Latin American and Caribbean Law and

Economics Association
From the SelectedWorks of Renzo E. Saavedra Velazco
December 2010
Obstaculos juridicos y economicos a la aplicacion
de la teoria del incumplimiento efciente: Un
irritante juridico o una fgura de aplicacion
imposible?
Contact
Author
Start Your Own
SelectedWorks
Notify Me
of New Work
Available at: htp://works.bepress.com/renzo_saavedra/20
1
OBSTCULOS JURDICOS Y ECONMICOS A LA APLICACIN
DE LA TEORA DEL INCUMPLIMIENTO EFICIENTE
Un irritante jurdico o una figura de aplicacin imposible?


RENZO E. SAAVEDRA VELAZCO
()()



CONTENIDO: 1. Premisa.- 2. Exposicin preliminar de la teora del incumplimiento
eficiente.- 3. Primeros planteamientos de la efficient breach theory.- 4. Sobre algunos
obstculos jurdicos y econmicos para su admisibilidad.- 5. Existe jurisprudencia en
EE.UU a favor de la efficient breach theory?.- 6. Una alternativa al incumplimiento
eficiente: La teora de la conclusin contractual eficiente.- 7. Balance final sobre la
teora del incumplimiento eficiente: Un irritante jurdico?.- 8. A manera de
conclusin.

1. PREMISA

Nos encantara poder expresar con total claridad la sensacin que nos genera la lectura
de la siguiente frase: [c]ualquier forma de amor que encuentres, vvelo. Libre o no libre,
casado o soltero, heterosexual u homosexual, son aspectos que varan de cada persona. Hay
quienes son ms expansivos, capaces de varios amores. No creo que exista una nica respuesta
para todo el mundo. Lamentablemente carecemos de las virtudes literarias que tal empresa
requerira o, incluso ms importante, acaso no resulte el lugar apropiado para dicha digresin.
En tal sentido, a lo sumo slo podremos adherirnos a esta frase en lo que atiene a la idea de
vivir (en toda su extensin), para lo cual procuraremos aclarar la historia que la sustenta y su
importancia para los propsitos del presente ensayo.
A tal efecto, lo primero que debemos recordar es a la autora de la frase con la que se ha
iniciado esta breve introduccin. Nos referimos a la escritora francesa Anas NIN, quien es muy
conocida tanto por la publicacin de sus diarios, como por la propia intensidad (no slo en el
plano sentimental sino tambin en el plano de la produccin literaria) con la que vivi algunas

()
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Responsabilidad Civil en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Asociado de Payet, Rey, Cauvi Abogados. Diploma de Especializacin en el
Programa Latinoamericano de Law & Economics auspiciado por George Mason University y la Asociacin
Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economa ALACDE.
Deseamos agradecer muy sinceramente la paciencia y el apoyo brindado por los profesores Melvin A.
EISENBERG de la Universidad de California, Berkeley; Daniel FRIEDMANN de la Universidad de Tel-Aviv; Francesco
PARISI de la Universidad de Minnesota; Ronald J. SCALISE de la Universidad Estatal de Lousiana; y Steven M.
SHAVELL de la Universidad de Harvard, quienes no slo nos facilitaron y/o aconsejaron la revisin de
bibliografa para la elaboracin del presente artculo, sino que tambin nos permitieron exponer algunas de
nuestras inquietudes.
Sin embargo, todos los errores que puedan encontrarse en el presente ensayo, como no puede ser de otra
manera, son imputables al autor.
()
La presente es una versin ligeramente revisada del texto publicado en Themis Revista de Derecho, nm.
58, 2010, pp. 247-276. En la actualidad el autor es Asociado del Estudio Osterling Abogados y Profesor del
Post-ttulo en Derecho Civil patrimonial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, asimismo, se
encuentra cursando la Maestra en Derecho de Empresa con mencin en Derecho del Mercado de la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas UPC.

Para Nathalie Alexandra Lpez Novoa, quien, por ms de una razn, es la verdadera premisa del presente
estudio.
2
de sus relaciones personales ms interesantes. Tal vez una de sus relaciones ms conocidas y
no por ello una de las menos trascendentes fue con otro escritor: Henry MILLER. La relacin,
pese a los inconvenientes que la rodeaban (ambos eran casados), brind a la pareja de
escritores no slo una visin nueva del mundo incluyendo una nueva manera de observar las
relaciones que atan a los seres humanos, sino que los motiv intelectualmente desde
diversos puntos de vista.
Teniendo en consideracin lo antes descrito, adems de la propia trascendencia literaria
de los autores, no causar sorpresa encontrar que algunos de los pasajes de su vida y de su
relacin hayan llegado a la pantalla grande de mano del director Philip KAUFMAN, quien es muy
conocido por la versin cinematogrfica de la obra del checo Milan KUNDERA: La Insoportable
levedad del ser (1988).
Haciendo muy poco esfuerzo podemos recordar, casi al detalle, varias escenas de la
pelcula sobre Henry MILLER y Anas NIN (Henry & June: 1990), en las cuales se da un enorme
nfasis a los primeros pasos en el establecimiento de dicha relacin, desde la proximidad
intelectual y la curiosidad mutua por determinados aspectos de la vida, para pasar luego a un
descubrimiento de la seduccin recproca en situaciones cotidianas (un da en la playa, un
baile, una caminata, un almuerzo, etc.). Todo lo cual culminar en el reconocimiento de la
existencia de un sentimiento genuino que los ata, incluso ms de lo que hubieren esperado o
deseado inicialmente, pero que les brindaba felicidad.
Aqu, en esta idea, es donde deseamos detenernos.
La circunstancia de la vinculacin intrnseca entre dos individuos, an en contra de lo
que sus deseos o intereses particulares actuales les dicten, importa, al menos lo es para el
Derecho de los pases del Civil Law, el reconocimiento de una particular valoracin sobre sus
comportamientos (tanto a nivel del ser cuanto del deber ser); y, qu duda cabe, el
otorgamiento de especiales prerrogativas a los involucrados. Tal valoracin se produce en el
entendido de que son los propios titulares de un determinado inters (en trminos amplios)
los que se encuentran, en va de principio, en mejor capacidad de actuar conforme a ellos (al
lector le suena un tanto conocido el argumento?). A tal visin terica se le denomina inters
subjetivo y tiene, en los sistemas del Civil Law, un desarrollo que bordea los cien aos. Nos
explicamos. Es importante, diramos incluso connatural, a la existencia de una relacin jurdica
entre individuos (cuanto menos para aquellas que derivan de negocios jurdicos) la intencin
originaria de establecer el vnculo (salvo las excepciones que se derivan de la admisin de las
teoras de la confianza y de la autorresponsabilidad)
1
. Dicho reconocimiento no niega la

1
Un campo de estudio en el que se muestra con claridad la amplitud aplicativa de las teoras de la confianza y
de la autorresponsabilidad es la responsabilidad por culpa in contrahendo o, si se quiere, responsabilidad
precontractual. La bibliografa sobre la citada temtica es abundante, as como los diversos criterios que se
han aplicado para su exposicin. Sobre el particular remitimos a la lectura de: EsCOBAR ROZAS, Freddy,
Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual: El caso del artculo 207 del Cdigo Civil peruano,
en Themis-Revista de Derecho, 2. poca, nm. 49, Lima, 2005, pp. 153 y ss., en donde se explica la
responsabilidad en base a la teora de la confianza; Id., El error en los contratos: Justificaciones impuras para
la modificacin para las reglas de anulacin, en Ius et veritas, nm. 35, Lima, 2007, pp. 28 y ss., en donde se
explica la responsabilidad en base a una lgica econmica que se asemeja, en cuanto a sus resultados, a la
teora de la autorresponsabilidad; y, en una perspectiva comparatstica, LEN HILARIO, Leysser L., La buena fe
en la negociacin de los contratos: Apuntes comparatsticos sobre el artculo 1362 del Cdigo civil peruano y
su presunto papel como fundamento de la responsabilidad precontractual, en Themis-Revista de derecho, 2.
poca, nm. 49, Lima, 2005, pp. 127 y ss.
Para una aproximacin un tanto ms econmica al fenmeno sugerimos la consulta de CRASWELL, Richard,
Offer, acceptance, and efficient reliance, en Stanford Law Review, vol. XLVIII, nm. 3, 1996, pp. 481 y ss.;
KATZ, Avery, When should an offer stick? The economics of promissory estoppel in preliminary negotiations,
en Yale Law Journal, vol. CV, nm. 5, 1996, pp. 1249 y ss.; MELATO, Eleonora y PARISI, Francesco, A law and
economics perspective on precontractual liability, en AA. VV., Precontractual liability in european private law
3
posibilidad de que en su devenir las circunstancias que rodeaban al acuerdo puedan verse
alteradas de modo tal que una o ambas partes (en el supuesto que se trate de un negocio
bilateral) deseen apartarse de la relacin instaurada.
Indudablemente lo antes aludido importar admitir que no siempre un contrato es o
debe ser cumplido, tal cual ha sido subrayado en nuestro pas
2
, pero creemos en la necesidad
de efectuar expresamente una aclaracin ulterior (pues la misma se vislumbra sin dificultad en
la opinin de otros autores). Dicha aclaracin puede ser enunciada de la siguiente manera: un
contrato no siempre es o debe ser cumplido en los trminos pactados inicialmente. Es evidente
que el acaecimiento de un evento sobrevenido que altera las circunstancias que las partes
tomaron en consideracin para evaluar la necesidad y las condiciones del acuerdo puede (y de
hecho lo hace) afectar el equilibrio de beneficios y riesgos involucrados en la operacin (como
es obvio este desequilibrio no se limitar a la prestacin dineraria a cargo de una de ellas), con
lo cual podra requerirse el decaimiento del contrato o bien el reequilibrio de las condiciones
contractuales (como sucede en las hiptesis de excesiva onerosidad de la prestacin y en la
imposibilidad sobrevenida de la prestacin por causa no imputable a las partes). Empero, el
evento que se suscita con posterioridad a la celebracin del acuerdo deber cumplir con el
requisito de la imprevisibilidad a fin que los remedios previstos por la ley puedan ser actuados;
vale decir, se trata de un hecho que no debi y no pudo encontrarse dentro de la evaluacin
de riesgos que todo sujeto efecta con vistas a decidir suscribir un contrato.
En el contexto antes descrito, un evento como la aparicin de un individuo (o, sin ms,
de un tercero) que ofrece mejores condiciones de ordinario un mejor precio (es lo usual, pero
por qu ello es asumido por los tericos del efficient breach?) no es, o al menos no lo es
para nosotros, razn suficiente para justificar la frustracin de un contrato; sobre todo si es
que el promitente sustenta su apartamiento en la esperanza de obtener (como reza un mito de
esta doctrina) un mayor beneficio, merced a un nuevo contrato. La frase con la que iniciamos
estas lneas nos invita a que vivamos el amor, creemos nosotros que ello es as porque el amor
(rectamente entendido) es siempre enriquecedor. En el mbito contractual no podemos decir
en un sentido semejante que deben tomarse todas las oportunidades de negocios, an las
que a primera vista (o a una segunda) brinden un margen de beneficio superior a otra oferta
(aun cuando incluyan el valor asignado expresamente por la parte defraudada), puesto que el
anlisis jurdico y econmico de tal decisin se encuentra lejos de estar completo. Las pginas
que siguen se encontrarn, por tanto, centradas al anlisis integral de estas circunstancias.

2. EXPOSICIN PRELIMINAR DE LA TEORA DEL INCUMPLIMIENTO EFICIENTE
A efectos de encontrarnos en condiciones de emitir una opinin, sea esta de carcter
positiva o negativa, debemos conocer por lo menos a grandes rasgos los elementos que
sirven de base y/o presupuesto a la teora del incumplimiento eficiente segn la opinin de
algunos de sus principales idelogos. La exposicin de las citadas bases y/o presupuestos nos
parece en general fundamental con vistas a obtener una cabal comprensin de cualquier
temtica, pero en el presente caso la importancia de dicha labor cobra mayor relevancia en
atencin a que en escasas oportunidades los tericos del efficient breach han procedido a
presentarlos de manera sistemtica.

editado por John Cartwright and Martijn Hesselink, Cambridge University Press, 2008, pp. 431 y ss.; entre
otros. Para un breve anlisis, en el que se aplica el comparative law and economics, nos permitimos remitir
a SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E., Tratos preliminares y su ruptura: Un ejercicio de comparative law and
economics, en Enfoque Derecho, 1 de junio de 2010, www.enfoquederecho.com/?q=node/366; ahora
tambin, con las necesarias referencias bibliogrficas, en http://works.bepress.com/renzo_saavedra/19/.
2
Nos referimos al conocido trabajo de BULLARD GONZLEZ, Alfredo, Cuando es bueno incumplir un contrato?,
en Derecho y Economa, 2. edicin, Palestra Editores, Lima, 2006, pp. 315 y ss.
4
Las nociones a las que se aludir son centrales en la construccin y en el funcionamiento
del derecho contractual norteamericano. Si bien es cierto que algunos de estos conceptos
tienen aplicacin (sea directa o indirectamente)
3
en los pases del civil law, nos interesa de
manera particular enunciarlos segn la ptica de los operadores jurdicos anglosajones, debido
a que slo de esta manera se podr percibir una serie de aspectos de la teora que no han sido
valorados en sus reales alcances por parte de cierto sector de la doctrina (sea esta del civil law,
sea del propio common law).
Entre los conceptos a los que aludiremos se encuentran: (i) el as denominado principio
de indiferencia [indifference principle]
4
; (ii) que la decisin de incumplir se efecta (o toma) en
un contexto carente de costos de transaccin (o que los mismos son cercanos a cero)
5
; (iii) la
prevalencia de los remedios resarcitorios
6
(y adems que el quantum resarcitorio deber ser

3
Cuando decimos que los conceptos en cuestin tienen aplicacin directamente en los pases del civil law
queremos aludir a aquellas circunstancias a las que dentro de la teora de la comparacin jurdica se
denominan legal borrowings o legal transplants; vale decir a fenmenos de importacin y/o de circulacin
de modelos jurdicos de un sistema a otro.
Esta terminologa, propia como hemos dicho del lenguaje de los comparatistas, es comn en los estudios de
SACCO, Rodolfo, Legal formants: A dynamic approach to comparative law (Installment II), en American
Journal of Comparative Law, vol. XXXIX, nm. 2, 1991, pp. 343 y ss., ivi pp. 397 y ss.; y, WATSON, Alan, Aspects
of reception of law, en American Journal of Comparative law, vol. XLIV, nm. 2, 1996, pp. 335 y ss. A pesar
de la gran autoridad de sus creadores y de lo sugerente que resulta la propuesta, la teora ha sido objeto de
importantes objeciones desde diversos puntos de vista. Las criticas en cuestin sostienen la inviabilidad de
esta manera de evolucin y/o difusin del Derecho debido a que ignoran el contexto cultural en el que se
gesta o desarrolla el Derecho importado, as como las posibles incoherencias sistemticas que podra
generar en el sistema que recibe la importacin. Sobre el particular puede consultarse los trabajos de
TEUBNER, Gunther, Legal irritants: Good faith in british law or how unifying law ends up in new divergences,
en Modern Law Review, vol. LXI, nm. 1, 1998, pp. 11 y ss.; y, LEGRAND, Pierre, What legal transplant?, en
AA. VV., Adapting legal cultures editado por David Nelken y Johannes Feest, Hart Publishing Ltd., Oxford
Portland, 2001, pp. 55 y ss.
Por el contrario, cuando decimos que los conceptos se aplican indirectamente a los pases del civil law
queremos aludir a que a pesar de que el concepto como tal se desconozca, debido entre otras razones a las
diferencias existentes frente a los pases del common law, las soluciones planteadas y/o alcanzadas en
ambos sistemas para la resolucin de conflictos de intereses resultan, en no pocas oportunidades,
sustancialmente conformes. Esta afirmacin se ve avalada en la opinin de SACCO, Rodolfo, Diversity and
uniformity in the law, en American Journal of Comparative Law, vol. XLIX, nm. 2, 2001, p. 182, quien
refirindose al derecho de propiedad en los sistemas alemn e ingls seala que: [e]l derecho, esto es la
regla operativa, resulta uniforme en los dos pases. Pero la explicacin, esto es los conceptos elaborados
para explicar el derecho uniforme, resulta muy distinta; y, GORDLEY, James, Is comparative law a distinct
discipline?, en American Journal of Comparative Law, vol. XLVI, 1998, pp. 607 y ss.; ID., Comparative legal
research: Its function in the development of harmonized law, cit., pp. 555 y ss., este ltimo ensayo,
recientemente traducido por Walter Vsquez Rebaza y por nosotros, aparece en Derecho & Sociedad, nm.
34, 2010, pp. 319 y ss.
A lo largo de todos los trabajos citados en el prrafo precedente se expone, en sntesis, que la construccin
de la nocin subyacente a una solucin puede resultar diversa para cada sistema jurdico pero, a pesar de
ello, dado que el concepto trata de dar solucin a una realidad concreta que es comn a varios pases, el
resultado final es coincidente.
4
EISENBERG, Melvin A., Actual and virtual specific performance, the theory of efficient breach, and the
indifference principle in contract law, en California Law Review, vol. XCIII, nm. 4, 2005, pp. 975 y ss.
5
POSNER, Richard A., Economic Analysis of Law, 1. edicin, Little, Brown and Company, Boston, 1972, p. 120.
Es importante anotar que el presupuesto de la ausencia de costos de transaccin o que los mismos tienden
a cero resulta implcito en el desarrollo del planteamiento del autor y se percibe con particular claridad en la
enunciacin contenida en la primera edicin del manual antes citado. En lo que respecta a las ediciones
posteriores, POSNER se ha preocupado en ir afinando la enunciacin de su definicin inicial debido a las
persuasivas y contundentes crticas de las que fue objeto.
6
Cfr. BARTON, John H., The economic basis of damages for breach of contract, en Journal of Legal Studies, vol.
I, nm. 2, 1972, pp. 277 y ss.; SHAVELL, Steven, Damages measures for breach of contract, en Bell Journal of
Economics, vol. XI, nm. 2, 1980, pp. 466 y ss.; y, BIRMINGHAM, Robert L., Damages measures and economic
rationality: The geometry of Contract Law, en Duke Law Journal, vol. 1969, nm. 1, 1969, pp. 49 y ss.
5
calculado por lo general en relacin al expectation interest)
7
; y, por ltimo, (iv) que el monto
a desembolsarse por concepto de daos se limitar al perjuicio que resultaba previsible
[foreseeable]
8
al momento de la celebracin del contrato.
Al encontrarse los sistemas del common law imbuidos por una fortsima impronta
remedial
9
resulta imposible aprehender la lgica de los conceptos jurdicos en juego si es que
no se observa los intereses
10
que se pretenden satisfacer. Es precisamente por esta razn que
el nfasis del indifference principle es colocado, conjuntamente con el objetivo general de los
remedies, en la compensacin de la parte que es perjudicada con un incumplimiento, de
manera tal que la reparacin la coloque en aquella posicin en la que se encontrara si es que
no hubiese tenido contacto con la parte infractora. Aunque esto parece la enunciacin comn
de un rgimen resarcitorio (o, en otras palabras, de compensacin por los daos ocasionados),
en realidad tiene un alcance mucho mayor, pues incluye no slo a los remedios propiamente
resarcitorios sino que se extiende a la percepcin misma del Derecho
11
.
Por otro lado, no se puede evitar mencionar, lo cual sin embargo solamente ser
desarrollado ms adelante, que la nocin de previsibilidad de los daos contractuales (as
como la calificacin de resarcible a ciertos costos y/o gastos generados como consecuencia del
incumplimiento) resulta un tanto ms limitado en un contexto como el del common law (y en
particular en el estadounidense). En efecto, en la medida que la totalidad de los desembolsos
y/o consecuencias perjudiciales que soporta la parte perjudicada por el incumplimiento no son
reparados es imposible que el remedio otorgado sea verdaderamente compensatorio y, por
ende, se alcance el objetivo enunciado por el indifference principle
12
.
La breve exposicin de este principio resultar fundamental para la comprensin de las
pginas que siguen. Este principio tiene como propsito especfico colocar a la parte afectada
en una posicin semejante a la que se encontrara en caso se hubiese verificado en la realidad
el cumplimiento, vale decir, al brindarse un remedio que logre tal objetivo la parte que soporta
el incumplimiento se encontrar en una situacin indiferente sobre el cumplimiento o no de la
promesa de su contraparte. Como es natural, aquellos remedios en los que se logra la plena
indiferencia sern en los que se tutela con mejor y mayor precisin el inters creditorio; dicho
en otras palabras, se satisfacer el principio de indiferencia cuando el remedio que sustituye la

