Rponses lavis relatif lattribution de la dlgation du service
public de lassainissement zone Ouest :
III.1.1. Sur la procdure consultative et le choix par lassemble dlibrante de recourir une dlgation de service public La Chambre considre ue ! le Conseil de Communaut a donn son accord de principe du recours une dlgation de service public puis aux orientations du cahier des charges sans procder aucun dbat sur la dure du futur contrat" ui en conditionnait pourtant aussi bien la rgularit ue luilibre conomiue #$ Outre ue la critiue nest %uridiuement pas fonde" cette affirmation est ine&acte$ 'n premier lieu" et en droit" il importe de souligner ue rien nimposait dorganiser un dbat sur la dure du contrat au stade de la dlibration sur le principe de la dlgation de service public" dlibration dont la porte doit (tre relativise dun point de vue %uridiue$ ) cet gard" on rappellera ue : * selon les dispositions de larticle L$1+11*+ du C,C-" lassemble dlibrante se prononce ! au vu d.un rapport prsentant le document contenant les caractristiues des prestations ue doit assurer le dlgataire # sans ue le lgislateur nait plus prcisment dfini les informations devant (tre portes la connaissance des membres de lassemble dlibrante / * la dlibration de principe ! n'a pas pour objet d'arrter dfinitivement # les caractristiues et modalits de mise en 0uvre ultrieure de la dlgation ou des prestations 1C'" + %uillet 2312" )ssociation 4)R' sud" re$ n56738729 / * la dure de la dlgation de service public ne figure pas au nombre des lments devant obligatoirement (tre dfinis et donc dbattus au stade de la dlibration de principe" la %urisprudence imposant seulement ue cette dure soit porte la connaissance des candidats dans le dossier de consultation suffisamment t:t avant le dp:t des offres 1voir en ce sens C)) ;arseille" 2< mars 2338" n5 3+;)33+12" Cne de =rian>on c? @t de&ploitation du casino de =rian>on9$ Alus encore" le Conseil d'tat a admis ue le cahier des charges puisse simplement stipuler" sans plus de prcisions" ue la dure du contrat dpendra de la nature des investissements raliser par le dlgataire 1C'" 26 mai 233B" n563<176" ;use Rodin9$
Or en lespce" la collectivit est alle bien au*del des obligations %uridiues ui simposaient ainsi elle : 2
la dlibration du Conseil de Communaut du B %uillet 2311 approuvant le principe de la dlgation de service a t adopte au vu dun rapport ui comportait des informations sur la dure envisage de la future dlgation" alors m(me ue cette information ne rev(tait pas un caractre obligatoire / @ans uune nouvelle dlibration ne simpose %uridiuement" le Conseil de Communaut a ensuite t invit se prononcer sur ! les orientations du cahier des charges de la dlgation de service public #" permettant ainsi au Conseil de Communaut de dbattre et dapprouver la dure e&acte de la dlgation fi&e 17 ans ainsi ue la nature prcise des travau& ui seraient confis au dlgataire 'n deu&ime lieu" et surtout" la Chambre ne peut srieusement affirmer ue la dure de la dlgation naurait pas fait lob%et dun dbat politiue" ni dune mesure des consuences conomiues de ce choi&$ 'n effet llaboration du cahier des charges a fait lob%et de nombreuses prsentations la commission ),'R et notamment" sur le su%et de la dtermination des travau& et de laduation de la dure de la dlgation de service public" des prsentations spcifiues le 1+ %uin 2312 1AC n51" AC n52 et A% n5<9 et le 1D %uin 2312 1Cf$ AC n579$ )u surplus" lors de la Confrence des ;aires du 1< mars 2312" il a t dcid de la mise en place dune commission ),'R largie au& ;aires de huit Communes pour travailler sur les ob%ectifs et les orientations des Cahiers des Charges des dlgations de @ervice Aublic de l'au et de l)ssainissement$ Cette Commission ),'R largie sest runie si& reprises$ Ee ces runions et du travail conduit sous lautorit du pouvoir dlgant" il ressortait un besoin de ralisation de travau& inclure dans le primtre de la dlgation de plus de 6 + millions deuros dont 6 millions deuros de travau& de renouvellement reprsentant la rponse au& problmatiues urgentes poses par le maintien de la conformit des stations et la protection des eau& de baignade$ Fl apparaGt donc" contrairement ce uindiue la Chambre" ue tant la dure ue le contenu et le montant des travau& ont bien fait lob%et dun dbat politiue" alors m(me ue %uridiuement un tel dbat ne simposait pas$ $
III.1.2. Sur la publicit et la mise en concurrence La Chambre fait valoir uelle estime ue ;A; a fait ! peser une contrainte financire sur les candidats puisquils devaient prsenter une offre par nature coteuse laborer au regard de limportance de chaque !"# avant mme dtre assurs quils pourraient bien candidater #$ La Chambre indiue en outre ue selon elle" ! ce choix nest pas cohrent avec la volont affiche par la Communaut urbaine de favoriser une concurrence la plus large possible #$ 6
La dlgation de service public de lassainissement" dans son ensemble" constitue en ordre dimportance nationale" le deu&ime march en volume trait$ Cette dimension conomiue" connue de tous les oprateurs du secteur" conduit naturellement ces derniers analHser leurs capacits techniues" financires et humaines raliser les prestations envisages$ Fl serait illusoire de croire ue nimporte uel oprateur soit en mesure de candidater utilement pour une dlgation de service public de cette envergure" comme il serait illusoire de croire ue les candidats potentiels ne se prparent pas trs longtemps lavance en vue de la comptition venir$ @elon lavis de la chambre" la remise concomitante des offres et des candidatures" serait lorigine dune contrainte financire pesant sur les candidats et aurait donc limit le champ concurrentiel$ @il est indniable ue la soumission dun oprateur conomiue lobtention dun contrat de cette envergure constitue une charge financire consuente" cette contrainte ne saurait avoir pes sur lmergence de candidatures utiles$ 'n effet" le Rglement de Consultation prvoHait une admission des candidatures au regard notamment des capacits financires des candidats 1)rt$ B du Rglement de la Consultation9$ La surface et la solidit financire des entreprises susceptibles de voir leurs candidatures acceptes leur permettaient sans conteste dengager les frais ncessaires la ralisation dune rponse lappel doffre 1Cf$ AC n569$ Etail des retraits des EC' : * @I'J 'nvironnement * 'RA 14iliale de @uez9 * @'R); 14iliale de @uez9 * @'; * E'RFCK'=OIR, * @O,') 1Linci9 * @)IR * )M-'),ROIA 1Fngnierie9 * OR-'C LanalHse des retraits des dossiers de consultation des entreprises" dmontre ue seules des entreprises de tailles confortables" ou aHant lhabitude de ce tHpe de procdure" et des dispositions financires mettre en 0uvre pour H rpondre utilement" ont procd au retrait 1A% n5+9$ )u surplus" la procdure consistant demander la remise de fa>on con%ointe du dossier de candidature et du dossier doffre est admise depuis larr(t du Conseil d'tat dans laffaire COR@FC) 4'RRF'@ 1C' @ection du contentieu&" 8me et 2me sous*sections runies" 16 dcembre 233< * M52DB<1B * @OCF'-' COR@FC) 4'RRF'@9 et" est prvue e&pressment dans la nouvelle Eirective +
Concessions 1)rticle 6D Eirective 231+?26?I' du Aarlement 'uropen et du Conseil du 2< fvrier 231+ sur lattribution de contrats de concession9$ Le %uge du contrat a par ailleurs confirm la validit dun dp:t simultan des candidatures et des offres" cela sans conditionner de telles modalits dorganisation de la consultation des e&igences particulires en matire denvironnement concurrentiel 1C' @ection du contentieu&" 8me et 2me sous*sections runies" Lecture du 17 dcembre 233< M52DB<1B * @OCF'-' COR@FC) 4'RRF'@ ! la collectivit peut dcider dadresser le document dfinissant les caractristiques des prestations tous les candidats faisant conna$tre leur intention de dposer une offre % quen ce cas# chaque candidat doit produire une enveloppe contenant dune part ses garanties professionnelles et financires ainsi que les pices tablissant son aptitude assurer la continuit du service public et lgalit des usagers devant le service public# dautre part le pli contenant son offre % que la commission doit# pour respecter lgalit des candidats# liminer aprs ouverture de la premire enveloppe# les candidatures dont les justifications sont insuffisantes# puis doit ouvrir les plis contenant les offres des seuls oprateurs dont la candidature a t admise et donner# aprs examen de ces offres# son avis au vu duquel lautorit responsable de la personne publique dlgante peut engager la ngociation #9$ 'nfin" on observera ue de nombreuses collectivits dlgantes dcident dsormais de solliciter des entreprises concomitamment les candidatures et les offres concomitamment" notamment dans le domaine de leau et de lassainissement et cela H compris pour des services de taille importante comme ce fNt le cas rcemment de la Communaut urbaine de =ordeau& pour sa dlgation du service public de lassainissement ou de la Communaut urbaine de LHon pour sa dlgation du service public de leau potable$
