %or ende; el debido %roceso; al momento de decidir
la medida coerciti>a. Es altamente %robable; Aue el Euez en su
Dnimo inAuisidor; %ueda Gaber am%arado su ?uicio al decretar la
detenciBn; en as%ectos distorsionados %or la car=a de %rueba Aue
se le im%one; y no en criterios ob?eti>os e im%arciales. Recordemos;
Aue la detenciBn es eJce%cional y absolutamente necesaria; %ero
%or la <alta de im%arcialidad ob?eti>a; estos criterios son
desecGados; asC como tambiFn se in<luye ne=ati >amente; en los
?uicios de %rueba su<iciente; %ena %robable y %eli=ro %rocesal.
Toda decisiBn trascendente del %roceso %enal; y Aue sea ca%az de
a<ectar los derecGos <undamentales; debe ser dictada %or un Euez
im%arcial. Sin duda Aue la detenciBn ?udicial lo es; %or tanto al i=ual
Aue la sentencia debe ser dictada %or un Br=ano di<erente del Aue
instruye; el mandato de detenciBn tambiFn debe ser dictada; %or un
?uez di<erente del Aue instruye; como %asa en Italia; donde eJiste un
Euez de instrucciBn y un Euez de medidas coerciti>as. Sin duda Aue
este %roblema de le=itimidad de las medidas coerciti>as %or
>iolaciBn del %rinci%io de im%arcialidad se su%era en el nue>o
CBdi=o Procesal Penal; donde el Euez ya no tendrD a su car=o la
car=a de la %rueba; sino el 1iscal; %or lo Aue al momento de decidir
la detenciBn; lo GarD com%letamente des%ro>isto de los e<ectos
ne=ati>os y %re?uiciosos Aue actualmente tiene.
Otra de las =arantCas im%ortantes en cuanto se re<iere a las
medidas coerciti>as es la <undamentaciBn del mandato Aue las
ordena. Al res%ecto; debe seRalarse Aue al ser la detenciBn una
medida limitati>a del derecGo <undamental a la libertad %ersonal
debe controlarse su razonabilidad; y de esa manera; eJcluirse todo
si=no de arbitrariedad.
Se=@n la doctrina ?uris%rudencial; la moti>aciBn de las resoluciones
?udiciales limitati>as de derecGos <undamentales es una eJi=encia
<ormal del %rinci%io de %ro%orcionalidad y %ersi=ue; como <in; Gacer
%osible el debate y com%robaciBn de la le=alidad y racionalidad de
la restricciBn acordada. Para ello; el Br=ano ?udicial; en ia resoluciBn
Aue ado%te; debe e<ectuar necesariamente el ?uicio de %onderaciBn
entre el derecGo o derecGos <undamentales a<ectados y los
intereses Aue tal a<ectaciBn trata de %rote=er. Si los Br=anos
?udiciales no moti>an dicGas resoluciones ?udiciales; in<rin=en ya;
%or esta sola causa; los derecGos <undamentales.
Por ello; la moti>aciBn del acto limitati>o; en el doble sentido de
eJ%resiBn del <undamento de DerecGo en Aue se basa la decisiBn y
del razonamiento se=uido %ara lle=ar a la misma; es un reAuisito
indis%ensable del acto de limitaciBn del derecGo.
La detenciBn ?udicial se sit@a entre el deber estatal de %erse=uir
e<icazmente el delito y el deber estatal de ase=urar el Dmbito de
libertad del ciudadano y %or tratarse de una instituciBn cuyo
contenido material coincide con el de las %enas %ri>ati>as de
libertad; %ero Aue recae sobre ciudadanos Aue =ozan de la
%resunciBn de inocencia; su con<i=uraciBn y a%licaciBn como
medida cautelar Ga de %artir de la eJistencia de indicios racionales
de la comisiBn de una acciBn delicti>a; Ga de %erse=uir un <in
constitucionalmente le=Ctimo Aue res%onda a la necesidad de
con?urar ciertos ries=os rele>antes %ara el %roceso Aue %arten del
im%utado; y en su ado%ciBn y mantenimiento Ga de ser concebida
como una medida eJce%cional; subsidiaria; necesaria y
%ro%orcionada a la consecuciBn de dicGos <ines.
La <alta de <undamentaciBn del mandato de detenciBn; se encuentra
sancionada en el art. +#" del CBdi=o Procesal Penal de +44+
Hnormas >i=entesI; aGC se establece Aue si el mandato no se
<undamenta; %rocede inter%oner recurso de Aue?a; y si el su%erior
am%ara el recurso; %uede sancionar al Euez ademDs Aue Auitarle la
com%etencia del caso.
(n tema de actualidad lo constituye la reciente sentencia del
Tribunal Constitucional %eruano recaCda sobre la acciBn de GDbeas
cor%us; inter%uesta %or el Alcalde Hsus%endidoI de Mira<lores. En
dicGo <allo; el TC %eruano a<irma Aue la detenciBn ?udicial dis%uesta
en contra del re<erido <uncionario es ile=al; %or no reunir los
reAuisitos eJi=idos %or ley. Esta sentencia Ga le>antado serios
cuestionamientos; %ues Gay Auienes res%aldan la sentencia del TC;
%ero otros; la mayorCa al %arecer; la cuestionan; %ues el Tribunal no
tiene com%etencia %ara re>isar asuntos de la ?urisdicciBn ordinaria.
Al res%ecto; la doctrina?uris%rudencial es%aRola; sostiene Aue la
com%etencia del TC %ara en?uiciar la le=alidad de la detenciBn; se
circunscribe a constatar la su<iciencia y adecuada moti>aciBn. /
esto en razBn Aue. corres%onde en eJclusi>a a la ?urisdicciBn
ordinaria la constataciBn y >aloraciBn de los antecedentes <Dcticos
?usti<icati>os de la medida cautelar. ya se re<ieran a las sos%ecGas
de res%onsabilidad criminal; ya a los ries=os de <u=a; a la
obstrucciBn de la in>esti=aciBn; a la reincidencia o a otros reAuisitos
constitucionalmente le=Ctimos Aue %ueda eJi=ir la ley. Esto es asC ya
Aue; la %ro%ia lB=ica de dicGas acti>idades eJi=e una inmediaciBn a
la Aue sBlo %u.eden acceder los Tribunales ordinarios.
Al Tribunal Constitucional; en su tarea de %rotecciBn del derecGo
<undamental a la libertad; tan sBlo le corres%onde su%er>isar la
eJistencia de moti>aciBn su<iciente Sen el doble sentido de
resoluciBn <undada y razonada; a la Aue ya nos Gemos re<eridoS y
su razonabilidad; entendiendo %or tal Aue al ado%tar y mantener
esta medida se Gaya %onderado la concurrencia de todos los
eJtremos Aue ?usti<ican su ado%ciBn y Aue esta %onderaciBn o; si se
Auiere; Aue esta subsunciBn; no sea arbitraria; en el sentido de Aue
sea acorde con las %autas del normal razonamiento lB=ico y; muy
es%ecialmente; con los <ines Aue ?usti<ican la instituciBn de la %risiBn
%ro>isional. No corres%onde; %ues; al Tribunal Constitucional
detenninar en cada caso si concurren o no las circunstancias Au.e
%ermiten la ado%ciBn o elmantenimiento de la %risiBn %ro>isional;
sino @nicamente el control eJterno de Aue esa ado%ciBn o
mantenimiento se Iza acordado de <orma <undada; ra-onada;
com%leta y acorde con los <ines de la instituciBn.
#..+ LA DETENCI&N POR 1LA.RANCIA DELICTI6A
La detenciBn en casos de delitos <la=rantes constituye una situaciBn
sumamente sin=ular; res%ecto a la re=la re%resentada %or el =eneral
res%eto y %rotecciBn Aue de%ara nuestra ley a la libertad %ersonal; y
la eJce%ciBn; constituida %or la detenciBn mediando orden ?udicial
escrita y debidamente <undamentada.

La detenciBn %olicial consiste en la %ri>aciBn de la libertad
ambulatoria de una %ersona realizada %or la PolicCa. En tal sentido;
cabe entenderla como una obli=aciBn Aue tienen los miembros de la
%olicCa %ara %ri>ar de la libertad a %ersona im%utada de un delito en
atenciBn a los %resu%uestos Aue eJi=e la ConstituciBn y las
leyes.+#
Se le denomina tambiFn 7detenciBn =ubernati>a7; en tanto la
%rDctica Gace Aue la %olicCa de%enda del Ministerio del Interior y; %or
ende; del Poder E?ecuti>o. Podemos recordar; en este sentido; Aue
al iniciarse la Re%@blica y no eJistiendo a@n la %olicCa; la detenciBn
la ordenaban y %racticaban otros re%resentantes del E?ecuti>o; tales
como el Pre<ecto; el Intendente o el .obernador. +NY
La <acultad concedida al %ersonal %olicial %ara e<ectuar la detenciBn
de las %ersonas; cuando son sor%rendidas <la=rantemente en la
comisiBn de ilCcitos %enales; en el DerecGo Com%arado %osee; casi
en la =eneralidad de los casos; ran=o constitucional. +M Esto
obedece al %rinci%io de restricciBn de los casos en Aue %uede
a<ectarse la libertad de las %ersonas; con<orme al cual debe
considerarse la ineJistencia de zonas intermedias entre lo ace%tado
en laNley como detenciBn le=Ctima y el e?ercicio de la libertad.
La detenciBn %olicial %uede ser de<inida; con<orme a lo seRalado %or
el %ro<esor; E(LIO D'AT S MAROTO y 6ILLAREEO; como 7aAuella
medida cautelar y %ro>isional %or la Aue los miembros de las
1uerzas y Cuer%os de Se=uridad del Estado %ri>an de libertad a
una %ersona; sobre la Aue %ueda %resumirse su %artici%aciBn en un
GecGo delicti>o; durante el tiem%o indis%ensable %ara %racticar las
dili=encias de reconocimiento e interro=atorio y dentro del %lazo
%re>isto en la ley; %oniFndola en libertad o a dis%osiciBn de la
autoridad ?udicial7.
La detenciBn %olicial no solo si=ni<ica la necesaria reacciBn
inmediata del Estado <rente al delito y el delincuente; en %rocura de
o<recer se=uridad a los ciudadanos a=ra>iados en su derecGo;
e>itando %rima <acie la indeseable a%ariciBn de la ?usticia %or mano
%ro%ia; sino la %osibilidad de e<ectuar una debida identi<icaciBn del
autor del GecGoL %oder recu%erar los bienes sustraCdos; en su casoL
lle>ar al detenido ante la autoridad <iscal o ?udicial com%etente; de
ser ello necesarioL colocando a los Br=anos ?urisdiccionales;
<inalmente; merced a los elementos %robatorios e indicios reco=idos
en la me?or condiciBn %osible %ara administrar ?usticia.
Res%ecto a la duraciBn de esta detenciBn; en el DerecGo
com%arado no Gay uni<ormidad. En nuestro caso %uede durar Gasta
$ Goras; i=ual Aue en Costa Rica; Ecuador y PanamD. En otros
%aCses se otor=an mDs Goras; tales como #K HColombiaI; $" HCGile y
6enezuelaI y Gasta 3 Goras HMFJicoI. Ob>io Aue esto abona a
realizar una me?or in>esti=aciBn y cabe indicar Aue terminada ella;
antes del lCmite tem%oral mDJimo; debe entre=arse al detenido al
re%resentante del Ministerio P@blico o de?Drsele libre; %ues esta
detenciBn no es una sanciBn sino Aue se realiza %ara <ines
a>eri=uacionales.
#..+.+ Presu%uestos %ara la im%osiciBn de la m.edida
Dos son los %resu%uestos %ara la e?ecuciBn de este ti%o de
detenciBn- aI delito <la=rante y bI tem%oralidad.
#..+.+.+ Delito <la=rante
La %alabra <la=rante %ro>iene; se=@n EOAN COROMINAS;
dellatCn?la=rans. ?la=rantisL %artici%io acti>o de ?la=are- arder. Como
ad?eti>o; la %alabra <la=rante de<ine a lo Aue se estD e?ecutando
actualmente. En <la=rante- es un modo ad>erbial Aue si=ni<ica 7en el
mismo acto de estarse cometiendo un delito7 y eAui>ale a in<ra=anti.
La locuciBn 7in <ra=anti crimine7 de la Aue de>iene el uso actual de
in<ra=anti; resulta anti=ua; %ues ya <i=uraba en M## en el CBdi=o de
Eustiniano.
En Es%aRa a%arece re=istro de la %alabra <la=rante en +;$$$.
Modernamente; se Gabla de <la=rante delito o delito <la=rante o
sim%lemente de <la=rancia; y; asC nada mDs; se com%rende la
alusiBn al 7delito Aue se estD e?ecutando en el momento Aue resulta
sor%rendido su autor7. En el caso %eruano la <la=rancia; GistBrica y
normati>amente; a%arece en el artCculo ++4 de la ConstituciBn de
+"K.
En al=una o%ortunidad ESCRIC:E %udo entender Aue el delito
<la=rante era el Aue se cometiB %@blicamente; y %or ello; <ue >isto
%or mucGas %ersonas. +K Actualmente; como >eremos en se=uida;
el conce%to de lo <la=rante identi<ica solamente a lo notorio Hcomo el
in=lFs <la=rantI de la autorCaL esto es Aue; con se=uridad meridiana;
un GecGo ilCcito %uede ser atribuido a una o >arias %ersonas en
%articular; en razBn de Gaberse obser>ado cuando se incurriB en
aAuFl o %or accederse a %ercibir claras e>idencias de la actuaciBn
ilCcita concreta. Ob>io es Aue la su<iciencia; res%ecto de la relaciBn
de causalidad HGecGoSautorI a Aue se alude; se entiende en
tFrminos del conocimiento com@n y no en los tFrminos tFcnicoS
?urCdicos Aue se des%renden de una sentencia ?udicial.
AsC es Aue Goy eJisten tres conce%tuaciones en Aue se identi<ica la
eJistencia de <la=rancia. Res%ecto a la anti=gedad de estas <ormas
de entender la <la=rancia; %odemos identi<icar a la >ertiente italiana;
en Aue citando a 1RANCO CORDERO; %odrCamos establecer Aue
7los cBdi=os anteriores a la uni<icaciBn de Italia distin=uCan entre el
GecGo de sor%render a la %ersona en el momento de la comisiBn del
delito y otras circunstancias seme?antes %rBJimas; en las cuales el
delito es un acontecimiento Aue estD muy cerca; %or e?em%lo;
cuando el autor estD siendo %erse=uido; o tambiFn cuando lo
indiAuen seRales o Guellas muy recientes7.
A este res%ecto; el mismo citado autor recuerda Aue
ROMA.NOSa eJ%resB- 7Es delito <la=rante Aue no sea sor%rendido
cuando comete el GecGo; o cuando sea %erse=uido %or el o<endido
o tambiFn %or los N=ritos del %uebloN; y constituye un caso seme?ante
el Aue; en tiem%o y lu=ar %rBJimos; lle>e consi=o los e<ectos; armas;
instrumentos; %a%eles o tambiFn seRales Aue sir>an %ara Gacerla
%resumir razonablemente autor7.
En Re%@blica Dominicana; en el artCculo $+ del CBdi=o de
Procedimiento Criminal; se conce%t@a asC la <la=rancia- 7Se comete
en la actualidad o acaba de cometerse. Se re%uta tambiFn <la=rante
delito; el caso en Aue el incul%ado sea acusado %or el clamor
%@blico; y el Aue se Galle con ob?etos; armas; instrumentos o
%a%eles Aue Ga=an %resumir ser el autor o cBm%lice del delitoL con
tal Aue esto suceda en un tiem%o %rBJimo o inmediato al del delito7.
En MFJico; en el CBdi=o 1ederal de Procedimientos Penales;
Ca%Ctulo I6 del TCtulo 6; artCculo +4#; se contem%lan los casos de
<la=rancia. En la @ltima re<orma; se indica Aue entre Auienes se
%odrCa seRalar como el %resunto autor del GecGo delicti>o estarCa
inclusi>e su cBm%lice. I=ualmente. al GecGo de Aue %ueda
encontrarse en %oder del incul%ado instrumento o %roducto del
delito; se le suma la %osibilidad de Aue a%arezcan Guellas o indicios
Aue Ga=an %resumir <undadamente su %artici%aciBn en el mismo.
En Colombia; reconociendo <ormalmente la realidad de las
eJ%resiones de la <la=rancia; en el aI+Cculo #3! del CBdi=o Procesal
Penal se lee- 7Tenemos Aue Gay <la=rancia cuando la %ersona es
sor%rendida en el momento de cometer un GecGo %unible o cuando
es sor%rendida con ob?etos; instrumentos o Guellas; de los cuales
a%arezca <undadamente Aue momentos antes Ga cometido un
GecGo %unible o %artici%ado en Fl o cuando es %erse=uida %or la
autoridad o cuando %or >oces de auJilio se %ide su ca%tura7.
I=uales mani<estaciones de la <la=rancia Gan sido reconocidas en la
?uris%rudencia es%aRola. Resulta ilustrati>a; en tal sentido; la
sentencia del Tribunal Constitucional Es%aRol N2 #$+]+44#; de +"
de no>iembre. citada %or el %ro<esor CUSAR SAN MART'N; la
misma Aue a la letra dice- 7A los e<ectos constitucionales resulta
ineJcusable reconocer la arrai=ada ima=en de la <la=rancia como
situaciBn %rDctica en la Aue el delincuente es sor%rendido S>isto
directamente o %ercibido de otro modoS en el momento de delinAuir
o en circunstancias inmediatas a la %er%etraciBn del delito ... 7.+3
En el caso %eruano; di>ersos autores Gan eJ%resado Aue no eJisten
%arDmetros claros res%ecto a lo Aue corres%onde entender como
<la=rancia; subsistiendo inter%retaciones am%lias; restricti>as e
intermediasl"y Aue la misma ?uris%rudencia no Ga desarrollado el
com%render la situaciBn de <la=rancia y sus elementos o reAuisitos.
+4
Sin embar=o; en la actualidad y a raCz de la modi<icatoria Aue su<riB
el artCculo $ de la Ley 34#$ %or el Decreto Le=islati>o 4"4; aGora
los su%uestos de <la=rancia son-
Se considera Aue eJiste <la=rancia cuando el su?eto a=ente es
descubierto en la realizaciBn del GecGo %unible o acaba de
cometerlo-
:a Guido y Ga sido identi<icado inmediatamente des%uFs de la
%er%etraciBn del GecGo %unible; sea %or el a=ra>iado; o %or otra
%ersona Aue Gaya %resenciado el GecGo; o %or medio audio>isual o
anDlo=o Aue Gaya re=istrado imD=enes de Fste y; es encontrado
dentro de las >einticuatro H$I Goras de %roducido el GecGo %unibleL
Es encontrado dentro de las >einticuatro H$I Goras; des%uFs de la
%er%etraciBn del GecGo %unible con e<ectos o instrumentos
%rocedentes de aAuel; o Aue Gubieran sido em%leados %ara
cometerlo; o con seRales en sC mismo o en su >estido Aue indiAuen
su %robable autor'a o %artici%aciBn en ese GecGo delictuoso.
A. La ?la=randa tradicional estricta
Nuestra le=islaciBn; como la de mucGos %aCses; Gace de%ender la
con<i=uraciBn de la <la=rancia de la a%ariciBn de uno o mDs
inte=rantes de la %olicCa nacional en las %recisas circunstancias en
Aue se e?ecuta la comisiBn de un ilCcito %enal.
En el CBdi=o de Procedimientos Penales de +4$!; actualmente
>i=ente; no se de<ine la <la=rancia. SC a%arece de<inida; en sus tres
casos; en el artCculo +!K; inciso "I; del CBdi=o Procesal Penal.
Res%ecto a la <la=rancia en sentido tradicional estricto en nuestro
CBdi=o Procesal Penal en >acatio le=is; sal>o %ara los Distritos de
:uaura y La Libertad donde ya se estD a%licando; indica- 7:ay
<la=rancia cuando la comisiBn del delito es actual y en esa
circunstancia su autor es descubierto7. El Gallaz=o del autor de un
ilCcito en circunstancias Aue con<i=uran <la=rancia; su%one Aue aAuFl
Ga su%erado con su actuaciBn las <ases internas del Cter cr@ninis y
%or ende se encontrarD iniciando la <ase e?ecuti>a o eJterna del
delito; en %lena e?ecuciBn o a %unto de consumar el GecGo ilCcito.
En este caso de <la=rancia; resulta de<initoria la lle=ada del %olicCa.
ante el GecGo ilCcito y la %ersona de su autor. En momento %osterior
al inicio de la e?ecuciBn del delito se %resenta la coincidencia
tem%oral entre la realizaciBn del GecGo ilCcito y la a%ariciBn
sor%resi>a del %olicCa. Este @ltimo %uede e<ectuar el descubrimiento;
Aue co=e des%re>enido al a=ente; de di>ersos modosL %or e?em%lo;
al in=resar a un inmueble donde ad>irtiB la ru%tura de la cerradura
de la %uerta; solo %ara tratar de >eri<icar el estado de cosasL %ero;
tambiFn %uede realizar una irru%ciBn ante los =ritos de Auien %odrCa
estar siendo atacado seJualmente. Adicionalmente; %odrCa tratarse
de un encuentro casual; como cuando se dobla una esAuina y
sor%resi>amente; incluso %ara el %olicCa; a%arece del otro lado la
escena de un asalto.
La coincidencia %ersonal del %olicCa; encar=ado de %erse=uir el
delito; y la %ersona del autor de un ilCcito en %lena acciBn delicti>a;
determina la actitud del %rimero Aue debe ser la de lanzarse a tratar
de reducir a la %ersona descubierta o interrum%ida durante la
comisiBn del ilCcito. La %olicCa; es lo usual; tiene %or obli=aciBn
<undamental e<ectuar las %esAuisas o a>eri=uaciBn res%ecto de la
comisiBn del delito y sus di>ersas circunstancias; em%ezando %or
>eri<icar si es >erdad Aue se cometiB. Lo Aue ocurre aAuC es distinto
a ello; %ues si el %olicCa obser>a %or sC mismo tal comisiBn no tendrD
duda de aAuFllaL %ero; a su >ez; debe tener %or %reocu%aciBn el
Gacer las obser>aciones %ertinentes %ara reco=er los mayores
elementos de %rueba %osibles; Gaciendo memoria de cuanto detalle
sea @til %ara los <ines de la %robanza del GecGo y de la
res%onsabilidad de su autor. Esto es asC; %uesto Aue serD de su
res%onsabilidad %re%arar y dis%oner lo Aue ser>irD de elementos de
?uicio; tanto al <iscal como el ?uez; %ara la me?or actuaciBn de los
mIsmos.
Las circunstancias %ueden no solo con>ertir al %olicCa en B
#..+ LA DETENCI&N POR 1LA.RANCIA DELICTI6A
La detenciBn en casos de delitos <la=rantes constituye una situaciBn
sumamente sin=ular; res%ecto a la re=la re%resentada %or el =eneral
res%eto y %rotecciBn Aue de%ara nuestra ley a la libertad %ersonal; y
la eJce%ciBn; constituida %or la detenciBn mediando orden ?udicial
escrita y debidamente <undamentada.

La detenciBn %olicial consiste en la %ri>aciBn de la libertad
ambulatoria de una %ersona realizada %or la PolicCa. En tal sentido;
cabe entenderla como una obli=aciBn Aue tienen los miembros de la
%olicCa %ara %ri>ar de la libertad a %ersona im%utada de un delito en
atenciBn a los %resu%uestos Aue eJi=e la ConstituciBn y las
leyes.+#
Se le denomina tambiFn 7detenciBn =ubernati>a7; en tanto la
%rDctica Gace Aue la %olicCa de%enda del Ministerio del Interior y; %or
ende; del Poder E?ecuti>o. Podemos recordar; en este sentido; Aue
al iniciarse la Re%@blica y no eJistiendo a@n la %olicCa; la detenciBn
la ordenaban y %racticaban otros re%resentantes del E?ecuti>o; tales
como el Pre<ecto; el Intendente o el .obernador. +NY
La <acultad concedida al %ersonal %olicial %ara e<ectuar la detenciBn
de las %ersonas; cuando son sor%rendidas <la=rantemente en la
comisiBn de ilCcitos %enales; en el DerecGo Com%arado %osee; casi
en la =eneralidad de los casos; ran=o constitucional. +M Esto
obedece al %rinci%io de restricciBn de los casos en Aue %uede
a<ectarse la libertad de las %ersonas; con<orme al cual debe
considerarse la ineJistencia de zonas intermedias entre lo ace%tado
en laNley como detenciBn le=Ctima y el e?ercicio de la libertad.
La detenciBn %olicial %uede ser de<inida; con<orme a lo seRalado %or
el %ro<esor; E(LIO D'AT S MAROTO y 6ILLAREEO; como 7aAuella
medida cautelar y %ro>isional %or la Aue los miembros de las
1uerzas y Cuer%os de Se=uridad del Estado %ri>an de libertad a
una %ersona; sobre la Aue %ueda %resumirse su %artici%aciBn en un
GecGo delicti>o; durante el tiem%o indis%ensable %ara %racticar las
dili=encias de reconocimiento e interro=atorio y dentro del %lazo
%re>isto en la ley; %oniFndola en libertad o a dis%osiciBn de la
autoridad ?udicial7.
La detenciBn %olicial no solo si=ni<ica la necesaria reacciBn
inmediata del Estado <rente al delito y el delincuente; en %rocura de
o<recer se=uridad a los ciudadanos a=ra>iados en su derecGo;
e>itando %rima <acie la indeseable a%ariciBn de la ?usticia %or mano
%ro%ia; sino la %osibilidad de e<ectuar una debida identi<icaciBn del
autor del GecGoL %oder recu%erar los bienes sustraCdos; en su casoL
lle>ar al detenido ante la autoridad <iscal o ?udicial com%etente; de
ser ello necesarioL colocando a los Br=anos ?urisdiccionales;
<inalmente; merced a los elementos %robatorios e indicios reco=idos
en la me?or condiciBn %osible %ara administrar ?usticia.
Res%ecto a la duraciBn de esta detenciBn; en el DerecGo
com%arado no Gay uni<ormidad. En nuestro caso %uede durar Gasta
$ Goras; i=ual Aue en Costa Rica; Ecuador y PanamD. En otros
%aCses se otor=an mDs Goras; tales como #K HColombiaI; $" HCGile y
6enezuelaI y Gasta 3 Goras HMFJicoI. Ob>io Aue esto abona a
realizar una me?or in>esti=aciBn y cabe indicar Aue terminada ella;
antes del lCmite tem%oral mDJimo; debe entre=arse al detenido al
re%resentante del Ministerio P@blico o de?Drsele libre; %ues esta
detenciBn no es una sanciBn sino Aue se realiza %ara <ines
a>eri=uacionales.
#..+.+ Presu%uestos %ara la im%osiciBn de la m.edida
Dos son los %resu%uestos %ara la e?ecuciBn de este ti%o de
detenciBn- aI delito <la=rante y bI tem%oralidad.
#..+.+.+ Delito <la=rante
La %alabra <la=rante %ro>iene; se=@n EOAN COROMINAS;
dellatCn?la=rans. ?la=rantisL %artici%io acti>o de ?la=are- arder. Como
ad?eti>o; la %alabra <la=rante de<ine a lo Aue se estD e?ecutando
actualmente. En <la=rante- es un modo ad>erbial Aue si=ni<ica 7en el
mismo acto de estarse cometiendo un delito7 y eAui>ale a in<ra=anti.
La locuciBn 7in <ra=anti crimine7 de la Aue de>iene el uso actual de
in<ra=anti; resulta anti=ua; %ues ya <i=uraba en M## en el CBdi=o de
Eustiniano.
En Es%aRa a%arece re=istro de la %alabra <la=rante en +;$$$.
Modernamente; se Gabla de <la=rante delito o delito <la=rante o
sim%lemente de <la=rancia; y; asC nada mDs; se com%rende la
alusiBn al 7delito Aue se estD e?ecutando en el momento Aue resulta
sor%rendido su autor7. En el caso %eruano la <la=rancia; GistBrica y
normati>amente; a%arece en el artCculo ++4 de la ConstituciBn de
+"K.
En al=una o%ortunidad ESCRIC:E %udo entender Aue el delito
<la=rante era el Aue se cometiB %@blicamente; y %or ello; <ue >isto
%or mucGas %ersonas. +K Actualmente; como >eremos en se=uida;
el conce%to de lo <la=rante identi<ica solamente a lo notorio Hcomo el
in=lFs <la=rantI de la autorCaL esto es Aue; con se=uridad meridiana;
un GecGo ilCcito %uede ser atribuido a una o >arias %ersonas en
%articular; en razBn de Gaberse obser>ado cuando se incurriB en
aAuFl o %or accederse a %ercibir claras e>idencias de la actuaciBn
ilCcita concreta. Ob>io es Aue la su<iciencia; res%ecto de la relaciBn
de causalidad HGecGoSautorI a Aue se alude; se entiende en
tFrminos del conocimiento com@n y no en los tFrminos tFcnicoS
?urCdicos Aue se des%renden de una sentencia ?udicial.
AsC es Aue Goy eJisten tres conce%tuaciones en Aue se identi<ica la
eJistencia de <la=rancia. Res%ecto a la anti=gedad de estas <ormas
de entender la <la=rancia; %odemos identi<icar a la >ertiente italiana;
en Aue citando a 1RANCO CORDERO; %odrCamos establecer Aue
7los cBdi=os anteriores a la uni<icaciBn de Italia distin=uCan entre el
GecGo de sor%render a la %ersona en el momento de la comisiBn del
delito y otras circunstancias seme?antes %rBJimas; en las cuales el
delito es un acontecimiento Aue estD muy cerca; %or e?em%lo;
cuando el autor estD siendo %erse=uido; o tambiFn cuando lo
indiAuen seRales o Guellas muy recientes7.
A este res%ecto; el mismo citado autor recuerda Aue
ROMA.NOSa eJ%resB- 7Es delito <la=rante Aue no sea sor%rendido
cuando comete el GecGo; o cuando sea %erse=uido %or el o<endido
o tambiFn %or los N=ritos del %uebloN; y constituye un caso seme?ante
el Aue; en tiem%o y lu=ar %rBJimos; lle>e consi=o los e<ectos; armas;
instrumentos; %a%eles o tambiFn seRales Aue sir>an %ara Gacerla
%resumir razonablemente autor7.
En Re%@blica Dominicana; en el artCculo $+ del CBdi=o de
Procedimiento Criminal; se conce%t@a asC la <la=rancia- 7Se comete
en la actualidad o acaba de cometerse. Se re%uta tambiFn <la=rante
delito; el caso en Aue el incul%ado sea acusado %or el clamor
%@blico; y el Aue se Galle con ob?etos; armas; instrumentos o
%a%eles Aue Ga=an %resumir ser el autor o cBm%lice del delitoL con
tal Aue esto suceda en un tiem%o %rBJimo o inmediato al del delito7.
En MFJico; en el CBdi=o 1ederal de Procedimientos Penales;
Ca%Ctulo I6 del TCtulo 6; artCculo +4#; se contem%lan los casos de
<la=rancia. En la @ltima re<orma; se indica Aue entre Auienes se
%odrCa seRalar como el %resunto autor del GecGo delicti>o estarCa
inclusi>e su cBm%lice. I=ualmente. al GecGo de Aue %ueda
encontrarse en %oder del incul%ado instrumento o %roducto del
delito; se le suma la %osibilidad de Aue a%arezcan Guellas o indicios
Aue Ga=an %resumir <undadamente su %artici%aciBn en el mismo.
En Colombia; reconociendo <ormalmente la realidad de las
eJ%resiones de la <la=rancia; en el aI+Cculo #3! del CBdi=o Procesal
Penal se lee- 7Tenemos Aue Gay <la=rancia cuando la %ersona es
sor%rendida en el momento de cometer un GecGo %unible o cuando
es sor%rendida con ob?etos; instrumentos o Guellas; de los cuales
a%arezca <undadamente Aue momentos antes Ga cometido un
GecGo %unible o %artici%ado en Fl o cuando es %erse=uida %or la
autoridad o cuando %or >oces de auJilio se %ide su ca%tura7.
I=uales mani<estaciones de la <la=rancia Gan sido reconocidas en la
?uris%rudencia es%aRola. Resulta ilustrati>a; en tal sentido; la
sentencia del Tribunal Constitucional Es%aRol N2 #$+]+44#; de +"
de no>iembre. citada %or el %ro<esor CUSAR SAN MART'N; la
misma Aue a la letra dice- 7A los e<ectos constitucionales resulta
ineJcusable reconocer la arrai=ada ima=en de la <la=rancia como
situaciBn %rDctica en la Aue el delincuente es sor%rendido S>isto
directamente o %ercibido de otro modoS en el momento de delinAuir
o en circunstancias inmediatas a la %er%etraciBn del delito ... 7.+3
En el caso %eruano; di>ersos autores Gan eJ%resado Aue no eJisten
%arDmetros claros res%ecto a lo Aue corres%onde entender como
<la=rancia; subsistiendo inter%retaciones am%lias; restricti>as e
intermediasl"y Aue la misma ?uris%rudencia no Ga desarrollado el
com%render la situaciBn de <la=rancia y sus elementos o reAuisitos.
+4
Sin embar=o; en la actualidad y a raCz de la modi<icatoria Aue su<riB
el artCculo $ de la Ley 34#$ %or el Decreto Le=islati>o 4"4; aGora
los su%uestos de <la=rancia son-
Se considera Aue eJiste <la=rancia cuando el su?eto a=ente es
descubierto en la realizaciBn del GecGo %unible o acaba de
cometerlo-
:a Guido y Ga sido identi<icado inmediatamente des%uFs de la
%er%etraciBn del GecGo %unible; sea %or el a=ra>iado; o %or otra
%ersona Aue Gaya %resenciado el GecGo; o %or medio audio>isual o
anDlo=o Aue Gaya re=istrado imD=enes de Fste y; es encontrado
dentro de las >einticuatro H$I Goras de %roducido el GecGo %unibleL
Es encontrado dentro de las >einticuatro H$I Goras; des%uFs de la
%er%etraciBn del GecGo %unible con e<ectos o instrumentos
%rocedentes de aAuel; o Aue Gubieran sido em%leados %ara
cometerlo; o con seRales en sC mismo o en su >estido Aue indiAuen
su %robable autor'a o %artici%aciBn en ese GecGo delictuoso.
A. La ?la=randa tradicional estricta
Nuestra le=islaciBn; como la de mucGos %aCses; Gace de%ender la
con<i=uraciBn de la <la=rancia de la a%ariciBn de uno o mDs
inte=rantes de la %olicCa nacional en las %recisas circunstancias en
Aue se e?ecuta la comisiBn de un ilCcito %enal.
En el CBdi=o de Procedimientos Penales de +4$!; actualmente
>i=ente; no se de<ine la <la=rancia. SC a%arece de<inida; en sus tres
casos; en el artCculo +!K; inciso "I; del CBdi=o Procesal Penal.
Res%ecto a la <la=rancia en sentido tradicional estricto en nuestro
CBdi=o Procesal Penal en >acatio le=is; sal>o %ara los Distritos de
:uaura y La Libertad donde ya se estD a%licando; indica- 7:ay
<la=rancia cuando la comisiBn del delito es actual y en esa
circunstancia su autor es descubierto7. El Gallaz=o del autor de un
ilCcito en circunstancias Aue con<i=uran <la=rancia; su%one Aue aAuFl
Ga su%erado con su actuaciBn las <ases internas del Cter cr@ninis y
%or ende se encontrarD iniciando la <ase e?ecuti>a o eJterna del
delito; en %lena e?ecuciBn o a %unto de consumar el GecGo ilCcito.
En este caso de <la=rancia; resulta de<initoria la lle=ada del %olicCa.
ante el GecGo ilCcito y la %ersona de su autor. En momento %osterior
al inicio de la e?ecuciBn del delito se %resenta la coincidencia
tem%oral entre la realizaciBn del GecGo ilCcito y la a%ariciBn
sor%resi>a del %olicCa. Este @ltimo %uede e<ectuar el descubrimiento;
Aue co=e des%re>enido al a=ente; de di>ersos modosL %or e?em%lo;
al in=resar a un inmueble donde ad>irtiB la ru%tura de la cerradura
de la %uerta; solo %ara tratar de >eri<icar el estado de cosasL %ero;
tambiFn %uede realizar una irru%ciBn ante los =ritos de Auien %odrCa
estar siendo atacado seJualmente. Adicionalmente; %odrCa tratarse
de un encuentro casual; como cuando se dobla una esAuina y
sor%resi>amente; incluso %ara el %olicCa; a%arece del otro lado la
escena de un asalto.
La coincidencia %ersonal del %olicCa; encar=ado de %erse=uir el
delito; y la %ersona del autor de un ilCcito en %lena acciBn delicti>a;
determina la actitud del %rimero Aue debe ser la de lanzarse a tratar
de reducir a la %ersona descubierta o interrum%ida durante la
comisiBn del ilCcito. La %olicCa; es lo usual; tiene %or obli=aciBn
<undamental e<ectuar las %esAuisas o a>eri=uaciBn res%ecto de la
comisiBn del delito y sus di>ersas circunstancias; em%ezando %or
>eri<icar si es >erdad Aue se cometiB. Lo Aue ocurre aAuC es distinto
a ello; %ues si el %olicCa obser>a %or sC mismo tal comisiBn no tendrD
duda de aAuFllaL %ero; a su >ez; debe tener %or %reocu%aciBn el
Gacer las obser>aciones %ertinentes %ara reco=er los mayores
elementos de %rueba %osibles; Gaciendo memoria de cuanto detalle
sea @til %ara los <ines de la %robanza del GecGo y de la
res%onsabilidad de su autor. Esto es asC; %uesto Aue serD de su
res%onsabilidad %re%arar y dis%oner lo Aue ser>irD de elementos de
?uicio; tanto al <iscal como el ?uez; %ara la me?or actuaciBn de los
mIsmos.