7
FULLER, Lon L. y PERDUE, William R. (jr.), The reliance interest in contract damages: 1, en Yale Law Journal, vol.
XLVI, nm. 1, 1936R, pp. 52 y ss.; y, ID., reliance interest in contract damages: 2, en Yale Law Journal, vol.
XLVI, nm. 3, 1936, pp. 373 y ss.
8
EISENBERG, Melvin A., The principle of Hadley v. Baxendale, en California Law Review vol. LXXX, nm. 3, 1992,
pp. 563 y ss.
9
Opinin que es expresada por DI MAJO, Adolfo, Il sistema delle tutele nel diritto civile, en AA. VV., Scienza e
insegnamento del diritto civile in Italia, Giuffr, Miln, 2004, pp. 172, trabajo que hemos traducido y que se
encuentra disponible en nuestro idioma bajo el ttulo El sistema de tutelas en el derecho civil, en AA. VV.,
Derecho procesal civil: Estudios, Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 15 y ss.
10
Tal perspectiva de anlisis tambin es conocida en el derecho europeo continental, tal como se evidencia
dentro de la corriente de la Interessenjurisprudenz (jurisprudencia de intereses), sobre el particular nos
permitimos remitir a WESENBERG, Gerhard y WESENER, Gunter, Historia del derecho privado moderno en
Alemania y en Europa, traduccin de la 4. edicin alemana por Jos Javier de los Mozos Touya, Lex Nova,
Valladolid, 1998, p. 331.
11
Para la comprensin de la idea de mentalit nos remitimos a LEGRAND, Pierre, European legal systems are not
converging, en International and Comparative Law Quarterly, vol. XLV, nm. 1, 1996, pp. 52 y ss., ivi p. 60.
Asimismo, para una exposicin sobre las diversas corrientes existentes en la comparacin jurdica sugerimos
la consulta de nuestro trabajo Sobre formantes, trasplantes e irritaciones: Apuntes acerca de las teoras del
cambio jurdico y la comparacin jurdica, en Cardozo Electronic Law Bulletin, vol. XVI, nm. 2, Turn, 2010,
pp. 1 y ss. (de la versin pdf), disponible a travs del web-site: http://cardozolawbulletin.blogspot.com/.
12
Puede consultarse sobre este punto, si bien desde una perspectiva diversa de la planteada en el presente
trabajo, STANDEN, Jeffrey, The fallacy of full compensation, en Washington University Law Quarterly, vol.
LXXIII, 1995, pp. 145 y ss.
6
promesa incumplida replica de mejor manera el efecto que la ejecucin de esta habra tenido
en el patrimonio del acreedor.
En este contexto, podemos calificar como remedios plenamente compensatorios tanto a
la ejecucin forzada [specific performance] de promesas contractuales, cuanto a los mandatos
judiciales en los que se ordena un comportamiento o una abstencin [injunction] por parte del
deudor. La trascendencia de estos mandatos es tal que si son infringidos potencialmente se
podra pretender una sancin de tipo penal contra el infractor (ya que es la violacin de un
mandato jurisdiccional)
13
o en la imposicin de una sancin monetaria. Curiosamente ambos
remedios son otorgados bajo la equity ms no por las reglas del common law. En cambio, una
tutela como el resarcimiento de daos, tal vez el remedio preferido en el sistema anglosajn,
no logra alcanzar por lo general la plena compensacin. En efecto, el resarcimiento suele ser
subcompensatorio o supracompensatorio.
Cabe anotar que la razn por la que calificamos como plenamente compensatorios a las
dos primeros remedios se centra en que con la specific performance y con la injunction se le da
al afectado exactamente aquello que satisface el inters vulnerado (no por nada el acreedor
procur obtenerlo de parte de un tercero mediante la suscripcin de un contrato); por un lado,
ser el servicio o el bien materia de la promesa y, por otro lado, se alterar o se preservar, de
acuerdo a lo que se requiera, las circunstancias de hecho y/o de derecho.
Antes de proseguir con nuestro estudio creemos adecuado dar una definicin preliminar
de lo que se entiende por incumplimiento eficiente. A tal efecto citaremos aquella opinin
doctrinal que es comnmente manejada, sea consciente o inconscientemente (e incluso para
bien o para mal), por la mayora de personas que han tomado contacto con la teora en
cuestin
14
. Nos referimos, como es obvio, a la opinin del juez Richard POSNER, quien en su
conocido manual de anlisis econmico del Derecho seala:
[E]n algunos casos una parte se vera tentada a incumplir el contrato
simplemente porque el beneficio del incumplimiento excede el beneficio esperado
de llevar a trmino el contrato. Si es que el beneficio del incumplimiento tambin
excede el beneficio esperado que recibira la contraparte frente a la culminacin
del contrato y si es que el resarcimiento se encuentra limitado a la perdida del
beneficio esperado, habr un incentivo para incumplir. Debe ser as.
15

Deseamos destacar que la lectura de esta opinin grafica una tendencia caracterstica
del sistema anglosajn: condensar en algunas breves afirmaciones un conjunto de conceptos
complejos; en este caso se tratan de conceptos del propio sistema y, otros tantos, del enfoque
econmico profesado por POSNER. Tal forma de proceder no ser criticada por nosotros, puesto
que nos parece que es la nica manera de realizar una exposicin de ideas tan complejas, pero
si diremos que pone sobre la mesa el debate del cuidado que deben tener los operadores
jurdicos al trasplantar teoras forneas. Nos explicamos. La posicin de POSNER est construida
a travs de una serie de afirmaciones condicionales, pero no slo ello sino que su contenido
difcilmente podra ser evaluado por la persona tentada a incumplir, no porque ella no se
encuentre consciente de tal evaluacin (cuanto menos no discutiremos, en esta oportunidad,

13
Una prueba de la enorme amplitud y relevancia de este tipo de rdenes para la proteccin de una extensa
gama de titularidades, incluso de naturaleza constitucional, puede observarse en los ensayos de EASTON,
Robert E., The dual role of the structural injunction, en Yale Law Journal, vol. XCIX, nm. 8, 1990, pp. 1983 y
ss.; y, WISDOM, John Minor, Review: Rethinking injunctions, en Yale Law Journal, vol. LXXXIX, nm. 4, 1980,
pp. 825 y ss.
14
BARNES, David W., The anatomy of contract damages and efficient breach, en Southern California
Interdisciplinary Law Journal, vol. VI, 1998, pp. 397 y ss., ivi p. 407.
15
POSNER, Richard A., op. cit., p. 120
7
el anlisis costo-beneficio
16
) o porque no sea una personal racional que intenta maximizar su
propia funcin de utilidad. En realidad, quien se encuentra tentado a incumplir no podr
evaluar el contenido de los aspectos que sirven de base a la posicin de POSNER sencillamente
porque el costo de acceso a tal informacin resulta prohibitiva (salvo que su contraparte
revele la totalidad de dicha informacin, lo cual, como es de esperar, no suceder en la medida
que si sta conociese tales detalles obtendra un fortsimo poder de negociacin en desmedro
de los intereses de la parte que revela la informacin). Por otro lado, se toma como punto de
partida que el dao resarcible es nicamente la prdida del beneficio esperado o, si se quiere,
siguiendo al Restatement (Second) of Contracts (por no decir lo cual se ajusta a la realidad
en los trminos de FULLER y PERDUE)
17
: al expectation interest. Sin embargo, dicha limitacin no
siempre resultar aplicable ya que tambin es posible que deba efectuarse algn desembolso
producto de la tutela del reliance interest
18
(que comprende los gastos y/o costos que asume o
efecta una parte confiando en la ejecucin de la promesa de su contraparte), del restitution
interest
19
(cuyo propsito es devolver a la parte afectada por el incumplimiento los beneficios
que transfiri a favor del deudor en la creencia que este ejecutara su promesa) e incluso del
disgorgement interest
20
(el cual se centra en que el deudor no retenga para s los beneficios
obtenidos como consecuencia de su decisin de incumplir pero al margen de la prestacin de
su acreedor pues, de lo contrario, importara un enriquecimiento injustificado y a costa del
dao sufrido por su contraparte).
Por su parte, existe un aspecto que no es percibido por quienes se acercan inicialmente
a su estudio: la efficient breach theory presume que los costos de transaccin involucrados en
la operacin son cero o cercanos a cero. Ante una asuncin de esta naturaleza (no probada de

16
El anlisis costo-beneficio puede ser objeto de interesantes objeciones, o bien precisiones, desde la ptica
de la racionalidad acotada (bounded rationality), as como tambin del egosmo o auto inters acotado
(bounded self-interest) y de la fuerza de voluntad acotada (bounded will-power), conceptos que forman
parte del behavioral law and economics.
Para una aproximacin a los mismos puede consultarse JoLLS, Christine, SUNSTEIN, Cass R., y THALER, Richard, A
behavioral approach to law and economics, en Stanford Law Review, vol. L, nm. 5, 1998, pp. 1477 y ss.; y,
en nuestro medio, SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E., Behavioral law and economics: Una aproximacin inicial, en
Enfoque Derecho: El portal web de actualidad jurdica de Themis, 18 de enero de 2010,
www.enfoquederecho.com/?q=node/203; ahora disponible, con las necesarias referencias bibliogrficas, en
http://works.bepress.com/renzo_saavedra/1/.
17
Una perspectiva crtica de la terminologa y del contenido de estos conceptos se observa en el trabajo de
FRIEDMANN, Daniel, A comment on Fuller and Perdue, the reliance interest in contract damages, en Issues in
Legal Scholarship, Symposium: Fuller and Perdue, article 3, 2001, passim, documento que tambin puede
ser consultado a travs del web-site The Berkley Electronic Press, http://www.bepress.com/ils/iss1/art3.
18
En su formulacin primigenia v. FULLER, Lon L. y PERDUE, William R. (jr.), The reliance interest in contract
damages: 1, cit., p. 55; para una formulacin ms actual pero aplicada al campo de los derechos de
propiedad v. SINGER, Joseph William, The reliance interest in property, en Stanford Law Review, vol. XL, nm.
3, 1988, pp. 611 y ss., ivi pp. 701732, en donde se expone, de manera por dems persuasiva, las razones
econmicas tanto para la proteccin de dicho inters cuanto las posibles objeciones a ello.
19
Para una interesante evidencia de la amplitud original de este inters v. FULLER, Lon L. y PERDUE, William R.
(jr.), The reliance interest in contract damages: 1, cit., pp. 5455; para una exposicin de los nuevos roles y
alcances de dicho inters v. CRASWELL, Richard, Against Fuller and Perdue, en Chicago University Law Review,
vol. LXVII, nm. 1, 2000, pp. 99 y ss, ivi pp. 141 143 y pp. 147149.
20
Inicialmente la superposicin entre el restitution interest y el disgorgement interest se percibe en el trabajo
de FULLER, Lon L. y PERDUE, William R. (jr.), The reliance interest in contract damages: 1, cit., pp. 5455. Sin
embargo, posteriormente se fue independizando tal como lo demuestran las contribuciones de EISENBERG,
Melvin A., The disgorgement interest in contract law, en Michigan Law Review, vol. CV, 2006, pp. 559 y ss.,
ivi pp. 570 y ss.; McCAMUS, John D., Disgorgement for breach of contract : A comparative perspective, en
Loyola Los Angeles Law Review, vol. XXXVI, 2003, pp. 943 y ss.; SIEMS, Mathias M., Disgorgement of profits
for breach of contract: A comparative analysis, en Edinburgh Law Review, vol. VII, 2003, pp. 27 y ss.; y, SMITH,
Lionel D., Disgorgement of the profits of breach of contract: Property, Contract and Efficient Breach, en
Canadian Business Law Journal, vol. XXIV, 1994-1995, pp. 121 y ss.
8
modo emprico), la teora resulta susceptible de una critica directa: si se asume la ausencia de
costos de transaccin de la segunda operacin (as como de la consecuente reparacin del
inters creditorio del contratante defraudado) se asume algo irreal, lo cual no necesariamente
preocupa a los propulsores de esta teora; sin embargo, cabra agregar que cuando se compara
la eleccin de incumplir con una potencial situacin de re-negociacin dirigida a lograr que el
deudor sea liberado de su promesa, aqu s se considera que la situacin tiene altos costos de
transaccin. Evidentemente si se compara una situacin en la que se asume que los costos de
transaccin son cero (o cercanos a cero) con una situacin en la que, por contraposicin, se
asume que existen costos de transaccin (e incluso que estos son elevados); es natural que se
prefiera la primera, puesto que toda la formulacin de la propuesta hace que elegir el segundo
escenario resulte irracional en trminos econmicos. As, el modelo construido nos gua a una
nica respuesta (violando una mxima en la formulacin de hiptesis, la hiptesis se disea a
fin de ser falsada y no para ser tautolgica) y lo que es peor, asumiendo circunstancias que en
realidad distan mucho de ser realistas.
Una crtica ulterior, y que ha permanecido un tanto oculta, es aquella por la cual, an
considerando que las observaciones anteriores son superables o cuanto menos no tienen un
gran impacto en la teora del incumplimiento eficiente (sea porque grafica la realidad de la
situacin, sea porque el afn de simplificacin de las teoras econmicas logra justificar dicha
diferencia entre la comparacin de dos situaciones que en esencia son del todo distintas), la
asuncin de POSNER entra en directa y flagrante contradiccin con el teorema de COASE
21
en el
que hipotticamente se sustenta. En efecto, siguiendo la propuesta de Ronald COASE, cuando
los costos de transaccin no existen o son cercanos a cero, la regla legal resulta irrelevante;
pero bajo el esquema de POSNER, irnicamente, la regla legal s importa
22
. El detalle de nuestra
critica ser desarrollada al momento en que se exponga aquellas modalidades y/o paradigmas
bajo los cuales se configuran los casos que, en opinin del mainstream del anlisis econmico
del Derecho, justificaran la aplicacin de la teora del incumplimiento eficiente. En este punto
del discurso podemos adelantar que no nos parece aconsejable la manera clsica en la que se
ha venido analizando las ventajas y desventajas de esta teora, as como la propia asuncin de
ausencia de costos de transaccin de la que se parte.
Un ltimo aspecto que queremos resaltar es la afirmacin de POSNER acerca de que dado
el beneficio neto de la operacin, ambas partes se encontraran mejor (en el caso del deudor
que incumple) o indiferentes (para el caso del acreedor que no recibe la prestacin sino un
remedio sustitutorio) frente a la situacin de incumplimiento; por lo que habra un incentivo a
incumplir, el cual debe ser protegido por el Derecho. Sin embargo, esto es cierto?, basta con
que exista un incentivo econmico para tomar determinada conducta para que sta deba ser
protegida sin ms por el Derecho?
23
Creemos que la respuesta no puede ser sino negativa
24
. Es

21
COASE, Ronald, The problem of social cost, en Journal of Law and Economics, vol. III, 1960, pp. 1 y ss.
22
Al respecto v. infra nota al pie (72) y en general el desarrollo efectuado en el acpite 4.1.
23
La afirmacin se entiende un poco mejor, si bien ello no significa que la compartamos, si es que recordamos
que existen diversas escuelas dentro del anlisis econmico del Derecho. A efectos de la afirmacin bajo
anlisis es de recordar que POSNER forma parte de la escuela positiva, por lo que no tiene demasiado inters
en el comportamiento de los seres humanos y de las personas jurdicas, sino que le interesa ms observar la
estructura del sistema jurdico en s misma. Si a ello se le aade el dato de que el autor considera que el
common law es un sistema que incentiva o busca proteger la eficiencia econmica, la afirmacin no causa
mayor perplejidad.
Al respecto nos permitimos remitir al lector a la consulta de POSNER, Richard, Some uses and abuses of
economics in law, en University of Chicago Law Review, vol. XLVI, nm. 2, 1979, pp. 281 y ss.; y, PARISI,
Francesco, Scuole e metodologie nellanalisi economica del diritto, en The Cardozo Electronic Law Bulletin,
vol. XI, 2005, passim, http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2005/Parisi1.pdf.
24
Empero, en el common law existe una marcada tendencia a considerar que su sistema tiende casi
naturalmente a producir la eleccin ptima de reglas, lo cual sirve de sustento, tal y como se ha visto, al
9
evidente que el sistema jurdico debe intentar proteger la creacin de riqueza pero ello no es
su nico objetivo.
En efecto, y siguiendo hasta su ltima y lgica consecuencia la afirmacin bajo anlisis, si
observramos que existe un incentivo al robo dado que el beneficio de esta actividad supera
los costos de la imposicin de una determinada sancin (o sencillamente la sancin resulta
menor o incluso equivalente a la infraccin podra ser acaso de una manera diferente?),
entonces podramos concluir que tal actividad (el robo) debe ser incentivada por el Derecho
25
.
Creemos que este ejemplo no hace sino demostrar que los trminos de la afirmacin resultan
equvocos o, si se prefiere, son susceptibles de una ulterior precisin. El nivel de sancin no
nos dice nada acerca de si la conducta es ms o menos ilcita, en la medida que no existe una
graduacin sobre la ilicitud de los comportamientos humanos, sino a lo sumo es un ndice de la
reprochabilidad (atendiendo a los intereses en juego y al grado de reprobacin social o jurdica
sobre el elemento volitivo que subyace al comportamiento). Vale decir, cuando se infringe una
norma o un deber de comportamiento, la conducta es evidentemente ilcita. Hasta aqu no se
dice nada novedoso, sin embargo, el problema esta cuando se intenta extraer de la gravedad
de la sancin aplicada la conclusin de que el sistema jurdico ve con buenos ojos el citado
comportamiento (al no ser lo suficientemente alto) es metodolgicamente incorrecto y, a su
vez, jurdicamente cuestionable. El error metodolgico al que aludimos se centra en el intento
de definir o aprehender la esencia de una situacin en funcin a un elemento excepcional
(pues lo regular es el respeto de la norma o el cumplimiento del deber), externo (la sancin es
un mecanismo de tutela exgeno a la situacin defendida) y patolgico (la situacin de
infraccin es claramente una en la que el Derecho reacciona de manera diversa a la esencia de
un fenmeno; mientras que lo correcto es realizar un anlisis fisiolgico con el que se explica el
devenir natural de una figura jurdica, por lo que calificar como lcita esto es, que su actuacin
es conforme a Derecho a una conducta que por definicin infringe al sistema jurdico es una
contradictio in terminis). Por su parte, el error jurdico, que no es slo un reflejo de lo anterior,
se evidencia con los siguientes dos ejemplos: (i) si una persona mata a otra pero la pena que se
le impone es baja entonces podremos decir que el homicidio que se ha perpetrado es lcito?
La respuesta es claramente negativa. Si se observa una sancin baja ello solamente nos dice
que el sistema no ha determinado de manera correcta la sancin frente a la infraccin (por lo
que no hay que confundir el supuesto la infraccin con su consecuencia la sancin, pues
ambas son lgica y ontolgicamente distintas); y, (ii) si es que un chofer bebi en exceso y por
este motivo ocasiona un accidente de trnsito por el que se lesiona a un peatn, luego de lo
cual se le impone el pago de un resarcimiento sub-compensatorio, entonces se puede decir
que la conduccin en estado de ebriedad o la lesin de personas con un vehculo resulta lcito?
La respuesta es nuevamente evidente. En este tipo de casos, lo que se observa sencillamente
es una cuestin distinta: la legislacin o la judicatura no han brindado las facilidades para la
correcta sancin del agresor o tal vez la razn que ocasiona que se impongan montos bajos sea
la consciencia de que en el Per la mayora de personas no se encuentra en condiciones que le
permitan pagar un monto elevado o, incluso, uno plenamente compensatorio.
En el siguiente acpite explicaremos las razones por las que se ha generado, en especial
en el sistema estadounidense, la tendencia a considerar no slo la existencia de un derecho de
opcin que otorga al deudor la posibilidad de decidir si cumple o no con su promesa, as como

enfoque positivo de POSNER. La percepcin sobre este asunto se puede rastrear al clebre trabajo de RUBIN,
Paul H., Why is the common law efficient?, en Journal of Legal Studies, vol. VI, nm. 1, 1977, pp. 51 y ss.; y,
al interesante ensayo, de PRIEST, George L., The common law process and the selection of efficient rules, en
Journal of Legal Studies, vol. VI, nm. 1, 1977, pp. 65 y ss.
25
Ntese que no estamos afirmando que los propulsores del efficient breach se encuentran a favor del robo
eficiente, sino que la formulacin inicial de aqulla (o la justificacin de su tutela) permitira afirmar una
situacin como sta. Con lo cual o bien la teora del incumplimiento eficiente debe ser rechaza o bien debe
ser reformulada.
10
a intentar definir ciertos fenmenos en funcin a los remedios y/o consecuencias jurdicas que
trae aparejada la conducta realizada. Asimismo, se ver si el fundamento que se suele aludir
para justificar este hipottico derecho de opcin, fuera de las crticas que se le pueden elevar,
resulta histricamente correcto.

