Revista 07-AMAG - Aportes Al Derecho Penal Peruano Desde La Perspectiva Constitucional PDF

REVISTA INSTITUCIONAL N 7
A
p
o
r
t
e
s

a
l

D
e
r
e
c
h
o

P
e
n
a
l

P
e
r
u
a
n
o

d
e
s
d
e

l
a

p
e
r
s
p
e
c
t
i
v
a

C
o
n
s
t
i
t
u
c
i
o
n
a
l
Jr. Caman N 669, Lima 1, Per
Telefono: (051-1) 428-0300 / 428-0265 Fax: (051-1) 428-0219
Internet: http://www.amag.edu.pe E-mail: postmast@amag.edu.pe
Perspectiva
Constitucional
R
E
V
I
S
T
A

I
N
S
T
I
T
U
C
I
O
N
A
L

N

7
Derecho Penal Peruano
Aportes al
desde la
Perspectiva
Constitucional
Aportes al
desde la
APORTES AL DERECHO PENAL PERUANO
DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
Telfonos: (51-1) 428-0300 / 428-0265
Fax: (51-1) 428-0219
Internet. http://www.amag.edu.pe
E-mail: postmast@amag.edu.pe
RGANO DE GOBIERNO
Dr. Robinson Gonzales Campos
Presidente del Consejo Directivo
Dra. Gladys Echaz Ramos de Nez zaga
Vicepresidenta del Consejo Directivo
Dr. Csar San Martn Castro
Consejero
Dr. Javier Villa Stein
Consejero
Dr. Efran Javier Anaya Crdenas
Consejero
Dr. Manuel Catacora Gonzales
Consejero
Dr. Jos Sausa Cornejo
Consejero
RGANO EJECUTIVO
Sra. Grace Arroba Ugaz
Directora General y Directora Acadmica (e)
Sr. Mario Valcrcel Aragn
Secretario Administrativo
Todos los derechos reservados.
Primera edicin, Lima, Per, junio de 2006
5 000 ejemplares
Hecho el depsito legal N 2001-2105
Diseo, diagramacin e impresin:
FIMART S.A.C. Editores e Impresores
Gua del lector
1. La Academia de la Magistratura no
se solidariza necesariamente con los
puntos de vista expresados por los
autores en los artculos que forman
parte de esta publicacin.
2. Los artculos se encuentran ordenados
alfabticamente, por el apellido de
sus autores.
REVISTA INSTITUCIONAL N7 3
CONTENIDO
N de pg.
PRESENTACIN
Dr. Robinson Gonzales Campos
Vocal Supremo Titular de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura 5
INVESTIGACIN PRELIMINAR FISCAL Y TIPICIDAD PENAL
Dr. Pedro Angulo Arana 7
EL ERROR DE TIPO Y LA EXCEPCIN DE NATURALEZA DE ACCIN
Dr. Luis Miguel Bramont-Arias Torres 21
CADENA PERPETUA Y CONSTITUCIN
Dr. Edgar Carpio Marcos 33
LOS LMITES CONSTITUCIONALES DEL IUS PUNIENDI Y LOS FENMENOS
DE POLITIZACIN NORMATIVA
Dra. Nelly Caldern Navarro 41
LA CONSTITUCIN POLTICA, EL PROCESO PENAL Y SUS INCONGRUENCIAS
Dr. Manuel S. Catacora Gonzales 55
LA POLTICA CRIMINAL EN LA TRANSICIN DEMOCRTICA
Dr. Vctor Cubas Villanueva 69
ALGUNOS ALCANCES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL MBITO DEL
ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO
Dra. Mara del Carmen Garca Cantizano 85
CUESTIONES GENERALES DE LA IMPUTACIN OBJETIVA EN EL DERECHO
PENAL PERUANO
Dr. Percy Garca Cavero 99
LA LEY PENAL CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS
Dr. Luis Lamas Puccio 131
BASES CONSTITUCIONALES DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL PERUANO
Dr. Csar Landa Arroyo 143
CONSTITUCIN Y CULPABILIDAD PENAL
Dr. Jos Urquizo Olaechea 155
PRESENTACIN
El Derecho Penal se sustenta en principios que le dan naturaleza jurdica, que hacen que
sea real y efectivamente Derecho. Y como sabemos, el Derecho en general es un instrumento
al servicio del hombre, fin supremo del Estado y de la sociedad. El Derecho Penal, en
consecuencia, no puede ser utilizado en contra del fin supremo del Estado y la sociedad, de
all que se encuentre ligado ntimamente con la Constitucin y con los Derechos Humanos.
Esto significa que se debe perseguir al delito para que quien lo cometa sea sancionado,
sin que esto sea un ensaamiento o un abuso del poder punitivo del Estado (verbigracia
Principio de Legalidad, Proporcionalidad y Humanismo).
La presente revista ha sido concebida en ese sentido, para mostrar que no es incompatible
ni ajeno, sino todo lo contrario, el Derecho Penal con los Derechos Humanos, como principios
y garantas. Hemos sido, como Academia de la Magistratura, privilegiados con el aporte
doctrinario de ilustres profesores, algunos de nuestra Institucin, a quienes agradecemos
profundamente por los artculos que nos han hecho llegar.
Esperamos que los destinatarios de este revista, magistrados del Poder Judicial y del
Ministerio Pblico, auxiliares y tcnicos de ambas instituciones, as como dems operadores
del Derecho internalicen el mensaje de cada de uno de los autores de los artculos que
contiene la presente revista y, a la postre, les sirva para la prctica cotidiana de un Derecho
Penal propio de un Estado Social y Democrtico de Derecho, vale decir, de un Derecho Penal
Garantista.
Estando nuestra revista en pleno proceso de edicin, hemos sufrido la prdida irreparable
de uno de nuestros articulistas, quien no era una promesa sino una realidad como un joven
investigador, profesor y abogado en ejercicio, el doctor Luis Miguel Bramont Arias Torres,
hijo de nuestro querido maestro doctor Luis Alberto Bramont Arias. Desde aqu le rendimos
nuestro sincero homenaje pstumo: Luis Miguel Bramont Arias - Torres, descansa en paz.
Robinson Gonzales Campos
Vocal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Presidente del Consejo Directivo de la
Academia de la Magistratura
INVESTIGACIN PRELIMINAR FISCAL Y TIPICIDAD
PENAL
Pedro Angulo Arana
Fiscal Superior Penal, Doctor en Derecho y
Magster en Ciencias Penales por la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, Licenciado en
Historia, Catedrtico en la Unidad de Postgrado
de la Universidad Nacional Federico Villarreal.
Sumario:
I. Introduccin. II. Derechos Fundamentales y el Derecho Constitucional Penal. III. El
Control Constitucional. IV. El Control Supraconstitucional. V. El Tema de la Interpretacin.
VI. Las Facultades del Fiscal. VII. Tipicidad y Principio de Legalidad Penal. VIII. La
Subsuncin Primordial. IX. Principios Lmite a la Tipicidad. X. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
La investigacin que dirige el fiscal provincial en lo penal, y que materialmente (por mandato
de la Constitucin) realiza la polica nacional, posee un objetivo concreto: reunir los elementos
suficientes para que el fiscal formule una denuncia penal requiriendo el accionar jurisdiccional. Tal
accionar importar (como resultado) la apertura e inicio de un proceso penal formal por parte del juez
contra una o varias personas concretas.
Resulta claro que el fiscal debe obrar con ponderacin y claridad al ejercer la funcin persecutoria
del delito, particularmente cuando requiera la actuacin jurisdiccional e impute delitos a personas
concretas, en la formalizacin de su denuncia, pues de no manejarse con el debido cuidado podra
incurrir en irregularidades o hasta en delito (abuso de autoridad), si atribuyera errada y/o
ligeramente un ilcito penal a alguna persona.
Conforme a nuestra Constitucin, al fiscal le corresponde asumir la conduccin (planeamiento,
estrategia, control y supervisin) de la investigacin preliminar que se convertir en prembulo
sine qua non, generalmente, de la formalizacin de una denuncia penal (en el caso de existir una
investigacin judicial, tal cual sucede hoy) o de una acusacin penal y del juicio oral y pblico (en el
modelo acusatorio). No debe causar sorpresa el que en un nuevo Cdigo Penal se adjetive el artculo
correspondiente que sustituyera al artculo 49 del actual Cdigo de Procedimientos Penales y pudiera
rezar as : El fiscal provincial en lo penal es el director de la investigacin preliminar del delito. Le
corresponde como tal la iniciativa en la organizacin y desarrollo de aquella.
Ahora bien, as fuera que se indicara dicha responsabilidad con las palabras citadas o con otras,
lo cierto es que de resultas de la investigacin efectuada y para requerir al accionar jurisdiccional, el
fiscal deber calificar previamente los hechos denunciados, y luego atribuir por lo menos un delito
a una persona, lo cual supone que aquel deber previamente analizar la tipicidad de la conducta
denunciada.
APORTES AL DERECHO PENAL PERUANO DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
La verificacin de la tipicidad de una conducta, en sus grandes lneas directrices, supone para el
fiscal un delicado ejercicio de actividad funcional. En tanto que conocedor de las leyes, desarrollar
una actividad tcnica que le obliga a remitirse a un conjunto normativo complejo que subsiste como
proteccin del indiciado o denunciado. Esto ltimo, es decir, las vallas que deber afrontar y superar
el fiscal antes de concluir definiendo la tipicidad de una conducta, va ms all del Cdigo Penal y
Procesal Penal, recalando en las normas constitucionales e inclusive en las pertenecientes a los tratados
internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por el Per. Precisamente, tratando de
contribuir al estudio de este importante tema, es que desarrollaremos algunas ideas sobre el mismo.
II. DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL DERECHO
CONSTITUCIONAL PENAL
Si bien es cierto que, luego del 11 de setiembre del 2001, el gobierno norteamericano ha liderado
muchas actuaciones que socavan gravemente el desarrollo de los Derechos Humanos en el orbe, y
el de la Corte Penal Internacional en particular, no es menos cierto que an subsiste una fortsima
corriente internacionalizadora de la justicia penal, a partir de tales derechos. Respecto ella, informados
analistas consideran que es una tendencia que ser muy difcilmente revertida
1
. Precisamente
graficando el ltimo aserto, podemos recordar que Carlos Caro ha referido que en Alemania ya se
discute un proyecto de Cdigo Penal Internacional
2
.
Ahora bien, en el caso peruano ciertamente existe un notable desarrollo ideolgico humanista,
que se hizo patente en la Constitucin de 1979, en el primer artculo constitucional, que fue repetido
casi exactamente en la primera norma de la Constitucin vigente, y que establece lo siguiente: La
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la Sociedad y del
Estado
3
. Obvio es que se entiende que esta idea personalista preside e inspira el desenvolvimiento
funcional de todas las instituciones estatales, as como las obliga a un desempeo coherente.
El personalismo asumido, conforme al principio de la dignidad humana, nos obliga a asumir
principistamente que la misma poltica criminal a desplegar en nuestro pas debe apostar, conforme
expresara Silva Snchez
4
para el caso mexicano, por una racionalidad sustentada en los principios
de necesidad y proporcionalidad en el contexto del concepto de persona humana, su dignidad y
derechos fundamentales.
Existe, hoy por hoy, plena conciencia de que la actividad persecutoria del delito, entendiendo
que se realiza en un Estado de Derecho, debe atender rigurosamente a los derechos y garantas que
le asisten al investigado y que se encuentran no slo en los cdigos penales, procesal penales y las
leyes orgnicas de las instituciones que de ello se encargan, sino consagrados, sobre todo, como
derechos fundamentales (en lo interno-constitucional) y como derechos humanos en los convenios y
1 NOLTE, Detlef; El Juicio de la Historia. Espectros del pasado en Amrica Latina, artculo en Materiales de Lectura del Seminario
Internacional Retos de la Judicializacin en el Proceso de la verdad, justicia, reparacin y reconciliacin, Coordinadora
Nacional de Derechos Humanos; Lima, Per, 2003, p.5
2 CARO CORIA, Dino Carlos; Cdigo Penal; Actuales tendencias jurisprudenciales de la prctica penal, Estudio Preliminar;
Ed. Gaceta Jurdica, Lima Per, 2002, p. 32-33. En el mismo sentido, y con el propsito de dotar de contenido tico a la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en 1993 el telogo Hans Kng, con motivo de la celebracin del Primer
Centenario del Parlamento de las Religiones del Mundo en Chicago, prepar un proyecto de Declaracin tica mundial,
concebido como una tica mnima extrada del reducto de principios ticos comunes que comparten todas las ticas de las
grandes ideologas, escuelas filosficas o religiones, llamadas ticas de mximos que parte de una conviccin fundamental
todo ser humano debe ser tratado humanamente. En Coll i Alemany, Josep Maria y otro; La declaracin de una tica Mundial
a Debate; artculo en Revista del Instituto Chileno de Estudios Humansticos; Grfica Funny S.A., Segunda Epoca, Vol. 3, Primer
Semestre; Santiago, Chile; 2003, p. 11 y ss.
3 Constitucin Poltica del Per; Ministerio de Justicia; Edicin Oficial, Lima, Per, 1998, p.17. Tambin se le denomina Principio
humanista.
4 SILVA SNCHEZ, Jess Mara; Estudios de Derecho Penal; Instituto Peruano de Ciencias Penales, Ed. Grijley, Lima, Per, 2000,
p. 192 - 195.
tratados internacionales (en lo externo). En el Per, puede bien advertirse que la constitucionalizacin
del Derecho Penal y Procesal Penal se realiz con la anterior Constitucin y bajo la inspiracin e
influencia de la Carta Magna espaola de 1978.
En lo constitucional, por ello, se entiende que las normas limitadoras del ius puniendi establecen
la adopcin de un Programa Penal, es decir, un conjunto de postulados poltico-jurdicos y poltico-
criminales que constituyen el marco normativo en cuyo seno el legislador puede y debe tomar sus
decisiones, y en el que el juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le corresponde aplicar
5
.
Para Csar Landa, precisamente, tal conjunto de principios que coadyuvan a la defensa de los
derechos de los procesados, fundamentan al denominado Derecho Constitucional Penal
6
.
Coherentemente, con ocasin de la reforma constitucional, en relacin a nuestro tema, Landa
ha sostenido: Sobre la base del declogo de los derechos humanos, propio de un Estado social y
democrtico de derecho, corresponde reformar las bases del Derecho Penal en la Constitucin, en
funcin de la tutela de la persona humana y sus derechos. As los derechos humanos despliegan su
fuerza normativa y replantean los conceptos e instituciones clsicas del Derecho Penal en sus campos
sustantivo, procesal y de ejecucin penal, en funcin del bloque constitucional de los derechos
humanos
7
.
La constitucionalizacin del Derecho Penal y Procesal Penal, en resumidas cuentas, significa
entonces generar una poltica criminal al servicio de la persona humana, vinculando los ejercicios
funcionales de la Polica Nacional, Ministerio Pblico y Poder Judicial a un marco valorativo
consensual (por su legtimo origen popular) que evite cualquier gnero de subjetivismo o
arbitrariedad en la actividad persecutoria del delito y durante el proceso que legitima la sancin del
mismo. Diego Garca Sayn, precisamente, sostiene que la exigencia del respeto a los principios y
normas constitucionales es tal, que slo en el caso de que siempre fueran estos prevalentes, legitimara
el que hablramos de una democracia constitucional
8
.
III. EL CONTROL CONSTITUCIONAL
A modo de constatacin que refuerza lo hasta aqu sostenido, podemos claramente advertir, en lo
prctico y concreto, la existencia y el desarrollo de un control constitucional que se revela, tambin,
para la administracin de justicia penal
9
.
Tal actividad del ms alto nivel encuentra sobrada justificacin en dos razones. La primera
presentada a modo de conclusin por Jos Palomino, quien certeramente expresa que dicho control
camina en armona y al servicio del principio de la supremaca constitucional, con lo cual la
Constitucin adquiere su prevalencia dentro del ordenamiento jurdico
10
.
5 CARO, ob cit., p. 27
6 LANDA A., Csar; Los Derechos Humanos como fundamento constitucional del Derecho Penal; artculo en Actualidad Jurdica,
Opinan los juristas; Aportes para la reforma constitucional; Tomo 100, Mayo, Gaceta Jurdica; Lima, Per, 2002, p. 40. Hctor
Fix Zamudio , citado por Ovalle, refirindose a las garantas constitucionales las ha definido como: derechos subjetivos
pblicos conferidos expresa o implcitamente a los justiciables por las normas constitucionales, con el objeto de que puedan
obtener las condiciones necesarias para la resolucin justa y eficaz de las controversias en las cuales intervienen, Ovalle
Favela, Jos; Garantas Constitucionales del Proceso; Ed. Mc Graw Hill S.A., Mxico, 1995. P. XV - XVI
7 DEM p. 41
8 GARCA SAYN, Diego; Responsabilidad Poltica y Jurdica de los gobernantes; artculo en Materiales de Lectura del Seminario
Internacional Retos de la Judicializacin en el Proceso de la verdad, justicia, reparacin y reconciliacin, Coordinadora
Nacional de Derechos Humanos; Lima, Per, 2003, p. 75.
9 PALOMINO MANCHEGO, Jos F., Control y Magistratura constitucional, artculo en Derecho Procesal Constitucional, varios
autores, Susana Castaeda Otsu Coordinadora; Jurista Editores, Lima, Per, 2003, p. 962 - 963.
10 DEM, p. 182. Precisamente en Colombia existe una fuerte corriente, en la que se distingue a Alberto Surez Snchez, quien
se remite a los alemanes Konrad Hesse (a travs de Juan Manuel Charry) y Loewenstein, para entender que la Constitucin
tiene validez material en sus normas concretas, por lo cual deben aplicarse directamente extrayendo de aquellas soluciones a
los casos concretos, superando la nocin de constituciones semnticas y el reproche de Loewenstein, en el sentido que se
debe procurar que la Constitucin sea un traje que sienta bien y que se lleva realmente, no simplemente un disfraz. Surez
Snchez, Alberto; El debido proceso penal; Universidad Externado de Colombia; Bogot, Colombia, 1998, p. 34 y ss.
Ahora bien, habiendo expresado Luis R. Senz, en relacin a la actividad judicial, que si bien
toda funcin estatal goza de una incuestionable presuncin de legitimidad constitucional, es evidente
que ello no significa per se el negar de plano la posibilidad de eventuales excesos o distorsiones
como situaciones de riesgo o indiscutible probabilidad
11
; por tanto, segunda razn suficiente para
instaurar el control es la hiptesis de que mediante el poder conferido a los fiscales y jueces pueda
vulnerarse derechos fundamentales de las personas, lo que exige erigir mecanismos potencialmente
reparatorios de los excesos. Finalmente Senz sella el razonamiento al sostener: La adopcin de
frmulas de control sobre los jueces no puede considerarse como un acto contrario a los objetivos del
sistema jurdico, sino, antes bien, como un complemento ideal para su efectiva realizacin
12
.
Ahora bien, el control del Tribunal Constitucional, paralelamente, se deja sentir, pues en tal
razn se ha expresado es un hecho incontrovertible, que del total de causas que, va recurso
extraordinario, llegan a nuestro mximo rgano de control de la Constitucin, un porcentaje
verdaderamente considerable son reclamos generados contra resoluciones judiciales, reclamos
generalmente sustentados en la existencia de una transgresin real o presunta de determinados
derechos constitucionales
13
.
No se crea que los hechos concretos que se reclaman aparecen lejos de la funcin del fiscal, sino
por el contrario. As tenemos que Susana Castaeda, en referencia a la que denomina jurisdiccin
constitucional de la libertad,
14
enumera que en relacin al Habeas Corpus se han ventilado diversas
afectaciones referidas al debido proceso, entre las cuales ha identificado afectaciones al derecho
al juez natural, violaciones al principio nos bis in dem, respecto el derecho al plazo razonable o al
principio acusatorio, entre otros
15
. Y debe anotarse que, precisamente, al fiscal le corresponde, por
ejemplo, arraigar ante el juez natural, abstenerse de pretender una doble sancin, el control de los
plazos y la tutela del debido proceso.
IV. EL CONTROL SUPRACONSTITUCIONAL
Si bien es cierto hay distancia entre las normas referidas a Derechos Humanos pertenecientes a
la Constitucin de 1979 y la actualmente en vigencia,
16
debe considerarse que el artculo 55 indica
que Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional
17
. Esto
mismo supone que los tratados de Derechos Humanos ratificados por el Per constituyen leyes del
pas y de tal modo deben ser aplicados por los magistrados. Asimismo, en la cuarta disposicin final
y transitoria, referida a las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin
reconoce, se expresa que aquellas se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal
de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias,
ratificados por nuestro pas.
Samuel Abad nos recuerda que el Tribunal Constitucional ha establecido que la disposicin
antes citada comprende, tambin, una adhesin a la interpretacin que de tales instrumentos hayan
11 SENZ DVALOS, Luis R; Los procesos constitucionales como mecanismos de proteccin frente a las resoluciones judiciales
arbitrarias, artculo en Derecho Procesal Constitucional, ob. cit., p.136.
12 DEM, p. 137.
13 SENZ, art. cit., p. 135.
14 CASTAEDA OTSU, Susana Yns; Habeas Corpus, normativa y aspectos procesales, artculo en Derecho Procesal constitucional,
ob. cit., p. 286.
15 DEM, p. 308 - 309.
16 Se ha reconocido que en 1979 el Per estuvo a la vanguardia en Latinoamrica, respecto al Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. En el artculo 101, se deca que en caso de conflicto entre el tratado y la ley prevaleca el primero. Manili,
Pablo Luis; La recepcin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por el Derecho Constitucional; Revista Jurdica
del Per, Ao LII, N 39, Lima, Per, 2002, p. 27.
17 Constitucin, ob. cit., p. 40.
realizado los rganos supranacionales de proteccin de los atributos inherentes al ser humano y,
en particular, a la realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por ello, expresa:
De esta manera, las interpretaciones de la Corte Interamericana complementan el ordenamiento
constitucional peruano en materia de Derechos Humanos
18
.
Carlos Caro, por eso, en relacin a la actuacin prctica del sistema internacional de proteccin a
los Derechos Humanos, refirindose a procesos penales irregulares, destaca la impronta y el vigor de
las decisiones supranacionales: Por ejemplo, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de San Jos de Costa Rica que vinculan al Estado peruano y que en los ltimos aos han
adquirido gran relevancia en la materia penal, como dan cuenta, por ejemplo, las resoluciones de los
casos Loayza Tamayo (17 de septiembre de 1997), Castillo Pez (3 de noviembre de 1997), Castillo
Petruzzi y otros (30 de mayo de 1999), Ivcher Bronstein (6 de febrero de 2001) y Barrios Altos (14 de
marzo de 2001)
19
.
V. EL TEMA DE LA INTERPRETACIN
La ley penal, como cualquier ley, requiere ser interpretada. Aparecen ya superadas las pocas de
hegemona del positivismo radical en que se consideraba que las normas podran tan ser precisas y
claras, en resumen perfectas, que requeran que el fiscal las aplique sin pensarlas, tal como tambin
lo hara el juez.
Csar Azabache considera en tal sentido que el Derecho, en tanto prctica social basada en reglas,
supone un esfuerzo permanente por determinar los hechos que forman la controversia, identificar
las reglas aplicables al caso y determinar el significado que corresponde asignar a unos y otras
20
.
Hurtado Pozo ha referido en relacin a las dificultades y la necesidad de la interpretacin: El
lenguaje legal y la terminologa jurdica no escapan, evidentemente, a la especificidad del lenguaje
en general, es decir, a su carcter abstracto y general, y por ello aade: El campo de aplicacin de
las palabras no est siempre totalmente definido y muchas palabras estn asociadas a ms de un
significado. El lenguaje es, en consecuencia, vago y ambiguo.
Palomino Manchego explica as el problema: La Constitucin contiene entre sus preceptos, y
muy significativamente en la tabla de los derechos fundamentales, lo que la doctrina germnica ha
reconocido como el sistema de valores materiales del ordenamiento jurdico, normas portadoras
de valores y, por eso mismo, caracterizadas por tener una fuerte dosis de indeterminacin y
ambigedad
21
.
Para Carlos Caro, la interpretacin de la norma penal no slo es necesaria sino tambin
inevitable, ejercindose en tal momento un indiscutible acto de poder, capaz de conducir a
soluciones dogmticamente correctas y criminalmente satisfactorias, o a lo contrario, el acaso o la
arbitrariedad, teniendo en su desarrollo una faceta lgica, entrando en juego tanto los conocimientos
del operador jurdico, como sus condicionamientos culturales y axiolgicos aprecindose en la
interpretacin una dimensin cognitiva y otra valorativa
22
.
Ahora bien, la interpretacin del derecho penal, esto es, el esclarecimiento de un enunciado tpico
concreto explicando su sentido o, en otras palabras, detallando por qu el acto realizado resulta
18 ABAD YUPANQUI, Samuel B; El proceso constitucional de amparo. Aproximaciones desde la Teora General del Proceso, artculo
en Derecho Penal Constitucional, ob. cit., p. 329.
19 CARO CORIA, ob cit., p. 13.
20 AZABACHE C., Csar; Introduccin al Procedimiento Penal; Palestra Editores, Lima, Per, 2003, p. 10-11.
21 PALOMINO, art. cit., p. 168.
22 CARO CORIA, ob. cit., p. 24 y ss.
configurando el ilcito contenido en la norma penal, resulta tanto crucial como imprescindible para
justificar la decisin del fiscal al formalizar una denuncia (en el modelo procesal penal mixto) o
presentar su acusacin (en el modelo procesal penal acusatorio). Es en tal sentido que Hernndez
Marn ha escrito: La interpretacin del Derecho interviene como parte de los considerandos o de
los fundamentos de derecho
23
.
Desde la comprensin del Derecho Penal como un sistema de filtros destinado a limitar el poder
punitivo estatal a lo estrictamente necesario, Ral Zaffaroni ha definido al Derecho Penal como la
rama del saber jurdico que, mediante la interpretacin de las leyes penales, propone a los jueces un
sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso
del estado constitucional de derecho
24
.
VI. LAS FACULTADES DEL FISCAL
El ius puniendi es la potestad que el Estado ha tomado para s de castigar ciertas conductas ilcitas
de los ciudadanos, como bien dice Csar San Martn, en aras de garantizar la seguridad ciudadana
25