Las circunstancias %ueden no solo con>ertir al %olicCa en Br=ano de
%rueba Hcon su %osterior testimonioI sino en el @nico testi=o del
GecGo. Por ende; el conocimiento y]o eJ%eriencia Aue aAuFl %osea
en materia %robatoria; serD rele>ante %ara la soluciBn ?udicial del
caso. A%arecen como elementos identi<icables- aI la comisiBn actual
de un GecGo ilCcitoL bI a%ariciBn coincidente y sor%resi>a de la
%olicCaL cI la relaciBn de causalidad material a=enteSGecGo ilCcitoL dI
la clara indi>idualizaciBn del a=ente.
*. La <la=rancia material
Llamada tambiFn cuasi S <la=rancia Hdesde el %unto de >ista de la
a%ariciBn %osterior a la comisiBn del GecGo ilCcito del inte=rante o los
inte=rantes de la PolicCa NacionalI en sC no es una 7casi <la=rancia7;
sino Aue constituye <+a=rancia en sC; %uesto Aue el autor o los
autores son descubiertos durante la e?ecuciBn del GecGo o al
consumarlo; sea %or el a=ra>iado. <amiliares; ami=os o terceros en
=eneral; Aue inician la %ersecuciBn del autor o los autores; y Gasta
%uede Aue consi=an a%reGenderlosL circunstancias; cualAuiera de
las dos; en Aue in=resa a escena la %olicCa.
De lo dicGo resulta Aue en el caso en comento a%arece nCtida la
ocurrencia de la <la=rancia; solo Aue Auien sor%rende al a=ente y
act@a %ersi=uiFndole inicialmente no es la %olicCaL %ero; sC a%arece
Fsta; circunstancialmente o %or acudir ante un llamado; mientras se
lle>a a cabo; en soluciBn de continuidad; una reacciBn le=Ctima ante
el e>ento delicti>o; como es la %ersecuciBn o; <inalmente; la ca%tura.
El CBdi=o Procesal Penal; en su artCculo +!K; inciso "I se re<iere a
este su%uesto indicando Aue a%arece 7cuando el a=ente es
%erse=uido y detenido inmediatamente des%uFs de Gaber cometido
el delito7.
Resulta claro su%oner Aue %ara Aue los miembros de la instituciBn
%olicial contin@en la %ersecuciBn deben obser>ar una situaciBn
rD%idamente identi<icable; desde el sentido com@n; como >eraz y
razonable; o recibir coGerente y creCble noticia de la misma. Por
tanto; desde la %ersona del %olicCa; Gacia el GecGo delicti>o se da
una cercanCa o %roJimidad; mas no necesariamente una inmediatez
tem%oral; %ues esta @ltima debe %resentarse; en todo caso; entre la
circunstancia de la %ersecuciBn obser>ada %or la %olicCa o la ca%tura
y la consi=uiente inter>enciBn de sus inte=rantes. Nos ayuda a
esclarecer esto E(LIO CASARES; Auien en su diccionario
ideolB=ico eJ%resa Aue inmediatez se re<iere a lo Aue sucede de
modo conti=uo; muy cercano; muy %ronto o ense=uida.
El %olicCa en este caso resulta Gabilitado %ara detener no %or la
obser>aciBn del GecGo ilCcito; sino %or la obser>aciBn de la
%ersecuciBn Aue inician; e<ect@an o terminan los %articulares o %or
la ca%tura Aue %odrCa o no Gaber obser>ado Hen tanto desenlace o
%arte <inal de la %ersecuciBnI.
no Gay inmediatez; sino cierta cercanCa; debe Gaber tenido lu=ar en
un tiem%o anterior %rBJimo razonable.
El tema de la continuidad de la %ersecuciBn en el es%acio y tiem%o
tambiFn %uede %resentarse com%le?o en el caso de la <la=rancia
material; %ero %uede ser resuelto; a nuestro entender;
orientDndonos %or la razonabiIidad. En estos casos; subsisten los
temas del tiem%o y de la 7no %Frdida de >ista7 de la %ersona del
%erse=uido. Sin embar=o; en la %rDctica. %or e?em%lo; res%ecto de
un Gurto %or arrebato; %uede ocurrir Aue >arias >eces se %ierda de
>ista al %erse=uido; en razBn de Aue cruzando una %ista Hlo Aue
suelen GacerI sea ocultado; AuizD %or un Bmnibus Aue se detiene a
reco=er %asa?eros. 6ol>iendo a circular Fste; %uede recu%erarse la
>isiBn del %erse=uido Aue %odrCa solo encontrarse al=o mDs
distanteL si acaso subiere a un >eGCculo de trans%orte %@blico;
aunAue aAuFl se ale?e; y se le %ierda de >ista un tiem%o; a@n %odrCa
alcanzDrsele.
I=ualmente; %odemos ima=inar un arrebato realizado a una %ersona
Aue se encuentra dentro de un auto; y Aue bien %odrCa iniciar con
aAuFl la %ersecuciBnL y aunAue el %erse=uido esca%ara %or una
calle donde el trD<ico %udiera ser contrario- si Auien conduce
%resumiera y a%ostara diri=iFndose Gacia donde irCa el %erse=uido;
de modo Aue acertara y al doblar una esAuina a cierta distancia se
encontraran cara a cara y ba?ara del auto y lo a%reGendieraL
creemos Aue en Fste y el %rimer caso serCa absurdo sostener la
ineJistencia de <la=rancia; solo %orAue en el %rimer caso se le de?B
de >er %or unos minutos y en el se=undo; %or mDs de diez.
En casos acontecidos en la sierra %eruana; donde los a=ra>iados se
or=anizan en =ru%o %ara %erse=uir a Auienes sustra?eron =anado
o>ino u otros; Aue no %ueden ser tan <Dcilmente trasladados; las
%ersecuciones siendo continuas y %ermanentes %odrCan durar $ o M
dCas o al=o mDs; y Gasta %odrCa ocurrir Aue durante tal tiem%o no se
%erdiera nunca de >ista a los autores del ilCcito o Aue solo se los
%erdiera en al=unas cur>as. al subir ciertos cerros o cruzar un abra;
%or al=unas Goras o Aue e<ecti>amente se les de?ara de >er %or uno;
dos o tres dCas o mDs en Aue se contin@a la %ersecuciBn;
conociendo eJactamente el lu=ar %or el Aue se des%lazan y Aue no
%odrDn tomar otro camino; y; %odrCa ser Aue conociendo en la %arte
<inal un ata?o; los %erse=uidores a%arecieran delante de ellos.
reduciFndoles y deteniFndolos; inclusi>e ya con a%oyo %olicial- y en
tal caso 9dirCamos acaso Aue la <la=rancia ya GabCa terminadoNI
Es decir; la inmediatez; continuidad o cercanCa ocurre a %artir del
GecGo de la %ersecuciBn o ca%tura del a=ente. PodrCa eJistir
inmediatez %ersonal; en el sentido Aue el %olicCa %udiera Gaber
obser>ado al %erse=uido en su GuidaL %ero %odrCa ocurrir tambiFn
Aue aAuFl Gubiera lo=rado ocultarse momentDneamente mientras es
%erse=uido. /; %or ende; cuando acude la %olicCa; inter>endrCa en la
%ersecuciBn; @nicamente a %artir de las descri%ciones <Csicas y]o de
>estimenta del %erse=uido; Aue Gubieran indicado Auienes la
iniciaron. Ob>io es Aue debe; en este caso; tenerse sumo cuidado
%ara no a<ectar a terceros inocentes. El GecGo ilCcito en s'; res%ecto
del cual Ciertamente no %arece razonable el concluir asC; y abrirles
%aso %ara Aue se retiren.
Por ende; se ad>ierte Aue el tema de no %erder de >ista al
%erse=uido y el tiem%o en Aue se dilata la %ersistencia de la
%ersecuciBn; y se mantiene a@n la <la=rancia; %uede ser no tan corto
sin ser le?ano; y %or ello debe ser establecido; en cada caso
concreto; %or la razonabilidad y el buen criterio.
Puede ocurrir; tambiFn; Aue estando ya detenido el a=ente %or una
turba; la %olicCa ten=a Aue 7rescatarlo7; %ara %roceder con<orme a
ley; deteniFndole en razBn de la tem%oralidad %rBJima del delito y la
inmediatez de su ca%tura %or los ciudadanos. AAuC a%arecerD un
ob?eti>o adicional; como es la se=uridad y bienestar de la salud del
detenido. Cabe Aue se di<erencie; <inalmente; el GecGo de Aue una
a%reGensiBn e<ectuada %or los %articulares; %odrCa obedecer no a
<+a=rancia material; sino a <+a=rancia e>idencia_ y; %or ende;
deberD delimitarse estructural mente ello; %uesto Aue tratDndose
tambiFn de un ti%o de <+a=rancia; cabe la detenciBn %or
%articulares.
Elementos identi<icables- aI Descubrimiento sor%resi>o %or
<amiliares; ami=os o terceros de la e?ecuciBn o consumaciBn de un
GecGo ilCcitoL bI el acto de la Guida del autor y su %ersecuciBn %or
%articularesL cI la sindicaciBn de un ilCcito sea a =ritos o >oces; como
eJ%licaciBn de la %ersecuciBn- dI moti>os razonables Aue %ermiten
asumir la >eracidad de la comisiBn delicti>aL eI la ca%tura del
%erse=uido %or %arte de ciudadanos Hde Gaber ocurrido asCI.
C. La <la=rancia e>idencial
Se constituye %or la %resencia de e>idencias materiales inob?etables
Aue >inculan a una %ersona con la comisiBn de un GecGo ilCcito;
res%ecto del cual eJiste %roJimidad tem%oral si=ni<icati>a. Nuestra
norma; re<iriFndose al a=ente; eJ%resa Aue se con<i=ura esta
<+a=rancia- 7Cuando es sor%rendido con ob?etos o Guellas Aue
re>elan Aue >iene de e?ecutarlo7. Se denomina tambiFn a este caso
7%resunciBn le=al de <la=rancia7 o 7%resunciBn de <la=rancia7.
En este caso; lo Aue se a%recia es la a%ariciBn de datos indiciarios
ob?eti>os Aue constituyen; %ara una %ersona media de nuestra
sociedad. moti>os racionalmente su<icientes %ara terminar
%ensando Aue nos Gallamos ante el autor de un ilCcito
tem%oralmente %rBJimo Hno acontecido Gace mucGoI.
AAuC; debe distin=uirse Aue el caso %aradi=mDtico im%ortarD la
obser>aciBn inmediata; a sim%le >ista; de los indicios claros de
>Cnculo con el delito; lo cual ?usti<icarD la inmediata detenciBn.
Consideramos Aue una sos%ecGa %uede moti>ar a Aue el %olicCa
solicite la colaboraciBn del sos%ecGoso; en el esclarecimiento de los
car=os; mas no %odrD ?usti<icar la detenciBn. Cuando se %resentan
denuncias anBnimas %or GecGos muy recientes; %uede ocurrir Aue
se o<rezcan datos Aue %ueden constituir un caso de <la=rancia
e>idenciaQN AAuC lo rele>ante serD el tiem%o transcurrido desde la
comisiBn del ilCcito. Ob>iamente si Gubieran transcurrido >arios dCas;
ya no %odrCa e<ectuarse una detenciBn; %ues solo <orzadamente
%odrCa Gablarse de <la=rancia.
A su >ez; %odrCa %re=untarse 9cuDnto tiem%o mCnimo transcurrido
%ermitirCa Aue %ueda se=uirse Gablando de <la=rancia; %artiendo su
contabilidad desde Aue se incurriB en el delitoP Las res%uestas en la
doctrina son disCmiles. Al=unos Gablan de GorasL otros como
MOMET:IANO; sostienen Aue Gasta el dCa si=uiente H$ GorasI Gay
<la=ranciaL %ero %odrCamos %re=untamos 9y admitiendo ello; AuF
im%edirCa Aue dentro de las $ Goras y un %ico o las K no Gubiera
<la=ranciaP MOMET:IANO tambiFn sostiene razones de
circunstancia modi<icatorias de la situaciBn; tal como; %or e?em%lo;
la daciBn de una orden de detenciBn antes de las $ Goras. Usta
GarCa Aue de?e de eJistir la <la=rancia.
Resulta estrictamente de interFs distin=uir en tFrminos tem%orales
Gasta AuF momento %odemos Gablar de <la=rancia en este caso;
%ues como no eJisten medidas <i?as en tFrminos de tiem%o; si bien
resulta ace%table cierta <leJibilidad Sde?ada %ara Aue los
ma=istrados %uedan establecer su ?uris%rudenciaS resulta
im%ortante o<recer al=una orientaciBn. AGora bien; el tema de la
eJtensiBn tem%oral no a%arecerD crucial en el caso de la <la=rancia
estricta; %ues la detenciBn es inmediata al GecGo ilCcito. Tam%oco
a%arecerD el %roblema en la <la=rancia material si la %ersecuciBn y
detenciBn ocurren con celeridad; inmediatamente des%uFs de
cometido el GecGo ilCcitoL %ero; a%arecerD la %olFmica si la
%ersecuciBn se %rolon=a %or no tener FJito inicialmenteL %or ello;
debemos distin=uir una di<erencia razonable entre lo %rBJimo y lo
le?ano en tFrminos de tem%oralidad.
El %roblema a%arece en la <la=rancia e>idencial; %ues lo Aue se
%resume aAuC o reAuiere razonablemente %resumirse es;
%recisamente; la %roJimidad del GecGo ilCcito. AGora bien; el
reAuisito de la %roJimidad nos remite a lo cercano y su antC%oda; lo
distante; a%artado o remotoL de lo Aue se des%rende la necesidad
de establecer un la%so tem%oral intermedio entre ambos conce%tos.
Lo cercano tendrCa Aue entenderse entonces mucGo antes de
aAuella mitad indeterminada; %ero tam%oco tendrCa Aue
conce%tuarse solo en $ y un %ico mDs de Goras. En cierto =rado la
7medida7 %odrCa serIo; en el caso de la <la=rancia e>idencial; la
%ermanencia de Guellas en la %ersona; tales como cicatrices o
GincGazones en Auien; %or e?em%lo; a=rediB; siendo e>idente Aue
ellas %ueden durar mDs de 3 Goras. I=ualmente; en el caso de
Auien se %resume dis%arB la medida estarCa en el tiem%o en Aue
subsisten los elementos AuCmicos Aue %ermiten identi<icar ello. Por
tanto; la %roJimidad resulta razonable lle>arla en tFrminos de la
se=uridad y corroboraciBn Aue nos darCan los mismos indicios;
se=@n su es%ecie; y Gasta donde el transcurso del tiem%o o
des%lazamiento es%acial no %osibiliten con<usiones y dudas.
El caso de la a%ariciBn de Guellas o indicios de la comisiBn de un
ilCcito en la %ersona o cosas del %resunto autor nos lle>a a entender
e incluir este caso en la <la=rancia e>idencial. Tal =Fnero de Guellas
Ga sido considerado en CGile; donde se Gace re<erencia a seRales
en sC mismo o en sus >estidos7 yo
Elementos identi<icables %ueden darse >arios aunAue no
necesariamente todos a la >ez- aI atribuciBn de la autor'a %or un
a=ra>iado o tercerosL bI actitud <undadamente sos%ecGosaL cI la
a%ariciBn de ob?etos materiales Aue le >incularCan a la comisiBn del
ilCcito %enalL dI %roJimidad razonable de la comisiBn del delito.
D. 1umus eommisi delieti
En %rimer lu=ar tenemos como elemento el ?umus eomissi delieti;
al=unos %re<ieren el a<orismo ?urnus boni iuris; y otros como
*ANACLOC:E PALA O el termino?umus delieti tributi Hindicios de la
atribuciBn de un delitOI.+.++ Esto es aAuella situaciBn en >irtud de
la cual se %uede su%oner la razonada atribuciBn de un GecGo
%unible a una %ersona determinada; es decir. Aue %ara %oder
detener a una %ersona %or delito <la=rante; es necesario Aue eJista
una im%utaciBn %re>ia Him%utaciBn Aue aun no Ga sido realizada en
sede ?urisdiccionalI
AsC; en el CBdi=o Procesal Penal CGileno; en los artCculos +4 y
+#!. el le=islador eJi=e la e>idente %artici%aciBn de una %ersona en
un GecGo %unible; Aue necesariamente deberD ser a%reciada %or el
Aue detiene; constituyendo el tCtulo de la im%utaciBn el
sor%rendimiento en <la=rancia; es decir la %erce%ciBn sensorial
directa de la comisiBn del delito %or un tercero; eJistiendo ademDs
inmediatez tem%oral y %ersonal7. +#
No obstante Aue el Yter criminis del delito tiene <ases; %or la
naturaleza del delito <la=rante; solo %odrD ser ob?eto de detenciBn el
delincuente in<ra=onti; si un tercero %ercibe a tra>Fs de los sentidos;
descubre; Aue esa %ersona esta cometiendo o acaba de cometer un
GecGo delicti>o.; %or cuanto el sim%le conocimiento <undado Aue
lle>a a la constancia de Aue se esta cometiendo o se acaba de
cometer un delito no es necesariamente una %erce%ciBn Aue ten=a
el carDcter de e>idente; %or lo mismo las sos%ecGas no bastan %ara
con<i=urar un GecGo Aue re>ista caracteres de <la=rante; solo GabrD
<la=rancia si el conocimiento <undado Aue conduce a la certidumbre
es el resultado de la %erce%ciBn sensorial directa e inmediata del
GecGo delicti>o Aue se estD cometiendo o se acaba de cometer; no
siendo %or tanto bastantes las %resunciones o sos%ecGas; %or
mucGo Aue indiAuen la %robable comisiBn de un delito. m
Res%ecto a este %unto; seRalaremos Aue Gan re=lamentado otros
ordenamientos ?urCdicos-
Por e?em%lo la contem%lada en el ordenamiento ?urCdico alemDn; en
es%eci<ico en su ordenanza %rocesal o Stra<%rozessordnun=; la Aue
en su %arD=ra<o +3 +; el Aue %ermite a toda %ersona la detenciBn
del sor%rendido en <la=ranciaS 7au< <riscGer Tat betro<<en oder
>er<ol=t7; HAue si=ni<ica sor%rendido o %erse=uido en <la=ranciaI; y
%ara los ?uristas alemanes; lo im%ortante es la acciBn de sor%render
o descubrir al autor; y la necesidad de Aue eJista una a%reciaciBn o
%erce%ciBn a tra>Fs de los sentidos del GecGo delicti>o7.I_V
Para el ordenamiento ?urCdico italiano. en su artCculo #" del CBdi=o
de Procedimiento Penal; lo decisi>o es Aue el delito se este
cometiendo.
%ero siendo %ercibida la comisiBn del delito %or un tercero; el ?urista
ART(RO SANTORO e?em%li<ica esta situaciBn- 7un cadD>er del Aue
<luye san=re o una casa Aue se incendia no son situaciBn de
<la=rancia; solo lo serD si un su?eto es sor%rendido en la comisiBn
del delito7.
En cambio el derecGo <rancFs en su artCculo M# del CBdi=o de
Procedimiento Penal; no Gace alusiBn a la %erce%ciBn %or un tercero
de la comisiBn actual de un delito.
AGora bien; %ara Aue se %ueda %roceder a la detenciBn en caso de
<la=rancia; es necesario Aue Gaya a%reciado a tra>Fs de los
sentidos la comisiBn de un delito; ya sea la totalidad; o una %atte de
la e?ecuciBn del mismo; siem%re y cuando eJista coneJiBn material
directa e inmediata SGuellas; instrumentosS entre el GecGo %roducido
y la %ersona o %ersonas a Auienes se im%uta su comisiBn; de tal
manera Aue tales circunstancias e>idencien su %artici%aciBn en el
GecGo %unible.
Por tanto no es necesario Aue el a=ente acti>o de la detenciBn
%udiera Gaber %ercibido %arte de la e?ecuciBn del delito; ya Aue
<la=rancia y consumaciBn no coinciden tem%oralme1lte- La
<la=rancia im%lica el sor%rendimiento del su?e\ durante o
inmediatamente des%uFs de la %er%etraciBn del delito.
AAuC lo im%ortante es la circunstancia de Aue el es%acio de tiem%o
Aue media entre el GecGo %unible y su descubrimiento sea corto
H%ost <acturn imnediatoI. Este la%so es <undamental %ara determinar
si estamos <rente a un delito en carDcter <la=rante; ya Aue
transcurrido un tiem%o razonable; la @nica %osibilidad de detenciBn
serD ba?o orden ?udicial; %or tanto; Auien descubra un GecGo con
estos caracteres; Hsobretodo las <uerzas %olicialesI; debe in<ormar al
<iscal a car=o; %ara Aue este des%acGe las corres%ondientes
ordenes de in>esti=ar y solicite al ?uz=ador la corres%ondiente
autorizaciBn %ara im%onerle una medida de coerciBn %ersonal.
En >irtud de este criterio; la detenciBn en <la=rancia 7no solo sir>e a
la necesidad de e>itar Aue %rosi=a la lesiBn del bien ?urCdico; ya Aue
es %osible e<ectuarla tambiFn cuando se Ga consumado el delito7;
Para I68N MILL8N .(TIURRET; la inmediatez tem%oral; se Galla
7Cntimamente li=ada a la e>idencia. Subsiste lo inmediato; mientras
se %rolon=ue lo Aue es e>idente a los sentidos; sin interru%ciBn de
tiem%o7.Q.lI
Este autor; con el cual concuerdo %lenamente; seRala Aue esta
inmediatez tem%oral es 7la Aue Ga de %roducir mayor cantidad de
%roblemas %rDcticos en su determinaciBn y la Aue moti>e mayor
numero de decisiones ?udiciales contrarias a las dili=encias
%oliciales7. Se=@n MILL8N; aAu' se encuentra un re<erente de
inmediatez de tiem%o; ya Aue la inmediatez; y %or tanto el GecGo
con carDcter <la=rante 7dura cuanto a%arece razonable actuar
autBnomamente; esto es; mientras no transcurra un tiem%o tan
%rolon=ado en Aue razonablemente y sin %oner en ries=o la e<icacia
de la detenciBn; %ueda obtenerse la autorizaciBn ?udicial7. +#K
En cuanto a otras le=islaciones; los criterios sobre la inmediatez
tem%oral son los si=uientes-
En la Ordenanza Procesal alemana; se %ermite la %osibilidad de
e<ectuar la detenciBn cuando se Ga sor%rendido al GecGor des%uFs
de la e?ecuciBn del delito; donde su %arD=ra<o N2 +3 contenCa
ori=inalmente la eJ%resiBn 7en <la=rancia o inmediatamente
des%uFs7; %ero %ara concordar Fste con el %arD=ra<o +!$; Aue era
relati>o al re=istro domiciliario; se su%rimiB la re<erencia 7al tiem%o
inmediatamente %osterior7; a la realizaciBn del GecGo.
El CBdi=o Procesal italiano; tambiFn Gace alusiBn a la inmediatez
tem%oral; ya Aue eJi=e en su artCculo #". l Aue el sor%rendimiento
del autor Gaya tenido lu=ar 7inmediatamente des%uFs del delito7; y
Aue Gaya sido %erse=uido %or la PolicCa Eudicial; %or el o<endido %or
el delito o %or otras %ersonas; o bien Aue Gaya sido sor%rendido con
cosas o >esti=ios de los cuales se deduzca Aue Ga cometido el
delito inmediatamente antes. Sobre este %unto el ?urista ART(RO
SANTORO; eJ%resa Aue no es %or tanto <la=rante el descubrimiento
Aue no %on=a de mani<iesto la inescindible relaciBn del su?eto con el
GecGo a%arentemente delicti>o7.
El CBdi=o Procesal <rancFs dice Aue 7es crimen o delito <la=rante el
Aue se comete actualmente o se acaba de cometer7. TambiFn
re>iste estos caracteres si en un momento muy cercano a la
%er%etraciBn 7el sos%ecGoso es %erse=uido %or el clamor %o%ular o
es Gallado en %osesiBn de ob?etos; >esti=ios o indicios Aue Gacen
%ensar Aue Ga %artici%ado en un crimen o delito7.
El articulo MK. del CBdi=o Portu=uFs eJ%resa Aue 7se re%uta
<la=rante delito el caso en Aue el autor es inmediatamente
%erse=uido %or cualAuier %ersona o encontrado con ob?etos o
>esti=ios Aue muestren claramente Aue acaba de cometer un delito
o %artici%ar en el7. +#3
Sin duda al=una; eJisten di<icultades %ara discernir el conce%to
tem%oral de lo inmediato; y AuizDs %areciera mas adecuado el
%lantear Aue se eJi?a 7un criterio mDs ob?eti>o Aue brinde certeza y
se=uridad ?urCdica a los ciudadanos y actores del %roceso res%ecto
de este eJtremo Aue %uede lle=ar a adAuirir tanta rele>ancia ... tanto
%ara de<inir e>entuales res%onsabilidades administrati>as y %enales;
como %ara e>aluar la le=alidad de la %rueba reco=ida y deri>ada7.
+#"
1rente a ello; el Decreto Le=islati>o 4"4; al modi<icar el artCculo $ de
la Ley 3#34; establece como inter>alo de tiem%o las $ Goras
contados a %artir de la realizaciBn del delito; a <in de %roceder a la
detenciBn en <la=rancia; en dos su%uestos- aI cuando Ga sido
identi<icado %or la >Cctima o %or testi=osL y; bI cuando Ga sido
encontrado con los ob?etos; instrumentos o e<ectos del delito.
Para %oder %roceder a a%resar al delincuente Aue se encuentre
CO<i+etiendo un delito <la=rante es necesario Aue al momento de
sor%renderse al GecGor en el lu=ar de comisiBn del delito o en sus
inmediaciones y en una relaciBn tal con el ob?eto o instrumentos
utilizados Aue e>idencien su %artici%aciBn en el mismo.
Esto si=ni<ica Aue el detenido %uede ser ob?eto de %ersecuciBn; y
como consecuencia de Fsta; ser a%reGendido; %ero la misma debe
iniciarse inmediatamente des%uFs del descubrimiento de la
comisiBn del delito; en caso contrario; la @nica actuaciBn >Dlida es
denunciar el GecGo a la autoridad; %ues ya no serCa %osible una
detenciBn; y en caso de Gacerlo esta deberCa ser declarada como
ile=al. Esta idea estaba reco=ida en el anti=uo artCculo 334 de la Ley
de En?uiciamiento Criminal es%aRola; el Aue seRalaba- 7Se
entenderD sor%rendido en el acto no solo el delincuente Aue <uera
co=ido en el momento de estar cometiendo el delito; sino el
detenido o %erse=uido inmediatamente des%uFs de cometerlo; si la
%ersecuciBn durare o no se sus%endiera mientras el delincuente no
se %on=a <uera del inmediato alcance de los Aue lo %ersi=uieren7.
Res%ecto a este %unto; las le=islaciones de Alemania; Italia;
Portu=al o 1rancia; no eJi=en eJ%resamente la inmediatez %ersonal;
%ero la misma estarCa im%lCcita al deducirse tal eJi=encia de la
necesaria inmediatez tem%oral del descubrimiento; Aue si se
reAuiere en otras normas de sus res%ecti>os cBdi=os %rocesales
%enales.
AGora bien; en cuanto a la necesidad de establecer un lCmite
tem%oral a la %ersecuciBn en <la=rancia; la mayorCa de la doctrina
alemana; entiende Aue una >ez iniciada la %ersecuciBn; la misma
%uede durar inde<inidamente Gasta lo=rar la detenciBn del autor de
los GecGos; siem%re y cuando no se interrum%a. Lo Aue si suscita
dudas es establecer Gasta cuando %uede durar esta %ersecuciBn.
Por e?em%lo el CBdi=o de InstrucciBn Criminal Nicara=gense; en su
artCculo "M establece- 7Se entenderD delincuente in <ra=anti el Aue
<uere Gallado en el acto mismo de estar %er%etrando el delito o de
acabar de cometerlo; o <uere %erse=uido %or el clamor %ublico como
autor o cBm%lice del delito o se le sor%rendiere con las armas;
instrumentos; e<ectos o %a%eles Aue Gicieren %resumir ser tal. Pero
no se tendrD %or in <ra=anti; si Gubieren %asado >einticuatro Goras
desde la %er%etraciBn del delito7.
Res%ecto a esto @ltimo; como un criterio ob?eti>o; es Aue el CBdi=o
de Procedimiento 1ederal de %rocedimientos %enales de MFJico; en
su artCculo +4# III; entiende Aue un GecGo %uede re%utarse <la=rante
%or seRalamiento de la >Cctima; de testi=os o de co%artici%es; Gasta
las cuarenta y ocGo Goras contadas desde el momento de la
comisiBn; siem%re Aue se trate de un delito =ra>e; en Aue se Gaya
iniciado la a>eri=uaciBn %re>ia res%ecti>a y no se Gubiera
interrum%ido la %ersecuciBn del delito.
Este ultimo criterio; %areciera razonable; %ero la eJtensiBn a
cuarenta y ocGo Goras me %arece muy eJa=erada; e im%racticable
en nuestro actual sistema; un %eriodo mas corto; tales como $
Goras %arecerCa mas acorde con nuestra realidad.
En >irtud de lo >ertido en estas Go?as; no eJiste un %arDmetro ideal
%ara discernir el lCmite tem%oral de lo inmediato; sin embar=o. es
totalmente necesario eJi=ir un criterio mDs ob?eti>o Aue brinde
certeza y se=uridad ?urCdica a los ciudadanos y actores del %roceso
%enal. res%ecto de este eJtremo Aue %uede lle=ar a adAuirir tanta
rele>ancia; tanto %ara de<inir e>entuales res%onsabilidades
administrati>as y %enales; como %ara e>aluar la le=alidad de la
%rueba reco=ida y deri>ada.
Por otro lado; tenemos el elemento de la necesidad de inter>enciBn.
Este reAuisito; Aue tambiFn se denomina %ericlllum libertatis Gtt%-]]
cybertesi s. uacG .c+]tesis]uacGI!!$]<? r$MKd]Gtm l]indeJ Snotes.Gtml
Note<tn4+.+#4 dice relaciBn; con la circunstancia; de Aue %ara %oder
a%licar la detenciBn; eJista el %eli=ro de Aue el GecGor %ueda
<u=arse u ocultarse. todo directamente conectado con las
circunstancias del GecGo; de tal <orma Aue una a%reciaciBn con?unta
de estos datos %ueda Gacer %resumir racionalmente Aue el
im%utado tratara de sustraerse a la acciBn de la ?usticia.
En cuanto a la consa=raciBn le=al de este reAuisito; los
ordenamientos de Alemania; Italia o 1rancia; establecen lo
si=uiente-
El %arD=ra<o +3 de la Ordenanza alemana eJi=e Aue %ara %oder
e<ectuar una detenciBn recai=a sobre la %ersona del GecGor
<la=rante; la sos%ecGa de Aue intentara la <u=a o Aue su identidad
no %ueda ser determinada inmediatamente.
El CBdi=o Procesal italiano eJ%resa Aue; %ara Aue el %articular
%ueda %roceder a detener en un GecGo Aue re>ista los caracteres de
<la=rante; debe tratarse de la comisiBn de un delito %erse=uible de
o<icio; esto lle>a im%lCcita la situaciBn de Aue al ser %erse=uibles de
o<icio; las %enas recaCdas sobre GecGos delictuosos %uedan
%resumir o %resu%oner Aue el delincuente ten=a la intenciBn de
eludir la acciBn de la ?usticia.
A su >ez las normas <rancesas; en %articular el artCculo 3# de su
cBdi=o; a%arte de la <la=rancia %ara %oder detener; eJi=e
co%ulati>amente Aue se trate de la comisiBn de un delito Aue lle>e
a%are?ada %ena de %risiBn. esto sin duda; %or la %enalidad Aue
%ueda lle>ar a%are?ada Gace %resumir Aue el GecGor %ueda
sustraerse de la acciBn de la ?usticia.
Para <inalizar esta descri%ciBn de este reAuisito; sin duda al=una es
im%ortante considerar las %articularidades del GecGo %unible ante
Aue nos encontremos; %ues %or e?em%lo; en los casos de tenencia
ilCcita de dro=as o armas. la <la=rancia eJiste cuando un tercero
%ercibe Aue una %ersona tiene a su dis%osiciBn el ob?eto %roGibidoL
sin embar=o; normalmente no >a a ser necesaria una o inter>enciBn
ur=ente del %articular. Solo se debe %ermitir la detenciBn en
<la=rancia en la medida en Aue la lesiBn de un bien ?urCdico sea
actual o inminente; de es%ecial =ra>edad y cuando se terna
<undadamente Aue el im%utado >a a intentar <u=arse u ocultarse.
Este elemento Gay Aue di<erenciarlo con otro; el cual; es la
%ro%orcionalidad; tambiFn denominada la necesidad de la medida;
ya Aue GabrD de %onderarse %or el tribunal si la detenciBn es
estrictamente indis%ensable %ara ase=urar los <ines del
%rocedimiento; y %or tanto no solo ser su<iciente %ara la a%licaciBn
de esta medida cautelar cualAuier demora o di<icultad en la
com%arecencia del im%utado; sino solo aAuella Aue =enere un
ries=o serio %ara Aue el %rocedimiento cum%la sus <ines de
a>eri=uar correctamente la >erdad. +$!
Este es un %rinci%io Aue establece Aue la medida cautelar Aue se
a%liAue debe ser en %rimer lu=ar; adecuada o a%ta %ara alcanzar el
ob?eti>o constitucionalmente %re<i?adoL en se=undo lu=ar; la medida
debe ser necesaria; de tal <orma Aue el <in %retendido no %ueda ser
cum%lido a tra>Fs de un medio menos =ra>oso %ara el su?eto %asi>o
de la mismaL ademDs de la car=a Aue se im%one a su destinatario
Ga de estar en razonable relaciBn con las >enta?as Aue se deri>an
%or la consecuciBn del <in deseado.
Este %rinci%io es reco=ido en el %arD=ra<o +3+; de la Ordenanza
Procesal alemana; la Aue establece la %osibilidad de e>itar la
detenciBn en <la=rancia; una >ez interrum%ido o consumado el
delito; si se conoce la identidad del im%utado y no Gay sos%ecGas
<undadas de Aue intentara <u=arse u ocultarse.
En de<initi>a; %ara %oder a%licar este %rinci%io al caso concreto; se
debe %onderar la utilizaciBn de la detenciBn como medida cautelar;
y debe a%licarse %or ser considerada como la mas adecuada %ara
lo=rar el <in %retendido; >ale decir; Aue se e>ite la lesiBn del bien
?urCdico; y ase=urar la %resencia del im%utado ante las autoridades
encar=adas de la %ersecuciBn %enal; en de<initi>a se debe recurrir a
esta medida cautelar siem%re Aue la detenciBn sea acorde al
mar=en de la %auta de %ro%orcionalidad; carecerD de ?usti<icaciBn
razonable; serD incom%atible con la %resunciBn de inocencia y
de?arD de ser %ro%iamente una medida cautelar; %asando a tener
carDcter %uniti>o en cuanto al eJceso.
#..+.+. Tem%oralidad
La detenciBn %olicial de acuerdo con nuestra norma constitucional
no %uede durar mDs de >einticuatro Goras. Dice la Carta Ma=na Aue
el detenido debe ser %uesto a dis%osiciBn del ?uz=ado
corres%ondiente; dentro de las >einticuatro Goras o en el tFrmino de
la distancia. A di<erencia de otras constituciones; el tiem%o asi=nado
%ara la detenciBn %olicial resulta bastante bre>e; lo Aue im%orta la
necesidad de %oner al detenido y los GecGos en se <unda la
detenciBn a conocimiento del Euez Penal a <in de Aue determine la
situaciBn ?urCdica de libertad o de mantenimiento de la detenciBn.
Se trata de un tFrmino com@n; es decir; se com%utan las $ Goras
entre la detenciBn de una %ersona %or la %olicCa y la %uesta a
dis%osiciBn del Euez; lo Aue su%one Aue la in>esti=aciBn; la
elaboraciBn del atestado corres%ondiente y la %uesta a dis%osiciBn
%rimero de la 1iscalCa debe realizarse en un tiem%o A$e no su%ere
al seRalado. Tanto en la %olicCa como en el Ministerio P@blico y en el
Euz=ado se Ga de res%etar escru%ulosamente dicGo tFrminoL %ara
ello resulta de mucGa utilidad la boleta de detenciBn Aue debe ser
entre=ada al detenido y cuya co%ia debe a%arecer en el atestado
%olicial.
De otro lado; la ConstituciBn tambiFn establece determinadas
eJce%ciones al %lazo de >einticuatro Goras ya comentado. AsC; la
Carta Ma=na seRala Aue tal %lazo no se a%lica a los casos de
terrorismo; es%iona?e y trD<ico ilCcito de dro=as; en los cuales; las
autoridades %oliciales %ueden e<ectuar la detenciBn %re>enti>a de
los %resuntos im%licados %or un tFrmino no mayor de Auince
VCasnaturales. Esta %ermisi>idad le=al obedeciB a un conteJto
social; %olCtico y delincuencial conocido; y Aue %osibilitB de un lado
un mar=en am%lio de la in>esti=aciBn %olicial de tales delitos no
con>encionales; %ero %or otro; creB un es%acio muy a%arente %ara
tal eJceso. (na reducciBn en el %lazo y las %resiones normati>as
res%ecto de su necesidad; serCan los %untos centrales de su anDlisis
%olCtico criminal.
