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AGES

FACULDADE DE CINCIAS HUMANAS E SOCIAIS


BACHARELADO EM DIREITO






IDELFONSO DOS SANTOS VIDAL





FICHAMENTO: PENA E GARANTIAS



Fichamento apresentado no curso de Direito da Faculdade
AGES como um dos pr-requisitos para a obteno da nota
parcial da disciplina Direito Penal II e Tpicos de Direito no 3
perodo, sob a orientao do professor Fbio Maia.




Paripiranga
Abril de 2013
In: CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. 3 ed. rev. e atual. -. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2008.
Captulo I A constituio do Paradigma Garantista
Resumo: Visando elucidar a perspectiva garantista, ou, em termos melhores, a
constituio paradigmtica garantista o autor analisa o sistema punitivo deste o medievo
concepo moderna e da Ilustrao (Iluminismo). No medievo predominava o sistema
inquisitivo, total oposto ao sistema garantista. Aquele desprezava princpios bsicos
como a ampla defesa e o contraditrio, desconhecia a distino entre direito, moral e
religio, os procedimentos eram nada mais que uma justificativa a j determinada
condenao pelos tribunais inquisitivos. Apesar disso o sistema inquisitivo foi o maior
engenho jurdico conheceu. A ruptura com esse sistema deu-se a partir da
racionalizao e humanizao advinda da resistncia a tal sistema inquisitivo. Os
fundamentos basilares do garantismo firmam-se no livre-arbtrio e o direito de
resistncia.
Assim pode escrever Carvalho (2008, p. 3) Pode-se afirmar, portanto, que um dos
principais motivos da racionalizao e humanizao do direito foi a resistncia imposta
pelo pensamento filosfico-jurdico s manifestaes de barbrie dos Tribunais do
Santo Ofcio da Inquisio.
Se as Ordenaes Afonsinas (1446) e Manuelinas (1521) no tiveram ampla
aplicao na terra brasilis, as Ordenaes Filipinas (1603) representaram o
complexo legislativo do modelo jurdico-penal da Inquisio. No Livro V das
Ordenaes Filipinas encontra-se a codificao penal e processual penal da
Colnia, que refletia o esprito pr-secular de ausncia de distino entre
direito, moral e religio. [...] A ruptura com o jusnaturalismo teolgico, que
ocorreu em 1830 com a publicao do estatuto liberal, representa o
amadurecimento do processo de reforma penal que o sculo XIX vai
dinamizar no Ocidente. (CARVALHO, 2008, p. 13).
No medievo, o instrumental normativo de definio do desvio construdo
com a coligao entre as noes de direito e moral, perfazendo uma estrutura
hbrida de ilcito parcialmente civil (terreno) e parcialmente eclesistico, cuja
ofensa manifesta-se simultaneamente contra Deus e o Prncipe. Desta
natureza mista do desvio punvel obtm-se o tipo de lesa-majestade divina.
[...] Na configurao dos elementos indicadores da incidncia do sistema
repressivo sob o desvio, a concepo substancialista consequncia lgica
desta fuso entre direito e moral e/ou entre direito e natureza. Reduzem-se os
nveis de garantias fornecidos pela proibio formal da conduta representada
pelo princpio d legalidade (mal prohibita), substituindo-o pela noo de
autor/conduta intrinsecamente mau/m (mala in se). (CARVALHO, 2008, p.
15).
[...] a radical separao entre juiz e acusao o mais importante de todos os
elementos do modelo acusatrio. Por outro lado, o sistema processual no qual o juiz
procede busca e valorao das provas, chegando deciso aps instruo escrita e
secreta, denomina-se sistema inquisitivo (CARVALHO, 2008, p. 16).
A propsito, convm assinalar que a Inquisio no inventou a tortura, mas o
meio quase perfeito para justifica-la: os mecanismos do sistema inquisitivo.
Este sistema de distribuio de dor, no qual a tortura instrumento
configurador, ser transnacionalizado por todos os povos de cultura jurdica
romano-germnica, inclusive a Amrica Latina com processos de
evangelizao. (CARVALHO, 2008, p. 22).
A conscincia, mesmo mitolgica, do diverso (selvagem) que possibilita nova
justificao do homem e das relaes de poder. (CARVALHO, 2008, p. 28).
Parecer: De fato, muito h na relao entre o sistema politico dominante e o sistema
processual penal, de forma que podemos notar suas mutuas construes, desta feita
necessrio anlise das construes histricas par a um entendimento mais profundo.
Assim foi que distinguimos o sistema jurdico-penal inquisitivo e o garantismo e seus
momentos histricos e polticos ratificando a afirmativa da relao direta entre sistema
politico dominante (no caso o eclesistico da Igreja Catlica quele tempo) e o
ordenamento penal (processual penal).
Captulo II O Garantismo Jurdico-Penal: Gnese e Crise(s)
Resumo: Tendo o garantismo sua gnese na teortica do Iluminismo e perpassando por
algumas escolas, isto , interpretaes como a Escola Clssica, Escola da Exegese -
passou o garantismo por vrias vertentes umas mais aceitas que outras, assim se fala em
Academia dei Pugni e associao com teoria contratualista. Marat foi o pensador que
desenvolveu a corrente mais revolucionria, o que se chama de potencializao do
conceito. No Brasil, a histria do pensamento penal liberal inseparvel da reforma
pombalina pelos intelectuais portugueses da Universidade de Coimbra. Alcanando
logro em separa direito (delito) e moral (pecado), o garantismo (que ala-se no
Iluminismo) ou melhor o sistema penal d Ilustrao - entra em crise quando no
cumpre a promessa de diminuio radical da criminalidade, seu paradigma etiolgico
encontra nos estudos de Lombroso sobre o homem criminoso seu marco terico.