mediante la imposicin de sanciones penales. Originalmente, tal ejercicio de poder slo fue realizado
por los jueces, esto es, que reciban la denuncia, investigaban, procesaban y sancionaban, reservndose
los reyes la ltima instancia, y slo con la instauracin del Estado moderno y las repblicas, tal
potestad fue dividida en dos instituciones que deberan actuar en el sistema de enjuiciamiento penal,
en una divisin de trabajo que, a su vez, supuso un control recproco en beneficio del justiciable. As,
al Ministerio Pblico se le encarg parte del ejercicio del ius puniendi, esto es la persecucin del delito
en cuanto preparar y ejercitar la accin penal as como acusar y sustentar la prueba del ilcito penal.
Por tanto, la actuacin del fiscal asume la caracterstica de emanar de la soberana nacional
revistindose de imperio, el cual se expresa nominalmente, en el caso peruano, en la cabeza de la
institucin que precisamente se denomina Fiscal de la Nacin. Esto mismo otorga fe pblica a las
actuaciones y documentacin que generan los fiscales en el ejercicio de su funcin, significando
paralelamente responsabilidad si se distorsionaran o, peor an, falsearan las actas de lo verificado o
actuado.
Al fiscal, pues, le corresponde requerir el accionar jurisdiccional que supone la actuacin del
denominado derecho de penar del Estado mediante el ejercicio de la accin penal, en su condicin
de titular de la misma.
26
La Constitucin vigente en su artculo 159, inc. 5, otorga facultad al Ministerio Pblico para ejercitar
la accin penal, de oficio o a peticin de parte, as como indica, en el inciso 4, que le corresponde
conducir la investigacin del delito, que es la actividad previa, generalmente, a la denuncia formal
que efectuar. Ahora bien, resulta claro que las funciones del Ministerio Pblico, ente abstracto al fin
y al cabo, slo pueden ser cumplidas por sus rganos representantes que se indican en los artculos 2
y 36 y mediante los actos referidos en el artculo 3, de la LOMP.
Para Csar San Martn, la Constitucin ha establecido ya un nuevo proceso penal, explicando esto
as: la funcin persecutoria que la Constitucin encomienda al Fiscal, destinada a la aplicacin del
derecho penal a los infractores de las normas jurdico-penales, permite constituir un proceso penal
23 HERNNDEZ MARN, Rafael; Interpretacin, subsuncin y aplicacin del Derecho; Marcial del Pons Ed S.A.; Madrid, Espaa,
1999, p. 246.
24 ZAFFARONI, Eugenio Ral y otros; Derecho Penal - Parte General; Ed. Ediar, Buenos Aires, Argentina, 2000, p. 4.
25 SAN MARTN CASTRO, Csar, Derecho Procesal Penal, Volumen I; Ed. Grijley EIRL; Lima, Per, 1999, p. 10.
26 SAN MARTN, ob. cit., p.171.
esencialmente acusatorio, ocurriendo que el poder judicial no puede recibir denuncias de ninguna
otra procedencia
27
.
San Martn indica la existencia de jurisprudencia sobre este tema: Si el Fiscal omite pronunciarse
sobre la situacin jurdica de un detenido y no formaliza denuncia contra l, pese a existir evidencias
preliminares en su contra, slo se instar la promocin de la accin penal si el Fiscal superior jerrquico
lo dispone, lo que revela la absoluta separacin entre perseguir el delito y juzgarlo.
28
Tenemos tambin que si el Fiscal provincial en lo penal resulta ser quien ejercitar la accin penal,
aqul requiere asumir conocimiento previo de la notitia criminis, y luego esforzarse en determinar
si los hechos que se indican constituyen ilcito penal. La forma de conocerlos ser por medio de la
denuncia que formulan los particulares, conforme se indica en los artculos 12 y 94 inciso 2, de la
LOMP. Y la diferencia, respecto a la accin pasible de realizarse por el Fiscal, respecto a la denuncia
de los particulares, conforme a los artculos ltimamente citados, es que el fiscal formaliza la
denuncia ante el juez correspondiente.
La LOMP, que establece en su artculo 5 que los fiscales actan independientemente en el ejercicio
de sus funciones y de acuerdo a su propio criterio, en modo concordante a lo mismo, y a diferencia de
otras legislaciones, tambin indica que el Fiscal, antes de ejercitar la accin penal o, en otras palabras,
antes de formalizar la denuncia, deber estar convencido de que lo denunciado constituye un delito.
A esto se refieren los artculos 12 y 94 inciso 2 cuando expresan que el Fiscal antes de formalizar debe
considerar procedente la denuncia.
A esta conviccin se le denomina discrecionalidad tcnica. Carlos Creus desarrolla tal nocin
as: La estimativa (provisional) de la eventual tipicidad penal del hecho que ha conocido acta con
discrecionalidad tcnica, entendindose por tal la posibilidad que el funcionario tiene de discriminar
si se encuentra o no ante un hecho que puede constituir delito para promover la accin o abstenerse
de hacerlo
29
.
La consideracin de la procedencia de la denuncia, por parte del Fiscal provincial (y del superior
en su caso), supone una conviccin personal o ntima, y solamente dada esta, como precondicin,
surgir la obligacin contenida en el artculo 94 que le impone formalizar la denuncia respectiva
(principio de legalidad procesal). La remisin al Fiscal de actuar conforme a la opinin que se forme
supone una calificacin objetiva, alejada de prejuicios y subjetivismos.
La formalizacin de la denuncia, por otro lado, atenindonos al diccionario de la Real Academia
de la Lengua, no significar solamente darle una forma o carcter de seriedad a lo que no tena tal
condicin, sino que implica dar revestimiento legal o la conformidad de ley (legitimar) a la denuncia;
esto es revestir de ius imperium a aquello que no lo tena.
El Fiscal para formalizar una denuncia, al margen de indicar la pena que sanciona el presunto delito
y los elementos probatorios con que cuenta, debe efectuar la exposicin de dos cosas fundamentales
que tienen que ver con el tratamiento que desarrollamos ahora. Y estas son: debe indicar los hechos
de que tiene conocimiento y el delito que tipifican tales hechos (art. 94 inciso 2 LOMP). Ahora bien, el
concepto de exponer los hechos (indicado en la norma) implica los conceptos de interpretar, mostrar,
etc. Esto mismo nos convence de que tambin debi colocarse la palabra fundamentar, puesto que si
finalmente se aparece afectando a alguna persona en su derecho al vincularlo a un naciente proceso
penal, resulta lgico y razonable que se deban esgrimir razones para ello.
27 DEM, p. 164.
28 DEM, p. 165.
29 CREUS, Carlos; Derecho Procesal Penal; Ed. Astrea; Buenos Aires, Argentina, 1996, p.36.
Respecto a los hechos, considerados desde su cariz ilcito, se establece que son no los que
correspondan con la verdad o el hecho histrico sino que son aquellos a los que ha podido
humanamente acceder el Fiscal y que obviamente deben aparecer razonables, crebles y fundados, de
ser el caso, en elementos materiales objetivos. Por ello es que al Fiscal para formalizar una denuncia
slo se le exige la existencia de indicios razonables de la comisin del ilcito y de la autora del
denunciado (en nuestro actual modelo procesal).
Es en este sentido que se pronuncia Rodolfo Vega: Adems de la justificacin de ndole formal
o legal que le permiten denunciar, tiene que tener una justificacin material, esto es, los indicios,
las pruebas o los elementos de juicio suficientes y necesarios para pedirle al juez que inicie una
investigacin
30
.
Efectuando el Fiscal un desempeo profesional tcnico que a su vez limita y afecta los derechos de
las personas, su tipificacin la debe desarrollar bajo el principio de adecuada tipificacin penal. Por
tanto, asume responsabilidad quien se desempea de modo ligero o irresponsable.
A esta altura, cabe indicar que el mandato constitucional que otorga al Ministerio Pblico la
conduccin de la investigacin del delito, desde el punto de vista de la tipicidad, debe tener una
clara orientacin y desenlace en la investigacin preliminar, de conformidad, tambin, con la Ley
N 27934.
Precisamente el mandato de esta ley, conforme al Estado de Derecho, implica el fortalecimiento de
la comunicacin y obligatoria coordinacin y control del Fiscal respecto a la actividad de investigacin
material del delito que realiza la Polica Nacional, pues define la direccin de la investigacin por el
fiscal. Esto ltimo importa para el fiscal la facultad de ordenar el inicio de las investigaciones, recibir
informes detallados y los documentos de cuanto efecta la polica, para dar directrices que deben
estar ordenadas a la verificacin de la tipicidad del delito de que se trate.
No cabe entender, en nuestra comprensin, sino tres modos en que resultar til el control de
la investigacin por parte del fiscal; primero, apartar al juez de la misma, cautelando su decisin
sobre el fondo; segundo, cautelando los derechos del indiciado o denunciado; y, tercero, orientando
la investigacin policial en orden a la verificacin de la tipicidad del delito denunciado y por ende
recogiendo en actas cuanto verifique indicios o elementos probatorios del hecho y del vnculo causal
y su autora.
VII. TIPICIDAD Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
En relacin a la actividad fiscal preliminar, esto es, a la actividad que supone el ejercicio de la accin
penal, resulta claro que se recibe un mensaje del principio de legalidad penal contenido en el artculo
2, inciso 24, literal d) de la Constitucin. De aquel se comprende que el fiscal no podra denunciar a
una persona, esto es imputarle un delito y, a la vez, requerir el accionar judicial (un procesamiento
formal) si aquella no hubiera incurrido en un acto u omisin que al tiempo de cometerse no estuviera
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible
31
.
30 VEGA BILLN, Rodolfo; Derecho Procesal Penal, Universidad Nacional Hermilio Valdizn; Fohat Ediciones; Hunuco, Per; 2002,
p. 179
31 El tipo penal se genera precisamente cuando la conciencia jurdica y poltico-social, consciente de los Derechos Humanos
impuso una exigencia de seguridad, esto es, que la descripcin de los delitos sea clara y precisa. La teora del tipo cumple
una funcin de concrecin y fijeza de la realidad jurdica penal ms all de la cual no cabe dotar a ninguna conducta de
significacin penal. Marcone Morello, Juan; Diccionario Jurdico Penal y Ciencias Auxiliares; tomo 3, AFA Editores S.A.; Lima,
Per, 1995, p. 1943.
En esto ltimo, se advierte la existencia del principio de determinacin o taxatividad de la ley
penal, que a decir de Jos Castillo constituye uno de los baluartes ms importantes del principio
de legalidad al permitir aplicar la seguridad jurdica describiendo el ncleo del ilcito con claridad y
sencillez
32
. Asimismo, podramos afirmar que reduce a una sola clase de normas, las que pueden ser
tenidas como fuente en la creacin de los delitos. El fiscal debe estar atento, por ello, a la norma tpica
que permite hablar de delito y activar legtima y vlidamente un proceso penal.
A este respecto, Castillo indica que el valor del principio de legalidad es doble: 1. No se puede
punir la accin que no se encuentra expresamente incriminada en la ley, aunque se trate de un hecho
antisocial; y 2. Slo se puede punir la accin legalmente incriminada aunque no sea socialmente
peligrosa
33
.
La tipicidad o encuadrabilidad a la que debemos referirnos entonces se distingue del tipo, en
tanto ste constituye una frmula paradigmtica que pertenece a la ley, y la primera se advierte que
pertenece a la conducta humana. As es que Zaffaroni define a la tipicidad como la caracterstica
que tiene una conducta en razn de estar adecuada a un tipo penal, es decir, individualizada como
prohibida por un tipo penal
34
. Muoz Conde, citado por Villa Stein, define la tipicidad de forma
muy parecida como la adecuacin de un hecho cometido a la descripcin que de ese hecho se hace
en la ley penal
35
.
Para Marcone Morello la tipicidad es esa conformidad de la conducta a aquella imagen directriz
trazada en la ley, es la caracterstica que presenta la conducta cuando realiza concretamente el tipo
legal, es la adecuacin objetiva, externa de la conducta a la descripcin legal
36
.
Robinson Gonzales, citado por Vega Billn, estima lo siguiente: La tipicidad viene a ser la
operacin que hace el fiscal, el juez, los abogados, los operadores jurdicos; operacin de verificacin
y determinacin si una conducta real, una conducta denunciada, se adeca en su aspecto objetivo y en
su aspecto subjetivo al tipo penal. Slo si se concreta esta verificacin podr decirse hay tipo objetivo
y hay tipo subjetivo, hay adecuacin subjetiva y objetiva, en consecuencia, hay tipicidad
37
Obvio resulta ser que el fiscal, en un momento crucial, deber efectuar un juicio de tipicidad,
esto es un anlisis de comprobacin de la tipicidad de la conducta de quien fue denunciado ante
su Despacho, y ello lo realizar comparando la conducta particular concreta con la formulacin
descriptiva de conductas y la valoracin jurdica de los conceptos desarrollados por el legislador
en la norma penal; ello mismo importar diferenciar y esclarecer entre los elementos descriptivos
del tipo, esto es, los hechos de la realidad material objetiva, observables por los sentidos o lgica y
razonablemente deducibles, entendibles y comprensibles; y los elementos normativos que exigirn
una valoracin jurdica o sociocultural y, por ende, un esclarecimiento mediante un juicio analtico.
Tema relevante consistir la identificacin del verbo rector y el significado del mismo que connota la
accin humana de que se trate.
La tipicidad, como apunta Amado Ezaine, constituye pues una piedra angular del derecho penal
liberal
38
, pues no hay delito sin tipicidad. La descripcin legal contenida en la norma traza brevemente
un resumen de las conductas, que pueden ser activas u omisivas, que terminarn catalogadas como
32 CASTILLO ALVA, Jos Luis; Principios de Derecho Penal - Parte General; Ed. Gaceta Jurdica; Lima, Per, 2000, p. 47.
33 DEM, p. 33.
34 ZAFFARONI, Eugenio Ral; Manual de Derecho Penal, Parte General I, Ediciones Jurdicas; Lima, Per, 1998, p. 455.
35 VILLA STEIN, Javier; Derecho Penal, Parte General; Ed. San Marcos, Lima, Per, 1998, p.203.
36 MARCONE MORELLO, ob. cit., p. 1943.
37 VEGA BILLN, ob. cit., p. 181-182.
38 EZAINE, Amado; Diccionario Jurdico, Parte Penal II; AFA Editores importadores S.A., Lima, Per, 1999, p. 1399.
delito. Dichas descripciones constituyen una composicin de actos humanos resumidos, pues el
legislador se preocupa por descartar los detalles innecesarios. Estos actos o hechos constituiran el
fumus delicti, esto es, los sntomas de la comisin de un delito, a lo que tambin se llama indicios
39
.
Cuando determinada conducta casa o encuadra en la tipicidad, esto es, en la accin humana
material referida en la norma, se denomina a ello adecuacin tpica (Tatbestandwassigkeit). Por el
contrario, cuando la conducta denunciada ni casa ni encuadra debidamente en la accin descrita, se
dice que es atpica. Bramont Arias, citado por Ezaine, distingue entre ausencia de tipo y ausencia de
tipicidad: En la primera no existe descripcin de la conducta o hecho por la norma penal; y en la
segunda, la descripcin existe, pero no hay conformidad o adecuacin al tipo
40
.
VIII. LA SUBSUNCIN PRIMORDIAL
En la labor de calificacin fiscal de la notitia criminis y, por ello, del expedientillo conformado por
las actas que registran las actuaciones policiales y los informes periciales y elementos probatorios, en
su caso, se impone la necesidad de esclarecer dos cuestiones y, seguidamente, para aclararlas citamos
a Rafael Hernndez: La questio facti y la questio iuris. La primera es la cuestin de si tuvo lugar o
no un cierto suceso, por ejemplo, si el individuo h empuj o no al individuo m (aqu intervienen
las teoras de la probabilidad para determinar en qu medida, a la luz de los datos incuestionables
disponibles, es probable y puede darse por probado que h empuj a m). Una vez contestada esta
pregunta afirmativamente, la segunda cuestin sera determinar si dicho empujn, que ocasion la
cada del individuo m y, a la postre, tambin su muerte, forma parte o no de la referencia del supuesto
de hecho del enunciado jurdico penal que prev una sancin para el homicidio; la segunda cuestin
es, brevemente, si el empujn de h puede ser calificado con el trmino jurdico de homicidio
41
.
El estudio y la verificacin de la tipicidad de una conducta remiten a estudiar en el tipo penal el
modus operandi o la inactividad conductual (en los modos omisivos) que evidencia la conducta ilcita,
pues todo tipo penal describe actos posibles de realizar y protagonistas de los mismos, con la frmula
el que, quien, etc.
Entendemos que la verificacin de la tipicidad importar una subsuncin, esto es, la prctica
de una operacin mental que ensea Bacigalupo como un modo de resolucin de casos
42
; pero que
nosotros entendemos y aplicamos tambin como un engarce primordial que efectuar el fiscal de la
conducta particular, especfica, concreta e histrica con la previsin normativa abstracta, genrica e
hipottica realizada previamente por el legislador.
Como bien sostiene Villa Stein, la tipicidad opera entonces como ratio cognoscendi de la
antijuricidad
43
; y para esclarecer luego la posible responsabilidad, quedar enfrentar el hecho dado
a los posibles descargos ubicables en la teora negativa del tipo, lo que supondr verificar en los
hechos concretos los supuestos que descartan la antijuricidad penal del hecho o la ausencia de alguna
condicin objetiva de punibilidad.
Si bien es cierto la norma pertinente indica que el juez abrir investigacin formal considerando
tres requisitos, esto es, que el hecho denunciado constituya delito, que se haya individualizado a su
presunto autor y que no haya prescrito la accin penal, no tiene que entenderse estrictamente que
39 CORDERO, Franco; Procedimiento Penal; Ed. Temis S.A., Santa Fe de Bogot, Colombia, 2000, p. 404.
40 DEM, p. 1400.
41 HERNNDEZ MARN, Rafael; ob. cit; p. 248.
42 BACIGALUPO, Enrique; La tcnica de resolucin de casos penales; Ed Colex, Madrid, Espaa, 1995, p. 37.
43 VILLA STEIN, ob. cit., p. 203.
slo el fiscal debe alcanzar estos tres requisitos cumplimentados y que slo el juez deber exhibir
motivacin y fundamentos en su auto inicial de investigacin.
El Estado de Derecho lgicamente se corresponde con un ejercicio de facultades cuidadoso y
debidamente sustentado en elementos de juicio, desterrando todo tipo de abuso o arbitrariedad.
Por ello corresponde en la investigacin preliminar, inclusive, abrir espacio para la contradiccin,
de modo que se escuche y atiendan los descargos del indiciado, y slo se formalice denuncia ante
elementos razonables, lgicos o verosmiles que vinculen una actuacin humana a un ilcito penal y
que por ello puedan exhibirse como fundamentos y justificacin de la actuacin fiscal.
Para descartar la presencia de tipicidad en una conducta ser necesario tener en cuenta el tipo
penal, esto es, la imagen rectora del hecho, pues para configurar una tipicidad, bastar irse colocando,
necesariamente, en el aspecto negativo de cada uno de los elementos integrantes del tipo.
Marcone Morello propone el examen descarte de tipicidad siguiendo las siguientes
verificaciones
44
:
1. Ausencia de tipo.
2. Ausencia de calidad de sujeto activo.
3. Ausencia de calidad de sujeto pasivo.
4. Ausencia de nexo causal.
5. Ausencia de idoneidad de la conducta.
6. Ausencia de objeto.
7. Ausencia del elemento tpico objetivo.
8. Ausencia de las modalidades del acto
9. Ausencia del elemento subjetivo.
10. Ausencia del elemento normativo.
IX. PRINCIPIOS LMITE A LA TIPICIDAD
Ahora bien, en sentido estricto, cuando se trata de analizar la tipicidad de un hecho denunciado
por el fiscal, debe tenerse en cuenta que aquella est objetivamente limitada por el principio de
legalidad, que como sabemos tiene diversas expresiones y que se encuentra previsto tanto en nuestra
Constitucin como en tratados internacionales ratificados por el Per.
a. Nullum crimen sine lege
Este principio latinizado, apunta Villa Stein que se lo debemos a Anselmo Von Feuerbach,
quien adverta que las transgresiones se impiden si cada ciudadano conoce de antemano las
consecuencias de su accin, pues...la conexin del mal con el delito tiene que ser amenazada
por una ley
45
. A ello se le denomin garanta criminal y trata de cumplir una razonable
exigencia de seguridad, esto es, permitir a los ciudadanos la posibilidad de conocer los
delitos y las faltas y de tal modo determinar su conducta conforme a ley.
Tambin represent un lmite al gobernante, que no podra manipular la ley penal
y sorprender al ciudadano atribuyndole, arbitrariamente, la comisin de un delito.
Actualmente se entiende que slo a travs de la ley dada por el poder legislativo pueden
44 MARCONE, ob. cit., p. 1944.
45 VILLA STEIN, ob. cit., p. 101.
generarse delitos; a esto se denomina principio de reserva de la ley penal, quedando claro
que slo la ley determina qu conductas constituyen delitos.
Este principio de legalidad no slo lo encontramos en el artculo II del ttulo preliminar del
Cdigo Penal, sino tambin en el artculo 11 inciso 2 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y en el artculo 15 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
as como en el artculo 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Estas
normas en general se refieren a que nadie ser condenado (sancionado se dice en el ttulo
preliminar) por acto no considerado delito al momento de cometerse.
b. Nulum crimen sine previa lege
Esta reformulacin del principio de legalidad acenta el mensaje de que para sancionar
penalmente es requisito la existencia anterior de una ley que tipifique el ilcito penal en
concreto. Precisamente la Constitucin peruana vigente en su artculo 2, inciso 24, literal d)
dice: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse
no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca como infraccin
punible.
Lo interesante es que esta norma no slo se refiere al momento tardo de la condena, sino al
inicio del procesamiento. Adems exige que la figura tpica aparezca expresa e inequvoca,
teniendo importantes consecuencias al importar un reconocimiento a la fragmentariedad
del Derecho Penal, permitiendo conceptuar, tambin, la prohibicin de la aplicacin de la
analoga. Asimismo acenta el principio Nulum crimen sine lege scripta.
A decir de Edgardo Alberto Donna, este principio es un lmite que el Estado Liberal
Democrtico ha impuesto para garanta de los individuos, consistente en que la ley penal
debe ser escrita y anterior al hecho del proceso
46
.
c. Prohibiciones que se desprenden del principio de legalidad
A consecuencia de la existencia del principio de legalidad, por lgica y razonabilidad se
desprende la existencia de prohibiciones que devienen a delimitar la tipicidad. Precisamente,
Castillo Alva sostiene que para mayor garanta de los ciudadanos, las prohibiciones deben
figurar en la norma
47
.
1) Ley previa y prohibicin de la retroactividad
Edgardo Donna, respecto esta prohibicin, se expresa as: El Estado de Derecho conlleva
una prohibicin del efecto retroactivo de la ley penal, que es una prohibicin de carcter
incondicional con respecto a aquellas personas que se hallen sujetas a su poder, y se
explica ello as: La idea esencial en que se basa este principio consiste en que nadie
debe ser sorprendido con penas por hechos suyos que, a la fecha de la realizacin, eran
irrelevantes para el Derecho Penal
48
.
La prohibicin de la retroactividad slo se refiere a normas de derecho material, mas
no as a normas de derecho procesal, siempre y cuando no afectaran los derechos y
garantas del procesado. Si la nueva ley fuere ms benigna, es lgico que s podr
aplicarse a favor del justiciable.
46 DONNA, Edgardo Alberto; Teora del delito y de la pena; Editorial Astrea; Buenos Aires, Argentina, 1996, p. 6.
47 CASTILLO, ob. cit., p. 25.
48 DONNA, ob. cit., p. 13.
2) Ley escrita y prohibicin del uso de la costumbre como ilcito
Conforme al modelo occidental continental en el que estamos, distinguindonos del
modelo anglosajn, la ley que registra los delitos debe ser escrita y pblica, siendo
esta forma, la nica mediante la cual es posible tipificar ilcitos. Por ende el Derecho
Consuetudinario o la costumbre en particular nunca servirn para calificar la tipicidad.
3) Ley estricta y prohibicin de la analoga
En tanto la ley registra las conductas consideradas indeseables y perjudiciales para con
la sociedad, todo lo que no figure en aquella, valiendo esto para cualquier aspecto tico-
moral de las conductas, no podr servir para tipificar un delito.
Se debe tener sumo cuidado al verificar la tipicidad, pues no debe llegar a ocurrir la
situacin de crearse derecho, esto es crear delitos, ms all del sentido literal posible de
la norma
49
.
Esto es que la subsuncin supone efectuar una relacin de semejanza entre el caso
contenido en la norma (figura tpica) y el ocurrido en la realidad como conducta
humana. No puede apelarse a una apreciacin personal o subjetiva ni basarse en
criterios ticos o morales, ya sean particulares o de grupo, si la conducta no se encuentra
descrita previamente en la ley y slo en ella
50
.
Roxin, citado por Donna, en este aspecto, indica que la norma penal posee una exigencia
de certeza, siendo el fundamento de esto el evitar al mximo posible la indeterminacin
de la norma
51
. Cabe, finalmente, indicar, como bien anota el doctor Bramont Arias, lo
siguiente: Existe una diferencia entre interpretacin (siempre permitida) y analoga
(prohibida). Mientras que la interpretacin es bsqueda de un sentido literal posible, la
analoga supone la aplicacin de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno
de los sentidos posibles de su letra, pero anlogo a otros s comprendidos en el texto
legal
52
.
Igualmente se diferencia respecto a la analoga, la interpretacin extensiva y la
interpretacin analgica. En la primera, si bien el intrprete usa la interpretacin
sistemtica, el caso s est previsto en la ley, y como tal, aparece luego de las aplicaciones
gramaticales y teleolgicas, que la norma s comprende el caso presentado. En la
analoga -en cambio- la ley carece de voluntad de comprender el caso de que se trate.
Ahora bien, la interpretacin analgica aparece porque la ley la ha previsto al no poder
comprender en la frmula tpica, todas las hiptesis posibles en que el accionar humano
tipifique el ilcito. Por ello Bramont indica: La interpretacin analgica se hace en
virtud de un mandato de la ley, la que determina se aplique analgicamente el precepto
(ejem: art. 108)
53
.
4) Ley estricta y prohibicin de indeterminacin de la ley penal
Conforme sostiene Castillo Alva, este principio prescribe que el comportamiento
prohibido debe encontrarse descrito con claridad y precisin en la ley penal, evitando,
49 CASTILLO ALVA, ob. cit., p. 25.
50 dem.
51 DONNA, ob. cit., p. 18.
52 BRAMONT ARIAS, Luis y otros; Cdigo Penal anotado, Ed. San Marcos, Lima, Per, 1995, p. 104.
53 Idem, p. 105.
en la medida de lo posible, un lenguaje ambiguo u oscuro que dificulte la comprensin
del injusto y sus lmites por parte del destinatario de las normas
54
.
X. CONCLUSIONES
1. La tipicidad, en cuanto exigencia para que una accin opere como presupuesto para la imposicin
de un proceso y futura sancin penal, cumple la funcin de limitar el ius puniendi, por lo tanto
supone una garanta para los individuos, esto es, la seguridad de que no sern perseguidos
penalmente por conductas que no posean las caractersticas del tipo penal.
2. La investigacin preliminar del delito tiene como objetivo proveer al fiscal de elementos
indiciarios, cuando menos, para decidir respecto a la notitia criminis presentada; es decir, en otras
palabras, servir para que decida si formaliza denuncia o la archiva, apareciendo como piedra
angular de su decisin la verificacin de la tipicidad de la conducta denunciada.
3. Del estudio de la tipicidad se advierte que la investigacin preliminar debe estar fundamentalmente
dirigida a recoger los elementos, si los hay, que acrediten la tipicidad de la conducta desplegada
por la persona denunciada, esto es, que la verificacin de la tipicidad constituir la medida de la
actividad policial y fiscal durante la investigacin.
4. No debe olvidarse, por otro lado, que la verificacin de la tipicidad en principio orientar a
efectuar constataciones fsico materiales de lo externo o mensurable de la conducta humana;
luego es que, mediante el debido conocimiento jurdico dogmtico, deber auscultarse la
aparicin o no del tipo subjetivo, efectundose la subsuncin.
5. No debe olvidarse, por otro lado, que la verificacin de la tipicidad en principio har
constataciones fsico-materiales de lo externo o mensurable de la conducta humana, luego es
que mediante el debido conocimiento jurdico dogmtico deber auscultarse la aparicin o no
del tipo subjetivo.
6. Finalmente, en el anlisis de la tipicidad no debe olvidarse que la Constitucin y los mismos
tratados internacionales a travs del principio de legalidad y sus nominaciones especficas:
nulum crimen sine lege, nullum crimen sine previa lege y nullum crimen sine scripta lege, establecen
garantas, por un lado, y expresan prohibiciones, por otro, a tener estrictamente en cuenta al
momento de analizar la tipicidad.
54 CASTILLO ALVA, ob. cit., p. 25
EL ERROR DE TIPO Y LA EXCEPCIN DE
NATURALEZA DE ACCIN
Luis Miguel Bramont-Arias Torres
Doctor en Derecho Penal por la Universidad
Central de Barcelona, Espaa, fue Magster en
Ciencias Penales por la Universidad Particular
San Martn de Porres y ejerci la ctedra
universitaria en la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Universidad Particular San
Martn de Porres, Universidad Femenina del
Sagrado Corazn y Universidad Nacional
Federico Villarreal.
Sumario:
I. Introduccin. II. Concepto del Error de Tipo y la Excepcin de Naturaleza de
Accin. III. Relacin entre el Error de Tipo y la Excepcin de Naturaleza de Accin. IV
Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
El derecho penal en nuestro ordenamiento jurdico tiene un rol protector del Estado Social y
Democrtico de Derecho, se lo considera como el control social ms drstico. Para lograr su cometido
ha determinado la proteccin de los denominados bienes jurdicos penales. As, el bien jurdico se
vuelve el eje de proteccin penal, entendindose este como el inters jurdicamente tutelado, es
aquello que la sociedad establece como su fundamento bsico para lograr un desarrollo armnico y
pacfico (es un valor ideal de carcter inmaterial)
55
.
El derecho penal tiene como lmites de su aplicacin diversos principios, entre los principales
tenemos el de legalidad e intervencin mnima. Entre los alcances del primer principio tenemos el
referido a la ley penal, la cual tiene que ser previa, escrita y cierta; y el segundo limita la intervencin
del derecho penal a ciertas conductas que son consideradas especialmente graves por la sociedad
fragmentariedad, y slo cuando no hay un control social que pueda resolver el problema antes de
la intervencin penal ultima ratio.
Las agresiones al bien jurdico penal constituyen la comisin de un delito, y es el derecho penal el
que determina el comportamiento delictuoso delito y la pena o medida de seguridad consecuencia
jurdica a imponer. As, el derecho penal tiene un carcter sustancial establece los comportamientos
que sern materia de sancin, abstracto porque no individualiza el comportamiento, es de aplicacin
genrica, e hipottico plantea una situacin frente a la cual se producir la reaccin penal.
55

