Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova
Verso de 02.04.2013
1 1 SUMRIO Ponto 1.a. Da aplicao da lei no tempo e no espao. Das fontes do direito. ................................. 2 Ponto 1.b. Das obrigaes quanto s suas modalidades. ................................................................. 7 Ponto 1.c. Da inseminao artificial. Da alterao de sexo. Da pesquisa cientfica em seres humanos ......................................................................................................................................... 15 Ponto 2.a. Hermenutica jurdica. ................................................................................................. 21 Ponto 2.b. Dos contratos em geral. Funo Social e Funo Econmica. Novos princpios do direito dos contratos. ..................................................................................................................... 26 Ponto 2.c. Da posse e da propriedade. Aquisio efeitos, perda e limitaes constitucionais. ..... 36 Ponto 3.a. Da tutela e da curatela. Dos interditos. Processo de interdio. ................................... 60 Ponto 3.b. Do mandato, da gesto de negcios e da representao. .............................................. 64 Ponto 3.c. Do condomnio e da empreitada. Cdigo Civil e legislao especial. ......................... 67 Ponto 4.a. Dos bens. Registro Pblico........................................................................................... 70 Ponto 4.b. Da fiana, do depsito e da corretagem. ...................................................................... 74 Ponto 4.c. Da alienao fiduciria em garantia e do contrato de transporte. Da responsabilidade do transportador areo. Conveno de Varsvia para a Univficao de Certas Regras Relativas ao Transporte Areo Internacional de 1929 e seus protocolos adicionais. .................................... 76 Ponto 5.a. Das pessoas naturais. Dos direitos da personalidade. Da ausncia: sucesso provisria e sucesso definitiva. ..................................................................................................................... 79 Ponto 5.b. Da compra e venda e de suas clusulas especiais. Da promessa de compra e venda, do direito real do promitente comprador. ........................................................................................... 88 Ponto 5.c. Da responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico e paisagstico. ......................................................... 94 Ponto 6.a. Dos fatos jurdicos, dos atos jurdicos e dos negcios jurdicos. ................................. 97 Ponto 6.b. Da troca, da doao, do jogo e da aposta. .................................................................. 100 Ponto 6.c. Do direito de superfcie, da enfiteuse, das servides, do uso e da habitao. ............ 106 Ponto 7.a. Da prescrio e da decadncia, do enriquecimento ilcito e do pagamento indevido. ..................................................................................................................................................... 115 Ponto 7.b. Da locao, do mtuo e do comodato. ....................................................................... 124 Ponto 7.c. Da relao de parentesco e dos alimentos. Da filiao e da guarda dos filhos. ......... 128 Ponto 8.a. Do seguro e da promessa de recompensa. .................................................................. 134 Ponto 8.b. Da cesso de crdito, das arras e da transao. .......................................................... 137 Ponto 8.c. Da sonegao e das colaes. Dos legados, do inventrio e da partilha. Anulao da partilha. ........................................................................................................................................ 140 Ponto 9.a. Atos jurdicos. Dos defeitos, nulidade e anulabilidade, da fraude a credores e da onerosidade contratual. Dos atos ilcitos e sua reparao. .......................................................... 142 Ponto 9.b. Da extino das obrigaes. Do inadimplemento. Da clusula penal e dos juros. Das perdas e danos. ............................................................................................................................. 154 GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
2 2 Ponto 9.c. Da sucesso legtima. Da vocao hereditria. Da herana jacente e vacante. Do testamento, dos codicilos, dos testamentos especiais. Das substituies e da deserdao. ......... 159 Ponto 10.a. Forma e prova dos atos jurdicos. Das modalidades dos atos jurdicos, da evico e dos vcios redibitrios. ................................................................................................................. 166 Ponto 10.b. Das obrigaes por declarao unilateral de vontade. Liquidao das obrigaes e correo monetria. ..................................................................................................................... 172 Ponto 10.c. Da transformao, da incorporao, da fuso e da ciso das sociedades. Da sociedade limitada e da sociedade annima. ................................................................................................ 175 Ponto 11.a. Do inadimplemento das obrigaes e da responsabilidade contratual. .................... 181 Ponto 11.b. Do regime de bens entre cnjuges. Da dissoluo da sociedade e do vnculo conjugais. Causas legais da separao litigiosa. Efeitos da separao judicial e do divrcio. .... 183 Ponto 11.c. Do reconhecimento de filhos e da adoo. Adoo por casais homoafetivos. Conveno de Haia relativa proteo das crianas e Cooperao em matria de adoo internacional de 1993................................................................................................................... 188 Ponto 12.a. Das pessoas jurdicas. Das associaes e das fundaes. ......................................... 190 Ponto 12.b. Do penhor, da hipoteca e da anticrese. ..................................................................... 192 Ponto 12.c. Do poder familiar: conceito, exerccio, suspenso e extino.................................. 195 Ponto 13.a. Dos registros pblicos. ............................................................................................. 197 Ponto 13.b. Do estabelecimento. ................................................................................................. 199 Ponto 13.c. Dos direitos de vizinhana. ...................................................................................... 200 Ponto 14.a. Do casamento religioso com efeitos civis. Do casamento de estrangeiros e no exterior. Dos efeitos jurdicos e do regime de bens do casamento. Do casamento inexistente, nulo e anulvel. .................................................................................................................................... 202 Ponto 14.b. Da teoria da impreviso, do caso fortuito e da fora maior. .................................... 207 Ponto 14.c. Do contrato estimatrio, da prestao de servios e da constituio de renda. ........ 210 Ponto 15.a. Do concubinato. Da unio estvel. Da unio homoafetiva. ..................................... 212 Ponto 15.b. Dos ttulos de crdito. Do concurso de credores. ..................................................... 213 Ponto 15.c. Das sociedades dependentes de autorizao oficial. Das sociedades simples e da sociedade cooperativa. Sociedades nacionais e estrangeiras. ...................................................... 215
Ponto 1.a. Da aplicao da lei no tempo e no espao. Das fontes do direito. Hilton Gonalo Principais obras consultadas: Resumo do 26; BENJAMIN, Antonio Hermann. MARQUES, Cludia Lima. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do consumidor. So Paulo: RT, 2008; FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 2. 6. Ed. Rev. Ampl. Salvador: Juspodivm. 2012; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 2. Ed. Rev. So Paulo: Saraiva, 2008; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil. Vol. 2. Direito de Famlia. 13. Ed. So GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
3 3 Paulo: Saraiva, 2012. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado. 1 Ed. So Paulo: Saraiva, 2011. Legislao bsica: Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (DL 4.657/42).
Fontes do Direito i) fontes histricas; aquelas das quais se socorrem os estudiosos quando querem investigar a origem histrica de um instituto jurdico ou de um sistema (GONALVES); ii) fontes formais: a lei, a analogia, o costume e os princpios gerais de direito (arts. 4 da LICC e 126 do CPC) (GONALVES); iii) fontes no formais: doutrina e jurisprudncia; iv) fontes diretas (imediatas): as leis e os costumes, por gerarem por si s a norma; v) fontes indiretas (mediatas): a doutrina e a jurisprudncia, que contribuem para que lei seja elaborada. Dentre as fontes, tem-se o primado da lei, por fora constitucional (art. 5, II). Dentre as caractersticas da lei se destacam (i) generalidade, destinada a todos e prevendo situaes genricas, para concretizao no caso concreto; (ii) imperatividade, a imposio de um mandamento exigvel externamente, que deve ser cumprido, podendo ser cobrado seu cumprimento por outro, por meio do prprio direito, o que conduz caracterstica (iii), o autorizamento, para que o lesado exija o cumprimento ou a reparao pelo dano causado; (iv) permanncia, que se relaciona com a prpria ideia de generalidade, na medida em que a lei no se exaure na sua prpria aplicao, permanecendo vigente e aplicvel a outras situaes semelhantes enquanto no for revogada; e, por fim, (v) a emanao por autoridade competente, de acordo com as constitucionais previstas e com as consequentes disposies relativas ao processo legislativo, a exemplo da iniciativa de proposio. Classificao das Leis: A literatura jurdica classifica as leis de acordo com sua (i) imperatividade; (ii) autorizamento e (iii) natureza. Quanto imperatividade, podem ser (i) cogentes (de ordem pblica), em que as condutas so exigveis de forma absoluta, mitigando, restringindo a esfera de autonomia privada do cidado, que no pode derrog-las de acordo com sua manifestao de vontade. Destacam-se, nesse sentido, as disposies relativas a direito de famlia, a exemplo das exigncias relativas adoo. Podem tambm as leis serem (ii) dispositivas, em que h a abertura para uma manifestao de vontade mais ampla, que se destaca de maneira mais forte no mbito contratual e empresarial, bem como no cumprimento de obrigaes, a exemplo do art. 327 (estipulao do local do pagamento). Quanto ao autorizamento, podem ser (i) mais do que perfeitas, ao autorizarem a aplicao de duas sanes em esferas jurdicas diferentes, a exemplo do devedor de alimentos (priso e pagamento das prestaes vencidas) e tambm em leis mais afeitas ao mbito pblico, tal como as diferentes sanes previstas na Lei de Improbidade Administrativa (suspenso de direitos polticos, multa); (ii) perfeitas, impondo a nulidade do ato, tal qual aquele praticado por absolutamente incapaz; (iii) menos que perfeitas, impondo sano no caso de descumprimento GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
4 4 mas sem acarretar a nulidade do ato, como previsto no art. 1523, do CC; e (iv) imperfeitas, que no acarretam sanes, a exemplo do exigimento de dvidas prescritas. Quanto natureza pode ser (i) substantivas, relacionadas ao direito material, a exemplo das disposies do cdigo civil, ou (ii) adjetiva, relacionadas ao processo de exigncias da realizao dos direitos. Quanto hierarquia, podem ser (i) constitucionais; (ii) leis complementares; (iii) leis ordinrias; (iv) leis delegadas. Decreto no lei, mas ato normativo do poder executivo, que deve se limitar a especificar, regulamentar disposies j previstas legalmente (salvo no caso de decretos autnomos, possibilitados unicamente nos casos previstos 84, VI, alneas a e b da Constituio da Repblica). A simples votao do texto legal e sua posterior sano pelo Presidente da Repblica no inicia o perodo de vigncia da lei. O marco inicial se d com sua publicao, passando a vigorar efetivamente apenas 45 dias aps esse ato, salvo se a prpria lei estipular em sentido diverso (art. 1 LICC). Esse prazo de 45 dias a chamada vacatio legis. Nos casos de leis brasileiras admitidas no exterior, sua obrigatoriedade se inicia trs meses aps sua publicao. Revogao das leis: (i) ab-rogao (integral) e derrogao (parcial) e (ii) tcita e expressa Integrao Analogia: (i) Analogia pela lei, analogia pelo direito Costume: (i) Uso e Convico Jurdica Princpios Gerais de direito: Leis no Tempo Graus de retroatividade (conforme Mendes) Retroatividade mxima Lei nova ataca fatos (atos, coisa julgada) j consumados; inadmissvel em nosso ordenamento. Retroatividade mdia Lei nova atinge efeitos pendentes de atos jurdicos ocorridos antes da vigncia da nova lei. Exemplo: Hipottica lei que limitasse a taxa de juros e fosse aplicada aos juros vencidos (antes da vigncia da nova lei) e no pagos. Retroatividade mnima Lei nova atinge apenas os efeitos dos atos anteriores produzidos aps a data de sua vigncia. Ato Jurdico Perfeito: Ato j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetivou. Direito Adquirido: Para Gilmar Mendes, possui carter constitucional, tendo a Lei de Introduo apenas trazido definies. Consideram-se direitos adquiridos aqueles que a) seu titular ou algum por ele possam exercer; b) aqueles cujo comeo do exerccio tenham termo pr-fixo; e c) aqueles cujo comeo do exerccio tenham condio preestabelecida inaltervel a arbtrio de outrem. Coisa Julgada: caso julgado do qual j no caiba recurso Lei de Introduo e leis no espao Aplica-se a lei do pas de domiclio da pessoa nos casos de: GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
5 5 a) comeo e fim da personalidade; b) nome; c) capacidade e d) direitos de famlia (art. 7 LINDB). b) quanto aos bens mveis que o proprietrio tiver consigo ou se destinarem ao transporte para outros lugares (art. 8, 1); c) penhor (art. 8, 2); d) a capacidade de suceder (art. 10, 2); e) no que diz respeito competncia da autoridade judiciria (art. 12). A aplicao da lei do pas de domiclio significa a aplicao do estatuto pessoal, que a situao jurdica que rege o estrangeiro pelas leis de seu pas de origem (GONALVES). Art. 8 da LINDB Lei do lugar da coisa Para qualificar os bens e regular as relaes a eles concernentes, aplica-se a lei do pas em que estiverem situados. Aos bens em trnsito, aplica-se a lei do pas em que for domiciliado o proprietrio, quanto aos bens mveis que ele trouxer ou lhe destinarem a outros lugares. Art. 9 da LINDB Nas relaes obrigacionais, observa a lei do pas em que se constiturem, sendo que a obrigao resultante de contrato reputa-se constituda no lugar que residir o proponente. (Ateno - Para o Cdigo Civil o contrato celebrado no lugar em que foi proposto Art. 436) Art. 10 da LINDB Sucesso Regra Aplica-se a lei do pas em que era domiciliado o de cujus. No caso de sucesso de bens estrangeiros situados no pas, ser observada a lei brasileira, em benefcio do cnjuge e filhos brasileiros, salvo se a lei pessoal do estrangeiro for mais favorvel, hiptese na qual ser aplicada pela autoridade judiciria brasileira, por fora do art. 12 da LINDB. O Cdigo de Bustamante poder ser invocado quando houver conflito de lei no espao, podendo ser invocado como direito positivo brasileiro somente quando tais conflitos envolverem um brasileiro e um nacional de Estado que tenha sido signatrio da Conveno de Havana de 1928 (GONALVES). Art. 17 da LINDB Requisitos para eficcia de: leis, atos e sentenas de outros pases no Brasil - a)Soberania Nacional, b) Ordem Pblica; c) Bons costumes. Dilogo das Fontes Para o dilogo de fontes (que em determinadas situaes afasta a regra da LINDB acerca da relao entre lei geral e lei especial), mais importante do que saber qual lei se aplica em face de critrios de generalidade/especialidade, questionar: qual dispositivo normativo mais apto a permitir a maior efetivao de mandamentos constitucionais, em especial direitos fundamentais? Essa proposta de interpretao s possvel de ser compreendida a partir do processo de constitucionalizao do direito civil ocorrido em nosso ordenamento, em dilogo com a afirmao da dimenso objetiva dos direitos fundamentais, entendida por Gilmar Mendes nos seguintes termos: A dimenso objetiva resulta do significado dos direitos fundamentais como princpios bsicos da ordem constitucional (...) Esse fenmeno faz com que os direitos fundamentais influam sobre todo o ordenamento jurdico, servindo de norte para a ao de todos os poderes constitudos. a partir desse pano de fundo que se tem a considerao e aplicao (bem como sua negativa) do dilogo de fontes em manifestaes do Superior Tribunal de Justia, como se verifica na anlise mais detida das decises dos paradigmticos GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
6 6 Recurso Especiais n. 1.147.138 (Guarda compartilhada entre av e tio) e n. 489.985 (Direito do Consumidor, indstria tabagista e prescrio). O dilogo das fontes se insere no contexto de constitucionalizao do Direito Civil, que parte de uma leitura apta a dialogar com a complexidade da contemporaneidade e entendida por Paulo Luiz Netto Lbo como o processo de elevao ao plano constitucional dos princpios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observncia pelos cidados, e a aplicao pelos tribunais, da legislao infraconstitucional. um fenmeno verificado na tradio brasileira no contexto ps Constituio de 1988, calcado na afirmao da fora normativa da Constituio, com o intuito de promover a superao de tentativas hermenuticas invertidas, que procuram entender a Constituio e seus princpios a partir de regras presentes na legislao civil, que procuram conceder uma leitura reducionista de direitos e garantias fundamentais previstos constitucionalmente a interpretaes restritivas baseadas em dispositivos do Cdigo Civil, ignorando, dessa forma, o papel dos princpios constitucionais6 e dos direitos fundamentais no ordenamento. A afirmao da constitucionalizao do direito civil no ocorre por simples escolha ou modismo, mas fruto da adequao da interpretao jurdica ao paradigma do Estado Democrtico de Direito previsto pela Constituio da Repblica, paradigma esse que concede importante dimenso aos princpios constitucionais e direitos fundamentais dentro do ordenamento e na sua relao com os diversos ramos do direito, superando, dessa forma, leituras tradicionalistas (e paradigmaticamente defasadas) que defendiam a ideia de desnecessidade de adequao do ramo civilista aos princpios presentes na Constituio. necessrio delimitar alguns Pontos que caracterizam a constitucionalizao do Direito Civil e a substancial mudana de atitude que promove, segundo a qual deve o jurista interpretar o Cdigo Civil segundo a Constituio e no a Constituio, segundo o Cdigo, como ocorria com frequncia (e ainda ocorre). A Constitucionalizao no fica adstrita insero no texto constitucional de disposies pertinentes a diversos ramos de direito, estando relacionada, em verdade, submisso do direito positivo aos fundamentos de validade, aos princpios e disposies estabelecidos pela Constituio. Nos dizeres de Paulo Luiz Netto Lbo: Pode afirmar-se que a constitucionalizao o processo de elevao ao plano constitucional dos princpios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observncia pelos cidados, e a aplicao pelos tribunais, da legislao infraconstitucional. Rompe-se, dessa forma, com a interpretao que procura isolar, fechar o Direito Civil observncia de determinaes constitucionais, e o reflexo que ela carrega de uma percepo rgida da dicotomia pblico e privado, em que aquele reduzido ao Estatal, enquanto esse se resume a um egosmo, centralizao na individualidade. Esse posicionamento, no mais sustentvel no atual paradigma, transparece ainda em manuais consagrados utilizados exausto pela graduao, a exemplo de Francisco Amaral: A importncia do Direito civil manifesta-se em diversos aspectos. Em primeiro lugar, constitui a base do ordenamento jurdico de todas as sociedades. (...) no Direito Civil que a tcnica jurdica, conjunto de processos que se utilizam na determinao do direito, mais se desenvolveu, continuando a ser a espinha dorsal da cincia jurdica. O prprio Estado, no exerccio de sua atividade econmica, a ele se submete. Em sentido semelhante, afirma Monteiro, transparecendo paradoxos e contradies gerados por uma leitura rgida da dicotomia, que conduz a interpretaes que entendam haver uma hierarquizao confusa ou uma preponderncia entre pblico e privado: O direito objetivo subdivide-se em direito pblico e direito privado, distino j formulada pelos romanos. Toda regra de direito enquadra-se forosamente num ou noutro ramo do direito. Direito Pblico o destinado a disciplinar os interesses gerais da coletividade (publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat). Diz respeito comunidade, estruturando-lhe organizao, servios, tutela dos direitos individuais e GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
7 7 represso dos delitos. (...) Direito privado, por seu turno, o conjunto de preceitos reguladores das relaes dos indivduos entre si (privatum, quod ad singulorum utilitatem). Subdivide-se em direito civil e direito comercial, disciplinando este a atividade das pessoas comerciantes e aquele, a dos particulares em geral. (...). Sempre que houver dvida sobre se determinada regra ou no de ordem pblica, deve considerar-se como sendo de interesse privado. Essa segmentao na interpretao que no considera a interpenetrao entre pblico e privado por fora da efetivao de direitos fundamentais incompatvel com a constitucionalizao do direito civil na qual est inserido nosso ordenamento. Como bem atenta Perlingieri: A interpretao ou sistemtica (a trezentos e sessenta graus) ou no interpretao. Os chamados sistemas parciais so, no mais das vezes, o resultado de uma primeira, provisria, abordagem, diante da qual o intrprete no pode se ater, especialmente na presena de valores fundamentais destinados a funcionalizar cada instituto e luz dos quais mister exprimir valoraes de validade e legitimidade. O professor italiano prossegue na reflexo sobre o impacto da constitucionalizao no arcabouo interpretativo, demonstrando a ocorrncia da prpria resignificao da idia de legalidade: A legalidade, portanto, no somente o respeito da lei, mas, sobretudo no sistema constitucional, a exigncia da reconstruo dos nexos entre mltiplas fontes operantes no mesmo territrio, fontes legitimadas pela Constituio e que encontram composio na sua unidade axiolgica. Isto significa que cada forma de poder que se exprima por meio de regras ou princpios e portanto, tambm cada espcie de poder normativo lato sensu privado no poder ser exercido seno dentro da unidade construda pela Constituio e mantida por um mtodo hermenutico que dela se faa instrumento consciente: unidade no dogmtica, mas jurdica; no totalitria, mas democrtica; no absoluta, mas mediada por relaes de preferncia e compatibilidade entre os direitos fundamentais. Interpretar configura-se ento como uma afirmao de direitos fundamentais, o que mais do que permitir, impe a necessidade do chamado dilogo das fontes em face de conflito de normas, afastando, quando necessrio e com objetivo de concretizao de direitos fundamentais, a dicotomia generalidade/especialidade. Nos dizeres de Perlingieri, ela [interpretao constitucional da legislao ordinria], partindo da exigncia de realizar a legalidade constitucional, adapta os prprios instrumentos hermenuticos exigncia primria de realizado dos valores fundamentais. necessrio observar, contudo, que Perlingieri no utiliza expressamente a nomenclatura dilogo das fontes, trabalhada no ordenamento ptrio em especial por Cludia Lima Marques, a partir da construo terica do Professor holands Erik Jayme. Ocorre que a noo de hermenutica advinda da constitucionalizao do direito civil trabalhada por Perlingieri encontra simetria no entendimento de Jayme, que procura na Constituio a resposta para antinomias modernas e a complexidade de sistemas legais descodificados. Por essa razo, adota-se nesse artigo a nomenclatura desenvolvida por Jayme e trabalhada por Cludia Lima Marques, mas exercendo um dilogo quanto a sua fundamentao nas ideias de Perlingieri, em virtude de sua similitude calcada na efetivao de direitos fundamentais e em sua maior consolidao na tradio jurdica ptria.
Ponto 1.b. Das obrigaes quanto s suas modalidades. Hilton Gonalo Principais obras consultadas: Resumo do 26, FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 2. 6. Ed. Rev. Ampl. Salvador: Juspodivm. 2012; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil. Vol. 2. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
8 8 Direito de Famlia. 13. Ed. So Paulo: Saraiva, 2012. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado. 1 Ed. So Paulo, Saraiva, 2011. Legislao bsica: Arts. 233-285 do Cdigo Civil.
1. Modalidades de Obrigao A Classificao quanto ao objeto i) Obrigao de dar e de restituir. Obrigao de dar coisa certa (arts. 233-242): Conceito: Prestao de coisa, que consiste na entrega de um ou mais bens ao credor, seja pela transmisso da posse (locao), da propriedade (compra e venda) ou por restituio (depsito). Coisa certa aquela perfeitamente identificada e individualizada em suas caractersticas Teoria dos riscos: Quem responde pela perda ou deteriorao do bem? Regra: Os riscos correm por conta do proprietrio atual (res perito domino), usualmente o devedor. Perda da coisa (art. 234): Perda sem culpa do devedor antes da tradio ou pendente condio suspensiva (Retorno ao status quo ante - resoluo do negcio jurdico - Ex.: Entrega do carro para o dia 15, sendo ele furtado dia 14. Resolve-se a obrigao). Perda por culpa do devedor: Responde o devedor pelo equivalente mais perdas e danos. Ex.: Devedor alcoolizado se envolve em coliso com o carro objeto da prestao. Dever restituir o valor pago e arcar com eventual indenizao para satisfazer a frustrao das legitimas expectativas do credor. Deteriorao: No h perda do objeto, mas diminuio de suas qualidades essenciais ou valor econmico. Deteriorao sem culpa do devedor (Art. 235). Credor resolve a obrigao; ou aceita a coisa, abatido de seu preo o valor que perdeu. Deteriorao com culpa do devedor (Art. 236). Credor exige o equivalente, mais perdas e danos. Credor aceita a coisa no estado em que se encontra, mais perdas e danos. Teoria do Adimplemento Substancial implica, em nome da boa-f objetiva, na limitao da possibilidade de escolha pelo devedor. E se o devedor estiver em mora quando da perda/deteriorao da coisa? (art. 399) Responsabilidade objetiva do devedor. Afastvel apenas se demonstrar que o fato ocorreria independentemente da mora (exemplo da hecatombe) ou se impossvel imputar culpa (responsabilidade). Esclarecendo termos: Responsabilidade civil objetiva comum: No se discute culpa, exigindo-se que o dano seja resultante da ao ou omisso do responsvel ou de pessoas a ele ligadas ou, ainda, de fato de coisas de que seja detentor. Responsabilidade civil objetiva extremada: No se discute culpa, tambm no se discute se os danos foram causados pelo responsvel/pessoa ligada/fato da coisa. Gera-se a responsabilidade pelos danos simplesmente acontecidos durante a atividade que a pessoa responsvel desenvolve. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
9 9 Princpio da equivalncia (Art. 237). O devedor deve suportar o prejuzo pela perda antes da tradio; contudo, ele tambm percebe os lucros que eventualmente venham a ser gerados nesse perodo. Havendo melhoramentos e acrscimos coisa, pode o devedor exigir aumento no preo; se o credor no anuir, pode o devedor resolver a obrigao. Melhoramento ou acrscimo da coisa sem atuao do devedor beneficia o credor sem necessidade de indenizao (art. 241), caso contrrio, equiparam-se s benfeitorias (art. 242) Frutos percebidos so do devedor, cabendo ao credor os frutos pendentes. Diferena entre dar e restituir: A restituio envolve situao de posse, devoluo de bem que jamais entrou na esfera de propriedade do devedor da restituio. Usualmente presente em contratos de locao, comodato, depsito. A responsabilidade pela perda, em regra, do credor. Exceo ao res perito domino? No, pois o domnio aqui se encontra com o credor, que jamais foi despojado da propriedade do bem. Dessa forma, se a perda se der sem culpa do devedor, atingir o patrimnio do credor. E se a perda se der por culpa do devedor? (Art. 239) Devedor no proprietrio, mas pelo fato de ter contribudo para a perda ou deteriorao, responder pelo equivalente mais perdas e danos. Exceo ao perito res domino E se tratar-se de deteriorao? (art. 240). Sem culpa do devedor - Credor recebe a coisa no estado em que estiver, sem direito indenizao. Com culpa do devedor - Aplica-se a sistemtica do artigo 239 (devedor responde pelo equivalente mais perdas e danos) ii) Obrigao de dar coisa incerta Na obrigao de dar coisa incerta (obrigao genrica) tem-se a indeterminao do objeto quando da celebrao do negcio jurdico, sendo ele, contudo, determinvel posteriormente. A causa definida ao menos pelo gnero e quantidade (art. 243). Usualmente a doutrina majoritria sustenta que a obrigao de dar coisa incerta envolveria necessariamente bem fungvel. Abordagem mais contempornea critica tal entendimento, afirmando que na maioria dos casos haveria fungibilidade do objeto da prestao da obrigao, mas que isso no seria um requisito. O exemplo para ilustrar tal situao (obrigao de dar coisa incerta relacionada bem infungvel) usualmente relacionado obrigao de dar obra de determinada srie/coleo de determinado escultor, sem que ela seja previamente definida quando da celebrao do negcio jurdico. Distines. Coisa incerta x coisa futura - Objeto determinado, mas ainda no existente. Coisa incerta x obrigao alternativa - Obrigao alternativa (Classificao das obrigaes baseada em seus elementos H aqui diferentes objetos, j previamente definidos, que sero escolhidos de maneira independente entre si) diferente de Coisa incerta (Haver a individualizao da coisa, existindo, desde a celebrao, a sua definio quanto ao gnero e quantidade). A questo da escolha: a escolha pertence, em regra, ao devedor, salvo disposio em contrrio. E se no exercer? Reverso para a outra parte (art. 849). Qual o parmetro de escolha? Patamar mdio, no podendo ser dada a pior variao dentro do gnero nem o devedor obrigado a prestar a melhor variao (art. 244). A partir do momento em que se individualiza a coisa e cientifica-se o credor, aplicam-se as disposies da obrigao de dar coisa certa (art. 245). Antes de feita a escolha, no pode o devedor alegar perda ou deteriorao da coisa, ainda que por fora maior ou caso fortuito (art. 246), como consequncia da prpria alocao de risco decorrente da ideia de res perit domino. Obs.: a Smula 500 do STF perdeu eficcia. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
10 10 iii) Obrigaes de Fazer Conceito e caractersticas - Prestao de um fato, consistente na realizao de uma atividade pessoal ou servio, pelo devedor ou por um terceiro. Relevncia no reside no eventual bem que possa resultar da conduta do devedor, mas na conduta em si. Por que diferenciar? Reflexos na tutela 461 CPC x 461-A CPC. A questo do FGTS: Polmica quanto questo de obrigao de dar (pecnia) ou de fazer (promover o recolhimento), CJF entende pela obrigao de dar. Classificaes das obrigaes de fazer: Obrigaes duradouras e instantneas Duradouras: A execuo protrai-se no tempo, de modo continuado (pintura de parede) ou de modo peridico, mediante trato sucessivo (prestao de servio continuado). Instantneas: Aperfeioam-se em um nico momento (registro de imvel). E da? Relevante para a possibilidade de aplicao da teoria da imprevisibilidade/onerosidade excessiva (Arts. 317 e 478 CC e art. 6, V, CDC). Fungveis e infungveis. Impossibilidade de prestao do fato (art. 248). Impossibilidade inicial (nulidade) e impossibilidade superveniente. Culpa do devedor perdas e danos/Sem culpa do devedor Resolve-se a obrigao. Fato executvel por terceiro (art. 249). No se trata aqui, evidentemente, de obrigao intuitu personae. Sendo o fato exequvel por terceiro, pode o credor mandar execut-lo s custas do devedor, no caso de recusa ou mora deste, sem que se afaste a possibilidade de indenizao. Em caso de urgncia, credor pode mandar executar a obrigao de fazer, independentemente de autorizao judicial, para depois pleitear ressarcimento (art. 249, pargrafo nico). Tem-se ento a concretizao da noo de autoexecutoriedade, reflexo do princpio da operabilidade e a conversibilidade de obrigao de fazer em obrigao de dar o valor correspondente. iv) Obrigaes de no fazer Conceito e caractersticas: Absteno, permisso ou tolerncia, impedindo que o devedor pratique determinado ato que, normalmente, no lhe seria vedado. Diferentemente da obrigao de fazer, a obrigao de no fazer ser sempre intuitu personae, no podendo ser realizada por terceiros. Exemplo: limitao edificao estipulado contratualmente. Impossibilidade de cumprimento (art. 250) - Extino da obrigao. Requisitos: Ausncia de culpa do devedor; Impossibilidade de se abster da prtica do ato. Exemplo: Sujeio do devedor a interesses pblicos prevalecentes Obrigar-se a no alienar determinado imvel, que vem a ser objeto de desapropriao por interesse pblico. Classificao das obrigaes de no fazer. a) Obrigaes negativas instantneas (ou transeuntes): so aquelas que, quando descumpridas uma nica vez, so irreversveis, gerando inadimplemento absoluto, na medida em que impossvel retornar ao estado originrio. Ex.: obrigao de no divulgar segredo industrial de empresa. b) Obrigaes negativas permanentes (ou contnuas): admitem a possibilidade de purgao da mora pela recomposio do estado originrio, como a despoluio de rio ou a instalao de aparelhos no poluentes por empresa que descumpriu obrigao de no poluir assumida em TAC, por exemplo. relevante porque h aplicabilidade do art. 251 apenas em relao s obrigaes negativas permanentes. E o que prev o art. 251? Prev que a prtica do ato vedado permite: a) Credor exigir que o devedor desfaa o ato; b) desfazer s custas do devedor; GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
11 11 c)Eventuais perdas e danos. Em caso de urgncia, o credor pode desfazer ou mandar desfazer sem autorizao judicial, havendo ressarcimento pelo devedor. B Classificao quanto aos elementos i)Obrigaes plurais quanto ao objeto aspectos gerais Possuem multiplicidade de objetos e subdividem-se em: i) Obrigaes cumulativas; ii) Obrigaes facultativas; e iii) Obrigaes alternativas. ii) Obrigao alternativa Caracterstica: Pluralidade de prestaes, mas s uma delas ser satisfeita, exonerando o devedor. Exemplo: A pagar dvida a B, mediante a entrega de R$ 200.000,00 ou a transferncia de um apartamento nesse valor. As prestaes podem se apresentar de maneira disjuntiva, ou seja, podem concorrer obrigaes de dar com obrigaes de fazer/no fazer. Mas no se parece com obrigao de dar coisa incerta? Sim, mas so distintas. Na de dar coisa incerta, h prestao simples; na alternativa, h pluralidade de prestaes. Especificao do objeto mediato da prestao quando da celebrao. Ocorrncia da concentrao quando do pagamento: Momento de determinao do objeto a ser prestado, transformando a obrigao plural em obrigao simples. Concentrao cabe ao devedor, salvo disposio em contrrio (Art. 252, caput) Vedao ao fracionamento do recebimento (parte em uma prestao, parte em outra). Balanceamento da concentrao nas prestaes peridicas. Possibilidade de a cada perodo, prestar-se nova concentrao (art. 252, 2). Ou seja, escolho a cada ms qual dos objetos mediatos sero entregues. E se houver pluralidade de optantes quanto concentrao? Deve haver acordo entre eles. Caso contrrio, caber ao juiz decidir (art. 252, 3). Terceiro pode escolher? Havendo acordo entre as partes, pode um terceiro escolher; no caso de no poder ou no querer exercer a prerrogativa, caber ao juiz (252, 4). E se o devedor for inerte em sua escolha? Procedimento do art. 571 do CPC, quando da execuo, que permite a inverso da opo ao credor, em caso de manuteno da inrcia do devedor aps prazo de 10 dias. Inexequibilidade das prestaes: 1) a inexequibilidade de uma das prestaes, quando cabvel ao devedor a concentrao (art. 253), subsistir o dbito quanto outra prestao. Irrelevante se houve ou no culpa do devedor, o tratamento jurdico dispensado o mesmo. 2) Inexequibilidade de ambas, sem culpa do devedor, quando a ele couber a concentrao (art. 256), torna-se extinta a obrigao. 3) Inexequibilidade de ambas, por culpa do devedor, quando a concentrao couber a este (art. 254), devedor obrigado a pagar o valor da que se perdeu por ltimo, mais perdas e danos. 4) Inexequibilidade de uma das prestaes com culpa do devedor, quando a concentrao couber ao credor (art. 255), credor exige a prestao que subsistiu; ou credor exige o valor da prestao que pereceu acrescido de perdas e danos. 5) Inexequibilidade de ambas, por culpa do devedor, quando a concentrao couber ao credor (art. 255), credor pode reclamar o valor de qualquer uma das duas, mais perdas e danos. ii) Obrigaes facultativas GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
12 12 Tambm conhecida por outra nomenclatura mais apropriada: obrigaes com faculdade alternativa de cumprimento OU obrigao com faculdade de substituio. No h referncia expressa no CC a tal modalidade. Conceito - Obrigao que possui um nico objeto, na qual o devedor tem a faculdade de substituir a prestao devida por outra de natureza diversa, j delimitada anteriormente de maneira subsidiria. Exemplo: A obriga-se a entregar a B um carro usado, prevendo-se ao devedor a faculdade de substituir a prestao principal por uma moto usada de valor similar. E da, quais os efeitos prticos? H na verdade uma pluralidade de objetos da prestao, subordinados ao exerccio de direito potestativo pelo devedor. Tem-se ao fim obrigao simples quanto prestao, calcada na obrigao principal pactuada, no havendo vnculo com a faculdade concedida ao devedor. Se no exemplo mencionado do veculo tem-se o perecimento do automvel sem culpa do devedor, aplica-se a disposio pertinente obrigao de dar coisa certa (no caso, resoluo da obrigao), no sendo possvel ao credor exigir a moto, que integrava a simples faculdade de escolha do devedor. iii) Obrigaes Cumulativas Ausncia de expressa regulamentao pelo Cdigo Civil. Consiste em duas ou mais prestaes exigveis cumulativamente. Descumprimento de uma das prestaes resulta em inadimplemento total. Faculdade de recusa de recebimento parcial (apenas uma das prestaes). Necessidade de distino entre obrigaes cumulativas e obrigaes distintas reunidas no mesmo instrumento jurdico. Exemplo: 1) Contrato marceneiro para fazer moblia embutida de determinado escritrio, o que inclui estantes, mesa de trabalho e mesa de reunio acoplada. 2) Em determinada loja de mveis, adquiro uma mesa de trabalho, estantes e uma mesa de reunio para posterior entrega e montagem. iv) Obrigaes fracionrias Obrigaes fracionrias e pluralidade subjetiva. H uma pluralidade de devedores ou credores, de forma que cada um deles responde apenas por parte da dvida ou tem direito apenas a uma frao do crdito. As obrigaes fracionrias, idealmente, podem ser decompostas em tantos quantos os credores ou devedores. No h um crdito coletivo, no prisma passivo h tantas obrigaes quanto devedores, dividindo-se o cumprimento da prestao entre eles. Pressupe a divisibilidade da prestao. Cada credor no pode exigir mais do que sua parte, cada devedor no est obrigado seno frao que lhe compete. As obrigaes de cada um dos sujeitos de cada polo so autnomas. Como a solidariedade deve ser expressa, presume-se que obrigaes que tenham pluralidade de credores/devedores sero obrigaes fracionrias (Art. 257). Exemplo: trs amigos comprometem-se, ao adquirir conjuntamente um veculo, a pagar o seu valor, de R$ 30.0000. No havendo estipulao em contrrio, ter-se- a responsabilizao de cada um por R$ 10.000. v) Obrigaes divisveis e indivisveis Conceitos: A divisibilidade/indivisibilidade est relacionada ao objeto da prestao, diferentemente das obrigaes solidrias, relacionadas aos sujeitos. Quando h obrigao indivisvel? (art. 258) Quando a obrigao tem por objeto coisa ou fato no suscetvel de diviso por natureza; motivo de ordem econmica; ou razo determinante do negcio jurdico. E se houver pluralidade subjetiva? Relevncia da classificao: como fazer para vrios entregarem/receberem uma coisa s, que no pode ser dividida? GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
13 13 Principal Ponto de confuses entre obrigaes indivisveis e obrigaes solidrias. Pluralidade de devedores (art. 259): Havendo dois ou mais devedores, na obrigao indivisvel, cada um ser obrigado pela dvida toda. O devedor que pagar a dvida sub-roga-se no direito do credor, em relao aos demais coobrigados (art. 259, pargrafo nico). Pluralidade de credores (art. 260): Cada um dos credores pode exigir a dvida inteira, porm, o devedor desonera-se se i)pagar a todos conjuntamente; ou ii) pagar a um, recebendo deste cauo de ratificao dos demais credores. O que essa cauo de ratificao? Documento no qual se insere a garantia de aprovao da quitao unilateral por parte dos outros credores (instrumento escrito, datado e assinado pelos demais credores). Se s um dos credores receber a prestao por inteiro, podero os demais dele exigir em dinheiro a parte que lhes caiba no total. Se um dos credores remitir a dvida, a obrigao NO fica extinta em face dos outros credores, que devero, contudo, descontar a cota do credor remitente quanto ao valor que vierem cobrar do devedor (art. 262). O mesmo se aplica transao, novao, compensao ou confuso. Perda do objeto (art. 263): A obrigao indivisvel que se resolver em perdas em danos (situao de inadimplemento) perde tal qualidade. Se houver culpa de todos os devedores, respondero todos por igual; no caso de culpa exclusiva de um devedor, exoneram-se os demais quanto indenizao, respondendo, contudo, por suas cotas. vi) Obrigaes Solidrias Conceitos e caractersticas: Solidariedade no se presume, devendo ser expressamente prevista, por lei ou por vontade das partes (art. 265). Quando h solidariedade? Pluralidade subjetiva, unidade objetiva. Quando na mesma obrigao concorre mais de um credor/devedor, cada um com direito/obrigado em relao totalidade da dvida (art. 264). Pode haver ciso das caractersticas dos devedores, podendo ser igualmente coobrigados/cocredores em relao a uma obrigao, mas terem clusulas distintas a reger sua situao. Como assim? A obrigao solidria pode ser pura e simples para um dos codevedores e para outro ser condicional ou a prazo, ou pagvel em lugar diferente (art. 266) Entendendo alguns aspectos diferenciadores - Solidariedade se manifesta nas relaes externas, mantendo-se a fracionaridade nas relaes internas. Como assim? Aqui est a se designar de externa a relao entre credor/devedor e interna a relao credor/credor ou devedor/devedor. O credor pode cobrar a dvida toda de um dos devedores, esse ter direito de regresso contra os demais devedores dentro da proporcionalidade da cota que couber a cada. O pagamento (integral) realizado por qualquer devedor ou recebido por qualquer credor extingue a obrigao. Diferentemente das obrigaes indivisveis, que devem ser pagas a todos os credores ou, eventualmente, a um dos credores, desde que haja a cauo de ratificao dos outros credores. Solidariedade ativa. Pluralidade de credores. Pontos diferenciadores: a) No caso de converso da prestao em perdas e danos (inadimplemento), subsiste, para todos os efeitos, a solidariedade (art. 271); b) Distino em relao s obrigaes indivisveis, que perdem essa caracterstica no caso de converso em perdas e danos. Distino decorrente do foco na dicotomia objeto/sujeitos; c) O pagamento feito a um dos credores solidrios extingue a dvida at o montante do que foi pago; d) Distino em relao s obrigaes indivisveis - Possibilidade de pagamento parcial a um dos credores. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
14 14 Preveno Judicial (art. 268): Regra que mitiga a amplitude de desonerao do devedor. At o momento em que vier a ser demandado judicialmente, poder pagar para qualquer credor; a partir do momento em que acionado, s ser desonerado com o pagamento quele que o acionou. Remisso pelo credor: Possvel por qualquer um dos cocredores, devendo, contudo arcar com a parte cabvel aos demais cocredores (art. 272). Exemplo: A, B e C so credores de D, em dvida no valor de R$ 120.00. A decide, unilateralmente, remir a dvida de D. A remisso vlida, mas A ser responsabilizado pelo pagamento de R$ 40.000 para B e do mesmo valor para C, haja vista a integralidade da remisso. Oponibilidade de excees pessoais: Devedor no pode opor as demais cocredores as excees pessoais oponveis a um dos credores (art. 273). Exemplo: A no pode anular um dbito com o credor B em virtude de coao do cocredor C. Julgamento contrrio: Julgamento contrrio a um dos credores solidrios no atinge os demais; o julgamento favorvel aproveita-lhes, a no ser que se funde em exceo pessoal ao credor que o obteve (art. 274). Direito sucessrio: Direito dos sucessores ser proporcional a seu quinho, salvo no caso de tratar-se de obrigao indivisvel (art. 270) Solidariedade passiva. Presente quando h pluralidade de devedores, cada um deles obrigados ao pagamento da integralidade da dvida. Na solidariedade passiva o credor pode exigir de qualquer dos codevedores o pagamento parcial ou integral da dvida; sendo o pagamento parcial, todos os demais codevedores continuam obrigados solidariamente pelo resto (art. 275). A propositura de ao pelo credor contra um ou alguns dos codevedores no importa em renncia da solidariedade (art. 275, pargrafo nico). O que isso significa? Que no h litisconsrcio necessrio no caso de solidariedade passiva, sendo possvel, contudo, a utilizao do chamamento ao processo. Pagamento/remisso parcial que favorece um dos devedores no se estende aos demais, devendo, contudo, o montante ser abatido da dvida dos demais (art. 277). Exemplo: A credor solidrio de B, C e D, da quantia de R$ 90.000. Poderia cobrar a integralidade da dvida de qualquer um dos trs, mas perdoou a dvida de B, que seria equivalente a R$ 30.000. Logo, poder cobrar a integralidade de C ou D, observando-se o limite de R$ 60.000, haja vista o abatimento da cota perdoada de B. Renncia solidariedade (art. 282) x Remisso da dvida: Solidariedade garantia do devedor; renunciar solidariedade em face de um ou de todos os devedores significa apenas retir-lo da obrigao de pagamento da integralidade da dvida, permanecendo responsvel pelo pagamento da parcela a ele correspondente Efeitos da insolvncia: Insolvncia Inadimplemento. Responsabilizao do exonerado. Aquele que foi exonerado da solidariedade continuar vinculado a obrigao no caso de insolvncia de algum dos coobrigados, devendo contribuir com os demais coobrigados em relao cota do aludido insolvente (Art. 284). Cota do insolvente divide-se por todos os demais coobrigados, no caso de pagamento integral da dvida por um dos codevedores (Art. 283) Sucesso, herdeiros e solidariedade passiva (art. 276) - Cada herdeiro responder apenas pela proporcionalidade do seu quinho (saldo no caso de obrigao indivisvel), sendo considerados, em conjunto, como um s devedor em relao aos demais devedores solidrios. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
15 15 Vedao onerosidade no consentida (art. 278) - Qualquer clusula onerosa entre credor e um dos codevedores no pode agravar a posio dos demais sem seu consentimento Impossibilidade da prestao (art. 279) - Impossibilitada por culpa de um dos devedores, a todos incumbe o equivalente, mas s ao culpado cabem as perdas e danos. Juros de mora (art. 280) - Todos os codevedores respondem pelos juros de mora, mas s o culpado responder por eventual obrigao acrescida. Oposio de excees pessoais (art. 281) - As excees pessoais de um codevedor no se estendem a outro.
Ponto 1.c. Da inseminao artificial. Da alterao de sexo. Da pesquisa cientfica em seres humanos Hilton Gonalo Principais obras consultadas: FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 6. 4. Ed. Rev. Ampl. Salvador: Juspodivm. 2012; LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias. 4. Ed. So Paulo: Saraiva, 2011; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil. Vol. 6. Direito de Famlia. 2. Ed. So Paulo: Saraiva, 2012. Legislao bsica. Arts. 11-21 / 1597 CC / art. 199, 4, CRFB e Lei 11105, especialmente artigos 1 a 7 e parte criminal, que passou a ser cobrada expressamente (tpico prprio) Da inseminao artificial Pode se falar em sua diviso entre inseminao artificial com concepo in vivo, feita no prprio corpo da mulher, ou em proveta, realizada fora do corpo, ocorrendo posteriormente sua implantao no tero. O embrio fecundado fora do corpo humano e no implantando possui o status de coisa, de objeto, no podendo se falar de existncia de sujeito de direito, nem mesmo como nascituro (esse s passaria a existir a partir da implantao em ambiente uterino), muito menos como portador de personalidade jurdica, conforme decidido pelo STF na ADI 3510, com especial nfase no voto da Min. Ellen Gracie. A inseminao artificial se insere nas hipteses de presuno de paternidade (presume-se como pai o marido da me) previstas no art. 1597, tratando-se, segundo Paulo Lobo, nos casos especficos da fecundao artificial, de presuno jure et de jure. Fecundao artificial homloga aquela em que h a utilizao de gametas do prprio casal que pretende ter o filho. Havendo a utilizao desse material, com a anuncia do casal, presume-se a paternidade, mesmo que falecido o marido. Embries excedentes O processo de fertilizao em proveta acarreta a produo de vulos fecundados, mas no utilizados no procedimento de inseminao artificial, que restam congelados. Sendo tal vulo implantado no tero materno e vindo a nascer, ser considerado para todos os efeitos filho do marido, mesmo que esse implante se d posteriormente ao bito do doador. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
16 16 Inseminao artificial heterloga Cnjuges utilizam gametas de um terceiro (doador), que apesar de possuir vnculo gentico com o nascituro, no ser considerado juridicamente pai do nascituro (distino genitor x pai), presumindo-se o marido como pai, desde que tenha concordado expressamente com o procedimento. Barriga de aluguel Impropriedade terminolgica, na medida em que vedada comercializao do corpo humano. Permite-se, contudo, a cesso do tero, nos limites da Resoluo n. 1.957, de 15 de dezembro de 2010 do Conselho Federal de Medicina. Em seu artigo VII, e alneas, assim dispe: VII - SOBRE A GESTAO DE SUBSTITUIO (DOAO TEMPORRIA DO TERO) As clnicas, centros ou servios de reproduo humana podem usar tcnicas de RA para criarem a situao identificada como gestao de substituio, desde que exista um problema mdico que impea ou contraindique a gestao na doadora gentica. 1 - As doadoras temporrias do tero devem pertencer famlia da doadora gentica, num parentesco at o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos autorizao do Conselho Regional de Medicina. 2 - A doao temporria do tero no poder ter carter lucrativo ou comercial. Da alterao de sexo O conhecimento mdico identifica o transexualismo como desvio psicolgico. A classificao internacional de doenas e doenas mentais (CID 10 e DSM IV) entende que o transexual aquele que possui vontade de viver e ser aceito como membro do sexo oposto, acompanhado, usualmente, da vontade de transformar seu corpo. A Frana (em 2010) e os EUA (em 12/2012) retiraram da lista de doenas; no Brasil, diversos psiclogos no consideram como doena, embora outros o assim considerem (http://noticias.bol.uol.com.br/ciencia/2012/11/20/para- psicologos-transexualismo-nao-e-doenca.jhtm). Em mbito nacional a Resoluo n 1.652/2002 do Conselho Federal de Medicina detalha essa viso e entende o transexual como portador de desvio psicolgico permanente de identidade sexual, com rejeio do fentipo e tendncia automutilao e ou auto-extermnio devendo observar os seguintes critrios para sua caracterizao: (i) desconforto com o sexo anatmico natural; (ii) desejo expresso de eliminar os genitais, perder as caractersticas primrias e secundrias do prprio sexo e ganhar as do sexo oposto; (iii) permanncia desses distrbios de forma contnua e consistente por, no mnimo, dois anos; (iv) ausncia de outros transtornos mentais. Deve ainda ser maior de 21 anos. Essa concepo a que norteia a jurisprudncia consolidada, no sentido de condicionar a alterao do registro de nascimento na hiptese de realizao da cirurgia de transgenitalizao, conforme exposto no REsp 737.993 : A Turma entendeu que, no caso, o transexual operado, conforme laudo mdico anexado aos autos, convicto de pertencer ao sexo feminino, portando-se e vestindo-se como tal, fica exposto a situaes vexatrias ao ser chamado em pblico pelo nome masculino, visto que a interveno cirrgica, por si s, no capaz de evitar constrangimentos. Assim, acentuou que a interpretao conjugada dos arts. 55 e 58 da Lei de Registros Pblicos confere amparo legal para que o recorrente obtenha autorizao judicial a fim de alterar seu prenome, substituindo-o pelo apelido pblico e notrio pelo qual conhecido no meio em que vive, ou seja, o pretendido nome feminino. Ressaltou-se que no entender juridicamente possvel o pedido formulado na exordial, como fez o Tribunal a quo, significa postergar o exerccio do direito identidade pessoal e subtrair do indivduo a prerrogativa de adequar o registro do sexo sua nova condio fsica, impedindo, assim, a sua integrao na sociedade. Afirmou-se que se deter o julgador a uma codificao generalista, padronizada, implica retirar-lhe a possibilidade de dirimir a controvrsia de forma satisfatria GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
17 17 e justa, condicionando-a a uma atuao judicante que no se apresenta como correta para promover a soluo do caso concreto, quando indubitvel que, mesmo inexistente um expresso preceito legal sobre ele, h que suprir as lacunas por meio dos processos deintegrao normativa, pois, atuando o juiz supplendi causa, deve adotar a deciso que melhor se coadune com valores maiores do ordenamento jurdico, tais como a dignidade das pessoas. Nesse contexto, tendo em vista os direitos e garantias fundamentais expressos da Constituio de1988, especialmente os princpios da personalidade e da dignidade da pessoa humana, e levando-se em considerao o disposto nos arts. 4 e 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, decidiu-se autorizar a mudana de sexo de masculino para feminino, que consta do registro de nascimento, adequando-se documentos, logo facilitando a insero social e profissional. Destacou-se que os documentos pblicos devem ser fiis aos fatos da vida, alm do que deve haver segurana nos registros pblicos. Dessa forma, no livro cartorrio, margem do registro das retificaes deprenome e de sexo do requerente, deve ficar averbado que as modificaes feitas decorreram desentena judicial em ao de retificao de registro civil. Todavia, tal averbao deve constar apenas do livro de registros, no devendo constar, nas certides do registro pblico competente, nenhuma referncia de que a aludida alterao oriunda de deciso judicial, tampouco de que ocorreu por motivo de cirurgia de mudana de sexo, evitando, assim, a exposio do recorrente a situaes constrangedoras e discriminatrias. Esse entendimento restritivo vem sendo questionado, a fim de permitir a ampliao das hipteses de retificao do registro, a partir da ideia de nome social, que consiste na alterao do registro independentemente da realizao de cirurgia de transgenitalizao. Conforme informado no stio do MPF (http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do- site/copy_of_constitucional/pgr-propoe-adi-para-que-transexuais-tenham-direito-a-mudar-nome- e-sexo-no-registro-civil), Deborah Duprat props ao Supremo Tribunal Federal ao direta de inconstitucionalidade (ADI 4275) para que seja dada interpretao conforme a Constituio ao art. 58 da Lei 6.015/73, na redao dada pela Lei 9.708/98, e se reconhea o direito dos transexuais a substiturem o prenome e sexo no registro civil, independentemente da realizao de cirurgia de transgenitalizao. Ela diz que impor a uma pessoa a manuteno de um nome em descompasso com a sua identidade , a um s tempo, atentatrio sua dignidade e comprometedor de sua interlocuo com terceiros, nos espaos pblicos e privados. Segundo Deborah Duprat o no reconhecimento do direito dos transexuais troca de prenome e sexo correspondente sua identidade de gnero viola preceitos fundamentais da Constituio como os princpios da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III), da vedao discriminao odiosa (art. 3, inciso IV), da igualdade (art. 5, caput), da liberdade e da privacidade (art. 5, caput, e inciso X). Baixar a petio inicial da ADI em http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=400211&tipo=TP&descricao=ADI%2 F4275 Da pesquisa cientfica em seres humanos As partes do corpo humano, vivo ou morto, integram a personalidade humana, caracterizando coisa extra commercium, vedando-se todo e qualquer ato de disposio a ttulo oneroso (199, 4 CF e 1 Lei 9434/97). Entretanto, admitem-se atos de disposio de partes do corpo humano, vivo ou morto, a ttulo gratuito, se no causar prejuzo ao titular e tendo em vista um fim teraputico, altrustico ou cientfico (13 e 14 CC). A questo das pesquisas cientficas envolvendo seres humanos muito tormentosa, existindo casos em que as pessoas so usadas de cobaia, a troco de dinheiro, e depois largadas, sofrendo as GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
18 18 consequncias dos experimentos levados a cabo em seu prprio corpo. Esta matria tratada pelo denominado BIODIREITO. Atualmente, no Brasil, as diretrizes gerais para a realizao de pesquisas envolvendo seres humanos esto traadas na Resoluo 196/96, do Conselho Nacional de Sade, cujo contedo revela absoluta sintonia com o ordenamento jurdico brasileiro (CF, CC, CP, ECA, etc.) e, tambm, com documentos internacionais elaborados e divulgados com o objetivo de assegurar a proteo dos interesses dos sujeitos de pesquisas e da coletividade como um todo. Tal Resoluo foi alegadamente fundada a partir dos seguintes documentos: Cdigo de Nuremberg (1947) Declarao dos Direitos do Homem (1948) Declarao de Helsinque (1964) Acordo Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966) Propostas de Diretrizes ticas Internacionais para Pesquisas Biomdicas Envolvendo Seres Humanos (1982) O primeiro documento internacional contendo recomendaes sobre os aspectos ticos que deveriam nortear a realizao de pesquisas envolvendo seres humanos foi o Cdigo de Nuremberg, elaborado aps a divulgao das atrocidades ocorridas nos campos de concentrao nazistas. Tal documento, datado de 1947, aPontou para a necessidade de consentimento livre e esclarecido do sujeito da pesquisa, bem como de realizao de testes prvios em animais, para a ponderao de riscos e para o esclarecimento sobre o processo e responsabilizao do pesquisador em caso de danos causados ao sujeito. Atividades que envolvam OGM relacionadas manipulao de organismos vivos SO VEDADAS A PESSSOAS FSICAS EM ATUAO AUTNOMA E INDEPENDENTE (apenas entidades de direito pblico ou privadas e com AUTORIZAO DA CTNBio Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana). A lei de biossegurana (Lei n. 11.105/2005) regulamentou aspectos pertinentes a pesquisas com clulas tronco embrionrias, vedando expressamente em seu artigo 6, dentre outras: a clonagem humana e tcnicas de engenharia gentica em zigotos e embries. A utilizao de clulas tronco embrionrias de embries excedentes em pesquisas e estudos cientficos permitido pelo artigo 5 da aludida lei, desde que i) sejam embries inviveis; ou ii) sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento. Tal previso legal foi objeto da ADI n 3510 (Rel. Min. Ayres Britto), na qual o STF entendeu pela improcedncia da alegao de inconstitucionalidade. Os votos do Ministro Relator e da Ministra Ellen Gracie ressaltaram o fato de que o embrio no implantado em tero no teria status de pessoa, afastando, de certa forma, a teoria concepcionista acerca da personalidade jurdica. Enunciado 401 do CJF: 401) Art. 13. No contraria os bons costumes a cesso gratuita de direitos de uso de material biolgico para fins de pesquisa cientfica, desde que a manifestao de vontade tenha sido livre e GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
19 19 esclarecida e puder ser revogada a qualquer tempo, conforme as normas ticas que regem a pesquisa cientfica e o respeito aos direitos fundamentais. Questes da prova oral: 4. Fale sobre a inseminao artificial A Constituio Federal, no 7 de seu art. 226 diz ser o planejamento familiar fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, de livre deciso do casal, cabendo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas (Luiz Paulo Suzigan Mano, Da Personalidade no Novo Cdigo Civil: aspectos jurdicos da clonagem e da reproduo medicamente assistida). Trata-se de norma programtica, que veio a ser regulamentada pela Lei n 9.263/96 [Planejamento Familiar]. Esta diz, em seu art. 1, ser o planejamento familiar um direito de todo cidado. Diz ainda, no pargrafo nico de seu art. 3 que as instncias gestoras do Sistema nico de Sade [SUS] obrigam-se a garantir: I - assistncia concepo e contracepo. Por fim, em seu art. 9, proclama que: para o exerccio do direito ao planejamento familiar, sero oferecidos todos os mtodos e tcnicas de concepo e contracepo cientificamente aceitos [...] garantida a liberdade de opo (Idem). Nesse contexto constitucional, surge ao ser humano, fundamentada no princpio constitucional da dignidade da pessoa humana [CF, art. 1, III], a legitimao de toda e qualquer prtica que viabilize a formao de uma famlia, obtida atravs da filiao (Idem). Uma dessas prticas a denominada Reproduo Assistida (RA), isto , a tecnologia que importa na implantao artificial de espermatozides ou embries humanos no aparelho reprodutor de mulheres receptoras, com a finalidade de facilitar a procriao, e basicamente, apresenta-se em duas modalidades: inseminao artificial (IA); e a chamada fertilizao in vitro (FIV) (Cleander Cesar da Cunha Fernandes, Inseminao Artificial Heterloga, a Biotica e seus Aspectos Jurdicos). A Inseminao artificial (IA), o mtodo mais simples da fertilizao assistida, d-se com a introduo de esperma no interior do canal genital feminino, por processos mecnicos, sem que tenha havido aproximao sexual com o fim de originar um ser humano. Na implementao desta tcnica pode-se utilizar o smen e/ou vulo homlogo, pertencentes ao marido ou a prpria mulher, respectivamente, o que se convencionou chamar de Inseminao Artificial Homloga, ou, de outra forma, onde o vulo e/ou smen doado por terceiras pessoas, o que se convencionou chamar de Inseminao Artificial Heterloga. Assim sendo, conforme a origem dos espermatozides a Inseminao Artificial pode ser classificada em inseminao artificial intraconjugal e inseminao artificial com doador de esperma (Idem). A fertilizao "in vitro" (FIV), tambm denominada como "beb de proveta" indicada para mulheres que tem obstruo tubria, as mulheres que possuem sequelas de uma doena inflamatria plvica, mulheres que perderam as trompas, casais que no conseguem engravidar sem causa aparente e outras questes, como mulheres que nasceram sem tero, entre outras. Este tipo de fertilizao ocorre em [placas de Petri], onde o vulo fecundado pelo esperma e a seguir os embries so implantados no aparelho reprodutor feminino (Idem). A ttulo histrico, em 1978 nasceu o primeiro beb de proveta do mundo na cidade de Oldham, Inglaterra, chamada Louise Joy Brown, pelas mos do Dr. Patrick Steptow (ginecologista) e Dr. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
20 20 Robert Edwards (bilogo). Mais tarde, em 1984, nasceu o primeiro beb de proveta do Brasil na cidade de So Paulo, chamada Anna Paula Caldeira, pelas mos do Dr. Milton Nakamura (ginecologista). No que se refere a inseminao artificial heterloga, temos vrias hipteses concretas que podem gerar conflitos ticos e jurdicos, vez que, esses progressos biotecnolgicos trazem implicaes na sociedade afetando a famlia, a paternidade e a maternidade, [...]. Tal procedimento, ao contrrio da inseminao artificial homloga, gera dvidas no que tange filiao, visto que a criana gerada atravs dessa tcnica possuir pais biolgicos diversos daqueles que iro lhe registrar e acolher (Cleander Cesar da Cunha Fernandes, Inseminao Artificial Heterloga, a Biotica e seus Aspectos Jurdicos). Assim, se o marido autorizou a inseminao artificial heterloga no poder negar a paternidade em razo da origem gentica, nem poder ser admitida investigao de paternidade, com idntico fundamento (Idem). Outro aspecto relevante pertinente inseminao artificial heterloga o que versa sobre o anonimato dos doadores e receptores. Tal medida visa proteo da criana de possveis conflitos psicolgicos e a garantia total de insero deles na famlia, ou seja, nenhum lao afetivo ocorrer entre a criana e o doador de gametas (pai ou me biolgicos), pois inexiste por parte dos doadores de material gentico nenhuma inteno de ser pai ou me. (Idem). Vale lembrar ainda que o art. 199, 4, da CF probe qualquer forma de comercializao de substncias humanas, inclusive sangue e seus derivados. Caso tal comando seja violado, a Lei n 9.434/97 (Transplantes) tipifica como crime (arts. 14 a 20) a venda de rgos ou partes humanas. J a doao de rgos e partes do corpo humano, permitida em nosso ordenamento, dever ser sempre gratuita, podendo ser revogada pelo doador ou seu representante legal a qualquer momento, desde que anterior a sua concretizao, conforme art. 9, 5 de referida lei. Em que pese no haver legislao especfica sobre a matria [inseminao artificial], existe a Resoluo n 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina [CFM], que, apesar de no ser dotada de fora cogente, possui fora deontolgica e administrativa, alm de vir sendo seguida pelos projetos de lei que tratam da matria (Luiz Paulo Suzigan Mano, Da Personalidade no Novo Cdigo Civil: aspectos jurdicos da clonagem e da reproduo medicamente assistida). A nica normatizao que rege indiretamente a matria atualmente [alm do Cdigo Civil] a [Lei n 11.105/05], conhecida como Lei de Biossegurana, que, ao regulamentar os incisos II e V do 1 do art. 225 da Constituio Federal, estabeleceu normas para o uso das tcnicas de engenharia gentica e liberao no meio ambiente de organismos geneticamente modificados, popularmente conhecidos como transgnicos (Idem). Por fim, existem atualmente alguns projetos de lei tramitando no Congresso Nacional, que versam sobre a reproduo medicamente assistida, sendo que dentre eles podemos destacar o Projeto de Lei n 3.638/93 (Dep. Luis Moreira) e o Projeto de Lei n 90/1999 (Sen. Lucio Alcntara), atualmente sob a responsabilidade do senador Tio Viana, que, dentre todos, o que maior probabilidade tem de tornar-se lei em primeiro lugar [...] (Idem).
2. Quais as condies para que se realizem pesquisas cientficas em seres humanos? Tendo como foco principalmente os aspectos civis da questo, pode-se afirmar que as condies para que se realizem pesquisas cientficas em seres humanos consistem, de forma genrica, na GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
21 21 observncia dos requisitos de validade dos negcios jurdicos, previstas no art. 104 do Cdigo Civil: Art. 104. A validade do negcio jurdico requer: I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei. Neste contexto, importante se faz determinar a licitude do objeto. Objeto lcito aquele que no atenta contra a lei, a moral ou os bons costumes. Aqui destaca-se a imposio de que no seja transacionado nos contratos de pesquisas em seres humanos nenhum direito indisponvel do indivduo. Em relao ao respeito lei, merece destaque as limitaes estabelecidas pela Resoluo 196/96 do Conselho Nacional de Sade, que regulamenta as pesquisas em seres humanos no Brasil, estando em consonncia com os princpios estabelecidos pela Declarao de Helsinque de 1964 e modificaes posteriores. Segundo o texto da Resoluo, so referenciais para a realizao de pesquisas em seres humanos: a autonomia, a no maleficncia, a beneficncia e a justia. Assim, exige-se que sejam assegurados nas pesquisas o consentimento livre e esclarecido dos indivduos-alvo e a proteo a grupos vulnerveis e aos legalmente incapazes; a ponderao entre riscos e benefcios, tanto atuais como potenciais, individuais ou coletivos (beneficncia), comprometendo-se com o mximo de benefcios e o mnimo de danos e riscos; a garantia de que danos previsveis sero evitados; a relevncia social da pesquisa com vantagens significativas para os sujeitos da pesquisa e minimizao do nus para os sujeitos vulnerveis, o que garante a igual considerao dos interesses envolvidos, no perdendo o sentido de sua destinao scio- humanitria. Por fim, nota-se que os requisitos de validade do negcio jurdico previstos de forma genrica no Cdigo Civil so especificados na Resoluo 196/96, como se observa na relao entre o consentimento livre e esclarecido dos indivduos tem e a capacidade do agente ou ainda entre a licitude do objeto e a ponderao entre riscos e benefcios. Fontes: Gonalves, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado v. 1. 2 ed. Saraiva Parecer n 806/2012 AGU/CONJUR-MS/HRP (http://portalsaude.saude.gov.br/portalsaude/arquivos/pdf/2012/Jul/06/Parecer806_Pesquisascom SeresHumanos_LaboratorioFarmaceutico.pdf) Rosa, Rose Santa PR/SP; Medeiros, Ana Paula Carvalho de PR/RS. O Ministrio Pblico Federal e as Pesquisas Envolvendo Seres Humanos no Brasil. http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/institucional/grupos-de-trabalho/saude/temas-trabalhados/pesquisa- envolvendo-seres-humanos/atuacao-do-gt/O_MPF_e_as_pesquisas_envolvendo_seres-humanos
Ponto 2.a. Hermenutica jurdica. Hilton Gonalo Principais obras consultadas: A. Castanheira Neves. Digesta. Vol. 2. Coimbra 1995; Norberto Bobbio. Teoria do Ordenamento Jurdico. 7 ed. Braslia. UNB; Jos de Oliveira Ascenso. Introduo cincia do Direito. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar; Rubens Limongi Frana. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
22 22 Instituies de direito civil, 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1996; Maria Helena Diniz. As lacunas no direito. 7 ed. Saraiva, 2002; Miguel Reale. Lies preliminares do Direito. 21 ed. So Paulo: Saraiva. 1994; Flvio Tartuce. Manual de Direito Civil. Saraiva: Mtodo. 2011; Friedrich Savigny. Metodologia Jurdica. Edicamp. 2004; Carlos Maximiliano. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994. Aproveitados os trabalhos dos candidatos aos 24, 25 e 26 concursos do MPF. Devem ainda ser lidos os textos que esto no arquivo do grupo: Hermenutica jurdica: a funo criativa do juiz, que trata do pensamento de Gadamer e curto, e Hermenutica e Argumentao Uma Contribuio ao Estudo do Direito, de Margarida Maria Lacombe Camargo. 1. Noes Gerais. A hermenutica jurdica est relacionada aplicao do direito, aos processos de interpretao, s tcnicas a serem aplicadas. Para se aplicar o direito a um caso concreto faz-se necessrio interpret-lo. O nomen hermenutica remonta a Hermes, deus grego correspondente a Mercrio entre os romanos. Era Hermes reputado o encarregado de fazer o intercmbio das mensagens entre Zeus e os homens. Para as enviar, devia primeiramente as interpretar, donde o uso do termo hermenutica para designar a teoria da interpretao. Observao importante: Hermenutica no sinnimo de interpretao. A hermenutica pode ser considerada a arte ou cincia responsvel pela elaborao da metodologia de interpretao de lei, estabelecendo metodologia, princpios e conceitos para o ato de interpretar. A interpretao objeto desta cincia e se destina ao mbito prtica de aplicao da norma jurdica ao caso concreto. Ou seja, a interpretao o prprio objeto da cincia da hermenutica, enquanto os fatos e as normas, para Kelsen (e valores, inclusive, para Reale) sero objetos da interpretao. Hermenutica => Interpretao => Aplicao do Direito ao fato. Basicamente, hermenutica possui as seguintes tarefas: a) INTERPRETAR AS NORMAS b) VERIFICAR A EXISTNCIA DE LACUNAS JURDICAS, E INDICAR OS INSTRUMENTOS INTEGRADORES c) AFASTAR CONTRADIES OU ANTINOMINAS JURDICAS, INDICANDO OS CRITRIOS IDNEOS PARA SOLUCION-LA 2. Interpretao das normas Interpretar descobrir o sentido da norma, determinar o seu contedo e delimitar o seu exato alcance. A acepo mais correta para interpretao a da CONSTRUCTION, usada pelos ingleses e norte- americanos. Pela construction, busca-se a soluo associando o direito e o caso, examinados em conjunto, buscando a soluo justa. No incio do sculo XIX, com o racionalismo jurdico, acreditava-se que a interpretao no seria necessria porque os Cdigos previam todos os conflitos. (Sistema Fechado) O Cdigo da Baviera, na esteira do Cdigo francs, estabelecia que o juiz no podia interpretar. Era a consagrao do preceito in claris cessat interpretatio. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
23 23 Hoje, entende-se que toda norma deve ser interpretada. H a necessidade de estabelecer o significado e o alcance da lei, seja ela clara ou obscura. O que varia a dificuldade da interpretao. O novo Cdigo Civil estabelece um sistema aberto, nos termos preconizado por Canaris, em que no se tem pretenso de completude e total harmonia, mas mtodos de superao de lacunas, quebras, etc. Nesse sistema, fazem-se presentes diversos conceitos vagos (conceitos jurdico indeterminados e clusulas gerais), tal como se percebe do CC/02. 1 NO QUE PERTINE S FONTES, A INTERPRETAO PODER SER: a) jurisprudencial ou judicial, aquela fixada pelos tribunais; b) doutrinria ou doutrinal, realizada pelos cientistas do Direito, pelos estudiosos; c) autntica (autus, prpria) ou literal, realizada pelo prprio legislador, atravs de outro ato normativo, como no ex. da edio de uma lei interpretando outra norma j editada; administrao pblica no exerccio de seu mister de concretizar no mundo as disposies abstratas da lei. e) leiga, realizada por qualquer pessoa do povo. QUANTO AOS MEIOS, A INTERPRETAO PODER SER: a) gramatical ou literal, realizada atravs das regras de lingustica, analisando o texto normativo pelas regras gramaticais, buscando o seu sentido filolgico ( o mais pobre dos mtodos interpretativos, sendo, no raro, repelido at mesmo pela lei); b) lgica, utiliza-se a boa lgica, assim a apofntica como a material e a lgica do razovel, para melhor adequar a norma ao caso concreto. c) histrica, com a averiguao da origem do texto a ser interpretado, desde os projetos de lei e votaes; d) sociolgica, tambm dita teleolgica, quando se procura adaptar a lei s exigncias atuais e concretas da sociedade; e) sistemtica, que a interpretao partindo da ideia de que a lei no existe isoladamente, devendo ser alcanado o seu sentido em consonncia com as demais normas que inspiram aquele ramo do direito. A Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (Lei 4657/52, art. 5) determina que em toda atividade interpretativa sejam considerados os fins sociais visados pela lei, optando nitidamente pela afirmao de uma finalidade social do direito, revelando que o legislador considera primordial valores sociais sobre os individuais. QUANTO AO RESULTADO DA ATIVIDADE INTERPRETATIVA PODER SER: 1) Interpretao declarativa ou estrita aquela que conclui que a frmula verbal da norma coincide com a mens legis. 2) Interpretao ab-rogante a interpretao que leva concluso de que a norma foi revogada. No o intrprete que a revoga, ele apenas reconhece a revogao. 3) Interpretao retificadora (corretiva) ocorre ante a existncia de erro material. Tem-se que adaptar a norma para que a interpretao no leve a um absurdo. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
24 24 4) Interpretao restritiva nela, constata-se que o legislador se utilizou de uma frmula ampla em demasia para traduzir a mens legis. Ento, o intrprete restringe o significado dos termos usados e chega concluso que a lei disse mais do que queria (plus dixit quam voluit). 5) Interpretao extensiva ou ampliativa ao contrrio do que se passa na interpretao restritiva, entende-se que o sentido da lei foi insuficientemente traduzido pelo envoltrio verbal. A lei minus dixit quam voluit. METODOLOGIAS (ESCOLAS) INTERPRETATIVAS Tambm aqui diverge a doutrina quanto a quais e quantas so. Existem basicamente duas gamas de metodologias, as correspondentes s escolas tradicionais e as chamadas modernas escolas de interpretao. 1) Escolas tradicionais as escolas tradicionais se valiam preponderantemente ou exclusivamente de um dos processos interpretativos j analisados. - Hermenutica Tradicional A proposta essencial dessa vertente dirigia-se restrio da interpretao jurdica procura do sentido que se encontra fixado na palavra e textos normativos, cingindo-se o intrprete ao conhecimento literal da linguagem. Isso se deu em razo dos juristas da sua poca de formao considerarem os textos jurdicos romanos plenos e acabados pelo que se limitavam a explicar, literalmente, as regras jurdicas tradicionais. - Escola Exegtica Francesa tem como origem o surgimento das codificaes, no incio do sculo XIX, em especial na Frana. Os juristas constroem a concepo de que o processo interpretativo deveria consistir, exclusivamente, na explicao da lei escrita, vez que esta seria a fonte exclusiva do Direito. 2) Escolas modernas: Escola da evoluo histrica tem em Raymond Saleilles seu principal terico. Apregoa que a interpretao deve ser evolutiva, variando no tempo e no espao. A norma jurdica estaria sempre evoluindo, adaptando-se sociedade, tica e a seus valores. Em suma, a lei deve se adaptar ao momento histrico. Escola da livre investigao seu mais conhecido defensor foi Franois Gny. Deve-se aplicar a lei no exato sentido que lhe deu o legislador. Predica-se a busca da mens legislatoris. A denominao da escola no boa, pois d a entender que defendia exatamente o contrrio do que pensavam seus criadores. Escola do direito livre criada por Von Kirchmann, mas aperfeioada por Kantorowicz. Por ela, o juiz poderia at julgar contra a lei. Existiria liberdade para se julgar conforme suas prprias convices de justia. Ainda tem sua funo por conta do ressurgimento do direito alternativo. Escola da teoria pura do direito criada por Hans Kelsen. Basicamente, consiste em vislumbrar a lei como um marco de possibilidades, uma moldura, na qual cabem sempre ao menos duas solues interpretativas. A escolha por uma das opes seria preocupao da poltica jurdica, no da cincia do direito. Assim, a relao entre justia e cincia do direito terminaria por ser meramente acidental, no essencial. Escola da teoria egolgica do direito partindo de filosofias existencialistas, o jurista argentino Carlos Cossio desenvolveu a chamada teoria egolgica do direito. No que toca GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
25 25 interpretao, defendia que se interpretam no as leis, mas os fatos atravs de conceitos, que so as normas. Seria impossvel interpretar as normas sem os fatos. 3. Integrao das normas Tem guarida entre ns a vedao ao non liquet (127 CPC, 7 CDC, 8 CLT, 107 CTN); ou seja, provocado o Estado-juiz (atravs do exerccio do d. de ao), no poder o magistrado eximir-se de proferir deciso, alegando ausncia de norma jurdica. A prpria lei (LINDB 4), partindo da real possibilidade de omisso normativa, indica os meios pelos quais sero supridas as lacunas. DINIZ (2002, p. 95) traz a seguinte classificao de lacunas: 1) lacuna normativa: no absolutamente qualquer norma para o caso; 2) lacuna ontolgica: presena de normas, sem eficcia social; 3) lacuna axiolgica: presena de norma para o caso, mas insatisfatria; 4) lacuna de conflito ou antinomia: conflito entre duas normas. Os mtodos de integrao esto contemplados na LINDB art. 4, q estabelece uma ordem preferencial e taxativa. Assim, so mecanismos de integrao: a) a analogia; b) os costumes; c) os princpios gerais do direito. A analogia o procedimento lgico de constatao, por comparao, das semelhanas entre diferentes casos concretos, chegando a juzo de valor. o processo de aplicao a uma hiptese no prevista em lei de disposio concernente a um caso semelhante. Analogia legis (se utiliza de uma regra especfica); analogia juris (se utiliza de todo o sistema jurdico). No h de se confundir a analogia com a interpretao extensiva, uma vez que nesta se aplica a norma a situaes compreendidas implicitamente em seu contedo, o que no ocorre na analogia. - De acordo com ASCENSO (2005, p. 432), as normas de exceo ou normas excepcionais no admitem analogia ou interpretao. Normalmente, sero normas de exceo aquelas que representam restrio da autonomia privada (ex: o art. 496 exige autorizao de venda entre mais e filhos. Essa norma no pode receber interpretao extensiva para aplicar hipoteca.) Costume, por sua vez, a conduta reiterada a partir da falsa impresso de existir norma jurdica a respeito da matria. Os dois elementos caracterizadores do costume so o objetivo (prtica reiterada) e o subjetivo ou psicolgico (a convico de estar seguindo uma norma jurdica). O sistema jurdico reconhece o costume secundum legem (h referncia ao costume da prpria norma (art. 13 e 187 do CC/02), assim, a prpria norma jurdica que aplica) e o costume praeter legem (o costume aqui norma de correo do sistema, pois a lei omissa. ex: cheque ps-datado), inadmitindo o costume contra legem (o costume contrrio ao direito). FRANA (1996, p. 18) apresenta 5 requisitos para que o costume possa ser considerado fonte: 1) continuidade; 2) uniformidade; 3) diuturnidade; 4) moralidade; 5) obrigatoriedade. Alm dos mtodos de integrao previstos na LINDB, o CPC 127 resolveu contemplar hiptese de integrao, somente aplicvel em seu mbito de incidncia, que a equidade, que s poder ser utilizada se e quando a lei permitir. A equidade a aplicao do direito como justo, benvolo, a partir do sentimento de justia. Pretende-se que na aplicao da lei o juiz a aplique da maneira que mais se ajuste ao sentimento de justia do caso sob exame. Tambm o CDC autoriza o uso da equidade (7 e 51 IV), e a CLT em sede trabalhista (8). - EQUIDADE - somente pode ser usada SE e QUANDO A LEI PERMITIR expressamente GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
26 26 A equidade pode ser legal (a aplicao est no prprio texto legal. Ex: art. 1583, 2, do CC/02) e judicial (presente quando a lei determina que o magistrado deve decidir por equidade no caso). Por fim, em relao aos princpios gerais do direito, REALE (1994, p. 299) afirma que so verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas tambm por motivos de ordem prtica de carter operacional, isto , como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da prxis. So exemplos: o naeminem laedere, vedao de enriquecimento sem causa, boa f, etc. 4. Antinomias Conforme TARTUCE (2011, p. 36), a antinomia a presena de duas normas conflitantes, vlidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecer aplicao em determinado caso concreto (lacunas de coliso). Em caso de antinomias, Bobbio ensina que h basicamente 3 critrios de soluo: 1) cronolgico (prevalecendo norma posterior); 2) especialidade (prevalecendo a normas mais especfica para o caso); 3) hierrquico (norma superior prevalece). TARTUCE (2011, p. 37) traz as seguintes classificaes de antinomias: 1) de 1 grau (envolve apenas um dos critrios supra mencionados) e 2 grau (mais de dois critrios so envolvidos); 2) aparente (pode ser resolvida de acordo com os critrios) e real (no pode ser resolvida com tais critrios). Bobbio defende que deve prevalecer o critrio hierrquico, enquanto Maria Helena Diniz afirma que no h prevalncia em abstrato de qualquer deles, de forma que o caso especfico sob anlise deve direcionar (Tartuce, p. 38).