Escreve Carvalho (2008, p. 45) que a Secularizao e tolerncia, e a admissibilidade do
ius resistentiae, sero instrumentalizados neste marco conceitual por uma srie de
princpios do direito e do processo penal da modernidade.
[...] Marat antecipa o pensamento liberal-socialista. Representa, portanto,
verso otimizada do garantismo clssico, obscurecido, porm, pelas teorias
ilustradas moderadas e pelo pensamento etiolgico defensivista vindouro.
No obstante, estrutura a primeira verso da criminologia radical.
(CARVALHO, 2008, p. 50).
O atraso do pensamento luso-brasileiro em relao s ideias ilustradas que j estavam
sedimentadas na Europa explica-se pelos dois sculos de influncia cannica no ensino
portugus. A reforma pombalina possibilita a secularizao dos currculos e a recepo
dos postulados iluministas [...]. (CARVALHO, 2008, p. 51).
Em relao antagnica ao pensamento sustentado pelos autores do paradigma
contratualista, a concepo da Escola Positiva nega totalmente o livre-arbtrio
(pressuposto da culpabilidade), pelo fato de o crime no ser mais o resultado
de vontade livre do sujeito, mas sim de (pr)condies individuais , fsicas ou
sociais [...]. (CARVALHO, 2008, p. 58).
Parecer: O sistema penal num marco da teoria contratualista pela Ilustrao
(Iluminismo) perpassa por vrias teorias, a mais marcante e dominante a Escola
Positivista e ainda etiologicamente nos estudos de Lombroso sobre a condio
intrnseca do delito em determinadas raas propiciou a concepo racista do delito e
atingiu a concepo de culpabilidade por quanto esta pauta-se em uma matriz moral.
Captulo III As Razes do Garantismo
Resumo: Como propugnado por juristas como Mariangela Ripoli e Sergio Cadermatori
a teoria geral do garantismo na contemporaneidade apresenta-se como derivada da
teoria garantista penal que nasceu e se desenvolveu a partir da matriz iluminista da
ilustrao. Gradualmente o sistema penal modificado de forma que o deslegitima
concebendo um modelo penal funcionalista-eficientista bizarra, ainda assiste-se a um
espantoso processo de formulao legislativa da qual o direito penal vtima. A grande
criminalizao de condutas sociais sem real dano concreto gerando uma verdadeira
inflao penal faz com que nosso sistema penal regrida a patamares no diversos da pr-
modernidade. Da fala-se em teoria garantista e os meios de deflao legislativa.
Assim, a teorizao dos filsofos da ilustrao no pode ser restringida a
mero arcabouo legitimador de uma classe social em ascenso (burguesia), o
que efetivamente no pode ser descartado como hiptese de trabalho ou
varivel. O relevante, porm, sob a tica garantista, o processo de luta pela
razo contra todas as formas de obscurantismo. [...] Seu legado proporciona o
reconhecimento de valores positivos, concretizados em princpios e normas,
direcionados universalizao do homem como sujeito de direitos. [...] No
por outro motivo que a raiz iluminista aparece no interior do saber penal,
local de reconhecimento e tutela dos direitos frente ao irracionalismo das
teses inquisitivas (CARVALHO, 2008, pp. 77-78).
O retorno s luzes do pensamento penal sustentado na formulao garantista
a tentativa de recuperar a capacidade crtica do direito (razo artificial do
Estado) e do jurista (arteso na modificao da realidade social). Sobretudo
porque a prxis jurdica dever ter como thelos a tutela dos direitos
fundamentais. (CARVALHO, 2008, p. 79).
Se a interveno criminal no Estado liberal caracterizava-se pela inao, [...] o Estado
social (intervencionista) fomenta um programa poltico que resultar em uma
hiperinflao legislativa. (CARVALHO, 2008, p. 80).
[...] o direito penal contemporneo, devido ao processo de alta demanda
criminalizadora, fruto do ingresso de novas formas de violao aos bens
jurdicos (conflitos coletivos e interindividuais), padece de uma elefantase
legislativa que resulta na perda dos limites substanciais entre ilcitos penais e
administrativos. [...] Logo, a questo penal, estrutura liberal-garantista do
direito penal, sobrecarregada por novas criminalizaes que obstaculizam o
sistema, diminuindo substancialmente as garantias (CARVALHO, 2008, p.
81).
Parecer: De fato, a inflao legislativa penal alm de comprometer o campo das
garantias, compromete, substancialmente, a eficincia do sistema penal. Perante o
exposto pelo autor, urge a necessidade de adoo de teorias instrumentais que
possibilitem a deflao legislativa com requisitos baseados na Constituio.
Captulo IV O Modelo Garantista de Limitao do Poder Punitivo
Resumo: Fato que no h ordem jurdica sem coero, a coero institucional, mesmo
fsica. Na sociedade moderna o pnico que detm o poder punitivo como coero o
Estado. Nesse sentido foi que o discurso ilustrado buscou formular uma teoria jurdica
capaz de centralizar no poder pblico (Estado) o direito legtimo do exerccio da sano,
empreitada esta denominada racionalizao do direito. Deve haver, sempre, limitaes
ao poder punitivo/sancionador, pois esta implica, independente da espcie, sempre um
ato de violncia. Da o modelo garantista de limitao ao poder punitivo embasar-se e
orientar-se na centralidade da pessoa humana unida com a concepo de direitos
humanos, concepo esta denominada de heteropoitica o contrrio da autopoitica, esta
fundamentada na legitimidade pela mera legalidade. O garantismo exige um repensar
das teorias criminolgicas e toca de fundo todas as premissas j propugnadas sobre o
sistema penal e poder punitivo.
Fundamento da pena na prpria ordem jurdica segundo Carvalho (2008, p. 115):