La Chambre considre ue si ;A; ! a bien respect les obligations de publicit au&uelles elle tait tenue au stade du lancement de lappel concurrence$ 'n revanche" en portant par la suite les lments nouveau& la connaissance des seules entreprises aHant retir un dossier de consultation" en particulier un report de la date limite du dp:t des candidatures et des offres" sans procder une nouvelle publicit" ;A; a e&pos la procdure un risue de constat dirrgularit par le %uge administratif$ #
) titre liminaire" il convient de rappeler ue la procdure de consultation a t organise dans le cadre des dispositions des articles L$1+11*1 et suivants du C,C- et conformment au& principes dgags par le Conseil d'tat dans la dcision @ocit Corsica 4erries rendue le 17 dcembre 233< 1prcite9$ ;A; a engag la procdure en procdant la publicit dun avis dappel candidatures sur cin supports diffrents : * au =O);A le 2B aoNt 2312 1rf 12*17278+9 * au C$O$I$'$ le 7 septembre 2312 1rf 2312?@ 183*2B17239$ 7
* au ;oniteur le 61 aoNt 2312" n5 7<87 1rf )O*1267*18B19$ * dans le %ournal La Arovence le 2B aoNt 2312$ * dans le %ournal KHdroplus" n5211 O pages 83 et suivantes$
La date et heure limites de rception des propositions 1candidatures et offres9 taient fi&es au 17 %anvier 2316 1<h63 et ;A; a report cette chance une premire fois au 17 fvrier 2316 1<h63 en informant lensemble des candidats aHant pralablement retir le dossier de consultation$ La critiue de la Chambre porte prcisment sur le support retenu par ;A; pour informer les candidats de ce report de la date limite de remise des propositions et labsence dun nouvel avis de publicit$ -outefois" cette critiue nest pas fonde$ 'n effet" la %urisprudence administrative a d% eu loccasion de rappeler ue linformation des candidats sagissant dun report de la date limite de remise des propositions nimposait pas la publication dun nouvel avis de publicit ou dun avis rectificatif$ Eans un arr(t du 1B %uillet 2316" la Cour administrative d.appel de Mantes 1C)) Mantes" 6me Ch$" 1B %uillet 2316" @) LHonnaise des 'au& 4rance" re$ n512M-337BB9 a considr ue sagissant dune E@A pour la gestion du service de production et de distribution d.eau potable : ! 7$ Considrant u. la suite de la publication d.avis d.appel la concurrence par l.Fnstitution d.amnagement de la Lilaine les 26" 2+ et 27 %uillet 233B" respectivement au =ulletin officiel des annonces de marchs publics" au Cournal Officiel de l.Inion 'uropenne et au ;oniteur du bPtiment et des travau& publics" cin candidats se sont fait connaGtre auprs de l.tablissement public et ont retir le dossier de consultation et trois ont dcid de prsenter une offre / u.en informant" par une lettre du 26 septembre 233B" chacun de ces trois candidats de ce ue la date limite de rception des candidatures et des offres" initialement fi&e au B octobre 17 heures tait reporte cin %ours plus tard au lundi 16 octobre 12 heures" l.tablissement public n.a pas" compte tenu de l.ob%et du contrat et du dlai accord pour la prsentation des candidatures et des offres" manu au& obligations de publicit ni mconnu le principe d.galit entre les candidats /#$ Fl suit de l uaucune disposition du C,C- nimpose donc la publication dun nouvel avis de publicit informant les candidats du report de la date de remise des propositions$ Arcisment" il appartient au %uge dapprcier les modalits et les conditions dinformation des candidats au regard de lob%et du contrat et du dlai accord pour la prsentation desdites propositions par les candidats$ 'n lespce" linstar des faits aHant donn lieu larr(t prcit de la Cour administrative dappel de Mantes" ;A; a prcisment inform lensemble des candidats aHant retir un dossier de consultation du report de la date de remise des propositions par lettre recommande avec avis de rception le 8 dcembre 2312 soit plus de trois mois aprs lavis de publicit au COI' et uelues semaines seulement de la date de remise des propositions$ <
Cette information nest pas susceptible davoir une porte de nature vicier la procdure ni davoir lse un candidat potentiel dans la mesure oQ les candidats potentiels susceptibles d.(tre intresss taient ncessairement ceu& ui avaient d% demand le dossier de consultation l.autorit dlgante$ Ceci est dautant plus vrai ue dans le cadre dune procdure ouverte" tel ue celle mise place par ;A;" les candidats devaient simultanment prsenter un dossier de candidature et un dossier doffre$ )utrement dit" les candidats susceptibles d(tre intresss par la passation des conventions avaient ncessairement retirs un dossier de consultation avant le 8 dcembre 2312" procd au& visites douvrages" et adress lautorit dlgante les uestions ncessaires la constitution de leur offre$ La Chambre reconnait dailleurs elle*m(me uil convient de mesurer la porte de cette prtendue irrgularit ds lors uelle considre ue les prolongations ultrieures" au*del du 17 fvrier 1non publies galement9" navaient pas dincidence en ce uelles sont intervenues aprs la date initiale de remises des propositions du 17 %anvier$
) cet gard" il convient en effet de relever ue : * dune part" le dlai prvu par le rglement de consultation 1art$ D9 pour demander ;A; dorganiser la visite des ouvrages arrivait e&piration le 1+ dcembre 2312 / * dautre part" la date dinformation des candidats" soit le 8 dcembre 2312" ;A; avait dores et d% re>u pour les E@A assainissement 218 uestions pour la zone C'M-R'" 12B uestions pour la zone '@- et 1+< uestions pour la zone OI'@- et" 6B3 uestions pour la E@A 'au / * enfin et surtout" pour chacune des E@A assainissement et 'au" les principau& oprateurs intervenant dans ce secteur ont bien dpos une proposition$ Fl est ainsi plus uimprobable ue la publication dune prolongation du dlai un tel stade davancement de la procdure de consultation et pour un dossier aussi comple&e" ait pu amener dautres oprateurs remettre une proposition$ 'n consuence" lautorit dlgante ntant pas tenue de procder la publication dun nouvel avis de publicit pour informer les candidats du report de la date de remise des propositions" la critiue de la Chambre sur ce point nest pas fonde$
III.1.3. Sur la commission de dlgation de service public La Chambre considre ue ! la commission de dlgation de service public a donc formellement tenu les runions qui simposaient pour ladmission des candidatures et lexamen des offres& 'outefois# au regard de lampleur des donnes techniques et financires soumises lexamen de la commission et des conditions# notamment de dure# dans lesquelles elle sest runie# la Chambre nest pas en mesure daffirmer que la commission de !" ait jou un r(le autre que formel #$ 8
Ce %ugement de valeur est strictement contredit par les faits$ 'n premier lieu" la composition de la commission de dlgation de service public est la suivante : Arsident dlgu 4ran>ois*MoRl ='RM)REF -itulaires S =ernard ;OR'L S ;arc AO,,F)L' S =ernard C)CTIF'R S Uavier C)CK)RE S Cean*;arc COR-',,F)MF
@upplants S =enoit A)V)M S )lain CROC' S Cean*Louis -FUF'R S Cean*;arc ='MJF S Kenri RI,,'RF La composition de la commission ),'R est la suivante : S Arsident dlgu ;artine L)@@)L S 1er Lice*Arsident CoRlle =OIL)V S 2me Lice*Arsident Lictor*Kugo '@AFMO@) S Christian );FR)-V S Robert )@@)M-' S ,rard =F@;I-K S Ren C);AFOMF S 'ric EF)RE S AatricW ,KF,OM'--O S ;ireille 4OIRM'ROM S Roland ,F='R-F S =runo ,FLL'@ S ;artine ,O'LJ'R S ;ichle ,I'VE)M B