Ponto 2.b. Dos contratos em geral. Funo Social e Funo Econmica. Novos princpios do direito dos contratos. Hilton Gonalo Principais obras consultadas: TARTUCE, Flvio. Manual de direito civil: volume nico. So Paulo: Mtodo, 2011. Anotaes Aulas (diversos). Conceito clssico: Contrato um negcio jurdico bilateral ou plurilateral que visa criao, modificao ou extino de direitos e deveres com contedo patrimonial. Elementos: 1) Alteridade: ao menos duas pessoas; 2) Composio de interesses contrapostos: distinguir do Convnio; 3) Patrimonialidade. Observao 1: Autocontrato: O art. 117 do CC prev a possibilidade de o mandatrio, desde que autorizado para tanto, celebrar contrato consigo mesmo. Entretanto, a alteridade remanesce, eis que continua sendo necessria a presena de, no mnimo, duas pessoas para seu aperfeioamento (ex. mandatrio vende bem do mandante para si mesmo). Observao 2: Parte da doutrina afasta o elemento da patrimonialidade fundada num conceito ps-moderno de contrato (despatrimonializao do Direito Civil). Classificao: 1) a) Unilateral (apenas uma das partes assume deveres perante a outra); b) Bilateral (direitos e deveres recprocos); c) Plurilateral. 2) a) Oneroso (mtua vantagem); b) Gratuito. 3) a) Consensual (aperfeioa-se com simples manifestao de vontade); b) Real (depende da tradio). 4) a) Comutativo (prestaes conhecidas ou estimadas); b) Aleatrio GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
27 27 (sorte ou lea). 5) a) Tpico (tratamento legal mnimo Conceitos de contrato tpico/atpico no se confundem com os de nominado/inominado.); b) Atpico. 6) a) Adeso (estipulante determina o contedo negocial, cabendo outra parte aceit-lo ou no No confundir com contrato-tipo ou formulrio, que apenas um modelo de contrato a ser preenchido); b) Paritrio (contedo discutido por ambas as partes). 7) a) Formal / informal: Exigncia, ou no, de forma legal; b) Solene / no solene: Exigncia ou no de solenidade pblica (ex.: escritura pblica nos contratos de compra e venda de imveis de valor superior a 30 S.M.). Princpios: 1) Autonomia privada: Permite ao indivduo a autorregulamentao de seus interesses. A liberdade de contratar, em regra, ilimitada, salvo excees (ex. art. 497 do CC). A liberdade contratual (contedo), no entanto, limitada pela funo social e pela ordem pblica. 2) Funo econmica: A funo mais destacada dos contratos a econmica: circulao de riqueza (e do patrimnio). 3) Funo social: Preceito de ordem pblica, fundada na solidariedade, que permite a relativizao da fora obrigatria dos contratos (pacta sunt servada), pelo juiz (atividade integrativa). Dupla eficcia: 3.1 Eficcia interna: a) Proteo dos vulnerveis; b) Vedao onerosidade excessiva; c) Proteo dignidade humana; c) Nulidade das clusulas abusivas; d) Tendncia conservao contratual. 3.2 Eficcia externa: a) Proteo dos direitos difusos e coletivos (ex. funo socioambiental); b) Eficcia do contrato perante terceiros. Doutrina do terceiro cmplice (STJ 2aT. INFO 376) (interferncia ilcita do terceiro em negcios jurdicos alheios), a proteo do terceiro diante dos contratos que lhe so prejudiciais e a tutela externa do crdito (apesar do direito de crdito se referir, em regra, apenas aos contratantes, haver, em relao ao restante da sociedade, um dever de absteno de modo a no obstaulizar o cumprimento da obrigao) perfazem mitigaes ao Princpio da Relatividade dos Contratos (em todos os casos, sobressaem a boa f objetiva e a funo social dos contratos) 4) Princpio da relatividade dos efeitos contratuais (res inter alios): Em regra, os atos dos contratantes no aproveitam nem prejudicam a terceiros (comporta excees). Boa-f subjetiva: Concepo psicolgica da boa-f. fonte de interpretao de atos e negcios jurdicos (arts. 112 e 113 do CC). Boa-f objetiva (comportamento tico): clusula geral, que est relacionada aos chamados deveres anexos ou laterais, quais sejam: a) dever de cuidado em relao outra parte; b) dever de respeito; c) dever de informao; d) proteo da confiana; e) lealdade e probidade; f) dever de colaborao; g) razoabilidade. Funes da boa-f: a) Interpretativa; b) Controle: a violao da boa-f objetiva constitui abuso de direito; c) Integrao: a boa-f deve ser observada at na fase pr-contratual (Lembre-se do caso dos tomates: agricultores X CICA cf. google). Corolrios: 1) Supressio (Verwirkung): Renncia tcita de direito ou posio jurdica, pelo seu no exerccio com o tempo (ex. local do pagamento art. 330 do CC). 2) Surrectio (Erwirkung): a correlativa aquisio de direito ou posio jurdica, em razo da supressio da contraparte. 3) Tu quoque: Um contratante se vale de um ato lcito em face da contraparte, aps a prtica de um ato ilcito (ex. o contratante alega exceptio non adimpleti contractus (A clusula solve et repeteconsiste na renncia exceo de contrato no cumprido) tendo dado causa ao inadimplemento da outra parte). 4) Venire contra factum proprium: Pressupe dois comportamentos isoladamente lcitos; a ilicitude do segundo somente existe por ser contraditrio em relao ao primeiro comportamento, em prejuzo da confiana e lealdade. 5) Duty to mitigate the loss: O credor deve evitar o agravamento do prprio prejuzo (= Exemplo clssico: credor de astreintes no as executa visando obter maiores ganhos (enriquecimento ilcito). Juiz pode reduzi-las (STJ, AgRg no Ag. 1.075.142/RJ). 6) Adimplemento substancial (substantial performance): Se o contrato foi substancialmente cumprido ou se o inadimplemento GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
28 28 foi mnimo, mostra-se abusivo o requerimento de resciso contratual; 7) Clusula de Estoppel: semelhante ao venire, mas no mbito dos tratados internacionais; Enunciados da CJF: 412) Art. 187. As diversas hipteses de exerccio inadmissvel de uma situao jurdica subjetiva, tais como supressio, tu quoque, surrectio e venire contra factum proprium, so concrees da boa-f objetiva. Questes da prova oral: 6. Fale sobre a funo social e funo econmica dos contratos. O artigo 421 do Cdigo Civil inaugura o tema quando determina que a liberdade de contratar tem como razo e limite a funo social do contrato. O Cdigo Civil de 2002 foi inspirado pelo Miguel Reale sobre os auspcios do princpio da funo social dos contratos, alis, um dos objetivos do novo cdigo. Princpio pelo qual a boa-f e a probidade so tambm carreados. Enzo Roppo explica a relao da funo social do contrato com a forma de organizao econmico-social: analogicamente, se verdade que a sua disciplina jurdica - que resulta definida pelas leis e pelas regras jurisprudenciais - corresponde instrumentalmente realizao de objetivos e interesses valorados consoante as opes polticas e, por isso mesmo, contigentes e historicamente mutveis, da resulta que o prprio modo de ser e de conformar do contrato como instituto jurdico, no pode deixar de sofrer a influncia do tipo de organizao poltico-social a cada momento. Tudo isso se exprime atravs da frmula da relatividade do contrato (como, alis, de todos os institutos jurdicos): o contrato muda a sua disciplina, a suas funes, a sua prpria estrutura segundo o contexto econmico-social em que est inserido (Flvio Tartuce. Direito Civil: teoria geral dos contratos e contratos em espcies. So Paulo: Mtodo, 2010, p. 86-87). A funo social do contrato est prevista tambm no artigo 2.035, pargrafo nico do CC, o qual privilegia a funo social da propriedade em sentido amplo, incluindo a em sentido estrito (art. 1.228, pargrafo primeiro do CC) e a funo social do contrato (art. 421 do CC). Aquele artigo prev que os contratos constitudos antes da vigncia do novo cdigo quando seus efeitos so produzidos aps a entrega em vigor deste se subordinam a ele, salvo previso de determinada forma de execuo diferenciada. Esta retroatividade da norma justificada ou motivada em prol da proteo dos preceitos de ordem pblica (Flvio Tartuce. Direito Civil: teoria geral dos contratos e contratos em espcies. So Paulo: Mtodo, 2010, p. 90) Este princpio da funo social da propriedade inerente ordem econmica nacional, consoante o artigo 170, III da Constituio Federal, reforado pela preservao da dignidade da pessoa humana (art. 1, III da Constituio Federal) A IV jornada de Direito Civil do CJF/STJ aprovou o enunciado 300 com o seguinte teor: A lei aplicvel aos efeitos atuais dos contratos celebrados antes do novo Cdigo Civil ser a vigente na poca da celebrao; todavia, havendo alterao legislativa que evidencie anacronismo da lei revogada, o juiz equilibrar as obrigaes das partes contratantes, ponderando os interesses traduzidos pelas regras revogada e revogadora, bem como a natureza e a finalidade do negcio. Tem dupla eficcia, eficcia interna est relacionada com as partes contratantes e a eficcia externa atinente alm das partes. A eficcia interna pode ser vislumbrada: a) mitigao da fora obrigatria do contrato; b) pela proteo da parte vunervel da relao contratual, caso dos consumidores e aderentes; c) pela vedao da onerosidade excessiva; d) pela tendncia de GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
29 29 conservao contratual, mantendo a autonomia privada; e) pela proteo de direitos individuais relativos dignidade da pessoa humana; f) pela nulidade de clusulas contratuais abusivas por violadoras da funo social. A eficcia externa tem lugar nas hipteses em que o contrato gera efeitos perante terceiros (tutela externa do crdito, nos termos do enunciado 21 do CJF/STJ; e nas situaes em que a conduta de terceiro repercurte no contrato; no se deve esquecer a eficcia externa pela proteo de direitos metaindividuais e difusos. A Carta Magna definiu a propriedade privada e a sua funo social como princpios da ordem econmica (170, incs. II e III). No obstante, no art. 5, incs. XXII e XXIII, da CF/88 existem normas idnticas, alm de vrios outros dispositivos constitucionais relacionados, nos quais a propriedade tratada como direito individual. Segundo Eros Roberto Grau, tal entendimento constitui uma impreciso, pois existe distino entre funo individual (justificada na garantia de subsistncia do indivduo e de sua famlia) e funo social (justificada pelos seus fins, seus servios, sua funo) da propriedade (GRAU, 2004, p. 216.). Jos Afonso da Silva tambm comenta que as normas constitucionais relativas propriedade denotam que esta no pode mais ser considerada como um direito individual nem como instituio de Direito Privado, e conclui: por isso, deveria ser prevista apenas como uma instituio da ordem econmica, como instituio de relaes econmicas, como nas Constituies da Itlia (art. 42) e de Portugal (art. 62) (SILVA, 2001, p. 273.). Assim, deve-se ter em mente que a propriedade privada vertida sob a tica de principio da ordem econmica aquela que se insere no processo produtivo, envolvendo basicamente a propriedade dita dinmica dos bens de consumo e dos bens de produo (ARAUJO; SERRANO JUNIOR, 2006, p. 467). Quanto aos bens de consumo (aqueles que so consumidos no mercado para satisfazer as necessidades humanas), nos dizeres de Jos Afonso da Silva, estes so imprescindveis prpria existncia digna das pessoas, e no constituem nunca instrumentos de opresso, pois satisfazem necessidades diretamente (SILVA, 2001, p. 790 e 791.). J quanto os bens de produo (aqueles que iro gerar outros bens ou rendas), para Eros Roberto Grau, a partir destes que se realiza a funo social da propriedade. Por isso se expressa, em regra, j que os bens de produo so postos em dinamismo, no capitalismo, em regime de empresa, como funo social da empresa (GRAU, 2004, p. 216.). Em linhas gerais, significa dizer que se garante a propriedade privada dos bens de produo, vez que o Brasil adota um sistema capitalista, contudo seu uso est condicionado consecuo de um fim, qual seja assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (art.170 da CF/88). Eros Roberto Grau tambm menciona que o princpio da funo social da propriedade impe ao proprietrio, ou quem detenha o controle da empresa, o dever de exerc-lo em benefcio de outrem, e no apenas de no o exercer em prejuzo de outrem. Assim, este princpio impe um comportamento positivo, prestao de fazer e no meramente de no fazer aos detentores do poder que deflui da propriedade, integrando, dessarte, o conceito jurdico positivo da propriedade (GRAU, 2004, p. 222-223.) Em suma, a Constituio condiciona a iniciativa econmica privada ao princpio da funo social, de modo que o desenvolvimento nacional assegure, simultaneamente, a existncia digna de todos, conforme ditames da justia social, pelo que se pode afirmar que a liberdade de iniciativa s se legitima quando voltada efetiva consecuo desses fundamentos, fins e valores de ordem econmica. Disso decorre, ainda, o princpio da necessidade que informa a participao do Estado brasileiro na economia (art. 173), pois a preferncia da empresa privada cede sempre atuao do Poder Pblico quando no cumpre a funo social que a Constituio GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
30 30 lhe impe. (os quatros ltimo pargrafos so do resumo do grupo de estudos do 25 concurso do MPF). Questes da prova oral: 7. Fale sobre a boa-f no Cdigo Civil de 1916 e no Cdigo Civil de 2002. A boa-f no CC/16 tinha carter exclusivamente subjetivo, traduzindo, portanto, um estado psicolgico ou de inocncia dos sujeitos de uma relao jurdica. Sua funo era meramente interpretativa de uma das partes. No Cdigo Civil de 1916, a noo de boa-f aparece em diversas ocasies, de forma explcita, mas sempre sob a tica subjetiva, ou seja, fundada num erro de fato ou num estado de ignorncia desculpvel. Acerca da boa-f no ordenamento jurdico no Cdigo Civil de 1916, Judith Martins-Costa (A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 267) diz que a pretenso de Clvis Bevilqua plenitude e de sua excessiva preocupao com a segurana, certeza e clareza no permitiram a insero de clusulas gerais e, por essa razo, a boa-f ficou restrita s hipteses de ignorncia escusvel, mormente em matria de direito de famlia e em questes possessrias. Por sua vez, Caio Mario da Silva Pereira entende que a maior crtica que certamente se podia fazer ao Cdigo Civil de 1916 era o fato de que nele no se tinha consagrado expressamente o princpio da boa-f como clusula geral, falha imperdovel diante da consagrao do princpio nos Cdigos a ele anteriores, como o francs (art. 1.134) e o alemo (par. 242). (Instituies de Direito Civil. Volume III. Contratos. Rio de Janeiro So Paulo: Editora Forense, 2003, p. 20) No Cdigo Civil de 2002, a par da boa-f subjetiva, contempla-se tambm a boa-f objetiva, que uma clusula geral decorrente do princpio da eticidade que estabelece deveres anexos a toda relao contratual, direcionados ao adimplemento da prestao. Esses deveres anexos incluem a lealdade recproca, a proteo da confiana dos contratantes, o dever de cuidado e de informao, entre outros. Assim, no Cdigo Civil de 2002 que a boa-f alcana seu apogeu no ordenamento jurdico ptrio (antes foi consagrada no Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 51, IV). Ao deixar de ser utilizada apenas em casos de ignorncia escusvel (aspecto subjetivo), passa a incidir tambm como fonte de deveres autnomos sobre todos os contratos, sejam eles civis ou empresariais, no ficando mais restrita s relaes contratuais consumeristas (aspecto objetivo). Nos dizeres de Mnica Yoshizato Bierwagen (Princpios e regras de interpretao dos contratos no novo cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 53), a grande novidade no a "inveno" da boa-f objetiva na sistemtica do Cdigo Civil, mas sim o seu reforo por meio de uma clusula geral no prlogo das normas de direito contratual. Cabe salientar que a boa-f objetiva tem funo no s interpretativa (art. 113 do CC), como tambm integrativa (art. 422 do CC) e de controle do abuso de direito (art. 186 do CC). O Ministro Jos Augusto Delgado, do STJ, em artigo A tica no novo Cdigo Civil, (Informativo Jurdico da Biblioteca Minstro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003 -163) preconiza: O exame detalhado e demorado dos 2046 artigos que compem o Cdigo Civil de 2002 revela, de imediato, que a sua estrutura filosfica est apoiada em quatro pilares bsicos: eticidade, sociabilidade, operosidade e sistematicidade. A eticidade princpio que est posto no Novo Cdigo Civil com grande intensidade, conforme ser demonstrado mais adiante. A opo pela sua efetividade e eficcia conduziu o legislador a fugir do exagerado formalismo do Cdigo GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
31 31 Civil de 1916 e pautou a sua conduta para inserir normas refletidoras da vinculao do homem na prtica de suas relaes privadas aos ditames dos valores constitutivos da boa-f, da eqidade, da justa causa e da dignidade. (...) Uma nova ordem hermenutica est configurada com a vigncia do Cdigo Civil de 2002, com pretenso de conferir ao juiz a atribuio de pautar as suas decises com uma carga maior de valores ticos tendo "o valor da pessoa humana como fonte de todos os valores. (...) O Novo Cdigo Civil, ao determinar que a aplicao de suas normas siga, rigorosamente, os valores ticos, est contribuindo para: a) que, como instrumento regulador dos fatos da vida individual e social do homem, sejam instaurados relacionamentos entre os cidados pautados na absoluta igualdade entre a prestao e a contraprestao entre o que se d e o que se recebe; para b) que o mrito e a dignidade sejam valorizados; e c) que o direito privado abra caminhos para a realizao do bem comum. expressiva, nesses aspectos de identificao das diretrizes tericas do Novo Cdigo Civil, a afirmao de Miguel Reale no sentido de se compreender 'l..] que a nova Lei Civil se distingue da anterior pela freqente referncia de seus dispositivos aos princpios de eqidade, de boa-f, de equilbrio contratual, de correo, de lealdade, de respeito aos usos e costumes do lugar das convenes, de interpretao da vontade tal como consubstanciada etc., sempre levando em conta a tica da situao, sob cuja luz a igualdade deixa de ser vista in abstrato, para se concretizar em uma relao de proporcionalidade".(...) A eticidade no Novo Cdigo Civil visa imprimir eficcia e efetividade aos princpios constitucionais da valorizao da dignidade humana, da cidadania, da personalidade, da confiana, da probidade, da lealdade, da boa-f, da honestidade nas relaes jurdicas de direito privado. (grifei) Em artigo publicado no site Jusnavegandi intitulado A boa-f objetiva no direito civil, Gretchen Lckeroth Novaes ressalta sinteticamente: Em 1916, a sociedade brasileira era eminentemente agrria, as partes eram livres para contratar, e o positivismo era concebido como sinnimo de segurana jurdica. Atento s nuances da nova estrutura socioeconmica, urbana e globalizada, foram recepcionados no Cdigo de 2002 os princpios da eticidade, socialidade e operabilidade. A boa-f objetiva constituiu o ncleo em torno do qual se operou toda a alterao do diploma civil. Houve a valorizao das normas abertas, deixando para os magistrados o importante papel de avaliar qual a melhor soluo para o caso concreto. O Cdigo Civil de 1916, de ndole liberal, considerava que os indivduos eram livres para escolher o parceiro e as condies do contrato. O dogma da autonomia da vontade era concebido como fonte exclusiva dos efeitos do contrato, e a relao obrigacional era limitada a uma relao crdito-dbito, considerando o credor e o devedor como duas partes opostas. O Cdigo Civil de 2002 um cdigo para iguais, um cdigo para civis em suas relaes negociais. No resta dvida de que no visa tutela de uma das partes como hipossuficiente, mas igualmente no pode passar despercebida que nem sempre as partes so verdadeiramente livres quando pretendem contratar. Reconhecendo o valor concedido boa-f como uma das mais relevantes diferenas entre o Cdigo Civil de 1916 e o de 2002, o professor Miguel Reale, supervisor da Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil de2002, no artigo A Boa-f no Cdigo Civil, aduziu que o novo cdigo apresenta a eticidade, cuja base a boa-f, como um dos princpios diretores que o distinguem do individualismo do Cdigo revogado de 1916. (disponvel em http://jus.com.br/revista/texto/16986/a-boa-fe-objetiva-no-direito-civil#ixzz2GCMpNqZz, acesso em 26 de dezembro de 2012) (grifei) Salienta com propriedade Nelson Rosenvald (Cdigo Civil Comentado, Coordenador Cezar Peluso, Barueri-SP, Manole, 2012, p. 488): A excepcional ascenso da boa-f objetiva nas mais recentes legislaes fruto da superao de um modelo formalista e positivista que dominou os GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
32 32 ordenamentos jurdicos no sculo XIX, sobrevivendo at o fim da II Guerra Mundial. O dispositivo a consagrao do princpio Treu und Glauben (lealdade & confiana), radicado no 242 do BGB (Cdigo Civil Alemo) de 1900: o devedor est adstrito a realizar a prestao tal como exija a boa-f, com considerao pelos costumes do trfego. Rosenvald (p. 488): Os trs grandes paradigmas do Cdigo Civil de 2002 so eticidade, socialidade e operabilidade. A boa-f a maior demonstrao de eticidade da obra conduzida por Miguel Reale. Ainda Rosenvald (p. 488): Esse dado distintivo crucial: a boa-f objetiva examinada externamente, vale dizer que a aferio se dirige correo da conduta do indivduo, pouco importando a sua convico. Refora Flvio Tartuce (no Artigo O Princpio da Boa-F Objetiva em Matria Contratual. Apontamentos em Relao ao Novo Cdigo Civl e Viso do Projeto n 6.960/02 disponvel no material do grupo): Uma das mais festejadas mudanas introduzidas pelo Novo Cdigo Civil refere-se previso expressa do princpio da boa-f contratual, que no constava da codificao anterior. Pela evoluo do conceito, a boa-f, anteriormente, somente era relacionada com a inteno do sujeito de direito, estudada quando da anlise dos institutos possessrios, por exemplo. Nesse Ponto era conceituada como boa-f subjetiva, eis que mantinha relao direta com a pessoa que ignorava um vcio relacionado com outra pessoa, bem ou negcio. Segue Tartuce: Por certo que, adotou o Novo Cdigo Civil o princpio da eticidade, valorizando as condutas guiadas pela boa-f, principalmente no campo obrigacional. Nossa codificao segue assim a sistemtica do Cdigo Civil Italiano de 1942, que traz a previso do preceito em vrios dos seus dispositivos. Com base em minhas leituras, elaborei um quadro que reflete e sistematiza as diferenas entre a boa-f nos Cdigos de 1916 e 2002, sem pretenso de esgotar o tema e aberto a melhorias/acrscimos ou correes. CC 1916 CC 2002 BOA-F BOA-F Previa apenas a subjetiva Trouxe a boa-f objetiva (ao lado da subjetiva) No era princpio geral, mas um estado psicolgico princpio geral um standard Ligada a uma das partes tambm externa ao ato Baseada numa concepo individualista e patrimonial. Concepo liberal Parte da constitucionalizao do direito civil (extrapatrimonialidade) decorre da dignidade humana (art. 1), solidariedade (art. 3) e igualdade (art. 5). Ligao com princpio da autonomia privada Ligada a outros princpios como autonomia privada, funo social do contrato, eticidade, moralidade Parte de conceitos geralmente fechados, influenciada pelas ideias positivistas e de segurana jurdica. Institutos e princpios com conceitos abertos e/ou indeterminados clusula geral e aberta GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
33 33 Informaes complementares acerca da boa-f objetiva e subjetiva: Acerca das acepes de boa-f, destaca Rosenvald (p. 488) que existem duas: uma subjetiva e outra objetiva. Adiante, arremata o mesmo autor: Compreende a acepo objetiva um modelo de conduta social, verdadeiro standard jurdico ou regra de conduta, caracterizado por uma atuao de acordo com determinados padres sociais de lisura, honestidade e correo de modo a no frustrar a legtima confiana da outra parte. Em sentido diverso, a boa-f subjetiva no um princpio, e sim um estado psicolgico em que a pessoa possui a crena de ser titular de um direito, que em verdade s existe na aparncia. Por sua vez, Tartuce preconiza que: Ao nosso ver, dentro do conceito de boa-f objetiva reside a boa-f subjetiva, j que uma boa atuao presume, inexoravelmente, uma boa inteno. Portanto, toda vez que h previso da boa-f objetiva, tambm est prevista a subjetiva, pela relao de mutualismo que os conceitos mantm. Tartuce - Essa nossa compreenso est baseada nos ensinamentos iniciais de Fernando Noronha para quem mais do que duas concepes da boa-f, existem duas boas-fs, ambas jurdicas, uma subjetiva e outra objetiva. A primeira, diz respeito a dados internos, fundamentalmente psicolgicos, atinentes diretamente ao sujeito, a segunda a elementos externos, a normas de conduta, que determinam como ele deve agir. Num caso, est de boa-f quem ignora a real situao jurdica; no outro, est de boa-f quem tem motivos para confiar na contraparte. Uma boa-f estado, a outra boa-f princpio. (O Direito dos Contratos e Seus Princpios. So Paulo: Editora Saraiva, 1994, p. 132). Conforme Slvio de Salvo Venosa (Direito Civil Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos, 3 Edio, Atlas, So Paulo, 2004, p. 378): A boa-f objetiva fator basilar de interpretao. Dessa forma, avalia-se sob a boa-f objetiva tanto a responsabilidade pr- contratual, como a responsabilidade contratual e a ps-contratual. Cita Tartuce que o Professor LVARO Villaa DE AZEVEDO entende que a boa-f objetiva constitui um estado de esprito, que leva o sujeito a praticar um negcio em clima de aparente segurana. Assim, desde o incio devem os contratantes manter seu esprito de lealdade, esclarecendo os fatos relevantes e as situaes atinentes contratao, procurando razoavelmente equilibrar as prestaes, expressando-se com clareza e esclarecendo o contedo do contrato, evitando eventuais interpretaes divergentes, bem como clusulas leoninas, s em favor de um dos contratantes, cumprindo suas obrigaes nos moldes pactuados, objetivando a realizao dos fins econmicos e sociais do contratado; tudo para que a extino do contrato no provoque resduos ou situaes de enriquecimento indevido, sem causa. (Teoria Geral dos Contratos Tpicos e Atpicos. Ob. cit., p. 26). Cabe uma observao final de Tartuce: Ao contrrio do que muitos podem imaginar, j existia previso expressa quanto boa-f objetiva, de cunho contratual, em nosso ordenamento jurdico. Com efeito, esta era a previso do artigo 131, I, do Cdigo Comercial de 1.850, constante na parte que foi revogada pelo Novo Cdigo Civil: A inteligncia simples e adequada que for mais conforme a boa-f e ao verdadeiro esprito e natureza do contrato dever sempre prevalecer rigorosa e restrita significao das palavras. (...) Entretanto, infelizmente, o dispositivo legal no teve, no plano da efetividade, a merecida aplicao. Gustavo Tepedino um dos autores que lembra o fato da clusula geral de boa-f objetiva constar do Cdigo Comercial de 1850 e sequer ser utilizada, de fato, no mundo prtico. (A Parte Geral do Novo Cdigo Civil. Prefcio. Rio de Janeiro So Paulo: Editora Renovar, p. XIX) GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
34 34 8. Fale sobre as novas teorias decorrentes da boa f objetiva. Teorias da boa-f objetiva em Direito Civil Inicialmente preciso deixar claro que o nosso Ordenamento Jurdico trabalha com duas espcies de boa-f, uma de natureza subjetiva, que diz respeito a dados internos, psicolgicos, elementos diretamente ligados ao sujeito (por exemplo, a ignorncia da real situao jurdica), outra dita OBJETIVA, externa, relativa a um comportamento, um dever de conduta. A primeira pode ser dita boa-f estado, a segunda boa-f princpio. A boa-f objetiva, a partir da redao do art. 422 do Cdigo Civil de 2002, apresenta, pelo menos, onze figuras argumentativas, ou seja, tipos de argumentos recorrentes que geram sua aplicao prtica. So elas: I. venire contra factum proprium; II. tu quoque; Exceptio doli, desdobrada em: III. exceptio doli generalis, e IV. exceptio doli specialis; V. inalegabilidade das nulidades formais; VI. desequilbrio no exerccio jurdico; VII/VIII. supressio e surrectio; IX. Clusula de Estoppel; X. Duty to mitigate the loss; XI. Adimplemento substancial ou substantial performance. Vejamos cada uma delas. I. O venire contra factum proprium consiste na proibio de comportamentos contraditrios; verifica-se em situaes nas quais uma pessoa, durante determinado perodo de tempo, se comporta de tal maneira que gera expectativas justificadas para outras pessoas que dependem deste seu comportamento, e em determinado momento, simplesmente, atua em sentido contrrio expectativa gerada pelo seu comportamento. Ressalta-se, que tambm requisito para a configurao do venire o investimento da parte contrria na situao gerada pela expectativa ou comportamento anterior. Vale lembrar que esta figura no se confunde com o aforismo turpitudinem suam allegans non auditor, segundo o qual, ningum pode alegar a prpria torpeza. Enquanto o primeiro, como visto, tutela a confiana e as justas expectativas, o segundo objetiva reprimir a malicia e a m-f. Um exemplo emblemtico foi o caso da empresa CICA que, por diversos anos comprava os tomates utilizados em seus produtos, de determinados agricultores, os quais dedicavam toda a sua produo para aquela empresa (tomates destinados, exclusivamente para fazer molhos). Em determinado ano, a empresa forneceu as sementes, incentivou o cultivo, mas quando da colheita no comprou os tomates. Como resultado, fora proibida judicialmente de realizar aquela conduta contraditria ao seu comportamento anterior. II. O tu quoque, que em lngua portuguesa significa e tu tambm, em aluso frase de Jlio Csar dita a Brutus, consiste numa contradio segundo a qual, um dos sujeitos da relao obrigacional exige um comportamento em circunstncias tais que ele mesmo deixou de cumprir. Tal figura visa evitar que um dos contraentes se beneficie da prpria torpeza, beneficiando-se da norma que violou; visa-se a vedao de comportamentos que se pautam em dois pesos e duas medidas. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
35 35 O tu quoque distingue-se do venire, pois no visa tutelar a continuidade de um comportamento, mas apenas a sua manuteno para preservar o equilbrio contratual, o carter sinalagmtico das trocas. Tal figura pode aparecer nos concursos com outras denominaes, como turpitudinem suam allegans non auditur, ou ainda, equity must come with clean hands, ou ainda, princpio do sinalagma. III. A exceptio doli generalis consiste numa figura argumentativa da boa-f que visa obstar o exerccio de pretenses dolosas dirigidas contra a outra parte contratante. A outra parte, agindo com dolo, obteve uma posio jurdica ilegal, abusiva, a qual no poder ser exercida, sob pena de ofensa boa-f objetiva. IV. J a exceptio doli specialis consiste em espcie da exceptio doli generalis, voltada, exclusivamente a atos de carter negocial e a atos dele decorrentes, quando verificada a presena do dolo. Assim, quando o direito obtido pela atuao dolosa consistir num negcio jurdico, estaremos diante da especial, caso contrrio se falar na geral. V. A inalegabilidade das nulidades formais consiste em situaes nas quais a parte a quem a nulidade aproveita, est proibida de aleg-la, pelo fato de ter dado causa a ela, e se tratar de nulidade formal (que no diz respeito substncia do ato). VI. O desequilbrio no exerccio jurdico se caracteriza pela significativa desproporo entre o exerccio e o direito que legitima referida atuao; o contedo do direito no corresponde ao exerccio implementado (este excessivo). Consiste, basicamente, em uma aplicao parcial da clusula geral do art. 187 do Cdigo Civil de 2002 (abuso de direito). VII/VIII. A suppressio tem o contedo de perda de um direito no exercido durante um lapso temporal considervel, que, por conta da inao, perde sua eficcia. A razo desta supresso a confiana em um dado comportamento de no exercer o direito; tal confiana tamanha, que gera expectativa para a parte contrria, no mais podendo ser exercido. A tutela da confiana gera, em contrapartida, um direito outra parte, versante sobre a impossibilidade do exerccio daquele direito. Esse novo direito, essa nova posio jurdica insurgente da inao do outro contraente, leva o nome de surrectio. O exemplo legal destas figuras pode ser visto no art. 330 do Cdigo Civil de 2002. IX. A Clusula de Estoppel, de origem anglo-saxnica, grosso modo, consiste na mesma proibio de comportamento contraditrio do venire, mas aplicada a tratados internacionais. X. O Duty to mitigate the loss consiste no dever de agir de sorte a diminuir o seu prprio prejuzo. Sobre essa tese foi aprovado o Enunciado n 169 na mesma III Jornada de Direito Civil: princpio da boa-f objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do prprio prejuzo. Esta redao foi inspirada no art. 77 da Conveno de Viena de 1980, sobre venda internacional de mercadorias, que ostenta a seguinte redao: A parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas razoveis, levando em considerao as circunstncias, para limitar a perda, nela compreendido o prejuzo resultante da quebra. Se ela negligencia em tomar tais medidas, a parte faltosa pode pedir a reduo das perdas e danos, em proporo igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuda. Exemplificando a aplicao desta figura, lembremos do caso do fazendeiro que, vendo o fogo se alastrar pela fazenda do vizinho, prestes a invadir sua propriedade, mesmo podendo evitar que isso acontecesse, nada faz, visando ulterior indenizao. Tal conduta no se afina com o GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
36 36 princpio da boa-f objetiva, eis que ele teria o direito de evitar, ao mximo, seus prejuzos. O exemplo legal desta figura pode ser visto nos arts. 769 e 771, ambos do Cdigo Civil de 2002. XI. O adimplemento substancial ou substantial performance que teve origem na Inglaterra (sculo XVIII), ocorre quando a obrigao do devedor, ainda que no cumprida completamente, for to prxima do que esperava o credor, satisfazendo-o, de modo que se tornariam injustos os efeitos de uma eventual resoluo. Nas palavras de Covis do Couto e Silva, seria um adimplemento to prximo do resultado final, que, tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resoluo, permitindo to somente o pedido de indenizao. (Silva, A Obrigao como processo). Diz-se, pois, que quando a prestao ainda tiver utilidade para o credor, mesmo no tendo sido cumprida como avenado, a resoluo revelaria excessivamente abusiva, afrontando a boa-f objetiva. Concluindo, apenas para complementar, vale ressaltar que a adoo dos comportamentos acima explicitados redunda na inobservncia dos deveres anexos decorrentes da boa-f objetiva, a qual, conforme o enunciado n 24 da I Jornada de Direito Civil do CJF, gera responsabilidade contratual objetiva. Obra Consultada: LEAL, Bruno Bianco. Da boa-f objetiva e suas figuras argumentativas. Disponvel em http://www.sosconcurseiros.com.br.
Ponto 2.c. Da posse e da propriedade. Aquisio efeitos, perda e limitaes constitucionais. Hilton Gonalo Obras consultadas: Carlos Roberto Gonalves. Direito civil brasileiro. Volume 5. 6 Ed., 2011, Editora Saraiva; Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil. Volume 5. 6 Ed., 2006, Editora Atlas; Flvio Tartuce. Manual de direito civil. Volume nico. 1 edio, 2011, Editora Mtodo; Elpdio Donizetti. Um consolo para o abandonado: usucapio do lar desfeito. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3029, 17 out. 2011. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/20227>. Acesso em: 31 maio 2012. Resumo do 26 e caderno pessoal. Legislao consultada: Constituio Federal: artigos 5, 170, 183; Cdigo Civil: artigos 1.196 a 1.276; Cdigo de Processo Civil: 924.. Posse: um estado de fato protegido legalmente. Sem embargo dos diferentes entendimentos, sempre est em foco a ideia de uma situao de fato, em que uma pessoa, independentemente de ser ou de no ser proprietria, exerce sobre uma coisa poderes ostensivos, conservando-a e defendendo-a. assim que procede o dono em relao ao que seu; assim que faz o que tem apenas a fruio juridicamente cedida por outrem (locatrio, comodatrio, usufruturio). Em toda posse h, pois, uma coisa e uma vontade, traduzindo a relao de fruio. A posse a relao pessoa-coisa fundada na vontade do possuidor; enquanto a propriedade liga a pessoa coisa atravs da vontade objetiva da lei; posse o poder de fato sobre a coisa; enquanto a propriedade o poder de direito. Quando deriva da propriedade, ou seja, com fundamento no direito real de domnio, temos o chamado direito posse, que o do portador de ttulo devidamente transcrito (registrado), ou GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
37 37 titular de outros direitos reais. Quando o direito fundado no ttulo de domnio que tambm gera a posse, chama-se jus possidendi. Por outro lado, quando deriva a posse de forma autnoma, isolada, independente da existncia de um ttulo, o direito gerado chamado de jus possessionis, sendo o direito fundado no fato da posse, que protegido contra terceiros ou do prprio proprietrio. Natureza jurdica: Uns afirmam tratar-se de direito real, fundamentando-se na teoria de Ihering (adotada, com mitigaes, pelo CC, art. 1.196), pela qual apenas o corpus (deteno fsica), compreendido como conduta de dono, elemento da posse. O animus (a inteno de ser dono) est integrado no conceito de corpus. Outros, de direito pessoal, assentando-se na teoria subjetiva de Savigny, a qual exige, alm do corpus, o animus. Para Savigny, a posse o poder de dispor fisicamente da coisa, com o nimo de consider-la sua e defend-la contra a interveno de outrem. Em que pese nosso sistema normativo ter seguido a teoria objetiva, em vrias oportunidades adotou a teoria subjetiva ou a teoria de Savigny, como, por exemplo, o usucapio que exige o animus dominis de proprietrio para pleite-lo. H, ainda, os que entendem ser um mero estado de fato; ou, de que se trata de uma posio de direito; no uma categoria, apenas uma posio. Clvis Bevilacqua afirmara tratar-se de um direito especial sui generis. No um direito, dizia ele, negando o carter de direito. Mas, por merecer tutela jurdica, pode ser visto como um direito especial, conclua. Slvio de Salvo Venosa afirma que embora a doutrina tradicional enuncie ser a posse relao de fato entre a pessoa e a coisa, o mais acertado afirmar que se trata de um estado de aparncia juridicamente relevante, ou seja, um estado de fato protegido pelo direito. Se o direito protege a posse como tal, conclui, desaparece a razo prtica que tanto incomoda os doutrinadores em qualificar a posse como simples fato ou como direito. Obs.: Teoria Sociolgica da Posse: elaborada por Saleilles, a qual afirma que a posse um direito subjetivo autnomo, que representa um instrumento para a realizao da pessoa humana. A teoria sociolgica indaga para que serve a posse: a funo social da posse, que est implcita no CC02, e, segundo Ana Rita Vieira Albuquerque, est implcito na Constituio. Posse e deteno: coube ao legislador dizer em que casos o exerccio de fato sobre uma coisa configura-se ou no deteno. Se no disser, ser posse. A posse gera efeitos jurdicos; a deteno, no. O possuidor exerce o poder de fato em razo de um interesse prprio; o detentor, no interesse de outrem, como por exemplo, os caseiros que apenas zelam pela propriedade em nome do dono (fmulos da posse). Tambm no se pode falar em posse de bens pblicos. Se h tolerncia do Poder Pblico, o uso do bem no passa de mera deteno consentida. Atos de mera permisso ou tolerncia: No configuram posse legtima, mas sim precria. Carlos Roberto Gonalves aduz que nem todo estado de fato, relativamente coisa ou sua utilizao, juridicamente posse. s vezes . Outras, no passam de mera deteno, que muito se assemelha posse, mas que dela difere tanto na essncia como nos efeitos. Composse: Em regra, a posse exclusiva de uma pessoa. Duas ou mais no podem possuir simultaneamente e por inteiro a mesma coisa. Contudo, h mitigaes que excepcionam a regra. A lei admite essa simultaneidade quando a coisa possuda por mais de uma pessoa est, ainda, indivisa. Neste caso, ocorrendo o estado de comunho, faz-se surgir a figura da composse. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
38 38 Tem-se a composse quando dois ou mais possuidores exercerem posse sobre coisa indivisa. Possuem-na em comum por ser indivisa ou quando esto no gozo do mesmo direito, como, por exemplo, com os coerdeiros antes da partilha. Em relao a terceiros, como se fossem um nico sujeito, qualquer deles poder usar os remdios que se fizerem necessrios, tal como acontece no condomnio (CC, art. 1.314). No se deve confundir composse com concorrncia ou sobreposio de posses. Na composse, h vrios possuidores exercendo o poder de fato, concomitantemente, sobre o mesmo bem. Na concorrncia de posses, com o desdobramento destas em direta e indireta, d-se o fenmeno da existncia de posses de natureza diversa sobre a mesma coisa, tendo cada possuidor o exerccio limitado ao mbito especfico da sua. Tambm no se pode confundir acessio possessionis com sucesso de posse. Acessio possessionis a soma de posses anteriores para, por exemplo, configurar o lapso temporal para a usucapio. Sucesso possessria a transmisso de posse que era do falecido para os seus sucessores. Objeto da posse: Pela sistemtica legal existe a posse de coisas, em que o possuidor atua como se proprietrio fosse, a posse de direito reais limitados quando exteriorizveis, em que o possuidor exerce atos que exteriorizam um direito real limitado e, tambm, a posse de direitos obrigacionais que implicam o exerccio de poderes sobre uma coisa. Do exposto, temos que no h, portanto, posse de direitos pessoais, eis que toda a posse de coisas (Gonalves). Reconhece-se a posse do locatrio, comodatrio, depositrio e outros, no em virtude do direito obrigacional, mas com fundamento nos atos que os respectivos titulares praticam sobre a coisa. Eles tm uma posse de coisa e no de direitos. A sua posse oriunda de um fato material e no de um contrato. No podem ser objeto de posse os bens no passveis de apropriao. Em princpio, a posse somente possvel nos casos em que possa existir propriedade, compreendendo, repita-se, em primeira anlise, os bens materiais (propriedade e seus desmembramentos). Imutabilidade do carter da posse: a imutabilidade do carter da posse, somente prevalecer at prova em contrrio. Uma posse, considerada como injusta, somente tornar-se- justa, depois de provar este estado. Enquanto no houver prova em contrrio que justifique a mudana primitiva do carter da posse, a originria perdurar. A regra do artigo 1.203 do CC parece colidir com a do artigo 1.208 do mesmo diploma. No entanto, aparente, pois o art. 1.203 traz presuno juris tantum, no sentido de que a posse guarda o carter de sua aquisio. Assim, se a aquisio foi violenta, clandestina ou precria, essa caracterstica se prende posse e a acompanha nas mos dos sucessores do adquirente. Todavia, se o adquirente a ttulo violento ou clandestino, provar que a violncia ou a clandestinidade cessaram h mais de ano e dia, sua situao de possuidor reconhecida e s ser vencido no juzo petitrio. Se, entretanto, o vcio que macula a posse for o da precariedade, o mesmo se apegar posse, enquanto ela durar, perseguindo-a perpetuamente. O artigo 1.207 deve ser visto em consonncia com o artigo 1.203 do mesmo diploma civil. O sucessor a ttulo universal, no pode alterar a natureza de sua posse. Se o autor da herana transmite ao herdeiro posse injusta, esta continuar necessariamente o vcio. O sucessor singular tem a prerrogativa de escolher unir sua posse do antecessor ou no. Esse aspecto ganha importncia no usucapio. Se o sucessor recebe posse injusta, ser-lhe- conveniente iniciar e defender a existncia de novo perodo possessrio para livrar-se da mcula da posse anterior. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
39 39 Posse direta e indireta: Como a posse pressupe a existncia de poder ftico, e no necessariamente o seu exerccio, que uma forma de exteriorizao deste poder, classifica-se em dois grupos: posse absoluta (prpria) e posse relativa (imprpria). As duas espcies esto combinadas com o tipo de manifestao de poder, ou seja, mediata (indireta) e imediata (direta). Isso significa classificar quanto ao tipo de graduao de poder, que poder ser absoluta (direta) ou relativa (indireta). Posse indireta aquela em que seu titular, ou seja, o proprietrio est no seu exerccio mediato, porque o exerccio imediato, direto, foi transferido a outro, denominado possuidor direto. Na posse direta ou imediata o possuidor tem a deteno objetiva da coisa (contato direto), o que difere da mediata, indireta ou permanente (resultante de obrigao ou direito), que somente a possui subjetivamente. Uma no anula a outra. Ambas coexistem no tempo e no espao e so jurdicas, no autnomas. Ambos (possuidor direto e indireto) podem invocar a proteo possessria em relao a terceiros. A rigor, a posse no pode ser exercida por mais de uma pessoa ao mesmo tempo. Todavia, a lei autoriza seu exerccio por mais de uma, com a inteno nica de assegurar ao proprietrio e ao mero possuidor, o direito de defend-la, por meio das aes possessrias (interditos), das ameaas, molestaes ou esbulhos, em relao a eles mesmos (possuidor direito e indireto) ou a terceiros . Posse justa e injusta: o conceito de posse justa encontra-se definido de forma negativa na lei. O prprio artigo 1.200 do CC afirma que a posse justa aquela que no violenta, clandestina ou precria, ou seja, a adquirida legitimamente, sem vcio jurdico externo. No mundo ftico no existe o justo ou o injusto. Estes so conceitos jurdicos. Procede injustamente aquele que atenta contra o direito. Posse justa ou injusta, define-se por exame objetivo. Para sabermos se uma posse justa, no h necessidade de recorrer anlise da inteno da pessoa. A posse pode ser injusta e o possuidor ignorar o vcio, estando de boa-f. O importante analisar sua aquisio. Se foi adquirida por um dos modos admitidos na lei, ser ela justa. Por outro lado, posse injusta, a contrrio senso, a que for violenta, clandestina ou precria, aquela que repugna ao direito. a adquirida por modo proibido. Examina-se a injustia apenas em relao ao adversrio. Terceiros no esto legitimados para arguir a injustia da posse, mas sim a pessoa esbulhada ou turbada, ensejando somente ao prejudicado o direito de valer-se dos interditos possessrios. Pode, portanto, ser justa com relao a um sujeito e injusta com relao ao outro. Da posse violenta: aquela obtida pela fora ou violncia no incio de seu exerccio. A violncia citada na lei para a situao do fato da posse aquela tipificadora da coao como vcio dos negcios jurdicos em geral, cujos princpios so aqui de plena aplicao. O legislador no distingue se violncia fsica ou vis absoluta (pela fora), ou vis compulsiva (moral, como a chantagem). No distinguindo, conclui-se que ambas geram a injustia da posse. No necessrio que a violncia seja exercida contra o possuidor para que a posse seja injusta, bastando que se trate de ato ofensivo ou fato sem permisso do possuidor ou do fmulo. Pode partir do prprio agente ou de terceiros que atuam sob sua ordem. A violncia praticada contra a pessoa, no contra a coisa. No atenta contra a posse quem rompe obstculos para ingressar em imvel abandonado, no possudo e por ningum reclamado, ou nas mesmas condies se apossa de coisa mvel de ningum ou abandonada, porque nessas hipteses, no existe posse anterior. Do mesmo modo, no praticamos ato contrrio ao direito se rompemos cadeado de porta de coisa da qual temos a posse. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
40 40 A lei no estabelece prazo para aquisio dessa posse. Para que cesse o vcio, basta que o possuidor passe a usar a coisa publicamente, com conhecimento do proprietrio, sem que este reaja. Posse clandestina: aquela em que o possuidor a teve s escondidas do proprietrio. Quem tem posse justa, no tem necessidade de ocult-la. No clandestina a posse obtida com publicidade e posteriormente ocultada. No necessria a inteno de esconder ou camuflar, porque o conceito objetivo. Para a clandestinidade basta que o possuidor esbulhado no o saiba. Cessadas a violncia e a clandestinidade, afirma Gonalves, a mera deteno, que ento estava caracterizada, transforma-se em posse injusta, que permite ao novo possuidor ser manutenido provisoriamente, contra os que no tiverem melhor posse. Na posse de mais de ano e dia, o possuidor ser mantido provisoriamente, inclusive contra o proprietrio, at ser convencido pelos meios ordinrios (CC, arts. 1.210-1.211; CPC, art. 924). Cessadas a violncia e a clandestinidade, a posse passa a ser til, surtindo todo os seus efeitos, nomeadamente para a usucapio e para a utilizao dos interditos. Posse precria: a que decorre normalmente do abuso de confiana, em que a pessoa permanece com a coisa, quando deveria t-la devolvido (possuidor precrio). Exemplo: do locatrio, do comodatrio, do usufruturio, que retm a coisa indevidamente aps ser reclamada. Diferenciando das demais, essa nunca convalesce, porque a precariedade nunca cessa. O rigor do legislador se faz claro em razo da quebra da confiana. O vcio d-se a partir do momento da recusa em devolver. A posse precria no se confunde com a situao jurdica descrita no artigo 1.208 do Cdigo Civil. Na precariedade haver sempre um ato de outorga por parte de um possuidor a outro. Nos atos de mera tolerncia ou permisso, essa relao de ato ou negcio jurdico no ocorre. Da posse de boa e de m-f: a posse de boa-f aquela em que o possuidor ignora que o seu comportamento est prejudicando direitos de outrem. Seu conceito funda-se em dados subjetivos, ao contrrio do que se exige para a constatao da posse injusta. O possuidor de boa- f acredita que se encontra em situao legtima. H, ainda, por fora legal, presuno relativa de boa-f quando for oriunda de justo ttulo ( o instrumento hbil para transmitir domnio e a posse, se proviesse do verdadeiro possuidor ou proprietrio). Ressalta-se que poder existir posse injusta e de boa-f, bastando que o possuidor ignore o vcio que antecedeu sua posse. Cessar a boa-f quando as circunstncias evidenciarem que o possuidor no ignora que possui indevidamente. A presuno de que o possuidor no ignorava ou deixou de ignorar a ilegitimidade de sua posse, compete a parte contrria provar (inverso do nus da prova ), isso porque aquele tem a seu favor um justo ttulo, dispensando a prova de sua boa-f (esta do prprio ttulo). A caracterizao da boa-f no essencial para o uso das aes possessrias (interditos). Para estas se faz necessrio a caracterizao da posse justa, dispensando-se o critrio de boa ou de m-f. Este critrio importa quando a questo cinge-se s contendas de usucapio; na disputa sobre os frutos e benfeitorias, bem como na responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa. Ser de m- f a posse em que o possuidor tem conhecimento ou face as circunstncias no pode alegar ignorncia de que com sua posse est prejudicando direitos de outrem, ou seja, o possuidor est convencido de que sua posse no tem legitimidade jurdica. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
41 41 Nos termos do artigo 1.202 do Cdigo Civil, no apenas a citao pode fazer cessar a boa-f, mas tambm opera o mesmo efeito qualquer circunstncia anterior ao processo que faa presumir a conscincia da ilicitude por parte do sujeito, como notificao judicial ou extrajudicial. Com a citao de uma ao proposta, o possuidor de m-f responde pela entrega da coisa e pelos frutos em decorrncia de princpios processuais e obrigacionais, produzindo a sentena efeitos desde aquele ato de conhecimento (citao). Posse ad interdicta e posse ad usucapionem: Pode se analisar a posse para efeito de interditos ou de usucapio. Toda posse passvel de ser defendida pelas aes possessrias denominada ad interdicta, isto , a que possibilita a utilizao dos interditos para repelir ameaa, mant-la ou recuper-la, bastando que seja justa. Ainda que a posse contenha vcios, o possuidor est garantido em relao a terceiros que no tenham sido vtimas da violncia, da clandestinidade, ou da precariedade. Estes vcios s no o garantem em relao ao proprietrio, necessitando que seja justa. Em relao queles, qualquer posse d direito aos interditos. Posse ad usucapionem entende-se aquela capaz de dar ao seu titular o usucapio da coisa, se preenchidos os requisitos legais exigidos pelo artigo 1.238 e 1.242, ambos do Cdigo Civil, ou seja, o nimo de dono, que seja mansa e pacfica (sem oposio), contnua (sem interrupo), que haja decurso do tempo, seja de boa-f e que haja justo ttulo. Estes dois ltimos interessam apenas ao usucapio ordinrio. Um dos principais efeitos da posse a possibilidade de, com ela, alcanar-se a propriedade pelo decurso de certo tempo. Posse nova e velha: Classificao quanto idade da posse. Posse nova aquela que no tem ano e dia; velha a que ultrapassou um ano e dia. No se deve confundir posse nova com ao de fora nova, nem posse velha com ao de fora velha. Destarte, para se saber se a ao de fora nova ou velha, leva-se em conta o tempo decorrido desde a ocorrncia da turbao ou do esbulho. Se o turbado ou esbulhado reagiu logo, intentando a ao dentro do prazo de ano e dia, contado da data da turbao ou do esbulho, poder pleitear a concesso da liminar (CPC, art. 924), por tratar-se de ao de fora nova. Passado esse prazo, o procedimento ser ordinrio, sem direito a liminar, sendo a ao de fora velha. possvel que algum que tenha posse velha ajuizar ao de fora nova, ou de fora velha, dependendo do tempo que levar para intent-la, contado o prazo da turbao ou do esbulho, assim como tambm algum que tenha posse nova ajuizar ao de fora nova ou de fora velha. Posse natural e posse civil ou jurdica: Posse natural aquela que se constitui pelo exerccio de poderes de fato sobre a coisa. Posse jurdica ou civil a considerada por lei, sem necessidade de atos materiais. A posse civil ou jurdica transmite-se ou adquire-se pelo ttulo. Exemplificando, temos o constituto possessrio, em que um sujeito vende um imvel a outro, mas nele continua como inquilino. O que vendeu passa a ser possuidor direto e o que comprou indireto, mesmo sem jamais t-lo ocupado fisicamente. Aquisio da posse: A aquisio da posse deve partir de um ato de vontade ou da lei. A posse se inicia com o exerccio de poder constitutivo ou inerente ao direito de propriedade, ou seja, comea-se com o fato que pe a coisa sob o senhorio do possuidor. Quanto ao momento da aquisio, ao contrrio da propriedade, para a posse poder-se-ia dizer que se justifica apenas para caracterizao de alguns efeitos, como para assinalar o incio do prazo da prescrio aquisitiva e do lapso de ano e dia, que distingue a posse nova da velha. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
42 42 Ressalta-se que, ao contrrio do CC de 1916, o novel Cdigo no mais enumera os modos de aquisio da posse, limitando-se a dizer que ela se adquire quando se obtm o poder sobre a coisa, tornando possvel seu exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade. Dos modos de aquisio: Tendo em vista a sistematizao adotada pelo CC, os modos de aquisio podem ser agrupados em 02 espcies: da aquisio da posse em consequncia da vontade e em funo da sua origem. Para alguns doutrinadores, a diviso se faz somente entre posse originria e derivada, tal como o domnio. Portanto, pode-se adquirir a posse, em funo da vontade, pela: 1) vontade do agente unilateralmente (apreenso), por ato bilateral (convencional contrato) ; e, 2) pela prpria lei. Ou, valendo-se de outra classificao, agora em funo de sua origem: 1) originria; e, 2) derivada Unilateralmente, adquire-se pela apreenso consciente da coisa. Se a coisa estiver abandonada diz-se res derelicta; se no for de ningum, afirma-se res nullius. Aquele que acha coisa perdida, abandonada, deve restitu-la ao dono ou legtimo possuidor. No sendo possvel, deve entreg-la autoridade competente, conforme reza o artigo 1.233 do CC. Enquanto no entregue a coisa, quem achou tem sua posse, podendo ser legitimada. Estando de m-f, a posse do achador ou inventor ser considerada injusta e viciada. Alm dessas duas hipteses, a apreenso tambm se manifesta e enseja aquisio de posse, quando a coisa retirada de outrem sem a sua permisso, mesmo por meio de violncia ou clandestinidade, porque o possuidor primitivo ao se omitir nos meios de defesa, passado ano e dia, contribuiu para que a situao de fato se estabelecesse, cessando o vcio, em favor do detentor transformando-se em possuidor. Adquire-se a posse tambm bilateralmente, por conveno (convencional), que se faz pelo contrato, em que ser concretizada pela tradio real, ficta ou simblica. Tradio, vale ressaltar, a transferncia da posse de um possuidor a outros, por ato gratuito ou oneroso; modo derivado de apossamento da coisa. Tradio real, tambm chamada de efetiva ou traditio longa manu, aquela quando materialmente a coisa deslocada para a posse de outrem. Tradio simblica aquela em que a entrega da coisa traduzida por gestos, conduta indicativa da inteno de transferir a posse, atitudes de transferncia, como por exemplo, a entrega das chaves do imvel. E, por fim, a tradio ficta, no caso de constituto possessrio (clusula constituti), quando, por exemplo, o vendedor, transferindo a outrem o domnio da coisa, conserva-a em seu poder, mas agora na qualidade de locatrio. Traz a lei uma forma de aquisio possessria, que advm do princpio da saisine, figura do direito francs, onde a posse transmite-se aos herdeiros do autor da herana to logo ocorra o bito. Por ser a herana considerada bem imvel (imvel por determinao legal), esta transmisso deveria revestir-se de formalidades, mas tambm por fora de lei, no se exige, determinando a sua imediata transferncia, independente, inclusive, do conhecimento do herdeiro. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
43 43 Temos ainda, a aquisio por exerccio do direito. Exemplificando: o que ocorre no caso de servido. Constituda uma servido em terreno alheio sem qualquer oposio do proprietrio, que no se valeu dos interditos, para aquele ser estabelecido em seu favor a posse. Aquisio em funo de sua origem: originria, quando a aquisio ocorre sem qualquer relao entre o antigo e o novo possuidor. Cuida-se da ocupao da coisa, apropriao de seu uso e gozo. O ato do agente unilateral. A aquisio unilateral realiza-se pelo exerccio de um poder de fato sobre a coisa, no interesse daquele que o exerce. O possuidor, na aquisio originria, no tem qualquer vnculo jurdico com o antecessor e a translatividade ocorre independentemente de sua anuncia ou at mesmo com sua resistncia, dependendo apenas da vontade do adquirente. Posse derivada, por sua vez, aquela que se caracteriza quando h anuncia do antigo possuidor, como nos casos de compra e venda, doao etc. O antigo possuidor cede ou transfere sua posse a outrem mediante um negcio jurdico. H transferncia voluntria do vendedor ao comprador. A posse adquirida derivou do vendedor, do cedente ou do doador. H um ato ou negcio jurdico bilateral. No caso de morte, pelo princpio da saisine, a aquisio derivada decorre da lei. Tambm decorre da lei, a dos frutos que caem em meu terreno provenientes de rvore do vizinho (CC, art. 1.284). A importncia da distino refere-se anlise dos vcios que porventura existam sobre a posse. Quando a aquisio originria, no havendo vnculo com o possuidor anterior, a posse apresenta-se sem qualquer vcio para o novo possuidor. Se o possuidor a recebeu de outrem, ou seja, sendo derivada, herdar os vcios ou virtudes anteriores, conforme se infere da leitura do artigo 1.203 do Cdigo Civil. Da transmisso da posse: posse dos herdeiros e legatrios do possuidor. Posse na sucesso universal e na singular: A posse se transmite com os mesmos caracteres aos herdeiros e legatrios do possuidor, to logo se verifique a abertura da sucesso. O artigo 1.207 do mesmo diploma trata da conjuno ou unio das posses, em que a posse pode ser transmitida a ttulo universal ou a ttulo singular. Por sucesso universal, entende-se tratar de possuidor que substitui o titular do direito na totalidade de seus bens, ou em uma parte deles, como, por exemplo, o herdeiro (sucesso mortis causa). Este sucessor universal porque sucede em uma universalidade, uma frao no individualizada. O objeto da transferncia, repita-se, uma universalidade (patrimnio). Por outro, entende-se como sucessor singular aquele que substitui o antecessor em direitos ou coisas determinadas, como, por exemplo, o comprador. Sucede-se um bem certo, determinado ou individualizado. A lei faculta ao sucessor a ttulo particular anexar sua posse a de seu antecessor para, por exemplo, obter o usucapio, assumindo, a sim, os vcios da anterior caso existam. Temos aqui uma faculdade, o que no ocorre se tratar-se de sucesso a ttulo universal, onde a conjugao da posse imposio de lei. Efeitos da posse: entendem-se as consequncias que da posse advm, como sua aquisio, manuteno e perda. O Cdigo Civil, nos artigos 1.210 a 1.222, trata dos principais efeitos produzidos pela posse. Dos efeitos produzidos, podemos dizer que o principal o direito de proteo, ou seja, o direito do possuidor de proteger e conservar sua posse. Alm deste, o Cdigo reconhece e indica outros, GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
44 44 como o da percepo dos frutos; da responsabilidade pelas deterioraes e perda da coisa possuda; da indenizao por benfeitorias e do direito de reteno para garantir seu pagamento; e a usucapio. Do direito de proteo da posse: da legtima defesa, do desforo imediato e dos interditos: A proteo ao possuidor d-se de duas formas: pela legtima defesa e pelo desforo imediato, chamadas aes diretas (autodefesa, autotutela ou defesa direta) e pelos interditos que so as aes possessrias, tambm denominadas de defesas indiretas ou heterotutela. O desforo imediato ocorre quando o possuidor pode manter-se ou restabelecer-se situao anterior pelos seus prprios meios e recursos, quando houver esbulho da sua posse. Quando, por sua vez, houver turbao no exerccio da posse, o possuidor poder reagir, exercendo assim, a legtima defesa. Para que a defesa direta possa ser considerada legtima, o possuidor deve reagir to logo quanto possvel, limitando-se ao indispensvel retomada da posse. No querendo ou no podendo lanar mo da legtima defesa da posse, poder, ainda, o possuidor proteg-la atravs de medidas judiciais, que so os interditos possessrios. Trs so os interditos possessrios: interdito de reintegrao de posse; interdito de manuteno de posse e o interdito proibitrio. A proteo possessria tem como fundamento um direito derivado da prpria necessidade de se proteger a propriedade. Protegendo a posse, que a exteriorizao da propriedade, esta est sendo protegida. O nosso direito protege no s a posse correspondente ao direito de propriedade e a outros direitos reais como tambm a posse como figura autnoma e independente da existncia de um ttulo. Distino entre juzo possessrio e juzo petitrio. Exceo de domnio: No juzo possessrio no adianta alegar o domnio, porque s se discute posse. No juzo petitrio a discusso cinge-se ao domnio, sendo secundria a questo da posse. Nos termos do artigo 1.210, 2, do CC, no mais se contempla a possibilidade de se arguir a exceptio proprietatis, ou seja, a exceo de domnio. No antigo diploma a questo do domnio podia ser trazida ao juzo possessrio. Dos efeitos da posse em relao aos frutos: Salvo disposio especial em contrrio, a coisa acessria segue a principal. Entram na classe das coisas acessrias, como suas espcies: os frutos, produtos e rendimentos (CC, art. 95). Estes, como regra, devem pertencer ao proprietrio, como acessrios da coisa. A regra pela qual o proprietrio da coisa tem direito aos seus acessrios sofre mitigao, quando tratar-se de possuidor de boa-f, ou seja, quando estiver convicto de que seu o bem possudo. No o proprietrio, mas sim o possuidor, se estiver de boa-f, quem ter direito aos frutos percebidos, protegendo a lei, neste caso, aquele que tinha a convico de que a coisa lhe pertencia e lhe deu destinao econmica. Para que o possuidor ganhe os frutos necessrios a prova de sua boa-f, que tenha o pensamento de que proprietrio, conforme exige-se o artigo 1.214 do CC. Da percepo dos frutos pelo possuidor de boa-f: O possuidor estar de boa-f se possuir justo ttulo. A existncia de um justo ttulo para a aquisio dos frutos se faz necessria, porque deve ter direitos a eles a posse que se assemelha propriedade, ou tem sua aparncia. Neste GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
45 45 sentido, possuindo somente a posse sem ttulo que a sustente, o possuidor ter direito aos frutos percebidos, no fazendo jus, contudo, aos pendentes ou aos colhidos antecipadamente, que devem ser restitudos. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-f, que ocorrer aps a citao judicial para a causa, devem ser restitudos, depois de deduzidas as despesas da produo e custeio, bem como os frutos colhidos antecipadamente, tambm no far jus. Visa a legislao no proporcionar enriquecimento indevido ao reivindicante, impondo a este o dever de indenizar o valor das despesas da produo e custeio, tais como o plantio, conservao etc. Caso os frutos colhidos com antecipao no encontrar-se estantes (colhidos e acondicionados para a venda), dever indenizar em importncia equivalente. Da percepo dos frutos pelo possuidor de m-f: O possuidor de m-f responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de m-f (CC, art. 1.216). O legislador desencoraja a m-f, mormente quando determina que indenize at mesmo os frutos percipiendos, ou seja, os que poderiam ter sido colhidos e no o foram, tendo direito apenas s despesas da produo e custeio, em respeito ao enriquecimento sem causa. Da responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa: O possuidor de boa-f no responde pela perda ou deteriorao da coisa, se no for responsvel, apenas indenizando se agiu com dolo ou culpa, assim entendido pela expresso a que no der causa . Se for posse de m-f, responder at mesmo se acidental, inclusive por caso fortuito ou fora maior, estando livre apenas se demonstrar que teria ocorrido a perda ou deteriorao da mesma forma se estivesse a coisa nas mos do reivindicante. Ao possuidor de m-f compete provar ( seu o nus da prova) que do mesmo modo se teriam dado as perdas se estivesse a coisa na posse do reivindicante, sendo esta a nica excludente de responsabilidade. No basta a prova da ausncia de culpa nem de fora maior. A nica prova que o exonerar o da ocorrncia do mesmo prejuzo, se no tivesse havido interferncia alguma do possuidor. H, no caso, uma presuno juris tantum de culpa do possuidor de m-f, invertendo-se o nus da prova. Efeitos em relao s benfeitorias e o direito de reteno. Possuidor de boa-f: o mesmo princpio da vedao ao enriquecimento ilcito, aplicado quanto responsabilidade dos frutos na posse, aqui tambm se faz presente. A legislao, em havendo boa-f, traz ao possuidor o direito indenizao quanto s benfeitorias necessrias e teis, facultado ao reivindicante no indenizar as volupturias eis que aquele tem direito de levant-la (jus tollendi), desde que no cause danos coisa e o reivindicante no preferir ficar com elas, indenizando o seu valor. Necessrio esclarecer que a noo de benfeitoria casustica, vale dizer, que somente diante do caso concreto poder-se- distingui-la. Construir uma piscina em um clube recreativo, necessria; em uma casa, volupturia; em uma escola, til. Recusando-se o reivindicante a indenizar, o possuidor poder exercer o "jus retentionis", ou seja, o direito de reter a coisa at que lhe seja pago as indenizaes correspondentes s benfeitorias necessrias e teis por ele realizadas. O ato de reteno consiste em uma modalidade de garantia, um meio de defesa direto do possuidor de boa-f para compelir o reivindicante ou o evictor a lhe indenizar Indenizao ao possuidor de m-f: Ao possuidor de m-f sero ressarcidas somente as benfeitorias necessrias; no lhe assiste o direito de reteno pela importncia destas, nem o de levantar as volupturias (CC, art. 1.220). Tambm no h que se falar em reteno, pois s lhe GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
46 46 de direito o recebimento das benfeitorias necessrias perdendo as benfeitorias teis e volupturias. Estas importncias so para compensar o perodo que permaneceu em coisas alheias, alm de ser uma sano. As benfeitorias compensam-se com os danos, e s obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evico ainda existirem (CC, art. 1.221). O reivindicante obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de m-f tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-f indenizar pelo valor atual (CC, art. 1.222). Da perda da posse: faz-se suprflua a enumerao dos meios pelos quais se adquire ou perde-se a posse. Se esta a exteriorizao do domnio e se possuidor aquele que se comporta em relao coisa como dono, desde o momento em que no se comporte mais dessa maneira, ou se veja impedido de exercer os poderes inerentes ao domnio, a posse estar perdida. O Cdigo Civil, pela razo apontada, no artigo 1.223, em consonncia com o artigo 1.196, define que se perde a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem. Didaticamente, mencionam-se as situaes que denotam a perda da posse. Abandono: perde-se a posse pelo abandono (res derelicta) ou renncia, ou seja, quando o possuidor, voluntariamente, manifesta a inteno de largar o que lhe estava sob sua posse. Perder-se- um imvel, pelo abandono, quando o possuidor agir negligentemente, ausentando-se por tempo prolongado e demonstrando desinteresse sobre o bem. Esta situao somente no ocorrer se se tratar de ausncia natural, compatvel com a natureza do prprio imvel, como as casas de veraneio e campo. Tradio: A posse se perde por sua transferncia, ou seja, pela tradio, que consiste na entrega da coisa alienada e consequentemente no mais ter a posse da coisa. S haver perda, se for transferncia definitiva, onde a relao possessria passa para outra pessoa. Destruio e coisas fora do comrcio: como causa da perda da posse temos a destruio da coisa e a sua colocao fora do comrcio. A posse exercida sobre uma coisa corprea, sobre um corpus, a partir do momento que esse corpus se perdeu, pereceu a posse e consequentemente seu valor econmico. D-se, portanto, a destruio da coisa quando ela deixa de existir. So postas fora do comrcio os bens desapropriados. Por coisas fora do comrcio entendem-se aquelas que no so suscetveis de apropriao e, quando por lei, so inalienveis. As coisas aqui referidas, no podem, portanto, ser objeto de posse, posto que o possuidor de coisa posta fora do comrcio ter perdido a posse sobre ela, porque se tornou inaproprivel. Posse de outrem: pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este no foi manutenido ou reintegrado em tempo competente, perder-se- a posse. Constituto possessrio: atravs do constituto possessrio, tanto se adquire quanto se perde a posse. Pela clusula constituti, altera-se a relao possessria: o possuidor que tinha a coisa em nome prprio passa a t-la em nome alheio. O alienante perde a posse e o adquirente a ganha. O novo Cdigo preferiu no mencion-lo de forma expressa. Perda da posse de direitos: desde que haja extino do direito, seu titular ter perdido a posse. Perder-se- tambm a posse dos direitos, em se tornando impossvel exerc-los, ou no exercendo por tempo que baste para a configurao da prescrio. Caracterizada a prescrio da pretenso que corresponde a um direito, finda-se a posse desse direito. Exemplo: servides (art. 1.389, CC). Perda ou furto da coisa mvel e ttulo ao portador: o furto de ttulo ao portador rege-se, hoje, exclusivamente pelo disposto no artigo 907 do CPC (Aquele que tiver perdido ttulo ao portador GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
47 47 ou dele houver sido injustamente desapossado poder: I - reivindic-lo da pessoa que o detiver; II - requerer-lhe a anulao e substituio por outro.) A situao do terceiro que vem a adquirir um objeto que foi extraviado ou roubado traada pelo artigo 1.268 do Cdigo Civil, com relao tradio: feita por quem no seja proprietrio, a tradio no aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao pblico, em leilo ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstncias tais que, ao adquirente de boa-f, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono, ou se o alienante adquirir depois a propriedade ( 1). Tambm no transfere a propriedade, a tradio, quando tiver por ttulo um negcio jurdico nulo ( 2). Perda da posse para o ausente (o que no se acha presente): Aquele que no estiver no lugar onde se encontra a coisa de sua propriedade ou posse perder em favor do ocupante ou do detentor dela se, tendo notcia da ocupao, no procurou retom-la, ou seja, omitindo-se nas providncias visando a retomada. Deixou de tentar recuper-la por desforo imediato e for repelido pelo ocupante. No recuperada, portanto, o possuidor perder a posse. Todavia, se o possuidor, pelo desforo imediato conseguir a recuperao, ter sua posse mantida. DA PROPRIEDADE: esta figura jurdica deita razes no direito romano, onde primava pelo individualismo, atribuindo somente ao cidado romano o privilgio de adquirir a propriedade. Atualmente, a configurao da propriedade depende do regime poltico adotado, por exemplo, a antiga URSS, que socializava os bens de produo; j nos pases do ocidente, incluindo o Brasil, temos a propriedade individual, com restries voluntrias e legais, para que seja possvel o desempenho da sua funo social. Fundamento do direito de propriedade: Existem vrias teorias que informam o seu fundamento, destacando-se a da (1) ocupao, (2) da lei, (3) da especificao e (4) da natureza humana. Pela primeira, fundamenta o direito de propriedade na ocupao, na apropriao de coisas que no pertencem a ningum (res nullius). Pela segunda, a teoria da lei, afirma-se que o domnio fundamenta-se na lei. Por ela, a propriedade instituio de direito civil, positivamente amparado. Existir a propriedade porque a lei a criou e a garantir. Pela teoria da especificao, o trabalho o nico criador de bens, consistindo, portanto, no ttulo legtimo da propriedade. Por ltimo, a teoria da natureza humana, a que melhor fornece o fundamento da propriedade. Para ela a propriedade est na natureza humana, pois o instinto de conservao que leva o homem a se apropriar de bens para saciar sua fome e para satisfazer suas necessidades de ordem fsica e moral, justificando, assim, plenamente a existncia jurdica da propriedade. Conceito e elementos da propriedade: nosso Cdigo Civil no trouxe uma definio de propriedade, preferindo enunciar no artigo 1.228 os poderes do proprietrio, fornecendo elementos para sua definio. Em termos analticos, todavia, podemos dizer que a propriedade o direito que a pessoa (fsica ou jurdica) tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar e dispor de um bem (corpreo ou incorpreo), bem como de reivindic-lo de quem injustamente o detenha, tirando da coisa toda a sua utilidade jurdica; o mais completo dos direitos subjetivos, a matriz dos direitos reais e o ncleo do direito das coisas. Em relao aos seus elementos constitutivos da propriedade, temos o jus utendi (direito de usar), que a faculdade de o dono servir-se da coisa e utiliz-la da maneira que entender mais conveniente, podendo excluir terceiros de igual uso. O jus fruendi (direito de gozar ou usufruir), que o poder de perceber os frutos naturais e civis da coisa e aproveitar economicamente os seus produtos. O jus abutendi ou jus disponendi (direito de dispor), que GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
48 48 o direito de dispor da coisa, de transferi-la ou alien-la a outrem a qualquer ttulo, envolvendo o poder de consumir o bem, de dividi-lo ou grav-lo, como vender, distribuir, doar a coisa. E, por ltimo, a reivindicatio (direito de reivindicar), sendo o direito de reaver a coisa, de reivindic- la das mos de quem injustamente a detenha; ele envolve a proteo especfica da propriedade, que se perfaz pela ao reivindicatria (direito de sequela). Caracteres da propriedade: este direito sofre restries impostas pelo direito de vizinhana, pelo interesse pblico, pelo fim social, pela prpria vontade do proprietrio e outras normas administrativas e constitucionais. um direito absoluto desde que no contrarie interesse pblico e outras normas de convivncia social. A propriedade caracteriza-se pela exclusividade, ilimitabilidade, perpetuidade e elasticidade. exclusiva, no sentido de poder o seu titular afastar da coisa quem quer que dela queira utilizar-se. A mesma coisa no pode pertencer com exclusividade e simultaneidade a duas ou mais pessoas. O direito de um exclui o de outro. Mesmo no condomnio no desaparece o exclusivismo, pois o direito dos condminos so exclusivos. ilimitada ou absoluta, no sentido de encontrar-se liberta dos encargos que a constrangiam desde os tempos feudais, quando o que lavrava o solo tinha o dever de pagar foro ao fidalgo; hoje, o proprietrio tem amplo poder sobre o que lhe pertence. No s por ser oponvel erga omnes, mas pelo fato de que seu titular pode desfrutar e dispor do bem como quiser, sujeitando-se apenas s limitaes impostas em razo do interesse pblico ou da coexistncia do direito de propriedade de outros titulares. At prova em contrrio, considera-se a propriedade plena e exclusiva, limitando-a quando pesar sobre ela nus reais, como no caso do usufruto e de outros direito reais sobre coisas alheias, em virtude do desmembramento dos direitos elementares do proprietrio, de usar, gozar e dispor, ou quando for resolvel, estando sujeita a resoluo. Possui tambm, carter perptuo, no sentido de que subsiste a propriedade independentemente de exerccio, enquanto no sobrevier causa legal extintiva, ou seja, enquanto o proprietrio desejar ou em virtude de lei ela subsistir. irrevogvel ou perptua, porque no se extingue pelo no-uso. Por fim, temos o carter elstico, que a caracterstica que consiste na possibilidade do domnio ser estendido ou contrado no seu exerccio conforme lhe somem ou retirem poderes destacveis. Do carter social da propriedade: a CF/88 traz essa ideia (art. 5, XXIII), determinando ainda, que a ordem econmica observar a funo da propriedade, impondo freios atividade empresarial (art. 170, III). possvel dizer que a funo social pode se confundir com o prprio conceito de propriedade, diante de um carter inafastvel de acompanhamento (Tartuce). Nessa ordem, o Cdigo Civil, no artigo 1.228, 1, afirma que o direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas; o 2, que so proibidos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade ou utilidade e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem (direito de vizinhana); o 3 traz a privao de propriedade nos casos de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social, bem como no de requisio, em caso de perigo pblico iminente. Pelos 4 e 5, cria-se uma nova forma de usucapio, determinada pelo Poder Judicirio na hiptese de o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e esta nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante, fixando por este a justa indenizao ao proprietrio. Neste caso, trata-se de inovao de alto alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade e GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
49 49 tambm no novo conceito de posse, dita por Miguel Reale como posse-trabalho, conforme leciona Carlos Roberto Gonalves. Alm do disposto no artigo 1.228 do CC e do Estatuto da Cidade, temos ainda outras legislaes que trazem restries ao direito de propriedade, como o Cdigo de Minerao, Florestal, Lei de Proteo do Meio Ambiente, alm, claro, das limitaes advindas do direito de vizinhana e de clusulas impostas nas liberalidades, matrias tratadas pelo diploma substantivo civil. Esse conjunto de normas nos d, portanto, a noo de que o direito de propriedade deixou de apresentar caractersticas de direito absoluto e ilimitado para transformar-se em direito de finalidade social. Propriedade plena e limitada: so espcies de propriedade, quanto extenso do direito do titular: a plena ou limitada; quanto perpetuidade do domnio: perptua ou resolvel. Ser plena, tambm chamada de alodial, quando todos os direitos elementares da propriedade esto reunidos nas mos da mesma pessoa. Ter-se- propriedade limitada ou restrita, quando tem um nus real, o qual consiste em estar um ou mais elementos constitutivos da propriedade em poder de outrem. Ser perptua quando tiver durao ilimitada. Ser resolvel, quando se encontrar no seu prprio ttulo constitutivo uma razo de sua extino, ou seja, as prprias partes estabelecem uma condio resolutiva, como na alienao fiduciria, ao fideicomisso ( fiducirio e fideicomissrio), ou no pacto de retrovenda.
