APOSTILA DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Captulo I INTRODUO E NOES FUNDAMENTAIS

INTRODUO
O homem no nasceu, em verdade, para viver s, e sim em grupo.
Com efeito, tem ele necessidades diversas tais como: alimentao,
segurana, bem-estar, aprendizagem e outras tantas que somente se
realizam com o seu relacionamento com o prprio semelhante.
esumindo: ningu!m ! auto-suficiente.
" pertin#ncia a um grupo social equivale dizer que cada um encontra-se
submetido $s suas determina%es, que direcionam a sua conduta para
aquele desiderato que o grupo busca encontrar.
&ociedade alguma pode prescindir de normas que possam regular a
coe'ist#ncia pac(fica dos indiv(duos que a comp%em e de um poder que
a organize.
Contudo, devemos falar em primeiro lugar na presena, dentro dos
grupamentos sociais, daquilo que se costuma chamar poder grupal
difuso. )ele, todos participam da vida social como governantes e como
governados. *ste poder ! e'ercido pela opinio p+blica que, por sua
vez, nasce, cresce e se desenvolve fulcrada na crena, nos usos, nos
costumes e nas tradi%es, sem d+vida, base de uma consci#ncia coletiva
atuante.
,mpulsos econ-micos, religiosos, militares e dom!sticos acabam,
entrementes, por condicionar o poder a um s indiv(duo ou v.rios deles,
implicando a passagem, que tem por fatores preponderantes os supra
citados, do poder difuso grupal para o poder institucional ou poder
pol(tico.
/ssim sendo, grosso modo, a criao do poder pol(tico pelo grupal difuso
deu origem ao surgimento do *stado e, conseq0entemente, $
implantao de um sistema 1ur(dico capaz de delimitar esse poder, no
s fi'ando grau de responsabilidade, como tamb!m formas de
investiduras nos cargos p+blicos e no desempenho destes.
2udo isso ! estabelecido, em tese, visando $ segurana do homem, ao
seu pretendido bem-estar e $ maneira de se conduzir no meio social
sem molestar os direitos alheios, para que possa, assim, tamb!m
desfrutar dos seus.
Como se viu, dentro do territrio do *stado, h. sempre, por tr.s de cada
um dos seus habitantes, um comple'o de normas que lhe do direitos e
imp%em-lhe obriga%es.
Consigne-se, contudo, por oportuno, que tal comple'o de normas ou
sistemas 1ur(dicos no ! igual em todos os *stados. *le sofre muta%es
ou varia%es de ente para ente, em face das mudanas de costumes de
cada povo, das diferenas de tradi%es, religi%es, raas e condi%es
econ-micas, em fim, do modus vivendi de cada nao.
&e houvesse identidade de tais modus vivendi em cada povo ou de
povo para povo, um +nico sistema 1ur(dico seria comum a todos os
*stados e no haveria conflitos de leis no espao.
3as mesma forma, se os habitantes de um *stado no se
deslocassem para outro, esses conflitos tamb!m no ocorreriam, e,
conseq0entemente, no haveria falar na necessidade de criao de um
grupo espec(fico de normas com o fito de dirimi-los.
2odavia, o homem precisa ir ao encontro de outros povos para
fazer negcios, adquirir ou aumentar as riquezas, ou buscar algo que lhe
este1a faltando dentro da .rea de sua viv#ncia, no se contentando em
viver dentro de um s territrio.
3a(, serem os conflitos de leis no espao uma realidade
ine'or.vel, porquanto, se o negcio passou a ser realizado entre
pessoas de *stados diferentes, tornou-se dif(cil saber qual dos sistemas
deveria ter a necess.ria aplicao ao caso eventualmente surgido.
,guais entraves despontaram tamb!m em relao aos direitos
pessoais, ou se1a, aqueles que dizem respeito ao nome, $
personalidade, $ capacidade e $ fam(lia.
)a realidade, $ proporo que aumentavam os meios de
comunicao e transportes, maiores eram as rela%es entre pessoas
desses mesmos *stados, fato que veio contribuir para o crescimento de
referidos conflitos.
/ssim, foi preciso que a comunidade internacional definisse a
maneira de solucionar esses conflitos, e o fez por meio de 2ratados.
Os 1. estudados 2ratados, assim, so a fonte primeira do ramo da
ci#ncia 1ur(dica que se ocupa do comple'o de regras e princ(pios
voltados $ soluo de conflitos de leis no espao, o 3ireito ,nternacional
4rivado 53,4r6.
1. CONFLITOS DE LEIS
7. duas esp!cies de conflitos: o conflito de leis no tempo e o
conflito de leis no espao. 3o primeiro, trata o 3ireito intertemporal e,
do +ltimo, o 3ireito ,nternacional 4rivado.
/s vigas-mestras do 3ireito ,ntertemporal esto inseridas nas
disposi%es do art. 8.9, do 3ecreto-lei n.: ;.<=>?;8 5@ei de ,ntroduo
ao Cdigo Civil A @,CC6, seno ve1amos:
Art. 2. No se destinando vigncia
temporria, a lei ter vigor at que outra a
modifique ou revogue.
! ". A lei posterior revoga a anterior quando
e#pressamente o declare, quando se$a com ela
incompat%vel ou quando regule inteiramente a
matria de que tratava a lei anterior...&
4or outro lado, os arts. >9 e segs. da referida lei e outras disposi%es
fora dela 5leis e'travagantes6 disciplinam os conflitos de leis no espao,
ou se1a, constituem o sistema brasileiro de aplicao da lei estrangeira,
sendo um claro e'emplo, por isso mesmo, de normas de 3ireito
,nternacional 4rivado.
2. OBJETIO DO DI!"
&empre que se fala no ob1etivo do 3ireito ,nternacional 4rivado, vem
logo a lume: conflitos de leis no espao.
*sta ! uma t-nica usada por quase todos os internacionalistas, sendo
ma1orit.rio o entendimento de que tal ramo da ci#ncia 1ur(dica venha de
se ocupar primordialmente do comple'o de normas 1ur(dicas que tenha
tal fito.
#. CONDIES JUR$DICAS DO ESTRAN%EIRO
)a !poca contemporBnea, as condi%es 1ur(dicas do estrangeiro so
quase as mesmas nos diversos *stados, sofrendo restri%es apenas em
alguns deles.
O art. =9, caput, da atual Constituio Cederal ! bem incisivo:
Art. '. (odos so iguais perante a lei, sem
distin)o de qualquer nature*a, garantindo+se
aos ,rasileiros e aos estrangeiros residentes no
pa%s a inviola,ilidade do direito vida,
li,erdade, igualdade, seguran)a e
propriedade...&
/ prpria constituio, contudo, est. a demonstrar que as
condi%es 1ur(dicas do estrangeiro divergem das condi%es do nacional,
a quem garantido um espectro de direitos e garantias mais amplo.
/ssim ! que, a despeito do disposto no dispositivo retro
mencionado, entende-se que a @ei n.: <.DE=?DF, conhecida como
*statuto do *strangeiro, norma legal que disciplina a situao 1ur(dica do
estrangeiro no *stado brasileiro, no teria sido ab-rogada pela nova
Ordem Constitucional.
ESCOLA ESTATUT&RIA FRANCESA
*m face do aspecto nebuloso da *scola italiana, um tanto confusa e
tamb!m difusa, coube a Gertrand 3H/rgentr!, internacionalista franc#s
5E=EI-E=IF6, nascido em Jitr!, educado na Gretanha, a iniciativa de
criar referida escola.
3e princ(pio, suas id!ias no tiveram a devida aceitao na Crana, isto
porque estavam impregnadas do rano do feudalismo. /pesar disto,
foram encampadas pelos 4a(ses Gai'os, inclusive pela /lemanha.
&omente no s!culo KJ,,,, os 1uristas franceses voltaram suas vistas para
a escola de 3H/rgentr!, passando a estud.-la com a necess.ria
seriedade.
3H/rgentr! dei'ou evidenciado o seguinte: todo estatuto tem como
ob1eto as coisas ou as pessoas. L, por conseguinte, real ou pessoal. Mais
tarde, admitiu a e'ist#ncia de estatutos mistos, sem contudo defini-los.
O real !, por fora das circunstBncias, territorial. O pessoal ! feito para
as pessoas, enquanto o real para as coisas.
O estatuto pessoal, aquele que incide diretamente sobre as pessoas,
deveria acompanh.-las para onde fossem. *ntretanto, faz 3H/ngentr!
certa restrio, ou se1a, o estatuto real deveria ser a regra e a e'ceo,
o pessoal. /ssim a e'traterritorialidade do estatuto pessoal teria
aplicao muito limitada. 3a( a semelhana da sua escola com os
princ(pios feudais.
Conforme fizemos meno acima, 1. no s!culo KJ,,,, tr#s figuras
e'ponenciais do mundo 1ur(dico franc#s, ou se1a, Goulenois, Gouhier e
Croland, tentaram reformular a escola de 3H/rgentr!, dando #nfase mais
$ aplicao e'traterritorial dos estatutos, transformando
conseq0entemente aquilo que era por 3H/rgentr! e'ceo em regra.
* argumentavam: tudo assim devia ser feito em obedi#ncia aos
princ(pios que norteavam a prpria 1ustia e a comitas gentium uma
esp!cie de cortesia internacional.
Mesmo assim, no obtiveram o #'ito pretendido.
ESCOLA ESTATUT&RIA 'OLANDESA
3o mesmo modo como a escola francesa, tinha como escopo o
aperfeioamento da escola italiana. / escola holandesa visava adequar $
realidade de sua !poca os estatutos real e pessoal.
,nicialmente, coube a )icolaus Gurgundus, a divulgao da teoria de
3H/rgentr!.
4rocurou, destarte, desenvolver a teoria do referido estatut.rio franc#s,
dando-lhe os mesmos moldes e a mesma classificao, ou se1a, dividiu
igualmente os estatutos em reais e pessoais. Os reais eram territoriais,
isto !, s tinham aplicao dentro do territrio do *stado de sua
elaborao, enquanto os pessoais podiam ser observados fora de sua
.rea.
Nuanto aos estatutos mistos, procurou esclarec#-los do seguinte modo:
tratavam de mveis e de imveis, ou mesmo de pessoas e de imvel.
4osteriormente, surge Christian odenburg 5E<ED-E<<D6, considerado o
aut#ntico criador da escola estatut.ria holandesa. * assim foi
consagrado porque deu-lhe um rumo certo, sem aquelas indecis%es da
escola francesa.
Ci'ou-se no crit!rio absoluto da territorialidade de todos os estatutos,
isto !, fossem reais 5coisas6 ou pessoais 5pessoas6 seriam aplicados to-
somente na .rea territorial do *stado holand#s. 4osteriormente, em
razo da cortesia internacional 5comitas gentium6, passou a aceitar a
mesma escola a aplicao dos estatutos pessoais, mas to-somente em
casos e'cepcionais.
/ doutrina holandesa foi magistralmente e'posta por Orich 7uber
5E<P<-E<I;6 em sua obra: -raelectionum .uris /ivilis... e tudo ficou
delineado dentro dos tr#s a'iomas abai'o enumerados:
a6 o direito de cada *stado reina nos limites de seu territrio e rege
todos os seus s+ditos, mas al!m no tem nenhuma foraQ
b6 devem ser considerados como s+ditos de um *stado todos aqueles
que se encontrem nos limites de seu territrio, quer este1am a( fi'ados
de maneira definitiva, quer no tenham a( seno estada tempor.riaQ
c6 os governantes, por cortesia 5id comiter agunt6, procedem de modo
que o direito ob1etivo de cada povo, depois de ter sido aplicado nos
limites de seu territrio, conserve seus efeitos em toda parte, contanto
que nem os *stados estrangeiros nem seus s+ditos se1am de modo
algum pre1udicados em seu poder, ou seu direito sub1etivo.
7., no entanto, quem diga que comitas para os holandeses no
significava realmente cortesia, e sim necessidade de fato relativa aos
interesses particulares.
*ntendemos que comitas visava a uma coisa e a outra, ou se1a, $
necessidade de fato e cortesia.
ESCOLA ESTATUT&RIA ALEM
)o foram os alemes originais. /presenta-se Rohann )iSolas 7ert
5E<=8-E>EF6 como sua principal figura.
4rocurou dividir os estatutos de maneira bastante pr.tica, ou se1a,
pessoal, aquele referente ao domic(lio, real $ situao da coisaQ
enquanto estabeleceu o regulador da forma como sendo aquele do lugar
da celebrao do ato.
Coube, igualmente, a 7enrich von Cocce1i a diviso do direito ob1etivo
em estatutos pessoais, reais e mistos.
Cinalmente, as escolas estatut.rias no tiveram o devido #'ito. )o
eram pr.ticas. *ram, sim, confusas e proli'as. )asceram profusas e
confusas com G.rtolo. * as demais nada fizeram seno dar continuidade
$ indeciso inicial.
CODIFICAO E DOUTRINAS
/s normas de 3,4 surgiram nas grandes codifica%es, mesmo antes de
despontarem tr#s grandes doutrinas, uma da lavra de Roseph &torT, dos
*stados Onidos, outra de C. Carl von &avignT, da /lemanha e,
finalmente, aquela de 4asquale &. Mancini, da ,t.lia. 2ais doutrinas
tiveram retumbante influ#ncia nas leis, na 1urisprud#ncia, nas
conven%es e nos tratados de 3,4 durante os s!culos K,K e KK.
/s escolas estatut.rias perderam completamente o seu valor.
O Cdigo )apole-nico de EDF; teve realmente grande influ#ncia na
*uropa, ascend#ncia esta que tamb!m se pro1etou nos diversos cdigos
dos *stados americanos.
2razia, no seu art. PF, o princ(pio da territorialidade da lei, isto porque
adotou como elemento de cone'o a le# rei sitae, ou se1a, para os
imveis da .rea francesa. *ntretanto, fi'ou o domic(lio para a
capacidade e estado das pessoas. &eguiu, assim, as pegadas da velha
escola de 3H/rgentr!.
)o meio ao normativo franc#s, surgiu, em EDP;, Roseph &torT, formado
pelo 7arvard College, advogado, pol(tico, 1urisconsulto, membro da
&uprema Corte dos *O/ e professor de 3ireito na Oniversidade de
7arvard, inclusive com trBnsito livre nos foros americanos e ingleses.
3espontou e se pro1etou atrav!s da obra: /omentrios so,re /onflitos
de 0eis, 1strangeiras e 2omsticas, com 3ela)o a /ontratos, 2ireitos e
A)4es, em especial com 3ela)o a /asamentos, 2iv5rcios, (estamentos,
6ucess4es e 6enten)as. 1sta o,ra tam,m ,astante con7ecida s5 pelo
nome /onflict of 0a8s, ou, na sua e#presso maior, /ommentaries on
t7e /onflict of 0a8s, 9oreign and 2omestic, in regard to /ontracts,
3ig7ts and 3emedies and especiall: in regard to ;arriages, 2ivorces,
<ills, 6ucessions and .udgements.
Muitas das suas id!ias foram facilmente absorvidas pela atual
codificao.
)a realidade, ele afastou-se das escolas estatut.rias. 3esprezou a
diviso estatutos reais, pessoais e mistos. Contudo, acabou por adotar o
territorialismo de 3H/rgentr!, mas to-somente naquilo que lhe era d
essencial.
4ara a capacidade das pessoas, optou pela lei do domic(lio, tendo como
e'ceo apenas as regras para a capacidade de contratar, porquanto
achava correto ser a lei do lugar do contrato. Ci'ou-se na m.'ima latina
le# rei sitae para os bens imveis.
Nuanto ao casamento, submeteu-o $ lei do lugar de sua celebrao.
O divrcio e as rela%es dos c-n1uges regiam-se pela lei do domic(lio
atual.
*m s(ntese, &torT adotou o domic(lio como regra geral, inclusive para
bens mveis que obedeciam $ lei do domic(lio, ressalvadas apenas as
regras quanto aos imveis e quanto aos atos de celebrao do
casamento.