S 4abrice CILLF'M*4FORF S )lbert L)A'VR' S ;ichel LO F)COMO S Christian ;)V)EOIU S Lucien ;'RL'M,KF S @Hlvie M'@AOILOI@ S Cr:me OR,')@ S 4rdric OIM)MF)M S =enoGt A)V)M S ;arc AO,,F)L' S ,eorges RO@@O S Lionel ROV'R*A'RR')I- S ;aurice -)L)J)C S Ren -)L'R) S Aaul ILFLF'RF S Charles LF,MV
Fl apparaGt la simple lecture de la composition ue deu& des membres de la commission de dlgation de service public sont galement membres de la commission ),'R" charge de suivre au sein de commissions spcifiues le pro%et de cahier des charges et la construction des futures dlgations$ La commission ),'R ! spcifiue # a sig 13 reprises 1Cf$ AC n519" et il est manifeste ue les membres de la commission dlgation de service public ui ont assist au& sances de travail de la commission ),'R" m(me lorsuils nen taient pas membres" H ont pris une part trs active$ Lampleur des dbats des commissions et les su%ets abords dmontrent bien ue ces derniers ont pu acurir une parfaite connaissance des en%eu& des dlgations pour lensemble de la Communaut urbaine$
'n second lieu" si les membres de la commission nont pas eu connaissance des rapports danalHse des candidatures avant la sance" toutefois les rapports danalHse des candidatures taient la fois prcis et sHnthtiues tant sur les rfrences ue sur lanalHse des bilans et des moHens" de sorte ue leur apprhension tait facilite$ Aar ailleurs" le procs* verbal ne reflte pas les dbats de la Commission ui ont bien eu lieu mais seulement la dcision prise par la Commission$ D
Concernant la dlgation de service public assainissement Centre" on observera ue lun des membres de la Commission a e&prim un avis contraire" consign au procs*verbal relatif lanalHse des candidatures$ @agissant de lanalHse des offres : Les membres de la Commission avaient eu connaissance du cahier des charges de la consultation envoH au& candidats" plusieurs %ours avant la sance de la Commission" et ont pu prendre connaissance du rapport danalHse des offres avant le dbut de la sance$ )ucun des membres de la Commission ne sest plaint de ne pas avoir dispos dun temps suffisant pour mettre un avis sur les offres" alors m(me uil leur avait t prcis uils disposeraient de tout le temps ui leur serait ncessaire$ L encore" on observera ue deu& membres de la Commission ont mis un avis contraire l.analHse contenue dans le rapport relatif la dlgation de service public de lassainissement Centre$
III.1.4. Sur les ngociations avec les candidats et le choix du dlgataire
La Chambre considre ue le Conseil de Communaut ! sest prononc sans avoir t inform sur la mthode retenue pour lattribution des notes chaque offre ni le poids respectif des sous)critres de notation# et donc sans disposer dexplications lui permettant dapprcier le classement qui lui tait soumis# rsultant pourtant dcarts pourtant trs faibles entre les notes& *a Chambre estime donc que le choix du dlgataire na pas t soumis lassemble dlibrante dans des conditions de transparence suffisantes& #
'n droit" conformment au& dispositions de larticle L$1+11*7 dernier alina du C,C- : ! +u vu de l'avis de la commission# l'autorit habilite signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises a,ant prsent une offre& -lle saisit l'assemble dlibrante du choix de l'entreprise auquel elle a procd& -lle lui transmet le rapport de la commission prsentant notamment la liste des entreprises admises prsenter une offre et l'anal,se des propositions de celles)ci# ainsi que les motifs du choix de la candidate et l'conomie gnrale du contrat #$ Eans le cadre dune procdure de passation dune E@A" le rapport prsent lorgane dlibrant a ainsi pour ob%et de rappeler le droulement de la procdure" de prsenter les conclusions lissue de la phase des ngociations" de prsenter les motifs du choi& du dlgataire et de&poser lconomie gnrale de la E@A$ 13
@agissant des motifs de choi& du dlgataire" le Conseil d'tat a clairement %ug ue lautorit habilite" en lespce le Arsident de la Communaut Irbaine ! choisit le dlgataire# aprs ngociation# au regard d'une apprciation globale des critres# sans tre contrainte par des modalits de mise en .uvre pralablement dtermines # 1C'" 26 dcembre 233D" 'tablissement public du muse et du domaine national de Lersailles" re$ n562BB289$ Fl en rsulte une vritable latitude pour lautorit habilite dans la mise en 0uvre des critres de %ugement des offres dont elle peut m(me faire une application globale sans (tre tenue par une analHse comparative des offres critre par critre$ @ur cette base" le %uge se livre une analHse au cas par cas des motifs de choi& du dlgataire$ Eans un arr(t du + %uin 2316" la Cour administrative dappel de ;arseille a ainsi considr : ! 1X9 qu'il rsulte du rapport du prsident sur le choix du dlgataire tabli en novembre /001 l'issue de la phase de ngociation et prsent au Conseil# que celui)ci a procd une comparaison des dernires offres des candidats au regard des engagements vis))vis des abonns# qui se rattache au critre de la qualit du service# des engagements de performance# qui se rattachent au critre de la valeur technique# et des aspects financiers % 234 % que# par suite# la procdure suivie par la CC-" n'est pas entache d'irrgularit % # 1C)) ;arseille" + %uin 2316" Communaut de communes de l.'nclave des Aapes" re$ n512;)328879$ Ee m(me" dans un arr(t du + avril 2316" la Cour administrative dappel de LHon a estim : ! 1X9 chacun de ces lments 5figurant dans le 6apport du "rsident7 correspond l'un# voire plusieurs des critres annoncs# lesquels sont l'inverse tous pris en compte par l'un ou plusieurs de ces lments ou sous)lments % qu'ainsi et en dpit des diffrences de formulation entre ce tableau et les critres pralablement annoncs# il ne rsulte pas de l'instruction que les offres des candidats n'auraient pas t examines au regard de ces critres % que c'est par suite tort que le 'ribunal administratif de ijon s'est fond sur ce motif pour annuler la convention du 89 mars /099 / # 1C)) LHon" + avril 2316" socit @)IR" re$ n512LV312B89 ) linverse" le %uge sanctionne une insuffisance dinformation lorsue le rapport comporte une omission ui affecte ncessairement le consentement de lorgane dlibrant$ Fl sagissait en loccurrence de labsence dinformation notamment sur le montant de lindemnisation pour les biens non amortis en fin de E@A ui slevait prs de di&*sept millions d.euros 1C'" + %uillet 2312" Communaut dagglomration de Chartres ;tropole" re$ n5672+189$ )u cas despce" le Arsident de la Communaut Irbaine ntait donc pas tenu de motiver le choi& du dlgataire soumis au Conseil de Communaut au regard dune valuation des offres dtaille critre par critre$
't alors m(me ue la pondration des critres et a fortiori la dfinition et la pondration de sous* critres ne sont pas obligatoires pour la passation dune E@A" des critres de %ugement des offres et leur pondration sont indius dans lavis de publicit 1point FL$79 et le rglement de consultation 11
1art$ B$2$9 et sont e&pressment rappels dans le Rapport du Arsident au Conseil de la Communaut sur le choi& du dlgataire$ Fl sagit des critres suivants :
CRITERE GESTION DU SERVICE ET DEVELOPPEMENT DURABLE APPRECIE AU REGARD DES ELEMENTS SUIVANTS PONDERATION 40 %
1* Arsentation sur les e&igences et indicateurs de gestion$ Certifications et dveloppement durable$
2* ;oHens" mthode et engagements pour le&ploitation" le suivi et lentretien des rseau& de collecte" des ouvrages anne&es" des stations de relvement et des stations
6* -ravau& de R'MOIL'LL';'M-$
+* ;oHens" mthode et engagements pour les travau& dentretien$
7* ;oHens" mthode et engagements pour la mise disposition dune base des donnes sur la ualit des re%ets$
<* ;oHens" mthode et engagements pour le transport" le traitement et la valorisation des boues$
8* ;oHens" mthode et engagements pour le service de Aermanence et dastreinte$
B* ;oHens" mthode et engagements pour rpondre au& situations de crise" la suret et tout plan de scurit$
1* Le pri& mentionn larticle 8D$2 du cahier des charges" %ustifi par le compte dexploitation prvisionnel
2* Le chiffrage du renouvellement 1montant total ddi au renouvellement programm9
3- ! Les modalits de rvision des tarifs 1indices des formules de rvision mentionnes larticle 8D$2 du cahier des charges9 et la cohrence avec le compte de&ploitation prvisionnel. $a cohrence sera note sur une chelle de 1 .non satis/aisant0 1 .tr2s satis/aisant0.