Pero esta am%liaciBn del %lazo de detenciBn %re>enti>a %olicial debe
=uardar estrecGa relaciBn con los su%uestos de mandato ?udicial o
<la=rancia; %ues no de otra manera se entenderCa una restricciBn
le=Ctima de la libertad de una %ersona; es decir; sin tales
%resu%uestos no cabe siAuiera Gablar de duraciBn o %lazos de
detenciBn %reliminar.
#..+. 1inalidad de la detenciBn %or <la= rancia delicti>a
La detenciBn %olicial ante <la=rancia constituye una detenciBn
%re>enti>a; %uesto Aue su <in %rimordial solamente es %ro>eer a la
a>eri=uaciBn o inda=aciBn del GecGo ilCcito. +$+ AAuC lo Aue se
%re>iene es el %roceso %enal <ormal; tratando de %ro>eerse a sus
necesidades %robatorias <ormales; mediante acti>idades tales como
el reco?o de elementos %robatorios; re=istro de los mismos;
%rotecciBn de elementos Aue reAuerirDn %ericias; elaboraciBn de
relaciBn de testi=os; toma de mani<estaciones Hen su casoI y
documentaciBn de actuaciones.
Parte <undamental de su %ro%Bsito serD el identi<icar a la %ersona
detenida; autora material del GecGo Hy recalcamos lo de material;
%ues %odrCa %resentarse lue=o la eJistencia de >icios de >oluntadI.
Se a%recia Aue; ori=inalmente; res%ecto al a=ente material eJistirCa
una indi>idualizaciBn mDs no una identi<icaciBn. Por tanto; la
>eri<icaciBn de la identidad del detenido resulta ser una necesidad
%rimordial.
1RANCO CORDERO; con criterio %lausible; o%ina Aue la detenciBn
en <la=rancia; constituye @nicamente una sub S cautela; teniendo
Aue ser %asa?era %or %ro>enir de %oderes eJtra S ?urisdiccionales y
reAuerir ser con>alidada Hcuando a %osteriori se determina su
necesidad %or el hiscal y el ?uezI. Esto mismo Auiere decir Aue
terminadas las dili=encias de esclarecimiento Aue estrictamente
?usti<icarCan la %resencia del detenido y siendo le>e el GecGo ilCcito;
sin Aue %enda una %otencial %ena %ri>ati>a de libertad; la %olicCa
debe %oner en libertad al a<ectado.
#.. LA DETENCI&N POR MANDATO E(DICIAL
En este ti%o de detenciBn; el Br=ano ?urisdiccional restrin=e o limita
la libertad %ersonal cuando eJistan moti>os le=ales <undados %ara
%resumir Aue; sin ella; el im%utado %er?udicarCa la realizaciBn del
%roceso o se sustraerCa a la e?ecuciBn de la misma %ena.
(sualmente se la identi<icaba con la %risiBn %ro>isional; la cual;
%odCa dictarse al momento de emitirse el auto a%ertorio Hy cuyos
%resu%uestos actualmente estDn re=ulados en el artCculo +#M del
CBdi=o Procesal PenalI.
sin embar=o; la re<orma del %roceso %enal Ga ori=inado el
establecimiento de otros ti%os de detenciBn e?ecutados durante la
in>esti=aciBn %reliminar Hesto es; el con?unto de actos de
in>esti=aciBn Aue realiza el 1iscal a <in de decidir si %romue>e o no
la acciBn %enalI a solicitud del Ministerio P@blico y concesiBn; %re>io
cum%limiento de los reAuisitos le=ales; ?udicial.
AsC; en este tB%ico se analizarDn la detenciBn %reliminar tanto en el
su%uesto re=ulado en la Ley N2 3#34; asC como; en la Ley N2
34#$- ademDs de la %risiBn %re>enti>a re=ulada en el CBdi=o
Procesal Penal.
#... E La detenciBn com.o medida eJce%cional de limitaciBn de
derecGos en la in>esti=aciBn %reliminar
Con <ecGa ! de Octubre del !!! entrB en >i=encia la Ley N2
3#34 7Ley %ara ado%tar medidas eJce%cionales de limitaciBn de
derecGos en in>esti=aciones %reliminares7. El conteJto de esta
norma era <acilitar la labor del Ministerio P@blico en la in>esti=aciBn
%re S ?urisdiccional con relaciBn a los delitos %er%etrados %or una
%luralidad de %ersonas o %or or=anizaciones criminales; siem%re
Aue en su realizaciBn se Gayan utilizado recursos %@blicos o Gayan
inter>enido <uncionarios o ser>idores %@blicos o cualAuier %ersona
con el consentimiento o aAuiescencia de Fstos.
Asimismo; esta leyes de a%licaciBn en los delitos de %eli=ro com@n;
los cuales estDn %re>istos en los artCculos 34; 34SA / 34S* del
CBdi=o Penal; en los delitos contra la administraciBn %@blica; en los
delitos aduaneros H%re>istos en la Ley N2 K$K+I / en los delitos
tributarios H%re>istos en el D. Le=. N2 "+#I; siem%re Aue dicGos
delitos se cometan %or una %luralidad de %ersonas o Aue el a=ente
inte=re una or=anizaciBn criminal.
AdemDs; es de a%licaciBn %ara los delitos de terrorismo; %re>istos
en el D. Le=. N2 M$3M; de trD<ico ilCcito de dro=as; %re>istos en los
artCculos 4KSA; 4KS*; 4KSC; 4KSD y 43 del CBdi=o Penal;
delitos contra la Gumanidad y contra el Estado y la de<ensa
nacional.
Esta norma tiene como ob?eto la a%licaciBn de medidas; de usual
em%leo en el %roceso %enal; en la eta%a de la in>esti=aciBn %re S
?urisdiccional. AsC; el 1iscal Pro>incial; en casos de estricta
necesidad y ur=encia. %odrD solicitar al Euez Penal las si=uientes
medidas limitati>as de derecGos-
DetenciBn %reliminar.S Esta medida tendrD una duraciBn de Auince
dCas. Sin embar=o; a di<erencia de la detenciBn ?udicial; basta con
Aue eJistan elementos de con>icciBn su<icientes %ara estimar
razonablemente Aue se Ga cometido uno de los delitos seRalados al
inicio de este sub%unto Huna es%ecie de %reS?uz=amiento o de
adelantamiento de o%iniBnI; Aue el su?eto Ga inter>enido en su
comisiBn y Aue %uede darse a la <u=a u obstaculizar la acti>idad
%robatoria HreAuisito Aue si estD com%rendido %ara la %rocedencia
de la detenciBn ?udicialI.
Medidas limitati>as %re>istas en el artCculo +$# del CBdi=o Procesal
Penal.S En <orma alternati>a a la detenciBn %reliminar; el 1iscal
%odrD solicitar cualAuiera de las si=uientes medidas- aI la detenciBn
domiciliaria del im%licadoL bI la obli=aciBn de someterse el im%licado
al cuidado y >i=ilancia de una %ersona o instituciBn determinada- cI
la obli=aciBn del im%licado de no ausentarse de la localidad en Aue
reside; de no concurrir a determinados lu=ares o de %resentarse a la
autoridad en los dCas Aue se le <i?enL dI la %roGibiciBn de
comunicarse con determinadas %ersonasL y eI la %restaciBn de una
cauciBn econBmica; si las %robabilidades del im%utado se lo
%ermiten. Estas medidas tendrDn una duraciBn de Auince dCas;
%rorro=ables; %or un %lazo similar %re>io reAuerimiento del 1iscal.
6encido el %lazo se le>antarD de %leno derecGo.
Im%edimento de salida del %aCs o de la localidad en donde domicilia
el in>esti=ado o del lu=ar Aue se le<(e.S Esta medida se acordarD;
cuando resulte indis%ensable %ara la inda=aciBn de la >erdad y no
sea necesaria ni %ro%orcional una limitaciBn de la libertad mDs
intensa- esta medida %uede acumularse a la detenciBn; asC como; a
la com%arecencia con restricciones seRaladas en el artCculo +$# del
CBdi=o Procesal Penal. Tiene una duraciBn de Auince dCas con una
%rBrro=a %or un %lazo i=ual %re>io reAuerimiento del 1iscal y
resoluciBn moti>ada del Euez Penal.
IncautaciBn; a%ertura e interce%taciBn de documentos %ri>ados;
libros contables; bienes y corres%ondencia.S Esta medida se
acordarD siem%re Aue eJistan moti>os %erentorios %ara ello y resulte
indis%ensable %ara ase=urar las <uentes de %rueba %ertinentes al
ob?eto de la in>esti=aciBn. La di<erencia entre incautaciBn con
inmo>ilizaciBn es la si=uiente- la %rimera; %or +! =eneral; consiste
en la a<ectaciBn tem%oral con <ines de decomiso Hy en otras normas
le=ales. con <ines de destrucciBnI de bienes %roducidos como
consecuencia de al=@n delito.
asC como a<ecta a los instrumentos o medios del delito y en =eneral
de los e<ectos del delito; dentro de los cuales; se incluyen; incluso;
las =ananciasL tambiFn %uede recaer sobre derecGos inscritosL y
conlle>a; la %roGibiciBn de trans<erir; con>ertir; trans%ortar o ceder el
bien o derecGo de Aue se trate. e im%lica la discusiBn de la %ro%ia
titularidad del bien o derecGo sobre el cual recae. En cambio; la
inmo>ilizaciBn es la a<ectaciBn tem%oral de bienes muebles o de
medios de trans%orte Aue ten=an la condiciBn de inmuebles; como
na>es; aerona>es y otros de idFntica naturalezaL conlle>ando la
%roGibiciBn de traslado de un lu=ar a otro o dis%oner de los mismos.
Embar=o u orden de inGibiciBn %ara dis%oner o =ra>ar bienes Aue
se inscribirDn en los Re=istros P@blicos cuando corres%ondan.S
Estas medidas se acordarDn siem%re Aue eJista <undado %eli=ro de
Aue los bienes del in>esti=ado; contra Auien eJistan elementos de
con>icciBn de Aue estD >inculado como autor o %artCci%e en al=uno
de los delitos seRalados ut su%ra; %uedan ocultarse o desa%arecer o
sea %osible Aue se =ra>en o >endan; <rustrando de este modo el
%a=o de la re%araciBn ci>il. Tiene una duraciBn de Auince dCas con
una %rBrro=a %or un %lazo i=ual %re>io reAuerimiento del 1iscal y
resoluciBn moti>ada del Euez Penal. Esta medidaNes un mecanismo
idBneo %ara a<rontar la %roblemDtica de la re%araciBn ci>il en. el
Per@; <i=ura %or la cual; %resenta como ras=o <undamental Aue; un
im%licado en la comisiBn de un delito; y %or lo usual Ga mediado un
conse?o de tercero; decide realizar actos ?urCdicos <raudulentos de
transmisiBn de los bienes de su %ro%iedad; con la <inalidad de Aue;
cuando no %a=ue la re%araciBn ci>il; no se le ubiAue bien al=uno
Aue %ueda ser ob?eto de una e?ecuciBn <orzada y asC cobrar el
monto seRalado en la sentencia %or conce%to de re%araciBn ci>il.
Le>antamiento del secreto bancario y de la reser>a tributaria.S El
1iscal Pro>incial; si decide solicitar esta medida al Euez Penal;
eJ%licarD las razones Aue ?usti<iAuen la necesidad de su im%osiciBn.
El Euez Penal las acordarD si resultan necesarias y %ertinentes %ara
el esclarecimiento de los GecGos ob?eto de in>esti=aciBn.
EJGibiciBn y remisiBn de in<ormaciBn en %oder de instituciones
%@blicas o %ri>adas; siem%re Aue estFn relacionadas con el oV?eto
de la in>esti=aciBn y sea necesaria %ara el esclarecimiento de los
GecGos;S
En caso de ne=ati>a in?usti<icada; sin %el?uicio de las acciones
le=ales contra Auien desobedece la orden; se autorizarD la
incautaciBn de dicGa in<ormaciBn; %re>io reAuerimiento del 1iscal
Pro>incial y decisiBn moti>ada del Euez Penal.
Allanamiento de inmuebles o lu=ares cerrados <uera de los casos de
<la=rante delito o de %eli=ro inminente; siem%re Aue eJistan moti>os
razonables %ara ello.S Esta medida estD destinada a re=istrar el
inmueble y %uede tener como <inalidad la detenciBn de %ersonas o
la realizaciBn de los secuestros o incautaciBn de bienes >inculados
al ob?eto de la in>esti=aciBn. La solicitud y la resoluciBn ?udicial
indicarDn eJ%resamente la <inalidad del allanamiento y re=istro.
Inmo>ilizaciBn de bienes muebles y clausura tem%oral de locales;
siem%re Aue <uera indis%ensable %ara la in>esti=aciBn del GecGo
delicti>o.S Esta medida tiene como <inalidad =arantizar la obtenciBn
de e>idencias y retener; en su caso; las e>idencias Aue se
encuentren en su interior; le>antDndose la res%ecti>a acta. (na
situaciBn com%le?a Ga suscitado el caso de los a>iones 7Tucanos7;
en donde la 1iscal Pro>incial ordenB la inmo>ilizaciBn de tales
bienes; conlle>ando; %or un lado; la retenciBn de estos a>iones %or
un %lazo Aue no eJcediese de Auince dCas; %rorro=ables %or un
%lazo i=ual %re>io reAuerimiento del 1iscal y resoluciBn moti>ada del
Euez Penal; y %or el otro lado; la %roGibiciBn de traslado de un lu=ar
a otro o dis%oner de los mismos. La situaciBn es Aue; se=@n el
Ministro de De<ensa Loret de Mala no se Ga cum%lido con los
%resu%uestos de esta norma como son- aI la 1iscal Pro>incial no
solicitB tal medida al Euez PenalL bI no es indis%ensable tal medida
%ara la obtenciBn de e>idencias; dado Aue; la cuestiBn no es sobre
la o%eratibilidad de los a>iones; sino del %recio ob?eto de >entaL
asimismo el Ministro de De<ensa ale=a la a<ectaciBn a los intereses
econBmicos del Estado con la inmo>ilizaciBn de tales bienes. Al
res%ecto; %rima<acie. se %uede ar=umentar Aue; el dictado de tales
medidas sin la orden del Euez Penal era un GDbito de los miembros
%oliciales Aue; %or ries=o o %eli=ro; inmo>ilizaban o incautaban
Hse=@n <uese el casoI el ob?eto material del delitoL sin embar=o; tal
Gabitualidad nunca <ue una norma le=al %ara el Ministerio P@blico; el
cual. siem%re reAuiere de la autorizaciBn ?udicial; %or lo Aue; serCa
correcta las obser>aciones realizadas %or el Ministro de De<ensa;
mDJime si la Ley N2 3#34 es muy clara al seRalar Aue; e_ acta Aue
se le>ante en cada inter>enciBn del 1iscal se %ondrD
inmediatamente en conocimiento al Euez Penal.
La solicitud de_ 1iscal Pro>incial deberD ser <undamentada y
acom%aRarD co%ia de los elementos de con>icciBn Aue ?usti<iAuen
las medidas Aue reAuiere %ara el FJito de la in>esti=aciBn
%reliminar. El 1iscal deberD indicar el tiem%o de duraciBn de las
medidas solicitadas y las es%eci<icaciones necesarias %ara
concretarlas.
El Euez Penal de Turno Permanente recibe la solicitud del 1iscal
Pro>incial; omitiFndose re=istrar el nombre de la %ersona contra
Auien se solicita la medida y la 1iscalCa reAuirente HResoluciBn
Administrati>a N2 !+"!!_ SPSCSEL de_ __ S!+S!!+I.
Inmediatamente y sin nin=@n trDmite %re>io se %ronunciarD
mediante resoluciBn moti>ada acerca de la %rocedencia de la
medida. La resoluciBn dene=atoria %odrD ser a%elada en el %lazo de
$ Goras; Aue serD resuelta sin trDmite %re>io %or una de las Salas
Penales Cor%orati>as %ara %rocesos ordinarios con reos en cDrcel y
reos libres; se=@n las dis%osiciones de la ResoluciBn Administrati>a
N2 !+"S!! +SPCSEL.; en i=ual %lazo. Ambos trDmites serDn
absolutamente reser>ados; y su re=istro se %roducirD lue=o de
culminado el incidente; sin Aue %ueda identi<icarse a la %ersona
a<ectada. Si %or el contrario; se ordene la medida limitati>a; se
%rocederD a com%letar el re=istro del eJ%ediente.
El 1iscal Pro>incial; ba?o res%onsabilidad y se=@n lo dis%uesto en la
resoluciBn ?udicial; e?ecutarD las medidas ordenadas %or el Euez
Penal. Le>antarD acta de las incidencias de la e?ecuciBn y a su
culminaciBn remitirD co%ia de lo actuado al Euez Penal. (na >ez
e?ecutadas las medidas solicitadas; sin %er?uicio Aue el 1iscal
Pro>incial decida la %romociBn de la acciBn %enal o el arcGi>o de las
in>esti=aciones; el Euez Penal inmediatamente las %ondrD en
conocimiento del a<ectado; Auien en el %lazo de tres dCas %odrD
inter%oner recurso de a%elaciBn cuestionando la le=alidad de la
resoluciBn autoritati>a.
Promo>ida la acciBn %enal; el Euez Penal al dictar auto de a%ertura
de instrucciBn; se %ronunciarD obli=atoriamente acerca de la
subsistencia o re>ocaciBn de las medidas limitati>as de derecGos
Aue el 1iscal solicitB y obtu>o de la autoridad ?udicial. Contra este
eJtremo %rocede recurso de a%elaciBn. TambiFn Gay Aue resaltar
Aue; la com%etencia %ara conocer de la denuncia <ormalizada %or e_
1iscal Pro>incial deri>ado de la in>esti=aciBn %reliminar Aue dio
lu=ar a la im%osiciBn de medidas Iimitati>as de derecGos
corres%onderD al Euez Penal Aue tiene a su car=o el cuaderno de
medidas. (na >ez Aue el Euez cali<ica la denuncia <ormalizada %or el
1iscal Pro>incial y si; se=@n las normas de re%arto >i=entes; no le
corres%onde el conocimiento de la instrucciBn; la remitirD al Euz=ado
Aue corres%onda %or intermedio de la mesa de %artes.
Cabe indicar Aue; el Euz=ado del Euez Aue %or razBn del turno
conociB %rimi=eniamente de una medida limitati>a de derecGos serD
com%etente %ara conocer todas las incidencias Aue =eneren la
a%licaciBn y e?ecuciBn de la misma. Asimismo; le corres%onderD el
conocimiento de todas las solicitudes de limitaciBn de derecGos Aue
se re<ieran a la misma in>esti=aciBn %reliminar Aue estF
desarrollando o conduciendo el 1iscal Pro>incial.
1inalmente; cabe seRalar Aue; las medidas seRaladas en este subS
%unto %ueden a%licarse en el curso del %roceso %enal; a eJce%ciBn
de la detenciBn %reliminar Hdebido al marco %rocesal %ro%io de la
detenciBn ?udicialI. Asimismo; es <actible solicitar la indemnizaciBn
%or el dictado de al=una de estas medidas careciendo de
<undamento le=al o se e?ecutaron <uera de los moti>os y
%rocedimientos le=almente establecidos.
#...+.+ Presu%uestos de la detenciBn como medida eJce%cional
de limitaciBn de derecGos en la in>esti=aciBn %reliminar
Para la im%osiciBn de esta medida se eJi=e la eJistencia de
elementos de con>icciBn su<icientes %ara estimar razonablemente
Aue se Ga cometido uno de los delitos %re>istos en el arto + 2 de la
ley; ademDs Aue la %ersona contra la cual se dicta la medida Gaya
inter>enido en su comisiBnL y eJista el %eli=ro de <u=a o de
%erturbaciBn de la acti>idad %robatoria.
Se trata de los mismos reAuisitos Aue %ara la detenciBn ?udicial
%ro%iamente dicGa; de tal manera Aue se deberD satis<acer estos
%resu%uestos resultando rele>ante el %eli=ro de <u=a o de
entor%ecimiento de la %rueba. De allC Aue la solicitud del 1iscal
como la resoluciBn del Euez conten=an la debida <undamentaciBn.
Sin embar=o; estos reAuisitos serDn analizados en el rubro de la
detenciBn ?udicial o %risiBn %re>enti>a.
(na >ez e?ecutada la detenciBn; la %olicCa debe %oner
inmediatamente al detenido a dis%osiciBn de la 1iscalCa Aue reAuiriB
el mandato ?udicial. El <iscal comunicarD %or escrito al reo las
causas o razones de la detenciBn H>id.- arto +#42.+$ Const.I. Acto
se=uido. le tomarD su declaraciBn; siem%re Aue sea %osible en ese
bre>e la%so; dado Aue %uede ocurrir Sentre otras %osibilidades Aue
el reo decida no declarar o Aue no %ueda contar con un abo=ado de
con<ianza o no sea %osible Aue se le nombre uno de o<icio o Aue lo
ace%teSo 1inalmente; antes de las $ Goras lo %ondrD a dis%osiciBn
del ?uez con todas las e>idencias; actas y dili=encias realizadas en
ese bre>Csimo la%so.
El ?uez inmediatamente realizarD una audiencia de eJamen de la
detenciBn; con %resencia del detenido; su abo=ado y el <iscal; %or lo
Aue tiene un carDcter %ri>ado; no %@blico; con eJclusiBn de toda
%ersona distinta de las autorizadas %or la ley. Esta dili=encia ?udicial
estD destinada de modo obli=atorio a >eri<icar la identidad del reo y
=arantizar el e?ercicio de sus derecGos; y adicionalmente a eJaminar
y resol>er las incidencias Aue se %lanteen en su desarrollo. El ?uez;
desde esa %ers%ecti>a; estD autorizado a- +I Liberar al detenido si
no es la %ersona contra Auien se dictB la detenciBn o cuando Scomo
consecuencia de nue>as e>idenciasS se ener>a el <\nus delicti o el
%ericulum in moraL I Modi<icar la detenciBn %or otra medida menos
intensa Hart. +$#! CPPI; se=@n el tenor de los indicios %resentados
en orden a la atribuciBn del GecGo %unible y al %eli=rosismo
%rocesalL o; #I Rati<icar.la detenciBn; si los nue>os indicios no
ener>an el mandato dictado anteriormente ano se %uede cambiar de
decisiBn con una nue>a >aloraciBn realizada en base eJclusi>a al
material analizado al dictar la medida_.
La medida de detenciBn %reliminar; sin embar=o; no es de<initi>a; no
causa estado. EstD sometida; como toda medida cautelar; a la re=la
del rebus sic stantibus; %or lo Aue; %re>ia audiencia de reeJamen de
la detenciBn; el ?uez %uede >ariarla si decaen los %resu%uestos
materiales Aue en su dCa ?usti<icaron su im%osiciBn; sea im%oniendo
una medida alternati>a H>id.- art. +$#! CPPI; o le>antarla
con>irtiFndola en com%arecencia sim%le o de mera citaciBn cautelar.
La detenciBn %reliminar se lle>a a cabo en un establecimiento
%olicial.
Su e?ecuciBn es de res%onsabilidad del Ministerio P@blico. Por ende;
corres%onde al ?uez %enal decidir el local %olicial de detenciBn
%reliminar y todo cambio debe ser autorizado %or Fl.
El control de la detenciBn estD reser>ado al ?uez. Se %roducirD una
audiencia de control de la detenciBn cuando el detenido ale=ue una
a<ectaciBn de su derecGo de de<ensa o irre=ularidades; ob>iamente
=ra>es y trascendentes; durante la in>esti=aciBn %reliminar. Si el
?uez las estima <undadas; en tanto lesionan =ra>emente la %osiciBn
?urCdica del detenido y distorsionan el ob?eti>o in>esti=atorio; a cuya
e<ecti>idad se dictB la restricciBn de la libertad; ordenarD- aI se
comuniAue al su%erior del <iscal las irre=ularidades ad>ertidasL bI se
concluya la in>esti=aciBn %reliminarL y; cI Aue el <iscal en el tFrmino
de $ Goras decida la %romociBn de la acciBn %enal o el arcGi>o de
las actuaciones.
Las decisiones Aue se dicten tras las audiencias de reeJamen o de
control de la detenciBn; tanto aAuellas Aue modi<ican la detenciBn
cuanto las Aue dan %or concluidas las in>esti=aciones %reliminares
son inim%u=nablesL contrario sensu; las Aue desestimen el %edido
del detenido; %ueden ser im%u=nadas ael %lazo %ara Gacerla; se=@n
lo dis%uesto en el arto #3K2 CPC; es de tres dCas_.
La detenciBn %reliminar estD sometida a un %lazo im%rorro=able. No
%uede durar mDs de +M dCas. Dentro de ese limite; Aue serD <i?ado
%or el ?uez al dictar la detenciBn %reliminar; el <iscal debe culminar la
in>esti=aciBn %reliminar aestF realizada directamente %or Fl o
conducida %or Fl con el auJilio de la %olicCa_. A su >encimiento y en
tanto no eJista una resoluciBn ?udicial contraria; la detenciBn
decaerD de %leno derecGo y el detenido recu%erarD su libertad.
#...+. 1inalidad de la detenciBn como medida eJce%cional de
limitaciBn de derecGos en. la in>esti=aciBn. %reliminar
Los nue>os modelos %re le=islati>os a %artir de +44!; Aue instituyen
una ta?ante di>isiBn entre in>esti=aciBn %reliminar e in>esti=aciBn
<ormal; Gan >enido reconociendo %acC<icamente la eJistencia de las
denominadas medidas coerciti>as en sede de in>esti=aciBn
%reliminar. El CPP de +44+. como el consolidado Proyecto de +44M
y el de +443 son clarCsimos al res%ecto H>.=r.- art. +!32 CPP +44+
yart. ++!2 Proy. CPP +443I.
Esta medida; como se Ga de?ado eJ%uesto; %ersi=ue ase=urar la
%resencia de la %ersona del im%licado %or la comisiBn de un delito.
asC como de las <uentes de %rueba; sin necesidad de Aue eJista
instrucciBn abierta. Se reAuiere; ine>itablemente; de la eJistencia
<ormal de un %rocedimiento de in>esti=aciBn %reliminar o %re>ia;
realizada %or el %ro%io 1iscal Pro>incial o %or la %olicCa ba?o la
conducciBn
En caso de ne=ati>a in?usti<icada; sin %el?uicio de las acciones
le=ales contra Auien desobedece la orden; se autorizarD la
incautaciBn de dicGa in<ormaciBn; %re>io reAuerimiento del 1iscal
Pro>incial y decisiBn moti>ada del Euez Penal.
Allanamiento de inmuebles o lu=ares cerrados <uera de los casos de
<la=rante delito o de %eli=ro inminente; siem%re Aue eJistan moti>os
razonables %ara ello.S Esta medida estD destinada a re=istrar el
inmueble y %uede tener como <inalidad la detenciBn de %ersonas o
la realizaciBn de los secuestros o incautaciBn de bienes >inculados
al ob?eto de la in>esti=aciBn. La solicitud y la resoluciBn ?udicial
indicarDn eJ%resamente la <inalidad del allanamiento y re=istro.
Inmo>ilizaciBn de bienes muebles y clausura tem%oral de locales;
siem%re Aue <uera indis%ensable %ara la in>esti=aciBn del GecGo
delicti>o.S Esta medida tiene como <inalidad =arantizar la obtenciBn
de e>idencias y retener; en su caso; las e>idencias Aue se
encuentren en su interior; le>antDndose la res%ecti>a acta. (na
situaciBn com%le?a Ga suscitado el caso de los a>iones 7Tucanos7;
en donde la 1iscal Pro>incial ordenB la inmo>ilizaciBn de tales
bienes; conlle>ando; %or un lado; la retenciBn de estos a>iones %or
un %lazo Aue no eJcediese de Auince dCas; %rorro=ables %or un
%lazo i=ual %re>io reAuerimiento del 1iscal y resoluciBn moti>ada del
Euez Penal; y %or el otro lado; la %roGibiciBn de traslado de un lu=ar
a otro o dis%oner de los mismos. La situaciBn es Aue; se=@n el
Ministro de De<ensa Loret de Mala no se Ga cum%lido con los
%resu%uestos de esta norma como son- aI la 1iscal Pro>incial no
solicitB tal medida al Euez PenalL bI no es indis%ensable tal medida
%ara la obtenciBn de e>idencias; dado Aue; la cuestiBn no es sobre
la o%eratibilidad de los a>iones; sino del %recio ob?eto de >entaL
asimismo el Ministro de De<ensa ale=a la a<ectaciBn a los intereses
econBmicos del Estado con la inmo>ilizaciBn de tales bienes. Al
res%ecto; %rima<acie. se %uede ar=umentar Aue; el dictado de tales
medidas sin la orden del Euez Penal era un GDbito de los miembros
%oliciales Aue; %or ries=o o %eli=ro; inmo>ilizaban o incautaban
Hse=@n <uese el casoI el ob?eto material del delitoL sin embar=o; tal
Gabitualidad nunca <ue una norma le=al %ara el Ministerio P@blico; el
cual. siem%re reAuiere de la autorizaciBn ?udicial; %or lo Aue; serCa
correcta las obser>aciones realizadas %or el Ministro de De<ensa;
mDJime si la Ley N2 3#34 es muy clara al seRalar Aue; e_ acta Aue
se le>ante en cada inter>enciBn del 1iscal se %ondrD
inmediatamente en conocimiento al Euez Penal.
La solicitud de_ 1iscal Pro>incial deberD ser <undamentada y
acom%aRarD co%ia de los elementos de con>icciBn Aue ?usti<iAuen
las medidas Aue reAuiere %ara el FJito de la in>esti=aciBn
%reliminar. El 1iscal deberD indicar el tiem%o de duraciBn de las
medidas solicitadas y las es%eci<icaciones necesarias %ara
concretarlas.
El Euez Penal de Turno Permanente recibe la solicitud del 1iscal
Pro>incial; omitiFndose re=istrar el nombre de la %ersona contra
Auien se solicita la medida y la 1iscalCa reAuirente HResoluciBn
Administrati>a N2 !+"!!_ SPSCSEL de_ __ S!+S!!+I.
Inmediatamente y sin nin=@n trDmite %re>io se %ronunciarD
mediante resoluciBn moti>ada acerca de la %rocedencia de la
medida. La resoluciBn dene=atoria %odrD ser a%elada en el %lazo de
$ Goras; Aue serD resuelta sin trDmite %re>io %or una de las Salas
Penales Cor%orati>as %ara %rocesos ordinarios con reos en cDrcel y
reos libres; se=@n las dis%osiciones de la ResoluciBn Administrati>a
N2 !+"S!! +SPCSEL.; en i=ual %lazo. Ambos trDmites serDn
absolutamente reser>ados; y su re=istro se %roducirD lue=o de
culminado el incidente; sin Aue %ueda identi<icarse a la %ersona
a<ectada. Si %or el contrario; se ordene la medida limitati>a; se
%rocederD a com%letar el re=istro del eJ%ediente.
El 1iscal Pro>incial; ba?o res%onsabilidad y se=@n lo dis%uesto en la
resoluciBn ?udicial; e?ecutarD las medidas ordenadas %or el Euez
Penal. Le>antarD acta de las incidencias de la e?ecuciBn y a su
culminaciBn remitirD co%ia de lo actuado al Euez Penal. (na >ez
e?ecutadas las medidas solicitadas; sin %er?uicio Aue el 1iscal
Pro>incial decida la %romociBn de la acciBn %enal o el arcGi>o de las
in>esti=aciones; el Euez Penal inmediatamente las %ondrD en
conocimiento del a<ectado; Auien en el %lazo de tres dCas %odrD
inter%oner recurso de a%elaciBn cuestionando la le=alidad de la
resoluciBn autoritati>a.
Promo>ida la acciBn %enal; el Euez Penal al dictar auto de a%ertura
de instrucciBn; se %ronunciarD obli=atoriamente acerca de la
subsistencia o re>ocaciBn de las medidas limitati>as de derecGos
Aue el 1iscal solicitB y obtu>o de la autoridad ?udicial. Contra este
eJtremo %rocede recurso de a%elaciBn. TambiFn Gay Aue resaltar
Aue; la com%etencia %ara conocer de la denuncia <ormalizada %or e_
1iscal Pro>incial deri>ado de la in>esti=aciBn %reliminar Aue dio
lu=ar a la im%osiciBn de medidas Iimitati>as de derecGos
corres%onderD al Euez Penal Aue tiene a su car=o el cuaderno de
medidas. (na >ez Aue el Euez cali<ica la denuncia <ormalizada %or el
1iscal Pro>incial y si; se=@n las normas de re%arto >i=entes; no le
corres%onde el conocimiento de la instrucciBn; la remitirD al Euz=ado
Aue corres%onda %or intermedio de la mesa de %artes.
Cabe indicar Aue; el Euz=ado del Euez Aue %or razBn del turno
conociB %rimi=eniamente de una medida limitati>a de derecGos serD
com%etente %ara conocer todas las incidencias Aue =eneren la
a%licaciBn y e?ecuciBn de la misma. Asimismo; le corres%onderD el
conocimiento de todas las solicitudes de limitaciBn de derecGos Aue
se re<ieran a la misma in>esti=aciBn %reliminar Aue estF
desarrollando o conduciendo el 1iscal Pro>incial.
1inalmente; cabe seRalar Aue; las medidas seRaladas en este subS
%unto %ueden a%licarse en el curso del %roceso %enal; a eJce%ciBn
de la detenciBn %reliminar Hdebido al marco %rocesal %ro%io de la
detenciBn ?udicialI. Asimismo; es <actible solicitar la indemnizaciBn
%or el dictado de al=una de estas medidas careciendo de
<undamento le=al o se e?ecutaron <uera de los moti>os y
%rocedimientos le=almente establecidos.
#...+.+ Presu%uestos de la detenciBn como medida eJce%cional
de limitaciBn de derecGos en la in>esti=aciBn %reliminar
Para la im%osiciBn de esta medida se eJi=e la eJistencia de
elementos de con>icciBn su<icientes %ara estimar razonablemente
Aue se Ga cometido uno de los delitos %re>istos en el arto + 2 de la
ley; ademDs Aue la %ersona contra la cual se dicta la medida Gaya
inter>enido en su comisiBnL y eJista el %eli=ro de <u=a o de
%erturbaciBn de la acti>idad %robatoria.
Se trata de los mismos reAuisitos Aue %ara la detenciBn ?udicial
%ro%iamente dicGa; de tal manera Aue se deberD satis<acer estos
%resu%uestos resultando rele>ante el %eli=ro de <u=a o de
entor%ecimiento de la %rueba. De allC Aue la solicitud del 1iscal
como la resoluciBn del Euez conten=an la debida <undamentaciBn.
Sin embar=o; estos reAuisitos serDn analizados en el rubro de la
detenciBn ?udicial o %risiBn %re>enti>a.
(na >ez e?ecutada la detenciBn; la %olicCa debe %oner
inmediatamente al detenido a dis%osiciBn de la 1iscalCa Aue reAuiriB
el mandato ?udicial. El <iscal comunicarD %or escrito al reo las
causas o razones de la detenciBn H>id.- arto +#42.+$ Const.I. Acto
se=uido. le tomarD su declaraciBn; siem%re Aue sea %osible en ese
bre>e la%so; dado Aue %uede ocurrir Sentre otras %osibilidades Aue
el reo decida no declarar o Aue no %ueda contar con un abo=ado de
con<ianza o no sea %osible Aue se le nombre uno de o<icio o Aue lo
ace%teSo 1inalmente; antes de las $ Goras lo %ondrD a dis%osiciBn
del ?uez con todas las e>idencias; actas y dili=encias realizadas en
ese bre>Csimo la%so.
El ?uez inmediatamente realizarD una audiencia de eJamen de la
detenciBn; con %resencia del detenido; su abo=ado y el <iscal; %or lo
Aue tiene un carDcter %ri>ado; no %@blico; con eJclusiBn de toda
%ersona distinta de las autorizadas %or la ley. Esta dili=encia ?udicial
estD destinada de modo obli=atorio a >eri<icar la identidad del reo y
=arantizar el e?ercicio de sus derecGos; y adicionalmente a eJaminar
y resol>er las incidencias Aue se %lanteen en su desarrollo. El ?uez;
desde esa %ers%ecti>a; estD autorizado a- +I Liberar al detenido si
no es la %ersona contra Auien se dictB la detenciBn o cuando Scomo
consecuencia de nue>as e>idenciasS se ener>a el <\nus delicti o el
%ericulum in moraL I Modi<icar la detenciBn %or otra medida menos
intensa Hart. +$#! CPPI; se=@n el tenor de los indicios %resentados
en orden a la atribuciBn del GecGo %unible y al %eli=rosismo
%rocesalL o; #I Rati<icar.la detenciBn; si los nue>os indicios no
ener>an el mandato dictado anteriormente ano se %uede cambiar de
decisiBn con una nue>a >aloraciBn realizada en base eJclusi>a al
material analizado al dictar la medida_.
La medida de detenciBn %reliminar; sin embar=o; no es de<initi>a; no
causa estado. EstD sometida; como toda medida cautelar; a la re=la
del rebus sic stantibus; %or lo Aue; %re>ia audiencia de reeJamen de
la detenciBn; el ?uez %uede >ariarla si decaen los %resu%uestos
materiales Aue en su dCa ?usti<icaron su im%osiciBn; sea im%oniendo
una medida alternati>a H>id.- art. +$#! CPPI; o le>antarla
con>irtiFndola en com%arecencia sim%le o de mera citaciBn cautelar.
La detenciBn %reliminar se lle>a a cabo en un establecimiento
%olicial.
Su e?ecuciBn es de res%onsabilidad del Ministerio P@blico. Por ende;
corres%onde al ?uez %enal decidir el local %olicial de detenciBn
%reliminar y todo cambio debe ser autorizado %or Fl.