3. PRIMEROS PLANTEAMIENTOS DE LA EFFICIENT BREACH THEORY
Un detalle de cariz histrico que nos interesa resaltar es la comn, y no por ello menos
errada, percepcin de que uno de los primeros impulsos doctrinales dirigidos a sustentar la
idea del incumplimiento contractual eficiente sera el dado por el juez Oliver Wendell HOLMES
JR., convirtindose as en un remoto precursor. Tal percepcin se gener en virtud a un breve
pasaje contenido en un artculo de finales del siglo XIX, en el HOLMES sostuvo que:
El deber de cumplir un contrato en el common law no significa ms que la
prediccin de que uno debe pagar un resarcimiento si es que no lo cumple, y nada
ms que ello.
26

Aparentemente, al menos lo es para muchos autores, la afirmacin marcara el inicio del
itinerario requerido para, por un lado, arribar a la conclusin de que la nica sancin jurdica
frente al incumplimiento contractual es la imposicin de un monto resarcitorio (por lo que se
negara la posibilidad a favor del acreedor insatisfecho de exigir la ejecucin forzada de la
prestacin prometida); y, por otro lado, la configuracin de un hipottico derecho de opcin a
incumplir a favor del deudor. No obstante ello, no negaremos que una de las bases ideolgicas
de la teora del incumplimiento eficiente es la absoluta prevalencia del remedio resarcitorio
frente a la ejecucin forzada, pero pasar de esta constatacin a sostener que este aspecto del
derecho contractual estadounidense es el que justifica la existencia misma de tal construccin
sera sobre simplificar la efficient breach theory. En efecto, como se ver ms adelante, existen
factores estructurales al interior de los sistemas jurdicos del civil law y en los del common law
(particularmente en el estadounidense) que son capaces de estimular o inhibir la teora del
incumplimiento eficiente (por lo menos entendida en su propuesta ms amplia).
Volviendo al error histrico, somos de la opinin de que los autores que ven a HOLMES
como un precursor de la teora del efficient breach deberan reevaluar tal apreciacin a la luz
de la siguiente opinin:
() la persistente impresin de que sostengo que la promesa de un hombre se
centra en realizar X o el pago de un resarcimiento. No creo que un hombre
prometa pagar un resarcimiento bajo un contrato ms de lo que ello sucede en la
responsabilidad extracontractual. Aqu quien realiza un acto se torna responsable
en caso no se verifique un determinado hecho, mientras que el acto ejecutado
simpliciter en perjuicio de alguien lo hace responsable extracontractualmente.
27

En la opinin transcrita se pueden observar hasta dos temas de gran relevancia para lo
que es materia de nuestra exposicin: (i) HOLMES consideraba al incumplimiento contractual
como un evento similar a la responsabilidad extracontractual, vale decir, lo perciba como un
ilcito; gracias a esta explicacin contenida en una de las tantas cartas intercambiadas con Sir
Frederick POLLOCK difcilmente podra (salvo, por supuesto, la contradiccin) sustentarse que el

26
HOLMES JR., Oliver Wendell, The path of the law, en Harvard Law Review, vol. X, 1897, pp. 457 y ss., ivi p. 462.
27
HOLMES JR., Oliver Wendell y POLLOCK, Frederick, Holmes Pollock letters: The correspondence of Mr. Justice
Holmes and Sir Frederick Pollock, 1874-1932, texto editado por Mark de Wolfe Howe, Harvard University
Press, 1941, p. 177, carta del 12 de marzo de 1911.
11
autor analizado pensaba que exista un derecho de opcin a cumplir o incumplir
28
, con lo cual
todas las posiciones que intenten sustentarse en el pasaje extrado de The path of the law se
estaran respaldando en una lectura errada de la opinin de HOLMES; y, (ii) que la referencia a
la autoridad de HOLMES a fin de soportar la gnesis de la teora del incumplimiento eficiente es
inexacta
29
, puesto que si el autor percibe como ilcito al incumplimiento contractual mal podra
luego abogar para que dichas conductas sean justificadas e incentivadas por el Derecho. Cabra
a su vez agregar que la percepcin de HOLMES sobre otras materias tornara casi imposible que
propulsara, aunque sea de manera remota, la creacin de una teora como el incumplimiento
eficiente.
En efecto, un aspecto histrico-doctrinal que no es recordado por muchos, o tal vez
intencionalmente olvidado, es la valiossima labor que desempeo HOLMES en la creacin y
sistematizacin de otra importante teora jurdica
30
. Nos referimos a la teora del tortious
interference o, en un lenguaje ms familiar para quienes formamos parte del civil law, la lesin
del crdito por parte de tercero
31
. Bajo esta figura jurdica se intenta reprimir o sancionar a
aquel tercero que se interpone en una relacin contractual vigente, de manera tal que afecta
negativamente la idoneidad de la prestacin (sea que esta tenga por contenido un bien o un
comportamiento positivo o negativo del deudor) o incluso el deseo del deudor de ejecutar la
prestacin, por lo que es motivado a incumplir, sea por propio inters o porque se ha elevado
el costo de la ejecucin o se le ha imposibilitado la ejecucin
32
.

28
Lo cual probablemente llev a que uno de los ms fervientes propulsores del enfoque econmico en el
Derecho sostenga que esto se asemejara a la estructura de una obligacin alternativa. Vale decir, la
obligacin alternativa sera ejecutar la prestacin o, en lugar de ella, a desembolsar un resarcimiento
(BULLARD GONZLEZ, Alfredo, op. cit., p. 331).
Lamentablemente esta percepcin resulta equvoca. Como se sabe, una obligacin alternativa presupone la
existencia de cuanto menos dos prestaciones comprometidas (en paridad de nivel, a diferencia de lo que
acaece en el caso de obligaciones facultativas) pero en la que el deudor se libera ejecutando una de ellas.
Empero, el pago de un resarcimiento por daos no es una prestacin que se encuentre verdaderamente
comprometida (como componente del inters primario) en la obligacin, sino que sta slo se torna exigible
al momento en que el deudor infringe con su deber de ejecutar la prestacin a su cargo; vale decir, el pago
de tal monto siempre se encontrar sometido a la eventualidad del incumplimiento. La situacin a la que se
alude se asemeja a lo que sucede en el caso, por ejemplo, de una clusula penal o bien en algn otro tipo de
garanta. As, cuando el deudor ejecuta la prestacin (sea voluntaria o coactivamente) permite la extincin
fisiolgica del vnculo obligatorio (esto es, de acuerdo al alcance de lo comprometido y sin que entre a tallar
una intervencin externa a ste) a diferencia de lo que sucede en el caso del pago de un resarcimiento que
provoca la extincin patolgica del citado vinculo obligatorio (aqu lo comprometido no es ejecutado por lo
que el pago del resarcimiento no satisface el inters primigenio de la parte afectada por el incumplimiento
sino que procura la extincin de la obligacin a travs de la actuacin de una prestacin sustituta, por ello se
la califica de una extincin obligacional no-satisfactiva).
Un sector de la doctrina ha denominada a este tipo de obligaciones como falsa obligacin alternativa. Para
una mejor exposicin de esta figura nos permitimos remitir a la lectura de la contribucin del profesor
GIRINO, Franco, Obbligazione III) Obbligazione alternative e facoltative, en Enciclopedia giuridica Treccani,
vol. XXI, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1990, pp. 1 y ss. (de la separata)
29
Opinin que es firmemente sustentada por PERILLO, Joseph M., Misreading Oliver Wendell Holmes on
efficient breach and tortious interference, en Fordham Law Review, vol. LVIII, 2000, pp. 1085 y ss., ivi pp.
1085-1093.
30
GERGEN, Mark P., Tortious interference: How it is engulfing commercial law, why this is not entirely bad, and a
prudential response, en Arizona Law Review, vol. XXXVIII, 1996, pp. 1175 y 1178-1179; y, PERILLO, Joseph M.,
op. cit., pp. 1090-1091.
31
BUSNELLI, Francesco Donato, La lesione del credito da parte dei terzi, Giuffr, Miln, 1964, passim.
32
Sobre la manera de entender esta figura especial de tort existen cuanto menos dos grandes teoras: (i)
aquella que la concibe como la apropiacin ilcita de una titularidad ajena; y (ii) aquella que la ve como una
enajenacin instigada.
Para una aproximacin a este tort desde cada una de estas perspectivas aconsejamos la lectura de EPSTEIN,
Richard, Inducement of breach of contract as a problem of ostensible ownership, en Journal of Legal Studies,
12
Algunos ejemplos nos pueden ayudar a aclarar un poco el panorama. Pensemos en la
empresa M que suministra en exclusiva mercancas a la empresa N. Ante ello, y al ver la
calidad de los bienes suministrados a N y que M es la nica proveedora de N, la empresa O le
hace una oferta a M con la intencin de que abandone a su competidora y adems obtener en
exclusiva la provisin de tales bienes. Esto es, en trminos sencillos una interferencia de la
relacin contractual entre M y N. El ejemplo le resulta conocido al lector? Por supuesto, y no
es una casualidad, puesto que es el ejemplo bsico (en extremo) de lo que sucede en la teora
(clsica) del incumplimiento eficiente: un tercero que motiva (puede incluso instigar) a una de
las partes de un contrato a incumplirlo. S, como reza el mito, la eficiencia debe ser protegida
(y ella es efectivamente tutelada en el sistema estadounidense, al menos en la opinin de un
importante sector doctrinal, no slo debiera observarse esta idea en las aulas universitarias en
las que se dictan estas figuras, sino tambin en los precedentes judiciales que se han emitido a
lo largo de los aos) entonces como se explica la expresa prohibicin del tortious interference
with contractual relations [interferencia lesiva en las relaciones contractuales] contenida en el
Restatement (Second) of Torts
33
o, en otro supuesto, la prohibicin dentro del sistema jurdico
peruano
34
(as como su propia calificacin como acto de competencia desleal).

vol. XVI, 1987, pp. 1 y ss.; y, McCHESNEY, Fred S., Tortious interference with contract versus efficient breach:
Theory and empirical evidence, en Journal of Legal Studies, vol. XXVIII, 1999, pp. 131 y ss.
33
Al respecto podemos mencionar la existencia del 766 y 767 del Restatement (Second) of Torts, en el que
precisamente se indica que aquel que sin privilegios, o derecho para hacerlo, induce a otra persona a
inejecutar su obligacin con otra persona o bien a que ingrese o mantenga una relacin con otra persona es
responsable de los daos que este comportamiento genere al acreedor insatisfecho o a quien tena inters
en iniciar una relacin contractual con la persona inducida (o a impedir que esta renueve una relacin de
este tipo con otro sujeto).
Empero, es menester indicar que existen otras referencias a este tort dentro del Restatement dedicado a la
responsabilidad extracontractual.
34
En la derogada ley de represin de la competencia desleal, Ley No. 26122, exista el artculo 16 que
calificaba como desleal: a) La interferencia por un tercero en la relacin contractual que un competidor
mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes y dems obligados, y que tenga como propsito inducir
a stos a infringir las obligaciones que han contrado.
A tenor de lo dispuesto en el prrafo anterior, no ser necesario que la infraccin se refiera a la integridad de
las obligaciones contradas mediante el contrato, sino que bastar que se vincule con algn aspecto bsico
del mismo.
Del mismo modo, para que se verifique la deslealtad, no ser necesario que el tercero que interfiera se
subrogue en la relacin contractual que mantena su competidor con quien infrinja sus obligaciones
contractuales.
b) La induccin a la terminacin regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un
tercero de una infraccin contractual ajena slo se reputar desleal cuando, siendo conocida, tenga por
objeto la difusin o explotacin de un secreto empresarial o vaya acompaada de circunstancias tales como
el engao, la intencin de eliminar a un competidor del mercado u otras anlogas.
El reciente Decreto Legislativo No. 1044, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de represin de la
competencia desleal, tambin regula la situacin pero en el artculo 15, donde se indica que se consideran
actos de sabotaje empresarial:
15.1.- Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, perjudicar
injustificadamente el proceso productivo, la actividad comercial o empresarial en general de otro agente
econmico mediante la interferencia en la relacin contractual que mantiene con sus trabajadores,
proveedores, clientes y dems obligados, y que tengan como efecto inducir a estos a incumplir alguna
prestacin esencial o mediante una intromisin de cualquier otra ndole en sus procesos o actividades.
15.2.- Los actos que impliquen ofrecer mejores condiciones de contratacin a los trabajadores, proveedores,
clientes o dems obligados con otro agente econmico, como parte del proceso competitivo por eficiencia,
no constituyen actos de sabotaje empresarial.
El aspecto a discutir sera si el numeral 15.2 del citado artculo 15, al sostener que el ofrecer una serie de
mejores condiciones de contratacin, ofrece una carta blanca para admitir el ingreso de la teora del
incumplimiento eficiente en sede nacional, lo cual descartamos tanto porque an existen las reglas
generales de la responsabilidad civil cuanto sobre todo porque las mejores condiciones ofrecidas deben
13
En este orden de idas, e incluso si olvidramos todo lo antes expuesto, an nos quedara
la siguiente duda: cmo un autor que (hipotticamente) es el precursor de la efficient breach
theory puede ser al propio tiempo uno de los autores ms influyentes en la consolidacin de
otra teora que se encarga de minar las bases de la anterior? La respuesta es sencilla: No es
posible, salvo por supuesto la contradiccin. Esta posibilidad, en virtud de la propia opinin de
HOLMES antes aludida, no puede ser siquiera considerada.
Atendiendo a lo antes aludido, deben existir autnticos creadores o propulsores de esta
teora, aunque los mismos en no pocas ocasiones no son siquiera citados en los trabajos que
analizan esta figura. En nuestra opinin, y en la quienes se han dedicado a rastrear el devenir
histrico de la teora estudiada, existen dos contribuciones que pueden ser identificadas y, por
supuesto, calificadas como las seminales. En primer lugar, habra que recordar la contribucin
en la que expresamente se formula la eficiencia del incumplimiento frente a la recepcin de
una mejor oferta; y, en segundo lugar, el ensayo que le puso nombre a esta teora. La primera
de tales contribuciones es el trabajo de Robert L. BIRMINGHAM
35
y la otra es el ensayo conjunto
de Charles J. GOETZ y Robert E. SCOTT
36
.
El pasaje ms importante del trabajo de BIRMINGHAM para la enunciacin inicial de la
teora es realmente esclarecedor:
() El apartamiento de una obligacin debe ser alentado cuando el promitente
sea capaz de beneficiarse de su conducta despus de colocar al promisario en una
posicin tan buena a la que habra ocupado si el cumplimiento hubiese tenido
lugar. Fallar al honrar un acuerdo bajo estas circunstancias es un movimiento
hacia el ptimo paretiano.
37

Como se observa en este pasaje ya se hace mencin a la circunstancia de que se debe
reparar a la contraparte (la preferencia del remedio resarcitorio) y colocarla en una posicin
tan ventajosa como en la que se encontrara si es que hubiese recibido de parte de su deudor
la prestacin comprometida (vale decir, se recoge la idea bsica del indifference principle antes
enunciada)
38
. Asimismo, y un detalle que tambin se presenta en la construccin de POSNER, es
que no se presta demasiada atencin a los costos de transaccin involucrados en la operacin
(tanto los costos del incumplimiento como los costos de la reparacin de los daos que se
generan a causa de ste). En el trabajo de BIRMINGHAM slo se llega a afirmar que si es posible
cumplir con el principio de indiferencia, entonces el incumplimiento nos habr de llevar hacia
un ptimo paretiano
39
. Sin embargo, para lograr tal indiferencia alguien (sea una o bien ambas

estar vinculadas al juego de la competencia. Con esta condicin adicional, no es la eficiencia per se la que
torna lcita la conducta sino que las condiciones ofrecidas deben estar dirigidas a la mejora de la
competencia y no a socavarla.
35
El trabajo al que aludimos es el de BIRMINGHAM, Robert L., Breach of contract, damages measures, and
economic efficiency, en Rutgers Law Review, vol. XXIV, 1970, pp. 273 y ss., sin embargo, en un trabajo
anterior ya se poda entrever algo del desarrollo posterior, ID., Damages measures and economic rationality:
The geometry of Contract Law, en Duke Law Journal, vol. 1969, nm. 1, 1969, pp. 49 y ss.
36
GOETZ, Charles J. y SCOTT, Robert E., Liquidated damages, penalties and the just compensation principle: Some
notes on an enforcement model and a theory of efficient breach, en Columbia Law Review, vol. LXXVII, 1977,
pp. 554 y ss.
37
BIRMINGHAM, Robert L., Breach of contract, damages measures, and economic efficiency, cit., p. 284.
38
BIRMINGHAM, Robert L., op. cit., p. 275, donde el autor reconoce que [e]ste ensayo busca derivar una
justificacin menos cargada de valor para la regla del common law que donde una parte soporte una
prdida en razn del incumplimiento contractual, ella debe, en la medida que el dinero pueda hacerlo, ser
colocada en la misma posicin, a travs del resarcimiento, como si el contrato hubiese sido cumplido.
39
BIRMINGHAM, Robert L., op. cit., pp. 285-286, llega a sostener, lo cual no es tomado en cuenta por los autores
sucesivos, que [l]a conclusin de que la eficiencia requiere que el clculo del monto del resarcimiento frente
al incumplimiento coloque a la parte inocente en una posicin tan buena como en la que se encontrara si es
14
partes, sea la sociedad) deber de asumir determinadas inversiones y/o costos, por lo que los
mismos debern ser tomados en consideracin a efectos de verificar si en realidad estamos en
presencia de un movimiento hacia el ptimo paretiano o si, por el contrario, nos encontramos
ante un movimiento dentro de la curva de indiferencia o si se trata de un movimiento que en
los hechos genera mayores costos sociales que los beneficios privados asociados.
Por su parte el texto de GOETZ y SCOTT denomina a este fenmeno como ser conocido
en adelante, vale decir, la teora del incumplimiento eficiente; y lo hace desde el propio ttulo
del ensayo. Si bien es de destacar que el punto medular del desarrollo de los citados autores se
centra en realidad en la evaluacin de la validez y la eficacia de las liquidated damages
40
, as
como a analizar si una inadecuada valuacin de ellas puede devenir en un desincentivo a un
incumplimiento que potencialmente pudo ser eficiente
41
(sobre todo a causa de las llamadas
clusulas in terrorem). As, dentro de la lgica del ensayo de GOETZ y SCOTT, si una de las partes
tiene una alta valuacin subjetiva (por la razn que fuese) sobre el bien o la actividad a cargo
de su deudor, es racional que se encuentre incentivado a exigir una penalidad alta en caso de
incumplimiento, cuya estipulacin cumplir una funcin de garanta (en trminos amplios). En
estos casos, la regla estadounidense de rechazo a las penalties nos parece ineficiente, puesto
que la conducta del acreedor de requerir de su contraparte tal penalidad no es slo lgica, en
atencin a su particular inters subjetivo (que importa, como es natural, de modo parcial una
revelacin de su precio de reserva), sino que el deudor de modo correlativo si es un agente
racional solicitar un incremento del precio o la contraprestacin con el objeto de protegerse
del riesgo adicional que en los hechos asumir
42
.
De conformidad a lo indicado precedentemente, una clusula penal elevada permitir
que las partes asignen de manera adecuada los riesgos involucrados en la operacin (pues
importa revelar una parte de los riesgos que el acreedor no desea asumir), sino que protege el
inters subjetivo de las partes
43
. A ello cabra agregar que slo se negociar una clusula penal
cuando los costos de transaccin asociados a ella resulten menores a los que se espera asumir
en un eventual litigio; y, en atencin a una valuacin subjetiva elevada, reduce el costo de los
errores judiciales causados por la dificultad de determinar el monto adecuado de los daos
ocasionados al acreedor
44
.
Teniendo en claro estos aspectos regresemos brevemente a la definicin del texto de
BIRMINGHAM. En ella se alude a que el resarcimiento desembolsado frente a un incumplimiento
coloca al promisario insatisfecho en una situacin indiferente (vale decir, para el acreedor no
existe diferencia entre recibir la prestacin comprometida o un resarcimiento monetario) por
lo que se constituira como un movimiento hacia el ptimo paretiano. Como se sabe, el ptimo
paretiano es la situacin en la que ya no es posible producir un cambio dentro de un sistema
sin que ello importe perjudicar a otro elemento del mismo. Sin embargo, no creemos que deba
analizarse este particular fenmeno contractual desde una perspectiva paretiana puesto que
es irreal la asuncin de la total indiferencia entre el cumplimiento contractual y la recepcin de
un monto resarcitorio, en especial porque por definicin lo que el acreedor desea recibir es la
prestacin (que es precisamente lo que no tiene y lo motiva a contratar a fin de satisfacer una

que el incumplimiento no hubiese ocurrido descansa ampliamente en la relevancia de asumir el modelo
competitivo del sistema de mercado moderno.
40
FARNSWORTH, E. Allan, Damages and specific relief, en American Journal of Comparative Law, vol. XXVII, nm.
2/3, 1979, pp. 247 y ss., ivi p. 248.
41
GOETZ, Charles J. y SCOTT, Robert E., op. cit., p. 556.
42
ULEN, Thomas S., The efficiency of specific performance: Toward a unified theory of contract remedies, en
Michigan Law Review, vol. LXXXIII, nm. 2, 1984, pp. 341 y ss., ivi p. 351352.
43
Sobre este punto resulta ejemplar el anlisis de MATTEI, Ugo, The comparative law and economics of penalty
clauses in contracts, en American Journal of Comparative Law, vol. XLIII, nm. 3, 1995, pp. 427 y ss.
44
GOETZ, Charles J. y SCOTT, Robert E., op. cit., p. 578.
15
determinada necesidad) y no dinero (que es, por regla general, un ndice de cambio con el que
el acreedor compensa la entrega de un bien o el disfrute de un comportamiento).
Las razones por las que nos parece irreal el empleo de la nocin paretiana se centran en
que:
(i) si se repara monetariamente al acreedor insatisfecho, ste an no ha recibido
aquello que satisface su necesidad (no estamos cuestionando si es que el monto
es plenamente compensatorio sino a la compensacin en s misma) sino que
deber ir al mercado para encontrar un bien sustituto o a un locador que le preste
el servicio que requiere, por lo que el dinero recibido slo le permitir entrar al
mercado y no ser el que (por si mismo) repare el perjuicio sufrido (como es
obvio, deber efectuar una nueva bsqueda y, de ser el caso, una nueva
contratacin, todo lo cual significa la asuncin de nuevos costos de transaccin);
y,
(ii) tanto su nocin de eficiencia, como su ptimo, slo atiende a si un miembro de la
sociedad es beneficiado y ninguno perjudicado, empero, no identifica al segmento
de la sociedad (si las partes o la sociedad en su conjunto) que asumir los costos
asociados a la transferencia o al movimiento hacia el ptimo paretiano, ni mucho
menos si el beneficio que recibe el deudor compensa los costos de tal operacin
(bajo esta nocin es posible que el costo social por ejemplo, los costos de
administracin de justicia supere a los beneficios privados).
En todo caso, se podra sostener de una manera ms realista que la eficiencia definida
en los trminos de Kaldor-Hicks es la que nos permitir comprender mejor el fenmeno, pues
tal criterio parte de la idea de compensacin, cuyo contenido no es perfectamente simtrico
con el principio de indiferencia
45
. Como es conocido, de acuerdo a este criterio de eficiencia,
difundido extensamente en los trabajos desarrollados por el mainstream del Law & Economics,
se entiende que una actividad o un intercambio contribuye a alcanzar el ptimo paretiano si es
que el monto mximo que los agentes ganadores se encuentran dispuestos a desembolsar
resulta mayor que el monto mnimo que, por contrapartida, los agentes perdedores estn
dispuestos a aceptar por encontrarse en tal situacin.
Asimismo, al detallarse que el beneficio total resultante de la operacin sirve a su vez
para compensar a la contraparte (todo ello slo a nivel potencial, pues el criterio de Kaldor-
Hicks solamente exige que el valor agregado de los beneficios supere al valor agregado de las
prdidas y no que exista una compensacin efectiva
46
de ellas) por el eventual perjuicio que
pudiese sufrir, nos permitira considerar que slo en este caso los costos (sociales y privados)
implcitos en la operacin s son tomados en cuenta, por lo que la situacin a la que se arriba
es verdaderamente una de mejora social
47
.