+* Le gain obtenu par le facteur de productivit de larticle 8D$< du cahier des charges$ Ce gain sera valu par une simulation sur la dure de la dlgation" avec un chiffre daffaires initial de base pour le dlgataire de 1333 et une hausse annuelle des tarifs de 2"7Y$
16
Aour chaue critre et chaue lment dapprciation" le Rapport du Arsident comprend une analHse trs dtaille avec un tableau de sHnthse final ui regroupe lensemble des notes attribues par critre avec leur pondration et le classement final ainsi tabli$ )ucun document du dossier de consultation remis au& candidats ne comporte la mention de sous* critres contrairement ce uaffirme la chambre$ Larticle <$2 fi&e la description et le contenu des mmoires techniues remettre par les candidats et dcrit le contenu des notes e&plicatives dont lapprciation constitue lune des bases de la comprhension de loffre$ LanalHse ainsi effectue repose sur des lments dapprciation ui ne sont pas assimilables des sous*critres comme le prtend tort la chambre$ Le Conseil d'tat a ainsi reconnu O solution parfaitement transposable une procdure de passation dune E@A * ue pour lattribution dun march public : !1X9 la circonstance que# pour valuer le prix de l'offre# le pouvoir adjudicateur a eu recours des lments d'apprciation pondrs# ne saurait conduire# elle seule# qualifier ces lments de sous) critres de slection assimilables des critres / # 1C'" 27 mars 2316" socit Cophignon" re$ n56<+D719$ Es lors" si la pondration des lments dapprciation ne suffit pas les reualifier en sous*critres" une telle reualification nest a fortiori pas fonde par la simple prsence dlments dapprciation au demeurant non pondrs$ Les diffrents Rapports du Arsident de ;A; O anne&s au& dlibrations correspondantes du Conseil de la Communaut * rpondent ainsi bien au& e&igences prcites de larticle L$1+11*7 du C,C- et le Conseil de la Communaut a dispos de lensemble des e&plications et raisons %ustifiant la note obtenue pour chaue candidat et pour chaue critre$ Aar consuent" la Chambre nest pas fonde soutenir ue le choi& du dlgataire na pas t soumis au Conseil de la Communaut O ui au demeurant na formul aucune observation sur les motifs de choi& * dans des conditions de transparence suffisantes$
III.2.1. Sur les cons3uences des ngociations sur l3uilibre gnral du contrat La Chambre considre uen ! donnant son accord des conditions aboutissant ainsi un rsultat avant imp:t suprieur de plus de 173Y celui ue la @'; stait lorigine montre dispose accepter" ;A; na pas utilis toutes les marges de man0uvre offertes par la diminution" dans le cadre de la ngociation" des charges de&ploitation prvisionnelles$ Ces marges de man0uvre auraient notamment pu (tre mises au service dune diminution des tarifs du dlgataire plus forte ue celle obtenue ou pour e&iger de celui*ci davantage de travau& / dfaut dH parvenir" il appartenait ;A; de revoir la baisse la dure de la dlgation ds lors ue du fait de 1+
laugmentation du bnfice prvisionnel du dlgataire" la dure de lamortissement conomiue des investissements demands ce dernier se serait trouve mcaniuement acclre#$
La Chambre pour parvenir cette conclusion commet une erreur danalHse des faits et des conditions de&cution financire du contrat$ Cette assertion dmontre le dfaut de pratiue de la Chambre en matire de procdure de passation de dlgation de service public" dont lob%ectif recherch par lentremise du procd de ngociation est daboutir la dtermination de loffre la plus adapte au& besoins du service$ Les ngociations ne peuvent se drouler sans tenir compte des stratgies conomiues des groupes" et sans valuer ue chacun dentre eu& se rserve des marges de ngociation financires et techniues$ Les stratgies dploHes en lespce par la @'; ne sont pas apparues crdibles au regard de luilibre financier long terme de la dlgation$ Contrairement ce ue soutient la chambre" lob%ectif de la ngociation a consist en une crdibilisation de luilibre financier compte*tenu dune rvaluation des travau& neufs$ 'n effet" la comparaison entre loffre initiale de la @'; et son offre finale est cet gard rvlatrice 1Cf$ AC n5 89$ -n : Initiale (inale !ravaux neu/s DD8 733 1 8<< 1B3
)u surplus" la ngociation a permis deffectuer les corrections ncessaires au sein de loffre financire ainsi ue le souligne la Chambre$ )insi" si les produits ont parfaitement t %ustifis et sont apparus sincres" il a t procd" au cours des ngociations la rduction des frais de tuilage" ladaptation au coNt rel de la gestion des boues en fonction des tonnages estims" la%ustement des volumes de ractifs et de produits de traitement" manifestement survalus initialement et enfin la rvision du coNt du renouvellement$ Les adaptations loffre initiale ne pouvaient se raliser sans tenir compte de lincapacit du candidat tenir un uilibre dficitaire sur la dure du contrat$ Certes les investissements raliss au titre des travau& de premier tablissement ne se portent u <23 2++ euros pour la collecte et 1 1+7 D6< euros pour le traitement" et ne reprsentent ainsi ue 2"+6Y du montant total du chiffre daffaires" mais il convient dH a%outer 6 32D 616 euros dinvestissements planifis en faveur des travau& de renouvellement 1collecte9 et 6 D1< 266 euros 1traitement9$ Lensemble des investissements" de premier tablissement et de renouvellement doit" en tout tat de cause (tre financ sur lconomie du contrat$ Fl revient en effet au dlgant de sassurer ue les conditions de&cution du contrat sont crdibles et sincres$ 17
Or" ce dernier ne dgage uun tau& de marge de 1"++Y sur la dure du contrat" uil convient de ramener 3"2BY ds lors ue lon prend en considration les comptes de tiers 1Rsultat aprs imp:t ? Chiffre daffaires net neutralis des comptes de tiers9$
Fl naura pas chapp la Chambre rgionale des comptes ue les deu& premiers e&ercices sont dficitaires" et uils grvent ainsi le bnfice global dgag par le contrat ui se ralise dsormais sur 16 e&ercices$ Fl est de fait" manifeste ue le contrat prsente un tau& de marge nettement en* de> des contrats de m(me tHpe$ Contrairement ce ue soutient la Chambre" la rduction de la dure du contrat naurait pu senvisager sans une rduction des investissements de premier tablissement et une rduction trs substantielle des travau& de renouvellement$ Ine telle hHpothse ne concordait ni avec les besoins immdiats de protection des eau& de baignade" ni avec les contrats dagglomration$ 'lle laissait planer" en outre" un risue significatif au regard de la conformit des rseau& et des stations" augurant une rduction trop importante pour (tre supportable" des primes dpuration verses par lagence de leau$ 'n ne sappuHant ue sur le tau& de marge non corrig des comptes de tiers" il ressort ue le contrat ne dgage un tau& de marge moHen u partir de la septime anne$ Ee fait" scinder la dure du contrat en deu& dures voisines" ainsi ue le prconise la Chambre" ne recouvrait aucun sens conomiue$
2414 2411 2415 2416 2417 2418 2424 2421
C% + <67 266 Z + B1< +1+ Z + B7< 883 Z + B73 <27 Z + B+6 +D< Z + B<+ 7BB Z + B23 332 Z + B2D B<6 Z es avt Imp9t *2D2 <D6 Z *1+1 873 Z 1+B 37< Z 11+ DB3 Z 17+ D32 Z 181 1<7 Z 1+B 8D2 Z 168 <7D Z !aux de marge *<"6Y *2"DY 6"3Y 2"+Y 6"2Y 6"7Y 6"1Y 2"DY es apr2s imp9t *2D2 <D6 Z *1+1 873 Z DD 1DB Z 88 368 Z 136 8B+ Z 11+ <B1 Z DD <D1 Z D2 262 Z !aux de marge *<"6Y *2"DY 2"3Y 1"<Y 2"1Y 2"+Y 2"1Y 1"DY
2422 2423 2424 2421 2425 2426 2427 1<
C% + B+1 1<D Z + BB8 BB2 Z + B<1 B76 Z + B<D 82< Z + B8+ 6<6 Z + D1< +3B Z + BBD 1D3 Z es avt Imp9t 1<D 672 Z 23D 7D3 Z 17< +BD Z 1<3 81+ Z 1<3 81+ Z 226 2B< Z 2B< 8++ Z !aux de marge 6"7Y +"6Y 6"2Y 6"6Y 6"6Y +"7Y 7"DY es apr2s imp9t 116 +<< Z 1+3 +27 Z 13+ B+B Z 138 <8B Z 138 <8B Z 1+D <32 Z 1D2 11B Z !aux de marge 2"6Y 2"DY 2"2Y 2"2Y 2"2Y 6"3Y 6"DY
Lconomie du contrat est" de fait" loin de gnrer un tau& de rmunration du capital suprieur celui invou plusieurs reprises par la Chambre 1-'C 13 : 2"+DY9$ @ur cette seule dlgation" le dlgataire est donc loin datteindre les critres %urisprudentiels dterminant le bnfice raisonnable$ Fl est donc dvidence ue ;A; ne pouvait" pour maintenir sa consultation un tau& defficience pertinent" tout la fois rduire la dure du contrat et maintenir ses e&igences dinvestissement$ 'lle a au contraire recherch ma&imiser les investissements de premier tablissement ue le candidat tait m(me de financer sur la dure du contrat" tout en optimisant le pri& au travers dun uilibre conomiue %uste et prenne$
III.2.2. Sur les conditions gnrales du contrat pour le dlgataire et son exposition aux ris3ues du march Alusieurs points sont relevs par la Chambre: Sur le niveau des volumes vendus La Chambre estime ue ! du fait de la baisse anticipe des volumes vendus et de labsence de corrlation entre celle*ci et celle des produits attendus au titre de la redevance dassainissement" dont la diminution anticipe est encore plus importante" ces produits ne prsentent pas de risue srieu& de stablir un niveau significativement infrieur celui envisag par le compte de&ploitation prvisionnel$ LhHpothse la plus probable est de voir les produits rels dpasser les produits prvisionnels#$ Contrairement ce ue soutient la Chambre la modlisation de la baisse na pas t e&erce de fa>on homogne par le candidat$ 'n effet" la baisse tendancielle des consommations unitaires des dernires annes sest tablie sur un rHthme consuent" de lordre de 1$B Y par an en moHenne entre 233< et 2312 pour les usagers domestiues 1consommation par habitant9" et davantage encore pour les municipau& et les 18