El control de la detenciBn estD reser>ado al ?uez. Se %roducirD una
audiencia de control de la detenciBn cuando el detenido ale=ue una
a<ectaciBn de su derecGo de de<ensa o irre=ularidades; ob>iamente
=ra>es y trascendentes; durante la in>esti=aciBn %reliminar. Si el
?uez las estima <undadas; en tanto lesionan =ra>emente la %osiciBn
?urCdica del detenido y distorsionan el ob?eti>o in>esti=atorio; a cuya
e<ecti>idad se dictB la restricciBn de la libertad; ordenarD- aI se
comuniAue al su%erior del <iscal las irre=ularidades ad>ertidasL bI se
concluya la in>esti=aciBn %reliminarL y; cI Aue el <iscal en el tFrmino
de $ Goras decida la %romociBn de la acciBn %enal o el arcGi>o de
las actuaciones.
Las decisiones Aue se dicten tras las audiencias de reeJamen o de
control de la detenciBn; tanto aAuellas Aue modi<ican la detenciBn
cuanto las Aue dan %or concluidas las in>esti=aciones %reliminares
son inim%u=nablesL contrario sensu; las Aue desestimen el %edido
del detenido; %ueden ser im%u=nadas ael %lazo %ara Gacerla; se=@n
lo dis%uesto en el arto #3K2 CPC; es de tres dCas_.
La detenciBn %reliminar estD sometida a un %lazo im%rorro=able. No
%uede durar mDs de +M dCas. Dentro de ese limite; Aue serD <i?ado
%or el ?uez al dictar la detenciBn %reliminar; el <iscal debe culminar la
in>esti=aciBn %reliminar aestF realizada directamente %or Fl o
conducida %or Fl con el auJilio de la %olicCa_. A su >encimiento y en
tanto no eJista una resoluciBn ?udicial contraria; la detenciBn
decaerD de %leno derecGo y el detenido recu%erarD su libertad.
#...+. 1inalidad de la detenciBn como medida eJce%cional de
limitaciBn de derecGos en. la in>esti=aciBn. %reliminar
Los nue>os modelos %re le=islati>os a %artir de +44!; Aue instituyen
una ta?ante di>isiBn entre in>esti=aciBn %reliminar e in>esti=aciBn
<ormal; Gan >enido reconociendo %acC<icamente la eJistencia de las
denominadas medidas coerciti>as en sede de in>esti=aciBn
%reliminar. El CPP de +44+. como el consolidado Proyecto de +44M
y el de +443 son clarCsimos al res%ecto H>.=r.- art. +!32 CPP +44+
yart. ++!2 Proy. CPP +443I.
Esta medida; como se Ga de?ado eJ%uesto; %ersi=ue ase=urar la
%resencia de la %ersona del im%licado %or la comisiBn de un delito.
asC como de las <uentes de %rueba; sin necesidad de Aue eJista
instrucciBn abierta. Se reAuiere; ine>itablemente; de la eJistencia
<ormal de un %rocedimiento de in>esti=aciBn %reliminar o %re>ia;
realizada %or el %ro%io 1iscal Pro>incial o %or la %olicCa ba?o la
conducciBn del Ministerio P@blico. lo Aue %ermite de<inir su ob?eto y
de<inir los car=os Aue en su momento de <ormalizarDn.
Si bien la sede natural de a%licaciBn de esta medida es la
in>esti=aciBn %reliminar o %re>ia. tambiFn es %osible Aue estando
abierto un %roceso el ?uez %uede ordenarlas; diri=irlas y controlarlas
H>id.- art. 32I.
Por tanto; la im%ortancia de esta medida es eliminar la anterior
situaciBn de la a>eri=uaciBn %re>ia; %uesto Aue; anteriormente esta
eta%a %resentaba una ausencia de normas %re>enti>as re<eridas a
derecGos de las %ersonas antes de iniciarse un %roceso ?udicial;
=enerando en al=unos casos; la <u=a del im%utado. Ciertamente; la
%ersona Aue era in>esti=aba %or la 1iscalCa sabCa Aue sBlo se %odCa
limitar su derecGo a la libertad lue=o de la denuncia <iscal y de Aue
el Euez Penal dictarD el auto de a%ertura de instrucciBnL
consecuentemente; sabiFndose in>olucrado en los GecGos de
in>esti=aciBn; %odCa actuar libremente a <in de e>itar la a<ectaciBn
de sus derecGos. No obstante; esta situaciBn se eliminB %ara este
=ru%o de delitos Aue com%rende la norma sub ?udice al %osibilitar la
detenciBn %reliminar %or un %lazo de Auince dCas; %rorro=ables %or
Auince dCas mDs.
#... La detenciBn %relim.inar a solicitud del <iscal cuando llO Gay
delito <la=rante
En el marco de la lucGa contra la delincuencia or=anizada y los
delincuentes %eli=rosos; cuya conducta a<ecta bienes ?urCdicoS
%enales de es%ecial rele>ancia; desde GacCa mucGo tiem%o se GabCa
notado una =ra>e ausencia normati>a y un inusitado desencuentro
entre la le=islaciBn %rocesal >i=ente Scon<usa y asistemDticaS y las
eJi=encias de e<icacia de la %ersecuciBn %enal. Esta situaciBn se
a%recia en la in>esti=aciBn %reliminar. Si la in>esti=aciBn es un acto
de autoridad H%rinci%io de o<icialidadI y %uede durar un tiem%o
>ariable; aunAue siem%re bre>e; el ries=o de ine<icacia en atenciBn
al %eli=ro %or la demora %uede resultar muy serio y; en todo caso;
lesionar =ra>emente el >alor e<icacia de la %ersecuciBn %enal; en la
medida en Aue no se le reconozca la %osibilidad de a<ectar o limitar
derecGos en aras de =arantizar la e<icacia de las a>eri=uaciones. Es
%or todos conocido. en el cam%o criminalCstico; Aue si en los
%rimeros momentos de la in>esti=aciBn no se obtienen y ase=uran
rD%idamente las <uentes de %rueba y a las %ersonas >inculadas al
delito; la meta del esclarecimiento se >e seriamente di<icultada. Su
indis%ensabilidad es; como %ostula CLA(S RO,IN; a todas luces
indiscutible. de suerte Aue el %roceso %enal no %uede <uncionar sin
eEIas.+$
Los nue>os modelos %re le=islati>os a %artir de +44!; Aue
instituyencon un ri=or Aue es del caso re>isar en su o%ortunidadS
una ta?ante di>isiBn entre in>esti=aciBn %reliminar e in>esti=aciBn
<ormal; Gan >enido reconociendo %acC<icamente la eJistencia de las
denominadas medidas coerciti>as en sede de in>esti=aciBn
%reliminar. El CPP de _ 44_ ; como el consolidado Proyecto de _ 44M
y el de +443 son clarCsimos al res%ecto H>.=r.- art. +!_! CPP _ 44+ y
art. +_ !2 Proy. CPP _ 443I. Desde lue=o; su ado%ciBn <uera de los
casos eJ%resamente eJce%tuados %or la ConstituciBn adetenciBn
%olicial de o<icio; allanamiento %olicial de o<icio; le>antamiento del
secreto bancario y de la reser>a tributaria %or dis%osiciBn del 1iscal
de la NaciBn o del Con=reso Sarts. 2.$.<; 2.4 y 2.M in <ineS_
reAuiere la ine>itable autorizaciBn ?udicial; mediante resoluciBn
<undada. Se trata H E I del %rinci%io de ?urisdiccionalidad; Aue como
acota EOSU MAR'A ASENCIO MELLADO tiene su base en la
eJclusi>idad ?urisdiccional en cuya >irtud los ?ueces Gan de %oseer
la %rimera %alabra.+$#
De i=ual modo; la im%osiciBn de limitaciones a los derecGos
<undamentales estD su?eta HI al %rinci%io de %ro%orcionalidad. Este
%rinci%io; Aue dimana de la =arantCa institucional del Estado de
DerecGo H>id.- art. $$2 Const.I y; %or tanto; es considerado como
%rinci%io ?urCdicoSconstitucional; eJi=e Sal decir de NICOL8S
.ONT8LES C(ELLAR SERRANOS como %resu%uestos =enerales
Aue la ley los re=ule acabadamente y Aue su ?usti<icaciBn se
=arantice a %artir de la le=itimidad de la %ro%ia in>esti=aciBn en aras
de sancionar los delitos Aue a<ectan al con?unto socialL y; como
reAuisitos =enerales; Aue la medida ten=a ori=en ?udicial y estF
debidamente moti>ada; asC como Aue sea idBnea; necesaria y
estrictamente %ro%orciona+.+$$
1inalmente; toda limitaciBn de derecGos debe cum%lir H#I la =arantCa
de e?ecuciBn de la restricciBn; en cuya >irtud Ga de ser ado%tada
con res%eto a unas mCnimas =arantCas Aue tienen tanto a ase=urar
la <iabilidad del medio utilizado; cuanto la inte=ridad de la %ersona
in>esti=ada H>.=r.- %resencia y direcciBn del <iscal en su e?ecuciBn
inicial y control ?udicial ulteriorI.
La doctrina %rocesalista clasi<ica las medidas limitati>as en- aI
cautelares; %ara =arantizar la e<icacia de las <uturas sanciones Aue
se im%ondrDn al dictarse sentencia condenatoria y e>itar se
%er?udiAue la acti>idad de in>esti=aciBn o de en?uiciamiento
aase=uramiento del %roceso de e?ecuciBn %enal_L y; bI
instrumentales restricti>as de derecGos; %ara =arantizar la obtenciBn
de %ruebas y el esclarecimiento de los GecGos; en cuanto meta del
%rocedimiento %enal aase=uramiento del %roceso de conocimientoI.
Pertenecen a la %rimera; la detenciBn %reliminar y demDs
restricciones menos intensas a la libertad %ersonal y de trDnsito; asC
como las de embar=o; secuestro o incautaciBnL y; a la se=unda; el
allanamiento; la interce%taciBn de corres%ondencia; clausura
tem%oral de locales; etc.
Al res%ecto; la Ley N2 34#$ Ga re=ulado una medida limitati>a de
carDcter cautelar e?ecutable antes del inicio H<ormalI del %roceso
%enal denominada- detenciBn %reliminar o detenciBn a solicitud del
1iscal
AsC; en aAuellos casos de ur=encia y %eli=ro en la demora; antes de
iniciarse <ormalmente la in>esti=aciBn; el <iscal %odrD solicitar al ?uez
%enal la detenciBn %reliminar del o los incul%ados Gasta %or $
Goras; @nicamente en aAuellos casos en Aue no se da al=uno de los
su%uestos de <la=rancia re=ulados %or el artCculo $ de la ley. (na
>ez Aue el ?uez %enal Gaya recibido la solicitud res%ecti>a; deberD
%roceder a resol>er de inmediato; seRalando eJ%resamente si
otor=a o denie=a el %edido del <iscal. / en caso de Aue el ?uez %enal
ordene la detenciBn %re>enti>a solicitada; deberD %oner en
conocimiento de la PNP dicGa medida en el mDs bre>e %lazo
%osible a <in de Aue dicGo or=anismo %roceda a su e?ecuciBn
inmediatamenteL dicGo acto se realizarD a tra>Fs de un escrito ba?o
car=o. Asimismo; la ley Ga establecido Aue en razBn a
circunstancias eJtraordinarias %odrD ordenarse el cum%limiento del
mandato ?udicial %or correo electrBnico; <acsCmile; tele<Bnicamente u
otro medio de comunicaciBn >Dlido con el cual se =arantice la
>eracidad de dicGo mandato.
#.... E Presu%uestos de la detenciBn %reliminar a solicitud
del<iscal cuando no Gay delito <la=rante
La Ley 34#$; re%roduciendo el artCculo +!32 del CBdi=o Procesal
Penal tercer %Drra<o; estableciB Aue cuando no se dF el su%uesto de
<la=rancia antes de iniciarse <ormalmente la in>esti=aciBn en caso
de ur=encia y %eli=ro en la demora; el 1iscal %uede solicitar al ?uez
Aue dicte la medida de detenciBn %reliminar; %ara cuya concesiBn;
se realizarD mediante resoluciBn escrita y moti>ada en la cual debe
eJ%resar los <undamentos de GecGo y de derecGo Aue la sustenten y
Gasta %or $ Goras.
Por otro lado; y >ol>iendo a la detenciBn a solicitud del <iscal
HtambiFn llamada %re>enti>aI debemos %recisar Aue %ara una e<icaz
tramitaciBn de la solicitud de detenciBn; la PolicCa debe %resentar al
1iscal un %arte de a>ance de in>esti=aciones Aue ?usti<iAue la
solicitud de la medida cautelar de carDcter %ersonal; Aue el 1iscal >a
a diri=ir al Euez. En dicGo Parte Policial; ademDs de constar de
manera indudable la indi>idualizaciBn del %resunto autor y su
identi<icaciBn; debe contener %rueba material o indicios razonables
Aue >incule al %resunto autor con el GecGo im%utado.
:abiendo ordenado el Euez Penal la DetenciBn %reliminar o
%re>enti>a; Aue <ue solicitada %or el 1iscal; esta medida deberD ser
%uesta en conocimiento de la PolicCa Nacional; en <orma escrita
donde consten los datos de identidad de la %ersona a detener a <in
Aue sea e?ecutada de inmediato y sin con<usiBn al=una.
Para los e<ectos de %oner en conocimiento la resoluciBn ?udicial a
este res%ecto y sBlo debido a circunstancias eJtraordinarias %odrD
ordenarse el cum%limiento del mandato ?udicial utilizando a%aratos
tFcnicos como correo electrBnico; <acsCmil; telF<ono u otro medio de
comunicaciBn >Dlido Aue =arantice la >eracidad del mandato
?udicial.
Por otro lado; %odemos seRalar Aue esta ley tambiFn %re>F Aue
iniciada la in>esti=aciBn %reliminar; eJista o no <la=rancia; el 1iscal
%odrD %edir al Euez Penal la emisiBn de las medidas coerciti>as
establecidas en los artCculos +#M! y +$#! del CBdi=o Procesal
Penal de +44+. de los cuales el %rimero estD re<erido a los reAuisitos
Aue debe obser>ar el Euez %ara dictar el mandato de detenciBn y el
se=undo al mandato de com%arecencia.
En este orden de ideas se tienen como %resu%uestos de este ti%o
de detenciBn- aI la ausencia de delito <la=ranteL bI ur=enciaL cI
%eli=ro en la demoraL y; dI tem%oralidad.
A. Ausencia de delito <la=rante
CARNEL(TTI seRalaba Aue <la=rancia es el delito; en =eneral;
mientras se >e; o sea %ara Auien lo >e cometerL en otras %alabras;
%ara Auien estD %resente a su cum%limiento.YSlS Para
CA*ANELLAS el delito <la=rante es aAuel en Aue el delincuente es
sor%rendido mientras lo estD cometiendoL cuando es %erse=uido y
detenido sin soluciBn de continuidad con res%ecto a la e?ecuciBn;
tentati>a o <rustraciBnL y cuando es a%reGendido en circunstancias
tales; o con ob?etos; Aue constituyen indicios >eGementes de la
comisiBn del delito y de la %artici%aciBn del sos%ecGoso.+$K
Al res%ecto; %ara el ti%o de detenciBn a solicitud del <iscal no
concurren los tres casos de <la=rancia delicti>a- aI <la=rancia
%ro%iamente dicGaL bI cuasi S <la=ranciaL o; cI %resunciBn le=al de
<la=rancia. En suma; Aue no se de relaciBn de inmediatez o
tem%oralidad cercana entre el e>ento delicti>o y el conocimiento;
%or %arte de la autoridad <iscal; de la realizaciBn de tal GecGo.
*. (r=encia
En %rimer lu=ar- una situaciBn ur=ente tratarCa de situaciones
es%acialCsimas en las cuales la <alta de satis<acciBn de la %retensiBn
en tiem%o o%ortuno; es decir; en <orma inmediata; im%lica
directamente y sin mDs la <rustraciBn del derecGo Aue se tiende a
%rote=er; o bien la %roducciBn de un daRo de[di<'cil o de im%osible
re%araciBn %ara el solicitante de la medida.
Esta se=unda caracterCstica se con<unde a mi entender con el
clDsico %ericul(ln in ;nora eJi=ido %or las medidas %recautorias
tradicionales; las cuales si bien en la =eneralidad de los su%uestos
se diri=en %rinci%almente a ase=urar el cum%limiento de la
sentencia; o la conser>aciBn de bienes. %ruebas o derecGos
Hembar=o %re>enti>o; secuestro; %roGibiciBn de inno>ar; anotaciBn
de la litis; inGibiciBn =eneral de bienesI. indirectamente. tambiFn;
e>itan un %er?uicio irre%arable %ara el solicitante de la medida. ya
Aue de no concederse GarCan im%osible arribar a una sentencia @til.
Pero ademDs; en otros su%uestos; las medidas cautelares se diri=en
derecGamente a la soluciBn de una ur=encia y es %almario Aue de
no ser concedidas se %roducirCa un %el?uicio de im%osible re%araciBn
%ara el %eticionante.
Por ello la meridiana claridad del maestro %untano estableciB. como
un %resu%uesto =eneral de cualAuier medida %recautoria la
acreditaciBn del %eli=ro de %Frdida o <rustraciBn del derecGo
Hirre%arabilidad del %er?uicio de las satis<acti>asI o bien la
demostraciBn de la ur=encia de la medida y; ademDs; antici%Dndose
AuizD a esta discusiBn; tambiFn %re>iB Aue los ?ueces; sin %er?uicio
de lo Aue dis%on=an otras leyes; %odrDn dis%oner medidas
%re>enti>as %ara la satis<acciBn de necesidades ur=entes. En
de<initi>a. el reAuisito de satis<acciBn de una %retensiBn ur=ente
cuya dene=atoria %roducirCa un %er?uicio irre%arable %ara el
reAuirente de la medida no se di<erencia. cualitati>amente; en las
medidas autosatis<acti>as y en la %recautorias tradicionales.
La necesidad eJi=e Aue la medida limitati>a sBlo debe im%onerse
cuando resulta indis%ensable limitar un derecGo %ara e>itar el
%eli=ro de <u=a; de ocultaciBn %atrimonial o %ara obtener una <uente
de in>esti=aciBn; sin cuya e?ecuciBn el ob?eti>o de ase=uramiento se
%uede <rustrar. La ur=encia Sen cierto sentido un sinBnimo de la
necesidadS denota la obli=aciBn a%remiante; en atenciBn a las
circunstancias de la causa; de limitar un derecGo %ara conse=uir
una e>idencia o ase=urar una %ersona o bienes.
En suma; la necesidad y ur=encia de la medida eJi=en Aue el
%edido y la decisiBn ?urisdiccional se %roduzcan con la mayor
ra%idez a <in de ase=urar el FJito de su cum%limiento; tanto mDs si
esta detenciBn tiene un tFrmino %erentorio y su%one Aue dentro del
mismo; se %odrCa decidir con la %romociBn de la acciBn %enal %or el
Ministerio P@blico
C. Peli=ro en la demora
El %eli=ro en la demora se <unda en el conce%to de %eli=ro %rocesal.
conocido con la >oz latina %ericulum in mora; estD inte=rado %or dos
su%uestos- la intenciBn del im%utado a sustraerse de la acciBn de la
?usticia; y la intenciBn de %erturbar la acti>idad %robatoria.
(n indicador Aue se toma en cuenta a la Gora de la determinaciBn
del %eli=ro de <u=a estD dado %or la =ra>edad de la %ena Aue se
es%era como resultado del %rocedimiento. Sin embar=o; la =ra>edad
de la %ena no %uede %or si sola ?usti<icar la eJistencia del %eli=ro
%rocesal de <u=a; en %rinci%io. %orAue la =ra>edad de la %ena <ue
considerada en el teJto de la norma como su%uesto %ara determinar
la eJistencia de un %resu%uesto distinto al %eli=ro %rocesal; no
%udiendo asC considerarse %or si sola como determinante de un
%resu%uesto distinto. Pero ademDs %orAue la consideraciBn de la
=ra>edad de la %ena como determinante del %eli=ro de <u=a Ga sido
cuestionada %or la ComisiBn Interamericana de DerecGos :umanosL
cuestionamiento aco=ido %or el Tribunal Constitucional Hmutatis
lnutandi a la detenciBn ?udicialI en el EJ%. N2 +!4+S!!.:Crrc.
D. Tem%oralidad
Producida la detenciBn del in>esti=ado; Fste de ser in<ormado %or
escrito e inmediatamente de las razones de la %ri>aciBn de su
libertad y dentro de las $ Goras debe decidirse sobre su situaciBn
?urCdica; esto es; si se %romue>e H o noI la acciBn %enal.
Esta situaciBn di<erencia a este ti%o de detenciBn a solicitud del
<iscal en aAuellos casos en Aue la in>esti=aciBn %reliminar se realiza
ante un delito no <la=rante con la detenciBn %reliminar de la Ley N2
3#34; la cual serD a%licado %ara un nuLnerus clausus de delitos y
%or el %lazo de Auince dCas H%rorro=ables a +M dCas mDsI; en donde
en el tFrmino de $ Goras debe ser %uesto a dis%osiciBn del Euez a
e<ecto de realizar una audiencia %ri>ada con inter>enciBn 1iscal y el
de<ensor del detenido; en donde se %odrD dilucidar la inmediata
libertad del detenido o la >ariaciBn de la medida im%uesta.
#.... Con>alidaciBn de la detenciBn %reliminar a solicitud
del<iscal cuando no Gay delito <la=rante
El Decreto Le=islati>o N2 4"4 incor%ora la medida de
7con>alidaciBn7 de la detenciBn cuando se trate de delitos
%er%etrados %or or=anizaciones criminales; trD<ico ilCcito de dro=as;
la>ado de acti>os; terrorismo; secuestro; eJtorsiBn y trata de
%ersonas. Se entiende Aue Fsta %rocede una >ez >encido el %lazo
de la detenciBn %reliminar dis%uesta %or el Euez y siem%re Aue
subsistan las razones Aue determinaron su im%osiciBnl$3. 6encido
el %lazo de con>alidaciBn; el 1iscal deberD %resentar la
corres%ondiente denuncia ante el Euez com%etente o; en caso
contrario; dis%oner la libertad del detenido.
La con>alidaciBn %rocede tanto en los casos de detenciBn en
<la=rancia como en los Aue no eJiste <la=rancia-
f En casos de detenciBn sin?la=rancia- El Euez deberD decidir su
%roceS
dencia el mismo dCa Aue recibe la solicitud del 1iscal; Auien deberD
Gaber %uesto al detenido a dis%osiciBn del Euez %ara Aue en
%resencia de su abo=ado se >eri<iAue su identidad. Para ello
deberD-
iI EJistir razones %ara considerar Aue una %ersona Ga cometido
cualAuiera de los delitos antes %re>istos; y
iiI Por las circunstancias del caso; %ueda eJistir %eli=ro de <u=a.
Para este e<ecto GabrCa Aue tener en consideraciBn Aue siendo el
%eli=ro %rocesal el elemento indis%ensable %ara dictar contra una
%ersona una medida de coerciBn; Fsta %recisamente no debe
%resumirse Scomo dice *O6INOS sino Aue Ga de eJistir y estar
sustentada en elementos realesL %or tanto no debiera entenderse
como una sim%le sos%ecGa de %eli=ro %rocesal %ues con ello se
estarCa de?ando al abandono y serio %eli=ro al im%utado. MDs aun
cuando el artCculo 2SC de la Ley N2 34#$ establece Aue el auto de
con>alidaciBn de la detenciBn deberD contener entre otros las
circu.nstancias del caso concreto de las Aue %u.eda des%renderse
%eli=ro de ?@=a.
f En casos de detenciBn en?la=rancia- TambiFn se reAuiere Aue
eJistan
razones %ara considerar Aue una %ersona Ga cometido cualAuiera
de los delitos antes %re>istos; sal>o los casos de TID; terrorismo y
es%iona?e; %ara los cuales; %or mandato constitucional; %uede
e<ectuarse detenciBn %reliminar %or un %lazo no mayor de +M dCas; y
Aue %or las circunstancias del caso; %ueda eJistir %eli=ro de <u=a.
El modi<icado artCculo 2 de esta Ley establece 7Si el 1iscal decide
otor=ar la libertad antes del >encimiento de este %lazo; Fsta sBlo se
GarD e<ecti>a cuando el 1iscal Su%erior Gaya absuelto la consulta;
dentro del %lazo de $ Goras7. De esto se des%rende-
El 1iscal %uede dis%oner la libertad antes del >encimiento de
con>alidaciBn.
La libertad no %rocede si antes el 1iscal Su%erior no Ga resuelto la
consulta.
El auto de con>alidaciBn de la detenciBn en <+a=rancia debe
dictarse %or el Euez en el dCa Aue el detenido es %uesto a su
dis%osiciBn. En caso ser %rocedente dis%ondrD el retorno del
detenido al centro de detenciBn %olicial H<C?ese Aue no se Gabla de
un centro %enitenciario; %or lo Aue las comisarCas o de%endencias
%oliciales deberDn Gabilitar un es%acio %ara los detenidosI Aue
corres%onda a dis%osiciBn del 1iscal; en caso contrario dis%ondrD
Aue contin@e la in>esti=aciBn con el im%utado en calidad de citado.
Si bien la norma establece Aue el in>esti=ado debe ser %uesto a
dis%osiciBn del Euez %ara Aue >eri<iAue su identidad con asistencia
de su abo=ado de<ensor; =arantizando el cum%limiento de sus
derecGos <undamentalesL no se dis%one Aue el auto de
con>alidaciBn de la detenciBn %reliminar deba dictarse en audiencia.
Por otro lado; es menester tornar en cuenta la eJ%eriencia ocurrida
en otros %aCses; es%ecC<icamente Colombia y CGile; mDJimos
re<erentes de la re<ormaN %rocesal %eruanaL los cuales; o%taron %or
una re<orma constitucional Aue am%are los dis%ositi>os de sus
teJtos ad?eti>os en materia de detenciBn. / en e<ecto; %arece un
camino correcto; %orAue una re<orma %rocesal desconectada con
una re<orma constitucional =enera una serie de %roblemas; entre
ellas lo re<erente a la detenciBn.
AsC; en Colombia se dio una re<orma constitucional en el !!+ ;
+$"moi di<icDndose el artCculo "; el cual re=ula el derecGo a la
libertad %ersonal- asC el nue>o teJto es-
ArtCculo ".S Toda %ersona es libre. Nadie %uede ser molestado en
su %ersona o <amilia; ni reducido a %risiBn o arresto; ni detenido; ni
su domicilio re=istrado; sino en >irtud de mandamiento escrito de
autoridad ?udicial com%etente; con las <ormalidades le=ales y %or
moti>o %re>iamente de<inido en la ley.
La %ersona detenida %re>enti>amente serD %uesta a dis%osiciBn del
?uez com%etente dentro de las treinta y seis Goras si=uientes; %ara
Aue Fste ado%te la decisiBn corres%ondiente en el tFrmino Aue
establezca la ley.
En nin=@n caso %odrD Gaber detenciBn; %risiBn ni arresto %or
deudas; ni %enas y medidas de se=uridad im%rescri%tibles
Se a%recia Aue el %lazo constitucional de la detenciBn es de #K
Goras Hdi<erente al sistema %eruanoI; lo cual >incula al CBdi=o
Procesal Penal colombiano H!!$I de la si=uiente <orma-
ArtCculo 43. ReAuisitos =enerales. Para la ca%tura se reAuerirD
orden escrita %ro<erida %or un ?uez de control de =arantCas con las
<ormalidades le=ales y %or moti>o %re>iamente de<inido en la ley.
El <iscal Aue diri?a la in>esti=aciBn solicitarD la orden al ?uez
corres%ondiente; acom%aRado de la %olicCa ?udicial Aue %resentarD
los elementos materiales %robatorios; e>idencia <Csica o la
in<ormaciBn %ertinente; en la cual se <undamentarD la medida. El
?uez de control de =arantCas %odrD interro=ar directamente a los
testi=os; %eritos y <uncionarios de la %olicCa?udiciaE y; lue=o de
escucGar los ar=umentos del <iscal; decidirD de %lano.
Ca%turada la %ersona serD %uesta a dis%osiciBn de un ?uez de
control de =arantCas en el %lazo mDJimo de treinta y seis H#KI Goras
%ara Aue e<ect@e la audiencia de control de le=alidad; ordene la
cancelaciBn de la orden de ca%tura y dis%on=a lo %ertinente con
relaciBn al a%reGendido.
ParD=ra<o. Sal>o los casos de ca%tura en <la=rancia; o de la ca%tura
eJce%cional dis%uesta %or la 1iscalCa .eneral de la NaciBn; con
arre=lo a lo establecido en este cBdi=o; el indiciado; im%utado o
acusado no %odrD ser %ri>ado de su libertad ni restrin=ido en ella;
sin %re>ia orden emanada del ?uez de control de =arantCas.
ArtCculo #!!. Ca%tura sin orden ?udicial. En los e>entos en Aue
%roceda la detenciBn %re>enti>a; el 1iscal .eneral de la NaciBn o su
dele=ado %odrD %ro<erir eJce%cionalmente Brdenes de ca%tura
cuando en desarrollo de la in>esti=aciBn ten=a moti>os <undados
%ara in<erir Aue determinada %ersona Ga %artici%ado en la conducta
in>esti=ada; no sea %osible obtener inmediatamente orden ?udicial; y
concurra al menos una de las si=uientes causales-
l. Cuando eJista ries=o de Aue la %ersona e>ada la acciBn de la
?usticia. . Cuando re%resente %eli=ro %ara la comunidad u obstmya
la in>esti=aciBn. En estos casos el ca%turado serD %uesto a
dis%osiciBn del ?uez de conS
trol de =arantCas inmediatamente a mDs tardar dentro de las treinta
y seis H#KI Goras; %ara Aue en audiencia resuel>a lo %ertinente.
Como se a%recia la detenciBn %reliminar en Colombia %uede dar
con o sin mandato ?udicialL y en ambos casos la duraciBn; en
armonCa con la ConstituciBn colombiana; es de #K Goras. / de ello;
se %uede eJtraer la si=uiente conclusiBn- El %lazo de la detenciBn
%reliminar; %uede ser mayor a $ Goras; siem%re y cuando asC lo
establezca la ConstituciBn y a la misma se adecue el teJto ad?eti>o.
Por otro lado; en +! Aue res%ecta a CGile; se dio una re<orma
constitucional en el aRo !!+;+$4 en donde se dota de una nue>a
re=ulaciBn al derecGo a la libertad %ersonal; en el artCculo +4.3L+M!
%resentando el si=uiente teJto-
7H ... I
Nadie %uede ser %ri>ado de su libertad %ersonal ni Fsta restrin=ida
sino en los casos y en la <orma determinados %or la ConstituciBn y
las leyes-
Nadie %uede ser arrestado o detenido sino %or orden de <uncionario
%@blico eJ%resamente <acultado %or la ley y des%uFs de Aue dicGa
orden le sea intimada en <orma le=al. Sin embar=o; %odrD ser
detenido el Aue <uere sor%rendido en delito <la=rante; con el solo
ob?eto de ser %uesto a dis%osiciBn del ?uez com%etente dentro de
las >einticuatro Goras si=uientesL
Si la autoridad Giciere arrestar o detener a al=una %ersona; deberD;
dentro de las cuarenta y ocGo Goras si=uientes; dar a>iso a]?uez
com%etente; %oniendo a su dis%osiciBn al a<ectado. El ?uez %odrD;
%or resoluciBn <undada; am%liar este %lazo Gasta %or cinco dCas; y
Gasta %or diez dCas; en el caso Aue se in>esti=aren GecGos
cali<icados %or la ley com.o conductas terroristasL
Nadie %uede ser arrestado o detenido; su?eto a %risiBn %re>enti>a o
%reso; sino en su casa o en lu=ares %@blicos destinados a este
ob?etoL
H ... I7
Del teJto constitucional cGileno se ad>ierte el %lazo constitucional de
la detenciBn %reliminar y la %rolon=aciBn; %or mandato ?udicial; de la
misma. Asimismo; Ga determinado el contenido del CBdi=o Procesal
Penal cGileno H!!!I cuya entrada en >i=encia; al i=ual Aue la
%eruana. es a tra>Fs del sistema de >i=encia %ro=resi>a o %or
distrito ?udicial. AsC. en materia de detenciBn %reliminar tenemos los
si=uientes artCculos del teJto ad?eti>o cGileno-
ArtCculo +4.S DetenciBn en caso de <la=rancia. CualAuier %ersona
%odrD detener a Auien sor%rendiere en delito <la=rante; debiendo
entre=ar inmediatamente al a%reGendido a la %olicCa; al ministerio
%@blico o a la autoridad ?udicial mDs %rBJima.
Los a=entes %oliciales estarDn obli=ados a detener a Auienes
sor%rendieren in <ra=anti en la comisiBn de un delito.
No obstarD a la detenciBn la circunstancia de Aue la %ersecuciBn
%enal reAuiriere instancia %articular %re>ia; si el delito <la=rante <uere
de aAuellos %re>istos y sancionados en los artCculos #K+ a #KK
Auater del CBdi=o Penal.
La %olicCa deberD; asimismo; detener al sentenciado a %enas
%ri>ati>as de libertad Aue Gubiere Auebrantado su condena y al Aue
se <u=are estando detenido o en %risiBn %re>enti>a.
ArtCculo +#+.S Plazos de la detenciBn. Cuando la detenciBn se
%racticare en cum%limiento de una orden ?udicial; los a=entes
%oliciales Aue la Gubieren realizado o el encar=ado del recinto de
detenciBn conducirDn inmediatamente al detenido a %resencia del
?uez Aue Gubiere eJ%edido la orden. Si ello no <uere %osible %or no
ser Gora de des%acGo. el detenido %odrD %ermanecer en el recinto
%olicial o de detenciBn Gasta el momento de la %rimera audiencia
?udicial; %or un %erCodo Aue en caso al=uno eJcederD las
>einticuatro Goras.
Cuando la detenciBn se %racticare en >irtud de los artCculos +4 y
+#!; el a=ente %olicial Aue la Gubiere realizado o el encar=ado del
recinto de detenciBn deberDn in<ormar de ella al ministerio %@blico
dentro de un %lazo mDJimo de doce Goras. El <iscal %odrD de?ar sin
e<ecto la detenciBn u ordenar Aue el detenido sea conducido ante el
?uez dentro de un %lazo mDJimo de >einticuatro Goras; contado
desde Aue la detenciBn se Gubiere %racticado. Si el <iscal nada
mani<estare; la %olicCa deberD %resentar el detenido ante la
autoridad ?udicial en el %lazo indicado.
De la eJ%eriencia cGilena; tambiFn %odemos obtener la si=uiente
conclusiBn- es >Dlido Aue la ConstituciBn tambiFn %re>ea; ademDs
del %lazo ordinario de la detenciBn %reliminar; el %lazo de
%rolon=aciBn de la misma.
En suma; de la eJ%eriencia colombiana y cGilena %odemos rescatar
Aue; sin una re<orma constitucional %re>ia Aue re=ule <i=uras como-
%lazo ordinario de la detenciBn %reliminar; %rolon=aciBn de la
detenciBn %reliminar y con>alidaciBn de la detenciBn %reliminar; se
cae en el ries=o de la a<ectaciBn del derecGo constitucional a la
libertad %ersonal y; %or ende; inconstitucionales los dis%ositi>os del
teJto ad?eti>o Aue re=ula esas situaciones atentatorias.
#....# 1inalidad de la detenciBn %reliminar a solicitud del <iscal
cuando no Gay delito <la=rante
La Ley N2 34#$ sur=e como consecuencia de %osibilitar una me?or
in>esti=aciBn y %ersecuciBn %enal contra las %ersonas in>olucradas
en la %resunta comisiBn de un delito.
Sur=e de la necesidad de ase=urar el FJito de la in>esti=aciBn
%reliminar y tambiFn ?udicial; dis%oniFndose la %osibilidad de
ado%tar medidas cautelares incluso antes de iniciarse <ormalmente
un %roceso %enal.
La eJce%cionalidad de la medida de detenciBn Gace Aue Fsta sBlo
se dicte en los casos estrictamente necesarios; debidamente
sustentados; tanto %or el 1iscal Aue lo solicita corno %or el Euez Aue
lo dis%one mediante resoluciBn. De allC Aue se res%ete sobremanera
la %otestad del Br=ano ?urisdiccional de dictar las medidas
cautelares %ro%ias de un %rocedimiento ?udicial re=ular antes de
Gaberse iniciado.
Todo ello nos %ermite a<irmar la eJistencia de %rinci%ios tan
im%ortantes Aue ri=en estas medidas corno son la eJce%cionalidad;
la ?udicialidad y moti>aciBn de dicGas medidas; a los Aue se deben
a=re=arse naturalmente los %rinci%ios de %ro%orcionalidad y
necesidad; %rinci%almente.
#...# La detenciBn. %reliminar en el nue>o CBdi=o Procesal Penal
de !!$
Como es de %@blico conocimiento; el CBdi=o Procesal Penal Hen
adelante N.C.P.P.I; %ublicado en ?ulio del !!$; +M+ Ga entrado en
>i=encia en los Distritos Eudiciales de :uaura y La Libertad.
El nue>o teJto ad?eti>o; de corte acusatorio con tendencia
ad>ersarial; %resenta una serie de inno>aciones; +Mentre las
cuales resalta el tratamiento Aue le da a la detenciBn; tanto %olicial;
%or arresto ciudadano y %or solicitud <iscal HtambiFn conocida como
%reliminar ?udicialI; di<erenciDndola con la %risiBn %re>enti>a Hla cual;
serCa eAui>alente al Goy en dCa mandato de detenciBnI.