Espao areo e subsolo: a noo geomtrica de superfcie, como expresso de solo, no satisfaz s exigncias jurdicas, pois bvio que o proprietrio no teria a possibilidade de exercer os poderes dominiais de uso e gozo se lhe fosse negado o direito ao que est abaixo e acima. No poderia construir ou plantar, no teria meios de utilizar se a concepo de domnio ficasse adstrita camada externa de revestimento da terra. Por estas razes, podemos dizer que a propriedade do solo estende-se ao subsolo e ao espao areo, questionando, contudo, se encontra ou no um limite. Conjugando concepes germnica (interesse do proprietrio) e sua (utilidade), nosso Cdigo Civil autoriza no artigo 1.229, tanto no espao areo como no subsolo, a titularidade do domnio, desde que seja til e possua o proprietrio legtimo interesse. Descoberta: uma das formas de aquisio e perda da propriedade mvel. o achado de coisa perdida. Descobridor, achador ou inventor o que a encontra. Nos termos do artigo 1.233, quem achar coisa alheia perdida h de restitu-la ao dono ou legtimo possuidor. No o conhecendo, far por encontr-lo, e, se no o encontrar, entregar a coisa autoridade competente. Aquele que restituir a coisa achada ter direito a uma recompensa no inferior a 5 % do seu valor, e indenizao pelas despesas que houver feito com a conservao e o transporte da coisa, se o dono no preferir abandon-la. Neste caso, a coisa no mais ser perdida, mas sim abandonada, o que gerar para o inventor (descobridor), direito aquisitivo pela res derelicta (coisa abandonada). Todavia, h uma exceo que a coisa perdida passa a pertencer ao achador ou inventor, afora o abandono pelo dono como visto acima, o caso de descoberta de tesouro, onde a lei afirma que metade de seu valor passar a pertencer a quem achou. Neste caso, excepcionalmente, a coisa perdida passa a ser forma aquisitiva de propriedade mvel. Aquisio da propriedade imvel: consiste na personalizao do direito num titular, gerando- lhe um direito subjetivo. So pressupostos para aquisio da propriedade: 1) que a pessoa seja capaz de adquirir; 2) que a coisa seja suscetvel de aquisio; e, 3) que exista um modo de adquirir. Pode-se dizer que se adquire a propriedade pelos modos: 1) originrio e 2) derivado. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
50 50 Propriedade originria aquela em que no h vnculo jurdico entre o proprietrio anterior e o atual, por exemplo, as acesses e a usucapio. Por outro lado, derivada a que se caracteriza pela existncia de um liame jurdico entre o proprietrio anterior e o atual, como o direito hereditrio e o contrato seguido de tradio. Nos termos da legislao civil, tm-se como modos de aquisio da propriedade imobiliria: 1) a usucapio; 2) a aquisio pelo registro do ttulo; 3) as acesses; e, 4) o direito hereditrio, que o que surge em decorrncia do vnculo de parentesco que o herdeiro tem com o falecido. Da usucapio: modo de aquisio da propriedade de forma originria. Essencialmente, deita razes na posse, por tempo prolongado, que transforma uma situao de fato em direito. O instituto do usucapio visa a garantir a estabilidade e a segurana da propriedade, fixando um prazo alm do qual no se pode mais levantar dvidas ou contestaes a respeito, e sanar a ausncia de ttulo do possuidor, bem como os vcios intrnsecos do ttulo que esse mesmo possuidor tiver. um direito novo, autnomo, independente de qualquer ato negocial provindo de um possvel proprietrio, tanto assim que o transmitente da coisa objeto do usucapio no o antecessor, o primitivo proprietrio, mas a autoridade judiciria que reconhece e declara por sentena a aquisio por usucapio. Diz-se tambm, tratar-se de uma prescrio aquisitiva de propriedade. Sua natureza jurdica de instituto autnomo afinando-se, destarte, com a prescrio. Ver Ponto 17 A Processo Civil Requisitos da usucapio: 1) que a coisa seja suscetvel de usucapio; 2) posse mansa, pacfica (sem oposio) e contnua (sem interrupo), com o nimo de dono (animus domini); 3) decurso do tempo; 4) para o usucapio ordinrio, a boa-f e justo ttulo. As coisas fora do comrcio, as naturalmente insuscetveis de apreenso, as legalmente elencadas e os bens pblicos no so objeto do usucapio. No qualquer posse, mas aquela qualificada pela inteno de ter a coisa como prpria. Exige a lei que seja ad usucapionem, ou seja, aquela que contm os requisitos exigidos pelo artigo 1.238. Espcies de usucapio: 1) Extraordinrio (artigo 1.238); 2) Ordinrio (artigo 1.242); 3) Urbano (artigo 183, 1 a 3, CF e artigo 1.240 do CC); 4) Rural (artigo 1.239 do CC e artigo 191 da CF); 5) coletivo ( 4 do art. 1.228, entendidos por uns como apropriao indireta) e 6) por abandono do lar ou familiar ou conjugal (art. 1.240-A do CC). Da usucapio extraordinria: caracteriza-se quando algum que possua como seu um imvel de forma pacfica, sem oposio e sem interrupo durante quinze anos, independentemente de justo ttulo e boa-f, poder requerer em juzo a declarao de domnio, que ser levada a registro no cartrio competente do imvel (CC, art. 1238). Todavia, o prazo de quinze anos reduzir-se- para dez se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo (forma especial de usucapio extraordinria). S as pessoas naturais podem se valer da usucapio extraordinria de dez anos. Ao contrrio da usucapio especial urbana, que no legitima aquele que tiver outro imvel urbano ou rural, aqui no se encontra a restrio. Em se tratando de usucapio apoiado em moradia habitual, no se admite a acessio possessionis porque o carter da posse pessoal, ou seja, o que se pretende que o autor do pedido esteja morando no imvel por todo o prazo, o que no se atende com a soma das posses. A outra hiptese prevista no pargrafo nico do art. 1.238 a realizao de obras ou servios de carter produtivo. Aqui estamos diante da posse vinculada GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
51 51 ao trabalho. O possuidor no mora no imvel, mas f-lo produtivo, gerando uma fonte de riqueza, o que compatvel com a finalidade social da propriedade. O desenvolvimento das obras ou servios deve se ter realizado pelo prazo de dez anos, no se podendo admitir que o possuidor invoque a reduo do prazo, quando realizou as obras ou servios apenas poucos anos antes de se completar dez anos. Da usucapio ordinria: o que possibilita a aquisio do domnio do imvel por aquele que por dez anos possuir como seu ininterruptamente, pacificamente e sem oposio, incontestadamente, com justo ttulo e boa-f (CC, art. 1.242, caput). Ainda, reduzir-se- o prazo para cinco anos, se o imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico (CC, art. 1.242, pargrafo nico). Por justo ttulo deve-se entender o ato jurdico hbil, em tese, transferncia do domnio. O vocbulo ttulo no est sendo utilizado no sentido de escrito. Ele significa "ato jurdico cuja funo econmica consiste em justificar a transferncia do domnio". Para que se tenha o ttulo por justo necessrio, ainda, que ele seja vlido, certo e real. Sua validade est vinculada observncia das formalidades legais externas substanciais. Mas se nos deparamos com a omisso de formalidades internas, como ocorre quando o alienante era incapaz, a soluo se reduz em uma questo de boa ou m-f. Por isso que vamos encontrar, na doutrina, posio firme no sentido de se admitir o ttulo anulvel como justo, enquanto o nulo no o . A boa-f a integrao tica do justo ttulo, ou seja, o possuidor tem convico de que o negcio jurdico que lhe assegurou a posse da coisa est escoimado de vcio, no havendo qualquer irregularidade que lhe impea haver o domnio. Ele ignora o vcio que macula o negcio jurdico. A boa-f deve estar presente no incio da posse e por todo o prazo, gozando o possuidor com justo ttulo de presuno iuris tantum a seu favor. O justo ttulo pode existir sem boa-f, o que se d quando o comprador sabe que a coisa comprada no pertence ao vendedor, o que autoriza concluir que a boa-f elemento autnomo na usucapio ordinria. H a hiptese de usucapio ordinria com prazo reduzido, em que os requisitos so: a) aquisio onerosa do imvel com base no registro constante do respectivo cartrio; b) cancelamento posterior; c) os possuidores devem estar estabelecidos nele com sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico. Reduz-se o prazo, desde que os requisitos apontados estejam alinhados, presente a boa-f. Da usucapio especial: especial por darem nova roupagem destinao da propriedade, que de privada propriamente dita, como a extraordinria e a ordinrio, passa a ter finalidade social. So elas: usucapio pro labore ( rural ) e o pro misero ou pro moradia ( urbano), ambos previstos na CF, nos art. 183 e 191. Tanto para o rural ( pro labore), como o urbano ( pro moradia ou misero), no se autoriza a soma de posses (art. 1.207 e 1.243, do CC), por contrariar o carter social objetivado, diferenciando-se a, portanto, das outras espcies (extraordinrio e ordinrio). Da usucapio coletiva: O usucapio urbano coletivo, como espcie de usucapio urbano que , posto no Estatuto da Cidade (EC) como um instrumento jurdico e poltico destinado a permitir que sejam alcanados os escopos daquele diploma legal (art. 4, V, j, do EC), no sentido de que GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
52 52 se facilite o acesso propriedade urbana por comunidades carentes (ou, na dico legal, de baixa renda). O artigo 10 do Estatuto da Cidade, trazendo mais uma subespcie de usucapio especial, quando se tratar de rea urbana, de mais de 250 metros quadrados, de populao de baixa renda, com posse de cinco anos ininterrupta e sem oposio, onde no foi possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, so suscetveis de serem apropriados coletivamente. Cada possuidor ter uma frao ideal, salvo acordo escrito entre os condminos. Trata-se de hiptese de condomnio indivisvel, sendo vedado a sua extino, a no ser por deliberao de 2/3 dos condminos. O artigo 12 da referida, traz a legitimidade para usucapio urbano e o coletivo. Da usucapio familiar ou conjugal: a Lei n 12.424, de 16 de junho de 2011, acrescentou o art. 1240-A ao Cdigo Civil, criando nova modalidade de usucapio, a qual os juristas vm denominando "usucapio especial por abandono do lar", "usucapio familiar" ou, ainda, "usucapio conjugal. No caso da usucapio pelo abandono do lar, entretanto, no se enxerga a razo, tampouco a finalidade que levou o legislador a inserir o art. 1240-A no Cdigo Civil. Previsto no meio de uma lei instituidora do programa "Minha Casa, Minha Vida", que tem por finalidade a regularizao fundiria de assentamentos localizados em reas urbanas e a construo de casas para famlias de baixa renda. Elpdio Donizetti s vislumbra malefcios nessa modalidade de usucapio. O requisito nuclear da aquisio da propriedade pelo ex-cnjuge que permanece no imvel o abandono do lar pelo outro. Abandono do lar pressupe culpa ou, no mnimo, falta de motivo justificado para no mais morar sob o mesmo teto. O fato que essa esdrxula modalidade de usucapio vai ensejar o revolvimento de antigas e dolorosas feridas, tudo no af de demonstrar que o "meu inferno o outro". Estamos assistindo ao retorno do ingrediente denominado culpa, o qual foi abolido da indigesta receita das separaes conjugais pela recente EC 66/2010. A propsito, a principiologia constitucional, na qual se assentam as mltiplas possibilidades de unies afetivas, sejam casamentos ou unies estveis, informada pelo afeto, o que no se coaduna com qualquer perquirio acerca da culpa. Nessa linha, no se descarta a inconstitucionalidade do novel art. 1240-A. Interessante que o legislador no se preocupou com a sorte de quem foi abandonado num casebre na zona rural. Essa pessoa, abandonada pela sorte e pelo cnjuge, tambm o foi pelo legislador, que no se dignou em lhe conferir a prerrogativa de aquisio da pequena rea de terras onde mora. Dois pesos e duas medidas. A crtica justamente trazer o execrado abandono de lar para a frente do instituto, o que tem srias repercusses no Direito de Famlia. A regra excepciona o Art. 197, I, do CC que impede o transcurso do prazo prescricional na vigncia da sociedade conjugal, permitindo que o cnjuge que permaneceu no imvel adquira a parcela do outra na meao, ou mesmo o prprio imvel. Da aquisio pelo registro do ttulo: adquire-se a propriedade imvel com a transcrio do ttulo aquisitivo no registro imobilirio competente, ou seja, no da circunscrio imobiliria da propriedade. O fim do registro pblico, como est no art. 1 da Lei n 6.015/73, a autenticidade, a segurana e a eficcia dos atos jurdicos. O simples contrato, mesmo que constitudo por instrumento pblico, no transfere o domnio, apenas gera entre as partes direitos e obrigaes. A propriedade no se adquire solo consensu, ou seja, s pelo consenso ou pelo contrato, exclusivamente. A data da aquisio da propriedade a da apresentao do ttulo ao cartrio, GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
53 53 onde se faz a prenotao, estando em conformidade, o oficial do cartrio providenciar a inscrio na matrcula do imvel, caso suscite dvida e a mesma no sendo solucionada pelo interessado, ser ela encaminhada a juzo, e sendo julgada improcedente o oficial providenciar a inscrio com a data da prenotao. Sendo julgada procedente a dvida o oficial cancelar a apresentao do ttulo. Em que pese a presuno ser relativa, o registro favorece a prova do direito registrado e de sua titularidade. Para provar o direito real bastante que o titular com registro apresente a certido do registro. Mas como a presuno relativa, admite prova em contrrio, que fica a cargo daquele que o contesta. Por isso que o adquirente, mesmo de boa-f, pode ver o registro cancelado, como se d com o reconhecimento de uma fraude contra credores, que vicia a transmisso ocorrida alguns anos antes da aquisio. O mesmo vale para uma aquisio a non domino, em um dos elos da corrente, suficiente para que venha o cancelamento, na via judicial, de todos os registros posteriores. possvel que transmisso que se efetive sem o consentimento do proprietrio com registro, que teve, por exemplo, sua assinatura falsificada. Nesse caso o registro ser cancelado indiretamente por intermdio da desconstituio do ttulo registrado. Documentos: os documentos que devero ser transcritos so: 1) os ttulos translativos de propriedade por ato entre vivos; 2) os julgados, pelos quais nas aes divisrias, se puser termo indiviso; 3) as sentenas, que, nos inventrios e partilhas, adjudicarem bens imveis em pagamento das dvidas da herana; e, 4) a arrematao e a adjudicao em hasta pblica. Retificao: Havendo descompasso entre a realidade registral e a ftica ou extrarregistral, o mecanismo de que se dispe, no ordenamento jurdico ptrio, para se obter a adaptao a retificao (art. 1.247 do Cdigo Civil). Como o registro no imutvel e intangvel, podendo no exprimir a realidade jurdica ou a verdade dos fatos, admite modificao mediante pedido do prejudicado. O que se persegue com a retificao ou a anulao que se efetive a correo do erro, sanando o defeito, aquilo que no est certo. Isso se obtm administrativamente ou contenciosamente. O objeto da retificao o direito ou os fatos constantes do registro. No havendo erro evidente, a retificao, se no acarretar prejuzo para terceiro, efetiva-se mediante processo de jurisdio voluntria. Somente se tem o contencioso quando haja prejuzo para os confrontantes. A jurisdio contenciosa indispensvel quando a retificao envolver o direito de terceiros. Isso pode ocorrer quando se pretende alterar descrio das divisas ou reas do imvel, e houver impugnao fundamentada por parte de terceiro. Cancelamento: concretiza-se por deciso judicial transitada em julgado; a requerimento unnime das partes que tenham participado do ato registrado, se capazes e com as firmas reconhecidas por tabelio; a requerimento do interessado, instrudo com documento hbil. O cancelamento leva a duas situaes: 1) o assento cancelado perde sua eficcia; 2) estabelece a eficcia do assento que passou a vigorar como decorrncia do cancelamento. Pe-se fim ao descompasso entre o registrado e a realidade jurdica extrarregistral. Efetivado o cancelamento, o proprietrio do imvel est autorizado a reivindicar o imvel. Lembramos que o cancelamento do registro da alienao implicou na cessao da eficcia do assento, e estabeleceu a eficcia do assento do alienante Como decorrncia disso ele passa a dispor do imvel em toda sua amplitude, podendo exercer a pretenso reivindicatria, que se efetiva pela ao reivindicatria, prevista pelo art. 1.228 do CC. Da aquisio pela acesso: esta o acrscimo natural ou artificial de tudo o que adere a propriedade aumentando seu valor ou volume. modo originrio ou derivado de aquisio da GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
54 54 propriedade, criado por lei, em virtude do qual tudo o que se incorpora, se estende o direito do proprietrio a tudo que ao bem se incorpora inseparavelmente. Aqui predomina o princpio segundo o qual a coisa acessria segue a principal. Em relao as suas consequncias, aplica- se tambm o princpio que veda o enriquecimento sem causa. O legislador entendeu mais conveniente atribuir o domnio da coisa acessria tambm ao dono da principal, para evitar o estabelecimento de um condomnio forado e indesejado, porm, ao mesmo tempo, procurou evitar o enriquecimento indevido, possibilitando ao proprietrio desfalcado o recebimento de uma indenizao. Os requisitos para a configurao da acesso so: 1) conjuno entre duas coisas at ento separadas; e, 2) carter acessrio de uma dessas coisas, em confronto com a outra. D-se a acesso de trs modos: 1) de imvel a imvel; 2) de mvel a imvel; e, 3) de mvel a mvel, sendo esta pertinente propriedade mobiliria. Quanto sua diviso, podem ser: 1) natural quando o acrscimo se d por fora da natureza, como a aluvio, a avulso, o abandono de lveo e a formao de ilhas e, 2) artificial,quando o acrscimo ocorre com a participao do homem. Existem 5 espcies de acesses: 1) pela formao de ilhas; 2) por aluvio; 3) por avulso; 4) por abandono de lveo; 5) pela construo de obras ou plantaes. Venosa aborda a questo da acesso natural de animais domsticos que reassumem sua liberdade, voltando condio de selvagens, esses animais passam a ser res nullius, podendo ser objeto de apropriao. Quando o animal domstico emigra, ou seja, desloca-se para viver em outra propriedade, perante o nosso ordenamento jurdico, podemos resolver essa situao por meio da usucapio do semovente. Se, contudo, o animal for identificvel, o proprietrio poder reivindic-lo enquanto estiver a sua procura. Ilhas: as ilhas surgem do desdobramento de um brao do rio ou pelo acmulo de areia e materiais levados pela correnteza, ou de detritos quando ultrapassa a superfcie da gua, surgidas nos rios no navegveis. Ocorrendo em rios pblicos, pertencer ao poder pblico. Surgindo em rios particulares, ou seja, rios no navegveis, pertencer ao proprietrio ribeirinho na proporo de sua testada. Havendo duas propriedades que fazem divisa em um rio, a divisa a metade do rio, tambm denominada de linha de talweg, ou seja, a parte mais funda do rio. Surgindo ilha em um dos lados pertencer ao proprietrio desta propriedade; surgindo-a ao meio do rio pertencer metade da ilha a cada um dos proprietrios. Aluvio: o acrscimo lento e vagaroso, que o rio anexa s terras de forma imperceptvel a olho nu em um determinado momento. Ser prpria a aluvio quando o acrscimo a margem do rio for natural, proveniente de guas correntes; imprpria quando o acrscimo se formar pelo afastamento, pela retrao das guas dormentes como lagos e tanques, descobrindo a margem do lveo. No se consideram terrenos de aluvio os aterros artificiais, ou as terras decorrentes de trabalhos individuais do proprietrio ribeirinho, eis que lhes falta a circunstncia do incremento paulatino e natural. O Cdigo de guas, Decreto n 24.643 de 10 de Julho de 1934, alterou a legislao Civil, ampliando o conceito de terreno aluvial aos acrscimos formados em acesso ao mar e as correntes, como tambm, admitindo como modo aquisitivo a aluvio imprpria, repelida pelo Diploma Civil ptrio. Avulso: o inesperado deslocamento de uma poro de terra por fora natural violenta, soltando-se de um prdio para se juntar a outro. Poder o dono de o primeiro reclam-lo ao GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
55 55 segundo, cabendo a esse a opo entre aquiescer a que se remova a parte acrescida, ou indenizar ao reclamante (art. 1.251). Portanto, a opo do que teve sua propriedade acrescida, em permitir a remoo ou indenizao (por meio de percia avaliatria se determinar o valor). O prazo para o pleito decadencial, e se o antigo dono no requerer em um ano, no poder mais requer-lo. Quando de coisa no suscetvel de unio natural, aplica-se o disposto quanto s coisas perdidas, que devem ser devolvidas ao dono, caso contrrio, o acrscimo passa a pertencer ao dono da coisa principal. Do lveo abandonado: lveo a superfcie que as guas cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto de rio pblico ou particular (art. 9 do Cdigo das guas). Pertencer aos proprietrios das duas margens, na proporo das testadas (parte fronteiria ou extenso de um prdio em relao a outro), at a linha mediana daquele. Os limites dos imveis confinantes no sofrem modificao se o curso dgua que serve de divisa vem a ser alterado. O art. 1.252 do CC disciplina o abandono do lveo por fenmeno da natureza. Se, contudo, a mudana do lveo for por interveno do poder pblico, o lveo abandonado pertencer ao rgo desapropriante, tendo esse que indenizar o proprietrio da terra por onde o novo lveo passar. No h que se falar em acesso. Construes e plantaes: so modalidades de acesso artificiais ou industriais por serem resultado do trabalho do homem, presumindo-se que em havendo construo ou plantao em um terreno, fora feita pelo proprietrio e a suas expensas. Trata-se de acesso de mvel a imvel. Os materiais utilizados na construo, bem como as plantas so bens mveis que acrescentados a um imvel ficam imobilizados, incorporando-se a ele, trazendo, destarte, a presuno de que tudo o que existe ou se incorpora a uma propriedade pertena ao dono dessa. Trata-se de presuno vencvel, admitindo prova contrria, conforme se infere pela letra do artigo 1.253 do Cdigo Civil. A presuno se ilide nas hipteses mencionadas nos artigos 1.254 e seguintes. Comentando a hiptese do art. 1.255, salienta que no seria justo que o plantador ou construtor que procedesse de m-f fosse encontrar para esta uma proteo da ordem jurdica e receber indenizao pelos seus atos ilcitos (art. 1.255, pargrafo nico). Esta regra constitui inovao trazida pelo novo Cdigo Civil, aduz, caracterizando uma espcie de desapropriao no interesse privado. Os respectivos artigos aplicam-se s construes e plantaes, que so acesses industriais, e no s benfeitorias, que no so coisas novas, mas apenas acrscimos, introdues, ou melhoramentos em obras j feitas. Nas acesses, o proprietrio paga o justo valor, ou seja, o valor efetivo dos materiais e da mo-de-obra. Nas benfeitorias, estando o possuidor de m-f, pode o proprietrio optar entre o valor atual e o seu custo, conforme afirma o artigo 1.222, do Cdigo Civil, devendo este, contudo, ser corrigido monetariamente. O pargrafo nico do art. 1.258 excepciona a regra de que o acessrio segue o principal. Da aquisio da propriedade mvel: Usucapio: Da mesma forma que o usucapio de coisas imveis, h as espcies ordinria e extraordinria para a prescrio aquisitiva de bens mveis. Ao sucessor singular facultado para totalizar o prazo somar a posse de seus antecessores. Aplicam-se tambm ao usucapio as causas que obstam, suspendem, ou interrompem a prescrio, bem como o disposto nos artigos 1.243 e 1.244. Ocupao: modo originrio de aquisio da propriedade mvel, pois o proprietrio atual no tem qualquer vnculo jurdico com o antecessor. Sua aquisio independe da vontade de outrem. a tomada de posse de coisa sem dono, com a inteno de lhe adquirir o domnio. a aquisio GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
56 56 de coisa mvel, recaindo sobre coisas sem dono, isto , das coisas de ningum (res nullius) e das abandonadas (res derelicta), no sendo vedada por lei. Achado de tesouro: para alguns doutrinadores, a natureza jurdica do tesouro inveno; para outros acesso; e, para outros ocupao. Tesouro o depsito antigo de moedas ou de coisas preciosas, enterrado ou oculto, de cujo dono no haja memria. No ser tesouro o achado quando algum mostrar que lhe pertence. Para caracterizao do tesouro, necessrio o preenchimento dos seguintes pressupostos: 1) que a coisa seja mvel; 2) que a coisa achada seja preciosa; 3) que a propriedade no possa ser provada; e, 4) que a coisa esteja escondida. No caso da descoberta do tesouro, o inventor, excepcionalmente, por determinao legal, mesmo em se tratando de coisa perdida, ficar com metade de seu valor. Somente incorpora ao patrimnio do achador se a coisa for abandonada, no perdida como vimos, o que se diferencia do regime jurdico do instituto da descoberta (art. 1.233 e ss. do CC). Tradio: a entrega de um bem que seu proprietrio faz a outrem, com inteno recproca de transferir e adquirir direitos. mediante a tradio que se transmite, inter vivos, a propriedade, o domnio ou a posse das coisas. A entrega pode ser real, simblica ou ficta. Especificao: um modo de adquirir a propriedade mediante transformao de coisa mvel em espcie nova, em virtude do trabalho ou da indstria do especificador, desde que no seja possvel reduzi-la sua forma primitiva. Exemplo: a escultura em relao a madeira, ou a pintura em relao a tela, como a transformao da uva em vinho. Confuso, comisto e adjuno: so unies de vrias coisas, de pessoas diversas, numa nica coisa nova. Exemplo: um lbum filatlico, com selos de diversas pessoas nele coladas. As coisas podem misturar-se de tal forma que se torna difcil separ-las e distingui-las. Quando essa mistura ocorre entre coisas lquidas ou liquefeitas, chama-se de confuso (mistura de gua e vinho ou de vrios tipos de vinho); quando se d entre coisas slidas ou secas, de comisto (mistura de diversos tipos de feijo, de arroz); e, quando apenas ocorre justaposio, a unio de uma coisa outra, de adjuno (quando se compe uma esttua, justapondo-se a ela o brao, a perna, a cabea etc.). Ocorrero estas figuras, quando no for possvel separ-las ou seu custo seja excessivamente dispendioso. Entende-se que a confuso, a comisto e a adjuno no se caracterizam, por si s, uma acesso. Somente a adjuno pode-se dizer que se trata de uma acesso; de uma aquisio de propriedade por acesso. Da perda da propriedade: A enumerao do art. 1.275 do CC exemplificativa. H outras causas, por exemplo, a acesso e o usucapio. Podem-se dividir as causas em: 1) voluntrias; e, 2) involuntrios. O primeiro modo ocorre por vontade do agente, o que difere do segundo, que por imposio legal. Como modo voluntrio tem a alienao, a renncia e o abandono. Involuntrio, o perecimento do imvel e a desapropriao. Tanto a alienao como a renncia, quanto aos seus efeitos, esto subordinados transcrio do ttulo transmissivo ou do ato renunciativo no registro do lugar do imvel. Alienao: consiste num ato jurdico voluntrio, em que o titular do domnio aliena a coisa, tanto gratuitamente como onerosamente, sendo indispensvel, todavia, o registro no cartrio imobilirio. Alienar tornar a coisa alheia, perd-la para outrem. Renncia; um ato unilateral, irretratvel e incondicional, em que algum abre mo dos poderes inerentes a propriedade. Quando h renncia de um bem imvel, e somente nesta hiptese que a GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
57 57 lei determina forma (escritura pblica), necessrio se faz registr-la em cartrio imobilirio, ou seja, lavra-se a escritura de renncia transcrevendo-a no Cartrio Registral Imobilirio. A renncia expressa, podendo ser translativa, sendo aquela que se assemelha a alienao, ou preventiva, tambm chamada de pura ou abdicativa, que se realiza pela recusa aquisio do direito integrado no patrimnio. Abandono: um ato unilateral em que o proprietrio manifesta desejo de no mais s-lo. O no uso da propriedade imvel no implica necessariamente em abandono. Como a inteno fica no campo subjetivo e ningum poder conhec-la, se no exteriorizada difcil ser identificada, por isso a lei determina que passado determinado perodo de tempo, pelo abandono presumido ser ele arrecadado, declarado vago e, aps pertencente ao domnio pblico. Presume-se abandonada a propriedade pela desdia, pelo desleixo, no exigindo a lei que o abandono seja registrado em cartrio imobilirio. Presumir-se- de modo absoluto a inteno de no mais conservar o imvel em seu patrimnio quando, cessados os atos de posse, deixar de satisfazer os nus fiscais (art. 1.276, caput e 1 e 2, CC) . Perecimento: perecendo o objeto da propriedade, quer por fora natural ou por atividade humana, no mais existir o direito. No h direito sem objeto. Desapropriao: perde-se tambm a propriedade mediante desapropriao nos casos expressos na Constituio Federal. um exemplo de perda do domnio involuntrio. O CC refere-se ao instituto apenas como perda da propriedade de bens. Trata-se de um ato do poder pblico em que se transfere o domnio de um bem, que era de um particular para o domnio pblico, mediante prvia e justa indenizao, pagvel em dinheiro, ou em ttulos de dvida pblica, com clusula de exata correo monetria. Para o desapropriado, pouco ou nenhuma diferena faz saber se a desapropriao foi por necessidade, utilidade pblica ou por interesse social, pois em qualquer caso ser privado compulsoriamente de sua propriedade. Antigamente o poder pblico era obrigado a dar a coisa a destinao prevista no ato expropriatrio, sob pena de ensejar a retrocesso, ou seja, a coisa voltar ao desapropriado mediante a devoluo da importncia recebida. Hoje, no importa se a desapropriao foi por necessidade pblica e a destinao foi outra, razo esta que muitos entendem no mais existir a figura da retrocesso. Enunciados CJF: DIREITO DAS COISAS 236 Arts. 1.196, 1.205 e 1.212: Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais, tambm a coletividade desprovida de personalidade jurdica. 237 Art. 1.203: cabvel a modificao do ttulo da posse interversio possessionis na hiptese em que o at ento possuidor direto demonstrar ato exterior e inequvoco de oposio ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterizao do animus domini. 238 Art. 1.210: Ainda que a ao possessria seja intentada alm de ano e dia da turbao ou esbulho, e, em razo disso, tenha seu trmite regido pelo procedimento ordinrio (CPC, art. 924), nada impede que o juiz conceda a tutela possessria liminarmente, mediante antecipao de tutela, desde que presentes os requisitos autorizadores do art. 273, I ou II, bem como aqueles previstos no art. 461-A e , todos do CPC. 239 Art. 1.210: Na falta de demonstrao inequvoca de posse que atenda funo social, deve-se utilizar a noo de melhor posse, com base nos critrios previstos no pargrafo nico do art. 507 do CC/1916. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
58 58 DIREITO DAS COISAS Enunciados correlatos 4 Jornada de Direito Civil 301 Art.1.198. c/c art.1.204. possvel a converso da deteno em posse, desde que rompida a subordinao, na hiptese de exerccio em nome prprio dos atos possessrios. 302 Art.1.200 e 1.214. Pode ser considerado justo ttulo para a posse de boa-f o ato jurdico capaz de transmitir a posse ad usucapionem, observado o disposto no art. 113 do Cdigo Civil. 303 Art.1.201. Considera-se justo ttulo para presuno relativa da boa-f do possuidor o justo motivo que lhe autoriza a aquisio derivada da posse, esteja ou no materializado em instrumento pblico ou particular. Compreenso na perspectiva da funo social da posse. 304 Art.1.228. So aplicveis as disposies dos 4 e 5 do art. 1.228 do Cdigo Civil s aes reivindicatrias relativas a bens pblicos dominicais, mantido, parcialmente, o Enunciado 83 da I Jornada de Direito Civil, no que concerne s demais classificaes dos bens pblicos. 305 Art.1.228. Tendo em vista as disposies dos 3 e 4 do art. 1.228 do Cdigo Civil, o Ministrio Pblico tem o poder-dever de atuao nas hipteses de desapropriao, inclusive a indireta, que envolvam relevante interesse pblico, determinado pela natureza dos bens jurdicos envolvidos. 306 Art.1.228. A situao descrita no 4 do art. 1.228 do Cdigo Civil enseja a improcedncia do pedido reivindicatrio. 307 Art.1.228. Na desapropriao judicial (art. 1.228, 4), poder o juiz determinar a interveno dos rgos pblicos competentes para o licenciamento ambiental e urbanstico. 308 Art.1.228. A justa indenizao devida ao proprietrio em caso de desapropriao judicial (art. 1.228, 5) somente dever ser suportada pela Administrao Pblica no contexto das polticas pblicas de reforma urbana ou agrria, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido interveno daquela nos termos da lei processual. No sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientao do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil. 309 Art.1.228. O conceito de posse de boa-f de que trata o art. 1.201 do Cdigo Civil no se aplica ao instituto previsto no 4 do art. 1.228. 310 - Art.1.228. Interpreta-se extensivamente a expresso imvel reivindicado (art. 1.228, 4), abrangendo pretenses tanto no juzo petitrio quanto no possessrio. 311 - Art.1.228. Caso no seja pago o preo fixado para a desapropriao judicial, e ultrapassado o prazo prescricional para se exigir o crdito correspondente, estar autorizada a expedio de mandado para registro da propriedade em favor dos possuidores. 312 Art.1.239. Observado o teto constitucional, a fixao da rea mxima para fins de usucapio especial rural levar em considerao o mdulo rural e a atividade agrria regionalizada. 313 Arts.1.239 e 1.240. Quando a posse ocorre sobre rea superior aos limites legais, no possvel a aquisio pela via da usucapio especial, ainda que o pedido restrinja a dimenso do que se quer usucapir. 314 Art. 1.240. Para os efeitos do art. 1.240, no se deve computar, para fins de limite de metragem mxima, a extenso compreendida pela frao ideal correspondente rea comum. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
59 59 315 Art. 1.241. O art. 1.241 do Cdigo Civil permite que o possuidor que figurar como ru em ao reivindicatria ou possessria formule pedido contraposto e postule ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapio, a propriedade imvel, valendo a sentena como instrumento para registro imobilirio, ressalvados eventuais interesses de confinantes e terceiros. 316 Art. 1.276. Eventual ao judicial de abandono de imvel, caso procedente, impede o sucesso de demanda petitria. 317 Art. 1.243. A accessio possessionis, de que trata o art. 1.243, primeira parte, do Cdigo Civil, no encontra aplicabilidade relativamente aos arts. 1.239 e 1.240 do mesmo diploma legal, em face da normatividade do usucapio constitucional urbano e rural, arts. 183 e 191, respectivamente. 318 Art.1.258. O direito aquisio da propriedade do solo em favor do construtor de m-f (art. 1.258, pargrafo nico) somente vivel quando, alm dos requisitos explcitos previstos em lei, houver necessidade de proteger terceiros de boa-f. 319 Art.1.277. A conduo e a soluo das causas envolvendo conflitos de vizinhana devem guardar estreita sintonia com os princpios constitucionais da intimidade, da inviolabilidade da vida privada e da proteo ao meio ambiente. 320 Art.1.338 e 1.331. O direito de preferncia de que trata o art. 1.338 deve ser assegurado no apenas nos casos de locao, mas tambm na hiptese de venda da garagem. 321 Art. 1.369. Os direitos e obrigaes vinculados ao terreno e, bem assim, aqueles vinculados construo ou plantao formam patrimnios distintos e autnomos, respondendo cada um dos seus titulares exclusivamente por suas prprias dvidas e obrigaes, ressalvadas as fiscais decorrentes do imvel. 322 Art. 1.376. O momento da desapropriao e as condies da concesso superficiria sero considerados para fins da diviso do montante indenizatrio (art. 1.376), constituindo-se litisconsrcio passivo necessrio simples entre proprietrio e superficirio. 323 - dispensvel a anuncia dos adquirentes de unidades imobilirias no termo de afetao da incorporao imobiliria. 324 - possvel a averbao do termo de afetao de incorporao imobiliria (Lei n. 4.591/64, art. 31b) a qualquer tempo, na matrcula do terreno, mesmo antes do registro do respectivo Memorial de Incorporao no Registro de Imveis. 325 - impenhorvel, nos termos da Lei n. 8.009/90, o direito real de aquisio do devedor fiduciante. 491) A posse constitui direito autnomo em relao propriedade e deve expressar o aproveitamento dos bens para o alcance de interesses existenciais, econmicos e sociais merecedores de tutela. 492) O detentor (art. 1.198 do Cdigo Civil) pode, no interesse do possuidor, exercer a autodefesa do bem sob seu poder. 493) A faculdade conferida ao sucessor singular de somar ou no o tempo da posse de seu antecessor no significa que, ao optar por nova contagem, estar livre do vcio objetivo que maculava a posse anterior. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
60 60 494) No desforo possessrio, a expresso "contanto que o faa logo" deve ser entendida restritivamente, apenas como a reao imediata ao fato do esbulho ou da turbao, cabendo ao possuidor recorrer via jurisdicional nas demais hipteses. 495) O contedo do art. 1.228, 4 e 5, pode ser objeto de ao autnoma, no se restringindo defesa em pretenses reivindicatrias. 496) O prazo, na ao de usucapio, pode ser completado no curso do processo, ressalvadas as hipteses de m-f processual do autor. 497) A fluncia do prazo de 2 anos previsto pelo art. 1.240-A para a nova modalidade de usucapio nele contemplada tem incio com a entrada em vigor da Lei n. 12.424/2011. 498) A aquisio da propriedade na modalidade de usucapio prevista no art. 1.240-A do Cdigo Civil s pode ocorrer em virtude de implemento de seus pressupostos anteriormente ao divrcio. O requisito "abandono do lar" deve ser interpretado de maneira cautelosa, mediante a verificao de que o afastamento do lar conjugal representa descumprimento simultneo de outros deveres conjugais, tais como assistncia material e sustento do lar, onerando desigualmente aquele que se manteve na residncia familiar e que se responsabiliza unilateralmente pelas despesas oriundas da manuteno da famlia e do prprio imvel, o que justifica a perda da propriedade e a alterao do regime de bens quanto ao imvel objeto de usucapio. 499) A modalidade de usucapio prevista no art. 1.240-A do Cdigo Civil pressupe a propriedade comum do casal e compreende todas as formas de famlia ou entidades familiares, inclusive homoafetivas. 500) As expresses "ex-cnjuge" e "ex-companheiro", contidas no art. 1.240-A do Cdigo Civil, correspondem situao ftica da separao, independentemente de divrcio. 501) O conceito de posse direta referido no art. 1.240-A do Cdigo Civil no coincide com a acepo empregada no art. 1.197 do mesmo Cdigo. 502) relativa a presuno de propriedade decorrente do registro imobilirio, ressalvado o sistema Torrens. 506) Na aplicao do princpio da funo social da propriedade imobiliria rural, deve ser observada a clusula aberta do 1 do art. 1.228 do Cdigo Civil, que, em consonncia com o disposto no art. 5, inciso XXIII, da Constituio de 1988, permite melhor objetivar a funcionalizao mediante critrios de valorao centrados na primazia do trabalho. 508) A resoluo da propriedade, quando determinada por causa originria, prevista no ttulo, opera ex tunc e erga omnes; se decorrente de causa superveniente, atua ex nunc e inter partes.
Ponto 3.a. Da tutela e da curatela. Dos interditos. Processo de interdio. Jamille Arglo Ges Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR; Flvio Tartuce. Manual de Direito Civil: volume nico. Rio de Janeiro: Forense, So Paulo: Mtodo, 2011; Humberto Theodoro Jnior. Curso de Direito Processual Civil. Vol. III. Procedimentos Especiais. 44. ed. Rio de janeiro: Forense, 2012; Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Famlia. Vol. 5. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
61 61 Filho. Novo Curso de Direito Civil. Direito de Famlia: As Famlias em Perspectiva Constitucional. Vol. 6. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. Legislao bsica: CC, art. 1.728 a 1.783; CPC, art. 1.177 a 1.198.
TUTELA (CC, art. 1.728 a 1.766): encargo conferido por lei a uma pessoa capaz para cuidar e administrar os bens de menores no emancipados e no sujeitos ao poder familiar - no se confunde, portanto, com representao ou com assistncia (a tutela e o poder familiar no podem coexistir). direito assistencial para defesa dos interesses do menor - mnus pblico, ou seja, atribuio imposta pelo Estado para atender a interesses pblicos e sociais. O ECA (art. 28) a prev como uma das formas de colocao em famlia substituta. Classificao: a) testamentria (art. 1729 e 1730 do CC) atribuda pelos pais, em conjunto, por testamento (instrumentos separados, ante a vedao a testamento conjuntivo) ou qualquer instrumento idneo (codicilo, escritura pblica e escrito particular) - a nomeao por um dos genitores apenas vlida quando o outro for falecido - apenas produz efeitos aps a morte do nomeante pais devem possuir poder familiar ao tempo da morte (nulidade absoluta); b) legtima (art. 1731 do CC) a lei aponta parentes que devem ser nomeados pelo juiz em caso de ausncia de nomeao pelos pais, indicando a seguinte ordem preferencial de nomeao: 1) ascendentes e 2) colaterais at terceiro grau - em qualquer caso, o de grau mais prximo prefere ao mais remoto; c) dativa (art. 1732 do CC) na falta, na excluso, na escusa ou na remoo dos citados anteriormente, cabe ao juiz nomear pessoa estranha famlia, mas idnea e residente no domiclio do menor; d) irregular (conceito exposto por W. de Barros Monteiro) aquela na qual no h propriamente uma nomeao, na forma legal, de modo que o suposto tutor zela pelo menor e por seus bens como se estivesse legitimamente investido de ofcio tutelar. Todavia, essa tutela no gera efeitos jurdicos, no passando de mera gesto de negcios M. Helena Diniz. OBS: I) princpio do melhor interesse da criana e o princpio da proteo integral: permite que juiz recuse o tutor nomeado pelos pais (testamentrio) ou o tutor legtimo e nomeie tutor dativo; II) princpio da unicidade da tutela (art. 1733, CC) : aos irmos ser dado apenas um tutor. Se houver designao de vrios tutores pelos pais, o primeiro designado assume o mnus e os demais so chamados subsidiariamente com a sada dos anteriores; III) crianas sem parentes (art. 1734 + ECA): ser nomeado tutor pelo juiz (tutela dativa) OU sero includos em programa de colocao familiar (famlia substituta - ECA); IV) recusa da tutela por estranho: pode recusar se houver parente idneo no lugar (art. 1737). Protutor (art. 1742, CC): auxilia o juiz, fiscalizando o tutor recebe em troca indenizao mdica. Cotutor (tutela parcial): tutela indivisvel, mas pode haver delegao parcial na hiptese do art. 1743 (bens complexos, etc). Incapazes de exercer a tutela (CC, art. 1736 e ECA, art. 29): os que no possuem administrao de seus bens; os que possuem obrigaes ou demandas contra o menor; inimigos do menor ou de seus pais, bem como por estes expressamente excludos da tutela; condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a famlia ou os costumes, tenham ou no cumprido pena (so consideradas pessoas inidneas); pessoas de mau procedimento, falhas em probidade e culpadas de abuso em tutorias anteriores; os que exercem funo pblica incompatvel; ambiente familiar inadequado. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
62 62 Escusa dos tutores (CC, art. 1736): mulheres casadas (h projeto de lei com vistas a excluir do rol as mulheres casadas - duvidosa constitucionalidade); maiores de sessenta anos; aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de trs filhos; os impossibilitados por enfermidade; os que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; aqueles que j exercerem tutela ou curatela; militares em servio. No podem ser obrigados a aceitar a designao os que no forem parentes do menor e demonstrarem a existncia de outras pessoas habilitadas a exercer o mnus. Deve ser apresentada em 10 dias da designao ou do motivo escusatrio, se superveniente juiz apreciar e contra deciso desfavorvel cabe agravo de instrumento, sem efeito suspensivo. Incumbncias do tutor *SEM autorizao judicial (CC, art. 1740 e 1747): educao, alimento, adimplir deveres normais dos pais com oitiva do menor se for maior de 12 anos, represent-lo ou assisti-lo, reclamar ao juiz que proceda a correes ao menor, receber suas rendas, conservar seus bens e alienar aqueles destinados a venda; *COM autorizao judicial: pagar dvidas, aceitar herana, transigir, defesa judicial do menor e venda de bens mveis no destinados a venda. Nesses casos, o ato ineficaz at deciso ulterior do juiz. Na venda de imveis, necessria prvia avaliao e autorizao judiciais e apenas se houver manifesta vantagem, sob pena de nulidade absoluta (nulidade virtual, pois probe a prtica sem cominar sano, art. 166, II, CC). So causas de nulidade absoluta previstas expressamente (art. 1749): dispor dos bens a ttulo gratuito, adquiri-los para si ou tornar-se cessionrio de crdito ou direito contra o menor. Prestao de contas: so necessrios balanos anuais e prestao de contas, sob forma contbil, de dois em dois anos ou sempre que juiz entender necessrio (prestao espontnea ou por meio de ao de prestao de contas). Omisso ou desaprovao d azo ao ajuizamento de ao indenizatria pelo Ministrio Pblico ou outro interessado. Responsabilidade: Juiz (direta na falta de nomeao de tutor e subsidiria na falta de remoo do mprobo ou da estipulao de garantia). Tutor (objetiva em relao a atos do menor e subjetiva em relao a atos da tutela). Juiz e protutor: subjetiva e solidria pelos danos acarretados pelo tutor, em razo do dever de fiscalizao (art. 1752). Foi revogada a hipoteca legal e agora s h cauo se o patrimnio do menor for de valor considervel e, ainda assim, pode ser dispensada se o tutor for reconhecidamente idneo. Os bens sero entregues mediante prestao de compromisso e inventrio de bens (termo que especifique bens e valores, ainda que os pais tenham dispensado). Extino da tutela: maioridade, emancipao, poder familiar (reconhecimento de paternidade, por ex.), fim do prazo (2 anos prorrogveis no interesse do menor e tutor), escusa superveniente e remoo (MP legitimado). CURATELA: encargo conferido por lei (mnus pblico) voltado defesa dos interesses de maior incapaz, em regra cabvel curatela de nascituro, para menor tomado por doena incapacitante (controvertido) e para relativamente incapaz por idade que sofra de incapacidade mental (o tutor apenas assiste o menor e, como no pode o enfermo participar do ato, faz-se necessria a nomeao de curador, como consigna Carlos Roberto Gonalves). Caractersticas: a) fim assistencial; b) carter publicista; c) carter supletivo (supre a incapacidade, assim como a tutela); d) temporria; e) sua decretao requer certeza absoluta da incapacidade. Curatelados (CC, art. 1767) - rol taxativo: os que no tiverem o necessrio discernimento, os sem desenvolvimento mental completo, os toxicmanos, os prdigos e os que no puderem, por causa duradoura, exprimir sua vontade. Curatela do nascituro (refora teoria concepcionista): possvel GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
63 63 quando o pai for falecido e a me grvida no tiver poder familiar. Se esta for interditada, cabe ao seu curador ser o do nascituro. Curatela do enfermo ou deficiente fsico: estes podem requerer a nomeao de curador para cuidar de todos ou de alguns de seus negcios, na impossibilidade de faz-lo. Curatela do prdigo: se limita ao poder de emprestar, transigir, dar quitao, hipotecar, alienar, demandar ou ser demandado em juzo e aos atos que no sejam mera administrao. Curadores Especiais, com finalidade especfica: a) quando testador estipula curador para bens deixados a herdeiro ou legatrio menor; b) a que se d herana jacente; c) quando os interesses do filho ou menor e dos pais ou representantes colidirem; d) ru preso; e) ru revel, citado por edital ou hora certa (CPC, art.9 - curadoria in litem). Principais distines entre tutela e curatela: I) curatela atinge, em regra, maiores; II) sempre deferida pelo juiz (no pode ser testamentria); III) curatela abrange apenas bens, enquanto tutela visa a resguardar pessoa e bens do menor; IV) poderes do curador so mais restritos. Apesar das diferenas, as regras da tutela aplicam-se residualmente curatela. OBS: Info. 482/STJ Consignou que, embora o curador tenha direito ao recebimento de remunerao pelo exerccio da curatela, no pode, contudo, ao seu alvedrio, arbitrar a prpria remunerao, segundo os parmetros do que entende ser razovel e justo. Aludida retribuio dever ser fixada pelo juiz que, mediante pleito do curador, ir sopesar todos os elementos para, finalmente, fixar valor justo pelo trabalho despendido, em ateno capacidade financeira do interdito REsp 1.205.113-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/9/2011. INTERDITOS E PROCESSO DE INTERDIO Legitimados na interdio: cnjuge, pais, tutores, qualquer parente ou MP (legitimidade subsidiria, s na ausncia, omisso ou incapacidade dos anteriores e se houver doena mental grave do interditando). Enumerao taxativa, mas no preferencial. Processo de interdio: visa a obter certeza da incapacidade. Rito: O interditando citado para comparecer em juzo para o juiz analisar sua situao com o auxlio do perito (interrogatrio e exame pessoal). No cabe citao por edital ou por hora certa. S a pessoal. Deve o interditando apresentar defesa em 5 dias desta audincia. O interditando ou qualquer herdeiro seu pode nomear advogado. O MP deve atuar como custos legis e muito se questiona sua atuao como defensor do interditando (embora esta ainda seja entendimento majoritrio) de qualquer modo, se o MP foi autor da interdio, cabe ao juiz designar curador especial para a defesa (se o interditando contratar advogado, este poder ser nomeado curador especial). Aps a defesa, o perito apresenta laudo e em seguida o juiz designar audincia de instruo e julgamento. O exame psiquitrico essencial e sua omisso gera nulidade no processo. O juiz nomeia como curador o cnjuge ou companheiro no separado de fato ou judicialmente (direito subjetivo destes) ou, em sua falta, o pai ou a me ou, em seguida, o descendente mais prximo. Na falta dessas pessoas, cabe ao juiz a nomeao. O curador exerce a curatela tambm sobre os filhos do interditado. A sentena gera efeitos desde a prolao, ainda que haja recurso (ex nunc) e deve ser registrada no Registro de Pessoas Naturais (RPN) e publicada uma vez no jornal local e 3 vezes na imprensa oficial. No se aplica a ao rescisria sentena de interdio, porque, sendo de jurisdio voluntria, no faz coisa julgada material. Levantamento da interdio: cessada a causa da interdio, o prprio interdito poder requerer seu levantamento. O requerimento ser autuado em apenso aos autos da interdio. O curador e o MP devero ser ouvidos. So necessrios o exame pessoal pelo juiz, em interrogatrio, e a GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
64 64 percia mdica. A sentena que acolhe o pedido de levantamento de interdio constitutiva, pois desconstitui o efeito da sentena anterior. Os efeitos, todavia, no so imediatos: dependem de trnsito em julgado. Somente aps a coisa julgada a sentena ser publicada pela imprensa local e 3 vezes pelo rgo oficial. Competncia: a competncia para o processamento do feito da justia estadual, por se tratar de procedimento que diz respeito ao estado da pessoa. Embora no exista regra especfica, deve prevalecer o foro do domiclio do interditando (regra geral do art. 94 do CPC). A competncia relativa e pode ser prorrogada, se no houver exceo de incompetncia em tempo hbil. Atos anteriores interdio: natureza da sentena divergncia: a) anulveis, ou seja, a sentena teria natureza declaratria e seria possvel ao anulatria autnoma impugnando atos anteriores, desde que o interessado comprove a existncia da incapacidade poca (incapacidade natural); b) Tartuce e Barbosa Moreira: sentena com natureza constitutiva, pela valorizao da boa-f objetiva; c) natureza hbrida, declaratria em relao ausncia de discernimento e constitutiva em relao ao estado de incapaz Leoni.
LEITURA COMPLEMENTAR: Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Famlia. Vol. 5. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2012; Humberto Theodoro Jnior. Curso de Direito Processual Civil. Vol. III. Procedimentos Especiais. 44. ed. Rio de janeiro: Forense, 2012.
Ponto 3.b. Do mandato, da gesto de negcios e da representao. Jamille Arglo Ges Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR; Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro. Parte Geral. Volume 1. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. Flvio Tartuce. Manual de Direito Civil: volume nico. Rio de Janeiro: Forense, So Paulo: Mtodo, 2011. Legislao bsica: arts. 653 a 692 do CC (mandato); arts. 861 a 875 do CC (gesto de negcios); e arts. 115 a 120 do CC (representao).
MANDATO (CC, art. 653/692): contrato atravs do qual se transfere poderes a outrem para agir em nome do outorgante quanto a atos e administrao de seus interesses. Difere de procurao, instrumento atravs do qual o contrato de mandato celebrado. A firma reconhecida s necessria se houver requerimento da outra parte do negcio a ser celebrado. Difere da representao, que a investidura concedida ao mandatrio. A doutrina nacional, majoritariamente, repele a possibilidade de mandato sem representao. Entretanto, alguns doutrinadores, como Orlando Gomes, Pontes de Miranda e Renan Lotufo, entendem que possvel existir mandato sem representao. Para o ltimo, pode haver mandato sem representao, como nos casos em que o mandatrio tem poderes para agir por conta do mandante, mas em nome prprio. E haveria tambm representao sem mandato, quando nascesse de um negcio unilateral, a procurao, que poderia ser autnoma como poderia coexistir com um contrato de mandato. Natureza jurdica: contrato unilateral, que, a depender da vontade das partes ou da natureza profissional do outorgado, pode tomar feio de bilateral imperfeito ex.: eventual pagamento GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
65 65 de despesas ao mandatrio pelo mandante (para MHD, bilateral); consensual (aperfeioa-se com a mera manifestao de vontade das partes); comutativo (deveres j previamente estipulados); informal/no solene (pode ser expresso ou tcito, verbal ou escrito). Seguem a forma exigida para a prtica do ato. Ex.: venda de imvel acima de 30 salrios exige instrumento pblico, logo, mandato deve ser feito por instrumento pblico. tambm um contrato personalssimo (intuitu personae), fundado na confiana. Nesse sentido, o STJ j assentou que somente legitimada passiva na ao de prestao de contas a pessoa a quem incumbia tal encargo por lei ou contrato, sendo tal obrigao intransmissvel ao esplio do mandatrio (REsp 1055819/SP Info. STJ 427). Embora existam julgados no STJ aplicando o CDC ao contrato de mandato (REsp 651.278/RS), o aludido tribunal no pacfico em consider-lo como contrato de consumo (REsp 914.105/GO). Classificao: 1)legal (decorre da lei)/ judicial (nomeado pelo juiz. Ex: inventrio) ou/ convencional (autonomia da vontade); 2)oneroso/gratuito; 3)singular/plural (o plural pode ser conjunto [exige atuao de todos no mesmo ato], solidrio [qualquer um representa todos], fracionrio [ao de cada um delimitada] e sucessivo [um s atua na falta do outro]), 4)expresso/ tcito, 5)verbal/escrito e 6)geral/especial (este obrigatrio para ato que exceda a administrao ordinria, como a atribuio para transigir, hipotecar). O relativamente incapaz por idade pode ser mandatrio (art. 180 c/c art. 666, CC). Deveres do mandatrio: agir com diligncia, indenizar qualquer prejuzo (responsabilidade subjetiva), prestar contas, no pode compensar prejuzo com benefcio trazido ao mandante, deve concluir negcio inadivel ainda que tenha havido morte ou incapacidade de qualquer das partes (tambm o herdeiro dever atuar nesse sentido). Deveres do mandante: satisfazer obrigaes contradas pelo mandatrio, pagar sua remunerao e despesas por ele antecipadas (direito de reteno para garantir esse pagamento). Se o valor da remunerao no for previsto, cabe a do uso do lugar (operabilidade) ou arbitramento pelo juiz. Responsabilidade: Em regra, o mandante responde pelo ato, salvo se o mandatrio agir em seu prprio nome. Se o ato exceder o mandato ou inexistir sua previso, assim como ocorrer um substabelecimento vedado, ele ser ineficaz para o mandante, salvo se este o ratificar (princpio da conservao), o que gera efeitos ex tunc. Sem ratificao, o mandatrio gestor de negcios. Se o ato no exceder, mas violar instruo do mandante, ser eficaz para o mandante, mas o mandatrio dever pagar perdas e danos. No substabelecimento, se este for vedado, responde o substabelecente ainda que haja fora maior, salvo se provar que o dano ocorreria ainda assim; se for permitido, responde o substabelecente s por culpa na escolha do substabelecido ou nas instrues dada a ele; se o mandato for omisso, a responsabilidade do substabelecente objetiva indireta (pois deve o substabelecido agir com culpa, ainda que no haja culpa por parte do substabelecente na escolha). O substabelecimento pode ocorrer por qualquer forma, salvo se o ato a ser praticado exigir uma forma especfica, como no caso da venda de imvel acima de 30 SM. A propsito, prev o Enunciado n 182 do CJF/STJ, aprovado na III Jornada de Direito Civil: o mandato outorgado por instrumento pblico previsto no art. 655 do CC somente admite substabelecimento por instrumento particular quando a forma pblica for facultativa e no integrar a substncia do ato. OBS: quem celebra com mandatrio sabendo da limitao de poder, no tem ao contra ningum, salvo se este prometeu ratificao pelo mandante ou se responsabilizou pessoalmente (ningum pode se beneficiar da prpria torpeza). GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
66 66 Extino: revogao ou renncia (so feitas de forma unilateral, pelo mandante e mandatrio respectivamente); morte ou interdio ( contrato personalssimo, mas no se extingue para esta causa se for contrato em causa prpria) enquanto mandatrio no estiver ciente, so vlidos os atos; mudana de estado; trmino do prazo ou concluso do negcio. Irrevogabilidade: se houver esta clusula, cabem perdas e danos; se for mandato em causa prpria, negcio j concludo ou clusula no exclusivo interesse do mandatrio, ser ineficaz a revogao. Pode a revogao ser tcita com nomeao de outro mandatrio. Obs: o terceiro ou qualquer das partes no prejudicado por mudanas ocorridas sem sua cincia (morte, incapacidade). GESTO DE NEGCIOS (CC, art. 861/875): ato unilateral ou quase contrato (Tartuce), em que no se vislumbra, inicialmente, pluralidade de vontades - o gestor age no interesse de um terceiro sem sua autorizao e sem previso de qualquer remunerao (ato benvolo). Exemplo de gesto de negcio o vizinho que passa a zelar e manter a casa de quem se ausentou sem deixar notcias: paga as contas, conserva o jardim, alimenta o animal de estimao etc. Outro exemplo o do empregado que, sem poderes para tanto, assume a direo da empresa do patro que desapareceu sem deixar notcia. Pressupostos: tratar-se de negcio alheio; falta de autorizao do dono; atuao do gestor no interesse e vontade presumida do dono; limitar-se a ao a atos de natureza patrimonial; interveno motivada por necessidade ou pela utilidade, com a inteno de trazer proveito para o dono. Responsabilidade do gestor de negcios: o gestor deve agir conforme vontade presumvel do dono do negcio, sob pena de responsabilidade subjetiva. Se agir contra vontade manifesta ou presumvel do dono do negcio, responder at mesmo pelos casos fortuitos, salvo se provar que o dano ocorreria mesmo sem sua atuao. Responder tambm pelo caso fortuito quando fizer operaes arriscadas, ainda que o dono costumasse faz-las, ou quando preterir interesse deste em proveito de interesses seus. Se os prejuzos excederem os benefcios, pode o dono do negcio exigir restituio do status quo ante ou indenizao pela diferena. A responsabilidade do gestor por terceiro objetiva e solidria. Se a gesto for conjunta, prestada por vrias pessoas, a responsabilidade ser solidria entre todos os gestores. Se o dono do negcio concordar com a gesto, ratifica os atos (eficcia ex tunc), com o ressarcimento de todas as despesas necessrias efetuadas pelo gestor e dos prejuzos que por motivo da gesto houver sofrido (transmuda-se para contrato de mandato). Mesmo se arriscadas, quanto s operaes que trouxerem proveito ao titular do negcio, deve haver tambm o reembolso das benfeitorias teis feitas pelo gestor (art. 869,CC); se discordar, caber condenao por perdas e danos. O dono s pode se recusar a ratificar ou a reembolsar se demonstrar que a gesto foi contrria a seus interesses. No caso de alimentos, o dono do negcio deve ressarcir o gestor ainda que ele no ratifique os atos. REPRESENTAO (CC, arts. 115/120): instituto atravs do qual um indivduo (representante) pratica atos em nome de outrem (representado), o que se pode dar em benefcio somente do representado ou de ambos, como no caso do mandato oneroso. A representao legal, deferida pela lei aos pais, tutores, curadores, sndicos, administradores etc., constitui um mnus pblico, sendo um poder-dever personalssimo sempre no interesse do representado. A representao convencional ou voluntria decorre de negcio jurdico especfico: o mandato e manifestao da autonomia da vontade do interessado. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
67 67 anulvel o negcio celebrado em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. O prazo pra anulao (decadencial) de 180 dias, a contar da concluso do negcio ou da cessao da incapacidade. Contrato consigo mesmo (autocontrato) art. 117, CC constitui o negcio jurdico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrou consigo mesmo. anulvel, salvo se for permitido pela lei ou pelo representado. Portanto, o contrato consigo mesmo somente permitido se a lei ou o representado autorizarem a realizao. A jurisprudncia predominante nos tribunais ptrios exige, no entanto, a ausncia de conflito de interesses. Esse entendimento consagrado no Verbete n 60 da Smula do STJ: nula a obrigao cambial assumida por procurador do muturio vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste. LEITURA COMPLEMENTAR: Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro. Parte Geral. Volume 1. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2012; Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 1. 29. ed. So Paulo: Saraiva, 2012
Ponto 3.c. Do condomnio e da empreitada. Cdigo Civil e legislao especial. Jamille Arglo Ges Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR; Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. Volume 5. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2011; Flvio Tartuce. Manual de Direito Civil: volume nico. Rio de Janeiro: Forense, So Paulo: Mtodo, 2011; Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro. vol. 3. Teorias das Obrigaes Contratuais e Extracontratuais. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2012; Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil. Contratos em Espcie. vol. 4. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. Legislao bsica: arts. 1.314 a 1.358 do CC; Lei n 4.591/64 (condomnio) e arts. 610 a 626 do CC (empreitada).
CONDOMNIO (CC, art. 1314/1358): ocorre quando h mais de um proprietrio sobre uma mesma coisa, atribuindo-se a cada condmino uma parte ideal. O condmino, perante terceiros, detm os atributos inerentes propriedade como um todo (alienar, usar, gozar, dispor, perseguir), independente de sua cota, mas em relao aos demais condminos, o seu direito limitado. Natureza jurdica: para a maioria da jurisprudncia, ente despersonalizado com capacidade processual. Para Gustavo Tepedino e para Frederico Henrique Lima pessoa jurdica, pois isso decorre das necessidades econmicas atuais, pelo fato de os condomnios se apresentarem com caractersticas de associaes (grandes piscinas, vasta rea recreativa) e por possuir preferncia na adjudicao de imveis de inadimplentes (art. 63, 3, da Lei n 4.591/64). A propsito, o Enunciado 90 do CJF/STJ, com a redao alterada pelo Enunciado 246, dispe: deve ser reconhecida personalidade jurdica ao condomnio edilcio. Classificao: o condomnio pode ser voluntrio, eventual (imposto sem manifestao de vontade das partes. Ex: legado) ou necessrio (determinado por lei ou pela indivisibilidade do bem. Ex: muro que separa 2 casas). Pode ser universal (compreende todo o bem) ou particular (compreende determinada coisa ou seus efeitos). Ainda pode ser pro diviso (suscetvel de diviso fsica. Ex: apartamento em relao ao prdio) ou pro indiviso (insuscetvel de diviso corprea - frao ideal). Obs: 1) STJ entende que o cnjuge pode cobrar aluguel do outro que ficou com a GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
68 68 posse exclusiva do imvel antes da partilha. 2) O STJ entende que no pode haver ao possessria entre condminos, pois todos exercem sua posse de forma indistinta sobre o bem. 3) Para o STJ, no h que se falar em relao de consumo no condomnio. Indiviso: o condmino a qualquer tempo pode requerer a diviso da coisa, amigavelmente ou por ao de diviso (imprescritvel). Podem os condminos estipular indivisibilidade por at 5 anos, mas o juiz pode permitir a diviso antes desse prazo por razes graves. Na venda, h o direito de preempo: havendo empate do preo do condmino em relao a estranho, vence o primeiro; entre condminos, vence o que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas ou o de maior cota, sucessivamente. CONDOMNIO EDILCIO: se caracteriza pela existncia de partes comuns (no podem ser vendidas. Ex: hall de entrada) ao lado de partes autnomas/exclusivas (podem ser vendidas e no h direito de preempo. Ex: apto). Para efeitos tributrios, cada unidade autnoma ser tratada com prdio isolado (art. 11 da Lei n 4.591/64). No condomnio geral, qualquer parte do bem pode ser vendida (sempre com direito de preempo), salvo clusula de indivisibilidade por at 5 anos (que impede a diviso do bem neste perodo). Se o bem for indivisvel, inexistir clusula de indivisibilidade, e os demais condminos se opuserem venda de parcela dele, cabe ao alienante entrar com ao de diviso para a respectiva alienao judicial do bem com distribuio das cotas de cada um. Conveno de condomnio: pode ser feita ou por escritura pblica ou instrumento particular. S. 260 do STJ: A conveno de condomnio aprovada, ainda que sem registro, eficaz para regular as relaes entre os condminos. Para gerar efeitos para terceiro, deve ser registrada. Os promitentes compradores e cessionrios equiparam-se aos proprietrios e tambm devem observ-la. Direitos dos condminos: a) usar, fruir e dispor das partes exclusivas pode o proprietrio de cada unidade exclusiva alug-la, ced-la, grav-la, sem que necessite de autorizao dos outros condminos. Ao contrrio do que acontece no condomnio comum, os demais condminos no tm preferncia na aquisio das partes exclusivas. Se, no entanto, uma mesma unidade pertencer a mais de um proprietrio, sero aplicadas as regras do condomnio comum (art. 6 da Lei n 4.591/64); b) usar as comuns no se admite usucapio de rea comum de condomnio edilcio. Entretanto, em observncia ao princpio da boa-f objetiva, h decises do STJ admitindo a continuidade da utilizao dessas reas por condminos que delas desfrutam com exclusividade h muitos anos, com autorizao da assembleia geral; c) votar, se estiver quite (o STJ entende que viola a dignidade humana impedir o uso de rea comum pelo inadimplente). Deveres dos condminos: contribuir; no realizar obras que comprometam a sossego, a segurana, a salubridade e os bons costumes; e no alterar a fachada. Pode haver cobrana de multa de 5 vezes a contribuio por ato grave de condmino (antissocial). As despesas condominiais so propter rem. Obs.: A multa e os juros previstos no 1 do art. 1.336 do CC devem ser aplicados mesmo se a conveno for anterior data em que entrou em vigor o CC/02. Todavia, para as prestaes devidas antes dessa data, aplica-se a multa de 20% prevista na legislao de regncia da poca. Sndico - atribuies: convocar assembleia, diligenciar a conservao dos bens, cobrar taxa, elaborar oramento, prestar contas e fazer seguro do edifcio. Assembleia: ordinria (aprovar oramento e taxa; analisar prestao de contas; eleger sndico) e extraordinria (tema relevante e urgente). Convocao: sndico ou dos condminos. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
69 69 Extino do condomnio: pode-se dar por destruio, reconstruo ou desapropriao. Enunciados do CJF/STJ: 89: O disposto nos arts. 1.331 a 1.358 do novo Cdigo Civil aplica-se, no que couber, aos condomnios assemelhados, tais como loteamentos fechados, multipropriedade imobiliria e clubes de campo; 90: Deve ser reconhecida personalidade jurdica ao condomnio edilcio nas relaes jurdicas inerentes s atividades de seu peculiar interesse. (alterado pelo En. 246 da III Jornada); 91: A conveno de condomnio ou a assembleia geral podem vedar a locao de rea de garagem ou abrigo para veculos a estranhos ao condomnio; 248 - O quorum para alterao do regimento interno do condomnio edilcio pode ser livremente fixado na conveno; 320: O direito de preferncia de que trata o art. 1.338 deve ser assegurado no apenas nos casos de locao, mas tambm na hiptese de venda da garagem. EMPREITADA: forma especial de prestao de servio por meio da qual algum (empreiteiro) se compromete a realizar obra, mediante remunerao, a favor de outrem (dono da obra). No se confunde com prestao de servio, pois esta personalssima, enquanto na empreitada possvel a subempreitada. Tambm no se confunde com relao de emprego, porquanto na empreitada inexiste subordinao ou dependncia. Caracteriza-se pelo fato de considerar o produto final e no a atividade do empreiteiro. Pode ter por escopo obra material ou intelectual. Classificao e responsabilidade: pode ser empreitada sob administrao (empreiteiro s administra a obra: obrigao de meio), de mo-de-obra (empreiteiro fornece a mo-de-obra, mas no o material: obrigao de meio - responsabilidade subjetiva) ou mista (empreiteiro fornece mo-de-obra e material obrigao de resultado - responsabilidade objetiva). Se o contrato for regido pelo CDC, pode haver responsabilidade objetiva se for pessoa jurdica ou subjetiva se for profissional. Se o empreiteiro inutilizar os bens com culpa deve indenizar. Se a coisa perecer antes da entrega, sem mora do dono nem culpa do empreiteiro, o empreiteiro no recebe o preo da obra, exceto se conseguir provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade. Quanto ao modo de fixao do preo ou da remunerao, pode ser: a) empreitada a preo fixo ou march forfait (a retribuio estipulada para a obra inteira , sem considerar o fracionamento da atividade); b) empreitada por medida ou march sur dvis (na fixao do preo atende-se ao fracionamento da obra, considerando-se as partes em que ela se divide ou medida - art. 614, CC). Natureza jurdica: contrato sinalagmtico, consensual, informal, oneroso, comutativo e de trato sucessivo, com limitao temporal determinada. Garantia: o prazo de 5 anos pela solidez e segurana da obra e o dono tem 180 dias para ajuizar ao contra o empreiteiro (ambos prazos decadenciais). O enunciado 181 do CJF reza que alm destes prazos h o prazo de 3 anos do CC e de 5 anos de CDC para ao de reparao de danos para o dono da obra prejudicado. O dono pode rejeitar a obra se o empreiteiro se afastou de suas instrues; pode requerer abatimento do preo, caso o servio no tenha sido prestado a contento. Preo: aumento no custo da obra no implica aumento no preo, salvo se o dono visitava a obra e nunca protestou (teoria da quebra da base objetiva do negcio- Karl Larenz). Obs: art. 614, pargrafos 1 e 2 - presuno relativa. Suspenso da obra: por iniciativa do dono (com pagamento das despesas e lucros relativos aos servios j feitos, bem como indenizao referente aos lucros cessantes); por fora maior; por dificuldades imprevisveis que acarretem onerosidade excessiva sem complemento do preo; por GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
70 70 modificaes vultosas no projeto por pedido do dono ainda que este arque com o valor do acrscimo. LEITURA COMPLEMENTAR: Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. Volume 5. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2013; Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro. vol. 3. Teorias das Obrigaes Contratuais e Extracontratuais. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. Carlos Alberto Dabus Maluf. O Condomnio Edilcio no Novo Cdigo Civil. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. Marco Aurlio da Silva Viana. Manual do Condomnio Edilcio - Arts. 1331 a 1358 do Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
Ponto 4.a. Dos bens. Registro Pblico. Cintia Campos da Silva Principais obras consultadas: Resumo dos Grupos do 25 e 26 o CPR. Pablo Stolze Gagliano & Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil. Vol 1. 14 ed. Saraiva. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil Teoria Geral. 6 a Ed. Lumen Yuris. Legislao bsica: Cdigo Civil; art. 236, da Constituio Federal de 1988; Lei n. 6.15/73 - Lei de Registros Pblicos.
Noes Gerais: Bem o interesse juridicamente tutelado pela norma. Bens jurdicos constituem as utilidades, materiais ou imateriais, com expresso econmica ou no, que podem ser objeto de direitos subjetivos. H controvrsia doutrinria sobre a diferenciao entre coisa e bem. Para Pablo Stolze, ao conceito de coisa est restrito apenas materialidade, sendo que bem tem conceito mais amplo, abrangendo os bens corpreos e os imateriais. Para Flvio Tartuce, coisa constitui gnero, e bem a espcie coisa que proporciona ao homem uma utilidade, sendo suscetvel de apropriao. Para Cristiano Chaves, coisa todo objeto material susceptvel de valor, enquanto bem tambm abrange o que no for suscetvel de apreciao econmica. O NCC utilizou somente o vocbulo bens, compreendendo os objetos materiais e imateriais. Patrimnio o complexo de relaes jurdicas apreciveis economicamente (ativas e passivas) de uma determinada pessoa. Constitui uma universalidade de direitos (art. 91, CC). Abrange os direitos reais e os obrigacionais. Por patrimnio ativo, entende-se s situaes jurdicas em que o titular assume a posio de credor. Subdivide-se em patrimnio bruto, dizendo respeito a todas as relaes jurdicas em que o sujeito est no polo ativo, e patrimnio lquido, na qual so subtradas as relaes jurdicas passivas do patrimnio bruto. No se admite pluralidade de patrimnios na mesma pessoa, j que se fosse facultado ao sujeito, a seu critrio, separar bens do seu patrimnio e com eles formar patrimnios separados, estes poderiam ser ocultados dos seus credores, facilitando as fraudes contra credores e execuo. 2. Classificao dos bens. 2.1. Bens considerados em si mesmos: GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
71 71 a) corpreos: possuem existncia material; e incorpreos, possuem existncia abstrata, no so tangveis. Os bens incorpreos no contam com a tutela possessria, segundo Smula 228 do STJ, no so susceptveis de aquisio pela usucapio nem so objeto de tradio; b) bens imveis so os que no podem ser transportados de um lugar para outro sem alterao de sua substncia; bens mveis so os passveis de deslocamento, sem alterao de sua substncia. Os bens imveis so subdivididos em: imveis por natureza (o solo e tudo que se lhe incorporar de forma natural), por acesso fsica artificial (tudo que o homem incorporar ao solo permanentemente) ou por acesso intelectual (so os que o proprietrio intencionalmente destinam e mantm no imvel para explorao industrial, aformoseamento e comodidade) e por definio legal (os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram e o direito sucesso aberta). Os bens mveis so subdivididos em: mveis por natureza (podem ser transportados sem qualquer dano, por fora prpria), por antecipao (eram imveis, mas foram mobilizados por uma atividade humana) por determinao legal (energias com valor econmico, direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes) e semoventes (so os que se movem de um lugar para outro, por movimento prprio, como o caso dos animais). Diferenas entre os bens mveis e imveis: os bens imveis s podem ser adquiridos por escritura pblica registrada no Cartrio de Imveis, enquanto os mveis o so pela tradio; os prazos para aquisio dos bens imveis pela usucapio so mais dilatados do que os prazos dos mveis; os bens imveis de incapazes no podem ser alienados ou gravados com nus reais pelos representantes ou assistentes sem autorizao judicial, ouvido o MP; a alienao ou a onerao dos bens imveis por pessoas casadas, ao contrrio dos mveis, independentemente do seu valor, exige outorga do cnjuge, exceto quando o regime de bens do casamento for a separao convencional de bens ou a participao final nos aquestos; enquanto os bens mveis podem ser objeto de mtuo, os imveis prestam-se ao comodato; a hipoteca a garantia real, de regra, destinada aos bens imveis, ao contrrio do penhor, que garantia real dos mveis. c) Bens fungveis so os que podem ser substitudos por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade; e infungveis no podem ser substitudos por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade. Essa caracterstica resulta da prpria natureza do bem ou da vontade das partes. d) Bens consumveis so os que seu consumo implica destruio imediata; e inconsumveis so os que proporcionam reiteradas utilizaes sem que se retire sua utilidade. Admite-se que seja considerada consumvel uma coisa por estar destinada alienao: a chamada consuntibilidade jurdica ou consumibilidade de direito. A vontade humana pode tornar inconsumvel uma coisa que, pela sua prpria natureza, seria consumvel. e) Bens divisveis so os que podem se partir em pores reais e distintas, formando cada qual um todo ideal e perfeito, sem alterao de suas qualidades essenciais, inclusive valor econmico; e indivisveis, so aqueles que, se partidos, deixam de formar um todo perfeito, desvalorizando- se ou perdendo as qualidades essenciais do todo. A indivisibilidade pode decorrer por sua natureza, por determinao legal ou por vontade das partes. f) Bens singulares so os que, embora reunidos, podem ser considerados de per si, independentemente das demais que a compem; bens coletivos ou universais so aqueles agregados a um conjunto, por vrias coisas singulares, passando a formar um todo nico, possuidor de individualidade prpria, distinta de seus componentes. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
72 72 Os bens singulares podem ser: a) simples, referindo-se queles que formam um todo homogneo, cujas partes, unidas pela natureza ou pelo engenho humano, no precisam de determinao de lei; b) compostas, que so aquelas coisas formadas pela conjuno de coisas simples que, em consequncia, perdem autonomia. Os bens coletivos so divididos em: a) universalidades de fato, so os bens singulares, corpreos e homogneos, ligados entre si pela vontade humana e que tenham utilizao unitria ou homognea, sendo possvel que tais bens sejam objeto de relaes jurdicas prprias; b) universalidade de direito, so os bens singulares, tangveis ou no, a que uma fico legal, com o intuito de produzir certos efeitos, d unidade individualizada. 2.2. Bens reciprocamente considerados: Bens principais so os que existem de maneira autnoma e independente, de forma concreta ou abstrata. J os bens acessrios, so os cuja existncia e finalidade depende do bem principal. O NCC inovou ao trazer o instituto das pertenas (art. 93): So pertenas os bens que, no constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de outro. Diferentemente das pertenas, as partes integrantes so bens que se unem ao principal, formando um todo, desprovidas de existncia material prpria, embora mantenham sua utilidade. Espcies de bens acessrios: a) frutos so as utilidades produzidas com periodicidade pela coisa principal, cuja percepo mantm intacta a substncia do bem. Podem ser naturais (proveem da fora animal ou vegetal da natureza), industriais (decorrem da atuao humana) e civis (utilidades que o bem principal produz periodicamente, sem perder a sua substncia), e quanto ao estado em que se encontrem podem ser pendentes (ligados coisa principal, ainda no foram colhidos), percebidos (separados do principal), percipiendos (deveriam, mas no foram colhidos) e consumidos (foram colhidos e no existem mais). Segundo o art. 1215, do CC, os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que so separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia. b) produtos so as utilidades que podem ser retiradas da coisa alterando sua substncia, diminuindo a quantidade e levando at o seu esgotamento; c) Benfeitorias so acessrios introduzidos pelo homem em um bem mvel ou imvel, visando a sua conservao, melhoramento ou embelezamento. Dividem-se em: necessrias, indispensveis conservao das coisas; teis, aumento ou facilitam o uso da coisa; ou volupturias, destinadas a tornar a coisa mais formosa, servindo para o mero deleite. 2.3. Bens em relao ao seu titular. a) pblicos: so aqueles cujo titular uma pessoa jurdica de direito pblico. Podem ser de uso comum (admite a utilizao por qualquer pessoa, indiscrinadamente, a ttulo gratuito ou oneroso) especial (utilizados pelo poder pblico para suas prprias instalaes) e dominical (integram o patrimnio disponvel estatal). No dispondo a lei em contrrio, consideram-se dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado. b) particulares: so todos os bens que no pertencem s pessoas de direito pblico. 3. Registros pblicos: Lei n. 6.015/73 GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
73 73 a denominao genrica dada a todo servio concernente aos registros institudos por lei, para autenticidade, segurana, validade e publicidade dos atos jurdicos ou contratos. Pode ser de natureza civil ou comercial. Compete privativamente Unio legislar sobre registros pblicos (art. 22, XXV), sendo gratuito para os reconhecidamente pobres, na forma da lei, o registro civil de nascimento e a certido de bito (art. 5, LXXVI). A delegao do servio de registro e notarial (Art. 236, CF/88) um ato administrativo complexo, irrevogvel desde o ato perfeito e acabado da outorga, s podendo ser cassado nas hipteses legais, obedecido o devido processo legal. O registrador e o notrio no so servidores da administrao direta, mas ocupem cargos pblicos, conforme entendimento do STF (vide: AI 772813 AgR). Os Registros Pblicos tm em mira constituir formalidades, essenciais ou no para a validade do ato em si mesmo, ou apenas para sua eficcia perante terceiros. Esquematicamente, pode-se dizer que a formalidade do registro pode ser: essencial (eficcia inter partes); formalidade para mera oponibilidade perante terceiros (eficcia erga omnes); formalidade cautelar (autenticidade, segurana). As anotaes e as averbaes obrigatrias, entretanto, sero efetivadas ex officio, se no houverem sido requeridas. Princpios: unicidade de matrculas (segundo o art. 176, 1, I, da LRP, cada imvel tem que ter a sua prpria matrcula. Cada imvel s pode ter uma matrcula e essa somente pode fazer referncia a um imvel), concentrao (s se pode levar para o registro de imveis aquela relao jurdica ou aquele direito expressamente previstos em lei. Os atos registrveis se apresentam em um rol taxativo), da fora probante (determina que aquilo que consta dos registros pblicos presumidamente verdadeiro), da f pblica (at que se desconstitua aquilo que consta nos assentos registrais, o ato praticado tido por verdadeiro e produzir todos os seus efeitos, pois os oficiais e os tabelies so dotados de f-pblica), especialidade, especializao ou determinao objetiva e subjetiva (exige que os dados constantes da matrcula, dos ttulos e dos registros e averbaes apresentem a perfeita e completa qualificao do objeto e dos sujeitos da relao jurdica), continuidade (os atos registrados devem ser praticados na sequencia lgica e cronolgica a sua ocorrncia), instncia ou rogao (art. 14, LRP, determina que, salvo autorizao legal expressa, os oficiais e os tabelies somente podem agir se provocados), publicidade. Registro de Imveis: No direito brasileiro, no basta o contrato para a transferncia ou aquisio do domnio. O domnio s se transfere pela tradio, se for coisa mvel (art. 1.267) e pelo registro do ttulo translativo, se for coisa imvel (art. 1.245). Princpios que regem o registro de imveis: publicidade, fora probante (f pblica) ou presuno, legalidade, territorialidade, continuidade (pelo qual somente se admite o registro de um ttulo se a pessoa que nele aparece como alienante a mesma que figura como o seu proprietrio), princpio da prioridade (que protege quem primeiro registra seu ttulo); princpio da especialidade (previsto no art. 225 da LRP, que exige a minuciosa individualizao, no ttulo, do bem a ser registrado), da inscrio (cuja ideia central a de que a constituio, transmisso e desconstituio dos direitos reais sobre imveis por atos inter vivos s se operam com a publicidade no registro imobilirio), instncia (no permite que o oficial proceda a registros de ofcio, mas somente a requerimento do interessado, ainda que verbal, LRP, art. 13), da obrigatoriedade. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
74 74 A dvida pedido de natureza administrativa, suscitado pelo oficial, a requerimento do apresentante de ttulo imobilirio, para que o juiz decida sobre a legitimidade de exigncia feita como condio de registro pretendido. Matrcula, registro e averbao. A atual LRP, pretendendo melhor individualizar os imveis, instituiu a matrcula, exigindo a sua realizao antes do registro, quando o imvel sofrer a primeira alterao na titularidade aps a sua vigncia (arts. 176, 1, e 228). O registro sucede matrcula e o ato que efetivamente acarreta a transferncia da propriedade. O nmero inicial da matrcula mantido, mas os subsequentes registros recebero numeraes diferentes, em ordem cronolgica, vinculados ao nmero da matrcula-base. A averbao qualquer anotao feita margem de um registro, para indicar as alteraes ocorridas no imvel.
Ponto 4.b. Da fiana, do depsito e da corretagem. Cintia Campos da Silva Principais obras consultadas: Resumo dos Grupos do 25 e 26 o CPR. Legislao bsica: arts. 627, 722 e 818 do Cdigo Civil.
1. Fiana. Trata-se de contrato celebrado entre uma parte (fiador) que se obriga a outra (credor) em razo de dvida de um terceiro (afianado) a partir de seu patrimnio pessoal, constituindo-se, assim, uma garantia fidejussria ou pessoal. Na fiana h a responsabilidade (haftung) sem o dbito ou dvida (schuld). um contrato unilateral (s o fiador tem deveres), gratuito (em regra), comutativo, formal (s escrito), no solene (prescinde de escritura pblica) e acessrio (obedece regra da gravitao jurdica: acessrio segue o princ.). Na fiana por tempo indeterminado, o fiador pode se exonerar a qualquer tempo, mas fica obrigado nos 60 dias seguintes. Prorrogada a locao, a partir da Lei n. 12112/09, a fiana segue automtica, mas, se for por tempo indeterminado, o fiador pode se exonerar notificando o credor, contudo, ainda figa obrigado pelos 120 dias seguintes. Fiana x aval: a fiana contrato acessrio, ao passo o aval relao jurdica autnoma; na fiana, em regra, h benefcio de ordem, no aval sempre h solidariedade. A fiana pode abarcar dvidas futuras, mas o fiador s pode ser demandado quando ela se tornar certa e lquida (arts. 821, CC). Em regra, total (abarca juros, multa), mas pode ser menos onerosa e por valor menor da obrigao principal, mas ter seu limite no mximo no valor da obrigao afianada. Quando esta for nula, isto repercute na fiana, salvo se a nulidade resultar de incapacidade pessoal (se for mtuo feito a menor, a fiana ainda vlida). O fiador pode ser rejeitado se for inidneo, se no residir no municpio em que prestada a fiana, ou no tiver bens livres. A sua no substituio causa vencimento antecipado da dvida. H trs excees ao benefcio de ordem: 1) renncia expressa; 2) se o fiador se obrigou solidariamente pela dvida; 3) se o devedor for insolvente ou falido. Vale mencionar a esse propsito o enunciado 364 do CJF: no contrato de fiana, nula a clusula de renncia antecipada ao benefcio de ordem quando inserida em contrato de adeso. Entre fiador e devedor, a regra a subsidiariedade (benefcio de ordem). O fiador demandado pelo pagamento da dvida tem direito a exigir, at a contestao da lide, que sejam primeiro GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
75 75 executados os bens do devedor, devendo nomear os bens desses, sitos no mesmo municpio, livres e desembargados, quantos bastem para solver o dbito. Entre os fiadores, a regra a solidariedade. Aquele que paga a dvida se sub-roga nos direitos do credor, mas s pode cobrar a cota de cada fiador. A extino da fiana pode se dar: a) com a morte do fiador (contrato personalssimo), mas os herdeiros respondem nos limites da herana pelas obrigaes vencidas at o dia da morte; b) alegao de excees (nulidade, incapacidade, compensao, prescrio); c) se por ato do credor no for possvel ao fiador se sub-rogar em seus direitos; d) se ocorrer dao em pagamento; e) se o fiador apontar bens livres do devedor e por culpa do credor no puder ser executado; f) por distrato (amigvel). 2. Corretagem Trata-se de negcio jurdico pelo qual uma das partes (corretor) se obriga a concluir um ou mais negcios em benefcio de outrem (comitente) sem qualquer relao de dependncia, mas observadas as instrues deste. A corretagem bilateral (sinalagmtico), oneroso, consensual, acessrio (depende da realizao de outro), aleatrio (com riscos) e informal (prescinde at de forma escrita). Da comisso: o art. 725 do CC dispe que o corretor receber sua comisso ainda que haja desistncia posterior das partes. O STJ tem julgado que indica que a comisso, nesses casos, seria indevida (Resp 753566/RJ). O STJ reza que o corretor tem direito a receber a comisso por intermediaes por ele realizadas, mas s firmadas pelas partes aps o fim do contrato de corretagem. Pode haver clusula de corretagem exclusiva, hiptese em que, mesmo que o contrato seja celebrado de forma direta entre as partes, o corretor receber sua comisso. Pode haver corretagem conjunta e a comisso ser paga em partes iguais, salvo disposio em contrrio. 3. Depsito Trata-se de negcio por meio do qual uma parte (depositrio) se obriga a guardar um bem de outrem (depositante) de forma voluntria ou obrigatria/necessria (por imposio legal ou por calamidade pblica). Se o bem objeto do depsito for infungvel, diz-se regular; se fungvel, diz- se irregular (aplicando-se as regras do mtuo). um contrato unilateral e gratuito (em regra, pois tambm h depsito oneroso e bilateral), comutativo (de antemo as partes sabem seus deveres e prestaes no h lea), personalssimo, real (aperfeioa-se com a entrega do bem e no com a celebrao da avena) e informal (a lei no exige forma escrita, mas a sua prova deve se dar somente de forma escrita). O depsito no se confunde com o comodato, pois neste o bem pode seu usado pelo comodatrio. Espcies: a) Depsito voluntrio: o contrato em que o depositrio recebe um objeto mvel, para guardar, at que o depositante o reclame. Se a coisa for depositada em nome de terceiro, no pode o depositrio restituir a coisa ao depositante sem sua anuncia. Deve o depositrio devolver a coisa assim que o depositante requerer, salvo: direito de reteno dos valores devidos ao depositrio (perdas e danos, despesas); se a coisa for embargada judicialmente ou sobre ela pender execuo, e, ainda, se houver motivo razovel de que a coisa foi dolosamente obtida. Pode haver mais de um depositrio e, nesse caso, presume-se que a diviso foi igualitria (concursu partes fiuntu). Se o depositrio, devidamente autorizado, confiar a coisa em depsito a terceiro, ser responsvel se agiu com culpa na escolha deste. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
76 76 A teor do art. 646 do CC, o depsito voluntrio provar-se- por escrito, portanto, contrato formal. O depsito voluntrio pode ser extinto: por resoluo voluntria (o bem foi entregue lacrado e o depositrio violou o sigilo, o depositrio usou ou vendeu o bem sem consentimento do depositante), por compensao em relao a depsito anterior, com a morte ( personalssimo, devendo os herdeiros restituir o bem), por incapacidade superveniente ( uma resoluo involuntria, logo, no gera perdas e danos). Ainda: o depositrio no responde por caso fortuito e fora maior. b) Depsito necessrio: este o depsito realizado diante de fatos imprevistos e irremovveis que levam a pessoa a entregar o bem a um desconhecido pra evitar sua runa. Pode ser classificado: legal (realizado no desempenho de obrigao decorrente de lei); miservel (efetuado em razo de calamidades); hospedeiro ( aquele que incide sobre as malas dos hspedes. O hoteleiro tem responsabilidade objetiva por atos de seus prepostos). Casustica. Priso do depositrio infiel: o STF declarou a inconstitucionalidade da priso em decorrncia de inadimplemento de contrato garantido por alienao fiduciria (RE 466.343/SP). Em 2009, foi editada a Smula Vinculante 25: ilcita a priso civil do depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito.
Ponto 4.c. Da alienao fiduciria em garantia e do contrato de transporte. Da responsabilidade do transportador areo. Conveno de Varsvia para a Univficao de Certas Regras Relativas ao Transporte Areo Internacional de 1929 e seus protocolos adicionais. Cintia Campos da Silva Principais obras consultadas: Resumo dos Grupos do 25 e 26 o CPR; Legislao bsica: Decreto-Lei n. 911/1969, arts. 1361 a 1368-A do CC.
Alienao Fiduciria em Garantia. Propriedade fiduciria: direito real de garantia sobre bens mveis ou imveis, atravs do qual o devedor transfere ao credor fiducirio a propriedade resolvel do bem (tempo determinado), de modo que, quitada a obrigao, extingue-se a propriedade. O credor fiducirio ser proprietrio resolvel e possuidor indireto, independentemente da tradio, efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor possuidor direto e depositrio com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal, tendo o jus utendi e fruendi (arca com despesas de conservao). So institutos distintos: alienao fiduciria (contrato que institui a garantia) e propriedade fiduciria (a garantia real instituda). Pagando o valor total, o devedor/fiduciante adquirir a propriedade. - A propriedade resolvel, a rigor, a que est sujeita a extino por causa superveniente, inclusive em virtude do implemento de condio resolutiva, ou do advento de termo final. Na propriedade resolvel h um proprietrio atual e um proprietrio diferido, ou um futuro proprietrio, com direito eventual propriedade da coisa. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
77 77 Constitui-se com o registro do contrato celebrado por instrumento pblico ou particular (Registro Ttulos e Documentos ou repartio competente para licenciamento de veculos). O instrumento escrito deve conter: total do dbito; juros, se houver; descrio da coisa. Vencida a dvida, e no paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preo no pagamento de seu crdito e das despesas de cobrana, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor. Caractersticas: a) o credor fiducirio pode ser PF ou PJ; b) desdobramento da posse (h constituto possessrio); - O constituto possessrio meio de aquisio fictcia da posse. Fictcia porque prescinde de apreenso fsica da coisa. Assim ocorre quando o comprador j deixa a coisa comprada em poder do vendedor, seja em comodato (emprstimo de coisa infungvel), seja em locao, por exemplo. Ou seja, de fato, o adquirente no chega nem mesmo a receber a coisa, mas, mesmo assim, adquire posse sobre ela. O vendedor que at ento tinha posse plena (direta e indireta), passa a ter apenas posse direta (deteno fsica), enquanto o comprador, posse indireta (ttulo de possuidor); no caso, a transmisso da posse se deu por fora de contrato; no em virtude de apreenso fsica. c) tradio brevi manu aps o pagamento; - O inverso do constituto possessrio ocorre quando a pessoa que possu em nome alheio passa a possuir em nome prprio. = Exemplo: o locatrio que possui a casa em nome alheio compra a casa passando a possuir em nome prprio, neste caso a clusula ser da traditio brevi manu. d) resolubilidade da propriedade fiduciria; e) gera patrimnio de afetao (juridicamente diferenciado em relao aos bens do titular, pois no responde pelas dvidas do credor fiducirio); - De fato, por efeito da constituio da propriedade fiduciria, cria-se um patrimnio de afetao integrado pelo bem objeto da garantia, que no atingido pelos efeitos de eventual insolvncia do devedor ou do credor, no integrando, portanto, a massa falida de um ou do outro. Disso resulta que, se o devedor-fiduciante cair em insolvncia, o bem objeto da garantia, que foi excludo do seu patrimnio e passou a constituir um patrimnio de afetao, permanecer separado dos bens da massa at o advento do respectivo termo ou at o cumprimento da sua finalidade, ocasio em que o administrador judicial arrecadar o saldo a favor da massa falida ou inscrever na classe prpria o crdito que contra ela remanescer (Lei n 11.101/2005 , art. 119, IX), assegurada ao fiducirio, se for o caso, a restituio do bem e eventualmente sua venda, aplicando a importncia que a apurar na satisfao do seu prprio crdito, sem concorrncia com os demais credores (Lei n 9.514/97 , art. 32, e Lei n 11.101/2005, art. 49, 3). Diverso o efeito em relao falncia de devedor hipotecrio, pois, nesse caso, tendo em vista que o imvel hipotecado permanece em seu patrimnio, ser arrecadado pelo administrador judicial e passar a integrar o ativo da massa, submetendo o credor hipotecrio concorrncia com os demais credores segundo a ordem legal de preferncia. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
78 78 - Alm desse relevante efeito decorrente das distintas caractersticas dessas garantias, outro aspecto a merecer ateno a impossibilidade de se aplicar propriedade fiduciria a regra do art. 1.476 do Cdigo Civil, pelo qual o dono do imvel pode constituir sobre ele sucessivas hipotecas, com diferentes graus de preferncia. - Essa regra absolutamente incompatvel com a natureza da garantia fiduciria e, portanto, no se aplica propriedade fiduciria de bem imvel, de modo que juridicamente inadmissvel constituir-se propriedades fiducirias em primeiro grau, segundo grau etc. f) proibio do pacto comissrio (MHD afirma na edio 2010 do CC anotado que a clusula invlida em razo do art. 1365); g) sub-rogao do terceiro que paga o crdito (fugindo da regra geral do art. 304 do CC, pouco importa se interessado ou no). Pacto comissrio era a clusula inserida nos contratos de alienao imobiliria com preo em prestaes, pela qual se o devedor deixasse de honrar algum dos pagamentos perderia automaticamente o bem adquirido em favor do alienante, sem devoluo dos valores pagos. O Cdigo de 2002 (art. 1.428) veda o instituto no art. 1428. Embora a legislao mencione apenas dbitos decorrentes de penhor, anticrese e hipoteca, o Superior Tribunal de Justia (STJ) entende que a proibio do pacto comissrio no se limita aos casos expressamente previstos no Cdigo Civil, incidindo em contratos de mtuo, parcelamento do solo, compra e venda e outras formas de transferncia da propriedade imobiliria com pagamento protrado no tempo, ou seja, todas as hipteses em que se convenciona que o credor poder ficar com o imvel prometido venda caso o adquirente no cumpra a forma prevista de pagamento.
Regime legal: O CC trata da propriedade fiduciria de bens mveis infungveis em termos gerais. O Cdigo consolidou vrias disposies do DL 911/69, e disps que demais espcies de propriedade fiduciria esto submetidas disciplina das leis especiais, somente se aplicando as suas disposies naquilo que no for incompatvel. Bens mveis: aplica-se o Cdigo Civil, a Lei 4.728/65 (art. 66-B, que regula a alienao fiduciria de bens mveis no mbito do mercado financeiro e de capitais ou em garantia de crditos fiscais e previdencirios) e o decreto-lei 911/69 (que, alterado pela lei 10.931/04, subsiste em relao disciplina processual). A lei 10.931/04 tambm permitiu a alienao fiduciria de bem mvel fungvel. Bens imveis: Lei 9.514/97. Smula vinculante 25: ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade de depsito. Smulas do STJ sobre alienao fiduciria: Smula 28 (pode ter por objeto bem que j integrava o patrimnio do devedor); Smula 72 (A comprovao da mora imprescindvel a busca e apreenso do bem); Smula 92 (A terceiro de boa-f no oponvel a alienao fiduciria no anotada no certificado de registro do veculo automotor); Smula 245 (A notificao destinada a comprovar a mora nas dvidas garantidas por alienao fiduciria dispensa a indicao do valor do dbito); Smula 284 (A purga da mora s permitida quando j pagos pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor financiado); Smula 384 (Cabe ao monitria para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial do bem). Contrato de transporte (arts. 730 a 756 do CC): GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
79 79 Algum se obriga, mediante retribuio, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas. Dispe o art. 732 que so aplicveis preceitos da legislao especial e tratados internacionais, desde que no contrariem o CC. O contrato de transporte consensual, bilateral e oneroso, realizando-se, em regra, sob a forma de contrato de adeso. Conjugando mais de um meio de transporte, chama-se intermodal. H contrato cumulativo quando efetuado sucessivamente por vrios transportadores, cabendo um percurso a cada um (responsabilidade ser solidria). Transporte pblico: quando exercido por particulares mediante autorizao, permisso ou concesso, regido por tais atos e normas regulamentares (prestao indireta de servio pblico), sem prejuzo do disposto no CC. Aplica-se, em caso de dano, o art. 37, par 6 da CR/88, inclusive para o transportador areo. Transporte de pessoas: transportador se obriga a remover pessoa e sua bagagem de um local a outro, mediante remunerao. Transportador responde objetivamente por danos, pagando indenizao varivel, conforme natureza e extenso dos prejuzos ( nula clusula excludente de responsabilidade). Culpa de terceiro no excludente de responsabilidade. No se aplicam as normas sobre o contrato ao transporte gratuito. O transportador no pode, em regra, recusar passageiros. Transportador tem direito de reter bagagem para garantir o pagamento do valor da passagem. Transporte de coisas: Remetente entrega ao transportador determinado objeto para que, mediante pagamento de frete, seja remetido a outra pessoa em local diverso. A responsabilidade civil objetiva do transportador relativa integridade da carga limitar-se- ao quantum constante do conhecimento de frete (risco do transporte por conta do transportador, exceto em caso de culpa do remetente ou fora maior). Responsabilidade do transportador areo: Cdigo Brasileiro de Aeronutica Voo domstico. Teoria objetiva (risco da atividade, podendo desonerar-se nas hipteses previstas na lei -> se a morte ou leso resultar, exclusivamente, do estado de sade do passageiro ou se o acidente decorrer de sua culpa exclusiva). Alguns dispositivos, a exemplo do que limita responsabilidade por danos causados a terceiros, perderam eficcia em razo do art. 37, par. 6 do CR/88. Conveno de Varsvia Transportador areo internacional. Responsabilidade subjetiva, com culpa presumida do transportador areo. Indenizao tarifada e impossibilidade de configurao de dano moral. STJ consolidou o entendimento de que o CDC prevalece sobre as disposies constantes na Conveno de Varsvia e no Cdigo Brasileiro de Aeronutica, nos casos de responsabilidade civil decorrente de m prestao dos servios pela Companhia area. Vide: AgRg no AREsp 39.543/RJ, AgRg no AREsp 141.630/RN, AgRg no Ag 1409204/PR. STF reconheceu repercusso geral sobre a possibilidade de limitao, com fundamento na Conveno de Varsvia, dos valores das indenizaes por danos morais e materiais, decorrentes de extravio de bagagem (Repercusso geral reconhecida no RE n 636.331, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 18.12.2009).
Ponto 5.a. Das pessoas naturais. Dos direitos da personalidade. Da ausncia: sucesso GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
80 80 provisria e sucesso definitiva. Leandro Musa de Almeida Principais obras consultadas: FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral. 9 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011; GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, vol. I: parte geral. 11 edio. So Paulo: Saraiva, 2009; PELUSO, Cezar (Coord.). Cdigo civil comentado: doutrina e jurisprudncia. 4. ed. Barueri, SP: Manole, 2010; TARTUCE, Flvio. Manual de direito civil: volume nico. So Paulo: Mtodo, 2011; VENOSA, Silvio. Cdigo Civil Interpretado, 1 ed. So Paulo: Atlas, 2010; TEPEDINO, Gustavo. Cdigo Civil Interpretado, 1 ed. Renovar: So Paulo, 2004.