industriels$ Cette baisse rgulire" non compense par la hausse de la population" pse sur luilibre conomiue des services de lassainissement$ Les hHpothses retenues pour le futur contrat" bases sur des tudes rcentes 1Cf$ rponses avis E@A eau9" intgrent un tassement progressif du rHthme de baisse$ Les hHpothses prises par le dlgataire dans le compte de&ploitation prvisionnel montrent une baisse de 1Y des volumes en 231+ puis une baisse moHenne annuelle des volumes facturs de 3"2DY? an" comparer une moHenne de 1"B Y?an sur les 13 dernires annes du contrat coul$ Les volumes ui en dcoulent ne sont donc pas sous*estims bien au contraire$ @i les consommations vont continuer de baisser de manire rapide dans les 7 13 prochaines annes" notamment sous leffet de la modification des comportements" de la prise de conscience environnementale" et de la lutte contre les fuites" la baisse devrait progressivement atteindre un plancher correspondant au potentiel de rduction li au renouvellement du parc dappareils lectromnagers" plus conomes en eau$
Le rglement de la consultation prcisait les lments techniues suivants 1)rticle 1$6$9 1Cf AC n569 : Eonnes actuelles du service 123119 : [ Mombre de stations d.puration : + 1Chateauneuf*les*;artigues" 'nsus la Redonne" ;arignane" @ausset*les*Ains9 appartenant la Communaut urbaine traitent les effluents de 11< 733 uivalent habitants$ [ Mombre de stations de relevage : +3 [ Mombre d.abonns 1en 23119 : 26 287 [ Mombre de m6 facturs 1en 23119 : + 7<1 8+1 m6 [ Mombre de Wm de rseau& de collecte 1en 23119 : 6BD Wm
@agissant de lcart entre la redevance encaisse et les volumes facturs" la Chambre na pas tenu compte de plusieurs paramtres" dont linde&ation et le coefficient de productivit$ 'volution des consommations unitaires % annuel 2411 - 2411 -1,34% 2415 -2417 -0,67% 2418 -2427 -0,50% 1B
Le montant de la redevance dassainissement inscrite au compte de&ploitation prvisionnel est la rsultante des tarifs applius et des hHpothses dassiettes de facturation$ La redevance dassainissement est compose sous le terme R de la collecte et du traitement$ Ces composantes ont t values de manire assurer luilibre conomiue de la dlgation sur la dure du contrat" sur la base des coNts et en fonction des assiettes de facturation pro%etes sur la dure du contrat$ Le compte de&ploitation prvisionnel est prsent en euros constants 2312" la prsence dun facteur de productivit An dans les formules dinde&ation partir de lanne 2318 entraGne une baisse mcaniue des tarifs et ceci malgr la prise en compte dune inflation nulle$ Leffet de la productivit est donc visible dans les comptes de&ploitation prvisionnels en euros constants$
Le tableau ci*dessous rcapitule la valeur du coefficient de productivit de la redevance : '&ercice An 231+
'n 232B" en euros constants" la redevance R aura baiss de +"23Y par rapport au dmarrage du contrat$ 1D
La redevance assainissement ui comprend sui generis les parties collecte et traitement" prsente dans les comptes de&ploitation prvisionnels correspond ainsi prcisment au produit des tarifs mentionns larticle 8D$2 1a%usts en 23129 par les assiettes de facturation pro%etes sur la dure de la dlgation" en tenant compte du coefficient de productivit dfini au contrat$ Ce ue la Chambre a pris pour une erreur de calcul est en ralit la simple application mathmatiue de lencadrement automatiue du tau& de marge laide du coefficient de productivit$ 'lle correspond de manire plus efficace" car appliue sans condition" la clause de retour bonne fortune uelle appelle de ses v0u&$
La Chambre estime ue ! lconomie gnrale du contrat est favorable au& intr(ts du dlgataire" leuel nencourt pas de risue rel de&ploitation#$ )insi uil la t dmontr ci*dessus" la volumtrie du contrat ne paraGt pas laisser de marge substantielle au dlgataire$ Les hHpothses de consommations demeurant fondes et ob%ectives$ Lconomie du contrat de dlgation de service public de lassainissement zone Ouest repose sur un tau& de marge des plus faibles$ Contrairement ce ue soutient la chambre" il noffre aucune marge de man0uvre au dlgataire pour moduler la hausse ses tarifs" voire minimiser ses charges de manire substantielle$ Kors inde&ation" luilibre contractuel demeurera tendu sur lensemble de la dure de la dlgation" toute variation de volume factur tant susceptible davoir des consuences fortes sur luilibre annuel$ Fl ne saurait (tre raisonnablement envisag ue lconomie du contrat de lassainissement Ouest" est favorable au& intr(ts du dlgataire$
III.2.4. Sur la dure de la dlgation de service public Cf$ Ci dessus$ 23
III.2.1 sur le niveau des /rais de si2ge La Chambre relve ue le plafond des frais de sige a t fi& 2Y du chiffre daffaires" soit un niveau + fois plus lev ue celui envisag par ;arseille Arovence ;tropole lors du lancement de la procdure$ Fl appartiendra donc ;A; de&ercer un contr:le effectif sur le niveau rel des frais de sige lors de le&cution de la dlgation$
La Chambre relve %uste titre ue le montant des frais de sige tait fi& un niveau uasi uivalent pour les offres des trois candidats$ Fls correspondent en consuence une ralit conomiue accrue" ui fait supporter les frais dingnierie" de recherche et de conceptualisation notamment" sur les structures mres" en raison de la limitation des effectifs affects la socit ddie 11B '-A9$ 'n effet" les frais de sige correspondent au& champs de&pertise des principales structures de la @'; amenes intervenir en support de la socit ddie et font lob%et dune convention spcifiue avec la @ocit Edie$ Ces frais de sige correspondent un ensemble de prestations assures par les services centrau& de la @';$ Fl peut sagir de missions de vrification pour sassurer ue la socit ddie respecte les normes" rglements et rgles tablies" mais il sagit galement et surtout de missions de support relatives au& en%eu& techniues" oprationnels ou organisationnels ui permettent la @'; d(tre tou%ours la pointe de la modernit et dassurer son devoir de Conseil lgard de ;A; sur la dure de la concession$ La Chambre ni la Communaut Irbaine ne peuvent srieusement reprocher la @'; d.avoir procd la mutualisation de ses services ds lors ue cette mthode" commune de nombreuses entreprises et en particulier au& distributeurs d.eau et au& socits de lassainissement" ui a t valide dans le cadre du dcret du 1+ mars 2337 sur les comptes rendus financiers des dlgataires" produit des conomies d.chelle et une rduction des coNts Conformment larticle D1 du contrat de E@A )ssainissement zone Ouest" la @ocit des 'au& de ;arseille a retenu des frais de sige gau& 2 Y des charges de&ploitation" dans les comptes prvisionnels anne&s au contrat$ Le dtail du calcul" identiue pour tous les e&ercices" est prsent dans le tableau ci*aprs pour lanne 231+ : 21
Jone OI'@- Personnel ingnieurs & techniciens 70 591 commercial et gestion - administratif & secrtariat 57 986 encadrement 128 577 agent technique 635 321 Matrise - Techniciens 189 084 nergie 389 020 Ractifs et prodits de traite!ent 189 155 "nal#ses analyses rglementaires 63 343 autocontrle 13 415 $os-traitance 450 797 %o&t d'li!ination des (oes 639 086 )ornitres 20 950 *ntretien et rparations + entretien prventif 45 !"# $ entretien curatif %& #4 $ Traitement des dchets de curage "' &'( $ Travau) de mise en valeur & scurit ! ('& $ %o&ts spcifi,es de la socit ddie " ### $ %o&ts spcifi,es de la priode de tilage & 4'# $ %o&ts de la gestion co!!erciale assre par le dlgataire *a !& $ "tres dpenses d-e.ploitation + tlcommunication* postes et tlgestion 4 !"! $ engins et vhicules # 5!4 $ informatique 4 "5# $ +,- & modlisation - $ assurance (& 5"" $ locations mo.ili/res 5 %'# $ locau) & (%5 $ entretien espaces verts %4 !( $ communication 0 mar1eting 0 relations pu.liques ( 4%% $ autres 2contrats de professionnalisation3 %4 ### $ "tres frais /dtail en c0arges directes1 5& "5 $ 2!p3ts loca. et ta.es /0ors 2$1 45T 2composante 4653 39 811 45T 2composante 47853 5 796 - Ta)es fonci/res - 9:;< 39 000 9edevance de contrle de la dlgation - 8utres impts & ta)es 2Ta)e sur 5lectricit & :rganic3 83 699 %0arges relati4es a. in4estisse!ents - progra!! 33 397 %0arges relati4es Reno4elle!ent progra!! 334 969 %0arges relati4es Reno4elle!ent non progra!! 38 000 %0arges relati4es Reno4elle!ent - 5ranc0e!ents 117 000 %0arges relati4es a. in4estisse!ents d do!aine pri4 /a!ortisse!ents1 10 217 "ide a. pls d!nis - 06 Rede4ance d'assainisse!ent collecte - Pertes sr crances irrco4ra(les et contentie. reco4re!ent 24 615 TOTAL des charges retenir: (Assiette de Calcul ) 4 775 099 Taux retenu 2% Contribution des services centraux et recherche (frais de structure et frais gnraux) 95 502 CA!"#$ %&#'(LO)TAT)O* !#T#*+#$ (O+! L# CALC+L %#$ ,!A)$ %# $)#"# CO*T!AT$ %# %$( A$$A)*)$$#-#*T .O*# O+#$T:
22
Le tau& de 2Y sur le chiffre daffaires relve dune ralit conomiue et correspond la stricte iso rpartition" sur lensemble des contrats de la @';" des coNts relatifs cette assistance ralise par les services et les e&perts du sige auprs des entreprises ddies$ ;A; entend bien assurer un contr:le strict et sHstmatiue de la facturation ralise par les socits mres la socit ddie" ainsi ue le suggre la Chambre" notamment dune part" au moHen dune attestation des commissaires au& comptes" produite annuellement et dtaille par sous ensembles" dcrivant les missions e&erces par les directions du sige au profit des diffrents contrats" et dautre part" raison dune vrification des services rellement effectus au profit de la socit ddie par lanalHse des bons de commande" lettres de commande ou tous autres moHens$
III.2.5. Sur les droits exclusi/s consentis au dlgataire La Chambre! estime ncessaire de modifier larticle 7$< du contrat afin" dune part dcarter clairement du champ de le&clusivit octroHe au dlgataire" les travau& de renforcement" de&tension et damlioration du rseau et les travau& neufs sous maGtrise douvrage de ;arseille Arovence ;tropole" et" dautre part" de circonscrire le&clusivit pour les prestations accessoires au& seules oprations ncessaires laccomplissement de la mission particulire confie la @'; par la E@A de lassainissement zone Ouest#$
)insi ue le souligne la Chambre" loctroi de droits e&clusifs un dlgataire de service public" est strictement encadr$ Les oprations dcoulant de le&clusivit accorde" sont conformes au& e&igences du droit positif ds lors uelles se cantonnent la ralisation de lob%et des travau& de premier tablissement$ La rdaction de larticle 7$< inclut tort les travau& figurant au chapitre <" et les activits accessoires$ @a rdaction est contradictoire avec lesprit des articles +7 et +<$ Fl sera procd la correction de lerreur matrielle releve au sein de larticle 7$< par la conclusion dun prochain avenant$
III.2.7. Sur les mo:ens matriels a//ects par ,*, la dlgation et leur valorisation La Chambre souligne ue ! *inventaire des biens de retour souffre dimprcision# tant en ce qui concerne le contenu que la valeur de ces biens& *e contr(le du respect des obligations du dlgataire quant aux travaux dentretien et de renouvellement sa charge ne pourra pas se faire correctement par la suite& Cet inventaire joint au contrat devra donc tre prcis pour favoriser un meilleur suivi des actifs de la collectivit #" et enfin ! pourrait galement porter en germe un risque dirrgularit au regard du rgime europen des aides d-tat #$
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)ucune des observations ainsi formules par la Chambre nest fonde$ 'n premier lieu" il importe de souligner ue cest tort ue la Chambre affirme ue la Communaut urbaine na pas connaissance de son actif et ue partant elle naurait pas valablement inform les candidats lattribution de la dlgation de service public sur les moHens matriels ui seront remis au dlgataire en dbut de&ploitation et ne leur aurait pas permis destimer correctement leur plane de renouvellement$ 'n effet" sur ce point" il convient avant tout de relever la confusion opre par la Chambre entre : * dune part" les inventaires ui doivent (tre tablis dans le cadre de le&cution de la dlgation de service public en application de larticle 17$6 du contrat" lesuels ne sont e&igibles u compter de la date de prise deffet de la dlgation"
* et dautre part" les lments dinformation ui devaient (tre ports la connaissance des candidats lattribution de la dlgation dans le cadre de la mise en concurrence$ La circonstance ue les inventaires prvus de larticle 17$6 du contrat naient pas t tablis avant la ngociation ne signifie pas pour autant ue les candidats nont pas valablement t informs sur les biens ui seraient mis leur disposition ni plus largement ue la procdure de mise en concurrence na pas t organise dans le respect du principe dgalit de traitement des candidats$ 'n effet" la Chambre omet de tenir compte de ce ue le dossier de consultation adress au& entreprises comportait de nombreuses donnes phHsico techniues relatives au& biens ui seraient remis par le dlgant la date de prise deffet de la dlgation$ On relvera ainsi notamment ue les candidats se sont vus adresser les documents suivants : o )nne&e 1 : Fnventaire initial \document remplacer lors du dmarrage du contrat] o )nne&e 6 : Alans des installations et Alans des rseau& deau& uses o )nne&e 13 : Eescriptif des uipements dlgus o )nne&e 1+ : Eocuments techniues de&ploitation o )nne&e 17 : Conformit du sHstme dassainissement Les lments ainsi transmis au& candidats ds le dossier de consultation tmoignent tout la fois de ce ue la Communaut urbaine possdait une connaissance des biens ui seraient remis au futur dlgataire et de ce ue les candidats ont ainsi pu sappuHer sur ces donnes pour laborer leur offre" sans uil ne soit dmontr une uelconue rupture dgalit de traitement des candidats lavantage du dlgataire sortant$ Ce dautant ue les candidats ont dans le m(me temps galement t mis en mesure de poser des uestions la Communaut urbaine afin de complter leur information$ Cest ainsi ue la Communaut urbaine a t amene rpondre environ 173 uestions" et a pu en particulier cette occasion apporter un certain nombre de prcisions sur les biens affects la dlgation" notamment sur les points suivants : 2+
les bilans et les manuels d.auto*surveillance pour chaue station dpuration les lments relatifs la consommation d.nergie des principau& ouvrages et installations le nombre de branchements neufs raliss sur chaue commune du primtre contractuel la liste des servitudes e&istantes les tron>ons de rseau& situs en domaine priv la surface de l.emprise au sol des surfaces bPties soumises la redevance doccupation du domaine public les inventaires des postes de relvement implants sur les territoires des communes du primtre concern les adresses phHsiues 1Coordonnes ,A@ et?ou adresse gographiue9 de l.ensemble des postes de relvement inventaire des uipements mis %our des certains postes de relvement manuants uipement des @-'A ou Ouvrages d.une fosse de rception des matires de curage de rseau& ou de sables le nombre de compteurs de re%et des eau& uses et leur ventuel uipement ; tlrelve # la liste des pro%ets de cration de postes de relvement avec les caractristiues techniues des installations prvues principau& lments techniues et fonctionnels du poste de relvement du Ca^ sur la commune de ;arignane principau& lments techniues et fonctionnels dune installation de dsodorisation du poste de relvement =aumettes sur la commune de @ausset les Ains uipements prsents sur linventaire ui ne font pas partie du primtre de la dlgation : le poste de relevage Calanuais -ulire A@ et le comptage des Aennes ;irabeau
La Chambre commet donc une confusion" en considrant ue linventaire phHsiue %oint au dossier de consultation des entreprises" constituait un inventaire comptable$ Cet inventaire avait pour ob%ectif de confrer au& biens du contrat une connotation techniue" indiuant la vtust des uipements" leur nature" leur implantation$ Les informations comptables prsentes dans ce document de fvrier 2312" ntaient ni certifies" ni destines dfinir un inventaire comptable de prise en charge des biens de la dlgation$ Lautorit dlgante a considr ue cet inventaire phHsiue suffisait" pour des professionnels" spcialistes des secteurs de leau et de lassainissement" ltablissement dun plan de renouvellement$ )ucun candidat ne sest ainsi plaint dune uelconue asHmtrie dinformation ui aurait altrer leur capacit laborer utilement leur offre$ 27
Les candidats ont ainsi notamment pu identifier et valuer les travau& de renouvellement raliser par le futur dlgataire" et remettre lappui de leur offre" conformment au& dispositions du rglement de consultation" un mmoire comportant en particulier une ! note relative au& moHens" mthode et engagements pour le&ploitation" le suivi et lentretien des rseau& de collecte" des ouvrages anne&es" des stations de relvement et des stations dpuration # 1Aoint 139" une note relative au& travau& de renouvellement et la programmation annuelle des travau& de renouvellement O valorisation du renouvellement 1point 119 1Cf$ AC n56 * Rglement de la consultation9$ Les propositions de chacun des trois candidats ont ensuite pu (tre analHses par la Communaut urbaine dans le respect des rgles de mise en concurrence applicables et sans uil ne soit dmontr une uelconue erreur dapprciation de la part de la collectivit$ Les ! doutes # et certains gards les critiues formuls par la Chambre sont donc dpourvus de tout fondement$ Lapplication des clauses contractuelles nen gnre pas plus$ 'n effet" larticle 17$6 du contrat fi&e les modalits de transmission des inventaires comptables$ @agissant de linventaire des biens de retour" il stipule ue ! la Communaut Irbaine remet au Elgataire" le 1er %anvier 231+ sur les secteurs intgrs la dlgation cette date" ou la date lauelle celui*ci dbutera le&ploitation du service sur les secteurs considrs si cette date est postrieure" un inventaire des biens de retour" meubles et immeubles" droits et obligations" ui a valeur contractuelle pour la dlgation$ Le Elgataire dispose dun dlai de deu& mois compter de la remise de linventaire ) par la Communaut Irbaine pour vrifier par ses propres moHens linventaire ) ainsi remis$ Aass ce dlai" il nest plus fond mettre de contestation$ 'n cas de contestation" il le signale dans le dlai de deu& mois prcit la Communaut Irbaine ui organisera un constat contradictoire$ La Communaut Irbaine peut alors sad%oindre les services dassistants e&ternes" dhuissiers et de reprsentants de lancien Elgataire$ Le Elgataire peut sad%oindre les services dun huissier$ ) lissue de ce constat contradictoire" les parties se rapprochent pour procder ensemble" sil H a lieu" lventuelle rgularisation de linventaire ) de dbut de dlgation$ ) dfaut daccord" cet inventaire est celui initialement remis par la Communaut Irbaine au Elgataire" ventuellement corrig par la Communaut Irbaine suite au constat contradictoire$ Les ventuelles diffrences significatives constates entre cet inventaire et linventaire des biens du service sur la base duuel les candidats lattribution de la prsente dlgation ont labor leur offre" dans la mesure oQ elles impacteraient de manire significative lconomie de la dlgation" seront e&amines entre le Elgataire et la Communaut Irbaine selon les dispositions de l)rticle B1 et feront ventuellement lob%et dun avenant$ 'n cours de contrat" larticle B8 Fnventaire valoris du patrimoine" impose ue le Elgataire tienne constamment %our en permanence" ses frais" chacun des trois inventaires complets et valoriss ) O =iens de retour" = O =iens de reprises et C O =iens propres$ ) cet effet" il met en place un suivi 2<