En e<ecto; en los artCculo M4 al K3 del N.C.P.P. re=ula las
di<erente modalidades de detenciBn de la si=uiente <orma-
+. DETENCI&N POLICIAL.S La PolicCa detendrD; sin mandato
?udicial; a Auien sor%renda en <la=rante delito. EJiste <la=rancia
cuando la realizaciBn del GecGo %unible es actual y; en esa
circunstancia; el autor es descubierto; o cuando es %erse=uido y
ca%turado inmediatamente de Gaber realizado el acto %unible o
cuando es sor%rendido con ob?etos o Guellas Aue re>elen Aue acaba
de e?ecutarlo. Si se tratare de una <alta o de un delito sancionado
con una %ena no mayor de dos aRos de %ri>aciBn de libertad; lue=o
de los interro=atorios de identi<icaciBn y demDs actos de
in>esti=aciBn ur=entes; %odrD ordenarse una medida menos
restricti>a o su libertad.
. ARRESTO CQ(DADANO.S Toda %ersona %odrD %roceder al
arresto en estado de <+a=rancia delicti>a. En este caso debe
entre=ar inmediatamente al arrestado y las cosas Aue constituyan el
cuer%o del delito a la PolicCa mDs cercana. Se entiende %or entre=a
inmediata el tiem%o Aue demanda el diri=irse a la de%endencia
%olicial mDs cercana o al PolicCa Aue se Galle %or inmediaciones del
lu=ar. En nin=@n caso el arresto autoriza a encerrar o mantener
%ri>ada de su libertad en un lu=ar %@blico o %ri>ado Gasta su
entre=a a la autoridad %olicial. La PolicCa redactarD un acta donde
se Ga=a constar la entre=a y las demDs circunstancias de la
inter>enciBn.
#. DETENCI&N PRELIMINAR E(DICIAL.S El Euez de la
In>esti=aciBn Pre%aratoria; a solicitud del 1iscal; sin trDmite al=uno y
teniendo a la >ista las actuaciones remitidas %or aAuFl; dictarD
mandato de detenciBn %reliminar; cuando-
aI No se %resente un su%uesto de <+a=rancia delicti>a; %ero
eJistan razones %lausibles %ara considerar Aue una %ersona Ga
cometido un delito sancionado con %ena %ri>ati>a de libertad
su%erior a cuatro aRos y; %or las circunstancias del caso; %uede
des%renderse cierta %osibilidad de <u=a.
bI El sor%rendido en <la=rante delito lo=re e>itar su detenciBn.
cI El detenido se <u=are de un centro de detenciBn %reliminar.
Por otro lado; la detenciBn %olicial de o<icio o la detenciBn %reliminar
sBlo durarD un %lazo de >einticuatro Goras; a cuyo tFrmino el 1iscal
decidirD si ordena la libertad del detenido o si; comunicando al Euez
de la In>esti=aciBn Pre%aratoria la continuaciBn de las
in>esti=aciones; solicita la %risiBn %re>enti>a u otra medida
alternati>a. Asimismo; la detenciBn %olicial de o<icio o la detenciBn
%reliminar %odrDn durar Gasta un %lazo no mayor de Auince dCas
naturales en los delitos de terrorismo; es%iona?e y trD<ico ilCcito de
dro=as.
:asta aAuC; la re=ulaciBn de la detenciBn en el N.C.P.P. brinda
como no>edad la re=ulaciBn del arresto ciudadano; dado Aue; ya
contamos en la normati>idad >i=ente con la detenciBn %olicial y la
%reliminar ?udicial- incluso los %lazos de duraciBn Aue seRala el
no>Csimo teJto ad?eti>o. tanto de $ Goras como de +M dCas; ya lo
encontramos en el artCculo ; inciso $. letra <I de la ConstituciBn
PolCtica del Estado de +44#.
Sin embar=o; los artCculos K$.# y KK del N.C.P.P.; en materia del
%lazo de duraciBn de la detenciBn; Ga =enerado la inAuietud de la
in>esti=adora; dado Aue; estos artCculos %resentan los si=uientes
teJtos-
ArtCculo K$.#.S Al reAuerir el 1iscal en los casos seRalados en los
incisos anteriores la %risiBn %re>enti>a del im%utado; la detenciBn
%reliminar se mantiene Gasta la realizaciBn de la audiencia en el
%laz.o de cuarenta y ocGo Goras.
ArtCculo KK.S +. 6encido el %lazo de detenciBn %reliminar; el 1iscal.
sal>o los delitos de terrorismo; es%iona?e y trD<ico ilCcito de dro=as;
si considera Aue subsisten las razones Aue determinaron la
detenciBn; lo %ondrD a dis%osiciBn del Euez de la In>esti=aciBn
Pre%aratoria reAuiriendo auto de con>alidaciBn de la detenciBn. En
caso contrario; dis%ondrD la inmediata libertad del detenido.
. El Euez; ese mismo dCa; realizarD la audiencia con asistencia del
1iscal; del im%utado y de su de<ensor; y lue=o de escucGar a los
asistentes; teniendo a la >ista las actuaciones %ro%orcionadas %or el
Ministerio P@blico; decidirD en ese mismo acto mediante resoluciBn
moti>ada lo Aue corres%onda.
#. La detenciBn cOTl>alidada tendrD un %lazo de duraciBn de siete
dCas naturales; a cuyo >encimiento se %ondrD al detenido a
dis%osiciBn del Euez de la In>esti=aciBn Preliminar %ara determinar
si dicta mandato de %risiBn %re>enti>a o com%arecencia; sim%le o
restricti>a.
$. En los su%uestos de detenciBn %or los delitos de terrorismo;
es%iona?e y trD<ico ilCcito de dro=as; >encido el %lazo de Auince dCas
establecido en la ConstituciBn; el 1iscal solicitarD de ser el caso la
medida de %risiBn %re>enti>a u otra alternati>a %re>ista en este
CBdi=o.
Como se a%recia; al %lazo constitucional de $ Goras Hsal>o trD<ico
ilCcito de dro=as; terrorismo y es%iona?e; donde el %lazo es de +M
dCasI; en el nue>o CBdi=o Procesal Penal le Ga a=re=ado $" Goras y
3 dCas naturales. En el %rimer caso a tra>Fs de la <i=ura-
%rolon=aciBn de la detenciBn %reliminar Hart. K$.# N.C.P.P.IL y en el
se=undo caso a tra>Fs del mecanismo- detenciBn COl]>alidada Hart.
KK.# N.C.P.P.I
y estas <i=uras =eneran una serie de %roblemas de rele>ancia
?urCdicaL asC tenemos-
HaI Inobser>ancia de los %lazos constitucionales de la detenciBn
%re>istos en el artCculo ; inciso $; letra <I de la ConstituciBn.S En
e<ecto; el dis%ositi>o constitucional seRala- 7Nadie %uede ser
detenido sino %or mandamiento escrito y moti>ado %or ?uez o %or las
autoridades %oliciales en caso de<]a=rante delito. El detenido debe
ser %uesto a dis%osiciBn del?uV=ado corres%ondiente; dentro de las
>einticuatro Goras o en el tFrmino de la distancia. Estos %lazos no
se a%lican a los casos de terrorismo; es%iona?e y trD<ico ilCcito de
dro=as. En tales casos; las autoridades %oliciales %ueden e<ectuar
la detenciBn %re>enti>a de los %resl]ntos im%licados %or un tFrmino
no m.ayor de Auince dCas naturales. Deben dar cuenta al Ministerio
P@blico y al ?uez; Auien %uede as\nir ?urisdicciBn antes de >encido
dicGo tFrmino7.
Como se a%recia; la ConstituciBn seRala Aue el detenido debe ser
%uesto a dis%osiciBn del Euez dentro de las $ Goras o en el tFrmino
de la distanciaL y de[+M dCas en los casos de terrorismo; es%iona?e y
trD<ico ilCcito de dro=as. Por tanto; el mensa?e constitucional es Aue
todo detenido; en aras de su derecGo a la libertad %ersonal y
se=uridad %ersonal; sea %uesto a dis%osiciBn inmediatamente al
Euez; %ara Aue el mismo decida sobre su situaciBn ?urCdica- libertad
o %risiBn %re>enti>a.
y este mensa?e es reco=ido en el artCculo K$.+ y N.C.P.P.; Aue
seRala- 7La detenciBn %olicial de o<icio o la detenciBn %reliminar sBlo
durarD un %lazo de >einticuatro Goras; a cuyo tFrmino el 1iscal
decidirD si ordena la libertad del detenido o si; comunicando al Euez
de la In>esti=aciBn Pre%aratoria la continuaciBn de las
in>esti=aciones; solicita la %risiBn %re>enti>a u otra medida
alternati>a. . Asimismo; la detenciBn %olicial de o<icio o la
detenciBn %reliminar %odrD durar Gasta un %lazo no mayor de Auince
dCas natl]rales en los delitos de terrorismo; es%iona?e y trD<ico ilCcito
de dro=as H ... ?7. I=ualmente; el artCculo KK.+ N.C.P.P. dis%one-
76encido el %lazo de detenciBn %reliminHlEV el 1iscal. sal>o los
delitos de terrorismo; es%iona?e y trD<ico ilCcito de dro=as; si
considera Aue sl]bsisten las razones Aue determinaron la detenciBn;
lo %ondrD a dis%osiciBn del Euez. de la In>esti=aciBn Pre%aratoria
reAuiriendo al]to de con>alidaciBn de la detenciBn. En caso
contrario; dis%ondrD la inmeHliata libertad del detenido7.
Se obser>a de ambos artCculos Aue al >encerse el %lazo H$ Goras o
+M dCasI el 1iscal %ondrD a dis%osiciBn del Euez de la In>esti=aciBn
Pre%aratoria al detenido; Gasta allC Gay concordancia constitucional.
/ en ese sentido; si ri=e el %rinci%io de dis%osiciBn inmediata del
detenido al Euez; 9 cBmo en los artCculos K$.# y KK.# N.c.%%
rom%e con el %rinci%io de dis%osiciBn inmediata del detenido al
Euez; consa=rado tanto en la ConstituciBn como en los artCculos
K$. + / / KK.+ N. c.%%; al re=ular; %or un lado; la %rolon=aciBn
de la detenciBn %or $" Goras; y %or otro lado; con>alidar la
detenciBn %or 3 dCas naturalesP
En suma; la inobser>ancia de los %lazos constitucionales de la
detenciBn a<ecta el derecGo constitucional de la libertad %ersonal del
detenido. asC como; los tratados internacionales en materia de
derecGos Gumanos. m
HbI Desconocimiento de si los %lazos am%liatorios de la detenciBn
son alternati>os o se suman.S En el Gi%otFtico caso Aue se admita la
constitucionalidad de estos %lazos en la detenciBn %reliminar; la
%re=unta; aGora; serCa; 9cBmo se leen estos %lazos; en con?unto o
%or se%aradoP Para ello; =ra<icamos el si=uiente e?em%lo-
Su%on=amos Aue el dCa %rimero de Eunio del dos mil siete se le
im%one a 7PECaS7 detenciBn %reliminar ?udicial; %or Gaber incurrido
%resuntamente en el delito de lesiones =ra>es. En ese sentido; el
%lazo normal de duraciBn de la re<erida detenciBn serCa $ Goras;
esto es; Gasta el dos de Eunio del dos mil siete. AGora; si el 1iscal
solicita al Euez %risiBn %re>enti>a; %or mandato del artCculo K$.#
N.C.P.P.; la detenciBn se mantiene %or $" Goras. AGora; si el 1iscal
decide ir %or la detenciBn con >alidada Hart. KK.# N.C.P.P.I;
entonces el %lazo serCa de 3 dCas naturales.
Si se o%ta; %or entender Aue todos los %lazos se suman. entonces
tendrCamos el si=uiente resultado-
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii
iiiiiii
1I.(RA- D(RACI&N TERMINAR'A LA
DETENCI&N-
SSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSS
SSSSSS
Detenido el !+.!K.!3
SSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSS
SSSSSS

Mantiene la detenciBn- $ Goras- ! de Eunio del
!!3
DetenciBn con>alidada- $" Goras HmDsI- !$ de Eunio del
!!3
!3 dCas naturales ++ de Eunio del
!!3
HmDsI-
SSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSS
SSSSSSS
En total; esa %ersona estarCa detenida diez dCas.
Pero; si se o%ta %or entender Aue son %lazos alternati>os; entonces
tendrCamos el si=uiente resultado-
Detenido el !+.!K.!3; como la detenciBn %reliminar es %or $ Goras;
la misma terminarCa el !.!K.!3L de allC el 1iscal tiene dos
alternati>as-
l. Se >a %or la detenciBn mantenida; entonces solicita al Euez
%risiBn %re>enti>a y la detenciBn se mantiene $" Goras mDs; Gasta
Aue se realice la audiencia res%ecti>a; esto es; en el e?em%lo; Gasta
el !$.!K.!3L o
. Se >a %or la detenciBn con>alidada; donde el 1iscal tendrCa 3
dCas naturales %ara solicitar al Euez %risiBn %re>enti>a; esto es; en el
e?em%lo; Gasta el !".!K.!3.
Como se a%recia los resultados de tFrmino de la duraciBn %relin@nar
>arCan; ya sea si se considera Aue todos los %lazos H$" Goras y 3
dCas naturalesI se suman o se entienden alternati>os. /
lamentablemente; el nue>o CBdi=o Procesal Penal no dice nada al
res%ecto.
y esta situaciBn se a=ra>a mDs; con lo seRalado en el artCculo 3+
del
.c.P.P.; Aue seRala lo si=uiente- 7+. El Euez de la In>esti=aciBn
Pre%aratoria; dentro de las cuarenta y ocGo Goras si=uientes al
reAuerimiento del Ministerio P@blico realizarD la audiencia %ara
determinar la %rocedencia de la %risiBn %re>enti>a. La audiencia se
celebrarD con la concurrencia obli=atoria del 1iscal; del im%utado y
su de<ensor. El de<ensor del im%utado Aue no asista serD
reem%lazado %or el de<ensor de o<icio. . Ri=e en lo %ertinente; %ara
el trDmite de la audiencia lo dis%uesto en el artCculo "2; %ero la
resoluciBn debe ser %ronunciada en la audiencia sin necesidad de
%oster=aciBn al=una. El Euez de la In>esti=aciBn Pre%aratoria
incurre en res%onsabilidad <uncional si no realiza la audiencia dentro
del %lazo le=al.
El 1iscal y el abo=ado de<ensor serDn sancionados
disci%linarialllente si %or su causa se <rustra la audiencia. Si el
im%utado se nie=a %or cualAuier moti>o a estar %resente en la
audiencia; serD re%resentado %or su abo=ado o el de<ensor del
o<icio; se=@n sea el caso. En este @ltimo su%uesto deberD ser
noti<icado con la resoluciBn Aue se eJ%ida dentro de las cuarenta y
ocGo Goras si=uientes a la conclusiBn de la audiencia7.
Inter%retando este dis%ositi>o se a%recia Aue el Euez de la
In>esti=aciBn Pre%aratoria si o si tiene Aue realizar la audiencia
dentro de las $" Goras; ba?o res%onsabilidad. AGora si estas $"
Goras son aAuellas Aue seRala el artCculo K$.#; esto es; Aue
>encido el %lazo de detenciBn %reliminar y el 1iscal solicita
HreAuiereI al Euez de In>esti=aciBn Pre%aratoria; la %risiBn
%re>enti>a; entonces la detenciBn se mantiene %or $" Goras; Aue es
el %lazo %ara la realizaciBn de la audiencia; entonces 9 dBnde se
incor%orarCan los 3 dCas naturales de la detenciBn con>alidada; si el
EueSL; de la In>esti=aciBn Pre%aratoria al >encerse el %lazo de la
detenciBn %reliminar H$ Goras o +M dCas en caso de terrorismo;
trD<ico ilCcito de dro=as y es%iona?eI y con reAuerimiento <iscal de
%risiBn %re>enti>a; tiene $" Goras %ara realizar la audiencia; ba?o
res%onsabilidadP No se %uede estar de?ando en la inse=uridad
?urCdica al detenido; al no saber Gasta %or cuDnto tiem%o no se le
%ondrD a dis%osiciBn del Euez. Se estarCa a<ectando su derecGo a la
libertad %ersonal.
HcI Contradictoria re=ulaciBn de la con>alidaciBn de la detenciBn.S
En e<ecto; el %lazo de detenciBn %reliminar esti%ulado en el artCculo
K$ es @nico H$ Goras ] +M dCasI y sBlo >encido dicGo %lazo el
1iscal %ondrD al detenido a dis%osiciBn del Euez de la In>esti=aciBn
Pre%aratoria; reAuiriendo auto de con>alidaciBn de dicGa detenciBn.
El %Drra<o # del artCculo KK esti%ula Aue >encido el %lazo de la
detenciBn con>alidada H3 dCas naturalesI se %ondrD al detenido a
dis%osiciBn del Euez de la In>esti=aciBn Pre%aratoria. Al res%ecto;
sur=e la si=uiente interro=ante- Si terminado el %lazo de la
detenciBn %reliminar; se %one al detenido a dis%osiciBn del Euez. de
la In>esti=aciBn Pre%aratoria; entonces 9%orAue se esti%ula Aue el
detenido al >encimiento del %lazo de la detenciBn con>alidada debe
ser %uesto a dis%osiciBn del Euez de la In>esti=aciBn Pre%aratoriaP
9No se su%one Aue .>a estaba a su dis%osiciBnP
Se a%recia una contradicciBn Aue eJista una detenciBn con>alidada
Aue de lu=ar a una %uesta a dis%osiciBn del detenido al Euez de la
In>esti=aciBn Pre%aratoria; cuando se su%one Aue al terminar la
detenciBn %reliminar ya GabCa sido %uesto a dis%osiciBn del mismo;
en todo caso una >ez con >alidada la detenciBn y emitido el auto
corres%ondiente; el Euez tendrCa Aue dictar de inmediato el mandato
de %risiBn %re>enti>a o com%arecencia de ser el caso %ues el %lazo
de la detenciBn %reliminar es su<iciente %ara determinar si concurren
o no los reAuisitos %ara dictar la %risiBn %re>enti>a.
HdI Desconocimiento si la con>alidaciBn de la detenciBn %or 3 dCas
naturales se a%lica o no a la detenciBn %olicial.S En e<ecto; se Ga
seRalado Aue el Nue>o teJto %rocesal Ga re=ulado; la detenciBn
%olicial Hen caso de <la=ranciaI como la detenciBn %reliminar ?udicial
Ha solicitud del 1iscal; cuando no Gay <la=ranciaI. En ese sentido; el
artCculo KK N.C.P.P. Aue re=ula la con>alidaciBn de la detenciBn
seRala; en el inciso +; Aue >encido el %lazo de la detenciBn
%relbninar. .. Por lo Aue; la %re=unta es- 9 la con>aliS daciBn de la
detenciBn sBlo se a%lica en la detenciBn %relim.inar Hesto es aAuella
dada a solicitud <iscalI y no en la %olicial Hen la cual; tmnbiFll el
%olicCa %one al detenido a dis%osiciBn del 1iscalIP
y ello no es baladC; %orAue ante el silencio de la norma; %odrCa darse
di<erentes inter%retaciones; Aue %on=an en ?ue=o el derecGo
constitucional a la libertad %ersonal.
Como se a%recia; Gay toda una serie de dilemas y %re=untas; asC
como; >icios de inconstitucionalidad en la <orma de re=ulaciBn de la
detenciBn en el nue>o CBdi=o Procesal Penal; Aue amerita una
in>esti=aciBn eJGausti>a. En ese sentido; com%robar si todas las
<alencias seRaladas son causas =eneradoras en la %resunta
a<ectaciBn al derecGo a la libertad %ersonal del detenido.
#...$ La detenciBn ?udicial o %risiBn %re>enti>a
La %risiBn %re>enti>a suscita una sor%rendente coincidencia dentro
de la doctrina. Casi sin eJce%ciBn toda ella reconoce Aue se trata de
una medida cautelar resultado de un con<licto insoslayable entre los
intereses colecti >os tendentes a ase=urar la >irtualidad de la
?usticia %enal y los intereses indi>iduales. El sacri<icio de estos
@ltimos en <a>or de aAuFllos eJce%cionando asC una re=la =eneral
de res%eto de los derecGos <undamentales de la %ersona
recomiendan Aue su declaraciBn estF re>estida de un carDcter de
eJce%cionalidad; %ro%orcionalidad; necesariedad; discrecionalidad;
%resunciBn de inocencia; etc.
Sin embar=o; %ese a esta =eneral coincidencia crCtica; asumida
tambiFn %or la ?uris%rudencia; las %osibilidades de decretar %risiBn
%ro>isional Gan ido en aumento con el transcurso del tiem%o. Si en
una %rimera eta%a se >inculaba eJclusi>amente a las necesidades
de ase=urar las %ruebas y]o e>itar las e>entuales <u=as del
im%utado; %ronto se suman nue>as razones <undadas en criterios
de %re>enciBn =eneral y es%ecial. El 7%eli=ro de reincidencia7; en
Alemania y Austria; el 7orden %@blico7 en Italia o nuestra 7alarma7 y
7<recuencia7 del delito demuestran sin nin=@n =enero de dudas esa
e>oluciBn Gacia una %risiBn %ro>isional entendida en un sentido
%re>enti>o y %uniti>o. Incluso los %ro%ios criterios em%leados %or el
le=islador %ara establecer sus %lazos %oniFndola en relaciBn con la
=ra>edad de la %ena seRalada al delito Aue se im%uta; %rueban
como a%unta .&MET COLOMER la relaciBn entre el instituto
%rocesal y las eJi=encias de se=uridad ciudadana.
Se=@n *ARONA 6ILAR; la detenciBn ?udicial debe concebirse como
una medida cautelar %ersonal eJce%cional; en el sentido de Aue
debe Gacerse uso de la misma en @ltima instanciaL %or ello debe
cali<icarse como- +I (na %ri>aciBn de libertad del su?eto Aue la
%adeceL j (na medida cautelar %ersonal del %roceso %enal; con el
<in de ase=urar el %roceso y su normal desarrollo asC corno la
e?ecuciBn de la %osible sentencia Aue; en su dCa; se dicteL #I Se
trata de una medida instrumental en el sentido de Aue sir>e a los
<ines antes seRaladosL $I Se trata de una medida %ro>isional;
re>isable en cualAuier momento del %rocedimiento; de o<icio o a
instancia de %arteL MI Se trata de una medida eJce%cional; <rente a
la situaciBn normal de es%erar el ?uicio en estado de libertad. +M$
#...$.+ Presu%uestos de la detenciBn ?udicial o %risiBn %re>enti>a
Para Aue se Ga=a e<ecti>o el Mandato de DetenciBn; se eJi=e la
concurrencia simultDnea de tres reAuisitos; los cuales estDn
%re>istos en el artCculo +#M2 del CBdi=o Procesal Penal. Estos son-
+2.i EJistencia de su<icientes elementos %robatorios de la comisiBn
de un delito Aue >inculen al im%utado como res%onsable del mismo-
desde este %unto de >ista; la detenciBn ?udicial Ga de basarse en la
su<iciencia %robatoria Aue acom%aRe el Ministerio P@blico en su
%eticiBn; es decir. los elementos de %rueba deben ser su<icientes
%ara relacionar el GecGo %unible con el im%utado.
2.i El Auantum de la sanciBn a im%onerse debe ser su%erior a un
aRo de %ena %ri>ati>a de libertad o Aue eJistan elementos
%robatorios sobre la Gabitualidad del a=ente.
#2.i 5ue eJisten su<icientes elementos %robatorios %ara concluir
Aue el im%utado intenta eludir la acciBn de la ?usticia o %erturbar la
acti>idad %robatoria. No constituye criterio su<iciente %ara establecer
la intenciBn de eludir a la ?usticia; la %ena %re>ista en la Ley %ara el
delito Aue se le im%uta.
A continuaciBn se analizarDn cada uno de estos %resu%uestos. A.
Su<iciencia %robatoria
Se=@n el art. +#M del CBdi=o Procesal Penal; 7El Euez %uede dictar
mandato de detenciBn si atendiendo a los %rimeros recaudos
acom%aRados %or el 1iscal Pro>incial sea %osible determinar-
l. 5ue eJisten su<icientes elementos %robatorios de la comisiBn de
un delito Aue >incule al im%utado como autor o %artCci%e del mismo.
No constituye elemento %robatorio su<iciente la condiciBn de
miembro de directorio; =erente; socio; accionista; directi>o o
asociado cuando el delito im%utado se Gaya cometido en e?ercicio
de una acti>idad realizada %or una %ersona ?urCdica de derecGo
%ri>ado ... 7.
7El ?uicio %enal Scomo %or lo demDs toda acti>idad ?udicialS; Ga
escrito 1ERRAEOLI; es un 7saberS%oder7; es decir; una combinaciBn
de conocimiento H>eritasI y de decisiBn HauctoritasI. En esa trama;
cuanto mayor es el %oder tanto menor es el saber; y >ice>ersa. En
el modelo ideal de la ?urisdicciBn; tal como lo concibiB
MONTES5(IE(; el %oder es 7nulo7- en la %rDctica sucede a
menudo Aue sea nulo el saber. En e<ecto; el %roceso; en la
eJ%eriencia GistBrica Ga encontrado la ?usti<icaciBn racional de su
eJistencia en la condiciBn de medio idBneo %ara alcanzar la >erdad.
:oy dirCamos un cierto ti%o de >erdad; %orAue es %recisamente
Scuando menos en teorCaen la di<erencia es%ecC<ica Aue im%lica la
relati>izaciBn del conce%to de >erdad; donde radica el %rinci%al
criterio de discernimiento de lo Aue %odrCa llamarse un %roceso
%enal moderno.
Esto; %or contraste con el %roceso inAuisiti>o; Aue re%resenta la
mDJima concentraciBn de %oder Aue cabe en el marco %rocesal.
concebida a sC misma como =arantCa eJclusi>amente de >erdad. De
una >erdad Aue %or su rele>ancia; %or su carDcter absoluto; ?usti<ica
y reclama la utilizaciBn de cualAuier medio Aue %ueda re%utarse
%reciso %ara su obtenciBn; incluida la tortura. De aAuC la constituciBn
del reo en %uro ob?eto de inda=aciBn y la reducciBn del %roceso a
%ura in>esti=aciBn; con reconocimiento al ?uez de %lena soberanCa
en la administraciBn de los instrumentos dis%onibles %ara tal <in. El
%roceso como monBlo=o; %uesto Aue tiene un @nico su?eto- el su?eto
acti>o. Como es sabido; los abusos a Aue dio lu=ar este rF=imen;
condu?eron; %or un lado; en la instrucciBn; a una re=lamentaciBn de
la torturaL y; %or otro; en el en?uiciamiento %ro%iamente dicGo; al
sistema de >aloraciBn le=al de la %rueba.
En ambos su%uestos es ad>ertible un a%unte de atenuaciBn del
%rinci%io ins%irador del sistema- %or razones de Gumanidad; en el
%rimer caso- y %or moti>os de e<icacia %robatoria en el se=undo; Aue
no %retendCa sino la acomodaciBn del ?uicio a re=las de eJ%eriencia
de su%uesta >alidez uni>ersal. Estos tem%eramentos no
consi=uieron eliminar la %ro<unda inGumanidad e irracionalidad del
modelo; reiterada y e<icazmente %uestas de mani<iesto %or el
%ensamiento ilustrado.
A este res%ecto es si=ni<icati>o Aue las crCticas se centren; desde
lue=o; en el %rimer as%ecto. Pero tambiFn; de manera bien %atente;
en el se=undo- el %roceso inAuisiti>o; ademDs de ser cruel; no
conduce a la >erdad. Ni siAuiera con la introducciBn de la %rueba
tasada. AsC; es e>idente Aue la %ro%uesta ilustrada Sno obstante la
in=enuidad de su conce%ciBn de la ley y del %a%el del ?uezS
res%onde; no sBlo a im%erati>os de carDcter Ftico. sino tambiFn de
<orma clara a eJi=encias de naturaleza e%istemoEB=ica. En ella se
Gace ostensible la necesidad de Aue el %roceso %enal; en cuanto
instrumento com%le?o; Aue im%lica e?ercicio de 7%oder7 Aue se
concreta en un ti%o de acti>idad orientada Gacia un 7saber7 sobre
determinados acontecimientos de la eJ%eriencia; resulte
simultDneamente <uncional a dos >alores- libertad y >erdad.
Descartado el su%uesto de Aue sea %osible as%irar a al=una
cate=orCa de >erdad absoluta y descartado; ya Goy. tambiFn el ideal
ilustrado de la %er<ecta corres%ondencia de las %re>isiones le=ales
con la realidad. Aue es lo Aue GarCa %osible la a%licaciBn de la ley
con<orme al modelo si lo=Cstica.
no cabe dudar de Aue la >erdad %rocesal es una >erdad
necesariamente relati>a. (na >erdad %robable.
En este sentido los autores la Gan asimilado a la >erdad GistBrica;
buscando con <recuencia un cierto %aran=Bn entre la acti>idad del
?uez y la del Gistoriador. La >erdad %rocesal acerca de los GecGos
tiene indudable %arentesco con el =Fnero de >erdad Aue es ob?eto
del conocimiento GistBrico; en tanto Aue >ersa sobre GecGos
%asados; Aue no son susce%tibles de ser conocidos en sC mismos;
%uesto Aue sBlo cabe acceder a ellos de <orma mediataL es decir; a
tra>Fs de los >esti=ios Aue %udieran conser>arse y ser rastreados
en la eJ%eriencia actual.
Sin embar=o; la acti>idad del ?uez suele di<erenciarse de la del
Gistoriador en Aue >ersa sobre GecGos recientemente acaecidosL lo
Aue Gace %osible el acceso a <uentes mDs >i>as de conocimiento.
:ay tambiFn otra di<erencia entre la >erdad %rocesal y la >erdad
GistBrica- es Aue la %roducciBn de la %rimera estD su?eta a ciertas
re=las y consiste bDsicamente en la >eri<icaciBn de si Gan lle=ado a
acontecer ciertos GecGos tenidos %or le=almente rele>antes. En ese
sentido es tambiFn una >erdad <onnal.
SBlo teniendo en cuenta estas %articularidades %uede ace%tarse la
a<irmaciBn de uso Gabitual de Aue el %roceso tiene como ob?eto la
a>eri=uaciBn de la >erdad. / ello siem%re Aue a las consideraciones
antes eJ%uestas se aRada otra; ya %uesta de mani<iesto %or
CARRARA- lo Aue se trata de >eri<icar en el %roceso es 7la >erdad
de una %ro%osiciBn7. O sea; de un con?unto de %ro%osiciones;
relati>as a actos Gumanos Aue se dice ya acontecidos; articuladas
en <orma de Gi%Btesis %or la acusaciBn.
Como es sabido; con el tFrmino =arantCas se Gace re<erencia a un
con?unto de %re>enciones o cautelas; institucionalizadas en los
modernos ordenamientos ba?o la <orma de lCmites al e?ercicio del
%oder estatal; Aue se traducen %ara el ciudadano en el derecGo a no
ser inter<erido en el e?ercicio de su libertad mDs Aue si se dan
al=unas circunstancias %redeterminadas- y tambiFn en el derecGo a
Aue la acciBn del Estado. cuando la constituciBn y la ley le Gabiliten
%ara %enetrar en ese Dmbito de autonomCa indi>idual; se desarrolle
con<orme a determinadas re=las.
Desde tal %unto de >ista; el %roceso %enal; en tanto Aue es el cauce
%ara el e?ercicio de la %otestad %uniti>a del Estado a tra>Fs del
en?uiciamiento.
res%onde a la misma idea de lCmite Aue in<orma; en =eneral; la
cate=orCa de Aue se trata. Pero en este caso; la =arantCa lle>a
im%lCcita la %reordenaciBn a un <in. Al decir de Carrara; 7el de
%rocurar Aue el ?uicio intelectual resu.lte con<orme a la >erdad7. A tal
%unto es esto im%ortante; Aue la conce%ciBn del Estado
constitucional del derecGo y; %recisamente; en >irtud de esa
eJi=encia. Ga reser>ado al ?uez un %articular estatuto de
inde%endencia; rodeando el e?ercicio de su <unciBn de determinadas
=arantCas or=Dnicas <uncionales a aAuel ob?eti>o.
Tales =arantCas; en cuyo anDlisis no cabe entrar aAuC; re%resentan
el %resu%uesto o antecedente institucional de las =arantCas
%rocesales en sentido %ro%io; en la medida en Aue son condiciones
de %osibilidad de estas @ltimas. y tienen como <inalidad %oner al
?uez al re%aro de in<luencias Aue %udieran se%arar su acti>idad de
aAuel ob?eti>o.
En =eneral; %uede decirse Aue las =arantCas %rocesales son los
elementos con<i=uradores del modelo teBrico identi<icado como
%roceso acusatorio. 1erra?oli los Ga sistematizado del modo
si=uiente-
AI .arantCas %rimarias Ho e%istemolB=icasI-
+I 1ormulaciBn de la acusaciBn.
I Car=a de la %rueba %ara el acusador.
#I DerecGo de de<ensa del im%utado.
*I .arantCas secundarias-
+I Publicidad.
I Oralidad HinmediaciBn y concentraciBnI.
#I Le=alidad del %roceso HnulidadI.
$I Moti>aciBn.
La %articularidad de las =arantCas del %rimer ni>el es Aue se
traducen en acti>idades de carDcter co=nosciti>o. Las del se=undo
=ru%o tienen como <inalidad <acilitar el ?ue=o de las %rimeras y Gacer
%osible el control interno y eJterno de las mismas. En ese sentido;
dice el autor citado; son 7=arantCas de =arantCas7. Cuando la
acusaciBn <Brmula su Gi%Btesis acerca de los GecGos; se da el
%rimer %aso de la con<rontaciBn dialFctica; Aue es el desarrollo de la
contradicciBn %rocesal.
La acusaciBn; recuerda CARRARA; %resenta su %ro%uesta Sde dar
como acontecidos y de cierta manera unos GecGos S7en <orma de
teorema; L>I aunAue %ara el reo lo sea; siem%re serD un %roblema
%ara los demDs7.
Precisamente en eso consiste el %a%el de la de<ensa- la
%roblematizaciBn de lo Aue se %resenta como tesis; %ero Aue
constituye sBlo una Gi%Btesis de traba?o. Es e>idente Aue; como tal
Gi%Btesis; Aue se %ro%one con %retensiBn descri%ti>a y tambiFn con
la de ser aco=ida como e<ecti>amente eJ%licati>a de lo sucedido;
tendrD Aue estar <ormulada de manera ri=urosa; rica en datos; y
estos a su >ez GabrDn de contar con %resumible su<iciente a%oyo
%robatorio.
La mDJima =arantCa del %roceso acusatorio consiste; a %artir de
aAuC; en la abierta eJ%osiciBn de la acusaciBn a la discusiBn y
e>entual re<utaciBn %or la de<ensa; en el uso de las mismas
%osibilidades ar=umentales y %robatorias.
En este %unto; no Gace <alta llamar la atenciBn sobre la im%ortancia
del medio oral %ara la contro>ersia; y tambiFn sobre +! rele>ante de
la circunstancia de Aue Fsta se %roduzca en %resencia y en contacto
directo con el tribunal llamado a resol>erla HinmediaciBnI. Tanto es
asC; Aue la doctrina %rocesal Ga ido e>olucionando de una
consideraciBn bDsicamente %olCtica del %rinci%io; a la Goy
%re>aleciente; Aue incide sobre todo en la si=ni<icaciBn
=noseo+B=ica del mismo.
A este res%ecto; es cierto Aue la de<initi>a re>alorizaciBn y
recu%eraciBn en sentido moderno de la oralidad y la %ublicidad de
los ?uicios corres%ondiB GistBricamente a la Asamblea Constituyente
<rancesa de +3"4. Pero la asociaciBn de esos %rinci%ios a la tarea
?urisdiccional tiene antecedentes mucGo mDs remotos; Aue Gay Aue
situar en la .recia clDsica; donde; de manera %uramente em%Crica;
tu>o lu=ar el nacimiento de la retBrica; li=ado; como recuerda
.iu+iani; 7al arte ?udicial7. La <Brmula del contradictorio incor%ora
>alores de indudable car=a %olCtica; incluso en sus antecedentes
mDs remotos- 7la retBrica; como eJ%resiBn de la libertad de %alabra;
se o%one al e?ercicio autoritario del %oder7L %ero tambiFn; desde
siem%re; se Ga ad>ertido en ella una dimensiBn e%istemo+B=ica;
sobre la Aue aGora interesa es%ecialmente llamar la atenciBn.
En e<ecto; las re=las de la con<rontaciBn %rocesal tienen la
dimensiBn de =arantCas Aue constitucionalmente se les atribuye;
%recisamente %orAue se orientan a ase=urar la lim%ieza del
%rocedimiento Aue se estima como el mDs adecuado %ara e>aluar la
consistencia de una Gi%Btesis. Si la trascendencia y el >alor de esas
=arantCas no se limitan al Dmbito co=nosciti>o. sino Aue se re>isten
de si=ni<icaciBn %olCtica; es %orAue la Gi%Btesis a con<irmar o re<utar
en este caso es una Gi%Btesis acusatoria; de cuyas >icisitudes se
deri>an consecuencias eJtraordinariamente rele>antes %ara la
libertad %ersonal.