Vid. HANS-HEINRICH, Jescheck, quien establece que el bien jurdico ha de entenderse como un valor abstracto y jurdicamente
protegido del orden social, en cuyo mantenimiento la sociedad tiene inters, y que puede atribuirse, como titular, a la persona
individual o a la colectividad; en: Tratado de Derecho Penal Parte General, traduccin de Jos Luis Manzanares Samaniego, 4
edicin, Editorial Comares, Granada, 1993, p. 232.
El Derecho Penal requiere para su aplicacin el complemento brindado por el derecho procesal
penal, el cual es la va, medio o forma de aplicacin para efectivizar el Derecho Penal. Sin el derecho
procesal, el Derecho Penal quedara slo como una definicin terica, sin aplicacin prctica; de
igual forma, el Derecho Procesal Penal no puede aplicarse en forma autnoma, dado que requiere los
fundamentos que le da el Derecho Penal. Es por tal razn que el Derecho Procesal Penal tiene entre
sus funciones la correcta aplicacin del derecho penal sustancial o material
56
.
Sobre la base de lo expuesto, afirmamos que el derecho penal y el Derecho Procesal Penal tienen
un carcter complementario, ninguno de ellos puede existir sin el otro.
II. CONCEPTO DEL ERROR DE TIPO Y LA EXCEPCIN DE
NATURALEZA DE ACCIN
Para establecer el vnculo que existe entre el denominado error de tipo y la excepcin de
naturaleza de accin, debemos comenzar por establecer en forma clara el significado y contenido de
cada una de las instituciones.
A. El Error de Tipo
Para comprender y delimitar los alcances de esta figura sealaremos varios puntos:
a.1) Determinacin del Tipo Penal: El Tipo
57
es la descripcin de la conducta prohibida
determinada por el legislador, en el supuesto de hecho de una ley diferente al concepto
de tipicidad, la que consiste en adecuar un comportamiento real y concreto al tipo
descrito por la ley.
El tipo penal es una manifestacin clara del principio de legalidad, dado que establece
un supuesto previo, escrito y cierto para poder imputar el acto a un individuo; de esta
forma se cumple con la garanta criminal: nullum crimen sine lege.
El supuesto de hecho el tipo establecido por la ley es puramente descriptivo y
valorativamente neutro
58
. Que una accin es tpica o adecuada a un tipo penal
quiere decir que esa accin es la prohibida por la norma
59
.
El tipo penal acta como sustantivo, es la descripcin de una conducta a la que se
asigna una pena, en tanto que la tipicidad, como adjetivo, es la caracterstica de una
determinada conducta de ser adecuada a la descripcin del tipo; en otras palabras, como
dice Zaffaroni
60
: El tipo es la frmula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad
pertenece a la conducta. El simple hecho de que una conducta se identifique con un
tipo penal no quiere decir que se haya producido un delito, pues falta el anlisis de las
dems categoras del delito (antijuricidad y culpabilidad).
56 Vid. SAN MARTN, Csar, quien seala que el derecho procesal penal se concreta a regular la actividad tutelar del derecho penal
(justicia penal y administracin de justicia penal); en: Derecho procesal penal, Vol. 1, Editorial Grijley, Lima, 1999, p. 6.
57 El trmino tipo es una traduccin de la palabra alemana tatbestand, que equivale a: supuesto de hecho. Este trmino fue utilizado
por primera vez por Beling en 1906.
58 No podemos dejar de mencionar que la concepcin del tipo penal ha variado, dado que en la actualidad los tipos penales contienen
no slo elementos descriptivos, sino tambin elementos normativos, que suponen cierto tipo de valoraciones jurdicas, sociales,
ticas. Incluso, ciertas corrientes sostienen que el tipo supone ya antijuricidad. Por otro lado, existen ciertos tipos penales que
contienen elementos subjetivos como: los mviles, nimos o finalidades, en muchos casos diferentes del dolo, que deben concurrir
para que exista tipicidad. Ejm: el nimo de daar el honor de una persona en el delito de injuria. Pero, lo cierto es que, fuera de
estas posiciones, la mayora de la doctrina sigue considerando que el tipo penal tiene un carcter objetivo en general, es decir que
describe los elementos que fundamentan que la conducta est prohibida.
59

BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal - Parte General, 4 reimpresin, Temis, Bogot, 1998, p. 80.
60