)a /lemanha, aparece o grande trabalho do genial &avignT intitulado:
6istema de 2ireito 3omano Atual ou 6:stem des .eutigen 3omisc7en
3ec7ts, correspondente ao @ivro P: da parte geral de sua obra.
4ara &avignT, deveria haver uma comunidade de direito entre os povos.
2oda relao 1ur(dica deveria ter uma sede, o seu centro de gravidade
atrav!s do qual se pro1etava a vontade dos interessados.
O domic(lio deveria ser o elemento de cone'o por e'cel#ncia. &erviria
assim para indicar a lei que regulasse a capacidade das pessoas e os
direitos de fam(lia *ntretanto, tamb!m adotava a le# rei sitae, para os
bens imveis, enquanto os mveis seriam regidos pela lei do
propriet.rio, desde que estivessem em movimento.
/s id!ias de &avignT foram prontamente aproveitadas por 2ei'eira de
*mitas, autor do primeiro antepro1eto do nosso Cdigo Civil,
inicialmente implantado na /rgentina. Jeio, posteriormente, influenciar
o nosso legislador quando da elaborao dos arts. EF e E; da atual @ei
de ,ntroduo ao Cdigo Civil, bem assim no tocante $ mudana do
nosso principal elemento de cone'o: a nacionalidade passando a ser o
domic(lio.
Mancini foi original. Criou a sua doutrina, toda ela embasada na
nacionalidade.
4ara ele, a lei pessoal era, portanto, a lei nacional. 3isciplinava a
capacidade, os direitos de fam(lia e sucess%es, tudo tal qual estava
escrito no Cdigo Civil italiano de ED<=.
*m s(ntese, a doutrina de Mancini est. inserida nos termos seguintes:
U0eis de direitos p=,licos, territoriais, aplicando+se a todos no respeito
so,erania> de direito privado necessrio, pessoais, de efeito
e#traterritorial, acatando a nacionalidade de cada indiv%duo> e de direito
voluntrio dependendo da autonomia da vontade, so, a influncia direta
da li,erdadeV.
*sta doutrina teve grande influ#ncia na *uropa, pois at! ho1e a
nacionalidade ! o elemento de cone'o comum aos *stados europeus.
O C(DI%O BUSTAMANTE
L fruto da Conveno de 7avana de 8F.F8.EI8D.
Coi promulgado aqui no Grasil pelo 3ecreto-@ei n: ED.D>E, de
EP.FD.EI8I.
4a(ses que o subscreveram: Grasil, Cuba, ep+blica 3ominicana, 7aiti,
4anam., Costa ica, )icar.gua 7onduras, &alvador, Wuatemala, Chile,
Gol(via, *quador, 4eru e Jenezuela. &o, portanto, ao todo, E= 5quinze6
pa(ses inclusive < 5seis6 da /m!rica do &ul.
)o houve quase diverg#ncia entre os signat.rios, porque cada pa(s
escolheu o seu elemento de cone'o e e'clui o artigo que melhor lhe
aprouvesse.
O Grasil optou pela no-aplicao dos arts. =8 e =;, uma vez que tratam
de mat!ria atinente ao divrcio. 7o1e, tudo isto est. superado. O Grasil
1. traz, na sua legislao, o instituto do divrcio.
2em o Cdigo Gustamante ;8> artigos assim distribu(dos por assunto,
ou se1a, tratam primeiramente de um t(tulo preliminar, contendo regras
gerais. / seguir, referem-se $ mat!ria de 3ireito Civil ,nternacional,
3ireito Comercial ,nternacional, 3ireito 4enal ,nternacional e, por
+ltimo, 3ireito 4rocessual ,nternacional.
). DIREITOS AD*UIRIDOS
&o aqueles a que o nacional ou estrangeiro fazem 1us aps o
preenchimento dos pr!vios requisitos de determinada lei, procurando o
seu reconhecimento fora da .rea da aquisio.
/qui, pode perfeitamente ser reconhecido um direito adquirido,
desde que no venha a ofender a nossa ordem p+blica e a soberania
nacional.
Citemos como e'emplo um casamento de franceses que este1am
domiciliados no Grasil. )os termos do art. E8I, X <:, da @ei n: <.FE=?>P,
pode ser registrada a sua certido em 2(tulos e 3ocumentos, e,
conseq0entemente, produzir. ela efeito para todos os fins.
+. CONFLITOS DE LEIS
)o so, evidentemente, reconhecidos os direitos adquiridos que
firam a nossa ordem p+blica como, por e'emplo, o casamento de um
.rabe com duas ou mais mulheres, o chamado casamento poligBmico. L
lgico que no ser. reconhecido entre ns por ferir a ordem p+blica
brasileira.
Calamos somente de ordem p+blica, porque, sendo esta a soma
dos valores morais e pol(ticos de um povo, nela esto inclu(dos os bons
costumes e a ofensa $ nossa soberania.
,. DEFINIES
3efinir 5do @atim: definire6. L o mesmo que dizer tudo em poucas
palavras. L dizer algo em forma de s(ntese. )o ! absolutamente tarefa
f.cil. 3a( a razo por que as defini%es sempre so incompletas.
" luz de tudo que foi comentado, podemos dizer que o 3ireito
,nternacional 4rivado ! o ramo da ci#ncia 1ur(dica que trata da aplicao
da lei estrangeira e dos conflitos desta com as leis locais.
7aroldo Jallado assim o definiu:
? 2@- o ramo da cincia $ur%dica que resolve
os conflitos de leis no espa)o, disciplinando os
fatos em cone#o no espa)o com leis divergentes
e autAnomas.&
*sta definio ! antes de tudo uma s(ntese de f.cil compreenso,
ou se1a, referiu-se $ aplicao da lei estrangeira e aos conflitos desta
com as leis locais. )a parte correspondente aos conflitos, est. a opo
do 1uiz, em face do elemento de cone'o, pela lei nacional, com recusa
$ norma alien(gena por ofensa $ ordem p+blica, ou pela lei estrangeira,
a depender da e'ist#ncia de permissivo no sistema interno.
Je1amos a definio de /sser:
2enominamos direito internacional privado o
con$unto de princ%pios que determinam a lei
aplicvel s rela)4es $ur%dicas entre pessoa
pertencentes a 1stados ou (errit5rios diferentes,
aos atos praticados nestes pa%ses estrangeiros e,
em suma, a todos os casos em que devemos
aplicar a lei de um 1stado no territ5rio de outro.&
-. RELAES DO DI! COM O DIREITO INTERTEM!ORAL
)a verdade, o 3ireito ! um s. *st. dividido para melhor estudo e
aplicao.
/mbos os direitos acima enumerados, destarte, t#m uma s fonte.
&o galhos de um s caule.
/ sombra do 3ireito ! uma esp!cie de agasalho $ prpria
sociedade para que possa viver sempre em harmonia.
2anto um direito como o outro tratam de conflitos de leis, ou se1a,
o 3ireito ,ntertemporal tem como ob1eto o conflito de leis no tempo,
enquanto o 3,4r, segundo a maioria dos tratadistas, tem como ob1eto o
conflito de lei no espao.
*m razo do e'posto, o 3ireito ,ntertemporal visa abranger as
diverg#ncias dentro do mesmo sistema 1ur(dico. 4or outro lado, o 3,4r
cogita desses contratempos entre os diversos sistemas 1ur(dicos.
&avignT, famoso 1urista alemo, mostra-nos, com a preciso
devida, os pontos de atuao de um e do outro ramo do 3ireito.
Je1amos:
No 2@-r as rela)4es $ur%dicas se apresentam
m5veis, gravitando em torno de sistemas
$ur%dicos fi#os, sendo portanto um direito
translat%cio. No 2ireito @ntertemporal, porm, as
rela)4es $ur%dicas se mostram estticas, no
Bm,ito de determinado sistema $ur%dico su$eito a
uma evolu)o constante.&
.. AFINIDADE DO DI!" COM O DIREITO INTERNACIONAL
!/BLICO 0DI!1
/quele parentesco que familiarmente costumamos chamar de
primo carnal tem igual aplicao no que se refere aos laos e'istentes
entre os ramos do 3ireito, 3,4r e 3,4. &o aut-nomos, mas t#m
rela%es muito (ntimas, a ponto de ser at! mesmo poss(vel a fuso de
ambos.
Mancini, renomado internacionalista italiano, foi sempre da opinio
de que os dois fossem fundidos em um s, tal ! a apro'imao de um
com o outro.
*, na realidade, tinha e tem inteira razo essa sua posio de
cunho doutrin.rio. 4ois, esses ramos do 3ireito t#m uma s fonte: os
tratados, bem como institutos comuns, v.g., a nacionalidade.
*sses tratados visam no somente $ conviv#ncia pac(fica entre
pessoas de dois ou mais *stados, como tamb!m destes, nas suas
rela%es m+tuas dentro da esfera internacional. )a primeira hiptese, as
regras deles advindas so de 3ireito ,nternacional 4rivado, enquanto, na
segunda, so do 3ireito ,nternacional 4+blico.
" luz do e'posto e aps a unificao, ambos deveriam passar a
receber uma s denominao como lgico: 3ireito ,nternacional das
4essoas. / primeira parte trataria do geral, enquanto a segunda, do
especial com dois subt(tulos: 3ireito ,nternacional dos *stados e 3ireito
,nternacional das 4essoas C(sicas e Rur(dicas de 3ireito 4rivado.
2. AS LI%AES ENTRE O DI!" E O DIREITO COM!ARADO
)o h., evidentemente, um 3ireito Comparado, e sim, um m!todo
comparativo, 1. que 3ireito pressup%e a id!ia de aplicao.
3ireito Comparado nada mais !, em verdade, do que um sistema
de pesquisa atrav!s do qual o e'perto, aps e'aminar dois institutos,
desce $s suas origens, indo da causa ao efeito e do efeito $ causa, isto
!, aplicando ora o m!todo dedutivo, ora o m!todo indutivo, para
finalmente chegar $ verdade perquirida, ou se1a, $ eventual identidade
e'istente entre um e outro.
*ste trabalho ! de suma importBncia para o 3ireito ,nternacional
4rivado, principalmente no e'ame das institui%es desconhecidas.
,nstitui%es desconhecidas, para quem no sabe, so aquelas
e'istentes num sistema 1ur(dico e ignoradas por outro.
2omemos como e'emplo a 7ipoteca de ,ens m5veis 5navios e
aeronaves6, institu(da pelo Cdigo Civil Grasileiro. 4ois bem, um 1uiz
estrangeiro, ao tomar conhecimento de um caso que envolva essa
instituio, obviamente no e'istente em seu direito, tendo como
interessado um brasileiro e um seu nacional, ou vice-versa, ter. de
recorrer ao 3ireito Comparado a fim de dar uma soluo h.bil e 1usta. *,
para que possa ir de encontro ao desate, far. impreterivelmente uma
busca com a finalidade de encontrar uma instituio semelhante ao
nosso instituto.
,gualmente, o 3ireito Comparado tamb!m e'erce papel
preponderante no e'ame comparativo entre um instituto revogado e um
outro que passou a e'istir por fora de nova disposio legal.
/qui, o e'perto e'aminar. as ra(zes da nova lei, a occasio legis,
bem assim a razo de ser da revogao de uma e da vig#ncia da outra,
buscando de tal forma encontrar a ratio legis.
L evidente que todo esse trabalho ! feito atrav!s do conhecimento
do m!todo comparativo.
13. CONFRONTO DO DIREITO UNIFORME COM O DI!
ealmente, aqui, no podemos falar de afinidade de um direito
com o outro, e sim, de confronto, ou se1a, a e'ist#ncia de um pressup%e
a ine'ist#ncia do outro.
Como o 3ireito Oniforme deveria ser o direito comum a todos os
povos, podemos dizer, at! mesmo com certa margem de certeza, que
esse direito nunca ser. uma realidade e no passar. de um sonho, de
uma utopia.
/s normas de 3,4 apenas indicam a lei comercial ou civil a ser
aplicada ao caso concreto, enquanto as de 3ireito Oniforme atuam de
maneira direta disciplinando o caso.
O 3ireito Oniforme, ou melhor dizendo, a uniformizao do direito,
conforme acabamos de frisar, ainda no adquiriu sentido universal. L,
portanto, parcial e incompleta.
2omemos como e'emplo a Conveno de Wenebra, de EIPF,
seguida de outras tantas que tornaram cambial a nota promissria e o
cheque, comuns nas suas caracter(sticas de autonomia, liquidez e
e'igibilidade a v.rias legisla%es da *uropa e das /m!ricas. Contudo,
sem a necess.ria aceitao de todos os pa(ses deste planeta 2erra.
4odemos fazer meno a conven%es, tais como aquelas de 7aia,
que trataram de uma lei uniforme para a compra e venda de imveis,
bem assim a outras tantas sobre divrcio, e por +ltimo, aquela da lavra
dos pa(ses escandinavos que cogitavam da uniformizao do direito de
adoo, casamento, transportes terrestres e a!reos.
)o podemos dei'ar de nos referir a outras conven%es sobre
propriedade industrial, transportes mar(timos etc.
*m verdade, a uniformizao tamb!m alcanou a .rea do 3ireito
4+blico. *ntretanto, visando mais $ cooperao internacional no
combate ao t'ico, ao tr.fico de prostitutas ! $ pirataria.
/pesar de todos os esforos, nenhuma dessas conven%es
conseguiu implantar, de maneira generalizada e de forma universal, o
chamado 3ireito Oniforme, mesmo na .rea restrita do ob1etivo, tratado
e aceito pela totalidade dos *stados signat.rios.
Captulo II
DENOMINAAO. TA4ONOMIA. AUTONOMIA. M5TODO.OBJETO
/ denominao 3ireito ,nternacional 4rivado realmente est.
consagrada. Contudo, ainda no ! a mais a1ustada $ nossa disciplina,
pois o que ! privado no pode ser internacional.
/pesar de no ser devidamente adequada, foi sempre a mais
aceita e decantada, porquanto procuraram sempre os internacionalistas
a identificao do seu primeiro autor. @afaTette, citado por /m(lcar de
Castro, afirma que 4ortalis usou-a pela primeira vez em EDFP.
4osteriormente, 1. em EDP;, coube a Roseph &torT empreg.-la em sua
obra: /omentrios so,re /onflitos de 0eis Nacionais e 1strangeiras. Mas,
na verdade, quem pela primeira vez intitulou uma obra com a
denominao 3ireito ,nternacional 4rivado foi o advogado alemo Coeli',
radicado em 4aris no ano de ED;P, assim conhecida: (ratado de 2ireito
@nternacional -rivado.
Outras denomina%es foram dadas, mas sempre sem a devida
aceitao. Je1am-se: 2ireito @ntersistemtico 5/rmin1on6, Normas de
/oliso 57ert6, 3ireito Civil ,nternacional 5@aurent6, Conflito das @eis
5Geale, &tumberg, Woodrich6, 3ireito ,nterespacial 5pontes de Miranda6,
3ireito dos @imites 5CranSenstein6 etc.
1. TA4ONOMIA
/ ta'inomia ou classificao de suas normas tamb!m sempre foi ob1eto
de controv!rsia.
4odemos classific.-las, segundo a opinio de alguns internacionalistas,
quanto $ aplicao e quanto $ natureza.
Nuanto $ aplicao, Martin Yolff assim as classifica: normas de
aplicao imperfeita e normas de aplicao perfeita.
&o normas imperfeitas todas aquelas que visam mais a beneficiar,
favorecer os seus nacionais. 2omemos como e'emplo o art. EF da @ei de
,ntroduo ao Cdigo Civil, especialmente o seu XE9
, cu1o teor segue-se:
U/ vocao para suceder em bens estrangeiros situados no Grasil ser.
regulada pela lei brasileira em benef(cio do c-n1uge brasileiro e dos
filhos do casal, sempre que no lhes se1a mais favor.vel a lei do
domic(lio.V
)ormas perfeitas so 1ustamente as que t#m aplicao indistinta no
tocante a nacionais e estrangeiros. &o, na realidade, in+meras a ponto
de tomarmos as primeiras como e'ce%es, sendo que, no Grasil, o
e'emplo mais t(pico est. no art. =9, caput, da Constituio vigente.