Pero; %or lo demDs; el mFtodo acusatorio; <undado en el %rinci%io de
contradicciBn es en su esencia el Aue se si=ue en la in>esti=aciBn
cientC<ica. El mDs adecuado; desde un %unto de >ista
e%istemolB=ico; %ara la reconstrucciBn <iel de los GecGos a Aue
tiende como ob?eti>o el %roceso %enal. Naturalmente; la b@sAueda
de la >erdad Aue tiene lu=ar en el %roceso no es una b@sAueda
coo%erati>a; %orAue es e>idente Aue el im%utado Hen el caso de ser
e<ecti>amente cul%ableI carecerD del mCnimo interFs en contribuir al
FJito de seme?ante em%resa. Pero el modelo <unciona
ob?eti>amente; al mar=en y %or encima de la intenciBn de las %artes;
en la medida en Aue %ueden interro=ar y debatir con libertad; y el
tribunal <orma su con>icciBn en la %erce%ciBn directa de los
ar=umentos. De aGC la im%ortancia del ?uicio oralL y lo im%ortante
Aue resulta; en consecuencia; Aue el desarrollo de Fste no resulte
inter<erido o contaminado %or actuaciones %recedentes a?enas a Fl.
La conce%ciBn de la acti>idad %robatoria en el %roceso acusatorio
tiene en su %unto de %artida una <alacia; en la Aue %re>alece sobre
el as%ecto e%istemolB=ico del ?uicio; la %retensiBn de =arantCa <rente
al e?ercicio del %oder. Se trata de la <alacia conocida como
ar=umentum ad i=norantiam Ho ar=umento %or la i=noranciaI; Aue se
comete cuando se sostiene Aue una %ro%osiciBn es >erdadera
sim%lemente sobre la base de Aue no se Ga demostrado su
<alsedad.
Es un ar=umento Aue; insostenible en cualAuier otro Dmbito;
constituye el %unto de %artida del discurso ?udicial %enal; Aue; como
es notorio; se <unda en una a<irmaciBn- la de inocencia Aue; no sBlo
no Ga sido demostrada; sino Aue incluso no se admite Aue Gaya de
serio. La asunciBn de tal %rinci%io como %remisa de razonamiento
%robatorio Gace Aue la im%utaciBn se con>ierta; como se Ga
antici%ado; en mera Gi%Btesis de traba?o. Es decir; una a<irmaciBn
de al=o cuya eJistencia debe ser %robada cuando toda>Ca no se Ga
iniciado el %roceso de com%robaciBn.
De este modo si la Gi%Btesis no %uede ser con<irmada en la
acti>idad %robatoria de car=o. tanto %or razBn del no acaecimiento
del GecGo a<irmado en ella; como %or ser la misma
insu<icientemente eJ%licati>a de todo lo acontecido; %re>alece la
%resunciBn.
Es lo Aue Gace Aue el %rinci%io in dubio %ro reo no %ueda ser
considerado mDs Aue como mera im%licaciBn del %rinci%io de
%resunciBn de inocencia. (na eJi=encia <undamental %ara Aue el
modelo <uncione es la <ormulaciBn de la Gi%Btesis acusatoria de
manera adecuada. As'; nunca darCa satis<acciBn a la eJi=encia de
consi=naciBn de 7los GecGos7 un relato ambi=uo. im%reciso; Aue no
eJ%resase; o diera %or su%uesto al=uno de aAuFllos elementos
<Dcticos Aue deben ser ob?eto de %rueba. O una eJ%osiciBn en la
Aue re<erencias em%Cricas a%arecieran sustituidas %or ?uicios de
>alor. / ello no tanto %orAue una acusaciBn <undada en un
antecedente de tales caracterCsticas; %rocesalmente Gablando; darCa
lu=ar a inde<ensiBnL como; antes incluso; %orAue; en el %lano
e%istemolB=ico; carecerCa de a%titud %ara ser ob?eto de %rueba- en
un caso; el de la im%recisiBn; %orAue no se sabrCa AuF es lo Aue
tendrCa Aue discutirseL en el otro; %orAue los ?uicios >alorati>os son
en sC mismos im%osibles de >eri<icar o re<utar.
En consecuencia; se trata de %oner en circulaciBn; %ara Aue sea
debatida; una a<irmaciBn o con?unto de a<irmaciones de carDcter
descri%ti>o. re<eridas a una situaciBn de GecGo Aue se %retende
e<ecti>amente %roducida de una cierta maneraL de a%oyar tal
%ro%uesta con determinados datos %robatorios; con el <in de lle=ar a
una conclusiBn.
La mecDnica de este modo de o%erar es la %ro%ia de la in<erencia
inducti>a; Aue; como se sabe; %roduce sBlo conocimiento %robable.
De aGC el abandono del >ie?o criterio de la %rueba le=al. PorAue en
materia de inducciBn no Gay re=las Aue %ermitan ase=urar la
certeza de una conclusiBn. Es decir; al=o di<erente de lo Aue ocurre
en el caso del razonamiento deducti>o; donde si las %remisas son
>erdaderas y la in<erencia correcta; %or a%licaciBn de una ley
=eneral; se lle=a a una conclusiBn tambiFn >erdaderaL %orAue toda
la in<ormaciBn o el contenido de la conclusiBn estaba ya contenido;
al menos de <orma im%lCcita; en las %remisas.
En cambio; en el razonamiento inducti>o; la conclusiBn a%orta
in<ormaciBn Aue no se Gallaba en las %remisas. Lle>a el
conocimiento mDs allD de lo Aue se sabCa %re>iamente; %ero en ese
salto Gacia adelante Gay un ries=o. De aGC la im%ortancia del ri=or
en la in<erencia y de Aue eJista clara conciencia de la calidad de
>erdad H>erdad %robableI Aue es %osible obtener %or este medio. En
el caso de la in<erencia ?udicial; a las re=las Aue deben %residirla en
tanto Aue in<erencia inducti>a se yuJta%onen las Aue re=ulan el
%rocedimiento %robatorio desde el %unto de >ista %rocesal. Estas se
orientan esencialmente a %reser>ar el momento del ?uicio de
in<luencias eJternas; con ob?eto de Aue sea lo actuado en Fl la
autFntica <uente del conocimiento ?udicial en lo relati>o a la cuestiBn
de GecGo. Todas estas cautelas res%onden a la con>icciBn
de<initi>amente adAuirida de Aue en materia de a%reciaciBn ?udicial
no eJisten re=las Aue %osibiliten acceder a una certeza ob?eti>a.
5ue sBlo es %osible tender al mDJimo de ob?eti>idad en el aco%io de
datos; %ero Aue su >aloraciBn es siem%re sub?eti >a y en tFrminos
de %robabilidad. De 7certeza %rDctica7. Si asC no <uera; el %rinci%io in
dubio %ro reo; tomando el conce%to de duda en sentido ob?eti>o;
GarCa siem%re im%osible la sentencia condenatoria; dado Aue toda
Gi%Btesis Sy %or tanto tambiFn la aco=ida %or el ?uez en la sentenciaS
corre el ries=o de ser ob?eti>amente <alsa.
Por otro lado; las sentencias %enales suelen incluir un a%artado Aue
a%arece %residido %or la r@brica 7antecedentes de GecGo7; %ero
cuyo contenido; %aradB?icamente; carece de la menor re<erencia
<Dctica; %orAue en ese a%artado se da cuenta a lo sumo de al=unas
>icisitudes %rocesales; relati>as a la marcGa del %rocedimiento. En
=eneral; aGC se de?a constancia de la acusaciBn o acusaciones;
%ero; curiosamente; de los as%ectos noSde GecGo de las mismas;
%uesto Aue; %or e?em%lo; se reco=en los tCtulos de im%utaciBn; %ero
nunca los antecedentes <Dcticos de la cali<icaciBn %ro>isional.
A tal res%ecto; no cabe la menor duda de la rele>ancia Aue la
ConstituciBn da a la moti>aciBn. / lo Gace en dos sentidos- %rimero;
Aue determina Aue la decisiBn ?urisdiccional; %or lo Aue tiene de
e?ercicio de %oder; estF <undada; ten=a moti>os bastantesL des%uFs;
al im%oner al tribunal el deber <ormal de eJ%licitar de estos @ltimos;
teniendo en cuenta Aue las resoluciones estDn destinadas a ser
%@blicasL es decir a ser entendidas %or el %@blico. PorAue tienen un
destinatario colecti>o Aue >a mDs allD de las %artes directamente
interesadas. Siendo asC; la intensidad y el alcance de la moti>aciBn
estDn dados %or las caracterCsticas mismas del acto decisorio. En
este sentido; es bastante ob>io Aue; como re=la; en derecGo; %enal;
el momento de e?ercicio de %oder %or antonomasia radica en el
%ronunciamiento acerca de los GecGos. De modo Aue es sobre todo
el moti>o; el %or AuF; de dar %or ciertos unos determinados; lo Aue
tendrD Aue eJ%licarse %ara Aue la resoluciBn %ueda decirse
realmente moti>ada y %ara Aue %ueda ser con>incente. O
e<icazmente discutida como no con>incente.
Por eso creo Aue es en este conteJto en el Aue debe inter%retarse
el deber de de?ar constancia de los 7antecedentes de GecGo7.
Parece e>idente Aue con la eJ%resiBn no se Gace re<erencia a los
datos <Dcticos %reS%rocesales. es decir a los constituti>os de la
7notitia criminis7 Aue desencadenB en su momento la in>esti=aciBn
?udicial. Sino a datos intraS%rocesales de carDcter <Dctico; Aue son
un %recedente discursi>o de los GecGos Aue %osteriormente se
consi=nan como %robados. Por tanto; a la dinDmica %rocesal relati>a
a la determinaciBn de los %rimeros como %remisa de un con?unto de
in<erencias Aue %ermiten lle=ar a los se=undos. En de<initi>a al
desaITollo en concreto de la acti>idad %robatoria y a cBmo Fsta se
Ga traducido en o a la con>icciBn ?udicial; cuyo resultado se
eJterioriza a ren=lBn se=uido en un ca%Ctulo de 7GecGos %robados7.
Se tratarD; %ues; de dar %recisa cuenta de los actos de %rueba
%roducidos; de sus resultados; y de la razBn del tratamiento
>alorati>o de Aue se les Ga GecGo ob?eto- de los criterios a%licados
en cada caso.
AsC; nunca serD su<iciente res%uesta a esa eJi=encia le=al; decir
Aue una determinada con>icciBn deri>a; %or e?em%lo; de la testi<ical
y]o de la documental %racticadas. PorAue tal deri>aciBn no es cierta;
o no es cierto Aue %ueda %roducirse como %or mecDnica %royecciBn
sintFtica. En e<ecto; 7la testi<ical7; como tal; no eJiste; sino cada uno
de los sin=ulares testimonios en relaciBn dialFctica con los demDsL
Aue; a@n siendo concordantes tendrDn se=uramente matices
di<erencia les entre sC. / otro tanto %odrCa decirse de los restantes
medios de %rueba. Pero el im%erati>o de moti>ar no sBlo res%onde a
la necesidad de acreditar; Gacia <uera y 7eJ %ost7; Aue Ga Gabido un
es<uerzo de elaboraciBn y %onderaciBn del material in<ormati>o
%rocesal mente rele>ante.
Por el contrario; tiene una e<icacia 7eJ ante7 Aue se %royecta Scomo
=arantCa de indudable relie>e e%istemolB=icoS sobre todo el curso de
la acti>idad %robatoria; a tra>Fs de la actitud del ?uez. El deber de
moti>aciBn inter%retado como aAuC se entiende; obli=a al ?uez a
de%urar el %roceso interno de <ormaciBn de la %ro%ia con>icciBn;
desecGando desde el %rinci%io las in<erencias no racionalizables y
las Aue no sean susce%tibles de >erbalizaciBn. EJcluye toda
%osibilidad de asimilar la con>icciBn Cntima a la corazonadaL %orAue
el ?uez no %uede %ermitirse el lu?o de intuiciones. de %eli=rosas
certezas morales; Aue no ten=an un a%oyo %robatorio eJ%lCcito y
eJ%licitable. En ese sentido; el deber de eJ%resar los moti>os. el %or
AuF de la con>icciBn; se traduce; %or tanto; en >erdadera =arantCa
de la acti>idad %robatoria; de la racionalidad de la adAuisiciBn de los
datos %robatorios y del ri=or del %roceso in<erencial Aue lle>a de
Fstos a los GecGos %robados.
*. Pena a a%licarse o Gabitualidad
La Ley "3K de !4 de mayo de !!K; Aue modi<ica el inciso 2 del
artCculo +#M del CBdi=o Procesal Penal; establece como se=undo
%resu%uesto %rocesal de la detenciBn Aue la sanciBn a im%onerse o
la suma de ellas sea su%erior a un aRo de %ena %ri>ati>a de libertad
o Aue eJistan elementos sobre la Gabitualidad del a=ente del delito.
Esta modi<icaciBn desnaturaliza al instituto de la detenciBn
%re>enti>a; toda >ez Aue Fsta solo debe %roceder %ara los delitos
mDs =ra>es desde el %unto de >ista del resultado o de la conmociBn
social Aue %uedan causar- %or ello el teJto ori=inal lo %re>eCa solo
%ara aAuellos delitos cuya sanciBn %re>ista en el CBdi=o Penal
%ueda ser mayor a cuatro aRos de %ena %ri>ati>a de libertad.
Por lo Aue a <in de atenuar los e<ectos de la se>eridad; introducida;
ya no deberCa tenerse en cuenta Aue el lCmite seRalado corres%onda
a la sanciBn %re>ista ob?eti>amente %ara el delito en cuestiBn sino a
la %osible %ena concreta; %ues es o%iniBn dominante Aue; %ara un
correcto %ronBstico sobre la sanciBn Aue se GabrD de im%oner en la
sentencia condenatoria es necesario mane?ar con>enientemente los
criterios Aue %ro%orciona la teorCa de la %rueba y los criterios Aue
%ro%orciona la do=mDtica de la determinaciBn de la %ena. En el
anterior %unto; Gemos %recisado lo re<erente a la teorCa de la
%rueba; sBlo nos Aueda re<erimos a la teorCa de la determinaciBn
?udicial de la %ena o de la mediciBn de la %ena.
El 7ius %uniendi7 constituye una de las %rerro=ati>as de la soberanCa
del Estado- Corres%onde al Poder Le=islati>o determinar el Dmbito
de lo %enal mente ilCcito; y al Poder Eudicial ?uz=ar y Gacer e?ecutar
lo ?uz=ado; es decir determinar en cada su%uesto concreto aAuel
Dmbito normati>o.
La determinaciBn e im%osiciBn de las %enas; y; en @ltimo tFrmino; su
e?ecuciBn; constituyen el ca%Ctulo <inal y mDs trascendente del
DerecGo Penal. De aGC la im%ortancia de la materia Aue >amos a
eJaminar aAuC se=uidamente. Antes de re<erimos; de modo
es%ecC<ico; a la re=ulaciBn contenida en el CBdi=o Penal sobre la
a%licaciBn de las %enas; %arece o%ortuno %oner de relie>e Aue no es
%acC<ica la %osiciBn de la doctrina; como tam%oco de los
ordenamientos ?urCdicos; acerca del <undamento y de la <inalidad de
las %enas. Es mDs; debe reconocerse Aue las distintas Escuelas
Penales mantienen sobre el %articular %osiciones no siem%re
conciliables; en razBn de las di<erentes conce%ciones <ilosB<icoS
?urCdicas y de %olCtica criminal Aue las mismas de<ienden.
No es %ro%io de este bre>e estudio eJaminar con detalle las
di<erentes %osiciones doctrinales sobre el %articular H%rinci%io
retributi>o. de %re>enciBn =eneral y es%ecial; asC como de la
reGabilitaciBn %ersonal y la inserciBn social; etc.I; %ero sC lo es
destacar la im%ortancia Aue %ara la a%licaciBn y e?ecuciBn de las
%enas tienen los criterios ins%iradores de cada ordenamiento
?urCdico.
En el %lano GistBrico; e incluso en el Dmbito del derecGo com%arado;
no Gan sido uni<ormes los criterios de<endidos e im%uestos %or los
distintos ordenamientos ?urCdicos en orden a la determinaciBn de las
%enas. Se Gan de<endido sobre el %articular dos %osturas eJtremas-
la determinaciBn estrictamente le=al de las %enas y la concesiBn de
un am%lio arbitrio ?udicial al res%ecto. Incluso; se Ga lle=ado a
de<ender %or %arte de la doctrina la llamada sentencia
indeterminada como @ltima consecuencia de las %osiciones Aue
de<ienden; como <inalidad %ro%ia de las %enas; la reGabilitaciBn del
delincuente; a modo de tratamiento necesario %ara erradicar una
en<ermedad. Nuestro ordenamiento Ga establecido; en esta materia;
un sistema Aue combina la determinaciBn le=al de las %enas con un
cierto Dmbito de arbitrio ?udicial; sometido a determinadas %autas
le=almente establecidas.
Las %enas seRaladas en el CBdi=o Penal se entienden re<eridas a
los autores o %artCci%es del delito o <alta consumados. De aGC Aue;
en un orden lB=ico. la %rimera o%eraciBn Aue Ga de lle>ar a cabo el
Br=ano ?udicial Ga de ser la cali<icaciBn ?urCdica del GecGo en?uiciado;
su =rado de desarrollo- y. <inalmente; la del =rado de %artici%aciBn
del encausado en el mismo.
1i?ada inicialmente la %ena Satendido el ti%o %enal a%licado; el =rado
de desarrollo del mismo y el =rado de %artici%aciBn del encausadoS
la concreciBn de aAuFlla debe Gacerse en atenciBn a las
circunstancias modi<icati>as de la res%onsabilidad criminal Aue
concurran en cada caso; o a la ausencia de tales circunstancias.
Caso de %artici%aciBn de >arios su?etos en la comisiBn del GecGo
%unible. Gay Aue tener en cuenta lo dis%uesto en el CBdi=o Penal;
en atenciBn a la naturaleza sub?eti>a u ob?eti>a de las circunstancias
concurrentes. Las sub?eti>as solamente a<ectarDn al cul%able en
Auien concurran y las ob?eti>as a Auienes tu>ieran conocimiento de
ellas.
Sobre la 7<inalidad de la %ena- La re<erencia constitucional es Aue
estDn orientadas Gacia la reeducaciBn y reinserciBn socialL no
contiene un derecGo <undamental; 7sino un mandato del
constituyente al le=islador %ara orientar la %olCtica %enal y
%enitenciaria; mandato del Aue no se deri>en derecGos sub?eti>os7.
Sobre la 7%ro%orcionalidad7 de la %ena. El %rinci%io de
%ro%orcionalidad de la %ena no estD eJ%licitado en la ConstituciBn
%eruana; aunAue <orma %arte de la idea misma de ?usticia; Aue es;
en de<initi>a; eAuilibrio; armonCa y %ro%orciBn; y %or ello Ga de ser
mane?ado con es%ecial atenciBn; eJAuisitez y ri=or.
La?usticia es uno de los >alores <undamentales del ordenamiento
?urCdico y la %ro%orcionalidad de las %enas <orma %arte de ella; %ero
la <acultad de establecer la corres%ondencia entre los GecGos y las
consecuencias ?urCdicas es tarea Aue corres%onde al le=islador; Aue
los ?ueces Gan de res%etar en cuanto sometidos al im%erio de la ley.
El %rinci%io de %ro%orcionalidad tiene una doble %royecciBn-
Cuando el le=islador de?a en manos del ?uz=ador un cierto mar=en
de discrecionalidad; en la im%osiciBn de la %ena; Fste a?ustarD la
medida eJacta de la misma a una idea de %ro%orciBn en <unciBn de
la cul%abilidad S%ro%orcionalidad es adecuaciBn o corres%ondencia
de unas %artes con el todo o de las cosas relacionadas entre sCSL
Cuando tal <acultad HAue es derecGoSdeberI no le es atribuida al
?uez; Fste no %uede; si la %ena >iene eJ%lCcita e ineAuC>ocamente
asi=nada en el CBdi=o Penal; ba?o el so%orte del %rinci%io de
%ro%orcionalidad; de?ar de a%licarla; %orAue no es esa la tarea de
los ?ueces; aunAue sC %uede Gacer uso del CBdi=o Penal; y de
al=una manera inter%retar el %rece%to en <unciBn de la %ena Aue
lle>a asociada; como Ga GecGo la doctrina cientC<ica en relaciBn con
determinados delitos Aue lle>an a%are?adas %enas es%ecialmente
=ra>es.
Sobre la 7i=ualdad7. No se %roduce a=ra>io com%arati>o; ni %or
tanto se in<rin=e el %rinci%io de i=ualdad y su %osible coordinaciBn
con el arbitrio ?udicial; si no concurren los mismos
condicionamientos ?urCdicos. como tam%oco si; dDndose los mismos
%resu%uestos ?urCdicoS%rocesales %ara todos los reos; el ?uez; en
uso de la discrecionalidad concedida %or la ley; ada%ta la %ena a las
bases Aue la misma ley concede %ara la indi>idualizaciBn ?udicial;
tales como la <orma de realizaciBn de los GecGos; %artici%aciBn de
los %rocesados; car=os Aue ocu%aban; etc ..
Para darse el a=ra>io com%arati>o res%ecto de conductas atribuidas
a >arios encartados es menester Aue; ademDs de tratarse de los
mismos GecGos cometidos %or la misma %luralidad de %ersonas; se
den i=uales condicionantes ?urCdicosL de modo Aue la inter>enciBn
de <actores di<erenciales de tratamiento debe ser consecuencia de
<undamentos razonables; a%arte el arbitrio ?udicial concedido al
?uz=ador %ara indi>idualizar la %ena en atenciBn a la concurrencia
de las bases le=ales Aue %ermiten tal indi>idualizaciBn.
El marco normati>o establecido %or la ConstituciBn debe %ermitimos
resol>er la a%arente contradicciBn entre la mayor b@sAueda de
e<ecti>idad en el control de la criminalidad al menor costo de los
derecGos <undamentales; en.la %ersona del delincuente. El
mantenimiento de un eAuilibrio racional entre las eJ%ectati>as
sociales de se=uridad y el sacri<icio de determinados bienes
?urCdicos del %enado se debe realizar obser>ando; %ues;
escru%ulosamente el %rinci%io de %ro%orcionalidad. Este %rinci%io;
lle>ado al %lano de la determinaciBn de la %ena; nos o<rece los
si=uientes %asos %ara determinar la consecuencia ?urCdico S %enal a
im%onerse-
Primero; la %ena %ri>ati>a de libertad Aue se establezca como %ena
conminada o concreta debe ser idBnea o a%ta %ara alcanzar el <in
%erse=uido HidoneidadIL asimismo; entre las di<erentes %enas Aue
%ueden establecerse debe ser ele=ida %or el le=islador se=@n el <in
%erse=uido; lo cual; lesione lo menos %osible los intereses del
delincuente y sean lo menos costosas socialmente HnecesidadI.
Este la <unciBn del marco le=al abstracto o marco %uniti>o Aue el
le=islador estableciB como sanciBn %or la realizaciBn de un
determinado delito. Este marco estD su?eto a los criterios de
retribuciBn y %re>enciBn Aue el le=islador tambiFn debe obser>ar.
En e<ecto; dentro de un Estado social y democrDtico de DerecGo la
%ena estD limitada a la =ra>edad del acto; esto es; un DerecGo
%enal de actoL lo @nico Aue el catDlo=o %enal %odrD describir Hy %or
ende atribuCrseles a las %ersonas GumanasI es la realizaciBn de un
acto u omisiBn ad?eti>izado como %unible. Asimismo; en la medida
en Aue nuestro modelo de Estado es tambiFn un Estado
=arantizador de un sistema de %rotecciBn e<ecti>a de los
ciudadanos; debe utilizar la %ena como instrumento de %re>enciBn
=eneral. Desde esta %ers%ecti>a; la %ena; entendida como sanciBn
no sBlo e<icaz; sino <undamentalmente e<ecti>a es la Aue me?or
%uede cum%lir una <unciBn de %re>enciBn =eneral.
La >eri<icaciBn de estos criterios no es labor del Euez sino del
le=islador. SBlo el Ma=istrado debe %recisar el marco le=al
abstracto; es decir; con la identi<icaciBn de la %ena conminada %ara
el delito %or el Aue se >iene %rocesando.
Se=undo; la re=la de la %ro%orcionalidad en sentido estricto %one en
la balanza la =ra>edad de los e<ectos de la %ena %ri>ati>a de
libertad sobre la %ersona del delincuente y el resultado obtenido en
el control y %re>enciBn de la criminalidad. Esto %ermitirD e>aluar la
relaciBn de una %ena en concreto con el GecGo al Aue se le >incula
y; de otro lado; =lobalmente el sistema de sanciones con res%ecto a
los bienes ?urCdicos %rote=idos. Esta e>aluaciBn si lo debe realizar el
Euez. Este %aso es conocido como la determinaciBn del marco le=al
concretoL este marco %ro>iene del resultado de la %uesta en relaciBn
de la sanciBn conminada en la Parte Es%ecial del CBdi=o Penal con
las circunstancias le=ales de modi<icaciBn del marco le=al abstracto
%re>istas en la ley.
Tercero; se debe cuanti<icar el monto de la sanciBn %enal Aue se Ga
de im%oner al %rocesado; tomando como re<erencia los mDr=enes
Aue %ro%orciona el indicado marco le=al concreto. AAuC se le
%osibilita al Euez com%lementar la indi>idualizaciBn alcanzada de la
%ena; re>isando su eJtensiBn en base a la concurrencia; e>entual;
de otros indicadores %articulares o circunstancias cuali<icadas y Aue
suelen autorizar al Br=ano ?urisdiccional a ubicar la %ena concreta
%or deba?o o %or encima de los lCmites de la %ena bDsica o
conminada.
Si en la re>isiBn del caso el Euez encuentra una de estas
circunstancias cuali<icadas; la %ena bDsica y; en su caso; la
obtenida en la se=unda eta%a de determinaciBn deberDn de
adecuarse a los e<ectos %enales Aue aAuellas circunstancias
%roducen y Aue; como ya se mencionB; %ueden si=ni<icar disminuir
o ele>ar el mCnimo o mDJimo le=ales <i?ados %ara el delito. AAuC
tambiFn el ?uz=ador debe e>aluar los criterios de %re>enciBn =eneral
y es%ecial.
C. Peli=ro %rocesal
El art. +#M del CBdi=o Procesal Penal; inciso #!; nos seRala el
tercer %resu%uesto %rocesal-
H ... I
#. 5ue eJisten su<icientes elementos %robatorios %ara concluir Aue
el im%utado intenta eludir la acciBn de la ?usticia o %erturbar la
acti>idad %robatoria. No constituye criterio su<iciente %ara establecer
la intenciBn de eludir a la ?usticia; la %ena %re>ista en la Ley %ara el
delito Aue se le im%uta ... 7-
La SeJta Sala Penal Su%erior %ara Reos Libres; Ga indicado en
>arias ?uris%rudencias Aue 7no se ad>ierte ries=o %rocesal de %arte
del encauzado; desde Aue Ga rendido su instructi>a; Gabiendo
sel+alado domicilio conocido7 HEJ%. $3S4"SAI. 7Al ad>ertirse Aue el
incul%ado Iza seRalado domicilio y ocu%aciBn conocidos; asC como
estando a las condiciones %ersonales del mismo; esto es Aue en
autos no obra certi?lcado Aue le re=istre antecedentes %enales; ni
%oliciales; ni reAuisitorias; lo cual Gace %re>er la no eJistencia del
%eli=ro %rocesal7 HEJ%. 3+M"S43 7A7I. 75ue; no Gabiendo acudido a
o<recer su mani<estaciBn %olicial el incul%ado; ni estando
acreditados con documentos su calidad %ersonal y la ocu%aciBn
laboral Aue aduce; se e>idencia %eli=ro %rocesal en su conducta7
HEJ%. +!+#S4" [N*7I.
Esta ICnea?uris%rudencial re>ela Aue el %eli=ro %rocesal no estD
determinado ni %or la =ra>edad del delito o la ma=nitud de la %ena a
im%onerse. sino %or el conce%to de arrai=o domiciliario y la no
%resencia de antecedentes %or %arte del %rocesado. Sin embar=o;
cabe discre%ar con el ser considerado como un baremo los
antecedentes del %rocesado. %orAue lo sucedido en el %asado ya Ga
sido %a=ado %or el tiem%o de duraciBn de la %ena; no debiFndosele
im%oner otra consecuencia ulterior como es la restricciBn de un
derecGo <undamental como es la libertad; a tra>Fs del mandato de
detenciBn.
Por otro lado; esta ICnea?uris%rudencial se a%arta de la elaborada
%or el Tribunal Constitucional. En e<ecto; este ente considera Aue.
toda detenciBn %ro>isional tiene como @ltima <inalidad ase=urar el
FJito del %roceso. No se trata de una medida %uniti>a; y con ella no
se adelanta o%iniBn res%ecto a la cul%abilidad del im%utado en el
ilCcito Aue es materia de acusaciBn. %ues ello im%licarCa Auebrantar
el %rinci%io constitucional de %resunciBn de inocencia. Se trata de
una medida cautelar; cuyo ob?eti>o es res=uardar la e<iciencia %lena
de la labor ?urisdiccional.
No obstante; la %risiBn %ro>isional; %ara el TC; constituye tambiFn
una seria restricciBn del derecGo a la libertad %ersonal; el cual
constituye un >alor <undamental del Estado Constitucional de
DerecGo; %ues. en la de<ensa de su %leno e?ercicio; subyace la
>i=encia de otros derecGos <undamentales; y donde se ?usti<ica; en
buena medida; la %ro%ia or=anizaciBn constitucional. Por ello; la
detenciBn %ro>isional no %uede constituir la re=Ia =eneral a la cual
recurra la?udicatura; sino; %or el contrario; una medida eJce%cional
de carDcter subsidiario; razonable y %ro%orcional. AsC; en la lCnea de
lo sostenido %or la Corte Interamericana de DerecGos :umanos;
7nadie %uede ser sometido a detenciBn o encarcelamiento %or
causas y mFtodos Aue Saun cali<icados de le=alesS %uedan
re%utarse como incom%atibles con el res%eto de los derecGos
<undamentales del indi>iduo %or ser; entre otras cosas; irrazonables
im%re>isibles o <altos de %ro%orcionalidad7. HCaso .an=aram
Panday; %Drra<o $3L en Ser=io .arC'a Ram'rez; Euris%rudencia de
la Corte Interamericana de DerecGos :umanos; (NAM; MFJico;
!!+; PD=. ++3I. Por ello; la @nica manera de determinar si la
detenciBn ?udicial %re>enti>a de un indi>iduo no res%onde a una
decisiBn arbitraria del ?uez; %asa %or la obser>ancia de
determinados elementos ob?eti>os Aue %ermitan concluir Aue; mDs
allD de Aue eJistan indicios o medios %robatorios Aue >inculan
razonablemente al incul%ado con la comisiBn del GecGo delicti>o y
mDs allD del Auantu+++. de la e>entual %ena a im%onerse; eJista
%eli=ro de <u=a o de entor%ecimiento de la acti>idad %robatoria. La
eJistencia de estos dos @ltimos ries=os es lo Aue en doctrina se
denomina 7%eli=ro %rocesal7 HEJ%. +K#$S!I.
Se %uede obser>ar Aue %ara el Te.; la eJistencia de %eli=ro %rocesal
debe determinarse a %artir del anDlisis de una serie de
circunstancias Aue %ueden tener lu=ar antes o durante el desarrollo
del %roceso y Aue estDn li=adas; <undamentalmente; con las
actitudes y >alores morales del %rocesado; su ocu%aciBn; sus
bienes; sus >Cnculos <amiliares y todo otro <actor Aue %ermita
concluir. con un alto =rado de ob?eti>idad; Aue la libertad del
incul%ado; %re>ia a la determinaciBn de su e>entual res%onsabilidad.
%one en serio ries=o el correcto desen>ol>imiento de la labor de
in>esti=aciBn y la e<icacia del %roceso. La ausencia de un criterio
razonable en torno a la %erturbaciBn de la in>esti=aciBn ?udicial o a
la e>asiBn de la ?usticia %or %arte del %rocesado; terminarCan
con>irtiendo el dictado de la detenciBn ?udicial %re>enti>a o; en su
caso; su mantenimiento; en arbitrario; %or no encontrarse
razonablemente ?usti<icado
No obstante. %artiendo de lo dicGo %or el TC; Aue el %rinci%io <a>or
libertatis im%one Aue la detenciBn ?udicial %re>enti>a ten=a Aue
considerarse como una m.edida subsidiaria. %ro>isional y
%ro%orcional; esto es. cuyo dictado obedezca a la necesidad de
%rote=er <ines constitucionalmente le=Ctimos Aue la %uedan ?usti<icar;
se desle=itima %olarizar el reAuisito de %eli=ro %rocesal; tomando;
solo en cuenta; la =ra>edad del e>ento criminoso; o; el arrai=o
domiciliario; o bien; los antecedentes del %rocesado Hal no <ormar
%arte esta <i=ura dentro del %ro=rama %enal constitucionalI. El
carDcter de medida subsidiaria im%one Aue; antes de Aue se dicte.
el ?uez deba considerar si idFntico %ro%Bsito al Aue se %ersi=ue con
el dictado de la detenciBn ?udicial %re>enti>a; se %uede conse=uir
a%licando otras medidas cautelares no tan restricti>as de la libertad
locomotora del %rocesado. Por tanto; el Tribunal Constitucional
declara Aue la eJistencia e idoneidad de otras medidas cautelares
%ara conse=uir un <in constitucionalmente >alioso; des le=itima e
in>alida Aue se dicte o manten=a la medida cautelar de la detenciBn
?udicial %re>enti>a. HEJ%. +!4+S!I
Ante esta car=a conce%tual; %resentamos los si=uientes casos
resueltos
%or el TC-
Presencia de %eli=ro %rocesal y detenciBn ?udicial %re>enti>a en el
%roceso %enal se=uido contra .race Mary Ri==s *rousseau HEJ.
34+S!I
El Tribunal Constitucional Ga sostenido Aue tal medida restricti>a de
la libertad no es una sanciBn %uniti>a; %or lo Aue no cabe
mecDnicamente decretarse atendiendo sBlo a la circunstancia de
Aue eJistan su<icientes elementos %robatorios de la comisiBn del
delito Aue incrimine a la actora o Aue la sanciBn a im%onFrsele sea
su%erior a los cuatro aRos de %ena %ri>ati>a de libertad; %orAue; de
sBlo <undarse en tales criterios; se a<ectarCa su naturale--.a cautelar.
Es %reciso obser>arse; E(NTAMENTE con tales <actores;
<undarnentalmente si el e?ercicio de la libertad locomotora %or la
%rocesada %ondrD en serio ries=o el FJito del %roceso. Para ello; es
necesario considerar; E(NTAMENTE con el %eli=ro %rocesal; la
ma=nitud de la %ena corres%ondiente a los delitos %or los Aue se
?uz=a a la actora; el carDcter de los GecGos Aue se le atribuyen y
Aue estFn basados en su<icientes elementos de %rueba; las
re%ercusiones sociales del GecGo considerado in?usto y la
com%le?idad de la in>esti=aciBn ?udicial; cuando eJista una
%luralidad de indi>iduos com%rendidos y se obser>e; de su
com%ortamiento %rocesal. la >oluntad de e>itar Aue la in>esti=aciBn
?udicial %ueda terminar B%timamente.
En el caso; y se=@n se Ga sostenido en la resoluciBn eJ%edida %or
la em%lazada; de <ecGa >einte de diciembre de dos mil uno; obrante
a <o?as sesenta y nue>e; durante el desarrollo de la in>esti=aciBn
?udicial; no sBlo no se Gan des>irtuado los medios de %rueba Aue
sir>ieron %ara decretar su detenciBn ?udicial %re>enti>a; sino Aue a
ello se Gan sumado otros; como las declaraciones de di>ersos
co%rocesados y las testimoniales de otras %ersonas; Aue Gan
%ermitido rati<icar el criterio del ?uz=ador no sBlo con relaciBn al
ries=o social de los ilCcitos %or los cuales se le abriB %roceso %enal;
sino tambiFn sobre su res%onsabilidad %enal.
TratDndose de %rocesos com%le?os; en los cuales se %resentan en
calidad de %rocesados di>ersas %ersonas; aun cuando no es un
elemento trascendental Aue se obser>e la conducta %rocesal de
todos los com%rometidos a e<ectos de resol>er sobre la solicitud de
libertad de una de ellasL sin embar=o; sC es %osible considerarse;
corno un <actor a tener en cuenta a e<ectos de resol>er sobre este
ti%o de %retensiones; la Fonducta %rocesa_ de todos ellos; en
con?unto; en relaciBn con el FJito del %roceso %enal. En el %resente
caso; se=@n se obser>a del <undamento tercero de la resoluciBn
eJ%edida %or el Euez del SeJto Euz=ado Penal Es%ecial de Lima; de
<ecGa >eintitrFs de a=osto de dos mil uno; uno de los co%rocesados;
6ladimiro Montesinos Torres; con la <inalidad de obstruir y
obstaculizar la in>esti=aciBn ?udicial; no Ga %ermitido Aue se recabe
su declaraciBn instructi>a y de esa manera contribuir con el FJito del
%roceso %enal Aue se le si=ue tambiFn a la actora.
A ello se suma el %roceder de la actora; Auien mediante actos sBlo
im%utables a ella; Ga contribuido a des>anecer cualAuier indicio
sobre la no obstaculizaciBn de la in>esti=aciBn ?udicial %racticada en
su contra; %ues %ese a Aue es ?uz=ada %or los delitos contra la
administraciBn %@blica; en las modalidades de coGecGo %ro%io e
im%ro%io; contra la tranAuilidad %@blica; en la modalidad de
asociaciBn ilCcita; y contra la <unciBn ?urisdiccional; en la modalidad
de encubrimiento real; deri>ado del GecGo de Gaber %ercibido
di>ersas cantidades de dinero de su co%rocesado 6ladimiro
Montesinos TorresL con %osterioridad al seis de a=osto; <ecGa en la
Aue se le abriera instrucciBn %or los delitos mencionados; tratB de
entor%ecer el desanNalla del %racesa al cursar; can <ecGa tres de
se%tiembre de das mil una. una carta al *AC Internatianal *anb de
.ran CaimDn. salicitanda Aue se cancele un Certi<icada de
De%Bsito. %ar la suma de trescientas mil dBlares americanas Hk
#!!;!!!.!!I; mediante diez cGeAues de =erencia. la Aue Ga Nida
cansiderada %ar el ?uz=ador Sse=@n eJ%resa la em%lazada; en el
<undamenta seJta de la resaluciBn Aue declarB im%racedente la
salicitud de la actara sabre >ariaciBn del mandato. de detenciBnS y
Aue acredita la intenciBn de la actara de %erturbar la acti>idad
%rabataria.