comptable spcifiue de ces inventaires permettant didentifier la tHpologie des biens telle ue dfinie larticle 17 du contrat$ 'n outre" ce suivi permettra de disposer a minima" pour chaue bien de chaue inventaire" des informations relatives la codification prcisant la nature du service auuel le bien se rattache" limputation comptable" la codification pour le suivi des composants constituant le bien" la codification gographiue et fonctionnelle" le libell de limmobilisation" la date de cration du bien et de rception dans linventaire 1date de dbut damortissement9" la nature du bien : renouvelable ou non sur la dure du contrat" les obligations contractuelles rattaches" notamment les obligations de renouvellement la charge du Elgataire" la valeur dorigine du bien" valeur nette comptable valeur de remplacement ou valeur servant de calcul au& provisions de renouvellement" les aides associes au financement des immobilisations" les modalits damortissements" de provision de renouvellement 1date et calculs9" dentre 1notamment cration" remise gratuite" renouvellement9 et de sortie 1notamment cession" cessation ou renouvellement9" le code -L)" les uantits" units" matriau& et le cas chant le diamtre pour les canalisations$ )u surplus" il est prvu ue linventaire comptable ) O biens de retour fasse lob%et dune reddition de comptes annuelle dans le budget anne&e du service de lassainissement de la Communaut Irbaine$ Le dispositif contractuel dcrit par la Chambre est en ralit incomplet$ Aour comprendre le suivi et le contr:le des inventaires" il est ncessaire de tenir compte des obligations imposes au dlgataire sortant par le protocole de fin de contrat 1AC n5B O Arotocole de fin de contrat @';9$ 'n effet" larticle +$2$ Fnventaire contradictoire complet du Arotocole organisant les modalits de la fin du contrat entre ;arseille 1;A;9 et la @ocit des 'au& de ;arseille 1@';9" fi&e ue !*es parties procderont un inventaire contradictoire complet des biens de retour et de reprise meubles et immeubles# en vue dtablir la situation patrimoniale des services la fin des contrats de dlgation& ans lintervalle# la !-< en ce qui la concerne transmet les mises jour ncessaires ltablissement dun inventaire exhaustif et dtaill# compte tenu des lments dores et dj remis& Cet inventaire sera mis jour dans les 6apports +nnuels du lgataire produits au titre des prochaines annes& "our permettre son contr(le par la Collectivit# la !-< sengage fournir celle)ci les informations qui lui seront demandes pour la ralisation des inventaires contradictoires finaux# dans les = mois avant la fin de chaque contrat# et laisser aux reprsentants de <"< un libre accs pour effectuer tout constat&#$ Ces obligations ont t respectes puisue linventaire des biens t formellement transmis le 18 %anvier 231+$ @oit 18 %ours seulement aprs le terme du contrat de dlgation prcdent$ Les inventaires transmis avant la fin de le&ercice 2316" non valoriss pour plus de la moiti de leurs composantes ont t formaliss au sein de l)nne&e 1$1 ralises le 23 septembre 2316$ Les inventaires ont t complts des renouvellements effectus entre ce dernier document de l.offre" et la ralisation %usue fin 2316$ La remise des inventaires au dlgataire entrant na pas t formalise avant le 1er %anvier 231+" toutefois les parties ont entam le travail danalHse des inventaires" ainsi uen atteste le procs* verbal de la runion de mise en place de la nouvelle dlgation du + fvrier 231+ 1AC n5D O AL 28
runion + fvrier 231+9$ Ce dernier rapporte les dcisions arr(tes cette date dans les termes suivants :
Contrairement ce ue soutient la chambre" linventaire de travail" ui fait lob%et dune analHse prcise de la part du dlgataire" contient les informations comptables e&igibles et suffisantes$ 'n effet" linventaire par compte daffectation comptable 1237" 23167" 21+1X9 fait rfrence au numro de la fiche dinventaire" au compte de regroupement" au libell" la date dentre du bien dans le patrimoine" sa valeur brute" sa valeur nette comptable au 1er %anvier 231+" au& modalits damortissement 1linaire ou dgressif9 et enfin la dure damortissement 1AC n513 O Copies des inventaires remis9$ Le travail effectu par le dlgataire est en outre" en pleine aduation avec les termes du contrat ui laisse" ce dernier" un dlai de deu& mois compter de la remise de linventaire ) par la Communaut Irbaine pour vrifier par ses propres moHens linventaire ) ainsi remis$ Fl est vrai ue les parties" conscientes du travail raliser pour obtenir une valorisation e&acte des biens au plus prs de leur valeur historiue" ont convenu de poursuivre le travail dinventaire des biens de retour %usu la dtermination dun inventaire comptable stricto sensu$ 'st galement dpourvue de fondement" lobservation de la Chambre" certes formule avec une certaine prudence" selon lauelle il e&isterait un risue dirrgularit au regard du rgime europen des aides d'tat$ ) cet gard" il convient titre principal de relever ue la Chambre raisonne sur la base dun postulat erron selon leuel lintention de la collectivit aurait t de remettre les biens en cause la date de prise deffet de la dlgation titre de compensation de service public$ -el nest absolument pas le cas : les biens remis au dlgataire ne visent aucunement compenser des su%tions de service public mais sont constitutifs de lob%et m(me du service public au sens oQ la mission de service public confie au dlgataire consiste prcisment e&ploiter ces biens$ 'n dautres termes" il ne sagit pas pour le dlgant daccorder au dlgataire un avantage" en loccurrence en nature" mais bien de lui remettre les biens supports des prestations de service public 2B
uil lui incombe de&cuter" charge notamment pour le dlgataire dassurer lentretien et le renouvellement de ces biens" ce ui %ustifie ue cette mise disposition seffectue titre gratuit$ ) cet gard" on observera ue la Communaut urbaine a valablement pu se fonder sur les dispositions drogatoires de larticle L$2127*1 du code gnral de la proprit des personnes publiues ui permettent dautoriser loccupation ou lutilisation titre gratuit de biens du domaine public ! lorsue loccupation ou lutilisation contribue directement assurer la conservation du domaine public lui*m(me #" ce ui est le cas lorsuun dlgataire de service public est charg de lentretien voire du renouvellement des biens mis sa disposition$ La %uge administratif considre en effet uen pareille hHpothse le dlgataire ! contribue effectivement et directement la conservation de ces dpendances domaniales # 1voir -) Lille" 1+ fvrier 2312" Arfet du Mord" re$ n513378889$ La circonstance ue la mise disposition titre gratuit des biens ncessaires le&ploitation du service public dlgu ne puisse sanalHser comme un avantage consenti au dlgataire fait plus largement obstacle toute ualification daide d'tat" indpendamment m(me de la uestion de savoir si cette mise disposition seffectue titre de compensations de service public$ 'n effet" selon une %urisprudence constante" la ualification d.aide d._tat reuiert uun ensemble de conditions rsultant de l.article 138 `1 du -4I' soient runies 1CCC'" 21 mars 1DD3" aff$ C*1+2?B8" =elgiue c? Comm / CCC'" 1+ sept$ 1DD+" aff$ C*28B?D2 C*2B3?D2" 'spagne c? Comm$9 parmi lesuelles le fait ue lintervention de la personne publiue accorde un avantage son bnficiaire$ )utrement dit" seuls les avantages accords directement ou indirectement au moHen de ressources d._tat sont considrer comme des aides d'tat 1CCC'" 18 mars 1DD6" aff$ %tes C*82?D1 et 86?D1" @loman Meptun9$ 'n consuence" en labsence en lespce davantage un oprateur conomiue bnficiaire" il ne peut H avoir aide d'tat$ Cela suffit pour carter le ! risue dirrgularit au regard du rgime europen des aides d'tat # vou par la Chambre$ ) titre surabondant" on observera enfin ue m(me en suivant le raisonnement contestable de la Chambre" et en considrant uau travers de la mise disposition des biens" lintention du dlgant est daccorder une compensation de service public" toutes les conditions poses par la %urisprudence +ltmar> permettant de valablement accorder une telle compensation seraient bien runies en lespce puisue contrairement ce ue laisse entendre la Chambre: * la Communaut urbaine a clairement dcrit dans le dossier de consultation les biens ui seraient mis disposition du futur dlgataire" notamment au travers de la fourniture dun inventaire dtaill et largement valoris des biens en uestion 2cf& supra4" ce ui uivaut la dfinition pralable des paramtres de calcul de la compensation 1pour autant uune telle condition trouve sappliuer dans un cas de figure tel ue celui de lespce9 /