Nuanto $ natureza, os autores se dividem no modo de classific.-
las.
4ara Carlos Whirardini, as normas de 3ireito ,nternacional 4rivado
se agrupam: direito em mat!ria internacional, organizao 1ur(dica
internacional e 3ireito 4+blico e'terno.
)o primeiro agrupamento, estariam as normas de interesses
locais.
/ seguir, diz ele que as normas de 3,4 constituem tantos grupos
quantos so as organiza%es territoriais e por +ltimo as normas prprias
da comunidade internacional.
R. Cavaglieri no pensava assim. *ntendia que as normas de 3,4
eram relevantes ou irrelevantes, isto porque levava em conta o car.ter
p+blico ou privado do seu conte+do. *ntretanto, acabou por concluir que
eram sui generis.
*m direito, conforme ensina o 4rofessor C.vila ibeiro, quando no
sabemos definir, a melhor maneira ! dizer que ! sui generis. 4ois, sui
generis ! tudo aquilo que o pensamento no alcana e as palavras no
dizem.
*nquanto isso, Racques MaurT concluiu dizendo que as normas de
3,4 no so e'clusivamente de 3ireito 4+blico nem de 3ireito 4rivado, e
sim mistas.
Cinalmente, devemos manifestar nossa opinio no sentido de que
elas so iguais $s do direito interno, ou se1a, imperativas e permissivas,
variando de *stado para *stado, de uma feita que as nossas normas de
3,4r so de car.ter imperativo. Mas h. *stados que adotam os dois
crit!rios.
2. AUTONOMIA DO DI!"
/lguns autores acham que a autonomia cient(fica do 3,4r ! posta
em d+vida, entre eles, se podendo citar a opinio do nosso abalizado
internacionalista Oscar 2enrio. 4ara ele, trata-se mais de um corpo de
teorias relativas $s leis do que de uma disciplina aut-noma.
O respeito que devotamos ao renomado autor no nos impede
firmar ponto de vista contr.rio.
R. dissemos que o 3,4r ! um ramo da ci#ncia 1ur(dica e assim o
definimos.
&abemos, por outro lado, que o 3ireito ! um s e apenas est. dividido
para melhor compreenso, ensinamento e aplicao.
4or outro lado, identificamos a autonomia de uma ci#ncia ou de um
ramo do 3ireito quando tem ob1etivo prprio, instituto prprio,
fundamentos prprios e m!todo prprio.
O 3ireito ,nternacional 4rivado tem tudo isto, ou se1a, ob1eto prprio:
conflitos de leis, reconhecimento aos direitos adquiridos e $s condi%es
1ur(dicas do estrangeiro.
,nstitutos e'istem v.rios, como e'emplo podemos citar: a e'tradio, a
deportao, a e'pulso, a nacionalidade etc.
Os fundamentos so aqueles 1. e'postos no primeiro ponto, atrav!s dos
quais ficou demonstrada a necessidade imperiosa de terem aplicao as
chamadas normas de conflitos no espao, tudo em face do
relacionamento entre pessoas pertencentes a *stados diferentes.
#. M5TODO !R(!RIO
2oda ci#ncia tem o seu m!todo, ou se1a, o caminho atrav!s do qual
podemos encontrar o seu ob1etivo. /ssim, se no h. ob1eto, no poder.
haver m!todo. Oma coisa implica na outra.
O m!todo para cada ci#ncia no dei'a de ser o cient(fico, ou se1a, o
m!todo dedutivo-indutivo. Ou ainda mais, conforme alguns autores: o
da lgica do razo.vel. &e1a como for, em qualquer ramo do
conhecimento humano, a lgica ! instrumento de trabalho.
O 3ireito como ci#ncia ine'ata, como fen-meno cultural que !, no
poderia fugir $ regra, isto !, o seu interprete trabalha tamb!m com a
lgica.
/ssim sendo, podemos dizer que o 3,4 tem m!todo, e este ! o
cientifico. ,sto porque nele esto inseridas a deduo e a induo.
3evemos realmente considerar correta tal intercalao de uma feita que
as pesquisas, em qualquer ramo da ci#ncia 1ur(dica, so realizadas ora
partindo do geral para o particular 5deduo6, ora do particular para o
geral 5induo6.
). ENSINO
Coube $ Caculdade @ivre de Ci#ncias Rur(dicas e &ociais do io de
Raneiro, em EIF>, a criao de uma cadeira aut-noma de 3ireito
,nternacional 4rivado, tendo $ frente o em!rito odrigo Oct.vio.
R. em EIE=, entrou em vigor o 3ecreto-@ei n9 EE.=PF, de ED de maro
daquele ano, colocando referida cadeira no =9 ano do Curso de
Gacharelado.
7ouve, em EIPE, com a reforma do *nsino &uperior de autoria de
Crancisco Campos, algo inovador, porquanto a estrutura das Caculdades
de 3ireito ficou dividida em Curso de Gacharelado e Curso de
3outorado. /ssim sendo, a cadeira de 3,4r foi inserida neste +ltimo
como disciplina de especializao e aperfeioamento.
*m face das in+meras reclama%es, a cadeira voltou para o Curso de
Gacharelado, e# vi da @ei n9 EE;, de EE.EE.EIP=.
O Conselho Cederal de *ducao, entretanto, atrav!s da esoluo n9
8>, de 1aneiro de EI>8, manteve a mencionada cadeira no mesmo
curso, mas em car.ter optativo.
*m outros *stados, como na ,nglaterra, na &u!cia, na ,ugosl.via etc., o
ensino da disciplina 3ireito ,nternacional 4rivado ! dado de forma
aut-noma. *nquanto isto, na Crana faz parte do P9ano do Curso de
Gacharelado como ensino obrigatrio.
+. OBJETO
O direito internacional privado resolve conflitos de leis no espao
referentes ao direito privadoQ indica qual direito, dentre aqueles que
tenham cone'o com a lide sub 1udice, dever. ser aplicado. O ob1eto da
disciplina ! internacional, sempre se refere $s rela%es 1ur(dicas com
cone'o que transcende as fronteiras nacionais. 3esta forma, alguns
pontos so analisados pelo direito internacional privado, que so a
questo da uniformizao das leis, a nacionalidade, a condio 1ur(dica
do estrangeiro, o conflito de leis como 1. citado e o reconhecimento
internacional dos direitos adquiridos pelos pa(ses.
O678to 9o D:"8:to I;t8";a<:o;al !":=a9o
Su>?":o. E. 4roblema controvertido. 8. 3ireito uniforme e direito
internacional privado. P. / nacionalidade. ;. Condio 1ur(dica do
estrangeiro. =.
Conflito de leis. <. 3ireitos adquiridos. >. Conflito entre normas de
direito interno.
1.!"o6l8>a <o;t"o=8"t:9o.
3iferentes so as id!ias dos doutrinadores acerca do ob1eto do direito
internacional privado. &abendo-se ser esta uma disciplina das mais
importantes, principalmente no tocante ao aumento dos
relacionamentos entre diferentes pessoas por todos os lugares do
mundo, maior ser. a sua
necessidade de conhecimento e aplicao.
L a opinio de /m(lcar de C/&2O:
U...o direito internacional privado, ou visto como setor da ordem 1ur(dica
estatal, ou tido como t!cnica de aplicao de certos ramos do direito, s
pode
ter um ob1eto. / orientao cl.ssica ! no sentido de considera-lo como
parte integrante do direito positivoQ e, assim compreendido, s pode ter
um
ob1eto, ou melhor, s deve ser direito com diferena espec(fica, que no
se1a predominante nos demais compartimentos 1ur(dicos. * se no for
tido
como direito, mas como t!cnica de aplicao do direito, ainda assim no
se lhe poder. atribuir funo prpria de qualquer seo da ordem
1ur(dica,
sem investir contra a lgica...V
e
U...mas em direito internacional privado, tudo tem sido to confundido e
controvertido que, em torno do seu ob1eto, no poder. dei'ar de haver
acesa
discussoV.
Muitos autores atribuem a cinco problemas o poss(vel ob1eto do direito
internacional privado:
criar um direito uniforme, uniformizar as leisQ
nacionalidadeQ
condio 1ur(dica de estrangeiroQ
conflitos de leisQ
reconhecimento internacional de direitos adquiridos.
2. D:"8:to u;:@o">8 8 9:"8:to :;t8";a<:o;al p":=a9o.
O ob1eto do direito internacional privado, segundo sustentam alguns,
seria a criao de um direito uniforme. )o entanto, sabe-se que isto
dificilmente
se tornar. realidade.
)ovamente C/&2O:
U3ireito uniforme e direito internacional privado so coisas
inconfund(veis: resume-se aquele na coincid#ncia de normas emanadas
de duas ou mais
ordens 1ur(dicas estatais, enquanto este seria o conte+do de uma +nica
ordem 1ur(dica mundial. 3e tal sorte, s qundo houver 1urisdio
universal, !
que poder. haver direito universal. Como se v#, o direito uniforme no !
ramo do direito, no ! parte da ci#ncia ou d arte 1ur(dica, nem do direito
positivo, pois consiste na simples semelhana dos direitos positivos, ao
passo que o direito internacional privado, visto por uns como parte do
direito
positivo, e por outros como t!cnica de aplicao do direito, ! seco da
ci#ncia ou da arte 1ur(dica, com finalidade prpria, que no ! de modo
algum
a de uniformizar o direitoV.
/utores como /sser e Ritta entendem que o direito internacional privado
sempre teve por ob1eto o conflito de leis, mas seu verdadeiro ob1eto !
criar
um direito privado para a humanidade, ou se1a, a uniformidade
legislativa.
&2*)W* conclui que, embora e'istama v.rias posi%es a respeito da
uniformidade legislativa, nenhuma atende ao que U...parece ser o ob1eto
do
direito internacional privado: conflito de leis no espaoV.
#. A ;a<:o;al:9a98.
/ nacionalidade ! apontada por muitos como sendo o ob1eto do direito
internacional privado. *ste seria o de regular a nacionalidade.
L sabido que sem a determinao das nacionalidades dos envolvidos na
relao 1ur(dica anormal, no h. como solucionar o problema.
O surgimento dos problemas de direito internacional privado tem
sempre cone'o com a nacionalidade das partes.
/ nacionalidade teria sido cogitada de maneira muito profunda por
diferentes internacionalistas. *ntretanto, no se teria conseguido provar,
mesmo
assim, que ela ! ob1eto desta ci#ncia do direito.
L o que diz C/&2O:
U...a nacionalidade e o domic(lio so relevantes circunstBncias de
cone'o tomadas em considerao pelo direito internacional privado,
mas
decididamente no fazem parte do ob1eto desta disciplina, que no
regula, nem a aquisio, nem a perda, nem a mudana de uma ou de
outraV.Z=[
*las so somente importantes circunstBncias de cone'o.
). Co;9:ABo 7u"9:<a 98 8Ct"a;D8:"o.
/ condio 1ur(dica de estrangeiro no ! o ob1eto do direito internacional
privado. / mesma tem como ob1etivo a soluo de um problema e o
direito
internacional privado de outro.
Condio 1ur(dica de estrangeiro ! o con1unto de direitos de que o
mesmo pode usufruir em determinado pa(s, que no o seu prprio,
durante um
certo per(odo de tempo. L o estado de estrangeiro em oposio ao
estado de nacional.
+. Co;@l:to 98 l8:C.
/ tarefa do direito internacional privado pode ser considerada como a de
procurar qual a soluo adequada para resolver um conflito de leis no
espao. *ste pode ser considerado como o ob1eto b.sico do direito
internacional privado.
,. D:"8:toC a9Eu:":9oC.
3outrina desenvolvida pelos *O/ e ,nglaterra, a doutrina dos direitos
adquiridos cr# que a +nica lei capaz de criar um direito ! a do prprio
pa(s onde
aconteceram os atos geradores do mesmo. / funo do direito
internacional privado ! proteger os direitos criados no interior de suas
fronteiras, nas
fronteiras de cada pa(s. O seu ob1eto, portanto, seria o reconhecimento
em um *stado dos direitos adquiridos ou declarados por sentena em
outro.
-. Co;@l:to 8;t"8 ;o">aC 98 9:"8:to :;t8";o.
O ob1eto do direito internacional privado realmente ! o conflito de leis
no espao.
esta saber se o direito internacional privado abrange tanto os conflitos
de leis no espao de direito p+blico, quanto os de direito privado.
&2*)W* faz longo estudo a respeito de diferentes esp!cies de direito
p+blico como o constitucional, o administrativo, penal e processual para
reconhecer que pertencem ao campo do direito internacional privado os
conflitos de leis processuais relativos $s provas dos atos 1ur(dicos.
&o suas as palavras:
U1m resumo, o o,$eto do direito internacional privado o conflito de leis
no espa)o,inclusive os pro,lemas de direito processual a respeito de
provas&.
O direito internacional privado tamb!m pode ser utilizado para resolver
conflito de leis de direito privado no espao interno de um mesmo pa(s.
L o
caso dos *stados Onidos da /m!rica.
O fato ! que e'iste uma multiplicao de direitos privados num s
*stado soberano.
/ concluso de &2*)W* ! a seguinte:
UA corrente dominante e, ao que parece, no ultrapassada, e#plica o
o,$eto do direito internacional privado so, a perspectiva de que o
pro,lema
somente pode ser considerado no plano dos conflitos de leis. ? 2ireito
internacional privado tem por fim principal a aplica)o da lei estrangeira
em
determinado pa%s. /omo as legisla)4es no apresentam as mesmas
caracter%sticas, sendo ao contrrio dessemel7antes e at contradit5rias
e
antagAnicas, os conflitos de leis formam elemento peculiar s
organi*a)4es pol%ticas constitu%das em 1stados. 6omente a e#istncia e
a permanncia
desses conflitos $ustificam e e#plicam o direito internacional privado e
seu desaparecimento no parece provvel, em face das peculiaridades
7ist5rico+culturais de cada povoV.
Captulo III
AS FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL !RIADO
UConteV, do @atim fons, fontis, ! o mesmo que origem, causa ou
princ(pio. *ntretanto, no podemos falar em fonte do 3,4 diversa dos
demais ramos do 3ireito.
O 3ireito, conforme 1. dissemos, ! um s. *le nasce, parte ou se
inicia dum +nico direito, o direito $ vida. Os outros direitos so
desdobramentos deste.
Cundamental mesmo ! a vida. 2udo e'iste em razo da vida. Os
demais direitos b.sicos como aqueles atinentes $ liberdade, $ segurana
e $ propriedade e'istem em razo da vida.
L evidente, quando e'igimos liberdade ! porque queremos ter
uma vida saud.vel, livre e digna de ser e'ercitada. O mesmo ocorre
com a segurana, esta ! essencial, pois, sem ela, no poderemos viver,
seremos fatalmente eliminados do conv(vio social e familiar, perderemos
at! a chamada vida vegetativa, acabaremos por voltar ao p.
O direito $ propriedade tamb!m ! de grande valia, porquanto, sem
meios, ! imposs(vel subsistir. 2odavia, este direito s ! realmente +til $
vida quando tem limites compat(veis com as necessidades da prpria
sociedade.
Os e'cessos desestabilizam a sociedade, geram mis!ria e
infelicidade a muitos em proveito de poucos.
O 3ireito ! como a vida, nasce, modifica-se, permanece, morre e
renasce.
R. o fato no, ! mais acidental, ocasional e passageiro, no !, por
conseguinte, fonte, mas ! a seiva alimentarora do prprio 3ireito. &em
os atos ou sem os fatos no haveria mudana de comportamentos, e
assim o 3ireito passaria a ser prescind(vel. 2udo seria est.tico.
Nuanto $s fontes, os autores divergem muito, mas fazendo-se
uma an.lise de suas opini%es, chegaremos $ f.cil concluso de que a
maioria termina por dividir as fontes em internas e e'ternas. /s internas
so as leis e os costumes, enquanto na .rea internacional destacam-se
os costumes e os tratados.