Presencia de %eli=ro %rocesal y detenciBn ?udicial %re>enti>a en el
%roceso %enal se=uido contra 6icente Sil>a CGeca HEJ%. +!4+S!I
Sin %er?uicio. de tada la eJ%uesta; al analizar la detenciBn ?udicial
%reS
>enti>a decretada cantra el actar; el Tribunal Canstitucianal Ga
cansiderada; ademDs; Aue can<arme se carrabara del @ltima
%Drra<o. del <undamenta tercera de la resaluciBn eJ%edida %ar el
Euez del Cuarta Euz=ada Penal Es%ecial; de <ecGa cinco. de
se%tiembre de das mil una; se cansiderB %ertinente mantener en
>i=encia la detenciBn ?udicial %re>enti>a cantra el actar. %ues a lo.
lar=a del %racesa Fste no. calabarB can el %racesa de in>esti=aciBn
?udicial. cansiderDndase ella 7un %eli=ra de entar%ecimienta de la
acti>idad %rabataria7 Aue 7atentarCa cantra el ab?eti>a del %racesa
%enal aoo._7.
Tal criterio. se deri>a del GecGa de Aue el actar no. eJ%resB; %ese a
tener 7canacimienta %lena7; Aue el dinero. utilizada %ara la cam%ra
de accianes del Canal +! %ro>enCa del Tesara P@blicaL Aue el actar
cancurrCa tadas las dCas a las instalacianes del Ser>icio. de
Inteli=encia Nacianal a <in de %restar asesaramienta en materia de
camunicacianes y Aue. %ar ella; se le abanaba la suma de acGa mil
dBlares americanasL Aue; asimismo.; %ar cance%ta de
mantenimiento. de su a<icina; tal suma se incrementaba
a%raJimadamente entre >einte a >einticinco. mil dBlares
americanasL Aue GabrCa recibida adicianalmente cien mil dBlares
%ara me?arar la situaciBn del Canal +!; GecGas Aue Gan sido.
carrabaradas %ar la declaraciBn de su caincul%ada 6ladimira
Mantesinas Tarres y de la testi=o. MarCa An=Flica Arce .uerrera.
1inalmente. se=@n el artCculo. 4. de la DeclaraciBn (ni>ersal de
las DerecGas :umanas; 7En el e?ercicio. de sus derecGas y en el
dis<rute de sus libertades; tada %ersana estarD salamente su?eta a
las limitacianes establecidas %ar la ley can el @nica <in de ase=urar
el recanacimienta y el res%eta de las derecGas y libertades de las
demDs; y de satis<acer las ?ustas eJi=encias de la moral; del orden
%@blico y del bienestar =eneral en una sociedad democrDtica7 .
La Corte Interamericana de DerecGos :umanos Ga sostenido Aue
7El conce%to de derecGos y libertades y; %or ende; el de sus
=arantCas; es tambiFn inse%arable del sistema de >alores y
%rinci%ios Aue lo ins%ira. En una sociedad democrDtica; los
derecGos y libertades inGerentes a la %ersona; sus =arantCas y el
Estado de DerecGo constituyen una trCada; cada uno de cuyos
com%onentes se de<ine; com%leta y adAuiere sentido en <unciBn de
los otros7 HO%iniBn Consulti>a !"]"3; %Drra<o K; en Ser=io .arc'a
RamCrez; Euris%rudencia de la Corte Interamericana de DerecGos
:umanos; (NAM; MFJico !!+; %D=. +!+$I.
En ese sentido; el Tribunal Constitucional considera Aue detrDs de
la medida ?udicial Aue restrin=e la libertad <Csica del recurrente eJiste
una >aloraciBn ?udicial de los GecGos Aue son materia del %roceso
%enal; el n@mero de %ersonas com%rometidas; la %artici%aciBn del
recurrente como %arte de una or=anizaciBn criminal y;
es%ecialmente; las re%ercusiones de los delitos %or los cuales se le
?uz=a; no sBlo en +! Aue ataRe a la in<racciBn de determinados
bienes ?urCdicoS%enales; sino incluso; y lo Aue es mDs =ra>e;
realizadas con el e>idente %ro%Bsito de com%rometer la %ro%ia
>iabilidad del sistema democrDtico.
Lue=o de Gaber re>isado estos casos y como indica la doctrina; la
eJistencia de su<icientes elementos %robatorios debe entenderse en
el mismo sentido Aue en el reAuisito re<erido al GecGo criminal y la
%artici%aciBn del im%utado en el delito; es decir; como la
%robabilidad de realizaciBn de un com%ortamiento Aue re%resente
%eli=ro %rocesal. No siendo su<iciente criterio la %ena %re>ista en la
ley %ara el delito Aue se le im%uta.
1rente a ello; la Euris%rudencia Ga brindado ciertas re=las. AsC; %or
un lado; se ad>ierte Aue no eJistirD ries=o o %eli=ro %rocesal de
%arte del encausado; desde Aue Ga rendido su instructi>a; %or Gaber
seRalado domicilio conocido; asC como; ocu%aciBn; y el de carecer
de antecedentes %enales; %oliciales; y reAuisitoriasL y; %or el otro
lado; como no Ga o<recido mani<estaciBn %olicial el incul%ado o no
estar acreditado con documentos su calidad %ersonal y la ocu%aciBn
laboral; se e>idenciarD %eli=ro %rocesal. Como este reAuisito =ira
entorno a una cuestiBn %robatoria; los lineamientos de la teorCa de
la %rueba seRalados en el %rimer %resu%uesto de la detenciBn; son
a%licables en este %unto.
En al=unas le=islaciones como la Ar=entina; se %re>F Aue; la
libertad %ersonal sBlo %odrD ser restrin=ida; de acuerdo con las
dis%osiciones del CBdi=o ad?eti>o; en los lCmites absolutamente
indis%ensables %ara ase=urar el descubrimiento de la >erdad y la
a%licaciBn de la ley. El arresto o la detenciBn se e?ecutarDn de modo
Aue %er?udiAuen lo menos %osible a la %ersona y re%utaciBn de los
a<ectados. De esta <orma; una medida tan eJce%cional y =ra>e
como lo es la detenciBn; se desarrollarD en el marco de un %roceso
=arantista y <inalista; cuyos ob?eti>os %re>iamente deben estar
seRalados en la ley %ara su correcta a%licaciBn %or %arte de los
Eueces.
I=ual <orma; Colombia; en el artCculo #MM7 de su CBdi=o ad?eti>o
%re>F Aue la im%osiciBn de la medida de ase=uramiento %rocederD
%ara =arantizar la com%arecencia del sindicado al %roceso; la
e?ecuciBn de la %ena %ri>ati>a de la libertad o im%edir su <u=a o la
continuaciBn de su acti>idad delictual o las labores Aue em%renda
%ara ocultar; destruir o de<ormar elementos %robatorios im%ortantes
%ara la instrucciBn; o entor%ecer la acti>idad %robatoria. AunAue en
la re<erida norma se obser>a una mezcla entre los <ines de la
detenciBn con los elementos %ara su dictado; al menos; se estD
consolidando la idea de Aue la %risiBn %re>enti>a del im%utado sBlo
debe darse %ara =arantizar la dis%onibilidad del im%utado a resultas
del %roceso %enal; %ero su?eto a los reAuisitos de eJce%cionalidad;
?urisdiccionalidad; >ariabilidad y tem%oralidad.
Asimismo; en el CBdi=o Procesal Penal de Nicara=ua; en el
aI+CcuEo +KK! se indica Aue; las @nicas medidas cautelares son las
Aue ese CBdi=o autoriza. Su <inalidad es ase=urar la e<icacia del
%roceso; =arantizando la %resencia del acusado y la re=ular
obtenciBn de las <uentes de %rueba. Al determinar las medidas
cautelares el ?uez tendrD en cuenta la idoneidad de cada una de
ellas en relaciBn con la %ena Aue %odrCa lle=ar a im%onerse; la
naturaleza del delito; la ma=nitud del daRo causado y el %eli=ro de
e>asiBn u obstaculizaciBn de la ?usticia. En nin=@n caso las medidas
cautelares %odrDn ser usadas como medio %ara obtener la
con<esiBn del im%utado o como sanciBn %enal antici%ada.
Por tanto; la <inalidad del dictado del mandato de detenciBn consiste
en ase=urar la e<icacia del %roceso; =arantizando la %resencia del
%rocesado; asC como; de la acti>idad %robatoria; ba?o dis%osiciBn de
la ley. De esta <orma; la <unciBn le=Ctima de la detenciBn ?udicial
consiste en e>itar la <u=a del im%utado; manteniendo su %resencia
durante el %roceso declarati>o; tanto %or <ines %robatorios cuanto
%ara e>itar la sus%ensiBn del %roceso %or razones de rebeldCa.
D. Tem%oralidad
En el caso del %rocedimiento sumario Hordinario se=@n el art. +#32
c.P.P.I la detenciBn ?udicial durarD nue>es meses; y en el
%rocedimiento ordinario Hes%ecial se=@n el citado teJto le=alI es de
dieciocGo meses.
Sin embar=o; el artCculo +#32 del CBdi=o Procesal Penal Ga sido
ob?eto de tres modi<icaciones consecuti>as; obedeciendo tal >ez a la
necesidad de am%liar los %lazos de detenciBn ante las inminentes
eJcarcelaciones Aue se iban a %roducir %or eJceso de detenciBn en
el Dmbito de la criminalidad %araestatal; en tal medida; %odemos
decir Aue la am%liaciBn de los %lazos de detenciBn Gan se=uido una
orientaciBn %olCtico criminal determinada.
La %rimera modi<icaciBn se e<ectuB a instancias de la Ley N2 3MM#
del +#.++.!+; la cual %osibilitB du%licar el %lazo lCmite de detenciBn
en el caso de los %rocedimientos declarados 7com%le?os7; en razBn
de una serie de <actores- %or la =ra>edad del delito; %or la %luralidad
de los %rocesados o %or la naturaleza del bien ?urCdico lesionado. En
tal sentido; el %lazo de detenciBn sin sentencia %odrCa eJtenderse a
#K mesesL mientras Aue la se=unda modi<icatoria <ue e<ectuada
mediante la Ley N2 "+!M del +.++.!# y la @ltima modi<icaciBn se
e<ectuB mediante el artCculo 2 del D. Ley N2 4"# del de ?ulio de
!!3
Con<orme a ellas; el artCculo +#3 del c.P.P. establece dos
%osibilidades %ara am%liar el %lazo de la detenciBn %re>enti>a- aI En
el caso de %rocedimientos declarados 7com%le?os7; %or las razones
antes anotadas. el %lazo de detenciBn se du%licarD- y bI Cuando
concurren circunstancias Aue im%ortan di<icultades %robatorias
%odrD tambiFn %rolon=arse la detenciBn %or un %lazo i=ual H#K
mesesI en el caso del %rocedimiento es%ecial Hrectius-
%rocedimiento ordinarioI. Se reconocen %ues dos >ariables- la
du%licidad del %lazo y la %rolon=aciBn de la detenciBn. Lo
interesante es establecer si es Aue ambos %ueden o%erar
sumatoriamente o; en su de<ecto. alternati>amente de <orma
eJcluyente Ho uno o el otroI.
1rente a lo indicado; el Tribunal Constitucional Ga sentado ya
%recedentes ?urisdiccionales; en el sentido de Aue la detenciBn
%re>enti>a no %odrD %rolon=arse mDs de lo estrictamente
indis%ensable %ara Aue el %roceso %enal %ueda colmar sus
ob?eti>os. De este modo; Ga instituido una cobertura de se=uridad
?urCdica; coadyu>ado %or los nue>os %rece%tos Aue emanan del
CBdi=o Procesal Constitucional.NMM
#...$. 1inalidad de la detenciBn ?udicial o %risiBn %re>enti>a
La detenciBn es una medida coerciti>a en tanto Aue su%one una
restricciBn del e?ercicio de derecGos %ersonales o %atrimoniales del
im%utado o de terceros; siendo im%uesta durante el transcurso de
un %roceso %enal.
La im%osiciBn del mandato de detenciBn %retende cum%lir tres
<inalidades bDsicas-
+.S Ase=urar la %resencia del incul%ado en el %roceso %enal.
.S .arantizar una ordenada a>eri=uaciBn de los GecGos %or %arte
de los Br=anos de %ersecuciBn %olicial o ?udicial; e>itando asC Aue el
im%utado eluda la acciBn de la ?usticia o %ueda obstaculizar la
acti>idad %robatoria.
#.S Ase=urar el cum%limiento de la %ena.
En atenciBn a lo dicGo; la detenciBn ?udicial tiene <inalidades
es%ecC<icas; %ero <undamentalmente de ase=uramiento de la
%resencia del im%utado a la causa %enal. En consecuencia; no
%uede ser considerada como una %ena antici%ada o como una
medida de se=uridad; dada la =ra>edad de la in<racciBn; o %or la
alarma social Aue re%resenta el ilCcito o %or la comisiBn reiterada de
delitos cometidos %or el incul%ado. El Tribunal Constitucional Ga
eJ%resado Aue no se trata de una sanciBn %uniti>a; %or lo Aue la
>alidez de su establecimiento a ni>el ?udicial; de%ende de Aue
eJistan moti>os razonables y %ro%orcionales Aue la ?usti<iAuen.
#.# OTROS TIPOS DE DETENCI&N
En este %unto se analizarDn los su%uestos de arresto del ciudadano;
asC como; la <acultad disci%linaria de los Eueces HCi>iles; Penales;
etc.I %ara limitar el e?ercicio de la libertad ambulatoria.
#.#.+ ARRESTO CI(DADANO
Si bien el tema de la in>esti=aciBn es sobre la constitucionalidad de
la detenciBn %reliminar Hes%ecC<icamente la solicitada %or el 1iscal
cuando no Gay delito <la=ranteI; sin embar=o; es necesario seRalar
la %osibilidad de Aue la detenciBn se %roduzca %or %ersona no
autorizada o<icialmente %ara ello. Nos re<erimos a la detenciBn en
<la=rante delito %roducida %or terceros es%ectadores o conocedores
del crimen cometido en tales circunstancias.
En tal sentido; se %ermite la a%reGensiBn de una %ersona %or un
%articular. %ero tiene la obli=aciBn de entre=ar inmediatamente al
detenido a la autoridad %olicial mDs cercana.
(na actuaciBn distinta a la seRalada; como %or e?em%lo; mantener a
la %ersona a%reGendida sin %onerla a dis%osiciBn de la autoridad
%olicial; %uede con<i=urar un atentado contra su libertad %ersonal y
%asible de sanciBn %enal.
#.#. LA 1AC(LTAD COERCITI6A DEL E(ET
En un =ran n@mero de casos ?udiciales se >i>e un clima de <uerte
tensiBn y de contienda. Incluso; en ocasiones; las %artes y los
terceros con>ocados al %roceso lle=an a <altar el res%eto a los
?ueces o a desacatar sus Brdenes; lo Aue suele deri>ar sim%lemente
en una llamada de atenciBn o en el a%ercibimiento de una sanciBn
Aue nunca se %roduce.
Todo esto Gace im%osible un clima sereno y de res%eto entre el
ma=istrado y los demDs su?etos %rocesales; Aue en un Tribunal o
Euz=ado debe im%erar. Acorde a la b@sAueda de dicGo clima; las
le=islaciones %rocesales suelen otor=ar al?uez di>ersos deberes y
<acultades Aue; a decir de Al>arado 6elloso; son de =ran
im%ortancia %orAue 7H ... I no basta la obra de las %artes; sino Aue es
menester la %resencia del ?uez en un %lano su%erior y eAuidistante
de ellas ... Parece razonable admitir Aue el tema relati>o a deberes
y <acultades de los ?ueces es un %i>ote <undamental del DerecGo
Procesal; ya Aue el Gaz de normas re=uladoras de la acti>idad del
?uez constituye el e?e central alrededor del cual se mue>en
orbicularmente aAuellas otras normas Aue re=ulan la acti>idad de
los su?etos %rocesales7. +MK
Por tales razones; nuestro ordenamiento %rocesal nacional Ga
%ro>isto a los ma=istrados de di>ersas <acultades y %rerro=ati>as
%ara conminar a las %artes a Aue res%eten sus decisiones y =uarden
una conducta acorde a los <ines del %roceso. Estas <acultades se
clasi<ican en =enFricas; disci%linarias y coerciti>as; encontrDndose
entre estas @ltimas la a%licaciBn de una multa e incluso la
im%osiciBn de una detenciBn mDJima de >einticuatro Goras a Auien
sin ?usti<icaciBn resiste el mandato ?udicial. Sin embar=o; es muy
conocido Aue nuestros ?ueces no suelen a%licar estas <acultades
coerciti>as. %ese a Aue la ley los <aculta a Gacerlo %ara disuadir a
las %artes a cum%lir sus dictados.
A <in de acatar las decisiones del ?uez y de conser>ar una adecuada
conducta %rocesal los ?ueces cuentan con <acultades coerciti>as Aue
%ueden a%licar en <orma sucesi>a; de modo Aue se %ueda a%licar
una sanciBn se=uida de otra; en caso la %rimera sea ine<iciente;
indi>idual o con?unta; en consideraciBn de la trascendencia y]o de la
ur=encia del mandato ?udicial res%ecti>o.
Con<orme el artCculo M# del CBdi=o Procesal Ci>il son dos las
<acultades coerciti>as Aue se le otor=an al ?uez- iI ordenar la
detenciBn y iiI la im%osiciBn de una multa. SBlo nos re<eriremos a la
detenciBn.
La detenciBn es una de las <acultades sancionatorias de la Aue
dis%one el ?uez y estD %re>ista tanto en la Ley Or=Dnica del Poder
Eudicial como en el CBdi=o Procesal Ci>il.
La Ley Or=Dnica del Poder Eudicial HLOPEI; Decreto Su%remo N2
!+34#SE(S; en su artCculo +"M inciso #; seRala Aue una de las
<acultades del ma=istrado es ordenar la detenciBn; Gasta %or
>einticuatro Goras; de Auien en su des%acGo o con ocasiBn de las
actuaciones ?udiciales; lo in?urien; a=ra>ien; amenacen o coaccionen
%or escrito o de %alabraL tambiFn %uede ordenar la detenciBn de
aAuel Aue %romue>a desBrdenes en el des%acGo ?udicial o en una
actuaciBn %rocesal.
Entonces; la LOPE <aculta al ?uez %ara ordenar la detenciBn de
aAuel Aue; en su des%acGo o en una actuaciBn ?udicial; =enere
desBrdenes o lo a<ecte en su Gonor o inte=ridad <Csica %or escrito o
>erbalmente; ya Aue con la in?uria se o<ende o ultra?a con %alabra o
=estos; %ero con el a=ra>io se %uede mellar >erbalmente el Gonor
Gasta >ulnerar la inte=ridad <Csica.
La LOPE no solo <aculta al ?uez a decidir si a%lica o no la detenciBn.
sino Aue lo obli=a de cierta manera; ya Aue en su artCculo "HI
seRala Aue el ma=istrado estD obli=ado a sancionar a aAuel Aue no
se conduzca con lealtad; %robidad; >eracidad y buena <e.
Esto nos lle>a a decir Aue aAuel Aue Gace desmanes o in?uria al
?uez Helementos Aue como >imos anteriormente 7<acultaban7 al ?uez
a detenerloI no tiene conducta %roba %orAue el si=ni<icado de este
tFrmino. de acuerdo al Diccionario de la Len=ua Es%aRola. es actuar
de manera Cnte=ra o con rectitud de Dnimo. En consecuencia; se
%odrCa decir Aue aAuel Aue Gace desmanes o a<ecta en su Gonor o
inte=ridad <Csica al ?uez en su des%acGo ?udicial o en una actuaciBn
%rocesal no solo 7<aculta7 al ?uez a sancionarlo sino Aue lo 7obli=a7 a
ordenar su detenciBn de Gasta $ Goras.
El GecGo de Aue la norma <aculte u obli=ue al ma=istrado a ordenar
la detenciBn resulta >ital; %orAue el res%eto Aue deben in<undir los
ma=istrados y las actuaciones %rocesales en =eneral se debe a Aue
7H oo.I el ?uez es el director del debate dialFctico Aue es; en esencia;
el %roceso. el res%eto a su %ro%ia in>estidura y el recC%roco Aue se
deben las %artes le im%onen una >i=ilante actuaciBn7. En
consecuencia; el ?uez estD en la obli=aciBn de Gacer res%etar;
%rimero sus decisiones; y se=undo su Gonorabilidad; y %ara ello el
derecGo le da una Gerramienta de =ran e<ecto coerciti>o; Aue es
ordenar la detenciBn del sancionable.
El CBdi=o Procesal Ci>iL en el inciso de su artCculo M#. establece
Aue el ?uez estD <acultado %ara dis%oner la detenciBn; en el mismo
lCmite de tiem%o Aue el indicado en la LOPE; de aAuel Aue resista su
mandato sin ?usti<icaciBn; %roduciendo a=ra>io a la %arte o a la
ma?estad del ser>icio de ?usticia.
Entonces; se <aculta al ?uez %ara ordenar la detenciBn ba?o dos
causales concurrentes- Aue se incum%la el mandato ?udicial sin
?usti<icaciBn y Aue este incum%limiento %roduzca a=ra>io a la %arte o
al ma=istrado.
1inalmente; con<orme una inter%retaciBn sistemDtica de las normas
antes re<eridas; cabe seRalar Aue el CBdi=o Procesal Ci>il am%lCa la
<acultad del ?uez de ordenar detenciBn; %orAue en la LOPE; como se
>io; dicGa sanciBn estD %re>ista %ara casos de a=ra>io >erbal o
escrito al ?uez y]o %romue>an desBrdenes. En cambio; %or el
artCculo M# del CBdi=o Procesal Ci>il ademDs de los su%uestos
anteriores se aRade la %osibilidad de detenciBn en caso de
incum%limiento de mandato ?udicial sin ?usti<icaciBn.
#.#.# E,C(RSO- LA COMPARECENCIA CON DETENCI&N
DOMICILIARIA
De acuerdo con el artCculo +$# del CBdi=o Procesal Penal de +44+-
7Se dictarD mandato de com%arecencia cuando no corres%onda la
medida de detenciBn. TambiFn %odrD im%onerse com%arecencia
con la restricciBn %re>ista en el inciso +I; tratDndose de im%utados
mayores de KM aRos Aue adolezcan de una en<ermedad =ra>e o de
inca%acidad <Csica. siem%re Aue el %eli=ro de <u=a o de %erturbaciBn
de la acti>idad %robatoria %ueda e>itarse razonablemente. El ?uez
%odrD im%oner al=unas de las alternati>as si=uientes- +I La
detenciBn domiciliaria del incul%ado; en su %ro%io domicilio o en
custodia de otra %ersona. de la autoridad %olicial o sin ella;
im%artiFndose las Brdenes necesariasL I La obli=aciBn de
someterse al cuidado y >i=ilancia de una %ersona o instituciBn
determinada; Aue in<ormarD %eriBdicamente en los %lazos
desi=nadosL #I La obli=aciBn de no ausentarse de la localidad en
Aue reside; de no concurrir a determinados lu=ares; o de
%resentarse a la autoridad en los dCas Aue se le <i?enL $I La
%roGibiciBn de comunicarse con %ersonas determinadas; siem%re
Aue ello no a<ecte el derecGo de de<ensaL MI La %resentaciBn de una
cauciBn econBmica; si las %osibilidades del im%utado lo %ermiten. El
?uez %odrD im%oner una de estas alternati>as o combinar >arias de
ellas; se=@n resulte adecuada al caso; y ordenarD las medidas
necesarias %ara =arantizar su cum%limiento. Si el GecGo %unible
denunciado estD %enado con una sanciBn le>e o las %ruebas
a%ortadas no la ?usti<iAuen; %odrD %rescindir de tales alternati>as7.
Entre las medidas de coerciBn %rocesal %enal %ersonal; es la
com%arecencia la Aue re%resenta el =rado mDs beni=no de
a<ectaciBn de la libertad indi>idual.IIP En contra de la detenciBn; Aue
im%orta la %ri>aciBn de la libertad de des%lazamiento mediante el
encierro en un establecimiento %enitenciario. la com%arecencia
%uede ser de<inida como el estado de su?eciBn %ermanente al
%roceso %enal de la %ersona a la Aue se le atribuye
?urisdiccionalmente %artici%aciBn en un GecGo %unibleL estado Aue;
ademDs; com%orta la obli=aciBn de concurrir a las actuaciones
%rocesales a las Aue dicGa %ersona es citada.
La redacciBn del artCculo +$# Gace distin=uir entre una
com%arecencia sim%le y una com%arecencia restrin=ida. La %rimera;
en los casos en Aue la su?eciBn al %roceso com%orta @nicamente la
obli=aciBn de concurrir a las dili=encias a las Aue el im%utado es
citado. La se=unda; en los casos en Aue ademDs de la obli=aciBn de
concurrencia mencionada eJistan obli=aciones adicionales.
Por su %arte; en la com%arecencia restrin=ida se %uede di<erenciar
entre una com%arecencia con restricciones <acultati>as y una
com%arecencia con restricciBn obli=atoria. En la %rimera; serD el
Br=ano ?urisdiccional el Aue Hde las contenidas en los cinco
numerales del artCculo +$# del CPPI eli?a la restricciBn o
restricciones con Aue se debe acom%aRar el mandato de
com%arecencia. En la se=unda; en cambio; se autoriza al ?uz=ador a
reem%lazar el mandato de detenciBn Haconse?able ori=inalmenteI en
los casos de im%utados mayores de KM aRos Aue adolezcan de una
en<ermedad =ra>e o de inca%acidad <Csica Hsiem%re Aue el %eli=ro
de <u=a o de %erturbaciBn de la acti>idad %robatoria %ueda e>itarse
razonablementeI; %ero con la obli=aciBn de im%oner en su lu=ar la
restricciBn de detenciBn domiciliaria Hnumeral + del artCculo +#MI.
De la =raduaciBn de las medidas de coerciBn %rocesal %ersonal de
acuerdo a su =ra>edad se obtiene Aue la menor entidad le
corres%onde a la com%arecencia sim%le; Aue la com%arecencia con
restricciones %osee una =ra>edad intermedia; siendo la detenciBn la
Aue re%resenta el mayor =rado de in=erencia en los derecGos de la
%ersona HmDs a@n cuando su im%osiciBn >a acom%aRada de la
incomunicaciBnI. AsC las cosas; %or im%erio del %rinci%io de
%ro%orcionalidad; en el momento de decidir la medida con Aue se
GabrD de ase=urar el lo=ro de los <ines del %roceso %enal debe
re%ararse ordenadamente; %rimero en lo=rarlo mediante la
com%arecencia sim%le; lue=o con la com%arecencia con
restricciones Hen caso de Aue la sim%le no se encuentre en
ca%acidad de obtener resultados %ositi>osI; %ara solo recurrir a la
detenciBn como @ltimo recurso HeJtrema ratioI.
No se %uede es=rimir en contra de este %lanteamiento el tenor literal
del artCculo +$# del CBdi=o Procesal Penal; en cuanto seRala- 7Se
dictarD mandato de com%arecencia cuando no corres%onda la
medida de detenciBn7; %ues %or sobre el tenor de las normas
le=ales se encuentra la consa=raciBn constitucional del %rinci%io de
%ro%orcionalidad y su >alor ?urCdico directamente >inculante.
La misma ordenaciBn; en razBn de la =ra>edad. se debe realizar en
las restricciones Aue GabrDn de acom%aRar a la medida coerciti>a
de com%arecenciaL orden Aue; %or im%erio del %rinci%io de
%ro%orcionalidad; condicionarD su a%licaciBn %ara ase=urar el lo=ro
de los <ines del %roceso %enalL debiFndose re%arar en ellas
Hiniciando %or la Aue im%orte la in=erencia menos =ra>e %ara subir
Gasta las mDs =ra>esI de acuerdo con su idoneidad. con las
concretas necesidades de ase=urar el FJito de la %ersecuciBn
criminal y con las eJi=encias Aue resultan consustanciales al
%rinci%io de %ro%orcionalidad en sentido estricto.
El CBdi=o Procesal Penal Ga %rescrito Sre<iriFndose a las
restricciones Aue %ueden acom%aRar a la com%arecencia
contenidas en los cinco numerales del artCculo +$#S Aue- 7El ?uez
%odrD im%oner una de estas alternati>as o combinar >arias de ellas;
se=@n resulte adecuada al caso7; con lo Aue le otor=a al Br=ano
?urisdiccional la %osibilidad de combinar la totalidad de las
restricciones adicionables a la com%arecencia %ara Sen tanto no
sean eJcluyentesS a%licar no solo una sino >arias restricciones ante
un caso concreto. Sin embar=o; esto no Auita Aue en las
combinaciones Aue se %uedan concretar tambiFn se ten=a Aue
res%etar el %rinci%io de %ro%orcionalidad.
De las restricciones Aue se Gan %re>isto en el artCculo +$# no Gace
<alta mucGa re<leJiBn %ara concluir en Aue la detenciBn domiciliaria
resulta la de mayor =ra>edad; incluso en la inter%retaciBn mDs
<a>orable a los intereses del im%utado Aue se %uede Gacer de esta
restricciBn.
En los @ltimos tiem%os; RE/NA AL1AROlM" Ga %lanteado la
necesidad de considerar al 7arresto domiciliario7 como una <orma de
detenciBn. seRalando Aue 7si analizamos la naturaleza de la
denominada NdetenciBn domiciliariaN tendremos Aue Fsta se
aseme?a; mDs Aue a la com%arecencia; a la detenciBG7; a%oyando
este aserto en Aue 7la <ormulaciBn le=al del arresto domiciliario
eJi=e Aue en el im%utado concurran los reAuisitos contenidos en el
artCculo +#M del CBdi=o Procesal Penal con un matiz; Aue >iene
dado %or el GecGo de Aue el %eli=ro %rocesal resulta ca%az de ser
atenuado en >irtud a la edad o estado de salud7; en Aue 7la
NdetenciBn domiciliariaN %uede ser ob?eto de re>ocatoria; tal como
ocurre con la detenciBn ?udicial con>encional7 y en Aue 7los <ines de
la detenciBn ?udicial y la detenciBn domiciliaria resultan ser
idFnticos- Nase=urar la e<ecti>idad de la e?ecuciBn y; tambiFn; la
%resencia del im%utado durante el %rocesoN. Sostener lo contrario;
esto es; Aue la detenciBn ?udicial y la detenciBn domiciliaria
obedecen de HsicI distintos <ines; GarCa del Narresto domiciliarioN una
medida ayuna de ob?eti >os7.
No com%artimos dicGa %osiciBn. En %rimer lu=ar. el artCculo +$# del
CBdi=o Procesal Penal en nin=@n momento establece como conditio
sine Aua non de la detenciBn domiciliaria Aue concurran los
reAuisitos del artCculo +#M con el matiz de Aue el %eli=ro %rocesal
resulte ca%az de ser atenuado en >irtud de la edad o estado de
salud. De acuerdo al artCculo +$#; la detenciBn domiciliaria %uede
acom%aRar a la com%arecencia tanto en calidad de restricciBn
obli=atoria Hcuando se trata de im%utados mayores de KM aRos Aue
adolezcan de una en<ermedad =ra>e o de inca%acidad <CsicaI como
en calidad de restricciBn <acultati>a Ha ser im%uesta %or el ?uez
7se=@n resulte adecuada al caso7I. MDs a@n; el %ro%io RE/NA
AL1ARO reconoce el sustento de le=e lata de la im%osiciBn como
restricciBn <acultati>a de la detenciBn domiciliaria.
Por otro lado; en nada a%orta %ara sustentar Aue la detenciBn
domiciliaria es solo una modalidad atenuada de la detenciBn
?udicial; y no una de las restricciones con Aue se %uede acom%aRar
la com%arecencia; Aue la %rimera %ueda ser ob?eto de re>ocatoria;
tal como +! es la se=unda; %orAue %recisamente la >ariabilidad
HsumisiBn al %rinci%io rebus sic stantibusI es una caracterCstica
=eneral de la totalidad de las medidas de coerciBn %rocesal. Del
mismo modo Aue no a%orta en nada la identidad en los <ines de las
7detenciones7 en cuestiBn; %ues la =eneralidad de las medidas de
coerciBn %rocesal %enal com%arten los mismos <ines Hc<lN- su%raI.
El artCculo +$# del CBdi=o Procesal Penal no de?a lu=ar al menor
atisbo de duda res%ecto de la consa=raciBn de la detenciBn
domiciliaria como una restricciBn Aue se %uede acom%aRar a la
com%arecencia; tanto obli=atoria como <acultati>amente; ni de su
consa=raciBn como alternati>a a la detenciBn ?udicial. Resulta
errado sostener Aue estas a<irmaciones encuentran resistencia en el
%rinci%io de %ro%orcionalidad. Por el contrario; es el %rinci%io de
%ro%orcionalidad el Aue im%one re=ular 7una serie de medios menos
=ra>es Aue; consi=uiendo los mismos resultados Aue; en su caso;
se conse=uirCan mediante la %risiBn %ro>isional; no su%on=an una
tan =ra>e car=a en la %ersona del su?eto Aue las %adece; ya Aue
causan una menor lesiBn a la es<era de los derecGos <undamentales
de la %ersona Aue estD sometida a ellos y; sin embar=o; =arantizan
y cum%len los mismos <ines Aue estD llamada a cum%lir la %risiBn
%ro>isional.IM4
No obstante ser la de mayor =ra>edad; entre las restricciones con
Aue se %uede acom%aRar la com%arecencia; la detenciBn
domiciliaria se constituye en una clara alternati>a a la detenciBn
?udicial %or su menor lesi>idad res%ecto de esta @ltima. En este
sentido; no solo no im%orta el mismo =rado de restricciBn de los
derecGos del %rocesado Aue la detenciBn; sino Aue no %resenta los
ries=os de eJ%osiciBn a la >iolencia y conta=io criminal Aue
com@nmente lle>a a%are?ado el internamiento de una %ersona en un
establecimiento %enitenciario; ni im%orta el ale?amiento de la <amiliaL
es mDs; como >eremos lue=o; Gasta eJiste la %osibilidad de Aue el
im%utado conser>e el traba?o Aue le %ermita obtener los recursos
econBmicos %ara costear sus necesidades bDsicas y las de su
<amilia.
En este sentido; debe desterrarse com%letamente la idea SAue
%arece estD siendo com@n en la ?uris%rudencia nacionalS de Aue al
tratarse de una restricciBn de menor =ra>edad Aue la detenciBn
?udicial Scon<i=urDndose; %or ello; como una alternati>a a la mismaS;
la detenciBn domiciliaria resulta de %or sC le=Ctima <rente a cualAuier
necesidad de ase=urar el lo=ro de los <ines del %roceso; sin Aue se
analicen %re>iamente las es%eciales %articularidades del caso al
Aue se la %retende a%licar.
#.$ SO*RE LA CONSTIT(CIONALIDAD DE LA DETENCI&N
PRELIMINAR PRE6ISTA EN LA LE/ N2 34#$
Como se sabe; al sometimiento de la con<i=uraciBn y limitaciones de
la libertad %ersonal a la =arantCa del %rinci%io de le=alidad; deben
a=re=arse las eJi=encias Aue se deri>an de los %rinci%ios materiales
o sustanti>os de razonabilidad y %ro%orcionalidad; si bien
reconocidos en el artCculo !! de la ConstituciBn con relaciBn al
control ?udicial %arcial de los re=Cmenes de eJce%ciBn; am%liados
%or el Tribunal Constitucional a todo acto o medida restricti>a de
derecGos <undamentales.
De este modo; solo aAuellas limitaciones a la libertad %ersonal Aue
se encuentren orientadas a la necesidad de armonizar su >i=encia
con otros bienes o derecGos constitucionales y Aue resulten
idBneos; necesarias y %ro%orcionadas en sentido estricto; resultarDn
constitucionalmente le=Ctimas.
En ese sentido. de acuerdo a la con<i=uraciBn constitucional de la
libertad %ersonaL <Csica o ambulatoria. es %osible establecer. en
=eneral. tres Gi%Btesis de a<ectaciBn a la misma-
A. La sim%le >Ca de GecGo- (n acto de >ulneraciBn de la libertad
<Csica o ambulatoria al mar=en de cualAuier res%aldo normati>o; sea
constitucional o le=al.
*. La a%licaciBn de una norma inconstitucional- Se trata de la
a%licaciBn de una norma Aue eJtienda los su%uestos de detenciBn
constitucionalmente establecidos o Aue restrin?a la libertad %ersonal
sin cum%lir con las eJi=encias de le=alidad o las Aue se deri>an de
los %rinci%ios de razonabilidad y %ro%orcionalidad.
C. Inter%retaciBn y a%licaciBn inconstitucionales de una norma
constitucional- Se trata de la a<ectaciBn de la libertad %ersonal como
consecuencia de la inter%retaciBn y a%licaciBn inconstitucionales de
una ley Aue establezca restricciones le=Ctimas en los tFrminos antes
seRalados y en esa medida con<ormes a la ConstituciBn.