45
KALDOR, Nicholas, Welfare propositions of economics and interpersonal comparisons of utility, en The
Economic Journal, vol. XLIX, nm. 195, 1939, pp. 549 y ss.; y, HICKS, J. R., The foundations of welfare
economics, en The Economic Journal, vol. XLIX, nm. 196, 1939, pp. 696 y ss.
Sin embargo, no es posible la comprensin cabal del criterio de eficiencia segn Kaldor-Hicks si es que no se
consulta el trabajo de DE SCITOVSKY, Tibor, A note on welfare propositions in economics, en The Review of
Economic Studies, vol. IX, nm. 1, 1941, pp. 77 y ss., quien es el encargado de integrar las opiniones de
ambos autores y de enunciar este nuevo criterio de eficiencia.
46
HOVENKAMP, Hebert, The first great Law & Economics movement, en Stanford Law Review, vol. XLII, nm. 4,
1990, pp. 993 y ss., ivi pp. 1037-1038
47
Cfr. HOVENKAMP, Hebert, op. cit., p. 1037, en tanto que bajo la idea de Pareto era posible que se aplicarn
algunas transferencias involuntaria, sea por poltica estatal y/o privada, teniendo como base la justificacin
de que subjetivamente uno de los agentes econmicos involucrados no vea o senta que era afectada con la
toma de decisin (recordemos que el criterio de Pareto, as como el de Kaldor-Hicks, se encuentra dirigido a
16

4. SOBRE ALGUNOS OBSTCULOS JURDICOS Y ECONMICOS PARA SU ADMISIBILIDAD
Es momento de examinar los obstculos que a nivel terico (tanto de naturaleza jurdica,
como econmica) y a nivel fctico soporta la teora del incumplimiento eficiente, ello con el fin
de encontrarnos capacitados para emitir un juicio sobre su admisibilidad.
A tal efecto, nos parece aconsejable exponer los diversos pasos que los propulsores de
esta teora consideran necesarios para una toma de decisin ante un hipottico caso en el que
se alegue esta teora, para luego analizar si estos resultan correctos. Para ello se propondr
algunas correcciones al esquema sugerido por el profesor Richard CRASWELL
48
, quien identifica
hasta cuatro pasos:
(i) En el primer paso lo que se intenta identificar es si el promitente tiene los
incentivos correctos para incumplir (o bien para cumplir) bajo un clculo de daos
determinado en base al inters a la expectativa.
(ii) En el segundo paso se asume que la renegociacin es imposible puesto que
existira un monopolio bilateral.
(iii) En el tercer paso se sostiene que slo se actuarn remedios diversos al
resarcimiento cuando su empleo en el caso concreto no asegure que con tal
desembolso se logre verdaderamente la compensacin del acreedor; en ese
sentido, en la mayora de casos, el pago de daos generar menores costos.
(iv) En el cuarto paso se concluye, precisamente en base a todo lo anterior, que al
promisario le resulta indiferente sea la situacin de cumplimiento y/o de pago de
un resarcimiento.
Luego de esta breve exposicin, atendiendo a cada uno de estos pasos lgicos, se debe
cuestionar y/o someter a crtica todos ellos a fin de constatar su veracidad.
Respecto del primer paso se debe observar que el monto del resarcimiento rara vez
resulta verdaderamente compensatorio y ms an cuando este se calcula en base al inters a
la expectativa. Como se sabe, suscribir un contrato resulta en los hechos una apuesta entre las
partes sobre cmo se comportar el mercado (o, si se quiere, su especfica valuacin subjetiva)
en el perodo que media entre la fecha de celebracin y el momento de su ejecucin (como es
obvio, la teora del incumplimiento eficiente slo puede ser aplicado en los contratos en los
que al menos una de las prestaciones se difiere en el tiempo), o, para el caso de los
denominados contratos manuales, sobre la idoneidad del bien (entendido en trminos amplios
a fin de incluir los servicios) para satisfacer el inters subjetivo de quien recibe el bien. Cada
una de las partes, por lo tanto, suscribe el contrato en el entendido de que su evaluacin
resulta ms cercana a la realidad que la de su contraparte o que, cuanto menos, los riesgos
que asume son ms favorables que la incertidumbre de no entrar en la relacin contractual
49
.
En dicho contexto, una subvaluacin de los daos ocasionados frente al incumplimiento no
slo frustrar de modo directo el objetivo general de los remedios contractuales (vale decir,

posibilitar la comparacin entre utilidades interpersonales), por lo que habra una discordancia, como se ha
dicho, entre el costo privado y el costo social.
Por su parte, toda vez que una decisin estatal siempre traer como consecuencia un sujeto afectado, as
como tambin y por definicin el incumplimiento genera una afectacin de la contraparte, asumir que
ello no sucede es una omisin de un dato fctico en aras de simplificar el anlisis y que, como se ver, trae
una alteracin de las soluciones en el caso en concreto.
48
CRASWELL, Richard, Contract remedies, renegotiation, and the theory of efficient breach, en Southern
California Law Review, vol. LXI, 1988, pp. 629 y ss., ivi pp. 634-636 y 662-663.
49
BARTON, John H., op. cit, p. 278.
17
colocar al acreedor en una posicin semejante a la que se encontrara en caso se hubiese dado
ejecucin plena al contrato) sino que tambin provocar un incentivo para que los deudores se
aparten de sus promesas (y en un nmero superior de oportunidades de lo que socialmente
sera ptimo desde el punto de vista de la eficiencia).
Las razones de esta sub-valuacin se centran en una multiplicidad de factores que van
desde el hecho de que una serie de desembolsos y/o perjuicios sufridos por el promisario no
son reparados en atencin a los daos a la expectativa (esto en el caso del sistema jurdico
estadounidense). Cabra aludir a manera de ejemplo
50
:
a) los costos del proceso judicial (o del arbitraje);
b) honorarios de abogados;
c) la limitacin en base a la efficient breach theory de que el clculo del monto del
resarcimiento se efecta al momento de la decisin de incumplir, mientras que en
atencin a la nocin de foreeseability solamente se deber reparar los daos que
eran previsibles al momento en que suscribi el contrato (por lo que es clara la
gran discrepancia entre estas dos maneras
51
de evaluar el quantum resarcitorio,
aspecto que no es abordado ni mucho menos superado por los promotores de
esta doctrina y que, a su vez, genera que sea an ms reducida la reparacin que
recibir el promisario ya que no incluye la totalidad de daos que eran previsibles
al momento de su suscripcin); etc.
Respecto del segundo paso, resulta ms que cuestionable la inmediata asuncin de que
la renegociacin resulta imposible en base a un monopolio bilateral
52
o que los costos de
transaccin son demasiado elevados
53
. La pregunta que debe efectuarse es por qu se piensa
ello? No es acaso que las partes en este caso concreto tienen un conocimiento ms preciso de
los intereses subjetivos involucrados, las ventajas que habr de recibir el promitente producto
del apartamiento del contrato, el conocimiento particular del mercado, etc. Incluso an
considerando que los costos de toda esta serie de eventos resultan elevados, por qu debera
considerarse que el costo de la determinacin judicial
54
de los daos es menor a ellos? O
incluso, viendo el asunto en trminos de administracin del ntegro sistema de solucin de
controversias
55
, por qu el resto de ciudadanos debemos soportar el costo de la
administracin de justicia y la generacin de demandas de este tipo, ralentizando al ya de por
s sobrecargado Poder Judicial, cuando los propios individuos que se encuentran involucrados

50
SCALISE JR., Ronald J., Why no efficient breach in the Civil Law?: A comparative assessment of the doctrine of
efficient breach of contract, en American Journal of Comparative Law, vol. LV, nm. 4, 2007, pp. 721 y ss.
51
EISENBERG, Melvin A., The theory of efficient breach and the theory of efficient termination, en Law and
Economics Workshop realizado en la Universidad de California, Berkley, paper 14, 2004, p. 30 (de la version
pdf) documento que puede ser descargado en el web-site eScholarship de la Universidad de California,
http://escholarship.org/uc/item/0gq0n2gz.
52
Argumento que slo es agregado posteriormente por POSNER, Richard A., Economic Analysis of Law, 3.
edicin, Little, Brown and Company, Boston, 1986, p. 107.
53
ULEN, Thomas S., op. cit., p. 344.
54
Recordemos que la mayora de contratos que se celebran en nuestro pas e incluso en los Estados Unidos no
contienen una clusula de arbitraje. La razn de su uso extensivo en nuestro sistema se debe a razones
ajenas a los sistemas jurisdiccionales del common law. Nos referimos al descrdito generalizado sobre el
comportamiento y capacidad de nuestros jueces (si se quiere, ausencia de legitimidad) y la lentitud de su
trmite.
La razn que se brinda se encuentra dirigida a cuestionar aquella percepcin de que todos los contratos
contienen una clusula arbitral o cuanto menos todos los contratos importantes (sea en monto o
trascendencia para las partes) tienen una clusula arbitral.
55
Un aspecto al cual no se le debe presta poca atencin, tal como lo ha evidenciado CALABRESI, Guido, The cost
of accidents: A legal and economic analysis, Yale University Press, New Haven, 1970, passim.
18
pueden por s mismos solucionar la controversia? Ms an, la razn que se pudiese brindar
para justificar la situacin es excesivamente individualista: con eso existira el riesgo de que
podra perderse la eficiencia generada por la reasignacin del recurso a su uso alternativo ms
valioso.
La respuesta que se ha brindado a las anteriores interrogantes no es consistente incluso
desde un punto de vista econmico. En efecto, no estaramos destruyendo la eficiencia
generada sino que, en realidad, slo se estara re-distribuyendo el surplus
56
generado por la
nueva operacin. Nos explicamos. La asuncin bsica de la teora del incumplimiento eficiente
es que el promitente encuentra a un tercero que le ofrece mejores condiciones y que por ello
decide dejar a su promisario. La nueva oferta debera ser lo suficientemente alta como para
compensar los daos que soporta el promisario con ocasin del incumplimiento e inclusive
debera permitir que el promitente retenga para s un beneficio neto superior a la operacin
que abandona
57
, todo lo cual justificara que el deudor acepte la segunda operacin.
En este contexto, lo nico que se hara con la renegociacin
58
(que tendr, en principio,
un costo privado y social inferior al inicio de un proceso judicial o de un arbitraje) es distribuir
esa ganancia superior para que de esta manera se incentive a que el promisario libere a su
promitente; garantizndose esta vez que el promisario se encuentre verdaderamente
indiferente frente al incumplimiento. Ntese que no se asume que la redistribucin no cuesta,
es ms aceptamos que para efectuarla se asumirn costos de transaccin que incluso pueden
ser cuantiosos. El nfasis, sin embargo, debe ser colocado en que tales costos no son tan altos
como los de la determinacin judicial de los daos que sufre el promisario debido al
incumplimiento de su contraparte. Como se ha dicho, no hay razn para considerar que los
costos sociales de activar el aparato jurisdiccional son menores que los que se asumiran en
una operacin privada.
Sin perjuicio de lo anterior, un asunto que se deja (literalmente) en el tintero es por qu
se considera inmediatamente que el tercero vala el bien en mayor medida que el
promisario. Acaso no existe la posibilidad de que el promisario, en atencin a su habilidad de
negociacin (o sencillamente a su poder de negociacin) haya logrado condiciones para s
favorables y que no necesariamente importen que el tercero tenga una valuacin subjetiva
ms elevada sobre el bien. En efecto, podramos ofrecer como ejemplo la posibilidad de
obtener una exencin de responsabilidad, pues el tercero con el que se contrata no conoce las
condiciones contractuales usuales en ese mercado y por lo tanto no exige al promitente
responsabilidad en tales casos. Incluso pensemos que dicho tercero ya tiene un contrato de
seguro frente a tales contingencias. En todos estos escenarios no puede (ni debe) concluirse de
modo inmediato que el tercero tiene por definicin una valuacin subjetiva ms alta que el
promisario defraudado, en realidad lo que sucedi es que el contexto en el que se negoci el
segundo contrato provoc que las condiciones ofrecidas resulten del todo beneficiosas para el
promitente, incentivndolo a incumplir (si es que no asume algunos riesgos contractuales el
beneficio neto esperado en la segunda operacin ser superior al de la primera, an cuando
no se incremente nominalmente el precio de los bienes que transfiere o los servicios que se
prestan).

56
BARNES, David W., op. cit., p. 412, donde se la define como la diferencia entre el total de beneficios que la
parte espera recibir, sea conceptualizada en trminos de placer o ingresos, y el costo total que la parte
espera pagar para obtener tales beneficios. La diferencia entre ingresos (o beneficios) y costos es surplus,
el residuo de los ingresos recibidos luego de que los costos han sido pagados.
57
FRIEDMANN, Daniel, The efficient breach fallacy, en Journal of Legal Studies, vol. XVIII, nm. 1, 1989, pp. 1-24.
58
MAHONEY, Paul G., Contract remedies and option pricing, en Journal of Legal Studies, vol. XXIV, nm. 1, 1995,
pp. 139 y 141.
19
A lo expresado en el prrafo precedente cabra agregar la posibilidad de que lo que
pretende el tercero en el caso concreto no es hacerse del bien o del servicio, sino afectar al
acreedor insatisfecho (por ejemplo, un competidor, en ese caso no es que vale el bien ms de
lo que lo hace el promisario, incluso diramos que por definicin es lo contrario quien lo vala
ms es ste, sino que el beneficio asociado a la ruptura del contrato original le reporta
beneficios en otros mbitos; la diferencia puede ser sutil pero existe).
Incluso asumiendo que no ha sucedido nada de la teorizado anteriormente, an se
tendra que aceptar la rectitud de la siguiente afirmacin: si queremos garantizar que el
recurso sea asignado a su uso ms valioso, que es lo que se haya en la base de la teora del
incumplimiento eficiente, dmosle la oportunidad al promisario a pujar por el bien o el servicio,
ya que de esa manera el precio de transferencia incorporar verdaderamente el valor que cada
uno de los agentes econmicos involucrados le asigna; y, lo que es incluso ms sugerente,
acaso esta operacin no tiene a nivel de tendencia costos de transaccin ms reducidos que
el de la renegociacin individual o incluso que la determinacin judicial o arbitral del monto de
los daos sufridos por el promisario? La respuesta, creemos, avala nuestra sugerencia
59
.
Respecto del tercer paso, la idea es bsicamente la expuesta en su oportunidad por
KRONMAN
60
, quien sostiene que la regla de ejecucin forzada se aplica de manera ms que
satisfactoria en el caso de los bienes nicos o en los que no existe posibilidad de encontrar un
sustituto en el mercado (vale decir, la oferta resulta ser inelstica). En tales casos, como es
sencillo comprender, el pago de un resarcimiento monetario frente al incumplimiento no
resulta plenamente compensatorio, en la medida que el acreedor defraudado no podr ir al
mercado a encontrar un bien con el cual sustituir al que debi haberle sido provisto por su
deudor. Como esta circunstancia resultara ms bien excepcional, la regla del pago de un
resarcimiento frente al incumplimiento sera la correcta no slo porque es ms eficiente, sino
tambin porque en caso un sujeto suscriba un contrato sobre un bien que verdaderamente
resulta excepcional en los trminos econmicos propuestos por KRONMAN deber incluir una
provisin en su contrato que le garantice la obtencin del bien deseado. Sobre este punto, ya
anotado precedentemente, el establecimiento de una clusula penal compensatoria por un
monto elevado sera acaso una prueba tangible del carcter excepcional (y reflejo de una alta
valuacin subjetiva) del bien o servicio materia del contrato. Ante esta circunstancia se lograr
incentivar al promitente a mantener su promesa y a la vez se otorgar una seal al operador
jurdico acerca del hecho de que el promisario tiene un precio de reserva ms elevado en
comparacin a otros agentes econmicos.
Sin embargo, contrario a la sugerencia de KRONMAN no se puede aceptar la idea de la
subordinacin de la ejecucin forzada a casos limitados puesto que, en estricto, este remedio
garantiza la obtencin de una compensacin plena del promisario ya que le otorga
precisamente lo que deseaba alcanzar a travs de la suscripcin y ejecucin del contrato
61
. Las
razones por las que nos parece poco aconsejable la limitacin de los casos en los que se
habilita la ejecucin forzada sern analizadas a continuacin, pero antes de ello queremos
llamar la atencin sobre un elemento de la teora que se acaba de resumir: mientras ms
fungible resulte el bien menor posibilidad (o, en otras palabras, necesidad) existe de que se
ordene la ejecucin forzada puesto que, cuando se encuentren involucrados bienes de este
tipo, la cantidad y calidad de informacin de la que dispone el operador jurdico (por la