DAS PESSOAS NATUAIS 1. Noes Gerais. Lembra Clvis Bevilcqua que a personalidade para o direito no apenas um processo de atividade psquica, mas sim uma criao social moldada pela ordem jurdica. 2. Conceitos de personalidade jurdica. A) clssico: a aptido genrica para se adquirir direitos e obrigaes na ordem jurdica; B) moderno: tendo em vista que a personalidade jurdica no pode estar atrelada ao conceito simplrio de sujeito de direito, pois os entes despersonalizados (condomnio edilcio, sociedade de fato, massa falida etc.) tambm podem titularizar relaes jurdicas, conceitua-se a personalidade jurdica como um atributo reconhecido a uma pessoa (natural ou jurdica) para que possa atuar no mundo jurdico (titularizando diversas relaes) e reclamar uma proteo mnima, bsica, reconhecida pelos direitos da personalidade. Tepedino entende que h dois sentidos para o conceito de personalidade. O primeiro associa-se qualidade para ser sujeito de direito, conceito aplicvel tanto s pessoas fsicas quanto s jurdicas e, segundo opes de poltica legislativa, aos entes despersonalizados. Deve-se preferir este sentido de personalidade como subjetividade. O segundo traduz o conjunto de caractersticas e atributos da pessoa humana, considerada objeto de proteo privilegiada por parte do ordenamento, bem jurdico representado pela afirmao da dignidade humana, sendo peculiar, portanto s pessoas naturais. 2.1. Conceito de Pessoa Natural. o ser humano dotado de personalidade jurdica. 3. Incio da Personalidade Jurdica da Pessoa Natural. A discusso acerca do incio da personalidade jurdica da pessoal natural gira em torno da questo de se o nascituro ou no dotado de personalidade jurdica. EXISTEM 04 CORRENTES A RESPEITO: A) Natalista (mais conservadora) para esta teoria (segundo uma interpretao literal do art. 2 do CC), o nascituro apenas um ente concebido ainda no nascido, desprovido de personalidade, vale dizer, o nascituro no pessoa gozando apenas de mera expectativa de direitos (Caio Mrio, Silvio Rodrigues, Venosa, Eduardo Espnola, Vicente Ro e outros). Obs.: Nascer com vida significa o funcionamento do aparelho cardiorrespiratrio do recm-nascido (Resoluo n. 1 do Conselho Nacional de Sade). Assim, ao nascer com vida ele se torna sujeito de direito, ainda que sobreviva apenas durante segundos. OBS.: a posio majoritria na doutrina e adotada pelo STF na ADI 3510; B) Concepcionista: esta a teoria adotada pela doutrina moderna, embora seja muito antiga (Teixeira de Freitas, Silmara Chinelato, Pontes de Miranda, Maria Berenice Dias, Nelson Rosenvald etc.). Para esta teoria, o nascituro seria considerado pessoa para efeitos patrimoniais ou extrapatrimoniais, desde a concepo. No momento em que nasce com vida, se opera um efeito ex tunc, para ser considerado pessoa desde a sua concepo. Os defensores GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
81 81 desta teoria apontam que ela explica com mais lgica a segunda parte do art. 2 do CC. No mbito internacional, est consagrada no art. 4, I, do Pacto de San Jos da Costa Rica; C) Teoria da personalidade condicional: (Washington de Barros, Serpa Lopes, Clvis Bevilqua e Arnaldo Rizzardo) segundo esta teoria, que se baseia na combinao entre os artigos 2 e 130 do CC, a personalidade civil da pessoa natural comea com o nascimento com vida, mas os direitos do nascituro esto sujeitos a uma condio suspensiva, ou seja, so direitos eventuais que s adquirem eficcia com o nascimento daquele que foi concebido (crtica: trata-se de uma teoria essencialmente natalista, pois parte da premissa de que a personalidade tem incio com o nascimento com vida); D) Teoria da Dupla Personalidade: (MHD e Gustavo Tepedino): para esta teoria, a personalidade jurdica divide-se em formal e material, sendo que a formal est relacionada com os direitos da personalidade (que o nascituro j titulariza desde a concepo), enquanto que a material est relacionada com os direitos patrimoniais e que s so adquiridos pelo nascituro com o nascimento com vida; Na verdade esta teoria mescla as teorias concepcionista (para os direitos da personalidade) e a natalista (para os direitos patrimoniais). Observao 1: A questo n 72 do 26 concurso, que indagava quanto ao nascituro, considerou errada a assertiva J detm os requisitos legais da personalidade. Observao 2: Fbio Ulhoa entende que o embrio humano congelado no nascituro, s o sendo no momento em que se encontra implantado no ventre. J MHD entende que o incio legal da considerao jurdica da personalidade o momento da penetrao do espermatozoide no vulo, mesmo fora do corpo da mulher. Obs.: A questo 72 do 26 concurso, que indagava sobre o nascituro, considerou errada a assertiva A proteo legal atinge ao prprio embrio. 4. Capacidade e Legitimao. A capacidade civil dividida em duas: a) de direito ou gozo: a aptido genrica para adquirir determinados direitos e deveres; b) de fato ou exerccio: aptido para pessoalmente exercer os atos da vida civil. Ausente tal capacidade haver incapacidade civil (absoluta ou relativa). A legitimao aptido especfica para a prtica de certos atos da vida civil (Ex1: o pai no tem legitimidade para vender um apartamento para um dos filhos sem o consentimento dos demais. Ex2: o indigno no tem legitimao para receber herana). Em regra, a falta de legitimao torna o fato anulvel, enquanto que a falta da capacidade de fato gera a incapacidade civil, que pode ser absoluta ou relativa. 4.1. Distino entre Personalidade e Capacidade de Direito. Duas correntes (no encontrei qual a majoritria). A) H quem defenda, como Orlando Gomes e Flvio Tartuce, que no h diferena entre personalidade jurdica e capacidade de direito, porquanto entende que a personalidade a capacidade jurdica genericamente reconhecida a qualquer pessoa, no havendo como distinguir, cientificamente, personalidade de capacidade de direito; B) Outros, como Nelson Rosenvald, defendem que a capacidade jurdica consiste na possibilidade daqueles que so dotados de personalidade de serem sujeitos de relaes patrimoniais, ou seja, a maior ou menor extenso dos direitos de uma pessoa, sendo, portanto, a medida da personalidade. 5. Incapacidade de fato. Consiste na restrio legal ao exerccio dos atos da vida civil. ESPCIES: A) Absoluta - art. 3 do CC: restrio para a o exerccio de qualquer ato da vida civil; suprvel pela representao; e B) Relativa - art. 4 do CC: restrio relativa a certos atos da vida civil e complementada pela assistncia; Obs.: alguns atos podero ser praticados pelos maiores de 16 e menores de 18 sem a assistncia do seu representante legal, como testar (art. 1860), ser testemunha (art. 228, I) e ser procurador. H outros atos no podem praticar, nem mesmo com assistncia, como por exemplo a adoo. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
82 82 5.1. Incapacidade de fato absoluta. A) Menores de 16 anos (so os impberes): incapacidade ope legis; B) Pessoa que por enfermidade ou deficincia no tenha discernimento para os atos da vida civil: esta incapacidade absoluta declarada por meio do procedimento de interdio. A ao de interdio busca a declarao de incapacidade e nomeado um curador. Estes precisam ser interditados para serem privados totalmente da prtica de quaisquer atos da vida civil. Reconhecendo a incapacidade absoluta, qualquer ato praticado pelo interditado, sem a presena do curador, ser manifestamente nulo. Obs1.: Orlando Gomes afirma que o ato praticado pelo incapaz, ainda no interditado, pode ser invalidado, desde que concorram trs requisitos: incapacidade de discernimento anterior, prejuzo ao incapaz e m-f da outra parte; C) Os que por causa transitria no possam exprimir a sua vontade. 5.2. Incapacidade de fato relativa. H possibilidade de a parte prejudicada promover ao para que o Judicirio desfaa o negcio realizado com pessoa relativamente incapaz. A inrcia das partes pode convalidar o ato. ESPCIES DE INCAPACIDADE DE FATO RELATIVA: a) Maiores de dezesseis e menores de dezoito anos: so os menores pberes; b) Os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido: a incapacidade somente relativa quando a embriaguez reduzir a capacidade, no a suprimindo por completo. OBS.: caso a embriaguez seja patolgica (doentia), capaz de inquinar (corromper) o discernimento, a incapacidade ser absoluta; c) Excepcionais sem desenvolvimento mental completo: os portadores da sndrome de down so exemplos de excepcionais; d) Prdigos: pessoas que desordenadamente dilapidam o seu patrimnio, podendo reduzir-se a misria. O sistema jurdico brasileiro admite a interdio do prdigo, de maneira que seu curador ir assisti- lo em atos de contedo patrimonial (art. 1.782 do CC). Se justifica a interdio do prdigo, alm do interesse pblico, a teoria do estatuto jurdico do patrimnio mnimo, desenvolvida pelo professor Luiz Edson Facchin. Obs.: quanto ao casamento do prdigo, o curador deve se manifestar quanto celebrao de pacto antenupcial e do regime de bens (atos relacionados ao direito patrimonial), mas no pode interferir na prtica dos atos relativos ao estado da pessoa e da personalidade (atos de mera administrao). Obs.: Caso haja conflito de interesse entre o representante e o incapaz, pode-se invocar o art. 119 do CC que dispe ser anulvel o negcio concludo pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. de 180 dias, a contar da concluso do negcio ou da cessao da incapacidade, o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao prevista neste artigo. 5.3. Capacidade Civil do Indgena. O CC no cuida mais da capacidade do ndio. Segundo o art. 8 da Lei 6.001/73, so nulos os atos cometidos entre ndios no civilizados e pessoas estranhas a comunidade, sem a interveno da FUNAI. Prevalece, contudo, que a nova ordem constitucional e a Conveno 169 da OIT, ao agasalharem o multiculturalismo e o paradigma emancipatrio de todos os indivduos, concederam genericamente capacidade civil aos ndios. Como o art. 232 da CF garante a capacidade processual, que uma manifestao do direito da personalidade, acabou por conceder tambm, ainda que no haja meno expressa, a capacidade civil. Dessa sorte, os ndios no precisam ser representados, assistidos ou requerer liberao do regime de tutela para exercer por si s os atos da vida civil. Assim, tero capacidade civil como regra, podendo exercer por si ss (sem assistncia, representao ou pedido de liberao do regime tutelar) os atos da vida civil. Somente se o ndio no tiver nenhuma noo ou conhecimento do idioma, leis e cultura brasileira que ter que ter sua capacidade civil suprida para exercer os atos da vida civil, sendo-lhes aplicvel o regime geral de incapacidade civil prevista no CC. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
83 83 5.4. Cessao da incapacidade. A incapacidade cessa quando desaparece a sua causa, conforme o esquema a seguir: i) Menoridade: cessar em dois casos, pela maioridade (aos 18 anos completos) e pela emancipao, que pode ser: a) voluntria: concedida pelos pais, se o menor tiver 16 anos completos; b) judicial: a concedida por sentena; c) legal: a decorrente de determinados fatos previstos em lei, tais como: pelo casamento, exerccio de emprego pblico efetivo, colao de grau em curso de ensino superior, pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria; ii) Demais casos de incapacidade: ao de levantamento de interdio nos termos do art. 1186 do CPC. 6. Individualizao da pessoa natural. A) Pelo nome: prenome, sobrenome e agnome: sinal que distingue pessoas de uma mesma famlia (Jnior, Neto). B) Pelo estado: O estado da pessoa a soma de suas qualificaes. Seus aspectos podem ostentar carter individual, familiar e poltico. C) Pelo domiclio: domiclio a sede jurdica da pessoa. o local onde responde por suas obrigaes. Espcies de domiclio: necessrio ou legal e voluntrio. Muda-se o domiclio, transferindo a residncia com a inteno manifesta de mud-lo (art. 74, CC). 7. Extino da Pessoa Natural. Ocorre pela morte que pode ser: Real (art. 6, 1 parte) e Presumida (com declarao de ausncia [art. 6, 2 parte] ou sem declarao de ausncia [art. 7]). 7.1. Morte Real. Para o Direito morte enceflica (Resoluo 1.480/97, art. 4, CFM). A morte deve ser declarada por profissional de medicina, admitindo-se, na ausncia deste, nos termos do art. 77 da Lei 6.015/73, a declarao de bito feita por duas testemunhas. Obs.: no havendo o cadver entraremos noutra seara: morte presumida. 7.2.1. Morte Presumida sem declarao de ausncia. Chamada tambm de morte real sem cadver (e consequente ausncia de declarao de bito), trata-se de bito ocorrido em situaes catastrficas previstas nos artigos 7 do CC e 88 da Lei de Registros Pblicos, em que se exige a realizao de um procedimento justificatrio em juzo (justificao de bito), nos termos do disposto nos artigos 861 a 866 do CPC. REQUISITOS: prova de que a pessoa tida como morta estava no local em que ocorreu a catstrofe e de que, posteriormente, no h mais notcias desta (exemplos: trabalhava num prdio que desabou e no sobrou nada, morava numa encosta onde houve um deslizamento de terra ocasionado por fortes chuvas em tambm no sobrou nada). ATENO: outro caso de morte presumida sem declarao de ausncia vem previsto na Lei 9140/95 que reputa como mortas, para todos os fins de Direito, as pessoas desaparecidas em razo de participao, ou simplesmente acusadas de participao, em atividades polticas, no perodo compreendido entre 02/09/61 e 15/08/79 (poca do Regime Militar). 7.2.2. Morte Presumida com declarao de ausncia (art. 22 e ss). Consiste na declarao judicial do desaparecimento de uma pessoa do seu domiclio, sem dar notcias do lugar onde se encontra, nem deixar procurador para administrar seus bens, acarretando, por essa razo, dvida a respeito de sua sobrevivncia. O ausente no incapaz. A declarao de ausncia, ao contrrio da indicao de curador, tem lugar mesmo quando no haja bens, mas to-somente interesses de ordem familiar, previdenciria etc. Embora o CC subordine a declarao de ausncia ao requerimento de qualquer interessado ou MP, h de se admitir que o juiz possa declar-la de ofcio, a teor do 1.159 do CPC. Declarada a ausncia, o juiz proceder a arrecadao dos bens e nomear curador para administr-los (CPC, art. 1.160). A nomeao de curador s tem lugar no caso de existncia de bens em abandono. O entendimento jurisprudencial de que na prpria ao declaratria de ausncia no cabvel a nomeao de curador especial lide, por se tratar GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
84 84 de procedimento de jurisdio voluntria. A) Sucesso Provisria (art. 26): decorrido um ano da arrecadao dos bens ou trs anos, se o ausente deixou representante ou curador, os interessados podem requerer a sucesso provisria. Os herdeiros se imitem provisoriamente na posse dos bens, mediante a apresentao de penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhes respectivos. Aquele que tiver direito posse provisria, mas no puder prestar a garantia exigida neste artigo, ser excludo, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administrao do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia. Essa razovel cautela de exigncia de garantia excepcionada, porm, em relao aos ascendentes, descendentes e o cnjuge, uma vez provada a sua condio de herdeiros. O patrimnio do ausente fica sob a posse de seus herdeiros, que no tm a disponibilidade dos bens, no podendo alien-los, a no ser por autorizao do juiz, para em casos de evitar a deteriorao dos bens, preservando seu valor econmico. A sentena que determinar a abertura da sucesso provisria s produzir efeitos 180 dias depois de publicada pela imprensa; mas logo que passe em julgado proceder-se- a abertura do testamento, caso existente, ou ao inventrio e partilha dos bens, como se o ausente tivesse falecido. Os herdeiros empossados, se descendentes, ascendentes ou cnjuges, tero direito subjetivo a todos os frutos e rendimentos dos bens que lhes couberem, o que no acontecer com os demais sucessores, que devero, necessariamente, capitalizar metade desses bens acessrios, com prestao anual de contas ao juiz competente. Se, durante essa posse provisria, porm, se provar o efetivo falecimento do ausente, converter-se- a sucesso em definitiva, considerando-se aberta, na data comprovada, em favor dos herdeiros que o eram quele tempo; B) Sucesso Definitiva: dez anos aps o trnsito em julgado da sentena de abertura de sucesso provisria, converter-se- em definitiva. Pode-se requerer a sucesso definitiva, tambm, provando-se que o ausente conta 80 anos de idade e que de 5 data as ltimas notcias dele; C) Retorno do ausente: Se este aparece na fase de arrecadao de bens, no h qualquer prejuzo ao seu patrimnio, continuando ele a gozar plenamente de todos os seus bens. Se j tiver sido aberta a sucesso provisria, a prova de que a ausncia foi voluntria e injustificada faz com que o ausente perca, em favor do sucessor provisrio, sua parte nos frutos e rendimento. Em funo, porm, da provisoriedade da sucesso, o seu reaparecimento faz cessar imediatamente todas as vantagens dos sucessores imitidos na posse, que ficam obrigados a tomar medidas assecuratrias precisas at a entrega dos bens a seu titular (art. 36). Regressando o ausente nos dez anos seguintes abertura da sucesso definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes havero s os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente no regressar, e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, os bens arrecadados passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio, quando situados em territrio federal. 7.2.3. Efeitos no patrinominais: No CC/16, a ausncia tinha somente essa funo patrimonial. No CC/02, a ausncia passa a ter um efeito que o anterior no tinha: efeito pessoal familiar. Desta feira, o casamento vlido, ou seja, o vnculo matrimonial, pode ser dissolvido pelo divrcio e pela morte de um dos cnjuges, tanto a real como a presumida do ausente, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva (arts. 1571, 1 e 6, segunda parte). 8. Comorincia. A comorincia a presuno (juris tantum questo 53 do 20 concurso) de morte simultnea, de duas ou mais pessoas, na mesma ocasio (tempo), sendo elas reciprocamente herdeiras. Caso no haja indicao da ordem cronolgica das mortes, nos termos do art. 8 do CC, considera-se ter havido morte simultnea, de maneira que um comoriente no GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
85 85 herda do outro, abrindo-se cadeias sucessrias, autnomas e distintas, como se um no existisse para o outro e vise-e-versa. ATENO: os comorientes no necessariamente devem morrer no mesmo lugar, podendo se encontrar em locais distintos. OBS.: no confundir com PREMORINCIA (em que a morte de parentes sucessveis pode ser cronologicamente identificada). 9. Pesquisa com seres humanos. A Resoluo 196/96 do Conselho Nacional de Sade regulamenta as pesquisas em seres humanos no Brasil, estando em consonncia com os princpios estabelecidos pela Declarao de Helsinque de 1964 e modificaes posteriores. Segundo o texto da Resoluo, so referenciais para a realizao de pesquisas em seres humanos: a autonomia, a no maleficncia, a beneficncia e a justia. Assim, exige-se que sejam assegurados nas pesquisas o consentimento livre e esclarecido dos indivduos-alvo e a proteo a grupos vulnerveis e aos legalmente incapazes; a ponderao entre riscos e benefcios, tanto atuais como potenciais, individuais ou coletivos (beneficncia), comprometendo-se com o mximo de benefcios e o mnimo de danos e riscos; a garantia de que danos previsveis sero evitados; a relevncia social da pesquisa com vantagens significativas para os sujeitos da pesquisa e minimizao do nus para os sujeitos vulnerveis, o que garante a igual considerao dos interesses envolvidos, no perdendo o sentido de sua destinao scio-humanitria. (retirado das respostas prova oral). DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE 1. Noes Gerais. Historicamente o Direito Romano no cuidou dos direitos da personalidade nos moldes como so concebidos atualmente, apenas contemplando a chamada actio injuriarum, ao contra a injria, que foi elastecida para abranger qualquer atentado contra a pessoa. Os direitos da personalidade constituem construo jurdica relativamente recente, fruto da doutrina germnica e francesa, especialmente aps a II Guerra Mundial, em virtude da crescente preocupao com a tutela dos direitos mais essenciais dos indivduos e da humanidade como um todo. Somente com o advento da CF/88 e com o movimento da constitucionalizao do direito privado e seus desdobramentos simultneos de repersonalizao e despatrimonializao do direito privado que os direitos da personalidade foram alados uma categoria prpria de direitos dos indivduos, o que culminou com sua positivao no CC/02. 2. Conceito. So situaes jurdicas reconhecidas pessoa, tomada em si mesma e em suas projees sociais, que lhes conferem direitos essenciais ao seu desenvolvimento, em que se convertem projees fsicas, psquicas e intelectuais do seu titular, individualizando-o de modo a lhe emprestar segura e avanada tutela jurdica (Rosenvald e Farias). Se diferenciam dos direitos patrimoniais ou do conceito de patrimnio, porque encontram-se voltados afirmao dos valores existenciais da pessoa humana, enraizados na esfera mais ntima do indivduo e no so suscetveis de apreciao econmica (o dano moral apenas uma compensao pela afetao de tais direitos, bem como uma medida punitiva ao causador do dano). Tepedino esclarece que no prevalecem as chamadas teorias negativistas (Savigny, Thon, von Tuhr, Enneccerus, Jellinek, entre outros), que enxergavam uma contradio lgica na possibilidade de que a personalidade, identificando-se com a titularidade de direitos, pudesse ser tambm objeto dele. A crtica central a esta teorias reside na considerao da personalidade sob dois Pontos de vista: sob o Ponto de vista da habilitao da pessoa humana a ser sujeito de direito, tem-se a personalidade como capacidade, indicando a titularidade das relaes jurdicas. De outro Ponto de vista, todavia, tem-se a personalidade como um conjunto de caractersticas e GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
86 86 atributos prprios da pessoa humana, considerada como objeto de proteo por parte do ordenamento jurdico. 3. Fontes dos Direitos da Personalidade (Teoria Pluralista versus Teoria Monista). Existem duas correntes. A) Pluralista: existem vrios, desde que previstos em lei. Vale o princpio da taxatividade, da tipificao. Problema: com o desenvolvimento tecnolgico e aspectos novos relacionados com intimidade, privacidade, (manipulaes biolgicas, genticas; pesquisadores fazendo mapeamento gentico de comunidades; empregadores exigindo mapeamento gentico de seus futuros empregados; cmeras de monitoramento em todos os lugares, pblicos e privados; etc.), no h como agasalhar tal teoria, pois a atividade legislativa no consegue acompanhar o desenvolvimento da sociedade; B) Monista: basta um nico direito geral, uma clusula geral de proteo dos direitos da personalidade a partir da qual todos os demais direitos so tutelados (art. 1, III, da CF e art. 12 do CC todos os direitos da personalidade so protegidos por tais clusulas). No se exige taxatividade, tipicidade. Observao: Nosso ordenamento jurdico no adotou de forma ortodoxa nenhuma das duas teorias, pois tanto tutela vrios direitos da personalidade no CC/02 (vida, integridade fsica e psquica, nome, imagem, honra [subjetiva e objetiva], privacidade, intimidade, etc.), quanto possui duas clusulas gerais de proteo dos direitos da personalidade a partir das quais todos os demais direitos so tutelados: art. 1, III, da CF e art. 12 do CC/02. 4. Caractersticas. A) inatos: surgem com a prpria existncia da pessoa humana; B) absolutos: no no sentido de serem insuscetveis de restries, mas sim na acepo de que so oponveis erga omnes; C) relativamente indisponveis: o exerccio dos direitos da personalidade pode sofrer limitao voluntria, desde que no seja permanente nem geral (en. 4, Jornada Dir. Civil); Requisitos para a disposio: deve ser voluntria (Obs.: ver requisitos do consentimento), transitria, especfica e no afetar a dignidade da prpria pessoa (ao contrrio, a disposio deve promover a dignidade da pessoa). ALGUMAS POLMICAS RELACIONADAS INDISPONIBILIDADE RELATIVA: 1) Princpio da consentimento informado, da beneficncia ou da no maleficncia (art. 15 do CC): consiste no dever de informao ao paciente por parte dos profissionais de sade acerca do risco de vida relacionado a qualquer tratamento mdico ou interveno cirrgica; 2) Princpio do consenso afirmativo (art. 14 do CC): trata da retirada post mortem de rgos da pessoa; segundo o princpio, a manifestao expressa do doador de rgos em vida deve prevalecer sobre a vontade dos familiares, implicando a incidncia do disposto no art. 4 da lei 9434/97 apenas na hiptese de silncio do potencial doador; 3) Testemunhas de Jeov e recusa de transfuso de sangue: coliso entre direito vida e liberdade religiosa na doutrina tem-se entendido que em se tratando de incapazes a interveno obrigatria, mas em se tratando de pessoas maiores e capazes no h uma posio definida; Obs.: a Resoluo n 1012/80 do Conselho Federal de Medicina e os artigos 46 e 56 do Cdigo de tica Mdica autorizam os mdicos a praticar a transfuso de sangue em seus pacientes, independentemente de consentimento, se houver iminente perigo de vida; 4) Questo dos transexuais e o art. 13 do CC: caso de disposio permanente de um rgo do corpo; cirurgia para fins de adequao do sexo fisiolgico ao sexo psicolgico; Consequncia: necessidade de autorizao de mudana do registro civil; C) intransmissveis (art. 11 do CC): os direitos da personalidade em si no so suscetveis de qualquer forma de transmisso (o que engloba a alienao), mas admite-se a cesso de seus reflexos patrimoniais (reality shows, revistas pornogrficas, etc.); D) irrenunciveis (art. 11 do CC): ningum pode abrir mo da titularidade dos direitos da personalidade; E) vitalcios: GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
87 87 somente se extinguem com a morte de seu titular, no ocorrendo sucesso sobre os direitos da personalidade, pois tais direitos so personalssimos; Obs.: a doutrina controverte sobre se o art. 12 do CC confere direitos da personalidade ao morto. Trata-se do dano indireto ou em ricochete, em que o dano atinge o morto e repercute em seus familiares. Para a primeira corrente o dispositivo consagra a tutela de direitos da personalidade do morto. Para a segunda, tal dispositivo reconhece como direito da personalidade da pessoa viva (e no do morto), a proteo de valores jurdicos da personalidade de algum que j morreu (cnjuge ou companheiro e parentes em linha reta ou colateral at o 4 grau); F) extrapatrimoniais: so direitos insuscetveis de apreciao econmica, ainda que eventual leso possa produzir consequncias monetrias (da leso extrapatrimonial surge o dever de indenizao de carter monetrio que visa compensar, atenuar, servir de lenitivo para a dor e sofrimento a vtima, bem como punir e educar o responsvel pelo dano); G) impenhorveis: decorrncia do carter extrapatrimonial, os direitos da personalidade no podem ser objeto de penhora; H) imprescritveis: no existe um prazo extintivo para o exerccio dos direitos da personalidade; Obs.: as leses a estes direitos no convalescem com o tempo, por isso que se diz que a pretenso voltada a assegurar seu livre exerccio imprescritvel, o que no ocorre com a pretenso indenizatria da advinda, que est sujeita ao prazo prescricional de 03 anos (art. 206, 3, V, do CC), salvo se decorrente de perseguio, tortura e priso, por motivos polticos durante o Regime Militar (conforme entendimento do STJ)4. 5. Titularidade. Via de regra somente a pessoa natural, porm tambm admite-se que a pessoa jurdica seja dotada de alguns direitos da personalidade tais como honra objetiva, imagem ou bom nome, inviolabilidade de sede ou domiclio, sigilo de correspondncia, etc. (CRTICA: pessoa jurdica patrimnio, patrimnio no contem os atributos de uma pessoa natural). Quanto ao nascituro, adotada a teoria concepcionista ou da personalidade condicional, este ser titular de direitos da personalidade desde a concepo. 6. Proteo dos Direitos da Personalidade. Viabilizada por qualquer tcnica processual (inclusive de forma inaudita altera parte), exemplos: inibitria, compensatria, ressarcitria, de retratao, etc. Obs.: s no h que se falar em reparao propriamente dita devido ao carter extrapatrimonial de tais direitos. Historicamente, a proteo jurdica dos direitos esteve baseada no binmio leso sano, ou seja, imposio de sano para toda e qualquer leso. A sano imposta era perdas e danos. Todavia, desde o advento do CDC em 1990 e da reforma processual civil em 1994, o sistema jurdico comeou a discutir a idoneidade do binmio leso sano, se esse binmio se mostrava suficiente, idneo para garantir a proteo dos direitos. Chegou-se a concluso que a vtima de violao a direitos no estava interessada somente na sano do agente, mas tambm tinha interesse na proteo efetiva do seu direito. Ex.: se uma pessoa teve o seu nome indevidamente inserido no SPC/SERASA. O Novo Cdigo Civil de 2002 rompeu o binmio leso/sano em razo da sua ineficincia, porque o CC entendeu que a vtima no quer apenas perdas e danos. O CC ampliou a proteo dos direitos da personalidade. Com essa nova perspectiva o CC estabeleceu novo esquema protetivo para os direitos da personalidade. A proteo jurdica dos direitos da personalidade se desdobra em duas vertentes (art. 12, CC): a) Preventiva; e/ou b) Compensatria. A) Dizer que a proteo aos direitos de personalidade PREVENTIVA dizer que processualmente ela se estabelece atravs da tutela especfica que decorre do art. 461, CPC (jurisdio individual) e art. 84, CDC (jurisdio coletiva). O reconhecimento de uma tutela preventiva dos direitos da personalidade implica despatrimonializao dos direitos da GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
88 88 personalidade, porque a proteo deixa de ser dar somente atravs de dinheiro; agora se d, tambm, atravs de tutela especfica. Tutela especfica o provimento judicial adequado para soluo de um conflito de interesses especficos, ou seja, soluo concreta de um caso (art. 461, CPC). Dentro da tutela especfica hospedam-se diferentes providncias: tutela inibitria, tutela subrrogatria, remoo do ilcito etc., o quer dizer que o rol das hipteses da tutela especfica exemplificativo. Ex.: Caso da Daniela Cicarelli que teve as imagens que estava na praia indevidamente inseridas no site You Tube. Ela ajuizou ao em face do You Tube, pedindo que retirasse as imagens (tutela inibitria) O juiz removeu o ilcito. B) J a TUTELA COMPENSATRIA se d atravs de indenizao por danos morais (art. 5, V, X e XII, CF). (OBS.: Tem ganhado espao, todavia, na doutrina e jurisprudncia brasileiras, a corrente de pensamento que sustenta a natureza pedaggica, do desestmulo ou punitiva da reparao por dano moral. Funda-se na teoria do Punitive Damage do direito norte-americano a teoria pedaggica que se convencionou chamar de TEORIA DO DESESTMULO, a qual comeou a chegar no Brasil. Trata-se de dar a devida FUNO SOCIAL responsabilidade civil por danos a direitos da personalidade. A partir de tais premissas, a indenizao deve compensar a vtima e, simultaneamente, pedagogicamente punir o responsvel pelo dano). Em termos gerais, a indenizao por danos morais que corresponde a violao da dignidade humana. Existncia da aproximao entre direitos da personalidade e dano moral, de modo que o dano moral no mais vexame, humilhao, sofrimento, vergonha, ou seja, no mais sentimentos negativos. Portanto, nada mais do que a violao da dignidade humana. O rol de possibilidades do dano moral tambm exemplificativo. Alguns chegam a afirmar que a prova do dano moral in re ipsa/nsita na prpria coisa, na prpria violao. Dizer que o dano a violao da dignidade humana deixa clara a autonomia do dano moral (Smula 37, STJ - So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato). A indenizao por dano moral a decorrente da violao aos direitos da personalidade, tais como, da honra, imagem, integridade fsica etc. Quando algum viola a sua honra, chama-se de dano moral, quando viola a imagem, chama-se de dano a imagem, quando viola a sua integridade fsica, chama-se de dano esttico etc. A mais moderna controvrsia diz respeito cumulatividade do dano moral com dano moral (conforme o bem jurdico atingido). Antigamente diziam que no porque geraria bis in idem. O problema que no Brasil o dano moral utilizado como gnero e como espcie. Talvez fosse melhor chamar o gnero no de dano moral, mas de dano extrapatrimonial como no direito portugus. O dano extrapatrimonial seria o gnero, onde o dano moral seria uma de suas espcies. Desde que se trate de bens jurdicos distintos, possvel cumular dano moral com outro dano moral, ou seja, diversas categorias de dano moral. Ex.: dano moral com dano a imagem; dano moral com dano esttico etc. (Smula 387, STJ - lcita a cumulao das indenizaes de dano esttico e dano moral). Para Maria Helena Diniz, o dano esttico toda alterao morfolgica do indivduo decorrente do ato lesivo que, alm do aleijo, abrange quaisquer deformidades ou deformaes, marcas e defeitos, ainda que mnimos, que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vtima, consistindo numa simples leso desgostante ou num permanente motivo de exposio ao ridculo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou no influncia sobre sua capacidade laborativa, por exemplo: mutilaes (ausncia de membros - orelhas, nariz, braos ou pernas etc.); cicatrizes mesmo acobertveis pela barba ou cabeleira ou pela maquilagem; perda de cabelos, das sobrancelhas, dos clios, dos dentes, da voz, dos olhos; feridas nauseabundas ou repulsivas, etc. Ponto 5.b. Da compra e venda e de suas clusulas especiais. Da promessa de compra e venda, do direito real do promitente comprador. Leandro Musa de Almeida GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
89 89 Principais obras consultadas: FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: direitos reais. 7 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011; GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, vol. IV tomo 2: Contratos em Espcie - 12 Ed. So Paulo: Saraiva, 2010; PELUSO, Cezar (Coord.). Cdigo civil comentado: doutrina e jurisprudncia. 4. ed. Barueri, SP: Manole, 2010; TARTUCE, Flvio. Direito civil, Vol. 3. Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espcie. 5 edio. So Paulo: Mtodo, 2009; TARTUCE, Flvio. Manual de direito civil: volume nico. So Paulo: Mtodo, 2011; VENOSA, Silvio. Cdigo Civil Interpretado, 1 ed. So Paulo: Atlas, 2010.
DA COMPRA E VENDA 1. Conceito. Art. 481. Trata-se de um negcio jurdico bilateral, por meio do qual o vendedor transfere a propriedade de coisa mvel ou imvel ao comprador mediante o pagamento de um preo. A compra e venda por si s j ttulo suficiente para exigir o cumprimento da obrigao (simples consensualidade). As obrigaes so (do vendedor) entregar a coisa e (do comprador) o pagamento pela coisa. 2. Observaes Gerais. O Contrato de Compra e Venda no suficiente para transferir a propriedade. Aquisio da propriedade: o contrato de compra e venda no direito brasileiro gera apenas efeitos OBRIGACIONAIS. Isso significa que, para haver efetiva transferncia da propriedade necessrio, alm do contrato, uma solenidade de transferncia (TRADIO para os bens mveis ou REGISTRO para os bens imveis). O inadimplemento gera Ao Pessoal: Obrigao de fazer, Obrigao de Dar, Ao Cominatria. No pode se valer de ao real (o adquirente s ser titular de Direito Real, pela Tradio e Registro). 3. Classificao. A) Tpico: previsto no CC; B) Bilateral e Sinalagmtico; C) Consensual, de regra (o art. 108, CC exige solenidade: escritura pblica, quando se tratar de direitos reais sobre imveis com o valor acima de 30 salrios-mnimos. No entanto, em todos os casos envolvendo imveis, necessria a forma escrita para registro no CRI, estando a eficcia no mesmo plano que a validade do contrato em questo); D) Oneroso: ambas as partes obtm vantagens econmicas; E) Comutativo, em regra: porque as vantagens obtidas pelas partes so previamente conhecidas (conhecidas de antemo). Obs.: pode ser aleatrio em determinados casos (eventualmente), na hiptese de Venda a contento (fica submetida ao gosto do comprador, bebidas, alimentos), bem como na hiptese de Venda de uma Esperana (Art. 458, CC): compra de safra agrcola futura (sujeito compra uma safra e ocorre uma chuva: excepcionalmente). 4. Elementos Constitutivos. A) Consentimento das partes: para o contrato de compra e venda, deve ser livre e desembaraado. Havendo vcio de consentimento, o contrato se torna anulvel. Obs1.: entre cnjuges, exclusivamente em relao aos bens excludos da unio (so bens prprios) na comunho universal ser possvel, na separao obrigatria no, art. 499; Obs2.: de Ascendente para Descendente (Art. 496): anulvel, salvo se os outros descendentes e o cnjuge do alienante expressamente houverem consentido. nico: Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cnjuge se o regime de bens for o da separao obrigatria. Admite-se convalidao, por ser anulvel. Prazo para que o interessado ser decadencial de 2 anos (art.179 do CC) contados da concluso do ato. Tartuce entende que no se aplica por analogia o art. 496 unio estvel porque norma restritiva de direitos; B) Objeto: pode ser todo e qualquer bem alienvel (mvel, imvel, corpreo, incorpreo) at mesmo coisa incerta e GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
90 90 coisa alternativa. Obs1.: bem incorpreo (ex. Direito Autoral) ou direitos podem ser negociados, mas o negcio jurdico ser CESSO ONEROSA DE DIREITOS; C) Preo: precisa ser em dinheiro, determinado ou determinvel, e deve ser srio e real (fictcio descaracteriza o contrato para doao, por exemplo, venda de apartamento por R$ 1,00). Obs1.: O preo pode at estar submetido a indicao de um terceiro: mandatrio das partes (ex. corretor de imveis), mas que a lei no admite que uma das partes tenha o arbtrio exclusivo de fixar o preo (artigos 485 e 489), nesse caso a clusula e o contrato sero nulos (Tartuce entende que diante dos contratos de adeso, a vedao de fixao de preos por apenas uma das partes atinge apenas o preo manipulado por cartis) ; Obs2.: Princpio do Nominalismo: o preo deve ser sempre pelo valor nominal e em moeda nacional (art. 315): o direito brasileiro no adota a clusula de escala mvel, salvo por disposio expressa das partes. Excees: Compras realizadas no exterior e decorrentes de contrato de exportao: excepcionalmente pode ser fixado em moeda estrangeira (o preo) nestes dois casos; Obs3: Em se tratando de relao de consumo, o preo precisa ser informado diretamente ao consumidor, que possui o direito clara informao (ex. gndola de supermercado: precisam ter o preo). 5. Principais efeitos da Compra e Venda. O contrato de compra e venda produz 04 diferentes efeitos: A) Responsabilidade do Vendedor por eventuais vcios redibitrios; B) Responsabilidade do vendedor por evico; C) Responsabilidade pelo perecimento no-culposo da coisa; D) Responsabilidade pelas despesas do registro: comprador; despesas da tradio: vendedor, salvo disposio em contrrio (art. 490). 6. Da venda de bens em condomnio: No pode um condmino em coisa indivisvel vender a sua parte a estranhos, e o outro condmino a quiser, tanto por tanto. O condmino, a quem no se der conhecimento da venda, poder, depositando o preo, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de 180 dias, sob pena de decadncia (art. 504). A restrio do 504 aplica-se apenas ao condomnio pro indiviso (quando o bem no se encontra dividido no plano fsico ou ftico) e no ao condomnio pro diviso. 7. Modalidades Especiais de Compra e Venda. A) Venda por Amostras: prottipo ou modelo (Avon, Natura), h duas regras do art. 484: 1- O vendedor se responsabiliza que as coisas a serem entregues tenham as mesmas qualidades e caractersticas da amostra. 2- Havendo divergncia entre a amostra e a coisa a ser entregue, prevalecer a amostra; B) Venda Ad Corpus: venda de unidade, independentemente da medida ou extenso. Se a rea no corresponder ao pactuado, pode o comprador exigir: i) a complementao da rea (ao ex empto), ii) o abatimento proporcional do preo (ao quanti minoris), ou iii) a resoluo do contrato (ao redibitria) (art. 500); e C) Venda Ad Mensuram: submetida a uma medida ou extenso (A diferena entre as duas ltimas modalidades importante para fins de vcios redibitrios por falta de medida, mas se a Venda for Ad Corpus no pode se falar em vcio redibitrio, porque a medida irrelevante). DAS CLUSULAS ESPECIAIS DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA 1. Conceito. So clusulas facultativas que podem ser inseridas pela vontade das partes. A) RETROVENDA (ART. 505, CC): retrovenda recompra. clusula resolutiva expressa que estabelece em favor do vendedor o direito potestativo de comprar a coisa imvel de volta no prazo mximo decadencial de 3 anos, contados da data da concluso do contrato. Esta clusula precisa ser expressa, pois torna a propriedade resolvel na medida em que o vendedor ter o direito de comprar de volta. Se o comprador primitivo se recursar a receber a quantia caber ao de resgate. Obs1.: a Clusula de retrovenda por contrato de Adeso nula de pleno direito, GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
91 91 exatamente porque deriva do puro arbtrio de uma das partes; Obs2.: apesar de sua natureza obrigacional, a clusula de Retrovenda produz eficcia contra terceiros; Obs3: O direito de retrato cessvel e transmissvel a herdeiros e legatrios. A transmisso inter vivos negada por MHD, porque seria direito personalssimo, mas admitida por Netto Lbo e Tartuce; B) PREEMPO OU PREFERNCIA: uma clusula especial e expressa pela qual o comprador de um bem mvel ou imvel ter obrigao de oferec-lo a quem lhe vendeu, por meio de notificao judicial ou extrajudicial, para que este use seu direito de prelao em igualdade de condies. Art. 513, CC: prazo mximo para o exerccio da preferncia - 180 dias/mvel e 2 anos/imvel (Tartuce entende que esses prazos podem ser reduzidos; em sentido contrrio: Netto Lbo). Caducar o direito de preempo, se no houver prazo expresso, em 3 (trs) dias, se o bem for mvel, ou 60 dias, se imvel, contados da notificao (pelo prprio texto legal, percebe-se que tais prazos no podem ser diminudos, mas apenas aumentados) (art. 516); Obs1.: a PREEMPO possui efeitos meramente obrigacionais e a consequncia da sua inobservncia perdas e danos, cujo prazo prescricional de 3 anos (art. 206, 3, V); Obs2.: O direito de preferncia no se pode ceder nem passa aos herdeiros; Obs3.: no confundir preempo com perempo civil (esta a extino da hipoteca pelo decurso temporal de 30 anos); Obs4.: o direito preempo indivisvel por fora de lei, porque o art. 517 determina que se o direito de prelao for estipulado em favor de 2 ou mais sujeitos em conjunto, s poder ser exercido em relao coisa como um todo; Obs5.: Retrocesso: Consiste esta no direito de preferncia atribudo ao expropriado no art. 519, pelo preo atual da coisa, se esta no tiver o destino para que se desapropriou, ou no for utilizada em obras ou servios pblicos. No caber a retrocesso se, por exemplo, desapropriado o terreno para nele ser construda uma escola, outra destinao lhe for dada, tambm de interesse pblico (se, em vez da escola, construir-se uma creche, p. ex.). Se em cinco anos no for dada ao imvel expropriado nenhuma finalidade de interesse pblico ou social, haver lugar, em tese, para a retrocesso, nos termos do mencionado art. 519. Mas a jurisprudncia entende tambm ser inadmissvel a reivindicatria contra o poder pblico, devendo o direito do ex-proprietrio resolver-se em perdas e danos, mediante a propositura de ao de indenizao, dentro de cinco anos (Decreto n. 20.910/32), para receber a diferena entre o valor do imvel poca em que devia ter sido oferecido ao ex-proprietrio e o atual (REsp 968.414-SP, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 11/9/2007; C) CLUSULA DE RESERVA DE DOMNIO (art. 521): uma clusula inserida em contrato de compra e venda prazo de bem mvel infungvel, na qual o vendedor pode reservar para si a propriedade, at que o preo esteja integralmente pago. Adoo do princpio res perit emptoris, como exceo ao princpio res perit domino. Essa clusula estabelece uma propriedade resolvel porque est submetida a um acontecimento futuro e incerto para ser realmente transmitido o bem. Estando caracterizada a mora, o vendedor poder cobrar o preo ou ajuizar a reintegrao de posse. Na alienao fiduciria em garantia busca e apreenso e pode-se converter a ao em ao de depsito (isso no pode ser feito na venda com reserva de domnio). A reserva de domnio uma exceo regra geral de transmisso da propriedade por tradio. Havendo inadimplemento do comprador, para exercer a clusula de reserva de domnio deve haver prvia constituio em mora, por protesto ou interpelao judicial. A clusula de reserva de domnio precisa ser escrita e registrada na medida em que vai de algum modo atingir a terceiros. Obs.: Apesar do CC dizer expressamente que s h clusula de reserva de domnio na compra e venda de bens mveis, numa interpretao sistemtica pode tambm ser aplicada a bens imveis, uma vez que a Lei 9.514/97 permite alienao fiduciria sobre bens imveis. D) VENDA A CONTENTO E VENDA SUJEITA PROVA: Art. 509 CC A venda feita a contento do comprador (este no conhece ainda o bem que ir adquirir) entende-se realizada sob condio suspensiva, ainda que a GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
92 92 coisa lhe tenha sido entregue; e no se reputar perfeita, enquanto o adquirente no manifestar seu agrado (direito potestativo). No Art. 510 CC tambm a venda sujeita a prova (o comprador j conhece o bem) presume-se feita sob a condio suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idnea para o fim a que se destina. Essas clusulas s vezes so presumidas em alguns contratos, no havendo a necessidade de previso no instrumento. O comprador mero comodatrio at a aprovao. No havendo prazo estipulado para a declarao do comprador, o vendedor ter direito de intim-lo, judicial ou extrajudicialmente, para que o faa em prazo improrrogvel (arts. 509/512). Obs.: Se o contrato de consumo ou de adeso esta clusula ser nula; E) Venda sobre documentos (Art. 529 CC): tambm denominada de crdito documentrio ou trust receipt. Na venda sobre documentos, a tradio da coisa substituda pela entrega do seu ttulo representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silncio deste, pelos usos. H uma tradio simblica (traditio longa manus). F) Pacto de melhor comprador: a estipulao em que se dispe que a compra do imvel ficar desfeita se apresentar dentro de certo prazo, no superior a um ano, outro comprador oferecendo preo mais vantajoso. (art. 1158 e 1 do CC). Requisitos: I) que tenha por objeto bem imvel; II) que o prazo de exerccio no exceda 1 ano; III) que o novo comprador seja alheio ao contrato. DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA, DO DIREITO REAL DO PROMITENTE COMPRADOR. 1. Noes Gerais. O CC/16 no contemplava o direito real do promitente comprador. No entanto, leis especiais j conferiam a possibilidade de registro ao compromisso de compra e venda, garantindo-lhe eficcia contra 3s e impossibilitando o arrependimento. A primeira delas foi o Dec. Lei 58/37 que se destinava somente aos imveis loteados e que deu origem s smulas 765 do STJ e 166, 167 e 168 do STF; a segunda foi a Lei 649/49 que estendeu o regime jurdico do referido Dec. Lei aos imveis no loteados; a terceira foi a Lei 4591/64 que trata do condomnio edilcio e da incorporao imobiliria, contendo dispositivo sobre promessa de compra de unidade autnoma futura e que deu origem smula 308 do STJ; a ltima foi a Lei 6766/79 que cuida do compromisso de contra e venda de loteamentos urbanos, derrogando o Dec.-Lei 58/37, que manteve a sua eficcia apenas aos loteamentos rurais. Todas estas leis regulam hipteses especiais de contratos preliminares, s quais se aplicam as regras genricas do CC/02 sobre tais contratos (artigos 462 a 464). Por outro lado, o CC/02 inovou positivando, como categoria autnoma, o direito real de aquisio que emerge do compromisso irretratvel de compra e venda de imvel registrado na respectiva matrcula, nos artigos 1417 e 1418. 2. Conceito. o contrato pelo qual o compromitente-vendedor se obriga a vender ao compromissrio-comprador determinado imvel, pelo preo, condies e modos avenados, obrigando-se a lhe outorgar a escritura definitiva quando houver o adimplemento da obrigao. Pago o preo e preenchidas as condies do negcio, tem o promitente comprador direito real sobre o imvel (alheio), tendo direito a reclamar a escritura definitiva, ou sua adjudicao compulsria, se houver recusa por parte do promitente vendedor. O registro da promessa de compra e venda gera um direito real aquisio, em carter erga omnes, garantido o primeiro adquirente em face de uma segunda alienao do imvel. Porm, a pretenso ora descrita s poder ser exercitada pelo promissrio comprador aps o pagamento integral do preo. Isto , antes do adimplemento integral, ele s titularizar um direito eventual, o que no impede a alienao do bem pelo promitente vendedor a um terceiro, pois ainda guarda consigo a propriedade do bem. Assim, quando A se torna promissrio comprador, sem, contudo, efetuar o registro, a relao obrigacional no impede que, posteriormente, o promitente vendedor B possa GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
93 93 alienar o mesmo bem a C. Frustrado o direito obrigacional de A, em face da evico, apenas lhe restar a demanda de perdas e danos em face do alienante B, pois no possui o atributo da sequela. O art. 1417 do CC enfatiza que o direito real aquisio no se formar quando, no obstante registrada, contiver a promessa de compra e venda clusula de arrependimento. Por tal clusula exsurge um direito potestativo que confere aos contratantes a possibilidade de denncia do contrato. Assim, havendo a referida clusula, ter o promitente vendedor a opo de resilir unilateralmente o negcio jurdico, mediante a denncia notificada outra parte, impondo-se a devoluo integral das quantias pagas, ou aquilo que as partes houverem fixado a ttulo de arras penitenciais. Nesta hiptese incide a Smula 412 do STF: No compromisso de compra e venda com clusula de arrependimento, a devoluo do sinal, por quem o deu, ou a sua restituio em dobro, por quem o recebeu, exclui indenizao maior a ttulo de perdas e danos, salvo os juros moratrios e os encargos do processo. No possvel a insero de clusula de arrependimento, tanto nos contratos que envolvam lotes rurais (DL 58/37) quanto no que se referem a lotes urbanos (Lei 6.776/79). A vedao de ordem pblica. Assim, pela dico do CC, somente para imveis no-loteados resta ainda possibilidade de ajuste de arrependimento em promessa de compra e venda, mediante clusula expressa no contrato, desde que a retratao seja anterior ao pagamento total do preo. Tambm nas incorporaes imobilirias, as relaes jurdicas que envolvem contratos de promessa de compra e venda so irretratveis (art. 34, 4, Lei 4591/64). Nessa hiptese a clusula de retratao fica restrita s transaes entre os adquirentes dos imveis incorporados e os futuros comparadores das unidades imobilirias. Smula 308 do STJ: a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel. Constatado o atraso no pagamento das prestaes, o promissrio-comprador ser notificado previamente e ter o prazo de 30 dias para cumprimento, tratando-se de lote urbano ou rural, ou de 15 dias, se no imvel no for loteado. necessria a notificao, mesmo que eventualmente consta clusula resolutiva expressa (a mora ex persona). A falta de notificao no suprida pela citao na ao de resoluo contratual. Mesmo com a resoluo contratual, h previso legal de restituio dos valores pagos pelo promitente comprador, se estes ultrapassarem 1/3 do preo ajustado (art. 35 da Lei 6776/79). 3. Distines com outros institutos. Difere do domnio, pois na promessa de compra e venda irretratvel e registrada o titular no tem os poderes inerentes da propriedade, mas apenas Direito Real de Aquisio da propriedade do imvel. Distingue-se do contrato preliminar consubstanciado no compromisso bilateral e irretratvel de compra e venda de imvel no registrado na matrcula, pois este gera apenas direito obrigacional de fazer o contrato definitivo que, se registrado, dar origem ao direito real de aquisio por parte do promitente-comprador (ou seja, a diferena central est na ausncia ou presena do registro do contrato de compromisso). 4. Requisitos especficos. A) Irretratibilidade do contrato; B) Preo pago vista ou em prestaes peridicas; C) Registro do contrato na matrcula do imvel no cartrio imobilirio. 5. Efeitos jurdicos. A) Oponibilidade erga omnes; B) Transmissibilidade a herdeiros; C) Direito de Sequela; D) Direito de Imisso na posse; E) Direito de Purgao da mora; F) Cessibilidade da promessa; G) Adjudicao compulsria*. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
94 94 Obs.: segundo a Smula 84 do STJ: admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em alegao de posse advinda de compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido do registro. 6. Adjudicao Compulsria. De acordo com a smula 239 do STJ, a adjudicao compulsria no um direito inerente aos compromissos irretratveis de compra e venda de imvel registrados, por isso tambm aplicvel aos no registrados. Trata-se de ao de natureza pessoal (e no real) pertinente ao compromissrio comprador, ou ao cessionrio de seus direitos aquisio, ajuizada em face do titular do domnio do imvel (que tenha prometido vende-lo atravs do compromisso de venda e compra e se omitiu quanto entrega da escritura definitiva), tendente ao suprimento judicial desta outorga, mediante sentena constitutiva com a mesma eficcia do ato no praticado. Seus REQUISITOS so: A) que o contrato preliminar contenha todos os requisitos essenciais do contrato definitivo a ser celebrado (ex.: outorga uxria), com exceo da forma (art. 462 do CC); e B) ausncia de clusula de arrependimento. 7. Execuo do Direito Real de Aquisio. Pela ao de outorga de escritura definitiva (obrigao de dar) ou por sentena constitutiva na ao de adjudicao compulsria (suprimento da obrigao de dar a escritura). 8. Formas de Extino do Compromisso Irretratvel de CeV Registrado. A) pela execuo voluntria do contrato; B) pela execuo compulsria; C) pelo distrato; D) pela resoluo; E) pela impossibilidade superveniente; F) pelo vcio redibitrio; G) pela evico.
Ponto 5.c. Da responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico e paisagstico. Leandro Musa de Almeida Principais obras consultadas: COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Proteo jurdica do meio ambiente: florestas. Belo Horizonte: Del Rey, 2003; COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. A proteo do patrimnio cultural em face da omisso do Poder Pblico. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, v. 13, n. 51, p. 185-192, jul./set. 2008; COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Crimes e infraes administrativas ambientais: comentrios Lei n. 9.605-98. 3. ed. rev. e atual. Braslia: Braslia Jurdica; COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Direito Ambiental Brasileiro (material do CEAD/AGU); AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Direito Ambiental Esquematizado, 3 ed. So Paulo: Mtodo 2011; MARQUES, Claudia Lima. Manual de Direito do Consumidor, 4 ed. So Paulo: RT, 2012; NETTO, Felipe Peixoto Braga. Manual de Direito do Consumidor, 5 ed. Salvador: Juspodivm, 2010.
DA RESPONSABILIDADE POR DANOS CAUSADOS AO MEIO AMBIENTE 1. Noes Gerais. Segundo Nicolau Dino, a CF/88 adotou uma concepo unitria do meio ambiente, que compreende tanto os bens naturais (o solo, o ar, a gua, a flora, a fauna e as belezas naturais) quanto os bens culturais, o que se deduz da interpretao conjugada dos artigos 225, caput, 216. Assim, o patrimnio cultural (composto por bens de natureza material e imaterial, considerados individual ou conjuntamente, portadores de referncia identidade, ao e memria dos diferentes grupos formadores da sociedade, notadamente os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico) uma das facetas do meio ambiente (classificado como cultural ou artificial). GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
95 95 Neste sentido, qualquer dano (ou ameaa de dano, dependendo do ramo do Direito) aos bens naturais ou culturais que compem o patrimnio ambiental brasileiro, ensejar responsabilizao ambiental. Ademais, art. 225, 3, da CF previu a trplice penalizao do poluidor do meio ambiente (penal, administrativa e civil), consagrando a regra da cumulatividade das sanes respectivas, at porque cada espcie visa atender a finalidades distintas sujeitas a regimes jurdicos diversos. 2. Dano Ambiental. a ocorrncia de qualquer alterao adversa das caractersticas do m.a. em qualquer de seus aspectos que expresse um sentido de anormalidade, a partir da qual o equilbrio do sistema atingido. Essa anormalidade deve evidenciar tambm a extrapolao de standards de suportabilidade do sistema ecolgico (no caso dos bens naturais), de molde a abalar sua funcionalidade. A tolerabilidade o limite entre o uso sustentvel e a ruptura do equilbrio. Assim, o interesse em restabelecer o equilbrio econmico-jurdico afetado pelo dano que faz nascer a responsabilidade civil. OBS.: o dano ambiental possui feio dplice: de um lado, afeta um interesse de titularidade difusa, por ser o meio ambiente um bem de uso comum do povo; de outro, pode malferir interesses particulares, eis que remanesce uma dimenso subjetiva referente esfera particular do titular do bem lesado (DANO POR RICOCHETE). 3. Espcies de Responsabilidade por Danos Ambientais. A) Responsabilidade civil: segundo Nicolau Dino Objetiva com base no Risco Integral (dano + nexo de causalidade); Independe de culpa e da ilicitude da conduta; No admite excludentes; Respondem solidariamente o autor do dano (particular ou o Poder Pblico, sendo que este ltimo assim responde mesmo por ter propiciado a ocorrncia do dano por uma ao ou omisso anterior) e seu sucessor; Visa a reparao de dano ambiental. B) Responsabilidade administrativa: est ligada ao poder de polcia do Estado, ao Direito Administrativo Sancionador em matria Ambiental; segundo Nicolau, via de regra independe de culpa ou dolo, que somente devem estar presentes conforme exigir o tipo legal de infrao administrativa respectiva (art. 70, caput da Lei 9.605/98 + PREVISES do Decreto 6.514, de 22 de julho de 2008 com as alteraes do Decreto 6.686/08); Admite excludentes (caso fortuito, fora maior, culpa exclusiva de 3); pessoal. C) Responsabilidade penal: Subjetiva; sempre pessoal; admite responsabilidade da pessoa jurdica pelo sistema da dupla imputao (a pessoa jurdica deve ser beneficiria direta ou indiretamente pela conduta praticada por deciso de pessoa fsica, representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado que atuam em benefcio daquela). 4. Responsabilidade Civil por Danos Ambientais. Baseada em dois princpios bsicos: A) Poluidor-pagador: no quer dizer pagar para poder poluir. No estabelece uma liceidade para o ato poluidor, como se algum pudesse afirmar: poluo, mas pago. Pode-se identificar no princpio do poluidor pagador 02 rbitas de alcance: 1) busca evitar a ocorrncia de danos ambientais (carter preventivo); 2) ocorrido o dano, visa sua reparao (carter repressivo). Na rbita repressiva do princpio do poluidor pagador h incidncia da responsabilidade civil. Sendo que, em matria ambiental prevalece a Prioridade da reparao especfica do dano ambiental, ou seja, primeiramente deve-se verificar se possvel o retorno ao status quo ante por via da reparao especfica ou in natura, e somente diante da impossibilidade desta q deve recair a condenao sobre um quantum pecunirio; B) Princpio da natureza pblica e coletiva da tutela do m.a.: dever do Poder Pblico e da coletividade preservar e defender o m.a., assim, qualquer um que de alguma forma contribua para a ocorrncia do dano ambiental responder solidariamente pelo art. 942, caput, do CC. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
96 96 4.1. Observaes Gerais. A) Segundo o STJ a pretenso de reparao de danos ambientais imprescritvel, pois o que est em jogo um direito inerente vida, fundamental e essencial afirmao dos povos (RESP 1.112.117/2009); B) Segundo o STJ a obrigao de reparao de danos ambientais (notadamente a de recomposio florestal) propter rem, ou seja, o atual proprietrio do imvel responde diretamente pela obrigao mesmo que o causador do dano seja o antigo proprietrio, podendo em face deste ingressar com ao de regresso (RESP n 745.363/2007); C) A responsabilidade do Estado pelos danos ambientais oriundos de omisso na fiscalizao (situao propiciatria), solidria e de execuo subsidiria, o que significa que o Estado integra o ttulo executivo sob a condio de, como devedor-reserva, s ser convocado a quitar a dvida se o degradador original, direto ou material (= devedor principal) no o fizer, seja por total ou parcial exaurimento patrimonial ou insolvncia, seja por impossibilidade ou incapacidade, inclusive tcnica, de cumprimento da prestao judicialmente imposta, assegurado, sempre, o direito de regresso (art. 934 do CC), com a desconsiderao da personalidade jurdica pelo art. 50 do CC (STJ, REsp 1.071.741-SP de 2009); D) Segundo Nicolau Dino, o fato de a atividade do particular estar devidamente licenciada no afasta sua responsabilidade e o Estado, que responder solidariamente com aquele nos casos em que se omitir na fiscalizao (portanto, com maior razo ainda o Estado responde se a licena foi outorgada de forma ilegal); E) Segundo a Lei 6938/81, tambm os scios (gerentes e mandatrios) da empresa tm responsabilidade pelo dano ao m.a. causado pela p.j., mas respondem de forma subsidiria, ou seja, apenas depois de exauridos os bens da empresa; F) Quando se cobra a responsabilidade pelo dano ambiental atravs de ACP no necessrio o litisconsrcio no plo passivo da ao entre os causadores do dano, pode-se ajuizar apenas contra um dos causadores do dano, eis que se trata de obrigao solidria a sua reparao, e, assim, este poder busca uma indenizao em face dos demais causadores do dano em ao de regresso (STJ, 2 Turma, REsp 880.160-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 4/5/2010); G) Segundo o STJ, em ACP relativa a dano ambiental, cabe inverso do nus da prova por aplicao do CDC, devendo o empreendedor da atividade potencialmente lesiva demonstrar a segurana do empreendimento (STJ. RESP 972.902 de 2009). Sandra Cureau no aceita a responsabilidade por risco integral (que subsiste mesmo com a excluso do nexo causal). Para ela, s h dever de reparao se houver nexo de causalidade. Contudo, admite o que Celso Antnio Bandeira de Melo chama de situaes propiciatrias. Estas fazem surgir o dever de reparar, ainda que a causa imediata do dano advenha de outra fonte (natureza, terceiro etc). SITUAO PROPICIATRIA uma situao que, se no existisse, no daria oportunidade para que o evento natural ou decorrente de ato de terceiro causasse o dano. Ex: armazenamento de tonis com substncia txica em certo local, que vem a ser atingido por um raio, e causa poluio do solo. A responsabilidade, nesse caso, para Sandra Cureau, advm do risco criado. Se no h incremento do risco, se no existe a situao propiciatria, no h responsabilidade civil, o que no significa que no haver dever de reparao. Tal dever subsiste porque h uma obrigao genrica e constitucional do dever de proteger e preservar o meio ambiente para as futuras geraes (art. 225, caput CF/88). Logo, ainda que no esteja caracterizada a responsabilidade civil, h o dever de reparao do bem degradado, decorrente de uma clusula constitucional genrica (art. 225 CF/88). H, contudo, casos especficos, previstos na lei, de responsabilidade sem que haja nexo: obrigao de reparar danos causados s reas de APP (decorre de lei e independe de nexo entre a ao e o dano). Se a rea for destruda por evento natural, ainda assim, o proprietrio tem de restaurar. Assim, o dever de reparar irrestrito e independe mesmo do nexo de causalidade. S se a reparao no for possvel, passa a ter importncia discutir se houve ou no a responsabilidade por risco criado (averiguar se houve GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
97 97 a situao propiciatria). Se houve, dever ser paga indenizao para fundo ambiental. Se no houve situao propiciatria, e tambm no possvel a restaurao do bem, no cabe indenizao. 5. RESPONSABILIDADE POR DANOS CAUSADOS A BENS E DIREITOS DE VALOR ARTSTICO, ESTTICO, HISTRICO E PAISAGSTICO. Como j explicado alhures, o patrimnio cultural (composto por tais bens de valor cultural) uma das facetas da concepo unitria de meio ambiente agasalhada pela CF, razo pela qual valem as regras de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente natural, quando se trata de bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico e paisagstico (meio ambiente cultural ou artificial). O instrumento para a defesa destes bens a Ao Civil Pblica, nos termos do art. 1 da Lei n 7.347/85. DA RESPONSABILIDADE POR DANOS AO CONSUMIDOR (vide item correspondente no Resumo de de Direito do Consumidor)
Ponto 6.a. Dos fatos jurdicos, dos atos jurdicos e dos negcios jurdicos. Leandro Musa de Almeida Principais obras consultadas: Caio Mrio da Silva Pereira. Direito Civil, volumes I, III e IV; Anotaes de aulas de Cristiano Chaves e Pablo Stolze. Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro, volume 5: Direito das Coisas, 2012; TEPEDINO, Gustavo. Cdigo Civil Interpretado, 1 ed. Renovar: So Paulo, 2004; FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Direito civil: direitos reais. 6 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009; TARTUCE, Flvio. Manual de direito civil: volume nico. So Paulo: Mtodo, 2011.
FATO JURDICO 1. Conceito. Todo acontecimento natural ou humano que deflagra efeitos na rbita do direito, criando, modificando, conservando ou extinguindo relaes jurdicas fato jurdico. 2. Diviso. O fato jurdico em sentido amplo subdivide-se em: Fato jurdico em sentido estrito; Ato-fato; Aes humanas. A. Fato jurdico em sentido estrito/FATO JURDICO NATURAL: Ordinrio e Extraordinrio. Fato jurdico em sentido estrito todo acontecimento natural (ou seja, que independe da atuao humana) capaz de criar, alterar ou extinguir direitos e deveres. Subdivide-se em ordinrio e extraordinrio. Ordinrios so aqueles esperados, previsveis e comuns de acontecer: morte natural, nascimento, decurso do tempo (decurso do prazo da prescrio e da decadncia, p. ex.) etc. Extraordinrios so aqueles inesperados, decorrentes de caso fortuito (imprevisveis) ou fora maior (inevitveis): tsunami ou furao no Brasil. B. ATO-FATO GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
98 98 Alguns autores resistem a essa categoria, a exemplo de Flvio Tartuce. Outros a consagram. O Cdigo Civil de 2002 no trouxe norma especfica a respeito dessa categoria, desenvolvida por Pontes de Miranda e, mais recentemente, Marcos Bernardes de Mello. O ato-fato traduz um comportamento gerador de efeitos jurdicos que, apesar de derivar do homem, desprovido de voluntariedade e conscincia em face do resultado existente. Trata-se de fato jurdico qualificado por uma atuao humana, por uma vontade no relevante juridicamente. Ou seja: o ato humano realmente da substncia desse fato jurdico, mas no importa para a norma se houve, ou no, inteno de pratic-lo. Ex.: compra e venda feita por crianas; alienado que pinta um quadro. Encontra-se entre o fato natural e a ao do homem: comportamento humano que, apesar de gerar consequncias jurdicas, desprovido de vontade e conscincia quanto aos seus efeitos. Convm relembrar o Enunciado 138 do CJF/STJ: 138 Art. 3: A vontade dos absolutamente incapazes, na hiptese do inc. I do art. 3, juridicamente relevante na concretizao de situaes existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto. C. AES HUMANAS/FATO JURGENO HUMANO/FATO JURDICO HUMANO Ato jurdico em sentido amplo: Ato jurdico em sentido estrito e Negcio jurdico. Ato ilcito: Conduta voluntria ou involuntria que est em desacordo com o ordenamento. A questo 73 do 25 Concurso considerou correta a seguinte assertiva: O ato ilcito produz efeitos jurdicos, que no so desejados pelo agente, mas impostos por lei. Parte da doutrina, a exemplo de Machado Neto, Pontes de Miranda e Venosa, enquadra o ato ilcito como integrante do rol dos atos jurdicos. Entretanto, autores como Pablo, Flvio Tartuce, Jos Simo, Vicente Ro e Zeno Veloso argumentam que ato jurdico toda ao humana lcita, de maneira que, ao ato ilcito, seria reservada categoria prpria. No CC/02, os atos ilcitos esto em ttulo prprio (separados, v.g., dos negcios jurdicos), corroborando a segunda corrente. O ato jurdico em sentido amplo subdivide-se em: ato jurdico em sentido estrito e negcio jurdico. C.1 Ato jurdico em sentido estrito. O ato jurdico em sentido estrito, tambm denominado de ato no negocial, previsto no art. 185 do CC., traduz todo o comportamento humano voluntrio e consciente gerador de efeitos previamente determinados por lei. No h liberdade negocial e autonomia na escolha dos efeitos jurdicos pretendidos. Vale dizer, os efeitos de um ato em sentido estrito so automaticamente conferidos pela lei. Ex.: Percepo do fruto de uma rvore, gerando, automaticamente, o direito de propriedade; Apreenso de coisa sem dono; Ato de fixao de domiclio; Atos de comunicao (protesto, notificao etc.). O nico efeito que decorre do ato de notificar a comunicao. C.2 Negcio jurdico. O negcio jurdico, por sua vez, de estrutura muito mais complexa, traduz uma declarao de vontade, pela qual o agente, segundo a autonomia privada e a liberdade negocial, escolhe os efeitos jurdicos que pretende alcanar. Ex.: Contrato; Testamento. No negcio existir sempre, em menor ou menor grau, liberdade na escolha dos efeitos jurdicos que se quer atingir. As duas principais teorias que explicam o negcio jurdico so a voluntarista (o ncleo do negcio jurdico a vontade interna, a inteno do declarante; influenciou fortemente o CC/02) e a objetiva ou da declarao (o ncleo do negcio jurdico a vontade GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
99 99 externa que se declara). Ocorre que as duas vontades tm que ser consideradas, o negcio o que se pensa e o que se declara. As teorias se conjugam. Se o que foi declarado no correspondeu ao pensado, porque houve um vcio de vontade (erro, dolo, etc.). Quanto a sua formao, os negcios jurdicos podem ser unilaterais, quando se perfazem com uma nica declarao de vontade, ou bilaterais quando so necessrias duas declaraes de vontade para que o negcio se complete, caracterizando uma relao contratual. Plano da existncia do negcio jurdico: pressupostos existenciais ou elementos constitutivos do negcio jurdico. So eles: manifestao de vontade (soma da vontade interna com a vontade externa que se declara), agente, objeto e forma (oral, escrita, ou linguagem mmica). Observao: A forma pressuposto de existncia, mas a forma prescrita em lei requisito de validade (negcio ad solemnitatem); ex.: na compra e venda de imvel de valor superior a 30 salrios mnimos (atribudo pelas partes contratantes e no o valor arbitrado pela Administrao Pblica, com finalidade tributria), o negcio solene, exige escritura pblica como requisito de validade. Se a forma for exigida para prova do negcio (matria de processo civil), este denominando ad probationem. O silncio: em regra, no traduz manifestao de vontade. Excepcionalmente, pode gerar efeitos jurdicos (art. 111 do CC). Plano da validade do negcio jurdico: pressupostos de validade so pressupostos de qualidade do negcio jurdico, a fim de que ele tenha aptido para gerar efeitos. Nada mais so do que os pressupostos de existncia qualificados. Para ser vlido o negcio, a manifestao de vontade tem que ser totalmente livre e de boa-f (sem os defeitos do negcio jurdico: erro, dolo, coao moral, leso, estado de perigo, simulao e fraude contra credores), o agente tem que ser capaz e legitimado (a capacidade deve ser aferida no momento do ato; a capacidade superveniente pratica do ato no suficiente para sanar a nulidade), o objeto tem que ser lcito (compatibilidade com a lei e com o padro mdio de moralidade), possvel e determinado (ou ao menos determinvel) e a forma deve ser prescrita ou no defesa em lei. A invalidade gnero, a nulidade e a anulabilidade so espcies. Plano da eficcia do negcio jurdico: os elementos que interferem na eficcia jurdica do negcio so chamados de acidentais, porque podem ou no ocorrer. So eles: condio, termo e modo ou encargo. Condio: acontecimento futuro e incerto que subordina a eficcia do negcio jurdico. Deve ser estipulada pelas partes, no pode ser imposta por lei. Nunca poder ser tcita, isto , implcita na natureza do negcio. Pode ser suspensiva ou resolutiva, no pode ser ilcita. A condio meramente potestativa ilcita, porque deriva do exclusivo arbtrio de uma das partes. A simplesmente potestativa tambm depende da vontade de uma das partes, mas alia-se a fatores circunstanciais que a amenizam, por isso no ilcita. Sero imprprias as condies que no reunirem incerteza, futuridade e voluntariedade. Condio perplexa, tambm denominada contraditria, a que priva de todo efeito o negcio jurdico (Ex.: instituo A meu herdeiro universal, se B for meu herdeiro universal). Termo: acontecimento futuro e certo que interfere na eficcia jurdica do negcio. Diferentemente da condio suspensiva, o termo inicial suspende apenas o exerccio, mas no os direitos e obrigaes decorrentes do negcio. Pode ser expresso ou tcito. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
100 100 Modo ou encargo: nus que se atrela a uma liberalidade. O encargo no suspende a aquisio nem o exerccio do direito, salvo quando expressamente imposto no negcio jurdico, pelo disponente, como condio suspensiva.
Ponto 6.b. Da troca, da doao, do jogo e da aposta. Leandro Musa de Almeida
DA TROCA OU PERMUTA: Historicamente, a troca foi o primeiro contrato existente, substituindo a fase da aquisio dos bens pela fora e passando a adotar a tcnica do entendimento recproco. Seu mecanismo consiste na entrega de uma coisa por outra - rem pro re- objetivando a prestao de cada um dos contratantes uma coisa em espcie. Foi sucedido pela compra e venda na escala do desenvolvimento humano, pois se passou a eleger valores- paradigmas (gado, metal, moeda cunhada) ao invs da troca pelas coisas em espcie, razo pela qual a compra e venda e a troca andam de forma parelha. Inclusive, no Direito Romano, para os proculeianos, a permuta era uma espcie de compra e venda. Assim, pode-se definir a troca (permuta, escambo ou barganha) como o contrato mediante o qual uma das partes se obriga a transferir outra uma coisa, recebendo em contraprestao coisa diversa, diferente de dinheiro. Seus caracteres so os mesmos da compra e venda (bilateral, oneroso, comutativo [em regra], translativo de domnio, embora no a opere diretamente [depende da tradio], consensual). Especificidades: a- anulvel a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem o consentimento expresso dos demais descendentes e do cnjuge do alienante (art. 533,II), salvo se casado no regime de separao absoluta de bens. Tartuce, no entanto, entende que no se aplica o art. 496, p.u., que dispensa a autorizao do cnjuge se o regime de bens for o da separao obrigatria, ou seja, para ele haver a necessidade de autorizao do cnjuge qualquer que seja o regime. Afirma tambm, que por se tratar de norma especial e restritiva, no se aplica unio estvel, ou seja, no precisa da autorizao do companheiro. b- cada um dos contratantes deve pagar por metade as despesas com o instrumento da troca, ao contrrio da compra e venda, na qual se presume que as despesas da escritura ficam conta do comprador e as da tradio sob responsabilidade do vendedor. c- na compra e venda, o vendedor, uma vez entregue a coisa vendida, no poder pedir-lhe a devoluo no caso de no ter recebido o preo, enquanto na troca o tradente ter o direito de repetir o que deu se a outra parte no lhe entregar o objeto permutado. obs:. Quando so desiguais os valores dos bens permutados e h uma torna em dinheiro, surge controvrsia sobre a natureza do contrato: objetivista- cogita dos valores e considera que ser troca ou compra e venda se a coisa tiver maior valor do que o saldo ou vice-versa; subjetivista: d relevncia inteno das partes e considera troca ou venda o contrato se as partes tiveram o propsito de realizar uma ou outra. Terceira corrente, predominante na Frana, mais ecltica, conjugando os elementos anmico e material. MHD e Tartuce entendem que se eventualmente um dos contraentes der dinheiro ou prestar servios, no haver troca, mas compra e venda. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
101 101 DA DOAO CONCEITO (ART. 538, CC) Nos termos do art. 538 do CC, doao liberalidade. Em verdade, a doao a soma de dois elementos: um objetivo e outro subjetivo. Ela consiste na transferncia de patrimnio ou vantagens (elemento objetivo), por vontade/inteno de praticar a liberalidade (elemento subjetivo). A simples ausncia de um desses elementos (objetivo/subjetivo) descaracteriza a doao. O art. 538 do CC-02 confirma isso. CLASSIFICAO - Contrato solene (Mas atente: existe apenas uma hiptese em que o contrato de doao deixa de ser solene e passa a ser real. o caso que vem previsto no pargrafo nico do art. 541, denominada doao manual, consistente na doao verbal de bens mveis de pequeno valor, seguida da tradio.) - Contrato unilateral. Em relao doao modal ou com encargo, h polmica. H quem entenda que o contrato bilateral, eis que o encargo um dever a ser cumprido pelo donatrio. Todavia, cf. Tartuce, entende-se que unilateral imperfeito, porque o encargo no constitui uma contraprestao, um dever jurdico a fazer com que o contrato seja sinalagmtico. Constitui sim um nus. - Contrato gratuito. Contudo, a doao com encargo onerosa, mesmo sendo unilateral imperfeito. Muita ateno: no incidem, no contrato de doao, vcios redibitrios e evico. O doador no responde por tais eventos, por um motivo muito simples: se ele respondesse, estaramos impondo uma responsabilidade pela prtica de ato meramente gratuito. H duas excees, dois casos em que o doador responde por vcios redibitrios e evico: a) Doao remuneratria (doao em contrapartida da prestao de servios no exigveis); b) Doao contemplativa de casamento futuro. PROMESSA DE DOAO O STJ j admite a promessa de doao. Ela algo bem comum, trazendo consigo inmeros casos. Ex.: dissoluo de unio estvel ou divrcio consensual ( muito comum o ajuste de que o patrimnio comum ficar para o filho, havendo recusa posterior). Com o advento do art. 462/463 do CC, que trata de contrato preliminar, possvel enquadrar, com perfeio, a promessa de doao como contrato preliminar, gerando, portanto, tutela especfica. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO CONTRATO DE DOAO So 4 os elementos constitutivos do contrato de doao: sujeito, objeto, consentimento e forma. A. Sujeito. O sujeito que assume obrigaes no contrato de doao (o doador) deve ser pessoa capaz. O menor/incapaz somente pode realizar doao com autorizao judicial. Ex.: doao de bem pertencente a filho menor. Um pai no pode doar bem pertencente ao filho menor. Um curador tambm no pode doar bem pertencente ao curatelado. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
102 102 Alm da capacidade do doador, em determinados casos, exige-se tambm legitimao, consistente em uma capacidade especfica. Ex.: consentimento do cnjuge, necessrio para a alienao ou doao de bens imveis, ainda que o bem no integre a meao (pois, mesmo que o imvel esteja fora do patrimnio comum, remanesce o direito aos frutos e herana. Somente se dispensa o consentimento no regime de separao absoluta, ou seja, convencional, nos termos do art. 1.647). Outro ex.: autorizao judicial para a doao de bem de incapaz. O donatrio, por outro lado, no precisa ser pessoa capaz. A maior prova disso est no art. 542 que dispe que a doao feita ao nascituro valer, sendo aceita pelo seu representante legal (art. 542). Obs.: cf. Tartuce, decorridos dois anos aps a abertura da sucesso do doador, no for concebido o donatrio, o bem doado ser transmitido para os herdeiros legtimos (art. 1800, 4). Afirma tambm que esse entendimento deve ser aplicado doao em favor de embrio, que funciona sob condio resolutiva. So proibidos de receber doao: a) A concubina (Art. 500: A doao do cnjuge adltero ao seu cmplice pode ser anulada pelo outro cnjuge, ou por seus herdeiros necessrios, at dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal); b) Tutor e curador esto proibidos de receber doao do tutelado e curatelado, sob pena de nulidade. B. Objeto. A doao tem como objeto todo e qualquer bem economicamente aprecivel. No se admite a doao sobre: a) Bens personalssimos (no tm natureza econmica); b) Herana de pessoa viva vedao ao pacta corvina (art. 426); c) Bens futuros (no se pode doar bens que no pertenam ao doador). Veja, pois, que, embora a venda a non domino seja plenamente aceitvel, no possvel a doao a non domino (o objeto no pode ser futuro). C. Mtuo consentimento. A doao exige aceitao do donatrio/beneficirio, no se aperfeioando enquanto ela no for manifestada. Ela pode ser: 1) Expressa: Havendo manifestao de vontade, essa aceitao ser expressa. 2) Tcita: Em alguns casos no h manifestao de vontade, podendo ocorrer a chamada aceitao tcita, que consiste numa aceitao comportamental. 3) Presumida: Alm da aceitao expressa e da tcita, fala-se ainda na aceitao presumida, que ocorre no silncio do donatrio, sendo inadmitida nas doaes onerosas. Isso ocorre nas chamadas doao por prazo (art. 539). 4) Ficta: Ficta a aceitao automtica, que ocorre em favor do incapaz (art. 543). Observao 1: at a aceitao, a doao pode ser revogada. Depois da aceitao, ela se torna irrevogvel e irretratvel. Observao 2: MHD entende que a aceitao continua sendo elemento essencial do contrato. Netto Lbo afirma que pelo fato de o art. 538 CC-02 deixar de prever a locuo que os aceita, a aceitao no mais elemento essencial. Entende Tartuce, na linha de Netto Lbo, que para o contrato ser vlido basta a inteno de doar, sendo que a aceitao est no plano de eficcia desse negcio jurdico e no no plano da sua validade. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
103 103 D. Forma. Com exceo da doao verbal, toda doao deve ser sempre por escrito, seja por instrumento pblico, seja por instrumento particular (art. 541). SITUAES ESPECIAIS DE DOAO A. Nulidade da doao universal (art. 548) nula a doao universal, ou seja, a doao de todos os bens, sem reserva de parte ou renda para a subsistncia do doador. Ou seja: ningum pode doar a integralidade do seu patrimnio. A jurisprudncia tem entendido que o doador que tem renda mensal (ex.: aposentadoria) poder doar a integralidade de seu patrimnio. B. Doao inoficiosa (art. 549). Nula tambm a doao quanto parte que exceder de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento. Este dispositivo objetiva proteger o ncleo familiar. A nulidade, neste caso, atingir somente sobre a parte que exceder a legtima. Naquilo que no exceder a legtima, no h nulidade. Uma posio, que parecer ser a majoritria, entende que a ao imprescritvel, por envolver ordem pblica, no necessitando aguardar o falecimento do doador para a propositura. Outra posio entende que pelo fato de a questo envolver direitos patrimoniais, est sujeita ao prazo prescricional de 10 anos. A posio majoritria no sentido de que a ao somente poder ser proposta pelos interessados, ou seja, pelos herdeiros necessrio do doador. C. Doao para entidade futura (art. 554): A doao a entidade futura caducar se, em dois anos, esta no estiver constituda regularmente. D. Doao com clusula de reverso (art. 547): O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimnio, se sobreviver ao donatrio. No prevalece clusula de reverso em favor de terceiro. Marco Aurlio Bezerra de Melo ensina que essa clusula no institui a inalienabilidade do bem, que pode ser transferido a terceiros. Tartuce afirma que segundo a viso tradicional, alienando o bem e falecendo o donatrio, essa alienao tornado sem efeito, havendo condio resolutiva, nos termos do art. 1359 (posio de Venosa e Carlos R. Gonalves). Contudo, acredita o autor que essa posio ser alterada no future, diante da preocupao com o 3 de boa-f. E. Doao conjuntiva (art. 551): Salvo declarao em contrrio, a doao em comum a mais de uma pessoa entende-se distribuda entre elas por igual. Se os donatrios, em tal caso, forem marido e mulher, subsistir na totalidade a doao para o cnjuge sobrevivo F. Doao remuneratria Doao remuneratria aquela feita na retribuio/contraprestao de servios prestados sem exigibilidade. Exemplo maior a gorjeta dada ao garom. Essa doao tem trs detalhes importantssimos: a) Admite vcios redibitrios; b) No admite revogao por ingratido; c) as doaes remuneratrias de servios feitos ao ascendente no esto sujeitas a colao (art. 2011). GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
104 104 G. Doao de ascendente para descendente ou de um cnjuge a outro (art. 544): importa em adiantamento do que lhes cabe na herana. No pacfica a possibilidade de doao entre cnjuges casados em regime de separao obrigatria de bens. Tartuce entende possvel, desde que preenchidos os requisitos do enunciado 262 do CJF, que permite a alterao de regime de bens mesmo na separao obrigatria, quando cessarem as causa de imposio do regime. Tartuce afirma que no se aplica o art. 544 doao ao convivente, porque alm de o companheiro no ser herdeiro necessrio, a norma especial e restritiva, no admitindo aplicao da analogia ou interpretao extensiva. H. Doao contemplativa (art. 540): A doao feita em contemplao do merecimento do donatrio no perde o carter de liberalidade, como no o perde a doao remuneratria, ou a gravada, no excedente ao valor dos servios remunerados ou ao encargo imposto. I. Doao onerosa Entende-se por doao onerosa a doao com encargo. Ela possui um regime especfico/prprio. A doao pode ser pura e simples, mas tambm pode ser submetida a elemento acidental. Se a doao for pura e simples, a sua eficcia imediata. J a doao com elemento acidental pode ser condicional, a termo ou modal. Se a doao est submetida a uma condio, essa condio poder ser suspensiva ou resolutiva. Se a condio suspensiva, enquanto ela no for implementada, no h a aquisio, nem o exerccio de direitos. Se a condio est submetida a termo e o termo final, seguir-se-o as regras da condio resolutiva. Se o termo inicial, enquanto ele no advier, h a aquisio do direito, embora no haja o seu exerccio. O encargo, por fim, uma contraprestao imposta em negcio oneroso. O descumprimento de um encargo no afeta nem a aquisio nem o exerccio (h a aquisio e h exerccio de direitos). A consequncia do seu no cumprimento a execuo do encargo. Considerando que a contraprestao pode ser feita em favor do prprio doador, de terceiro ou da coletividade, a legitimidade para promover a execuo do encargo do prprio doador, de seus herdeiros (se ele morreu), do beneficirio, de seus herdeiros (se o beneficirio morreu) e do Ministrio Pblico (quando o beneficirio a coletividade). Realizada a execuo do encargo, fora-se o donatrio/beneficirio a cumpri-lo. Caber a ao de revogao da doao por descumprimento de encargo se a execuo no surtir efeitos. Essa ao personalssima, sendo ajuizada apenas pelo doador. Veja, pois, que, de ordinrio, o descumprimento do encargo no gera a revogao da doao. REVOGAO DA DOAO De ordinrio, a doao irrevogvel e irretratvel. Logo, causa um pouco de estranheza falar de revogao da doao. possvel falar em revogao da doao apenas em determinados casos. Tecnicamente, nestas situaes, no h revogao (que significa voltar atrs), mas sim desconstituio do ato (cassao de seus efeitos), o que se faz pela via judicial. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
105 105 A revogao da doao, no CC-02, pode ocorrer por dois diferentes motivos: a) Descumprimento de encargo; b) Ingratido do donatrio. a) A revogao da doao por descumprimento de encargo se dar quando o encargo no foi cumprido. Evidentemente, essa revogao pressupe mora do donatrio, que no cumpre o encargo no prazo. No havendo prazo, o juiz assinalar prazo razovel. O CC-02 no contemplou prazo extinto para o ajuizamento de ao de revogao por descumprimento do encargo, o que levou parte da doutrina a entender que ele seria de 1 ano (mesmo prazo da revogao por ingratido do donatrio). O STJ, contudo, entendendo que essa ao tem natureza condenatria (condenada o donatrio perda do bem) decidiu que este prazo prescricional, de 10 anos. Obs.: no se pode confundir o legitimado para a revogao, que somente o doador, com os legitimais para exigir a execuo do encargo na doao, que podem ser o doador, o 3 ou o MP caso o encargo seja de interesse geral. b) A revogao da doao por ingratido do donatrio, prevista no art. 559 do CC, no se aplica em qualquer doao. Com efeito, dispe art. 564 que no admitem essa revogao: - As doaes puramente remuneratrias, salvo na parte que exceder o valor do servio prestado pelo; - As oneradas com encargo j cumprido; - As doaes feitas em cumprimento de obrigao natural ou incompleta, como, por ex., as gorjetas; - As feitas em contemplao de casamento futuro. Todas as demais hipteses de doao admitem revogao por ingratido. Com efeito, a ao de revogao por ingratido do donatrio tambm personalssima, estando sujeita ao prazo decadencial de 1 ano contado de quando chegar o fato ao conhecimento do donatrio, nos termos do art. 559 do CC-02. Embora seja ao personalssima, por bvio, se o doador falece, os seus herdeiros podem dar continuidade ao j proposta. As quatro hipteses de revogao da doao por ingratido, previstas no art. 557, so: - Homicdio doloso, consumado ou tentado, praticado pelo donatrio contra o doador; - Ofensa fsica; - Injria grave ou calunia; - Abandono material. A ingratido envolve matria de ordem pblica, tanto que o art. 556 probe a renncia prvia ao direito de revogar a doao por ingratido. Ampliando esse rol, o art. 558 dispe que tambm haver ingratido quando o ofendido for o cnjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmo do doador. Pergunta-se: existem outras hipteses de ingratido ou o rol apresentado pelo CC exaustivo? O rol pode ser ampliado, para considerar outras hipteses que tenham a mesma finalidade. Ex.: o GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
106 106 juiz pode revogar a doao por ingratido por auxlio, induzimento ou instigao ao suicdio. Aplica-se aqui a tese da tipicidade finalstica. Nesse sentido o enunciado 33 do CJF. DO JOGO E DA APOSTA: os dois contratos so tratados conjuntamente pelo Cdigo, em ateno ao elemento comum, que o azar ou lea essencial. Devem, contudo, distinguir-se: jogo o contrato em que duas ou mais pessoas prometem, entre si, pagar certa soma quele que lograr um resultado favorvel de um acontecimento incerto; APOSTA o contrato em que duas ou mais pessoas prometem, entre si, pagar certa soma quele cuja opinio prevalecer em razo de um acontecimento incerto. Ou seja, no jogo h propsito de distrao ou ganho e PARTICIPAO DOS CONTENDORES; na aposta h o sentido de uma afirmao a par de uma atitude de mera expectativa. Com efeito, as dvidas resultantes do jogo ou da aposta no so exigveis. Pago o valor, no cabvel a restituio (obrigao natural). Porm, existem duas excees: primeira, fundada no dolo do ganhador, que no obtm da sorte o resultado, mas sim de artifcio empregado; a segunda, se o perdente for menor ou interdito. Observao: se o jogo estiver regulado pela lei, surge obrigao civil, permitindo, por isso, a cobrana judicial do prmio.
Ponto 6.c. Do direito de superfcie, da enfiteuse, das servides, do uso e da habitao. Leandro Musa de Almeida
ENFITEUSE (emprazamento ou aforamento) A. Introduo. A enfiteuse pode ser conceituada como sendo o arrendamento perptuo, pelo enfiteuta ou foreiro, de terras no cultivadas, terrenos destinados edificao ou terrenos de marinha, mediante o pagamento de um foro ou cnon anual e invarivel (art. 678, CC-16) (Flvio Tartuce). Se no for perptuo o negcio celebrado, estamos diante de mero arrendamento do direito obrigacional, sem natureza real (simples contrato). No passado, o objetivo da enfiteuse era estimular a ocupao de terrenos no utilizados para evitar eventual invaso ou improdutividade. Exatamente por isso a lei imitava a constituio de enfiteuses sobre terras no cultivadas ou terrenos destinados edificao (art. 680, CC-16). Em fins do sculo XX e incio do sculo XXI o instituto perdeu seu interesse prtico, revelando-se arcaico e criticado pela doutrina, perdendo espao para os contratos, caso da locao. B. Caractersticas. A enfiteuse o mais amplo dos direitos reais sobre coisas alheias, porque o enfiteuta pode usar, fruir, dispor e reivindicar o bem, transmitindo a enfiteuse por ato inter vivos ou causa mortis. Na morte do enfiteuta, seus herdeiros recebem os direitos sobre o bem, justamente por ser ela perptua. Em havendo enfiteuse, o domnio se divide em duas partes: (i) Domnio til: Fica nas mos do enfiteuta, que tem a posse direta da coisa. Seu domnio til, pois pode usar o bem, receber seus frutos, alug-lo ou emprest-lo. (ii) Domnio direto: O senhorio conserva consigo o domnio direto, o que no se confunde com a posse direta. Na realidade, o proprietrio do bem fica apenas com o ttulo e chamado de senhorio. A enfiteuse entre particulares, quando criada, deveria ser registrada junto ao Cartrio de Registro de Imveis, para garantir sua eficcia erga omnes. O atual CC-02 probe a instituio de novas GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
107 107 enfiteuses e subenfiteuses, atendendo aos reclamos e crticas doutrinrias (art. 2.038), permanecendo apenas aquelas j existentes C. Deveres e direitos especficos do enfiteuta. So deferes do enfiteuta ou foreiro: 1) Dever de pagar anualmente uma penso fixa e invarivel denominada foro ou cnon (art. 679, CC-16) 2) Dever de pagar os impostos e os nus reais que gravarem o imvel (art. 682, CC-16) Obs.: ainda que o bem enfitutico tenha como senhorio a Unio, que goza de certa imunidade tributria, o enfiteuta desta no se beneficia (STJ, REsp 267.099/BA). 1) Dever de pagar o laudmio em caso de alienao onerosa do bem, como nos casos de sua venda ou doao em pagamento (art. 686 do CC-16) Cristiano Chaves alerta: no 1 do art. 2.038, o CC-02 dispe que, nas enfiteuses ainda existentes, proibida a cobrana de laudmio. Logo, o enfiteuta pode alienar (dispor) de sua enfiteuse, sem a necessidade de pagar o laudmio ao senhorio. Atualmente, somente exigvel o laudmio se o enfiteuta quiser exercer o resgate (o laudmio decorrente do resgate continua devido). Flvio Tartuce, em sentido contrrio, entende que o que o CC-02 probe a cobrana de laudmio sobre o valor de construes ou plantaes, podendo ser cobrado sobre o valor do terreno, mas sem o cmputo das acesses e benfeitorias realizadas pelo enfiteuta. Art. 2.038. Fica proibida a constituio de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, at sua extino, s disposies do Cdigo Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, e leis posteriores. 1 Nos aforamentos a que se refere este artigo defeso: I - cobrar laudmio ou prestao anloga nas transmisses de bem aforado, sobre o valor das construes ou plantaes; II - constituir subenfiteuse. 2 A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial. 1) Dever de no dividir os bens em glebas, sem a devida autorizao do senhorio (art. 681, CC- 16); 2) Dever de escolher o cabecel (art. 690 do CC-16) 3) Dever de avisar o senhorio quando doar, der em dote ou trocar por coisa no fungvel o prdio aforado (688); 4) Direito de resgate; 5) Direito de abandonar o bem; 6) Direito de instituir sub-enfiteuse e co-enfiteuses etc. D. Direito recproco de preferncia. Nos casos de alienao onerosa do bem aforado venda ou dao em pagamento -, deve o foreiro dar preferncia ao senhorio, que ter 30 dias para exerc-lo, sob pena de decadncia. O mesmo dever tem o senhorio em caso de alienao do domnio direto. Este direito no existe no caso de enfiteuse envolvendo direito pblico. E. Peculiaridades das enfiteuses de terras pblicas ou de terrenos de marinha. As enfiteuses de terras pblicas e de terrenos de marinha esto regidas pelo Direito Administrativo, pelo Dec- lei 9.760/46. Vejamos as suas caractersticas. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
108 108 - Reajuste do foro: no CC o valor do foro/cnon certo e invarivel; na enfiteuse de terras pblicas, ele reajustvel. Nos bens enfituticos pertencentes Unio, o foro de 0,6% do valor do domnio pleno, que ser anualmente atualizado (art. 101 do Decreto-Lei 9.760/46). - No permite o resgate (aquisio do bem sobre o qual pairava a enfiteuse), afinal h inalienabilidade do bem pblico; - Exige prvio consentimento da Unio para alienao da enfiteuse. - Se o enfiteuta deixar de pagar o foro por 3 prestaes seguidas ou 4 intercaladas, ocorre a caducidade de terra publica (comisso). A Unio tem o dever de notificar o enfiteuta para que possa purgar a mora e revigorar a enfiteuse, como j decidiu o STJ em 2003. F. Formas de constituio. A enfiteuse pode ser criada: 1) Por negcio jurdico entre as partes (inter vivos ou causa mortis); 2) Por usucapio (obs.: possvel a usucapio de enfiteuse de terra pblica, pois, neste caso, a propriedade do Estado se mantm.). G. Objeto. A enfiteuse tem por objeto terras incultivas e terrenos para edificao. possvel o chamado regime de co-enfiteuse, quando ela constituda em favor de duas ou mais pessoas (espcie de condomnio de enfiteuse). Em se tratando de regime de co-enfiteuse, os co-enfiteutas devem eleger um cabecel, que consiste no administrador da enfiteuse. Observao: nos Juizados Especiais cveis que se fixa a competncia para dirimir conflito no que diz respeito eleio do cabecel. Se os co-enfiteutas no o elegerem, a sua indicao passar para o senhorio. H. Durao. A enfiteuse perptua e, consequentemente, no se extingue com a morte do foreiro. Morrendo o foreiro, a enfiteuse passada aos seus herdeiros. Mas veja: a nica exceo a essa regra est no art. 692, III do Cdigo Civil de 1916: caso o foreiro que morreu no tenha deixado sucessores, abrir-se- o procedimento de herana jacente (ou vacante), parando a enfiteuse nas mos do Poder Pblico. Neste caso, em razo da inalienabilidade dos bens pblicos, a morte do enfiteuta sem deixar sucessor implica em extino da enfiteuse (seria impossvel ao senhorio consolidar a sua propriedade). Tambm pode haver a extino da enfiteuse pelo comisso, que ocorre com a paralisao do pagamento do foro anual por 3 anos consecutivos. A Smula 122 do STF estabelece que o enfiteuta pode purgar a mora enquanto no decretado o comisso por sentena. Consequentemente, o comisso s pode ser reconhecido por deciso judicial. Nestes casos, o foreiro ou enfiteuta tem direito de indenizao por benfeitorias necessrias que introduziu no imvel. possvel visualizar a extino ainda nos seguintes casos: Desapropriao, Resgate, Etc. SERVIDO PREDIAL A. Introduo. Servido predial o direito real na coisa alheia atravs do qual um prdio (um imvel) sofre uma restrio para gerar um benefcio, uma utilidade, para outro prdio. Entende-se por prdio um imvel, que pode ser, v.g., uma casa. Em toda servido predial h dois prdios envolvidos: - Prdio dominante: aquele que recebe a vantagem; GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
109 109 - Prdio serviente ou dominado: aquele que sofre a restrio. Uma das mais comuns servides a servido de passagem (comumente usucapida nas cidades do interior). Temos ainda: servido de guas, de luz etc. Muita ateno: no confundir servido com direito de vizinhana: Direito de vizinhana Servido Consiste em limitaes ao direito de propriedade, sempre em favor da coletividade. Cuida-se de benefcio de um prdio em relao ao outro. As limitaes so recprocas. Inexiste reciprocidade. B. Caractersticas da servido predial 1) A servido representa um gravame de um prdio em favor de outro prdio. Ou seja: ela no constituda em favor de pessoas, mas sim em favor de prdios. 2) A servido inalienvel, justamente porque no pertence ao titular, e sim ao prdio. Ela no pode ser objeto de hipoteca, alienao fiduciria etc. Contudo, se o prdio for alienado, a servido o acompanha. 3) S haver servido se os prdios pertencerem a titulares distintos. Se ambos os prdios pertencem ao mesmo titular, no h necessidade de estabelecer a restrio de um em favor do outro. Se o titular pretende alienar um dos prdios, nada impede que ele constitua a servido exatamente no ato de alienao. Assim, se uma mesma pessoa passa a ser proprietria dos dois prdios, extingue-se a servido, que d lugar a uma mera serventia, relao puramente obrigacional (e no direito real). 4) A servido representa um benefcio para o prdio e no para o titular. No h servido se o benefcio pessoal. 5) Toda servido perptua (perpetuidade). Ela estabelece para o prdio serviente uma obrigao propter rem, aderindo coisa (se o prdio for alienado, a servido o acompanhar). 6) Indivisvel: ele se adquire e se perde por inteiro. Ex: Se o proprietrio do imvel A perder a servido sobre o imvel C, ele perde tambm o direito de servido sobre o imvel B. C. Modos de constituio. A servido pode ser adquirida de mltiplas formas: 1) Atravs de negcio jurdico (vontade das partes), seja ele inter vivos ou causa mortis (testamento). 2) Pela usucapio. 3) Por sentena (deciso judicial). O juiz pode constituir a servido. Como exemplo, temos a chamada ao de diviso, prevista no art. 979, II do CPC: A ao de diviso serve para dividir um condomnio, caso o bem seja divisvel. Nesta ao, o juiz pode instituir uma servido, para que uma parte no fique prejudicada em relao outra. Neste caso, se o prdio est encravado no tendo acesso algum via pblica o caso no ser de servido, mas sim passagem forada. Convm lembrar que todos os direitos de vizinhana geram responsabilidade objetiva. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
110 110 D. Espcies de servido. As servides se classificam em trs critrios: positivas/negativas; contnuas/descontnuas; aparentes/no-aparentes. i. Servides positivas e servides negativas As servides positivas so aquelas que conferem ao titular (prdio dominante) o poder de praticar algum ato no prdio dominado. Ex.: servido de trnsito e servido de aqueduto. De outro lado, as servides negativas so aquelas que impem ao prdio serviente (dominado) uma absteno em relao prtica de um ato que lhe seria lcito e possvel. Ex.: servido de proibio de abertura de janela. Obs.: nos artigos 1.301 e 1.303, o CC probe a abertura de janela, terrao, eirado ou varanda, a menos de 1,50m da zona urbana e 3m, na zona rural. Cuida-se de direito de vizinhana, com deveres recprocos, e no servido, pois no lcito a ningum violar estas normas. Nenhuma servido negativa pode violar direitos fundamentais. No poder, por exemplo, limitar ou proibir a prtica de um direito que seja fundamental. ii. Servides contnuas e descontnuas As servides contnuas so aquelas que dispensam ato humano para o ser exerccio. Ex.: servido de escoamento (a natureza materializa a servido); servido de passagem de gua; servido de luz. Descontnua, por sua vez, a servido cujo exerccio depende de ato humano. Ex.: servido de trnsito; servido de tirada de gua; servido de no construir acima de determinado andar. iii. Servides aparentes e no aparentes As servides aparentes so aquelas visveis por obras/sinais externas. Ex.: servido de aqueduto. As no-aparentes so aquelas que no possuem sinal exterior (so imperceptveis por sinal exterior). Ex.: servido de proibio de construo acima de determinado andar. Somente para as servides aparentes permitido o uso de aes possessrias, j que somente elas so suscetveis de posse. Merece ateno a Smula 415 do STF: uma servido de trnsito visvel por sinais externos (reforo de uma ponte, realizao de obra para passagem de pneus etc.) considerada aparente, possuindo proteo possessria. STF Smula n 415 - Servido de trnsito no titulada, mas tomada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito proteo possessria. Merece ateno, neste Ponto, a teoria do ato ilcito, aplicvel s servides. Com efeito, se o prdio dominante retira mais do que o contrato lhe permite, pratica um ato ilcito. Indaga-se: esse ilcito objetivo ou subjetivo? Depende. Ex. trazido por Silvio Rodrigues: na servido de retirada de gua (acertada em at 10 litros dirios), se o dominante retira 15 litros num dia, pratica ato ilcito subjetivo. Se, por outro lado, retira 8 litros, quando lhe eram necessrios apenas 5 litros, pratica ato ilcito objetivo (abuso de direito) E. Tutela processual das servides. A mais comum e efetiva forma de proteo servido o uso das aes possessrias. Todavia, no campo das servides, h duas aes especficas: - Ao confessria: Cuida-se de ao promovida pelo prdio dominante, para que o juiz declare que a servido existe; GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
111 111 - Ao negatria: aquela promovida pelo prdio dominado, para que o juiz reconhea que a servido no existe, ou se extinguiu. F. Extino. Ocorre nos seguintes casos: - No exerccio da servido pelo prazo de 10 anos implica na sua extino. Se o prdio dominado pratica o ato que se comprometeu a no realizar e o dominante no se manifesta em 10 anos, haver extino do direito real. - Cancelamento da servido. Mas atente: se o prdio dominante estiver hipotecado, e a servido for mencionada no ttulo hipotecrio, ser tambm preciso, para cancelar, o consentimento do credor. - Desapropriao; - Renncia; - Cessao da utilidade ou comodidade que determinou a constituio. - Resgate; - Reunio dos dois prdios no domnio da mesma pessoa; - Supresso das respectivas obras por efeito de contrato ou de outro ttulo expresso. DIREITO REAL DE SUPERFCIE A. Introduo. O direito real de superfcie possui origem lusitana, tendo sido acolhido, originariamente, no art. 21 do Estatuto da Cidade. Mais tarde, o Cdigo Civil de 02 acolheu este instituto no seu art. 1.369. Pergunta-se: com o advento do Cdigo Civil, o Estatuto da Cidade ficou revogado neste tema? NO. Essa resposta vem do Enunciado 93 do CJF: no houve revogao, pois o Estatuto da Cidade lei especial. Logo, o direito de superfcie est atualmente regulado em dois diplomas: 93 Art. 1.369: As normas previstas no Cdigo Civil sobre direito de superfcie no revogam as relativas a direito de superfcie constantes do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001) por ser instrumento de poltica de desenvolvimento urbano. - Direito de superfcie em zona urbana: regulado, de forma genrica, pelo CC-02 e, de forma especfica, pelo Estatuto da Cidade. - Direito de superfcie em zona rural: regulado inteiramente pelo CC-02 B. Funo social da propriedade. Valorizando-se a construo e a plantao no solo que cumprem a funo social da propriedade foi criado o direito real de superfcie. Este direito real procura incentivar a construo e plantao, que implicam na funcionalizao do solo. C. Conceito. Cuida-se do direito concedido a um terceiro de usar a superfcie da propriedade de outrem para fins de construo ou plantao. Em outras palavras, o direito atravs do qual um terceiro cumpre a funo social, utilizando a superfcie da propriedade de outrem. Com isso, o proprietrio beneficiado, eis que se evitam algumas sanes previstas em lei, tais como: IPTU progressivo, edificao compulsria, desmembramento compulsivo. Art. 1.369. O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis. Pargrafo nico. O direito de superfcie no autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concesso. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
112 112 Obs.: o Estatuto da Cidade prev direito real de superfcie sob o solo. D. Caractersticas 1) Na medida em que s constitudo sobre bens imveis, o direito de superfcie exige sempre registro. 2) Formas de criao: o art. 1.369 exige escritura pblica devidamente registrada no CRI (negcio jurdico inter vivos + registro). A lei esquece das outras formas. Pode ser constituda por testamento (nesse caso o registro no constitutivo, mas sim publicitrio) e usucapio. 3) Alm disso, este direito pode ser gratuito ou oneroso, a depender da vontade das partes. O art. 1.370 do CC estabelece uma regra: a gratuidade presumida, de modo que a onerosidade deve ser expressa. Escolhida a onerosidade, as partes podem escolher pelo pagamento de uma s vez ou em prestaes peridicas. Neste ltimo caso (prestaes peridicas), cada prestao devida denominada solarium. 1) Em regra, quem responde pelos encargos da coisa o superficirio. Todavia, como bem sedimentou o Enunciado 94 do CJF, nada impede que as partes pactuem de forma distinta. 94 Art. 1.371: As partes tm plena liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre o rateio dos encargos e tributos que incidiro sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie. 1) sempre temporrio.O CC somente permitiu a constituio da superfcie em negcio jurdico com prazo (art. 1369), enquanto o art. 21 da Lei 10.257/01 aceita a modalidade do negcio jurdico sem pra para imveis urbanos. O que s probe a perpetuidade do direito real. muito importante saber se a superfcie ou no temporria, para fins de restituio do bem. Veja: Art. 1.372. O direito de superfcie pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficirio, aos seus herdeiros. Pargrafo nico. No poder ser estipulado pelo concedente, a nenhum ttulo, qualquer pagamento pela transferncia. a. Se o direito de superfcie foi estipulado sem prazo, o art. 397 do CC exige interpelao (judicial ou extrajudicial). Ou seja: o proprietrio somente pode exigir a coisa se constituir o superficirio em mora. b. Se o prazo for determinado, dispensada a interpelao. Art. 397. O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Pargrafo nico. No havendo termo, a mora se constitui mediante interpelao judicial ou extrajudicial. 1) Constitudo o direito de superfcie, o superficirio passa a ser titular das construes e plantaes, enquanto perdurar aquele direito. O proprietrio continua titular do registro, embora no tenha a superfcie. Diante disso, duas concluses se impem: a. O superficirio pode dar a superfcie em garantia (j que seu titular), enquanto perdurar o seu direito. Nesse sentido, dispe o Enunciado 249 do CJF. b. O direito de superfcie gera relao de preferncia (direito de preferncia), com regra recproca. Tanto o superficirio quanto o proprietrio tm direito de preferncia. Vale dizer: se o GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
113 113 superficirio resolve alienar as suas construes e plantaes, ter preferncia o proprietrio; se o proprietrio resolve alienar o imvel, ter preferncia o superficirio. CC. Art. 1.373. Em caso de alienao do imvel ou do direito de superfcie, o superficirio ou o proprietrio tem direito de preferncia, em igualdade de condies. Contudo, o CC no disciplinou qual o prazo decadencial para o exerccio da preferncia, surgindo duas posies: i- a que entende aplicvel o tritdio da lei de locao e ii- outra o prazo de 180 dias, aplicvel ao condomnio (art. 504). Tambm no esclareceu o que ocorrer se no for concedido o direito de preferncia, surgindo tambm duas posies: i- perdas e danos; ii- possibilidade do titular do dir. real depositar o preo e consolidar a propriedade e a superfcie na sua pessoa. Rosenvald entende aplicvel esta ltima hiptese e que o prazo de 180 dias. 1) Conforme dispe art. 1.371, o superficirio responder pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imvel. 2) Extinto o direito de superfcie, as construes e plantaes nela existentes passam a pertencer ao proprietrio, salvo disposio em contrrio. Isso estimula as pessoas a celebrarem contrato de superfcie gratuito (alm de evitar as sanes pelo no atendimento da funo social da propriedade). 3) Alguns autores enxergam que o Estatuto da Cidade, implicitamente, estaria permitindo um desdobramento do direito de superfcie chamado de sobrelevao. Sobrelevao o direito de superfcie do espao areo (direito de laje). No se confunde com o condomnio edilcio, em que h fracionamento ideal do solo, pois na superfcie haveria uma tripartio de propriedades autnoma. 4) O CC-02 estabelece que as regras do direito de superfcie tambm se aplicam s pessoas jurdicas de direito pblico. Mesmo quando envolvendo pessoa jurdica de direito pblico, so aplicadas as regras. 5) Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se- a concesso se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para que foi concedida. 6) Art. 1.376. No caso de extino do direito de superfcie em consequncia de desapropriao, a indenizao cabe ao proprietrio e ao superficirio, no valor correspondente ao direito real de cada um. USO E HABITAO A - DO USO O uso considerado um usufruto restrito, porque ostenta as mesmas caractersticas de direito real, temporrio e resultante do desmembramento da propriedade, distinguindo-se, entretanto, pelo fato de o usufruturio auferir o uso e a fruio da coisa, enquanto ao usurio no concedida seno a utilizao restrita aos limites das necessidades suas e de sua famlia. Avaliar-se-o as necessidades pessoais do usurio conforme a sua condio social e o lugar onde viver. Ao usurio concede-se apenas a faculdade de perceber uma certa poro de frutos, tantos quantos bastem para as suas necessidades e das pessoas da sua famlia. Ao contrrio do usufruto, indivisvel, no podendo ser constitudo por partes em uma mesma coisa, bem como incessvel. Nem seu exerccio pode ceder-se. Mas, se o uso que o proprietrio GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
114 114 fazia da coisa consistia exatamente em arrend-la, ou loc-la, ou alienar os seus frutos, pode o usurio continuar a empreg-lo no mesmo mister. Pode ter como objeto tanto as coisas mveis como imveis. Se recair sobre mvel, diz a doutrina, no poder ser fungvel nem consumvel. Todavia, considerando que so aplicveis ao uso, no que no for contrrio sua natureza, as disposies relativas ao usufruto (art. 1.413), alguns autores admitem a incidncia do uso sobre bens mveis consumveis, caracterizando o quase-uso, a exemplo do quase-usufruto. Adverte, porm, ORLANDO GOMES que, se verdade que no h incompatibilidade conceitual para a adoo do uso de coisas consumveis, patente o desvio de finalidade. O Decreto-Lei n. 271, de 28 de fevereiro de 1967, prev no seu art. 8 prev a concesso de uso do espao areo. Como a lei fala em necessidades pessoais, excluem-se, por conseguinte, as do comrcio e da indstria do beneficirio. O vocbulo famlia empregado em acepo mais ampla do que a adotada no direito de famlia, pois abrange at os domsticos a seu servio. Pode ocorrer a extino do uso pelos mesmos modos elencados no art. 1.410 do Cdigo Civil, como, por exemplo, a renncia, a destruio da coisa, a consolidao e outros, com exceo apenas do no uso, que no se aplica tambm ao direito real de habitao. B - DA HABITAO O instituto assegura ao seu titular o direito de morar e residir na casa alheia. S pode servir para residncia. No podem alug-la ou emprest-la. Acentua-se, destarte, a incessibilidadeassim do direito quanto do seu exerccio. Trata-se de direito real temporrio e personalssimo. Tem por objeto necessariamente bem imvel, e o titular deve nele residir, ele prprio, com sua famlia. No pode o titular do aludido direito, com efeito, extrair do imvel outra utilidade que no seja a de residir. Todavia, pode o aludido titular utilizar tambm os seus acessrios e pertenas, tais como varandas, mveis, jardins etc. Falecendo o titular, o direito se extingue, ainda que haja cnjuge e familiares .. Assim como ocorre com o direito de uso, o direito real de habitao (habitatio) no se extingue pelo no uso. Extingue-se, todavia, por todos os demais modos de extino do usufruto j mencionados. Se o direito real de habitao for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que sozinha habite a casa no ter de pagar aluguel outra, ou s outras, mas no as pode inibir de exercerem, querendo, o direito, que tambm lhes compete, de habit-la. (art. 1.415. A divisibilidade do direito admitida de forma expressa). Dispe ainda o art. 1.831 do Cdigo Civil, que, ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. O direito real de habitao concedido sem GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
115 115 prejuzo da participao da viva ou do vivo na herana. Mesmo que o cnjuge sobrevivente seja herdeiro ou legatrio, no perde o direito de habitao. Se o usufruto pode ser adquirido por usucapio, o uso e a habitao tambm podem ser. Neste sentido, cf. Smula 193 do STJ, que admite a usucapio de uso de linha telefnica: o direito de uso de linha telefnica pode ser adquirido por usucapio.
Ponto 7.a. Da prescrio e da decadncia, do enriquecimento ilcito e do pagamento indevido. Rodrigo Mark Freitas Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; Resumo do Grupo do TRF1; TARTUCE, Flvio. Manual de Direito Civil. Volume nico. Rio de Janeiro: Forense. So Paulo: Mtodo, 2011. Legislao bsica: Cdigo Civil; Decreto n. 20.910/32; Decreto-lei n. 4.597/42
DA PRESCRIO Conceito: fato jurdico, que gera a perda da pretenso e da exceo. Decorre da inrcia do titular do direito. A prescrio se relaciona com direitos subjetivos patrimoniais e relativos, ao passo em que a decadncia diz respeito a direitos potestativos. Fundamento: a paz social, a tranquilidade e a segurana da ordem jurdica. Espcies: 1. extintiva ou liberatria; 2. aquisitiva ou usucapio. segunda aplicam-se as regras legais da primeira (ex: hipteses de suspenso e interrupo do prazo). A prescritibilidade a regra, a imprescritibilidade, a exceo. So imprescritveis: a) direitos relativos personalidade (vida, honra, liberdade, integridade fsica e moral); b) direitos que se prendem ao estado das pessoas (estado de filiao, qualidade de cidadania, condio conjugal); c) faculdades legais (faculdade de o proprietrio utilizar a coisa sua mas se tolera que um terceiro adquira um direito contrrio ao seu exerccio, perde-as); d) aes constitutivas sem prazo fixado em lei e declaratrias; e) aes de ressarcimento de danos ao errio; f) segundo atual entendimento da T2 do STJ, a ao de reparao por dano ambiental imprescritvel (vide AgRg no REsp 1150479/RS;EDcl no REsp 1120117/AC); - CHAVES vai mais longe, ao afirmar que, apesar de sua natureza condenatria, a ao civil pblica (em qualquer matria) no se submete prescrio, justamente porque tutela interesses coletivos, no sentido lato, os quais no possuem, em regra (exceto os individuais homogneos), titular determinado. g) as aes de reparao de dano ajuizadas em decorrncia de perseguio, tortura e priso, por motivos polticos, durante o Regime Militar (vide STJ, AgRg no Ag 1337260/PR). GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
116 116 Incide, em regra, sobre os direitos patrimoniais, e, normalmente, estende-se aos efeitos patrimoniais de direitos imprescritveis (vide Smula 85 do STJ). Requisitos: a) existncia de ao exercitvel; b) inrcia do titular do direito; c) continuidade dessa inrcia por certo tempo; d) ausncia de fato ou ato impeditivo, suspensivo ou interruptivo do curso da prescrio. Actio nata: somente a partir do efetivo conhecimento do ato que viola um direito subjetivo, originando a pretenso, que se inicia a contagem do prazo extintivo contemplado na norma legal. A regra aplicvel, inclusive, aos prazos decadenciais (CHAVES, p. 566). Para o autor, o CC agasalhou o princpio no art. 189. Se o termo a quo no estiver fixado em lei, a prescrio tem seu incio no momento em que ocorre a leso ao direito. Prescrio nuclear (de fundo de direito) e prescrio parcelar. A primeira atinge a pretenso referente a uma relao jurdica, ao passo em que a segunda fulmina apenas cotas peridicas. - No caso da prescrio nuclear, a prescrio comea a correr da negativa, e atingir o fundo do direito. A esse propsito, lembra CUNHA que leis ou atos normativos de efeitos concretos, cuja vigncia j acarreta leso a direitos da parte interessada, conduzem prescrio do fundo do direito, devendo o prazo prescricional ser contado a partir da publicao da lei/ato normativo, e no da edio do ato administrativo que simplesmente os aplica. Renncia: expressa ou tcita (fatos do interessado incompatveis com a prescrio. Ex: pagamento de dvida, oferta de garantia, solicitao de prazo para pagamento). No pode causar prejuzo a terceiro e s possvel depois que a prescrio se consumar. Somente poder renunciar prescrio quem tiver capacidade para alienar seus bens. Os prazos de prescrio no podem ser alterados por acordo: no podero ser dilatados nem reduzidos. Conhecimento de ofcio: pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio, pela parte a quem aproveita (CC-193), a qualquer tempo, inclusive em grau recursal, desde que ainda nas vias ordinrias, em razo do efeito translativo dos recursos. Nas vias extraordinrias, no pode ser conhecida de ofcio, nem pode ser suscitada pela primeira vez nessa ocasio, j que deveria ter sido ventilada desde a instncia a quo, devido necessidade de prequestionamento. Cessa a faculdade de aleg-la com o trnsito em julgado. Na rescisria, no se pode alegar prescrio que no tenha sido arguida na ao em que tenha sido proferida a sentena rescindenda. No pode ser alegada na fase de execuo, porque, se o interessado no alegou na fase de conhecimento, tacitamente a ela renunciou. Contudo, CHAVES defende que a alegao de prescrio pode se dar em qualquer tipo de processo, seja de conhecimento, seja de execuo. Alis, at mesmo no processo cautelar possvel o reconhecimento da prescrio ou da decadncia (p. 563). Apenas ressalva que a prescrio passvel de ser ventilada no processo de execuo a superveniente sentena, ou seja, em relao pretenso executiva. Segundo o Enunciado 295 CJF, a possibilidade de reconhecimento de ofcio da prescrio no retira do devedor a possibilidade de a ela renunciar. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
117 117 Prescrio intercorrente: se, promovida a interrupo da prescrio por ato judicial, o autor da ao se mantiver inerte, abandonando o processo sem impulsion-lo, durante prazo superior ao fixado em lei para a prescrio da pretenso, ocorrer a prescrio intercorrente (ver Smula 264 STF). Para que ocorra essa espcie de prescrio, necessria a intimao pessoal do autor para a prtica do ato, no valendo a intimao do advogado. Se, ao contrrio, houver andamento regular e normal do processo, no ocorrer a prescrio. Prescrio/decadncia a favor da Fazenda Pblica: aplicam-se as regras do CC, bem como as previstas no Decreto n. 20.910/32 e no Decreto-lei n. 4.597/42. As dvidas passivas da Unio, dos Estados/DF e dos municpios, alm de qualquer direito ou ao contra si ou contra suas autarquias e fundaes pblicas, seja qual for a natureza, prescrevem em cinco anos, contados da data do ato ou fato que a originarem (CUNHA anota que referido prazo quinquenal diz respeito tanto decadncia, quanto prescrio. Assim, se a ao contra a Fazenda tiver natureza condenatria, trata-se de prazo de prescrio. Se constitutiva, de decadncia). No esto abrangidas as sociedades de economia mista e as empresas pblicas. A prescrio quinquenal incide sobre qualquer tipo de pretenso, inclusive para obteno de crditos previdencirios. O despacho do juiz que ordena a citao interrompe a prescrio, retroagindo data de propositura da ao. Mesmo se o processo for anulado ou extinto sem resoluo do mrito, a interrupo ocorrer. Interrompida a prescrio a favor da Fazenda, voltar a correr pela metade, mas nunca por prazo inferior a cinco anos. Assim, se a interrupo se der no primeiro ano, voltar a correr por mais quatro, e no por dois e meio. Se, contudo, for interrompida no quarto ano, voltar a correr por mais dois e meio, o que somar um total de seis anos e meio. Para CUNHA, no cmputo total do prazo prescricional, no haver perodo inferior a cinco anos, podendo ocorrer lapso de tempo superior, caso a interrupo tenha se operado quando j ultrapassados dois anos e meio. (P. 84). Prescrio em aes de indenizao propostas em face da Fazenda Pblica: a prescrio de reparao civil em face da Fazenda, devido aos decretos mencionados, submetia-se ao prazo de cinco anos. O CC02 passou a prever que as pretenses de reparao civil prescrevem em trs anos. Discute-se, ento: o prazo segue a norma especial ou a geral? Para CUNHA, aplica-se o art. 10 do Decreto n. 20.910/32, que reza: o disposto nos artigos anteriores no altera as prescries de menor prazo, constantes das leis ou regulamentos, as quais ficam subordinadas s mesmas regras. Assim, para esse autor, a pretenso de reparao civil contra a Fazenda Pblica submete-se ao prazo prescricional de 3 anos, e no prescrio quinquenal. (p. 89). Esse entendimento j foi acolhido pelo STJ: EREsp 1.066.063/RS; REsp 1.137.354/RJ; REsp 1215385/MG. Contudo, recentemente, o Tribunal decidiu que o prazo de cinco anos AgRg no REsp 1256676/SC e AgRg no AgRg no REsp 1251801/MS. Prescrio em matria tributria: submete-se regulamentao do CTN. O mesmo se aplica em relao decadncia em matria tributria. Logo, no se aplicam ao assunto as regras do CC. Suspenso versus Interrupo: o impedimento e a suspenso da prescrio fazem cessar, temporariamente, seu curso. Quando a prescrio interrompida por ato judicial, retoma-se o prazo com o trnsito em julgado. As causas de suspenso independem da iniciativa da titular, pois decorrem da lei; as causas de interrupo dependem da iniciativa de seu titular. A interrupo s pode ocorrer uma nica vez. Causas impeditivas e suspensivas do curso da prescrio: no corre a prescrio: GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
118 118 a) entre cnjuges, na constncia do casamento. Idem para companheiros (unio estvel ou relaes homoafetivas); b) entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; c) entre tutelados ou curatelados e seus tutores e curadores, durante a tutela ou curatela; d) no corre contra os absolutamente incapazes e se j tinha se iniciado o prazo, este se suspende (contra o relativamente incapaz e a pessoa jurdica pode ocorrer a prescrio, mas estes tm direito de regresso contra os representantes). No se exige a interdio para o benefcio da suspenso ou impedimento do curso do prazo prescricional. Basta a verificao da incapacidade incidentemente no processo; e) no corre se pessoa estiver a servio do Brasil no exterior ou se estiver servindo s Foras Armadas, em tempo de guerra; f) pendendo condio suspensiva; g) no estando vencido o prazo; h) pendendo ao de evico, o evicto no pode acionar o vendedor; i) quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, antes da respectiva sentena definitiva, no fluir a prescrio. Mesmo se houver absolvio ou qualquer outro modo de encerramento do processo penal que no impea a ao indenizatria, ainda assim o prazo prescricional estar suspenso. A suspenso se inicia com o recebimento da denncia e finda com o trnsito em julgado da sentena. Causas interruptivas: (a interrupo somente poder ocorrer uma vez) Observao: Para CHAVES, a restrio relativa nica correspondncia s incide sobre as causas extrajudiciais de interrupo da prescrio, nunca sobre as judiciais. E isso porque perfeitamente possvel a ocorrncia de interrupo pelo protesto cambial e, posteriormente, a ocorrncia de nova interrupo quando da citao da ao de execuo. Assim, a cada ato do processo, a prescrio se interromper. a) despacho do juiz (mesmo que incompetente) que ordenar a citao (se o processo vem a ser anulado, a citao interrompe a prescrio, a menos que a nulidade tenha ocorrido por defeitos a ela inerentes ainda que o processo seja extinto sem julgamento do mrito, vlida a citao, houve a interrupo); - So modificadas as regras dos arts. 219 e 617 do CPC, que afirmam ocorrer a interrupo da prescrio com a citao vlida. Fica, porm, mantida a regra do art. 219, 1 do referido diploma legal, retroagindo a interrupo da prescrio, operada pelo despacho do juiz mandando citar o ru, data da propositura da ao. Nos juizados especiais cveis, onde no h o despacho inicial, a interrupo ocorre com a propositura da ao. b) protesto judicial ou cambial; - Por isso, a Smula 153 do STF (simples protesto cambirio no interrompe a prescrio) resta superada. c) apresentao de ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores (a expresso ttulo de crdito tem interpretao ampla); GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
119 119 d) qualquer ato judicial que constitua o devedor em mora; e) qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe o reconhecimento do direito pelo devedor (nica hiptese em que se prescinde de comportamento ativo do credor). A prescrio pode ser interrompida por qualquer interessado. Recomea a correr da data do ato que a interrompeu (efeito instantneo) ou do ltimo ato do processo para a interromper. Os efeitos da prescrio so pessoais. Excees: a) a interrupo por um dos credores solidrios aproveita aos outros; assim como a efetuada contra um dos devedores solidrios a todos prejudica; b) a interrupo procedida contra um dos herdeiros do devedor solidrio no prejudica os outros herdeiros ou devedores, salvo se se tratar de direitos e obrigaes indivisveis; c) a interrupo produzida contra o devedor principal prejudica o fiador, mas a recproca no verdadeira. Prazo de prescrio: todos os prazos prescricionais previstos no CC encontram-se nos seus artigos 205 e 206. Os demais, previstos no referido diploma legal, so de decadncia. Regra geral (prescrio ordinria, tanto para as aes pessoais, quanto para as reais): 10 anos, se no houver outro menor fixado em lei. O quadro abaixo sintetiza as diferenas entre as causas suspensivas/impeditivas e as causas interruptivas: CAUSAS SUSPENSIVAS E IMPEDITIVAS CAUSAS INTERRUPTIVAS Suspensivas paralisam temporariamente o curso da prescrio quando j se iniciou a fluncia dos prazos. O prazo volta a correr de onde parou. Impeditivas obstam o comeo da fluncia prazal. Implicam na inutilizao do prazo prescricional em curso e, quando reiniciada a sua fluncia, ele integralmente reiniciado (salvo a existncia de previso especfica em lei como, por exemplo, o art. 9 do Decreto n 20910/32). Todas possuem natureza extrajudicial. Em regra, possuem natureza judicial (excees: protesto cambial e confisso de dvida). Previstas taxativamente nos arts. 197, 198 e 199 do CC. Previstas taxativamente no art. 202 do CC. Hipteses que possuem observaes importantes: 1) Entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar irrelevante nesse caso ser o menor absoluta ou relativamente incapaz, pois para suspender/impedir a fluncia da prescrio basta que esteja submetido ao Hipteses que possuem observaes importantes: 1) Por DESPACHO DO JUIZ, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual modificao dos arts. 219 e 617 do CPC que afirmavam decorrer a interrupo da prescrio da citao vlida. A GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
120 120 poder familiar. 2) Contra os incapazes de que trata o art. 3
- apenas os ABSOLUTAMENTE incapazes; contra os relativamente o prazo flui normalmente. 3) Contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios no haver paralisao do prazo contra aqueles que esto a passeio ou prestando servios iniciativa privada. 4) Contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em tempo de guerra no se aplica em tempo de paz. interrupo decorrente do despacho do juiz retroage data da propositura da ao (Sm. 106/STJ). Nos JECs, onde no h despacho liminar, a interrupo se realiza, diretamente, com a simples propositura da demanda, motivo pelo qual irrelevante se o processo ser extinto com ou sem resoluo do mrito. 2) Por protesto, nas condies do inciso antecedente trata-se aqui da ao cautelar do protesto. Aplicam-se as regras do despacho judicial. 3) Por protesto cambial protesto realizado extrajudicialmente. Superada Sm. 153/STF. 4) Por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor por exemplo, a confisso de dvida. Outras hipteses: (ii) Ausentes declarados judicialmente aqui o termo inicial ser o desaparecimento. (iii) Ao civil ex delito enquanto no transitada em julgado a deciso penal (art. 200 do CC). (iv) Smula 229 do STJ harmonizao com a boa-f objetiva. ATENO! A interrupo nica a que se refere o caput do art. 202 do CC somente atinge as causas extrajudiciais (protesto cambial e confisso de dvida), no sendo possvel incidir sobre as hipteses judiciais interruptivas (FARIAS, p. 732). Assim sendo, feito o protesto cambial e ajuizada ao de execuo, com o despacho citatrio, a prescrio ser novamente interrompida.
DA DECADNCIA (caducidade) Conceito: fato jurdico que faz perecer direito devido inrcia durante prazo predeterminado. Atrela-se sobretudo aos direitos potestativos (ou formativos, segundo Francisco Amaral), aqueles para os quais no h pretenso, mas estado de sujeio. Se a lei no estabelecer qualquer prazo para a prtica de um direito potestativo, este no estar sujeito extino. Logo, o prazo decadencial o estabelecido para o exerccio de um direito potestativo. Prazos de decadncia: esto espalhados pelo CC. Todos os prazos que no estiverem previstos nos artigos 205 e 206 do CC sero decadenciais. Exemplos: a) 2 anos para ao rescisria; b) 120 dias para mandado de segurana; c) 5 anos para a propositura da ao popular, contados a partir da efetiva prtica do ato administrativo atacado. O artigo 179, CC estabelece clusula geral de decadncia para as aes anulatrias, que de dois anos, a contar da concluso do ato. Assim, a Smula 494 do STF (anulao de venda por ascendente a descendente, sem o consentimento dos demais) trata de ao submetida a prazo decadencial e, hoje, de dois anos. Espcies: GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
121 121 a) ex vi legis: advm de expressa disposio de lei, sendo de ordem pblica e irrenuncivel (decadncia legal); b) ex vi voluntatis: voluntria, convencional ou contratual. Decorre de previso das partes em negcios jurdicos. Admite renncia (nunca prvia), suspenso, alterao e interrupo do prazo. No pode ser conhecida de ofcio pelo juiz. Exemplo de decadncia convencional: prazo de 30 dias para algum desistir de um negcio jurdico. Havendo prazo decadencial convencional, obsta-se a contagem do prazo de decadncia legal, que s se inicia aps o trmino daquele. DISTINO ENTRE PRESCRIO E DECADNCIA PRESCRIO DECADNCIA Prazo Fixado por lei. Pode ser suspenso, impedido ou interrompido. Fixado por lei ou pela vontade das partes. Corre contra todos, no admitindo suspenso, impedimento ou interrupo, exceto art. 198, I CC e art. 26, 2 do CDC. Anlise pelo juiz Pode ser conhecida de ofcio pelo juiz. A legal pode ser conhecida de ofcio. A convencional, no. Arguio S pode ser invocada nas instncias ordinrias. Para ser conhecida na instncia especial, demanda prequestionamento. Pode ser alegada em qualquer tempo ou grau de jurisdio. Para ser conhecida nas instncias superiores, demanda prequestionamento. Renncia Aps a consumao, admite-se a renncia, se no prejudicar terceiros. A decadncia legal no admite renncia, nem mesmo aps sua consumao. Tabela feita de acordo com a doutrina de AGNELO AMORI M FI LHO. TIPO DE AO PRAZO Aes constitutivas (positiva ou negativa) Se houver prazo em lei, ter natureza de prazo decadencial. No havendo prazo estabelecido em lei, no se submete extino pelo no exerccio. Aes condenatrias Submetem-se a prazo prescricional. Se no houver prazo especfico, aplica-se a regra geral de 10 anos (art. 205). Aes meramente declaratrias So imprescritveis, pois no se submetem nem prescrio, nem decadncia. Direito intertemporal: vide artigo 2.028 CC. Se o prazo de prescrio/decadncia tiver sido reduzido pelo CC02, e, na data dessa lei (11/01/03), j havia transcorrido mais da metade do tempo, continuar a contagem pela norma anterior, ou seja, pelo prazo mais longo. Se o prazo foi reduzido e, na data de entrada em vigor do CC02, ainda no tinha fludo mais da metade, o caso passa a ser submetido ao novo prazo (reduzido). O termo inicial do novo prazo ser a data em que entrou em vigor a nova (e redutora) norma jurdica, ou seja, 11/01/03. Outrossim, se o CC02 GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
122 122 aumentou os prazos ou mesmo os manteve conforme previses anteriores, entende CHAVES que seguiro regidos pelo prazo anterior, com fluncia normal do lapso temporal (p. 584). DO ENRIQUECIMENTO ILCITO O enriquecimento sem causa gnero, do qual o pagamento indevido espcie. Enriquecimento ilcito x enriquecimento sem causa: o primeiro se funda em um ato ilcito, ao passo em que o segundo ocorre quando h enriquecimento sem causa jurdica. Previses legais especficas: a) cobe-se o enriquecimento injusto quando manifestado atravs do pagamento indevido; b) veda-se que o credor incapaz de quitar reclame um segundo pagamento, quando j se beneficiou do primeiro; c) o possuidor que, ainda que de m-f, recebe as despesas de manuteno e custeio; d) o especificador de boa-f adquire a matria-prima alheia em que trabalhou, mas deve indenizar o proprietrio. No CC02, o enriquecimento sem causa admitido com fonte autnoma de obrigao, como ato unilateral (art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios). Fundamento: a equidade no permite o ganho de um, em detrimento de outro, sem uma causa que o justifique. Funda-se nos princpios da eticidade, da funo social das obrigaes e da boa- f objetiva. A proibio ao enriquecimento ilcito ocorre atravs da ao de in rem verso, concedida ao prejudicado. Pressupostos da ao de in rem verso: a) um enriquecimento por parte do ru; b) um empobrecimento por parte do autor (Vide, porm, o enunciado 35 do CJF: Art. 884: a expresso se enriquecer custa de outrem do art. 884 do novo Cdigo Civil no significa, necessariamente, que dever haver empobrecimento.); c) a existncia de uma relao de causalidade entre os dois fatos; d) a ausncia de causa que os justifique (quando houver diferena entre os montantes do enriquecimento e do empobrecimento, a indenizao se fixar pela cifra menor); e) a inexistncia de qualquer outra ao para socorrer a vtima (carter subsidirio da ao de in rem verso: art. 886 do CC Se existir no ordenamento norma que respalde a obrigao de indenizar, a ao in rem verso no ser utilizada.); f) prazo prescricional de 03 anos (art. 206, 3, IV). Parmetros da restituio: no pode ultrapassar o enriquecimento efetivo de um dos agentes; no pode ultrapassar o montante de diminuio sofrida pelo patrimnio do outro. Alm disso, o montante ser calculado na data em a restituio devida. O STJ j decidiu que valores pagos pela administrao pblica em virtude de deciso judicial provisria, posteriormente cassada, devem ser restitudos, sob pena de enriquecimento ilcito por parte dos servidores beneficiados. Vide STJ Resp 725.118; EDcl no RMS 32706/SP e AgRg no REsp 1191879/RJ, salvo se se tratar de benefcio previdencirio, dado o seu carter irrepetvel (AgRg no Ag 1287397/RS). PAGAMENTO INDEVIDO Tm obrigao de restituir: 1. aquele que recebeu o que no lhe era devido; 2. o que recebeu obrigao sujeita a condio, antes do implemento desta. Se o pagamento sujeito a termo for feito antes deste, temos adimplemento antecipado, da porque o pagamento no pode ser repetido em tal hiptese! GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
123 123 Modalidades: objetivamente indevido erro incide sobre a existncia da obrigao ou sobre sua extenso; subjetivamente indevido erro incide sobre a pessoa a quem se deve pagar. Pressupostos: a) animus solvendi (inteno de pagar); b) inexistncia de dbito ou pagamento endereado a quem no seja o credor. Requisitos: a) pagamento involuntrio: se houve coao, deve ser negado efeito ao ato que se consolidou pela violncia, quer esta provenha do accipiens, quer de terceiros. Em casos tais, haver defeito no negcio, passvel de anulao; b) prova de erro do solvens (teoria subjetiva): se o solvens efetuou o pagamento consciente e voluntariamente, o ato representa liberalidade (animus donandi). Contudo, nesse caso, a repetio pode encontrar fundamento no enriquecimento sem causa (art. 884 e ss, CC). A esse respeito, o STJ tem entendido que, em contratos bancrios, desnecessria a prova do erro para a restituio (Smula 322). Prazo: a ao prescreve em 10 anos (art. 205). Frutos, acesses, benfeitorias e deterioraes: se o credor agiu de boa-f ao receber a coisa, aplicam-se as seguintes disposies: 1. ter direito aos frutos percebidos, enquanto a posse for de boa-f. Os frutos pendentes ao tempo de cessao da boa-f devem ser restitudos, deduzidas as despesas da produo e custeio. Igualmente devem ser restitudos os frutos colhidos em antecipao. 2. Se a coisa se deteriorar, o credor de boa-f no reponde pela sua perda ou deteriorao, salvo se a elas tiver dado causa. 3. O credor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis. Se, ao revs, agiu de m-f: 1. responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de m-f; tem direito s despesas da produo e custeio; 2. responde pela perda, ou deteriorao da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse de quem pagou indevidamente; 3. a ele sero ressarcidas somente as benfeitorias necessrias; no lhe assiste o direito de reteno pela importncia destas, nem o de levantar as volupturias. Pagamento indevido que teve por objeto um imvel: se o accipiens procedeu sem malcia e recebeu a paga por acredit-la devida, tratado como possuidor de boa-f. Se, entretanto, atuou com malcia, responde como possuidor de m-f. No caso de o accipiens ter alienado o imvel, a ttulo oneroso ou gratuito, a terceira pessoa, de boa ou m-f, tm-se as seguintes situaes: 1. alienao, a ttulo oneroso, pelo accipiens, estando todas as partes de boa-f: o solvens no tem direito de reivindicar a coisa, devendo absorver o prejuzo, s lhe remanescendo a prerrogativa da ao regressiva contra o accipiens. Protege-se o terceiro de boa-f; 2. alienao, a ttulo gratuito e de boa-f, pelo accipiens: a lei defere a ao reivindicatria contra o adquirente a ttulo gratuito, ainda que vestido de boa-f; 3. alienao, a ttulo oneroso, pelo accipiens, a terceiro de m-f: permite-se a reivindicao do imvel, quando o terceiro adquirente agiu de m-f; 4. alienao, a ttulo oneroso e de m-f, pelo accipiens, estando o terceiro adquirente de boa-f: a lei indefere ao reivindicatria a quem pagou indevidamente, mas lhe confere o direito de reclamar, de quem maliciosamente recebeu o pagamento, no apenas o preo recebido pela venda do imvel, mas tambm as perdas e danos. Casos em que o pagamento indevido no confere direito restituio: 1. quando o solvens inutilizou o ttulo da dvida, deixou prescrever a ao ou abriu mo das garantias que asseguravam seu direito: o solvens que pagou mal no fica de vez desprotegido, pois a lei lhe GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
124 124 confere ao regressiva contra o verdadeiro devedor e seu fiador, para haver a importncia que despendeu. Nesses casos, preciso que o credor esteja de boa-f. Estando de m-f, cabvel a restituio; 2. quando o pagamento se destinava a solver obrigao natural ou dvida prescrita (esta, espcie daquela); 3. quando o pagamento visava obter fim ilcito, imoral ou proibido por lei: o que se deu reverter em favor de estabelecimento local de beneficncia, a critrio do juiz. Segundo Hamid Charaf (pp. 903/904), tanto o solvens quanto qualquer interessado ou o Ministrio Pblico podem requerer a devoluo do valor pago em favor no do devedor, mas de instituio de beneficncia. De igual modo, se, no curso da demanda de repetio, o juiz verificar o fim ilcito, imoral ou ilegal, poder determinar a medida de ofcio.
Ponto 7.b. Da locao, do mtuo e do comodato. Rodrigo Mark Freitas
DA LOCAO OBS: o resumo somente trata da locao no CC. Para as demais, consultar a legislao especfica. Conceito: negcio jurdico pelo qual algum (locador, que no precisa ser necessariamente proprietrio) se obriga a ceder a outrem (locatrio), por tempo determinado ou no, o uso e gozo de coisa no fungvel, mediante certa remunerao (aluguel, elemento essencial, que importa em cesso da posse). Caractersticas: 1. Bilateral (obrigaes recprocas); 2. Oneroso (sacrifcios e vantagens recprocos); 3. Comutativo (prestaes previamente conhecidas das partes); 4. Consensual (aperfeioa-se com o acordo de vontades1); 5. Informal e no solene (salvo se houver fiana, quando deve ser escrito); 6. Tpico (previso no CC); 7. De execuo continuada (trato sucessivo); 8. Temporrio (a perpetuidade implicaria uma enfiteuse). CC: rege a locao de bens mveis e imveis, estes se no sujeitos Lei n. 8.245/91. Esta ltima lei trata das locaes de imveis destinados residncia, indstria, comrcio ou prestaes de servios. Aluguel de imveis destinados agricultura, pecuria e ao extrativismo regido pela Lei n. 4.504/64 ou pelo CC. Lei n. 8.245/91: exclui de sua abrangncia 1. Imveis que integram o patrimnio pblico (regidos pelo Decreto n. 9.760/46 e pela Lei n. 8.666/93); 2. Vagas autnomas de garagens ou espaos destinados a veculos (CC); 3. Espaos publicitrios/outdoors (CC); 4. Apart-hotis/flats ou equiparados (CC e, para alguns, CDC); 5. Arrendamento mercantil/leasing (Lei n. 6.099/74). Bens fungveis podem ser alugados? Sim, quando seu uso e gozo forem concedidos ad pompam vel ostentationem, tal como ocorre quando se alugam garrafas de vinho para ornamentar uma festa. Efeitos da locao regida pelo CC: 1. Deveres do locador entregar a coisa e suas pertenas em condies de serem usadas, manter o bem nesse estado durante o contrato e garantir o seu uso pacfico. Havendo descumprimento, cabe resciso e perdas e danos. 2. Deteriorao da coisa durante o contrato sem culpa do locatrio cabe a reduo do aluguel ou a resciso do contrato, caso a coisa no sirva mais. Aplica-se a regra segundo a qual res perit domino (a coisa perece para o dono). 3. Tanto o locador quanto o locatrio tm legitimidade para as possessrias, pois o GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
125 125 primeiro tem a posse indireta da coisa, ao passo em que o segundo tem a direta. 4. O locador responde pelos vcios redibitrios ou de consumo. 5. Obrigaes do locatrio vide art. 569 CC: tratar a coisa como se sua fosse, restitu-la no estado em que a recebeu etc. Descumprindo, cabe resoluo mais perdas e danos. Locao com prazo fixo: cessa de pleno direito com o trmino do prazo, independentemente de aviso (art. 573: consagra a possibilidade de denncia vazia). Se, findo o prazo, o locatrio continuar na posse da coisa, sem oposio, o contrato passa a valer por prazo indeterminado, com o mesmo aluguel. Se o locador notific-lo para devolver a coisa, depois de vencido o prazo, responder o locatrio pelo aluguel arbitrado (que pode ser reduzido pelo juiz, observado o seu carter de penalidade), bem como por danos que sobrevenham coisa, ainda que por caso fortuito. Locao com prazo fixo e resilio unilateral antes do prazo: no poder o locador reaver a coisa antes do vencimento do prazo, salvo se indenizar a outra parte por perdas e danos. Nesse caso, o locatrio goza do direito de reteno da coisa at que advenha o pagamento. De igual modo, o locatrio somente poder devolver a coisa, antes do trmino do contrato com prazo certo, se pagar, de forma proporcional, a multa prevista. Se tal multa consistir no pagamento do aluguel pelo tempo que restar do contrato e isso se mostrar excessivo, o juiz pode reduzir o montante (art. 572). A norma de ordem pblica e no pode ser objeto de renncia. Reduo da multa contratual pelo juiz: faculdade? locao regida pelo CC, aplica-se o art. 572 (reduo judicial da multa faculdade). s demais, aplica-se o artigo 413 (o juiz deve reduzir equitativamente a multa). Assim: reduo da multa na locao do CC = o juiz pode. Reduo da multa nas demais, em especial na locao da Lei do Inquilinato = o juiz deve. Vide Enunciado 357 CJF. Alienao da coisa alugada: a locao em regra no obriga o adquirente, salvo se se tratar de contrato por prazo determinado, em plena vigncia, com clusula de vigncia no caso de alienao, devidamente constante do Registro de Imveis (bens imveis) ou do Cartrio de Ttulos e Documentos (bens mveis). O adquirente no responde pelas benfeitorias do locatrio, salvo clusula contratual averbada em registro (Smula 158 STF). O adquirente deve notificar o locatrio, concedendo-lhe o prazo de 90 dias para trmino da locao. Contrato impessoal: a locao no contrato intutu personae, pois, morrendo quaisquer das partes, transmite-se aos herdeiros. Benfeitorias: necessrias locatrio tem direito de reteno/indenizao em todos os casos; teis s h o direito de reteno/indenizao se forem autorizadas. vlida a renncia ao direito indenizao das benfeitorias e ao direito de reteno (Smula 335 STJ). DO EMPRSTIMO: MTUO E COMODATO Conceito: negcio jurdico mediante o qual algum entrega a outrem uma coisa, obrigando-se o ltimo a devolv-la ou outra da mesma espcie e quantidade. Caractersticas: 1. Unilateral; 2. Gratuito (regra); 3. Comutativo (prestaes previamente conhecidas das partes); 4. Informal; 5. Real (aperfeioa-se com a entrega da coisa). Perecimento da coisa no mtuo e no comodato: como o muturio se torna proprietrio da coisa emprestada, transfere para si os riscos da perda. No comodato, o domnio da coisa emprestada no se transfere, da sua perda, por caso fortuito ou fora maior, ser sofrida pelo comodante (res perit domino). GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
126 126 DO MTUO Conceito: emprstimo de bem fungvel e consumvel, em que coisa de mesma espcie, qualidade e quantidade dever ser restituda ao final (emprstimo de consumo). Objeto: bens fungveis mveis. Nunca os imveis, porque estes so sempre infungveis. No poder ter como objeto bens imveis, apesar da possibilidade que as partes tm de caracterizar como fungveis os lotes de um terreno [Tepedino] Partes: mutuante (quem entrega, precisa ser dono) e muturio (quem recebe). O mutuante deve ser proprietrio do bem objeto do contrato, na medida em que o que se pretende com o mtuo a transferncia da propriedade dos bens fungveis. Isso se d devido incompatibilidade entre a conservao do bem e a faculdade de consumi-lo, essencial ao contrato de mtuo, por isso mesmo denominado emprstimo de consumo. Se o mtuo for realizado por pessoa diversa do proprietrio do bem mutuado, o negcio ser nulo [Tepedino] Caractersticas: 1. Unilateral; 2. Gratuito ou benfico (regra); 3. Comutativo; 4. Informal e no solene (se for oneroso, exige forma escrita); 5. Real (a entrega da coisa pressuposto de existncia do negcio); 6. Temporrio; 7. Translativo da propriedade (pois a coisa consumida). Por transferir o domnio da coisa emprestada, por conta do muturio correm todos os riscos a partir da tradio. Vencimento antecipado da dvida: ocorre se, antes do vencimento do contrato, o muturio sofre notria mudana em sua situao econmica e deixa de atender ao pedido de garantia feito pelo mutuante. Muturio menor de 18 anos: em regra, o negcio ineficaz (inclusive a respectiva fiana), se feito sem autorizao do seu representante legal ou guardio. H dvida (Shuld) sem responsabilidade (Haftung). EXCEES: 1. Se houver ratificao pelo representante legal/guardio; 2. Mtuo contrado para aquisio de alimentos habituais do incapaz, estando ausente o seu representante; 3. Se o incapaz auferir ganhos com trabalho prprio, caso em que a execuo do credor no pode ultrapassar referidos ganhos; 4. Mtuo revertido em benefcio do incapaz; 5. Mtuo obtido com sua malcia. Perecimento da coisa: como o gnero no perece, mesmo havendo a destruio da coisa em virtude de fortuito, remanesce a obrigao de restituir. Mtuo oneroso (feneratcio): art. 591 CC. Qualquer contrato de mtuo destinado a fins econmicos se presume oneroso, sendo devidos juros compensatrios, conforme convencionados, ou, quando no convencionados, segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. Vide Enunciado 34 CJF. Se o mutuante for instituio financeira, aplica-se a Smula 596 do STF, que admite a cobrana de juros em limite superior ao estabelecido legalmente (STJ afastou a incidncia do art. 591 nos contratos bancrios, valendo as regras de mercado). Prazos do mtuo: art. 592 CC. Se o prazo no estiver expressamente convencionado, ser: a) at a prxima colheita, tratando-se de emprstimo de produtos agrcolas tanto para o consumo como para a semeadura; b) 30 dias, se de dinheiro; c) do espao de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa fungvel. DO COMODATO GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
127 127 Conceito: emprstimo de bem infungvel e inconsumvel, em que a coisa dever ser restituda ao final (emprstimo de uso). Objeto: bens infungveis e inconsumveis, mveis ou imveis. Contudo, pode ter por objeto bens fungveis, quando utilizados para enfeite (comodato ad pompam vel ostentationem). Nesse caso, a conveno das partes transforma a coisa em infungvel. Partes: comodante (quem entrega, no precisa ser dono2) e comodatrio (quem recebe). Caractersticas: 1. Unilateral; 2. Gratuito ou benfico ( da essncia do negcio. Mantm-se a gratuidade mesmo que incida um encargo sobre o comodatrio); 3. Intuitu personae (no se transfere aos herdeiros, nem pode ser objeto de cesso sem anuncia do comodante); 4. Informal e no solene; 5. Real (a tradio elemento do negcio); 6. Temporrio (por prazo determinado ou no, isso que o difere da doao); 7. Fiducirio. Promessa de comodato: possvel (se ao ajuste no segue a tradio da coisa) e se trata de contrato preliminar, ensejando indenizao por perdas e danos (arts. 462 a 466 CC). Bens alheios confiados administrao de tutores/curadores/administradores: no podem ser dados em comodato, salvo autorizao especial do dono ou do juiz, ouvido o MP, no caso de interesse de incapazes. Comodato com prazo determinado: findo o prazo, deve ser devolvida a coisa, sob pena de reintegrao de posse e cobrana do aluguel arbitrado pelo comodante. Encerrado o prazo, incide a mora ex re, aplicando-se a mxima dies interpellat pro homine. Logo, desnecessria notificao do comodatrio. Comodato sem prazo determinado: presume-se que a coisa foi cedida para o uso concedido. Sob pena de perdas e danos, antes de findo o prazo ou do uso concedido, no poder o comodante reaver a coisa. Findo este, o comodante deve notificar o comodatrio a devolv-la, pena de mora (ex persona), com cobrana do aluguel arbitrado pelo comodante. No devolvida a coisa, cabe ainda reintegrao de posse. Para TARTUCE, em regra a mera notificao suficiente para a reintegrao. Contudo, em algumas hipteses, deve ser analisado o caso concreto (p. 639). Retomada pelo comodante antes de vencido o prazo ou decorrido o uso concedido: o comodato pode ser resolvido pela manifestao unilateral da vontade do comodante, uma vez que prove a supervenincia de necessidade imprevista e urgente. A resoluo, neste caso, decorrer de sentena judicial, que reconhea o advento de necessidade urgente e imprevisvel poca do negcio. Consequncias da mora do comodatrio: 1. Arbitramento de aluguel pelo comodante (natureza de penalidade e faculta-se ao juiz reduzi-lo, se excessivo, ver Enunciado 180 CJF); 2. Responsabilidade pelo caso fortuito/fora maior, salvo se provar que a perda sobreviria mesmo sem estar em mora. Obrigaes conjuntivas (ou cumulativas): o comandatrio tem obrigaes de fazer (guardar e conservar a coisa) e no fazer (no desviar o seu uso). Descumprindo qualquer uma delas, poder haver resoluo com perdas e danos. O comodatrio pode responder, mesmo sem estar em mora, pela perda de coisa por caso fortuito/fora maior? Sim. Se, caindo em risco a coisa, o comodatrio deixar de salv-la para GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
128 128 salvar coisa prpria, responde pelo perda. Vide art. 583. ROSENVALD entende que, porm, o estado de necessidade comprovado pode elidir essa responsabilidade (p. 625). Benfeitorias: h quem entenda que no podem ser indenizadas, forte no art. 584. Contudo, deve- se aplicar o art. 1.219 (regras do possuidor de boa-f). Assim: necessrias e teis comodatrio tem direito, em regra, indenizao e reteno por elas; volupturias podem ser levantadas, se no houver dano ao bem. Podem as partes, porm, prever o contrrio, se o contrato for paritrio. Pluralidade de comodatrios: implica solidariedade passiva. Se a coisa se perder por culpa de um, respondem todos pelo seu valor, mas as perdas e danos s podem ser cobradas do culpado.
Ponto 7.c. Da relao de parentesco e dos alimentos. Da filiao e da guarda dos filhos. Rodrigo Mark Freitas
DAS RELAES DE PARENTESCO CRFB/88: funcionalizou a famlia pela dignidade de seus membros. Ficam superadas distines impostas no parentesco em razo da origem casamentria da relao ou do parentesco por consaguinidade ou pelo afeto. Tal relao no comporta mais discriminaes ou distines que terminam por criar diferentes categorias de pessoas humanas privilegiadas em detrimento de outras. A CRFB/1988 emprestou amplo espectro ao conceito de famlia e alargou o conceito de parentesco. Parentesco: vnculo jurdico, estabelecido por lei/deciso judicial, entre pessoas e que as enlaa num conjunto de direitos e deveres (Paulo Luiz Netto Lbo). Parentesco famlia: para Cristiano Chaves, tais noes de no se confundem. A ltima um grupo formado por pessoas reunidas socialmente; o primeiro diz respeito ao vnculo natural (no necessariamente biolgico), estabelecido entre determinadas pessoas, que podem ou no compor um mesmo ncleo. Espcies: a) natural/consanguneo: quando as pessoas descendem umas das outras, ou tm um ascendente comum. Pode ocorrer na linha reta ou na colateral, at o quarto grau; b) civil: resulta de qualquer outra origem, que no seja a biolgica (ex. adoo, fecundao heterloga, parentalidade socioafetiva, posse de estado de filho. Vide Enunciados 103 e 256 do CJF e art. 1.593) [Para Paulo Netto Lbo, constituem parentesco de outra origem os parentescos por afinidade ou por adoo. (p. 27).]; c) por afinidade: decorre de lei. Liga uma pessoa aos parentes de seu cnjuge/companheiro, limitado aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos deste [Aponta Maria Helena Diniz que o concubinato impuro ou mesmo o casamento invlido no tm o condo de gerar afinidade. Apud Paulo Luiz Netto Lbo, p. 34.]. pessoal: os afins de um cnjuge no so afins entre si. No h afinidade ente concunhados, nem entre parentes de um consorte com ou parentes do outro. Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento/unio estvel. Gera impedimentos matrimoniais [A doutrina admite que a afinidade possa produzir outros efeitos, entre os quais a obrigao recproca de alimentos e o direito de promover a interdio. O STJ, contudo, j rechaou a tese. Vide RMS 957/BA: inexiste o dever em relao nora]. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
129 129 Observaes: a) a afinidade na linha colateral cessar com o bito do cnjuge ou convivente; b) a afinidade no gera nenhum efeito quanto aos alimentos ou direito sucessrio; os seus efeitos restringem ao impedimento para o casamento; c) marido e mulher no so parentes, por no descenderem de um antepassado comum, nem haver entre eles vnculo de afinidade. Segundo Pontes de Miranda: o cnjuge pertence famlia, e no parente do outro cnjuge, posto que seja parente afim dos parentes consanguneos do outro cnjuge; d) irmos germanos: parentesco bilateral (linha materna e paterna). Irmos unilaterais uterinos: identidade de linha materna. Irmos unilaterais consanguneos: identidade de linha paterna; e) ser civil o parentesco decorrente outra origem, que no a afinidade/consanguinidade (ex: inseminao artificial ou adoo); f) agnao: o parentesco que se estabelece pelo lado masculino; cognao: o que se firma pelo lado feminino; g) o parentesco transversal/colateral/oblquo limitado ao quarto grau; o em linha reta infinito. Efeitos legais do parentesco: a) inelegibilidade (vide art. 14, 7 CR/88); b) nepotismo (vide art. 117, VIII da Lei n. 8.112/90 e Smula Vinculante 13); c) impedimentos processuais (art. 228 do CC; arts. 134, IV, V; 136; 406, I, todos do CPC; arts. 252, I e IV; 253; 258; 267e 448, todos do CPP; ); d) possibilidade de deduo de certas despesas no imposto de renda; e) direito a alimentos, sucesso, impedimentos para casamento, adoo etc; f) no direito da infncia e juventude, a autorizao para viajar no ser necessria quando a criana estiver acompanhada por parente colateral at o terceiro grau; na apreciao de colocao da criana/adolescente em famlia substituta, levar-se- em conta, entre outras circunstncias, o grau de parentesco; g) legitimidade para propositura de aes (arts. 12, p. n. e 20, p. n., ambos do CC; art. 1.177 do CPC e 31 do CPP). DOS ALIMENTOS Conceito: prestao fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou em espcie, para que possa atender s necessidades vitais (patrimnio mnimo), desde que no possa prov-las por si. Fundamento: princpios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, ou seja, a fonte da obrigao alimentar so os laos de parentesco que ligam as pessoas que constituem uma famlia. Pressupostos: 1. Vnculo (parentesco, casamento, unio estvel ou parentalidade socioafetiva, vide Enunciado 341 CJF); 2. Necessidade credor; 3. Possibilidade do devedor. Classificao: A) quanto causa jurdica da obrigao: I) legais/legtimos/de direito de famlia: impostos pela lei, em razo de um vnculo familiar; II) indenizatrios/ressarcitrios/judiciais: decorrentes da responsabilidade civil; III) contratuais: decorrentes da autonomia da vontade; IV) voluntrios/causa mortis: testamento. Aos listados nos itens III e IV, aplica-se o direito das obrigaes (transao, renncia etc). B) quanto abrangncia da prestao: I) civis/cngruos/necessarium personae: visam a atender todas as necessidades do beneficirio, inclusive as de manuteno de padro de vida, morais e intelectuais; II) naturais/necessrios/humanitrios/necessarium vitae: cobrem apenas as necessidades bsicas do credor. Hipteses: a situao de necessidade surge por culpa do reclamante; o cnjuge culpado pela separao, desde que no tenha parentes em condies de pagar alimentos, nem aptido para o trabalho. C) quanto finalidade: I) provisrios: fixados liminarmente em ao de alimentos pelo rito especial (Lei n. 5.578/68); II) provisionais: tm natureza cautelar e se destinam a possibilitar o ajuizamento de uma demanda ou manter a parte durante o seu curso. Tambm chamados ad litem; III) definitivos/regulares: fixados por acordo ou em sentena, em substituio aos provisrios ou provisionais; IV) transitrios: fixados por determinado perodo de GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
130 130 tempo, a favor de ex-cnjuge/companheiro, fixando-se previamente o seu termo final. D) quanto forma de prestao: I) de prestao prpria (in natura): traduz-se na concesso de hospedagem e sustento; II) de prestao imprpria: pagamento de uma penso pecuniria peridica. Binmio alimentar: a) possibilidade econmica do alimentante (tambm critrio de fixao do quantum). Em relao aos pais, quando os alimentos forem reclamados por filhos menores, irrelevante a alegao de falta de recursos; b) necessidade do alimentando (critrio de fixao do quantum): na obrigao alimentar dos genitores em relao aos filhos incapazes, a necessidade presumida. Para Maria Berenice Dias e Paulo Lbo, h um trinmio. Acrescentam, respectivamente, c) a proporcionalidade ou a razoabilidade. Caractersticas: trata-se de uma obrigao sui generis: a) reciprocidade: so devidos reciprocamente entre cnjuges e companheiros, entre pais e filhos, e extensivos a todos os ascendentes. Ascendentes: o grau mais prximo exclui o mais remoto; descendentes: o grau mais prximo exclui o mais remoto; irmos: primeiro os bilaterais, depois os unilaterais; c) divisibilidade (regra) ou solidariedade (exceo): sendo vrias as pessoas obrigadas, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos. Intentada ao contra uma delas, as demais sero chamadas a integrar a lide. OBS: os alimentos so devidos solidariamente, quando o credor for idoso (art. 12 da Lei n. 10.741/03), podendo escolher a quem acionar; d) condicionalidade (clusula rebus sic stantibus): submetidos alterao das necessidades do reclamante ou das possibilidades do alimentante; e) gera direito personalssimo (carter intuitu personae): no se transmite aos herdeiros do credor; f) intransfervel: no pode ser objeto de cesso, gratuita ou onerosa; g) imprescritvel. Contudo, as prestaes fixadas e vencidas prescrevem no prazo de 2 anos, a contar do vencimento atentar para o fato de que no corre a prescrio contra absolutamente incapazes, nem entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; h) insuscetvel de compensao. A jurisprudncia tem admitido a compensao em caso de pagamento de alimentos a maior; i) irrepetveis: o pagamento dos alimentos, seja a que ttulo for, sempre bom e perfeito e no d direito repetio ( uma obrigao moral e satisfativa, da no caber ao in rem verso); j) absolutamente impenhorveis; l) irrenunciveis: a jurisprudncia entende que possvel renunciar a eles por ocasio do divrcio, da dissoluo da unio e da outrora admitida separao judicial (Enunciado 263 CJF e Smula 336 STJ). Para alguns, porm, no se admite a renncia de alimentos entre os cnjuges ou conviventes por fora dos arts. 1707 e 1704 do Cdigo Civil e da Sm. 374 do STF; m) intransacionvel e no suscetvel de arbitragem: o direito aos alimentos no pode ser objeto de transao, mas possvel o acordo sobre os valores e forma de pagamento; n) atualidade: so exigveis no presente, e no no futuro. Se, todavia, o alimentando fez emprstimos para poder viver, tem o direito de reclamar os alimentos pretritos para reembolsar os emprstimos que fez, mas somente os destinados a esse fim; o) transmissibilidade: a obrigao transmite-se aos herdeiros do devedor. Discute-se se s as vencidas ao tempo da morte, ou se as vincendas. A maioria entende que s se transmitem as vencidas, e at os limites das foras da herana. Para Mario Delgado, os herdeiros assumem a obrigao alimentar de forma continuada. Observaes: a) o Cdigo Civil e a jurisprudncia reconhecem direitos e obrigaes alimentares para os conviventes em uma unio estvel, nas mesmas condies em que os cnjuges, valendo- se inclusive do disposto na Lei n. 5.478/68. Vide REsp 60.778-SP; b) se o idoso ou seus familiares no possurem condies econmicas de prover o seu sustento, impe-se ao Poder Pblico esse provimento, no mbito da assistncia social (art. 14 da Lei n. 10.741/03); c) em regra, o dever alimentar cessa para os pais com a maioridade dos filhos. Mas, caso estejam estes frequentando curso universitrio, a jurisprudncia tem estendido tal obrigao at o trmino do GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
131 131 curso ou at que completem os alimentandos 24 anos (Resp 442.502). De igual modo, a Smula 358 do STJ assegura ao filho o direito ao contraditrio nos casos em que, por decorrncia da idade, cessaria o direito de receber penso alimentcia; d) os parentes colaterais (exceto irmos) no tm obrigao de prestar alimentos (Maria Berenice entende que sim), bem assim os afins. H, contudo, uma tendncia a aceita a obrigao aos afins na linha reta descendente (padrasto/madrasta). Alimentos gravdicos: Lei n. 11.804/08. CREDOR: mulher gestante; OBJETO: valores que cubram despesas da gravidez, desde a concepo at o parto (inclusive alimentao especial, assistncia mdica, psicolgica, exames, internaes, parto, medicamentos e outras consideradas pertinentes pelo juiz), consideradas proporcionalmente para cada um dos envolvidos, conforme suas possibilidades; REQUISITOS: indcios da paternidade + necessidade do autor + possibilidade do ru; VIGNCIA: at o nascimento da criana, quando sero convertidos em alimentos em favor desta, at reviso judicial. Alimentos Provisrios e Provisionais (ad litem): os primeiros so os fixados liminarmente pelo juiz, ao despachar a inicial de ao de alimentos, de rito especial (Lei n. 5.578/68). So no sero fixados se o autor expressamente dispens-los. Exigem prova pr-constituda do parentesco/casamento. Os segundos so fixados em outras aes (divrcio, anulao ou nulidade de casamento, investigao de paternidade etc), para subsistncia da parte no curso da lide. No exigem prova pr-constituda. A Lei n. 11.340/06 (Maria da Penha), traz como medida protetiva de urgncia a fixao de alimentos provisrios ou provisionais (art. 22, V). Priso civil: a nica modalidade de priso por dvidas atualmente admitida no direito brasileiro (vide art. 7, 7 do Pacto de San Jose). Somente cabe no caso dbito de alimentos legais. Os convencionais e os ressarcitrios nopossibilitam a priso do devedor. Prazo: pelo CPC at 90 dias. Pela Lei n. 5.578/68 at 60 dias. O cumprimento integral da priso no exime o devedor do pagamento das prestaes vincendas ou vencidas e no pagas (art. 733, 2, CPC). Para fins de priso civil, consideram-se as trs ltimas prestaes devidas anteriores propositura da execuo, alm das vencidas e no pagas no decorrer do processo (Smula 309 STJ). Os alimentos vencidos h mais de trs meses perdem a natureza alimentar, no justificando o decreto da priso. A execuo delas deve ocorrer na forma do artigo 732 CPC (STJ). O no- cumprimento deliberado da obrigao alimentar por parte de indivduo so e capaz para o trabalho pode configurar o crime de abandono material (art. 244 CP). Lei n. 5.578/68: as aes processadas pela lei correm sob rito especial; REQUISITOS: prova do parentesco/obrigao alimentar de natureza legal + necessidade do alimentando + possibilidade do alimentante; CAPACIDADE POSTULATRIA: a lei possibilita que o credor atue pessoalmente ou por intermdio de advogado. Se ingressar pessoalmente, o juiz dever nomear um advogado, que poder apresentar petio por escrito ou pedir que o escrivo a reduza a termo; AUSNCIA DO AUTOR AUDINCIA: arquivamento do pedido; AUSNCIA DO RU AUDINCIA: revelia e confisso quanto aos fatos; MINISTRIO PBLICO: intervm em todos os termos do processo e fala depois das partes; TERMO A QUO DOS ALIMENTOS: retroagem data da citao; APELAO: cabe da sentena, mas apenas no efeito devolutivo; AGRAVO DE INSTRUMENTO: cabe da deciso que decretar a priso do devedor, mas no suspende a execuo da ordem de priso; PRESTAO DE ALIMENTOS NO ESTRANGEIRO: regida pelo Decreto n. 56.826/65, de competncia o juzo federal da Capital da Unidade Federativa Brasileira em que reside o devedor, sendo considerada instituio intermediria a Procuradoria-Geral da Repblica. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
132 132 Extino da obrigao alimentar: 1. novo casamento, unio estvel e concubinato do credor; 2. Indignidade deste; 3. Falecimento do credor ou do devedor (OBS: as penses vencidas e no pagas se transmitem aos sucessores, nas foras do limite da herana); 4. Alterao substancial do binmio alimentar; 5. Maioridade do alimentando (vide Smula 358 STJ e Enunciado 344 CJF). - Enunciado 264 das Jornadas de Direito Civil: Na interpretao do que seja procedimento indigno do credor, apto a fazer cessar o direito a alimentos, aplicam-se, por analogia, as hipteses dos incs. I e II do art. 1.814 do Cdigo Civil. - Enunciado 345 das Jornadas de Direito Civil: O procedimento indigno do credor em relao ao devedor, previsto no pargrafo nico do art. 1.708 do Cdigo Civil, pode ensejar a exonerao ou apenas a reduo do valor da penso alimentcia para quantia indispensvel sobrevivncia do credor. DA FILIAO Conceito: relao jurdica existente entre ascendentes e descendentes de primeiro grau. Presunes legais de filiao: 1. Filhos nascidos 180 pelo menos depois de estabelecida a convivncia (juris tantum); 2. Filhos nascidos nos 300 dias subsequentes dissoluo da sociedade (juris tantum); 3. Filhos havidos por fecundao artificial homloga (utilizao do material gentico dos cnjuges), mesmo que falecido o marido. Vide Enunciado 106 CJF, segundo o qual necessrio haver autorizao escrita do marido, para que a mulher utilize o material gentico aps a morte dele. Tal presuno aplica-se unio estvel; 4. Filhos havidos a qualquer tempo, desde que se tratem de embries excedentrios, decorrentes de fecundao artificial homloga (so os embries crioconservados, no introduzidos no ventre materno). Tal presuno aplica-se unio estvel; 5. Filhos havidos por inseminao artificial heterloga, desde que com prvia autorizao do marido (com material gentico de terceiro). A autorizao no pode ser revogada aps o emprego da tcnica. Tal presuno absoluta (Enunciado 258 CJF) e se aplica unio estvel (A Resoluo 1.957/2010 Conselho Federal de Medicina possibilita que companheiros utilizem as tcnicas de fecundao artifical homloga, heterloga e de embries excedentrios). Logo, depois de empregada a tcnica, no pode o marido negar a paternidade. Reproduo assistida heterloga e unio homoafetiva: considerando que o STF reconheceu a tais unies o carter de entidade familiar, possvel. Nesse sentido: Maria Berenice Dias. Reproduo heterloga e investigao de paternidade: no cabe a ao contra o doador, nem mesmo para efeitos sucessrios ou de alimentos. Contudo, h quem sustente caber, com fundamento no princpio do melhor interesse da criana. Gestao de substituio (barriga de aluguel): somente se admite a ttulo gratuito e desde que ocorra em mbito familiar, com parentesco at segundo grau. A doadora do material (genetrix) a me, ao passo em que a gestatrix (que cede o tero) no o ser. Impotncia generandi: a impotncia do marido para gerar, poca da concepo, afasta a presuno de paternidade. A impotncia instrumental (coeundi) no tem tal condo (maioria da doutrina). Paternidade socioafetiva: cabe ao marido contestar os filhos nascidos da mulher, em ao imprescritvel. Contudo, no cabe a negatria de paternidade, se h parentalidade socioafetiva e posse de estado de filho. A ausncia de vnculo biolgico fato que por si s no revela a GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
133 133 falsidade da declarao de vontade consubstanciada no ato de reconhecimento. Logo, aquele que registra filho de outrem como seu no pode depois querer negar a paternidade, se h vnculo de afeto. Prova da filiao: 1. Pela certido do termo do nascimento registrado no Registro Civil; 2. Mediante prova escrita, proveniente dos pais, de forma conjunta ou separada; 3. Diante de veementes presunes decorrentes de fatos j certos (ex: posse de estado de filho). Ao de prova de filiao: no se confunde com a investigatria de paternidade. imprescritvel e compete ao filho. O direito de prop-la transmite-se aos herdeiros em duas hipteses: 1. se o filho morrer menor ou incapaz; 2. se, iniciada por ele a demanda, falecer no seu curso, salvo se julgado extinto o processo. J se decidiu, contudo, que juridicamente possvel o pedido dos netos, formulados contra os herdeiros do av, visando ao reconhecimento judicial da relao voenga. DA GUARDA DOS FILHOS Conceito: manifestao do poder familiar (autoridade parental) e constitui poder-dever dos pais e direito dos filhos, que tm constitucionalmente assegurada a convivncia familiar. TARTUCE lembra ser possvel a responsabilidade civil por abandono afetivo, com fundamento no art. 1.632 CC (p. 1139). No ECA, a guarda modalidade de colocao em famlia substituta e tem lugar quando h situao de risco. No dessa espcie que trata o CC. Com o divrcio, anulao do casamento ou dissoluo da unio estvel, preciso regular a guarda dos filhos. Espcies: unilateral (atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua, considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade. Essa guarda obriga o outro genitor a supervisionar os interesses dos filhos) ou compartilhada ( a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Deve ser aplicada em regra, mas pode ser afastada, considerado o melhor interesse da criana). Casal parental: MHDinizem oposio ao casal conjugal, o que surge durante a guarda compartilhada. Alienao parental ou implantao de falsas memrias (Lei n. 12.318/10): CONCEITO interferncia na formao psicolgica da criana/adolescente para repdio a genitor ou para prejudicar o estabelecimento ou a manuteno de vnculos com este. AGENTES ATIVOS: genitor, avs ou pessoa que tenha a criana/adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilncia. EX: campanha de desqualificao da conduta do genitor; empecilho ao exerccio da autoridade parental; omisso deliberada de informaes relevantes sobre a criana ou adolescente, inclusive escolares, mdicas e alteraes de endereo; apresentao de falsa denncia contra genitor/familiares deste/avs, para obstar ou dificultar a convivncia; mudana de domiclio para local distante, sem justificativa. O rol da lei meramente exemplificativo. ABUSO MORAL: a prtica de ato de alienao parental constitui abuso moral contra a criana/adolescente e pode gerar a responsabilidade civil do alienador. DECLARAO DA ALIENAO: pode ser feita a requerimento ou de ofcio, em qualquer momento processual, em ao autnoma ou incidentalmente. CONSEQUNCIAS: cumulativamente ou no, sem prejuzo da responsabilidade civil/ criminal-1. advertncia; 2. ampliao do regime de convivncia com o alienado; 3. multa; 4. acompanhamento psicolgico/biopsicossocial; 5. alterao da guarda para compartilhada ou sua inverso; 6. fixao cautelar do domiclio da criana/adolescente; 7. suspenso da autoridade parental; 8. inverso da obrigao de levar para ou retirar a criana ou GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
134 134 adolescente da residncia do genitor, por ocasio das alternncias dos perodos de convivncia familiar. No previu a lei a possibilidade de destituio do poder familiar. Direito de visitas: cabe ao pai/me que no detm a guarda dos filhos. Estende-se aos avs (e tambm a outros parentes, v.g. irmos), a critrio do juiz, observados os interesses da criana ou do adolescente. No caso de violncia domstica contra a mulher, esse direito pode ser suspenso ou restrito (art. 22, IV Lei n. 11.340/06). Filhos maiores e incapazes: as disposies relativas guarda e prestao de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes. Clusula rebus sic stantibus: a guarda e o direito de visitas podem ser modificados a qualquer tempo, sempre em ateno ao interesse da criana/adolescente.
Ponto 8.a. Do seguro e da promessa de recompensa. Joel Bogo Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 25 e 26 CPR; Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil, vol. 3, 11 edio, 2011. Ed. Atlas; Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro, vol. 3. 9 edio, 2012. Ed. Saraiva. Pedro Alvim. O Seguro e o Novo Cdigo Civil. Ed. Forense. Legislao bsica: CC, arts. 757 a 802 e 854 a 860.
Seguro 1. Noes Gerais: o seguro, em essncia, constitui a transferncia do risco de uma pessoa a outra e, tecnicamente, s se torna possvel quando o custeio dividido entre muitas pessoas, por nmero amplo de segurados (Venosa). Aponta-se seu surgimento no direito martimo da Idade Mdia, pela formao de sociedades de contribuio mtua entre os navegantes, semelhantes s de beneficncia, cobrindo-se navios e cargas de perdas e prejuzos mediante contribuies para a aquisio de outros bens. A legislao securitria altamente complexa, constituda por um emaranhado de normas de todas as hierarquias, sendo o Cdigo Civil um preceptor de normas gerais. 2. Conceito: o conceito de segurado dado pelo prprio Cdigo Civil (art. 757, caput), segundo o qual, pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prmio, a garantir interesse legtimo do segurado, relativo a pessoa ou coisa, contra riscos predeterminados. Pedro Alvim (apud Gonalves) d o seguinte conceito: seguro o contrato pelo qual o segurador, mediante o recebimento de um prmio, assume perante o segurado a obrigao de pagamento de uma prestao, se ocorrer o risco a que est exposto. 3. Elementos da relao jurdica: o instrumento do contrato a aplice, admitindo o CC/2002 que a sua prova se d, na falta da aplice ou do bilhete, pelo documento comprobatrio do pagamento do prmio. A realizao do risco denominada sinistro. Risco o objeto do contrato e est sempre presente, mas o sinistro eventual: pode ou no ocorrer. O objeto a prestao da cobertura de risco (quid debeatur). Venosa considera mais apropriado, modernamente, tomar como objeto o interesse segurvel (interesse legtimo, na dico do art. art. 757). As partes so o segurador que dever ser, necessariamente, uma sociedade GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
135 135 annima, uma sociedade mtua ou uma cooperativa (art. 757, pargrafo nico) e o segurado (quis debeat e cui debeatur). 4. Natureza Jurdica: em regra, o contrato de seguro sinalagmtico (bilateral), oneroso, consensual (se constitui pela avena e no pela entrega do bem; a forma escrita exigida apenas ad probationem, o que no o torna um contrato solene), aleatrio (h riscos) h controvrsia na doutrina: entendem alguns que o clculo atuarial em que se baseia o contrato de seguro elimina a aleatoriedade da prestao, tendo em vista que o contrato de seguro deveria ser visto sob uma tica global, ou seja, do mutualismo que o pressupe; prevalece, entretanto, a ideia de que, em razo da lea que lhe inerente, no h equivalncia entre as prestaes, sua ocorrncia depende de evento futuro e incerto , de adeso (se aperfeioa com a aceitao, pelo segurado, das clusulas previamente elaboradas pelo segurador e impressas na aplice, impostas sem discusso entre as partes), subordinado boa-f qualificada e de execuo continuada (deve subsistir por algum tempo, ainda que exguo; poder haver, mediante clusula contratual expressa, a reconduo tcita pelo mesmo prazo, por uma nica vez, art. 774). 5. Boa-f e Contratos de Seguro: art. 762: nulo o seguro que garante riscos provenientes de ato doloso do segurado; art. 763: no receber indenizao o segurado que estiver em mora, mas o En 371 do CJF dispe q o inadimplemento mnimo ou adimplemento substancial no autorizam a resoluo do contrato. En 376: a resoluo em razo de mora do segurado exige interpelao prvia; art. 765: deve ser observada a boa-f na concluso e na execuo do seguro; art. 766: perde o direito garantia o segurado que presta informaes inexatas e, se houver m-f, pode haver resoluo do contrato. En 372: cabe seguradora a prova desta m-f e do conhecimento da informao; art. 769: deve o segurado comunicar a supervenincia de qualquer causa que agrave os riscos e a seguradora tem o direito de resolver o contrato nos 15 dias seguintes; art. 770: se houver reduo considervel dos riscos, pode haver diminuio do prmio (prescinde de fato imprevisvel e extraordinrio, bastando to somente a desproporo negocial); art. 771: dever do segurado agir para minorar as perdas (duty to mitigate the loss); art. 773: se o segurador sabia da inexistncia dos riscos, cabe pagamento em dobro (pelo enriquecimento ilcito) e nulidade contratual. Embriaguez do segurado elide o dever de indenizar da seguradora? Sim: 3 Turma do STJ resp 973725. No: 4 turma do STJ resp 1012490. Sm. 465 STF: salvo efetivo agravamento dos riscos, o segurador no se exime do dever de indenizar pela falta de sua prvia comunicao acerca da transferncia do veculo. 6. Espcies: O seguro pode ser a prmio fixo (feito pelo segurado com uma companhia seguradora) ou varivel (vrias pessoas assumem mutuamente a responsabilidade pelo prejuzo que qualquer uma delas sofrer cada segurado , ao mesmo tempo, segurador de outro, nesse caso so seguros cveis). A principal classificao do contrato de seguro, que toma em conta a natureza do risco segurado, divide-os em seguro de pessoa e seguro de dano: 6.1 Seguro de dano: visa a assegurar interesse relacionado a uma coisa. A indenizao no pode ultrapassar o valor do interesse (art. 781), sob pena de enriquecimento ilcito, mas pode haver duplo seguro, hiptese em que a soma destes dois no pode ultrapassar o valor do interesse assegurado. Ainda pode haver o seguro parcial, pelo qual s parte do valor do interesse coberto Nessa hiptese, de acordo com a chamada clusula de rateio (art. 783), havendo sinistro parcial, ocorrer a reduo proporcional da indenizao. Salvo disposio em contrrio, no se GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
136 136 asseguram defeitos internos do bem (esta responsabilidade do fabricante). O seguro de dano no personalssimo, logo, admite cesso sem necessidade de autorizao da seguradora (se o instrumento for nominativo, exige comunicao prvia). Cabe sub-rogao legal pelo segurador na ao de cobrana contra o causador do dano, salvo se o causador for cnjuge, ascendente ou descendente do segurado (no seguro de pessoa, no cabe qualquer sub-rogao pelo segurador). O STJ entende que a denunciao da lide no seguro de resp civil facultativa. O art. 787 probe ao segurado confessar sua responsabilidade, transigir com o prejudicado ou pagar diretamente os prejuzos, sem autorizao da seguradora. En 373: embora vedados pelo CC a confisso, a transao e o pagamento direto pelo segurado, isto no afasta o dever de indenizar da seguradora. Sero somente ineficazes aqueles institutos (confisso, etc) quanto seguradora. 6.2 Seguro de pessoa: visa assegurar a pessoa em relao a riscos sua sade, sua vida (existncia, integridade fsica e sade tambm os seguros sociais, tais como a previdncia). Difere-se do seguro de dano porque a ocorrncia do sinistro neste d ensejo indenizao, enquanto no de vida no h, tecnicamente, reparao de um dano. O valor segurado pode ser livremente estipulada (sem limite) e em mais de uma seguradora. lcita a substituio de beneficirio, salvo renncia desta faculdade pelo segurado ou se o seguro tiver como causa declarada a garantia de uma obrigao (art. 791). No caso de no haver indicao do beneficirio, ser pago metade ao cnjuge ou companheiro e a outra metade aos herdeiros segundo ordem de sucesso legtima. No seguro de vida ou por incapacidade, o valor a ser pago pela seguradora no est sujeita s dvidas do segurado, nem se considera herana. nulo contrato de seguro q exclui a cobertura de suicdio, mas pode haver carncia de 2 anos, hiptese na qual ser devolvida somente a reserva tcnica. O STF entende que o suicdio no premeditado, mesmo que ocorra durante a carncia, acobertado pelo seguro (S. 105). En 187 do CJF: h presuno relativa de que o suicdio cometido nos 2 primeiros anos seja premeditado. Mesmo se previsto no contrato, o segurador no pode se eximir da cobertura dos seguintes riscos: transporte mais arriscado, prtica de esportes, servio militar ou atos de humanidade em benefcio de outrem. Seguro de vida em grupo: o estipulante o nico responsvel para com o segurador e qualquer mudana que acarrete novos nus aos participantes deve ser aprovada por destes. O seguro de vida pode ser de duas espcies: (i) stricto sensu o evento que determina seu pagamento a morte, pode ser ajustado para determinado perodo ou por toda a vida; (ii) sobrevivncia sempre a prazo fixo, ter o segurado direito a receber o valor do seguro se chegar a certa idade ou for vivo a certo tempo; (iii) misto combinam-se as duas modalidades anteriores, paga-se o seguro se aps certo tempo o segurado for vivo, mas tambm se a morte ocorrer antes do previsto. O art. 802 do CC tem por escopo afastar a garantia de reembolso de despesas mdico-hospitalares e com funeral da regra do seguro de pessoa para enquadr-las na categoria do seguro de dano, motivo pelo qual devem ser indenizadas no exato valor da despesa (ALVIM, p. 206). 7. Prescrio: de um ano o prazo da ao do segurado contra o segurador, contado, em regra, da cincia do fato gerador da pretenso ou do dia em que o segurado citado para responder ao de indenizao no seguro de responsabilidade civil. O prazo do segurado no influencia o do beneficirio, que ser de 10 anos (regra geral) no caso de seguro de vida, acidentes pessoas e outros em favor da pessoa. Ser de trs anos o prazo da seguradora para reaver seus danos. O prazo para o beneficirio contra o segurador nos seguros de responsabilidade civil tambm de trs anos. (ALVIM, 209/210). Promessa de Recompensa GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
137 137 ato unilateral pelo qual uma pessoa (promitente) se obriga a entregar coisa ou pagar quantia em benefcio de quem realize servio ou preencha certa condio. A promessa de recompensa no mera promessa de contrato, mas uma obrigao j assumida com a prpria declarao (Gonalves, p. 693). Ainda que a pessoa no haja com o intuito de receber a recompensa, ainda assim faz jus a ela (art. 855). Para que se torne obrigatria, necessrio, alm dos requisitos gerais de validade dos negcios jurdicos (art. 104), o preenchimento de trs requisitos: a) que lhe tenha sido dada publicidade; b) a especificao da condio a ser preenchida ou o servio a ser desempenhado; c) a indicao da recompensa ou gratificao. possvel revogao da promessa, desde que ainda no tenha havido o seu cumprimento e seja dada a mesma publicidade feita na oferta. Se algum tiver despendido gastos para seu cumprimento antes da revogao, cabe reembolso de tais valores (art. 856). Se mais de uma pessoa executou o servio ou implementou a condio ser paga a recompensa quele que o fez primeiramente, e, se forem feitas simultaneamente, cabe diviso do prmio em partes iguais (art. 858). No se prev, tal qual o Cdigo Civil alemo (BGB), a diviso do prmio de acordo com a colaborao de cada um (Gonalves, p. 697). Se o prmio for bem indivisvel, haver sorteio e o ganhador deve pagar metade do valor do bem ao no contemplado. Em concursos com promessa de recompensa, essencial, para valerem, a fixao de um prazo (art.859), perodo em que o promitente no pode retirar arbitrariamente a promessa. Em concurso de trabalhos e obras, pode haver previso de que os direitos patrimoniais de sua explorao caibam ao promitente (art. 860).
Ponto 8.b. Da cesso de crdito, das arras e da transao. Joel Bogo Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 25 e 26 CPR; Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil, vol. 2, 11 edio, 2011. Ed. Atlas; Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Esquematizado. 1 edio, 2011. Ed. Saraiva. Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro, vol. 3. 9 edio, 2012. Ed. Saraiva. Legislao bsica: CC, arts. 286 a 298; 417 a 420; e 840 a 850.
Cesso de Crdito 1. Noes Gerais: a cesso de crdito uma modalidade de transferncia das obrigaes (relao jurdica de natureza prestacional). Assim, o termo alienao s pode ser utilizado para a transmisso de coisas corpreas, enquanto o vocbulo cesso implica transferncia onerosa ou gratuita de bens imateriais, intangveis aliena-se um quadro ou imvel, enquanto cedem-se direitos autorais (FARIAS e ROSENVALD, p. 352). 2. Conceito: trata-se de negcio jurdico pelo qual um crdito transferido a outrem (cessionrio) pelo credor originrio (cedente) sem necessidade de anuncia do devedor (cedido). Entretanto, o cedido precisa ser comunicado da cesso para fins de eficcia do negcio em relao a ele (art. 290). No se confunde com a novao na modalidade subjetiva ativa, pois o direito que o cessionrio recebe o mesmo do qual o cedente era titular, com todos os seus acessrios e no direito novo que surgiu da extino de um anterior. Tambm no se confunde com a sub-rogao, pois esta baseada no cumprimento da obrigao, pressupondo a satisfao do crdito a situao jurdica do sub-rogado est subordinado a esse cumprimento (ex.: GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
138 138 obrigao de R$ 1.000 adimplida em R$ 600,00 h sub-rogao apenas em relao a R$ 600,00) na cesso, por outro lado, no h necessria correspondncia entre o valor do negcio jurdico e a obrigao transmitida. Existe sub-rogao por fora de lei, ao passo que a cesso ato voluntrio. 3. Natureza Jurdica: a cesso de crdito um negcio jurdico de natureza contratual. um contrato simplesmente consensual, mas por vezes a necessidade obrigar o escrito particular ou a forma pblica. Sua natureza peculiar, coloca-a na parte geral das obrigaes, pois se trata de forma genrica de alienao (Venosa, p. 154). 4. Regras Gerais: a cesso pode ser gratuita (doao) ou onerosa (regra geral). Todos os elementos da obrigao so transferidos, salvo disposio em contrrio (princpio da gravitao jurdica). Pode o crdito ser incessvel se a lei assim dispuser (alimentos, obrigaes personalssimas, gravados com clusula de inalienabilidade) ou por previso em conveno (esta clusula no pode ser oposta a 3 de boa-f se no constar no contrato expressamente). P/ a cesso ter eficcia perante 3s, deve ser feita por instrumento pblico ou por particular segundo os requisitos do art. 654 do CC (qualificao das partes, local e data da cesso, objetivo da transmisso e indicao do q foi transferido). Se houver pluralidade de cesses, deve o devedor pagar ao que portar o ttulo de cesso ou, no caso de previso em escrituras pblicas, o notificado primeiramente tem preferncia. O devedor que pagar ao credor originrio antes de ser notificado da cesso ou da penhora do crdito se exime da obrigao (art. 292). Pode o devedor manejar excees que tinha contra o credor originrio, nascidas at a data da cesso, bem como as que tm em face do cessionrio (art. 294). Em regra, o cedente no responde pela solvncia do devedor, mas sempre pela existncia do crdito na cesso onerosa. Se a cesso for gratuita s responde pela existncia se houver m-f de sua parte (art. 295). Se o cedente se obrigou pela solvncia, diz-se que o crdito pro solvendo, na medida em que a extino da obrigao fica condicionada adimplncia do devedor. Em regra, a cesso pro soluto, na qual ocorre a quitao imediata do dbito em relao ao cedente. Na pro solvendo, a responsabilidade do cedente se limita ao valor que recebeu pela cesso (mais juros e despesas de cobrana). A cesso pode decorrer de lei (direitos acessrios do crdito), de ordem judicial (herana) ou de conveno (ex: factoring). A cesso pode ser total (principal, mais juros e garantia) ou parcial (parte do principal, ou s principal). Neste ltimo caso, o crdito biparte-se, no havendo nenhuma preferncia de recebimento por um ou por outro credor. Arras Trata-se de valor entregue por uma das partes a fim de trazer presuno de celebrao de contrato definitivo. Segundo Carlos Roberto Gonalves, a quantia ou coisa entregue por um dos contratantes ao outro, como confirmao do acordo de vontades e princpio de pagamento (ob. cit., p. 676). Possuem natureza jurdica acessria, pois restritas aos contratos bilaterais translativos do domnio dos quais constituem pacto acessrio. Tem, ainda, carter real, pois aperfeioam-se com a entrega ou transferncia da coisa. Podem ser confirmatrias (entrada ou sinal): visam confirmar o contrato celebrado e no h previso de arrependimento por qualquer das partes, motivo pelo qual as arras, neste caso, funcionam como penalidade e adiantamento de indenizao mnima, a qual pode ser complementada se no for suficiente para abarcar todas as perdas e danos se o contrato cumprido, so devolvidas, ou podem ser abatidas da prestao de quem as deu se for de mesma natureza que esta (art. 418); ou podem ser penitenciais: visam assegurar direito de arrependimento e so uma antecipao das perdas e danos, sem possibilidade de GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
139 139 complementao, ainda que os danos sejam maiores (art. 420). uma pr-fixao da indenizao). Se o descumprimento contratual for do devedor, cabe perda das arras, se for do credor, cabe pagamento das arras em dobro. Importante destacar que se no houver previso contratual de direito de arrependimento, presume-se que as arras foram confirmatrias (FARIAS e ROSENVALD, p. 612). Transao 1. Noes Gerais: resulta a transao de um acordo de vontades, para evitar os riscos de futura demanda ou para extinguir litgios judiciais j instaurados, em que cada parte abre mo de parcela de seus direitos, em troca de tranquilidade. instituto de direito civil. No se confude com a conciliao, que um momento processual. Seus elementos constitutivos, de acordo com Carlos Roberto Gonalves (ob. cit. 2012), so: a) a existncia de relaes jurdicas controvertidas; b) a inteno de extinguir as dvidas, para prevenir ou terminar o litgio; c) o acordo de vontades; d) concesses recprocas. A existncia de dvida essencial, pois a lei civil comina nulidade a transao quando a controvrsia j foi judicialmente solucionada, por sentena passada em julgado, se dela no tinha cincia algum dos transatores, ou se nenhum deles tinha direito sobre o objeto da transao (art. 850). 2. Conceito: contrato pelo qual, mediante concesses mtuas, os interessados previnem ou terminam um litgio, eliminando a incerteza de uma relao jurdica (GOMES, p. 544). 3. Natureza jurdica: alguns cdigos incluem a transao entre os modos de extino da obrigao. Assim o foi no Brasil sob a gide do Cdigo de 1916 (art.s 1.025 a 1.036). Tem-na a doutrina, porm, como um contrato (GOMES, p. 543), por resultar de um acordo de vontades sobre determinado objeto. Foi inserida, no Cdigo de 2002, dentre as vrias espcies de contratos. Constituiu, assim, negcio jurdico bilateral, oneroso, consensual, comutativo, formal (exige, no mnimo, forma escrita) e no solene (em regra, pois se o objeto for imvel ou a obrigao estiver em litgio judicial exige-se escritura pblica. Neste ltimo caso, deve haver homologao pelo juiz). A transao pode ser preventiva (antes da lide) ou terminativa. 4. Regras Gerais: pode ser judicial ou extrajudicial. Pode recair sobre direitos reais, obrigacionais, familiares ou sucessrios excluindo-se do mbito desse contrato certas relaes (matrimnio, estado de filho), mas lcito transigir quanto aos interesses patrimoniais vinculados ao estado da pessoa. Parte da doutrina entende que cabe transao quanto aos valores dos alimentos, mas ORLANDO GOMES entende que no. Em regra, s gera efeitos inter partes, salvo as seguintes excees: se feita por um dos credores solidrios, desobriga o devedor em relao aos demais credores; se feita em benefcio de s um devedor solidrio, desobriga os demais co-devedores; se feita sem anuncia do fiador, desobriga-o. Se ocorrer evico, no h restaurao da obrigao, mas s perdas e danos ao evicto. No se confunde com novao, pois esta um negcio jurdico bilateral pelo qual se d um pagamento indireto, enquanto a transao contrato bilateral que diminui a obrigao. Tambm no se confunde com dao em pagamento, que forma de pagamento indireto (negcio jurdico bilateral) com a mera substituio da prestao. Em regra, no se aplica o princpio da conservao contratual, salvo se os direitos forem contestados e independentes entre si. Pode ser nula ou anulvel, como qualquer negcio jurdico. O art. 849 traz hipteses de anulabilidade da transao (dolo, coao, erro essencial quanto pessoa ou coisa. Se o erro for de direito, no se anula questes que foram controvertidas entre as partes). Venosa entende que esse rol de nulidades elencadas no art. 849 no taxativo, cabendo qualquer outra modalidade do CC. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
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Ponto 8.c. Da sonegao e das colaes. Dos legados, do inventrio e da partilha. Anulao da partilha. Joel Bogo Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 25 e 26 CPR; Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil, 11 edio, 2011. Ed. Atlas; Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro. 9 edio, 2012. Ed. Saraiva. Legislao bsica: CC, arts. 1.912 a 1.940; 1.991 a 2.027.
Da Sonegao e da Colao 1. Sonegao: consiste na ocultao intencional de bens que deveriam ser inventariados ou levados colao. A pena de sonegados s se pode impor por ao prpria. Vem a ser uma sano ou penalidade civil imposta para os casos mencionados, de ocultao de bens da herana, gerando a perda do direito sobre os bens ocultados. Para essa imposio, exige-se a presena de dois elementos: a) objetivo: ocultao dos bens; b) subjetivo: m-f/dolo. Bens sonegados sujeitos sobrepartilha. *Ao de sonegados: meio judicial para obrigar o sonegador a apresentar os bens que ocultou maliciosamente aplica punio no participa da diviso do bem sonegado. Prazo prescricional: 10 anos. Legitimados: interessados na herana e no inventrio. 2. Colao: o ato pelo qual os descendentes e o cnjuge sobrevivente promovem a devoluo ao acervo hereditrio dos valores recebidos junto ao falecido, a ttulo de doao, para a subsequente incluso na partilha, para que esta seja levada a efeito com igualdade entre os herdeiros descendentes e cnjuge sobrevivente. Doador pode expressamente dispor que a doao saia da parte disponvel: dispensa-se a colao. Se no devolve: sonegadores. Objetivo: igualar a legtima dos herdeiros necessrios com base na equidade e na vontade presumida do de cujus (princpio da igualdade entre os quinhes). Obrigao de colacionar: descendentes (sucessveis por direito prprio ou os que receberam por direito de representao) e cnjuge sobrevivente (s quando concorrer com os descendentes) ascendentes, colaterais e estranhos no tem obrigao de colacionar. Realizada por substncia/espcie/in natura (bem doado se integra herana) e por estimao/imputao/ideal (restituio em dinheiro do valor correspondente). Valor do bem = da poca da doao, nos termos do caput do art. 2.004, exclusivamente na hiptese em que o bem doado no mais pertena ao patrimnio do donatrio. Se, ao contrrio, o bem ainda integrar seu patrimnio, a colao se far com base no valor do bem na poca da abertura da sucesso (Obs.: Enunciado 119 CJF) ambos os casos abrigam a correo monetria. Prazo: 10 (dez) dias, a contar de sua citao, para manifestar-se sobre as primeiras declaraes (art 1014 do CPC). Dispensa da colao: a) dispensa determinada pelo doador que dispe ter realizado com base na parte disponvel; b) gastos ordinrios do ascendente com o descendente enquanto menor; c) doaes remuneratrias; d) benfeitorias acrescidas aos bens doados. e) frutos e rendimentos dos bens, at a data do falecimento do autor da herana. Dos Legados do Inventrio e da Partilha 1. Legados: tpicos da sucesso testamentria: sucesso a ttulo singular, que recai sobre coisa certa e determinada (PEREIRA DA SILVA, p. 251) rejeita-se a idia de legado universal. Assemelha-se doao todavia somente opera aps a morte e independe do animus do de GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
141 141 cujus. O herdeiro pode ser tacitamente indicado, o legatrio s existe quando expressamente indicado. Testador Onerado Legatrio (pode ser pessoa estranha ou no sucesso legtima). Caso legatrio seja tambm herdeiro legtimo: legado precpuo ou prelegado. Quanto ao objeto: a) coisas corpreas (mveis, imveis, semoventes); b) bens incorpreos (ttulos, aes e direitos); c) alimentos; d) crditos; e) dvidas; f) pode incidir em fato, desde que seja lcito, possvel e til ao legatrio tudo que seja economicamente aprecivel pode ser transmissvel por legado. Espcies: a) puro ou modal varia pelo fato de ter encargo ou no; b) coisa alheia ineficaz o legado de coisa alheia que no pertena ao testador no momento da abertura da sucesso; c) coisa do herdeiro ou legatrio se a determinao de entrega a terceiro no for cumprida, presume-se a renncia herana (presuno juris et de iure); d) Legado de gnero determinada coisa mvel determinada por gnero ou espcie, ainda que no exista na herana; e) Coisa singularizada e legado de universalidade quando se lega uma universalidade todos os meus livros englobam-se todas as unidades que integram; f) Determinao do lugar s ter eficcia o legado se a coisa for encontrada no lugar determinado (a remoo feita por terceiro da coisa no afeta o legado); g) Crdito de crdito ou de dbito, o legado ter eficcia em relao quantia relativa; h) Quitao de dvida exonera algum devedor; i) Compensao no se opera a compensao com o legado, a no ser que expressamente declarado; j) Alimentos se vinculados a um imvel, constituem nus real, inscrevendo-se no registro; l) Imvel engloba as benfeitorias; m) Usufruto presume-se vitalcio, s o proprietrio pleno pode fazer, no existe usufruto sucessivo; n) Legado Remuneratrio aceitando a liberalidade, o legatrio abre mo do direito de ao. Efeitos: s ter posse aps a partilha, ainda que a propriedade j tenha desde a abertura da sucesso; direito de pedir legado; direito aos frutos e juros da coisa certa legada desde a morte; escolha do legado (legatum optiones: escolha do legatrio. Legatum electiones: testador indica herdeiro para escolher. Legado alternativo: cabe ao herdeiro a escolha entre 2 ou mais coisas diversas). No necessita aceitao expressa, todavia cabe renncia. Caducidade: ineficcia face causa superveniente (ex: modificao substancial do bem, alienao voluntria da coisa pelo testador em vida, perecimento ou evico da coisa etc). 2. Inventrio: o meio tcnico de anotar e registrar o que for encontrado, pertencente ao morto, para ser atribudo a seus sucessores (PEREIRA DA SILVA, p. 339). O inventrio era obrigatoriamente judicial, no entanto, em 2007 passou-se a permitir o inventrio e a partilha por escritura pblica, quando no houver testamento ou herdeiro incapaz. Processo de inventrio: abertura (prazo de 60 dias, art. 983 do CPC) nomeao do inventariante citao dos interessados primeiras declaraes avaliao dos bens inventariados declaraes finais do inventariante liquidao dos impostos. (prazo geral de 12 meses) os prazos podem ser dilatados pelo Juiz. Legitimados qualquer pessoa com legtimo interesse (cnjuge; companheiro; herdeiro, legatrio ou o cessionrio de um ou de outro; o credor do herdeiro, do legatrio ou do autor da herana; o testamenteiro; curador do herdeiro; o sndico da falncia do herdeiro, do legatrio do autor da herana ou do cnjuge sobrevivo; o MP se houver incapaz; e, finalmente, a Fazenda Pblica tambm o administrador do esplio. A legitimao concorrente, no h ordem. Se ningum o fizer, pode o Juiz de oficio). Competncia: foro do ltimo domiclio do finado tem-se entendido que o critrio de competncia relativo (PEREIRA DA SILVA, p. 340). Inventariante o inventariante no um mandatrio dos herdeiros. O inventariante tem poderes de administrao, mas no de alienao, os atos do inventariante esto sob fiscalizao dos herdeiros. O inventariante tem a responsabilidade passiva e ativa de representao do espolio. A sano para a violao dos deveres do inventariante (relacionar herdeiros e legatrios, administrao proba, no sonegar, etc) so a responsabilidade civil e o afastamento da funo. Arrolamento: processo de inventrio GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
142 142 simplificado. Inventrio negativo: modo de provar a inexistncia de bens do extinto casal. Inventrio Extrajudicial: art. 982 do CPC. possvel receber valores independentemente de inventario por mera expedio de alvar: FGTS, PIS-PASEP e parcelas de benefcios previdencirios no recebidos em vida. A prova objetiva do 26 continha uma opo na questo 75 que afirmava caber sempre e em primeiro lugar ao cnjuge suprstite a investidura da inventariana. A assertiva estava errada porque a sequncia do art. 1.797 do CC prev que o cnjuge suprstite administrar o inventrio at o compromisso do inventariante e somente poder administrar os bens se ainda convivia com o falecido poca do bito. Alm disso, inventariante no necessariamente aquele que tocar a administrao provisria da herana (PEREIRA DA SILVA, p. 344). 3. Partilha: diviso oficial do monte lquido, apurado durante o inventrio, entre os sucessores do de cujus, para lhes adjudicar os respectivos quinhes hereditrios. O estado de indiviso mximo no ordenamento ptrio e de 5 anos (art. 1.320, 1, CC). A partilha tem efeito meramente declaratrio, j que a propriedade transmitida desde a abertura da sucesso (saisine). O objeto da partilha a herana lquida. Os herdeiros so garantes uns dos outros, assim, havendo evico, todos respondem pelo prejuzo do evicto (pelo valor do bem ao tempo da partilha). Impossibilidade de partilha: e necessrio ter em conta, especialmente em face da legislao agrria, a capacidade produtiva do imvel se de seu fracionamento resultar partes inferiores ao mnimo economicamente til no poder haver partilha Espcies de partilha: a) amigvel (escrito pblico ou particular assinado por todos os interessados sujeito a homologao judicial; amigvel da Lei 11.441/07 (no havendo testamento ou incapaz pode ser feita por escritura publica, independente de homologao posterior), b) judicial (obrigatria se os herdeiros divergirem ou houver incapaz) ou b) em vida (feita pelos ascendentes, vlida desde que no prejudique a legtima, no se trata de pacta corvina, vedada pelo ordenamento jurdico. Pode ser feita por testamento ou por doao, motivo pelo qual controverte a doutrina sobre sua natureza). Discute a doutrina se essa ltima modalidade de partilha parenttum inter lberos transmite as dvidas. CAIO MARIO entende que se for feita por doao (partilha-doao) no haver transmisso de dvidas, j se feita por testamento (partilha-testamento), sim. Nulidade da Partilha Observncia de requisitos formais: mesmas causas que inquinam de ineficcia os negcios jurdicos ao de nulidade relativa: a) prazo decadencial de um ano (resciso de partilha amigvel ao anulatria): coao, erro, dolo, estado de perigo, leso, fraude a credores rol no taxativo, segundo CAIO MARIO. Prazo decadencial de dois anos (partilha judicial) contado do trnsito em julgado para rescisria: mesmas situaes acima arroladas; b) Realiza nova partilha. Excluso de herdeiro: se excludo herdeiro necessrio, por exemplo, pode este valer-se o da ao de petio de herana. Para CAIO MARIO no se aplica o prazo da anulatria, pois a sentena no faz coisa julgada para quem dela no fez parte, no haveria o que anular. O prazo da petio de herana seria o geral do art. 205 do CC (10 anos).
Ponto 9.a. Atos jurdicos. Dos defeitos, nulidade e anulabilidade, da fraude a credores e da onerosidade contratual. Dos atos ilcitos e sua reparao. Mrcio Lima de Oliveira Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR e do 26 CPR; DIDIER JR., GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. I. So Paulo: Saraiva, 2003; GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
143 143 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil Teoria Geral. 7 Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008; TARTUCE, Flvio. Direito Civil. Srie Concursos Pblicos. Vol. 1. 2 Ed. So Paulo: Mtodo, 2006; VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 5 Ed. So Paulo: Atlas, 2005. Legislao bsica: CC, arts. 104 a 188, 478 a 480; Smulas do STJ n 195, 322, 375; Enunciados do CJF n 12, 13, 37, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 159, 175, 176, 290, 291, 293, 294, 365, 366, 367, 410, 411, 412, 413, 414, 439, 440.
1. Atos Jurdicos Fato Jurdico todo acontecimento, natural ou humano, suscetvel de produzir efeitos jurdicos. Os fatos Jurdicos constituem gnero que inclui eventos puramente naturais (fatos jurdicos em sentido restrito, Ex. morte), e atos humanos de que derivam efeitos jurdicos, quais sejam, atos jurdicos e atos ilcitos. Com efeito, Venosa define os atos jurdicos como sendo aqueles eventos emanados de uma vontade, quer tenham inteno precpua de ocasionar efeitos jurdicos, quer no (p. 362). Em sentido lato, pois, os atos jurdicos derivam, necessariamente, de uma atuao do ser humano ou de sua exteriorizao de vontade, produzindo efeitos reconhecidos pelo direito (fato jurdico humano voluntrio). Os elementos caracterizadores do ato jurdico em sentido amplo so: a) ato humano de vontade; b) exteriorizao da vontade pretendida; c) conscincia dessa exteriorizao de vontade; d) que essa vontade exteriorizada dirija-se obteno de resultado permitido (no proibido) pela ordem jurdica. Dividem-se os atos jurdicos em: ato jurdico stricto sensu, negcio jurdico e ato-fato jurdico. Enquanto o ato jurdico em sentido estrito (ou ato no-negocial) tem consectrios previstos em lei, afastando, em regra, a autonomia privada (neles a inteno est em segundo plano, ganhando realce a consequncia desejada), o negcio jurdico (ou ato negocial) ato de autonomia privada, com os quais o particular regula por si os prprios interesses. Quando a autonomia da vontade no exercer influncia nos efeitos decorrentes ter-se- ato jurdico sentido estrito, cujo efeito se produz ex lege, sem considerar a vontade do agente (h uma manifestao de vontade); j se o resultado depender da vontade (ex voluntate), caso de negcio jurdico (h uma declarao de vontade). Aplicam-se as regras dos negcios jurdicos (dada a maior complexidade e riqueza estrutural) aos atos jurdicos lcitos no negociais ou em sentido estrito (art. 185 do CC). Por seu turno, o ato-fato jurdico, categoria criada por Pontes de Miranda, consiste no comportamento que, conquanto provenha da atuao humana, desprovido da intencionalidade ou da conscincia (voluntariedade) em face de um resultado jurdico (ex: compra de confeito por uma criana de cinco anos). Os fatos abarcados por essa definio, no fosse a supracitada particularidade, poderiam ser enquadrados como fato jurdico ou ato jurdico stricto sensu. 2. Dos Defeitos, Nulidade e Anulabilidade A expresso invalidade do negcio jurdico empregada para designar o negcio que no produz os efeitos desejados pelas partes, podendo gerar nulidades ou anulabilidades, de acordo com o grau de imperfeio verificado (GONALVES, p. 425). Desatendidos os requisitos de GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
144 144 validade (art. 104 do CC), o negcio jurdico ser invlido e, portanto, eivado de nulidade ou anulabilidade. O ato tido por inexistente quando falta um elemento essencial sua formao (agente, vontade, objeto, forma), no chegando a constituir-se. O Cdigo Civil, entretanto, no concebeu de forma expressa e distinta o plano da existncia. NULIDADE ANULABILIDADE Fundamenta-se em razes de ordem pblica, cuja proteo interessa a todos. Fundamenta-se em razes de ordem privada. Pode ser declarada de ofcio pelo juiz, a requerimento do MP, ou de qualquer interessado. Somente poder ser invocada por aquele a quem aproveite, no podendo ser reconhecida de ofcio. No suscetvel de confirmao ( irratificvel). suscetvel de confirmao ou reduo, que pode ser expressa ou tcita. No convalesce pelo passar do tempo ( imprescritvel). Prazo decadencial de, em regra, 4 anos. Quando a lei no estabelecer prazo, ser de 2 anos. No produz efeitos. Produz efeitos, enquanto no for anulado. Reconhecida atravs de ao meramente declaratria. Reconhecida atravs de ao desconstitutiva, sujeita a prazo decadencial. Admite converso substancial. Admite sanao pelas prprias partes. Ex: arts. 166 e 167 do CC. Ex: art. 171 do CC. 2.1 Converso substancial do negcio jurdico Trata-se de hiptese de acolhimento do princpio da conservao dos atos e negcios jurdicos (princpio da fungibilidade). A converso substancial o meio jurdico atravs do qual, respeitados certos requisitos, transforma-se um negcio jurdico invlido absolutamente (nulo) em outro, com o intuito de preservar a inteno das partes que declararam vontade (art. 170 do CC). No se trata de medida de sanao de invalidade absoluta do negcio jurdico (at porque a nulidade insanvel). Com efeito, no se convalida a nulidade do negcio, apenas se aproveita a vontade declarada para a formao de um ato, a princpio nulo, transformando-o em outro, para o qual concorrem os requisitos formais e substanciais, sendo perfeitamente vlido e eficaz. A converso refere-se aos negcios jurdicos nulos, uma vez que os anulveis podem ser convalidados pela simples manifestao de vontade das partes interessadas, sendo desnecessria a aplicao da teoria do aproveitamento. Admite-se, no entanto, a converso do negcio anulvel, nas hipteses em que no seja possvel a sua ratificao, como nos casos de anulabilidade por incapacidade relativa do agente. A converso, tratando-se de aproveitamento de ato nulo, clama reconhecimento judicial, se presentes os seus pressupostos. Somente o juiz pode declarar o aproveitamento da vontade manifestada em negcio nulo. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
145 145 A legitimidade para reclamar sua admissibilidade tanto das partes quanto dos terceiros interessados, no podendo ser invocada por quem deu causa nulidade, nem tampouco conhecida ex officio. O aspecto objetivo da converso requer a existncia do suporte ftico no negcio a converter-se (Enunciado n 13 do CJF). A ratificao do negcio jurdico (convalidao, sanao ou confirmao) concerne possibilidade das partes, por vontade expressa ou tcita, declararem aprovar um determinado negcio ou ato anulvel (art. 169 do CC). A reduo do negcio jurdico, que diz respeito nulidade parcial, tem cabimento quando admitida a separao das partes do negcio, permitindo a extirpao da parte invlida e o aproveitamento da parte vlida (art. 184 do CC). 2.3 Defeitos do negcio jurdico Defeitos do negcio jurdico so as imperfeies que neles podem surgir, decorrentes de anomalias na formao da vontade ou na sua declarao (GONALVES, p. 356). Podem se apresentar sob a forma de vcios de consentimento (de vontade) ou vcios sociais. Os vcios de consentimento dizem respeito a hipteses nas quais a manifestao de vontade do agente no corresponde ao ntimo e verdadeiro intento do agente. Ou seja, detecta-se mcula na vontade declarada, exteriorizando divergncia entre a vontade que se percebe e o real desejo do declarante.So vcios de vontade o erro, o dolo, a coao, a leso e o estado de perigo. J nos vcios sociais, a vontade exteriorizada em conformidade com a inteno do agente. No entanto, h uma deliberada vontade de prejudicar terceiro ou burlar a lei, motivo pelo qual o vcio no interno, mas externo, de alcance social. A fraude contra credores e a simulao so exemplos de vcio social. A simulao (art. 167 do CC): A simulao a declarao enganosa de vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. Na simulao h um descompasso, um desencontro, entre a declarao de vontade e o verdadeiro resultado objetivado pelas partes. A simulao revela-se como o intencional e propositado desacordo entre vontade declarada (tornada exterior) e a vontade interna (pretendida concretamente pelo declarante), fazendo com que seja almejado um fim diverso daquele afirmado. um vcio social. O negcio simulado inoponvel aos terceiros de boa-f (art. 167, 2 do CC). A simulao absoluta tem lugar quando o ato negocial praticado para no ter eficcia. Ou seja, na realidade, no h nenhum negcio a ser encoberto, mas mera aparncia (ex: compromisso de compra e venda de imvel fictcio celebrado pelo locador, apenas para possibilitar uma ao de despejo). J a simulao relativa oculta um outro negcio (que fica dissimulado), sendo aquela em que existe inteno do agente, porm a declarao exteriorizada diverge da vontade interna. Em ambas as hipteses a simulao gera nulidade do negcio jurdico, no produzindo efeitos. Quando se tratar de simulao relativa, subsistir o negcio dissimulado, se for vlido na substncia e na forma (Enunciados n 153 e 293 do CJF). Na simulao, procura-se aparentar o que no existe; na dissimulao, oculta-se o que verdadeiro. Quando a simulao no gera prejuzo a terceiros (inexistindo prejudicados) e no frauda a lei, diz-se tratar de simulao inocente ou tolervel (ex: escritura em que conste que o preo foi pago em moeda, quando foi pago com cheque j compensado). Discute-se se a simulao inocente ou no causa de invalidade do negcio jurdico. Segundo o Enunciado n 152 do CJF, toda simulao, inclusive a inocente, invalidante. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
146 146 A reserva mental, prevista no art. 110 do CC, quando ilcita e conhecida do destinatrio, vcio social similar simulao, gerando a nulidade absoluta do negcio jurdico. A reserva mental opera da seguinte forma: se a outra parte dela no tem conhecimento, o negcio vlido; se a outra parte conhece a reserva mental, o negcio nulo, pois o instituto similar simulao. Erro ou ignorncia (arts. 138 a 144 do CC): O erro um engano ftico, uma falsa noo, em relao a uma pessoa, negcio ou direito, que acomete a vontade de uma das partes que celebrou o negcio jurdico. Trata-se de um vcio de consentimento no qual o agente engana-se sozinho. A ignorncia um desconhecimento total quanto ao objeto do negcio; a distino em relao ao erro meramente terica; ambos geram a anulabilidade do negcio jurdico. Erro essencial ou substancial o que recai sobre as circunstncias e aspectos relevantes do negcio, constituindo a causa determinante do ato (art. 139 do CC). Erro acidental aquele que recai sobre motivos ou qualidades secundrias do objeto ou da pessoa, no alterando a validade do negcio; o caso concreto deve ser alvo de exame do juiz (art. 142 do CC). Para dar azo anulao do negcio, o erro deve ser substancial, podendo ser percebido por pessoa de diligncia normal. No interessa se o erro escusvel (justificvel) ou no. O art. 138 do CC adotou o princpio da confiana. Com esse teor, o Enunciado n 12 do CJF. O vcio redibitrio erro objetivo sobre a coisa, que contm um defeito oculto; o erro quanto s qualidades essenciais do objeto subjetivo, pois reside na manifestao da vontade. O falso motivo, em regra, no pode gerar a anulabilidade do negcio, salvo quando estiver expresso como razo determinante do negcio. Trata-se do erro quanto ao fim colimado. O erro de clculo no anula o negcio, mas apenas autoriza a retificao da declarao de vontade. Tal disposio, consagrada no art. 143 do CC, est afinada com o princpio da conservao dos negcios jurdicos. O erro no prejudica a validade do negcio jurdico quando a pessoa, a quem a manifestao de vontade se dirige, se oferecer para execut- la na conformidade da vontade real do manifestante. O erro obstativo ou imprprio o de relevncia exacerbada, que apresenta uma profunda divergncia entre as partes, impedindo que o negcio venha a se formar. portanto, o que obsta a sua formao e, destarte, inviabiliza a sua existncia. No existe no direito brasileiro. Ocorre no direito italiano, alemo, francs. Com efeito, no direito alemo, os casos de erro substancial quanto a natureza do negcio ou do objeto principal so casos de erro obstativo. Para o direito italiano e francs, somente caso de erro substancial quanto a natureza do negcio considerado erro obstativo. No Brasil, no h previso de erro obstativo. O plano de validade do negcio jurdico, e no de existncia. O contrato existe, mas anulvel. ERRO ESCUSVEL - o erro justificvel, exatamente o contrrio de erro grosseiro, de erro decorrente do no-emprego da diligncia ordinria. ERRO REAL: o erro efetivo, causador de real prejuzo para o interessado. aceito o ERRO DE DIREITO, desde que no implique recusa aplicao da lei (ignorncia da lei): quando recai sobre a interpretao da norma jurdica, desde que tenha sido o motivo nico ou principal do negcio jurdico (error iuris). Dolo (arts. 145 a 150 do CC): Enquanto no erro h uma (espontnea) falsa impresso das circunstncias do negcio, no dolo h vcio de consentimento em que o agente induzido a se equivocar em virtude de manobras ardilosas e maliciosas perpetradas por outrem; ou seja: o erro provocado por terceiro. No dolo essencial, uma das partes do negcio utiliza artifcios maliciosos para levar a outra a praticar um ato que no praticaria normalmente, visando obter vantagem, geralmente com vistas ao enriquecimento sem causa. O dolo acidental no gera a anulabilidade do negcio jurdico, mas somente a satisfao de perdas e danos a favor do GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
147 147 prejudicado. Haver dolo acidental quando o negcio seria praticado pela parte, embora de outro modo. No s o dolo do prprio negociante gera a anulabilidade do negcio, mas tambm o dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento. Em caso contrrio, ainda que vlido o negcio jurdico, o terceiro responder por perdas e danos parte a quem ludibriou. O dolo do representante legal de uma das partes s obriga o representado a responder civilmente at a importncia do proveito que teve. Mas se o dolo for do representante convencional, o representado responder solidariamente com ele por perdas e danos. Segundo Venosa (p. 443), o dolo positivo (ou comissivo) traduz-se por expedientes enganatrios, verbais ou de outra natureza que podem importar em srie de atos e perfazer uma conduta, enquanto o dolo negativo (ou omissivo) a reticncia, a ausncia maliciosa de ao para incutir falsa ideia ao declaratrio. Dolo recproco ou bilateral a situao em que ambas as partes agem dolosamente, um tentando prejudicar o outro mediante o emprego de artifcios ardilosos. No podem as partes alegar os dolos concorrentes, permanecendo inclume o negcio jurdico celebrado, no cabendo inclusive qualquer indenizao a ttulo de perdas e danos. Tambm denominado de dolo compensado ou dolo enantiomrfico. Coao (arts. 151 a 155 do CC): Coao toda a presso fsica ou moral exercida contra algum, de modo a for-lo prtica de um determinado negcio jurdico, contra a sua vontade, tornando defeituoso o negcio. a coao fator externo apto a influenciar a vtima no sentido de realizar, efetivamente, o negcio que a sua vontade (interna e livre) no deseja. Enquanto no erro o declarante se engana sozinho, espontaneamente, e no dolo levado a se equivocar, por fora de manobras ardilosas, na coao o agente sofre intimidao moral: ou pratica o ato ou sofrer as consequncias decorrentes da ameaa que lhe imposta. Coao fsica (vis absoluta): o constrangimento corporal que retira toda capacidade de manifestao de vontade, implicando ausncia total de consentimento, acarretando nulidade do ato (Venosa). Nesse caso, o coato pode ser enquadrado no art. 3, III do CC. Alguns autores, como Renan Lotufo, entendem que se tal modalidade de coao estiver presente, o negcio ser inexistente (Farias, Rosenvald, Gonalves). Coao moral ou psicolgica (vis compulsiva): Coao efetiva e presente, fundada em temor de dano iminente e considervel pessoa do negociante, sua famlia ou aos seu bens. O ato praticado nessas circunstncias passvel de anulao, desde que proposta a ao no prazo decadencial de 4 (quatro) anos, contados de quando cessar a coao. No so causas da anulao do negcio jurdico por coao a ameaa de exerccio regular de direito e o temor reverencial. Tambm no constitui defeito a ameaa a um mal impossvel ou remoto, assim como de mal evitvel ou menor do que o ato extorquido. A coao exercida por terceiro somente ser causa de anulabilidade do ato se o beneficirio dela tivesse ou devesse ter cincia. Leso (art. 157 do CC): Configura-se quando algum obtm lucro exagerado, desproporcional, aproveitando-se da falta de malcia (inexperincia) ou da situao de necessidade do outro contratante. Prende-se ideia de justia contratual. No Direito Consumerista, a leso causa de nulidade. A desproporcionalidade entre as prestaes que incumbe s partes deve ocorrer no momento da declarao da vontade, no instante da contratao; se for superveniente, no se trata de leso, mas de onerosidade excessiva, capaz de ensejar a reviso do contrato. A ineficcia negocial poder ser afastada se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito, conforme Enunciado n 149 (Em ateno ao princpio da conservao dos contratos, a verificao da leso dever conduzir, sempre que possvel, reviso judicial do negcio jurdico e no sua anulao, sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 157, 2, do Cdigo Civil de 2002.). A ao judicial movida pelo lesado pode postular, desde logo, a reviso do negcio jurdico (Enunciado n 291 GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
148 148 Nas hipteses de leso previstas no art. 157 do Cdigo Civil, pode o lesionado optar por no pleitear a anulao do negcio jurdico, deduzindo, desde logo, pretenso com vista reviso judicial do negcio por meio da reduo do proveito do lesionador ou do complemento do preo). No se presume a inexperincia ou premente necessidade do lesado (Enunciado n 290). Restam dvidas quanto possibilidade de a leso usurria gerar a nulidade absoluta do negcio jurdico celebrado, porque o art. 11 da Lei de Usura (Decreto 22.626/33) menciona que qualquer infrao ao que constar naquela lei capaz de gerar nulidade plena e absoluta do pacto. Por outro lado, a leso subjetiva, regra geral, gera anulabilidade pelo teor do novo Cdigo Civil (art. 171, II). Adotando a conservao contratual, princpio anexo funo social do contrato, Flvio Tartuce adepto do posicionamento pela anulabilidade. Isso porque deve sempre o magistrado procurar a reviso do negcio, mantendo a vontade manifestada pelas partes. A leso est configurada na prtica do truck system, hiptese em que o empregador coloca disposio do empregado mercadorias, no prprio local de trabalho, com preos bem superiores aos praticados no mercado. A leso no exige dolo de aproveitamento (Enunciado n 150). Estado de perigo (art. 156 do CC): O estado de perigo a projeo do estado de necessidade do direito penal na seara negocial. Caracteriza-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao onerosamente excessiva. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do contratante, o juiz decidir segundo as circunstncias fticas e regras da razo. O estado de perigo ocorre no momento em que se declara a vontade, assumindo obrigao excessivamente onerosa, por conta da necessidade de salvar a si ou a algum a quem se liga por vnculo afetivo. O estado de perigo e a coao (moral) se distinguem porque na coao a ameaa ou violncia oriunda de pessoa interessada na prtica do ato (uma das partes do negcio ou terceiro), enquanto no estado de perigo a ameaa provm de simples circunstncia ftica, que exerce contundente influncia sobre a vontade do agente que declarar a vontade). Na leso, a necessidade econmica; no estado de perigo, visa-se salvar uma vida. Tem de demonstrar o dolo de aproveitamento da pessoa que contrata com a outra que age sobre o estado de perigo, isto , um contratante deve ter conhecimento da situao de risco que atinge o outro. O estado de perigo surgiu com o CC/2002, valendo apenas para o negcio jurdico celebrado a partir de janeiro de 2003. 3. Da Fraude a Credores (arts. 158 a 165 do CC) A alienao fraudulenta de bens o gnero do qual se apresentam como espcies a fraude contra credores (ou fraude pauliana), a fraude de execuo e a alienao de bem penhorado. A fraude contra credores vcio social que constitui um artifcio malicioso empregado pelo devedor com o fito de impor prejuzo ao credor, impossibilitando-o de receber o crdito, pelo esvaziamento ou diminuio do patrimnio do devedor. Exige-se que o passivo do devedor tenha se tornado superior ao ativo, por conta de atos praticados pelo titular com o propsito de lesar o seu credor. Na fraude pauliana o devedor dilapida, maliciosamente, o seu patrimnio, reduzindo-o insolvncia, de modo a prejudicar credores. Seus elementos caracterizadores so: a) a diminuio ou esvaziamento do patrimnio do devedor, at a sua insolvncia (elemento de ndole objetiva, chamado de eventus damni); b) o intuito malicioso do devedor de causar o dano (elemento de cunho subjetivo, nominado de consilium fraudis). O credor somente lograr invalidar a alienao se provar a m-f do terceiro adquirente, isto , a cincia deste da situao de insolvncia do alienante. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
149 149 O ordenamento jurdico, no entanto, presume a m-f do adquirente em hipteses nas quais a insolvncia for notria ou quando houver motivo para ser conhecida por ele. So hipteses em que se presume o nimo fraudulento (requisito caracterizador da fraude contra credores): a) na transmisso gratuita de bens (art. 158 do CC, ex: doao); b) na remisso (perdo) de dvidas; c) na celebrao de contratos onerosos do devedor com terceiros (art. 159 do CC) em casos nos quais a insolvncia seja notria, pblica; d) na antecipao de pagamentos (art. 162 do CC); e) no pagamento de dvida ainda no vencida, por colocar alguns dos devedores em posio desfavorvel, quebrando a igualdade (art. 162 do CC); f) na outorga de direitos preferenciais a um dos credores (art. 163 do CC), como a instituio de hipoteca ou penhor em favor de um dos credores. O meio idneo disponibilizado pelo legislador para o reconhecimento da fraude contra credores a ao pauliana, tambm chamada de ao revocatria, que possui natureza desconstitutiva (constitutiva negativa), submetida ao prazo extintivo (decadencial) de 4 anos. Segundo Gonalves (p. 413), o novo Cdigo Civil no adotou a tese de que se trataria de hiptese de ineficcia relativa do negcio, defendida por pondervel parcela da doutrina [a exemplo de Yussef Said Cahali, Alexandre Freitas Cmara, e Cndido Rangel Dinamarco], segundo a qual, demonstrada a fraude ao credor, a sentena no anular a alienao, mas simplesmente, como nos casos de fraude execuo, declarar a ineficcia do ato fraudatrio perante o credor, permanecendo o negcio vlido entre os contratantes: o executado-alienante e o terceiro adquirente. Observe-se que, com a anulao, o bem volta para o patrimnio do devedor que agiu com fraude, o que no representa que o credor que promoveu a ao anulatria ir conseguir a satisfao patrimonial, pois se abre concurso de credores. A legitimidade ativa para a ao pauliana daquele que j era credor ao tempo da prtica do ato de alienao, enquanto a legitimidade passiva recai no somente sobre o devedor que fraude o interesse do credor, mas, por igual, sobre aquele que com ele celebrou o negcio e os terceiros adquirentes que hajam procedido com m-f (art. 161 do CC), formando um litisconsrcio passivo necessrio, em razo da natureza da relao jurdica. Alm do eventus damni e do consilium fraudis, preciso demonstrar que o prejuzo sofrido decorreu da alienao em fraude. O ajuizamento da ao pauliana pelo credor com garantia real (art. 158, 1 do CC) prescinde de prvio reconhecimento judicial da insuficincia da garantia (Enunciado n 151 do CJF) - No CC/1916 apenas o credor quirografrio (desprovido de garantia) podia ajuizar ao pauliana. Para os efeitos do art. 158, 2 do CC, a anterioridade do crdito determinada pela causa que lhe d origem, independentemente de seu reconhecimento por deciso judicial (Enunciado n 152 do CJF). Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda no tiver pago o preo e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se- depositando-o em juzo, com a citao de todos os interessados. Trata-se da denominada fraude no ultimada. Mas, se for inferior o preo, o adquirente, para conservar os bens, poder depositar o montante que lhes corresponda ao valor real, outra consagrao do princpio da conservao contratual. A fraude contra credores no poder ser discutida nos embargos de terceiros e em nenhuma outra ao porque o negcio fraudulento vlido e originariamente eficaz, somente, podendo ser desconstitudo por deciso judicial, capaz de lhe retirar a eficcia nociva ao credor. Smula n 195 do STJ: Em embargos de terceiro no se anula ato jurdico, por fraude contra credores. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
150 150 No se pode confundir a fraude contra credores com a fraude execuo. A primeira constitui instituto de Direito Civil, enquanto a segunda, instituto de Direito Processual Civil, tratado no art. 593 do CPC. Ocorre a fraude execuo quando, ao tempo da alienao do bem, j corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia. Mas, apesar da expresso utilizada pelo dispositivo processual, pouco importa se a demanda era ou no capaz de tornar o devedor insolvente. A insolvncia deve ser resultado do ato de alienao ou onerao realizada no curso do processo para que seja considerada em fraude de execuo. Tal demanda pode ser uma ao executiva ou ao condenatria. Prevalece o entendimento pelo qual, para a sua caracterizao, deve o fraudador ter sido ao menos citado em uma das referidas demandas (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 649139 / SP). Na fraude execuo, no h necessidade de o credor promover ao pauliana, uma vez que o ato no anulvel, mas ineficaz perante a ao de execuo ou condenatria. Portanto, a alienao ocorrida em fraude execuo pode ser declarada ineficaz e reconhecida no prprio processo de execuo mediante simples requerimento da parte lesada. Entende a doutrina que, na fraude execuo, no h necessidade de prova do conluio, havendo presuno absoluta (iure et de iure) da sua presena. Dessa forma, no h necessidade de o exeqente (ou autor) provar o consilium fraudis. Isso porque na fraude execuo o vcio mais grave do que na fraude contra credores, envolvendo ordem pblica, por atentado atuao do Poder Judicirio. No entanto, a smula n 375 do STJ, editada em 2009, assim prev: O reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente. A alienao de bem penhorado, espcie mais grave de alienao fraudulenta, caracteriza-se por um ato de disposio pelo devedor, retirando de seu patrimnio um bem que j foi objeto de constrio judicial (penhora), indisponibilizado para atender a uma execuo. Dispensa-se a presena de qualquer elemento (objetivo ou subjetivo), sendo despiciendo, inclusive, a demonstrao de prejuzo do credor. Mesmo se o devedor tiver outros bens em seu patrimnio, a alienao ser fraudulenta se j tiver havido penhora. Trata-se de matria de ordem pblica que pode ser reconhecida ex officio e a qualquer tempo, dispensando a propositura de ao especfica. Tabela extrada de FARI AS e ROSENVALD (p. 499): FRAUDE CONTRA CREDORES FRAUDE DE EXECUO ALIENAO DE BEM PENHORADO Instituto de direito material, contemplado no CC. Instituto processual, regido pelo CPC. Instituto processual, relacionado Execuo e regido pelo CPC. Interesse puramente particular Interesse do particular e do Estado-Juiz Interesse pblico estatal e do particular Constitui defeito do negcio jurdico, sendo atacvel apenas pelo interessado, com sano civil No constitui defeito do negcio jurdico, gerando apenas a sua ineficcia em relao ao credor No constitui defeito do negcio jurdico, apenas tornando ineficaz o ato em fraude em relao ao credor GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
151 151 No constitui crime Constitui crime e ato atentatrio dignidade da Justia Constitui crime Atos praticados so anulveis, segundo o CC (embora alguns entendam ineficazes) Atos praticados so ineficazes em relao ao credor lesado Atos praticados so ineficazes em relao ao credor lesado Exige ao pauliana para o seu reconhecimento Dispensa a ao pauliana, podendo ser conhecida de ofcio nos prprios autos da execuo Dispensa a ao pauliana, podendo ser conhecida de ofcio nos prprios autos da execuo Exige elemento objetivo (dano) e subjetivo (conluio fraudulento) Exige apenas o elemento objetivo (dano) No exige qualquer elemento, bastando a alienao de bem que sofreu constrio judicial 4. Da Onerosidade Contratual (arts. 478 a 480 do CC) A onerosidade excessiva causa de extino do negcio jurdico, nos termos do art. 478 do CC. Os requisitos para a resoluo do contrato por onerosidade excessiva, segundo Gonalves (p. 175), so os seguintes: a) vigncia de um contrato comutativo de execuo diferida ou de trato sucessivo; b) ocorrncia de fato extraordinrio e imprevisvel; c) considervel alterao da situao de fato existente no momento da execuo, em confronto com a que existia por ocasio da celebrao; d) nexo causal entre o evento superveniente e a consequente excessiva onerosidade. a clara preferncia do CC pelo adimplemento contratual, com eventuais correes, ao invs da pura e simples resoluo e indenizao, visa-se consagrar a funo social do contrato, levando as partes ao seu adimplemento. Por isso, em ateno ao princpio da conservao dos negcios jurdicos, o art. 478 do Cdigo Civil de 2002 dever conduzir, sempre que possvel, reviso judicial dos contratos e no resoluo contratual (Enunciado n 176 do CJF). Ademais, em observncia ao princpio da conservao do contrato, nas aes que tenham por objeto a resoluo do pacto por excessiva onerosidade, pode o juiz modific-lo equitativamente, desde que ouvida a parte autora, respeitada a sua vontade e observado o contraditrio (Enunciado n 367 do CJF). A reviso do contrato por onerosidade excessiva fundada no Cdigo Civil deve levar em conta a natureza do objeto do contrato. Nas relaes empresariais, observar-se- a sofisticao dos contratantes e a alocao de riscos por eles assumidos com o contrato (Enunciado n 439 do CJF). possvel a reviso ou resoluo por excessiva onerosidade em contratos aleatrios, desde que o evento superveniente, extraordinrio e imprevisvel no se relacione com a lea assumida no contrato (Enunciado n 440 do CJF). No mbito do Direito Consumerista, possvel vislumbrar a aplicao da teoria da onerosidade excessiva no art. 6, V do CDC. Aqui, ao contrrio do que ocorre no CC, no se exige que haja imprevisibilidade dos acontecimentos, permitindo uma aplicao mais elstica do instituto. 5. Dos Atos Ilcitos e sua Reparao Lecionam FARIAS e ROSENVALD (p. 502) que a categoria do ato ilcito refere-se a toda conduta (comissiva ou omissiva) culposa, praticada por pessoa imputvel que, violando dever jurdico, cause prejuzo a outrem, assumindo a obrigao secundria responsabilidade civil de GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
152 152 repar-lo. Bem percebe Cavalieri que o ato ilcito ato voluntrio e consciente do ser humano, que transgride um dever jurdico. Parcela da doutrina v com ressalvas o enquadramento do ato ilcito na categoria de ato jurdico. Eis as crticas de Zeno Veloso: A nosso ver, embora gerando efeitos jurdicos, o ato ilcito no deve ser chamado de ato jurdico, que, por definio, lcito. Porm, pelos efeitos jurdicos que enseja, o ato ilcito, sem dvida um fato jurdico (em sentido lato). O ato ilcito, ou contrrio ao direito, jurdico, medida em que provoca um efeito jurdico, fazendo nascer uma responsabilidade civil, base de uma obrigao de ressarcir, de indenizar, a cargo do autor, e de um crdito atribudo vtima, ao lesado, podendo tambm dele resultar outra espcie de responsabilidade, a criminal. Mas gera confuso chamar o ato ilcito de ato jurdico, s por causa dos efeitos jurdicos e nem por isto recebem a mesma denominao. (apud TARTUCE, p. 256-257). O conceito de ato ilcito pode ser retirado do art. 186 do CC, lavrado com base no preceito neminem laedere, que significa no lesar ou no ofender outrem. So requisitos do ato ilcito: a) conduta comissiva ou omissiva; b) culpa lato sensu (abarcando dolo e culpa stricto sensu); c) dano; d) nexo de causalidade entre conduta e dano. A responsabilidade extracontratual ou aquiliana resulta de conduta que afronta um dever jurdico imposto pela lei, enquanto a responsabilidade contratual deflui da violao de um dever estipulado no bojo de um contrato. Por consequncia, no ilcito contratual a culpa do agente presumida, enquanto no ilcito aquiliano a culpa do agente deve ser provada. O que delimita a responsabilidade civil no o grau de culpa, mas sim a extenso do dano (art. 944 do CC). O foco do Direito Civil est em indenizar a vtima, e no em punir o causador do dano. Contudo, o juiz pode reduzir a indenizao se o grau de culpa for mnimo (art. 944, p.u. do CC). No constituem ato ilcito os praticados em legtima defesa, no exerccio regular de um direito reconhecido ou em estado de necessidade (art. 188 do CC). O abuso de direito, previsto no art. 187 do CC, delineia-se quando o agente, atuando dentro dos limites da lei, deixa de considerar a finalidade social de seu direito subjetivo e o exorbita, causando prejuzo a outrem (limite tico de direitos subjetivos). Em outras palavras, no abuso de direito o comportamento do sujeito no desrespeita a estrutura normativa, mas, ao ser concretizado, viola a ordem material por afrontar o sentido axiolgico da norma. Diz-se que o ato abusivo situa-se no plano da ilicitude, mas no se confunde com o ato ilcito, figurando como uma modalidade autnoma de antijuridicidade (FARIAS; ROSENVALD, p. 514). Para aquilatar a ocorrncia de um ato abusivo do direito, deve-se ter como parmetros as ideias de boa-f e confiana. A responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe da culpa e fundamenta-se no critrio objetivo-finalstico (Enunciado n 37 do CJF). Exemplos de abuso de direito: arts. 939, 940 e 1.277 do CC; arts. 14 a 18 do CPC. Art. 940. Aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrio.
Modalidades especficas de atos abusivos GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
153 153 A proibio de comportamento contraditrio (venire contra factum proprium): O venire contra factum proprium traduz-se como o exerccio de uma posio jurdica em contradio com o comportamento assumido anteriormente. Havendo real contradio entre dois comportamentos, significando o segundo quebra injustificada da confiana gerada pela prtica do primeiro, em prejuzo da contraparte, no admissvel conferir eficcia conduta posterior. Tem fundamento no princpio da boa-f objetiva e na solidariedade social (art. 3 da CF). Exemplos na jurisprudncia do STJ: REsp 1040606 / ES, REsp 1005727 / RJ,EDcl no Ag 1318082 / SP. O tribunal aplicou a vedao do comportamento contraditrio ao afastar a possibilidade de uma compromitente vendedora exigir o pagamento de uma quantia astronmica referente ao financiamento para aquisio de um imvel, eis que tais valores no foram exigidos quando da quitao da dvida. Entendeu-se que, como a dvida foi quitada integralmente, tal montante, por bvio, no poderia ser exigido. Existem, portanto quatro elementos para a caracterizao do venire: comportamento, gerao de expectativa, investimento na expectativa gerada e comportamento contraditrio. A supressio (Verwirkung) e a surrectio (Erwirkung): A supressio (=suprimir, perder) o fenmeno da perda, supresso, de determinada faculdade jurdica pelo decurso do tempo; ao revs da surrectio, que se refere ao fenmeno inverso, isto , o surgimento de uma situao de vantagem para algum em razo do no exerccio por outrem de um determinado direito, cerceada a possibilidade de vir a exerc-lo posteriormente. O art. 330 do CC um exemplo dos institutos. Ver REsp 1202514 / RS. Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato O tu quoque: Tu quoque significa em latim "voc tambm" e ocorre quando algum viola uma determinada norma jurdica e, posteriormente, tenta tirar proveito da situao, com o fito de se beneficiar. Assim a idia de que ningum pode invocar normas jurdicas, aps descumpri-las. H um acentuado aspecto de deslealdade, malcia, gerando a ruptura da confiana depositada por uma das partes no comportamento da outra, por conta dos critrios valorativos antes utilizados. O tu quoque age simultaneamente sobre os princpios da boa-f objetiva e da justia contratual. Um exemplo desse princpio a exceo do contrato no cumprido (exceptio non adimpleti contractus) previsto no artigo 476 do novo Cdigo Civil. Se a parte no executou a sua prestao no contrato sinalagmtico, no poder exigir da outra parte a contraprestao. 6. Questes de Prova 25 CPR - O ato ilcito produz efeitos jurdicos, que no so desejados pelo agente, mas impostos por lei (V). - O erro de clculo, quando viciar o consentimento, pode gerar a anulao do negcio jurdico (F). - O dolo positivo ocorre quando uma das partes ocultar algo que, se a outra fosse sabedora, no efetivaria o negcio (F). - O negcio jurdico anulvel tanto em virtude de vcios sociais quanto em virtude de vcios de consentimento (V). - O erro de direito, para gerar a anulao do negcio, tanto pode recair sobre normas cogentes quanto sobre normas dispositivas (F). GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
154 154 26 CPR - Os atos ou negcios puros so exceo no ordenamento ptrio porque no comportam condio (V). - O temor reverencial, que exclui a coao, o receio de desgostar pessoas a quem se deve respeito hierrquico (F). Pergunta oral: O que a escada ponteana? Na viso de Pontes de Miranda, o negcio jurdico dividido em trs planos Primeiro degrau: o plano da existncia. Onde esto os elementos mnimos, os pressupostos de existncia. Sem eles, o negcio no existe. Substantivos (partes, vontade, objeto e forma) sem adjetivos. Segundo degrau: o plano da validade. Os substantivos recebem os adjetivos. Requisitos de validade (art 104) - partes capazes, vontade livre (sem vcios), objeto lcito, possvel ou determinado ou determinvel, e forma prescrita ou no defesa em lei. Terceiro degrau: o plano da eficcia. Esto as conseqncias do negcio jurdico, seus efeitos prticos no caso concreto. Elementos acidentais (condio, termo e encargo).
Ponto 9.b. Da extino das obrigaes. Do inadimplemento. Da clusula penal e dos juros. Das perdas e danos. Mrcio Lima de Oliveira Principais obras consultadas: Resumo para o 25 e o 26 concurso. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. II. 1 Ed. So Paulo: Saraiva, 2004; FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigaes. 4 Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009; TARTUCE, Flvio. Direito Civil. Srie Concursos Pblicos. Vol. 2. 3 Ed. So Paulo: Mtodo, 2008; VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. 5 Ed. So Paulo: Atlas, 2005. Legislao bsica: CC, arts. 389 a 416; Smulas do STF n 121, 122, 123, 164, 173, 254, 412, 618, 619.Smulas do STJ n 12, 37, 54, 56, 69, 70, 76, 102, 113, 114, 176, 188, 204, 227, 245, 283, 284, 285, 288, 295, 296, 379, 382, 408, 422 e 426; Enunciados do CJF n 20, 161 a 165, 354 a 359 e 427 a 430.
1. Da Extino das Obrigaes. A obrigao nasce para ser cumprida, de modo que sua extino o fim colimado pelo legislador. O modo natural de extino das obrigaes o adimplemento, ou seja, o efetivo e direto cumprimento da prestao pelo devedor. Segundo Gustavo Tepedino (apud FARIAS; ROSELVALD, p. 335), a extino tambm poder ocorrer: i) pela execuo forada, seja em forma especfica, seja pela converso da prestao devida em perdas e danos; ii) pela impossibilidade da prestao; iii) pelos demais modos de extino regulados no Cdigo, como a novao, a compensao, a confuso e a remisso (art. 360-388). 2. Do Inadimplemento. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
155 155 O inadimplemento das obrigaes gnero que engloba, como principais espcies, a mora, o inadimplemento absoluto e a violao positiva do contrato. Traduz o que Venosa (p. 336) chama de crise da obrigao, uma patologia que causa uma ruptura violenta e repentina de um estado de equilbrio. Em qualquer dessas situaes, o patrimnio do devedor servir como garantia dos credores (art. 391 do CC) o chamando princpio da imputao civil dos danos ou princpio da responsabilidade patrimonial do devedor. No satisfeito voluntariamente o direito subjetivo ao crdito, surge a responsabilidade do devedor (Haftung), e a possibilidade de o credor ingressar em seu patrimnio (art. 591 do CPC). Inadimplemento Absoluto: a completa impossibilidade de cumprimento da obrigao. A viabilidade da prestao ser aferida pelo ngulo do interesse econmico do credor em receber, e no do devedor em prestar. Segundo FARIAS e ROSENVALD (p. 458), o inadimplemento absoluto poder ser total ou parcial, conforme ocorra o perecimento ou apenas a deteriorao da coisa. A impossibilidade do objeto deve se superveniente constituio do vnculo obrigacional; se existir ao tempo da contratao, ter-se- uma invalidade do negcio jurdico. Nas obrigaes negativas (no-fazer), todas as hipteses de descumprimento sero casos de inadimplemento absoluto (art. 390 do CC). A principal consequncia do inadimplemento absoluto o pagamento de perdas e danos. Nos contratos benficos, responder por culpa aquele que tem benefcios com a obrigao do contrato e por dolo aquele a quem no favorea (art. 392 do CC). Em regra, o devedor no responde por prejuzos advindos de caso fortuito ou fora maior, a no ser que tenha sido assim acordado por meio da clusula de assuno convencional. Preconiza o Enunciado n 162 do CJF que A inutilidade da prestao que autoriza a recusa da prestao por parte do credor dever ser aferida objetivamente, consoante o princpio da boa-f e a manuteno do sinalagma, e no de acordo com o mero interesse subjetivo do credor. Mora: o inadimplemento parcial ou relativo da obrigao. Caracteriza-se por ser o retardamento ou cumprimento imperfeito da prestao (art. 394 do CC), a qual, contudo, continua sendo til outra parte. Leciona Venosa (p. 339) que a mora o retardamento culposo da obrigao, quando se trata de mora do devedor; em outras palavras, na mora solvendi, a culpa essencial (posio majoritria ver REsp 474395/RS -, embora encontre vozes dissonantes na doutrina ps-moderna). A mora do credor, accipiendi, simples ato ou fato e independe de culpa. Os principais efeitos da mora do devedor (solvendi, debitoris ou debendi) so: (i) responsabilizao pelo atraso no cumprimento da prestao, mediante a indenizao dos prejuzos e o dever de pagar juros, atualizao monetria e honorrios de advogado (art. 395 do CC); (ii) dever de responder pela impossibilidade da prestao, mesmo que resulte de caso fortuito ou fora maior (art. 399 do CC), salvo se o devedor provar iseno de culpa ou que o dano adviria ainda que a obrigao fosse oportunamente desempenhada. Se o atraso no cumprimento da obrigao acarretar o fim do interesse do credor, este pode resolver o negcio jurdico, convertendo a mora em inadimplemento absoluto (art. 395, pargrafo nico do CC). Orienta o Enunciado n 354 do CJF que a cobrana de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterizao da mora do devedor. H mora ex re ou automtica quando a obrigao for positiva, lquida e com data fixada para o adimplemento. A inexecuo da obrigao implica na mora do devedor de forma automtica, vigorando o brocardo dies interpellat pro homine (art. 397, caput do CC). J a mora ex persona ou mora pendente caracteriza-se quando no h estipulao de termo certo para o cumprimento da obrigao, sendo necessrio que o credor notifique o devedor para efetuar o pagamento (art. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
156 156 397, par. nico do CC). Diz-se que a mora presumida ou irregular quando a obrigao provm de ato ilcito; nesse caso, dispensada a notificao do causador do dano, pois ele assume os riscos no momento da perpetrao do ato De outra banda, a mora do credor (accipiendi, creditoris ou credendi), ocorre quando h recusa imotivada no recebimento de prestao ofertada pelo devedor no tempo, lugar e modo convencionados ou quando o credor exige o pagamento em modo superior ou diverso ao ajustado (art. 394 do CC). Quando as moras de credor e devedor so simultneas, uma elimina a outra, pela compensao (GONALVES, p. 370). So consequncias da mora do credor (art. 400 do CC): (i) iseno da responsabilidade do devedor pela conservao da coisa; (ii) obrigao de ressarcir as despesas efetuadas pelo devedor com a conservao da coisa; (iii) obrigao do credor de receber a prestao pela estimao mais favorvel ao devedor, se o valor oscilar entre a data estabelecida para o pagamento e sua efetivao. Purgar ou emendar a mora significa afastar ou neutralizar os efeitos decorrentes do atraso (art. 401 do CC). O devedor purga a mora mediante a oferta da prestao atrasada mais os prejuzos decorrentes at o dia da oferta (juros moratrios, clusula penal e outros); j o credor, purga a mora ao se oferecer a receber o pagamento e ao se sujeitar aos efeitos da mora at a mesma data. Terceiro pode purgar a mora, nas mesmas condies em que pode adimplir, suportando os mesmos encargos que incidem sobre o devedor (GONALVES, p. 371). Segundo posio prevalecente, a purgao da mora pode ocorrer a qualquer tempo, desde que no cause dano outra parte. A purgao da mora, que produz efeitos futuros (ex nunc), no se confunde com a cessao da mora, que independe de um comportamento ativo do contratante moroso para sanar sua falta ou omisso (ex: renncia do dbito pelo credor), decorrendo da extino da obrigao. A cessao da mora produz efeitos pretritos (ex tunc). Violao Positiva do Contrato: Corresponde ao inadimplemento decorrente no do descumprimento da obrigao pactuada, mas de deveres anexos advindos do princpio da boa-f objetiva, que, segundo Judith Martins-Costa e Clvis Couto e Silva so: cuidado; respeito; informao; agir conforme a confiana depositada pela outra parte; lealdade e probidade; colaborao ou cooperao; razoabilidade e equidade (apud TARTUCE, p. 211-212). Tambm conhecida como adimplemento ruim ou insatisfatrio. Enunciado 24 do CJF: Em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de culpa. A quebra antecipada do contrato uma modalidade de inadimplemento que consiste na recusa antecipada ao cumprimento da obrigao; um dos contratantes revela, expressamente ou por meio dos seus atos, que descumprir, no futuro, a prestao que lhe cabe. 3. Da Clusula Penal e Dos Juros. Clusula Penal: Trata-se de uma obrigao acessria que visa garantir o cumprimento da obrigao principal, bem como fixar, antecipadamente, o valor das perdas e danos em caso de descumprimento (TARTUCE, p. 247). tambm chamada de multa contratual ou pena convencional e pode ser convencionada conjuntamente com a obrigao principal ou em ato posterior, em dinheiro ou sob outra forma (entrega de uma coisa, absteno de um fato, perda de um benefcio, etc.) (art. 409 do CC). Desempenha funo dplice: ressarcitria, pois prefixa as perdas e danos devidos em razo no inadimplemento da obrigao; e coercitiva, para compelir o devedor a cumprir a obrigao e, assim, no ter de pagar multa. A clusula penal no se sujeita a nus de forma, GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
157 157 mesmo que o contrato principal reclame alguma solenidade. A invalidade da obrigao principal importa a da clusula pena, mas a recproca no verdadeira. A clusula penal ser devida ao credor quando se constatar o inadimplemento culposo do devedor, ainda que no haja prejuzo (art. 416 do CC). A clusula penal classifica-se como compensatria quando estipulada para a hiptese de inadimplemento absoluto; o credor pode optar pela extino do contrato com o pagamento de multa ou pela tutela especfica da obrigao (art. 410 do CC), por isso se fala em clusula penal alternativa (anote-se que uma opo exclui a outra). Diz-se que a clusula penal moratria quando destinada a assegurar o cumprimento de outra clusula determinada ou evitar a mora; o credor pode cobrar a pena convencional juntamente com a prestao insatisfeita (art. 411 do CC). A multa moratria nos contratos civis, em regra, est limitada a 10% do valor da dvida (arts. 9 e 11 da Lei da Usura) e a 2% nos contratos de consumo (art. 52, 1 do CDC e Smula n 285 do STJ) e no caso de dvidas condominiais (art. 1.336, 1 do CC). Tratando-se de obrigao indivisvel e com pluralidade de devedores, basta que um a infrinja para que a clusula penal seja devida; esta pode ser exigida por completo do culpado, mas os demais devedores s sero responsveis pelas suas respectivas cotas (art. 414 do CC). Se a obrigao for divisvel, s incorre na pena o devedor que a infringir e na proporo de sua parte na obrigao (art. 415 do CC). O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal (art. 412 do CC). Em que pese a irredutibilidade ser a tnica da figura em apreo, a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, considerando a natureza e a finalidade do negcio (art. 413 do CC). Cuida-se de uma disposio de ordem pblica, e no de uma faculdade do magistrado (Enunciado n 355 - No podem as partes renunciar possibilidade de reduo da clusula penal se ocorrer qualquer das hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, por se tratar de preceito de ordem pblica.; Enunciado n 356 Nas hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, o juiz dever reduzir a clusula penal de ofcio.). O carter manifestamente excessivo do valor da clusula penal no se confunde com a alterao de circunstncias, a excessiva onerosidade e a frustrao do fim do negcio jurdico, que podem incidir autonomamente e possibilitar sua reviso para mais ou para menos (Enunciado n 358). A redao do art. 413 do Cdigo Civil no impe que a reduo da penalidade seja proporcionalmente idntica ao percentual adimplido (Enunciado n 359). No contrato de adeso, o prejuzo comprovado do aderente que exceder ao previsto na clusula penal compensatria poder ser exigido pelo credor independentemente de conveno (Enunciado n 430). Juros: So os frutos civis ou rendimentos devidos pela utilizao do capital alheio. Classificam- se em compensatrios (tambm chamados de remuneratrios ou juros-frutos, so devidos em decorrncia de uma utilizao consentida de capital alheio) ou moratrios (incidem em caso de retardamento ou descumprimento parcial da obrigao). Podem ser convencionais (ajustados pelas partes) ou legais. Quando os juros moratrios no forem convencionados, o forem sem taxa estipulada ou provierem de determinao de lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. (art. 406 do CC). Segundo o Enunciado GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
158 158 n 20 do CJF, a taxa de juros moratrios a que se refere o art. 406 a do art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao ms. A utilizao da taxa SELIC como ndice de apurao dos juros legais no juridicamente segura, porque impede o prvio conhecimento dos juros; no operacional, porque seu uso ser invivel sempre que se calcularem somente juros ou somente correo monetria; incompatvel com a regra do art. 591 do novo Cdigo Civil, que permite apenas a capitalizao anual dos juros, e pode ser incompatvel com o art. 192, 3, da Constituio Federal, se resultarem juros reais superiores a 12% (doze por cento) ao ano.No entanto, em julgados recentes, o STJ tem decidido que o art. 406 do CC alude SELIC (EDcl no REsp 1210778/SC). Ainda que no se alegue prejuzo, obrigado o devedor aos juros de mora (art. 407 do CC). O incio da contagem dos juros moratrios advindos de responsabilidade contratual a data da citao (art. 405 do CC), em casos de mora ex persona; quando a mora for ex re, so devidos juros desde a data do vencimento da obrigao. Nas hipteses de responsabilidade extracontratual, os juros so devidos da data de perpetrao do ato ilcito (art. 398 do CC e Smula n 54 do STJ). De acordo com a Smula n 596 do STF, as instituies bancrias no esto sujeitas Lei de Usura, sendo aplicado o mesmo raciocnio s empresas administradoras de carto de crdito, por fora da Smula n 283 do STJ. A estipulao de juros remuneratrios superiores a 12% ao ano, por si s, no indica abusividade (Smula n 382 do STJ), porm as taxas de juros no pode exceder a taxa mdia do mercado para a operao (STJ, REsp 404.097). O art. 591 do CC permite a capitalizao anual de juros no mtuo de fins econmicos, desde que pactuado. Para o STJ, possvel a capitalizao mensal de juros nos contratos de mtuo bancrio celebrados a partir de 31 de maro de 2000, data da publicao da Medida Provisria n 1.963- 17/2000 (STJ, REsp 602.068/SP). Como os juros pertencem ao plano da eficcia, a eles se aplica a lei vigente poca de sua incidncia; assim, 6% at o CC/1916 e 12% a partir do CC/2002. 4. Das Perdas e Danos. Cuida-se da indenizao paga ao prejudicado por ato do contratante impontual. A indenizao mensurada pela extenso do dano, mas, excepcionalmente, pode ser reduzida pelo juiz, com fulcro no princpio da equidade, se a culpa do ofensor for desproporcional ao dano causado (art. 944 do CC). As perdas e danos abarcam os danos emergentes (efetivo prejuzo, diminuio patrimonial sofrida pela vtima) e os lucros cessantes (frustrao da expectativa de lucro, perda de um ganho esperado). Para serem indenizveis, os lucros cessantes devem ser aquilatados a partir da constatao de uma probabilidade objetiva de que o resultado em expectativa ocorreria se no houvesse o dano (STJ, REsp 61512/SP). Os lucros cessantes no se confundem com a teoria da perda de uma chance, situao em que uma pessoa possua uma chance efetiva de obter uma vantagem, mas essa chance se esvai por conta do dano. Na perda de uma chance, ao contrrio dos lucros cessantes, a expectativa aleatria, de modo que impossvel afirmar que a vantagem seria granjeada se o fato antijurdico no tivesse se concretizado. Para a teoria da diferena, na diferena entre a situao atual do lesado e a que se encontraria se no houvesse a inexecuo da obrigao que se averigua a extenso das perdas e danos (FARIAS; ROSENVALD, p. 507). Calcado na dico do art. 403 do CC, ressalta GONALVES (p. 376) que o legislador adotou a teoria do dano direto e imediato, segundo a qual o devedor responde to s pelos danos que se prendem a seu ato por um vnculo de necessariedade, no pelos resultantes de causas estranhas ou remotas. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
159 159 Existe, entretanto, doutrina que defende a prevalncia da teoria da causalidade adequada, que vislumbra nexo causal em toda situao que, pelo desdobramento natural dos acontecimentos, indica que a conduta do agente era adequada produo do dano (FARIAS; ROSENVALD, p. 505). Nas obrigaes consistentes no pagamento de quantia certa em dinheiro, a indenizao compreende atualizao monetria, juros, clusula penal e, se houver necessidade de ajuizamento de ao, honorrios advocatcios. Provado que os juros de mora no cobrem o prejuzo e no havendo prvia estipulao de clusula penal, o juiz pode conceder ao credor indenizao suplementar, de modo a restaurar a situao de equivalncia (art. 404 do CC). Dispe o art. 405 do CC que os juros de mora so devidos desde a citao inicial; todavia, nas obrigaes extracontratuais, aplica-se o art. 398 do CC, que reputa o devedor em mora desde o dia em que praticou o ato ilcito, previso que se coaduna com a Smula n 54 do STJ. Nesse sentido, o Enunciado n 163 do CJF: A regra do art. 405 do novo Cdigo Civil aplica-se somente responsabilidade contratual, e no aos juros moratrios na responsabilidade extracontratual, em face do disposto no art. 398 do novo CC, no afastando, pois, o disposto na Smula 54 do STJ. J o Enunciado n 428 do CJF diz que Os juros de mora, nas obrigaes negociais, fluem a partir do advento do termo da prestao, estando a incidncia do disposto no art. 405 da codificao limitada s hipteses em que a citao representa o papel de notificao do devedor ou quelas em que o objeto da prestao no tem liquidez. 5. Questes de Prova 26 CPR - A clusula penal, no Cdigo Civil de 2002, pode ser reduzida pelo julgador se seu montante for manifestamente excessivo (F).
Ponto 9.c. Da sucesso legtima. Da vocao hereditria. Da herana jacente e vacante. Do testamento, dos codicilos, dos testamentos especiais. Das substituies e da deserdao. Mrcio Lima de Oliveira Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 25 CPR e do 26 CPR; GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. VII. So Paulo: Saraiva, 2007; TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil. Srie Concursos Pblicos. Vol. 6. 2 Ed. So Paulo: Mtodo, 2008. Legislao bsica: CC, arts. 1.790 e 1.829 a 1.856; 1.798 a 1.803; 1.819 a 1.823; 1.857 a 1.896; 1.947 a 1.965; CPC, art. 1.142 a 1.158; Enunciados do CJF n 116, 117, 266, 267, 268, 269, 270, 271, 529.
1. Da sucesso legtima Ocorre a sucesso legtima (ou ab intestato) em caso de inexistncia, invalidade ou caducidade do testamento e em relao aos bens que eventualmente no forem objeto dele. Nesses casos, ocorre a sucesso por fora de lei, transmitindo-se a herana para familiares ou, na ausncia desses, para a Fazenda Pblica. Representa a vontade presumida do de cujus e tem carter supletivo. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
160 160 O chamamento dos sucessores perpetrado de acordo com uma sequncia chamada ordem da vocao hereditria, em um mecanismo no qual a existncia de herdeiros de uma classe mais prxima exclui os da classe mais remota. A ordem em tela estabelecida pelo art. 1.829 do CC. Os descendentes, primeiros na ordem de vocao hereditria, podem suceder por cabea (direito prprio) ou por estirpe (representando ascendente pr-morto). O cnjuge concorre com os descendentes em igualdade de condies, salvo quando casado no regime de comunho universal ou separao obrigatria de bens; o art. 1.829, I, s assegura ao cnjuge sobrevivente o direito de concorrncia com os descendentes do autor da herana quando casados no regime da separao convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunho parcial ou participao final nos aquestos, o falecido possusse bens particulares, hipteses em que a concorrncia restringe-se a tais bens, devendo os bens comuns (meao) serem partilhados exclusivamente entre os descendentes (Enunciado n 270 do CJF). Na classe dos ascendentes, havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam metade e os da linha materna, a outra metade. No h direito de representao na linha ascendente. Se concorrer com ascendente de primeiro grau, o cnjuge far jus a um tero da herana; se houver um nico ascendente ou for maior o grau, caber ao cnjuge metade da herana. Na falta de descendentes e ascendentes, a herana ser deferida ao cnjuge suprstite, terceiro na ordem de vocao hereditria, desde que, ao tempo da morte do outro cnjuge, no estivessem separados judicialmente nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente. Qualquer que seja o regime de bens e sem prejuzo na participao na herana, assegurado ao cnjuge direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. O cnjuge pode renunciar ao direito real de habitao, nos autos do inventrio ou por escritura pblica, sem prejuzo de sua participao na herana (Enunciado n 271 do CJF). Segundo o art. 1.832 do CC, quando concorre com descendentes do de cujus, a quota do cnjuge no poder ser inferior quarta parte da herana se for ascendente dos herdeiros com quem concorrer. H ciznia doutrinria acerca da forma como deve ser ultimada a diviso da herana quando o cnjuge concorre com filhos comuns e filhos exclusivos do de cujus; so trs as correntes: 1) no caso de filiao hbrida, h a reserva de da herana (Venosa, Francisco Jos Cahali, Jos Fernando Simo a posio minoritria na doutrina); 2) no caso de filiao hbrida, NO h a reserva de (Flvio Tartuce, Maria Berenice Dias, Maria Helena Diniz, Sebastio Amorim e Euclides de Oliveira interpretao dominante); 3) teoria da sub-herana busca solues matemticas de divises proporcionais do patrimnio do de cujus. A sucesso do companheiro disciplinada pelo art. 1.790 do CC, que dispe que o (a) companheiro (a) participar da sucesso do outro quanto aos bem adquiridos na vigncia da unio estvel. Se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente atribuda ao filho; se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- metade do que couber a cada um daqueles; se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana; no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana. Quanto aos bens sobre os quais o companheiro tem a meao decorrente da comunho parcial, ter tambm direito sucesso. Em relao aos bens particulares, o companheiro no tem a meao, em decorrncia do regime, e no tem qualquer direito sucessrio. O direito real de GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
161 161 habitao deve ser estendido ao companheiro, seja por no ter sido revogada a previso da Lei n. 9.278/96, seja em razo da interpretao analgica do art. 1831, informado pelo art. 6, caput, da CF/88 (Enunciado n 117 do CJF). Os colaterais figuram em quarto lugar na ordem de vocao hereditria, sendo considerados herdeiros facultativos. Sero chamados a suceder se no houver cnjuge sobrevivente. Se houver companheiro, concorrero com ele, cabendo quele 1/3 da herana. Entre os colaterais, os mais prximos excluem os mais remotos, garantido o direito de representao conferido aos filhos de irmos. Os irmos unilaterais fazem jus metade da cota dos irmos germanos ou bilaterais. Herdeiro necessrio todo parente em linha reta no excludo da sucesso por indignidade ou deserdao, bem como o cnjuge, a quem a lei assegura o direito legtima (metade dos bens do de cujus, tambm chamada de reserva legal). Ou seja, herdeiro necessrio aquele que tem obrigatoriamente uma parte da herana. A ideia da figura do herdeiro necessrio garantir que filhos e cnjuge fiquem com uma parte do patrimnio do falecido at para garantir a sua subsistncia. A legtima calculada sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucesso, abatidas as dvidas e as despesas do funeral, adicionado, em seguida, o valor dos bens sujeitos colao. 2. Da vocao hereditria Trata-se da legitimao para invocar a titularidade da herana. Vige a regra de que todas as pessoas tm legitimao para suceder, exceto aquelas afastadas por lei. Segundo o art. 1.798 do CC, legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso (logo, animas e coisas inanimadas no podem herdar). O nascituro pode ser chamado a suceder tanto na sucesso legtima como na testamentria, mas a eficcia da vocao depende do seu nascimento com vida, ocasio em que adquire a personalidade civil. Se o feto nascer morto, no haver aquisio de direitos, como se nunca tivesse existido. Segundo o Enunciado n 267 do CJF, A regra do art. 1.798 do CC deve ser estendida aos embries formados mediante o uso de tcnicas de reproduo assistida, abrangendo, assim, a vocao hereditria da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem s regras previstas para a petio da herana. Contudo, de bom alvitre ter em mente as lies de Maria Helena Diniz: poder-se-ia at mesmo afirmar que na vida intra-uterina tem o nascituro e na vida extra-uterina tem o embrio concebido in vitro personalidade jurdica formal, no que atina aos direitos personalssimos, ou melhor aos direitos da personalidade, visto ter carga gentica diferenciada desde a concepo, seja ela in vivo ou in vitro, passando a ter personalidade jurdica material, alcanando os direitos patrimoniais e obrigacionais que se encontravam em estado potencial, somente com o nascimento com vida (CC, art. 1.800, 3). Se nascer com vida adquire personalidade jurdica material, mas se tal no ocorrer, nenhum direito patrimonial ter e conclui no distinguimos os concebidos dos obtidos in vitro (apud TARTUCE; SIMO, p. 41-42). Alm daqueles abarcados pelo art. 1.798 do CC, podem ser chamados a suceder na sucesso testamentria as pessoas listadas no art. 1.799 do CC (estas ltimas s podem receber herana ou legados por disposio de ltima vontade). Em primeiro lugar (inciso I), sucedem por testamento os filhos, ainda no concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucesso (trata-se de concepturo e no de nascituro); se no concebido o herdeiro esperado aps dois anos da abertura da sucesso, a GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
162 162 herana caber aos herdeiros legtimos, salvo disposio em contrrio do testador; aps a liquidao ou partilha, os bens sero confiados a um curador nomeado pelo juiz, e, em regra, ser a pessoa cujo filho o testador esperava ter como herdeiro. De acordo com a doutrina majoritria (Gonalves, Zeno Veloso, Venosa, Dbora Gozzo, Francisco Jos Cahali, Sebastio Amorim e Euclides de Oliveira), o filho adotivo preenche a condio de filho no concebido. Em segundo lugar (inciso II), podem ser chamadas a suceder por testamento as pessoas jurdicas existentes ao tempo do falecimento do testador, sejam simples, empresrias, de direito pblico ou de direito privado, incluindo fundaes j existentes. Em terceiro lugar (inciso III), podem suceder por testamento as pessoas jurdicas cuja organizao for determinada pelo testador sob a forma de fundao; se os bens destinados a esse propsito forem insuficientes, a deixa ser incorporada a outra fundao com objetivos semelhantes. No tm legitimidade para suceder: a) a pessoa que escreveu o testamento a rogo do testador, bem como seu cnjuge ou companheiro, ascendentes e irmos a lei excluiu essas pessoas por motivo de suspeio, porm tal limitao no se aplica ao testamento particular, que deve ser necessariamente escrito pelo prprio testador; b) as testemunhas do testamento para evitar a influncia, por interesse, na vontade do testador; c) o concubino do testador casado, salvo se este, por culpa sua, estiver separado de fato do cnjuge h mais de cinco anos a doutrina critica a meno culpa e o prazo estipulado, tal vedao no se aplica unio estvel, independentemente do perodo de separao de fato (Enunciado n 269 do CJF); d) o tabelio, civil ou militar, ou o comandante ou escrivo, perante quem se fez ou como o que fez ou aprovou o testamento. So nulas as disposies testamentrias em favor de pessoas no legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso ou feitas mediante interposta pessoa. Se se tratar de herana ou legado a ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro de pessoa no legitimada, h presuno iure et de iure de simulao. 3. Da herana jacente e vacante Herana jacente aquela cujos sucessores no so conhecidos ou que no foi aceita pelas pessoas com direito sucesso. A jacncia constitui fase provisria e temporria, de expectativa de aparecimento de herdeiros. Quando todos os chamados a suceder renunciarem herana, ela ser desde logo declarada vacante (art. 1.823) a chamada vacncia sumria. A herana jacente no tem personalidade jurdica nem patrimnio autnomo sem sujeito, j que eventual aceitao da herana tem fora retrooperante. Consiste num acervo de bens administrado por um curador, sob fiscalizao do juiz, at que se habilitem os herdeiros ou se declare a vacncia. Tem, entretanto, legitimao ativa e passiva para figurar em juzo. Para Venosa, cuida-se de uma entidade com personificao anmala (apud TARTUCE; SIMO, p. 100). Tambm se verifica jacncia enquanto se aguarda a formao ou constituio da pessoa jurdica a quem se atriburam os bens. O procedimento quanto jacncia se divide em trs fases (arrecadao de bens, publicao de editais, entrega dos bens) e est disciplinado nos arts. 1.142 a 1.158 do CPC. Herana vacante aquela que, aps a realizao de todas as diligncias e passado um ano da publicao de editais, no suscita o comparecimento de interessados, deferindo-se os bens ao ente pblico designado em lei (Municpio ou Distrito Federal). At que se complete o perodo de cinco anos, o ente pblico tem a propriedade resolvel dos bens, pois possvel que apaream GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
163 163 herdeiros os pleiteando em ao prpria. O STJ admite a aquisio por usucapio da herana jacente, se no houve declarao de vacncia (AgRg no Ag 1212745 / RJ, REsp 36959 / SP). 4. Do testamento, dos codicilos, dos testamentos especiais Testamento ato de ltima vontade, por meio do qual o autor dispe sobre a totalidade de seus bens ou parte deles para depois de sua morte, podendo estabelecer outras disposies (ex: reconhecimento de filho). O testamento negcio jurdico unilateral, gratuito, mortis causa, formal, revogvel e personalssimo. Havendo herdeiros necessrios, no pode o disponente testar ou legar parte dos bens que invada a legtima, sob pena de reduo das disposies testamentrias ou de rompimento de testamento. A capacidade testamentria ativa a regra; s no podem testar os incapazes e os que, no ato de faz-lo, no tiverem pleno discernimento (art. 1.860 do CC). O art. 1.860, p. n. do CC alberga uma exceo, permitindo que os maiores de 16 testem, sendo despicienda a assistncia de seu representante legal. O prdigo pode testar livremente, segundo entendimento da doutrina majoritria (TARTUCE; SIMO, p. 285). A capacidade de testar deve ser aferida no momento em que o testamento elaborado. Dessa forma, a incapacidade superveniente do testador no invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a supervenincia da capacidade (art. 1.861 do CC). Testamento Pblico: escrito pelo tabelio em seu livro de notas, em consonncia com as declaraes do testador, na presena de duas testemunhas, podendo ser utilizadas minutas, notas ou apontamentos. mais seguro, porm traz a desvantagem de permitir a qualquer pessoa o conhecimento de seu teor. Lavrado o instrumento, dever ser lido em voz alta pelo tabelio ao testador e s testemunhas, a fim de que seja aquilatada a correspondncia entre a vontade do testador e o texto escrito. Por essa razo, o surdo-mudo no pode testar por essa forma. Ao cego s se permite o testamento pblico, que lhe ser lido em voz alta por duas vezes (uma pelo tabelio e outra por uma das testemunhas). Tambm o analfabeto s pode fazer testamento pblico. Testamento Cerrado: Tambm chamado de secreto ou mstico, escrito pelo prprio testador ou por algum a seu rogo, e s tem eficcia aps o auto de aprovao lavrado por tabelio na presena de duas testemunhas. Apresenta a vantagem de s o testador conhecer o seu teor, e o inconveniente de ser tido por revogado se for apresentado em juzo com o lacre rompido. Seus requisitos essenciais so a cdula testamentria, o ato de entrega, o ato de aprovao e o cerramento. No podem se valer dessa forma de testamento as pessoas que no saibam ou no possam ler, pois no tm como checar se o contedo corresponde sua vontade. Logo, no podem fazer testamento cerrado os analfabetos ou os cegos. Testamento Particular: Tambm chamado de holgrafo, inteiramente escrito e assinado pelo testador, lido perante trs testemunhas e por elas tambm assinado. Podem se valer de testamento particular os que podem ler e escrever, no se sendo admitida assinatura a rogo, sob pena de nulidade por vcio de forma. No podem se utilizar do testamento particular os cegos, os analfabetos e os eventualmente impedidos de escrever. a forma menos segura de testar, pois depende da confirmao em juzo por pelo menos uma das testemunhas, cuja ausncia acarreta o no cumprimento do testamento. O testamento particular pode ser escrito em lngua estrangeira, desde que todas as testemunhas a compreendam; caso contrrio, ser nulo. Para a validade do testamento, a lei no exige a aposio de data e local da elaborao do testamento. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
164 164 Codicilo: ato de ltima vontade destinado a disposies de pequeno valor (enterro, esmolas de pouca monta, mveis, roupas ou joias de pouco valor). Tambm podem ser objeto de codicilo: sufrgios por inteno da alma do codicilante (art. 1.998 do CC); nomeao e substituio de testamenteiro (art. 1.883 do CC); perdo do indigno (art. 1.818 do CC); reconhecimento de filho (art. 1.609, II do CC). O codicilo no exige maiores formalidades, basta que o instrumento particular seja escrito, datado e assinado pelo testador. A capacidade para se fazer codicilo a mesma que se exige para testar; o codicilo pode ser ato autnomo ou complementar ao testamento. O codicilo pode ser revogado expressa ou tacitamente por outro codicilo; a elaborao de testamento posterior significa a automtica revogao do codicilo anterior, se o testamento no o confirmar ou modificar. Um codicilo no tem o condo de revogar um testamento. A ordem jurdica ptria no admite a clusula codicilar, segundo a qual o testamento nulo deve ser aceito, ao menos, como codicilo. Testamento Martimo e Testamento Aeronutico: So modalidades de testamentos especiais. O testamento martimo aquele elaborado por passageiros ou tripulantes, durante viagens em alto-mar ou rios e lagos de grandes dimenses, diante do surgimento de algum risco de vida e da impossibilidade de desembarque em porto onde o disponente possa testar na forma ordinria. As regras dos testamentos martimo e aeronutico so idnticas, podendo eles se revestir de forma anloga ao testamento pblico ou ao cerrado. Na forma pblica, o comandante lavra o testamento no dirio de bordo, colhendo a assinatura do testador e de duas testemunhas; se o testador no souber ou no puder assinar, o testamento ser assinado a rogo por uma das testemunhas instrumentrias. Na forma cerrada, o testamento lavrado pelo prprio testador, sendo que o comandante lavra no dirio de bordo o auto de aprovao, que tambm assinado pelo testador e por duas testemunhas. Cabe ao comandante a guarda do testamento martimo e aeronutico, que devem ser entregues s autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional. Perder a eficcia o testamento martimo e aeronutico se o testador no morrer na viagem ou nos noventa dias subsequentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer uma forma ordinria de testamento o que se chama de caducidade do testamento. Testamento Militar: Outra modalidade de testamento especial elaborado por militares e outras pessoas a servio das Foras Armadas em campanha, que estejam participando de operaes de guerra, dentro ou fora do pas. Se for lavrado em forma semelhante pblica, atuaro como tabelio o comandante (se o testador estiver em servio na tropa) ou o oficial de sade ou o diretor do hospital em que estiver recolhido o testador sob tratamento; o testamento ser lavrado na presena de duas ou trs testemunhas (se o testador no puder ou no souber assinar); se o testador for oficial mais graduado, o testamento ser escrito por aquele que o substituir. Sob forma semelhante ao testamento cerrado, o testador far o testamento de prprio punho, datando- o e assinando-o, e o apresentar, na presena de duas testemunhas, ao auditor ou ao oficial de patente que lhe faa as vezes nesse mister. O testamento militar nuncupativo, exceo formalidade que caracteriza o testamento, feito oralmente, perante duas testemunhas, por pessoas empenhadas em combate ou feridas; no ter efeito se o testador no morrer na guerra e convalescer do ferimento. O testamento militar caducar se depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinria, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no pargrafo nico do artigo 1.894 do CC. Por fim, pode-se dizer que testamento nuncupativo e o verbal proferido na presena de testemunhas por aquele que se acha na iminncia da morte ou em situao de grande perigo. 5. Das substituies e da deserdao GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
165 165 Substituio a indicao de certa pessoa para recolher a herana ou legado se o nomeado faltar, seja por motivo de premorincia, seja por excluso (indignidade ou falta de legitimao), renncia e no ocorrncia da condio imposta pelo testador. Substituio Vulgar ou Ordinria: Ocorre quando o testador nomeia outra pessoa para receber a herana caso o herdeiro no possa ou no queira receb-la. O substituto fica sujeito ao encargo ou condio imposta ao substitudo. A substituio vulgar pode ser simples ou singular (quando designado um s substituto); coletiva ou plural (quando h mais de um substituto a ser chamado simultaneamente) ou recproca (quando so nomeados dois ou mais beneficirios, que se substituem reciprocamente). Substituio Fideicomissria: Ocorre quando o testador (fideicomitente) nomeia um certo herdeiro ou legatrio (fiducirio) e estabelece que este, com o advento de certo termo ou condio, deve transmitir a herana a pessoa ainda no concebida quando da morte do testador (fideicomissrio). Com relao ao fideicomissrio, sob sua propriedade pender condio suspensiva; a propriedade do fiducirio resolvel. o testador quem fixa a durao do fideicomisso, que pode ser vitalcio, a termo ou condicional. Se, ao tempo da morte do testador, j houver nascido o fideicomissrio, adquirir este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiducirio. Caduca o fideicomisso se o fideicomissrio renunciar herana ou ao legado; se for a termo e o fideicomissrio morrer antes do fiducirio; se a prole eventual no vier a existir no prazo estipulado pelo testador (na ausncia de prazo expresso, consideram-se dois anos da abertura da sucesso); se faltar a coisa, em caso de perecimento, sem culpa do fiducirio. Se o fiducirio no quiser ou no puder receber a herana, os bens passam diretamente para o fideicomissrio, deixando de existir o fideicomisso. So nulos os fideicomissos institudos sobre a legtima, bem como os que ultrapassam o segundo grau (no pode ir alm da pessoa do fideicomissrio). Deserdao: Ato unilateral pelo qual o testador exclui herdeiro necessrio, mediante disposio testamentria, tendo como pressuposto a ocorrncia de uma das causas legalmente previstas em rol taxativo (numerus clausus), nos artigos 1.814, 1.962 e 1.963 do CC. J a indignidade a pena civil cominada ao herdeiro acusado de atos criminosos ou reprovveis contra o de cujus. Semelhanas entre os institutos: ambos s produzem efeitos se confirmados por sentena; tanto a ao de indignidade como a de deserdao s podem ser propostas aps a morte do testador, j que o direito herana s surge quando se abre a sucesso. Diferenas entre os institutos: enquanto a indignidade decorre de determinao legal e da vontade dos interessados, a deserdao resulta da vontade do falecido, que a determina no testamento; a indignidade matria de sucesso legtima e testamentria, a deserdao envolve apenas sucesso testamentria; a pena de indignidade pode ser cominada aos herdeiros necessrios ou facultativos, a deserdao s atinge os herdeiros necessrios, sendo destinada a lhes retirar o direito legtima; circunstncias posteriores morte do autor da herana podem ensejar indignidade, a deserdao s se estabelece por causas anteriores morte do testador. Os efeitos da deserdao so pessoais, atingindo apenas o herdeiro excludo; seus descendentes herdam por direito de representao (entendimento no pacfico, porm predominante). O nus de provar a causa estabelecida em testamento ser daquele a quem a deserdao aproveita; a demanda tem natureza constitutiva negativa e deve ser proposta no prazo decadencial de quatro anos, contados da abertura do testamento. No caso do art. 1.814, inciso I do CC, no se exige a prolao de sentena penal condenatria. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
166 166 Embora o CC/2002 tenha includo o cnjuge no rol de herdeiros necessrios, no o relacionou como passvel de ser deserdado, razo por que TARTUCE e SIMO (p. 87) entendem que o cnjuge s pode ser deserdado pelos motivos previstos no art. 1.814 do CC, mas no nos arts. 1.962 ou 1.963. 6. Questes de Prova 25 CPR - A sucesso ab intestato apresentar-se- como um testamento tcito ou presumido do de cujus, obedecendo-se a ordem hereditria (V). 26 CPR - Havendo testamento contemplando o primeiro filho, o Cdigo Civil dispe que, nascendo gmeos, sero estes considerados de igual idade para tal fim (F). - A declarao de vacncia, quando no aparecerem herdeiros, incorpora a herana definitivamente ao patrimnio pblico (F). - A indignidade do herdeiro uma pena e, se ele falecer antes da sua declarao por sentena, seu direito hereditrio passa aos sucessores (V).
Ponto 10.a. Forma e prova dos atos jurdicos. Das modalidades dos atos jurdicos, da evico e dos vcios redibitrios. Mateus Beghini Principais obras consultadas: Sinopse Saraiva. Parte Geral. Legislao bsica: CC/2002
1. Forma e prova dos atos jurdicos. Variam os instrumentos de prova do negcio jurdico em razo de sua classificao quanto forma. Os negcios solenes provam-se por meios diferentes dos no solenes. Os negcios formais so provados exclusivamente pela exibio do instrumento compatvel com o atendimento da forma especial exigida por lei. Desse modo, no se admite a prova da existncia do casamento a no ser pela certido expedida pelo Registro Civil de Pessoas Naturais em que se encontra lavrado o negcio jurdico. Um testamento, por exemplo, no pode ser provado por outros meios a no ser pela escritura pblica passada no tabelionato (testamento pblico), documento assinado pelo testador, e fechado e costurado pelo tabelio (testamento cerrado), escrito do testador na presena de trs testemunhas (testamento particular) pelos suportes adequados dos testamentos especiais (martimo, aeronutico militar). No se prova a existncia de testamento, por exemplo, pelo depoimento, ainda que verdadeiro e inconteste, de vrias testemunhas que presenciaram os ltimos minutos de vida de uma pessoa, e nos quais ela manifestara claramente a vontade de deixar bens a certos herdeiros ou legatrios. Os negcios jurdicos formais s se provam pela forma especial exigida por lei. Os aformais provam-se por qualquer meio admitido em direito, como a confisso, documentos pblicos ou particulares, testemunhas, presuno e percia (art. 212, Cdigo Civil): GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
167 167 a) Confisso. Se o depoente no capaz para dispor do direito a que se referem os fatos confessados, a confisso ineficaz (CC, art. 213). Em consequncia da ineficcia da confisso, a existncia do negcio jurdico no se reputa provado pelo depoimento do incapaz. Isso no significa, porm, que o negcio ser tambm ineficaz ou que no exista. Outras provas podem demonstrar a sua existncia. Se a confisso feita pelo representante da parte, a eficcia probatria limita-se pelos poderes de que se encontrava investido (CC, art. 213. pargrafo nico). a confisso feita pelo advogado, por exemplo, que recebera poderes ad judicia (que o habilitam a postular em juzo por seu cliente), mas no os especiais para confessar. b) Documento. Os instrumentos escritos provam a existncia do negcio jurdico que neles se reproduz. So de duas espcies: pblico ou particular. So documentos pblicos os instrumentos exarados por quem se encontra investido, por lei, de f pblica, como o tabelio ou o escrivo do cartrio judicial. Isso significa que o fato narrado num documento pblico, que atende s respectivas formalidades, est, em princpio, provado. Se o sujeito faz qualquer declarao perante o tabelio e este a reproduz em escritura pblica, torna-se indisputvel que a declarao foi feita por aquele sujeito (CC, art. 219). Pode-se discutir apenas quais so os efeitos que tal declarao est apta a produzir. As certides e traslados fornecidos pelo tabelio ou oficial de registro acerca do constante de suas notas so outros documentos pblicos que provam os negcios jurdicos correspondentes. O casamento celebrado no Brasil, por exemplo, prova-se pela certido do registro (CC. art. 1.543). As declaraes feitas em processos judiciais, por exemplo, so provadas por certido lavrada pelo escrivo do cartrio judicial responsvel pelos autos do processo, desde que contenha a reproduo textual do que o sujeito manifestou em audincia ou petio (CC, arts. 216 a 218). O documento particular o escrito assinado pelas partes do negcio jurdico. Em geral, minutado por um profissional da advocacia, mas nada impede que os prprios interessados, sem o auxlio do advogado, elaborem-no. Presumem-se verdadeiras as declaraes constantes de documento particular em relao aos signatrios (CC. art. 219). Se algum assina papel em que d bem de seu patrimnio a outrem, nus do primeiro provar que o negcio jurdico no existiu, j que o documento particular cria a presuno de sua existncia. Outros documentos elaborados pelos particulares podem, nos limites legais, servir de prova da existncia de negcios jurdicos, assim os telegramas (CC. art. 222) e a escriturao dos empresrios e sociedades empresrias (CC. art. 226). c) Testemunhas. A prova de que certos sujeitos integravam uma relao negocial pode decorrer do relato de fatos pertinentes feito por uma ou mais testemunhas perante o juiz. No se pode, contudo, provar exclusivamente por testemunhas a existncia do negcio jurdico cujo valor ultrapasse dez vezes o maior salrio mnimo vigente no pas. Para os negcios dessa envergadura, a prova testemunhal subsidiria ou complementar da prova escrita, exceto se a lei a considerar plena em casos especficos (CC, art. 227). Certas pessoas esto impedidas de testemunhar, seja em razo da falta de amadurecimento, seja por obstculo fsico ou carncia de iseno. Os menores absolutamente incapazes, os cegos e surdos, quando a cincia do fato depender dos sentidos deficientes, bem como os interessados no litgio, o amigo ntimo ou o inimigo capital das partes, o cnjuge e parentes at certo grau no so confiveis o suficiente para que o relato deles ao juiz prove a existncia do negcio jurdico. A critrio do juiz, porm, poder-se- colher o depoimento dessas pessoas quando apenas elas conhecerem os fatos objeto de disputa judicial. H, tambm, pessoas que esto dispensadas GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
168 168 servir de testemunhas, ainda que conheam os fatos que a justia quer esclarecer. So as que devem guardar segredo sobre eles em razo do estado ou profisso, as que no possam falar sem se expor desonra, risco de vida, demanda ou dano patrimonial imediato, ou sem que exponham a esses riscos o cnjuge, parente em grau sucessvel ou amigo ntimo (CC, art. 229). d) Presuno. Presuno a ilao que se extrai de um fato conhecido para se chegar a um desconhecido. No se confunde com indcio que meio de chegar a uma presuno. As presunes podem ser legais (iuris) ou comuns (hominis). Legais so as que decorrem da lei, como a que recai sobre o marido, que a lei presume ser pai do filho nascido de sua mulher, na constncia do casamento. Comuns ou hominis so as que se baseiam no que ordinariamente acontece, na experincia de vida. Presume-se, por exemplo, embora no de forma absoluta, que as dvidas do marido so contradas em benefcio da famlia. H dois tipos de presuno legal, a absoluta e a relativa, e nenhum deles meio de prova. Quando a norma jurdica estabelece uma presuno absoluta, ela est tornando certo fato (o presumido) insuscetvel de contraprova. A presuno desse tipo, na verdade, no prova o negcio jurdico, mas o considera existente para todos os efeitos de direito. E, quando a norma estabelece uma presuno relativa, ela est apenas distribuindo o nus probatrio. Nas hipteses de responsabilidade subjetiva com inverso do nus de prova, por exemplo, presume-se a culpa do agente causador do dano. Isso no significa que ele ser inexoravelmente responsabilizado; significa apenas que a vtima no tem o nus de provar a conduta culposa do agente causador do dano, e este, por sua vez, tem o nus de provar a inexistncia de culpa. Em outros termos, a presuno relativa importa a redistribuio dos encargos probatrios entre as partes da relao jurdica. A presuno simples admissvel como meio de prova unicamente nas hipteses em que o fato passvel de comprovao por testemunhas (CC, art. 230). e) Percia. A percia a prova derivada de exame de objeto pericivel por especialistas. Se algum alega que sua assinatura foi falsificada no instrumento particular em que declara celebrar certo negcio jurdico, a outra parte pode provar, por percia, que a firma autntica. Nesse caso, peritos em grafologia examinam o documento particular e a assinatura da parte e, em laudo tcnico, atestam a semelhana. Ficar, ento, provada a existncia do negcio jurdico pela prova pericial. Em determinadas hipteses, a recusa em se submeter percia pode ser considerada, pelo juiz, a prova que se pretendia demonstrar pericialmente (por exemplo, recusa de exame de dna a recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que se pretendia obter com o exame, art. 232, CC). 2. Modalidades dos atos jurdicos A condio, o termo e o encargo so elementos acidentais introduzidos no contrato por vontade das partes. So desnecessrios validade do ato, mas, aps introduzidos, passam a integr-los. So em regra admitidos nos negcios de natureza patrimonial e vedados no direito de famlia e direitos personalssimos (Segundo Cristiano Chaves, so vedados no casamento, adoo, reconhecimento de filhos, emancipao, regime de bens no casamento, aceitao e renncia de herana, etc.). Condio: a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto. Se o evento j ocorreu, no se trata de condio. Se for futuro, mas certo, trata-se de termo. Quanto maneira de atuao, a condio ser suspensiva ou resolutiva. A condio suspensiva ir subordinar a aquisio do direito. Na resolutiva, adquire-se o direito desde logo, que pode GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
169 169 extinguir-se pelo seu implemento. Se algum dispuser de uma coisa sob condio suspensiva e, pendente esta, fizer novas disposies sobre a coisa, estas disposies sero consideradas sem valor quando a condio se verificar. Quanto licitude, pode ser lcita ou ilcita. So ilcitas as condies contrrias lei, ordem pblica, aos bons costumes, as que privarem de todo efeito o negcio jurdico (denominadas perplexas), bem como as que o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes (puramente protestativas). Exemplo da ltima: se eu quiser, se eu permitir etc. A condio ilcita leva invalidao do negcio jurdico (art. 123). Quanto possibilidade, a condio pode ser possvel ou impossvel, fsica ou juridicamente. Fisicamente impossvel a condio que no pode ser atendida por qualquer ser humano, por exemplo, levar o mar ao serto baiano. Juridicamente impossvel a vedada pelo ordenamento jurdico, como a disposio de herana de pessoa viva (art. 426 CC). Quando suspensiva, a condio impossvel, fsica ou juridicamente, leva invalidao do negcio jurdico (123, I). Quando resolutiva, tem-se por no escrita (art. 124). Quanto fonte de onde se origina, a condio pode ser casual (quando deriva do acaso, evento fortuito), protestativa (da vontade de um dos negociantes) ou mista (da vontade de um dos agentes e de outra circunstncia). Exemplo de condio casual a ocorrncia de tempestade. Exemplo de condio protestativa (aqui se trata da condio meramente ou simplesmente protestativa, e no da condio puramente protestativa, vedada pelo art. 122) a realizao de uma viagem. Exemplo de condio mista a doao que ser feita se o donatrio se casar com beltrana. Se a condio for resolutiva, enquanto esta se no realizar, vigorar plenamente o negcio jurdico. Sobrevindo a condio resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se ope. Nas hipteses, porm, de negcios de execuo continuada ou peridica, o implemento da condio resolutiva no tem eficcia quanto aos atos j praticados, salvo disposio em contrrio, desde que compatveis com a natureza da condio pendente e conforme aos ditames de boa-f. Ao titular do direito eventual, nos casos de condio suspensiva ou resolutiva, permitido praticar os atos destinados a conserv-lo. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurdicos, a condio cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer. Considera-se, ao contrrio, no verificada a condio maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento. Termo o evento futuro e certo que subordina a eficcia do negcio jurdico, sem prejudicar a aquisio de direitos. O termo pode ser determinado (certo) ou indeterminado (incerto), conforme haja certeza ou no quanto data de sua ocorrncia. Exemplo do primeiro quando se afirma que o contrato tem eficcia at o dia 10 de novembro. Exemplo do segundo a morte. Em virtude de o termo poder ser certo ou incerto, Cristiano Chaves prefere conceituar termo como o evento futuro e inevitvel (podendo ser certo ou incerto). Fala-se ainda em termo a quo (inicial) e ad quem (final), sendo que o primeiro firma o incio da eficcia do negcio e o segundo estabelece o fim de sua eficcia. No se confunde com o prazo, que o intervalo entre o termo inicial (a quo) e o final (ad quem). Computam-se os prazos, excludo o dia do comeo, e includo o do vencimento. Meado considera-se, em qualquer ms, o seu dcimo quinto dia. Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual nmero do de incio, GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
170 170 ou no imediato, se faltar exata correspondncia. Os prazos fixados por hora contar-se-o de minuto a minuto. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposies relativas condio suspensiva e resolutiva. Encargo ou Modo clusula acessria pela qual se impe um nus ao beneficirio de uma liberalidade, como nas doaes, heranas e promessas de recompensa. Exceto se for imposto como condio suspensiva, o encargo no suspende a aquisio nem o exerccio do direito. O encargo coercitivo, de modo que o beneficirio pode ser constrangido a cumpri-lo, sob pena de anulao da liberalidade. Quando o encargo for a benefcio do interesse geral, o Ministrio Pblico pode exigir o seu cumprimento, depois da morte do instituidor. Considera-se no escrito o encargo ilcito ou impossvel, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negcio jurdico. 3. Evico Evico (derivada de evincere, ser vencido) a perda da coisa em virtude de sentena judicial que a atribui a outrem em decorrncia de causa pr-existente ao contrato. Funda-se no princpio da garantia. Somente se aplica aos contratos onerosos e tambm para as aquisies em hasta pblica (mediante os quais se transfere a propriedade, a posse ou o uso). Pode assim ocorrer em aes petitrias e possessrias. H trs personagens: o alienante, que responde pelos riscos da evico, o evicto (adquirente que perde o bem) e o evictor (terceiro reivindicante e vencedor da ao). A responsabilidade do alienante de natureza objetiva (independe de dolo ou culpa). A responsabilidade pode ser reduzida ou reforada por clusula expressa. Porm, ainda que excluda contratualmente a responsabilidade, o evicto ter sempre o direito de receber de volta o preo que pagou pela coisa, exceto se sabia do risco da evico. Se no houver reduo da responsabilidade, o adquirente ter direito restituio do que pagou, a indenizao dos frutos que for obrigado a restituir, indenizao pelas despesas dos contratos, s custas judiciais e aos honorrios do advogado por ele constitudo e s benfeitorias necessrias ou teis por ele custeadas. O valor da coisa ser calculado pelo valor na data da evico (tempo da sentena) e no na data do contrato (CC, art. 450). Tratando-se de evico parcial, porm considervel, poder o evicto optar entre a resciso do contrato e a restituio da parte do preo correspondente ao desfalque sofrido. Se no for considervel, caber somente direito a indenizao. Requisitos da evico: a) perda total ou parcial da propriedade, posse ou uso da coisa alienada; b) onerosidade da aquisio; c) ignorncia pelo adquirente da litigiosidade da coisa. Se a conhecia, presume-se ter assumido o risco de a deciso ser desfavorvel ao alienante; d) anterioridade do direito do evictor. O alienante somente responde se a causa da perda da coisa pr-existente ao contrato. Se posterior, no (como no caso da desapropriao). Se o decreto de desapropriao anterior ao contrato e o processo de desapropriao posterior, Carlos Roberto Gonalves entende que o alienante deve responder. No caso de o alienante transferir a propriedade da coisa ao adquirente e terceiro adquirir a propriedade mediante a usucapio, o adquirente no ter direito a ser indenizado pela evico, se no interrompeu a prescrio aquisitiva, quando esta ocorreu depois da alienao do bem. e) denunciao da lide ao alienante GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
171 171 (456 CC). A doutrina tem entendido que essa denunciao da lide obrigatria, sob pena de o evicto no mais poder exercer o direito que resulta da evico. H decises, todavia, no sentido de que o evicto ter direito a propor ao autnoma de indenizao, considerando o princpio que veda o enriquecimento sem causa. Tal ao autnoma deve ser admitida quando o evicto demandado em ao sumria, na qual no possvel a denunciao da lide. Tambm possvel, quando o evicto no foi parte na ao originria, que resultou na evico, no tendo a oportunidade de denunciar a lide. Tambm nos casos em que a perda do bem resulta de ato administrativo (apreenso de bem contrabandeado, v.g.). 4. Dos vcios redibitrios As obrigaes do vendedor no terminam com a entrega da res. O alienante deve garantir ao adquirente que ele possa usufruir da coisa conforme sua natureza e destinao (boa-f). Isso se aplica tambm em qualquer contrato em que a posse seja transferida. A lei preocupa-se, tradicionalmente, em disciplinar os vcios de fato (redibitrios) e de direito (evico) na coisa transferida. Os vcios redibitrios encontram conceito no art. 441 do Cdigo Civil: A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso a que destinada ou lhe diminuam o valor. A garantia decorre da prpria natureza do contrato (aplica-se aos contratos comutativos em geral) e refere-se a vcios ocultos na coisa, ao tempo da transmisso. Presume-se que o negcio no teria sido realizado, ou teria sido realizado de outra forma, se o adquirente soubesse da existncia do defeito na coisa. A lealdade contratual manda que o transmitente alerte o adquirente da existncia do vcio. No entanto, ainda que o vcio seja desconhecido do prprio titular, os efeitos da teoria aplicam-se como consequncia do princpio do equilbrio das relaes negociais (art. 443, CC). No se confunde o vcio redibitrio e o erro. Quem, por exemplo, compra um quadro falso, pensando que verdadeiro, incide em erro. Quem compra um quadro que apresenta fungos invisveis, e, aps a aquisio, vem a mofar, estar perante um vcio redibitrio. Requisitos: o vcio deve ser oculto, considerado o conhecimento geral do homem mdio; o vcio deve ser grave, de modo que se dele tivesse tomado conhecimento, o adquirente no teria concludo o contrato; o vcio deve existir ao tempo do contrato. Efeitos: arts. 441 e 442 do Cdigo Civil. Dos vcios redibitrios decorrem duas aes viveis: rejeio da coisa ou abatimento do preo. Garantia: da natureza do instituto que a garantia possa ser diminuda, ampliada ou renunciada, dentro do princpio pleno da autonomia da vontade, pois no se trata de disposio de ordem pblica. Prazo decadencial: estabeleceu o art. 445 o prazo de 30 dias para o adquirente obter a redibio ou abatimento no preo, se a coisa for mvel, e de 1 ano se for imvel, contado da entrega efetiva. O dispositivo afirma ainda que se o adquirente j estava na posse da coisa, o prazo conta-se da alienao, mas reduzido metade. Quando o vcio s puder ser conhecido mais tarde, o prazo conta-se do momento em que dele tiver cincia, at o prazo mximo de 180 dias em se tratando de bens mveis e 1 ano para imveis (art. 445, 1, CC). GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
172 172 Conforme o art. 446 do CC: no correro os prazos na constncia de clusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos 30 dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadncia. Ateno para o tratamento dos vcios redibitrios no Cdigo de Defesa do Consumidor.
Ponto 10.b. Das obrigaes por declarao unilateral de vontade. Liquidao das obrigaes e correo monetria. Mateus Beghini Principais obras consultadas: Sinopse Saraiva. Parte Geral. Legislao bsica: CC/2002. 1. Das obrigaes por declarao unilateral de vontade. As obrigaes podem surgir dos contratos, dos atos ilcitos e das obrigaes por declarao unilateral de vontade. As obrigaes por declarao unilateral de vontade so obrigaes emanadas de manifestaes de vontade de uma parte e que no discriminam desde logo a pessoa do credor, que s surgir aps a constituio da obrigao. No Cdigo Civil, os atos unilaterais de vontade esto previstos nos artigos 854 a 886. 2. Liquidao das obrigaes. A obrigao lquida aquela obrigao certa, quanto sua existncia, e determinada quanto ao seu objeto. Seu objeto certo e individuado; logo, sua prestao relativa a coisa determinada quanto espcie, quantidade e qualidade. expressa por um algarismo, que se traduz por uma cifra. Por sua vez, a obrigao ilquida aquela incerta quanto sua quantidade e que se torna certa pela liquidao, que o ato de fixar o valor da prestao momentaneamente indeterminada, para que esta se possa cumprir; logo, sem liquidao dessa obrigao, o credor no ter possibilidade de cobrar seu crdito. Depende, portanto, de prvia apurao, por ser incerto o montante de sua prestao, tendendo a converter-se em obrigao lquida. Se o devedor no puder cumprir a prestao na espcie ajustada, pelo processo de liquidao fixa-se o valor, em moeda corrente, a ser pago ao credor. No cumprindo a obrigao, ou deixando de cumpri-la pelo modo e tempo devidos, responder o devedor por perdas e danos mais juros, atualizao monetria e honorrios advocatcios. O magistrado dever considerar: o dano positivo ou emergente; o dano negativo ou lucro cessante; nexo de causalidade entre prejuzo e a inexecuo culposa ou dolosa da obrigao por parte do devedor. Os arts. 403 e 944 do CC dispem que a indenizao mede-se pela extenso do dano e que, se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir eqitativamente a indenizao. A liquidao das obrigaes visa tornar possvel a efetiva reparao do dano sofrido pelo lesado, contratual ou extracontratual, fixando o montante da indenizao das perdas e danos. Pelo CC, art. 404 e p. nico, a indenizao das perdas e danos nas obrigaes pecunirias ser paga com GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
173 173 atualizao monetria, segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorrios advocatcios, sem prejuzo da pena convencional. Tal converso se realiza, processualmente, mediante liquidao (CPC, art. 586), que lhe fixar o valor, mas pode advir de transao (CC, art. 840), quando os transigentes acomodam seus interesses como julgarem conveniente, isto , por fora de ajuste entre as partes e de acordo com a lei (CC, arts. 948 a 954). A liquidao judicial d-se sempre que no houver a legal e a convencional. Assim, a liquidao pode ser: a) por determinao legal; b) por conveno das partes; c) por sentena judicial. Pelo Cdigo Civil, art. 397, na obrigao que se reveste de iliquidez no pode haver constituio em mora pleno iure, ante o princpio in illiquidis non fit mora, que compreende o caso em que certa a existncia do dbito, embora incerto o seu quantum, a ser determinado oportunamente pela liquidao. A obrigao ilquida no comporta compensao (CC, art. 369), imputao do pagamento (CC, art. 352), consignao em pagamento e concesso de arresto (CC, art. 814, I). suscetvel de fiana, embora o fiador s possa ser demandado depois que se tornar lquida e certa a obrigao do principal devedor (CC, art. 821). No CPC, a liquidao pode ocorrer por mero clculo aritmtico, por arbitramento (quando houver necessidade de perito) ou por artigos (quando houver necessidade de alegar e provar fato novo). A liquidao processual fase do processo de conhecimento, com natureza jurdica de incidente, cujo objetivo a constituio de um ttulo executivo judicial, mediante a apurao do quantum debeatur, seja, o valor da obrigao, constituindo, assim, providncia integrativa da sentena exequenda. Nesse sentido veio a novel redao do art. 475-A do CPC: Quando a sentena no determinar o valor, procede-se sua liquidao. Assim dito, no inteiramente correto dizer que liquidar a sentena importa em torn-la lquida e certa. Nela no se perquire se a dvida ou no real quanto sua existncia (dvida certa, objeto da fase de conhecimento), mas sim sobre sua liquidez (dvida lquida), que diz respeito exata definio daquilo que devido (individuao do objeto da condenao) e de sua quantidade. Embora os arts. 475-A a 475-H, que regulam a liquidao judicial, se refiram somente apurao de valor em dinheiro (obrigao de pagar), o liquidatrio aplica-se a outras modalidades de prestao, servindo tambm para determinar a quantidade de coisas a serem entregues, a natureza da prpria coisa (obrigao de entrega de coisa), e ainda do fato a ser ou no prestado (obrigao de fazer e no fazer). curial resumir aqui as principais normas que regem as modalidades de liquidao. Por clculos: quando a apurao do quantum depender apenas de clculo aritmtico, o credor dever elabor-lo de modo detalhado, extrajudicialmente, apresentando-o com o requerimento de execuo, podendo o juiz valer-se do contador do juzo, quando a memria apresentada aparentemente exceder os limites da deciso exequenda e nos casos de assistncia judiciria. No h propriamente liquidao, podendo ser feita no pedido de cumprimento da sentena. Por arbitramento: d-se mediante atividade de perito judicial, com conhecimentos alm do homem comum, quando a sentena ou conveno das partes impuser seu uso e quando a natureza do objeto da liquidao o impuser, aplicando-se, no que cabvel, a disciplina da prova pericial (art. 420 e ss, CPC). Por artigos: deve ser feita quando, para a determinao do valor da condenao, houver necessidade de se alegar e provar fato novo, que, para Marinoni e Arenhart, aquele que GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
174 174 ficou de fora da condenao por no ter sido alegado em virtude de autorizao legal, como ocorre na liquidao de sentena penal condenatria e nas sentenas de condenao genricas por dano ambiental. O procedimento ser ordinrio ou sumrio, conforme a natureza do procedimento do qual provenha a sentena. Para Marinoni e Arenhart, os termos do art. 475-A, 2, CPC indicam que a liquidao poder ser requerida na pendncia do recurso, ainda que recebido no efeito suspensivo. A liquidao da deciso provisria ocorre em autos apartados, no juzo de origem, por cpias das peas necessrias. Por ltimo, aponte-se que a distino entre obrigao lquida e ilquida relevante para efeito da caracterizao da mora do devedor. Assim, por exemplo, diz o CC (art. 397) que se considera em mora o devedor que descumpre obrigao positiva e lquida. Ou seja, s depois do procedimento de liquidao que se tm os efeitos da mora. 3. Correo Monetria O Cdigo Civil adotou, como regra, o princpio do nominalismo (art. 315), pelo qual as dvidas em dinheiro devero ser pagas em moeda corrente e pelo mesmo valor constante do ttulo. Pressupe, pois, que a moeda tem valor fixo, imutvel, desconsiderando-se a sua desvalorizao. atenuado pela Lei 6.899/1981, que determina a aplicao de correo monetria aos dbitos oriundos de deciso judicial, acrescentando que nas execues de ttulos de dvida lquida e certa, a correo ser calculada a contar do respectivo vencimento, e, nos demais casos, a partir do ajuizamento da ao. Tem-se, ento, que a ausncia de correo monetria (nominalismo) s vige no perodo entre a celebrao do negcio e o vencimento da dvida, pois, a partir da, por fora da Lei 6.899/1981, opera-se a fluncia da atualizao monetria. Decorre desse princpio a nulidade das convenes de pagamento em ouro (clusula-ouro) ou em moeda estrangeira (obrigao valutria), conforme art. 318 do CC, e art. 1, Lei 10.192/01, excetuados os casos previstos em lei (ex: contratos internacionais). Tal princpio ganha excees, segundo o prprio art. 315. A primeira delas correo monetria, que tem por finalidade evitar que o pagamento de um determinado valor, efetuado aps o vencimento, sem o respectivo reajuste, represente enriquecimento sem causa do devedor, em prejuzo do credor. No gera, pois, acrscimo, mas apenas atualiza o valor nominal expresso em moeda. uma exigncia de equidade, pois. Sua fixao se sujeita ao princpio da legalidade estrita, segundo ndices oficiais (art. 389, CC). A outra exceo a clusula da escala mvel, referida no art. 316: lcito convencionar o aumento progressivo das prestaes sucessivas. Na dico de Tepedino, a que faz oscilar a prestao do devedor segundo os ndices do custo de vida, os preos de determinadas mercadoria ou a variao dos salrios. A outra exceo ao nominalismo a onerosidade excessiva, tratada nos artigos 317 e 478 do CC. Dvidas de dinheiro e dvidas de valor: dvida de dinheiro tem por objeto a entrega de soma em dinheiro, como no aluguel, e dvida de valor, uma prestao diversa, servindo o dinheiro apenas para medir o contedo da prestao, como nos alimentos e indenizao por ato ilcito. Nesta, o pagamento feito em dinheiro, mas o contedo da dvida outro: garantir a subsistncia do alimentando e reparao do dano, nos exemplos respectivos. tambm uma exceo ao nominalismo, por aplicao do art. 317, podendo o juiz corrigir o valor, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao. Smulas do STJ: GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
175 175 Smula 271 - A correo monetria dos depsitos judiciais independe de ao especfica contra o banco depositrio. Smula 114 - Os juros compensatrios, na desapropriao indireta, incidem a partir da ocupao, calculados sobre o valor da indenizao, corrigido monetariamente. Smula 113 - Os juros compensatrios, na desapropriao direta, incidem a partir da imisso na posse, calculados sobre o valor da indenizao, corrigido monetariamente. Smula 67 - Na desapropriao, cabe a atualizao monetria, ainda que por mais de uma vez, independente do decurso de prazo superior a um ano entre o clculo e o efetivo pagamento da indenizao. Smula 43 - Incide correo monetria sobre dvida por ato ilcito a partir da data do efetivo prejuzo. Smula 36 - A correo monetria integra o valor da restituio, em caso de adiantamento de cmbio, requerida em concordata ou falncia. Smula 35 - Incide correo monetria sobre as prestaes pagas, quando de sua restituio, em virtude da retirada ou excluso do participante de plano de consrcio. Smula 30 - A comisso de permanncia e a correo monetria so inacumulveis. Smulas STF: Smula 561 - Em desapropriao, devida correo monetria at a data do efetivo pagamento da indenizao, devendo proceder-se atualizao do clculo, ainda que por mais de uma vez. Smula 562 - Na indenizao de danos materiais de ato ilcito cabe a atualizao de seu valor, utilizando-se, para esse fim, dentre outros critrios, dos ndices de correo monetria. Correo monetria no Cdigo Civil de 2002: ver artigos 389, 395, 404, 418, 772 e 884.
Ponto 10.c. Da transformao, da incorporao, da fuso e da ciso das sociedades. Da sociedade limitada e da sociedade annima. Mateus Beghini
1. Da transformao, da incorporao, da fuso e da ciso das sociedades As operaes de reorganizao societria se traduzem na modificao do tipo ou da prpria estrutura da sociedade. Resumem-se elas na transformao, incorporao, fuso e ciso. A incorporao e a fuso servem concentrao societria; a ciso, desconcentrao. Com o tratamento que o novo Cdigo Civil veio dispensar matria, entende Srgio Campinho que, em relao s sociedades annima e em comandita por aes, a disciplina continuar a ser a da Lei n 6.404/76; j se a operao se estabelece no mbito das sociedades contratuais, a regncia dar-se- com apoio no Cdigo, salvo em relao ciso, eis que por ele no regulada, quando esse Cdigo se limitou a dispor, quanto a ela, to-somente acerca dos direitos dos credores. A regulao do CC/2002 bem mais limitada que a da Lei das Sociedades Annimas, a qual se aplica nos casos omissos por analogia. - Transformao GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
176 176 A transformao a operao pela qual uma sociedade altera o seu tipo, sem implicar a sua dissoluo ou liquidao. Representa mera mutao na sua roupagem, sem afetar-lhe a personalidade jurdica. A sociedade mantm a sua personalidade jurdica, porm sob outro tipo societrio. Contudo, deve obedecer aos preceitos reguladores da constituio e inscrio prprios do tipo em que se vai converter. Sua realizao depende de consentimento unnime dos scios, o que se justifica em funo das profundas alteraes que podero resultar na responsabilidade destes. A unanimidade s dispensada se originariamente prevista no ato constitutivo a possibilidade de sua implementao. Nesse caso, ser decidida, no momento desejado, pelo quorum contemplado no contrato social ou, no seu silncio, ser deliberada, na sociedade limitada, por votos correspondentes a, no mnimo, do capital (artigo 1.076, I c/c artigo 1.071, V). Nas sociedades em nome coletivo e em comandita simples, a omisso resultar na exigncia da unanimidade, porquanto o tema envolver alterao da responsabilidade dos scios e modificao do nome social, matrias elencadas no artigo 997 (artigos 1.406, 1.040 e 999). A aprovao por maioria d ao dissidente o direito de se retirar da sociedade, mediante o reembolso de seus haveres (artigo 1.114). Permanecem os crditos e os dbitos anteriores. Os bens do patrimnio social no so objeto de transmisso, pois no mudaram de titular, mas cumpre promover averbao do novo nome da sociedade nos registros de propriedade. A transformao, em nenhuma hiptese, prejudicar os direitos dos credores, os quais continuaro, at a quitao integral de seus crditos, com as mesmas garantias que o tipo anterior lhes assegurava. Portanto, somente os crditos surgidos aps a transformao que iro obedecer disciplina do novo tipo societrio. Se uma sociedade em nome coletivo transforma-se em limitada, os credores anteriores operao permanecero a desfrutar da responsabilidade pessoal, subsidiria, solidria, e ilimitada dos seus integrantes. Somente os crditos nascidos posteriormente que se sujeitaro responsabilidade limitada dos scios ao total do capital social. Ocorrendo a falncia da sociedade transformada, os seus respectivos efeitos s sero produzidos em relao aos scios que, no tipo anterior, a eles estariam submetidos. Mas para que a providncia se verifique, devem os titulares de crditos anteriores transformao requer-la e, assim acontecendo, somente estes se beneficiaro (pargrafo nico do artigo 1.115 do CC/02). - Incorporao Na incorporao, uma ou mais sociedades (incorporadas), de tipos iguais ou diferentes, so absorvidas por outra (incorporadora), que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes, devendo todas aprov-la, consoante as regras prprias dos seus respectivos tipos. Da incorporao no surgir nova sociedade, uma vez que a incorporadora ir suceder as suas incorporadas, permanecendo ela, incorporadora, com sua personalidade jurdica intacta. As incorporadas que sero extintas sem liquidao com a implementao da incorporao, cujos respectivos atos devero ser averbados no Registro Pblico de Empresas Mercantis. A deliberao dos scios da sociedade incorporadora dever aprovar tanto as bases da operao, bem como o projeto de reforma do ato constitutivo. - Fuso GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
177 177 A fuso consiste na operao onde duas ou mais sociedades, de tipos diferentes ou iguais, se unem para formar sociedade nova que as suceder em todos os direitos e obrigaes, determinando, assim, a extino das sociedades objeto do ato jurdico. Na criao da nova sociedade dever-se-o observar as formalidades e normas reguladoras de constituio de seu tipo. A providncia ser objeto de deliberao que obedecer forma estabelecida para os respectivos tipos de sociedade que desejam se unir. A deciso dos scios, tomada em assemblia ou reunio realizada em cada sociedade, versar sobre a aprovao da fuso em si, e, ato contnuo, sobre a aprovao do projeto do ato constitutivo da nova sociedade. No podero os scios votar acerca do laudo de avaliao do patrimnio da sociedade de que participem, dado o notrio conflito de interesse. A votao dar-se- em relao ao laudo da outra ou das outras sociedades que iro se agregar. As operaes de fuso e incorporao na sociedade limitada que demandam quorum de votao correspondente a, no mnimo, do capital social (artigo 1.076, O c/c artigo 1071, VI), ensejam modalidade especfica de recesso ao scio dissidente, exercitvel em trinta dias subseqentes ao conclave em que foram deliberadas (artigo 1.077). Para as sociedades em nome coletivo e em comandita simples no h regra especfica traada no Cdigo. Tomando por referncia o princpio que emana do artigo 223 da Lei n 6.404/76, at ento regra geral de direito societrio, as operaes de fuso, ciso e incorporao devem ser deliberadas na forma prevista para alterao do ato constitutivo. Dentro dessa perspectiva, conclui-se que, nas sociedades em apreo, a deliberao demandar consentimento de todos os scios, na medida em que iro ser alteradas matrias indicadas no artigo 997. Assim, esse o quorum exigido pelo artigo 999 do Cdigo Civil. - Ciso A ciso a operao na qual uma sociedade transfere, para uma ou mais sociedades, constitudas para esse fim ou j existentes, parcelas do seu patrimnio. Verificando-se a verso de todo o seu patrimnio, a sociedade restar extinta, qualificando-se a ciso de total; sendo a verso parcial, a sociedade no se extingue, ocorrendo a diviso de seu capital, nominando-se o evento, nesse caso, de ciso parcial. A sociedade que absorve parcela do patrimnio da sociedade cindida sucede a esta nos direitos e obrigaes relacionados no ato da ciso; os direitos e as obrigaes no relacionados permanecem com a sociedade primitiva cindida. Na hiptese de ciso total, em que ocorrer a extino da cindida, os direitos e as obrigaes no relacionados sero transferidos na proporo das parcelas lquidas do patrimnio absorvidas. O quorum para deliberao na limitada ser o de , no mnimo, do capital social. Nas sociedades em nome coletivo e em comandita simples, ser o que exige unanimidade. Perante os credores, a responsabilidade da sociedade cindida e das que absorverem parcela do seu patrimnio ser, contudo, solidria, segundo o STJ: Em se tratando de ciso parcial, e tendo sido afastada a solidariedade entre a sociedade cindida e as sociedades que vierem a absorver parcela do patrimnio cindido, os credores anteriores a ciso podem se opor estipulao de ausncia de solidariedade com relao a seus crditos (AgRg no REsp 885.185/MT, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 10/06/2009) GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
178 178 As trs operaes (incorporao, fuso e ciso) envolvem transmisso de bens; cumpre promover registro efetivo (e no mera averbao) nos registros de propriedade respectivos. O reflexo destas trs operaes em relaes aos credores, no mbito do Cdigo Civil, diverso do tratamento que se tem em relao a sociedades por aes. Pela Lei n 6.404/76, o credor prejudicado em razo da fuso ou da incorporao poder pleitear a anulao do ato (artigo 232), o que no se estabelece em relao ciso, na qual, sendo total, com a extino da sociedade cindida, as sociedades que absorverem parcela de seu patrimnio respondero solidariamente pelas obrigaes da sociedade extinta; sendo parcial, a sociedade cindida e a aquela para qual verteu parcela do seu patrimnio respondem solidariamente pelas obrigaes da primeira anteriores ciso. Contudo, na parcial, permite-se que fique estabelecido o respectivo instrumento de ciso que a sociedade ou as sociedades que absorverem parte do patrimnio s se responsabilizem pelas obrigaes que lhes forem transferidas no ato, sem que haja solidariedade. Mas neste caso, os credores anteriores podero se opor estipulao e, assim o fazendo, a clusula de ressalva da solidariedade no ser eficaz em relao ao oponente (artigo 233). Segundo o tratamento dispensado pelo Cdigo, at noventa dias aps publicados os atos relativos incorporao, fuso ou ciso, o credor anterior, por ela prejudicado, poder promover judicialmente a sua anulao.
2. Sociedade Limitada e Sociedade Annima. A sociedade limitada tem seu capital dividido em quotas. Deve ser constituda por, no mnimo, dois scios (importante observar a inovao legislativa contida no art. 980-A, do Cdigo Civil, que passou a permitir a criao de empresa individual de responsabilidade limitada, constituda por uma nica pessoa titular da totalidade do capital social, que no ser inferior a cem vezes o maior salrio mnimo vigente no pas), cuja responsabilidade restrita ao valor de suas respectivas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social. O contrato pode ser formalizado por escritura pblica ou particular. O contrato mencionar, entre outras, as indicaes do art. 997, ou seja, firma ou denominao social, objeto, sede e prazo da sociedade, capital social e a quota de cada scio, com o respectivo modo de realizao e os administradores. A legislao aplicvel a este tipo societrio o Cdigo Civil e, nas omisses existentes no captulo das sociedades limitadas ser aplicvel a disciplina conferida sociedade simples, salvo se, no contrato social, os scios deliberarem a regncia supletiva por normas disciplinadoras das sociedades annimas. A integralizao das quotas pode ser efetuada em dinheiro ou em bens, sendo vedada contribuio que consista em prestao de servios. A cesso das quotas ser disciplinada, livremente, no contrato social. Entretanto, na omisso deste, o scio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja scio, independentemente de audincia dos outros. Pode tambm ced-las a estranho, se no houver oposio de titulares de mais de um quarto do capital social. A transferncia das quotas deve ser procedida por meio de alterao contratual. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
179 179 A sociedade pode ser administrada por um ou mais scios designados no contrato social ou em ato separado. Entende-se que a administrao atribuda no contrato a todos os scios no se estende aos que posteriormente ingressarem na sociedade. A renncia de administrador torna-se eficaz em relao sociedade desde o momento em que esta toma conhecimento da comunicao escrita do renunciante. Em relao a terceiros, eficaz aps a averbao e publicao. Pode o contrato instituir conselho fiscal composto de trs ou mais membros (scios ou no, residentes no pas) e respectivos suplentes. No podem fazer parte do conselho fiscal, os membros dos demais rgos da sociedade ou de outra por ela controlada, bem como os empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores, alm do cnjuge ou parente destes at o terceiro grau. A remunerao dos membros do conselho fiscal ser fixada, anualmente, pela assembleia dos scios que os eleger. assegurado aos scios minoritrios (desde que representem pelo menos um quinto do capital social) o direito de eleger um dos membros do conselho fiscal e o respectivo suplente. A deliberao em assemblia ser obrigatria se o nmero dos scios for superior a dez. Depende da deliberao dos scios, alm de outras matrias indicadas na lei ou no contrato, a aprovao das contas da administrao; a designao e destituio dos administradores; o modo de sua remunerao, quando no estabelecido no contrato; a modificao do contrato social; a incorporao, a fuso e a dissoluo da sociedade, ou a cessao do estado de liquidao e o pedido de concordata (nos termos do que dispe a letra do artigo 1.071, VIII, do CC). A reunio ou a assembleia tornam-se dispensveis quando todos os scios decidirem, por escrito, sobre a matria que seria objeto delas. As deliberaes tomadas de conformidade com a lei e o contrato vinculam todos os scios, ainda que ausentes ou dissidentes. A assembleia dos scios instala-se com a presena, em primeira convocao, de titulares de no mnimo trs quartos do capital social, e, em segunda, com qualquer nmero. O scio pode ser representado na assemblia. A assemblia ser presidida e secretariada por scios escolhidos entre os presentes. Cpia da ata ser apresentada ao Registro Pblico de Empresas Mercantis para arquivamento e averbao. A assembleia dos scios deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao trmino do exerccio social, com o objetivo de tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balano patrimonial e o de resultado econmico. Deve tambm designar administradores, se for o caso. Quando houver modificao do contrato, fuso da sociedade, incorporao de outra, ou dela por outra, ter o scio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subseqentes reunio. A aprovao, sem reserva, do balano patrimonial e do resultado econmico, salvo erro, dolo ou simulao, exonera de responsabilidade os membros da administrao e, se houver, os membros do conselho fiscal. O direito de pleitear a anulao desta aprovao extingue-se em dois anos. As deliberaes infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram (art. 1.080, CC). GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
180 180 O capital pode ser aumentado com a correspondente modificao do contrato. A sociedade tambm pode reduzir o capital, mediante a correspondente modificao do contrato, nas seguintes hipteses: depois de integralizado, se houver perdas irreparveis; se excessivo em relao ao objeto da sociedade. Quando a maioria dos scios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais scios esto pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegvel gravidade, poder exclu-los da sociedade, mediante alterao do contrato social, desde que prevista neste a excluso por justa causa. A excluso somente poder ser determinada em reunio ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hbil para permitir seu comparecimento e o exerccio do direito de defesa. A sociedade dissolve-se, de pleno direito, quando ocorrer o vencimento do seu prazo de durao; mediante o consenso unnime dos scios; pela deliberao dos scios por maioria absoluta. Tambm a dissolvem a falta de pluralidade de scios no suprida no prazo de 180 dias (exceto se o scio remanescente, inclusive na hiptese de concentrao de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Pblico de Empresas Mercantis, a transformao do registro da sociedade para empresrio individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Cdigo art. 1.033, pargrafo nico, CC) e a declarao de falncia.
A sociedade annima ou companhia tem o seu capital dividido em aes (ttulos livremente negociveis), obrigando-se cada scio ou acionista somente pelo preo de emisso das aes que subscrever ou adquirir. No h responsabilidade pelas aes dos demais acionistas. A sociedade annima rege-se por lei especial (Lei 6.404/76), aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposies do CC. As sociedades annimas s podem usar denominao, acrescida da expresso sociedade annima (S/A) ou expresso Companhia, vedada a utilizao desta ltima no final da denominao. As Sociedades Annimas podem ser abertas (que podem negociar seus ttulos aes, debntures, etc em bolsa de valores ou mercado de balco) ou fechadas. O capital da sociedade, quando de sua constituio, deve ser integralmente subscrito. Neste ato, caber subscrio pblica (com apelo ao pblico e superviso da CVM) e interveno de instituio bancria, para que ocorra o chamado underwriting. Tambm poder ser feita subscrio particular (sem necessrio apelo pblico, registro na CVM ou participao de instituio financeira). As aes so ttulos negociveis que representam o capital social da Sociedade Annima e so, normalmente, representadas por certificado conferido ao acionista. Atualmente, todas as aes so nominativas (com o nome do acionista no registro), no havendo mais aes ao portador. As aes podem, em suma, ser ordinrias (que asseguram direitos comuns aos acionistas, inclusive-sempre-o voto), preferenciais (que conferem alguma vantagem, como, p. ex. recebimento de dividendos) e de fruio (conferidas a acionistas que tiveram o valor de suas aes amortizados). GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
181 181 A sociedade tambm pode emitir outros ttulos como o debnture (que representam verdadeiro emprstimo, captao de recursos sociedade) e o bnus de subscrio (so espcie de preferncia aos detentores destes em subscrever aes que venham ser a emitidas para aumento no capital social). A Assemblia Geral verdadeira reunio de acionistas para, conforme disposio legal, deliberar sobre assuntos de interesse da sociedade. Pode ser ordinria (acontece todo ano nos 4 primeiros meses aps o final do exerccio e serve para, dentre outras coisas, distribuir os dividendos) ou extraordinria (que pode ocorrer a qualquer tempo, podendo tratar de qualquer assunto que no seja privativo de assembleia ordinria). A Administrao societria compete Diretoria (responsvel pela efetiva realizao da vontade social) ou a ela e, se existir, ao Conselho de Administrao (que rgo responsvel pela intermediao entre a assembleia geral e a diretoria), sendo este rgo obrigatrio apenas para sociedades com capital aberto, com capital autorizado e de economia mista. O Conselho Fiscal rgo social responsvel pela fiscalizao dos negcios sociais, inclusive, com a verificao de documentos confeccionados pela sociedade (ex. balancetes, relatrios, etc). Este rgo social, embora de criao obrigatria (deve vir previsto no estatuto), tem o funcionamento facultativo. Em suma, ocorre a inusitada situao de ser o conselho fiscal um rgo de criao obrigatria e funcionamento facultativo. O Conselho composto de membros eleitos por assembleia geral, em um mnimo de 3 e mximo de 5 integrantes, acionistas ou no, diplomados em curso universitrio ou que tenham exercido cargo de administrador de empresas/conselheiro fiscal por um perodo mnimo de 3 anos.
Ponto 11.a. Do inadimplemento das obrigaes e da responsabilidade contratual. Mateus Beghini Principais obras consultadas: Smulas Comentadas STJ e STF. Legislao bsica: arts. 389 a 405 d CC/2002.
O inadimplemento das obrigaes pode ser absoluto (descumprimento total, desdobra-se em inadimplemento culposo e inadimplemento fortuito) ou relativo. O inadimplemento absoluto fortuito deriva de fato no imputvel ao devedor, decorrente de caso fortuito ou fora maior. Salvo se o devedor tiver expressamente se responsabilizado por isso (ex.: companhias de seguro), a consequncia do descumprimento fortuito a extino da obrigao sem perdas e danos. O inadimplemento absoluto culposo deriva de fato imputvel ao devedor (culpa ou dolo), a quem se impe, ento, o dever de pagar perdas e danos (dano emergente ou positivo e lucro cessante ou dano negativo), sem prejuzo de eventual tutela jurdica especfica. A regra da teoria das obrigaes (campo da responsabilidade contratual) que o inadimplemento culposo gera dever de pagar perdas e danos. Entretanto, h um movimento na doutrina mais moderna para banir a noo de culpa em determinados Pontos. Porque o contrato no gera apenas uma obrigao principal (dar, fazer e no fazer), mas, tambm, deveres anexos, acessrios ou colaterais (que derivam da boa-f objetiva e so clusulas implcitas em qualquer GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
182 182 contrato; so eles o dever de informao, de lealdade, de assistncia e de sigilo), o descumprimento desses deveres (violao positiva do contrato) gera o descumprimento da obrigao e consequente responsabilidade civil sem aferio de culpa, responsabilidade objetiva (inadimplemento objetivo, o credor no precisa provar que o devedor teve culpa no descumprimento). Vejamos o Enunciado 24 do CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil: Em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de culpa. O inadimplemento relativo (j que ainda permite o cumprimento da obrigao) configura a mora, a qual ocorre quando o pagamento no feito no tempo, lugar e forma convencionados. Tipos de Mora: a) do credor (mora accipiendi ou credendi); b) do devedor (mora solvendi ou debendi). Se a mora for recproca (tanto de credor quanto do devedor), a doutrina sugere que se opere uma espcie de compensao. A mora do credor deve ser analisada objetivamente, independentemente de investigao sobre sua culpa ou dolo. Assim, se o credor, diante de uma oferta real de pagamento, recusa-se a receber, no h que se perquirir o elemento anmico, a inteno dele. A mora do credor subtrai do devedor isento de dolo a responsabilidade pela conservao da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conserv-la, e sujeita-o a receb-la pela estimao mais favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivao. A mora do devedor traduz o retardamento culposo do cumprimento da obrigao. Requisitos da mora do devedor: 1) existncia de dvida lquida e certa, 2) vencimento da dvida (exigibilidade), 3) culpa do devedor (fato ou omisso imputvel ao devedor, o que exclui o caso fortuito e a fora maior), salvo os casos de responsabilidade objetiva (ex.: contrato de transporte) e 4) viabilidade do cumprimento tardio da obrigao (se, por fora da mora, a prestao se tornar desinteressante para o credor, no houver mais utilidade nenhuma, no existir inadimplemento relativo mora , mas, sim, descumprimento absoluto da obrigao). Quando a obrigao tem vencimento certo, a constituio do devedor em mora opera-se de pleno direito (dies interpellat pro homine: o dia do vencimento interpela a pessoa), h mora ex re ou automtica. Quando no h termo, a mora se constitui mediante interpelao do devedor, pelo credor, judicial ou extrajudicialmente (mora ex persona ou pendente). H, ainda, a mora irregular ou presumida, que ocorre nas obrigaes provenientes de ato ilcito (o devedor est em mora desde a prtica do ato). A jurisprudncia do STJ pacfica no sentido de que, na alienao fiduciria, a mora constitui-se ex re, isto , decorre automaticamente do vencimento do prazo para pagamento. Assim, o comunicado que o banco expede ao devedor, via cartrio de protestos, apenas comprobatrio da mora que j existe. Efeitos da mora do devedor: 1) responsabilidade civil pelos prejuzos causados ao credor em virtude da mora, mais juros, atualizao dos valores monetrios e honorrios de advogado; e 2) responsabilidade civil pela integridade da coisa devida (perpetuatio obligationis). GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
183 183 O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de fora maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar iseno de culpa (na mora, e no no fortuito, ou seja, provar que procurou o credor mas este no pde ou no quis receber a prestao no termo) ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada. Do Inadimplemento das Obrigaes: Inadimplemento a inexecuo, descumprimento ou cumprimento incompleto de uma obrigao anteriormente avenada. Espcies: a) Inadimplemento Parcial b) Inadimplemento Total ou Absoluto c) Violao Positiva do Contrato Inadimplemento Parcial: mora no cumprimento da obrigao, por fato ou omisso imputvel ao Credor (mora accipiendi, creditoris ou credendi) ou ao Devedor (mora solvendi, debitoris ou debendi). Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer (CC, art. 394). Inadimplemento Total ou Absoluto: hiptese na qual a obrigao no pode mais ser cumprida, tornando-se intil ao credor. Violao Positiva do Contrato: cumprimento inexato ou defeituoso da obrigao. No consiste no atraso ou na inexecuo definitiva, mas em deficincias da prestao que desempenhada, todavia no pelo modo que fora estabelecida, havendo ofensa a sua qualidade. Dentro da ideia de violao positiva, pode ser enquadrada a quebra dos deveres anexos (laterais ou secundrios) de conduta, decorrentes da boa-f objetiva. Responsabilidade Contratual: O inadimplemento tem como consequncia a responsabilidade contratual da parte inadimplente. Em caso de inadimplemento parcial, o responsvel deve indenizar os prejuzos causados, mais juros moratrios e atualizao monetria (ver CC, art. 395). No inadimplemento total, o responsvel deve responder pelo valor correspondente ao objeto obrigacional, acrescido de perdas e danos, juros compensatrios e demais cominaes previstas no art. 389 do CC. Observao: O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir. (CC, art. 393). Smulas: 562 do STF e 43, 130,145, 362, 403 e 420 do STJ.
Ponto 11.b. Do regime de bens entre cnjuges. Da dissoluo da sociedade e do vnculo conjugais. Causas legais da separao litigiosa. Efeitos da separao judicial e do divrcio. Mateus Beghini GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
184 184 Principais obras consultadas: Smulas Comentadas STJ e STF e Manual de Direito Civil- Flvio Tartuce, 2011. Legislao bsica: CC/2002.
O regime de bens pode ser conceituado como o conjunto de normas que delineiam a feio patrimonial do casamento. Princpios do regime de bens: Princpio da autonomia privada: o direito dos cnjuges de regulamentar as questes patrimoniais (art. 1639, CC). Os nubentes podem estipular o regime de bens, por meio do pacto antenupcial. Caso no haja estipulao, o regime ser o da comunho parcial (regime legal ou supletrio). possvel, ainda, a combinao de normas de diferentes regimes. Essa combinao no poder, contudo, importar na adoo de regimes distintos para cada um dos cnjuges (ambos devem estar sujeitos ao mesmo regime). Princpio da indivisibilidade do regime de bens: possvel a criao juridicamente de outros regimes de bens que no seja previsto em lei, porm no licito fracionar os regimes em relao aos cnjuges, ou seja, o regime nico para ambos os conjugues. Princpio da variedade de regime de bens. O CC consagrou quatro formas de regime de bens (Comunho parcial; Comunho universal; Participao final nos aquestos e Separao de bens). O regime de bens comea a vigorar desde a data do casamento. Princpio da mutabilidade justificada: possvel a alterao do regime, mediante autorizao judicial, em pedido motivado de ambos os cnjuges. A modificao no pode prejudicar direitos de terceiros. (por ex., desaparecimento de causa suspensiva do casamento, sendo possvel alterar o regime da separao obrigatria para outro). Pode haver alterao do regime de bens de casamento realizado sob a gide do CC/16? Sim, consoante enunciado 260 CJF/STJ A alterao do regime de bens prevista no 2, do art. 1639, do CC, tambm permitida nos casamentos realizados na vigncia da legislao anterior. No mesmo sentido a posio do STJ (REsp 730.546, 03.10.2005). Regras gerais sobre os regimes de bens: Regime da separao legal de bens obrigatrio: Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento; II da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redao dada pela Lei n 12.344, de 2010); III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Cumpre mencionar que a previso do inciso II do mencionado sobre crticas severas da doutrina acerca de sua inconstitucionalidade por discriminar o idoso, tratando- o como incapaz (CJF 125 nesse sentido). Atos praticados pelos cnjuges sem a autorizao do outro, independente do regime de bens: O art. 1647, estabelece que dispensada a outorga conjugal se os cnjuges forem casados pelo regime da separao absoluta. Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: I - praticar todos os atos de disposio e de administrao necessrios ao desempenho de sua profisso, com as limitaes estabelecida no inciso I do art. 1.647; II - administrar os bens prprios; III - desobrigar ou reivindicar os imveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial; IV - demandar a resciso dos contratos de fiana e doao, ou a invalidao do aval, realizados pelo outro cnjuge com infrao do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647; V - reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo outro cnjuge ao concubino, desde que provado que os bens no foram adquiridos pelo esforo comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos; VI - praticar todos os atos que no lhes forem vedados expressamente. Art. 1.643. Podem os cnjuges, independentemente de autorizao um do outro: I - comprar, ainda a crdito, as coisas necessrias economia domstica; II - obter, por emprstimo, as quantias que a aquisio dessas coisas possa exigir. Atos e negcios que exigem a outorga conjugal: Art. 1.647. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
185 185 Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis; II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiana ou aval; IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao. A outorga conjugal pode ser suprida pelo Juiz, quando um dos cnjuges no puder conced-la ou a denegue de maneira injusta. A falta de outorga gera nulidade relativa, estando sujeita a ao anulatria no prazo de 2 (dois) anos, a partir da dissoluo da sociedade conjugal. Segundo a exegese do art. 1.647, III, do CC/2002, necessria a vnia conjugal para a prestao de aval por pessoa casada sob o regime da separao obrigatria de bens. (REsp 1.163.074-PB, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 15/12/2009). Administrao dos bens: Quando um dos cnjuges no puder exercer a administrao dos bens, caber ao outro: a) gerir os bens comuns e os do consorte; b) alienar os bens mveis comuns; c) alienar os bens imveis comuns e os do consorte, com autorizao judicial. Economia domstica: O cnjuge pode, sem autorizao do outro, adquirir as coisas necessrias para a economia domstica ou obter emprstimo para o mesmo fim. Os cnjuges sero solidariamente responsveis pelas dvidas contradas para tal fim. Regime de bens: 1) Comunho parcial: o regime legal de bens, desde a Lei do Divrcio de 77 (antes era o da comunho universal). Opera a comunicabilidade dos bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia do matrimnio, por um ou ambos os cnjuges. Preserva-se a incomunicabilidade do patrimnio exclusivo de cada um, bem como dos bens adquiridos a ttulo gratuito (herana ou doao) ou por causa anterior (bens adquiridos antes do casamento ou sub-rogados em seu lugar), por um dos cnjuges. O art. 1.659 aduz que excluem- se da comunho: I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em sub-rogao dos bens particulares; III - as obrigaes anteriores ao casamento; IV - as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge; VII - as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Por fim, reza o enunciado 340 do CJF/STJ que no regime da comunho parcial de bens sempre indispensvel a autorizao do cnjuge, ou seu suprimento judicial, para os atos de disposio sobre bens imveis. 2)Comunho universal: Comunicabilidade quase total dos patrimnios dos cnjuges, inclusive dos bens adquiridos antes do casamento. Porm, so incomunicveis, entre outros: a) bens herdados ou recebidos em doao, com clusula de incomunicabilidade, por um dos cnjuges; b) bens gravados de fideicomisso; c) dvidas anteriores ao casamento, salvo as relativas aos aprestos ou que tenham se revertido em bem comum. E relao aos frutos, so eles comunicveis, mesmo que sejam retirados de bens incomunicveis, mas que venam ou sejam percebidos na constncia do casamento. (art. 1669, CC). Quanto a administrao dos bens aplica- se as regras da comunho parcial. 3) Participao final nos aquestos: Como regra fundamental do regime, durante o casamento h uma separao convencional de bens, e, no caso de dissoluo da sociedade conjugal, haver algo prximo de uma comunho parcial de bens. Haver a possibilidade de meao apenas dos bens adquiridos a ttulo oneroso pelo casal ao longo do casamento. Difere da comunho parcial de bens, sobretudo pelo fato de que, nesta ltima, os bens adquiridos a ttulo oneroso por apenas um dos cnjuges se comunicam. Em princpio, exige-se outorga conjugal para prtica dos atos do art. 1.647, o que pode ser dispensado, por fora de pacto antenupcial, nos termos do art. 1656, desde que se trate de bens particulares de um dos cnjuges. 4) Separao de bens: a) convencional (origem em pacto antenupcial): Os bens permanecem sob administrao exclusiva de cada um dos cnjuges, GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
186 186 podendo livremente alien-los ou grav-los de nus reais. b) legal ou obrigatria (art. 1641, CC): Ocorre nas seguintes hipteses: a) casamento celebrado com inobservncia das causas suspensivas; b) casamento de pessoa maior de 70 anos; c) casamento em que houve suprimento judicial. A S. 377 do STF estabelece que, na separao obrigatria, comunicam-se os bens adquiridos na constncia do casamento. Dissoluo da sociedade conjugal de do casamento. A doutrina de Flvio Tartuce, Paulo Lbo, Zeno Veloso, Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira apontam que com a entrada em vigor da nova redao do art. 226, 6, da CF, dada pela EC 66/2010, restou abolida a figura da separao judicial ou por escritura pblica, restando somente o divrcio, que ao mesmo tempo rompe a sociedade conjugal e extingue o vnculo matrimonial. Mister consignar que na V Jornada de Direito Civil realizada pelo CJF/STJ restou aprovado o enunciado n 514, que traz entendimento contrrio ao defendido pelos autores acima mencionados Art. 1.571: A Emenda Constitucional n. 66/2010 no extinguiu o instituto da separao judicial e extrajudicial. A doutrina aponta que o divrcio indireto ou por converso no subsiste mais, fala-se atualmente apenas em divrcio. Aps a EC no h mais prazo para o casal se divorciar. Nos termos do art. 1.571 do CC, a dissoluo do casamento pode se dar: I- pela morte de um dos cnjuges197; II- pela nulidade ou anulao do casamento; III- pela separao judicial; IV- pelo divrcio. Dissoluo do casamento antes EC 66/2010: Antes da EC 66/2010, o casamento poderia ser dissolvido pelo divrcio, em duas situaes: 1) precedido de separao judicial (ou cautelar de separao de corpos) por mais de 1 (um) ano; 2) separao de fato por mais de 2 (dois) anos. Havia duas categorias de divrcio: 1) divrcio-converso (indireto); 2) divrcio direto. Pela nova redao do art. 226, 6, o casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio. Assim, o divrcio pode ser realizado diretamente, sem condicionamentos. Separao e EC 66/2010: Tradicionalmente, a separao de direito meio para a dissoluo da sociedade conjugal, pondo fim aos deveres de fidelidade, coabitao (separao de corpos) e ao regime de bens (partilha). O divrcio, por sua vez, dissolve a sociedade conjugal e o vnculo matrimonial. Separao de direito: modalidades: Existem trs modalidades de separao de direito: 1) Separao judicial consensual: tpico procedimento de jurisdio voluntria, devendo o juiz homologar o pedido das partes, desde que casados por mais de um ano. 2) Separao judicial litigiosa: a) separao-sano: grave violao aos deveres conjugais e insuportabilidade da vida em comum; b) separao-falncia: ruptura da vida em comum por mais de um ano e impossibilidade de reconstituio; c) separao-remdio: fundada em doena mental superveniente que acomete um dos cnjuges, com durao de 2 (dois) anos pelo menos e cura improvvel, tornando a vida conjugal insuportvel. A separao-sano a nica modalidade em que se atribui culpa a um dos cnjuges (ou a ambos). O cnjuge declarado culpado pode vir a sofrer dois tipos de sano: a) perda do direito de uso do sobrenome do outro, ressalvadas hipteses do art. 1.578 do CC; b) perda do direito aos alimentos, salvo os indispensveis subsistncia (alimentos indispensveis, naturais ou necessrios). 3) Separao (e divrcio) extrajudicial Requisitos: a) Consensual; b) no haver filhos menores ou incapazes do casal; c) escritura pblica, na qual sero definidos partilha de bens, alimentos e nome. Divrcio e nome: Os cnjuges tm direito manuteno do nome de casado. Divrcio e partilha: A partilha consequncia natural do fim da sociedade conjugal. Todavia, o art. 1581do CC/2002, absorvendo o entendimento da Smula 197 do STJ, admite a concesso do divrcio mesmo sem que haja prvia partilha.. Divrcio e guarda: Segue a regra geral: melhor interesse do menor; preferncia pela guarda compartilhada. Ao de divrcio: Trata-se de ao GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
187 187 personalssima (cabe apenas aos cnjuges). Porm, em caso de incapacidade, tero legitimidade para sua propositura curador, ascendente ou irmo (art. 1.582, CC). A lei no prev legitimidade do MP, mas parte da doutrina o admite. Efeitos da Separao: Quando se busca a separao judicial o objetivo imediato a cessao dos efeitos civis da sociedade conjugal. A Lei 6.515/77, prev em seu art. 3 A separao judicial pe termo aos deveres de coabitao, fidelidade recproca e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento fosse dissolvido. Divrcio e alimentos: Questo tormentosa relativa interao entre a Emenda do Divrcio e os alimentos, refere-se fixao dos chamados alimentos ps-divrcio. cedio que o Cdigo Civil de 2002 admite a sua fixao expressa na sentena de dissoluo do casamento, pela redao do seu art. 1.709, in verbis: O novo casamento do cnjuge devedor no extingue a obrigao da sentena de divrcio. Desse modo, sendo fixados alimentos na sentena de divrcio, podero ser pleiteados em posterior momento o que no desperta maiores dvidas. O problema est em saber se possvel o pleito posterior de alimentos quando a sentena do divrcio no fix-los, porque um dos cnjuges a eles renunciou ou abriu mo; ou mesmo porque a questo dos alimentos foi deixada pelo juiz para deciso em posterior momento. Consigne-se que, apesar da literalidade do art. 1.707 do CC/2002, segundo o qual os alimentos so irrenunciveis, doutrina e jurisprudncia tm admitido sua renncia nas relaes de conjugalidade. A propsito da doutrina, prev o Enunciado 263, da III Jornada de Direito Civil, que O art. 1.707 do Cdigo Civil no impede que seja reconhecida vlida e eficaz a renncia manifestada por ocasio do divrcio (direto e indireto) ou da dissoluo da unio estvel. Da jurisprudncia superior, admitindo a renncia aos alimentos, por todos: STJ, AgRg no Ag 1044922/SP, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 02/08/2010 e REsp 226.330/GO, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2002, DJ 12/05/2003, p. 304). Em uma viso tradicional, como se extrai das ementas pesquisadas, a resposta possibilidade de alimentos posteriores negativa, pelo desaparecimento do vnculo familiar existente entre as partes, a fundamentar o pleito alimentar nos termos do caput do art. 1.694 do CC. Todavia, com a entrada em vigor da Emenda do Divrcio parece ganhar corpo a tese de permanncia dos alimentos, mesmo quando dissolvido o vnculo, o que est fundado no princpio constitucional da solidariedade, retirado do art. 3, inc. I, da CF/1988. A esse propsito leciona Maria Berenice Dias. Entende Flvio Tartuce que vivel juridicamente a fixao de alimentos ps-divrcio, pois caso contrrio a Emenda Constitucional 66/2010 representaria uma reforma em desfavor ao alimentando, o que no se pode admitir. Alis, no que toca penso previdenciria, a sua concesso, mesmo quando renunciada a penso alimentcia na separao, possvel desde que comprovada a dependncia superveniente, nos termos da Smula 336 do STJ.
Enunciados a V Jornada de Direito Civil do CJF/STJ. 263: o art. 1.707 do Cdigo Civil no impede seja reconhecida vlida e eficaz a renncia manifestada por ocasio do divrcio (direto ou indireto) ou da dissoluo da unio estvel 514 Art. 1.571: A Emenda Constitucional n. 66/2010 no extinguiu o instituto da separao judicial e extrajudicial; 515 Art. 1.574, caput : Pela interpretao teleolgica da Emenda Constitucional n. 66/2010, no h prazo mnimo de casamento para a separao consensual; 516 Art. 1.574, pargrafo nico: Na separao judicial por mtuo consentimento, o juiz s poder intervir no limite da preservao do interesse dos incapazes ou de um dos cnjuges, permitida a cindibilidade dos pedidos com a concordncia das partes, aplicando-se esse entendimento GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
188 188 tambm ao divrcio; 517 Art. 1.580: A Emenda Constitucional n. 66/2010 extinguiu os prazos previstos no art. 1.580 do Cdigo Civil, mantido o divrcio por converso; 518 Arts. 1.583 e 1.584: A Lei n. 11.698/2008, que deu nova redao aos arts. 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil, no se restringe guarda unilateral e guarda compartilhada, podendo ser adotada aquela mais adequada situao do filho, em atendimento ao princpio do melhor interesse da criana e do adolescente. A regra aplica-se a qualquer modelo de famlia. Atualizados os Enunciados n. 101 e 336 em razo de mudana legislativa, agora abrangidos por este enunciado; 519 Art. 1.593: O reconhecimento judicial do vnculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relao entre pai(s) e filho(s), com base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais; 520 Art. 1.601: O conhecimento da ausncia de vnculo biolgico e a posse de estado de filho obstam a contestao da paternidade presumida; 521 Art. 1.606: Qualquer descendente possui legitimidade, por direito prprio, para propor o reconhecimento do vnculo de parentesco em face dos avs ou de qualquer ascendente de grau superior.
Ponto 11.c. Do reconhecimento de filhos e da adoo. Adoo por casais homoafetivos. Conveno de Haia relativa proteo das crianas e Cooperao em matria de adoo internacional de 1993. Mateus Beghini Principais obras consultadas: Smulas Comentadas STJ e STF. Legislao bsica: CC/2002 e Conveno de Haia em matria de adoo.
1. Do reconhecimento de filhos e da adoo O reconhecimento de filhos vem tratado no Cdigo Civil, artigos 1607 a 1617 e na Lei 8.560 de 29 de dezembro de 1992, que trata da investigao de paternidade. Tal reconhecimento irrevogvel, e pode ser feito no registro de nascimento; por escritura publica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; por testamento, ainda que incidentalmente manifestado e por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que contm. Dispe o artigo 1613 que so ineficazes a condio e o termo apostos ao ato de reconhecimento do filho. Para o STJ, aquele que reconhece voluntariamente a paternidade de uma criana com a qual sabia no ter vinculo biolgico s pode ser desfeito diante de vicio de consentimento. Mesmo assim, a Corte Cidad tem dado prevalncia ao vinculo scio-afetivo em detrimento do vinculo apenas registral ou biolgico. A Ministra Nancy Andrighi registrou que podem existir ex-conjuges ou ex- companheiros, mas no podem existir ex-pais. A ausncia de vinculo biolgico fato que por si s, no revela a falsidade da declarao de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento, j que a relao scio afetiva no pode ser desconhecida pelo direito. Apesar de no ser matria do Ponto sob anlise, insta salientar que o STJ em sua 3 turma entendeu que o abandono afetivo decorrente de omisso do genitor no dever de cuidar da prole constitui elemento suficiente para caracterizar dano moral compensvel. A adoo vem regulamentada no Estatuto da Criana e do Adolescente, subseo IV, artigos 39- 52-D. O Cdigo Civil dispe sobre a adoo nos artigos 1.618-1.619. A natureza jurdica da adoo ato jurdico em sentido estrito, sendo a adoo sempre plena, com efeitos jurdicos GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
189 189 expressamente previstos. Via de regra, a adoo dos maiores de 18 anos seguia a disciplina do Cdigo Civil e a dos menores a do ECA. Exceo era feita somente ao adotante que tenha sido colocado anteriormente em famlia substituta (guarda ou tutela), mesmo que tenha completado 18 anos. No entanto, a Lei 12.010 de 03 de agosto de 2009 que alterou o Estatuto e o Cdigo Civil, dispondo que se aplicam as regras do ECA inclusive para a adoo de maiores de 18 anos, conforme dispe o artigo 1619 do Cdigo Civil. Mister se faz uma leitura cuidadosa nos requisitos e pormenores dos artigos 39-52-D do ECA. 2. Adoo por casais homoafetivos No convm utilizar o termo homossexualismo, por estar associado a uma patologia e ser homossexual no deve ser tratado como doena, mas sim uma opo sexual. Da que deve-se preferir o termo homoafetivo. Convm lembrar, apesar de no tratar-se de Ponto afeto ao tpico ora estudado, que o STF reconheceu a unio homoafetivo e a sua incluso como entidade famlia, estendendo os direitos da unio estvel e dando interpretao conforme a Constituio Federal ao artigo 1723 do Cdigo Civil Brasileiro para que seja excluda qualquer significado que impea o reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. (ADPF 132 RJ e ADI 4.277-DF). Diversos direitos decorrem desse reconhecimento, inclusive que, por serem reconhecidas tais unies como entidade familiar, ser cabvel a adoo pelas mesmas de crianas e adolescentes. O STJ admitiu, a possibilidade da adoo por casais homoafetivos (4 turma), por entenderem que no caso sob analise, j vinham as crianas de longa convivncia com os mesmos. O que ocorria, antes de tal deciso do STF, que a adoo era feita geralmente por apenas um dos companheiros, j que no era possvel a adoo bilateral, por no serem considerados entidade familiar. Assim, o STJ em deciso paradigmtica estendeu os efeitos da adoo a companheira da adotante. Todas as decises visam acima de tudo, o bem estar dos menores, Em tal deciso, o Ministro Joo Otvio de Noronha, citou que toda a construo no campo de direito famlia pretoriana. A lei vem sempre a posteriori. No ser diferente com a adoo relativo aos casais homoafetivos, uma vez que a lei no pode diferenciar e tem que se reverenciar ante as diversidades do direito de famlia. (RESP 889852/RS). 3. Conveno da Haia relativa proteo das crianas e Cooperao em matria de adoo internacional de 1993. Tal Conveno foi concluda em Haia em 29 de maio de 1993 e promulgada pelo Decreto 3087 de 21 de junho de 1999. Aplica-se as suas normas desde que antes da criana atingir a idade de 18 anos, quando a Conveno no mais poder ser aplicada (texto da prpria conveno). Inicialmente, insta salientar que a adoo internacional aquela pleiteada por pessoa ou casal domiciliado fora do pas, o que implicar deslocamento definitivo da criana ou adolescente para o pas de acolhida. (ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves. Direito de Famlias, p. 940). H que se atentar que a definio diz respeito a localizao do adotante, logo, mesmo se tratar-se de casais brasileiros residentes no exterior, ser regido pelas normas de Direito Internacional. A adoo de um estrangeiro realizada por brasileiro concede ao adotado a condio de brasileiro nato, por no se admitir qualquer tratamento discriminatrio, conforme a Carta Magna de 1988. Segundo Paulo Henrique Gonalves Portella, em Direito Internacional Pblico e Privado: Os signatrios da Conveno entendem que necessrio prever medidas para garantir que as adoes internacionais sejam feitas no interesse superior da criana e com respeito a seus direitos fundamentais, bem como para prevenir o sequestro, a venda ou o trafico de crianas e ilcitos GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
190 190 correlatos, como o trafico de rgos e a explorao sexual de menores de dezoito anos no exterior. Cada Estado dever indicar uma Autoridade Central, encarregada de dar cumprimento s obrigaes impostas pela Conveno. As Autoridades centrais devero cooperar entre si e promover a colaborao entre as autoridades competentes de seus respectivos Estado, com o intuito de assegurar a proteo das crianas e alcanar todos os objetivos da Conveno. Uma adoo certificada em conformidade com a Conveno pela autoridade competente do Estado onde ocorreu ser reconhecida de pleno direito pelos demais Estados-Partes, nos termos dos artigos 23 a 28 da Conveno. A Conveno ora em analise no admite reservas. O Brasil por meio do Decreto 3174 de 16 de setembro de 1999 indicou como Autoridade Central Federal, a Secretaria de Estado dos Direitos Humanos (SEDH) e, como Autoridades Centrais no mbito dos Estados federados e do Distrito Federal, as Comisses Estaduais Judicirias de Adoo, tendo sido a SEDH ratificada pelo Decreto 7.256/2010. O Decreto 3.174 instituiu tambm o Programa Nacional de Cooperao em Adoo Internacional e criou o Conselho das Autoridades Centrais Administrativas Brasileiras. De resto, a adoo por estrangeiros no Brasil tambm permitida e regulada pela Constituio Federal (artigo 227 5), pelo ECA e pelo supramencionado Decreto 3.174/1999. O ECA dispe em seu artigo 52 1 que se a legislao do pas de acolhida assim o autorizar, admite-se que os pedidos de habilitao adoo internacional sejam intermediados por organismos credenciados.
Ponto 12.a. Das pessoas jurdicas. Das associaes e das fundaes. Joel Bogo Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 25 e 26 CPR; Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil, 11 edio, 2011. Ed. Atlas; Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro. 9 edio, 2012. Ed. Saraiva. Legislao bsica: CC, arts. 40 a 69.
Das pessoas jurdicas. A pessoa jurdica, salvo a fundao, nasce como decorrncia do fato associativo (corporao). Pessoa jurdica (ou abstrata, moral, coletiva ou fictcia) o grupo de pessoas ou de bens, criado na forma da lei e dotado de personalidade jurdica prpria, para a realizao de fins comuns. O empresrio individual pessoa fsica (o fato de ele ter CNPJ no descaracteriza isso, apenas fico tributria). Tanto que o patrimnio do empresrio individual o prprio patrimnio da pessoa fsica. - Teorias explicativas da pessoa jurdica: 1) Corrente NEGATIVISTA (Planiol, Duguit e outros): negavam o reconhecimento da pessoa jurdica como sujeito de direito, diziam que no h pessoa jurdica porque ela era um patrimnio coletivo ou um condomnio, grupo de pessoas fsicas reunido; 2) Corrente AFIRMATIVISTA: reconhecia a pessoa jurdica como sujeito de direito. H vrias subdivises: - A Teoria da Fico (desenvolvida por Savigny, a partir do pensamento de Windscheid) sustentava que a pessoa jurdica seria um sujeito com existncia ideal, fruto da tcnica jurdica, sem atuao social. - Pela Teoria da Realidade Objetiva ou Organicista (Gierke e Zitelman), a pessoa jurdica seria um organismo social vivo. - Segundo a Teoria da Realidade GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
191 191 Tcnica (adotada pelo CC), a pessoa jurdica personificada pelo direito, mas tem atuao social, na condio de sujeito de direito. Para Maria Helena Diniz, o nome correto dessa ltima seria Teoria da Realidade das Instituies Jurdicas. O CC, no art. 45, firma a natureza constitutiva (e no declaratria) do registro da pessoa jurdica, com eficcia ex nunc. A aquisio da personalidade da pessoa jurdica s se d a partir do registro. s vezes, necessrio tambm autorizao do Poder Executivo (se faltar, a pessoa jurdica inexistente). As pessoas jurdicas no registradas funcionam como sociedades despersonificadas (antigamente denominadas de irregulares ou de fato). Elas podem at ter capacidade processual, mas no so pessoas jurdicas; por isso, os scios respondem pessoalmente. - Exemplos de entes que no so pessoas jurdicas, mas tm capacidade processual: esplio, massa falida e condomnio. Se tiverem CNPJ, isso apenas fico tributria. - Espcies de pessoa jurdica de Direito Privado: associaes, sociedades, fundaes, organizaes religiosas e partidos polticos. Apesar de o Enunciado 286 do CJF/STJ, da IV Jornada de Direito Civil, dispor que Os direitos da personalidade so direitos inerentes e essenciais pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, no sendo as pessoas jurdicas titulares de tais direitos, o STJ tem admitido a reparao do dano moral pessoa jurdica, especialmente por violao sua imagem (honra objetiva, reputao social). V. Smula 227 do STJ e art. 52 do CC. Pessoa jurdica no tem honra subjetiva (j que no possui autoestima). Das associaes e das fundaes. A fundao, diferentemente das outras espcies de pessoa jurdica, especial porque no decorre da reunio de indivduos, no agrupamento humano. Decorre de um patrimnio que se personifica. Resulta do destacamento de um patrimnio. Toda fundao tem finalidade ideal (religiosa, moral, cultural ou de assistncia), ou seja, finalidade no econmica. Obs.: As ONGs, por tambm perseguirem finalidade ideal, devem se constituir sob a forma de fundao ou associao. Requisitos para se constituir uma fundao de Direito Privado: a) Afetao de bens livres; o instituidor destaca bens do patrimnio dele; b) Constituio por escritura pblica ou testamento; c) Elaborao do estatuto da fundao (diretamente pelo instituidor ou, mediante delegao, por um terceiro; ambos devem submeter o estatuto aprovao do MP, com recurso ao juiz; se o terceiro no elaborar o estatuto, o MP elabora subsidiariamente, com submisso aprovao do juiz); d) Registro da Fundao no Cartrio de Registro de Pessoas Jurdicas. O MP Estadual tem a precpua funo fiscalizatria das fundaes. Se a fundao for interestadual, a fiscalizao caber aos MP estaduais respectivos. Fundao do DF fiscalizada pelo MPDFT, e no pelo MPF (ADI 2794). Alterao do estatuto da fundao privada: a fundao privada prestigia interesses sociais, por isso h regras especficas para alterao de seu estatuto (deliberao por dois teros dos representantes, no contrariar a finalidade da fundao e aprovao pelo MP). Destino do patrimnio quando a fundao privada acaba: tornando-se ilcita, impossvel ou intil a finalidade a que visa a fundao, ou vencido o prazo de sua existncia, o MP, ou qualquer interessado, lhe promover a extino, incorporando-se o seu patrimnio, salvo disposio em GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
192 192 contrrio no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundao, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante. As associaes so entidades de direito privado, formadas pela unio de indivduos, visando a finalidade no econmica (finalidade ideal, assim como as fundaes; a diferena entre elas que a associao decorre da unio de indivduos). No h, entre os associados, direitos e obrigaes recprocos. Exemplos: associao de moradores de bairro, ONG, clube recreativo (finalidade ldica). O ato constitutivo de uma associao seu estatuto, que registrado no CRPJ. A associao pode ter receita, que deve ser investida nela mesma, mas no h o objetivo de partilhar lucros entre seus conselheiros e presidncia. Compete privativamente assembleia geral da associao: a) destituir os administradores; b) alterar o estatuto. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poder instituir categorias com vantagens especiais. A qualidade de associado intransmissvel, se o estatuto no dispuser o contrrio. A excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.
Ponto 12.b. Do penhor, da hipoteca e da anticrese. Joel Bogo Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 25 e 26 CPR; Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil, 11 edio, 2011. Ed. Atlas; Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro. Vol. 5, 9 edio, 2012. Ed. Saraiva. Roberto Senise Lisboa. Manual de Direito Civil. Vol. 4. 6 Edio, 2012. Ed. Saraiva. Fbio Ulhoa Coelho. Curso de Direito Civil. Vol. 4. 4 Edio, 2012. Legislao bsica: CC, arts. 1.431 a 1.510.
O penhor, a hipoteca e a anticrese so direitos reais de garantia. Segundo Orlando Gomes (apud Gonalves), conferem ao credor a pretenso de obter o pagamento da dvida com o valor do bem aplicado exclusivamente sua satisfao. Sua funo garantir ao credor o recebimento da dvida, por estar vinculado determinado bem ao seu pagamento. O direito do credor concentra-se sobre determinado elemento patrimonial do devedor. Os atributos de sequela e preferncia atestam sua natureza substantiva e real. Caractersticas (efeitos): a principal caracterstica das garantias reais consiste no fato de o bem, que era segurana comum a todos os credores e que foi separado do patrimnio do devedor, ficar afetado ao pagamento prioritrio de determinada operao (Gonalves). Disso decorrem outros efeitos especficos: - Preferncia: o produto da venda judicial da coisa dada em garantia destinado, precipuamente, ao pagamento do credor titular do direito real de garantia. Somente as sobras, se houver, sero rateadas aos demais credores (art. 1.422, segunda parte); GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
193 193 - Indivisibilidade da garantia: o pagamento de uma ou mais prestaes da dvida no importa exonerao correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vrios bens, salvo disposio expressa no ttulo ou na quitao (art. 1.421); - Sequela (jus persequendi): o direito de reclamar e perseguir a coisa, em poder de quem quer que se encontre, para sobre ele exercer o seu direito de excusso, pois o valor do bem est afeto satisfao do crdito (Gonalves); - Excusso: o credor hipotecrio e o pignoratcio tm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada (art. 1.422, primeira parte), promovendo a sua venda em hasta pblica, por meio do processo de execuo judicial (art. 585, II, CPC); - Proibio do pacto comissrio: no admitem, nos termos do art. 1.428 do CC, pacto comissrio ou clusula comissria (que garantem ao credor o direito de ficar com o bem para si na hiptese de inadimplemento). Visa a impedir a usura e proteger o devedor (Coelho). No h impedimento, por outro lado, a que devedor d a coisa em pagamento da dvida, aps o vencimento. O credor tem que levar o bem excusso, sob pena de violar o devido processo legal (na anticrese, entretanto, o credor no tem direito excusso). Do penhor Penhor o direito real de garantia sobre bem mvel. Tal garantia oferecida pelo devedor, voluntariamente, ou por fora de lei, para assegurar o cumprimento de uma obrigao sua preexistente. Esse bem mvel pode ser corpreo ou incorpreo. Constitui-se o penhor pela transferncia efetiva da posse ( necessria, portanto, a tradio). Aeronaves e navios, apesar de serem bens mveis, so insuscetveis de penhor. Em razo de seu valor econmico, so objeto de hipoteca. Como todo direito real de garantia, o penhor tem natureza acessria. Extinto o penhor, no necessariamente estar extinta a obrigao porque extinguiu-se apenas a garantia e possvel que a dvida permanea. Se o bem entregue ao credor pignoratcio perecer ou deteriorar sem culpa deste, extingue-se a obrigao de devolver. Isso porque, nas obrigaes de dar (o credor pignoratcio tem obrigao de restituir, obrigao de dar de volta), se a coisa pereceu ou deteriorou sem culpa, extingue-se a obrigao. O STJ j entendeu que o roubo ou furto do bem empenhado na posse do credor pignoratcio implica na extino da garantia, mas no em extino da dvida. Porm, o valor do bem deve ser ressarcido ao devedor. Com base na boa-f objetiva, o credor pignoratcio continua com o direito de exigir o pagamento (porque a obrigao no se extinguiu), mas deve ressarcir o valor da coisa (j que, quando o devedor pignoratcio entregou o bem ao credor pignoratcio, ele imaginou que o credor deveria ter cuidado, zelo, segurana, ateno, boa-f objetiva). O credor pignoratcio no pode retirar para si os frutos que a coisa dada em garantia produz, pois eles pertencem ao devedor. Se o fizer, o valor deve ser imputado nas despesas de guarda e conservao, ou, sucessivamente, abatido da dvida, primeiro dos juros e depois do principal. Caractersticas do penhor: a constituio do penhor depende de solenidade (contrato por escrito e registrado no cartrio de ttulos e documentos) e tradio da coisa (o contrato , pois, real, porque s se aperfeioa com a entrega da coisa). O registro no cartrio condio de eficcia do GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
194 194 penhor apenas em relao a terceiros porque, mesmo que no tenha sido registrado, existente, vlido e eficaz entre as partes. possvel constituir subpenhor, penhor de diferentes graus, salvo disposio contrria. O penhor de segundo grau somente prosperar depois que o credor pignoratcio de primeiro grau tiver satisfeito o seu interesse, e assim sucessivamente. Penhor rural, industrial, mercantil e de veculos: as coisas empenhadas continuam em poder do devedor. O penhor rural exige registro no cartrio de imveis (o industrial tambm) e nele no h tradio real, mas ficta, o constituto possessrio, que d posse indireta ao credor pignoratcio. Penhor legal: constitudo independentemente da vontade das partes, decorre da lei (hiptese de autotutela). Depende de homologao judicial, que ocorre por procedimento previsto dentre as medidas cautelares. Da hipoteca Hipoteca direito real de garantia sobre imvel (apesar de ser tratada como imvel pelo art. 80 do CC, a herana no pode ser objeto de hipoteca). Deve ser constituda por escritura pblica. Exige-se o registro em cartrio de imveis e dispensa-se a tradio (o bem permanece na posse do devedor hipotecrio). preciso vnia conjugal (no para hipoteca de navios e aeronaves, porque so bens mveis), salvo no regime de separao absoluta. A hipoteca no obsta o real aproveitamento do bem (o devedor hipotecrio, na posse do bem, pode alugar, emprestar, ceder, desmembrar, lotear, instituir condomnio e, at, alienar o bem, salvo nas hipotecas firmadas pelo Sistema Financeiro de Habitao, nas quais a CEF ter que anuir). Se a hipoteca incidir sobre bem de incapaz, exige-se autorizao judicial, mesmo que ele esteja devidamente representado ou assistido. A isso d-se o nome de legitimao (requisito especfico para a prtica de determinado ato), que diferente de capacidade (aptido para praticar atos pessoalmente). 1. Tipos de hipoteca: convencional (decorrente da manifestao de vontade dos interessados), judicial (ndole processual e no material, exige-se registro tambm) e legal (h credores que, por lei, tm o privilgio da garantia hipotecria, a exemplo dos filhos, sobre os imveis do pai ou me que passar a outras npcias antes de fazer o inventrio do casal anterior). Na hipoteca legal, exige-se homologao judicial, que ocorrer por precedimento de jurisdio voluntria. Assim como o penhor, a hipoteca admite diferentes graus (sub-hipotecas): hipoteca de 1 grau, de 2 grau, etc. O vencimento de uma hipoteca de grau consecutivo implica no vencimento antecipado da dvida garantida pela hipoteca antecedente porque os graus so sucessivos. No necessrio autorizao do credor hipotecrio de 1 grau para constituio de hipoteca de 2 grau j que a constituio de hipoteca no obsta o aproveitamento do bem. 2. Prazo mximo de hipoteca (chamado prazo de perempo): 30 anos. A lei do bem de famlia, no art. 3, dispe que o imvel dado voluntariamente em hipoteca penhorvel. Entretanto, o STJ vem entendendo que a hipoteca s pode incidir sobre bem de famlia se a dvida garantida reverter em prol do ncleo familiar. Da anticrese GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
195 195 Anticrese direito real de garantia sobre bem (mvel ou imvel) que produz frutos. O credor anticrtico recebe o bem para, recebendo os frutos, abater na dvida (primeiro os juros, depois o principal). Na prtica, assemelha-se imputao do pagamento. A anticrese excepciona a regra dos direitos de garantia. O credor real no recebe a coisa, mas na anticrese ele recebe (tem a posse), para poder retirar-lhe os frutos. O credor anticrtico no pode ficar com a coisa para si, mas apenas explorar economicamente os frutos, que tambm no so para si, mas para imputar na dvida. Como o objeto da anticrese estrito, nada impede que se tenha, ao mesmo tempo, sobre um s bem, hipoteca e anticrese, pois elas possuem diferentes finalidades. Prazo mximo da anticrese: 15 anos (aps, h a perempo). Depois desse prazo, a dvida pode at continuar, mas a garantia extinta. A anticrese admite a ao de prestao de contas promovida pelo devedor em face do credor anticrtico, para que este preste contas dos frutos retirados, demonstrando-se o montante que foi quitado. Tal ao tem natureza dplice e permite a prpria execuo do valor remanescente encontrado. Ao contrrio do que ocorre com a hipoteca e o penhor, na anticrese o credor no tem direito excusso da coisa dada em garantia.
Ponto 12.c. Do poder familiar: conceito, exerccio, suspenso e extino. Joel Bogo Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 25 e 26 CPR; Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil, 11 edio, 2011. Ed. Atlas; Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro. Vol. 6. 9 edio, 2012. Ed. Saraiva; Roberto Senise Lisboa. Manual de Direito Civil, Vol. 5. 2012. Ed. Saraiva. Legislao bsica: CC, arts. 1.630 a 1.638 e 1.689 a 1.693.
Poder familiar (e no mais ptrio poder, expresso derivada do direito romano, incompatvel com a 'despatriarcalizao' do Direito de Famlia) ou autoridade parental (como consta no Estatuto da Famlias PL 2.285/2007) o conjunto de direitos e deveres, quanto pessoa e aos bens do filho menor no emancipado, exercido em igualdade de condies (se houver divergncia, recorre-se ao juiz) por ambos os pais (ou s por um deles, na falta do outro), no interesse do filho. , nas palavras de Roberto Senise Lisboa, a autorizao legal para atuar segundo os fins de preservao da unidade familiar e do desenvolvimento biopsquico dos seus integrantes. 1. Caractersticas: a) munus pblico; b) irrenuncivel (salvo o art. 166 do ECA: adeso a pedido de colocao do menor em famlia substituta, v.g., pedido de adoo); c) indelegvel; d) imprescritvel (dele no decaem os genitores pelo no exerccio; somente podem perd-lo por sentena judicial nos casos previstos em lei); e) incompatvel com a tutela. 2. Contedo do poder familiar: os direitos e deveres inerentes ao poder familiar esto arrolados, indistintamente, quanto pessoa do filho, no art. 1.634 do CC, sem excluir, entretanto, os demais previstos na Constituio e no ECA. Observa Paulo Luiz Netto Lbo (apud Gonalves) que GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
196 196 significariam expresso do poder domstico, segundo o antigo modelo de ptrio poder, sem referncia expressa aos deveres, que passaram frente na configurao do instituto. - Deveres: assegurar a convivncia familiar e comunitria do filho; criar, educar e acompanha-lo nas atividades relacionadas com a fase na qual o filho est vivendo; proporcionar condies ao desenvolvimento fsico, espiritual, psquico e social do filho; representar ou assistir o filho, conforme a incapacidade seja absoluta ou relativa, respectivamente, na prtica dos atos e negcios jurdicos em geral; cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais no interesse dos filhos (art. 22 da Lei 8.069/90); e administrar os bens do filho, conforme abaixo. - Direitos (atributos): ter o filho em sua companhia e guarda; reclamar o filho de quem ilegitimamente o detenha, inclusive mediante a utilizao de medidas judiciais de urgncia; consentir ou negar autorizao para o casamento do filho; exigir o respeito e a obedincia do filho; exigir que o filho desempenhe os servios prprios da sua idade e condio, defendendo-o, por outro lado, contra atividades que lhe possam ser agressivas ou contrrias aos seus interesses personalssimos de criana ou adolescente; dirigir-lhe a educao e a criao, inclusive tendo cincia do processo pedaggico e participando da definio das propostas educacionais da escola em que seus filhos esto matriculados (art. 53, nico, da Lei 8.069/90); nomear tutor por testamento ou outro documento autntico, pela supervenincia do impedimento do exerccio do mnus; exercer o direito de usufruto do bem do filho, quando permitido por lei. Direitos sobre os bens do filho: apesar de disposto no Subttulo II (Do usufruto e da administrao dos bens de filhos menores) do Ttulo II (Direito patrimonial), trata-se de matria relativa ao poder familiar (Gonalves). O pai e a me, enquanto no exerccio do poder familiar, so usufruturios e tm a simples administrao dos bens dos filhos menores sob sua autoridade (art. 1.689). Os atos de disposio exigem autorizao judicial, sob pena de nulidade (art. 1.691). Excees ao poder de administrao e direito de usufruto: os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento; os valores auferidos pelo filho maior de 16 anos, no exerccio de atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos; os bens deixados ou doados ao filho, sob a condio de no serem usufrudos, ou administrados, pelos pais; os bens que aos filhos couberem na herana, quando os pais forem excludos da sucesso (art. 1.693). 3. Suspenso do poder familiar: o impedimento temporrio do seu exerccio, por deciso judicial (Roberto Senise Lisboa). D-se em caso de abuso de autoridade (art. 1.637), caracterizado: a) pelo descumprimento dos deveres inerentes aos pais; b) pelo fato arruinarem os bens dos filhos; c) por colocarem em risco a segurana destes. O art. 1637 no autoriza somente a suspenso, mas, igualmente, outras medidas que decorrem da natureza do poder familiar. Poder o juiz toma-las, ainda, se o pai ou a me forem condenados por sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de priso ( nico). O poder familiar pode ter seu exerccio restabelecido se desaparecida a causa da suspenso. Durante o perodo de suspenso do poder familiar, permite-se a outorga de guarda provisria do incapaz em favor de outrem ( 4. Extino e perda ou destituio do poder familiar: a extino do poder familiar ocorre por fatos naturais, de pleno direito, ou por deciso judicial. A perda ou a destituio constitui espcie de extino do poder familiar, decretada por deciso judicial, no interesse do filho. Extingue-se o poder familiar (art. 1.635): I) pela morte dos pais ou do filho; II) pela emancipao; III) pela maioridade; IV) pela adoo; V) - por deciso judicial. Neste ltimo caso, ocorre a perda ou destituio do poder familiar, nas hipteses em que seu detentor (a) castigar imoderadamente o filho, (b) deixar o filho em abandono, (c) praticar atos contrrios moral e GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
197 197 aos bons costumes ou, ainda, (d) incidir, reiteradamente, nas faltas previstas para a suspenso do poder familiar. A extino do poder familiar pode ser requerida em processo para esse fim ou, ainda, no curso do processo de adoo. Constitui pressuposto da adoo, de modo que no h adoo sem prvia destituio do poder familiar, seja qual for o seu motivo (STJ, 3 T., AgRgAg 1269899-MG, DJ 17/02/2011), lembrando que a adoo constitui, ao lado da guarda e da tutela, forma de colocao em famlia substituta (art. 28 da Lei 8.069). A suspenso ou a perda do poder familiar no desobrigam o genitor do dever de sustentar o filho (dever de alimentos). A falta ou a carncia de recursos materiais no constitui motivo suficiente para a perda ou a suspenso do ptrio poder poder familiar (art. 23 da Lei 8.069/90). O divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram o poder familiar (art. 1.636), com exceo da guarda (salvo os casos de guarda compartilhada ou alternada), que representa parcela desse poder e fica com um dos pais, enquanto o outro fica apenas com o direito de visita. A Lei n. 12.318/10 trouxe nova hiptese de suspenso do poder familiar: a alienao parental ou implantao de falsas memrias (lavagem cerebral feita por um genitor alienador no filho, de modo a prejudicar a imagem do outro genitor).
Ponto 13.a. Dos registros pblicos. Jamille Arglo Ges
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR; Luiz Guilherme Loureiro. Registros Pblicos - Teoria e Prtica. 3 ed. 2012. Ed. Mtodo. Legislao bsica: Art. 22, XXV e Art. 236, CRFB; Lei 6.015/73 Lei dos Registros Pblicos (LRP); Lei 8.935/94 Lei dos Servios Notarias e de Registro.
Noes gerais: Ramo autnomo. Competncia da Unio para legislar sobre Registros Pblicos (Art. 22, XXV, CRFB). Conceito: Registro o conjunto de atos autnticos tendentes a ministrar prova segura e certa do estado das pessoas (fsicas ou jurdicas), de ttulos e documentos, da propriedade imobiliria e do inadimplemento do devedor. Efeitos: a) constitutivo: o direito nasce a partir do registro (ex.: emancipao e aquisio de propriedade imvel por ato inter vivos); b) comprobatrio: o registro prova e existncia e a veracidade do ato jurdico a que se reporta (ex.: assento de bito de pessoa presumidamente morta); c) publicitrio: o ato registrado, salvo raras excees, acessvel ao conhecimento de todos, interessados e no interessados (ex.: interdio e declarao de ausncia). Fins do registro pblico: a) publicidade; b) autenticidade: a qualidade do que confirmado por ato de autoridade: de coisa, documento ou declarao verdadeiros. O registro cria presuno de verdade juris tantum; c) segurana: d) eficcia: a aptido para produzir efeitos jurdicos. Espcies: a) registro civil das pessoas naturais: prova o estado do indivduo; b) registro civil das pessoas jurdicas (inscrio de contratos, atos constitutivos ou estatutos de pessoa jurdica de GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
198 198 direito privado, sendo onde comea sua existncia); registro de ttulos e documentos; e d) registro de imveis. Registro de imveis: Princpios do registro de imveis: a) Publicidade: o registro confere publicidade s transaes imobilirias, valendo contra terceiros; b) F pblica: os registros tm fora probante, pois gozam de presuno de veracidade (art. 859 do CC de 1916). No Brasil, somente o registro pelo sistema Torrens (art. 277 da LRP) acarreta presuno absoluta sobre a titularidade do domnio, mas s se aplica a imveis rurais; c) Legalidade: incumbe ao Oficial do cartrio, ex officio, examinar a legalidade e a validade dos ttulos que lhe so apresentados para registro, nos seus aspectos intrnsecos e extrnsecos; d) Territorialidade: o que exige o registro na circunscrio imobiliria da situao do imvel (registro rei sitae); e) Continuidade: somente se admite o registro de um ttulo se a pessoa que nele aparece como alienante a mesma que figura no registro como seu proprietrio; f) Prioridade: A lei protege quem primeiro registra o seu ttulo; g) Especialidade: exigida minuciosa individualizao, no ttulo, do bem a ser registrado. Trata-se dos dados geogrficos do imvel, especialmente os relativos s suas metragens e confrontaes; h) Instncia: no permitido ao Oficial proceder aos registros de ofcio, mas somente a requerimento do interessado, ainda que verbal (art. 13 da LRP). Outros conceitos: Averbao: acessrio do registro (mas obedece s mesmas cautelas deste); consiste em referir, margem de registro existente, fato jurdico que o modifica ou cancela. Atinge direito da parte. Anotaes: remisses recprocas dos registros e das averbaes feitos nos diversos livros do oficial; tem o fim de recordar, para facilidade de buscas, outros registros ou outras averbaes. No atinge direito da parte. Regime jurdico dos notrios e registradores: exercem atividade estatal, entretanto no so titulares de cargo pblico efetivo, tampouco ocupam cargo pblico. No so servidores pblicos, no lhes alcanando a (...) aposentadoria compulsria aos setenta anos de idade. (ADI 2602, Relator(a) p/ Acrdo: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2005). Em razo da natureza estatal das atividades exercidas pelos serventurios titulares de cartrios e registros extrajudiciais, exercidas em carter privado, por delegao do Poder Pblico, o Estado responde objetivamente pelos danos praticados a terceiros por esses agentes no exerccio de tais funes, assegurado o direito de regresso contra o notrio, nos casos de dolo ou culpa (C.F., art. 37, 6). (RE 209354 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 02/03/1999) Novidades: Atentar para as inovaes trazidas pela lei 12.424/11 que alterou a regularizao fundiria dos assentamentos urbanos de interesse social (Lei 11.977/09) e LRP. Ex: gratuidade de custas nos assentamentos de interesse social. OBS1: Info. 508/STJ: A atividade de notrio inacumulvel com qualquer cargo, emprego ou funo pblica, ainda que em comisso, mesmo que o servidor esteja no gozo de frias ou licena remunerada. RMS 38867 2 Turma. OBS2: O art. 8 da Lei 8.935/94 (Lei dos Cartrios) concede ampla liberdade para escolha do tabelionato no qual ser formalizada a venda de imvel, por escritura pblica, ato eminentemente negocial e do qual exsurgem apenas efeitos pessoais. Por seu turno, o registro do ttulo deve ser realizado necessariamente no cartrio no qual o bem se encontra matriculado, nos termos dos arts. 167 e 169 da Lei 6.015/73 (Lei dos Registros Pblicos) (REsp 960849/AM, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 02/08/2012). GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
199 199 LEITURA COMLEMENTAR: Luiz Guilherme Loureiro. Registros Pblicos - Teoria e Prtica. 3 Ed. 2012. Ed. Mtodo.
Ponto 13.b. Do estabelecimento. Jamille Arglo Ges Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR; Andr Luiz Santa Cruz Ramos. Direito Empresarial Esquematizado. So Paulo: Mtodo, 2011. Legislao bsica: arts. 1.142 a 1.149 do Cdigo Civil.
Noes gerais: Instituto do Direito Empresarial. Previso normativa no Titulo III do Livro II , Cdigo Civil. Conceito: Conjunto de bens mveis ou imveis, materiais ou imateriais organizados para o exerccio da atividade de empresa (atividade econmica organizada para produo bens ou servios). Caractersticas (i) Universalidade de fato (natureza jurdica) complexo de bens reunidos para finalidade especfica, segundo vontade do empresrio. (ii) Estabelecimento no sujeito de direitos, e sim objeto unitrio de negcios jurdicos. Trespasse: contrato oneroso relativo alienao, usufruto ou arrendamento do estabelecimento. H regras especficas para proteo de terceiros: -Necessidade de anuncia (tcita ou expressa em 30 dias da notificao do credor) para eficcia do ato a terceiros, salvo se bens restantes no patrimnio do alienante forem suficientes para saldar dvidas. OBS: O trespasse irregular ato de falncia. -S produz efeitos a terceiros aps averbado no Registro Pblico de Empresas Mercantis e publicado na imprensa oficial (condio de eficcia). Clusula de no-restabelecimento: O alienante no pode fazer concorrncia (estabelecer-se logo em seguida com o mesmo ramo de negcio) ao adquirente nos cinco anos subsequentes transferncia. Trata-se de clusula de no restabelecimento, implcita em qualquer contrato de trespasse, pois, ainda que no conste expressamente no instrumento do contrato, imposta por lei (boa-f objetiva). No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, essa proibio persistir durante o prazo do contrato. Responsabilidade por dbitos: Regramento do Cdigo Civil prev a responsabilidade do adquirente pelos dbitos anteriores transferncia (desde que regularmente contabilizados). Neste caso, o devedor primitivo continua solidariamente obrigado pelo prazo de 1 ano a contar: a) da publicao do contrato, quanto aos dbitos j vencidos; b) da data do vencimento, quanto aos vincendos. OBS1: Essa responsabilidade no inclui as dvidas tributrias nem as trabalhistas. OBS2: A alienao do estabelecimento empresarial feita em processo de falncia ou recuperao judicial no acarreta, para o adquirente do estabelecimento, nenhum nus, isto , o adquirente GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
200 200 no responder pelas dvidas anteriores do alienante, inclusive as dvidas tributrias e trabalhistas. Efeitos: -Transferncia importa sub-rogao do adquirente nos contratos condizentes com a explorao do estabelecimento, se no tiverem carter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em 90 dias a contar da publicao da transferncia, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante. Enunciado n 234: - Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locao do respectivo Ponto no se transmite automaticamente ao adquirente. OBS: Outros contratos, como o de trabalho e o de prestao de servios especficos, tambm no se transmitem automaticamente ao adquirente do estabelecimento empresarial trespassado, uma vez que possuem carter pessoal no seu cumprimento. -A cesso dos crditos produzir efeitos em relao aos respectivos devedores desde o momento da publicao da transferncia, mas o devedor ficar exonerado se de boa-f pagar ao cedente. Outros Enunciados do CJF/STJ: 393 A validade da alienao do estabelecimento empresarial no depende de forma especfica, observado o regime jurdico dos bens que a exijam. 490 A ampliao do prazo de 5 anos de proibio de concorrncia pelo alienante ao adquirente do estabelecimento, ainda que convencionada no exerccio da autonomia da vontade, pode ser revista judicialmente, se abusiva. LEITURA COMLEMENTAR: Andr Luiz Santa Cruz Ramos. Direito Empresarial Esquematizado. So Paulo: Mtodo, 2011; Ademar Pereira; Amador Paes de Almeida. Manual do Estabelecimento Empresarial. So Paulo: Saraiva, 2011.
Ponto 13.c. Dos direitos de vizinhana. Jamille Arglo Ges Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25 CPR; Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. Volume 5. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2011; Flvio Tartuce. Manual de Direito Civil: volume nico. Rio de Janeiro: Forense, So Paulo: Mtodo, 2011. Legislao bsica: arts. 1.277 a 1.313 do CC.
Noes gerais: Limitaes propriedade; funo social; interesse da coletividade; propriedades vizinhas e vontade do homem. Conceito de Direito de vizinhana: Limitaes propriedade na utilizao e fruio dos imveis impostos em favor da convivncia social. Vizinhana em sentido mais amplo, no restrita aos prdios confinantes relacionada repercusso jurdica uns nos outros. Caractersticas: - obrigao propter rem: devedor por estar na condio de titular de direito real. -No se confunde com direito real de servido (obrigao unilateral, decorrente de NJ + registro). GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
201 201 -D. vizinhana limitao externa, enquanto na funo social da propriedade a limitao interna. Espcies no CC: 1. USO ANORMAL DA PROPRIEDADE: prejuzo segurana, sossego e sade: utilizao que excede o razovel. Atos ilegais, abusivos ou excessivos. Enseja responsabilidade objetiva teoria do abuso de direito. Anlise da anormalidade: homem mdio + zona de conflito + pr- ocupao. O direito de alegar o uso anormal da propriedade no prevalece quando as interferncias forem justificadas por interesse pblico, caso em que o proprietrio, ou o possuidor causador delas, pagar ao vizinho indenizao cabvel, como ex., tem-se a hiptese em que o proprietrio deve tolerar a passagem de rede eltrica pelo seu terreno. 2. RVORES LIMTROFES: pertence a ambos (presuno relativa). Os frutos pertencem ao dono do solo onde carem. 3. PASSAGEM FORADA: situao de absoluto encravamento. Oneroso. Decorre da lei. Encravamento natural. Diferena entre passagem forada e servido predial (Tartuce): PASSAGEM FORADA SERVIDO PREDIAL Direito de vizinhana Direito real de gozo ou fruio Obrigatria resultam da lei Facultativa resultam da vontade das partes e, excepcionalmente, da usucapio Pagamento de indenizao obrigatrio Pagamento de indenizao somente se as partes acordarem Imvel sem sada (no h outras opes) H outras opes Ao de passagem forada Ao confessria 4. PASSAGEM DE CABOS E TUBULAES: H indenizao. 5. GUAS: necessidade de suportar o curso das guas naturalmente escoadas pela propriedade superior. Gratuito. OBS: 1 ) art. 1.291, CC incompatibilidade com o art. 225, CF possibilidade de poluio de guas tidas como no essenciais? (Enunciado 244 CJF/STJ). 2) art. 1.296, CC duvidosa constitucionalidade: inexistem guas suprfluas. 6. LIMITES ENTRE PRDIOS E DIREITO DE TAPAGEM: demarcao consequncia do direito de propriedade. Presuno (relativa) de copropriedade (condomnio necessrio) de muros, cercas, tapumes, salvo se demonstrado que s um dos confitentes pagou. 7. DIREITO DE CONSTRUIR: Gozo e fruio inclui o direito de realizar acesses, que por sua vez est limitado pela vontade das partes, regimentos administrativos, funo social da propriedade e tambm pelo direito de vizinhana. Preservao da intimidade e da privacidade. Ex: aberturas de janelas, paredes divisrias. Enunciados do CJF/STJ: 88 O direito de passagem forada, previsto no art. 1.285 do CC, tambm garantido nos casos em que o acesso via pblica for insuficiente ou inadequado, consideradas, inclusive, as necessidades de explorao econmica; 244 O art. 1.291 deve ser GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
202 202 interpretado conforme a Constituio, no sendo facultada a poluio das guas, quer sejam essenciais ou no s primeiras necessidades da vida; 245 Muito embora omisso acerca da possibilidade de canalizao forada de guas por prdios alheios, para fins da agricultura ou indstria, o art. 1.293 no exclui a possibilidade da canalizao forada pelo vizinho, com prvia indenizao aos proprietrios prejudicados; 319 A conduo e a soluo das causas envolvendo conflitos de vizinhana devem guardar estreita sintonia com os princpios constitucionais da intimidade, da inviolabilidade da vida privada e da proteo ao meio ambiente. LEITURA COMLEMENTAR: Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. Volume 5. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2013; Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro. vol. 4. Direito das Coisas. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
Ponto 14.a. Do casamento religioso com efeitos civis. Do casamento de estrangeiros e no exterior. Dos efeitos jurdicos e do regime de bens do casamento. Do casamento inexistente, nulo e anulvel. Hebert Ribeiro Abreu Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 25 CPR; Resumo do Grupo 26 CPR; Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil: Direito de Famlia. 9 Edio. Ed. Atlas. Legislao bsica: Art. 226, , CF/88; Arts. 1.511 a 1.570, do Cdigo Civil; Decreto-lei 4.657/1942. O assunto est basicamente localizado no Ttulo VIII da Constituio Federal de 1988 (Da Ordem Social), Captulo VII (Da Famlia, da Criana, do Adolescente, do Jovem e do Idoso) e no Livro IV (Do Direito de Famlia) do Cdigo Civil Lei 10.406/2002 -, Ttulo I (Do Direito Pessoal) e Subttulo I (Do Casamento).
Noes Gerais: Na evoluo do Direito Civil Brasileiro, mais especificamente do Direito de Famlia, percebe-se grande influncia religiosa e romana1, de modo que o instituto do casamento esteve, por muito tempo, engessado pelo carter conservador da sociedade, passando, somente nas ltimas dcadas e com mais intensidade nos ltimos anos , por uma flexibilizao/remodelao. Washington de Barros Monteiro e Slvio Rodrigues, p.ex., no veem com bons olhos a unio diversa do casamento, por eles denominada, genericamente, de concubinato. Todavia, com a CF/88 a unio estvel ganha proteo estatal, seguida do reconhecimento de direitos alimentcios, sucessrios, previdencirios etc. nesse contexto de novas formas de famlia que, hoje, deve ser visto o casamento, inclusive aquele oriundo de relaes homoafetivas, como j admitido pelo STJ (infra), muito embora seja moderno demais at mesmo para Venosa, crtico de Washington de Barros e Slvio Rodrigues quando o tema era unio estvel. Conceito: Ao conceituar o casamento, Venosa cita Guilherme Borda, para quem trata-se de unio do homem e da mulher para estabelecimento de uma plena comunidade de vida, conceito que se aproxima do texto do art. 1.511 do CC. J Washington de Barros fala em unio para reproduo, enquanto que Slvio Rodrigues traz a noo de contrato de Direito de Famlia. Venosa conclui que o conceito no pode ser imutvel muito embora no admita, inicialmente, o casamento de pessoas de mesmo sexo , mas no abre mo da noo de negcio jurdico e do aspecto formal. Caracteriza, ento, o casamento como o ato solene, pessoal (liberdade de GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
203 203 escolha) e puro (no admite condio ou termo), eminentemente civil e que estabelece um vnculo jurdico de convivncia, auxlio, integrao fsico-psquica e amparo prole, alm de regularizar as relaes sexuais. Venosa, como j dito, aponta a diversidade de sexo como caracterstica do casamento, salientando que a relao homoafetiva obrigacional, demandando alterao legislativa e do art. 226, 3, da CF para ser admitido o casamento nesses casos. Chega a dizer que, para tais relaes, o nvel jurdico nunca poder ser o de matrimnio, pois estariam fora do sublime e histrico conceito de famlia e casamento. Diverso foi o entendimento do STJ no REsp 1183378/RS (Quarta Turma, DJe 01/02/2012). Natureza Jurdica: Quanto natureza jurdica do casamento, Venosa cita a corrente Institucionalista, adotada por aqueles que negam a natureza contratual do casamento, entendendo que este seria um negcio jurdico sui generis (Duguit) ou, mesmo sem negar a natureza contratual, tratam o casamento como uma instituio qual aderem os nubentes (Maria Helena). Ele prprio afirma que, quanto ao aspecto sociolgico, trata-se de uma adeso a uma estrutura jurdica cogente e predisposta. A concepo contratualista, por sua vez, adotada pela maior parte da doutrina (Bevilqua, Orlando Gomes, Caio Mrio), concebendo o casamento como um contrato especial de Direito de Famlia, pois leva em considerao aspectos de celebrao e deveres recprocos. Resume, ento, que o casamento-ato um negcio jurdico, enquanto que o casamento-estado uma instituio. Casamento Civil: O casamento civil surgiu na Holanda, em 1580, ao passo que no Brasil s foi institudo em 1861, passando a ser obrigatrio em 1890, com a proclamao da Repblica e a separao entre o Estado e a Igreja. A regra atual, ento, o casamento civil, sendo gratuita sua celebrao (art. 1.512 do CC). Deve ser precedido de processo da habilitao, que tramita perante o Oficial do Registro Civil, com participao do Ministrio Pblico, s sendo submetido ao Juiz caso haja impugnao (NOVIDADE Lei n. 12.133/09), nos termos do art. 1.526 do CC. Aps a publicao de editais e em no havendo oposio de impedimentos ou causas suspensivas ou sendo elas afastadas , ser expedida certido de habilitao com eficcia limitada ao prazo de 90 dias (arts. 1.527 a 1.532). A celebrao do casamento deve se dar na forma dos arts. 1.533 a 1.542, podendo ser realizado mediante procurao por instrumento pblico, com poderes especiais e prevendo a pessoa com quem se deve casar, alm de eficcia limitada a 90 dias (art. 1.542). Poder, ainda, no caso de molstia grave de um ou de ambos os cnjuges, ser celebrado pela autoridade competente no local em que ele(s) se encontre(m), de dia ou de noite, na presena de duas testemunhas (eram quatro no CC/1916) que saibam ler e escrever, devendo ser levado a registro em at 5 dias (art. 1.539). J no caso de iminente risco de vida de um ou dos dois contraentes, em sendo impossvel o comparecimento da autoridade competente, podem eles mesmos celebrarem o casamento, desde que na presena de 6 testemunhas que com eles no possuam parentesco em linha reta ou na colateral at segundo grau (art. 1.540). Neste ltimo caso, chamado casamento nuncupativo, in articulo mortis ou in extremis, as testemunhas tm 10 dias para comparecerem perante o juiz para terem suas declaraes reduzidas a termo (art. 1.541), sendo que qualquer interessado pode pedir que sejam intimadas a faz-lo. O juiz, ento, averiguar se os cnjuges poderiam ter se habilitado e, em caso positivo, mandar registrar o casamento. Em qualquer das hipteses os efeitos do casamento retroagem data da celebrao. Casamento Religioso: O casamento religioso, que por muito tempo foi a nica forma no Brasil, foi substitudo pelo casamento obrigatoriamente civil em 1890, com a proclamao da Repblica. A CF/88, contudo, assegura efeitos civis ao casamento religioso (art. 226, 2), que deve se dar nos termos da lei, ou seja, depende de habilitao, prvia ou posterior, e de registro. Alm de atender aos requisitos de validade do casamento civil (art. 1.515 do CC), o casamento GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
204 204 religioso precedido de processo de habilitao deve ser levado a registro no prazo de 90 dias da sua celebrao, sob pena de ter de ser realizada nova habilitao (art. 1.516, 2, do CC). Venosa destaca que o STF, por seu Tribunal Pleno, j afastou a necessidade de observao deste prazo, muito embora a deciso seja de 1979 (RE 83859, DJ 03-07-1979). Se no houver habilitao prvia, ainda assim o casamento religioso pode ser levado a registro, mas desde que, primeiro, os cnjuges passem pelo processo de habilitao, no sendo necessria nova celebrao porque os efeitos do ato retroagiro data do casamento religioso (art. 1.515). Por fim, Venosa destaca que esta modalidade de casamento abrange todos os credos moralmente aceitos que no contrariam a ordem pblica (p. 96). Casamento de estrangeiros e no exterior: Os brasileiros podem se casar no exterior, perante autoridade consular brasileira (casamento consular) ou perante autoridade estrangeira. Nos dois casos o casamento deve ser registrado em 180 dias, a contar da volta de um ou ambos os cnjuges ao pas (art. 1.544 do CC). J o estrangeiro que quiser se casar no Brasil pode faz-lo perante autoridade diplomtica ou consular de seu pas, desde que ambos os nubentes tenham mesma nacionalidade (art. 7, 2, da LIDB). Caso contrrio, o casamento ter de ser realizado perante autoridade brasileira. Em qualquer caso, uma vez realizado no Brasil, aplica-se a lei brasileira quanto s formalidades de celebrao, causas de nulidade e anulabilidade4 (o art. 7, 1, da LIDB fala em impedimentos dirimentes). Ainda, para Venosa a habilitao do estrangeiro para o casamento no Brasil no exige prova da regularidade da sua situao no pas. No h exigncia nesse sentido e o direito ao casamento no pode ser limitado por esse motivo. Fica o estrangeiro sujeito apenas s sanes administrativas e, eventualmente, penais pertinentes. Por fim, o casamento de estrangeiro no exterior no precisa ser registrado no Brasil. Alis, ao julgar Agravo Regimental no pedido de Homologao de Sentena Estrangeira n. 7.376 AR, o STJ negou pedido de homologao de certido de casamento expedida no exterior sob o argumento de que esto sujeitos homologao apenas as sentenas estrangeiras e os provimentos no judiciais que, pela lei brasileira, tenham natureza de sentena. E acrescentou que no h previso legal sequer de sua averbao no cartrio de registro civil brasileiro (Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973). Efeitos jurdicos e do regime de bens do casamento: Ao tratarmos dos efeitos do casamento preciso partir da prpria CF, em cujo art. 226, 5, disciplina que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Esta igualdade tambm est prevista nos arts. 1.511, 1.567, 1.568 e 1.569, todos do CC, segundo os quais a direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao, pelo marido e pela mulher, os cnjuges so obrigados a concorrer, na proporo de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da famlia e a educao dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial e o domiclio do casal ser escolhido por ambos os cnjuges. O Texto Constitucional, muito embora prevendo limites nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, tambm assegura que o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas (art. 226, 7), previso que tambm se v no art. 1.565, 2, do CC. Com base nessa liberdade e igualdade, o casamento se destina a uma comunho plena de vida (art. 1.511 do CC), com base em que homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia (art. 1.565 do CC). O CC prev, ainda, alguns deveres (art. 1.566), que so: (a) fidelidade recproca, decorrente da tradicional famlia monogmica, que s violada com conjuno carnal, acarretando, a, efeitos patrimoniais em uma eventual GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
205 205 separao. Atos diversos da conjuno carnal, segundo Venosa (p. 145), podem configurar injria grave e embasar um pedido de separao, mas no configuram, juridicamente, adultrio; (b) vida em comum no domiclio conjugal, o qual, como j visto, ser escolhido por ambos os cnjuges (art. 1.569). No dever de coabitao, segundo Venosa, est a compreenso do dbito conjugal [que,] embora no constitua elemento fundamental do casamento, sua ausncia, no tolerada ou no aceita pelo outro cnjuge, motivo de separao (p. 145). Destaca, ainda, ser ineficaz qualquer pacto antenupcial que se destine a dispensar o dbito conjugal ou a coabitao, dever cuja violao implica perda do direito a alimentos (art. 1.578), entre outras sanes; (c) mtua assistncia; (d) sustento, guarda e educao dos filhos, muito embora a existncia de prole no seja essencial ao casamento; e (e) respeito e considerao mtuos. Venosa entende que a transgresso aos deveres conjugais pode gerar danos indenizveis, segundo a regra geral da responsabilidade civil (art. 186), muito embora admita ser minoritrio seu entendimento, j que para a maior parte da doutrina entende que a simples transgresso dos deveres conjugais faz presumir a existncia de dano moral e portanto acarreta indenizao (p. 147). Quanto ao direito patrimonial entre os cnjuges, as maiores novidades do CC/2002 foram a introduo do regime de participao final nos aquestos, ao lado da comunho universal, da comunho parcial e da separao de bens, alm da sua flexibilizao, j que os regimes podem ser combinados no pacto antenupcial ou at mesmo alterados na constncia do casamento. (Regime de bens, ver Ponto 11). Casamento inexistente: Entre os pressupostos/elementos de existncia do casamento podemos elencar o consentimento, a celebrao por autoridade materialmente competente e, segundo a doutrina tradicional, a diversidade de sexo dos contraentes. A partir da se deduz ser inexistente o casamento realizado sem manifestao de consentimento (o que no se confunde com vcio de consentimento, causa de anulabilidade), celebrado por autoridade que seja materialmente incompetente (ressalvada a hiptese do art. 1.554 do CC5) ou entre pessoas do mesmo sexo (ressalvado o entendimento do STJ no REsp 1183378/RS6). Trata-se de categoria no prevista, por bvio, entre as hipteses legais de vcios do casamento, pois o ato no existe. Decorre da adoo, entre ns, da regra das nulidades textuais, que no podem ser aumentadas. Com isso, s hipteses de atos que evidentemente no podem produzir efeitos, mas que no se encontram elencados entre os casos de nulidade ou anulabilidade, restam a classificao como atos inexistentes. Venosa destaca, porm, que alguns atos inexistentes acabam por produzir efeitos materiais, caso em que os efeitos da inexistncia sero idnticos aos da nulidade, j que a interveno judicial para expurgar os efeitos prticos do ato ser imprescindvel. As grandes diferenas estariam, ento, no fato de que contra o casamento inexistente no corre qualquer prescrio, e pode o juiz assim declar-lo de ofcio e qualquer interessado pode demandar sua declarao. Por outro lado, a nulidade do casamento no pode ser decretada de ofcio; somente determinadas pessoas esto legitimadas para requerer a declarao e existem situaes em que a nulidade pode ser escoimada pelo decurso do tempo (p. 105)7. Por fim, Venosa ainda cita um ltimo caso de casamento inexistente, que seria o casamento nuncupativo sem confirmao posterior. Casamento nulo: O casamento, por sua vez, nulo se contrado por infringncia de impedimento ou pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil (art. 1.548). Como bem sintetiza Venosa, se analisarmos a natureza dos impedimentos que tornam nulo o casamento, veremos que so doravante de trs ordens: incesto (I a V), bigamia (VI) e homicdio (VII), todos do art. 1.521 do CC (p. 107). Segundo a doutrina, permanece a validade do casamento avuncular, ou seja, o casamento com parente colateral de 3 GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
206 206 grau (tio / sobrinho), mas desde que haja parecer mdico favorvel (Dec. n. 3.200/41)9. Os impedimentos podem ser opostos, at o momento da celebrao do casamento, por qualquer pessoa capaz (art. 1.522) e, em no ocorrendo tal oposio, a decretao de nulidade de casamento () pode ser promovida mediante ao direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico (art. 1.549). Venosa destaca que, no caso da bigamia, utiliza-se, porm, sempre que possvel, o princpio em favor do casamento: anulado o primeiro casamento, o casamento seguinte ser vlido. Da mesma forma, se a existncia do primeiro cnjuge duvidosa, por ausncia prolongada, no se ataca o casamento (p. 108)11. Por fim, corroborando o sistema das nulidades textuais, Venosa destaca que a existncia de irregularidades na habilitao no leva nulidade do casamento (p. 64). Dos Impedimentos: Art. 1.521. No podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive;V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte. Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, at o momento da celebrao do casamento, por qualquer pessoa capaz. Pargrafo nico. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existncia de algum impedimento, ser obrigado a declar-lo. Casamento anulvel: As causas de anulabilidade do casamento correspondem aos antigos impedimentos relativamente dirimentes do CC/16, gerando nulidade relativa. Embora matria controvertida na doutrina, para boa parte dela a sentena que anula o casamento tem eficcia ex tunc. So causas de anulao (arts. 1.550 a 1.558): (a) contraente com menos de 16 anos de idade (art. 1.517, primeira parte) ou, se menor em idade nbil, sem autorizao dos representantes legais12 (art. 1.517, segunda parte). No se confundem o suprimento de idade para evitar sano criminal ou em caso de gravidez (art. 1.520) e o suprimento do consentimento, no caso de negativa injusta (art. 1.519), hiptese em que ser adotado o regime da separao de bens (art. 1.641, III). A autorizao pode ser revogada at a celebrao (art. 1.518). No se anula casamento por idade se h gravidez (art. 1.551), nem por falta de autorizao se o responsvel acompanhou o ato (art. 1.555, 2). No caso do menor de 16 anos, a legitimidade para postular a anulao dos seus representantes legais, dos seus ascendentes ou do prprio cnjuge menor (art. 1.552), o qual, por outro lado, pode ratificar o casamento depois de completar a maioridade (art. 1.553), a qualquer tempo, ainda que questionado por terceiros. J no caso do casamento de menor em idade nbil, mas sem autorizao, a legitimidade para anulao tambm dos representantes legais e do prprio menor, bem como de seus herdeiros necessrios. Em ambos os casos o prazo para anulao de 180 dias (art. 1.555 e 1.560, 1), contado da data da celebrao, da data da maioridade do contraente menor (para ele) ou da data da morte deste, para os herdeiros. Se um ou ambos os cnjuges estava de boa-f, os seus efeitos so preservados at a sentena anulatria, ou, em caso negativo, so preservados ao menos para os filhos (art. 1.561, ); (b) contraente incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento, seja por causa permanente seja transitria. No se inclui aqui o portador de molstia mental permanente (casamento nulo art. 1.548,I), nem os surdos-mudos e deficientes visuais que puderem exprimir sua vontade. No se exige, igualmente, interdio. O prazo para anulao tambm de 180 dias (art. 1.560, I); (c) revogao do mandato sem que o mandatrio tivesse conhecimento, mas desde que no haja coabitao. O prazo para anulao tambm de 180 dias, mas contado da data em que o mandatrio tiver cincia da revogao (art. 1.560, 2); (d) autoridade relativamente incompetente, pois, se for absolutamente incompetente o ato inexistente. Contudo, uma vez feito o registro, em qualquer caso, anulabilidade ou inexistncia, GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
207 207 deve haver ao anulatria para cassar os efeitos materiais do ato. O prazo para anulao de 2 anos (art. 1.560, II), mas os efeitos do ato so preservados se a autoridade, mesmo sem possuir a competncia exigida na lei, exercer publicamente as funes de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil (art. 1.554); (e) enfim, chegamos aos casos de vcio de vontade, que so as hipteses de erro essencial quanto pessoa do outro (art. 1.556), ou seja, sobre a identidade, honra e boa fama, sobre a prtica de crime anterior ao casamento (no se exige condenao) ou sobre a existncia de doena mental grave que tornem insuportvel a vida em comum, ou ainda sobre defeito fsico irremedivel, ou de molstia grave e transmissvel, pelo contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia (art. 1.557). Outra hiptese de vcio de vontade a coao, que a imputao de fundado temor de mal considervel e iminente para a vida, a sade e a honra, sua ou de seus familiares (art. 1.558). A legitimidade, nesses casos, apenas do cnjuge vtima, sendo que, ressalvados os casos de molstia grave, defeito fsico irremedivel e doena mental grave, a coabitao convalida o ato. O prazo para anulao de 3 anos para os casos de erro e de 4 anos para os de coao (art. 1.560, III e IV). Venosa destaca, por fim, que o dolo no est entre os casos de anulabilidade. Adendo: causas suspensivas: Muito embora no integre o presente Ponto, nem mesmo o Ponto em que se trata dos regimes de bens (11), parece-me interessante ao menos mencionar as chamadas causas suspensivas, que so os antigos impedimentos impedientes, hoje previstas no art. 1.523 do CC. No invalidam o casamento, mas geram apenas sanes patrimoniais, como a imposio do regime de separao obrigatria de bens e a hipoteca legal em nome dos filhos. As razes de ser das causas suspensivas so evitar confuso patrimonial, evitar a turbatio saguinis e proteger o patrimnio dos tutelados/curatelados, na hiptese do art. 1.523, IV. No podem ser declaradas de ofcio; s podem ser arguidas por parentes em linha reta ou colaterais at 2 grau13 (nem MP pode!), at 15 dias da publicao dos proclamas. Podem ser afastadas, provando-se ausncia de prejuzo (p.ex. inventrio negativo ou prova da inexistncia de gravidez). Desaparecida a causa, admite-se alterao do regime de bens.
Ponto 14.b. Da teoria da impreviso, do caso fortuito e da fora maior. Hebert Ribeiro Abreu Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 25 CPR; Resumo do Grupo 26 CPR; Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. 7 Edio. Ed. Atlas; Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 10 Edio. Ed. Atlas. Legislao bsica: Arts. 478 a 480, do Cdigo Civil; Art. 6, V, do Cdigo de Defesa do Consumidor; Arts. 246; 393; 399; 575; 583; 667, 1; 862; 868, do Cdigo Civil. O assunto esta basicamente localizado no Livro I (Do Direito da Obrigaes) do Cdigo Civil Lei 10.406/2002 -, Ttulo I (Das Modalidades das Obrigaes), Ttulo IV (Do Inadimplemento das Obrigaes), Ttulo V (Dos Contratos em Geral), Captulo II (Da Extino do Contrato), Seo IV (Da Resoluo por Onerosidade excessiva), Ttulo VI (Das Vrias Espcies de Contrato) e Ttulo VII (Dos Atos Unilaterais).
Da teoria da impreviso: GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
208 208 Noes Gerais: A teoria da impreviso, que no novidade entre ns14, fundamenta a relativizao dos pilares do direito obrigacional, o adgio pacta sunt servanda e o princpio da fora obrigatria dos contratos, pois autoriza a interveno judicial para alterao/reviso do negcio jurdico. Justifica, portanto, a reviso ou a resoluo do contrato caso acontecimento superveniente e imprevisvel desequilibre a base econmica do negcio, impondo a uma das partes obrigao excessivamente onerosa. Venosa salienta, contudo, a necessria presena de um fator de relevncia geral, pois o princpio da obrigatoriedade dos contratos no pode ser violado perante dificuldades comezinhas de cumprimento (). A impreviso que pode autorizar uma interveno judicial na vontade contratual somente aquela a que refoge totalmente s possibilidades de previsibilidade (p. 430). J a onerosidade excessiva explicada ora por teorias subjetivas, como da pessuposio de continuidade da situao existente quando o contrato foi ultimado ou da condio implcita de continuidade daquela situao, ora por teorias objetivas, como o do princpio da reciprocidade ou equivalncia das condies ou, ainda, da funo social e econmica do contrato. Requisitos: Venosa aponta 4 requisitos: (a) fato extraordinrio e imprevisvel15, ou seja, que se afaste do curso ordinrio das coisas e que as partes16 no tenham tido condies de prever17; (b) repercusso sobre a prestao18, que, segundo Venosa, o que distingue a impreviso do caso fortuito e da fora maior; (c) contrato bilateral comutativo, ou unilateral oneroso, a prazo ou de durao, pois nos contratos de cumprimento instantneo no h espao para previso e nos aleatrios o risco inerente, ressalvada a hiptese de o fato imprevisvel ser estranho ao risco assumido19; (d) ausncia de culpa do devedor e de mora no que diz respeito s demais clusulas. Venosa no coloca entre os requisitos e critica a previso legal contida no art. 478 do CC que exige como resultado a extrema vantagem para a outra parte20. Efeitos: A reviso por meio da interveno judicial pode resultar tanto em extino da obrigao quanto na sua reviso21, readequando-a a patamares entendidos como justos e equilibrados (arts. 479 e 480 do CC), mas, para tanto, depende de pedido do autor da ao, para no se revelar extra petita22. Clusula que vede o acesso ao Judicirio para fins de reviso contratual no caso de impreviso s admitida se especfica para determinados fatos, no sendo vlida a clusula genrica. REsp 945166: ferrugem asitica, lavoura, atinge as plantaes de soja no Brasil desde 2001, no imprevisvel; EDcl-REsp 742717: maxidesvalorizao do Real frente ao Dlar (1999), aplicao da teoria da impreviso, correo monetria pela variao cambial; REsp 936741: impedem a aplicao da teoria da impreviso, contratos no so de execuo continuada ou diferida, compra e venda de coisa futura, alta do preo da soja no tornou a prestao excessivamente onerosa, mas apenas reduziu o lucro, variao cambial () no configurou um acontecimento extraordinrio e imprevisvel, contratantes conhecem o mercado; AgRg-REsp 1193456: a eficcia da coisa julgada tem uma condio implcita, a da clusula rebus sic stantibus, norteadora da Teoria da Impreviso, atua enquanto se mantiverem ntegras as situaes de fato e de direito existentes quando da prolao da sentena; REsp 1129738: instituio da Unidade Real de Valor URV, clusula de preservao da moeda, no se aplica a teoria da impreviso; REsp 849228: inaplicvel a contrato de compra futura de soja a teoria da impreviso, cotao em bolsa de valores, flutuao do preo inerente ao negcio; GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
209 209 AgRg-REsp 695912: aumento salarial determinado por dissdio coletivo de categoria profissional acontecimento previsvel, no havendo falar em aplicao da Teoria da Impreviso para a recomposio do equilbrio econmico-financeiro do contrato administrativo; REsp 744446/DF: irrelevante o fato de que o contrato foi firmado antes da vigncia do novo Cdigo Civil para a anlise da Teoria da Impreviso, no se mostra razovel () a inflao (...), no Brasil, como lea extraordinria, [no h] desequilbrio na equao econmica. Caso Fortuito e Fora maior: Noes gerais: Consistem em causas legais de excluso de responsabilidade, que rompem o nexo causal, muito embora o devedor responda pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior se expressamente tiver se responsabilizado por eles (art. 393 do CC). A doutrina brasileira no unnime quanto definio de caso fortuito e fora maior. Segundo Washington de Barros Monteiro, a fora maior est relacionada a fenmenos naturais, ao passo que o caso fortuito decorreria de fatos humanos. lvaro Villaa Azevedo, assim como Venosa (p. 60), diz exatamente o contrrio: que caso fortuito evento inevitvel da natureza, enquanto que a fora maior seria decorrente de atos humanos. Maria Helena Diniz, por sua vez, afirma que caso fortuito evento imprevisvel (imprevisibilidade), humano ou natural, de causa desconhecida, enquanto que a fora maior seria evento que, ainda que tenha causa conhecida, inevitvel (inevitabilidade). J Slvio Rodrigues e Jos Aguiar Dias dizem que so expresses sinnimas, sendo intil distingui-las, do que Venosa discorda em parte, pois insiste que no so a mesma coisa, muito embora admita que no campo da responsabilidade civil elas atuem como sinnimas. E, de fato, o pargrafo nico do art. 393 conceitua tanto o caso fortuito como a fora maior como sendo o fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir, de modo que, na prtica, a lei equiparou os dois institutos. Funda-se, ento, na imprevisibilidade e na inevitabilidade, com maior relevncia esta, alm da ausncia de culpa de qualquer das partes. Anderson Schreiber acrescenta um quarto elemento ao caso fortuito, que seria a externalidade, relativizando o conceito, de modo que o chamado fortuito interno (aquele que incide durante o processo de elaborao do produto ou execuo do servio, ou ainda aquele que inerente atividade) no se mostra suficiente para excluir a responsabilidade civil. Em oposio, o fortuito externo exclui a responsabilidade civil porque est fora do exerccio da atividade do fornecedor. Essa classificao se aplica especialmente no campo do Direito do Consumidor. Por fim, importante consignar que o caso fortuito e a fora maior no afastam a responsabilidade do devedor em mora (art. 399) ou que viole outros deveres contratuais: locao (art. 575); comodato (art. 583); mandato (art. 667, 1); gesto de negcios (arts. 862 e 868). REsp 1136885: culpa de terceiro somente romper o nexo causal entre o dano e a conduta do transportador quando o modo de agir daquele puder ser equiparado a caso fortuito, [no for] conexa atividade econmica e aos riscos inerentes sua explorao; Resp 1286180: instituio financeira, roubos so eventos totalmente previsveis e at esperados, no se podendo admitir (...) caso fortuito ou fora maior; AgRg no Ag 1389642: atraso de voo e extravio de bagagem, Segunda Seo, problema tcnico fato previsvel, no caracterizando caso fortuito ou fora maior; REsp 1229361: atos ilcitos, atribudos a terceiro, roubo da carga a ser transportada, motivo de fora maior; REsp 1172027: No possvel a anulao de auto de infrao de imposto de importao, mercadoria (...) roubada aps o desembarao, durante o transporte, [no h] fora maior, tendo GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
210 210 em vista que roubos em estradas constituem fatos corriqueiros inerentes atividade da transportadora, o que caracteriza fato fortuito interno, e no externo; REsp 1180815: caso fortuito possui fora liberatria e exclui a responsabilidade do cirurgio plstico, rompe o nexo de causalidade entre o dano (...) e o servio; REsp 710078: embora as rebelies sejam uma constante no sistema carcerrio brasileiro, a extenso e os impactos daquelas ocorridas no complexo prisional Carandiru extrapolaram qualquer perspectiva de previso, caracterizao da fora maior/caso fortuito; AgRg no Ag 1113293: responsabilidade civil do shopping center no caso de danos causados integridade fsica dos consumidores ou aos seus bens no pode ser afastada sob a alegao de caso fortuito ou fora maior, segurana (...) inerente atividade; REsp 503208: estacionamento, espao e segurana aos usurios, afasta a alegao de fora maior em caso de roubo havido dentro de suas instalaes.
Ponto 14.c. Do contrato estimatrio, da prestao de servios e da constituio de renda. Hebert Ribeiro Abreu Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 25 CPR; Resumo do Grupo 26 CPR; Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil: Contratos em espcie. 7 Edio. Ed. Atlas. Legislao bsica: Arts. 534 a 537, 593 a 609 e 803 a 813 do Cdigo Civil. O assunto esta basicamente localizado no Ttulo VI (Das Vrias Espcies de Contrato), Capitulo III (Do Contrato Estimatrio), Captulo VII (Da Prestao de Servios) e Captulo XVI (Da Constituio de Renda).
Do contrato estimatrio: Contrato por meio do qual que o consignante transfere ao consignatrio bens mveis para que este os venda, pagando o preo estimado, ou devolva, ao fim do prazo contratado (art. 534). Inovao do CC/02, em que o lucro do consignatrio est no sobrepreo da venda, no que superar o estimado. Nada impede, tambm, que ele mesmo adquira o bem pagando tal preo. Para Venosa a possibilidade de o consignatrio devolver o bem caracteriza obrigao facultativa, e no alternativa, conforme parte da doutrina (p. 90). Trata-se de contrato oneroso, comutativo, bilateral e real, exigindo a entrega do bem do tradens ao accipiens sob pena de caracterizar pacto diverso. O mesmo se diga quanto disponibilidade do bem pelo accipiens, sem a qual ser outro o contrato firmado. Mas o consignatrio tem apenas a posse dos bens, pois o consignante conserva a propriedade, s que uma propriedade resolvel (ela se extingue caso a outra parte pague o preo de estima) e limitada (o consignante no pode dispor da coisa antes de restituda ou comunicada a restituio art. 537). Da mesma forma e enquanto no pago o preo, o bem no pode ser objeto de penhora pelos credores do consignatrio (art. 536). Pode ser visto como um mandato para vender, mas com ele no se confunde, j que no h representao. O consignante no responde por atos do consignatrio perante terceiros. O prazo no elemento essencial do contrato e, em no havendo, a entrega da coisa dever ser precedida de notificao. Antes de findo o prazo ou de recebida notificao, o consignatrio tem direito a proteo possessria, inclusive contra o consignante. Nada impede que o consignatrio antecipe a entrega, no podendo o consignante recus-la, salvo se houver expressa vedao contratual. Da entrega no pode haver retratao. O consignante pode recusar-se a receber a coisa se ela estiver deteriorada e no for paga indenizao, pois o consignatrio responde pela GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
211 211 perda ou deteriorao da coisa, ainda que por fato a ele no imputvel (art. 535). Exceo ao princpio res perit domino. Por fim, o preo elemento essencial do contrato, no se aperfeioando o negcio jurdico antes que ele seja definido, ainda que depois da entrega e que tal incumbncia seja conferida a terceiro ou vinculada a bolsa. Em mora o consignatrio, seus efeitos atingem tambm o valor a ser pago, no bastando a entrega. Da prestao de servios: A disciplina do CC no se aplica s atividades sujeitas s leis trabalhistas ou especiais (art. 593). Tem como objeto toda a espcie de servio ou trabalho lcito, material ou imaterial (art. 594), podendo, inclusive, haver contratao para prestao de servios gerais (art. 601), desde que compatveis com as foras e condies do contratado. Trata- se de contrato sinalagmtico, bilateral, oneroso, consensual e comutativo. No formal, apesar do disposto no art. 595 (poder ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas quando qualquer das partes no souber ler nem escrever). No se presume gratuito, tanto que, em no havendo acordo sobre a remunerao, ela ser objeto de arbitramento (art. 596) e paga aps o trmino do servio (art. 597). Venosa nega que o contrato seja intuitu personae, apesar da afirmao do seu carter pessoal (p. 197) e do teor do art. 605. Ainda neste tema, o art. 608 pune aquele que aliciar pessoa vinculada a outrem por contrato escrito (Sano: pagamento do equivalente a 2 anos de trabalho ao contratante que perdeu o prestador de servios). Venosa ressalva a hiptese em que no haja causa de exclusividade e ele consiga atender eficazmente a ambos (p. 200). Sobre essa questo, defende, ainda, a existncia de situaes em que dispensada a existncia de contrato escrito24. No se confunde com a empreitada, focada na obra final (obrigao de resultado) e no na atividade (obrigao de meio), nem com o mandato, haja vista a subordinao que caracteriza a prestao de servio. A falta de habilitao legal obsta o direito de cobrar a remunerao em montante equivalente ao devido ao profissional habilitado (art. 606), ressalvada a prestao de boa f que resulte em benefcio para outra parte, hiptese em que a remunerao dever ser razovel, podendo alcanar aquele montante, evitando o enriquecimento sem causa. O pargrafo nico do dispositivo afasta a incidncia desta ressalva no caso de infringncia de lei de ordem pblica, mas no o pagamento de remunerao (Venosa, pp. 201-2). A lei estipula um prazo mximo de 4 anos para o contrato (art. 598), sem vedao de que seja renovado. O excesso de prazo no contrato no implica sua nulidade, mas ineficcia do prazo exorbitante (Venosa, p. 202). Mas se for por tempo indeterminado, qualquer das partes poder resilir unilateralmente o contrato (denncia vazia) mediante aviso prvio (art. 599) com antecedncia de oito dias se o pagamento for mensal; de quatro dias se semanal ou quinzenal; e de vspera quando inferior a sete dias. Esse aviso, porm, dispensado no caso de justa causa. Segundo o art. 600, no se conta no prazo do contrato o tempo em que o prestador deixou de servir por culpa sua, mas a remunerao devida se a paralisao se deu por culpa do outro. No contrato por tempo certo, ou obra determinada, o prestador no pode se ausentar ou despedir sem justa causa antes da concluso. Se o fizer, ter direito retribuio vencida, mas dever pagar perdas e danos ao tomador. O mesmo vale quando o prestador demitido por justa causa. Se o prestador for demitido sem justa causa, o tomador ter de pagar-lhe a retribuio vencida e metade da que lhe tocaria at o final do contrato (art. 603). Extingue-se com a morte de qualquer das partes, pelo fim do prazo, pela concluso da obra, pela resciso mediante aviso prvio, por inadimplemento ou pela impossibilidade da continuao do contrato (fora maior) (art. 607). Alienada a propriedade rural em que se preste o servio, o prestador pode optar por continu-lo para o adquirente (art. 609). Da constituio de renda: Contrato por meio do qual o instituidor aliena certo capital ao rendeiro, que se obriga a periodicamente prestar a renda prometida no contrato ao credor. No CC/16 era GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
212 212 contrato e direito real sobre coisa alheia, permanecendo no CC/2002 apenas como contrato. Venosa o aproxima da previdncia privada e salienta a sua importncia atual (f. 372). O instituidor chamado rentista ou censusta, enquanto que o devedor o rendeiro ou censurio. O contrato pode ser gratuito (art. 803) ou oneroso (art. 804), aproximando-se, neste caso, do mtuo feneratcio, mas dele se diferencia pela inexistncia de obrigao de restituio da coisa e pela lea. O contrato real para maioria da doutrina. Para Venosa, porm, consensual, sendo a entrega do bem ato posterior (pp. 373-4). oneroso e bilateral, mas pode ser gratuito em favor de terceiro. O art. 805 autoriza a exigncia de garantia. Pode ser temporrio (prazo certo) e comutativo ou aleatrio, caso o prazo seja a durao da vida. um contrato solene (escritura pblica - art. 807). Pode ser institudo por ato inter vivos ou causa mortis, sendo que, neste caso, o testamento ter de ser pblico. H nulidade absoluta na constituio de renda em favor de pessoa falecida, ou que venha a falecer nos 30 dias seguintes de molstia que j sofria (art. 808). Salvo disposio expressa em contrrio, no h direito de acrescer. No caso de inadimplemento, ou risco de, o credor pode exigir tanto as parcelas em atraso quanto garantia das futuras. O domnio dos bens entregues do devedor (art. 809) e aplica-se ao caso o princpio res perit domino, de modo que perecendo o capital a obrigao pelo pagamento continua. O instituidor do contrato gratuito pode gravar os bens com impenhorabilidade/inalienabilidade, resguardando-os inclusive de execues j ajuizadas. O contrato se extingue-se com o fim do prazo ou com a morte do credor, desde que assim contratado, pois, caso contrrio, pode ser transferido aos herdeiros.
Ponto 15.a. Do concubinato. Da unio estvel. Da unio homoafetiva. Andr Luiz de Arajo Principais obras consultadas: BERENICE DIAS, Maria. Manual de Direito das Famlias. 7 edio. RT. 2010; DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 15 edio. Saraiva. 2010; SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo. Lumen Juris. 2010. Legislao bsica: arts. 1, III; 5 e 226/230, CF. arts. 1723/1727, CC. Lei n. 9278/1996. Jurisprudncia: REsp n. 889852-RS (adoo por casais homoafetivos); ADI 4277 e ADPF 132 (reconhecimento da unio estvel para casais do mesmo sexo.
O item est inserido dentro do ramo de Direito de Famlia, regulado nos arts. 1.511/1590 e de modo esparso pelo Cdigo Civil. O concubinato vem a ser "as relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar (...)" (art. 1.727, CC). Divide-se em (i) adulterino, pessoa casada que mantm ao lado da famlia matrimonial uma outra, (ii) e incestuoso, se houver parentesco prximo entre os amantes. O Cdigo Civil regula os efeitos do concubinato e transparece um forte contedo repressivo do instituto. Em especial, destaca-se a sano de nulidade relativa da doao do cnjuge adltero (art. 550, CC), a possibilidade de resgate de bens transferidos ao concubino (art. 1.642, inciso V, CC), impedimento do concubino ser herdeiro ou legatrio (art. 1.801, CC), e a impossibilidade de constituio da unio estvel (art. 1.727, CC). Diante da ausncia de expresso reconhecimento do concubinato como espcie do gnero famlia e com a finalidade de vedar o enriquecimento sem causa do cnjuge adltero, a jurisprudncia reconhece o instituto como sociedade de fato (art. 981, CC e Smula 380 do STF) e permite a dissoluo judicial com a partilha dos bens adquiridos. O referido tratamento est relacionado a GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
213 213 um conceito tradicional de famlia (modelo patriarcal e hierrquico inseparvel do casamento), motivo pelo qual alguns doutrinadores sustentam a inconstitucionalidade de referido tratamento. Conforme esta corrente, a Constituio Federal de 1988 impe uma nova viso de famlia, tendo como centro a dignidade da pessoa humana e os princpios da liberdade e igualdade, permitindo um conceito plural de famlia (no apenas a constituda pelo casamento, mas tambm a famlia monoparental, a unio estvel, a famlia homoafetiva e a famlia paralela). Nota-se, contudo, que a jurisprudncia continua a tratar o concubinato no mbito do direito societrio e dos direitos das obrigaes. Penso - Em relao penso previdenciria, merece destaque deciso recente do STF afirmando que a concubina no tem direito a dividir penso previdenciria com a esposa. O entendimento foi proferido pela 1 Turma do STF no dia 03 de junho de 2008, ao julgar o recurso extraordinrio 397762/BA. A unio estvel entidade familiar reconhecida quando preenchida os seguintes elementos (art. 1.723, CC): diversidade de sexo, ausncia de impedimento matrimonial, convivncia pblica, contnua e duradoura, com o objetivo de constituir famlia (convincia more uxorio). A unio estvel regulada nos arts. 1.723/1.727, CC, sendo relevante destacar as seguintes normas: aplicao do regime da comunho parcial de bens, quando ausente a indicao de regime diverso (art. 1.725, CC); vnculo de afinidade entre os conviventes (art. 1.595, CC) e o dever de prestar alimentos (art. 1.694, CC); diferenciado regime de sucesso hereditria do companheiro (art. 17.90, CC); direito real de habitao do companheiro ao imvel destinado residncia da famlia (art. 7, pargrafo nico, Lei 9.278/1996). A unio homoafetiva a unio contnua e duradoura de pessoas do mesmo sexo. A Constituio Federal e o Cdigo Civil se omitiram em regular o instituto. O tratamento tradicional equipara o referido instituto s sociedades de fato. Contudo, a lacuna legislativa no impedia que a parcela da doutrina inclusse a unio homoafetiva como espcie do gnero famlia sob os seguintes argumentos: o art. 226 da CF clusula geral protetora da famlia e as espcies ali relacionadas (famlia constituda pelo casamento, unio estvel e a famlia monoparental) no esgotam todas as formas de convvio merecedoras de tutela; o princpio da dignidade da pessoa humana, como elemento axiolgico da Constituio e vetor interpretativo, reconhece o direito de autodeterminao de cada pessoa, em especial o direito orientao sexual; o princpio da igualdade impe que as diferenciaes sejam dotadas de razoabilidade (no caso, o elemento sexual no supre este requisito); Aps a progressiva evoluo da jurisprudncia sobre o tema, o STF conferiu interpretao conforme ao art. 1.723, CC "para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como famlia. Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequncias da unio estvel heteroafetiva" (ADPF 132 e ADI 4277). Leitura complementar: A legitimidade constitucional das famlias formadas por pessoas do mesmo sexo Gustavo Tepedino; Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurdico das relaes homoafetivas no Brasil Luis Roberto Barroso; Representao ao Procurador Geral da Repblica do GT dos Direitos Sexuais e Reprodutivos. Todos os trabalhos foram publicados no Boletim Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, n. 22/23 janeiro/junho 2007.
Ponto 15.b. Dos ttulos de crdito. Do concurso de credores. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
214 214 Andr Luiz de Arajo Legislao bsica: arts. 887/926, CC; 955/965, CC.
Os ttulos de crditos esto regulamentados nos arts. 887/926, CC e so conceituados como obrigaes por declarao unilateral de vontade (materializada em um instrumento) pelo qual o agente se obriga a uma prestao determinada. O CC adotou o tratamento conferido por Cesare Vivante concebendo o ttulo de crdito como o documento necessrio ao exerccio do direito literal e autnomo nele contido (art. 887, CC). Na definio de Cesare Vivante esto contidos os trs princpios do direito cambirio: cartularidade (o direito de crdito no existe sem a crtula, no pode ser transmitido sem a sua tradio e no pode ser exigido sem a sua apresentao), literalidade (o ttulo vale pelo que nele est escrito), autonomia (o ttulo configura documento constitutivo de direito novo, autnomo, originrio e desvinculado da relao que lhe deu origem). Maria Helena Diniz acrescenta ainda o princpio da abstrao: a eficcia cambiria independe da causa debendi. Os ttulos podem ser classificados quanto: (i) forma de circulao, sendo ttulo ao portador (circula pela mera tradio), ttulo nominal (identifica o titular e pode ser transferido por endosso - quando clusula ordem - ou cesso civil de crdito - clusula no ordem), nominativo (art. 921, CC; o titular identificado em registro e a transferncia do ttulo possui eficcia apenas com a alterao neste); (ii) ao modelo, sendo modelo livre (a lei no estabelece uma padronizao obrigatria) ou vinculado; (iii) quando estrutura, sendo ordem de pagamento (h a figura do sacador - emite o ttulo ou ordena o pagamento, sacado - contra quem o ttulo emitido, e tomador/beneficirio) ou promessa de pagamento (h a figura do sacador ou promitente - que promete pagar determinada quantia, e a do tomador; (iv) quanto hiptese de emisso, sendo causal (a lei elenca as hipteses nas quais o ttulo pode ser emitido) ou abstrato. As quatro espcies de ttulos prprios mais relevantes no so regidas pelo CC, uma vez que possuem legislao especfica (Art. 903, CC). Letra de Cmbio: regulada no Decreto 57.663/1966 (Lei Uniforme de Genebra) e Decreto 2.044/1908. Trata-se de ttulo nominal, de modelo livre, estruturado como ordem de pagamento. Emitida a Letra, ela entregue ao tomador e apresentada ao sacado para que a aceite. O sacado no possui obrigao de aceite, sendo este facultativo, mas irretratvel. A recusa do aceite promover o vencimento antecipado do ttulo, podendo o tomador exigir do sacador o pagamento. Nota Promissria: regulada no Decreto 57.663/1966. Trata-se de ttulo nominal, de modelo livre, estruturado como promessa de pagamento, abstrato. Trata-se de ttulo com regime jurdico similar Letra de Cmbio, devendo ser destacado o seguinte: inaplicabilidade das regras sobre aceite (uma vez que a Nota uma promessa de pagamento); a Nota emitida pela instituio financeira quando da abertura de crdito ilquida, a ela se aplicando a Smula 247 do STJ ("o contrato de abertura de crdito em conta-corrente acompanhado do demonstrativo de dbito, constitui documento hbil ao ajuizamento da ao monitria"); nula a Nota emitida pelo procurador do muturio vinculado ao mutuante (Smula 60 do STJ). Duplicata: regulada na Lei 5.474/1968 e Decreto-Lei 436/1969. Trata-se de ttulo nominal, de modelo vinculado, estruturado como ordem de pagamento, causal. Trata-se de ttulo concebido pelo direito brasileiro e detm a relevante caracterstica do aceite obrigatrio. Ressalte-se GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
215 215 que o aceite obrigatrio, mas no irrecusvel: o devedor deve justificar a recusa nas hipteses estipuladas no art. 8 da Lei 5.474/1968. A duplicata pode ser emitida em duas hipteses: compra e venda mercantil ou contrato de prestao de servios. Cheque: regulado na Lei 7.357/1985 e Decreto 57.595/1966. Trata-se de ttulo nominal, de modelo vinculado, estruturado como ordem de pagamento direcionado a uma instituio financeira, abstrato. Modalidades: cheque cruzado (aposio de dois traos transversais e paralelos no anverso do ttulo) - o pagamento somente pode ser feito a um determinado banco ou ao correntista deste; cheque visado - o banco confirma no ttulo a existncia de fundos e se obriga a reservar a quantia durante o perodo de apresentao; cheque administrativo - cheque emitido por um banco contra ele mesmo; cheque para ser creditado em conta - o pagamento no pode ser dinheiro mas atravs de crdito em conta. Concurso de credores: O concurso de credores est regulado nos arts. 955/965 do CC e iniciado a partir da declarao de insolvncia no processo de execuo (arts. 748/790, CPC). O concurso ser caracterizado pelo exame da existncia de ttulo legal preferncia e, no existindo qualquer credor assim qualificado, da proporo de cada crdito. Os ttulos legais de preferncia so aqueles em que a lei outorga uma vantagem ao credor, no somente para reaver o bem, mas tambm para preterir os concorrentes no recebimento do crdito (art. 958, CC). Os ttulos podem ser privilgios pessoais - especiais (art. 964, CC) ou gerais (art. 965, CC) - e reais (direitos reais de garantia). A regra de preferncia estabelecida no art. 961, CC: o crdito real prefere ao pessoal; o pessoal especial prefere ao pessoal geral e por ltimo est o crdito quirografrio.
Ponto 15.c. Das sociedades dependentes de autorizao oficial. Das sociedades simples e da sociedade cooperativa. Sociedades nacionais e estrangeiras. Andr Luiz de Arajo Legislao bsica: arts. 1123/1141, CC.
Sociedades dependentes de autorizao (arts. 1.123/1.141, CC): em regra, as sociedades submetem-se ao regime de livre criao, bastando a licitude do objeto e a observncia de certas formalidades. Contudo, diante dos elementos da nacionalidade, do dinheiro pblico aplicado ou da relevncia de certos bens jurdicos, algumas sociedades dependem de prvia autorizao do governo federal. Rol exemplificativo: sociedades estrangeiras, agncia de seguros, instituies financeiras, estabelecimentos de ensino, empresas de transporte areo, sociedade de advogados (ressalva: a autorizao dada pela OAB). Sociedades nacionais e estrangeiras: nacional a sociedade que for organizada conforme a lei brasileira e tiver a sede (domiclio) de sua administrao no Brasil (critrio da sede social). A sociedade ser brasileira, apesar de ter no quadro societrio somente scios estrangeiros, caso preenchido o critrio da sede social no Brasil. A sociedade ser estrangeira quando a sede no estiver localizado no Brasil. Neste caso, a anlise da sua constituio ser conforme o local de constituio (lex loci actus), conforme art. 11 da LICC. GRUPO 3 DIREITO CIVIL (DC) Documento compilado e revisado por Leandro Musa e por Daniel Vila-Nova Verso de 02.04.2013
216 216 Art. 11. As organizaes destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundaes, obedecem lei do Estado em que se constituirem. 1 o No podero, entretanto ter no Brasil filiais, agncias ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas lei brasileira. 2 o Os Governos estrangeiros, bem como as organizaes de qualquer natureza, que eles tenham constituido, dirijam ou hajam investido de funes pblicas, no podero adquirir no Brasil bens imveis ou susceptiveis de desapropriao. 3 o Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prdios necessrios sede dos representantes diplomticos ou dos agentes consulares. Sociedade simples: trata-se de pessoas jurdica que visa fim lucrativo, sendo alcanada pelo exerccio de certas profisses ou pela prestao de servios tcnicos. Trata-se de uma sociedade de pessoas. Enunciado CJF 57: A opo pelo tipo empresarial no afasta a natureza simples da sociedade. Enunciado CJF 196: A sociedade de natureza simples no tem seu objeto restrito s atividade intelectuais. Enunciado CJF 213: O art. 997, inc. II, no exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razo social. Enunciado CJF 477: O art. 983 permite que a sociedade simples opte por um dos tipos empresariais dos arts. 1.039 a 1.092 do Cdigo Civil. Adotada a forma a sociedade annima ou de comandita por aes, porm, ela ser considerada empresria. Enunciado CJF 479: Na sociedade simples pura (art. 983, parte final, do CC), a responsabilidade dos scios depende de previso contratual. Em caso de omisso, ser ilimitada e subsidiria, conforme o disposto nos arts. 1.023 e 1.024 do CC. Sociedade cooperativa: uma associao sob a forma de sociedade simples, com nmero aberto de membros, que tem por escopo estimular a poupana, a aquisio de bens e a economia de seus scios, mediante atividade econmica comum. Trata-se de modalidade especial de sociedade simples. O instituto est tratado nos arts. 1.093/1.096. Enunciado CJF 69: As sociedade cooperativas so sociedades simples sujeitas inscrio nas juntas comerciais. Enunciado CJF 207: A natureza de sociedade simples da cooperativa, por fora legal, no a impede de ser scia de qualquer tipo societrio, tampouco de praticas atos de empresa.