O direito se distingue dos outros padres de imposio deontolgica pela sano
(coao institucional): no existe ordem jurdica sem coero.
O uso da fora no interior de uma ordem jurdico-poltica seria sempre
limitado por regras e centralizado em organismo determinados, viso a sano
jurdico-penal ser sempre, independente da espcie de pena aplicada, um ato
de violncia. [...] As teses [heteropoitica vs. Autopoitica] sobre a
legitimidade da violncia demonstram que o cerne da teoria poltica (e penal)
radica no problema do poder. (CARVALHO, 2008, p. 116, grifos do autor).
Com o refluxo do pensamento garantista, pelo ingresso da concepo
organicista nas cincias criminais, irrompeu-se um novo giro inquisitorial no
discurso penal, no mais identificado com a moral (modelo pr-ilustrado),
mas fundido por premissas naturalistas. Assim, com o advento Estado
intervencionista, instigada a avalanche legislativa, otimiza-se a perda dos
critrios objetivos na definio, comprovao e execuo das funes
repressivo-punitivas do Estado. (CARVALHO, 2008, pp. 128-129).
A extenso semntica de termos como periculosidade, personalidade,
antecedentes e conduta social tornam o ato jurisdicional extremamente
arbitrrio no acertamento dos casos. [...] Acaba-se, ento punindo a pessoa
pelo que ela (quia peccatum) e no pelo que fez (quia prohibitum),
abandonando as necessrias amarras impostas pelos princpios da
secularizao e da legalidade (mala prohibita), substituindo-os por
valoraes potestativas de cunho subjetivo na reconstruo da personalidade
de pessoa rotulada como m (mala in se). A utilizao do aparelho penal de
controle social para determinar (lei penal), valorar (processo) e transformar
(pena) personalidades consideradas perigosas (outsiders) conforma um
projeto poltico-criminal antidemocrtico, tendente profilaxia social, tpico
de sistemas totalitrios. (CARVALHO, 2008, pp. 138-139).
As concepes penalgicas nas quais h simetria entre direito e natureza (teorias de
Defesa Social) e direito e moral (teorias da emenda) so as mais antiliberais e
antigarantistas teorias j concebidas, justificando modelos maximalistas e
substancialista. (CARVALHO, 2008, pp. 139-140).
Preveno dos delitos e preveno dos castigos conformaria o modelo
garantista do direito penal como negao da guerra e proteo do mais fraco.
A centralidade da pessoa em seus direitos fundamentais recuperada pela
dupla funo penalgica, legitimando sua necessidade poltica e os critrios
de limitao dos delitos e dos castigos. (CARVALHO, 2008, p. 148).
A fundamentao da pena, portanto, no destri o edifcio jurdico construdo
na modernidade, pelo contrrio, reconstri o modelo genealgico seriamente
abalado pelo direcionamento do direito penal Defesa Social. Trata-se de
modelo penal que tem como funo precpua a negao explcita de qualquer
estado de guerra. , pois, um sistema estruturado na tolerncia.
(CARVALHO, 2008, p. 149).
Parecer: A questo penal uma questo politica. H, no obstante, outras
propugnaes firmadas por diversas linhas tericas, a Defensivista, naturalista,
intervencionismo etc. No entanto o garantismo tem se apresentado como a mais
coerente frente ao respeito pessoa humana na medida em que o considera com um
centro vinculado a concepo de direitos humanos, nesse sentido que se firma como
um coerente limitador do poder punitivo estatal.
Captulo V Os Sistemas de Execuo e o Garantismo Penal
Resumo: Se desde o inicio das anlises sobre sistemas penais, verificou-se a sempre
presente tenso entre modelos inquisitivos e acusatrios, o mesmo aplica-se, na
execuo penal, o sistemas jurisdicionais e administrativos. Nesse sentido, pauta-se a
anlise de sistemas de execuo penas frente aos postulados do garantismo penal,
chega-se, inexoravelmente, a um dos pressupostos fundamentais a observncia da
Constituio na execuo penal. Da ter surgido a Lei de Execuo Penal de 1984. No
entanto, no obstante a importncia de tal lei, conflitante e impossvel um sistema
principiolgico misto (jurisdicional-administrativo) comprometendo a unidade de seu
sistema.
Apesar do processo formal de jurisdicionalizao instaurado pela Lei de
Execuo Penal (LEP) em 1984, criando alguns instrumentos e canais para
tutela do apenado, as reinvindicaes do preso e da massa carcerria, no
esporadicamente, so desprezadas pelas autoridades administrativas e
judicirias sob a alegao de necessidade de manuteno da ordem,
representada neste universo pelos signos da disciplina e da segurana.
(CARVALHO, 2008, p. 153).
A experincia na execuo penal demonstra uma cruel historiografia: depois
de prolatada a sentena penal condenatria, o apenado ingressa em ambiente
desprovido de garantas. Desta forma, a deciso judicial condenatria exsurge
como declarao de no-cidadania, como formalizao da condio de
aptrida do autor do fato-crime. que a tradicional teoria da tripartio dos
poderes limitou a atividade jurisdicional ao momento da sentena
condenatria. [...] Dessa necessidade de jurisdicionalizar a execuo da pena,
reconhecendo pessoa condenada direitos fundamentais, houve a reforma da
parte geral do Cdigo Penal e a elaborao da LEP (1984). (CARVALHO,
2008, p. 154).
O princpio lapidar do modelo de garantias o princpio da secularizao. [...] Mister
ressalvar a importncia que adquire o princpio da secularizao como modelador de
toda a estrutura principiolgica e normativa, estando a este subordinado, inclusive, o
princpio da legalidade. ( CARVALHO, 2008, p. 157).