59
DE LONG, Sidney W., The efficiency of disgorgement as a remedy for breach of contract, en Indiana Law
Review, vol. XXII, 1989, p. 2004, pp. 737 y 754.
60
KRONMAN, Anthony, Specific performance, en Chicago Law Review, vol. XLV, nm. 2, 1978, pp. 351 y ss., ivi
pp. 355-365.
61
SCHWARTZ, Alan, The case for specific performance, en Yale Law Review, vol. LXXXIX, nm. 2, 1979, pp. 271 y
ss., ivi p. 274.
20
existencia de un mercado desarrollado que soporte la fungibilidad del bien) ser elevada,
facilitando con ello la determinacin exacta del monto autnticamente compensatorio del
resarcimiento. En cambio, ello no se produce en el caso de los bienes nicos ya que se
encuentran caracterizados por su infungibilidad (sea en trminos econmicos, tecnolgicos o
fsicos) por lo que la posibilidad de error (al fijar un resarcimiento sub-compensatorio o bien
uno supra-compensatorio) es mucho mayor. Frente a ello KRONMAN extrae la idea de que en
los bienes fungibles existe la posibilidad de incumplir al encontrar un nuevo promitente (ya
que si existe un mercado desarrollado es de esperar que hayan muchos adquirentes) lo cual es
casi imposible en el caso de los bienes infungibles
62
. Tal afirmacin resulta particularmente
curiosa e incluso un tanto ilgica, como se evidenciar al momento en que se desarrollen los
diversos paradigmas bajo los cuales se puede clasificar la teora del incumplimiento eficiente.
Por su parte, un autor que ha sistematizado de manera por dems sugerente las razones
por las cuales se brinda preferentemente un remedio como la reparacin de daos en lugar de
la ejecucin forzada, pese a las virtudes que se han resaltado sobre esta ltima, es el profesor
Alan SCHWARTZ. El citado autor enumera hasta tres razones para tal preferencia, a saber
63
:
(i) el compromiso del sistema jurdico con el objetivo de una plena compensacin no
es total;
(ii) la imposicin de un suma dineraria a ttulo de resarcimiento es generalmente
compensatoria; y,
(iii) la preocupacin por la eficiencia (pues en los Estados Unidos se solicita de modo
preferente este remedio, lo cual evidencia que es lo que las partes buscan y
porque la ejecucin forzada es un remedio cuyos costos de transaccin asociados
son ms altos que el resarcimiento)
64
y por tutela de la libertad (ya que se aduce
que la ejecucin forzada importar el empleo de coercin sobre el mbito de
autodeterminacin o libertad del deudor).
En cuanto a las razones esgrimidas podemos cuestionar, cuanto menos desde la
perspectiva del civil law, la falta de compromiso del sistema jurdico con la idea de la plena
compensacin. Si bien en nuestros pases, y de modo particular en el Per, los montos
resarcitorios son de ordinario sub-compensatorios ello no se debe a algn tipo de carencia o
limitacin legal sino ms bien por razones coyunturales y econmicas de variada naturaleza. En
estricto, los sistemas jurdicos inspirados, sea directa o bien indirectamente, en los grandes
Cdigos Civiles europeos (pensamos bsicamente en el Brgerliches Gesetzbuch y en el Code
Civil) tienden a una reparacin amplia en sede contractual
65
con lo que esta razn resulta
difcilmente predicable en nuestros pases.
A pesar de lo manifestado en el prrafo precedente, y como se ha subrayado a lo largo
del presente trabajo, no se puede aceptar que el remedio resarcitorio cumpla generalmente
con su finalidad de compensacin plena. A ello se puede agregarse un dato al que no se le

62
KRONMAN, Anthony, op. cit., p. 368.
63
SCHWARTZ, Alan, op. cit., p. 274.
64
La visin de la ejecucin forzada como un remedio costoso se observa en un autor que califica a este
mecanismo jurdico y a algunos otros que aseguran la plena compensacin como prohibitory remedies, nos
referimos a STANDEN, Jeffrey, op. cit., pp. 150153.
65
En el caso alemn inclusive se da un fenmeno de contractualizacin de la responsabilidad debido a la
particular debilidad del sistema extracontractual, lo cual ha motivado el fortalecimiento de los remedios
contractuales.
Al respecto, puede revisarse MEDICUS, Dieter, Culpa in contrahendo, traduccin al cuidado de M. R. Marella,
en Rivista Critica del Diritto privato, ao II, nm. 3, 1984, p. 575; y, a su vez, CANARIS, Claus Wilheim, Norme
di protezione, obblighi del trafico, doveri di protezione, en Rivista Critica del Diritto privato, ao I, nm. 4,
1983, p. 802.
21
presta la atencin que se merece: en nuestros sistemas no existe una limitacin conceptual ni
jurdica tan marcada para el otorgamiento de un remedio como la ejecucin forzada. En
puridad en los sistemas del civil law se otorga la opcin al acreedor de determinar que
remedio es el que desea ejercer para la tutela de su derecho de crdito (manifestndose de
esta manera una vez ms la fortaleza de este sistema de responsabilidad). Merece subrayarse
adems que en los Estados Unidos se pide ms el pago de daos por el simple hecho que las
Cortes son reacias, tanto por razones histricas (la diferencia entre cortes que resolvan bajo la
equity o bajo common law) como de precedentes vinculantes, a ordenar la ejecucin forzada;
si las partes saben que estas no les facilitarn ese remedio, an cuando este es el que cumple
en mejor medida el fin compensatorio, para qu solicitarlo?
En cuanto a la tercera razn, y de modo particular, a la preocupacin por la eficiencia
nos remitimos a lo expuesto en su oportunidad respecto a la cuantificacin de los daos
resarcibles en sede judicial para la actuacin del incumplimiento eficiente y sobre todo a los
costos sociales que tal conducta genera (algunos de los cuales sern resaltados al momento de
analizar los paradigmas de esta teora). Por ltimo, en cuanto a la limitacin a la libertad del
deudor es casi un mito a erradicar
66
, puesto que la ejecucin forzada es un remedio otorgado
para cualquier tipo de obligacin (sea de dar, hacer o no hacer), sin mencionar que una serie
de remedios del common law tienen efectos del todo anlogos (pinsese en una injunction).
Recordemos que la ejecucin forzada sirve para tutelar una situacin jurdica que importa la
posibilidad de un individuo de exigir de otro un comportamiento (la definicin misma de lo que
es un derecho subjetivo), por lo que es natural que exista un remedio por el que se asegure
que tal conducta se verifique. Asimismo, no hay que olvidar que si bien el sustento de la
ejecucin forzada es una titularidad de derecho privado, la exigencia de cumplimiento emana
de una orden jurisdiccional que como tal tiene todas las prerrogativas jurdicas para asegurar
su ejecutabilidad, fortaleciendo con ello la institucionalidad y el sistema jurdico.
Por su parte en el texto de SCHWARTZ tambin se resaltan tres razones
67
para que la regla
frente al incumplimiento contractual sea precisamente la ejecucin forzada. Las razones que
se brindan son
68
:
(i) que el monto que deber desembolsar el deudor por concepto de resarcimiento
resulta usualmente sub-compensatorio respecto del dao sufrido por el acreedor;
(ii) que los acreedores tienen incentivos a demandar daos slo cuando el monto a
asignrsele resulta compensatorio; y,

66
Si bien llega a una conclusin global distinta a la nuestra, cabe destacar que sus argumentos no se decantan
por el hecho de una hipottica vulneracin a la libertad personal del deudor sino ms bien a los costos de
transaccin involucrados, nos permitimos remitir a la lectura de la interesante contribucin del profesor
LANDO, Henrik, The myth of specific performance in civil law countries, en American Law & Economics
Association Annual Meetings, paper 15, 2004, passim, documento que puede ser descargado a travs del
portal web The Berkley Electronic Press,
http://law.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1014&context=alea;h=repec:bep:alecam:1014.
67
Otro autor que propone tres razones para la adopcin de esta regla es EISENBERG, Melvin A., Actual and
virtual specific performance, the theory of efficient breach, and the indifference principle in contract law, cit.,
pp. 10181019, las cuales son: (i) que el remedio del resarcimiento calculado en base a los daos a la
expectativa no logra dejar indiferente al acreedor; (ii) si uno ha ofrecido el cumplimiento de una conducta
no es que prometa en su lugar el pago de daos, si las partes han negociado carentes de error, fraude o
violencia no existe razn para justificar un apartamiento de lo que se ha prometido; y, (iii) las partes no
necesariamente tienen la informacin para decidir de modo unilateral el incumplimiento pero si pueden, a
travs de la negociacin, determinar cuando se da por terminado el mismo. De opinin contraria es LINZER,
Peter, On the amorality of contract remedies Efficiency, equity and the Second Restatement, en Columbia
Law Review, vol. LXXXI, nm. 1, 1981, pp. 111 y ss.
68
SCHWARTZ, Alan, op. cit., pp. 276-277.
22
(iii) porque el propio acreedor sabe mejor que el propio juez si es que la ejecucin
forzada cubre mejor sus intereses y las dificultades existentes para llevar adelante
tal remedio
En cuanto a las razones para preferir la ejecucin forzada sobre el resarcimiento de los
daos ocasionados por el incumplimiento contractual creemos que la primera de ellas esta
fuera de cualquier duda. Si el objetivo a alcanzar con el otorgamiento de un remedio frente al
incumplimiento es colocar al acreedor en una situacin de indiferencia, dicho objetivo se logra
claramente al ordenar que se le entregue el bien materia del contrato o que se ejecute el
servicio a cargo del deudor. Si bien admitimos que un aspecto a tratar es el de los costos
asociados a la ejecucin forzada, an debemos reservar la exposicin sobre la materia para
ms adelante, por el momento bastar con remitirnos al anlisis del costo de la determinacin
judicial del monto de los daos, el cual como se ha visto resultar en principio ms elevado
que el costo de la ejecucin forzada.
En cuanto a la segunda razn, es la aplicacin simple de la premisa de que los agentes
econmicos estn capacitados para decidir por s mismos lo que satisface en mejor manera sus
intereses. En efecto, si el acreedor insatisfecho considera que no es necesaria la ejecucin
forzada de la prestacin (sea porque debido a la urgencia en recibirla se la procur por un
tercero, sea porque los costos asociados al monitoreo y a obtener la ejecucin forzada no
justifican los beneficios esperados
69
) o que incluso esta ya no le provee de ningn beneficio;
entonces se limitar a solicitar el resarcimiento en sustitucin a la prestacin incumplida. As,
se puede concluir que en estos casos el remedio resarcitorio se aproxima en mayor medida a la
meta compensatoria.
Finalmente, en cuanto a la tercera razn, y como corolario de lo anterior, si es que el
acreedor se percata que los costos de monitoreo de la ejecucin forzada son de un alcance
superior a los beneficios que espera recibir de la prestacin, es natural que no la solicite sino
que se limite a exigir un resarcimiento. En este sentido, el propio acreedor decidir, caso por
caso, qu remedio es mejor para s en atencin al costo y a los beneficios esperados. Es por tal
razn que en nuestra opinin la prevalencia de un remedio sobre el otro no tiene demasiado
sentido econmico ni jurdico, lo cual no hace ms que evidenciar la superioridad de la regla
del civil law, en donde siempre se otorga la opcin al acreedor.
De lo hasta aqu expuesto creemos que los argumentos esgrimidos tanto a favor como
en contra de ambos remedios jurdicos estn relativamente equilibrados. Si bien somos de la
opinin de que la regla de la ejecucin forzada se inclina un tanto ms favorablemente a la
eficiencia y a la consecucin de la meta compensatoria (lo cual, como consecuencia ltima, no
har ms que debilitar an ms la teora del incumplimiento eficiente, toda vez que ella resulta
inconcebible si es que el remedio preferido no fuese el resarcimiento). Empero, se tendr que
evaluar lo que indicado en el prrafo precedente en lo que se refiere al otorgamiento a favor
del acreedor de un derecho de opcin sobre el remedio que mejor satisface su inters.
Ahora bien, es momento de analizar los diversos supuestos y/o paradigmas
70
en los que
se clasifican los casos de la teora del incumplimiento eficiente, los cuales van desde aquella
modalidad analizada inicialmente por BIRMINGHAM, GOETZ y SCOTT. Tal vez por la indudable
influencia de POSNER, la mayora de personas vincula la teora del incumplimiento slo a la
hiptesis tradicional, sin embargo, ello no es del todo correcto.


69
Aspectos que son abordador por ULEN, Thomas S., op. cit., pp. 396401.
70
EISENBERG, Melvin A., Actual and virtual specific performance, the theory of efficient breach, and the
indifference principle in contract law, cit., pp. 998-1016;
23
4.1. El paradigma del nuevo oferente.
En este esquema se enmarca el supuesto tpico de incumplimiento eficiente, al menos
en lo que se observa como la opinin mayoritaria de la doctrina clsica. La idea no resulta muy
complicada de expresar, se parte de un caso sencillo en el que una de las partes contratantes
se compromete a transferir un commodity
71
a favor de la otra. Empero, antes de producirse la
entrega de dicho commodity aparece un nuevo sujeto que ofrece mejores condiciones. Si bien,
para ser fieles a tal construccin, habra que aceptar que siempre la mejor condicin a la que
se alude es un precio ms alto. Es justamente debido a la aparicin de este nuevo agente que
el deudor no ejecuta la prestacin adeudada y prefiere re-venderle el commodity
72
.
En atencin al ejemplo propuesto se torna claro que la teora del efficient breach se
erige sobre la base de dos elementos fcticos importantes y en una justificacin de eficiencia.
El primero de los elementos de hecho se centra en que al instante en que se toma la decisin
de incumplir el deudor conoce la prdida de su acreedor y tambin sabe que el tercero tiene
una valuacin superior sobre el bien respecto del primer adquirente (o comitente). El segundo
de estos elementos es que el monto impuesto por concepto de resarcimiento lograr dejar, en

71
Un commodity para los efectos del presente ensayo es simplemente un bien o un servicio para el que existe
una demanda de mercado y cuyas caractersticas intrnsecas torna en principio irrelevante la persona del
proveedor, en la medida que no existe grandes diferencias entre el bien provisto por uno o por otro. En tal
sentido, el precio se encuentra marcadamente determinado por la aplicacin inmediata de las reglas de la
oferta y la demanda. En trminos un tanto ms jurdicos, y cercano a los sistemas del civil law, el trmino
commodity puede ser traducido como bien (en trminos amplios) fungible.
72
Tal vez uno de los ejemplos ms conocidos sea el propuesto por LINZER, Peter, cit., pp. 114115, en el que se
propone: la teora de la eficiencia sugiere que el promitente que incumple incrementa el bienestar de la
sociedad si su beneficio excede las prdidas de su promisario. Tal falta de cumplimiento, el as denominado
incumplimiento eficiente, es ilustrado como sigue. Asumamos que Athos es dueo de una fbrica que trabaja
con madera, la cual es capaz de ocuparse slo un gran proyecto a la vez. l contrata para suministrar a
Porthos 100,000 sillas a un precio de $ 10 por silla, lo cual le brindar a Athos un beneficio neto de $ 2 por
silla, o de $ 200,000 por el contrato. Antes que ningn trabajo tenga lugar, Aramis, quien vende mesas, se
acerca a Athos. Aunque existen varias fbricas de sillas en el rea, slo la fbrica de Athos es capaz de hacer
mesas tambin. Si Athos suministra a Aramis con 50,000 mesas, ste le pagar $ 40 por mesa. Athos puede
producir las mesas a $ 25, por lo que podra obtener un beneficio de $ 750,000 si es que usa la fbrica para
hacer las mesas de Aramis. Pero para hacer ello, debe incumplir su contrato con Porthos. Existen otras
fbricas de sillas y Porthos ser capaz de obtenerlas de una de ellas, por ejemplo de la fbrica de
DArtagnan. Asumamos que debido a la circunstancia descrita Porthos deber pagar a DArtagnan 20% ms
del precio que Athos le habra cobrado por sillas similares, y que Porthos soportar $ 100,000 en costos
administrativos y costos como consecuencia de los daos ocasionados a sus clientes por el retraso. Incluso
con los costos aludidos, Porthos perder slo $ 300,000 a causa del incumplimiento de Athos, y ste podr
reembolsarle totalmente y an obtener un beneficio de $ 450,000, casi el doble del beneficio de su contrato
con Porthos Como uno puede esperar, los tericos de la eficiencia aplauden a los Athos del mundo
Aunque estas posiciones entran en conflicto con la nocin de pacta sunt servanda y con la perspectiva moral
desarrollada al respecto, estas posiciones tienen sentido. Las personas generalmente suscriben contratos
comerciales y contratos de trabajo solamente por razones econmicas y pueden por tanto ser totalmente
compensadas con un resarcimiento por los daos causados por el incumplimiento.
Sin embargo, ello tambin demuestra lo equvoco del anlisis en el que se asume la ausencia de costos de
transaccin. En efecto, y en palabras de MACNEIL, Ian R., Efficient breach of contact: Circles in the sky, en
Virginia Law Review, vol. LXVIII, nm. 5, 1982, pp. 947 y ss., ivi pp. 951952, De acuerdo al ejemplo de los
cuatro mosqueteros de Linzer, la oferta de Aramis para suscribir un contrato para hacer mesas crea la
oportunidad para alguien de obtener al menos $ 250,000. Bajo la regla de los daos a la expectative esa
persona es Athos. Si Athos es sujeto a una reparacin por la suma de $ 300,000 por los daos que Porthos
sufre por el incumplimiento, Athos incumplir y pagar a Porthos $ 300,000. Bajo la regla por la que l har
mesas y no sillas, la eficiencia ser alcanzada.
Si no existen costos de transaccin el objetivo de la eficiencia econmica tambin es alcanzado por la regla
de la ejecucin forzada. Athos informar prontamente a Porthos acerca del nuevo contrato y estar de
acuerdo en pagarle a Porthos una suma entre 0 y $ 250,000 (sobre y bajo su costo de $ 300,000) para
liberarse del contrato de las sillas. En este mundo sin costos de transaccin, ellos llegarn, desde luego, a un
acuerdo.
24
atencin a los daos a las expectativas, indiferente al acreedor con respecto al cumplimiento
de la promesa de su deudor.
Precisamente en base a lo anterior, es sencillo para los autores que divulgan la teora del
incumplimiento eficiente concluir que el deudor retiene para s el excedente generado por su
decisin de incumplir. Sin embargo, y fuera de la irrealidad de tales asunciones, se sabe que
ceteris paribus, la tendencia anotada parece ser consecuente con todos los postulados que se
han desarrollado a lo largo de los aos en la teora econmica y desde luego por el mainstream
del anlisis econmico del Derecho. Empero, aqu hay un elemento de la mxima importancia
y que en las pginas precedentes se puso sobre el tapete: el bien involucrado en la transaccin
resulta ser un commodity.
En efecto, un commodity en trminos jurdicos continentales resulta un bien de carcter
fungible y homogneo. Tal calificacin, como es natural, tiene una serie de consecuencias de
naturaleza econmica que no pueden ser soslayadas. Dado que el bien no tiene un set de
cualidades que lo torne diferenciable (en calidad, caractersticas o identidad del proveedor), al
adquirente le es (casi) del todo indiferente quien se lo proveer, entonces, al menos en lo que
a nosotros respecta, surge una incgnita inmediata: por qu podra aparecer un tercero que
ofrezca mejores condiciones al promitente (lase, precio) por el bien materia de la transaccin
original? Empero, para dar respuesta a tan trascendente interrogante debera absolverse las
siguientes: si el bien es fungible y homogneo tal tercero podra tranquilamente acercarse a
otro proveedor y obtener un precio acorde a lo que el mercado (el cual ser naturalmente uno
desarrollado) determina como usual?, si el tercero no puede hacer ello, sea por una particular
valuacin subjetiva sobre las caractersticas del bien brindado por el promitente, sea por
caractersticas de mercado que singularizan el bien, esto no debiera significar que el bien en
realidad no era un commodity?, si el bien no es un commodity esto no significara que tanto el
promisario original cuanto el tercero, si es que son agentes racionales, tienen motivos vlidos
para requerirlo del promitente ya que el bien no es provisto o adquirido con facilidad en el
mercado?, entonces, y dada la dificultad anotada, no se justificara, en trminos de KRONMAN
la ejecucin forzada de la promesa?
En tal sentido, tendramos que dividir este paradigma, al menos en lo atinente al bien
involucrado, en una ulterior clasificacin:
4.1.1 Commodities.
Resulta por dems sugerente constatar que este es el esquema ms seguido por los
propulsores del incumplimiento eficiente, an dentro del paradigma original de la teora,
y que curiosamente es el que menos sentido econmico tiene. Nuestra aseveracin se
funda en las siguientes razones:
(i) Si el bien es un commodity el tercero que aparece como nuevo oferente no tiene
el menor incentivo econmico para brindar un mejor precio por ste. Nos
explicamos. Las caractersticas de un commodity provocan que exista un mercado
con buena informacin, con multiplicidad de proveedores y, lo que es mas
importante, un precio de mercado.
En efecto, si el servicio o el bien involucrado tiene caractersticas standard su
replicabilidad (base de su fungibilidad) es alta, y con ello devendr que resulte
irrelevante la identidad del proveedor. Al ser el precio de mercado uno tambin
standard no existe razn alguna que justifique la conducta del tercero de ofrecer
un precio mayor. Es ms en estos casos lo lgico es que el tercero se aproxime a
un proveedor que no tenga vinculo que romper y as pagar el precio de mercado.
Las nicas razones que justificaran la conducta del tercero para ofrecer un precio
superior generaran que el bien ya no pueda ser catalogado como un commodity.
25
Digamos razones tecnolgicas o de cualidad del bien que lo tornen fundamental
para su estructura de negocio o un bien estratgico (lo cual tambin podra
manifestarse en el caso del acreedor original slo que por encontrarse incurso en
una negociacin prefiri mantener en reserva el dato a fin de no perder poder de
negociacin), y tambin cabra mencionar supuestos en los que exista una alta
valuacin subjetiva debido a razones ajenas al uso del bien, tales como aspectos
sentimentales, valor de coleccin, etc. (en cuyo caso el mercado no habra
incluido tales variables en la determinacin del precio, sea porque se mantienen
en reserva sea porque no existe un mercado con la suficiente profundidad o
cantidad de agentes econmicos).
En todos los escenarios descritos el bien se tornara en uno nico o cuanto menos
en un bien cuya dificultad de replica o de adquisicin en el mercado es superior al
de un commodity normal, generando, en la mayora de casos, cierto inters en
la persona del proveedor. Al ser ello as, se debera permitir la ejecucin forzada
en atencin a que el bien difcilmente tiene un sustituto en el mercado o teniendo
un sustituto los costos asociados a su adquisicin hacen que resulte preferible
ordenar la ejecucin forzada. Todo ello siguiendo fielmente el esquema propuesto
por KRONMAN. En virtud a lo anterior, no es que el tercero tenga una valuacin
superior al promisario, ni que el promitente pueda saber anticipadamente ello,
pues como se ha visto es posible que en la negociacin no se haya revelado
este aspecto
73
.
(ii) Si el bien es un commodity, entonces el precio que recibir el promitente de parte
del tercero tendra que ser igual al precio de mercado (o con una diferencia ms
bien marginal), y que a su vez sera igual al que habra recibido del promisario. Al
no existir diferencia entre ambos montos, el promitente no tendra los incentivos
econmicos como para incumplir, pues si lo hiciese an tendra que responder por
los daos ocasionados al promisario insatisfecho.
Precisamente por la razn aludida el precio que pagar el tercero por el bien no
puede ser superior al monto del resarcimiento que se le deber de abonar al
acreedor, con lo cual salvo que el deudor sea irracional no se producir el
incumplimiento.
(iii) El incumplimiento en un escenario como el descrito no genera ningn tipo de
eficiencia e incluso, para ser ms claros, la decisin de incumplir genera
ineficiencia. La ineficiencia se genera porque: (a) el deudor no incrementa su nivel
de beneficio esperado; (b) el acreedor podra lograr estar indiferente frente al
incumplimiento (ya que el precio de mercado del producto debiera permitir que
acuda a un nuevo proveedor a fin de hacerse con el bien requerido para satisfacer
la necesidad que lo motivo a contratar como se observa, aqu se asume que el
monto del resarcimiento incluye tanto el componente del precio del bien cuanto
los costos de transaccin asociados a obtener el resarcimiento y para efectuar una
nueva negociacin contractual, estos dos ltimos elementos no necesariamente
han sido considerados como resarcibles por la efficient breach theory); y, por
ltimo, (c) el tercero recibir el bien que haba previsto recibir de su contraparte.
Si bien aparentemente los tres intervinientes estn igual, en verdad ello no es as.
El promitente deber responder por los daos causados por el incumplimiento y,

73
Aqu podra discutirse si un aspecto no revelado en la negociacin por una de las partes podr ser opuesto a
su contraparte al momento de la determinacin del monto resarcitorio por los daos que el incumplimiento
de la obligacin le ha generado. La discusin se centrara en la previsibilidad de los daos. Esta materia sera
materia de anlisis ms adelante.
26
debido a que no obtiene un beneficio de la segunda operacin, el resarcimiento a
favor del promisario se extraer de su patrimonio. Por su parte, el promisario
puede recibir el precio de mercado del bien pero por lo general el monto que se le
entrega no incluir la totalidad de costos que asumi para suscribir el contrato
inicial, para conseguir la reparacin de los daos producto del incumplimiento y
para suscribir la nueva transaccin en la que obtenga el bien que el deudor
primigenio se comprometi a entregar.
Vale decir, la operacin no genera mayores beneficios (el nico que puede decirse
que se beneficio es el tercero) pero s importa que las partes asuman mayores
costos, inclusive tal constatacin se efecta sin entrar a analizar en especfico los
costos de administracin de justicia requeridos para la determinacin exacta del
resarcimiento. Por lo tanto, la decisin de incumplir lo nico que genera es una
perdida social neta.
4.1.2 Bienes nicos o bienes de difcil adquisicin.
De lo expuesto precedentemente, al parecer aqu s se justificara la aplicacin de la
teora del incumplimiento eficiente. Si, como se ha mencionado, en los bienes fungibles
y/u homogneos (o commodities) la aplicacin de la teora no tiene sentido econmico,
entonces debiera tenerlo para los bienes nicos o bienes en los que resulta difcil su
adquisicin (sea por razones de mercado o por razones subjetivas). Si usted, estimado
lector, pens eso lamentamos informarle que ello no es as
74
.
Nos explicamos. Si un bien resulta nico o su adquisicin es complicada, es de esperar
que ello no slo suceda para uno de los involucrados (en especfico el tercero), sino que
tambin alcance al promisario defraudado. Si esto es correcto, como que en principio lo
es, entonces siguiendo escrupulosamente los postulados de KRONMAN deber permitirse
la ejecucin forzada de la prestacin incumplida, provocando que la opcin de incumplir
se encuentre sometida, de una u otra manera, a la ratificacin del acreedor. Vale decir,
si el acreedor insatisfecho decide solicitar como es de esperar la ejecucin forzada de
la prestacin, el incumplimiento eficiente se ver frustrado (si no lo hiciese afrontara
luego el inconveniente de no saber si obtendr un sustituto en el mercado o uno a un
precio accesible; todo lo cual importar que asuma una serie de costos adicionales con
el fin de obtener tal sustituto). Colocamos entre comillas la calificacin de eficiente en la
medida que no se sabe, al momento en que el deudor decide no honrar el compromiso
asumido, si tal incumplimiento es eficiente.
La determinacin de si el incumplimiento es eficiente se encontrar entonces sometida
a la siguiente constatacin: si es que promisario y promitente negocian el derecho del
segundo a liberarse del contrato
75
. Solamente si el promitente es capaz de comprar su
liberacin se sabr que el tercero valuaba en mayor medida el bien, toda vez que el
promitente podr comprar su liberacin con una fraccin del beneficio que le significa
tomar la decisin de incumplir y recibir el precio ofrecido por el tercero. Si el promitente
no es capaz de comprar su liberacin ello significar que la segunda operacin no iba a
tener un beneficio social real, sino nicamente un beneficio nominal basado en el precio
del bien indicado en el contrato
76
original.

74
EISENBERG, Melvin A., Actual and virtual specific performance, the theory of efficient breach, and the
indifference principle in contract law, cit., p. 999.
75
SCALISE JR., Ronald J., cit., pp. 733734, en la medida que el otorgamiento del derecho de solicitar la ejecucin
forzada le da ventaja en la (re)negociacin contractual.
76
Como es por dems conocido las nociones de valor y de precio no resultan sinnimas desde el punto de
vista de la Economa.
27
Un lector acucioso podra incluso achacarnos que el anlisis, an planteado en estos
trminos, resulta parcial en los trminos del civil law, pues queda pendiente un aspecto
de gran relevancia: saber s existi entrega del bien (o, si se quiere, del bien materia de la
obligacin de dar) a favor del tercero. En efecto, la razn de ello es que todo lo antes
expresado abarca los supuestos en los que, por un lado, en la obligacin de dar no se ha
producido la entrega y, por otro lado, en las obligaciones de hacer y no-hacer (cuanto
menos en su vertiente de inejecucin parcial o temporal, pero no en la hiptesis de
incumplimiento total o permanente)
77
an persiste el inters en la prestacin debida por
parte del acreedor, toda vez que en todos estos escenarios la ejecucin forzada todava
resulta en principio posible.
Ahora bien, como es conocido, para el caso de las obligaciones de dar en las que ya ha
existido entrega hay que prestar atencin a aquellas normas sobre la concurrencia de
acreedores. Empero, nuestra respuesta requiere diferenciar dos hiptesis:
(i) Cuando el tercero conoce de la existencia del vnculo contractual vigente entre el
promisario y el promitente.
En este escenario la respuesta es relativamente sencilla en aplicacin de las normas
sobre concurrencia de acreedores, el tercero no podr retener para s el bien
entregado y ser preferido el promisario defraudado, puesto que su conducta es de
mala fe.
Empero, a pesar de lo que muchas veces se ensea en el curso de reales, el asunto
no queda all pues el promisario se encuentra habilitado a solicitar del tercero una
reparacin por aquellos daos que potencialmente se le han ocasionado por su
intervencin de mala fe sobre su vnculo contractual. Nos referimos, como es
evidente, a las doctrinas de la lesin del crdito por parte de tercero (tutela aquilina
del contrato) o, en su vertiente del common law, interference with contractual
relations. Los casos que sern subsumidos en la interseccin de ambas teoras
(intentional interference with contract
78
y efficient breach theory) sern aquellos en
los que la participacin del tercero para la obtencin del bien violente la buena fe
en la concurrencia al mercado (normas para reprimir la competencia desleal), en el
caso de competidores, o por las normas de la responsabilidad extracontractual
79
,
para el resto de los casos.
(ii) Cuando el tercero no conoce de la existencia de tal vnculo.
Aqu se suscita el conflicto entre ejecucin forzada y tercero de buena fe. Al ser ello
as, y por las normas que rigen la concurrencia de acreedores (las cuales en este
punto son especiales), deber preferirse al tercero de buena fe.
En tal sentido, la ejecucin forzada no podr ser llevada a cabo, pues si se hiciese se
afectara los derechos de un tercero de buena fe, por lo que dicho remedio se ver
transformado en una obligacin de resarcir aquellos daos irrogados al promisario.
Ante esta afirmacin los lectores podran concluir, si an tienen fe en la teora del
incumplimiento eficiente, que este es el campo en que el paradigma clsico an

77
De lo expresado en este punto se evidencia la necesidad de un anlisis caso por caso para cada uno de los
tipos de obligacin reconocido en nuestro Cdigo Civil, as como tambin para diversos tipos de
incumplimiento. Empero, por razones de espacio as como del objetivo general del presente artculo nos
limitaremos a brindar un anlisis un tanto menor sobre tan relevante materia, si bien esperamos en algn
momento posterior efectuar dicho estudio.
78
REMINGTON, Clark A., Intentional interference with contract and the doctrine of efficient breach: Fine tuning
the notion of the contract breacher as wrongdoer, en Buffalo Law Review, vol. XLVII, 1999, pp. 645 y ss.
79
SCALISE JR., Ronald J., cit., pp. 748752.
28
puede ser llevado a la praxis. Nuevamente tenemos que negar tal percepcin, al
menos en lo que a un anlisis costo-beneficio se refiere.
La razn es muy sencilla, la tutela que se ofrece al tercero para retener la prestacin
ejecutada, as como la determinacin de que el promitente solamente pagar un
resarcimiento, no se encuentra basada en la eficiencia del incumplimiento sino en la
proteccin de un estado volitivo (la buena fe) que redunda en la proteccin del
trfico jurdico-econmico y no en un juicio favorable sobre la conveniencia (o, si se
quiere, eficiencia) de la operacin especfica entre el promitente y el tercero. No
negamos que es posible que al aplicar la solucin antes mencionada se lleguen a
tutelar ciertos incumplimientos que podran ser calificados de eficientes, lo que
decimos es que dicha tutela no guarda relacin alguna con tal criterio (pues incluso
podran tutelarse operaciones que sean ineficientes, como aquellas que involucran
commodities) ni que puede ser evaluada anticipadamente por los intervinientes en
la operacin.

A pesar de todas las criticas de las que puede ser objeto la efficient breach theory bajo el
paradigma del nuevo adquirente. Debemos subrayar algunas ms. El deudor al momento de
decidir si incumple su obligacin siempre tendr una parcela de la informacin relevante pero
naturalmente su conocimiento no es integral. Es por esta razn que difcilmente efectuar una
decisin que maximice el bienestar social y si lo hace ser ms producto del azar que de una
decisin racional.
Estamos conscientes que nuestro anlisis si bien podra no haber convencido a quienes
promueven la teora del incumplimiento eficiente, por lo menos si debe, o al menos eso es lo
que deseamos creer, haber logrado demostrar que dicha teora pasa por alto una serie extensa
de cuestiones de suma relevancia y que deberan llevarnos a concluir que la mejor decisin, al
menos a nivel general, sera la de incentivar la renegociacin de los trminos contractuales. Es
decir, debe darse al promisario el derecho de pujar por el bien o, en contrapartida, motivar a
que el promitente intente comprar su derecho de liberacin compartiendo parte del beneficio
que obtendr con la nueva transaccin. Tal parecer se sustenta en que la decisin de incumplir
y luego proceder a verificar si la cuanta de los daos es lo suficientemente bajo como para
considerar que el incumplimiento fue eficiente, es un albur; provocando que la decisin que
toma el deudor se encuentre sometida a un nivel inaceptable de incertidumbre y cuyos costos,
en ltima instancia, sern asumidos por la sociedad.
En fin, y antes de pasar al anlisis del siguiente paradigma, daremos algunas ideas sobre
la eficiencia de la decisin de incumplir, olvidndonos por un momento de las objeciones de
las que ha sido objeto. Tal anlisis permite concluir que la teora del incumplimiento eficiente
genera tres tipos de costos
80
:
(a) El costo de una ineficiente redaccin de contratos.
Una de las lecciones ms interesantes del anlisis econmico del Derecho
contractual es la importancia de las reglas supletorias. En efecto, ellas no slo
permiten el ahorro de costos de transaccin en la negociacin, sino que tambin
nos permiten identificar lo que las partes de ordinario desean conseguir en un
vnculo contractual, redundando en el ofrecimiento de una tutela jurdica acorde
a tal inters. De acuerdo a la propuesta de Ian AYRES, la mejor manera que se tiene
para comprobar si una regla resulta eficiente se centra en preguntarnos: qu

80
EISENBERG, Melvin A., The theory of efficient breach and the theory of efficient termination, cit., p. 38 (de la
version pdf).
29
habran pactado las partes en un escenario en el que no existen costos de
transaccin o los mismos tienden a cero
81
?
En un contexto como el apenas descrito, la pregunta que cae por su propio peso
es la siguiente: es verosmil pensar que las partes durante la negociacin de un
especfico contrato admitan recprocamente que si bien, por el momento, tienen
la intencin de cumplir con sus obligaciones tal deseo se encontrar sometido a
la condicin de que no aparezca un nuevo sujeto que ofrezca mejores trminos
contractuales, y que ello sea aceptado por los involucrados, otorgndose ambas el
derecho de apartarse del contrato? Consideramos, salvo mejor opinin, que esto
no es por lo general lo que las partes desean. Las razones que justifican dicha
apreciacin son de variada naturaleza, desde comerciales (cada empresa hace una
proyeccin de sus futuros negocios en atencin a que confa que los contratos
suscritos en su oportunidad se ejecutarn), jurdicos (las empresas no quieren
tener la contingencia del pago de resarcimientos, el riesgo de suscribir nuevos
contratos, etc.), econmicos (se asumen costos por cada una de las operaciones
de cierre contractual ocasionadas por el incumplimiento y sucede lo propio con
los costos de suscribir nuevos, todo ello en condiciones desconocidas en un futuro
incierto y con la urgencia de obtener un proveedor de un bien o un servicio que se
pensaba cubierto), reputacionales
82
(ninguna empresa quiere ser conocida como
incumplidora, pues a la larga importar que sus bienes sean castigados con un
precio ms bajo o bien se pedir condiciones contractuales ms rgidas a fin de
asegurar que dicha parte no se apartar del contrato), etc.
La regla eficiente es, por tanto, aquella regla que las partes habran elegido para
tutelar sus intereses individuales expuestos en la negociacin contractual y en la
propia ejecucin del contrato, siempre y cuando los costos de transaccin fuesen
lo suficientemente bajos, todo lo cual generar inmediatamente una adecuacin
del precio del contrato
83
. En el caso analizado, la regla eficiente (esto es, la regla
que las partes desean que el sistema jurdico ampare)
84
ser aquella que dicte que
el vnculo contractual no podr ser disuelto por una de las partes sin participacin
de la otra. Tal regla resulta consistente con el inters de las partes y adems les
permitir abordar aspectos relevantes de la operacin que son verdaderamente
discutibles.
(b) El costo que se genera por la prdida del planeamiento contractual.
Como se ha visto el tercero no puede pagar un precio superior al mercado en el
caso de los commodities puesto que de hacerlo estara perdiendo el dinero que
desembolsa por encima de ese precio. Sin embargo, hemos visto que es posible

81
AYRES, Ian, y KLASS, Gregory, Promissory fraud without breach, en Wisconsin Law Review, 2004, pp. 507 y ss.,
ivi 513-514.; y, AYRES, Ian, y GERTNER, Robert, Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economics Theory of
Default Rules, en Yale Law Journal, XCIX, nm. 1, 1989, pp. 87 y ss., ivi pp. 119 y ss.
82
Como es correctamente sealado por ULEN, Thomas S., op. cit., p. 347, [l]a fuerza de mercado de carcter
no jurdica ms importante es probablemente la reputacin, su importancia surge de dos fuentes: la
posibilidad de repetir la compra y el intercambio de informacin entre comsumidores.
83
CRASWELL, Richard, Contract remedies, renegotiation, and the theory of efficient breach, cit., p. 632; y, ULEN,
Thomas S., op. cit., p. 375.
84
Un anlisis de esta naturaleza sobre las reglas vinculadas a los tratos preliminaries se encuentra en SAAVEDRA
VELAZCO, Renzo E., Tratos preliminares y su ruptura: Un ejercicio de comparative law and economics, cit.,
passim; ID., Anlisis crtico de la teora de Gabriele Faggela sobre la responsabilidad precontractual:
Revisitando (o reconociendo) a un clsico, en Revista Peruana de Derecho Privado, ao I, nm. 1, Lima, 2011,
2, pp. 2-11; y, en ltima instancia, en BEBCHUK, Lucian Arye y BENSHAHAR, Omri, Precontractual reliance, en
Journal of Legal Studies, vol. XXX, nm. 2, 2001, pp. 423 y ss.
30
que el bien tenga un particular valor estratgico o sentimental para el tercero que
permita explicar por qu ste le otorga un valor superior al que se le asigna en el
mercado y que justificara por qu el precio de mercado no ha incorporado esta
variable. En este escenario se podra concluir que hay justificacin no slo para el
desembolso superior sino que precisamente a causa de esta circunstancia debiera
protegerse la nueva transaccin suscrita entre el promitente y el tercero, pues as
nos aseguraramos que el bien sea asignado a su uso alternativo ms eficiente.
Tal percepcin, si bien parece inicialmente sugerente, sometida a un anlisis ms
detallado genera una serie de interrogantes. Por un lado, si el bien involucrado en
la operacin tiene u ostenta un valor estratgico: por qu el tercero no suscribi
oportunamente un contrato para su aprovisionamiento y evitar sufrir un potencial
desabastecimiento de un activo importante?; y, por otro lado, si permitimos que
el deudor pueda incumplir frente al acreedor inicial: no estamos generando que
esta parte pierda todos los desembolsos por concepto de inversin que asumi en
atencin a su previsin?, no estaramos sancionando al diligente? Todo ello, nos
parece, no debe ser admitido por el Derecho
85
.
En efecto, si el bien tiene un valor estratgico el tercero debi prever con la
anticipacin correspondiente su provisin, lo cual, por contrapartida, es lo que
hizo el promisario. Entonces, si es que el sistema jurdico ofreciese una tutela al
tercero, a travs del expediente del incumplimiento eficiente, se dara un psimo
mensaje al mercado: si lo agentes son precavidos en su planeamiento contractual,
ello no resulta relevante, si un tercero es capaz de pagar un precio superior (sin
necesariamente haber probado que su valuacin subjetiva es superior) el Derecho
tutelar al tercero. Con un mensaje de este tipo no se dar un incentivo adecuado
para el planeamiento contractual o el mismo se dar en un nivel inferior a lo que
socialmente sera ptimo desde el punto de vista de la eficiencia.
(c) El costo del debilitamiento del sistema contractual.
Un tema que nos llama poderosamente la atencin es la (ingenua) tendencia de
los propulsores de esta teora a pensar que la contratacin moderna puede ser
circunscrita a un juego que se ejecuta una nica vez y, lo que es peor, que las
decisiones tomadas por uno de los sujetos no repercutir en las decisiones de los
otros individuos en el futuro. Nos explicamos. Es obvio, siguiendo la teora de
juegos, que si un jugador decide apartarse de una de sus decisiones precedentes
(en este caso, la de vincularse a travs de un contrato) a fin de obtener ventajas
individuales en desmedro del otro jugador, entonces el resto de jugadores con los
que posteriormente se vincule (o con el mismo jugador si es que se trata de un
juego de repeticiones mltiples) le impondrn reglas ms estrictas y/o, de manera
ms sencilla, no suscribirn ms contratos con l.
Vale decir, la teora del incumplimiento eficiente no toma en cuenta el costo que
significa para la reputacin de un agente econmico el apartarse de un contrato
motivado por un beneficio personal y sin que le interesen todas las consecuencias
que puedan generarse en su contraparte. Cabe mencionar que el acaecimiento de
fenmenos de incumplimiento como los descritos generarn un progresivo
debilitamiento del sistema contractual, lo cual a la larga devendr en una
negociacin cada vez ms dura a fin de regular la mayor cantidad de supuestos y
as evitar comportamientos estratgicos indeseados. Evidentemente el impacto

85
EISENBERG, Melvin A., Actual and virtual specific performance, the theory of efficient breach, and the
indifference principle in contract law, cit., p. 1011.
31
directo e innegable se percibir en el promitente que incumple el contrato, la
informacin sobre sus conductas se trasmitir eventualmente al mercado y su
reputacin se ver, en mayor o menor medida, afectada.

4.2 El paradigma de la prdida identificada.
Este esquema si bien es bastante conocido a nivel doctrinal, incluso en el civil law, no
necesariamente es vinculado a la teora del incumplimiento eficiente. Empero, se debe admitir
que tanto este paradigma, cuanto el paradigma de mitigacin, ingresan bajo esta teora en
trminos distintos y no en atencin a la nocin tradicional que por lo general se maneja. Bajo
este esquema el vendedor que se comprometi a transferir un commodity incumple debido a
que determina, en el perodo que media entre la fecha de celebracin del contrato y la fecha
de entrega, que el costo que asume es superior al valor que el comprador otorga al bien
86
.
Las diferencias con el esquema anterior se centran en que:
(i) el promitente no pretende obtener un beneficio sino evitar una prdida;
(ii) por definicin no se requiere que un tercero acte sobre el vnculo preexistente
entre el promitente y promisario, de modo tal que lo afecte negativamente; y,
(iii) existe la potencialidad de incluir a un evento (externo o interno) no previsto por
las partes que afecte los costos de la operacin.
Asimismo, en este caso s existe una aparente percepcin de eficiencia sobre la decisin
del deudor puesto que parecera que hay un ahorro de costos para la sociedad. En sntesis,
aqu parecen existir razones ms slidas para justificar el incumplimiento desde una ptica
basada en la eficiencia.
Antes de confirmar tal apreciacin debemos diferenciar dos hiptesis:
4.2.1 La razn que genera la decisin de incumplir se debe a un evento interno.
En trminos estrictos este es el caso en el que se sustenta este paradigma, la razn de
ello es ms que sencilla, si se tratase de un evento externo y no previsto
87
por las partes
estaramos frente a una hiptesis de causa no imputable que ocasiona la imposibilidad
(parcial o total) de la prestacin (sea temporal o definitiva) o uno en el que se aplicar la
excesiva onerosidad de la prestacin (o su par del common law: la impracticabilidad
comercial o commercial impracticability)
88
. Vale decir, este paradigma tiene como punto
de partida usual que la discordancia detectada por el deudor luego de la suscripcin del
contrato se origina en hechos imputables a s mismo, sea en la medida que no calcul
adecuadamente los costos asociados a la produccin del bien o los costos involucrados a
la prestacin del servicio. La pregunta entonces sera: si la discordancia se debe al

86
EISENBERG, Melvin A., Actual and virtual specific performance, the theory of efficient breach, and the
indifference principle in contract law, cit., pp. 10141015.
87
Para una cabal comprensin de la teora de la imprevisin en sus diversas manifestaciones (sea como causa
no imputable o como excesiva onerosidad de la prestacin) nos permitimos sugerir la consulta, desde una
ptica del civil law, del trabajo conjunto de FERNNDEZ CRUZ, Gastn, y LEN, Leysser L., Comentario sub
artculo 1315, en Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas, tomo IV: Derecho de
Obligaciones, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 875 y ss.; para una visin del common law y en particular
desde su ptica econmica v. POSNER, Richard A. y ROSENFIELD, Andrew M., Impossibility and related doctrines
in contract law: An economic analysis, en Journal of Legal Studies, vol. VI; nm. 1, 1977, pp. 83 y ss.; y, desde
la comparacin jurdica, GORDLEY, James, Impossibility and changed and unforeseen circumstances, en
American Journal of Comparative Law, vol. LII, nm. 3, 2004, pp. 513 y ss.
88
SYKES, Alan O., The doctrine of commercial impracticability in a second best world, en Journal of Legal
Studies, vol. XIX, nm. 1, 1990, pp. 43 y ss.
32
deudor, por qu el acreedor debe soportar que no se ejecute el servicio o no se le
entregue el bien?
La pregunta pese a su simplicidad no es tan fcil de absolver pues aceptamos, en va de
principio, que ambas partes tienen algunos argumentos de defensa de mediana solidez
terico-practica. Por un lado, si se fuerza al deudor a cumplir con su obligacin tendra
que asumir una prdida, mientras que correlativamente el acreedor no tiene culpa
alguna en que el deudor haya calculado errneamente los costos de su prestacin, sobre
todo en atencin a que ste es el nico en capacidad de calcular su propia valuacin
subjetiva sobre el bien y/o los costos que le significan hacer el bien o prestar el servicio.
Evidentemente no estamos comentando un supuesto de error que motive la anulacin
del contrato, porque si as fuese no estaramos hablando en realidad de un supuesto de
incumplimiento eficiente, el cual asume la existencia y la vigencia del contrato (as como
de sus obligaciones), sino que estaramos sencillamente ante un supuesto de invalidez,
cuya declaratoria no puede ser calificada en s misma de eficiente aunque ello no niega
que en algunas ocasiones esta sancin tutela algunos elementos medulares de la teora
microeconmica aplicada a la toma de decisiones
89
.
Por razones de espacio, cuanto de oportunidad, diremos que nos parece que la opcin
adecuada es la tutela del acreedor. En la medida que el defecto no es lo suficientemente
trascendente como para justificar el decaimiento del contrato lo cual es un ndice de
que la prdida asumida no es tal como para alterar el deseo de encontrarse vinculado
contractualmente el deudor tendr que asumir los costos de su actuar negligente, toda
vez que el acreedor no tiene mecanismo alguno para percatarse de dicho defecto y es
por ello que confa de buena fe en que su deudor honrar la palabra empeada. Cuando
decimos que el acreedor ser protegido slo significa que puede solicitar la ejecucin
forzada, lo cual suceder siempre que su propia valuacin sobre el bien o servicio sea
superior al costo de su produccin o a los que asume su deudor. La razn es sencilla, si el
acreedor vala el bien o el servicio por encima de dichos lmites, significa que el deudor
no podr comprar su derecho de liberacin a travs de la negociacin directa con su
contraparte una vez que este ltimo detecte la discrepancia que lo motiva a incumplir.
Sin embargo, si se considerase que la persona a quien habra que tutelar fuese el
deudor, an habra que abordar un tema adicional: cul es el valor que el acreedor le
asigna al bien o al servicio? En efecto, en tanto que habra que reparar los daos que el
incumplimiento le genera resulta fundamental conocer el valor que se asigna a tal bien o
servicio (pues en base al principio de indiferencia este es el monto mnimo que debiera
entregrsele al acreedor como resarcimiento), sin mencionar que la razn que el deudor
esgrime para justificar su incumplimiento se centra en que el acreedor vala el bien o el
servicio por debajo de su costo de produccin. A tal efecto, podemos decir que hay tres
probables momentos para determinar el valor que le asigna el acreedor a la prestacin a
cargo de su deudor (y que a la larga es necesario conocer para saber si es que ste ha
incumplido correcta o eficientemente):
(i) Si se toma en cuenta el momento en que se debe ejecutar la prestacin.
Bajo ese escenario se tendra que aceptar que el deudor incurri en todos los costos
dirigidos a la produccin del bien o necesarios para la prestacin del servicio, ya que
de lo contrario no habra manera real por la que se conozca el valor de la prestacin
para el acreedor. En ese sentido, y como es lgico esperar, el deudor intentar que

89
En dicha materia nos remitimos a los interesantes comentarios de ESCOBAR ROZAS, Freddy, El error en los
contratos (justificaciones impuras para la modificacin de las reglas de anulacin), en Ius et veritas, nm. 35,
2007, pp. 28 y ss., que en cuanto a las conclusiones se asemeja a la doctrina de la autorresponsabilidad.
33
se le reembolsen tales costos, por lo que no se generar el ahorro aludido ni mucho
menos un incumplimiento de carcter eficiente (slo habra un desplazamiento de
los costos y no un ahorro efectivo de los mismos).
En este orden de ideas, incluso lo ms aconsejable sera que el servicio se preste o
que el bien sea entregado. La razn es por dems lgica, si el costo de produccin
del bien o los gastos necesarios para la prestacin del servicio se han realizado y los
mismos sern luego reembolsados por el acreedor, entonces habra que reconocer
que este tendra correlativamente el derecho a recibir la prestacin pues el sustento
que esgrima el deudor para eximirse del cumplimiento no existe ms (la prdida no
se verifica, toda vez que la discordancia entre el precio del contrato y el costo de
produccin ha sido trasladada al acreedor).
En conclusin, tomando en cuenta ese momento para el clculo del valor del bien
para el acreedor se replicara los efectos de un re-equilibrio entre las prestaciones y
no el de un incumplimiento eficiente.
(ii) Si se toma en cuenta el momento en que se suscribi el contrato.
Habra que admitir que ambas partes saban desde un inicio que exista una
diferencia entre el costo de produccin y el valor que el acreedor asigna a la
prestacin. Como es natural, admitir ello sera un contrasentido, puesto que en
puridad el contrato nunca debi haber sido suscrito. Constituyndose en un caso en
el que no existe intencin seria de contratar o bien un supuesto de un grave error
bilateral.
(iii) Si se toma en cuenta el momento en que el deudor decide incumplir.
Tampoco resulta aceptable admitir este momento para determinar el valor que el
comprador asigna al bien o al servicio, puesto que resulta imposible, al igual de lo
que suceda en el anterior paradigma, que el vendedor sepa el valor que le asigna su
acreedor a la prestacin a su cargo.

4.2.2 La razn que genera la decisin de incumplir se debe a un evento externo.
Como hemos adelantado, los supuestos que se subsumen bajo esta razn no ingresan
dentro de la teora del incumplimiento eficiente, sino ms bien dentro de los supuestos
de causa no-imputable (una imposibilidad sobrevenida de la prestacin, en cualquiera
de sus modalidades: parcial o total, temporal o definitiva) o de excesiva onerosidad de la
prestacin. Alguna persona tal vez desee sugerir o resaltar las similitudes entre ambas,
como el hecho que sirven para justificar el incumplimiento, pero no estaramos del todo
de acuerdo. La razn de nuestra discrepancia se centra no solamente en atencin a que
seran estas especficas instituciones las que justificaran el incumplimiento y no la teora
del incumplimiento eficiente, sino porque en estos casos existira una imposibilidad,
parcial o total, de ejecutar la prestacin por un plazo (lo cual importa que deber ser
ejecutada superada la causa no imputable, salvo que se torne permanente o, en otro
escenario, se frustre el inters del acreedor a recibir la prestacin)
90
; o bien justifica,

90
Al respecto: Artculo 1315 del Cdigo Civil peruano de 1984. Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no
imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la
obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Artculo 1316 del Cdigo Civil peruano de 1984. La obligacin se extingue si la prestacin no se ejecuta por
causa no imputable al deudor.
Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella perdure. Sin embargo, la
obligacin se extingue si la causa que determina la inejecucin persiste hasta que al deudor, de acuerdo al
34
siempre que sea posible, el re-equilibrio entre las prestaciones (salvo que el acreedor
sea el que no desee la prestacin)
91
.

Nuevamente la teora del incumplimiento eficiente no logra ejercerse tal cual es
pregonada en los textos de sus principales propulsores.

4.3 El paradigma de la reduccin del desembolso.
El ltimo esquema a tratar grafica los casos en los que se suscribe un contrato para la
provisin de commodities y en la que existe una diferencia entre el momento de suscripcin
del contrato y la de entrega del bien o la ejecucin del servicio. Lo que sucede en el perodo
que media entre ambos momentos resulta inverso al esquema anterior (en el que el deudor se
percataba de la prdida que le significara ejecutar el servicio o entregar el bien); vale decir,
aqu quien se percata de la diferencia entre el precio y su valuacin subjetiva es el acreedor.
Dicho en otros trminos, el acreedor o promisario se percata que el valor del commodity es
inferior al precio de la operacin.
Este esquema difiere del paradigma del nuevo oferente en tres extremos:
(i) la decisin la toma el acreedor y no el deudor;
(ii) importa evitar una prdida y no la obtencin de un beneficio; y,
(iii) el cumplimiento importara un costo social ms que evidente, puesto que la
decisin de incumplir nos informa que el acreedor vala el bien por debajo de su
costo de produccin.
En cambio, las diferencias con el paradigma de la prdida identificada se centran en que:
(i) la decisin la toma el acreedor y no el deudor;
(ii) si bien este paradigma importa evitar una prdida o mitigarla, lo cual lo asemeja
al anterior, aqu la informacin acerca de la valuacin subjetiva relevante la tiene
precisamente quien va a decidir sobre el incumplimiento, por lo que la posibilidad
de tomar una decisin eficiente se torna evidente; y,

ttulo de la obligacin o a la naturaleza de la prestacin, ya no se le pueda considerar obligado a ejecutarla;
o hasta que el acreedor justificadamente pierda inters en su cumplimiento o ya no le sea til.
Tambin se extingue la obligacin que slo es susceptible de ejecutarse parcialmente, si ella no fuese til
para el acreedor o si ste no tuviese justificado inters en su ejecucin parcial. En caso contrario, el deudor
queda obligado a ejecutarla con reduccin de la contraprestacin, si la hubiere.
Artculo 1317 del Cdigo Civil peruano de 1984. El deudor no responde de los daos y perjuicios resultantes
de la inejecucin de la obligacin, o de su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, por causas no
imputables, salvo que lo contrario est previsto expresamente por la ley o por el ttulo de la obligacin.
91
Al respecto: Artculo 1440 del Cdigo Civil peruano de 1984. En los contratos conmutativos de ejecucin
continuada, peridica o diferida, si la prestacin llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la
contraprestacin, a fin de que cese la excesiva onerosidad.
Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestacin, por las circunstancias o si lo solicitara el
demandado, el juez decidir la resolucin del contrato. La resolucin no se extiende a las prestaciones
ejecutadas.
Como se observa, una vez ms la eleccin se la dejan al acreedor (segundo prrafo del artculo citado) para
que, en funcin a si su inters creditorio se ve afectado, decida si mantiene vigente el vnculo contractual,
vale decir, las elecciones de esta trascendencia no son dejadas al arbitrio del deudor (que es una de los
temas en los que se basa el incumplimiento eficiente).
35
(iii) el costo social del incumplimiento es relativamente bajo, puesto que el trmite
demandado es mucho ms sencillo, en lo que respecta al clculo de los daos, que
bajo los anteriores paradigmas.
Dos temas adicionales merecen resaltarse: por un lado, el acreedor tiene informacin
relevante de la que careca el deudor en los anteriores paradigmas, sabe no slo el precio de la
operacin sino que sabe que ese precio es superior a su propia valuacin subjetiva sobre el
commodity materia del contrato; por otro lado, dado que lo que no se ejecuta es el pago del
precio es mucho ms sencillo determinar el monto exacto de los daos que sufre el deudor al
no recibir la ejecucin de la prestacin a cargo de su acreedor.
Finalmente, aqu s se podra considerar la admisibilidad de la teora del efficient breach,
ya que el deudor puede ser colocado en una posicin semejante e indiferente a la que se
encontrara si es que existiese cumplimiento. Si bien an existiran ciertos costos que no seran
trasladados a la parte que incumple el contrato.

5. EXISTE JURISPRUDENCIA EN EE.UU. A FAVOR DE LA EFFICIENT BREACH THEORY?
92

Esta es una de las preguntas ms importantes que debiesen hacerse los operadores
jurdicos de los pases del civil law que pretenden trasplantar la teora del incumplimiento
eficiente. Como es conocido, uno de los principales propulsores de la teora en el sistema
estadounidense es el juez Richard POSNER, por lo que podra creerse que existe reconocimiento
judicial de la teora de marras. Sin embargo, y por sorprendente que resulte para muchos, an
no existe, hasta donde hemos investigado para la preparacin del presente ensayo, ninguna
sentencia dentro del sistema judicial norteamericano que avale expresamente a la efficient
breach theory.
Este aspecto, creemos, es particularmente relevante toda vez que en el sistema
estadounidense la fuente jurdica preponderante es la jurisprudencia. En efecto, en los
sistemas del common law cualquier teora que pretenda tener legitimidad debe poder fundar
sus bases en un precedente jurisprudencial que la reconozca. Por su parte, y para que se
comprenda la trascendencia de nuestra afirmacin, la mayora de las leyes (al menos las de
carcter civil) estadounidenses son, en trminos sencillos, la materializacin de aquellas reglas
que la jurisprudencia ha desarrollado (lo que sucede en los Restatements).
Sin perjuicio de esta circunstancia puntual, surge una nueva interrogante, si no existe un
reconocimiento judicial de esta teora, cmo es posible que en varios de los ms importantes
casebooks estadounidenses se cite profusamente una serie de sentencias como sustento de la
efficient breach theory? Las posibles respuestas ante esta interrogante son dos:
(i) no hemos sido lo suficientemente exhaustivos en la investigacin de los
pronunciamientos judiciales que se han dado en los Estados Unidos sobre esta
materia; o,
(ii) las referencias que se efectan en esos textos merecen un ulterior anlisis.
Como es de esperar, el propsito del presente acpite es intentar aclarar las referencias
en algunas sentencias norteamericanas pues no podemos afirmar con absoluta seguridad la
inexistencia de alguna eventual sentencia sobre la materia. Sin embargo, lo que si haremos en
la medida que s se encuentra a nuestro alcance, es analizar las referencias a los casebooks en
cuestin y a las sentencias que hipotticamente son el soporte judicial de tan fervientemente
defendida teora.

92
WARKOL, Craig, Resolving the paradox between legal theory and legal fact: The judicial rejection of the theory
of efficient breach, en Cardozo Law Review, vol. XX, 1998, pp. 321 y ss.
36
En el casebook
93
de FARNSWORTH y YOUNG se citan dos casos: Groves v. John Wunde Co.
94

y Peevyhouse v. Garland Coal & Mining Co.
95
, fuera del hecho evidente de que estas sentencias
son previas a la formulacin de la teora del incumplimiento eficiente, por lo que mal podran
acogerla
96
, los aspectos centrales de ellas son el tipo de calculo sobre el cual se efectuar la
determinacin del resarcimiento (en el primero se aplic el cost of completion mientras que en
el segundo fue el diminution in market value). En el primer caso, Groves, propietario de un
terrero, suscribi un contrato de arrendamiento con Wunde Co. por el cual esta empresa se
comprometa a devolver el terreno nivelado. El demandado incumpli y se determin que de
efectuarse el trabajo comprometido el incremento del valor del terreno habra sido marginal
(el bien alcanzara un valor de US$ 12,000), mientras que el costo de los trabajos habra sido de
US$ 60,000. En el caso se consider que a pesar que los gastos de nivel el terreno habran sido
superiores al beneficio resultante, Wunde Co. debi haber cumplido con su palabra, razn por
la cual se le responsabiliz por el incumplimiento y se le impuso un resarcimiento por el valor
de los trabajos dejado de realizar (cost of completion); vale decir, por los US$ 60,000. Por su
parte, en el caso Peevyhouse, el cual es muy semejante al anterior, el tribunal decidi imponer
responsabilidad slo por el diminution in market; vale decir, la diferencia entre el valor del
terreno nivelado y el valor del terreno no-nivelado.
Por su parte DAWSON
97
cita el caso Groves v. John Wunde Co. y Acme Mills & Elevator Co.
v. Johnson. Sobre el primero nos remitimos a lo indicado en el prrafo precedente, mientras
que el segundo es susceptible de la misma crtica temporal que se ha hecho a los anteriores
casos. En Acme Mills las partes suscribieron un contrato para la provisin de trigo a un precio
especfico, como es de esperar en un momento posterior a la suscripcin el precio del trigo se
increment, el demandado vendi otra vez el trigo a un tercero (vale decir, el paradigma del
nuevo oferente). Curiosamente, en el caso se produjo una reduccin del valor del trigo por lo
que el demandante se vio beneficiado, pues lleg a un precio inferior al del contrato, y por ello
no se sancion al deudor.
En principio podra llamar la atencin la manera de proceder de los acadmicos
estadounidenses, sin embargo, podemos admitir sin reparos que los autores citados emplean
esas sentencias para dotar a los alumnos de ciertas nociones econmicas. Si bien reiteramos
que en ninguna de tales sentencias se hace alusin (sencillamente porque ello no es posible) a
la efficient breach theory. Este ltimo aspecto es superado por los autores con citas a textos
doctrinales en los que s se toca el tema de marras.
Antes de proseguir queremos llamar la atencin sobre dos sentencias que tienen un
mrito particular, la primera es el conocido caso Handicapped Childrens Education Board v.
Lukaszewski
98
, y la segunda es White v. Benkowski
99
. La seora Lukaszewski era una profesora
de nios discapacitados (quien tena que efectuar un viaje diario de 45 minutos para llegar a su
trabajo y que adems se llevaba mal con sus compaeros de trabajo) que recibi una nueva
oferta de trabajo por lo que renunci al anterior. Su empleador no acept la renuncia pero
correlativamente (y de un modo contradictorio) contrato un reemplazo. Durante el trmite del
proceso judicial se consider que hubo daos contra la seora Lukaszewski y se impuso un

93
FARNSWORTH, E. Allan, y YOUNG, William F., Cases and materials on contracts, 4. edicin, Foundation Press,
Westbury, NY, 1988.
94
286 N.W. 235 (Minn. 1939)
95
382 P.2d 109 (Okla. 1962)
96
En sentido semejante habra que rechazar Acme Mills & Elevator Co. v. Johnson (del ao 1911); y, White v.
Benkowski (del ao 1967).
97
DAWSON, John P. et al., Cases and Comment on Contracts, 6. edicin, Foundation Press, Westbury, NY, 1993.
98
332 N. W.2d 774 (Wis. 1983).
99
155. N. W.2d 74 (Wis. 1967).
37
resarcimiento en funcin a su salario. Empero, si bien el incumplimiento sera eficiente, la
razn del resarcimiento se justific en los daos que sufri la profesora y no en una presunta
proteccin de la eficiencia de su comportamiento, toda vez que ya haba dejado su trabajo y a
su vez porque en el esquema del incumplimiento eficiente quien debi recibir el pago era el
Handicapped Childrens Education Board. Por su parte el caso White es curioso porque se cita a
la efficient breach theory slo para negar la imposicin de punitive damages.
Empero, tal vez los casos ms interesantes, desde nuestro punto de vista, sean los que
fueron resueltos por Richard POSNER. Nos referimos, en primer lugar, a Patton v. Mid-Continent
Systems, Inc. donde un franquiciante solicit judicialmente que se ordene al franquiciado el
pago de un resarcimiento compensatorio y un monto a ttulo de sancin [punitive damages]
por el incumplimiento del contrato de franquicia. En la sentencia en cuestin, el ilustre autor
se limita a mencionar que:
Incluso si el incumplimiento es deliberado, no es necesariamente culpable. El
promitente puede simplemente descubrir que su ejecucin es ms valiosa para
otra persona. Si es as, la eficiencia es promovida al permitrsele incumplir su
promesa, compensando a su promisario por las prdidas sufridas. Si es forzado a
pagar [un monto a ttulo de sancin], el eficiente incumplimiento puede ser
prevenido y el derecho no quiere llegar a tal resultado
100

Lo que hace POSNER en la cita en cuestin es negar la imposicin de punitives damages
en sede contractual y a pesar de que enuncia varios extremos de la efficient breach theory no
la emplea a fin de culminar con su exposicin; vale decir, se queda al nivel de un mero obiter
dicta y no es elevado a ratio decidendi.
En segundo lugar, en Walgreen Co. v. Sara Creek Property Co. tambin se menciona a la
teora del incumplimiento eficiente. El caso es sencillo, Walgreen Co., que es una famosa
cadena de farmacias estadounidense, demanda al propietario de un centro comercial por
incumplir con la clusula de exclusividad de su contrato de arrendamiento. La farmacia
solicitaba una injunction a fin de impedir el ingreso de un competidor al mencionado centro
comercial, mientras que el propietario sostuvo que el incumplimiento contractual resultaba
eficiente y, por ende, slo se le deba imponer el pago de un resarcimiento. El caso, como se
observa, era uno que permitira el claro ingreso de la teora y su reconocimiento judicial. Sin
embargo, POSNER a pesar de que vuelve a manifestar que los incumplimientos eficientes son
beneficiosos para la sociedad y por ende evitan la aplicacin de la ejecucin forzada, llega a
concluir que el argumento del incumplimiento eficiente no es suficiente e incluso otorga a
favor de Walgreen la injunction solicitada.
Como es fcil concluir de lo antes expuesto, un apasionado defensor en sede acadmica
de la teora del incumplimiento eficiente ha tenido ms de una oportunidad de aplicarla en
sede judicial pero hasta el momento las ha dejado pasar.

6. UNA ALTERNATIVA AL INCUMPLIMIENTO EFICIENTE: LA TEORA DE LA CONCLUSIN CONTRACTUAL
EFICIENTE.
De lo expuesto a lo largo del trabajo queda claro que el incumplimiento eficiente tiene
un campo de aplicacin ms bien restringido y que incluso dicho campo no es el que pregonan
sus propulsores, sino uno muy distinto. El anlisis efectuado sobre todo en el cuarto acpite,
as como el estudio de los diversos paradigmas nos llevan a concluir lo siguiente: lo que se debe

100
841 F.2d 750.
38
proponer no es el empleo de la teora del incumplimiento eficiente sino ms bien la teora de la
conclusin contractual eficiente
101
.
Esta teora se puede percibir en ms de uno de los pasajes de un ilustre autor
102
y a ella
se ha aludido implcitamente en nuestras crticas a la teora del incumplimiento eficiente. En
efecto, cada vez que anotamos que es posible la renegociacin antes del incumplimiento o
bien que el deudor compre su liberacin, se sientan las bases de la teora en cuestin. Ella
parte de una premisa sencilla, los costos de transaccin en el incumplimiento eficiente son
ms elevados de lo que por lo general se piensa (dicha impresin es generada sobre todo por
el esquema simple en el que se mueve POSNER, le decimos simple porque trabaja en un mundo
sin costos de transaccin) y de modo correlativo, los costos de renegociacin suelen ser ms
bajos de lo que se percibe.
Un aspecto interesante de esta teora es que reconoce un aspecto que ronda los
debates sobre el incumplimiento eficiente, el pago de resarcimientos o la imposicin de la
ejecucin forzada; y que por lo general no se llega a afirmar con claridad. Bajo un esquema
como el propuesto se reconoce que el acreedor tiene una titularidad que es tutelada no por
una regla de responsabilidad (tal como se asume en el incumplimiento eficiente) sino por una
regla de propiedad (si el acreedor tiene el poder de evitar la transferencia involuntaria de su
titularidad, a travs de un remedio como lo es la ejecucin forzada, entonces la regla aplicable
es una property rule)
103
, por lo que se fuerza la negociacin
104
. Este extremo del debate es
incluso ms claro en el caso del civil law, donde la eleccin del remedio a aplicar se encuentra
en cabeza del acreedor.
A ello cabra agregar un tema por dems relevante que no ha sido abordado en las
pginas precedentes, el alcance del resarcimiento en nuestros sistemas bajo las ms recientes
tendencias interpretativas. Nos explicamos. Hasta no hace mucho en el common law, y en
particular en el sistema estadounidense, haban dos dogmas de fe en cuanto a la inaplicacin
de dos remedios en sede contractual, a saber:
(i) Los punitive damages
105
.
Usualmente no se permita la imposicin de un monto dinerario a ttulo de pena o
sancin pues exista un fuerte temor a que se constituya como un obstculo para
la aplicacin del incumplimiento eficiente. La razn es muy sencilla, los punitive
damages se aplicaran en los casos en los que el deudor incumple el contrato sea
por fraude o por dolo.
Dado que el incumplimiento eficiente se basa en la idea bsica del anlisis costo-
beneficio del deudor, es evidente que la decisin de incumplir ser consciente y
por ende el incumplimiento resultar no slo voluntario sino que podr (y deber)
ser calificado de doloso. Empero, a la fecha podemos decir que la tendencia del

101
MACNEIL, Ian R., op. cit., p. 957.
102
Nos referimos por supuesto a EISENBERG, Melvin A., The theory of efficient breach and the theory of efficient
termination, cit., passim.
103
CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas, Property rules, liability rules and inalienability: One view of the
Cathedral, en Harvard Law Review, vol. LXXXV, 1972, pp. 1089 y ss.
104
REMINGTON, Clark A., op. cit., p. 683.
Sin embargo la discusin sobre cualquier regla, si la de propiedad o responsabilidad, incentiva ms y de
mejor manera los intercambios an queda instalada, tal y como se evidencia de la consulta de los trabajos
de AYRES, Ian y TALLEY, Eric, Solomonic bargaining: Dividing a legal entitlement to facilitate coasean trade, en
Yale Law Journal, vol. CIV, nm. 5, 1995, pp. 1037 y ss.; y, KAPLOW, Louis y SHAVELL, Steven, Do liability rules
facilitate bargaining? A reply to Ayres and Talley, en Yale Law Journal, vol. CV, nm. 1, 1995, pp. 221 y ss.
105
DODGE, William S., The case of punitive damages in contracts, en Duke Law Journal, vol. XLVIII, nm. 4, 1999,
pp. 629 y ss.
39
sistema estadounidense se dirige a reconocer el pago de punitive damages ante
un incumplimiento contractual e incluso ms, se esta avanzando hacia el empleo
de este remedio en nuevos supuestos (el inicio de este itinerario exiga que slo
se impongan punitive damages cuando se superpona un incumplimiento con un
caso de torts, como en el caso del tortious interference). Tan es cierto ello que
treinta y nueve de las cincuenta jurisdicciones existentes en los Estados Unidos de
Amrica han resuelto algn caso en el que se impone punitive damages en sede
contractual.
Qu significa ello? Pues la respuesta es ms que interesante, mientras exista un
progresivo incremento de los punitive damages menor ser la probabilidad de
que se admita judicialmente la efficient breach theory, pues importar que el
monto del resarcimiento no se encuentre limitado al expectation interest (lo cual
es asumido invariablemente por quienes promueven la teora del incumplimiento
eficiente). Si ello es as, existirn factores que no podrn ser valorados por el
deudor al momento de decidir si incumple, tornando ms azarosa la
determinacin ex ante de que un incumplimiento resulta eficiente (como se ha
visto ello es ya casi un albur, pero con este reconocimiento el tema ser an ms
complicado)
106
.
(ii) El disgorgement
107
.
En nuestra opinin este remedio es an ms interesante que los punitive
damages, e incluso anunciamos que si su aplicacin se sigue extendiendo
significar la partida de defuncin de la efficient breach theory. En efecto, este
remedio genera que el deudor que decide incumplir reintegre a su contraparte los
beneficios obtenidos a travs de tal conducta. Si el remedio en cuestin se aplica,
cualquier posible beneficio que el deudor pueda llegar a obtener, an dentro del
esquema de por s reducido del incumplimiento eficiente, deber ser transferido
al acreedor insatisfecho
108
.
Con este remedio, creemos, se refuerza la visin del derecho de crdito como una
titularidad protegida por una property rule. El mensaje es claro, no incumplas el
contrato con la esperanza de obtener mayores beneficios, pues si ello sucede se
te extraer dicho beneficio. Este remedio se justifica o sienta sus bases en la
prohibicin del enriquecimiento sin causa y por supuesto en el hecho de que la
decisin de incumplir (y por ende destruir el derecho de crdito del acreedor para
generar un subrogado como lo es un resarcimiento) se asemeja en mucho a la
figura de la expropiacin
109
. El eminent domain (o expropiacin) justifica que, por

106
Un autor que ha desarrollado la manera en que los punitive damages alteraran el anlisis costobeneficio
sobre el incumplimiento es CRASWELL, Richard, Contract remedies, renegotiation, and the theory of efficient
breach, cit., p. 651.
107
EISENBERG, Melvin A., The disgorgement interest in contract law, cit., pp. 570 y ss.; McCAMUS, John D.,
Disgorgement for breach of contract: A comparative perspective, cit., pp. 943 y ss.; SIEMS, Mathias M.,
Disgorgement of profits for breach of contract: A comparative analysis, cit., 2003, pp. 27 y ss.; y, SMITH,
Lionel D., Disgorgement of the profits of breach of contract: Property, Contract and Efficient Breach, cit.,
pp. 121 y ss.
108
SCALISE JR., Ronald J., cit., p. 734.
109
FRIEDMANN, Daniel, The efficient breach fallacy, cit., pp. 1317, como es natural en el caso de la teora del
incumplimiento eficiente no se justifica tal actuacin. La expropiacin se rige por normas de derecho
pblico y en este caso sera por normas de derecho privado.
Si bien se acepta la existencia de supuestos de derecho privado el incumplimiento eficiente no es
subsumible en ninguno de ellos (estado de necesidad y legitima defensa), sin mencionar que todo ello parte
40
razones de inters pblico (el cual difcilmente podra argirse aqu), un sujeto
extraiga una titularidad del patrimonio ajeno, forzando as una transferencia, y no
obstante ello slo tendra que pagar una suma de dinero en reemplazo de la
titularidad violentada. Al no existir ninguna de las justificaciones que han servido
de sustento a la expropiacin (o a figuras anlogas que puedan ser actuados por
particulares), no se podr aceptar que el deudor extraiga una de las titularidades
del patrimonio jurdico de su acreedor.
En el civil law, y en particular en el sistema jurdico peruano, las normas que dan el
derecho a la ejecucin forzada son mltiples y en el caso del resarcimiento se llega a indicar lo
siguiente: si existe un incumplimiento doloso, el rgimen de limitacin de los daos resarcibles
a los daos previsibles, que es aplicable a la culpa leve, se ve superado y como consecuencia el
deudor responder an por los daos imprevisibles. Como se ha dicho, la decisin de incumplir
que toma el deudor bajo este esquema es una decisin consciente y por ende se realiza con
dolo (es decir, dolo de incumplir y no dolo de causar daos), por lo que sera de aplicacin
dicha regla de ampliacin de los daos resarcibles. El sentido de tal disposicin es claro, en el
sistema del civil law no se desea que el deudor incumpla conscientemente (reforzando la idea
de que el crdito se tutela con una property rule) y por ello se sanciona a los deudores que se
comportan de esa manera (as como a los terceros que incentivan tales conductas)
110
.
Una regla como la que rige en los pases que forman parte del civil law, vale decir, una
norma como la contenida en nuestro artculo 1321
111
, provoca lo siguiente: el deudor por lo
general tiene en mente que el monto esperado que pagar es igual a los daos previsibles
multiplicados por su probabilidad de ocurrencia, debido a ello, en principio podra, si es que
tiene informacin adecuada saber si es que le conviene incumplir. Empero, si es que al
incumplir dolosamente se le hace responder por los daos imprevisibles, entonce a esos daos
previsibles le deber incrementar el monto esperado de los daos imprevisibles multiplicado
por su probabilidad de ocurrencia. Sin embargo, por definicin el deudor no podr despejar
ambas variables, en tanto resultan en esencia imprevisibles.
En conclusin, el deudor no podr decidir racionalmente si es que incumple, en atencin
a que no podr conocer anticipadamente la cuanta de los daos que deber descontar del
beneficio esperado de la segunda operacin (en la medida en que los costos necesarios para su
calculo son prohibitivos o cuanto menos lo suficientemente altos como para incentivarlo a
cumplir en lugar de asumir costos para determinar si es que tiene incentivos adecuados para
incumplir). La regla del civil law se erige entonces en un impedimento que torna intil toda
discusin de lege lata dirigida a determinar la potencial admisibilidad de la efficient breach
theory, incluso sin entrar a considerar todo el anlisis que se ha desarrollado a lo largo de las
pginas precedentes
112
.


de una premisa ineludible: la conducta se torna lcita, en cambio el incumplimiento que es presupuesto de la
efficient breach theory es ilcito y por ello es susceptible a la imposicin de injunctions.
110
REMINGTON, Clark A., op. cit., p. 658, sobre el requisito del dolo o mala fe.
111
Donde se indica que slo en el caso del incumplimiento por culpa leve el resarcimiento de los daos se
limita a los previsibles, por lo que contrario sensu en el caso del incumplimiento doloso o por negligencia
grave se alcanza a los daos imprevisibles.
Aspecto que es lamentado por HARO SEIJAS, Jos Juan, Periculum est dubitabilis? Algunas precisiones sobre el
papel del riesgo en la contratacin privada, en Themis-Revista de Derecho, 2. poca, nm. 49, Lima, 2005,
pp. 183 y ss., ivi p. 197.
112
SCALISE JR., Ronald J., cit., pp. 737744.
41
7. BALANCE FINAL SOBRE LA TEORA DEL INCUMPLIMIENTO EFICIENTE: UN IRRITANTE JURDICO?
113

En atencin a todo lo antes expuesto no nos queda ms que concluir que la presente
teora, en caso se admitiese en nuestro sistema, no generara ms que un fenmeno de
irritacin jurdica.
Como nos ensea la comparacin jurdica cuando una institucin fornea ingresa a un
nuevo sistema jurdico puede suceder un fenmeno de recepcin o bien una reaccin adversa
al trasplante efectuado. La idea de la irritacin jurdica, como es claro, trae aparejada la idea
del rechazo que se provoca en un organismo luego de que se efecta un trasplante.
En efecto, muchas veces cuando se realiza un trasplante el sistema inmunolgico de la
persona que recibe el rgano nuevo percibe que una entidad extraa ingres al organismo, por
lo que no hace sino aquello que es su labor, considera que tal entidad es un agresor e intenta
destruirla. En el caso de los legal transplants dicha imagen tambin puede ser replicada, si se
trasplanta una institucin jurdica fornea es posible que el sistema importador reaccione:
(i) rechazndola;
(ii) no prestndole atencin, condenndolo a la inaplicacin; o,
(iii) generando incoherencias sistemticas.
En el caso del incumplimiento eficiente creemos que se erigira como un irritante pues
existen varias figuras jurdicas ya consolidadas, incluso a nivel doctrinal y/o legal, que se veran
afectadas en caso se produjese la recepcin de esta doctrina, sin entrar siquiera a analizar la
manera en que nuestros operadores perciben el Derecho y la propia discusin sobre las
soluciones que deben ser alcanzadas
114
. Si bien nos parece que existen mltiples razones que
nos deberan llevar a no intentar asimilar la teora del incumplimiento eficiente en nuestro
sistema jurdico, estamos por dems conscientes que esta teora es una de las preferidas o
insignias del mainstream del anlisis econmico del Derecho. Es por ello que, en todo caso,
sugerimos el estudio de una alternativa ms slida tanto desde una perspectiva econmica
cuanto desde la ptica jurdica, y que tiene el mrito de ser consistente con las bases de los
sistemas jurdicos del civil law. Esperamos que el estudio de la teora de la conclusin
contractual eficiente, se vea incentivada con el presente ensayo y que no sea simplemente
percibida como una reaccin adversa ante los postulados propugnados por el mainstream al
que se ha cuestionado a lo largo de las pginas precedentes.

8. A MANERA DE CONCLUSIN
El propsito del presente ensayo ha sido presentar una visin panormica crtica y
bastante breve de la teora del incumplimiento eficiente. Para ello se han empleado a cuenta
gotas varias de las aproximaciones funcionales ms importantes al estudio del Derecho tales
como el anlisis econmico del Derecho, la comparacin jurdica y la historia del Derecho. Es
por esta razn que partimos de la definicin ms extendida de la teora de marras, pasando
por su formulacin primigenia y resaltando sus verdaderos orgenes, para finalmente culminar
en una serie de objeciones.

113
TEUBNER, Gunther, Legal irritants: Good faith in british law or how unifying law ends up in new divergences,
en Modern Law Review, vol. LXI, nm. 1, 1998, pp. 11 y ss.
114
SCALISE JR., Ronald J., cit., pp. 755 y ss.
Aqu se alude, tanto en el texto citado cuanto en el desarrollo expuesto, a la idea de mentalit, la cual es
una nocin muy relevante para algunos anlisis de derecho comparado. Al respecto nos remitimos a
LEGRAND, Pierre, European legal systems are not converging, en International and Comparative Law
Quarterly, vol. XLV, nm. 1, 1996, pp. 52 y ss., ivi p. 60.
42
Con todo lo afirmado no queremos que se extraiga la idea de que dicha teora no ser
aceptada en un pas del civil law, aunque consideramos que existe ms de una razn para que
no suceda tal recepcin, ni que la teora no ser admitida judicialmente en el common law, si
bien las sentencias a las que se alude y por supuesto el decidido avance de remedios como el
disgorgement o los punitive damages en sede contractual socavan algunas de las bases
tericas y econmicas sobres las cuales opera el incumplimiento eficiente. En realidad, lo que
deseamos resaltar es que la teora an es objeto de crtica y que su reconocimiento en sede
estadounidense, si es que llega a suceder en algn momento, tomar tiempo
115
. En ocasiones
los acadmicos, y sobre todo los peruanos, tenemos la tendencia a sorprendernos con una
nueva lectura o una nueva institucin descubierta producto de nuestras investigaciones, el
incumplimiento eficiente es una de esas instituciones que nos ha sorprendido por lo sugerente
de su planteamiento y por la claridad con la que es expuesta, sin embargo, recordemos que se
trata de una teora joven que an no alcanza las cuatro dcadas.
Acaso cuatro dcadas en la vida de una persona sea ms que suficiente para alcanzar la
madurez pero en materias como las jurdicas no es demasiado tiempo, se podra incluso decir
que dicho perodo permite decir que la teora es slo adolescente.
Finalmente, se inici el presente trabajo recordando un vnculo particular entre Henry
MILLER y Anas NIN a fin de evidenciar como circunstancias cotidianas pueden unir a personas
de una manera trascendente e incluso de modo indisoluble. Frente a ello no nos cabe ms que
preguntarnos si es que tal ligamen no ser un ndice de un aspecto personal que se extiende al
campo jurdico y que sucede muchas veces de una manera que no resulta comprensible para
los involucrados. Si ello es as, habra que concluir que el Derecho, como manifestacin del ser
humano, tambin habra incorporado algunos de sus vicios y sus interrogantes, pero: por qu
tendra que ser de otra manera?
Lima, 13 de octubre de 2011

115
WARKOL, Craig, op. cit., pp. 343 y ss.