CREUS, Carlos. Derecho Penal - Parte General, 3 edicin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 186.
a.2) Ubicacin del Error de Tipo: Esta institucin pertenece a la Teora General del Delito, es
decir, al Derecho Penal sustancial.
Nuestro ordenamiento jurdico penal no define en forma precisa qu es un delito, slo
contamos con un acercamiento en el artculo 11 del Cdigo Penal, el que establece: Son
delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. Poco nos dice
sobre la forma de anlisis del comportamiento delictivo, por lo cual debemos recurrir a
la doctrina. Nuestro ordenamiento jurdico penal se adscribe a la Teora Finalista, la cual
define al delito como un comportamiento tpico, antijurdico y culpable.
El estudio del Error de Tipo surge en la categora de la tipicidad, la cual tiene dos
aspectos:
a.2.1) Aspecto objetivo (tipo objetivo): Son las caractersticas que debe cumplir el
comportamiento realizado en la realidad. A estas se les denomina tipo objetivo.
Aqu encontramos diversos elementos a analizar, como son: el bien jurdico,
los sujetos, la relacin de causalidad, la imputacin objetiva, los elementos
descriptivos y los elementos normativos.
a.2.2) Aspecto subjetivo (tipo subjetivo): Hacen referencia a la actitud psicolgica del
autor del delito. A esta se le denomina tipo subjetivo. Dentro de este aspecto se
analiza el dolo y la culpa en sus diferentes manifestaciones, pero tambin existen
los elementos subjetivos del tipo. El aspecto subjetivo es excluido al surgir un
error de tipo vencible e invencible. Tambin, pueden presentarse las figuras
preterintencionales (combinacin de dolo y culpa en los delitos cualificados por
el resultado).
Habiendo determinado qu es el tipo penal y la ubicacin dentro de la teora general
del delito y su relacin con el Error de Tipo (ubicacin), estamos en condiciones de
definirlo. El Error de Tipo es el error sobre la existencia de alguno de los elementos del
tipo objetivo, el cual repercute en el tipo subjetivo excluyendo el dolo. Como hemos
mencionado, el error de tipo slo puede surgir a nivel de la tipicidad, cualquier otro tipo
de error que se pueda producir en las otras categoras (antijuricidad y culpabilidad) no
puede ser considerado un error de Tipo
61
.
El error de tipo recae sobre uno o varios elementos objetivos del tipo
62
; el sujeto piensa
que est realizando un hecho lcito, atpico, pero objetivamente ha realizado un tipo
penal. El error de tipo puede ser vencible o invencible. Conforme seala el profesor
Santiago Mir Puig
63
: Si el dolo requiere conocer y querer la realizacin del tipo de
injusto, el error determinar su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o
todos los elementos del tipo de injusto.
Es vencible si el agente, actuando con la diligencia debida, se hubiese dado cuenta de
su error; aqu se elimina el dolo pero subsiste la culpa y ser sancionado como un delito
culposo, siempre que est contemplado por el Cdigo Penal (art. 12). Es invencible
cuando, aun actuando con la diligencia debida, el sujeto no hubiese podido darse cuenta
61 Vid. MUOZ CONDE, Francisco y Garca Arn, Mercedes: El error sobre cualquier otro elemento perteneciente a otras categoras
distintas al tipo (error sobre los presupuestos de una causa de justificacin, error sobre la antijuricidad, culpabilidad o penalidad)
carece de relevancia a efectos de tipicidad; en: Derecho Penal Parte General, 5 edicin, Tirant lo blanch, Valencia, 2002, p.277.
62 Vid. QUINTERO OLIVARES: El error de tipo se refiere a los elementos que forman parte del mismo, que pueden ser fcticos,
valorativos, e incluso normativos (...). En: Curso de Derecho Penal Parte General, Cedecs Editorial, Barcelona, 1996, p. 350.
63 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General, 5 edicin, TECFOTO, Barcelona, 1998, p. 253.
de su error, aqu el sujeto queda exento de responsabilidad, pues se elimina tanto el dolo
como la culpa (atipicidad).
El error de tipo, establecido en el art. 14 del CP, surge cuando en la comisin del hecho
se desconoce: (...) un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrava
la pena, si es vencible, excluye la responsabilidad o la agravacin. Si fuere vencible, la
infraccin ser castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley. Con
el trmino elementos se alude a los componentes de la tipicidad objetiva del tipo legal -
elementos referentes al autor, la accin, al bien jurdico, causalidad e imputacin objetiva y
los elementos descriptivos y normativos.
El tratamiento del error de tipo, reitera Jescheck, descansa en un sencillo principio
fundamental, a saber: (...) puesto que el dolo presupone el conocimiento de todos los
elementos del tipo objetivo y en el error de tipo falta ese conocimiento total o parcialmente,
el mismo excluye el dolo
64
. Ahora bien, si el error citado fuese vencible, desaparecera el
dolo pero se sancionara a ttulo de culpa la responsabilidad penal. Tal como seala Muoz
Conde
65
: (...) el autor debe conocer los elementos objetivos integrantes del tipo de injusto.
Cualquier desconocimiento o error sobre la existencia de alguno de estos elementos repercute
en la tipicidad porque excluye el dolo.
Por ejemplo, Miguel estaba de caza en un lugar donde se encontraba permitido realizar
dicha actividad, dispara sobre Juan que regresaba de una fiesta de disfraces vestido como un
oso; Miguel mata a Juan creyendo que es un animal, pero dadas las circunstancias en que se
produce la accin, surge un error de tipo invencible porque en ningn momento Miguel pudo
imaginarse ni representarse que Juan no era un oso. Sin embargo, si la accin se hubiese
producido en un lugar donde no se practicase la actividad de caza de animales y que, por el
contrario, es usado como lugar de esparcimiento familiar, y pese a esto, Miguel dispara sin
tomar ninguna precaucin sobre los arbustos que se mueven creyendo que se trataba de un
animal y mata a Juan, Miguel responder por homicidio culposo, dado que se ha presentado
un error de tipo vencible, ya que de haber actuado con mayor diligencia Miguel no habra
matado a Juan.
Conforme nuestro Cdigo Penal, el error de tipo puede alcanzar a las circunstancias que
modifican la pena, como es el error sobre las agravantes, al sealar el art. 14 del CP que el
error invencible sobre un elemento que agrava la pena excluye la agravacin; por ejemplo,
si el agente comete un delito de violacin contra un descendiente menor de catorce (14) aos
(art. 173 inciso 2 y 3) ignorando dicha condicin, no podemos aplicar la agravante porque
no existe dolo con respecto de esa circunstancia. Igual interpretacin surge si el error recae
sobre una circunstancia atenuante, la cual no se puede aplicar si el agente no conoce la
atenuacin.
Del error de tipo deben distinguirse los supuestos de desconocimiento de las condiciones
objetivas de punibilidad de la culpabilidad o de alguna causa personal de exclusin de la
pena
66
. Dado que las condiciones objetivas de punibilidad no estn comprendidas dentro de
la conciencia y voluntad de que trata el dolo, el error acerca de las mismas es intrascendente,
es decir irrelevante y, por tanto, carece de efectos penales. Tambin, se debe distinguir entre
64 JESCHECK, Hans-Heinrich.- Tratado de Derecho Penal - Parte General, traduccin y adiciones del Derecho penal espaol por Mir
Puig y Muoz Conde, Vol. I, Bosch, Barcelona, 1981, pp. 415 y ss.
65 MUOZ CONDE, Francisco y Garca Arn, Mercedes. op. cit., p. 277.
66 MIR PUIG, Santiago. op. cit., p. 253.
el error de tipo y el error de hecho, pues el error de tipo puede referirse tanto a elementos
de hecho como de derecho elementos normativos, mientras que el error de hecho slo se
refiere a los hechos.
Dentro del tema del Error de Tipo, se presentan ciertos casos que merecen nuestra especial
atencin, dado el especial anlisis que requieren y la complejidad del tema:
1. Error sobre el objeto de la accin (error in objeto vel persona).- En principio, es irrelevante
la cualidad del objeto o de la persona sobre los que recae la accin. Se excluye el dolo del
autor si falta equivalencia tpica entre el objeto representado y el objeto efectivamente
atacado. De acuerdo a Gmez Bentez
67
: Se trata de casos de error sobre el objeto de
la accin, que puede ser una persona o un objeto material. El sujeto activo yerra sobre
las caractersticas o identidad del objeto de la accin. Es decir, la accin recae sobre el
objeto al que se diriga, pero ste resulta ser de otra identidad o caractersticas. Por
ejemplo, el sujeto dispara contra su enemigo, pero resulta que se confundi y mat a
otra persona; en este caso, el dolo se da por la conciencia y voluntad de matar a una
persona, no interesa que sea su amigo o su enemigo. Por lo tanto, el error en este caso es
irrelevante.
En otras palabras, lo importante es que los objetos sean tpicamente equivalentes u
homogneos, pues da lo mismo que A se apodere del automvil de B que crea
propiedad de C, o que mate a D en lugar de a Z.
Si el resultado es ms grave que el pretendido, la situacin es diferente a la primera.
Esto se da cuando no hay identidad entre el objeto o persona que se quera daar y
el daado, siendo el objeto o persona daado de mayor valor. En este caso, el error es
relevante y, por tanto, excluye el dolo del tipo realizado. Ejm: una persona le dispara a
lo que parece un ciervo entre los matorrales pero, en realidad, era una persona. En este
caso el dolo iba enfocado a matar un animal y no a una persona, por lo que el error hace
desaparecer el dolo de homicidio.
Asimismo, puede darse que el resultado producido sobre el objeto o persona sea ms
leve que aquel que inicialmente se quera. En este caso, el agente responde por el tipo
correspondiente al resultado ms leve. Por ejemplo, A quiere matar a su padre,
se confunde y mata a un tercero; A slo responde por homicidio simple y no por
parricidio.
2. Error sobre el nexo causal.- Las desviaciones no esenciales o que no afectan a la
produccin del resultado querido por el autor son irrelevantes. Es decir, se produce
cuando entre la representacin del autor de un determinado desarrollo del suceso y el
suceso que realmente se produce como consecuencia de la accin existe coincidencia en
lo esencial, por lo que el dolo no resulta excluido (por ejemplo, A quiere matar a B
en forma instantnea mediante un disparo con arma de fuego; sin embargo, B muere,
despus de varias horas de agona, circunstancia que no es esencial sino secundaria).
Por el contrario, cuando entre la representacin del autor y el suceso acaecido hay
una divergencia esencial, esto es, si el resultado se produce de un modo totalmente
desconectado de la accin del autor, el hecho slo podra imputarse como tentativa
de homicidio (en el ejemplo anterior, si B muriese posteriormente a consecuencia
del incendio del hospital al que fue llevado). Para el anlisis de este caso, es de suma
67 GMEZ BENTEZ, Jos Manuel. op. cit., p. 225.
importancia el manejo de la teora de la Imputacin objetiva, que se basa tanto en la
creacin como en el aumento del riesgo, y si ste es imputable al sujeto activo; de no ser
as no existira tipicidad objetiva y mucho menos delito.
Conforme lo expuesto, el profesor Gmez Bentez
68
manifiesta: (...) el sujeto acta
con dolo de producir un resultado y, por tanto, con previsin de un determinado curso
causal, pero, sin embargo, el resultado se produce por causas inmediatas distintas.
Dicho resultado entra dentro del riesgo implcito en la misma accin y, por tanto, le es
objetivamente imputable al autor. En caso contrario, el caso sera de curso causal irregular,
cuya solucin corresponde a la teora de la imputacin objetiva.
En otras palabras, el sujeto realiza un comportamiento porque quiere obtener un
resultado y, para lograr esto requiere necesariamente conocer por lo menos en
forma genrica la relacin causal que vincula su accin con el resultado. Dado que
la relacin de causalidad en muchos casos no puede ser totalmente conocida, pueden
surgir desviaciones en su desarrollo; cuando esta desviacin tiene un carcter esencial,
nos podemos encontrar frente a un error de tipo error sobre el curso causal; si la
desviacin no es esencial, entonces no existe error.
3. Error en la ejecucin (aberractio ictus o error en el golpe).- Surge cuando el autor queriendo
producir un resultado determinado ocasiona con su accin un resultado distinto del
que quera alcanzar. Aqu, encontramos la diferencia con el error in persona vel in objeto,
pues en ste el resultado se produce en el mismo objeto, aunque la identidad sea distinta;
mientras que en el aberractio ictus el resultado se produce en otro objeto
69
.
Por ejemplo, si alguien dispara sobre Luis, y por mala puntera, o por un movimiento
inesperado, el proyectil da muerte a Marco. Como se advierte, ms que un error hay
una desviacin material del curso causal previsto, que determina en definitiva una
disconformidad entre lo representado y lo acaecido. La doctrina est dividida en cuanto
a la punibilidad de estas situaciones. Para algunos, se trata de un concurso entre tentativa
del delito querido, con el delito culposo consumado. Para otros, debe reprimirse por el
resultado producido, como doloso, ya que la ley protege en general la vida humana,
y por eso castiga el homicidio, y eso es lo que ha ocurrido en el hecho. La primera
posicin corresponde a la doctrina alemana, en general; y la segunda es sustentada en
Espaa y Latinoamrica. El profesor Mir Puig
70
, respecto de este caso, dice: La solucin
depende del concepto de bien jurdico que se maneje. Si por bien jurdico se entiende un
valor abstracto (as, la vida, la salud, etc., como valores abstractos), ser coherente
la solucin de estimar irrelevante el error y admitir un delito doloso consumado: porque
se quera lesionar ese valor y se ha conseguido, aunque sobre un objeto material distinto.
Pero si, como parece ms correcto, se entiende por bien jurdico un objeto emprico dotado
de ciertas caractersticas tpicas que lo hacen valioso, no ser relevante el error sobre
caractersticas no tpicas como la identidad de la vctima a la que se dirige el ataque, a
sabiendas de que la misma rene las condiciones tpicas as la confusin de Juan con
Pedro en el error in persona es irrelevante-, pero s el error sobre la direccin del ataque
al objeto emprico: ser relevante que no se alcance el objeto emprico atacado (as la
persona a la que se apunt), sino a otro cercano equivalente (as, otra persona), porque
68 Ibid. p. 232.
69 Como nota aclaratoria debemos decir que en el error in persona vel in objeto corre peligro un bien jurdico; mientras que en el
aberractio ictus corren peligro dos o ms bienes jurdicos.
70 MIR PUIG, Santiago. op. cit., p. 261.
en tal caso la agresin dolosa no se habr dirigido a este bien jurdico. Desde esta concepcin
del bien jurdico lo coherente es, pues, la solucin de apreciar tentativa respecto del
ataque al objeto no alcanzado en eventual concurso con delito, imprudente si ocurre
imprudencia y sta es punible respecto al objeto lesionado.
4. Error sobre el curso causal en el caso del dolus generalis.- El autor no yerra aqu
sobre el objeto de la accin que lesiona, sino sobre el desarrollo de la accin. Es decir,
el suceso se lleva a cabo en dos actos y el autor juzga equivocadamente el curso de la
accin al creer haber logrado el resultado querido mediante el primer acto, en tanto que
el resultado slo se ha producido con el segundo acto realizado para ocultar el hecho.
Es decir, el delito se consuma de forma distinta a como cree el autor, pero ste es el que,
en todo caso, lo consuma, es decir, el aportante de la ltima y definitiva causa.
Se habla de un dolo general porque abarca al hecho total, y no slo a la accin inicial
con la que el agente crey haber consumado el delito, por lo que su dolo se mantiene
intacto, siendo irrelevante el error sobre el curso causal. Por ejemplo, Jos dispara sobre
Luis, para darle muerte, pero por una desviacin del curso causal yerra y slo lo hiere.
Creyendo que Luis ha fallecido, Jos decide ocultar su delito y arroja al ro el cuerpo
inanimado de su vctima. Luis muere por asfixia a causa de la inmersin. Segn la teora
del dolus generalis, ambos actos constituyen un suceso unitario, en cuya segunda parte
existe todava el dolo homicida
71
. Desde este punto de vista, se da un hecho doloso
consumado.
Un sector de la doctrina est en desacuerdo con esta posicin y sostiene que, en los
dos actos del suceso existen dos acciones independientes, con elementos subjetivos
diferentes. Estiman que, al realizarse la segunda accin, el dolo homicida se ha borrado
y de esta manera llega al resultado de que se da un homicidio tentado y un homicidio
culposo con pluralidad de hechos
72
.
En la prctica, Muoz Conde
73
seala que, parece ms justo apreciar un solo delito
consumado doloso: el sujeto quera matar a la persona y lo ha conseguido.
La primera solucin merece preferencia. Bacigalupo esclarece que la cuestin depende
de si el autor al realizar la primera parte del hecho ya haba tomado la decisin de
realizar la segunda parte del mismo: en este caso habr una sola accin y un solo hecho
consumado. Si, por el contrario, la decisin es posterior, habr dos acciones, una de
tentativa en la primera parte del hecho y otra de homicidio culposo en la segunda.
En este caso, es decir, admitidas dos acciones, no es posible imputar a la primera un
resultado que no se produjo
74
.
5. El error sobre los elementos accidentales determina la no apreciacin de la circunstancia
agravante o atenuante o, en su caso, del tipo cualificado o privilegiado. Lo expresado
encuentra su sustento en el art. 14 del Cdigo Penal, pero cabe destacar que cualquier
tipo de error vencible o invencible sobre la agravante produce que esta sea
inaplicable.
71 El dolo inicial se mantiene en la segunda accin y sirve para confirmar el primero.
72 CURY URZA, Enrique. Orientacin para el estudio de la Teora del Delito, Ediciones Nueva Universidad, Santiago de Chile, 1973, p.
86.
73 MUOZ CONDE, Francisco y Garca Arn, Mercedes. op. cit., p. 280.
74 BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal - Parte General, 4 reimpresin, Temis, Bogot, 1998, p. 111.
B. La Excepcin de Naturaleza de Accin
Las excepciones estn dispuestas en el ordenamiento procesal, y en general se entienden como
un medio de defensa
75
, es decir, se ataca el ejercicio de la potestad represiva y tiende a evitar
la prosecucin del supuesto delito que se investiga, de tal modo que es una impugnacin a
la relacin procesal
76
.
Desde un punto de vista prctico, las excepciones permiten resolver un conflicto en un plazo
relativamente breve, y se cumple as con el principio de celeridad procesal. Carece de sentido
llevar adelante un proceso hasta la sentencia para adoptar una resolucin que pudo haberse
dictado desde el comienzo del proceso mediante una excepcin.
Las excepciones tienen ciertas caractersticas como:
a) No recaen sobre el objeto fundamental del proceso.
b) Estn dirigidas a la relacin procesal, para impedir provisoria o definitivamente su
desarrollo.
c) Si son declaradas fundadas dan lugar al archivamiento, no a una sentencia absolutoria.
d) Constituyen derechos subjetivos procesales de las partes.
Nuestro Cdigo de Procedimientos Penales establece en su art. 5 las excepciones que se
pueden presentar en el proceso penal (naturaleza de juicio, naturaleza de accin, cosa
juzgada, amnista y prescripcin).
Para el desarrollo del presente artculo, nos interesa analizar la Excepcin de Naturaleza de
Accin.
La Excepcin de Naturaleza de Accin, conforme nuestro Cdigo de Procedimientos Penales
(CPP), surge cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente.
Como observamos, esta definicin tiene dos supuestos:
1. El hecho denunciado no constituye delito.- En primer lugar, este supuesto tiene su
base constitucional en el art. 2 nm. 24 lit. d), el cual establece: nadie ser procesado ni
condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la
Ley de manera expresa e inequvoca como infraccin punible, ni sancionado con pena prevista en
la Ley. En segundo lugar, este supuesto trae una diversidad de cuestionamientos. As,
la utilizacin del trmino delito, conforme lo mencionado respecto de nuestro Cdigo
Penal, no cuenta con una definicin precisa de qu es un delito, por lo que se presentan
diversas acepciones, pero, teniendo en cuenta el corte finalista de nuestro ordenamiento
penal, el delito es un comportamiento tpico, antijurdico y culpable. Si aplicamos esta
definicin, podemos incluir una inmensidad de situaciones en las que no se produce el
delito, por ejemplo: las causas de falta de accin, las causas de atipicidad, las causas de
justificacin y las causas exculpantes
77
.
En nuestro concepto, esto no puede ser tan amplio, pues, si esto fuera as, en todos los
procesos penales se podra plantear la excepcin de naturaleza de accin, desvirtundose
75 BRAMONT ARIAS, Luis Alberto. Temas de Derecho Penal, T.V, editorial San Marcos, Lima, 1990, p. 151.
76 Vid. ENRIQUE FORNATTI, el cual seala que la excepcin procesal es el derecho de impugnar, provisional o definitivamente, la
constitucin o el desarrollo de la relacin procesal, denunciando algn obstculo o deficiencia que se basa directamente en una norma
de derecho; en: Excepciones previas en el proceso penal, Librera jurdica Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1952, p. 83 y ss.
77 Vid. ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Grijley, Lima, 1993, p. 272.
su naturaleza, dado que se comenzara a investigar todo lo que corresponde a un proceso
normal en un incidente, tambin se rompera con el principio de celeridad procesal, pues
la resolucin de la excepcin demorara lo que un proceso penal
78
.
Por otro lado, las excepciones no estn enfocadas al objeto fundamental del proceso,
lo cual debe ser examinado en un proceso regular. Sin embargo, no podemos dejar de
mencionar que un sector de la doctrina sostiene que esto es posible bajo el fundamento
del derecho de defensa del procesado. En nuestro concepto, esto sera posible slo
si durante el desarrollo del proceso se probara en forma clara e indubitable la no
realizacin del injusto
79
y an faltaran diligencias para terminar el mismo, es decir, en
el momento que se establece en forma indubitable que el sujeto no realiz el injusto, se
puede presentar la excepcin de naturaleza de accin.
Otra forma de observar la excepcin de naturaleza de accin es acudir justamente a su
denominacin: de accin, lo que conduce a limitarnos a la accin tpica, la que implica
un anlisis a nivel de la tipicidad, la cual comprende tanto el tipo objetivo como el
subjetivo (Teora finalista). As, es fcil observar qu comportamientos se califican como
tpicos y, de no lograr esta calificacin, surgira la atipicidad del comportamiento. En
otras palabras, la excepcin de naturaleza de accin proceder si el comportamiento
ocurrido en la realidad no est incluido en un tipo penal (atipicidad absoluta) o cuando
no se adecue totalmente al tipo (atipicidad relativa).
Es necesario volver a incidir en que la tipicidad, conforme a la corriente finalista que
sigue nuestro Cdigo Penal, incluye el dolo (tipo subjetivo) y, por tanto, la ausencia
de este elemento implica la atipicidad del comportamiento; esto ha sido reconocido en
forma directa cuando el 14 de diciembre de 1997, mediante el Acuerdo Plenario N 6-
97, los Vocales Superiores de la Repblica establecieron que la ausencia del dolo es una
causa para amparar la excepcin de naturaleza de accin. Sin embargo, es bueno sealar
que es indudable que es de muy difcil comprobacin, desde el punto de vista procesal,
la determinacin del tipo subjetivo (dolo).
Por ltimo, la excepcin de naturaleza de accin no se refiere al fondo del caso
(fundamentos de irresponsabilidad o argumentos de fondo), sino a hechos nuevos
o ajenos al sujeto, los cuales eliminan la tipicidad de su comportamiento; es as que
los fundamentos sustanciales de irresponsabilidad no se incluyen en la excepcin de
naturaleza de accin. En otras palabras, no se debe confundir el no haber cometido un
delito con no ser responsable (culpable) del mismo.
2. No es justiciable penalmente.- Se refiere a hechos o situaciones en las cuales no se puede
imponer una pena. Es decir, puede presentarse un comportamiento tpico, antijurdico
y culpable y, sin embargo, no aplicarse una pena. Esto se debe a la presencia de una
excusa absolutoria, una condicin objetiva de punibilidad o los casos de tentativa
78 Vid. MIXN MSS, Florencio, el cual seala: Es verdad que la accin penal es una categora procesal autnoma, pero esa calidad no
es argumento suficiente para prolongar hasta la sentencia un procedimiento penal absolutamente arbitrario porque permitirlo, en
los casos de ejercicio pblico de la accin, implica, adems de la infraccin de la tutela constitucional anotada, consentir un abuso
de autoridad; y, en los casos de ejercicio privado, un abuso del derecho. Solamente si el proceso carece de asesora eficiente o si
el magistrado es indolente, el caso llegar hasta la etapa de la sentencia en la que el procesado ser inevitablemente absuelto (por
inexistencia de la conducta que se le ha imputado); en: Cuestin Previa, Cuestin Prejudicial, Excepciones, 2 edic., Ediciones BLG,
Trujillo, 2000, p. 249.
79 El injusto en materia penal implica la congruencia que debe existir entre la tipicidad y la antijuricidad; de no surgir esta congruencia,
el sujeto no cometera delito.
con desistimiento o arrepentimiento. Tal como lo seala el profesor Berdugo
80
: La
punibilidad es un lmite a la intervencin penal sobre la base de perseguir determinados
objetivos de Poltica Criminal. La base de esta apreciacin descansa en la necesidad de la
pena
81
.
3. Por otro lado, un sector de la doctrina sostiene que aqu se pueden incluir los supuestos
de falta de culpabilidad, es decir, las causas de inimputabilidad, el error de prohibicin
propiamente, el error de prohibicin culturalmente condicionado, el estado de necesidad
exculpante, las causas personales de exclusin de punibilidad. En nuestro concepto, esto
no es posible, pues nuevamente se querra resolver en un incidente (la excepcin de
naturaleza de accin) un caso que requiere todo el desarrollo de un proceso comn.
III. RELACIN ENTRE EL ERROR DE TIPO Y LA EXCEPCIN
DE NATURALEZA DE ACCIN
Existe una complementariedad entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal; por lo cual
podemos afirmar que siendo el Error de Tipo una institucin sustancial, una de las formas en que
se manifiesta en un proceso penal es mediante la Excepcin de Naturaleza de Accin. Sin embargo,
a pesar de esta relacin, no podemos dejar de reconocer que existen supuestos o situaciones en los
que sera sumamente complicado aceptarlo. Por ejemplo: un mdico atiende, en una situacin de
emergencia, a una mujer que muestra un fuerte dolor abdominal, por lo que el mdico realiza ciertas
pruebas apresuradamente (debido al inmenso dolor que sufra la mujer) y llega a la conclusin de que
tiene un tumor en el estmago y requiere que se lo extirpen de inmediato. As, el mdico procede a la
extraccin pero se da con la sorpresa de que el supuesto tumor que estaba extrayendo era en realidad
un feto en formacin. En este caso, el mdico no actu con el dolo de producir un aborto, no se ha
cumplido con el tipo subjetivo del delito de aborto y, por tanto, hay un error de tipo. Pero, puede
plantearse una excepcin de naturaleza de accin? En nuestro concepto no, dado que se requiere un
anlisis detallado de la situacin y las pruebas que motivaron el actuar del mdico, para lo cual se
tiene que seguir un proceso comn. El desarrollo de estas pruebas de fondo no se puede realizar en
un incidente, dado que no es la va adecuada.
Por otro lado, existen situaciones evidentes en las que el error de tipo determina la atipicidad y,
en cuyo caso, la excepcin de naturaleza de accin es factible. Por ejemplo, cuando un sujeto va a una
fiesta de gala y lleva un saco exclusivo valorado en US$ 10,000, el cual deja en la recepcin de dicho
evento. Al terminar el evento, el sujeto se acerca a la recepcin a recoger su saco pero, sin darse cuenta,
toma otro que es sumamente parecido. En este caso, el sujeto piensa fehacientemente que recoge su
saco, no existe el dolo de cometer un hurto, se produce un error de tipo, el cual se puede plasmar en
una excepcin de naturaleza de accin.
Otro caso: cuando se acusa a un sujeto por usurpacin de un inmueble colindante el cual se
encuentra desocupado (art. 202 nm. 1: alteracin de linderos). El presunto sujeto pasivo interpone
la accin correspondiente porque considera que se est afectando el bien jurdico patrimonio,
concretamente su libre ejercicio del derecho de propiedad. Sin embargo, el sujeto activo tiene los
ttulos de propiedad de dicho inmueble a su nombre debidamente inscritos en Registros Pblicos,
80 Vid. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros. Lecciones de Derecho Penal Parte General, 2 edicin, editorial Praxis,
Barcelona, 1999, p. 267.
81 Vid. SAN MARTN CASTRO, Csar: Las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias son causas de restriccin de
la pena, que entran en funcionamiento cuando ya se han constatado todos los elementos del delito y de la culpabilidad del autor; de
ah que resulta plenamente satisfactorio incluirlos, procesalmente, dentro del supuesto de no justiciabilidad penal, en: Derecho
procesal penal, Vol. 1, Editorial Grijley, Lima, 1999, p. 286.
los cuales muestra de inmediato. Como sabemos, no hay usurpacin de bien propio, salvo en ciertas
situaciones que aqu no se han presentado. Aqu, el presunto autor puede interponer una excepcin
de naturaleza de accin.
IV. CONCLUSIONES
1) Desde el punto de vista terico, la presencia de un error de tipo anula la posibilidad de la
formacin de la tipicidad y, en consecuencia, es uno de los fundamentos en los cuales se puede
interponer una excepcin de naturaleza de accin.
2) Desde el punto de vista prctico, slo en las situaciones en las que es evidente la produccin
de un error de tipo, es decir plenamente probado desde el inicio del proceso penal, proceder
la excepcin de naturaleza de accin. Obviamente, si durante el desarrollo de pruebas en el
proceso, se demuestra fehacientemente el error de tipo, de inmediato se puede interponer la
excepcin de naturaleza de accin.
3) Desde el punto de vista prctico, cuando el aspecto subjetivo del tipo no pueda ser corroborado
con pruebas o indicios suficientes, si bien puede presentarse la excepcin de naturaleza de
accin, en ella no se pueden analizar las pruebas o argumentos de fondo, por lo que debe ser
declarada improcedente.
4) Los temas de fondo que sealen la irresponsabilidad del sujeto no pueden fundamentar una
excepcin de naturaleza de accin, por lo cual se debe desarrollar la integridad del proceso
respectivo (ordinario o sumario).
Una prisin convertida en cementerio de vivos es el ms inicuo vejamen a la libertad
y dignidad del hombre. Colocar tan tremenda arma en manos de la justicia sera
como convertirla en la despiadada sepulturera de la existencia humana. Hernando
Londoo

Edgar Carpio Marcos
Abogado con Maestra en Derecho Constitu-
cional por la Pontificia Universidad Catlica del
Per, Catedrtico en la Universidad Particular
San Martn de Porres y en la Universidad de
Lima, Asesor en el Tribunal Constitucional.
Sumario:
I. Cadena perpetua y pena de muerte. II. El programa constitucional de las penas y la
cadena perpetua. III. Cadena perpetua, reeducacin y rehabilitacin del penado. IV.
Libertad individual y cadena perpetua. V. Dignidad de la persona y cadena perpetua. VI.
Reflexiones finales. Bibliografa.
Habitualmente, la introduccin de la cadena perpetua es un sntoma de que la criminalidad ha
desbordado la capacidad del Estado para hacerle frente. Ese fue el caso del Per a inicios de la dcada
de los noventa, cuya estrategia de lucha antisubversiva, en el mbito penal, vari sensiblemente
tras el rompimiento del sistema democrtico. No slo en lo que se refiere a la tipificacin del delito
de terrorismo o la autorizacin de su juzgamiento por tribunales militares o jueces sin rostro,
sino, incluso, en lo que se refiere a las penas. En efecto, por un lado, con la Constitucin de 1993
se ampliaron los supuestos de aplicacin de la pena de muerte y, de otro, en el plano legislativo se
introdujo la cadena perpetua. De esta forma, el derecho penal, de corte garantista y humanista, propio
de un Estado democrtico de Derecho, termin convirtindose en un derecho penal, por decirlo as,
de la desesperacin y la exasperacin.
No obstante, pasados los aos y restablecido el orden constitucional, cabe preguntarse si un tipo
de pena semejante, aun en el marco de una Constitucin autoritaria, se condice o no con su programa
constitucional de las penas y, en particular, con el respeto de los derechos fundamentales.
I. CADENA PERPETUA Y PENA DE MUERTE
As las cosas, tal vez no sea ocioso empezar descartando cierto enfoque que, con frecuencia, suele
esbozarse cada vez que se ha pretendido analizar la validez constitucional de la cadena perpetua.
Segn algunos, en efecto, la constitucionalidad o no de esta pena no cabra analizarse en abstracto,
esto es, en s misma considerada, sino bajo los alcances del artculo 140 de la Constitucin, que
posibilita la aplicacin de la pena de muerte. Desde este punto de vista, se dice, aquella no sera
invlida, ya que se tratara de una pena menor en relacin a la pena de muerte, pues si con esta
ltima se suprime la existencia fsica de un ser humano, con la segunda, en cambio, slo se encierra
de por vida al penado.
No obstante, cabe preguntarse: en verdad, puede justificarse la cadena perpetua bajo los alcances
de la pena de muerte?
A nuestro juicio, ms all de lo que la Corte Interamericana haya sostenido sobre los trminos
en que debe entenderse la aplicacin del artculo 140 de la Constitucin (circunscrita, como se
sabe, a lo que en su momento estableca la Carta de 1979), lo cierto del caso es que es un sofisma
presentar de ese modo la problemtica de la cadena perpetua. Lo es, pues sucede que la posibilidad
de suprimir la existencia fsica, a ttulo de pena (?), en los trminos autorizados por la Constitucin
y la Convencin Americana de Derechos Humanos, debe entenderse como un supuesto excepcional
de privacin no arbitraria de la vida humana, es decir, como un acto que no entra en la esfera del
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la proteccin jurdica de la vida, en tanto que
este derecho no garantiza la vida en s misma (lo que sera un contrasentido, pues la muerte del ser
humano es un hecho natural e inevitable), sino que no se prive arbitrariamente de sta a su titular.
Desde esta perspectiva, la introduccin de la pena de muerte a nivel constitucional tiene por
finalidad delimitar desde el ms alto nivel los alcances de la esfera protegida del derecho a la vida,
de modo que cuando sta se desarrolle a nivel legislativo, dichas leyes no puedan considerarse
inconstitucionales por afectarlo. Pero una cosa es que con ella se persiga establecer un supuesto
ajeno al mbito protegido por el derecho a la vida y otra, muy distinta, que detrs de ese carcter
excepcional que su aplicacin supone, pueda sostenerse que en todos aquellos pases en los que la
pena capital exista, el legislador se encuentre facultado para establecer penas desproporcionadas,
inhumanas o degradantes que, por no afectar a la vida del penado, sin embargo, se consideren vlidas,
pues se tratan de penas de menor entidad a la pena de muerte.
En idntico sentido ahora, habra que comprender la relacin entre la clusula constitucional que
autoriza la pena de muerte y los fines constitucionales que la pena est llamada a cumplir, y que, segn
el artculo 139.22 de la Constitucin, no son otros que los de reeducar, rehabilitar y reincorporar al
penado a la sociedad. Es claro que la supresin de la existencia fsica de una persona, a ttulo de pena,
impide que tales fines puedan alcanzarse. Sin embargo, de all no se puede derivar una convalidacin
de la cadena perpetua, so pretexto de que el ordenamiento constitucional admita la posibilidad de que
determinadas penas como la cadena perpetua puedan no corresponderse con los fines de la pena.
La constitucionalizacin de la pena de muerte, en efecto, tiene el propsito de destacar que ella
constituye una excepcin a los fines de reeducacin, resocializacin y reincorporacin del penado a
la sociedad. En cuanto tal, constituye la materializacin de una decisin poltica fundamental, cuyos
alcances deben ser escrupulosamente medidos en razn de su carcter excepcional. En ese sentido,
no puede olvidarse que las excepciones o restricciones, especialmente aquellas relacionadas con
los derechos fundamentales, no pueden entenderse en forma extensiva, sino siempre de manera
restrictiva, pues la regla es que las penas deban orientarse a los fines constitucionalizados en el inciso
22 del artculo 139 de la Constitucin. Y detrs de la cadena perpetua, qu duda cabe, se encuentran
comprometidos una serie de derechos constitucionales, como la libertad o la integridad psquica, que
imponen, como todos los derechos constitucionales, mandatos de optimizacin y no de supresin.
II. EL PROGRAMA CONSTITUCIONAL DE LAS PENAS Y LA
CADENA PERPETUA
El problema de la constitucionalidad de la cadena perpetua debe analizarse en directa relacin
(pero no slo) de los fines constitucionales que el rgimen penitenciario debe cumplir. Desde esta
perspectiva, debe advertirse que si bien nuestro ordenamiento no ha constitucionalizado una teora
de la pena, s, en cambio, contiene un manifiesto reproche de aquella tesis segn la cual la pena
debera concebirse slo como un castigo al obrar antijurdico del delincuente, independientemente de
que aquello considerado como injusto pueda o no derivarse de la proteccin de bienes socialmente
relevantes (teora retributiva).
Como antes se ha indicado, el inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin establece que el
rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado
a la sociedad. Se trata, naturalmente, de un principio constitucional-penitenciario que no por su
condicin de principio, carece de eficacia. Comporta, por el contrario, un mandato de actuacin
dirigido a todos los poderes pblicos y, singularmente, al legislador, al menos en dos momentos: por
un lado, al regular las condiciones en las que la ejecucin de la pena se habr de realizar, las que en
ningn momento pueden perder de vista que la finalidad es reeducar y rehabilitar al penado; y, de
otro, al establecer el cuantum de las penas, que, como corolario de los primeros dos fines, debe estar
orientado a reincorporar al penado a la sociedad.
Por ello, el inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin no puede entenderse como un mandato
de actuacin exclusivamente destinado a la etapa de ejecucin penitenciaria, sino tambin como un
lmite al legislador en su libertad para configurar las penas y su cuantum en la ley. En efecto, cualquiera
sea la regulacin de la pena, el cuantum, ste no slo debe posibilitar la satisfaccin del principio de
proporcionalidad sino, adems, estar configurado de tal manera que no impida que el penado pueda
reincorporarse a la sociedad.
Sin embargo, la cadena perpetua, por su propia naturaleza, constituye una pena intemporal,
que carece de fecha de culminacin. En esa medida, no slo niega que en algn momento el penado
pueda reincorporarse a la sociedad, sino tambin afecta el mandato constitucional de que las penas
deban tener un lmite en el tiempo.
III. CADENA PERPETUA, REEDUCACIN Y REHABILITACIN
DEL PENADO
La cadena perpetua no slo rie con el fin de reincorporar al penado a la sociedad. Tambin lo
hace con las exigencias de reeducacin y rehabilitacin que debe cumplir la pena. En efecto, si
por reeducacin se entiende la adquisicin de actitudes para ser capaz de reaccionar durante la
vida en libertad, esto es, formar al interno en el uso responsable de su libertad; y por rehabilitacin,
el proceso tendiente a la recuperacin social de individuos inicialmente antisociales, con miras a
reincorporarlos, es claro que, prevista la crcel de por vida, ningn sentido tiene que la pena cumpla
con reencontrar al penado con los valores de la vida comunitaria.
Como se expresa en el prrafo 58 de las reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos,
aprobadas por el Primer Congreso de Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del
delincuente, el fin y la justificacin de las penas y medidas privativas de libertad son, en definitiva,
proteger a la sociedad contra el crimen. En ese sentido, las penas de privacin de libertad slo
pueden proteger a la sociedad si se aprovecha el periodo de privacin de libertad para lograr, en
lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus
necesidades, sino tambin que sea capaz de hacerlo.
Sin embargo, detrs de medidas punitivas como la cadena perpetua, subyace una cosificacin del
delincuente, pues ste termina considerado como un objeto de la poltica criminal del Estado. Y es que
en la medida que cierra cualquier posibilidad de reincorporacin del penado a la sociedad, tampoco
hay la necesidad de realizar aquellas medidas adecuadas para su reeducacin y rehabilitacin. La
cadena perpetua, as, termina desvirtuando las funciones que la pena debe cumplir en un Estado
Constitucional de Derecho.
Reeducar o rehabilitar, por cierto, no quiere decir que la sociedad pueda imponer al delincuente
una determinada cosmovisin del mundo, ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no
compartir. El carcter democrtico del Estado impide, como expresa Santiago Mir Puig, que ste se
convierta en un fin en s mismo o que desconozca los lmites que debe respetar frente a toda minora
y todo individuo. Pero, en cualquier caso, nunca se le puede negar la esperanza de que, transcurrido
un tiempo proporcional con el injusto cometido, el infractor pueda nuevamente insertarse en la
vida comunitaria. Como anota Spaemann, al hombre se le puede y se le debe exigir, mientras vive,
adhesin al bien. Pero esa adhesin solamente puede tener lugar en libertad. Son actos fundamentales
de respeto a la dignidad humana no slo la exigencia de adhesin, sino tambin la concesin de ese
marco de libertad en el que tal adhesin es posible.
Se trata, adems, de una exigencia derivada del artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, que seala que el rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya
finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados, y los artculos 5.2 y 5.6 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos, que sealan que Nadie debe ser sometido a torturas
ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con el
respeto debido a su dignidad inherente al ser humano; y que Las penas privativas de la libertad tendrn como
finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados.
Lo que significa que, independientemente de que la pena constituya un castigo al delincuente; que
pueda tener una funcin de intimidacin, y que con ella se persiga proteger a la sociedad, por muy
grave que fuera el delito cometido o las consecuencias generadas por ese delito en la sociedad, sta no
puede perder de vista su orientacin personalista. La pena, en efecto, no puede terminar aniquilando
como persona al delincuente.
IV. LIBERTAD INDIVIDUAL Y CADENA PERPETUA
Sin embargo, la ausencia de un plazo final de la cadena perpetua no slo es incompatible con el
lmite temporal con que las penas deben hallarse configuradas. Tambin afecta al contenido esencial
de la libertad individual.
No cabe duda de que la cadena perpetua, como todas las penas, es una medida que afecta la
libertad personal. Sin embargo, sta no es inconstitucional por suponer una restriccin sobre la libertad
individual de quien la padece. Los derechos constitucionales, y entre ellos el de la libertad individual,
desde luego, no son absolutos, esto es, que no puedan estar sujetos a restricciones o limitaciones, ya
que su reconocimiento se realiza al lado de otros derechos, bienes y valores constitucionales con los
cuales debe armonizarse su ejercicio. No obstante que el legislador pueda establecer lmites al ejercicio
de los derechos, no quiere decir que, so pretexto de ello, pueda vaciarlos de contenido. En todos los
casos, esa actividad limitadora del derecho tiene, a su vez, un lmite: el respeto del contenido esencial
del derecho. Como en su momento lo expresara el Tribunal Constitucional Federal Alemn, cualquier
ley que limita un derecho debe ser interpretada a la luz de ese derecho (BverfGE, 7, 198).
En nuestro pas, a diferencia de lo que sucede en Espaa o Alemania, no existe un precepto
constitucional que disponga que el legislador, al limitar los derechos, deba respetar su contenido
esencial. Sin embargo, de la inexistencia de una clusula semejante, no debe inferirse que el legislador
nacional lo pueda hacer libremente. Y es que en todo Estado constitucional de derecho, los poderes
constituidos entre ellos el Legislativo no pueden ni tienen la capacidad para destruir o vaciar la obra
del poder constituyente.
Por ello, si bien puede limitarse la libertad individual, como sucede en todos los casos en que se
autoriza la imposicin de una pena restrictiva de la libertad, esta pena nunca puede suponer que tal
libertad pueda quedar vaciada en su ncleo duro.
La cadena perpetua, en rigor, no constituye un lmite del derecho a la libertad individual. Al
contrario, se trata de una medida que la vaca de contenido. Y es que al lado del elemento retributivo,
nsito a toda pena, la cadena perpetua suprime en el penado la esperanza de que algn da pueda
recobrar su libertad. El internamiento de por vida en un centro carcelario, sin que la pena tenga un
lmite temporal, aniquila sencillamente esa posibilidad.
V. DIGNIDAD DE LA PERSONA Y CADENA PERPETUA
Asimismo, la imposicin de la cadena perpetua afecta al principio de dignidad de la persona
humana (art. 1 de la Constitucin de 1993). La dignidad humana no es tanto un derecho, sino
el fundamento de todos los derechos relacionados con el libre desarrollo de la personalidad.
Precisamente, porque no constituye un derecho, sino el background de todos los derechos reconocidos,
la dignidad humana es un valor absoluto, que no puede ser limitado, restringido o suprimido.
La dignidad humana es un valor espiritual y moral que pertenece a toda persona, independientemente
de su status o la situacin jurdica en la que se encuentre. Los seres humanos, incluso los delincuentes,
tienen que ser tratados como fines en s mismos y no como cosas, pues el hombre, como expusiera
Kant, es una entidad moral dotada de autonoma.
El Tribunal Constitucional Federal Alemn ha sostenido que es contrario a la dignidad humana
hacer del individuo un mero instrumento del Estado. El principio de que cualquiera debe ser un
fin en s mismo, se aplica sin reserva a todas las reas del derecho. La dignidad intrnseca de la
persona consiste en el reconocerla como personalidad individual (45, BverfGE 228). Ello comporta
una prohibicin absoluta de someter al penado a condiciones degradantes o incompatibles con la
dignidad, por lo que las sanciones limitativas de la libertad personal se tienen que realizar de modo
que no generen una degradacin de la persona. Por ello, una consecuencia derivada de este principio,
en materia de establecimiento y aplicacin de las penas, es que sta no puede tener por propsito
establecer o realizar tratamientos contrarios al sentido de humanidad.
La cadena perpetua no slo anula la esperanza del penado de lograr algn da su libertad, uno
de los bienes ms preciados del ser humano. Tambin lo anula como ser humano, pues lo condena,
hasta su muerte, a transcurrir su vida internado en un establecimiento penal, sin posibilidad de poder
replantear su proyecto de vida, pese a ser un ente racional. Lo convierte en un objeto de la poltica
criminal del Estado; en una cosa, cuyo desechamiento se hace en vida. Como expresa Ferrajoli, la
cadena perpetua es una pena eliminatoria, no en el sentido fsico, pero s en el sentido de que excluye
para siempre a una persona del consorcio humano.
En ese sentido, con Spadaro, puede decirse que si bien una libertad que renuncie a la dignidad
no es aceptable..., tambin es verdad que una dignidad sin libertad es imposible dado que la
condicin de esclavo no es ciertamente digna. La dignidad en sentido constitucional es, por tanto, en
su contenido mnimo, trato humanitario, pero, en su acepcin ms amplia (y, a nuestro juicio, aquella
menos obvia y jurdicamente ms significativa), esencialmente, es una cualidad de la persona humana
como sujeto socialmente activo y responsable.
VI. REFLEXIONES FINALES
La cadena perpetua es tal vez la pena ms grave que, en el ejercicio del ius puniendi, el Estado
pueda imponer. Aun peor que la pena de muerte, pues el tratamiento inhumano al que se ve sometido
el penado se prolonga en el tiempo, sin fecha de culminacin.
Se trata, por ello, de una medida a la que normalmente apela un derecho penal autoritario. Y
cuando lo hace el Estado democrtico, ella viene precedida de un rgimen jurdico segn el cual el
carcter intemporal de la pena es, en realidad, slo nominal: al lado de la revisin de la condena,
transcurrido un tiempo razonable, se suma la concesin de determinados beneficios penitenciarios,
que hacen de ella una pena determinable dentro de lo indeterminado en que se mueve su imposicin,
como sucede en Italia o Alemania.
Aun as, se trata de una pena que, conjuntamente con la pena de muerte, ha merecido el reproche,
con razn, de ser inhumana y degradante, porque afecta la dignidad humana del penado, al mismo
tiempo que aniquila su libertad. Por ello, tal vez habra que recordar al legislador penal aquellas
bellas palabras del Chief Justice Earl Warren: El pueblo que ratific la Constitucin (...) le concedi
al gobierno un poder limitado, suficiente para imponer el orden, pero no bastante para destruir la
libertad.
Escrito en enero de 2003,
a pedido del autor se indica la fecha.
LUIGI FERRAJOLI, Ergastolo y derechos
fundamentales, en Anuario de Derecho Penal,
Lima 1997-1998. Idem, Derecho y Razn, Editorial
Trotta, Madrid 1998.
FRANCESCO PALAZZO, Valori costituzionali
e diritto penale, en AA.VV. Linfluenza dei valori
costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, T.
1, Giuffr editore, Milano 1985. Idem, La pena
en la Constitucin italiana, en Derecho Penal y
Criminologa, N. 57-58, Bogot 1996.
SANTIAGO MIR PUIG, El derecho penal en
el Estado social y democrtico de derecho, Ariel,
Barcelona 1994.
JOAQUN URAS MARTNEZ, El valor
constitucional del mandato de resocializacin,
en Revista Espaola de Derecho Constitucional, N.
63, Madrid 2001.
Subdivisin de Prevencin del Delito y Justicia
Penal de las Naciones Unidas, La prisin perpetua,
Viena 1994.
ALDO FIGUEROA, La involucin del sistema
de penas en el contexto de la politizacin del
Derecho Penal, en Anuario de Derecho Penal, Lima
1997-1998.
A. RUGGERI y A. SPADARO, Dignit delluomo
e giurisprudenza costituzionale, en Politica del
Diritto, N. 3, 1991.
MARIO PANEBIANCO, Bundesverfassungsge
richt, dignit umana e diritti fondamentali, en
Diritto e Societ, N. 2, 2002.
CSAR LANDA, Dignidad de la persona
humana, en Ius et Veritas, N. 21, Lima 2001.
SAMUEL ABAD YUPANQUI, Lmites y
respeto al contenido esencial de los derechos
fundamentales, en Themis, N. 21, Lima 1992.
PIERO FIORELLI, Ergastolo (premessa storica),
en Enciclopedia del Diritto, T. XV, Varesse 1966.
TOMASSO PEDIO, Ergastolo (Diritto Penale),
en Enciclopedia del Diritto, T. XV, Varesse 1966.
JOS LUIS CASCAJO CASTRO, Los fines de
la pena en el orden constitucional, en AA.VV.
Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer
milenio, Marcial Pons, Madrid 1996.
BIBLIOGRAFA UTILIZADA EN ESTE ARTCULO
LOS LMITES CONSTITUCIONALES DEL IUS
PUNIENDI Y LOS FENMENOS DE POLITIZACIN
NORMATIVA
Nelly Caldern Navarro
Abogada por la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, Doctorada en Ciencias Polticas
y Relaciones Internacionales por la Universidad
Ricardo Palma y Maestra en la Universidad
Nacional Federico Villarreal, Catedrtica en
la Universidad Particular Inca Garcilaso de la
Vega, ex Fiscal de la Nacin.
Sumario:
I. Introduccin. II. Marco referencial sociopoltico. III. Ejemplos del Derecho Penal
Simblico en el Cdigo Penal Peruano.
I. INTRODUCCIN
El Derecho en general tiene por funcin esencial configurar la vida en sociedad, garantizando
un ambiente de pleno respeto por la libertad e igualdad de los individuos. Y, en esta constelacin
normativa, al Derecho Penal se le asigna una funcin esencial: la tutela de los bienes jurdicos que
posibilitan el desarrollo personal del individuo y su participacin activa en los diversos procesos
socioculturales. Empero, la intervencin punitiva en una sociedad democrtica debe estar sujeta a
lmites, pues el Derecho Penal es el medio de control social de mayor injerencia en la esfera de libertad
de los ciudadanos; en tal medida, el ius puniendi en el marco del Estado Social y Democrtico de
Derecho debe estar al servicio del ciudadano, mas no debe actuar como un mecanismo de represin
y de control poltico, como una forma de dominacin de una clase social sobre otra. En palabras
de Roxin, el Derecho Penal debe asegurar una coexistencia pacfica, libre, que respete la igualdad
de todos los seres humanos, en la medida que esto no sea posible mediante otras medidas rectoras
sociopolticas menos graves. En efecto, se debe acudir al Derecho Penal nicamente cuando los
otros mecanismos de control social son inoperantes para solucionar pacficamente el conflicto social,
siempre y cuando se identifique una esfera de lesividad material lo suficientemente significativa que
amerite su intervencin; contrario sensu, provocar la intervencin del ius puniendi en cualquier mbito
social puede importar su desgaste nominal y que se convierta en una instrumento de restriccin
de libertades, contrario a los postulados que deben regir su utilizacin, como son los principios de
legalidad, de proporcionalidad, de culpabilidad, de ultima ratio y de subsidiariedad. Ciertamente, de
conformidad con los principios que recoge nuestra Constitucin que proclama el Estado Social y
Democrtico de Derecho (Art.43), al Estado se le asigna una funcin primordial, que es garantizar
el bienestar social de la poblacin, propiciando para tal fin mecanismos de participacin ciudadana
en la actividad social, econmica y cultural del pas, impidiendo la creacin de procesos de exclusin
social, y cuando stos aparecen, primero se debe programar polticas sociales eficaces de contenido
preventivo, pues, como bien deca Von Liszt, la mejor poltica criminal es una buena poltica social.
Ante este estado de cosas, diremos lo siguiente: el Derecho Penal es un medio de control social de
naturaleza represiva, pero de finalidades preventivas, y su uso en el marco de una comunidad de
gentes debe estar limitado con contornos precisos que sean de estricto cumplimiento por las agencias
que detentan el poder penal, y estos lmites vienen dados por la Constitucin Poltica del Estado, que
consagra en su artculo 1 que la defensa de la persona humana es el valor supremo de la sociedad
y del Estado. Un Estado que no somete el poder penal a lmites y a esferas precisas de intervencin
social, puede caer fcilmente en la arbitrariedad y en el abuso ciudadano. No podemos dejar de
tener presente que cuando un Gobierno Nacional pretende ejercer mayor presin sobre el mbito de
libertad ciudadana, tiene como herramienta predilecta al Derecho Penal, y la historia nos ilustra sobre
cmo el poder penal ha sido utilizado como un mecanismo de sometimiento, de subordinacin y de
discriminacin, sobre todo, en Estados Policiales y Dictatoriales, muy llevados a la militarizacin.
El ius puniendi estatal tiene que estar en relacin con el modelo de Estado consagrado en el art.
1 de la Constitucin, donde el ontologismo humano es la piedra angular que sostiene todo el sistema
jurdico-estatal y el sistema socioestatal; de esta forma se garantiza la legitimidad sustancial que debe
guiar todo el orden jurdico. El poder soberano del Estado expresa el monopolio del uso legtimo de
la fuerza hacia los ciudadanos, a travs del Derecho Penal, pero esta legitimidad puede convertirse
en mero formalismo, cuando la violencia punitiva desborda su mbito legtimo de actuacin, cuando
vulnera los principios rectores que limitan su intervencin. En otras palabras: cuando el Derecho
Penal se desva de los principios que consagra la Constitucin Poltica del Estado. La Constitucin
contiene principios generales que vinculan al legislador y a los tribunales en la conformacin de
todo el ordenamiento y lgicamente, tambin, el ordenamiento penal. La Constitucin en este
sentido debe ser entendida en dos planos axiolgicos debidamente integrados entre s: desde una
perspectiva funcional, es el principio de legalidad que determina los lmites de toda la actuacin
pblica, que define el mbito de intervencin del poder penal (nullum crimen nullum poena , sine lege
praevia); y, desde un prisma social, en tanto la Constitucin reconoce como valores fundamentales a
la persona humana, a su integridad personal, a su libertad e igualdad, no desde una visin atomista
y valorativamente neutra, sino a partir de una concepcin sistemtico-funcional. De esta forma se
fusiona el Estado de Derecho con el Estado Social; ello es vlido, de modo particular, para el mbito
general del Derecho penal, en el cual han de compensarse con especial frecuencia los intereses
jurdico-estatales y socioestatales; la idea programtica del Estado Social y Democrtico de Derecho
se encuentra recogida en el artculo 43 de la Constitucin. La Constitucin entonces debe recoger los
valores de una sociedad democrtica, regida por el pluralismo poltico e ideolgico, comprendido
en el mandato de tolerancia. Por tanto, como apunta Laura Ziga, ser el sistema de valores y
principios contenidos en la Constitucin sin duda el punto de referencia bsico y fundamental de las
valoraciones poltico-criminales que deben guiar cualquier programa de lucha contra la criminalidad.
En tal sentido, todo el Sistema Penal debe ser concordante con los valores y principios consagrados
constitucionalmente, como gua del legislador en su funcin criminalizadora y descriminalizadora,
sostenida en la teora del bien jurdico, como crtica y dinmica construccin del derecho positivo
vigente.
Es preciso destacar que la actual ciencia del Derecho Penal (dogmtica) se encuentra en
discusin acerca de la legitimidad del mbito de intervencin del ius puniendi, en la medida que las
necesidades de la sociedad moderna han propiciado un adelantamiento significativo de las barreras
de intervencin del poder penal, en mbitos sociales carentes de percepcin material, identificados
como bienes jurdicos supraindividuales o macrosociales descritos normativamente bajo la tcnica
de los delitos de peligro abstracto; de ah que una visin funcionalista-sistmica del Derecho Penal
argumente la inconsistencia de la teora del bien jurdico en razn de que ste describe un estado
consolidado de cosas, inmutable y esttico. En efecto, en este nivel es importante relevar que si
LOS LMITES CONSTITUCIONALES DEL IUS PUNIENDI Y LOS FENMENOS DE POLITIZACIN NORMATIVA
bien la Constitucin se convierte en el marco fundamental, que contiene los valores y principios
que deben orientar la dogmtica jurdico-penal, no es menos cierto que en una sociedad dinmica
y de constante movilidad, el Derecho debe recoger las nuevas demandas de la sociedad; y la actual
sociedad viene comprendida por nuevos riesgos y peligros, que pueden ser dignos de tutela por el
Derecho Penal, en tanto se identifique un objeto digno de proteccin en razn de su materialidad
lesiva. Lo cierto y concreto es que la Constitucin delimita los principios que deben reconducir la
actividad criminalizadora, pero no supone una catlogo cerrado, ante la seleccin de los bienes a
tutelar penalmente; en tanto, los objetivos de todo el sistema jurdico-estatal se reconducen a tutelar
la esfera de libertad e igualdad del ciudadano. En efecto, la tutela penal debe extenderse a todos
aquellos mbitos que sean necesarios para garantizar la configuracin del hombre en sociedad, desde
un plano axiolgico y personalista del individuo. La Constitucin exige, pues, una dinmica de
potenciamiento de los medios que haga posible estos objetivos igualitarios, en contra de los obstculos
que vayan apareciendo. Por lo sostenido aqu, la legitimidad del bien jurdico es indiscutible, en
tanto se considere a estos valores desde una visin dinmica, funcional y axiolgica, en el sentido
de que la necesidad de tutela penal se dirija a propiciar espacios de participacin social, econmica,
poltica y cultural del individuo. Esta extensin de la intervencin punitiva va a ser legtima en tanto
se identifique un objeto material susceptible de ser lesionado o puesto en peligro, y que se encuentre
relacionado con los bienes comprendidos en la esfera de libertad del ciudadano, y que su tipificacin
o definicin jurdico-estatal se sujete a los principios rectores del Derecho Penal Constitucional, v.g.r.,
de legalidad, de culpabilidad, de proporcionalidad, de resocializacin y de humanidad. Dicho en
otras palabras: si bien la Constitucin Poltica del Estado se constituye en el referente obligado que
debe guiar toda la construccin dogmtica jurdico-penal desde una funcin poltico-criminal, sta
asimismo no puede considerarse como un valladar inexpugnable ante las nuevas demandas sociales
de criminalizacin que surgen ante la proliferacin de los nuevos riesgos que ponen en peligro las
bases personalistas del individuo y del sistema social en su conjunto. Lo importante a este nivel
es que estos nuevos mbitos de intervencin punitiva se sometan a los principios constitucionales
del Derecho Penal, a efectos de garantizar su legitimidad sustancial en el marco del Estado Social y
Democrtico de Derecho, pues no debemos confundir legitimacin con legitimidad.
Sin embargo, producto del divorcio entre la realidad social (criminologa) y la norma (derecho
penal), se aprecian algunos tipos penales que no cumplen estrictamente con los principios que guan
toda la actividad poltico-criminal del Estado, es decir, algunos son caracterizaciones puramente
criminolgicas propias de un Derecho Penal de Autor, y otros despliegan nicamente un efecto
simblico; son per se fenmenos de politizacin normativa que sern analizados seguidamente.
II. MARCO REFERENCIAL SOCIOPOLTICO
Lamentablemente, el Derecho Penal ha sido utilizado por el poder poltico para mantener la
hegemona de una determinada clase socioeconmica, esto es, quienes asumen el poder definitorial
del catlogo de conductas delictivas, se aseguran de no caer en las redes de represin penal, y
criminalizan sobremanera comportamientos generalmente realizados por las capas marginales y
pobres de nuestra estructura social. En puridad de la verdad, la conducta humana no es delictiva por
naturaleza, es decir, desde una naturaleza ontolgica, sino que adquiere este estatus legal, cuando
las agencias criminalizadoras toman una decisin jurdica y poltica sobre aquella, y la elevan a la
categora de norma jurdico-penal; en tal virtud, el catlogo de conductas prohibidas no siempre ha
sido coherente con los postulados de una verdadera democracia social-participativa, en la medida
que la criminalizacin se ha dirigido fundamentalmente a reprimir los delitos cometidos por las capas
sociales bajas, y los delitos socioeconmicos, cometidos generalmente por agentes poderosos, han
recibido siempre un trato ms benigno y dgase simblico por parte de la ley penal, lo que ha originado
la afectacin del principio de igualdad constitucional, y, por ende, generndose espacios de exclusin
social que degeneran en focos de conflictividad social. Situacin que en nuestra sociedad actual se
observa ante los innumerables casos de violencia ciudadana, cuando los individuos al desconfiar del
sistema jurdico-estatal toman el derecho de propia mano, y ejecutan sus propias sanciones, lo cual
implica una degradacin e involucin de las bases racionales y humanistas de nuestra sociedad.
Son esas mismas contradicciones y posiciones encontradas de las capas sociales, identificadas por
los partidarios de la Criminologa Crtica y del labelling aproacch, las que fueron gestando toda una
serie de movimientos sociales reivindicatorios. De esta forma, se fueron configurando estrategias
ideolgicas por parte de diversos sectores de la sociedad y de la actividad poltica, que encontraron en
el Derecho Penal el instrumento perfecto para reforzar normativamente sus orientaciones ideolgicas
y su posicin en el sistema social. Esto es as, en virtud de los efectos eminentemente cognitivos que
despliega el derecho penal como medio de control social, efectos que se derivan de una relacin
comunicativa: norma y ciudadano. El derecho punitivo, al contar con las sanciones jurdicas ms
drsticas del ordenamiento jurdico (pena y medida de seguridad), provoca un ejercicio pleno de
prevencin; de esta forma, los sectores sociales del pblico as como los partidos polticos pretenden
hacer uso del derecho penal como una meta de justicia y como una forma de configurar una nueva
sociedad. Hemos sido enfticos al recalcar que el derecho penal nicamente debe intervenir en
aquellos hechos socialmente insoportables, donde se pone en peligro la coexistencia pacfica de la
sociedad; de ah que se acenta el carcter de ultima ratio y el principio de subsidiaredad del derecho
penal. Sin duda, el derecho penal no es el instrumento idneo para reforzar creencias religiosas, para
tutelar posiciones moralistas de determinados sectores, para reivindicar legitimaciones de los sectores
sociales comprometidos en la lucha por la justicia social; si bien a veces estas pretensiones pueden
cobijar aspiraciones materialmente legtimas de penalizacin, al control penal formal nicamente le
interesa tutelar bienes jurdicos importantes tanto para el individuo como para la sociedad. Este
nuevo contexto histrico-social propone una desintegracin entre aquello que socialmente debe
ser tutelado jurdico-penalmente y aquello que socialmente debe ser tutelado por las otras esferas
del ordenamiento jurdico. Valgan verdades, el derecho penal slo debe intervenir cuando las otras
esferas del ordenamiento jurdico se vuelven inoperantes ante aquellas manifestaciones sociales que
denotan intrnsecamente una suficiente lesividad social.
Los aos convulsionados por las protestas sociales en razn de un orden social imperfecto
para colmar las expectativas de todos los sectores sociales, trado a ms por el sistema capitalista,
propiciaron la formacin de agremiaciones, de agrupaciones polticas, de movimientos sociales,
especialmente constituidos para defender sus derechos supuestamente conculcados; en tal sentido,
tenemos a los grupos feministas, los antibelicistas, los grupos de homosexuales, los ecolgicos, etc.
Entonces, la crtica al status quo existente, tendra que venir acompaado por las protestas sociales, que
configuran una agitacin social y pretenden poner en jaque el sistema sociopoltico en su conjunto.
As, por ejemplo se observa cmo a partir de los ochenta los movimientos progresistas se plantean
estratgicamente el recurso al derecho penal, defendiendo su uso simblico en determinados casos;
el avance de los partidos de izquierda hace suponer que sus ideologas fuesen normativamente
acogidas para reforzar su cuota de poder. De ah para adelante, la actividad legislativa cobra gran
relevancia, el poder poltico se tiende a la comunicacin masiva de los medios, donde el derecho penal
aparece como una parcela de especial importancia poltica, sobre todo, en pocas donde abundan las
ofertas electoreras. Esta interrelacin de fuerzas (polticas y sociales) se entremezclan conforme a las
nuevas demandas de proteccin que surgen precisamente de esos sectores sociales. En este contexto
es que ha adquirido todo su sentido la referencia a la existencia de atypische Moralunternehmer,
expresin con la que se designa a algunos gestores de la moral colectiva; es decir, de la posibilidad
de instrumentalizar las dinmicas comunicativas que se producen en torno al sistema penal a favor
de los sujetos desfavorecidos. Consecuentemente, el debate de la actividad legislativa propone un
conflicto de intereses, del cual particularmente intervienen una serie de sectores representativos
de la sociedad; entonces, surge el fenmeno del Derecho Penal Simblico, fuertemente atacado por
un garantismo penal que propugna el principio del derecho penal mnimo, sin que ello suponga
deslegitimar la pugna de intereses al momento de la definicin jurdico-poltica, pues las mismas
reglas democrticas legitiman las tensiones polticas de los grupos de poder que se aglutinan en el
aparato definitorial del Estado.
Para entender esta clasificacin seala Cancio Meli es necesario tener en cuenta el trasfondo
histrico de las legislaciones actuales, al menos en lo que es la idiosincrasia de los idelogos
(acadmico-crticos) de la disciplina; valgan aqu algunas palabras clave: Derecho penal mnimo, que
an hoy se ensea como paradigma esencial del Derecho penal moderno, origen de ste en el Estado
abstencionista-liberal (). Si bien la objecin de este paradigma, esto es, derecho penal mnimo, no
debe ser objeto de profundizacin en esta investigacin, es preciso sealar que al respecto existen
dos posiciones confrontadas: unos que se oponen a la estructuracin de un derecho penal moderno,
pues sealan que aquello significa la ruptura de las garantas formales y materiales del derecho
penal de la Ilustracin y del Iluminismo; mientras, que otra segunda postura, considera legtimo
que el derecho penal intervenga tambin en aquellas esferas sociales donde el bien jurdico objeto de
tutela carece de esa entidad material y corporal clsica, identificada en los delitos convencionales o
dgase comprendidos en el denominado derecho penal nuclear. Lo cierto es que el derecho penal
debe intervenir, y est ciertamente legitimado para ello en aquellas esferas sociales donde se pone en
riesgo una convivencia pacfica de los ciudadanos, donde la generacin de determinadas conductas
(que sobrepasen el Riesgo Permitido) puede poner en un riesgo concreto los bienes jurdicos ms
esenciales tanto del individuo como de la sociedad. Por lo tanto, la legitimidad de intervencin del
Derecho Penal es una realidad imparable que no puede ser desconocida a expensas de la supuesta
afectacin del garantismo penal. Consideramos, entonces, que las estructuras dogmticas, tal como
se encuentran hoy en da estructuradas, son idneas para enfrentar poltico-criminalmente esta nueva
criminalidad emergente, que supone tambin un grave riesgo para el soporte material de los bienes
jurdicos esenciales. Dicho de otro modo: la necesidad es de construir un verdadero Derecho Penal
del Ciudadano; que esto signifique un quebrantamiento del Derecho Penal mnimo es discutible,
pero, a tal modo de ver las cosas, habra que proponer bajo esta nueva configuracin social: un
Derecho Penal que intervenga lo mnimo necesario, y esta ltima variable es la que va a definir la
legitimidad de la intervencin punitiva, siempre sometida a los principios rectores fundamentales.
Ciertamente, la propuesta restrictiva no puede suponer un relajamiento del derecho penal en su
exclusiva funcin tutelar y promocional de bienes jurdicos.
Finalmente, habr que sealar en este apartado, que a un Derecho Penal Simblico le sigue el
fenmeno del Punitivismo, que significa para la actividad legislativa una mayor demanda social
de punicin, que se plasma poltico-criminalmente en una inflacin de los tipos penales, cada vez
ms intereses difusos menos tangibles, pero esta punicin en algunos casos ser legtima y en otros
no, pues, en algunos lo nico que va a desplegar es un efecto simblico, es decir, nicamente dirigido
a la produccin en la opinin pblica de la impresin tranquilizadora de un legislador atento y
decidido.
Paralelamente a este paradigma conceptual, tenemos que identificar un fenmeno de pura
normativizacin, o si se quiere de un nominalismo represivo que recae sobre determinados
comportamientos sociales, que si bien pueden ser calificados como antisociales, su abarcamiento
por el derecho penal conlleva una magnificacin de los problemas sociales, esto es, se supone que el
Derecho Penal interviene cuando las otras esferas del ordenamiento jurdico o de la esfera sociales
son inoperantes. De hecho, cuando el Derecho Penal, mejor dicho el legislador, legisla de espaldas a
la realidad social hace de la norma penal un instrumento disfuncional para la solucin del conflicto
social producido por el delito; esto es, la intervencin del derecho penal provoca un agravamiento del
problema, pues el legislador no es en realidad atento, al no penetrar en la gnesis del problema. Y esta
situacin sucede, cuando el Derecho Penal es fuertemente arraigado por posiciones supuestamente
moralistas y religiosas, matices que impiden la preservacin de un Derecho Penal democrtico.
Dicho en otras palabras: el Derecho Penal no es un medio para construir segmentos parciales de
la sociedad, para conservar una determinada tica de la sociedad, o para imponer las creencias de
una determinada posicin religiosa. En efecto, nuestra Constitucin Poltica consagra un Estado
Social y Democrtico de Derecho. El Derecho Penal no puede servir de soporte para reivindicaciones
puramente ideolgicas; el Estado Constitucional de Derecho supone la menor intervencin posible en
la esfera de libertad de los ciudadanos, la democracia significa orden, pero tambin tolerancia mutua.
La Ley Fundamental consagra que el Per es un pas laico, de conformidad con el artculo 2 inc. 3,
que seala que toda persona tiene derecho: A la libertad de conciencia y de religin. Lamentablemente,
a pesar de todo este crisol de garantas, algunos tipos penales comprendidos en la Parte Especial del
Cdigo Penal, manifiestan la fuerte raigambre de una determinada religin o de estigmas moralistas,
lo cual empaa la direccin democrtica de nuestro derecho penal, que nicamente debe reprimir
aquellos actos jurdico-penalmente relevantes.
Definidas as las cosas, ser importante remitirnos a nuestra legislacin positiva, a fin de ubicar
expresiones concretas del Derecho Penal Simblico y del fenmeno del Normativismo.
III. EJEMPLOS DEL DERECHO PENAL SIMBLICO EN EL
CDIGO PENAL PERUANO
3.1. Los delitos de Discriminacin
Nuestra Constitucin no slo reconoce el pluralismo poltico, sino tambin afirma la existencia
plural en orden a la diversidad de razas y de etnias que conforman nuestra Nacin. El Per es
un pas rico en cultura, producto del mestizaje que se ha configurado desde la venida de los
espaoles a nuestros territorios. Lamentablemente, en pases multirraciales se van a producir
fenmenos negativos, como el racismo; el racismo concebido como una prctica social de
discriminacin hacia aquellos que pertenecen a determinados crculos tnicos y raciales. De
ah que este mal endmico impida que el Per aparezca como una verdadera nacin integrada,
es decir, la falta de identificacin social de unos hacia otros neutraliza la integracin social
que hace fuerte a un pas y que lo impulsa al desarrollo socioeconmico. La Constitucin
Poltica del Estado consagra el principio de Igualdad en su artculo 2 inc. 2, cuando dice que
toda persona tiene derecho: A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole.
Resulta que a fines de la dcada de los noventa, fueron de conocimiento pblico algunas
prcticas discriminatorias, en concreto, la prohibicin de entrar a determinados lugares
de diversin privados. Esto es, se impeda el ingreso a determinados individuos que no se
ajustaban a determinados perfiles antropolgicos. Lo cierto es, que ya de siempre conocemos
este tipo de prcticas malsanas, que se realizan en el seno de una serie de Instituciones
(pblicas y privadas). Ante este precedente sociolgico, determinados sectores de la
sociedad civil dieron su grito de protesta, y demandaron en concreto la punicin de estos
comportamientos antisociales. Y el legislador, muy atento en el reclamo ciudadano, procede
a criminalizar este tipo de comportamiento, mediante la sancin de la Ley N 27270 del 12
de mayo del ao 2000. Ciertamente, el legislador simboliza mediante una norma penal un
acto de pura reivindicacin social, y esto es as, puesto que esta norma muy difcilmente ser
finalmente aplicada a un sujeto determinado; nicamente se dirige a tranquilizar a estos
sectores de la sociedad y no despliega los efectos preventivos asignados tericamente a la
norma penal. Y esto es as por los siguientes fundamentos: por lo general este tipo de actos
(discriminacin) no son denunciados por las vctimas, ora por razones de vergenza, ora por
razones de ignorancia; la pena con la cual se conmina estos actos es de prestacin de servicios
a la comunidad o de limitacin de das libres, es decir, ambas sanciones son penas limitativas
de derecho, por lo tanto, no suponen una posible privacin de la libertad. Consecuentemente,
la prevencin general de la conminacin legal es casi nula, puesto que el infractor sabr con
precisin que no podr ser encarcelado, por ende, no se produce el efecto disuasorio; ms
bien, la negativa de la vctima de denunciar estos hechos, lo nico que provoca es la inflacin
de la cifra negra de la criminalidad.
Por lo expuesto, se redunda en que estas normas simblicas no resuelven en nada el
conflicto social, ms bien promueven el desgaste del derecho penal. Nadie en su sano juicio
duda que estas prcticas discriminatorias deben ser sancionadas, puesto que vulneran el
principio de igualdad. Sin embargo, consideramos que el Derecho Penal no es el instrumento
adecuado para combatir eficazmente este tipo de conductas, en razn de sus principios
legitimantes bsicos. Ante tal estado de cosas, propugnamos que la esfera idnea de
ordenamiento jurdico es el derecho administrativo sancionador; es decir, la amenaza de un
cierre del establecimiento o de la imposicin de una alta multa pecuniaria s podrn ejercer
una funcin preventiva eficaz. En definitiva, al agente infractor ms lo va a intimidar la
posible afectacin a su patrimonio, que una posible pena que no va a implicar una mayor
afectacin a su libertad personal.
3.2. El delito de Aborto
Nuestro ordenamiento jurdico-penal tutela todas las fases de desarrollo de la vida humana,
esto es, desde su concepcin hasta su muerte. Sin embargo, la vida humana va a recibir una
mayor tutela por el derecho penal, cuando esta vida es ya una realidad insoslayable. A ms
aproximacin al momento del nacimiento, el nasciturus es objeto de una mayor proteccin por
el Derecho Penal. De ah que nuestro Cdigo Penal realice una divisin tipificadora entre los
delitos de homicidio y los delitos de aborto.
Los bienes jurdicos que se tutelan en los delitos de aborto son: la vida del concebido y su
normal desarrollo en el vientre de su madre, la intimidad, la libertad y el libre desarrollo de la
personalidad de la mujer. Pues, en definitiva el ser concebido se desarrolla biolgicamente en
el seno materno de la gestante, por lo tanto, un embarazo puede fcilmente poner en riesgo
la vida, el cuerpo y la salud de la madre gestante. La delimitacin protectiva va desde la
concepcin, es decir, desde la anidacin del vulo fecundado en la pared uterina, hasta antes
de iniciado el proceso del parto, iniciacin que puede ser natural, cuando las contracciones
uterinas se hacen cada vez ms frecuentes e intensas, y artificial, cuando el parto es inducido
mediante prcticas quirrgicas, como la cesrea. La intervencin del Estado, en todo caso, no
slo debe orientarse a la tutela del que est por nacer, sino tambin debe tutelar los intereses
de la gestante, que pueden verse comprometidos por el embarazo. En tal sentido, el Estado
no puede desconocer una realidad social dramtica y conmovible: un embarazo no deseado
puede comprometer legtimos intereses de un proyecto de vida aspirado por la gestante, ms
an, el curso de este embarazo puede comprometer otras subsistencias de vidas ya logradas.
Son todas estas valoraciones que deben ser analizadas por el legislador, a fin de evitar una
represin indiscriminada. La crtica de la legislacin penal vigente es de proponer una punicin
arbitraria, slo exceptuada en un caso, esto es, el aborto teraputico. Para Gimbernat Ordeig,
analizando la legislacin vigente en su pas, seala lo siguiente: () que el aborto constituye
delito es insostenible: entre otras razones, porque es hipcrita, discriminatoria y cruel. No
le faltan razones a este famoso penalista para denunciar una legislacin excesivamente
represiva y de espaldas a la realidad social; situacin parecida cunde en nuestra legislacin
positiva, donde el aborto es y sigue siendo objeto de apasionadas y acaloradas discusiones.
En donde los argumentos esgrimidos vienen falazmente impregnados por matices moralistas,
ticos y religiosos, donde se sesga el verdadero problema social que es el aborto; pues el
aborto no puede ser abordado como una mera problemtica poltico-criminal, de pretender
solucionar este grave problema nicamente con el recurso al Derecho Penal. Y ello es as,
porque el legislador se escuda en sus ideologas conservadoras, en sus dogmas cristianos,
y no escucha o pretende ser ciego ante una realidad social realmente dramtica, mujeres
que son abandonadas por su pareja, quienes son dejadas a su suerte en una sociedad sin
oportunidades, donde la mujer es objeto de maltrato fsico y objeto de satisfaccin de las
ms bajas pasiones, donde la adolescente sin ni siquiera haber culminado la escuela, inicia y
desarrolla sus actividades sexuales sin la ms mnima informacin o cultura de los alcances
de su acto y de las consecuencias que de ellas pueden resultar. Una familia disgregada,
con padres en continuo conflicto, donde la violencia familiar es el pan de cada da, el sexo
puede resultar una vlvula de escape a las frustraciones existentes. Qu decir de la Escuela
estatal, con maestros mal pagados, en huelga y con niveles de enseanza muy bajos, donde
a duras penas se dictan determinadas materias, muy difcilmente se va dictar un curso de
Educacin Sexual. Por ltimo, el Estado, quien finalmente decide el proceso criminalizador,
es tambin un gran responsable de esta dramtica situacin. La ausencia de verdaderas
polticas de educacin sexual, de planificacin, de paternidad responsable, pues no hay una
informacin precisa sobre la sexualidad y los mtodos anticonceptivos. A mediados del 2005,
polticos nacionales tradicionalistas amenazaron a la Ministra de Salud, de denunciarla
constitucionalmente si aprobaba el uso del Anticonceptivo Oral de Emergencia como mtodo
de Planificacin Familiar (anticonceptivo); intimidaciones y amenazas que finalmente no
fueron lo suficientemente eficaces para disuadir a las agencias gubernativas competentes
de incluir este anticonceptivo, pues, el Ministerio de Salud, ha presentado con fecha 03 de
agosto del 2005, las Guas Nacionales de Salud Sexual y Reproductiva, que incluyen entre
los mtodos anticonceptivos a la Anticoncepcin Oral de Emergencia (AOE) o pldora del
da siguiente. Es inconcebible entonces que en vez de buscar frmulas poltico-sociales
adecuadas para enfrentar esta grave problemtica, algunos legisladores pretendan afectar
los derechos a la sexualidad y a la reproduccin que tienen todos los peruanos. Es que
acaso estos polticos tienen el derecho de obligar a una pareja a concebir un hijo, o de que se
les impida mantener una actividad sexual plena y preventiva? Sin duda, esta tozudez es el
manifiesto de toda una regresin en el campo ideolgico y cultural.
Nuestras leyes como apunta Pea Cabrera no distinguen ni reconocen en la maternidad el
carcter de funcin social merecedora de una seria proteccin, y en tal virtud, todos los costos
econmicos de alimentacin y educacin se cargan exclusivamente sobre los hombros de la
madre, y agravan este panorama con la irritante discriminacin laboral de las mujeres en
estado de gestacin. Entonces, quienes penalizan estas conductas, son en mayora hombres,
que en definitiva no se ponen en el lugar de la gestante y hacen odos sordos a los grupos
feministas, no identifican los conflictos que un embarazo no deseado puede representar para
los intereses de la madre. De esta forma, se pretende obligar a la mujer a llevar un embarazo
no deseado o problemtico, lo cual implica una restriccin a la intimidad y a la libertad de
la mujer gestante. La represin indiscriminada del aborto, entonces, no se condice con una
realidad social que provoca el clamor de nuevas orientaciones polticas.
Siguiendo a Pea Cabrera A., de una represin del aborto as concebida, sobrevienen
las siguientes consecuencias: 1.- Se promueve la discriminacin. Para las clases ms
favorecidas econmica y culturalmente no representa ningn problema procurarse medios
anticonceptivos; al poder controlar ms fcilmente la natalidad, es menor el nmero de
mujeres de esos sectores sociales que quedan embarazadas en contra de su voluntad y que se
ven obligadas a buscar en el aborto el ltimo remedio. Y si quedan embarazadas y no desean
tener un hijo, tampoco supone mayor problema para ellas desplazarse a una pas europeo
donde el aborto no constituye delito para poder interrumpir all el embarazo con la ms
completa impunidad. Por lo expuesto, cabe afirmar que los tentculos represivos del derecho
penal nicamente recaen sobre las clases sociales marginales. 2.- La aparicin de una verdadera
industria del aborto, compuesta por sujetos empricos que muchas veces ni siquiera son
mdicos, sujetos que realizan las prcticas abortivas con providencias mdicas mnimas, en
condiciones de psima higiene y salubridad, donde al actuar en estas condiciones, fcilmente
se pone en riesgo la vida y la salud de la gestante; de estas inobservancias puede tambin
sobrevenir la muerte de la mujer o la provocacin de lesiones graves. Estos empricos, que
nicamente actan impulsados por la obtencin de lucro, abultan su patrimonio a costa de las
necesidades de las mujeres. 3.- La cifra negra de la criminalidad es cada vez ms abundante
en nuestro pas; conforme se agudiza la pobreza y el desempleo en nuestro pas, ms sern las
mujeres que acudan a estos centros clnicos clandestinos a fin de interrumpir un embarazo no
deseado; y, muchas de estas mujeres son adolescentes; pues, en vez de que el Estado asuma
polticas de planificacin reproductiva de corto y mediano alcance, el entramado discusional
se entrampa en polticas exclusivamente poltico-criminales, es decir, en vez de prevenir se
cae en el equvoco de pretender solucionar esta grave problemtica mediante una nefasta
represin. Esta situacin es una manifestacin palpable del divorcio que existe entre la norma
y la realidad social. Los datos que proporcionan la criminologa sociolgica y la criminologa
estadstica son ignorados por algunos de los Poderes del Estado, por lo tanto, en vez de
conciliar ambas esferas, lo que se produce es un alejamiento de la factibilidad de la norma,
que a la larga conlleva a su desgaste nominal.
Actualmente, el Per afronta una regresin en el campo de los derechos sexuales y
reproductivos, pues, en vez de avanzar nos encontramos en un franco retroceso producto
de polticas seudoconservadoras y enraizadas de matices morales y religiosos. Las elevadas
cifras de mortalidad materna en el Per no hacen sino demostrar que mantener vigente la
sancin del aborto al margen de la realidad implica un costo social y humano tan elevado que
contradice en la prctica el fundamento de una represin: la defensa de la vida.
Alrededor de 410 mil abortos clandestinos se practican anualmente en nuestro pas. De este
nmero, el 30 por ciento, es decir, 120 prcticas clandestinas, se debe al desabastecimiento de
mtodos anticonceptivos en los centros de salud del pas. Mientras que el 56 por ciento de todos
los embarazos que se producen cada ao en el pas son no deseados y de ellos el 53 por ciento
termina en un aborto clandestino. La inaccesibilidad de todos los sectores de la poblacin a una
informacin sexual y reproductiva adecuada, sumada al hecho de que se ignoren los derechos
de salud reproductiva de las personas, es un manifiesto latente de una negacin de los derechos
que tienen los individuos de decidir cuntos hijos deben tener; en concreto, se vulnera la
libertad como valor intrnseco que se deriva de la condicin humana, sustrato ontolgico que
se supone un Estado Constitucional de Derecho debera respetar y garantizar.
Ante esta dramtica realidad, no basta hacer un diagnstico crtico de la situacin, sino hay
que enrumbar el norte hacia una serie de propuestas. En el plano poltico-social, el panorama
es claro, esto es, se deben implementar verdaderas polticas sexuales y reproductivas de
acuerdo a una realidad social que demuestra que muchas de las mujeres de la poblacin se
encuentran desinformadas sobre los mtodos de planificacin familiar, en concreto, sobre los
mtodos anticonceptivos. Se debe, asimismo, orientar toda una poltica sobre estos mtodos,
orientacin educacional que no slo debe dirigirse a las mujeres, sino tambin a los hombres,
en suma, hacia las parejas sexualmente activas, y en los colegios se deben impartir cursos
al respecto. Ciertamente, esta poltica planificadora no puede estar sometida a directrices
ideolgicas conservadoras y extremadamente religiosas; la ciencia mdica es la que debe
guiar esta directriz, obviamente en respeto de los derechos fundamentales de la persona y de
su dignidad. En tal sentido, es vulneratorio a los derechos humanos forzar a los ciudadanos a
una esterilizacin no voluntaria o defectuosamente informada en el sentido de su verdadera
autocomprensin, tal como sucedi en el decenio pasado.
En el campo penal se necesita de una verdadera reforma penal, reforma penal que sea
congruente con la realidad social. En efecto, nuestro derecho positivo nicamente prev
la impunidad del aborto teraputico, y una penalidad mnima para el caso de los abortos
tico-sentimental y eugensico. Entonces, nuestra poltica criminal con respecto al aborto
es de respetar al mximo la vida del concebido, es decir, Pro-life, con algunas excepciones,
cuando el desarrollo del embarazo entra en conflicto con bienes jurdicos de la gestante. Un
sistema llevado a la solucin de las Indicaciones, es decir, en principio, el aborto consentido
es punible cualquiera sea la etapa de la realizacin del mismo, de ah que se conozca como
el de regla excepcin. Pero, en nuestra consideracin es un sistema indicativo restringido,
puesto que desconoce otros indicadores que podran tambin justificar la interrupcin del
embarazo. En tal sentido, se tiene el aborto por indicacin econmico-social; en el derecho
comparado se viene desarrollando un paulatino progreso en la adopcin de esta indicacin.
Esta indicacin no viene sino a reconocer una dramtica realidad, el sometimiento de una
dura represin sobre estratos sociales empobrecidos, que a duras penas pueden satisfacer sus
necesidades bsicas; tal como lo sealamos en lneas anteriores, son las mujeres de clases bajas
las que ms acuden a estos centros clandestinos a fin de practicarse un aborto. En muchos
de los casos, son familias que ya cuentan con una prole numerosa, donde el sostenimiento
econmico de la unidad familiar es cada vez ms difcil. Consideramos que no se puede traer
al mundo hijos bajo condiciones infrahumanas, no es una cuestin de moral sino una cuestin
de sobrevivencia. De seguro, que es mejor que se prevengan estos embarazos no deseados en
vez de interrumpirlos, pues, siempre va a existir una probabilidad de riesgo para la vida y la
salud de la gestante, pero, ante una situacin ya preexistente deben tomarse medidas idneas
para solucionar el problema. Esta indicacin se condice plenamente con la realidad social
de nuestro pas, donde cada vez son ms profundos los niveles de pobreza y de pobreza
extrema. Cmo le podemos exigir a una adolescente de 13 aos, que ni recin ha comenzado
la secundaria, perteneciente a una familia pobre, que siga con un embarazo que en definitiva
va a significar la frustracin de su proyecto de vida, de su realizacin como persona humana;
hacerlo es un manifiesto de una torpe poltica estatal que desconoce la libertad humana,
como portadora esencial de los dems bienes jurdicos de la persona humana. Gimbernat
Ordeig enfatiza esta situacin del siguiente modo A la mujer que, por la amenaza penal,
desiste de practicar un aborto, se le impone un hijo que no desea y se introduce con ello un
cambio tan radical y permanente en las circunstancias sociales y econmicas de su vida que
puede acabar, irreversiblemente, con sus pocas o muchas posibilidades de felicidad.
Sin embargo, esta indicacin social no puede cubrir toda la etapa del embarazo; su permisin
nicamente debe prolongarse hasta el tercer mes de gestacin, y esta interrupcin al no estar
amenazada con pena, sera realizada por galenos especializados y con todas las providencias
de seguridad mdica, de tal modo que se disminuira enormemente los riesgos para la vida y
salud de la gestante. Para tal cometido debe sancionarse una Ley de Ayuda a la embarazada,
tal como se ha hecho en Alemania, una ayuda asistencial que representa un camino
intermedio entre la represin absoluta y una holgada permisibilidad. Las indicaciones para
abortar deben ir certificadas por un mdico, donde antes de adoptar esa decisin, debe
brindarse un asesoramiento social destinado a generar en la mujer una responsabilidad
individual, de modo que sea ella finalmente quien tome la decisin ms acertada conforme a
una serie de variables. El asesoramiento est entonces orientado a darle una serie de opciones
a la embarazada, entre las cuales est tambin la figura de la adopcin, donde lo que se
pretende es en realidad generar una autoconciencia de la planificacin, de la sexualidad, de
la reproduccin y de sus consecuencias.
3.3. El Rufianismo
La figura delictiva es una caracterizacin eminentemente criminolgica, esto es, la
desvaloracin jurdico-penal no se remite a un acto que lesione o ponga en peligro un bien
jurdico tutelado, sino lo que se penaliza en concreto es un determinado status social del
autor, en concreto, un determinado modelo de vida, por eso se dice con acierto que el delito
de Rufianismo es un vestigio anacrnico del positivismo criminolgico que era objeto de
referencia sistemtica en el Cdigo Penal de Martua. Se supona que un nuevo Cdigo Penal
(1991), caracterizado por una nueva metodologa dogmtica, y sobre todo por su basamento
democrtico, no deba acoger un delito de esta naturaleza; pues, valgan redundancias,
nuestro Derecho Penal proclamado en el texto punitivo actual es un derecho penal del acto.
En efecto, el presupuesto de punibilidad de una conducta humana es que lesione o ponga en
peligro un bien jurdico penalmente tutelado, que se expresa en la comisin de un hecho, que
puede ser una accin o una omisin. En cambio, lo que se penaliza en el delito de Rufianismo,
es en realidad una conduccin de vida, un status social que merece una reprobacin tal vez
tico-social, pero, tal como he sostenido en esta investigacin, no todo acto que es reprobado
tico-socialmente merece per se un reproche jurdico-penal. En este caso, la caracterizacin
criminolgica no debe ser usada para una definicin jurdico-poltica, es decir, para proceder
a una criminalizacin.
La penalizacin de la figura del Rufin obedece tal vez a una sociedad que define como
delincuente a este sujeto que evidencia peligrosidad social; es, entonces, producto de un
etiquetamiento o de rotulacin social que previene la necesidad de penalizar este modo de
vida; una definicin definitivamente social, pues son los miembros de la sociedad quienes
rotulan a estos individuos como antisociales. En tal sentido, el castigo severo que se impone
a este desdichado, imagen de la corrupcin, segn las difusas representaciones sociales, es
bastante severo, y, cuando no, de dudosa constitucionalidad. El rufianismo no es ms que
uno de los mltiples modos de vida que ocurren en la sociedad; la inmoralidad de tal modus
vivendi no lesiona el derecho de terceros; por tal razn, si dos personas adultas, hombre y
mujer, deciden llevar tal forma de vida, ello en absoluto debe interesar al Derecho Penal. La
determinacin de una persona (rufin) a una estrechamente vinculada a l a prostituirse,
debe ser reconducida a los delitos de favorecimiento a la prostitucin. Pues, en el marco del
Estado Constitucional de Derecho, se debe respetar las conducciones conductuales, el modus
vivendi, es decir, la esfera de libertad que nicamente le compete al titular del bien jurdico;
el derecho penal slo est legitimado para intervenir, cuando los valores fundamentales se
encuentran en peligro de ser vulnerados, cuando se pone en riesgo la coexistencia pacfica de
la sociedad, esto es, cuando se neutraliza la posibilidad participativa de los ciudadanos en los
procesos sociales. Nadie niega que la figura del rufin puede provocar una desvaloracin
tico-social, pero, dicho de este modo: de una desvaloracin tico-social de una configuracin
de vida no puede necesariamente derivarse una desvaloracin jurdico-penal, de ah que el
meretricio como oficio de la meretriz no sea penado; pues slo son penalizadas las conductas
perifricas a esta actividad, ora quien la determina a prostituirse, ora quien mediante actos
positivos favorece la realizacin de esta actividad (Arts. 179 y 181 CP).
Recientemente, mediante la Ley N 28251 del 08 de junio del 2004, los delitos sexuales han
sido objeto de una sustancial modificacin, modificacin que puede haber quebrado la
sistemtica que deben guardar los tipos penales conforme a las estructuras dogmticas y a
las valoraciones sociolgicas. Con respecto al delito de Rufianismo, se ha incluido una mayor
delimitacin del sujeto pasivo conforme a su edad cronolgica, esto es, cuando es mayor
de catorce aos y menos de dieciocho aos, merece una pena mayor que cuando la vctima
es mayor de dieciocho aos; de tal forma que el legislador hace un parntesis, reprimiendo
con una pena ms drstica segn una graduacin regresiva de la edad de la vctima, y, en el
ltimo prrafo, exaspera el marco penal imponible, esto es, cuando la vctima es su cnyuge,
descendiente, hijo adoptivo. En esta ltima modalidad, una sancin ms grave se deriva de
una mayor gravedad del reproche culpable.
En definitiva, en esta oportunidad, el legislador recoge las demandas de una mayor
penalizacin conforme a las pretensiones de determinados sectores sociales, acudiendo al
normativismo de acuerdo a sus innegables efectos cognitivos y de aseguramiento de un
estado de cosas. Si bien, algunas de estas modificaciones son plausibles y recogen una
realidad social, que con la anterior legislacin conducan a interpretaciones restrictivas,
otras son manifestacin latente del fenmeno del Punitivismo, de apelar siempre a los
efectos de la prevencin general negativa, es decir, al efecto contramotivador producto de
la accin disuasoria de la amenaza legal, extendindose mbitos de punibilidad a conductas
socialmente adecuadas que deben quedar al margen del derecho penal. No slo con penas
se combate el delito y las conductas desviadas, sino tambin con mejores polticas sociales,
educacionales, culturales, etc.; propiciando mayores oportunidades a la poblacin para
participar en los procesos sociales y en el reparto de la riqueza. Son las propias disfunciones
sociales las que provocan conductas irregulares del sujeto; de ah la necesidad de identificar
en primer trmino las instituciones tutelares que no estn cumpliendo su rol, a fin de conciliar
la realidad social con la norma. La integracin del normativismo con el empirismo es el nico
mecanismo viable para la conformacin de un orden social ms justo, en la medida de una
comprensin comunicativa amplia de los ciudadanos hacia los efectos cognitivos de la norma.
Empero, el derecho penal slo podr cumplir esta labor o rol preponderante, en la medida que
se oriente a tutelar los espacios de libertad de los ciudadanos y a fomentar una coexistencia
pacfica entre sus miembros sobre la base de la igualdad, como valor fundamental en el
marco del Estado Constitucional de Derecho. El ser humano como unidad bio-psico-social
inescindible y como portador de la dignidad personal debe ser respetado en sus mbitos de
libertad; en tal sentido, al Derecho Penal nicamente le es legtimo ingresar a la esfera de
libertad de los ciudadanos, cuando se afecte o se pongan en peligro los bienes jurdicos de
mayor significancia social, o en palabras de Baratta () los comportamientos socialmente
negativos, en relacin a las ms significativas necesidades individuales y colectivas. Dicho
de otro modo: la eficacia de las normas no debe medirse segn sus niveles de comunicacin
social de trascendencia cuantitativa, sino en razn de su factibilidad aplicativa, esto es, de
que stas estn en posibilidad de solucionar los conflictos sociales ms insoportables, pero,
lo ms importante, de una manera pacfica, como ordenacin positiva imperada por la
razn humana. El Estado, a travs de sus polticas sociales y criminales, debe aparecer en el
mundo social como seala Kant como postulado absoluto de la razn. Cuando el Estado es
gobernado por mviles ajenos a la fenomenologa social, se adentra en un nefasto gobierno
de los fines polticos e inmediatistas que no se condicen con las verdaderas necesidades de
la sociedad actual.
ROXIN, CLAUS; Problemas actuales de Dogmtica
Penal.
SERRANO-PIEDECASAS FERNNDEZ, JOSE
RAMN; Conocimiento Cientfico y Fundamentos del
Derecho Penal.
ZIPF, HEINZ; Introduccin a la Poltica Criminal.
ZIGA, LAURA; Poltica Criminal.
DOMNGUEZ FIGUEIRIDO, J.L.; Sociologa
Jurdico-Penal y actividad legislativa.
SILVA SNCHEZ, JESS MARA; La expansin del
Derecho Penal. Aspectos de la Poltica Criminal en las
sociedades postindustriales.
CANCIO MELA, MANUEL; Dogmtica y Poltica
Criminal en una teora Funcional del Delito.
GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE; Por un aborto
libre.
PEA CABRERA, RAL; Estudios de Derecho
Penal. Delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud.
PEA CABRERA FREYRE, ALONSO R.; Delitos
contra la Libertad e Intangibilidad Sexual.
BARATTA, ALESSANDRO; Criminologa Crtica
del Derecho Penal.