Se verdade que o sistema jurdico por si s no pode garantir nada, no se
pode afirmar que o jurista nada possa fazer para otimizar o modelo de
garantias. da essncia da atividade dos operadores crticos a utilizao dos
mecanismos fornecidos pela Constituio, e das lacunas e contradies entre
esta e o ordenamento inferior, para dar eficcias s normas, gerando prticas
de defesa dos direitos fundamentais. (CARVALHO, 2008, p. 160).
[...] a ampla discricionariedade no trato das questes internas ordem
penitenciria gerou um subproduto trgico caracterstico das instituies
totais, qual seja, a disfuno da atividade pelo arbtrio e pela leso constante
dos direitos dos presos, estabelecendo o que se conhece como crise da
execuo da pena. (CARVALHO, 2008, p. 166)
[...] a jurisdicionalizao (formal) da execuo penal representou avano em matria de
garantias frente ao modelo pretrito administrativizado. (CARVALHO, 2008, p. 172).
A construo de um modelo jurdico de garantias pressupe aceitar que o
exerccio do poder induz abusos, e que o direito processual, apesar de penoso
e distribudos de dor, deve ser entendido como instrumento de tutela do
cidado frente aos(s) poder(es) ilimitado(s) do Estado. (CARVALHO, 2008,
p. 211).
Parecer: Foi e de fundamental importncia criao da Lei n 7.210/84, Lei de
Execuo Penal, no sentido de vim ao encontro da afirmao e defesa dos direitos
fundamentais dos apenados, no entanto h conflitos entre os sistemas de execuo penal
jurisdicional e administrativo, o qual o Brasil parece ter adotado um sistema misto, o
que segundo alguns doutrinados absurdo. Fato que com as Constituies modernas
assegurando e firmando os direitos fundamentais, garantias faz-se mister sua
observncia em todos os atos estatais.
Captulo VI Garantismo e Conflitos Carcerrios: Fugas, Rebelies e
Motins
Resumo: