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ORIGEM
Art. 39. Nenhum homem livre será detido, nem preso, nem despojado de sua
própriedade, de suas liberdades ou livres usos, nem posto fora da lei, nem
exilado, nem pertubado de maneira alguma; e não poderemos, nem faremos pôr
a mão sobre ele, a não ser em virtudo de um juízo legal de seus pares e
segundo as leis do País.
FUNÇÕES
As leis penais podem entrar em conflito. Assim, por serem as leis penais sempre
de mesma hierarquia, podemos dizer com certeza que lei posterior revoga anterior. A
revogação é instituto que está no âmbito da invalidade das normas jurídicas. São
espécies de revogação a ab-rogação e a derrogação. Aquela designa a invalidação total
de uma norma jurídica; esta, a parcial. Assim, como se dá com qualquer norma jurídica,
a lei penal posterior revogará a anterior das disposições em que forem incompatíveis
apenas. A revogação pode ser, ainda, tácita ou expressa, não se alterando, contudo, seus
efeitos. Será tácita quando as disposições de cada lei forem incompatíveis entre si, de
forma que não possam coexistir num mesmo sistema jurídico. Por outro lado, será
expressa quando a lei posterior trouxer na forma escrita que determinada lei está
revogada, ou a clássica expressão “revogam-se as disposições em contrário”,
desnecessária, pelo raciocínio que ora demonstramos.
Dissemos que as leis penais são sempre de mesma hierarquia. Isso no âmbito das
normas penais incriminadoras, pois uma lei penal pode ser contrária a certa disposição
constitucional relativa ao Direito Penal. Nesse caso, é cediço que a lei penal é
incostitucional, sendo, por isso, nula. Ainda, se a Constituição surgir quando a lei penal
com ela incompatível já estava vigente, tratar-se-á do fenômeno da não-recepção.
Cessará a produção de efeitos pela lei a partir da vigência da nova Carta Magna.
Tanto a parte material da Mater Legis é fundamental para que seja válida a lei
penal que uma norma, penal ou não, cuja incompatibilidade com a Constituição for
apenas formal será válida, desde que materialmente compatível. Se, por outro lado, a
incompatibilidade for exclusivamente material, havendo harmonia entre as duas leis,
será ela válida. Queremos dizer aqui que não importa a roupagem dada à lei (o Código
Penal, por exemplo, foi elaborado em 1940 sob a forma de Decreto-Lei. A Constituição
de 1988 não previu essa espécie legislativa (art. 59), e nem po isso deixou o diploma
repressivo de ser válido. Apenas ganhou nova roupagem, hoje sendo tido
hierarquicamete como lei ordinária, pois é a espécie legislativa designada pela Lei
Maior para a elaboração de normas penais.
Vale lembrar que o fênomeno da repristinação é probido no Brasil (art. 2º, § 3º,
da Lei de Introdução ao Código Civil) para qualquer espécie normativa. Quer dizer essa
proibição que, “salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a
lei revogadora perdido a vigência”, conforme o dispositivo mencionado.
Lei Penal no Tempo
A regra geral da lei penal no tempo é tempus reit actum, isto é, aplica-se a lei
vigente à época do fato, preservando-se, assim, o princípio da legalidade (ou da
anterioridade da lei penal). Havendo, conflitos de leis no tempo, poderão surgir quatro
situações: a lei posterior é mais grave, aboliu o crime, é mais benigna no que tange á
pena ou à medida de segurança, contém uns preceitos mais benéficos, e outros mais
gravosos. Aplicam-se a essas hipóteses os arts. 2º, 3º do Código Penal.
No caso de lex gravior (lei posterior mais grave), opera a irretroatividade
absoluta. A lei nova tenha criado tipo penal novo ou inovado na agravação de
consequências penais, submete-se incondicionalmente ao princípio da irretroatividade.
Aplica-se a lei nova apenas aos fatos ocorridos a partir da sua entrada em vigor, e essa
regra vale para todas as normas de direito material.
Se, durante a consumação de um crime permanente (que se consuma, como é
cediço, a cada instante), surgir lei nova maléfica, e o agente permanecer cometendo o
crime, temos duas posições. ASSIS TOLEDO afirma que a lei mais maléfica se aplica, e
CIRILO DE VARGAS diz que não, por contrariar o princípio da irretroatividade in
pejus. Já nas hipóteses de crime continuado, temos duas situações: se a lei nova surge
no curso de série criminosa, só se aplica às condutas praticadas durante a sua vigência,
se os fatos anteriores eram impuníveis; se os fatos anteriores já eram puníveis, vindo a
lei nova apenas a agravar a sua pena, aplicando-se-a, em tese, a toda a série delitiva. Em
casos bem particulares, a solução será diversa, porém sempre se observando a
anterioridade da lei penal e o tempus regit actum. CIRILO DE VARGAS, entendendo
diversamente, critíca a posição de ASSIS TOLEDO e afirma sempre o princípio
segundo o qual só pode ser aplicada a lei posterior se mais benigna, ainda que venha a
entrar em vigor durante uma série delitiva ou durante um crime permanente. Em 2003, a
Súmula nº 711 do STF veio corroborar o posicionamento de ASSI TOLEDO, o qual
perfilhamos.
A hipótese de abolitio criminis tem solução bastante simples na doutrina e na
jurisprudência. Havendo lei nova que extripe determinado tipo penal do ordenamento
jurídico-penal, aplicála-se-á imediatamente, esteja o processo penal na fase em que
estiver. Muitos doutrinadores, inclusive, admitem a aplicação da lei nova mais benéfica
(lex mitio) já no período de vacatio legis, por uma questão lógica; o período de cavância
da norma é criado em beneficio do cidadão, logo não faz sentido que o prejudique.
Pode-se fundamentar esse raciocínio, ainda, com o art. 5º, XL, e § 1º da Constituição.
Havendo abolitio criminis cessam todos os efeitos penais da sentença condenatória (se
já houver sido proferida, obviamente), porém persistem os efeitos civis.
A situação de lex mitior também se resolve com facilidade. Sempre que a lei for
mais benéfica ao réu, em qualquer sentido, aplicá-la-se-á. Se for anterior, opera com
ultraatividade; se for posterior, retroage. CERNICCHIARO atenta para a dificuldade de
se determinar com clareza em muitos casos, qual é a lei mais benéfica. O Código Penal
de 1969, em seu art. 2º, § 2º, assim dispunha, sem muita utilidade: “para se reconheçer
qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas
separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato”. Atualmente,
não temos definição de lex mitio na lei brasileira. O mesmo autor lembra que, em se
tratando de diminuição da pena, aparentemente a aferição da lei mais benigna ficaria
facilitada. Não é bem assim. Exemplifica o caso de mudança de uma pena de 6 (seis) a
20 (vinte) anos para uma de 4 (quatro) a 25 (vinte e cinco) anos. Defende a avaliação,
no caso concreto, de qual lei será mais benéfica. Assim, se, dadas as circunstâncias do
caso, o juiz tiver que aplicar a pena mínima, a lei nova será mais benéfica; já se for
aplicada a pena máxima obviamente será mais benigna a lei anterior. Alguns autores,
ainda, entendem que, havendo dúvida quanto à maior benignidade de uma norma ou de
outra, perguntar-se-á ao réu qual lei ele prefere que sejas aplicada. Entendemos bastante
razoável esse entendimento.
Ainda sobre a lex mitio, CERNICCHIARO propõe interessantíssima observação
acerca do Direito italiano no tocante à lei mais benéfica inconstitucioanl. A
inconstitucionalidade está no âmbito da invalidade, portanto uma norma
inconstitucioanl é uma norma inválida, na modalidade nula. Sendo nula, é como se
nunca tivesse existido, portanto a decretação de inconstitucionalidade produz efeitos ex
tunc. Nesse caso, teoricamente seria imperiosa a aplicação da lei posterior, ainda que
maléfica. A doutrina italiana propõe solução mais afeta à justiça. Conjugando o
raciocínio com o art. 25, 2, da Constituição italiana, reputa aplicável a lei
inconstitucional aos fatos ocorridos durante a sua vigência, aplicando-se normalmente o
princípio tempus regit actum (operam os efeitos ultraativos da lei mais benéfica). É um
raciocínio interessante e admissível, dede uma perspectiva da realização da segurança
jurídica.
Por fim, havendo lei posterior com alguns preceitos mais benéficos e outros mais
maléficos, a doutrina se divide quanto à possibilidade de retroagir apenas a parte boa da
lei nova, ou de ultraagir somente a parte boa da lei anterior. A combinação de leis,
como chamam os doutrinadores, é aceita por autores como ROGÉRIO GRECO e
ASSIS TOLEDO. De fato, não podemos, por mero formalismo, deixar de beneficiar o
réu. A retroatividade da lei mais benéfica já é uma medida de política criminal, pois
tecnicamente a lei produz efeitos a partir de sua vigência. Que problema haveria, então,
em aplicarem-se parte de uma lei e parte de outra? Trata-se de medida protetiva do
acusado que condiz com os ditames da política garantista adota pelo Direito Penal
brasileiro. Relata-nos GRECO, citando um acórdão de felicíssima constatação, do
TACrim/SP:
PRINCÍPIO DA HUMANIDADE
2 CONCEITO
3 FUNDAMENTO JURÍDICO
4 PREVISÃO NORMATIVA
"A própria Constituição Federal em seu art. 5°, XLVII, manifestando clara
preocupação coma humanização das penas, assim como com o particular aspecto da
sua indignidade, cuidou da proibição de várias delas.
São vedadas no Brasil: (a) a pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos
termos do art. 84, XIX; (b) de caratês perpétuo; (c) de trabalhos forçados; (d) de
banimento; (e) cruéis. Nesse último item incluem-se as penas corporais, que também
estão proscritas. Algumas penas desse elenco violam mais diretamente o princípio da
humanização das penas (v.g.: penas cruéis, pena de morte), de qualquer modo, não há
dúvida que sempre e também é afetada a dignidade humana."
No inciso XLVIII verifica-se seu conteúdo como reflexo do princípio da
humanidade da pena, na medida em que prevê a individualização da sanção penal e seu
cumprimento em estabelecimentos adequados de acordo com as características pessoais
do apenado, bem como seu sexo.
Já os incisos III e XLIX de forma extremamente direta prevêem o direito do
encarcerado ao respeito à sua integridade física e moral, refletindo esta previsão em
dever do Estado na preservação de tal direito tido como inalienável e indisponível, vez
que o constituinte:
"Impôs também normas de garantia aos presos, condenados ou provisórios
assegurando direitos inalienáveis e indisponíveis aos quais o Estado não pode restringir,
pois versam sobre a integridade física e moral daquele sujeito temporariamente limitado
em sua liberdade de ir e vir (art. 5o., XLIX)." (VIEIRA, 2008, p. 30)
No campo do Direito Internacional o princípio da humanidade da pena encontra
guarida em diversos tratados internacionais, estes mencionados por Gomes e Mazzuoli
(2008) e Souza (2008).
Destaque-se, primeiramente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos,
celebrada pela Resolução nº 217 durante a 3ª Assembléia Geral da Organização das
Nações Unidas em Paris, França, na data de 10-12-1948, e tida por Gomes e Mazzuoli
(2008, p. 36) como a base internacional do princípio da humanidade da pena. Tal
princípio encontra previsão no artigo 5º da referida declaração que prediz: "ninguém
será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante".
Já o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, aprovado pela Assembléia
Geral das Nações Unidas em 16-12-1966, prevê a humanidade da pena em seu artigo 7°
e 10, itens 1 e 3, dispondo que:
"Art. 7º Ninguém poderá ser submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos cruéis,
desumanos ou degradantes.
1. Toda pessoa privada da sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito
à dignidade inerente à pessoa humana;
[...]
3. O regime penitenciário consistirá em um tratamento cujo objetivo principal
seja a reabilitação moral dos prisioneiros."
Já a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (aprovada em 22-11-1969,
ratificada pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo n° 27 de 25-09-1992 e
promulgada pelo Decreto Presidencial nº 678 de 06-11-1992), mais conhecida como
Pacto de San José da Costa Rica, resguarda o princípio da humanidade da pena em seu
artigo 5º, itens 1 e 2, in verbis:.
"Art. 5° Direito à integridade pessoal.
1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.
2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou
degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido
à dignidade inerente ao ser humano."
Observa-se, ainda, a Resolução 45/110 da Assembléia Geral das Nações Unidas,
denominada Regras de Tóquio, que prevê na regra 6.2 o dever de respeito à humanidade
quando da aplicação de prisão cautelar.
Verifica-se, ainda, a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura,
adotada em 09-12-1985, no XV Período Ordinário de Sessões da Assembléia Geral da
Organização dos Estados Americanos, em Cartagena das Índias (Colômbia) e ratificada
pelo Brasil em 20-07-1989, que prevê em seu artigo 2º:
"Artigo 2º - Para os efeitos desta Convenção, entender-se-á por tortura todo ato pelo
qual são infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos físicos ou
mentais, com fins de investigação criminal, como meio de intimidação, como castigo
pessoal, como medida preventiva, como pena ou qualquer outro fim. Entender-se-á
também como tortura a aplicação, sobre uma pessoa, de métodos tendentes a anular a
personalidade da vítima, ou a diminuir sua capacidade física ou mental, embora não
causem dor física ou angústia psíquica."
Já em se tratando das Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros,
Resolução nº 14 de 11-11-1994, as mesmas prevêem em seus artigos 31 e 32 que:
"31. Serão absolutamente proibidos como punições por faltas disciplinares os castigos
corporais, a detenção em cela escura, e todas as penas cruéis, desumanas ou
degradantes.
32. 1) As penas de isolamento e de redução de alimentação não deverão nunca ser
aplicadas, a menos que o médico tenha examinado o preso e certificado por escrito que
ele está apto para as suportar.
2) O mesmo se aplicará a outra qualquer punição que possa ser prejudicial à saúde
física ou mental de um preso. Em nenhum caso deverá tal punição contrariar ou
divergir do princípio estabelecido na regra 31.
3) O médico visitará diariamente presos sujeitos a tais punições e aconselhará o
diretor, se considerar necessário terminar ou alterar a punição por razões de saúde
física ou mental."
Em se tratando da previsão do princípio da humanidade da pena em sede da Lei de
Execução Penal observa-se o mesmo presente nos seguintes artigos, dentre outros:
"Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou
decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do
condenado e do internado.
...]
Art. 10. A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir
o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade.
Art. 11. A assistência será:
I - material;
II - à saúde;
III -jurídica;
IV - educacional;
V - social;
VI - religiosa.
[...]
Art. 40 - Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos
condenados e dos presos provisórios.
[...]
Art. 45. Não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão
legal ou regulamentar.
§ 1º As sanções não poderão colocar em perigo a integridade física e moral do
condenado.
§ 2º É vedado o emprego de cela escura.
[...]
Art. 83. O estabelecimento penal, conforme a sua natureza, deverá contar em suas
dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho,
recreação e prática esportiva.
[...]
Art. 88. O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho
sanitário e lavatório.
Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular:
a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e
condicionamento térmico adequado à existência humana;
b) área mínima de 6,00m2 (seis metros quadrados)."
Observa-se dos artigos antecedentes que a Lei de Execução Penal em seus
dispositivos garante aos presos, sejam provisórios ou definitivos, o respeito a sua
integridade física e moral, operacionalizando tais garantias através da imposição de
condições de salubridade no ambiente carcerário, bem como de assistência em diversas
áreas destinadas à sua ressocialização, tais como a saúde, trabalho e educação.
Em seu artigo 40 a Lei de Execução Penal apresenta-se em sintonia com o artigo
5°, XLIX da Constituição Federal, e dada a relevância de tais dispositivos, que a Lei nº
9.455/1997 tipifica como crime a submissão de pessoa presa ou sujeita a medida de
segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto
em lei ou não resultante de medida legal, bem como aquele que se omite em face dessas
condutas quando tinha o dever de apurá-las (art. 1º, §§ 1º e 2º), in verbis:
"Art. 1º Constitui crime de tortura:
[...]
§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de
segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto
em lei ou não resultante de medida legal.
§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou
apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos."
Assim, o tratamento dado à pessoa presa, seja provisoriamente ou em definitivo,
deve ser condizente com a sua condição de pessoa humana, devendo o cumprimento da
prisão se dar com o mínimo de condições de salubridade, higiene, respeitando-se todos
os direitos não atingidos pela condenação, bem como aqueles previstos no artigo 41 da
Lei de Execução Penal, quais sejam:
"Art. 41 - Constituem direitos do preso:
I - alimentação suficiente e vestuário;
II - atribuição de trabalho e sua remuneração;
III - Previdência Social;
IV - constituição de pecúlio;
V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a
recreação;
VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas
anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;
VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;
VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;
IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;
X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;
XI - chamamento nominal;
XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;
XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento;
XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;
XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e
de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.
XVI - atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade
da autoridade judiciária competente. (Incluído pela Lei nº 10.713, de 13.8.2003)"
Deve-se considerar, ainda, as palavras de Mirabete (2004, p. 135):
"Estão assim proibidas todas as sanções disciplinares que impliquem castigos físicos,
redução de água, alimentação ou vestuário, isolamento em celas insalubres, sem
iluminação ou aeração etc. Não se podem, a pretexto de execução de uma das sanções
disciplinares previstas, como a de suspensão ou restrição de direitos ou de isolamento
e de inclusão no regime disciplinar diferenciado, aplicar métodos ou meios que levem a
esses efeitos desumanos ou degradantes. A infração a essa regra pelas autoridades
constituirá, sem dúvida, crime de abuso de autoridade (arts. 3º e 4º da Lei nº 4.898, de
9-12-65)."
Assim, no que concerne à disciplina carcerária, não poderia se operar de maneira
diferente, dispondo o artigo 45, §1º da Lei de Execuções Penais que "as sanções não
poderão colocar em perigo a integridade física e moral do condenado". Pela mesma
razão também é vedado pelo artigo 45, § 2º da Lei de Execução Penal o emprego de
cela escura, como forma de sanção disciplinar, em face do evidente prejuízo que tal
medida causa à saúde física e, especialmente, mental do preso.
Desta feita, mesmo que em cumprimento de sanção disciplinar, também deve o
preso faltoso ver preservada a sua dignidade, sob pena de violação do princípio da
humanidade da pena.
Princípio da Culpabilidade
O Estado deve organizar o seu Direito Penal com base em princípios modernos,
mesmo que venha enfrentar a tarefa de estabelecer os requisitos e limites da
responsabilidade individual em razão de condutas antijurídicas e ameaçadas com penas.
Cabe ao legislador fixar a imputa9ao penal de acordo com a qualidade moral da conduta
humana, estabelecendo o principio da culpabilidade como base fundamental da
responsabilidade individual.
O Direito Penal não pode ser tido como uma mera ciência de proteção de
interesses objetivos e formais. Muito pelo contrário, o Direito Penal não e apenas um
catálogo de crimes e penas, mas sim e substancialmente o sustentáculo da ordem e
garantia dos princípios fundamentais da vida organizada e para que o Direito Penal
consiga cumprir sua relevante finalidade social, suas normas deverão ser sentidas, isto e,
mais que compreendidas.
A culpabilidade se apresenta como exigência da sociedade e da comunidade
jurídica, não e um fenômeno individual, mas social. E através do juízo de culpabilidade
que se examina a reprovação do indivíduo que não haja observado as exigências gerais.
o conceito de culpabilidade e um conceito social e jurídico, pois a sua construção se da
conforme os requisitos da vida social, dependendo, muitas vezes, da situação
econômica, dos fundamentos socioeconômicos, enfim, das mínimas exigências sociais
de cada época. Se ha transformações, certamente o conteúdo da culpabilidade sofrera
alterações,. denominando-se "a medida do juízo de culpabilidade".
No campo do ilícito, censurar, reprovar, não é função nem do legislador, nem do
juiz. A lei não determina os elementos pelos os quais uma conduta se torna reprovável,
porque com isso não diria nada de juridicamente eficiente. A sua função essencial é, ao
invés, a de esclarecer os coeficientes na base dos quais a conduta produz determinadas
conseqiiencias jurídicas. Igualmente, no caso concreto, o juiz não é chamado a
estabelecer a reprovabilidade de um determinado comportamento, mas, apenas, a
determinar se neles estão presentes, segundo a previsão da lei, os coeficientes que o
tomam apto a produzir aquelas conseqiiencias. A culpabilidade, como reprovabilidade
pessoal, e ainda vista como um conceito formal, não indicando qual será, efetivamente,
0 fundamento dessa reprovabilidade.
"O direito penal liberal concebe uma sociedade de homens que elegem sua vida, que
existem e a os que se lhe proíbem certos atos, cuja realização é a única que justifica o
exercício do poder punitivo na estrita medida da imputação objetiva e subjetiva do ato.
As distintas versões do direito penal autoritário concebem a sociedade como uma
estrutura de homens que só podem eleger sua vida - existir dentro do marco das
operações que lhes permite uma superposição que e de caroter social e aos que se the
proibem todas as demais formas de vida ou eleir;oes existenciais, sendo os atos
proibidos meros sintomas destas eleir;oes ou formas de viver, de existir ou de ser
proibidas".
Culpabilidade e periculosidade
Há de ser identificado um aspecto de conflito ou contrariedade entre
culpabilidade e periculosidade, principalmente, quando diante da concepção normativa
da culpabilidade. Mas onde se encontra, exatamente, este conflito? Pode-se afirmar que,
em função do aspecto de valoração (FRANK) atribuído à culpabilidade normativa é que
surge a contrariedade com a periculosidade, pois, esta tem finalidades diversas da
primeira. Podendo-se vislumbrar o caso concreto de se constatar um vínculo efetivo e
real na personalidade criminológica do agente que o leve de forma irrefutável à ação.
Diante deste aspecto valorativo fornecido à culpabilidade normativa, com um
elemento ético e social como imperativo para uma reprovação, requerendo a presença
de um elemento subjetivo, seja de cunho perverso ou anti-social, para se falar em
culpabilidade do agente, é que se diz "entre culpa normativa e periculosidade não há
portanto nexo algum, mas antes contradição: uma coisa é julgar um fato merecedor de
censura porque fruto de uma motivação que podia ser evitada, outra coisa é dizer que
um individuo poderá no futuro vir a cometer crimes ulteriores. Se os dois juízos devem
ser igualmente circunstanciados, para aderir à realidade ética e naturalística, a
individualização é para fins tolo coelo diversos: num a ‘reprovação’ importa em
retribuição e portanto em pena, no outro a ‘previsão’ do dano postula uma medida
preventiva. Também a capacidade de delinqüir, como critério de medida de
culpabilidade, não tem a ver com a periculosidade: uma é um juízo ético, a outra um
juízo naturalístico. A primeira diagnostica para fins retributivos, a segunda prognostica
para fins preventivo".
Portanto, vislumbra-se na lição de BETTIOL, o núcleo de conflito e
contrariedade entre culpabilidade e periculosidade, pois, enquanto uma se trata de juízo
ético a outra se refere a um juízo naturalístico. Daí o autor elaborar sua diferenciação
definitiva no campo da possibilidade e da probabilidade. A primeira dirigida a todos e a
segunda apenas a alguns.
No entanto, se a periculosidade não enseja uma desaprovação ou reprovação por
parte da ordem jurídica, pois, não chega a ofender o elemento ético e social, o que é a
periculosidade? Utilizando-se dos ensinamentos PETROCELLI para a construção de
um conceito de periculosidade, BETTIOL vai dizer que é considerada como "o
complexo de condições, subjetivas e objetivas, sob cuja ação é provável que um
indivíduo cometa um fato socialmente lesivo ou perigoso" Continua o autor "a
periculosidade é destarte uma qualidade pessoal de um indivíduo enquanto causa
provável de crimes e a providência que se deve aplicar para elimina-la é a medida de
segurança".
Daí a discussão em torno da sua antijuridicidade. Porque (a priori) não se estar
diante de uma violação da norma jurídica, o que provoca a dispensabilidade de um
exame do direito objeto. Já que a constatação da ilicitude é apontada quando do
cometimento de uma ação que colida com os ditames da norma jurídica. Pois, só através
da ação é que o homem realiza o vínculo de conflito existente entre a sua vontade de
ação e as determinações da norma jurídica, surgindo então o juízo de desaprovação pelo
ato lesivo e de reprovação pela ação culposa.
A solução é encontra no momento tanto da culpabilidade quanto da periculosidade, que
são totalmente distintos. Pois, enquanto a primeira enseja a retribuição, a segunda
obriga a prevenção. "Logicamente tudo que é predisposto por medidas de caráter
preventivo não pode ser suscetível de um juízo de antijuridicidade, porque a
antijuridicidade reivindica necessariamente a idéia de reação peculiar a qual medida
repressiva"
1. ESBOÇO HISTÓRICO
Com a formação de grupos sociais, surgiu a necessidade de se instituir regras
que garantissem a harmônica convivência social, advindo daí sanções para aqueles que
as desrespeitassem.
Todavia, o direito de punir nem sempre pertenceu ao Estado. Nas sociedades
primitivas o Direito era simplesmente um dos aspectos da religião, evoluindo de mera
vingança pessoal ao exercício da justiça privada.
Antes que a pena privativa de liberdade fosse instituída como sanção penal,
o que somente foi possível após o Iluminismo, no século XVIII, as penas eram todas
corporais, com mutilações e açoites, adotava-se a pena de morte, bem como as penas
infamantes, as violentas e as arbitrárias.
No Oriente Antigo, a punição fundava-se em caráter religioso, na qual o
infrator era duramente castigado, a fim de acalmar a “ira dos deuses”. Notava-se o
predomínio do Talião, expressa pela máxima olho por olho, dente por dente e que,
embora tenha, de certo modo, reduzido a extensão da punição e a vingança privada,
retribuía a violência cometida com mais violência e atos arbitrários contra aquele que a
cometera.
O caráter sacro também pôde ser observado na Grécia antiga, onde a punição
mantinha sua tendência expiatória e intimidativa, prevalecendo, de início, a vingança de
sangue, que terminou cedendo espaço ao Talião e à Composição.
No Direito Romano, prevalecia o poder absoluto do chefe da família – pater
familiae, que era o responsável pela aplicação das sanções que bem entendesse ao seu
grupo. Na fase do Reinado vigorou o caráter sagrado da pena, firmando-se o estágio da
vingança pública. No período republicano, a pena perdeu o caráter de expiação, pois o
Estado separou-se do culto, prevalecendo o talião e a composição, que poderia consistir,
inclusive, na possibilidade de se entregar um escravo para sofrer a pena no lugar do
infrator desde que houvesse a concordância da vítima.
A Lei das XII Tábuas trouxe um avanço político-social ao igualar os
destinatários da pena. Porém, durante o Império a pena tornou-se novamente mais
rigorosa, restaurando-se a pena de morte e instituindo-se os trabalhos forçados, as penas
infamantes e cruéis.
O Direito Germânico caracterizou-se pela vingança privada e pela
composição, sendo os acusados submetidos a testes de culpa, os quais, caso
sobrevivessem, seriam considerados inocentes.
No Direito Canônico, predominando na Idade Média, perpetuou-se o caráter
sacro da punição, que continuava severa, porém com intuito corretivo, visando a
regeneração do criminoso. A religião e o poder estavam profundamente ligados e a
heresia implicava em crime contra o próprio Estado. Nesse período ressaltam-se os
excessos cometidos pela Santa Inquisição, que se valia da tortura para extrair a
confissão e punir, com medidas cruéis e públicas, os culpados. Inexistia qualquer
proporcionalidade entre a infração cometida e a infração aplicada.
Tais excessos e o caráter de intimidação pura da pena acabaram por
incomodar muitos filósofos e juristas, o que culminou na gestação do Direito Penal
como ciência, marcada pela obra do Marquês de Beccaria (1738-1794), Dos Delitos e
das Penas, dando início assim, ao pensamento sobre a proporcionalidade da pena à
infração praticada e a consideração sobre o dano que o crime havia causado à sociedade.
Era o início da Escola Clássica.
O caráter humanitário presente nessa obra foi um marco para o direito penal,
contrapondo-se ao arbítrio e a prepotência dos juízes, sustentando que somente leis
poderiam fixar penas, não cabendo aos magistrados interpretá-las, mas somente aplicá-
las, além de insurgir-se contra a tortura e ressaltar a responsabilidade pessoal do autor
do delito. A pena seria, antes de tudo, um meio de regeneração do criminoso.
Mas é inegável que o direito penal somente passou a assumir o caráter
parecido com o que se tem hoje a partir do Iluminismo. Foi o ideário de Rousseau e seu
Estado democrático, voltado para o bem comum, a crítica de Voltaire contra a igreja e a
proposta de Montesquieu de separação dos poderes, que inspiraram Beccaria e o
surgimento da Escola Clássica e, como já dito, de um direito penal visto agora como
ciência.
A racionalização na aplicação das penas foi um dos principais temas do
Iluminismo, assim como a demarcação dos limites entre a Justiça Divina e a Justiça
Humana e entre os pecados e os delitos, proclamando-se a utilidade social da pena,
retirando-lhe o caráter de vingança. A pena ganha um contorno de utlidade, destinada a
prevenir delitos e não simplesmente castigar, sendo tal pensamento Iluminista
consagrado na Declaração dos Diretos do Homem e do Cidadão, de 1789.
Porém, a prisão como pena privativa de liberdade surgiu apenas a partir do
século XVII, consolidando-se no século XIX. De início, as prisões eram simplesmente
um local para guardar os réus, preservando-os até o dia do julgamento. Os sistemas
penitenciários que consagraram as prisões como local de cumprimento da pena foram
principalmente os surgidos nas colônias americanas.
Em 1818, criou-se o sistema pensilvânico, em que o condenado ficava
completamente isolado, somente podendo receber visitas dos funcionários, dos
membros de associação de ajuda aos presos e do sacerdote, assim como realizar trabalho
manufaturado, obedecendo a lei do silêncio.
Posteriormente, surgiu o sistema alburniano, o qual se preocupava
essencialmente com a obediência do criminoso, o silêncio absoluto, voltado ao controle
dos condenados, a segurança do presídio e a exploração da mão-de-obra barata, no
entanto, diferentemente do sistema pensilvânico, consagrou o trabalho do preso durante
o dia.
O fato é que ambos os sistemas adotaram, basicamente, a visão punitiva e
retributiva da pena.
Em 1787, Jeremy Bentham sugeriu a criação do presídio ideal, denominado
O Panóptico ou Casa de Inspeção, em que todas as celas voltavam-se ao centro do
presídio e o condenado passava todas as horas do dia em constante vigilância. Para
Bentham, a pena tinha função de prevenção particular, que se aplica ao delinqüente
individual, e de prevenção geral, que se aplica a todos os membros da comunidade.
Nessa época surgiu o sistema progressivo de cumprimento da pena privativa
de liberdade na Europa. Inicialmente, eram distribuídas marcas ao condenado, de acordo
com seu comportamento e rendimento no trabalho, podendo passar do isolamento
diurno e noturno para o trabalho comum e em silêncio, com isolamento noturno.
Posteriormente o sistema foi aperfeiçoado, passando do isolamento celular ao trabalho
comum, com período de semi-liberdade, ou colônia agrícola, até atingir a liberdade sob
vigilância até o final da pena.
Nesse contexto, contrapunham-se duas teorias: a da retribuição (absoluta) e a
da prevenção (relativa). Pela primeira, defendida por Carrara, Kant, Hegel, etc., a pena
tinha finalidade eminentemente retributiva, voltada ao castigo do criminoso, por
questões de justiça e necessidade moral, pouco importando sua utilidade. Já a segunda,
defendida por Beccaria, entendia que a pena deveria ter um fim utilitário, consistente na
prevenção geral e especial do crime.
Com a escola positiva, inaugurada por Lombroso com a publicação do livro
O homem delinqüente (1876), deu-se início à investigação científica do crime, tentando
explicá-lo segundo a fenomenologia social e segundo os estudos da biologia. Surge a
criminologia como ciência e suas diversas tendências, buscando, através de métodos
empíricos, a explicação do crime, com o precípuo de fim de auxiliar o direito penal.
Os positivistas rechaçaram totalmente a noção clássica de um homem
racional capaz de exercer seu livre arbítrio. Sustentavam que o delinqüente se revelava
automaticamente em suas ações e que estava impulsionado por forças que ele mesmo
não tinha consciência. Para ele, o homem nasceria delinqüente, portador de caracteres
impeditivos de sua adaptação social, tendo como conseqüência o crime. É de Lombroso,
aliás, a descrição do criminoso nato.
Enquanto a Escola Clássica se preocupava apenas com o crime e a pena, a
Escola Positiva se preocupava com o criminoso e as circunstâncias que o levaram à
prática do ato delituoso.
O enfoque sobre a figura da pena, portanto, sofreu enorme mudança, saindo
da esfera meramente retributiva, mera vingança estatal, expiação pura e simples do mal
cometido, para uma tentativa de prevenção, adequando-se a pena ao tipo de delinqüente
objetivamente observado (ocasional, habitual, passional, nato, etc.).
Com a natural evolução das sociedades humanas, portanto, o aparato
punitivo também acabou por alcançar novas idéias acerca dos conceitos de crime,
delinqüente, culpabilidade, antijuridicidade e punibilidade, considerados elementos
reguladores da resposta estatal ao delito. Passou-se a adotar a defesa social como novo
elemento componente da pena. Não mais se via a prisão como simples castigo,
retribuição pura e simples provinda do Estado frente ao delinqüente, mas sim, além do
inseparável caráter de expiação, uma forma de proteção à sociedade.
Várias escolas surgiram após a clássica e a positiva, também chamadas de
Escolas Ecléticas, mas nenhuma atingiu o destaque das primeiras.
No Brasil, as Ordenações Filipinas (1603) refletiam o Direito Penal dos
tempos medievais, fundamentando-se largamente nos preceitos religiosos. O crime era
confundido com o pecado e com a ofensa moral, punindo-se severamente os hereges,
feiticeiros e benzedores e as penas eram desproporcionadas à falta praticada, muito
severas e cruéis (açoites, degredo, mutilação, queimaduras), visando infundir o temor
pelo castigo.
Anos após proclamada a independência, D. Pedro I sancionou, em 1830, o
Código Criminal do Império. De índole liberal, inspirava-se na doutrina utilitária de
Betham, bem como no Código francês de 1810 e o Napolitano de 1819. Fixava-se na
nova lei um esboço de individualização da pena, previa-se a existência de atenuantes e
agravantes, e estabelecia-se um julgamento especial para os menores de 14 anos. A pena
de morte, a ser executada pela força, só foi aceita após debates entre liberais e
conservadores no congresso e visava coibir a prática de crimes pelos escravos.
Com a República foi editado, em 1890, o Código Criminal da República,
alvo de duras críticas pelas falhas que apresentava que decorriam, evidentemente, da
pressa com que fora elaborado.
Em virtude de a Constituição de 1891 haver abolido a pena de morte, a de
galés e a de banimento judicial, o Código Republicano de 1890 contemplou a pena de
prisão, o banimento, a interdição, a suspensão e perda de emprego público e multa.
Apesar de mal sistematizado, o Código Criminal da República constituiu um
avanço na legislação penal da época, uma vez que, além de abolir a pena de morte,
instalou o regime penitenciário de caráter correcional.
Desde seu nascimento, surgiram várias leis para emendá-lo, que pelo grande
número, acabaram gerando enorme confusão e incerteza na aplicação, o que tornou
necessária a edição de um novo Código Penal, em 1940. Este se trata de uma legislação
eclética, que não assumiu compromisso com qualquer das escolas ou correntes que
disputavam a busca pela solução dos problemas penais. Fazia uma conciliação entre os
postulados das Escolas Clássicas e Positiva, aproveitando o que de melhor havia nas
legislações modernas de orientação liberal, em especial nos códigos italiano e suíço.
Até hoje, diversas foram as reformas por que passou nosso Código Penal, a
exemplo da Lei n.º 7.209/1984, que alterou substancialmente a parte geral,
principalmente adotando o sistema vicariante (pena ou medida de segurança), regulando
a execução das penas e das medidas de segurança, pelo que há muito se clamava.
Nosso Estatuto repressivo pátrio foi ainda alterado pela Lei nº 9.714/98 no
que concerne às penas restritivas de direitos, tendo incluído mais dois tipos de penas: a
prestação pecuniária e a perda de bens e valores. Ademais, a Lei Substantiva estabelece
a possibilidade e as condições para substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.
Destarte, é de se vislumbrar que, cada vez mais, o aprisionamento deixa de
ser regra para se tornar exceção. É que o cárcere, não restam dúvidas, ao invés de
proporcionar a ressocialização, não raro tem se transformado em verdadeira
universidade da delinqüência.
Sem intenção de esgotar o tema, traçamos esse esboço histórico a fim de
fazer um apanhado geral sobre a evolução da idéia de pena e do próprio direito penal,
onde se pode observar que nos primórdios, o Estado atuava em demasia, confundindo o
ius puniendi com o exercício de poder e de preservação política do soberano. As
punições, antes de representarem fins de profilaxia criminal, significavam a vingança
institucional e fixavam as regras do jogo do poder.
Tal situação foi sendo abrandada com o decorrer dos tempos, sendo
desenvolvidas teorias e conceitos, tais como o de bem jurídico, dignidade penal, direito
penal mínimo, etc.
Logo, com a evolução do direito e da sociedade, a tendência é a de que o
direito penal deixe de ser o pronto remédio contra a generalidade dos males sociais, na
medida em que existem meios outros, do Estado ou do sistema social, mais eficazes a
esse fim. Ao direito criminal ficaria reservada a proteção dos bens vitais para a
sociedade, desde que outra forma se não se mostrasse mais eficaz e que o meio punitivo
fosse o mais adequado.
Assim, a função e justificação do direito penal do Estado advém da
necessidade da pena para garantir a manutenção da ordem jurídica e, conseqüentemente,
para a segurança da sociedade. Para tanto, o legislador e o operador do direito contam
com uma série de princípios norteadores de sua atividade, tais como o princípio da
intervenção mínima no direito penal e outros a ele relacionados, como se verá a seguir.
Conceito
No Direito Tributário
No Brasil
Princípio da Insignificância
O princípio penal da insignificância, adotado pela jurisprudência no Brasil e
difundido pela doutrina, possui guarida implícita no modelo constitucional brasileiro.
Entretanto, o alargamento de seu campo de incidência, que ignora às suas raízes e
finalidade, é crescente e representa uma ameaça à sobrevivência desse importante vetor
de interpretação material do direito penal.
Origem
Conceito