RESUMOS DE INTRODUO AO DIREITO I

1. Direito como conjunto de regras obrigatrias

Quid ius o que o direito: sentido, funo, finalidade
Direito: conjunto de regras jurdicas que vinculam a conduta das sociedades, impondo
determinados comportamentos que so assistidas de coercibilidade por regularem a
convivncia social.
O direito uma ordem porque se estabelecem relaes ordenadas e organizadas, no se
tratando de um conjunto aleatrio de regras. Existem outras disciplinas com este tipo de
relaes, como as ordens biolgicas, das quais o direito difere por ser humano. O direito
normativo porque o ordenamento jurdico composto por normas jurdicas.
Dizer que o direito humano significa que, apesar de no conseguirmos viver em
sociedade sem o direito, quem o criou foi a prpria sociedade. O direito assim uma ordem:
Normativa
De liberdade e no de necessidade, porque h regras que temos liberdade de violar,
enquanto no temos liberdade de violar a lei da gravidade, p. ex.
De natureza cultural porque o nosso desenvolvimento biolgico aumentou a nossa
capacidade cultural e social, que se tornou to complexa que trouxe associada a
ordem jurdica.
Prescritiva prescreve regras no do ser mas do dever ser, ou seja, determina
orientaes.
Concluso: o direito criado pelo ser humano, e vital porque este tem de sobreviver
enquanto ser social, que tendo sentimentos e razo, tem de comunicar com outros, trocar
experincias, produzir e trocar bens, etc. Sem esta convivncia, o homem no seria homem.
contudo uma convivncia com regras disciplinadoras que permitem a segurana. So
necessrias regras organizadoras de conduta.
A sua legitimidade (que necessria porque o direito limita a liberdade) vem do facto de:
Serem decretadas pela autoridade
Serem vlidas eticamente (Conjunto de valores morais fundamentais ao ser humano.)
estas regras fundamentais so prescritas e influenciam a conduta dos seus
destinatrios.)
Existem outras ordens, como a religiosa, a de trato social, e a tica-moral. O que distingue
estas ordens da ordem jurdica a obrigatoriedade. Porque apesar do direito ser uma ordem
de liberdade, obrigatria porque acarreta consequncias em caso de violao. Alm disso, ao
contrrio por exemplo do que acontece na ordem religiosa, o direito no depende da adeso,
pois engloba toda a gente e no s aqueles que escolhem aderir. O direito socialmente
imposto, e todas as pessoas sob a jurisdio das entidades com autoridade esto a elas
submetidas, independentemente da sua vontade. , no fundo, um ordenamento que se impe
aos indivduos. H tambm coercibilidade, porque h a escolha de cumprimento ou no das
normas tendo conhecimento da possvel sano.
2. Direito como ordem normativa integrada num sistema institucional-coercivo que
assegura a sua vigncia, vs. Direito como ordem normativa orientada para a justia
(Batista Machado, Captulo 2)
Pode definir-se o direito como uma ordem de coao:
Existe direito quando a validade da ordem garantida exteriormente pela probabilidade
de uma coao (fsica ou psquica) que, aplicada por uma instncia humana especialmente
instituda para este efeito, force ao respeito e puna a violao daquela ordem - Max Weber
A coao uma ideia que est, no fundo, inerente ao direito, porque este controla a
sociedade, e a quebra das suas normas implica uma sano socialmente organizada. O direito
uma norma que se distingue das restantes exatamente por ter coercibilidade.
Pode tambm definir-se como uma ordem com sentido:
Porque para definir direito preciso fazer referncia Justia, dado que o direito uma
ordem justa. A justia uma caraterstica intrnseca da ordem jurdica, e sem ela no faria
sentido.
De entre estas duas definies, a mais correta seria a do direito como ordem com sentido,
porque o direito uma ordem de convivncia humana orientada para a justia. No existem
normas que no tentem atingir uma ideia de justia. Assim sendo, a coercibilidade no
determina o direito, e o direito no , na sua essncia, coercibilidade. O direito apenas um
sistema de normas com poder coercivo, mas apesar da coercibilidade ser essencial, no
direito.
Assim sendo direito e as leis tm uma existncia no tempo e no espao, que visvel pelo
cumprimento das normas e pela aplicao das sanes associadas ao seu no cumprimento. A
isto chama-se vigncia do Direito efetivao do direito num determinado tempo e espao.
Um direito justo mas sem vigncia intil, ou seja, a vigncia essencial existncia do direito
como direito. E, como a coercibilidade essencial vigncia, podemos dizer que um direito
sem coercibilidade imperfeito.
Mas as normas no se definem pela sua efetivao, esta deve ser garantida pelo estado
como forma de atingir a legitimidade. Mas no podemos confundir o direito com a fora nem
com a instituio capaz de aplicar essa fora.
A legitimidade da coao:
Uma norma no vlida devido sua coercibilidade, mas pelo contrrio, a coercibilidade
vlida e surge porque a norma uma norma de direito. A coercibilidade deriva da natureza do
direito porque o que direito obrigatrio - existe nesta ordem uma certa heteronmia que
implica que todos estejam sujeitos ao direito, independentemente da sua adeso pessoal.
Esta heteronmia, em vez de limitar a autonomia e a liberdade individuais, ajuda a mant-
las: O homem s pode viver em sociedade, por isso a obrigatoriedade das normas que regulam
a vivncia em comunidade e o desenvolvimento da autonomia de todos ajudam a regular estes
ideais.
(Sendo assim, aquela especfica obrigatoriedade do Direito teria a sua raiz profunda na
prpria natureza social do homem e na necessidade de garantir aquela forma de vida (a vida
social) indispensvel sua humanidade.)
A acrescentar a isto, o direito delimita a liberdade de cada um em relao ao resto da
comunidade, pelo que o seu no cumprimento tanto jurdica como moralmente exigvel,
sendo que a sua violao seria feita custa das esferas de liberdade e de autonomia dos
outros.
A necessidade da coao:
O direito uma ordem necessria: no h sociedade sem direito, este entra
necessariamente na constituio social. A sociedade, por seu turno, necessria, por natureza,
ao homem.
Assim sendo, para haver uma sociedade, tem de haver Direito vigente, mas para este ser
verdadeiramente Direito, tem de ter vigncia social. (p.36)
Esta vigncia efetiva do direito requer coercibilidade, o que implica a ameaa de aplicao
de sanes em caso de no cumprimento das normas, e implica tambm um poder social
organizado capaz de impor essas sanes.
3. Direito e sociedade;
O direito um fenmeno social e humano. Isto porque tambm o homem um animal
social, e a existncia de direito necessria porque a sociabilidade inata ao homem e por
isso este tem de estar integrado numa sociedade.
A ordem jurdica necessria mas insuficiente para a compreenso do sentido do direito.
No basta a manifestao objetiva e estrutural do direito, pois o direito uma ordem do dever
ser (prescritivo-comunicativa) e no do ser (onto-descritiva)
necessrio que esteja contextualizado na comunidade ou sociedade, ou seja, num
quadro de linhas axiolgico-culturais, prtico-intencionais e intersubjetivas e numa perspetiva
atual e histrica.
Assim, o direito o mais importante fator de integrao social, que institucionaliza a
relao de estatutos e papis. A questo se varia dependente ou independentemente das
principais dimenses constitutivas ou condicionadoras da sociedade ocidental, como os
interesses econmicos, o poder poltico, e valores axiolgico-culturais.
4. Outras ordens normativas
Ordem religiosa associada a um movimento transcendente com base na relao do
indivduo com o divino. Normas que ordenam a conduta dos crentes na sua relao com Deus.
Diferem por ser:
Instrumentais preparam o que no existe no mundo terreno;
Intra-individuais existem no ntimo do homem, numa esfera privada, apesar de
terem uma manifestao exterior;
As suas sanes so aplicadas exclusivamente pelas igrejas;
Nota: a ordem religiosa diferente do direito cannico, o direito especfico da ordem
religiosa. uma ordem jurdica especfica com natureza institucional, que regula a prtica da
ordem religiosa.
A verdade que as normas religiosas no deixam de estar presentes na sociedade,
simplesmente o esto de um ponto de vista diferente, que o dos deveres dos homens para
com Deus e no de uns homens para os outros.
Na poca clssica, as normas jurdicas confundiam-se com a ordem religiosa, e a ordem
religiosa confundia-se com a ordem moral; na idade mdia, a ordem jurdica tambm sofreu
influncias desta ordem. Contudo, deu-se uma progressiva secularizao do direito, com a
ideia da laicidade do estado, e atualmente so independentes. A ordem religiosa torna-se
privada. (SJ). Nesta altura, distinguiu-se tambm a moral e o direito pela separao das aes
internas e externas, sendo que ao direito s interessa a conduta externa.
Ordem normativa moral - A moral constituda por preceitos, concees e regras ()
obrigatrios conscincia, pelos quais se rege () a conduta dos homens numa sociedade,
quer segundo ou contrariamente ao direito. Caratersticas: interioridade, absolutidade,
espontaneidade. muito vasta porque abrange toda a conscincia humana. O homem sente-
se sempre compelido a cumprir o dever moral, sendo que a nica sano a do remorso ou
desgosto.
A vida em sociedade ditada pelas suas ordens de conduta. O valor fundamental da
ordem moral ento o BEM, volta do qual se estrutura. Para os gregos, a justia, o bem e a
moral no tinham diferenas definidas. S com os romanos que se desenvolveu a ideia de
que a ordem jurdica se separava da ordem moral, mesmo que entre elas existam pontos de
contacto. S no iluminismo se d a perfeita distino entre moral, religio e ordem jurdica.
Caratersticas de diferenciao entre o direito e a moral:
Critrio do mnimo tico: diz que de entre os valores e princpios da moral apenas se
recolhem alguns para o direito, porque h regras morais que o direito no protege
Mnimo moral possvel.
Heteronmia/coercibilidade: a ordem jurdica composta por normas impostas
exteriormente ao sujeito. So leis socialmente impostas e no se exige que cada um se
auto vincule ao direito, porque todos esto sujeitos s normas jurdicas e ao seu
aparelho de coero. Isto vlido mesmo que, para que a ordem jurdica se poder
considerar legtima, seja necessrio uma aceitao geral do direito por parte da
sociedade; Pelo contrrio, os princpios morais so impostos interiormente, sendo
assim um conjunto de regras de conduta individual e fundamental autoimposto. J a
ordem jurdica fruto da autoridade externa e no exige adeso da nossa parte. No
fundo, na moral no existem instituies de coero como na ordem social, cuja
consequncia em caso de quebra das regras sano social. Apesar de fundamentadas
em valores, as normas jurdicas impe-se e vigoram na sociedade por serem
institucionalmente garantidas. Mas no so estas estruturas que determinam o direito
e a natureza jurdica das normas o direito cria e legitima a sua prpria estrutura de
coeso.
Exterioridade da conduta o direito apenas considera relevantes atos exteriores, e s
atenta nas manifestaes sensveis do comportamento. A interioridade do sujeito e as
suas intenes pertencem ao campo da moral. Contudo, o direito atenta nas intenes
apenas em alguns casos, por exemplo para fazer a distino entre homicdio por
negligncia ou por dolo.
Em suma, para distinguir o Direito da Moral, todos estes critrios so vlidos mas
insuficientes, nenhum consegue estabelecer limites determinados. Temos de os articular e
utilizar em diferentes situaes. Mas apesar de haver situaes de indiferena e de coliso, so
muitas as vezes em que os valores morais e jurdicos se repetem (no matar, no furtar, etc.).
A diferena essencial est na autovinculao versus imposio heternima, bem como na
importncia dada motivao da conduta versus importncia dada aos aspetos externos da
conduta. A moral mais ntima que o direito, e tm uma superioridade que lhe permite criar,
interpretar e aplicar direito. (SJ)
Princpio da no litigncia: o direito no pode ser recetculo de uma ordem moral e
individual, mas tambm no pode impor solues imorais. No cabe ao direito impor a moral,
mas tambm no cabe ao direito opor-se moral.
Ordem de trato social - So usos ou convencionalismos sociais destinados a tornar a
convivncia mais agradvel. Ex. forma de vestir, saudar, oferecer prendas, etc.
Caratersticas:
Impessoais so prticas regularmente observadas e no concretas;
Coativas presso exercida e sano como perda de prestgio ou marginalizao, etc.
Tm por isso semelhanas com as normas jurdicas:
So vinculativas;
Gozam de sano e coao a diferena aqui o facto de as sanes serem previstas e
quantificadas no direito, e de haver rgos especficos para a efetivao da
coercibilidade;
Outra diferena que o direito garante direitos, e a ordem de trato social no. (SJ)
5. O direito, o estado e a sociedade
O direito e o estado (neste caso, o poder poltico) no so a mesma coisa nem se
confundem. O Direito controla e legitima o poder do estado, ou seja h princpios no direito
que se impem ao estado. A ordem jurdica criada por este est tambm submetida justia
porque simultaneamente, o direito tem uma origem estatal.
Na idade mdia no havia um nico direito de determinado territrio: havia ordens
diferentes e rgos com direitos particulares (desde o costume no direito local ao direito
internacional relativo ao comrcio herdado pelos romanos). A ideia de poder absoluto
(soberania) comeou no sc. XVII. A partir daqui a criao de direito passa a ser prerrogativa
do estado, e passa a haver um direito estadual, no se reconhecendo outras fontes ou sujeitos
criadores. Atualmente, ainda existem zonas onde a criao de leis no est associada ao
estado, desde o direito consuetudinrio ou at pela influncia da religio no estado.
(ver parte da confuso entre direito e coercibilidade)
A garantia de direitos do ser humano resulta da evoluo do estado ao longo da histria.
Grande parte dos problemas dos povos atualmente e na histria resultam da ausncia de
estado, mesmo que esta no seja a ideia de estado democrtico europeu.
Da mesma maneira, tambm a submisso do direito ao estado que se d historicamente
trouxe problemas, refletindo-se de forma negativa. Por isso que a partir da segunda guerra
mundial o estado questionado e acusado de se ter tornado ineficiente.
Mas ser que o estado o nico criador de direito, ou o direito reconhecido e garantido
pelo estado o verdadeiro direito? Para isto precisamos de analisar o direito internacional:
No qual no existe um poder supremo que exera funes semelhantes s existentes num
estado, o que pode dar a ideia de que este direito tem uma eficcia inferior h uma falta de
um poder organizado (falta de coercibilidade), h violaes das normas internacionais, e por
isso e h muitos que negam a existncia deste direito.
Contudo, a questo que se deve fazer se existem ou no normas reguladoras da
sociedade internacional que tenham um carter obrigatrio tal que a sua violao legitime o
recurso coao, e existem, tendo inclusive vigncia na sociedade internacional.
Um exemplo so as normas obrigatrias impostas a todos os estados a respeito da sua
delimitao. A violao destas normas acontece em casos excecionais. Estas normas so
tambm inspiradas num ideal de Justia, pelo que legtimo o uso da coao no seu
incumprimento, e isto significa que tm vigncia nas relaes entre os estados. Dizemos por
isso que tm Juridicidade, pelo que no se pode dizer que no exista Direito Internacional.
O facto de no existir uma organizao especfica para a aplicao de sanes e de haver
algumas violaes das normas que no foram punidas no significa que o Direito Internacional
no tenha juridicidade.
6. A autonomia do direito
O direito o mais importante fator de integrao social, e institucionaliza a relao de
estatutos e papis. No possvel aos juristas levarem a cabo a sua investigao sem se
preocuparem com as suas aplicaes prticas: O direito existe intrinsecamente na realidade, e
usa conceitos jurdicos e abstratos para obter respostas a exigncias da sociedade, e a
problemas fundamentais da relao entre as pessoas, que estabelecem relaes
intersubjetivas entre si.
Assim sendo, na sociedade ocidental o direito pode legitimamente intervir em todas as
funes sociais, que esto por isso jurisdicionalizadas. Os riscos disto so que o direito pode
ser instrumentalizado por outras esferas sociais, e que o direito pode tornar-se uma varivel
dependente de outras que no domina.
Isto retira autonomia ao direito, que se deve manter independente de outras esferas,
como a econmica, poltica e axiolgica-cultural.
O direito-funo na sociedade:
Reduo economicista associao do direito economia em termos de subordinao
entre a infraestrutura econmica e a supraestrutura do direito. Direito como parte da
supra estrutura dependente da infra estrutura econmica.
o Crtica: a diferente racionalidade da economia e do Direito. A economia tem
uma lgica instrumental para a utilizao dos recursos disponveis, e os
intervenientes so meros fatores de produo, estatsticas e nmeros. No
direito, os intervenientes so considerados pessoas, indivduos com direitos e
deveres. verdade que com a evoluo econmica foi necessrio que se
estabelecessem ligaes entre regras e normas jurdicas de instituies
jurdicas e econmicas. Se este reducionismo do direito economia se
verificasse, estaramos a reduzir os indivduos a meros elementos
pertencentes ao sistema econmico, e o direito passaria a ter em vista a
eficincia econmica em vez da justia e da segurana.
Reduo politico-ideolgica o direito como instrumento de concretizao dos
objetivos polticos legitimados democraticamente. O direito ao servio da poltica, que
uma esfera da ao humana atravs da qual os seres humanos garantem recursos,
justia e organizao;
o Critica: apesar de o direito se interligar com a poltica, nunca pode ser
influenciado por esta, porque a lgica da poltica tambm diferente da
jurdica. finalista e estratgica, e os fins justificam os meios, enquanto no
direito h uma lgica de correo dos procedimentos, que no tem em conta
apenas os fins alcanados. Alm disso, a validade do direito assenta num
sistema jurdico autnomo face a entidades estatais.
Reduo axiolgica direito como pura manifestao tica e a-histrica. O que
puramente jurdico deve estar acima de tudo. O direito seria uma mera manifestao
tica de valores morais, perdendo a considerao contextual e histrica que lhe
fundamental pela execuo da prtica que tem, perdendo tambm a sua real vigncia
visto que era perspetivado de forma a-histrica e o direito precisa de um tempo e
espao para efetivar a sua vigncia.
o Critica: se o direito se afastasse desta considerao contextual concreta,
deixaria de ser uma ordem constituda por pessoas, o que vai contra o ideal de
sociabilidade do ser humano. Cada sociedade tem o seu direito, a sua
organizao, e no entanto h elementos de continuidade que prevalecem
mesmo com a mudana de ideia de direito.
A funo do Direito na sociedade ocidental contempornea:
Funo integrante constitutiva (tutela dos valores e princpios fundamentais da
sociedade) especialmente importante numa sociedade plural, no homognea e
laica. Integra um conjunto de valores fundamentais de conscincia legislativa e judicial
na sociedade. Inicialmente isto era feito pela religio e pela moral. no direito que
encontramos os valores que determinam a evoluo da sociedade.
Funo integrante-regulativa (dos interesses e conflitos) preventiva e resolutiva,
direito como estabilizador social e fator de estabilidade, que regula os conflitos sociais
atravs da lei atravs de um mecanismo de instituies prprias que usa para impor e
garantir as suas decises.
Funo integrativa-ordenadora poltica porque vivemos num estado de direito, ou
seja, um estado que se desenvolve em funo do direito, mas que tambm
legitimado por ele;
Funo critica-reflexiva os juristas no so meramente tcnicos da lei. Tm uma
funo de garantir que as funes do direito so aplicadas, e tm de ter a capacidade
de crtica em relao ao real. No devem ser mecnicos. Conscincia de vrios outros
subsistemas sociais, que so regulados pelo direito.
Concluso: se no for garantida a autonomizao do direito, no se conseguem
desenvolver estas funes e a partir daqui no se conseguiram desenvolver as funes
essenciais de justia e segurana
Assim o direito apresenta-se como um quid autnomo socialmente integrado, que
abstrato e concreto, geral e individual.
Isto porque estas funes garantem a unidade, pelo que a ordem jurdica se deve seguir
por estes princpios. Mas a ordem jurdica integra-se num sistema jurdico, por isso que a
ordem jurdica funciona em articulao com o CASO: os princpios tericos da generalidade da
lei cruzam-se com o caso especfico. Ou eja, alm da ordem objetiva e do seu contexto macro-
social, o direito s se compreende como construo judicativa no Caso. A lei tem por isso
uma formulao geral e abstrata, e as normas aplicam-se a todas as situaes que preencham
os pressupostos da lei.
7. A trindimensionalidade da ordem jurdica
Fala-se do direito enquanto conjunto, usando-se o tringulo da justia para o representar,
porque faz sentido (justia comutativa, distributiva, geral). Todas essas dimenses assentam
na liberdade, porque a ordem jurdica tem como base as pessoas, que tm liberdade e
autonomia. So livres para estabelecer relaes jurdicas entre si.
Liberdade/igualdade (Ex. contratos):
comparvel justia comutativa, ou seja, entre iguais, porque nesta conceo as pessoas
tm um mesmo estatuto jurdico e os mesmos direitos e deveres (dado que todos tm
personalidade jurdica idntica). No h portanto aqui nada que submeta uma parte outra.
Todos os sujeitos jurdicos so iguais porque todos os seres humanos so iguais. por isso que
a ordem em que estabelecida indiferente, porque os sujeitos so equivalentes. H ento
SINALAGMATICIDADE correspondncia entre uma coisa e outra, equilbrio, igualdade.
Liberdade/solidariedade (ex. segurana social):
Onde h pessoas h sociedade, onde h sociedade h direito. os seres humanos
relacionam-se entre si fruto da vivncia em conjunto. Esta integrao social implica uma
relao entre a comunidade e os seus membros, na qual no h sinalagmaticidade. Todos os
indivduos participam.
Todos os indivduos participam para o bem comum, mas no o fazem de modo idntico.
H sujeitos que contribuem mais, e que por isso tm prerrogativas diferentes. Estas so as
diferenas que a justia distributiva, qual esta dimenso comparada, tenta atenuar. H
uma distribuio no-igualitria.
No sculo XX, esta diferena de participao passa a assentar tambm na necessidade. D-
se uma mudana na justia distributiva e a partir daqui todos os seres humanos passam a
poder exigir da sociedade um conjunto de prestaes que ajudem a garantir a dignidade e a
subsistncia, que so variveis segundo as pessoas.
Liberdade/responsabilidade (ex. impostos):
Ideia de Santo Agostinho de que todos os seres humanos que se integram numa sociedade
tm responsabilidade de ajudar a atingir o bem comum dentro desta. Todos os sujeitos de
direito, por se inclurem numa sociedade, so responsveis por ela. Contudo, esta relao
continua sem ser sinalagmtica, porque os interesses comuns so superiores aos dos
indivduos.
Esta dimenso acentuada a partir das revolues liberais (liberdade para todos, contrato
social) porque todos so postos numa situao de igualdade em relao responsabilidade
que tm pelo bem comum. Dado que esta dimenso parte do indivduo para a sociedade, a
partir do sc. XX passa a haver a ideia de que esta prestao no necessariamente igualitria,
dado que a responsabilidade depende da capacidade.
8. O direito como ordem normativa geral e abstrata
O direito um conjunto de normas articuladas logicamente. Caratersticas das normas:
Unidade porque as normas so um grupo unificado;
Hierarquia porque h normas que so substancialmente mais importantes e por
isso hierarquicamente superiores. Todas as leis abaixo devem respeit-las;
Coerncia porque dentro da hierarquia as leis devem ser coerentes umas com as
outras;
Sincronia porque a ordem jurdica s vigora numa realidade, num tempo e
espao definido. Assim sendo, as normas atuais no podem ser invalidadas por
normas anteriories;
Especialidade

9. Direito em sentido objetivo:
Corpo ou complexo de regras gerais e abstratas que organizam a vida em socidade sob os
mais diversos aspetos BM. o equivalente a LAW, o conjunto de regras vigentes, aplicadas
em sociedade, que foram criadas de modo legtimo e tm estruturas que as aplicam
10. Direito em sentido subjetivo:
Posio de privilgio, faculdade ou poder que, por aplicao das regras de direito
objetivo, so atribudos a pessoas determinadas So direitos adquiridos pelas relaes
jurdicas, os equivalentes aos RIGHTS. Esta a noo de direito subjetivo em sentido estrito,
que se pode subdividir em poder de exigir (quando, no obtendo a satisfao do seu direito, o
titular pode solicitar ao tribunal que aplique determinadas medidas que lhe proporcionem a
mesma ou uma vantagem equivalente SJ) e poder de pretender (o titular do direito subjetivo
no pode reagir contra o adversrio SJ)
Direito subjetivo em sentido potestativo a faculdade de, por ato livre de vontade,
produzir efeitos jurdicos que se impem contraparte, e podem ser por isso constitutivos
(quando se cria uma nova relao jurdica), modificativos (quando se modifica uma relao
jurdica j existente) ou extintivos (quando se extingue uma relao jurdica existente) SJ.
S podemos conceber os direitos subjetivos quando os assentamos no direito objetivo
vigente. Todo o ser humano sujeito de direito, e por isso tambm sujeito de direitos.
Classificaes de direito subjetivo:
Inatos e no inativos que nascem com a pessoa / restantes direitos adquiridos
posteriormente ao nascimento.
Essenciais e no essenciais indissociavelmente associados pessoa, como o direito
personalidade / direitos concebveis sem a pessoa (Ex. contratos)
Pessoais e patrimoniais direitos irredutveis a valor pecunirio / direitos suscetveis a
avaliao pecuniria.
Absolutos e relativos poder direito sobre uma pessoa ou um bem / direitos sobre a
conduta de uma pessoa ou bem
Disponveis e indisponveis direitos que se podem separar do seu titular / direitos
intransmissveis
Simples e complexos pretenso especfica / vrias possibilidades de atuao
Direitos subjetivos pblicos:
Direitos que os cidados podem invocar contra o estado, quer sejam exigncias, quer
sejam limites.
J no pensamento medieval se considerava que o direito era apenas um instrumento de
revelao da justia, e por isso recusava a lei injusta. A ordem humana deve sujeitar-se lei
natural e por isso os direitos subjetivos so inviolveis. Mais tarde, encontramos a ideia de
direitos subjetivos pblicos nas primeiras formas de governo representativo, e com a magna
carta. Finalmente, no sc. XVIII afirma-se que o poder poltico deve respeitar a esfera privada
do indivduo.
Assim sendo, os direitos subjetivos pblicos relacionam-se com a limitao jurdica do
poder poltico, por exemplo atravs da doutrina contratualista, e doutrinas de Locke e
Rousseau. (ver SJ)
11. As finalidades do direito segurana e justia
A segurana pode compreender-se em diversas subdivises:
Ordem imanente existncia e ao funcionamento do sistema jurdico: procura
preservar e manter a paz e a estabilidade social, o que significa a existncia de um
quadro de normas que as mantenha atravs de vias pacficas mas tambm, caso seja
necessrio, usando a fora (que legitimada pelo direito)
Segurana perante o estado: pois cabe ao direito legitimar e limitar o poder do estado,
garantindo aos cidados que no h uma violao da sua esfera jurdica
arbitrariamente. Os cidados sabem que tm uma ordem que garante que o estado
no caia na arbitrariedade. Isto significa que o estado de direito serve como ressalva
de proteo para os cidados, o que nos permite usar livremente os nossos direitos
sem que o estado interfira na vida de outra forma que no pelo direito. O ncleo de
direitos do cidado fica por isso intacto, porque temos possibilidade de aceder a um
poder neutro para defesa dos nossos direitos, liberdades e garantias, e porque a
administrao pblica est sujeito ao princpio da legalidade.
Segurana social: exigncias do direito ao trabalho e libertao da necessidade.
Tentativa de assegurar a toda a gente a base material do seu sustento.
Segurana enquanto certeza jurdica, que garante que cada um tem conhecimento do
que esperar da lei. Se antigamente havia incerteza e arbitrariedade, atualmente h
uma necessidade de garantir o direito enquanto certeza jurdica, porque os cidados
desenvolvem a sua vida sem estarem sujeitos s decises e interferncias imprevisveis
das fontes do direito. O direito deve ser previamente definido e estvel. Para isto
contribui por exemplo a formulao clara e precisa das leis, sem ambiguidades ou
lacunas. As normas tm por isso um carter geral que permite que os seus
destinatrios as conheam antes de agir.
Uma lei escrita e publicada por isso garante do direito, enquanto antigamente no se
sentia isso. Com a transio para o sc. XIX, o movimento de revoluo industrial e o
desenvolvimento do comrcio, passa a ser fundamental assegurar a certeza dos direitos,
porque a sua ao exige previsibilidade e um quadro que no estivesse sujeito arbitrariedade
atravs de um instrumento que era a LEI. Esta passa a ser a principal fonte de direito, e capaz
de garantir a certeza jurdica. S vale para o futuro, e os cidados sabem qual o sistema
jurdico vigente. A isto chama-se o Princpio da no retroatividade da lei que ajuda a manter a
segurana e certeza jurdicas.
(BM)
A justia
Fala-se da justia enquanto virtude social, aquela que pretende ordenar a vida dos homens
na sociedade em que se integram. Uma das funes do direito realizar esta justia, cujas
caratersticas so:
Impessoalidade;
Dinamismo contnua evoluo;
Alteridade orientada para o social
Os elementos lgicos da justia so:
Proporcionalidade proporo entre o que se d e o que se recebe, entre os delitos e
as penas, etc.
Igualdade decorre da proporcionalidade e tem a ver com o facto de as normas
jurdicas serem gerais e abstratas.
Alteridade a justia valora as condutas socialmente relevantes. Toda a pessoa possui
o mesmo valor.
O problema com estes elementos o facto de serem caratersticos da justia formal e no
da justia real, que realizada pelo direito. A justia material s pode assumir-se em referncia
realidade social, havendo por isso trs premissas que apontam o atual sentido da justia (?):
O pressuposto material;
A participao pessoal;
A integrao comunitria;
Alm disto, podemos dizer que existem trs modalidades de justia:
Comutativa corrige desequilbrios nas relaes contratuais;
Distributiva repartio dos bens comuns pelos membros da sociedade;
Geral ou legal participao dos membros da sociedade nos encargos comuns;
justia ope-se a equidade, que a justia do caso concreto. Esta evita que a
dimenso geral das normas jurdicas, que se obtm pela via da abstrao, conduza injustia
de tratar igualmente casos cujas caratersticas singulares os tornam desiguais.
A equidade tem por isso as seguintes funes:
Dulcificadora suaviza a lei e torna-a menos rija e indiferente s situaes especiais.
Resolutria ou decisria critrio de deciso dos casos.
Flexibilizadora ajuda a ajustar a norma jurdica ao caso a decidir, os conceitos
indeterminados da lei so preenchidos.
Interpretativo-aplicadora adequa a norma geral ao caso concreta, e interpreta-a (?)
Integradora integrao de lacunas;
Corretiva corrige, modifica ou restringe a lei.
Esta ideia de equidade j se pode considerar superada hoje em dia, dado que a justia
atual visa a realidade da ao concreta na vida histria, e por isso o caso concreto o centro
das preocupaes. A equidade j no pode por isso diferir da justia, mas uma das suas
dimenses. (p. 72 BM)
Relao entre ambas
A segurana no tem um lugar idntico justia na ordem jurdica, porque decorre dela. A
justia assegurar a segurana: uma ordem organizada, com um contedo normativo
assegurado pela justia, em conjunto com os meios coercivos necessrios, garante a
segurana, a paz social, etc. numa sociedade na qual o estado respeita a liberdade dos
cidados.
Contudo, complementam-se:
Uma justia que no implicasse segurana no seria eficaz;
Uma segurana que fosse injusta seria imposta pela fora a ordem sem justia
mantida pela fora e tambm derrubada pela fora, por isso a segurana tem de ser
justa e exprimir uma ordem de direito, pois em funo do direito que se afere a
segurana. A segurana est assim a servio da justia e legitima-se perante ela;
No existe por isso uma opo entre segurana e justia, mas algumas normas jurdicas
esto mais orientadas em relao a uma ou a outra: existem normas cujo valor fundamental
a justia, e outras cujo valor fundamental a segurana. Genericamente, no so opostas, mas
h situaes em que se contrapem, e a o ordenamento jurdico faz prevalecer um. Exemplos
de normas mais orientadas para a segurana:
O princpio ignorantia iuris non excusat
O caso julgado a partir do momento em que um caso foi decidido, a deciso no
pode ser retirado
A no retroatividade da lei;
A usucapio;
A prescrio;
A caducidade;
No h assim uma dualidade entre ambas as dimenses, mas uma unio em dois
momentos: o da estabilizao ou de ordem traduzida pela objetivao ou realizao do direito;
e o da superao ou reviso que define um novo sentido jurdico que tende a estabilizar-se e a
superar-se.
OS SISTEMAS JURDICOS DO MUNDO: AS GRANDES FAMLIAS
12. O direito comparado
A comparao de direitos, enquanto estudo de figuras e institutos integrados em ordens
jurdicas diferentes, no sentido de lhes encontrar semelhanas e diferenas e perceb-las,
constitui o objeto do direito comparado.
Comparar direitos implica comparar a cultura de cada uma das reas geogrficas que est
a ser analisada. Internamente significa um melhor conhecimento do direito vigente e uma
oportunidade para aperfeioamento das bases. A nvel internacional, permite melhores
relaes entre os povos, e ajuda no movimento de internalizao do direito.
13. Famlia jurdico ocidental legado grego, romano, judaico-cristo. O homem, na sua
autonomia, liberdade e dignidade o centro do sistema jurdico.
O sistema romano germnico:
Europa continental no-nrdica (e sia Russa); Amrica Latina.
Critrios:
o Histricos o direito romano estudado nas universidades europeias a partir
do sculo XII; serve de inspirao codificao;
o Fontes a lei;
o Estilo dogmtica geral abstrata e mtodo lgico dedutivo
Os sistemas romano germnicos so principalmente influenciados pela importncia do
direito romano na europa, e mais tarde pela influncia germnica que levam queda do
imprio no sc. V. Os povos germnicos instauram um conjunto de elementos jurdicos e de
novos institutos que influencia do direito vigente. Os brbaros recebem as ideias romanas
nuns aspetos, e vice-versa.
Outro aspeto importante que o direito cannico mantm-se, pois o direito romano era
j influenciado pelo cristianismo. O papa dizia que o poder da igreja era temporal, ideia que se
mantm at idade mdia. Nesta altura, apesar de j haver quadros jurdicos particulares, o
direito cannico regia as relaes no geral.
Durante o renascimento das cidades, e com o desenvolvimento das universidades (p. ex.
Bolonha) e a descoberta de textos jurdicos romanos, o pensamento jurdico desenvolve-se, e
o direito romano passa a ser estudado nas Universidades europeias a partir do sculo XII.
Aplicam-se os textos descobertos realidade contempornea.
Em termos de fontes: a lei a principal fonte nos sistemas romano germnicos. Isto
porque o direito romano que se vem a descobrir o do poder imperial, mais importante que
por exemplo o costume. Por outras palavras, no se redescobre o trabalho do pretor, mas sim
o Corpus Iuris Civiles de justiniano. Lei como ato natural e deliberativo da autoridade;
Assim sendo, a elaborao de leis gerais e abstratas vem garantir a certeza e a segurana
jurdicas, evitar o abuso dos magistrados e tornar mais fcil a realizao do direito e da justia.
A respeito do estilo, o mtodo romano germnico essencialmente dedutivo, porque a
aplicao do direito limita-se aplicao, por deduo, de uma norma a um caso. H sempre
disposies previamente fixadas pelo legislador. Isto tambm refora a ideia de lei como fonte
de direito mais importante. O jurista tinha de conhecer as normas vigentes.
O sistema da common law:
No tem influencia determinante do direito romano. Direito radicado na histria e na
tradio dos pases anglo-saxnicos.
Reino Unido (Com exceo da Esccia), Irlanda, EUA, Commonwealth
Critrios:
o Fontes: costume, jurisprudncia (regra do precedente obrigatrio);
o Estilo: dogmtica e praxis casustica, mtodo indutivo;
A maior diferena entre este sistema e o anterior que o mtodo jurdico aqui
casustico e indutivo. Ou seja, a forma como o direito efetivado no parte de uma premissa
geral mas sim de situaes concretas que devem ser solucionadas. um sistema de direito
jurisprudencial, em que as regras jurdicas so desenvolvidas pelos juzes a partir desse caso
concreto. As solues so procuradas a partir de precedentes, de casos anlogos, e criam-se
princpios casuisticamente. Estes princpios tm um alcance geral, mas so inspirados no caso
concreto, e passam a ser aplicados a todos os casos anlogos.
A segurana como certeza jurdica assegura-se assim porque a jurisprudncia tem
importncia que vem dos tribunais. Verificando-se uma situao no futuro qual possa dar as
mesmas razes, ter a mesma deciso (Stare decisis). Sistema ento de direito jurisprudencial
com regras geradas pela atividade dos juzes face ao caso concreto. As solues no so
procuradas por uma lei abstrata mas sim pelo precedente, que garante segurana.
Quanto s fontes, o poder real no reino unido era dbil porque havia muitos poderes
locais. A lei nunca consegue ter uma grande importncia no sistema jurdico britnico. A fonte
maior o costume, apesar de haver costumes muito diversos. A efetividade do costume exige
alguma institucionalizao que tem aplicao na jurisprudncia. As leis consuetudinrias no
so deixadas ao acaso. So por isso aceites pelos tribunais, e usadas ento como rule of
precedent. Por outras palavras, o costume fonte de direito, no de forma inorgnica mas
como reconhecida nos tribunais. Estes tm um lugar central na sistematizao do costume, ma
estruturao o direito, e no ordenamento jurdico DIREITO DE MATRIZ JUDICIAL.
Esta ideia aproxima o modelo do direito romano clssico, apesar de no ter tido influncia
deste, porque a lgica semelhante. Trata-se de uma construo assente na jurisprudncia,
com uma lgia casustica, com construo geral a partir das situaes particulares. Tal como o
trabalho do pretor. No existem formulas, que so desenvolvidas pelo jurisprudente. Se
formalmente se recusa o legado romano, na prtica h um paralelismo entre o mtodo de
pensar e efetivar o direito romano clssico e o das ilhas britnicas.
Diferenas entre os sistemas romano-germnico e de common law:
Fontes de direito: lei vs. Privilgio do direito-dito pelos tribunais
Funo do juiz: papel passivo vs. Papel criador vinculado ao precedente
Mtodo de realizao do direito: logico-dedutivo e abstrato vs. Caso concreto;
Orientao dada produo doutrinal: abstrao e dogmtica do sistema RG, vs
pragmatismo do sistema de CL
Tipo de formao imposta aos juristas: apreenso das estruturas tericas pelos juristas
vs. Contacto com a prtica forense.
Sistemas hbridos:
Quebec sistema romano germnico;
Esccia sistema romano germnico -
Louisiana influencia jurdica francesa;
Famlia jurdica sovitica associada a uma ideologia, e tentativa de edificao de uma
sociedade sem estado nem direito. Nesta famlia, o direito um instrumento ao servio dos
fins do estado, e no tem autonomia. Tenta-se que o direito discipline a educao do povo, o
que passa principalmente pela criao de leis. Por isso diz-se que a lei a principal fonte de
direito.
Sistema islmico: frica e sia. o direito da comunidade religiosa islmica. Direito no
autnomo da religio, por isso rege as relaes sociais mas tambm o comportamento moral e
religioso dos fiis. As regras jurdicas encontram-se na Sharia. Aplica-se unicamente aos
crentes. A fora deste direito explica-se porque h um grande nmero de fiis nesta religio, e
porque um direito flexvel e aberto ao costume, interveno dos juristas, e
regulamentao administrativa levada a cabo pelos detentores do poder.
Sistemas asiticos:
Direito Hindu direito religioso e tradicional. No existe um conceito de direito,
apenas o Dharma (Conjunto de regras/deveres de natureza moral, religiosa e social)
revelado no Veda e inscrito na tradio e no costume social.
Direito Chins o sistema jurdico-filosfico assente no Li (conjunto de regras/deveres
sociais desenvolvidos pela tradio) e no Fa (Conjunto de regras heternomas, gerais e
abstratas impostas pelo poder). Este direito identifica as virtudes essenciais que
existem no corao dos homens, e que devem ser por estes cultivadas. Alm disso,
no s reconhece direitos, mas tambm estabelece deveres que obrigam os homens
para com a comunidade que integram. (v. apontamentos)
Direito Japons sistema tradicional influenciado pelo sistema chins;
desenvolvimento de uma organizao politico-jurdica feudal; modernizao
econmico-jurdica ocidentalizante aps o sc XIX, e modernizao jurdica aps a
IIGM.
Sistemas africanos e de Madagscar Inclui sistemas jurdicos muito variados, mas com
pontos comuns entre si: primitivos, com tradies tribais costumeiras e sincretismo jurdico-
social-natural-religioso; O verdadeiro sentido de justia para estes povos prendia-se com a
instituio da paz e com a restaurao da harmonia da comunidade. a ocidentalizao ps-
colonial significou a aproximao s famlias romano germnicas e da common law.
14. A convergncia entre os sistemas romano germnicos e os de common law
Em termos especficos, h muito mais que aproxima os dois sistemas do que os afasta. S
existem duas diferenas fundamentais:
Figura do direito patrimonial ou trust, que trata das fundaes do patrimnio social.
caraterstico dos sistemas anglo-saxnicos e mostra-se p. ex. na sucesso depois da
morte;
Mtodo de pensar e efetivar o direito (mais importante): o direito feito pelos juristas
e pela jurisprudncia no sistema Romano Germnico, e as normas so gerais e
abstratas e feitas por instituies reconhecidas, sendo a partir da aplicadas por casos
concretos. H uma lgica dedutiva do geral para o particular. J nos sistemas anglo
saxnicos, passa-se dos casos particulares para uma conceo geral.
Tem havido contudo uma aproximao dos sistemas, do lado da common law devido a:
Crescente importncia da legislao, resultado do desenvolvimento social e do
progresso tecnolgico, acompanhada da ideia de codificar o direito.
Tendncia para extrair grandes princpios, numa aproximao elaborao doutrinal
do continente.
Do lado do sistema Romano Germnico porque:
Necessidade de orientar a realizao do direito por um pensamento problemtico-
prtico, devido insuficincia do mtodo logico-dedutivo, ou seja, capacidade de
prestar ateno ao caso concreto.
Valorizao do papel dos juzes e da jurisprudncia na realizao do direito;
O facto de as decises dos tribunais de mais elevada hierarquia serem to acatadas
pelas instncias inferiores como em Inglaterra.
De ambos os lados:
Existncia nos pases integrantes de um ideal de justia semelhante, espelhado por
valores tambm semelhantes.
Colonizao;
Aproximao entre pases dos vrios sistemas
Aproximao do intervencionismo do estado no direito tentativa de regular a ao
do estado e da coroa atravs do poder administrativo. Passa a haver uma prerrogativa
especial pblica e mais regulao do estado
Integrao na Unio Europeia (Europeizao)
Assim sendo ambos os sistemas se consolidam e unem, e depois da segunda guerra
mundial, por influncia interna e do CEDH, e d-se um processo de constitucionalizao.
Criam-se tribunais constitucionais em todos os estados europeus, que tm o poder de
contestao do poder legislativo agem como legislador negativo porque fiscalizam e
apreciam o trabalho do legislador. Isto demonstra a importncia da jurisprudncia no sistema
jurdico europeu
A jurisprudncia fundamental para perceber a norma jurdica, e compreender a aplicao
dos cdigos. A lei s tem sentido atravs disso, e da institucionalizao do sistema jurdico.
15. A globalizao jurdica
Induzida na economia e comrcio internacionais pela promoo da democracia e do
estado de direito e dos direitos humanos (ONU).
Torna-se necessria a criao de frmulas e solues idnticas nas vrias famlias, que
acabam por se modelar pelas orientaes do dilogo ocidental (Cultura americana e europeia).
No uma convergncia igualitria, mas acaba por aproximar todas as famlias. As discusses
centram-se, do ponto de vista jurdico, nos sistemas RG e de CL, com enquadramentos
institucionais e conceituais ocidentais.
A globalizao jurdica por isso induzida pela economia e comrcio internacionais, pela
globalizao cultural (matriz ocidental, hbitos que se acentuam principalmente no territrio
anglo saxnico). A globalizao jurdica faz-se assim segundo princpios matriciais do direito
ocidental:
Princpios gerais afirmados internacionalmente, por exemplo pelo direito
internacional;
Princpios da democracia representativa e do estado de direito, bem como dos direitos
humanos.
Organizaes internacionais tentam manter estes princpios e expandi-los pelo mundo.
Ajudam na autodeterminao dos povos especialmente onde no so aceites, pelo que o
objetivo que a matriz se desenvolvesse. Aqui de destacar a importncia da ONU.
Objetivos desta globalizao (manifestaes jurdicas concretas):
Constitucionalizao haver nos vrios sistemas jurdicos uma organizao politico-
jurdica com base na constituio, que inclua no s a limitao do poder poltico
como tambm a afirmao dos direitos individuais; o objetivo exatamente essa
defesa dos direitos individuais.
Codificao dos direitos, especialmente das regras do direito internacional criadas
consuetudinariamente. Esta codificao tem influencia nos direitos nacionais, p. ex.
em Portugal levou criao do cdigo civil, penal, etc. Isto tem acontecido por todo o
mundo e caraterstico dos sistemas romano-germnicos leis sob a forma de
cdigos, e cdigos como conjuntos articulados de normas congruentes entre si.

HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO OCIDENTAL
Anlise do pensamento jurdico ao longo da histria, que apresenta elementos
fundamentais das ordens jurdicas no ocidente. Divises:
Da antiguidade modernidade desde as civilizaes clssicas com influncias crists
at idade mdia. Formao do pensamento jurdico ocidental;
Modernidade poca moderna praticamente at aos nossos dias. Ainda somos muito
marcados por esta segunda fase
Contemporaneidade com a introduo de certas caratersticas do sc. XX. Tem
elementos de rotura com a fase anterior mas assenta em bases desta e precisa de ser
compreendida em funo desta. Esta fase ainda no est completamente
desenvolvida, est em continuao. Pode-se at dizer que ainda estamos na fase da
modernidade, o que no propriamente mau porque esta trouxe elementos
essenciais ao estado de direito.

16. Da antiguidade modernidade
Existem elementos fundantes que caraterizam os elementos jurdicos e a crena do direito
que surgem nesta poca. So os elementos perenes:
1 - Autonomia do direito, integrada numa ordem mais global o direito como um
subsistema social autnomo e distinto, que se distingue por ser normativo mas que, dentre
outros sistemas normativos, tambm se distingue. Por outras palavras: direito como cincia
autnoma do ponto de vista do conhecimento cientfico. Esta ideia desenvolve-se desde a
poca clssica: inicia-se na Grcia, consolida-se em Roma e afirma-se na idade mdia,
revelando-se na modernidade, na qual vemos o direito plenamente enquanto sistema
normativo autonomizado da poltica, da filosofia, da moral, da religio e de outras esferas.
Hoje em dia isto um dado adquirido, no ocidente, mas est em fase de exportao para
outras latitudes exportao da autonomia do direito (funes, finalidade, ponto de vista
institucional). Do ponto de vista institucional, as instituies levam autonomia axiolgica do
direito, e tem de existir uma cultura institucional autnoma para haver criao e efetivao do
direito, e para haver afirmao de certas finalidades e funes.
2 - Natureza societria e pessoal do direito importncia da dignidade humana; ideia de
onde h sociedade h direito, e o direito s funciona entre pessoas, que so tanto a origem
como o fim nico do direito.
Existem tambm polos gravitacionais no direito, ou seja, dualidades segundo as quais o
pensamento jurdico tem evoludo.
Idealismo vs. Positivismo: o direito como realidade normativa fundada com base em
leis naturais que transcendem as vrias sociedades, e como conjunto de direitos
inerentes natureza humana VS ideia de que as normas de organizao social que
determinam o modo como as relaes sociais se desenvolvem so fruto de uma
deliberao e da vontade de uma autonomia legtima. Direito como sistema de normas
associado a uma estrutura institucional;
Individualismo vs. Comunitarismo: o direito aplica-se com base na pessoa. O
individualismo v o direito como realidade autnoma, e prevalece no ocidente, onde
se v a comunidade como agregao de indivduos com uma dignidade nica. Os seres
humanos so vistos per si e no apagados numa multido VS ver os seres humanos
como mais que indivduos, includos numa sociedade. No se consegue conceber a
pessoa enquanto ser de direito se no for nas relaes sociais o direito s faz sentido
porque somos um ser social. H uma relao com os restantes na qual se afirma a
individualidade, mas os interesses sociais esto acima.
Ratio natural vs. Voluntas: direito jusracionalista, que se fundamenta na razo
humana, como manifestao da razo VS voluntarismo, direito como pura vontade.
Justia vs. Estabilidade no se anulam mas conjugam-se. Ainda que haja situaes
em que uma prevalea sobre a outra, possvel conjug-las.

1. Antiguidade clssica
Textos exemplares: A Repblica, de Plato; A tica, de Aristteles; Antgona, de
Sfocles.
A nossa civilizao tem razes na Antiguidade Clssica. Grande parte dos conceitos e
instrumentos jurdicos para aplicao do direito formaram-se nessa altura, mesmo que
o seu sentido tenha mudado ao longo do tempo.
Pensamento grego:
Na Grcia inicia-se o processo de autonomizao do direito, mas no se completa.
O direito visto conforme o pensamento poltico e conforme o ser humano e a sociedade.
No visto em separado destas realidades, estava integrado numa ordem csmica e natural.
O relativismo (tudo o que existe mutvel e plural) e o voluntarismo da ordem jurdica
humana, independentemente de uma ordem natural esta ideia realada pelos
sofistas.
O direito integrado num continuum ideal ontolgico e a-histrico e humano.
O idealismo realista de Aristteles os homens tinha uma natureza essencialmente
poltica, e a sociedade era organizada em vista do bem comum. H uma conceo das
relaes humanas e do direito que se integrava numa ordem mais vasta.
Os juristas identificavam a justia com a Natureza, e esta com Deus. O direito positivo era a
manifestao histrica e contingente do direito natural. Havia uma ideia de ordem objetiva e
indisponvel das coisas
Pensamento romano:
O pensamento romano foi o principal fator de unificao dos direitos europeus.
Caratersticas principais:
Crena num direito imanente (ius naturale)
Plena autonomizao do Direito em relao Filosofia completam o legado dos
gregos, dando-nos conceitos e normas fundamentais especialmente no espao
romano germnico.
Pragmatismo no pensam s sobre o direito, organizam-no enquanto sistema social
autnomo, e organizam-no com base num propsito de resoluo de conflitos e de
problemas da realidade;
Casusmo justia como soluo ajustada ao caso concreto. O sistema romano
elabora-se com base nas solues encontradas nos casos concretos. Elabora-se a
soluo luz da justia.
No universalista (com distines);
Carater jurisprudencial do direito: Desenvolvimento prudente da justia atravs do
qual o direito positivo alcana e concretiza o direito natural, sem haver contudo
confuso entre os dois. direito como jurisprudncia, como criao dos juristas a
partir do seu saber prtico.
O pensamento jurdico problemtico-tpico e uma prudncia que se desenvolve
numa praxis casustica direito como saber prtico, ou seja, constri-se pela aplicao
e no por um sistema normativo abstrato.
Distino entre ius e lex do direito que derivam as regras, e o direito no se
confunde com a lei.

2. Transio para a idade mdia
Na transio para a idade mdia, muito importante a ideia de cristianismo e de pessoa
enquanto ser absoluto. Santo Agostinho faz assim uma adaptao do pensamento platnico ao
cristianismo, sendo muito influenciado por este. Entende que o direito uma estrutura
tripartida:
Lei Eterna - vontade de Deus, inacessvel ao homem, que se faz corresponder justia.
No pode por isso ser posta em causa. Problema: se aceitamos isto, aceitamos que
algumas situaes e organizao poltica de tirania sejam consideradas justas;
Lei natural - inscrita por deus na natureza e no corao dos seres humanos. S
acessvel ao ser humano pela F perspetiva teolgica e crist, que impede a
autonomizao do pensamento jurdico face religio, porque impede que o
conhecimento humano seja uma forma de compreender a lei natural.
Lei humana/Lei positiva/Direito positivo existe porque a organizao humana carece
de um poder cuja legitimao dada por Deus, que impe esta forma de organizao
h por isso o respeito pelos governantes, porque so eles a representao da
vontade divina (problema disto: ainda que a lei seja tirnica, feita de acordo com a
vontade de deus)
Na teoria de Plato, Santo Agostinho mantm a associao do direito poltica, e a defesa
do pensamento positivista e voluntarista.
3. A idade mdia
Entre o idealismo universal religioso e o positivismo idealista do poder:
O pensamento aquiniano neoaristotlico: a lei divina a-histrica e a lei natural dos
princpios, a lei humana positiva, histrica e contingente, e aplicao dos princpios da
lei natural realidade, a fim de realizar o bem comum;
So Toms de Aquino faz uma releitura do pensamento aristotlico, que supera o
pensamento platnico de Santo Agostinho. Defende haver:
Lei divina, inacessvel aos seres humanos, que se manifesta nas realidades natural e
humana, e que se traduz na:
Lei natural. A diferena no pensamento aquiniano que o ser humano tem acesso a
esta lei mas pela razo e no pela f. Esta ideia essencial porque permite
autonomizar o direito em relao ao pensamento religioso.
Direito humano/positivo. Adequa a lei natural realidade. Isto pode no se
concretizar, dando origem ao mesmo tipo de conflito que acontece no pensamento de
Santo Agostinho entre a justia da lei natural e a justia do direito positivo, mas
enquanto a soluo de Santo Agostinho seria a legitimao divina do governante, a de
S. Toms de Aquino a do mal menor: o acatamento das leis verificar-se- sempre que
tal acatamento constituir um mal menor face garantia do bem comum
Isto pressupe ento que na Idade Mdia se d a racionalizao do pensamento jurdico
(inspirada na lgica dialtica aristotlica); Emerge a escolstica e o nascimento da dogmtica
jurdica. A sua utensilagem permanece at hoje.
A sociedade medieval de que falamos era estamental, ou seja, organizada em corpos
sociais diferentes entre si, que eram considerados fundamentais para a harmonia do povo e
para o bem comum. No se reconhece a circulao social. Assem sendo, os direitos e normas
aplicados a cada um so diferentes. Havia assim um pluralismo de ordens jurdicas, sendo que,
por exemplo, cada uma das ordens tinha o seu prprio direito, baseado no direito natural.
O direito pensado como uma pluralidade:
Espacial com o desenvolvimento das cidades e do direito local rural, dado que havia
uma diferena de necessidades entre estes dois espaos, e logicamente uma diferena
de princpios e instituies;
Pessoal inicialmente o direito era o de uma sociedade feudal e dividida, mas ao longo
da idade mdia d-se uma centralizao do poder no rei, que pe em causa a
organizao feudal e a disperso do poder. Contudo, este poder central no apaga os
poderes locais;
Transnacional nascimento do comrcio internacional, cujas exigncias especficas
tm de ser reguladas. Origina a lex mercatoria, que, sendo transnacional, coexiste com
os outros direitos;
Esta multiplicidade de direitos torna necessria uma articulao entre eles, a que se chama
ius commune (conjunto de normas tidas como provenientes da razo natural), que surge
durante o renascimento nas Universidades. Este composto por duas ordens internacionais, a
lex mercatoria e o direito cannico
Direito cannico:
Modifica-se a liberdade de culto
A igreja arroga-se toda a jurisdio sobre todas as matrias
Hegemonia da igreja sobre os mecanismos polticos dos reis
Importncia da figura do papa
Quando houvessem conflitos, a igreja tinha a ultima palavra.
A lex mercatoria, d-lhe uma dimenso internacional e comum europa. O Direito
Cannico resiste queda do imprio romano e serve de inspirao construo e
sistematizao do direito comum. Alm destes direitos havia os direitos locais.
Caratersticas gerais do Direito Comum Europeu:
Desenvolvido nas universidades, com base em textos descobertos do Direito Romano;
Sistematizado por juristas;
Organiza a pluralidade de sistemas jurdicos existentes;
Direito subsidirio com razes romanas;
Completa os direitos locais;
Faz desenvolver os direitos estaduais
Consiste na opinio comum dos doutores;
Em resumo, o pensamento jurdico medieval:
Casustico e prtico
Multiplicidade de fontes no organizadas
Adequado sociedade fragmentada medieval.

4. Transio para a modernidade
A crise induzida pelo empirismo e individualismo ou seja, desenvolvimento da ideia
que as pessoas devem limitar-te a conhecer aquilo que sensvel, o que impulsiona a
laicizao do direito
A neoescolstica peninsular - tentativa de conciliao entre uma ordem teolgica e
uma ordem humana positiva, ou seja ente o direito natural divino e a ordem
necessria imposta pela autoridade legitimada divinamente
O advento do racionalismo humano e o corte epistemolgico com a metafsica , ou
seja, a emergncia de um direito autnomo positivo, com base numa ordem natural
mas ainda assim voluntrio. Por outras palavras:
O idealismo universal de natureza racional o direito como razo natural humana
porque na idade mdia d-se a criao do racionalismo jurdico, devido ideia de que o direito
produto da razo, e de que o ser humano racional independentemente da autoridade
religiosa. Isto contribui para a laicizao e fundamento voluntarista do Direito. Este fruto da
voluntas racional, seja contratualista ou legitimada divinamente, autoritria ou democrtica.
O direito autonomiza-se. Se todos os seres humanos so iguais, e todos so racionais,
todos tm tambm a capacidade de atingir a lei natural sem precisar da f. durante este
exerccio da razo que surge o direito, e o racionalismo leva o conhecimento cientfico ao
Direito.
H uma clara autonomizao da razo, os seres humanos so iguais, dotados da mesma
capacidade racional. A razo pode ser objeto ou formao da vontade humana. O racionalismo
leva assim o conhecimento cientfico ao direito, tornando o pensamento jurdico numa tcnica
os conceitos da idade mdia so sistematizados. Esta sistematizao e codificao o
culminar de um processo de racionalizao.



MODERNIDADE: DO JUSRACIONALISMO AO JUSPOSITIVISMO
5. Modernidade
Contexto poltico e religioso
Criao de estados organizao institucional com influncia da ideia do estado nao
(3 elementos do estado: poder poltico, territrio, povo). Estado como comunidade
que se desenvolve associada a um territrio, como produto humano e com fins
estritamente humanos;
Evoluo da soberania e aniquilamento da pluralidade de poderes infra reais ou supra
reais Ideia de que no existe um poder acima do estado, a nvel interno, e de que a
nvel externo o estado s encontra poderes soberanos idnticos. A soberania o
poder supremo (Maquiavel e Jean Bodin poder soberano uno, indivisvel e
inalienvel).
Rutura religiosa da cristandade ocidental rotura entre o catolicismo e o
protestantismo. A religio passa a ser um assunto de estado no sentido em que cada
soberano define a religio do territrio sobre o qual exerce soberania. H uma
diminuio do poder temporal do papa
Laicizao do poder e separao do poder temporal e espiritual - O senhor do poder
temporal passa a ter legitimidade para eliminar a esfera espiritual, ao contrrio do que
acontecia na idade mdia; Alm disso, o rei o soberano legitimado pelo
contratualismo, e no pelo poder divino.
Ideia individualista: o individualismo com racionalidade manifesta-se atravs da f. A
religio parte da esfera individual e no institucional.
Contexto filosfico, cultural e econmico
Expanso dos ideais renascentistas a todo o ocidente classicismo.
Ideia da razo e da natureza como associadas - a razo a melhor manifestao da
natureza das coisas. A fundamentao do direito natural deixa de ser teolgica e passa
a ser racional. Assim sendo, o direito baseia-se na razo, o que importante porque se
ope aos anteriores dogmas religiosos.
Humanizao da filosofia sob o imprio da razo e da experincia - a razo e a
experiencia so inatos e acessveis a todos os homens, e se o direito tem base na
razo, ento todos os indivduos so sujeitos de direito individualismo;
O desenvolvimento das cincias exatas o direito passa a ser visto como uma cincia
exata cuja lgica dedutiva. A matemtica assenta numa srie de premissas bsicas
que so um dado e so dedutivamente desenvolvidas para explicar outras coisas. Esta
mesma lgica passa para o direito, que se transforma num sistema de axiomas
(verdades absolutas que so verdades da razo). A partir destes axiomas desenvolvem-
se uma srie de outros princpios e normas que constituem um sistema racional. O
direito no fruto da busca de solues e de discusso, passa a ser uma lgica geral,
abstrata e universal. O jurista ganha uma maior importncia, mas faz-se uma
separao entre o sujeito e o objeto o jurista olha para as situaes como um
cientista, sem intervir e sem participar;
Descoberta de novos mundos, culturas e religies: questionamento do pensamento
divino face s culturas asiticas que no tinham qualquer tipo de semelhana com o
nosso sistema.
Desenvolvimento do comrcio;

6. O jusracionalismo
Inicia-se com a eliminao das esferas normativo-jurdicas da idade mdia, ou seja, com a
unificao igualitria das ordens jurdicas. Substitui-se a pluralidade pela unidade:
Construo de sistemas jurdicos nacionais, que querem absorver todos os domnios
jurdicos daquele espao, eliminando pretenses normativas de outras esferas.
Querem criar um direito territorial e circunscrito, atravs da eliminao de outros
sistemas iguais. Cada estado assume uma vocalizao totalizante. D-se assim uma
Europa de sistemas jurdicos que so todos iguais estruturalmente e com pretenses
homlogas, mas que no se conjugam nem se entrecruzam. Isto difere do pluralismo
da idade mdia exatamente por no haver este cruzamento. Agora em cada territrio
h a pretenso de um s sistema que regesse todas as reas, pretenso essa que
limitada pelo estado e reconhecida. Os sistemas justapem-se.
As normas do rei prevalecem, em relao aos costumes locais: existncia de tribunais
reais que so mais relevantes que a opinio comum dos doutores. Alm disso, o rei
passa a dominar todas as esferas locais.
Afirmao de um patrimnio jurdico europeu ius commune;
Fim da importncia do direito cannico com a afirmao do direito real: o direito
cannico tem apenas os limites que o direito estadual oferece.
Na modernidade existe a rutura a unificao do sistema jurdico mas atravs da
pluralidade. H a ideia de unidade do direito, a nica exceo o direito cannico. S se pode
ser sbdito de um nico ordenamento jurdico. Toda a modernindade se organiza perante esta
ideia mas ela no se concretiza imediatamente. Esta unidade simultaneamente tem uma
pretenso de universalidade.
Cientifizao: H o desenvolvimento das cincias, e este faz-se por separao da filosofia.
Aqui o direito autonomiza-se por um exerccio racional logico dedutivo, feito a partir do
empirismo e da observao. Pelo que esta forma de ver a cincia no vai ficar indiferente ao
direito, que pretende-se lgico e com lgica dedutiva.
Racionalismo: o direito e uma ordem pre estabelecida, inscrita na natureza humana e
das coisas, qual se pode aceder mediante o uso adequado da razo.
A laicizao do pensamento jurdico sob o imprio da razo exercer o direito a partir
da razo, ideia de S. Toms de Aquino.
A cientificizao sinttico-dedutiva: a codificao, determinada pelos trs S:
Sistemtica (partes que se articulam de modo coerente), Scientfica (exata), Sucinta
(depurada, no liga a questes acessrias).
O voluntarismo/positivismo normas como resultado da vontade humana todo o ser
humano constri a sua sociedade atravs de um pacto voluntrio, quer benvolo
(Locke) ou menos benvolo (Hobbes)
Autonomizao da tica (normas jurdicas como normas incidentes sobre aes
intersubjetivas e dotadas de sano);
Correntes jurdicas fundamentais
Escola dos glosadores: fidelidade ao texto justinianeu e carter analtico e sistemtico.
Consideravam os textos quase sagrados, e limitavam-se a esclarecer o sentido das
palavras para o momento atual. Criam uma linguagem tcnica sobre o direito.
Escola dos comentadores: surge devido ao esgotamento do mtodo glosador.
Comenta os textos medievais, que ultrapassam o sentido do que est escrito e
introduzem novidades na cincia jurdica da poca.
Mos gallicus, escola culta francesa, humanista: movimento ligado ao ambiente
cultural, filosfico, jurdico e social do sculo XVI. Reformam a metodologia jurdica
dos comentadores, tentando voltar pureza dos textos clssicos. Isto introduz o
humanismo jurdico:
o Depurao dos textos romanos, libertando-os das glosas e comentrios
medievais;
o Tentativa de construo sistemtica do direito;
o Reforma no ensino jurdico para que atendesse ao verdadeiro texto e no aos
comentrios.
o Ateno ao direito natural de cunho racionalista e sistemtico;
Usus modernus pandectarum uso moderno das pandectas. Crtica alem do facto de
o direito romano ter de vigorar na Alemanha simplesmente porque os imperadores
alemes so sucessores dos imperadores romanos. Consequncias desta escola:
o Novo interesse pela histria jurdica nacional
o Grande ateno pelo direito nacional que passa a ser sujeito a um tratamento
dogmtico
o Maior adequao do ensino jurdico s realidades do direito nacional.
o Em suma, esta escola reformula o Direito romano e completa o sistema,
tentando integr-lo a nvel nacional e s necessidades da poca.
Escola do direito natural e das gentes tentativa de racionalizar o direito, e de acabar
com as opinies incoerentes. Pretende reconduzir o direito a um sistema sucinto,
conjunto de axiomas, a partir dos quais podemos deduzir solues. Assenta na ideia de
razo, que est em todos os seres humanos e cujo exerccio permite compreender a
realidade humana e a natureza. Esta conceo implica um conjunto de direitos
inerentes ao ser humano, os direitos naturais.
Conjugaes paradoxais do jusracionalismo:
Universalismo racional/ particularismo poltico-jurdico o direito um sistema
racional universal assente em princpios gerais da razo, vlidos sempre e em qualquer
lugar. Mas esto positivadas atravs de sistemas jurdicos particulares que se
justapem.
Objetivismo/subjetivismo decorre do facto do direito ser uma manifestao da razo
(individual)
Individualismo/nacionalismo o direito assenta na ideia de que o ser humano
racional, mas estes agregam-se em comunidades ou naes. no quadro da nao que
se afirmam os indivduos enquanto participantes da vontade poltica e jurdica.
Racionalismo/voluntarismo o racionalismo a iluminao que dispe o soberano
conferida por Deus absoluto e iluminado. O voluntarismo decorre do facto de o
direito partir de axiomas comuns, e de por isso ser uma manifestao da vontade
nacional.
Vias fundamentais do direito na modernidade jusracionalista:
Racionalismo axiomtico assente em verdades que todos os seres humanos
reconhecem. uma conceo assente em ideais. Existe um conjunto de ideais
presentes na razo e em relao as quais a realidade se vai encaixar. A realidade uma
manifestao dos valores presentes na nossa mente. Isto leva a um positivismo
iluminista.
Racionalismo individualista e contratualista: desenvolve-se na via contratualista. Se o
direito est assente na razo, e todos tm acesso razo, o direito a afirmao da
vontade racional do indivduo. Contratualismo autoritrio de Hobbes e liberal de
Locke. Leva a um positivismo legalista. (importante, ver cp)
Problemas do antigo regime que o jusracionalismo quer superar:
Certeza da efetivao do direito;
Costume no era modelo de fonte no direito porque no parte da razo. No era
fruto do racionalismo nem do despotismo esclarecido.
Arbtrio conjunto de instituies cujo funcionamento no tenha critrios
fundamentais, sendo realidades arbitrrias e irracionais em si, especialmente tendo
em conta que o direito uma ordem para a qual participa a razo.
Legados do jusracionalismo:
A sublimao jurdica da pessoa: os direitos individuais naturais, que se transformam
em direitos subjetivos, e que atualmente podem ser considerados direitos
constitucionais ou direitos humanos. A pessoa um ser que por inerncia tem uma
esfera de direitos inalienveis e incomprimveis inerentes, anteriores e superiores ao
estado, e que este apenas reconhece e mantm. O direito natural no DADO pelo
estado. Apenas reconhecido. Os direitos subjetivos so assim um dos grandes
legados do jusracionalismo.
A humanizao e legalidade do direito penal humanizao das penas. Penas cruis
no so consideradas humanas ou civilizadas. O sistema de penas deve ser baseado no
bem comum, e a pena mais grave o retirar da liberdade das pessoas.
A estadualizao do direito, definido pela forma e pela coao ou seja, a existncia
de liberdades que se afirmam contra o estado direitos de primeira, segunda e
terceira gerao (acrescentos que se vo tornar direitos humanos variveis na
extenso e dependentes de condies polticas.
A codificao e a vocao totalizante do direito;
O pensamento jurdico e a tentao cientista (direito como objeto de anlise e
sistematizao) o direito constitui uma disciplina submetida a regras de valor
necessrio e objetivo, sendo por isso uma disciplina rigorosa e cientfica. Formao dos
axiomas do direito.
O Direito das gentes como manifestao imediata da recta ratio com os seus poucos
princpios fundamentais universais;

7. Positivismo jurdico
Contexto poltico:
A vitria do ideial demoliberal e nacionalista:
o Os ideais da revoluo americana (republicanismo, direitos naturais, governo
do povo para o povo) e da revoluo francesa (liberdade, igualdade,
fraternidade)
o Reao legitimista e a sua conciliao com a reivindicao da soberania
popular a vitria final da soberania democrtica.
o Separao de poderes como garantia contra o poder absoluto e as suas
perversidades: A criao do direito cabe ao legislador, mas o poder est no
povo que elege os seus representantes, criando assim a lei a que se submete,
e podemos por isso dizer que o poder pertence democraticamente ao povo;
ao poder executivo, que era do rei, cabe a conduo da poltica e da
administrao; o poder judicial pertence ao juiz, a quem cabe a aplicao do
direito, e no a sua criao. Os juzes so a boca do direito.
o Dos ideais nacionalistas romnicos ao nacionalismo radical do final do sculo.
A cada nao um estado, e a cada estado uma nao.
O estado como a forma de organizao poltica da nao, e como forma mais elevada
da organizao poltica e social multiplicao de estados na Europa e fim dos
imprios. A cada nao corresponde um Estado e a cada Estado deve corresponder
uma nao.
O estado mnimo garantia da esfera da sociedade civil contra a interveno do
estado. Garante a liberdade, a estabilidade e a segurana;
Onde a institucionalizao do estado dbil, o direito, revelado nos costumes, uma
manifestao do povo/nao. A sua racionalizao cabe a doutrina, e a sua aplicao aos
juzes.
Contexto socioeconmico:
A ascenso da burguesia e o paradigma individualista;
A industrializao;
A internacionalizao da produo e comrcio;
O paradigma do equilbrio automtico do mercado;
Todos estes fatores exigem a abolio dos privilgios, a igualdade perante a lei, a
liberdade e a proteo da propriedade. Tenta-se afirmar os interesses e liberdades dos
indivduos.
Do ponto de vista jurdico, verifica-se a abolio dos privilgios.
Liberdade comercial;
Limitao da atividade do estado na economia.
No positivismo jurdico:
Direitos naturais os direitos naturais originam os direitos subjetivos *
Generalidade e abstrao so garantias da liberdade e igualdade (ou seja, direito como
conjunto de normas regras criadas pela vontade geral para problemas de todos. O
direito reconduz-se a um conjunto de regras gerais. A generalidade o modo como se
assegura a igualdade do direito.
A manifestao do direito pelo individuo tem manifestao de vontade: O direito
positum, voluntrio, e distingue-se da sua aplicao;
A doutrina como cincia hermenutica e sistematizadora da lei, e no como criadora
do direito. Tem um papel secundrio. O pensamento jurdico cientfico porque
analisa o direito posto, e no porque assenta em especulaes racionais ou afirma
argumentos de autoridade. A doutrina tem aqui o papel de observar e interpretar os
critrios maiores, mas no de criar.
A jurisprudncia como aplicadora mecnica das leis. O trabalho da jurisprudncia
logico-dedutivo: encaixa uma lei geral e abstrata num caso concreto.
* A relao entre os direitos subjetivos e direito objetivo elaborada pelo racionalismo
contratualista vem a ser confrontada pelo institucionalimo do sculo XX.
O racionalismo contratualista est assente na ideia de que os seres humanos tm
absoluta soberania e absoluta liberdade no seu estado originrio, quer segundo a perspetiva
de Hobbes, quer segundo a perspetiva de Rousseau. Dados os riscos da convivncia entre
seres humanos, celebram um contrato no qual atribuem o seu poder soberano ao estado (de
novo com variaes segundo a perspetiva do autor). Segundo Rousseau, mantemos contudo
uma srie de direitos naturais que prevalecem em relao ao legalismo. O direito subjetivo
permanece assim em relao ao direito objetivo, porque se trata ento dos tais direitos
naturais que o estado no pode cumprir. O estado deve assim apenas RECONHEC-LOS.
Pelo contrrio, a conceo institucionalista vem contrariar este positivismo porque assenta
na ideia de que a sociedade composta por indivduos, que no so vistos individualmente
mas como parte da instituio onde nascem, se desenvolvem e morrem, por exemplo a famlia
(instituio mais bsica). As instituies transcendem o indivduo porque so inerentes
natureza, e por isso que o direito dessas instituies precede os direitos dos indivduos. No
se trata do resultado de uma deliberao contratual. Por isso, segundo o institucionalismo, no
existem direitos naturais inerentes pessoa humana, apenas direitos atribudos s pessoas a
partir das instituies onde esto includos, mas que o direito objetivo precede. O interesse
geral prevalece sobre o individual.
8. Escolas positivistas
Resultado do desenvolvimento das cincias para cincias empricas, que avaliam o que
existe, o que posto na sociedade.
As duas vias concretizam-se em duas escolas:
Escola da exegese positivismo legalista:
Surge no fim do sculo XVIII
A nao est representada no parlamento, onde se cria o direito.
Direito confunde-se com a lei, no h direito sem ser lei. conjunto de regras gerais e
abstratas concisas, simples e acessveis a todos.
doutrina cabe apenas interpretar a lei vinculada vontade do legislador histrico; A
interpretao tem duas finalidades:
o Finalidade de legislador;
o Determinar o sentido concreto da lei.
Aos juzes (jurisprudncia) cabe aplicar mecanicamente a lei aos factos, recusando-se-
lhes qualquer misso criadora:
o Para garantir essa fidelidade preveniu-se o reenvio legislativo;
o Para impedir o arbtrio judicial e garantir a fidelidade conscincia jurdica do
povo institui-se o jri.
Nesta escola, a legitimidade deriva da democraticidade.
Importncia do cdigo, que deve sintetizar as ideias de forma acessvel a todos. A lei
sistematizada em cdigo adquire o monoplio da manifestao do direito. a isto que
se chama positivismo legalista.
Inovao legislativa aumenta, a lei torna-se banalizada e efmera.
Escola histrica alem:
Em pases como a Alemanha e a Itlia, a conscincia nacional manifesta-se contra a
ideia de que o estado e o seu direito fossem a nica forma de manifestar a identidade
poltica e jurdica de uma nao. O Estado e os Cdigos eram universais e artificiais, e
valorizava-se as fontes tradicionais de direito.
O direito no necessita de qualquer formulao geral e abstrata anti universalismo.
Recusa da codificao e do legalismo, porque no tinha qualquer relao a
particularidades nacionais ou culturais. Ou seja, antilegalismo porque a lei e encarada
como fator de destruio do direito, dado que introduz um elemento decisionista num
mundo de normas orgnicas; congela a evoluo natural do direito.
Valorizao das formas tradicionais e costumeiras de organizao poltica
O direito deve ser uma manifestao cultural/orgnica essencialmente
consuetudinria e constitudo pelas normas criadas pelo costume; Sistematiza-se o
direito consuetudinrio atravs de critrios interpretativos usados na universidades.
O papel da doutrina a sistematizao dessa ordenao emanada da cultura popular
(mas intensamente imbuda de romanismo), havendo contudo costumes muito
diferentes.
Revaloriza-se a histria do direito como forma de trazer para ele as tradies do
passado para o direito.
Ambas as escolas pretendem que o direito se assuma como cincia, mas enquanto numa
perspetiva o direito o sistema de normas vigentes legitimadas democraticamente, noutra
constitudo por normas consuetudinrias que os juristas podem sistematizar. De qualquer das
formas, h nesta altura uma tentativa de apresentar o cientismo do direito (ideia de que uma
cincia dura tal como a matemtica). Assim sendo, tudo o que fosse concees de valor e de
validade no eram consideradas cientficas mas arcaicas. Os juristas queriam provar que as
cincias sociais so tambm objetivas e compostas por dados racionais. Os conceitos do direito
podem ser to gerais e universais como os das outras cincias, sem estarem contaminados por
consideraes ticas, morais, religiosas, etc.
A escola histrica alem d assim origem
Escola da Jurisprudncia dos conceitos ou pandectstica:
Direito como sistema autnomo em termos de valores, conotao social, poltica, etc.
trata-se de um sistema pleno logica e normativamente, que no est aberto a
exigncias fora do seu prprio quadro.
A influncia de Kant e de Hegel;
A sistematizao d-se em conceitos abstratos e autovalidantes integrados num
sistema jurdico pleno, que se constri indutiva e autonomamente a partir do direito
positivo, em que os princpios fundamentais se desenvolvem em outros princpios e se
especificam em regras, e que se concretizam dedutivamente na aplicao subsuntiva
por meio de uma interpretao objetivista;
o A sistematicidade do direito decorre do facto de ele ser uma emanao de um
povo orgnico, e do esprito das instituies e do povo.
o Os conceitos criados eram apenas identificados e neutralmente descritos
importncia do formalismo.
A autonomia do direito e do pensamento jurdico: o direito como sistema e mtodo
colocam-se ao abrigo das contingncias e arbtrio polticos, tico-valorativos e
casusticos: o pensamento jurdico reassume uma funo central, pois o direito no se
confunde com a lei mas um sistema cujo sentido tem de ser determinado.
A cientificidade do direito continua a ser uma prioridade, e o resultado disto era a
resoluo neutra e objetiva dos casos.
Exponente BGB
Crtica jurisprudncia dos conceitos: demasiado abstrata e lgica, e pretende proteger
o direito de qualquer influncia social, moral, etc. para garantir a sua juridicidade.
O direito no pode ser fechado, nem pode ser axiologicamente neutro: acolhe e tambm
reflexo das finalidades a prosseguir socialmente, dos interesses e de consideraes de
natureza axiolgica, porque pretende ser uma ordem de condutas pautada por valores. O
direito tem uma funo reguladora, que calibra interesses dos sujeitos de direito. Na
interpretao das normas os interesses tem de ser tidos em conta para garantir a soluo
adequada e justa. O direito no fechado na sua existncia, tem de ser aberto a realidade
onde vigora, seja na forma das normas, seja nas decises de aplicao do quadro normativo
vigente.
SNTESE: Relao entre racionalismo, individualismo, voluntarismo e positivismo
A conceo racionalista do direito considera os indivduos seres racionais. Se o direito
uma evidncia racional, alcanvel pelo indivduo, que atravs do exerccio da razo constri
a sociedade.
A manifestao da razo a vontade, e por isso tambm o direito vem a assumir uma
natureza voluntarista. Por isso enquanto a sociedade medieval tinha estruturas institucionais,
que eram consideradas parte da ordem natural, que no eram resultado de uma deliberao
racional, e os indivduos nasciam nessas instituies com estatutos e direitos predefinidos.
O racionalismo tem assim associado o individualismo, e a vontade a manifestao da
razo.
A vontade passa a ser o critrio fundamental da criao jurdica. Os indivduos racionais
criam a sociedade atravs de um pacto (vontade). Esse pacto pode ter duas vias: uma onde se
d ao soberano todo o poder, abdicando dos direitos e soberania; outra onde se d um poder
limitado ao soberano, mantendo um conjunto de direitos naturais.
Encontramos o fruto da vontade racional dos indivduos nas formas de manifestao
positivistas:
Positivismo legalista (escola da exegese) vontade da comunidade atravs da
representao democrtica; vontade racional, geral, que no era a vontade da maioria,
mas sim da NAO. Era a manifestao de uma nao que transcendia os interesses
dos seus participantes. O direito confunde-se com a lei.
Positivismo da escola histrica alemo - prticas e tradies assentes ao longo do
tempo, assente no costume. Direito fundado no costume nacional de uma
comunidade histrica localizada, que no tem nenhuma conotao racional.

9. Crise e crtica ao positivismo oitocentista e POCA CONTEMPORNEA
Crise sentida no pensamento jurdico e refundao de propostas:
Contexto e fatores polticos, econmico-sociais e culturais (crise do capitalismo,
influencias marxistas, concees humanistas crists)
Limites e no adequao dos seus postulados a crtica da plenitude lgica do sistema
normativo perante uma realidade extensa e dinmica. O direito no pode ser
axiologicamente neutro.
Aqueles que focam a sua crtica na jurisprudncia dos conceitos (ver parte anterior)
chegam concluso que h necessidades que no so respondidas por esta forma e tentam
responder a elas.
VER SEBENTA
17. REFUNDAO DO POSITIVISMO
Institucionalismo: no puramente jurdico, sociolgico com uma vertente jurdica.
Opem-se ao quadro oitocentista. A sociedade, nesta perspetiva, formada antes de mais por
instituies. No podemos olhar para a sociedade como um conjunto de indivduos, porque
nascem e se desenvolvem em instituies, que tm regras especificamente criadas. A famlia
a primeira e mais importante. As instituies modelam as relaes sociais.
Criao de um interesse pblico que se superioriza aos direitos individuais. Dependem e
so formulados pelo direito objetivo. So direitos sociais (Dados pelo estado e sociedade) e
no naturais.
2 Marxismo clssico e marxismo ocidental dos anos 60 da determinao absoluta do
Direito pela economia e depois instrumento da ditadura do proletariado, ao reconhecimento
de uma relativa autonomia condicionada pelos restantes subsistemas sociais, mas com a
possibilidade de exercer influncia naqueles.
3 Escola do direito livre a recusa do conceitualismo e do legalismo. O direito vivo que
enforma a sociedade e o direito positivo formal, aplicados nos tribunais. O direito plural e a
limitao ao direito formal e judicial no basta para o compreender.
4 Institucionalismo o anti individualismo e a instituio como realidade transidividual
onto-normativa fundamental que enquadra os indivduos e as respetivas relaes,
determinada pela funo social desempenhada.
Influenciou decisivamente o direito pblico e o primado do direito objetivo sobre os
direitos subjetivos (que passam a ser interesses juridicamente protegidos e a no
poder da vontade), e socializa o Direito Privado em virtude da funo social.
Justificao da limitao dos direitos e da liberdade;
Influenciou o direito criminal, nomeadamente nos fins das penas
O anti individualismo desenvolveu-se em formas de enquadramento das relaes
jurdicas e polticas corporativas antiliberais, algumas radicais (fascismo, nacional
socialismo)
5 Realismo jurdico Norte americano
Pragmatismo e empirismo, recusa do formalismo conceitualista pretensamento
elaborado autonomamente e assente na Common Law: o direito facto humano das
instituies que o aplicam law in action.
Interdisciplinariedade com a antropologia e a sociologia
A indeterminao inerente ao direito judicial e a refundao em torno dos factos e da
experiencia.
O direito como instrumento de equilbrio dos interesses e de orientao social.
6 CLS
7 Uso alternativo do direito
8 new legal realismo - Neoinstitucionalismo
Refundao do realismo norte americano para dar bases mais slidas. O direito no um
sistema normativo fechado mas um sistema no qual as exigncias sociais, os interesses, etc.
so determinantes e esto presentes mas num enquadramento institucional, no qual se afirma
a autonomia. importante garantir esta objetivao a partir das instituies.
Estas ideias so passadas para outros pases, nomeadamente na Europa. Apesar disso, no
conseguimos reproduzir a nvel europeu as estruturas polticas e jurdicas dos estados assentes
em calores como a soberania nacional. Podemos contudo criar sistemas de governance
formas de exercer a regulao, institucionalmente definidas com uma legitimao tecnocrtica
para responder adequadamente aos objetivos. No tem o quadro tradicional da diviso de
poderes.
10. realismo jurdico escandinavo

11. Refundao formalista
Normativismo de Kelsen
Autor positivista que procura fazer uma refundao do positivismo com propostas foram
do tradicional. Prope o normativismo:
V o direito como autnomo, autorreferenciado, que se reconduz a uma ordem de normas
jurdicas cuja validade no assenta em valores ticos, morais, polticos, mas numa lgica
normativa. Cada norma jurdica validada porque retira a sua validade de uma norma
superior, e assim sucessivamente. Sistema autorreferencial que garante cientificidade;
Kelsen foi protagonista do instrumento de garantia desta lgica normativa, o tribunal
constitucional, porque a norma acima de todas a constituio. O TC era necessrio para
garantir a respetiva autonomia, pois guardava a norma ltima que garante todo o sistema.
Este ento um direito positivo normativista. No legalista porque a validade do direito
no assenta numa legislao poltica, mas est assente no prprio sistema. uma lgica
puramente formal. No est assente na ideia de que as normas jurdicas tm um valor
substancial, mas sim puramente formal. Norma X vlida porque respeita norma Y.
Problema: quem garante a validade da constituio? Esta pode ser instrumentalizada pelo
poder. A fundamentao da constituio est numa NORMA HIPOTTICA que dita ento a
validade jurdica da norma superior.
Defende-se uma conceo monstica em que s se reconhece um direito. No h um
sistema jurdico nacional que s se integra no direito internacional. Este ltimo no uma
esfera autnima.
A nossa forma de pensamento assenta nesta ideia de constituio como principal. Na
constituio esto os valores e princpios fundamentais que regulam o estado e a prpria
sociedade. No tem por isso uma natureza formal de norma superior.
O formalismo normativo social de hart
O direito como sistema de regras e comandos que estabelecem orientaes conduta
humana, e padres de crtica de tal conduta.
Distingue-se pela previso dos prodecimentos de criao e alterao das regras de
conduta (normas de primeiro e segundo grau) e por uma pretenso reconhecida
socialmente de primazia sobre outros padres de conduta.
A sua teoria aproxima-se assim da realidade kelsiana por defender 2 tipos de normas:
o Normas de 1 grau - substantitvas regulam substantivamente as questes e
situaes jurdicas. So normas que propem as solues jurdicas, mas so
normas jurdicas porque esta natureza lhes conferida pelas normas de 2
grau.
o Normas de 2 grau - procedimentais determinam como so adotadas e
quais os requisitos das normas de 1 grau.
o Aproxima-se de Kelsen por esta lgica de normatividade. Mas estas regras de
segundo grau, porque so consideradas jurdicas? Porque a sociedade e as
instituies socialmente competentes para as ditar, decidem sobre elas e as
reconhecem. Os tribunais do juridicidade
coordenado por uma regra de reconhecimento que estabelece os critrios de
validade (e que pode incorporar princpios morais ou valores, mas tem de assentar
numa legitimidade convencional para eliminar a incerteza). A regra de reconhecimento
uma regra judicial costumeira que somente existe se for aceite e executada nos atos
dos tribunais de identificao do direito e aplicao deste. Determina condues
gerais que as decises jurdicas concretas devem satisfazer, segundo critrios de
validade.
O irredutvel poder discricionrio criador dos tribunais, pois o sistema incompleto.
As fontes do direito so factos sociais (leis, sentenas, costume) e no as referencias
morais e o sistema jurdico.

12. racionalizao neoclssica da analise econmica do direito
A maximizao das utilidades e preferncias como fundamento da orientao da
conduta humana (a teoria dos jogos e a rational choice), logo do sistema jurdico
O Direito como um sistema regulador tendente maximizao utilitarista, i.e.
reduo dos custos de transao

13. refundao sistmica
O direito como sistema autopoitico Luhman
Autorreferencialidade identitria, de funcionamento e de evoluo do sistema;
Comunicao com o ambiente e mediao sistmica dos inputs.
A reflexividade comunicacional entre os sistemas sociais

20. REFUNDAO JUSNATURALISTA
Pressupe a existncia de uma realidade jurdica suprapositiva, intemporal, a-espacial,
imanente, transcendente, arqutipo e fundamento de validade da ordem jurdica contingente
positiva, atravs de um quadro axiolgico fundamental. Surge como reao ao legalismo e ao
neutralismo axiolgico.
Linhas fundamentais:
Direito como irredutvel indisponibilidade;
Direito como cincia do esprito que no pode ser compreendida e concretizada
pelos mtodos cientficos;
Irredutvel natureza problemtica concreta que remete para mtodos tpicos e
dialticos.
Assim, desdobra-se em dois tipos fundamentais:
Jusnaturalismo laico:
Formalismo neokantiano distino entre ideia de Direito na sua forma apriori,
abstrata e correspondente justia, e os fenmenos jurdicos positivos. Este
formalismo abstrato permite a historicidade e contingncia, pois reduz o direito
natural a um conjunto reduzido de princpios formais cujo material varivel.
Existencialismo a dialtica relacional entre a radical liberdade do eu e as
circunstancias do mundo e do outro: o Direito natural como projeto humano aberto
ao progresso e promoo da pessoa e da humanidade, objetivo mas no dado.
o Princpios fundamentais: reciprocidade, universalidade do imperativo
categrico
O essencialismo h uma natureza das coisas ou do homem que se impe ao Direito
num quadro axiolgico fundamental (que se densifica num conjunto restrito de
princpios e direitos), ainda que no uma normao concreta e sobretudo de natureza
negativa, como limite interveno regulativa positiva.
Contudo, a refundao jusnaturalista laica precria e limitada, porque se reconduz a um
ideal de justia, fundamento de validade de um direito que ntica e radicalmente s pode ser
positivo. Assim, o pensamento jurdico ocidental, atravs de duas linhas e espiral, converge
num vrtice comum centrado na concretizao casustico-problemtica da justia, onde o que
interessa como e quem opera tal realizao: a resposta contratualista, a resposta
judicativa tpico-dialtica e a resposta discursiva.
Jusnaturalimo cristo
A fundamentao do direito assenta na irredutvel dignidade humana e na abertura ao
transcentedente, onde se encontra um quadro de valores essenciais que se desenvolvem
numa linha de liberdade onde se fundam os direitos individuais, e numa linha autnoma o
bem comum de uma sociedade assente em clulas sociais bsicas como a famlia.