1rente a ello; el anDlisis de la constitucionalidad de la Ley N2 34#$
debe darse ba?o el Dmbito de los dos @ltimos su%uestos; esto es;
inAuirir si Gay >icios de inconstitucionalidad en la norma %er se o en
su a%l icaciBnL o %or el contrario; este instrumento le=al =uarda
concordancia con el teJto constitucional.
#.$.+ EL CONTENIDO NORMATI6O DE LA LE/ 34#$ CON
RELACI&N A LA CONSTIT(CI&N
En el %rimer su%uesto el ob?eti>o es determinar si el contenido
normati>o de la Ley N2 34#$ colisiona Ho noI con la norma
constitucional. En e<ecto; si bien en nuestro %aCs ri=e el %rinci%io de
%resunciBn de constitucionalidad; el mismo %uede ser des>irtuado
Hart. 6I del CBdi=o Procesal ConstitucionalI a tra>Fs de los
%rinci%ios de inter%retaciBn constitucional; los cuales se a%licarDn
%ara el anDlisis de la Ley N2 34#$.
Suele di<erenciarse la inter%retaciBn 7de7 la ConstituciBn y la
inter%retaciBn 7desde7 la ConstituciBn. Esta @ltima nos lle>a
directamente al %rinci%io de inter%retaciBn con<orme a la
ConstituciBn; es decir; toda norma del ordenamiento ?urCdico de un
%aCs debe inter%retarse se=@n los %rece%tos y %rinci%ios
constitucionales. Esto si=ni<ica Aue una norma solo serD considera
inconstitucional cuando no sea %osible su adecuaciBn al
ordenamiento constitucional.
Los %rinci%ios de inter%retaciBn constitucional a%licados en este
%unto son- +K!
+. Princi%io de unidad de la ConstituciBn
. Princi%io de armonizaciBn
#. Princi%io de correcciBn <uncional
$. Princi%io <a>or libertatis
A. Princi%io de unidad de la constituciBn
Se trata de una >ariante del criterio de inter%retaciBn sistemDtica.
/es Aue la constituciBn es un todo Aue no %uede ser inter%retado
aisladamente. sino tomando en cuenta las demDs dis%osiciones
constitucionales.
El intFr%rete de la ConstituciBn debe com%render Aue Fsta contiene
un con?unto de normas Aue Gan de ser correlacionadas o
coordinadas entre s'. En otras %alabras; la ConstituciBn debe
entenderse de modo inte=ral y no como <ormado %or
com%artimientos estancos. Por los tanto; el anDlisis de cada
dis%osiciBn constitucional debe e<ectuarse tomando en
consideraciBn las demDs normas contenidas en la ConstituciBn. De
la <orma en Aue sea inter%retada una norma constitucional se %uede
ori=inar la >ariaciBn en otras del sentido de las instituciones %or
ellas reconocidas.
As'; la ConstituciBn consa=ra en su %rimer artCculo la de<ensa de la
%ersona Gumana y el res%eto a su di=nidad; como <in su%remo de la
sociedad y del Estado. Ase=ura el derecGo a la >ida; a su identidad;
su inte=ridad moral y <Csica ya su libre desarrollo y bienestar Hart.
.+IL asC como a ele=ir su lu=ar de residencia; a transitar %or
territorio nacional y a salir de Fl y entrar en Fl; sal>o limitaciones %or
razones de sanidad o %or mandato ?udicial Hart. .++I
TambiFn se establece como derecGo <undamental la libertad y la
se=uridad %ersonales. Se a<irma ademDs; Aue 7no se %ermite <orma
al=una de restricciBn de la libertad %ersonal7; %ero inmediatamente
se a<irma 7sal>o en los casos %re>istos %or la ley7 Hart. .$.bI. El
inciso <I del mismo artCculo constitucional consa=ra Aue 7nadie
%uede ser detenido sino %or un mandamiento escrito y moti>ado del
Euez o %or las autoridades %oliciales en caso de <la=rante delito7-
Como se a%recia el derecGo a la libertad %ersonal tiene ran=o
constitucional. y %or tanto; solo la misma Carta Ma=na %uede
establecer si su e?ercicio %ermite o no restriccionesL y en ese
sentido; la restricciBn estD dada %or la detenciBn %or delito <la=rante
o %or mandato ?udicial.
En lo Aue res%ecta al mandato ?udicial; !+++! reaQi-ar distin=o o
reser+NH] al=una; este mandato %uede darse no necesariamente %or
(]+ Eue--. Penal; ni tam%oco la norma constitucional eJi=e Aue dicGa
medida se dice en un %roceso %enal en curso.
Se=@n lo indicado; se ?usti<ica; %or e?em%lo; la <acultad coerciti>a del
Euez en dis%oner la restricciBn de la libertad %ersonal %or $ Goras
de aAuel Aue en su des%acGo o con ocasiBn de las actuaciones
?udiciales; lo in?urien; a=ra>ien; amenacen o coaccionen %or escrito
o de %alabraL tambiFn %uede ordenar la detenciBn de aAuel Aue
%romue>a desBrdenes en el des%acGo ?udicial o en una actuaciBn
%rocesal.
Por la misma ?usti<icaciBn serD constitucional el artCculo de la Ley
N2 34#$; el cual; admite en su%uestos de ur=encia y %eli=ro. la
detenciBn %or orden ?udicial en la eta%a de in>esti=aciBn %reliminar y
a %edido del 1iscalL y ello no %or una inSconducta %rocesal del
detenido Hcomo en el caso anteriorI; sino Aue; limitando el derecGo
a la libertad %ersonal; se %retende conse=uir una e>idencia o
ase=urar una %ersona. AsC la razBn <undamental es %osibilitar una
me?or in>esti=aciBn y %ersecuciBn %enal contra las %ersonas
in>olucradas en la %resunta comisiBn de un delito.
Sin embar=o; a <in de e>itar cualAuier arbitrariedad en la daciBn de
esta medida; el artCculo +#4! de la ConstituciBn establece en el
inciso 3I 7la indemnizaciBn; en la <orma Aue determine la ley; %or los
errores ?udiciales en los %rocesos %enales y %or las detenciones
arbitrarias; sin %el?uicio de la res%onsabilidad a Aue Gubiere
lu=ar.+K+ Asimismo. se cuenta con el %roceso constitucional del
:Dbeas Cor%us; el cual; %resenta como reconocimiento
constitucional al art. !!.+ de la Carta Ma=na. En suma; realizando
un anDlisis de las normas constitucionales entendidas como unidad;
se %uede a%reciar Aue la Ley o 34#$ estD dentro de lo Aue la
ConstituciBn establece como restricciBn a la libertad %ersonal %or
mandato ?udicialL Gabiendo <i?ado; la misma Carta Ma=na; los
mecanismos %or los cuales la %ersona a<ectada en su libertad
%ersonal indebidamente; %uede solicitar la re%osiciBn al estado
anterior a la a<ectaciBn de su derecGo; asC como; la res%ecti>a
indemnizaciBn.
La Ley N2 $43# del "]+]"" re=ula el derecGo constitucional de
indemnizaciBn %or arme. ?udiciales y detenCIOnes arbitrarias;
creando el Estado un <ondo Aue se encar=ara del %a=o de las
indemnizaciones %or el conce%to citado. La Ley N2 $43# en su
artCculo seiiala los su%uestos considerados como detenciBn
arbitraria Aue otor=an derecGos a I-.IS %ersonas Aue G-.ln su<rido
carceler'-.I %ara accion-.lr contra el Est-.ldo %or indemnizaciBn. Se
considera Aue G-.l/ detenciBn arbitraria cuando- -.+I A una %erson-.l
se le %ri>-.I de su libertad %or la autoridad %olicial o administrati>a.
sin causa ?usti<icada. Ello %orAue nadic %uede Ver detenido sino %or
manNdamiento cscrito y moti>ado del ?uez o %or las autoridades
%oliciales en caso de Ila=rante delito. bI una %ersona se le %ri>a de
su libertad %or la autoridad %olicial o adminiVtrati>a con ?usta causa.
%ero Ve eJcede de los lCmites <i?ados %or la ConstituciBn o %or la
sentencia res%ecti>a. En este caso se incurre en detenCIBn
arbitraria cuando se eJcede del %lazo mDJimo de detenciBn. como
el establecido %or el literal <I del inciso $ del artCculo de la
ConstituciBn o tambiFn %or el <i?ado %or el artCculo +#3 del CBdi=o
Procesal Penal. En cuanto a la naturaleza de este artCculo debemos
mencionar Aue el Tribunal Constitucional Ga establecido lo
si=uiente- 7EI artCculo +#3 del CBdi=o Procesal Penal es una norma
im%erati>a y no un bene<icio %rocesal. %or ende. su cum%limiento no
Aueda librado a la discrecionalidad del ?uez. %uesto Aue su
<undamento es el de constituir un %aliati>o a la e>entual in?usticia
ocasionada %or la lentitud o ine<icacia en la administraciBn de
?usticia. o%tando %or un mal menor de Aue un cul%able sal=a libre
mientras es%era su condena. <rente a un mal mayor de Aue un
inocente %ermanezca encarcelado en es%era de su tardCa
absoluciBn de<initi>a7. Asimismo se incurre en detenciBn arbitraria
cuando eJiste una sentencia condenatoria y el sentcnciado Ga
cum%lido con la %ena establecida %or el Br=ano ?urisdiccional. %ero a
%esar de tal GecGo las autoridadeV res%ecti>as no cum%len con
%oner en libertad al condenado. cI Cuando una %ersona no eV
%uestLI o%ortunamente a dis%osiciBn del ?uez com%etente dentro del
tFrmino establecido %or la ConstituciBn. Este su%uesto se da
cuando dentro de las $ Goras Hen el caso de delitos comunesI o +M
dCas naturales Hen el caso de terrorismo. es%iona?e y trD<ico ilCcito de
dro=asI. el detenido no es %uesto a dis%osiciBn del ?uz=ado
corres%ondiente. La norma en comentario establece ciertos criterios
%ara determinar el Auantum del daRo. Es asC Aue en el caso de la
detenciBn arbitraria no %uede ser menor al salario mCnimo >ital ni
mayor a $.+!!.!! nue>os soles. El muntu de la indemnizaciBn se
<i?a en %ro%orciBn directa al tiem%o de la detenciBn y a la renta de
la OCctima. En tal sentido. se obser>a Aue la re%araciBn Aue la ley
otor=a a la >Cctima es conSiderada como un daRo %atnmonial %ero
en el as%ecto uel lucro cesLIllle- sin elllGaENQQO. creemos t?ue lambiFn
ueGe re%ararse el daRo moral su<rido %or la %ersona como
cunsecuenVla ue la uelenClBn arbltrana.
*. Princi%io de armonizaciBn o concordancia %rDctica
Esto si=ni<ica Aue los bienes constitucionalmente %rote=idos %or
cada %rece%to constitucional deben ser coordinados y armonizados
%ara resol>er el %roblema; de modo tal Aue conser>e su entidad. Si
se %roducen colisiones deben resol>erse a tra>Fs de una
%onderaciBn de bienes. En estos casos; los lCmites deben res%etar
los %rinci%ios de razonabilidad y %ro%orcionalidad.
El Tribunal Constitucional se re<iere al test de razonabilidad;
seRalando Aue contiene tres sub S %rinci%ios- idoneidad o
adecuaciBn; necesidad y %ro%orcionalidad. +K
El sub S %rinci%io de idoneidad o de adecuaciBn %recisa Aue toda
in?erencia en los derecGos <undamentales debe ser idBnea o ca%az
%ara <omentar un ob?eti>o constitucionalmente le=Ctimo. Este sub S
%rinci%io su%one dos cosas- la le=itimidad constitucional del
ob?eti>oL y; la idoneidad de la medida utilizada.
El sub S %rinci%io de necesidad acota Aue una in?erencia en los
derecGos <undamentales sea necesaria; no debe eJistir nin=@n otro
medio alternati>o Aue re>ista; %or lo menos; la misma idoneidad
%ara alcanzar el ob?eti>o %ro%uesto y Aue sea mDs beni=no con el
derecGo a<ectado. Se tarta de una com%araciBn de la medida
ado%tada con los medios alternati>os dis%oniblesL y %or otro; su
menor =rado de inter>enciBn en el derecGo <undamental.
El sub S %rinci%io de %ro%orcionalidad strictu sensu indica Aue %ara
Aue una in?erencia en los derecGos <undamentales sea le=Ctima; el
=rado de realizaciBn del ob?eti>o de inter>enciBn debe ser %or lo
menos eAui>alente o %ro%orcional al =rado de a<ectaciBn del
derecGo <undamental. Se trata; %or tanto; de la com%araciBn de dos
intensidades o =rados- la realizaciBn del <in de la medida eJaminada
y la a<ectaciBn del derecGo <undamental.
Como todo derecGo <undamental; el de la libertad %ersonal tam%oco
es un derecGo absoluto; %ues como establecen los ordinales aI y bI
del inciso $I del artCculo 2 de la ConstituciBn; a%arte de ser
re=ulados. %ueden ser restrin=idos o limitados mediante ley. Nin=@n
derecGo <undamental; en e<ecto; %uede considerarse ilimitado en su
e?ercicio. Los lCmites Aue a Fstos se %uedan establecer %ueden ser
intrCnsecos o eJtrCnsecos. Los %rimeros son aAuellos Aue se
deducen de la naturaleza y con<i=uraciBn del derecGo en cuestiBn.
Los se=undos; los lCmites eJtrCnsecos; son aAuellos Aue se deducen
del ordenamiento ?urCdico; cuyo <undamento se encuentra en la
necesidad de %rote=er o %reser>ar otros bienes; >alores o derecGos
constitucionales. +K#
La >alidez de tales lCmites y; en %articular; de la libertad %ersonal;
de%ende de Aue se encuentren con<orme con los %rinci%ios de
razonabilidad y %ro%orcionalidad. Corno Ga sostenido la Corte
Interamericana de DerecGos :umanos; 7nadie %uede ser sometido
a detenciBn o encarcelamiento %or causas y mFtodos Aue Saun
cali<icados de le=alesS %uedan re%utarse corno incom%atibles con el
res%eto a los derecGos <undamentales del indi>iduo %or ser; entre
otras cosas; irrazonables; im%re>isibles o <altos de
%ro%orcionalidad7.IK$
En ese sentido; considera el Tribunal Constitucional Aue si bien la
detenciBn ?udicial %re>enti>a constituye una medida Aue limita la
libertad <Csica; %or sC misma; Fsta no es inconstitucional. Sin
embar=o; %or el GecGo de tratarse de una medida Aue restrin=e la
libertad locomotora; dictada %ese a Aue; mientras no eJista
sentencia condenatoria <irme; al %rocesado le asiste el derecGo a
Aue se %resuma su inocenciaL cualAuier restricciBn de ella siem%re
debe considerarse la @ltima ratio a la Aue el ?uz=ador debe a%elar;
esto es; susce%tible de dictarse sBlo en circunstancias
>erdaderamente eJce%cionales y no corno re=la =eneral. Ese; %ues;
es el %ro%Bsito del artCculo 4.# del Pacto Internacional de DerecGos
Ci>iles y PolCticos; se=@n el cual 7la %risiBn %re>enti>a de las
%ersonas Aue Gayan de ser ?uz=adas no debe ser la re=la =eneral7;
y tambiFn la inter%retaciBn Aue de ella Ga eJ%resado la Corte
Interamericana de DerecGos :umanos ..
En la medida en Aue la detenciBn ?udicial %re>enti>a se dicta con
anterioridad a la sentencia condenatoria; es en esencia una medida
cautelar. No se trata de una sanciBn %uniti>a; %or lo Aue la >alidez
de su establecimiento a ni>el ?udicial; de%ende de Aue eJistan
moti>os razonables y %ro%orcionales Aue la?usti<iAuen. Por ello; no
%uede sBlo ?usti<icarse en la %ro=nosis de la %ena a la Aue; en caso
de eJ%edirse sentencia condenatoria; se le a%licarD a la %ersona
Aue Gasta ese momento tiene la condiciBn de %rocesado; %ues ello
su%ondrCa in>ertir el %rinci%io de %resunciBn de inocencia %or el de
criminalidad.
Sobre el %articular; la ComisiBn Interamericana de DerecGos
:umanos Ga sostenido Aue 7tanto el ar=umento de seriedad de la
in<racciBn como el de se>eridad de la %ena %ueden; en %rinci%io; ser
tomados en consideraciBn cuando se analiza el ries=o de e>asiBn
del detenido. La ComisiBn considera; sin embar=o; Aue debido a
Aue ambos ar=umentos se ins%iran en criterios de retribuciBn %enal;
su utilizaciBn %ara ?usti<icar una %rolon=ada %risiBn %re>ia a la
condena %roduce el e<ecto de des>irtuar la <inalidad de la medida
cautelar; con>irtiFndola; %rDcticamente; en un sustituto de la %ena
%ri>ati>a de libertad. La %ro%orcionalidad Aue debe eJistir entre el
interFs =eneral de la sociedad en re%rimir el delito y el interFs del
indi>iduo en Aue se res%eten sus derecGos <undamentales se rom%e
en %er?uicio de este @ltimo; a Auien se le im%one un mayor sacri<icio7
HIn<orme N2. _ ]4K; Ar=entiQla; Caso N2. lE.$M; %Drra<o "KI.
Por otro lado; en atenciBn a la incidencia Aue tiene en la libertad
<Csica de una %ersona a la Aue se %resume inocente; ello si=ni<ica
Aue su a%licaciBn no debe ser la medida normal u ordinaria; sino
Aue sBlo %uede dictarse en casos %articularmente =ra>es y siem%re
Aue sea estrictamente necesaria %ara los <ines Aue se %ersi=ue con
el %roceso %enal. En ese sentido; la re=la =eneral debe ser Aue los
%rocesados; de Auienes se %resume su inocencia; deben dis<rutar
del e?ercicio de la libertad <Csica; mientras Aue su %ri>aciBn sBlo
debe decretarse en aAuellos casos en los Aue se %on=a en ries=o el
FJito del %roceso %enal; ya sea %orAue se %retende obstaculizar la
acti>idad %robatoria; ya %orAue se %retende e>adir la a%licaciBn de
la %ena.
En lo Aue res%ecta; a la Ley N2 34#$ debe considerarse a la
detenciBn %reliminar como una medida subsidiaria; %ro>isional y
%ro%orcional. esto es; cuyo dictado obedezca a la necesidad de
%rote=er <ines constitucionalmente le=Ctimos Aue la %uedan ?usti<icar.
El carDcter de medida subsidiaria im%one Aue; antes de Aue se
dicte; el ?uez deba considerar si idFntico %ro%Bsito al Aue se
%ersi=ue con el dictado de la detenciBn ?udicial %re>enti>a; se %uede
conse=uir a%licando otras medidas cautelares no tan restricti>as de
la libertad locomotora del %rocesado. Por tanto; el Tribunal
Constitucional declara Aue la eJistencia e idoneidad de otras
medidas cautelares %ara conse=uir un <in constitucionalmente
>alioso. desle=itima e in>alida Aue se dicte o manten=a la medida
cautelar de la detenciBn ?udicial %re>enti>a.
En este ti%o de detenciBn el sBlo %ro%Bsito de obstaculizar.7 ocultar
e>idencias %robatorias H%eli=ro %rocesal; %resu%uesto %ara el
dictado de esta medidaI Aue ayuden a culminar con FJito la
in>esti=aciBn %reliminarL eJce%t@a la necesidad de Aue el ?uz=ador
busAue una alternati>a menos =ra>osa sobre el derecGo a la
libertad<Csica del recurrente. En ese sentido. el Tribunal
Constitucional declara Aue la eJi=encia de Aue el ?uez busAue una
alternati>a distinta a la restricciBn de la libertad <Csica del %rocesado;
dado Aue mientras no eJista sentencia condenatoria; se %resume
Aue Fste es inocente; sBlo es lCcita cuando no se Ga %retendido
%erturbar la acti>idad %robatoria del %roceso; eludir la acciBn de
la?usticia o e>adirse del cum%limiento de una %osible sentencia
condenatoria.
1inalmente; el mantenimiento de la detenciBn %reliminar debe
encontrarse acorde con el %rinci%io de %ro%orcionalidad. Ello
si=ni<ica Aue la detenciBn %reliminar se debe dictar y mantener en la
medida estrictamente necesaria y %ro%orcional con los <ines Aue
constitucionalmente se %ersi=ue con su dictado. De acuerdo con el
artCculo 4.# del Pacto Internacional de DerecGos Ci>iles y PolCticos;
la restricciBn de la libertad <Csica de una %ersona sometida a un
%roceso; sBlo %uede deberse a la necesidad de ase=urar 7la
com%arecencia del %rocesado al acto del ?uicio; o en cualAuier otro
momento de las dili=encias %rocesales y; en su caso; %ara la
e?ecuciBn del <allo7.
Desde este %unto de >ista; el %rinci%al elemento a considerarse con
el dictado de esta medida cautelar debe ser el %eli=ro %rocesal Aue
com%orte Aue el %rocesado e?erza %lenamente su libertad
locomotora; en relaciBn con el interFs =eneral de la sociedad %ara
re%rimir conductas consideradas como re%rocGables ?urCdicamente.
En %articular; de Aue el detenido no inter<erirD u obstaculizarD la
in>esti=aciBn H%reliminarI o e>adirD la acciBn de la ?usticia. Tales
<ines deben ser e>aluados en coneJiBn con distintos elementos Aue
antes y durante el desarrollo del %roceso %uedan %resentarse y. en
<orma si=ni<icati>a; con los >alores morales del detenido; su
ocu%aciBn; bienes Aue %osee; >Cnculos <amiliares y otros Aue;
razonablemente; le im%idan ocultarse o salir del %aCs o sustraerse a
una %osible sentencia %rolon=ada. Por tanto; el %rinci%io de
armonizaciBn o concordancia %rDctica no se >e a<ectada %or la Ley
N2 34#$.
C. Princi%io de correcciBn <uncional
El intFr%rete al resol>er un caso; debe res%etar el esAuema de
estructura de %oder y de distribuciBn de <unciones y tareas entre
Br=anos y entes %@blicos Aue establece la ConstituciBn.
Como se sabe el :Dbeas Cor%us es una =arantCa de trDmite Aue
estD >inculada en esencia a la %rotecciBn de la libertad indi %ersona
Gumana. a <in de %rote=erla contra los actos coerciti> dos %or
cualAuier autoridad. <uncionario o %ersona; Aue atenten derecGo.
cuando tales actos a%arezcan de modo arbitrario.
El artCculo M del CBdi=o Procesal Constitucional; re=ula l
%rote=idos a tra>Fs del :Dbeas Cor%us; re<iriFndose a la liberta
como una cate=orCa com%rensi>a de derecGos distintos a la libe
ambulatoria.+KM
Por otro lado; la normati>idad actual %ermite la %resencia ti%os de
:Dbeas Cor%usL asC tenemos- +KK
A. :abeas cor%us re%arador- Lo Aue se %ersi=ue <rente a u
arbitraria o ile=al; es re%oner las cosas al estado anterior ciBn; lo
Aue se obtiene con la libertad de la %ersona.
*. :abeas cor%us %re>enti>o- Procede contra la amenaza
H %ersonal o los derecGos constituciones coneJos.
C. :abeas cor%us restrin=ido- AAuC no se trata de atender IH de
detenciBn o de su amenaza; sino el caso de molestias H%ero no
eJtinti>asI de la libertad %ersonal; el su?eto na com%letamente de su
libertad cor%oral %ero en<rente Gec lancia abusi>a; de im%edimento
%ara acceder a ciertos lu=
D. :abeas cor%us traslati>o- AAuC se busca %rote=er la lib
%rocesados o condenados; Aue con<orme a las normas del nal
deban encontrarse en libertad; %ero si=uen en cDrcel.
E. :abeas cor%us correcti>o- Procede contra los actos lesi =ridad
%ersonal; inte=ridad Aue debe entenderse en los %sicolB=ico y
moral. *a?o esta %ers%ecti>a su <inalidad n
la libertad de la %ersona; sino Aue cesen los maltratos. estados de
incomunicaciBn; las condiciones de detenciBn; de reclusiBn; etc.
Como se %odrD a%reciar la <orma como se e?ecutarD cualAuiera de
los ti%os de detenciBn seRalados ut su%ra %uede ori=inar la
a<ectaciBn indebida del derecGo a la libertad %ersonal;
%osibilitDndose la %resentaciBn de un :Dbeas Cor%us
Hes%ecC<icamente; el re%arador; traslati>o o el correcti>o. se=@n sea
el ti%o de a<ectaciBnI.
Sin embar=o; el caso %aradi=mDtico es la detenciBn arbitraria. De
modo Aue GabrD detenciBn arbitraria y; %or tanto; %rocederD el
:Dbeas Cor%us. en el caso Aue la autoridad %olicial deten=a a una
%ersona sin Aue eJista mandato de detenciBn y sin Aue eJista delito
<la=rante. AsC; en el caso Soriano Al>a Pretell contra el Teniente
PNP MartCn CGu SuDrez y otro; el Tribunal Constitucional antes de
declarar <undada el :Dbeas Cor%us declarB Aue- 7HEIn la sumaria
in>esti=aciBn realizada se a%recia Aue la detenciBn del a<ectado se
%rodu?o incum%liFndose la acotada <ormalidad constitucional Hla
%re>ista en el art. ; inc. $I; acD%ite < de la Const.I; Gabida cuenta
de Aue la autoridad %olicial realizB la detenciBn del actor sBlo en
base a un certi<icado de antecedentes ?udiciales; %retendiendo
%osteriormente coGonestar su indebida actuaciBn <uncional con el
mFrito de una reAuisitoria Aue la %ro%ia autoridad %olicial com%robB
se Gallaba %rescrita; no obstante ello; se omitiB dar libertad
inmediata al actor7. +K3
El mandato de detenciBn debe Gaber sido emitido %or la autoridad
?udicial com%etente; no surtiendo los mismos e<ectos el mandato
Aue emita al=@n <iscal. En este sentido; el Tribunal Constitucional en
el caso 6idal *arbosa Me?Ca contra la Cuarta 1iscalCa Pro>incial
Penal de :uaman=a; declarB Aue- 7HDIebe seRalarse Aue si bien el
Ministerio P@blico entre las di>ersas <unciones Aue le Ga asi=nado la
ConstituciBn PolCtica del Estado en su artCculo +M42 estD la de ser el
Br=ano %ersecutor de delito y titular del e?ercicio %@blico de la acciBn
%enal; ello no com%rende la <acultad de ordenar la detenciBn de los
ciudadanos; Aue es una medida de coerciBn %ro%ia del Dmbito de la
<unciBn ?urisdiccional y Aue debe ser e<ectuada de acuerdo a las
<ormalidades %re>istas en el artCculo 2. inciso $I; literal < de la
ConstituciBn7. +K"
La ineJistencia de <la=rante delito no %uede ser reem%lazada %or la
eJistencia de una in>esti=aciBn %olicial; a@n en el su%uesto Aue de
Fsta se Gayan =enerado indicios %ara im%utar un delito a una
%ersona determinada. A@n en esos casos; la autoridad %olicial
deberD recabar de la autoridad ?udicialla corres%ondiente orden de
detenciBn. En el caso AndrFs Tacca :uancco y otros contra
miembros de la dele=aciBn %olicial de Aya>iri; el Tribunal
Constitucional declarB Aue- 7HLIos autos de la sumaria in>esti=aciBn;
%ermiten acreditar Aue la detenciBn de los actores se e<ectuB sin
orden ?udicial. y sin Aue sus ca%turas Gayan sido e<ectuadas en
comisiBn de <la=rante delito. 5ue. sin embar=o; debe tenerse en
consideraciBn Aue los GecGos ale=ados %or los actores se
suscitaron en el conteJto de una in>esti=aciBn %olicial %or trD<ico
ilCcito de dro=as Aue los in>olucraba; Gabiendo admitido los %ro%ios
actores; en la sumaria in>esti=aciBn; determinadas circunstancias
Aue a>alan la >erosimilitud de la sos%ecGa %olicial; %ero sin Aue esta
situaciBn constituya moti>o le=al su<iciente o ?usti<icante de sus
detenciones7.NK4
No es inusual Aue ocurran situaciones en las Aue una %ersona es
detenida arb.itrariamente %or la autoridad %olicial sin la eJistencia
de mandato de detenciBn; %ero Aue al %oco tiem%o la situaciBn se
<ormalice a tra>Fs de la eJ%ediciBn del corres%ondiente mandato de
detenciBn. En lo ocurrido en el caso Rosa 6ilIe=as Rubio contra el
Ee<e de la comisarCa de Eau?a; en el cual el Tribunal Constitucional a
%esar de constatar Aue el Gi?o de la demandante GabCa sido
detenido el +3.!3.+443 %or la autoridad %olicial y sin Aue se le Gaya
encontrado en <la=rante delito; tu>o Aue declarar im%rocedente la
acciBn %orAue 7dicGa a=resiBn Ga de>enido en irre%arable; Gabida
cuenta Aue el +".!3.+443; esto es; sin eJistir soluciBn de
continuidad en los GecGos materia de la demanda; el Euz=ado Penal
de Eau?a cum%liendo las normas de %rocedimiento %enal le abriB
instrucciBn al Gi?o del reclamante y dictB en su contra mandato de
detenciBn7.+3o En este ti%o de casos es clara la im%rocedencia del
:Dbeas cor%us %or ineJistencia de ob?eto; sin Aue esto su%on=a
im%edimento al=uno %ara inter%oner la denuncia %enal a <in de
conse=uir una sanciBn %or abuso de autoridad.
Asimismo; se incurrirD en detenciBn arbitraria cuando la autoridad
%olicial manten=a en su %oder al detenido mDs allD de las $ Goras
o de los +M dCas naturales se=@n corres%onda; cuando la detenciBn
se Gaya %roducido en >irtud de la <la=rancia del delito. En estos
casos; si el %lazo se eJcede sin Aue el detenido sea %uesto a
dis%osiciBn de la autoridad ?udicial corres%ondiente; %rocede la
inter%osiciBn del :Dbeas Cor%us. En %rinci%io; de declararse
<undada la demanda; la orden del Euez deberD ir en el sentido de
ordenar se %on=a a dis%osiciBn del Euez al detenido; en la medida
Aue la arbitrariedad no se con<i=ura %or la detenciBn misma; sino
%or no Gaberse >eri<icado la mencionada %uesta a dis%osiciBn.
Por otro lado; %rocede inter%oner el :Dbeas Cor%us cuando el
mandato ?udicial de detenciBn no sea escrito o no ten=a moti>aciBn.
Al res%ecto. el Tribunal Constitucional Ga seRalado Aue- 7HEIl auto
de a%ertura de instrucciBn Aue dis%one en su considerando cuarto;
la medida cautelar de detenciBn contra el bene<iciario; <undamenta
debidamente al caso la a%licaciBn de los %resu%uestos de dicGa
medida; contenidos en el artCculo +#M27.+3+
Sin embar=o; no sBlo al inicio de un %roceso ?udicial %enal se %uede
con<i=urar una detenciBn arbitraria; sino Aue Fsta tambiFn %uede
ocurrir durante el desarrollo del mismo. En %rimer lu=ar cuando
GabiFndose inicialmente cum%lido los tres reAuisitos %ara Aue
%roceda debidamente la detenciBn de un su?eto; durante el %roceso
ocurre Aue; %or cambio de circunstancias o nue>as in>esti=aciones;
Gan desa%arecido al=uno o todos los mencionados reAuisitos; sin
Aue se Gaya decretado la libertad del su?eto. Este su%uesto es
consecuencia del ya comentado artCculo +#M c.P.P En se=undo
lu=ar; se con<i=ura detenciBn arbitraria Aue Ga=a %rocedente la
inter%osiciBn del :Dbeas Cor%us; cuando eJistiendo mandato
?udicial de IiberaciBn; el detenido no es %uesto en libertad.
En tercer lu=ar; cuando la detenciBn se Ga %rolon=ado mDs allD del
%lazo %re>isto mDs su am%liatoria; sin Aue eJista sentencia de
%rimera instancia. En cuarto lu=ar; cuando no se Ga eJcarcelado al
detenido Aue Gaya sido amnistiado o indultado; sobreseCdo o
absuelto; o cuando se Gaya declarado %rescrita la acciBn %enal o la
e?ecuciBn de la %ena.
Se obser>a; %or tanto; la %resencia de una serie de lineamientos
Aue determinan los elementos con<i=uradores de la detenciBn
arbitraria Hocurrida antes o durante el %roceso %enalI; asC como; la
%rotecciBn Aue el DerecGo Ga dado al a<ectado a tra>Fs del :Dbeas
Cor%usL %or lo Aue; si se %roduce una detenciBn arbitraria a mFrito
de la<i=u.ra re=ulada en el artCculo de la Ley N2 34#$; el :Dbeas
Cor%us serD la Gerramienta idBnea; rD%ida y e<icaz %ara la
eliminaciBn de la a<ectaciBn indebida al e?ercicio de la libertad <Csica
o ambulatoria; sin incidir en el carDcter constitucional de la citada
norma.
INDICE .ENERAL
PRESENTACI&N 4
CAP'T(LO I
EL MINISTERIO P)*LICO
+.+ ANTECEDENTES +3
+.+.+ .recia y Roma - +"
+.+. 1rancia !
+.+.# DerecGo canBnico
+ .+.$ Es%aRa
+.+.M Alemania #
+.+.K MFJico M
+.+.3 Per@ 4
+. CONCEPTO DEL MINISTERIO P)*LICO #+
+.# E,C(RSO- LA E,PERIENCIA EN AR.ENTINA y
ESPA0A #3
+.$ 1(NCIONES DEL MINISTERIO P@*LICO $!
+.$.+ Se=@n la doctrina $!
+.$. Se=@n la le=islaciBn %eruana $"
+.$..+ En la ConstituciBn PolCtica del Estado $4
+.$.. En la Ley Or=Dnica del Ministerio P@blico M!
+.$..# En el CBdi=o de Procedimientos Penales de +4$!
M+
+.$..$ En el CBdi=o Procesal Penal de +44+ M+
+.$..M En el %royecto de +44M MK
+.$..K En el CBdi=o Procesal Penal de !!$ M3
CAP'T(LOII
LA LE/ N2 34#$- LE/ 5(E RE.(LA LA INTER6ENCI&N DE LA
POLIcCA / EL MINISTERIO P)*LICO EN LA IN6ESTI.ACI&N
PRELIMINAR DEL DELITO
.+ LA LE/ N2 34#$- 7LE/ 5(E RE.(LA LA INTER6ENCi&N DE
LA POLIC'A / EL
MINISTERIO P)*LICO EN LA IN6ESTI.ACI&N
PRELIMINAR DEL DELITO7 K#
.+.+ La in>esti=aciBn %reliminar del delito K$
.+. El rol de la PolicCa Nacional en la in>esti=aciBn %reliminar del
delito KM
.+.# 1acultades introducidas en >irtud de la Ley c 34#$
K3
.+.#.+ ActuaciBn de la PolicCa Nacional K3
.+.#. ActuaciBn de la PolicCa en caso de <la=rante delito
33
.+.$ ActuaciBn del Ministerio P@blico "!
. LA LE/ N2 34#$- COMO MECANISMO INADEC(ADO CON
RELACI&N A LA
PRO*LEM8TICA DEL MINISTERIO P)*LICO EN LA
IN6ESTI.ACI&N PRELIMINAR "+
CAP'T(LO III
9ES CONSTIT(CIONAL EL MANDATO DE DETENCI&N
PRELIMINAR PRE6ISTA EN LA LE/ N2 34#$P
#.+ EL DEREC:O A LA LI*ERTAD PERSONAL "4
#.+.+ La libertad desde el %unto de la >ista <ilosB<ica "4
#.+.+.+ El determinismo 4+
#.+.+. El indeterminismo 4"
#.+.+.# El libre albedrCo +!M
#.+.+.$ EJcurso- El autodeterminismo ++
#.+. La libertad desde el %unto de >ista ?urCdico ++
#.+.# El derecGo a la libertad %ersonal +M
#. LA DETENCI&N- CONCEPTO / TIPOLO.'AS +3
#..+ La detenciBn %or <la=rancia delicti>a +#K
#..+.+ Presu%uestos %ara la im%osiciBn de la medida +#"
#..+. 1inalidad de la detenciBn %or <la=rancia delicti>a +MK
#.. La detenciBn %or mandato ?udicial +MK
#...+ La detenciBn como medida eJce%cional de limitaciBn de
derecGos en la in>esti=aciBn %reliminar +M3
#... La detenciBn %reliminar a solicitud del <iscal cuando
no Gay delito <la=rante +KM
#...# La detenciBn %reliminar en el nue>o CBdi=o Procesal
Penal de !!$ +33
#...$ La detenciBn ?udicial o %risiBn %re>enti>a +"M
#.# OTROS TIPOS DE DETENCI&N !4
#.#.+ Arresto ciudadano !4
#.#. La <acultad coerciti>a del Euez +!
#.#.# EJcurso- La com%arecencia con detenciBn domiciliaria
+
#.$ SO*RE LA CONSTlT(CIONALlDAD DE LA DETENCI&N
PRELIMINAR PRE6ISTA EN
LA LE/ N2 34#$ +3
#.$.+ El contenido normati>o de la Ley 34#$ con relaciBn a la
ConstituciBn +"
#.$. Inter%retaciBn y a%licaciBn inconstitucional de una norma
constitucional K
*I*LIO.RA1'A ##
ANE,OS-
LE/ N2 34#$- LE/ 5(E RE.(LA LA INTER6ENCI&N DE LA
POLIC'A / EL
MINISTERIO P)*LICO EN LA IN6ESTI.ACI&N
PRELIMINAR DEL DELITO $#
LA DETENCI&N PRELIMINAR / DETENCI&N PRE6ENTI6A EN
LA PRIMERA
CASACION EN EL MARCO DEL N(E6O MODELO
PROCESAL PENAL. M+
E(RISPR(DENCIA M#