)a verdade, cada pa(s tem um con1unto de normas que tratam da
aplicao das leis estrangeiras e dos conflitos destas com as leis locais.
&o, destarte, as chamadas fontes internas do 3,4.
/ e'emplo disto, podemos citar a @ei de ,ntroduo ao Cdigo Civil
5do art. >: ao EI6, alguns dispositivos da vigente Constituio, como,
por e'emplo, o caput do art. =:, e mais aqueles contidos no te'to do
art. E8 respectivo.
Como leis e'travagantes e dispositivos contidos em Cdigos,
temos de citar o 3ecreto-@ei n: 8.F;;, de PE.E8.EIFD, arts. ;8 a ;>, os
arts. ID e EFF do Cdigo 2ribut.rio )acional, o art. DD do Cdigo de
4rocesso Civil, que disciplina compet#ncia internacionalQ o art. PP> do
mesmo diploma legal que trata da prova do direito estrangeiroQ o
*statuto do *strangeiro, @ei n: <.DE=, de EI.FD.EIDF, atualizada pela
@ei n: <.I<;, de FI.E8.EIDE, devidamente regulamentada pelo 3ecreto
n: D<.>E=, de EF.E8.EIDE, al!m da @ei n: >.EDF, de 8F.E8.EIDP,
reguladora da concesso da perman#ncia no Grasil de estrangeiros
registrados provisoriamente.
*stas so, na quase totalidade, as fontes internas do 3,4 na .rea do
nosso ordenamento 1ur(dico.
/ fonte prim.ria do 3ireito ! a lei, sendo o costume, a secund.ria.
*m nosso sistema 1ur(dico, quando a lei no disciplina o fato, sempre h.
costume.
,sto ocorre tanto no direito interno como no e'terno.
*m assim sendo, cabe ao 1uiz pesquisar esse costume em cada caso,
ouvindo testemunhas, colhendo ind(cios, fazendo e'ame comparativo
entre usos internos e e'ternos e o grau de aceitao do Bmbito nacional.
Ceito esse trabalho, dar. a necess.ria deciso que valer. como lei entre
as partes e ser. sempre aceita, crida e imposta por se achar embasada
num costume devidamente pesquisado e consolidado atrav!s de uma
deciso 1udicial.
)o se trata de 1urisprud#ncia. / 1urisprud#ncia entre ns no ! fonte
de direito, de uma feita que o nosso 1uiz no dita o direito: to-somente
o diz.
/ deciso 1udicial aps o transito em 1ulgado no passa disto, enquanto
a 1urisprud#ncia nada ! mais seno o somatrio dos 1ulgados.
*nfim, a 1urisprud#ncia ! sempre fruto de v.rios 1ulgados que tiveram
como fulcro ou base leis ou costumes.
&o fontes e'ternas, conforme 1. frisamos, o costume internacional e os
tratados.
O costume internacional, bem o define Machado Jillela: UL o acordo
t.cito dos *stados no sentido de aceitar uma norma obrigatria
reguladora da sua conduta nas suas rela%es m+tuasV. Ou melhor
dizendo, ! aceitao por parte de v.rios *stados, ou dois, ou mais
*stados, partes interessadas sem qualquer discrepBncia. L assim
essencialmente bilateral, porquanto a aceitao, por parte de apenas um
*stado, no constitui costume na .rea internacional.
O tratado, 1. estudado em 3ireito ,nternacional 4+blico, ! a fonte
e'terna por e'cel#ncia do 3ireito ,nternacional 4rivado.
3esde que aprovado pelas partes signat.rias e promulgando, tem fora
obrigatria. L de dupla natureza 1ur(dica, ou se1a, ! um compromisso
internacional e, ao mesmo tempo, norma interna.
CLASSIFICAO DAS FONTES
/ comple'idade dos problemas e'istentes no 3ireito ,nternacional
4rivado reflete uma variedade de fontes que estabelecem regras, as
quais t#m como ob1etivo solucionar tais problemas.
*nquanto o 3ireito ,nternacional 4+blico baseia-se em regras produzidas
por fontes supranacionais, no 3ireito ,nternacional 4rivado preponderam
as regras das fontes internas, quais se1am, pela ordem de importBncia:
1. L8:
2. T"ata9oC
#. Ju":Cp"u9F;<:a
). Dout":;a
+. CoCtu>8C
1 LEI
)o estado atual da Ci#ncia Rur(dica, o 3ireito ,nternacional 4rivado !
3ireito 4rivado, ! 3ireito )acional de cada pais. &uas normas, seus
princ(pios esto formulados na legislao positiva de cada *stado.
4ortanto, a lei interna ! a grande fonte do 3ireito ,nternacional 4rivado.
4ortanto, as normas de 3ireito ,nternacional 4rivado so normas locais,
so regras de 3ireito ,nterno, e constituem por assim dizer, verdadeiros
sistemas nacionais de 3ireito ,nternacional 4rivado.
/ codificao das regras do 3ireito ,nternacional 4rivado teve in(cio no
s!culo K,K, destacando-se o Cdigo de )apoleo 5EDF;6, o qual
estabeleceu regras sobre a aplicao das leis no espao.
&eguindo o Cdigo de )apoleo, surgiram v.rios outros como o Cdigo
Civil do Chile, o Cdigo Civil da ,t.lia, o Cdigo Civil do Canad., o
Cdigo Civil da *spanha, entre outros. 3entre eles, o que mais se
destacou foi o italiano, por sua forma mais sistem.tica dos dispositivos
de 3ireito ,nternacional 4rivado.
)os seus arts. <9 ao E8 das \3isposi%es Werais\, relativas $ publicao,
interpretao e aplicao das leis, encontramos normas interessantes
sobre leis pessoaisQ situao dos bens mveis e imveisQ contratos,
compet#ncia e formas do processoQ e'ecuo de sentena estrangeira e
as limita%es de ordem p+blica e bons costumes.
)o Grasil, o panorama 1ur(dico no ! diverso. /ntes do Cdigo Civil
t(nhamos regras dispersas.
*m EIE<, foi promulgado o Cdigo Civil, em cu1a \,ntroduo\, nos arts.
D9 a 8E, foram determinadas regras de direito interno sobre o 3ireito
,nternacional 4rivado. *, finalmente, na +ltima \@ei de ,ntroduo\, de
F; de setembro de EI;8, consagrou-se o nosso sistema local, pelo qual
devemos resolver os conflitos de leis entre a lei brasileira e a lei
estrangeira.
2odos esses fatos, portanto, so demonstradores de que no estado atual
da Ci#ncia Rur(dica, a grande fonte de nossa disciplina ! a lei interna de
cada pa(s. Os *stados prescrevem suas regras de soluo de conflitos
de leis da maneira que lhes parece melhor, independentemente das
regras adotadas por outros povos. 3a( podemos concluir que a lei
interna ! a grande fonte de 3ireito, pela qual suas regras se manifestam
no corpo da ci#ncia 1ur(dica.
2 G TRATADOS INTERNACIONAIS
/l!m das fontes internas, o 3ireito ,nternacional 4rivado ! baseado
tamb!m em fontes internacionais, como os 2ratados e Conven%es e a
Rurisprud#ncia ,nternacional, e tamb!m - como no 3ireito ,nternacional
4+blico - pelos p":;<p:oC D8"a:C 98 D:"8:to a<8:toC p8laC ;aAH8C
<:=:l:Ia9aC.
Os tratados, em mat!ria de nacionalidade esto voltados para os
conflitos de nacionalidade, tendo como ob1etivo evitar os inconvenientes
da dupla nacionalidade, entre outros.
/ respeito das conven%es, faz-se importante destacar a Conveno de
7aia, que estabelece solu%es para conflitos de leis no campo do 3ireito
Civil e Comercial.
O tratado internacional ! o instrumento para o 3ireito ,nternacional
4rivado uniforme e para o 3ireito Oniforme substantivo ou material. /
e'presso \tratado ,nternacional\ significa um acordo internacional,
celebrado por escrito entre os *stados, regido pelo 3ireito ,nternacional,
quer conste de um instrumento +nico, quer conste de dois ou mais
instrumentos cone'os, qualquer que se1a sua denominao espec(fica.
Cada pa(s regula, individualmente, a incorporao do tratado
internacional ao sistema 1ur(dico interno e a sua ordem hier.rquica
dentro do sistema.
L em relao aos conflitos de leis que se tem o maior n+mero e mais
importante acervo de diplomas legais internacionais nesta mat!ria, os
quais se dividem em:
Conven%es contendo regras de soluo de conflitos de leis, isto !, o
3ireito ,nternacional 4rivado Oniformizado.
Conven%es que aprovam @ei Oniforme para atividades de car.ter
internacional.
Nuanto aos tratados, vale mencionar o \2ratado de @ima\, que garante a
igualdade dos estrangeiros aos direitos civis de que gozam os nacionais
e estabelece o crit!rio da lei da nacionalidade das pessoas para decidir
as quest%es de estado e de capacidade 1ur(dicaQ e o \2ratado de
Montevid!u\, voltado para o sistema de domic(lio.
/l!m dos tratados vale frisar o UCdigo GustamanteV, que trata
principalmente da lei que rege o estado e a capacidade das pessoas.
)o Grasil, um tratado internacional no pode ferir a Constituio e,
inclusive, est. su1eito ao controle de constitucionalidade. O que se
discute, sobretudo na doutrina, de particular interesse para nossa
disciplina, ! a relao do direito infraconstitucional com o tratado
internacional.
/ possibilidade de trazer mais segurana $s rela%es 1ur(dicas, diante
das d+vidas e'istentes, e a do prprio legislador estabelecer os crit!rios
para definir relao entre tratado internacional e legislao dom!stica
conflitante. *m parte, isso 1. ocorre no Grasil, no n(vel da legislao
ordin.ria.
O legislador brasileiro teve a chance de implementar o princ(pio da
primazia do tratado internacional sobre a legislao ordin.ria de origem
interna do 3ireito ,nternacional 4rivado por ocasio da reviso da @ei de
,ntroduo do Cdigo Civil de EI;8, podendo isso ser sido feito
diretamente no te'to revisado. *ssa manifestao e'pressa por parte
de legislador, evitaria discuss%es futuras sobre o tema dentro da nossa
disciplina.
O tratado internacional, no Grasil, depende de promulgao e publicao
para a sua vig#ncia. 4ara que todos os tratados de 3ireito ,nternacional
4rivado passem a ter fora de lei, ! indispens.vel a aprovao do
Congresso )acional e os tratados e conven%es internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
)acional, em dois turnos, por tr#s quintos dos votos dos respectivos
membros, sero equivalentes $s emendas constitucionais. 5/rt.=9 X P9 -
,nclu(do pela *menda Constitucional n9 ;=, de 8FF;6. O mesmo
procedimento abrange as emendas e a reviso ou reforma de tratado
em vigor no pa(s. O Grasil pode e'cluir ou modificar o efeito 1ur(dico de
certas disposi%es mediante uma declarao unilateral, que ! a reserva,
se o prprio tratado a tolerar. eservas, no entanto, s so poss(veis
em tratados multilaterais ou conven%es, podendo ser feitos por ocasio
do t!rmino das negocia%es de um tratado, quando o te'to 1. !
definitivo e est. assinado pelos negociadores ou, ainda, durante o
processo de aprovao legislativa.
Certos acordos internacionais, via de regra, no esto submetidos $
aprovao do Congresso )acional. &o os chamados acordos
e'ecutivos, poss(veis quando o prprio Congresso )acional autoriza
acordos de especificao, de detalhamento, de suplementao, previstos
no prprio te'to de um tratado e dei'ados ao arb(trio dos pa(ses
pactuantes. / doutrina admite, ainda, o acordo e'ecutivo, entre outras
hipteses, quando se trata meramente de interpretar cl.usulas de um
tratado vigente. /cordos internacionais com refle'os sobre a nossa
disciplina so imagin.veis dentro desse Bmbito restrito.
O tratado internacional no !, ainda, uma fonte 1ur(dica muito
significativa no 3ireito ,nternacional 4rivado brasileiro. O pa(s ratificou,
at! a presente data, por e'emplo, apenas cinco das conven%es
elaboradas pela Confer#ncia *specializada ,nteramericana de 3ireito
,nternacional 4rivado.
O tratado mais importante da esp!cie, ratificado pelo Grasil, foi o Cdigo
Gustamante, de 8F de Cevereiro de EI8D, promulgado pelo 3ecreto n9
ED.D>E, de EP de /gosto de EI8I.
O Cdigo Gustamante foi ratificado por quinze pa(ses sul-americanos.
J.rios pa(ses, entretanto, declararam reservas quanto $ aplicao da
conveno. /demais, o art. >9 do Cdigo permite aos pa(ses
contratantes determinarem o estatuto pessoal da pessoa f(sica com
autonomia prpria. ,sso significa que aos pa(ses contratantes !
facultado aderir livremente ao elemento de cone'o do domic(lio ou ao
da nacionalidade. Gustamante declarou-se a favor do +ltimo, defendeu
uma posio minorit.ria da /m!rica @atinaQ prevaleceu, por!m, na
maioria dos *stados a adoo do elemento de cone'o do domic(lio nas
suas legisla%es.
O Cdigo de Gustamante, contudo, no tem quase nenhuma aplicao
na pr.tica. Nuais seriam as raz%es para tanto]
O tratado ! muito abrangente, refere-se, inclusive, a mat!rias que no
pertencem ao 3ireito ,nternacional 4rivado propriamente, como o
3ireito 4enal ,nternacional e a *'tradio. &eu conte+do ! muitas vezes
vago, e por isso v.rios pa(ses declararam reservas quanto $ sua
aplicao, como 1. mencionado. /s regras contidas no tratado, em
parte, no correspondem mais $s tend#ncias modernas deste 3ireito.
O Cdigo Gustamante tem limitado, consideravelmente, o seu campo de
aplicao, em virtude do reduzido n+mero de causas de 3ireito 4rivado
com cone'o internacional nos pa(ses vinculados 1uridicamente ao
Cdigo.
/s normas do 3ireito ,nternacional 4rivado brasileiro encontram-se,
basicamente, na @ei de ,ntroduo ao Cdigo Civil. *ssa lei ! posterior $
promulgao do Cdigo de Gustamante, e uma parte da doutrina e a
1urisprud#ncia dominante entendem que a lei posterior derroga o
tratado anterior quando em conflito com este. 4or fim, os 1uizes no
conhecem o Cdigo Gustamante ou no querem aplic.-lo.
)o faltaram tentativas para revisar o Cdigo Gustamante, levando em
considerao, particularmente, o fato de o Grasil, em EI;8, com a nova
@ei de ,ntroduo ao Cdigo Civil ter abandonado a sua posio anterior
de adotar o princ(pio da nacionalidade, dando prefer#ncia $quele do
domic(lio quanto ao estatuto pessoal da pessoa f(sica. / guinada do
Grasil a favor do elemento de cone'o do domic(lio significava que todo
continente americano, inclusive os *stados Onidos, aplicaria o mesmo
elemento de cone'o, o que poderia ter facilitado uma reformulao do
Cdigo. 2odos os esforos nesse sentido, contudo, no foram coroados
de #'ito. /tualmente, as Confer#ncias *specializadas ,nteramericanas
de 3ireito ,nternacional 4rivado so os motores da evoluo do 3ireito
,nternacional 4rivado no continente, limitando-se, por!m, a uniformizar
determinadas mat!rias espec(ficas da nossa disciplina.
# JURIS!RUDJNCIA
/ 1urisprud#ncia ! empregada com dupla significao.
.C3@6-3C2DN/@A 16( 2@E@NA3C; A(FC1 GC;ANA3C; 313C;
N?(@(@A, @C6(@ A(FC1 @N@C6(@ 6/@1N(@A, 1. dizia OlpianusQ e neste
sentido ! a prpria ci#ncia 1ur(dica: ! o conhecimento das coisas divinas
e humanas, a ci#ncia do 1usto e do in1usto. / outro propsito,
Calhistratus fazia refer#ncia $ 313C; -13-1(C? 1( 6@;@0@(13
@C2@/A(?3C; AC/(?3@(A6, e com este sentido ! que a palavra
1urisprud#ncia ! empregada: autoridade das coisas semelhantes,
1ulgadas constantemente do mesmo modo.
3ado o car.ter permanentemente apro'imativo da lei ao disciplinar o
fato social, 1amais a alcanaria nesse seu disciplinamento um perfeito
envolvimento do fato social. 2eria a regulamentao do fato
e'clusivamente pelas normas dos cdigos que se tornariam
demasiadamente volumosa. O fato social ! disciplinado de maneira
gen!rica pelo 3ireito 4ositivo. @acunas e espaos vazios formam-se
dentro desse envolvimento 1ur(dico. L 1ustamente nessas lacunas e
hiatos que penetra a 1urisprud#ncia para conseguir o que a norma
escrita no o pode fazer.
/ 1urisprud#ncia - salienta /milcar de Castro - enquanto entre ns no
tenha fora obrigatria, valendo apenas como doutrina, !
important(ssima fonte de 3ireito ,nternacional 4rivado, cu1as normas
legisladas, em geral, so poucas. * note-se que, como a lei, !
resultante de atos oficiais de um poder p+blico, presumidamente
imparcial, pelo que, se no tem fora de obrigar os 1uizes a segui-la,
no dei'a de ter o prest(gio dos atos oficiais.
7aroldo Jallado enuncia o seu ponto de vista mostrando que a
1urisprud#ncia dos tribunais torna-se cada vez mais uma verdadeira
t.bua de logaritmos do 1urista, fornecendo cada dia solu%es no
previstas ou mal e incompletamente previstas pelo legislador. *la !
particularmente necess.ria ao 3ireito ,nternacional 4rivado - acentua o
grande internacionalista brasileiro - um 3ireito cu1a legislao !
fortemente reduzida.
* continua: U/o lado da lei forma-se um direito 1urisprudencial, mais
pl.stico, poss(vel de ser modificado pelos prprios tribunais, mais vivo,
particularizado: o direito positivo corrente. O direito 1urisprudencial une
o direito positivo corrente. O direito 1urisprudencial une o direito atual
ao direito futuro: ele ! a fonte entre o .C6 /?N6(@(C(? e o .C6
/?N6(@(C1N2?V.
/ autoridade e o valor positivo da 1urisprud#ncia variam em cada
*stado. Os pa(ses do Common la^, como a Wr-Gretanha e os *stados
Onidos lhe do maior categoria de fonte que os direitos escrito e
codificado.
) DOUTRINA
/ doutrina ! outra fonte reconhecida de 3ireito ,nternacional 4rivado,
tendo muito influenciado a evoluo da nossa disciplina em todas as
partes do mundo. Je1a-se que os princ(pios fundamentais do 3ireito
,nternacional 4rivado moderno repousam nas teorias doutrin.rias
desenvolvidas desde o s!culo K,K. L o campo do direito em que a
doutrina tem mais desenvoltura, maior aplicabilidade. *la interpreta as
decis%es 1udiciais a respeito do 3ireito ,nternacional 4rivado e com base
nas mesmas desenvolve os princ(pios da mat!ria. *ntretanto, a
doutrina tamb!m serve de orientao para os tribunais, os quais muitas
vezes recorrem a ela para decidir quest%es deste 3ireito.
O grande m!rito da doutrina ! o de ter elaborado um sistema de regras
1ur(dicas constitutivas da parte geral do 3ireito ,nternacional 4rivado.
*stas regras, raras vezes, incorporam-se diretamente $ legislao dos
*stados. *m sua grande maioria so compostas por regras no escritas,
e sua aplicao, pelos tribunais, baseia-se de imediato, nas fontes
doutrin.rias.
*ua;to a ;atu"8Ia 9a No">a
Nuanto $ sua natureza, a norma de 3ireito ,nternacional 4rivado !
geralmente conflitual, indireta, no solucionadora da questo 1ur(dica em
si, mas indicadora do direito interno aplic.vel, da( ser classificada como
sobredireito. 2amb!m e'istem normas substanciais, diretas, como se
ver.. )o plano do direito convencional, fonte internacional, as normas
podem ser indiretas quando seguem o m!todo conflitual, como tamb!m
diretas, quando adotam regras materiais uniformes.
*'istem ainda as normas conceituais ou qualificadoras, que se
restringem a definir determinados institutos para efeito do 3.,.4
No">aC I;9:"8taC
/ norma de 3ireito ,nternacional 4rivado conflitual ob1etiva indicar em
situa%es conectadas com dois ou mais sistemas 1ur(dicos qual dentre
eles deva ser aplicado. /ssim, determinar. que ordenamento 1ur(dico
ser. aplicado para quest%es de capacidade, para os institutos do direito
de fam(lia e do direito das sucess%es, para os contratos e demais
obriga%es e para as quest%es de direito real, fazendo esta escolha por
meio de pontos de contato, nacionalidade ou domic(lio das pessoas, local
da assinatura do contrato ou local do cumprimento da obrigao, local
da situao do bem, pontos estes denominados regras de cone'o.
*stas normas no solucionam a questo 1ur(dica propriamente dita, no
dizem se a pessoa ! capaz ou incapaz, se o contrato ! v.lido ou no, se
o causador do dano a outrem ! civilmente respons.vel ou no, se certos
colaterais herdam ou no, e assim por diante. *stas normas do 3.,.4.
apenas indicam qual dentre os sistemas 1ur(dicos de alguma forma
ligados $ hiptese, deve ser aplicado. &o denominadas de normas
instrumentais. O aplicador da lei seguir. a norma de 3ireito
,nternacional 4rivado como se fora uma seta indicativa do direito
aplic.vel, e neste, procurar. as normas 1ur(dicas que regulam o caso
sub 1ud(ce.
/ssim, a ,ntroduo ao Cdigo Civil brasileiro, promulgada em EIE<,
determinava em seu artigo D: que \a lei nacional da pessoa determina a
capacidade civil, os direitos de fam(lia, as rela%es pessoais dos
c-n1uges e o regime de bens do casamento...\ substitu(da em EI;8 pelo
artigo >: da @ei de ,ntroduo ao Cdigo Civil, que reza que \a lei do
pa(s em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o
comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de
fam(lia\. *m ambas regras vemos que o legislador de 3ireito
,nternacional 4rivado determina que se aplique a lei interna de
determinado pa(s, o pa(s da nacionalidade da pessoa, no regime de
EIE<, e o pa(s do seu domic(lio, segundo a regra de EI;8.
)o plano convencional, o artigo 8<P do Cdigo Gustamantel ! ilustrativo.
3isp%e:
\/ forma de saque, endosso, fiana, interveno, aceite e protesto de
uma letra de cBmbio submete-se $ lei do lugar em que cada um dos
ditos atos se realizar.\
Je1a-se como a Conveno determina a aplicao de variadas leis
internas, conforme o local em que tenham ocorrido os atos 1ur(dicos que
constituem o t(tulo de cr!dito e outros que eventualmente a ele se
acrescentem.
3a mesma forma a Conveno da 7aia de EI>E sobre a @ei /plic.vel em
Mat!ria de /cidentes odovi.rios, disp%e em seu artigo P: que:
\/ lei aplic.vel ! a lei interna do *stado sobre o territrio do qual o
acidente ocorreu.\
/ nacionalidade e?ou o domic(lio das pessoas envolvidas no acidente, a
matr(cula dos ve(culos, sua proced#ncia, seu destino, todos estes fatores
se tornam irrelevantes ante a regra convencional que manda aplicar to-
somente a lei do pa(s em cu1o territrio tenha ocorrido o acidente.
Caber. $ Corte de qualquer um dos *stados cu1a prestao 1urisdicional
tenha sido solicitada, e que tenha aprovado ou venha a aprovar a
Conveno, ir em busca das normas sobre responsabilidade civil em
acidente de ve(culos que vigorem no pa(s onde o acidente ocorreu, pois
nem sempre a causa ser. 1ulgada no pa(s em que se verificou o
acidente.
No">aC D:"8taC
7., e'cepcionalmente regras de 3ireito ,nternacional 4rivado de outra
natureza: normas diretas, substanciais, que do soluo $ quaestio
1urisQ destacam-se as regras sobre nacionalidade e sobre a condio
1ur(dica do estrangeiro, umas determinam os titulares da nacionalidade
de cada *stado, regulam a aquisio e a perda deste status e as outras
delimitam os direitos dos estrangeiros. &o regras eminentemente
diretas, substanciais, sem qualquer conte+do conflitual.
)a @ei de ,ntroduo ao Cdigo Civil brasileiro encontramos o par.grafo
=: do art. >: que faculta ao naturalizando casado adotar o regime da
comunho parcial de bens, e o artigo EE por seus par.grafos 8: e P:
limitando o direito dos governos estrangeiros na aquisio de bens
imveis e suscet(veis de desapropriaoQ so normas substanciais,
diretas, mas, tamb!m ! verdade que no versam quest%es de conflito
de leis.
)a Crana encontramos a disposio do artigo E>F do Cdigo Civil,
al(nea ,, que ordena aos franceses que contraem n+pcias no estrangeiro,
publicar previamente na Crana os proclamas de que trata o artigo <P
do mesmo cdigo.
Cranois igau' assinala que os legisladores nacionais criam normas de
3.,.4. diretas ao regulamentar o tratamento de seus militares que se
encontram no e'terior.
Como vimos no cap(tulo EEEP o 3.,.4. trabalha com o m!todo conflitual
e o m!todo uniformizador. *ste opera por meio de conven%es que
aprovam @eis Oniformes sobre atividades de car.ter internacional - o
segundo dos \quatro fatores resumidos\ - 3ireito ,nternacional
Oniformizado - contendo regras diretas.
*'emplos cl.ssicos de 3ireito ,nternacional Oniformizado so a
Conveno para Onificao de certas regras relativas ao transporte
a!reo internacional, assinada em Jarsvia em E8 de outubro de EI8I,
que versa os direitos e obriga%es do transportador, do e'pedidor e do
destinat.rio ; e a Conveno das )a%es Onidas sobre Contratos para a
Jenda ,nternacional de Gens, assinada em Jiena em EE de abril de EIDF
cuida da formao do contrato e das obriga%es do vendedor e do
comprador_. /mbas fi'am normas materiais, diretas.
7. que se diferenciar entre as conven%es que elaboram direito
uniforme, por coordenao internacional_, como as conven%es de
Wenebra sobre t(tulos de cr!dito, que no distinguem entre as rela%es
1ur(dicas internas das internacionais, que criam direito civil ou comercial
uniformizado_ de um lado, e, de outro lado as conven%es que
estabelecem normas uniformes em assuntos de estrita aplicao na
atividade internacional como a compra e venda internacional, o
transporte internacional, mar(timo e a!reo. /( temos normas de 3ireito
,nternacional Oniformizado.
Mesmo nas Conven%es de 3ireito ,nternational 4rivado Oniformizado,
em que se espera ver s normas indiretas, indicadoras do sistema
1ur(dico aplic.vel, vamos encontrar uma ou outra norma direta, como,
por e'emplo, na Conveno da 7aia de EI>P sobre a lei aplic.vel $s
obriga%es aliment(cias, cu1o artigo EE, 8a al(nea disp%e que \mesmo
que a lei aplic.vel disponha diversamente, as necessidades do credor e
as possibilidades do devedor sero tomadas em considerao na
determinao do montante dos alimentos devidos\.
No">aC *ual:@:<a9o"aC
7. ainda normas que no so conflituais, nem substanciais, mas
conceituais ou qualificadoras. /ssim classificamos, por e'emplo, as
regras que definem o domic(lio, necess.rias para a boa aplicao das
normas conflituais, das quais so acessrias.
2emos, no 3.,.4. brasileiro, a regra do X >: do artigo >: da @ei de
,ntroduo ao Cdigo Civil que determina a e'tenso do domic(lio do
chefe da fam(lia ao outro c-n1uge e aos filhos no emancipados, bem
assim o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.
)o campo das fontes internacionais a Conveno ,nteramericana sobre o
3omic(lio de 4essoas C(sicas no 3.,.4. aprovada na 8_ Confer#ncia
,nteramericana de 3ireito ,nternacional 4rivado, Montevid!u, EI>I,
assim define o domic(lio em seu artigo 8::
\O domic(lio da pessoa f(sica ser. determinado pelas circunstBncias
discriminadas na seguinte ordem:
E. O local de sua resid#ncia habitualQ
8. O local de seu principal lugar de negciosQ
P. )a aus#ncia dos dois fatores acima, o lugar de sua resid#nciaQ
;. )a aus#ncia de sua resid#ncia, o lugar onde a pessoa se encontrar.
)o ! uma regra de conflito. 2amb!m no ! uma norma substancial. L
uma regra definidora, qualificadora, que colabora com a norma conflitual
que indica a lei do domic(lio para reger determinadas mat!rias.
ECt"utu"a 9a No">a 98 DI.!.K No">aC U;:lat8"a:CL B:lat8"a:C 8
JuCtapoCtaC
/ classificao das normas conflituais de acordo com a sua estrutura
divide-as em normas unilaterais ou incompletas e normas bilaterais ou
completas. 7. ainda a composio de duas normas unilaterais
correspondentes que se completam.
Comparemos duas normas cl.ssicas de 3.,.4. para apreender a distino
entre as normas unilaterais e as bilaterais.
O Cdigo de )apoleo, de EDF;, prescreve em seu artigo P:, al(nea Pa:
\/s leis concernentes ao estado e $ capacidade das pessoas regem os
franceses, mesmo residentes em pa(s estrangeiro.\
O artigo 8F da lei italiana de EII=, manteve o princ(pio da nacionalidade
como reguladora da capacidade civil das pessoas em seu artigo 8F, com
a seguinte redao:
\/ capacidade 1ur(dica da pessoa f(sica ! regida por sua lei nacional\
/mbas regras de 3.,.4. determinam a aplicao da lei da nacionalidade
para as quest%es de estado e de capacidade, s que a francesa
concentra a regra na aplicao da sua lei para os seus nacionais,
enquanto que a italiana universalizou a regra, determinando que todas
as pessoas se1am regidas pelas leis de sua nacionalidade.
/ francesa ! uma norma unilateral, imperfeita, ego(sta, s cuida dos
franceses, a italiana ! uma norma multilateral, perfeita, universal, pois
se ocupa de todo mundo.
/ distino entre a norma francesa e a italiana tamb!m ilustra as duas
ticas diversas da disciplina:_ a norma francesa cuida da e'tenso
geogr.fica de sua prpria lei - unilateralista, enquanto que a italiana
cuida dos institutos do estado e da capacidade das pessoas, dispondo
que os mesmos se submetem $ lei da nacionalidade das pessoas
multilateralista, distino esta que ! igualmente ilustrada por outra
comparao de regras, entre as legisla%es italiana e alem anteriores,
respectivamente de EI;8 e EIFF.
/ regra italiana, no artigo EI, dispunha:
\/s rela%es patrimoniais entre c-n1uges so reguladas pela lei nacional
do marido ao tempo da celebrao do casamento.\
/ regra germBnica, no artigo E=, estabelecia:
\O regime matrimonial de bens ser. regulado de acordo com as leis
alems quando o marido, ao tempo da celebrao do casamento, for
alemo.\
Como bem e'plica `ahn Creund:_:
\/mbas regras e'pressam o mesmo princ(pio, de que a lei da
nacionalidade do marido $ !poca do casamento determina as normas
que se aplicaro $s rela%es patrimoniais entre ele e sua esposa. Mas
usam t!cnicas legislativas diferentes. / lei italiana responde $ seguinte
pergunta: que lei se aplica]_ / lei alem responde $ pergunta: quando
se aplica a lei alem]. Mas o efeito de ambas regras ! praticamente o
mesmo, pois em toda parte os tribunais destilaram regras multilaterais
das normas unilaterais contidas na legislao. O e'emplo vem dos
tribunais franceses, que transformaram a regra do artigo P:, al(nea ,,,
em uma norma multilateral. _/s leis concernentes ao estado e $
capacidade das pessoas se aplicam aos franceses mesmo que residentes
no e'terior transformou-se em O estado e a capacidade da pessoa so
regidos pela lei de sua nacionalidade, onde quer que ela resida.
/ pergunta do legislador unilateralista - \quando se aplica minha lei\ -
corresponde a uma tica de concentrao nas leis de diversos pa(ses e
nos seus conflitos, que ! seguida por uma preocupao em aplicar a le'
for(. Nuem olha para as leis em conflito e procura e'trair uma soluo
da diversidade, estar. sempre inclinado a aplicar sua prpria lei. R. a
pergunta do legislador bilateralista - \que lei se aplica\ - est. mais
voltada para o fato 1ur(dico e o e'ame de suas particularidades e
nuances, observao esta que induz a procurar a lei mais apropriada
para a soluo, o que leva a maior ob1etividade e maior capacidade de
universalizar\.
)o 3.,.4. brasileiro temos o artigo D: da ,ntroduo ao Cdigo Civil, de
EIE<, que assim dispunha:
\/ lei nacional da pessoa determina a capacidade civil, os direitos de
fam(lia, as rela%es pessoais dos c-n1uges e o regime de bens do
casamento, sendo l(cita quanto a este a opo pela lei brasileira...\
regra esta substitu(da pela contida no artigo >: da @ei de ,ntroduo ao
Cdigo Civil, de EI;8, que prescreve:
\/ lei do pa(s em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre
o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos
de fam(lia.\
2emos nas duas sucessivas regras do 3.,.4. brasileiro a regra bilateral,
que segue o m!todo multilateral no que o legislador seguiu a orientao
consagrada por 2ei'eira de Creitas em seu *sboo, artigo D;I:
\/ validade ou nulidade dos atos 1ur(dicos entre vivos e das disposi%es
de +ltima vontade, no que respeita $ capacidade ou incapacidade dos
agentes, ser. 1ulgada pelas leis do seu respectivo domic(lio.\
*stas so regras bilaterais ou completas quanto $ sua estrutura, pois
no ob1etivam a aplicao de sua prpria lei 5como a francesa6 e so
regras multilaterais quanto $ sua tica pois versam a instituio
determinando-lhe a lei aplic.vel.
)a Crana a lei, de EE de 1ulho de EI>=, manteve a tradio
unilateralista do Cdigo napole-nico, ao reformar o artigo PEF do Cdigo
Civil franc#s, que passou a ter a seguinte redao:
\O divrcio e a separao de corpos so regidos pela lei francesa nas
seguintes hipteses:
- quando um e outro dos c-n1uges so francesesQ
- quando os c-n1uges t#m seu domic(lio em territrio franc#sQ
- quando nenhuma lei estrangeira se considere competente e os
tribunais franceses se1am competentes para conhecer do divrcio e da
separao de corpos.\\
*m direito societ.rio a lei francesa de 8; de 1ulho de EI<<, artigo P:,
disp%e que:
\/s sociedades cu1a sede social este1a situada na Crana, so regidas
pela lei francesa.\
/ doutrina francesa e'plica que a regra conflitual unilateral \visa
determinar o campo da aplicao no espao de sua prpria lei e por
conseq0#ncia limita seu ob1eto apenas $ designao da lei do foro\.
)o Grasil temos algumas regras unilaterais, destacando-se o artigo EP,
par.grafo +nico da ,ntroduo de EIE< que assim dispunha:
\&empre se regero pela lei brasileira os contratos a1ustados em pa(ses
estrangeiros quando e'eq0(veis no Grasil, as obriga%es contra(das entre
brasileiros em pa(s estrangeiro, os atos relativos a imveis situados no
Grasil e os atos relativos ao regime hipotec.rio brasileiro.\
)a @ei de ,ntroduo ao Cdigo Civil de EI;8, encontramos v.rias
regras unilaterais, como as do artigo >:, X E :, artigo I:, X E : e artigo
EF, X E :.
,nvariavelmente unilaterais so as regras sobre nacionalidade, condio
1ur(dica dos estrangeiros e as normas processuais, eis que cada *stado
s tem compet#ncia para determinar as condi%es de aquisio de sua
nacionalidade, para fi'ar os direitos e as limita%es dos estrangeiros que
se encontram em seu territrio e delinear a compet#ncia 1urisdicional de
seus prprios tribunais. )enhum *stado se aventurar. a reger a
nacionalidade de outros *stados, a determinar regras sobre o direito de
estrangeiros em territrio de outro pa(s ou a fi'ar a compet#ncia de
tribunais de outros *stados.
Os defensores do unilateralismo sustentam que o legislador s tem
compet#ncia sobre a aplicao de suas prprias leis, no lhe cabendo
atribuir compet#ncia sobre a lei de outro legislador, pois s este dir. do
alcance de sua lei. &egundo esta escola o legislador apenas determina
quando se aplicar. sua prpria lei.
*sta escola, ao defrontar-se com uma hiptese no abrangida pela
norma unilateral do foro, quando, por e'emplo, o tribunal franc#s tiver
que decidir sobre o estado e a capacidade de um alemo ou de um
ingl#s que se encontre na Crana, ou sobre uma sociedade cu1a sede
social este1a situada em outro pa(s, tem adotado duas atitudes diversas.
Oma advoga a bilateralizao da regra unilateral: se o 3ireito
,nternacional 4rivado franc#s determina a aplicao da lei francesa para
os franceses em mat!ria de estado e capacidade, resulta que os
tribunais franceses devem aplicar a lei alem para o cidado de
nacionalidade alem, e a lei inglesa para o estado e a capacidade do
cidado ingl#s. *sta tem sido a orientao da 1urisprud#ncia francesa.
)o Grasil isto significa que como o casamento realizado no Grasil se
rege, quanto $s formalidades, pela lei brasileira, E; o casamento
realizado no e'terior, reger-se-. pela lei do local de sua celebrao. *sta
aplicao 1urisprudencial resulta na bilateralizao da norma
formalmente unilateral.
/ outra corrente do unilateralismo no aceita esta bilateralizao,
entendendo, como 1. vimos, que a lei estrangeira s poder. ser aplicada
se ela mesma assim dese1ar, isto !, se ela se declarar competente.
Joltando aos e'emplos anteriores, na Crana, o alemo ser. regido pela
lei alem, de sua nacionalidade, porque o 3ireito ,nternacional 4rivado
alemo estabelece esta regra para o estado e a capacidade do alemo.
R. o ingl#s, cu1a legislao no adota a regra da nacionalidade, mas a do
domic(lio, no poder. ter aplicada $ sua pessoa na Crana a lei de sua
nacionalidade, pois que ela no admite a sua compet#ncia nesta
hiptese. Os tribunais franceses no poderiam aplicar a lei inglesa
contra a vontade desta.
&egundo autores aleme&E< o 3ireito ,nternacional 4+blico veda a um
*stado atribuir ou negar compet#ncia $ lei de outro *stado. Jon Gar
assim resumiu esta doutrina: \,mpor uma compet#ncia a quem no a
dese1a, no ! trat.-lo como um igual, ! reivindicar uma esp!cie de
superioridade ou atribuir-se um direito supranacionalQ ! agir como uma
Corte superior que ordena a um tribunal inferior, que se declara
incompetente, a decidir sobre o m!rito da causa. Ora, como todos os
*stados so iguais e devem se respeitar uns aos outros, no pode haver
compet#ncia imposta.\
*sta doutrina ! fortemente criticada, pois dela resultam duas situa%es
sem soluo: a lacuna e o ac+mulo.
/ lacuna se verifica quando nenhuma outra lei se considera competente
na esp!cie, como, por e'emplo, no caso do ingl#s domiciliado na Crana.
* o ac+mulo se verificar. quando mais de uma lei estrangeira se
considerar competente.
@oussouarn e Gourel imaginam a seguinte hiptese de ac+mulo: uma
francesa, casada com um cidado belga, ambos domiciliados na
,nglaterra, promove seu divrcio contra o marido, fundamentando a
compet#ncia do 2ribunal franc#s no artigo E; do Cdigo de )apoleo
que fi'a a compet#ncia do Rudici.rio franc#s para quest%es que
envolvam cidados desta nacionalidade. / lei francesa no se aplicar.
nem com base na al(nea , do artigo PEF do Cdigo, pois no so
franceses ambos os c-n1uges, nem com fundamento na al(nea ,,, pois
no esto domiciliados em territrio franc#s, nem com apoio na al(nea
,,,, pois que ambas as outras leis envolvidas, a inglesa e a belga se
consideram competentes, a inglesa por estarem os c-n1uges
domiciliados na ,nglaterra, e a belga, por ser a nacionalidade do marido.
*stamos diante da hiptese do ac+mulo. Como poder. o Ruiz franc#s
escolher entre as duas leis estrangeiras]
/ntes da @ei de EI>= o 3ireito ,nternacional 4rivado do divrcio na
Crana era regido pela regra unilateral da nacionalidade contida no
artigo P:, al(nea ,,, do Cdigo de )apoleo e em casos de c-n1uges de
nacionalidades diversas, a 1urisprud#ncia aplicava a lei do pa(s do
domic(lio do casal, como cone'o subsidi.ria.
/tualmente, dizem @oussouarn e Gourel \sem querer fazer o 1ogo de
profetas\ se ocorrer a hiptese formulada, os tribunais aplicaro a lei
inglesa, lei do domic(lio do casal, e assim fazendo, dizem os autores,
estaro ressuscitando indiretamente o bilateralismo.
,sto porque, sendo a lei francesa competente quando os dois c-n1uges
so domiciliados na Crana, aplicar a lei inglesa, por estarem os dois
c-n1uges domiciliados na ,nglaterra, desprezando a lei belga, que se
considera competente por fora da nacionalidade do c-n1uge varo,
significa bilateralizar a norma unilateral do 3ireito ,nternacional 4rivado
franc#s.
/ escola que defende o bilateralismo repudia o argumento da
compet#ncia e'clusiva do legislador estrangeiro de limitar a aplicao de
sua lei, argumentando que aplicar a lei de determinado *stado no
implica em atribuir-lhe compet#ncia, eis que a e'ist#ncia das suas
regras ! um fato no mundo 1ur(dico. Outrossim, se a aplicabilidade de
uma lei estivesse ligada $ compet#ncia do *stado da qual emana,
deveria ser vedado aos *stados fi'ar a aplicabilidade de sua lei no
e'terior, pois tamb!m isto redundaria em se comportar como legislador
supranacional]
/ tend#ncia do 3.,.4. brasileiro ! a de formular normas bilaterais. )o s
o artigo D: da antiga ,ntroduo e o artigo >: da atual @ei de ,ntroduo
como a maioria das regras deste diploma legal esto estruturadas em
forma bilateral. O artigo EF, por e'emplo, estabelece que \a sucesso
por morte ou por aus#ncia obedece $ lei do pa(s em que era domiciliado
o defunto ou o desaparecido, qualquer que se1a a natureza e a situao
dos bens\, e o artigo EE que corresponde $ regra da lei francesa de
EI<< sobre sociedades, estabelece que \as organiza%es destinadas a
fins de interesse coletivo, como as sociedades e as funda%es,
obedecem $ @ei do *stado em que se constitu(rem\.
Outra formulao ! a da soma de duas normas unilaterais, que resulta
no mesmo efeito do que as normas bilaterais, e que vamos encontrar no
*sboo de 2ei'eira de Creitas nos artigos 8< e 8> que assim disp%em:
\/rt. 8<. / capacidade ou incapacidade quanto a pessoas domiciliadas
em qualquer seo do territrio do Grasil, ou se1am nacionais ou
estrangeiras, sero 1ulgadas pelas leis deste Cdigo, ainda que se trate
de atos praticados em pa(s estrangeiro, ou de bens e'istentes em pa(s
estrangeiro.\
\/rt. 8>. / capacidade ou incapacidade quanto a pessoas domiciliadas
fora do Grasil, ou se1am estrangeiras ou nacionais, sero 1ulgadas pelas
leis do seu respectivo domic(lio, ainda que se trate de atos praticados no
,mp!rio, ou de bens e'istentes no ,mp!rio.\
,d#ntica formulao se encontra no artigo EI<8:
\Os efeitos dos contratos celebrados no ,mp!rio ou fora dele, para terem
seu cumprimento no ,mp!rio, sero 1ulgados pelas leis do ,mp!rio, ou
as partes se1am nacionais ou estrangeiras. Mas os efeitos dos contratos,
ainda que celebrados no ,mp!rio, para terem seu cumprimento fora do
,mp!rio, sero 1ulgados pelas leis e usos do pa(s em que deviam ser
cumpridos, ou as partes se1am nacionais ou estrangeiras.\
O Cdigo Civil argentino seguiu esta orientao $ risca, nos artigos <: e
>:, sobre capacidade, e nos artigos E.8FI e E.8EF, sobre contratos.
7. normas unilaterais que no se prestam $ bilateralizao, quando de
natureza eminentemente protetora como a ressalva do par.grafo E: $
norma do caput do artigo EF da @ei de ,ntroduo, que protege os
herdeiros brasileiros, regra esta aprimorada no te'to constitucional,
artigo =:, a que disp%e:
\/ sucesso de bens de estrangeiros situados no Grasil ser. regulada
pela lei brasileira, em benef(cio do c-n1uge ou dos filhos brasileiros,
sempre que lhes no se1a mais favor.vel a lei pessoal do de cu1us.\
*m mat!ria de divrcio tivemos de EI;8 at! EI>> no par.grafo <: do
art. >: da @ei de ,ntroduo a seguinte disposio:
\)o ser. reconhecido no Grasil o divrcio se os c-n1uges forem
brasileiros. &e um deles o for, ser. reconhecido o divrcio quanto ao
outro, que no poder., entretanto, casar-se no Grasil.\
No">a 98 :>poCC=8l 6:lat8"al:IaABo
*, finalmente, as normas convencionais de natureza conflitual, so
multilaterais por natureza, designando a lei do *stado mais ligado ao
fato, numa tica concentrada na hiptese 1ur(dica, pertencendo portanto
ao m!todo multilateral e $ categoria das normas bilaterais.
Captulo I
AUTONOMIA DA ONTADE
/ autonomia da vontade teve o seu apogeu na !poca do
@iberalismo. Consiste na faculdade de as partes escolherem a lei a ser
aplicada como, por e'emplo, nos contratos.
O 3,4r positivo, desde a sua origem, sempre a reconheceu. )o
entanto, coube a Charles 3umoulin a iniciativa de criar, 1. no s!culo KJ,,
a autonomia da vontade como elemento de cone'o.
Conseq0entemente, podiam as partes escolher a lei a ser aplicada
ao negcio pactuado.
/ antiga @ei de ,ntroduo ao Cdigo Civil, no seu art. EP, permitia
a escolha por parte dos interessados da lei que iria reger os contratos
por eles firmados. )o entanto, a lei atual proibiu que, 8> ;8DM<:oC
"8al:Ia9oC ;o B"aC:l, pudessem as partes contratantes escolher a
norma que lhes aprouvesse.
Mesmo assim, a doutrina e a 1urisprud#ncia t#m admitido que, em
se tratando de ato pa<tua9o ;o 8Nt8":o" <o> a :;9:<aABo 9a l8:
6"aC:l8:"a a C8" o6C8rvada, no somente ! v.lido como ! plenamente
aceit.vel.
LEX REI SITAE
O lugar da situao da coisa ! um elemento de cone'o aplicado
aos imveis. 3estarte, toda e qualquer ao que versar sobre :>M=8l
C:tua9o ;o B"aC:l ter. que ser proposta perante o 1uiz brasileiro. *ste
princ(pio ! quase que universalmente aceito.
2em ele predominBncia at! mesmo no direito positivo interno.
L sabido que, em se tratando de a%es relativas a esse ou $quele
imvel, o foro competente ! o da sua situao. 4ouco importa o
domic(lio do r!u.