* la ! compensation # ne dpasse en rien ce ui est ncessaire pour couvrir toute au partie des coNts occasionns pour le&cution du service public en tenant compte des recettes H 2D
relatives ainsi ue dun bnfice raisonnable" cela pour la simple raison ue les biens mis disposition du dlgataire sont ceu& ncessaires le&cution du service public$ Es lors ue par ailleurs" le dlgataire est effectivement charg de le&cution dobligations de service public clairement dfinies ds le stade du pro%et de contrat %oint au dossier de consultation et ue la procdure de passation d.une dlgation de service public dfinie par les articles 6B et suivants de la loi du 2D %anvier 1DD6" codifies au& articles L$1+11*1 et suivants du code gnral des collectivits territoriales" ! permet la mise en concurrence" dans des conditions transparentes" des offres de plusieurs entreprises en fonction de critres de slection pralablement dfinis # 1voir en ce sens : C'" 16 %uillet 2312" Communaut de communes d'rdre et ,esvres" re$ n56+83869" toutes les conditions poses par la %urisprudence )ltmarW seraient donc runies au cas despce" permettant l encore dcarter la ualification daide d'tat$
III.2.8. Sur les cons3uences 3uil conviendrait de tirer dun bn/ice 3ui savrerait signi/icativement suprieur celui attendu La Chambre estime ue ! Alusieurs lments du contrat sont susceptibles de conduire une e&cution ui se rvlerait" pour le dlgataire" moins coNteuse uannonce par le compte de&ploitation prvisionnel #" et considre ue ! Lventualit dun rsultat de&ploitation significativement suprieur au& prvisions aurait dN conduire ;A; prvoir linsertion dans le contrat dune clause de retour meilleure fortune ui lui permettrait de bnficier dun ventuel e&cdent du bnfice ralis par le dlgataire par rapport au bnfice envisag lors de la conclusion du contrat$ #
'n droit" il importe tout dabord de souligner uaucune obligation lgislative" rglementaire ou %urisprudentielle nimpose de stipuler dans une convention de dlgation de dlgation de service public une clause de retour meilleure fortune$ )u regard du principe de libert contractuelle consacr par la %urisprudence 1C'" 2 fvrier 1DB6" Inion des transports publics urbains et rgionau& / C' 2B %anvier 1DDB" @ocit =org aarner9 et de libre ngociation des dlgations de service public affirm par le lgislateur 1article L$1+11*7 du C,C-9" une collectivit dlgante est parfaitement libre dinsrer ou non une telle stipulation$ La stipulation dune clause de retour meilleure fortune simpose dautant moins %uridiuement ue le %uge administratif a tou%ours %usuici refus de reconnaitre en matire de dlgation de service public le&istence dun principe de rentabilit raisonnable %ustifiant dencadrer la marge du dlgataire et?ou de partager les gains de rentabilit avec la collectivit dlgante" estimant cet gard ! quun tel encadrement ne rsulte 234 daucune disposition lgislative ou rglementaire ou daucun principe # 1voir en ce sens -) Lille" 23 fvrier 2316" @ocit LHonnaise des 'au& c? Communaut urbaine de Lille" re$ n51337+<6*29$ 63
'n tout tat de cause" la critiue est parfaitement inoprante compte tenu de ce ue" nonobstant labsence de clause de retour meilleure fortune" le contrat comporte dautres stipulations de nature permettre de limiter les bnfices du dlgataire" en loccurrence : [ Larticle 8D$7 du contrat dfinissant une formule de rvision des tarifs / Lintgration dun coefficient de productivit" ds la uatrime anne du contrat" afin de limiter les effets de la formule de rvision au sein de larticle 8D$< / [ Larticle B1 encadre les volutions du contrat" et donc le risue daugmentation des bnfices du contrat" tandis ue larticle B2 du contrat relatif la ! procdure de rvision # en dtermine les conditions /
Ces clauses permettront sil H a lieu de ruilibrer les conditions financires de&cution du contrat" de limiter le cas chant les bnfices du dlgataire et in fine dviter toute surcompensation au sens de la rglementation europenne des aides d'tat" si tant est ue cette rglementation trouve sappliuer au cas despce" ce ui nest pas le cas ainsi ue cela a par ailleurs t pralablement dmontr$
III.2.14. Sur le contr9le par la collectivit de lexcution de la dlgation de service public et sur les pnalits contractuelles
La Chambre estime ue ! la vigilance de la collectivit sur le respect par le dlgataire de ses obligations contractuelles a d% t prise en dfaut #" cela au motif ue la Communaut urbaine naurait pas fait respecter son dlgataire ses engagements en termes de remise dinventaires des biens$ 'lle considre par ailleurs ue ! Le plafonnement des pnalits contractuelles 13Y des recettes annuelles du dlgataire est incompatible avec le&istence de pnalits ont lentreprise peut (tre redevable de plein droit #
@agissant en premier lieu du contr:le du respect par le dlgataire de ses engagements" il convient dobserver ue concernant la remise des inventaires des biens de reprise" la Chambre estime ue le dlgataire aurait dores et d% dN les remettre la collectivit et ue cette dernire a manu son devoir de contr:le du respect des obligations contractuelles$
'n effet" il rsulte e&pressment de larticle 17$6 du contrat ue les inventaires = et C 1biens de reprise et biens propres9 nauront (tre remis par le dlgataire la Communaut urbaine u la date lauelle le dlgataire dbutera le&ploitation du service" cest**dire au 1 er %anvier 231+" linventaire ) 1biens de retour9 devant uant lui (tre remis par la Communaut urbaine au dlgant la m(me date$ 61
Lavancement de la prise deffet de la dlgation au premier %anvier 231+ con%ugue lapplication des dispositions contenues dans le protocole de fin de contrat 1prcit9 a conduit la remise de linventaire = 1biens de reprise9" le 18 %anvier 231+ 1Cf$ AC n517 copie des inventaires =9$ La transmission de linventaire des biens de reprise" au demeurant modeste 12 18<"D7 euros9 a t ralise par le dlgataire dans un dlai raisonnable compte tenu de lavancement de la prise deffet de la dlgation$ @agissant des garanties" il est e&act ue la @'; ne sest pas conforme ses obligations contractuelles en ne prsentant pas dans les dlais la garantie premire demande e&igible au sens de larticle B du contrat$ Ceci ne veut pas pour autant signifier ue les services de ;A; ont fait preuve de lgret comme tend le souligner la chambre$ Les garanties font lob%et dun suivi prcis et rgulier ainsi uen attestent les courriels et comptes rendus changs entre les services de ;A; et le dlgataire 1AC n5D AL du CR du +?32?231+9$ =ien ue la @'; ait fait valoir ses difficults obtenir une garantie premire demande en e&posant notamment ue les ngociations bancaires se heurtaient la perception de cette demande par les banues" habitues la dlivrance dune garantie reconductible annuellement plut:t uune garantie sur 17 ans" cette dernire a t en mesure de constituer une garantie premire demande le 2B fvrier 231+" transmise au service de ;A; le 18 mars 231+$ 1Cf AC n516 O garantie premire demande9$ Aar consuent" si le dlgataire prouve ce %our des difficults satisfaire partiellement ses obligations contractuelles" il ne saurait (tre reproch la collectivit un uelconue dfaut de vigilance$ @agissant en second lieu du plafonnement des pnalits" il convient en tout premier lieu dobserver uil sagit dun mcanisme contractuel classiue ue les candidats lattribution dune dlgation de service public sollicitent de plus en plus souvent dans leur offre lorsuil na pas demble t prvu par la collectivit dlgante dans le dossier de consultation$ Eu point de vue de la collectivit dlgante" un tel mcanisme participe de la prservation de la ualit du service$ )u cas despce" la Chambre ne critiue pas le niveau de plafonnement retenu" leuel correspond au demeurant un niveau standard" mais considre ue ce plafonnement ne serait pas conciliable avec le fait ue le dlgataire soit redevable ! de plein droit # dun certain nombre de pnalits contractuelles$ Ce faisant" la Chambre commet une erreur dinterprtation des stipulations contractuelles : la mention selon lauelle le dlgataire est redevable de plein droit de certaines pnalits vise simplement stipuler ue ces pnalits pourront (tre directement appliues par la collectivit sans ue celle*ci nait accomplir uelue autre diligence ou dmontrer uelue autre pr%udice ue ce soit et sans ue le dlgataire ne puisse uant lui sH opposer$ Cette mention ne signifie en revanche pas ue les pnalits devront obligatoirement (tre appliues" la collectivit conservant tou%ours selon la %urisprudence administrative la facult de renoncer appliuer une pnalit 1voir en ce sens C'" 18 mars 2313" Commune dFssH*les*;oulineau&" re $ n563B<8<9" a 62
fortiori lorsue le montant cumul des pnalits appliues dpasse le plafond prvu contractuellement$