LU%AR DA CONSTITUIO DAS OBRI%AES
*ste elemento de cone'o est. inserido no art. I: da @ei de
,ntroduo ao Cdigo Civil, cu1o te'to segue-se: U4ara qualificar e reger
as obriga%es, aplicar-se-. a lei do pa(s em que se constitu(rem.V
*ntretanto, no X 8: assinala: U/ obrigao resultante de contrato
reputa-se constitu(da no lugar em que residir o proponenteV.
LU%AR DA E4ECUO DO CONTRATO
O lugar da e'ecuo dos contratos ! adotado por quase todas as
legisla%es de diversos *stados.
3o mesmo elemento de cone'o no cogitou a @ei 4rimeira do
Cdigo Civil. Contudo, desde priscas eras, o Grasil tem sua regra:
Uegem-se pela lei brasileira os contratos aqui e'eq0(veis.V
Je1amos o art. PF do Cdigo Comercial: U2odos os atos do
com!rcio praticados por estrangeiros residentes no Grasil sero
regulados e decididos pelas disposi%es do presente Cdigo.V
Mais adiante no art. <8D disciplina o mesmo Cdigo: UO contrato
de fretamento de um navio estrangeiro e'eq0(vel no Grasil h. de ser
determinado e 1ulgado pelas regras estabelecidas neste Cdigo, quer
tenha sido a1ustado dentro do ,mp!rio quer em pa(s estrangeiro.V
*UALIFICAES
&e todos os sistemas 1ur(dicos tivessem seus instrumentos iguais,
enfei'ados nos mesmos t(tulos e cap(tulos, ine'istiria a chamada
doutrina das qualifica%es.
Ocorrem que os conceitos variam de legislao para legislao,
tanto no que tange ao lingua1ar como tamb!m $ qualificao. Cica
portanto a indagao: qual ! a lei que qualifica a coisa:
/ e'emplo disto, podemos citar a noo de personalidade que est.
vinculada a certas controv!rsias, como aquela de nascer com vida e com
forma humana, ou somente nascer com vida.
Os cdigos dos pa(ses europeus, na sua maioria, frisam que a
personalidade comea no nascimento com vida e com forma humana.
*nquanto isto, o nosso Cdigo Civil ! ta'ativo: a personalidade comea
no nascimento com vida. ,sto, por si s, basta.
,gualmente, o conceito de domic(lio varia de legislao para
legislao. )o 3ireito brasileiro, domic(lio est. caracterizado pelo
elemento ob1etivo 5resid#ncia6 e pelo elemento sub1etivo 5animus de
permanecer6, enquanto o 3ireito franc#s entende que domic(lio ! o lugar
onde a pessoa tem o principal estabelecimento ou o centro de suas
atividades.
/s diverg#ncias no ficam somente aqui. *las aparecem tamb!m
na diviso dos bens em imveis e mveis, bem assim no que se refere
aos bens de com!rcio e fora dele.
*, finalmente, as coisas se complicam mais quando e'iste, em
determinada legislao, uma instituio inteiramente desconhecida por
outra. *stamos assim diante das chamadas institui%es desconhecidas,
assunto que ser. estudado quando tratarmos dos limites da aplicao do
direito estrangeiro.
/queles, que se dedicam ao estudo do 3,4r, de in(cio havero de
indagar: como sero resolvidas tantas controv!rsias]
Gartin, famoso internacionalista franc#s, resolveu tudo de maneira
muito simples e f.cil, ou se1a, atrav!s da 0e# 9ori ou da @ei do Coro.
/ssim sendo, o 1uiz, ao aplicar o direito estrangeiro, no deve se
preocupar com a qualificao do instituto por parte do sistema de sua
origem, e sim tomando como base a sua prpria lei.
Coram seus seguidores: Yeiss, )ussbaum e /nziloiti. O primeiro
com atuao na Crana, o segundo, na /lemanha e o +ltimo, na ,t.lia.
)o !, entretanto, pac(fica a opinio desses conceituados
doutrinadores. 3espagnet, outro franc#s renomado, autor da obra -rcis
de 2roit @nternational -riv, ficou visceralmente contra a referida
recomendao. 4ara ele no devemos aplicar a le# fori, mas sim a le#
causae.
/demais, se o fim do 3,4r ! a soluo de conflitos interespaciais
de normas, com eventual aplicao da lei estrangeira, deve, portanto,
ser aplicada tal como !, em toda a sua inteireza, isto !, completa no s
na sua qualificao como tamb!m nas rela%es 1ur(dicas.
/ nossa @ei de ,ntroduo ao Cdigo Civil adotou os dois crit!rios de
qualificao.
4rimeiro, a le# rei sitae, isto !, a lei da situao da coisa ! que a
qualifica, art. D:. L este crit!rio o da le# causae.
*m segundo plano, em seu art. I.:, fi'ou-se no lugar das
obriga%es, ou se1a, em que forem constitu(das. ,gualmente, optou pela
le# causae.
*, para os demais casos, abraou a teoria de Gartin, da le# fori.
Cinalmente, nosso 3ireito ficou arraigado ao sistema misto,
evidentemente o mais pr.tico e mais realista com as solu%es dos
conflitos de leis no espao.
O Cdigo Gustamante, fruto da Conveno de 7avana, subscrito e
aceito por v.rios pa(ses da /m!rica Central e do &ul, inclusive pelo
Grasil, de cu1o conte+do iremos nos referir mais adiante, optou, em seu
art. <:, pela le# fori.
*m relao aos tratados, indagar-se-ia qual dos crit!rios !
adotado] 2udo fica muito simples, a qualificao ! sempre aquela
contida no prprio tratado, de uma feita que tratado ! lei entre os
*stados que o subscreveram. * se houver omisso, evidentemente o 1uiz
recorrer. sempre $ le# fori. )o podemos falar aqui em le# causae, pois
a qualificao contida no tratado com esta se identifica.
Concluindo, diremos apenas que a maioria das legisla%es adota
os dois crit!rios: a le# fori e a le# causae, com tend#ncia sempre maior
para a le# fori, a e'emplo de nosso sistema.
MEIOS DE INTER!RETAAO DO DIREITO ESTRAN%EIRO
&o os mesmos adotados pelo nosso direito. )o h. assim
qualquer discrepBncia, mesmo de car.ter doutrin.rio.
Nuanto $ pessoa do int!rprete, podemos definir a interpretao
como doutrin.ria 5aquela feita pelos doutrinadores6, 1udicial 5pelos
1u(zes e tribunais6, e a aut#ntica ou legislativa, quando ! da lavra dos
rgos fazedores de leis 5Congresso )acional, /ssembl!ias @egislativas e
CBmaras Municipais6.
4or outro lado, o valor de interpretao depende muito do conceito
do seu art(fice.
&e se trata de 1urista renomado, ! claro que os seus conceitos iro
pesar mais do que opini%es de outros de menor compet#ncia. 2odavia,
isto nem sempre vem a ocorrer quando ele se manifesta em forma de
parecer. 4orquanto, torna-se muito dif(cil, mesmo em se tratando de
1urista de ilibada conduta e modus vivendi irrepreens(vel, dei'ar $
margem totalmente os interesses da parte pretendente.
Nuanto $ interpretao 1udicial, igualmente prevalece o maior
n+mero de 1urisprud#ncia em torno do mesmo assunto ou do mesmo
caso, bem assim do grau de 1urisdio ou tribunal.
/qui, entre ns, a palavra final fica sempre com o &upremo
2ribunal Cederal.
)a interpretao aut#ntica ou legislativa, no se visa bem ao
trabalho do int!rprete em si, mesmo porque todo ele ! feito em grupo.
2em-se como escopo principal o te'to da nova lei, isto !, se realmente a
lei interpretativa esclareceu as omiss%es e falhas da anterior.
4arece mais, salvo melhor 1u(zo, que o caso no ! s de interpretao,
mas tamb!m de adendo.
O legislador, quando faz a nova lei realmente para sanar os erros e
as falhas da anterior, ter. sempre de interpretar. Contudo, quando supre
essas falhas, corrigindo os erros, eliminando as contradi%es e
preenchendo as lacunas, no est. apenas interpretando, mas tamb!m
complementando.
*ntretanto, para o int!rprete chegar ao sentido da lei, ao seu
esp(rito em si, ter. de recorrer a v.rios m!todos de interpretao.
&abemos que cada lei ! sempre uma s(ntese. Oma vez
desdobrada, ocuparia um s dispositivo de lei, v.rias p.ginas ou at!
mesmo um livro.
/ssim sendo, podemos dividir a interpretao quanto ao modo ou
forma de pesquisa em: gramatical, tamb!m chamado de literal, l!'ico
ou filolgico, sociolgico, sistem.tico, lgico e analgico.
O aplicador da lei nunca dever. se fi'ar num deles. 7aver. de
passar pelo crivo de todos eles a fim de que venha a fazer uma boa e
1usta aplicao da lei.
)a interpretao gramatical, o int!rprete deve ser conhecedor
bastante da l(ngua em que est. escrita a lei, bem assim dos termos
t!cnicos de sua redao.
7. mesmo quem diga que, para se interpretar gramaticalmente
uma lei, no se precisa de conhecimentos 1ur(dicos. *ntretanto, !
preciso que o int!rprete no somente disponha de conhecimentos
filolgicos, mas tamb!m 1ur(dicos.
/s palavras sofrem muta%es atrav!s dos tempos, assim como os
fatos. *, ! atrav!s do estudo dessas mudanas em confronto com os
fatos que o int!rprete ter. de entender da l(ngua, ou idioma da redao
da lei sob e'ame, bem assim da terminologia 1ur(dica.
INTER!RETAO SOCIOL(%ICA
/ lei ! efeito e no causa, produto cultural, sofre muta%es da
fonte, da sua matriz, que !, sem d+vida, a sociedade.
L na verdade, em busca da razo de ser dessas mudanas sociais
que o int!rprete mergulha no tempo para somente assim identificar o
fato gerador da lei, as suas origens, e vai ao fundo sempre com o intuito
de encontrar a seiva que lhe deu vida ou vig#ncia. *stamos, assim,
diante do m!todo sociolgico.
L sabido, o fino 1ur(dico antes de s#-lo foi social. /ssim, para que
possamos chegar ao seu cerne, imp%e-se o e'ame acurado das
tradi%es da religio, dos usos e costumes, da raa, bem assim dos
elementos histricos e ideolgicos, tudo com vista $ compreenso e ao
entendimento do prprio te'to.
INTER!RETAO SISTEM&TICA
O direito ! um s. )o ! mais do que um g#nero partido em
esp!cies.
* ele sempre dividido para melhor ser entendido e aplicado.
L evidente que um princ(pio 1ur(dico no tem e'ist#ncia prpria -
sempre entrelaado intimamente com outros princ(pios. 2odos com
ra(zes numa s matriz ou fonte.
L ineg.vel que cada princ(pio est. ligado aos princ(pios gerais, quase
sempre em forma de corol.rios.
7. em todos eles certo grau de UparentescoV. 2o logo se1a
conhecido um deles nas suas min+cias, f.cil ! encontrar o caminho de
todo o con1unto.
Conhecido, destarte, o .pice do ordenamento 1ur(dico, sem d+vida,
a Constituio, com as suas diretrizes doutrin.rias torna compreens(vel
dividir o sistema nas suas peculiaridades.
/ssim, conhecendo-se os meandros de uma lei, facilmente chega-
se sua $ .rvore genealgica.
)o resta d+vida, o mundo do direito tem v.rios caminhos. *,
para chegar-se ao centro de sua irradiao, basta conhecer a UlinfaV que
o mant!m harm-nico e ao mesmo tempo sempre renovado.
INTER!RETAO L(%ICA
O e'ame do real sentido da lei, do seu esp(rito em si, ! que
chamamos de interpretao lgica.
Jisa-se, com este m!todo, a aplicao do direito, buscar o
fundamento racional e ob1etivo da prpria lei, a ratio legis.
L de bom alvitre ressaltar que a ratio legis ! uma esp!cie de
sentido da lei, razo de ser da sua criao.
4ara que tenhamos bons resultados com uma interpretao lgica,
! preciso conhecermos tamb!m o elemento histrico, ou se1a, a occasio
legis. 4ois, quase sempre uma lei que UnasceV traz, no seu bo1o,
elementos de outra, 1. revogada.
INTER!RETAO ANAL(%ICA
)a analogia h. duas fases: uma de interpretao, a primeira,
sendo a segunda de integrao.
/ analogia, como bem disse &-nia Maria &. &egranfreddo,
pressup%e a afinidade de fatos e a identidade de raz%es entre dois fatos,
um previsto e o no-previsto em lei. &itua-se, assim, no dizer de Miguel
eate, entre a induo e a deduo.
/ base da analogia est. naquilo que se convencionou chamar o
sistema de perfeito, embora feito, for1ado e arrumado pelo prprio
homem com suas imperfei%es.
)o cria a analogia uma nova lei. /plica-se outra que est. latente
dentro do sistema.
4artimos sempre do princ(pio segundo o qual dois ob1etos so
id#nticos quando todos os seus elementos coincidem entre si, e so
semelhantes quando esses ob1etos t#m alguns dos seus elementos em
comum.
)o primeiro caso, tem-se a aplicao da lei de maneira
inteiramente normal. )o segundo, a analogia.
/ssim sendo, o trabalho de encontrar essa lei que est. latente
dentro do sistema ! de interpretao. / etapa seguinte ! de integrao.
Nuanto aos resultados, a interpretao pode ser: declarativa,
restritiva e e'tensiva.
INTER!RETAO DECLARATIA
O resultado de uma interpretao simplesmente declaratria
significa dizer que o corpo e o esp(rito da lei t#m dimens%es
equivalentes.
*m assim sendo, podemos dizer que a interpretao declarativa !
a conseq0#ncia lgica do resultado obtido ante a coincid#ncia do te'to
da lei com o seu sentido.
INTER!RETAO RESTRITIA
/ interpretao ! restritiva quando a lei, ao ser aplicada, acaba
por e'trapolar o fim para o qual foi criada.
* preciso, assim, amold.-la $ realidade prevista, e isto, por si s,
constitui o chamado resultado restritivo de interpretao.
Nuis o legislador dizer menos e disse mais.
eferiu-se ao g#nero, quando deveria ter feito em relao $
esp!cie.
INTER!RETAO E4TENSIA
/ interpretao e'tensiva ! a ant(tese da restritiva. /qui, o legisla
dor quis referir-se ao g#nero. )o entanto, prendeu-se $ esp!cie.
Cormulou um conceito como se fosse para determinada fai'a de
pessoas, quando deveria t#-lo feito para toda a categoria.
RE%RA LOCUS REGIT ACTUM
)o trata referida regra da substBncia do ato, e sim da forma. 3a(
a razo por que no vem intercalada no elenco dos chamados elementos
de cone'o.
*sta forma, no dizer de /m(lcar de Castro, ! conhecida desde o
primeiro quartel do s!culo K,J e sempre e'pressa em @atim: locus regit
actum, cu1a traduo ao p! da letra deve ser: o lugar determina o ato,
ou a lei do lugar rege o ato.
3esde ento, vem resistindo $ voragem do tempo, rompendo
s!culos, pois, no s passou pelas escolas estatut.rias, como por todas
as doutrinas e por todos os sistemas de 3ireito ,nternacional 4rivado de
v.rios *stados. * continua sendo crida e aceita.
Coi encontrada pelos ps-glosadores. /lguns atribuem ao trabalho
de G.rtolo, internacionalista italiano, considerado o pai do 3,4r, e sua
descobertaQ outros so de opinio que coube a /lb#nico a primazia de
descobri-la. 2odavia, ultimamente Mei1ers procurou demonstrar ser Wuil
de Cuneo o seu verdadeiro proclamador.
efere-se a m.'ima, locus regit actum, $ forma de atos
e'tra1udiciais p+blicos ou particulares.
&obre ela h. duas teorias, a primeira ! no sentido de que as v.rias
legisla%es acatem a referida m.'ima como facultativa ou somente
como imperativa.
/ princ(pio surgiu esta mesma m.'ima como imperativa, isto !,
um ato firmado em determinado pa(s teria obrigatoriamente a forma
estipulada pelo seu direito.
4osteriormente, tornou-se facultativa, ou se1a, nada impede que
um ingl#s, na Crana, faa um testamento obedecendo $ forma do
direito ingl#s e no do franc#s.
7o1e, alguns pa(ses adotam o crit!rio facultativo, outros o
imperativo.
/ antiga @ei de ,ntroduo ao Cdigo Civil tornava-a facultativa,
enquanto a atual 5@ei de ,ntroduo de EI;86 deu-lhe car.ter
imperativo.
4ara melhor compreenso, e'emplifiquemos: se um estrangeiro
adquire um imvel no Grasil, no h. raz%es para indagar se a escritura
deve ser p+blica ou particular. 2ratando-se de imvel, a escritura
passar. a ser aquela que a lei indicar por fora da prpria m.'ima locus
regit actum. / forma !, portanto, imposta pelo nosso 3ireito.
Je1amos as opini%es de alguns internacionalistas de notrio saber
1ur(dico.
)iboTet entendia que a priori a m.'ima locus regit actum no era
aceita de modo imperativo ou facultativo. 2udo dependia da natureza do
ato e da qualidade de quem o praticava.
4ara Mei1ers, ela surgiu como imperativa. Mais tarde passou a ser
facultativa.
/m(lcar de Castro fala-nos de uma regra imperativa para os atos
realizados no estrangeiro, sendo portanto, nesta hiptese, obrigatria a
observBncia da m.'ima locus regit actum.
Clvis Gevil.qua, bem assim odrigo Oct.vio, somente a
aceitavam como regra imperativa.
&e1a como for, tudo depende da legislao de cada pa(s. &e ela
disser que a referida m.'ima deve ser usada ou aceita de modo
imperativo, nenhuma ob1eo poder-lhe-. ser imposta. &e dispuser no
sentido de ser acatada como facultativa, a rec(proca tamb!m !
verdadeira.
/ nossa @ei de ,ntroduo ao Cdigo Civil, em seu art. I.:, X EF, !
ta'ativa:
2estinando+se a o,riga)o a ser e#ecutada no
Hrasil e dependendo de forma essencial, ser
esta o,servada, admitidas as peculiaridades da
lei estrangeira quanto aos requisitos e#tr%nsecos
do ato.&
*m razo desta disposio, alguns doutrinadores so de opinio
que o sistema 1ur(dico brasileiro de aplicao da lei estrangeira, pelo
simples fato de aceitar as peculiaridades desta mesma lei, quanto aos
requisitos e'tr(nsecos do ato, acabou por abrir uma e'ceo $
imperatividade da regra locus regit actum.
RETORNOL DEOLUO OU REMISSO.
4ara melhor compreenso do assunto, deveria a doutrina ter empregado
a palavra opo ao inv!s de retorno ou devoluo ou remisso 5palavras
sin-nimas6.
* evidente, se os *stados adotassem um s elemento de cone'o,
como, por e'emplo, a nacionalidade ou o domic(lio, no haveria
problemas relacionados a retorno.
)o resta d+vida, a teoria do retorno foi sempre empregada pelos 1u(zes
de alguns *stados com o fim +nico de facilitar a aplicao das suas
prprias leis.
Jamos ao e'emplo para que possamos entend#-la. O Cdigo Civil
argentino, a e'emplo do nosso, tomou por base como elemento de
cone'o o domic(lio. 3estarte, se o caso surgido ! de capacidade, ou
melhor, se a controv!rsia diz respeito $ capacidade de um argentino, a
lei a ser observada ! /rgentina.
*ntretanto, se o mesmo argentino tem domic(lio na /lemanha e por ter
o direito alemo escolhido a nacionalidade como seu elemento de
cone'o, deveria o 1uiz argentino, nesta hiptese, observar a lei alem
para a soluo do problema. ,sto, em face de o domic(lio deste achar-se
fi'ado naquele pa(s.
/pesar de tais recomenda%es de ordem legal, despreza-se o elemento
de cone'o estabelecido pela lei /rgentina, e aplica ao nacional a
prpria lei.
L essa opo que os doutrinadores convencionaram chamar de retorno,
inclusive o seu instituidor, Gartin.
,sto, no entanto, s ! admiss(vel quando a le# fori permite. )o caso
aventado, a legislao argentina facultou ao seu 1uiz fazer a mudana.
*m se tratando de legislao brasileira, costumam dizer os nossos
internacionalistas que o retorno, nos termos do art. E< da @ei de
,ntroduo ao Cdigo Civil, no ! autorizado. Contudo, ! uma assertiva
que encontra e'ceo nas linhas mestras do art. EF, X E:, da referida
lei. &eno, ve1amos:
A voca)o para sucederem ,ens de estrangeiros
situados no Hrasil ser regulada pela lei ,rasileira
em ,enef%cio do cAn$uge ,rasileiro e dos fil7os do
casal, sempre que no l7es se$a mais favorvel a
lei do domic%lio&.
Cica, assim, a crit!rio do 1uiz brasileiro, a escolha da lei aplic.vel. 2udo
variar. em funo da lei que melhor beneficiar o brasileiro ou brasileira.
,sto ! retorno.
/ teoria da devoluo constitui uma pra'e adotada pelos tribunais e
1u(zes de alguns *stados, tudo com o firme propsito de serem aplicadas
as prprias leis, conforme 1. frisamos.
2udo no dei'a de ser um regresso ao territorialismo ou, pelo menos,
uma tentativa, at! certo ponto desaconselh.vel.
Os partid.rios da teoria da devoluo ou retorno argumentam que
nenhum *stado est. obrigado a aplicar o direito interno de outro *stado.
4or!m, isto no ! v.lido. 4ois, a aplicao do direito de um *stado por
parte de outro est. inserida no bo1o dos tratados por todos assinados.
*sclarecemos, finalmente, que toda essa dissid#ncia teve seu in(cio no
s!culo K,K, tendo $ frente Gartin.
4ara muitos, o retorno seria uma esp!cie de conflito de 1urisdio
positivo ou negativo.
DIREITOS AD*UIRIDOS
4rimeiramente, devemos entender o que ! direito adquirido.
* claro que se algu!m preenche os requisitos de uma lei para
obteno de determinado estado ou vantagem, ipso facto, adquiriu um
direito.
3izem os internacionalistas que o conflito de leis ! ob1eto do 3,4r.
*ntretanto, o ob1eto do 3,4 deve ser desdobrado em: a6 condio
1ur(dica do estrangeiroQ b6 conflito da lei estrangeira com as leis locaisQ e
c6 a aplicao da lei alien(gena.
)a aplicao da lei estrangeira, sem d+vida, principal finalidade do
3ireito ,nternacional 4rivado, esto inclu(dos os direitos adquiridos.
)o h. o reconhecimento de um direito quando este ofende a
ordem p+blica.
2omemos como e'emplo a escravatura e a poligamia, institui%es
no aceitas pelos pa(ses do Ocidente, principalmente pelo nosso Grasil.
/ lei nacional ! fonte do 3ireito, isto !, seus elementos t#m causa
e base numa lei de determinado *stado. 4reenchidos tais requisitos, e
desde que no ofenda a ordem p+blica, outro *stado ter., em razo dos
tratados internacionais, que o acatar. )o ! cortesia internacional, e sim
uma obrigao, posto que a rec(proca dever. ser verdadeira.
/pesar disto, consoante dizia 4illet, o reconhecimento do direito
adquirido ! sempre em funo da soberania do *stado.
O e'ame da e'ist#ncia de um direito adquirido tem como escopo
maior, segundo o mesmo 4illet, a verificao de efeitos que podem
produzir, numa .rea regida por certa lei, inteiramente diferente daquela
em que foi constitu(do.
L preciso, antes de tudo, atentarmos para o fato de que nem todo
direito adquirido pode ser transportado de um *stado para outro.
/l!m daqueles que ofendem a ordem p+blica local, os direitos
adquiridos, para serem e'ercidos apenas na .rea de determinado
*stado, no podem ser transportados para outro, a e'emplo de um
emprego p+blico. *ste 1amais teria a devida locomoo e isto ! f.cil
comprovar, pois, at! mesmo internamente, um empregado com
e'erc(cio num departamento ou prov(ncia no pode ser acolhido em
outro. Mesmo porque, o direito adquirido em e'ame deve ser sempre
privado e no p+blico. 3a( os princ(pios criados por Cremieu para o
reconhecimento de um direito adquirido:
a6 o direito que ! invocado no territrio de um *stado deve ser, em
virtude da legislao do pa(s de origem, um direito adquirido, e no uma
simples e'pectativaQ
b6 ! necess.rio que o direito invocado tenha sido validamente adquirido,
do ponto de vista internacional, isto !, tenha nascido de acordo com a
lei que, internacionalmente, era competente para presidir $ sua
formaoQ e
c6 o direito adquirido deve ser um direito privado, e no um direito
p+blico.
*'emplifiquemos um caso de direito adquirido acolhido pela
legislao brasileira:
Om franc#s casa-se na Crana com uma francesa e ambos v#m,
definitivamente, morar no Grasil com visto permanente. O casamento
em lia, por no ofender a ordem p+blica local, passa a ser reconhecido
aqui entre ns para todos os efeitos. *, para valer em relao a
terceiros, isto !, ter efeitos erga omnes, basta que a sua certido se1a
registrada no termos do art. E8I, inciso <:, da @ei n: <.FE=, de PE .E8.
EI>P, conforme 1. frisamos.
2rata-se, portanto, de um direito adquirido no estrangeiro e
plenamente reconhecido no Grasil.
/ssim, o 1uiz da le# fori, como, por e'emplo, o 1ulgador brasileiro,
ao aplicar o direito estrangeiro de forma direta, ter. primeiramente que
verificar se o instituto alien(gena tem similar em nosso sistema 1ur(dico.
*m assim fazendo, estar. qualificando o referido instituto.
O seu trabalho, no entanto, no se limita s a isto. *le procura,
igualmente, e'aminar se aquele instituto estrangeiro no vem de
encontro $ nossa ordem p+blica, ferindo-a e violando conseq0entemente
as nossas tradi%es.
&e no houver qualquer semelhana entre aquele instituto e
algum do elenco de que disp%e o nosso sistema 1ur(dico, est. o nosso
1uiz diante de uma instituio desconhecida.
)esta hiptese, recorrer. ao 3ireito Comparado, uma esp!cie de
m!todo comparativo.
Car., destarte, um UmergulhoV no t+nel do sistema 1ur(dico
alien(gena para encontrar as ra(zes primeiras da instituio. @., tomar.
como subs(dios a raa, a religio, os costumes e tradi%es do povo que a
originou com o fito de chegar a uma concluso adequada ao caso.
Conhecidas as suas origens, facilmente ser. encontrada uma
instituio nacional semelhante, a e'emplo do que fazemos com a
analogia.
/ps a concluso desses trabalhos, o 1uiz, fi'ando-se nas provas
desse direito, dar. a sua deciso.
Calamos at! aqui na aplicao direta do direito estrangeiro.
O direito estrangeiro, no resta d+vida, tem aplicao indireta.
)a aplicao indireta, o 1uiz nacional profere a deciso, e aps o
seu trBnsito em 1ulgado, passa a ser e'ecutada noutro *stado, em razo
das circunstancias previstas na .rea do 3ireito ,nternacional 4rivado.
/s partes interessadas nessas sentenas so sempre um nacional
e estrangeiros, ou vice-versa.
*ssas sentenas s tero efic.cia no Grasil se forem homologadas
pelo &upremo 2ribunal Cederal.
.
UMA S$NTESE DA A!LICAO DO DIREITO ESTRAN%EIRO
O direito estrangeiro ! aplicado de maneira direta e indireta.
)a aplicao direta, o processo tem a devida tramitao perante o 1uiz
do foro.
/ primeira tarefa do 1uiz ! identificar o elemento de cone'o.
Conhecido este saber., conseq0entemente, qual a lei a ser aplicada ao
caso sob e'ame, ou se1a, se a nacional ou a estrangeira.
*m se tratando de lei estrangeira, passar. $ qualificao.
3istinguida a instituio estrangeira e, em havendo identidade desta
com uma do nosso sistema 1ur(dico, o 1uiz investir. se referida lei no
conflita com a nossa ordem p+blica.
O trabalho subseq0ente ! interpretao. )o entanto, este dever. ser
dentro dos crit!rios previstos pelo direito p.trio.
&e conflita com a ordem p+blica, no h. mais o que fazer, a lei
estrangeira no ser. adaptada.
&e a instituio, cu1a aplicao ! prevista, no ! conhecida, s restar.
ao 1uiz, atrav!s do m!rito comparativo, buscar uma outra do nosso
direito que lhe se1a pelo menos semelhante.
Nuanto ao processo a ser observado ! sempre o da le' fori, ou se1a, as
regras processuais da lei nacional.
/ prova ser. aquela do direito estrangeiro, mesmo assim, os
nosso tribunais no aceitam prova que a lei brasileira desconhea.
A!LICAO INIDIRETA
)esta, a sentena ! proferida por 1uiz estrangeiro. /penas a e'ecuo
ser. no Grasil, o e'plicando, produzir-se-o os seus efeitos aqui.
*ntretanto, nenhuma sentena estrangeira poder. ser e'ecutada no
Grasil, se no passar pelo crivo do &upremo 2ribunal Cederal.
&omente aps ser homologada pela referida Corte, ser. e'ecutada nos
lermos previstos.
4ara que isto acontea, faz-se mister que re+na os seguintes requisitos:
a1 'a=8" C:9o p"o@8":9a po" 7u:I <o>p8t8;t8.
O &upremo aqui e'aminar. se o 1uiz competente era o brasileiro.
* evidente, se a compet#ncia era ou ! do 1uiz brasileiro, a sentena no
ser. homologada.
)os termos do art. E8 da @ei de ,ntroduo ao Cdigo Civil Grasileiro, a
compet#ncia ! sempre da autoridade 1ur(dica brasileira, quando o r!u for
domiciliado no Grasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigao.
/l!m do mais, se a ao dizia respeito a imveis situados no Grasil, a
compet#ncia tamb!m era da Rustia brasileira.
61 T8"8> C:9o aC pa"t8C <:ta9aC ou Oa=8"GC8 l8Dal>8;t8
=8":@:<a9o
a "8=8l:a.
O e'ame deste requisito ! feito $ luz do direito estrangeiro, ou se1a, do
sistema 1ur(dico da proced#ncia da sentena.
/ citao no dei'a de ser um ato atrav!s do qual ! dado conhecimento
ao r!u da e'ist#ncia de unia ao contra sua esposa, tendo ele
conseq0entemente o prazo para oferecer sua resposta, sob pena de, no
o fazendo, ser decretada a sua revelia.
/ revelia, por seu turno, importa na aceitao dos termos da petio
inicial como verdadeiros.
<1 T8" paCCa9o 8> 7ulDa9o 8 8Cta" "8=8Ct:9a 9aC @o">al:9a98C
;8<8CC?":aC pa"a a 8N8<uABo ;o luDa" 8> Eu8 @o: p"o@8":9a.
&entena que passa em 1ulgado e aquela contra a qual no cabe mais
recurso.
*'auridos os recursos, dir-se-. que a sentena transitou em 1ulgado.
2udo deve ser e'aminado como se a deciso tivesse de ser e'ecutada
no lugar em que foi proferida.
* assim sendo, o e'ame tamb!m dever. ser feito com fulcro na lei de
sua proced#ncia.
<1 ECta" t"a9uI:9a po" :;tP"p"8t8 auto":Ia9o.
L claro, a sentena para ser compreendida deve ser traduzida para o
idioma nacional e por tradutor p+blico ou, na falta, por pessoa
designada para tal fim.
/ssim como na aplicao direta, o e'ame da ordem p+blica tamb!m se
imp%e.
&e realmente houver conflito da sentena e'eq0enda com os bons
costumes ou com a soberania nacional, no ser. e'ecutada no Grasil.
*ste ! o sistema da deliberao por meio do qual ! observada apenas a
forma da deciso sem entrar no m!rito.
Juliana Roberto