LA CONSTITUCIN POLTICA, EL PROCESO PENAL
Y SUS INCONGRUENCIAS
Manuel S. Catacora Gonzales
Magistrado Titular cesante, Doctor en Derecho,
Profesor Principal de Derecho Procesal Penal de
la Universidad Particular San Martn de Porres,
Miembro de la Comisin Especial de Alto Nivel,
encargada de proponer las modificaciones y
mecanismos legales para la implementacin
del Cdigo Procesal Penal, ex Fiscal de la
Nacin, ex Presidente del Consejo Nacional de
la Magistratura, ex Miembro Titular del Jurado
Nacional de Elecciones, ex Vicepresidente
del Consejo Directivo de la Academia de la
Magistratura.
Sumario:
I. Consideraciones generales. II. Sistema procesal y Constitucin. III. Las constituciones
nacionales y el proceso penal. IV. Las incongruencias constitucionales y procesales que
reclaman modificacin. V. El problema de la detencin preventiva.
I. CONSIDERACIONES GENERALES
Por diversas razones se puede producir disconformidad entre el texto constitucional y la norma
procesal penal. Una de ellas y tal vez la ms frecuente tiene lugar cuando la reforma constitucional o la
aprobacin de una nueva carta poltica ocurre durante la vigencia de un Cdigo Procesal elaborado de
conformidad con la Constitucin derogada y que se inspir en criterios predominantes de su poca.
En este caso, los legisladores se ven en la necesidad de modificar en todo o en parte su legislacin
procesal, para ajustarla al nuevo sistema. Aqu se produce una adecuacin o modernizacin de la
ley de acuerdo a la evolucin natural de las relaciones sociales y de sus mecanismos jurdicos que se
supone deben ser mejores. Como ejemplo de ello tenemos la reforma que se produjo despus de la
aprobacin de la Constitucin de 1979 y que se tradujo en leyes y decretos legislativos que se dieron
a partir de 1980.
Otro motivo que puede generar la expresada incongruencia, ocurre cuando el Estado promulga
normas respondiendo a exigencias coyunturales. En el mbito de la delincuencia, especialmente
cuando aparece la criminalidad organizada, el Congreso, a solicitud del gobierno, aprueba leyes
que, soslayando preceptos constitucionales, pretenden enfrentar el problema en el entendido de que
es la nica opcin para frenar al fenmeno criminal. Como ejemplo de ello, tenemos la legislacin
de la dcada pasada, en que, bajo el pretexto de no bajar la guardia contra la subversin terrorista,
se recurri a una legislacin de coyuntura en que se cometieron excesos cuya factura les toca pagar
a los gobiernos de recuperacin democrtica. En tales casos, no es conveniente que se mantenga el
enfrentamiento entre la ley procesal que respondi a exigencias coyunturales y la Constitucin que se
elabor bajo supuestos ideales. En esa situacin, la revisin de la ley de coyuntura se produce cuando
las circunstancias polticas son otras, como es el caso de un cambio de gobierno con mayor vocacin
democrtica.
Finalmente, otra causa para que se produzca la colisin entre la Constitucin y la norma procesal,
resulta de las imperfecciones de la norma constitucional, como cuando declara principios irrealizables,
en que las buenas intenciones del constituyente encuentran una insuperable oposicin de la realidad
o genera supuestos contradictorios o injustos. En tales situaciones, no se tratara de una adecuacin
de la norma procesal al texto constitucional sino la adaptacin de esta a la realidad social. Es el caso,
por ejemplo, del artculo 139.13 de la Constitucin, que desconoce la revisin de una sentencia firme,
cualquiera que sea, mientras que en la ley procesal se permite, por excepcin, una nueva discusin
de la sentencia condenatoria, cuando se advierten graves errores que permitieron la condena de un
inocente. En ese sentido, el llamado recurso extraordinario de revisin a que se refieren los artculos
362 al 365 del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado recientemente por el Decreto Legislativo
N 959, resulta contrario al precepto constitucional que hemos indicado, el cual deber corregirse
alguna vez.
En todas estas situaciones, se impone la necesidad de reflexionar sobre la razn de cada una de las
incompatibilidades a fin de proponer los correctivos necesarios, ya sea en el texto constitucional o en
la ley procesal, teniendo en cuenta la doctrina y sobre todo la realidad nacional.
II. SISTEMA PROCESAL Y CONSTITUCIN
Nadie pone en duda que la justicia penal o el poder penal que en los tiempos primitivos perteneca
al individuo, se transfiere al grupo, de manera que a la venganza privada reemplaza la accin penal
para que el Estado asuma la funcin sancionadora. Esa transferencia del poder sancionador determina
a la postre que el poder penal represente en manos del Estado el medio ms poderoso de control
social, y que en algn momento termina por servir al grupo de individuos que ostentan el poder para
sojuzgar a sus semejantes y supeditarlos a sus intereses, como ocurri en las monarquas o regmenes
autocrticos.
Despus, la misma evolucin determina la divisin de poderes y nace la idea del Estado
de Derecho, en el cual se afirman tres cosas: las declaraciones, los derechos y las garantas. Las
declaraciones que, como dice Maier
82
encierran la presentacin poltica del tipo de organizacin
estatal que se elige; los derechos que representan los atributos esenciales que poseen las personas
integrantes de la comunidad nacional; y las garantas que significan las seguridades que se otorgan
para impedir que el goce efectivo de esos derechos sea conculcado por el poder estatal. En ese sentido,
desde la perspectiva en la que nos colocamos, el Derecho Procesal Penal significara algo as como
el derecho constitucional desarrollado, porque en buena cuenta la ley procesal debera resultar la ley
reglamentaria de los principios, derechos y garantas reconocidas por la Ley Suprema. Solo que los
principios que los regulan no son eternos, valen en un lugar y en una poca determinados y tienen
que modificarse de tiempo en tiempo, en la medida de los cambios sociales y de los adelantos de la
cultura. Por eso se ha llegado a afirmar, con razn, que la Constitucin es un elemento condicionante
del proceso penal.
La Constitucin Poltica de un Estado, entendida como el conjunto de normas de mayor jerarqua
en el ordenamiento legal, seala los parmetros a los que debe sujetarse el proceso penal. Aun
cuando no hay rama jurdica que no tenga relacin con los preceptos constitucionales, el Derecho
82 MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal Argentino. Editorial Hammurabi S.R.L. Buenos Aires, 1989.
Procesal Penal aparece como el que ms atencin ha merecido del Derecho Constitucional. Por eso,
las normas constitucionales se convierten en principios en el Derecho Procesal Penal. Con razn
se ha dicho que las relaciones entre el Derecho Constitucional y el Derecho Procesal son relaciones
de identidad, puesto que los derechos, garantas o realizaciones que pretenden son las mismas.
Cualquier Cdigo Procesal Penal tiene o debe tener su fundamento racional, poltico y jurdico en
el articulado de una Constitucin. A simple vista, ambos tienen en el fondo una vocacin comn.
Pero tambin podemos advertir que muchas novedades de la Constitucin nueva ya fueron
conocidas y manejadas anteriormente por el Derecho Procesal Penal, como si este derecho estuviera
contribuyendo al enriquecimiento de la Constitucin. A este fenmeno se le ha venido en llamar la
constitucionalizacin del proceso, que en la opinin de Gmez Colomer
83
no es tan moderno como
se supone normalmente.
La Constitucin de un pas encarna las ideas, intereses y aspiraciones predominantes en una
poca determinada y dentro de un esquema cultural propio. La tendencia totalitaria o democrtica
de una Constitucin tiene que aceptarse o respetarse en un Cdigo Procesal Penal, de modo que con
solo revisar cuidadosamente las normas procesales de un pas pueden visualizarse las posibilidades
de un futuro rgimen de gobierno. El hecho de que en una Constitucin se otorgue mayor o menor
importancia a la persona o al Estado, obliga al Cdigo Procesal Penal a presentar disposiciones
encargadas de garantizar la libertad de las personas o de imponerles restricciones de acuerdo al
sistema adoptado.
En la actualidad, en el Per y en la mayor parte de los pases, las constituciones se elaboran
dentro de un clima poltico influenciado por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y
pactos internacionales sobre la materia. En las constituciones democrticas, la libertad individual
es considerada como un valor importante. En el sistema democrtico, toda limitacin a la libertad
individual o cualquier otra restriccin, slo puede decidirse por mandato judicial y en los casos y
modos previstos en la Ley. Con razn se ha dicho que el proceso penal de una nacin es el termmetro
de los elementos corporativos o autoritarios de la Constitucin o el sismgrafo de la Constitucin
estatal. Por lo tanto, la ley procesal, que se elabora teniendo en cuenta los mandatos constitucionales,
tendr la duracin de aquella, y en caso contrario ser modificada o no acatada. Pero la Constitucin
puede tambin tener algunas fallas que, de ser importantes para el proceso penal, pueden obligar a
cambios en aquella. Mejor dicho, que la Constitucin tiene que adecuarse a la ley procesal penal, en
cuyo caso el progreso del Cdigo Procesal habra determinado el progreso de la Constitucin. A todo
esto podramos denominar como una relacin de complementariedad entre ambos derechos. Es decir,
no slo existe una relacin de identidad, sino tambin de integracin.
Todos reconocemos que debe haber una relacin de identidad entre los propsitos que plantea el
esquema constitucional y las distintas leyes subalternas. La idea general es que, siendo la Constitucin
de mayor nivel jerrquico, debe orientar la produccin legislativa general y en particular la referida
al proceso penal. Sin embargo, ello no siempre ocurre. No son raros los casos en que se distorsiona la
funcin del Estado, como cuando se convierte en un ente al servicio de quienes llegan a la cspide del
poder, al punto de que las ideas de justicia, libertad, igualdad y los dems valores sociales pierden
vigencia, generando situaciones de crisis. En ese estado de cosas, la crisis de la justicia penal no
depende de los gobernados sino de quienes tienen a su cargo la conduccin del Estado, y peor aun,
cuando los legisladores no piensan en el pueblo a quien representan, sino al partido poltico o al grupo
con el que tienen un compromiso. En tales circunstancias surgen ideas que cuestionan seriamente a la
justicia penal, lo que no ocurre con las otras ramas de la funcin pblica.
83 GOMEZ COLOMER, Juan Luis. El Proceso Penal en el Estado de Derecho. Palestra Editores, Lima 1999.
En un orden normativo cabal, debe existir una coincidencia conceptual sobre lo justo e injusto,
entre el que sanciona la ley y el pueblo que debe respetarla, y esto se manifiesta cuando son muchos
los que la acatan y pocos los que la desobedecen. Si ocurre lo contrario, hay motivos para sospechar
que el legislador se equivoc o no escucho la voz de las mayoras, en cuyo caso deber procederse a
una cuidadosa revisin del texto para mejorarlo. Entretanto, existirn motivos para suponer que hubo
una distorsin del orden normativo y que la marginalidad no es de quien viola la ley, sino de quien
la redact.
Los desencuentros entre los lineamientos ideolgicos de la Constitucin y la realidad son
frecuentes. Para no ir muy lejos, tenemos, por ejemplo, el pronunciamiento contenido en el artculo
139.22 de la Constitucin en el sentido de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin,
rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, que no se compadece con lo que significa la
pena privativa de la libertad. Pues, no tiene sentido mantener recluida a una persona, cuando despus
de una detencin mas o menos prolongada ya es distinta a la que fue condenada. Si la idea de la
prevencin y la resocializacin otorgan a la pena una funcin teraputica o de tratamiento, mientras
que la criminologa ofrece interesantes aportes sobre el origen del comportamiento criminal, sigue
utilizndose la carcelera como la medida ms eficaz, no obstante el convencimiento de su inoperancia.
Por eso, lo nico que se podr esperar de la crcel es que la permanencia en ella sea lo menos represiva
posible y lo ms educativa posible. Pero de otro lado, tampoco sera socialmente justo brindar al que
delinqui condiciones de vida superiores a las de un hombre honrado que, por los golpes del destino,
no tiene dnde dormir ni qu comer y vive de la caridad. La situacin en este campo de reflexiones
ha llegado al extremo de afirmarse que, con lo que se gasta para la seguridad y cuidados de un reo,
sera suficiente para otorgarle una beca de estudios, lo que tampoco sera aceptable.
La verdad es que la sociedad no ha alcanzado la madurez suficiente para formular una receta que
haga posible ese ideal, sin mencionar las diversas crticas de los juristas con relacin a ese principio.
En consecuencia, no debe extraarnos que, no obstante la afirmacin de que la pena no es una medida
retributiva ni vengativa, el Estado peruano cuando advierte que la penalidad establecida para un
delito no frena la delincuencia, aumenta la penalidad, dando a entender que, como los delincuentes
no han tenido temor a la pena establecida, es necesario aumentarla para infundir ms miedo. Todo
ello obliga a replantear el mandato constitucional para que no resulte una afirmacin irreal o una
ficcin.
III. LAS CONSTITUCIONES NACIONALES Y EL PROCESO
PENAL
En la historia del Proceso Penal Peruano, haciendo una somera revisin sobre el tema, notamos
lo siguiente:
La Constitucin de 1860 no tuvo influencia en la redaccin ni revisin del Cdigo de Enjuiciamientos
en Materia Penal de 1863, porque ambos cuerpos legales se discutieron en tiempos y circunstancias
diferentes. No obstante ello, dicha carta consign en su texto algunas garantas como el de la
necesidad de mandato escrito de juez competente, o de las autoridades encargadas de conservar el
orden pblico para la detencin de una persona excepto en infraganti delito; el de la inviolabilidad
de la correspondencia (art. 229) declarando que no producen efecto legal los documentos sustrados;
la inviolabilidad del domicilio (art. 31); el de la igualdad ante la ley (art. 329); la publicidad de los
procesos y la motivacin de las sentencias (art. 127). Por eso, cuando se promulg el Cdigo de
Enjuiciamientos mencionado, no se legisl de manera expresa sobre esos principios, con excepcin de
la motivacin de los fallos mencionados en el artculo 108. Aparentemente, la razn de ello fue que el
Cdigo de Enjuiciamientos se fue gestando desde antes de que se aprobara la Constitucin.
No obstante lo expuesto, el Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Penal trajo algunos principios
nuevos como el del uso del propio idioma, el de la instancia plural, el de la cosa juzgada. O sea
que estos ltimos principios del Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Penal de 1863, recin se
incorporaron en las constituciones posteriores, lo que nos llevara a la conclusin de que no fue la
Constitucin del 60 la que orient en materia de principios a la legislacin procesal penal sino al revs,
es decir, el Derecho Constitucional progres en la medida que capt lo que ya se conoca desde antes
en el proceso penal. Como sabemos, este Cdigo ha sido considerado dentro del Sistema Procesal
Inquisitivo reformado.
Despus tenemos el Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal de 1920, que se aprob y
promulg durante la vigencia de la Constitucin de 1867, que en buena cuenta contena los mismos
principios de la anterior. En este Cdigo la novedad ms importante resulta la de la publicidad de
los juicios, que se consagr en el artculo 183, y el derecho de defensa en las diversas instancias del
proceso. No estar de ms recordar que la Constitucin de 1920 se promulg el 18 de enero de ese
ao, esto es, 16 das despus de la promulgacin del Cdigo de Procedimientos, en cuyo caso, no
podr afirmarse que alguno de los textos influy en la redaccin del otro. Debe tenerse presente,
adems, que dicho Cdigo signific la adopcin del sistema mixto, en reemplazo del inquisitivo que
caracteriz al Cdigo de Enjuiciamientos de 1963.
El siguiente Cdigo, esto es, el Cdigo de Procedimientos Penales promulgado en 1939 y que rige
parcialmente desde 1940, debi ser influenciado por la Constitucin de 1933, que en materia procesal
penal consign algunos principios nuevos como el de la indemnizacin a las vctimas de los errores
judiciales en materia criminal.
Ms tarde, la aprobacin de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos ha de producir
un cambio muy importante en materia de Derecho Procesal, tanto doctrinariamente como en materia
legislativa, particularmente los convenios celebrados como el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos (1966) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos (1969).
El texto constitucional ms importante, y que trajo principios que aparentemente se desconocieron
en las constituciones anteriores, indudablemente es la Constitucin de 1979, porque en ella adquieren
carta de ciudadana, muchos de los que quedaron consagrados en los tratados internacionales
sobre derechos humanos. En ella no solo se agregaron nuevos principios, sino que se ampla o
aclara el contenido de los existentes en las constituciones anteriores. Unos figuran como derechos
fundamentales de la persona, como el derecho de peticin, la presuncin de inocencia, la ineficacia
de las declaraciones obtenidas por la violencia, la no obligacin de prestar juramento o reconocer
culpabilidad en causa propia; y otros como garantas de la administracin de justicia, entre los cuales
figuran el de la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, el de la independencia, el de no
dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley, el de favorabilidad del reo en caso de
duda, la no condena en ausencia, la indemnizacin por las detenciones arbitrarias, la prohibicin de
los tratos humillantes y el control difuso.
Como se lleg a un Estado en que se pona de manifiesto una desarticulacin total entre lo que
sealaba el Cdigo de Procedimientos Penales y la Constitucin de 1979, el Estado se vio obligado a
producir una nutrida legislacin complementaria de dicho Cdigo, derogando total o parcialmente
algunos artculos originales y modificando ciertos contenidos, para superar esa antinomia existente
entre ambos cuerpos legislativos, es decir, entre los Decretos Leyes del gobierno de facto inaugurado
por el general Velasco Alvarado y la Constitucin de 1979. Lo que no debe olvidarse de dicha
Constitucin es que los tratados internacionales sobre derechos humanos pasaban a ser parte
importante de la legislacin nacional y ocupando un alto nivel jerrquico.
Se puede decir que es con motivo de la inauguracin de la nueva carta poltica que por primera
vez se daba el caso de que un texto constitucional orientaba la reforma de la legislacin procesal
penal. El principio que ms reformas provoc en el Cdigo de Procedimientos Penales fue el de la
consideracin de inocencia o presuncin de inocencia, segn otros, mencionado en el literal f del
artculo 20 de dicha Constitucin, en cuanto proclamaba que toda persona es considerada inocente
mientras no se haya demostrado judicialmente su responsabilidad, que colisionaba con los artculos
79 y 84 del Cdigo, que facultaban a los jueces a dictar mandato de detencin por presuncin de
culpabilidad del inculpado. Por eso, ambos artculos del Cdigo sufrieron diversas modificaciones,
entre las que se puede destacar la Ley 23612 en que desaparece la presuncin de culpa, hasta que
entraron finalmente en vigencia los artculos 135 y siguientes del Cdigo Procesal Penal (Decreto
Legislativo 638).
Como la produccin legislativa a veces planteaba cuestiones contradictorias con la versin original
del Cdigo, se crey pertinente la redaccin de uno nuevo, siguiendo la corriente generalizada en
los dems pases. Se crearon comisiones con el nimo de perfeccionar un nuevo Cdigo Procesal
Penal, se promulg el Decreto Legislativo 638 que entr en aplicacin parcial, se le dej en suspenso,
se formularon nuevos proyectos que se observaron por el Presidente de la Repblica hasta que
finalmente se promulga el nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo 957), que entrar en
vigencia progresiva a partir de julio del 2006. Dada la situacin fiscal por la que atraviesa el pas y los
notables cambios que va a generar su aplicacin, la vigencia en todo el territorio nacional va a requerir
de muchos aos, si no corre la misma suerte que el Decreto Legislativo 638.
Vale la pena sealar que muchos de los principios que ahora se conocen y estudian con nombre
propio en los derechos Constitucional y Procesal Penal, ya se cumplan y aplicaban en la prctica
judicial como condiciones inherentes a la administracin de justicia. Tal ocurre, por ejemplo, con el
principio de la proporcionalidad. Todos sabemos desde hace tiempo que una decisin judicial para ser
justa debe estar justificada objetivamente tanto en la aplicacin de la medida a imponerse como con el
fin perseguido. Actualmente el Cdigo de Procedimientos Penales no los menciona y la Constitucin
del 93 tampoco, pero eso no quiere decir que los jueces como cuestin implcita no se ajustaron a l
en sus decisiones. Posiblemente en una modificacin de cualquiera de las leyes que nos ocupa, se ha
de considerar como principio importante, pero no por eso vamos a decir que no existi. Igual cosa ha
ocurrido con otros principios como el contradictorio, el del juez legal, el de inmediacin, etc.
Insistiendo en la afirmacin de que la relacin entre el derecho constitucional y el proceso penal
es una relacin de complementariedad y reconociendo que la Constitucin al regular los derechos
fundamentales de la persona, delimita las posibilidades de los rganos estatales encargados de la
investigacin y del juicio en materia penal, en cuanto al tratamiento que debe darse al justiciable;
tambin tiene que admitirse, en algn momento, la necesidad de constitucionalizar prcticas y
soluciones que se consideren viables en el proceso penal. Pues, en algunos casos, la practica procesal
al responder a exigencias sociales concretas, adopta mecanismos que se consideran convenientes y
oportunos en la administracin de justicia que no podrn ignorarse en una reforma constitucional.
Sin embargo, ocurren casos en que la ley procesal penal se aparta del mandato constitucional y crea
situaciones en las que se enfrentan: de un lado la proteccin y seguridad que el Estado debe ofrecer
a todos los ciudadanos por el hecho de ser personas; frente a acciones y decisiones que la autoridad
en su afn de garantizar la seguridad pblica y la potestad punitiva, las vulneran. Eso se debe a
que muchos actos de investigacin afectan derechos fundamentales de la persona para no sacrificar
la seguridad pblica. Por ejemplo, la incursin domiciliaria que colisiona con la inviolabilidad
del domicilio, no siempre puede cumplirse como quiere la Constitucin, puesto que la bsqueda
inmediata, adquisicin de informacin y los vestigios del delito slo se pueden lograr al margen
de ella. En ciertas circunstancias el Estado se ve en la necesidad de establecer reglas, descuidando
valores de menor rango para no sacrificar otros ms importantes. Pero no se trata slo de buscar la
verdad a cualquier precio, sino dentro de ciertos lmites que son difciles de precisar. Frente al crimen
organizado, la gravedad de algunas infracciones y el peligro general que representan, se tiene que
dictar disposiciones para que la investigacin del delito sea eficaz y no pongan en peligro la potestad
punitiva del Estado.
IV. LAS INCONGRUENCIAS CONSTITUCIONALES Y
PROCESALES QUE RECLAMAN MODIFICACIN
En primer lugar, tenemos una de carcter sistemtico o sea que afecta al sistema, a la estructura
misma del proceso, que es el caso de la instruccin como etapa procesal mientras subsista como tal.
La Constitucin de 1993 en el artculo 159.4 en buena cuenta significa la adopcin del sistema
acusatorio moderno como el conveniente para nuestro pas. Desde el momento en que declara que el
Ministerio Pblico es el conductor de la investigacin del delito desde sus inicios, se desprenden las
siguientes consecuencias:
1. Que cualquier otra autoridad o funcionario, incluyendo a la polica, no podr realizar
investigaciones por su cuenta. Si esto es as, los jueces quedaran relevados de esta funcin,
lo que necesariamente supone la desaparicin de la instruccin como etapa procesal, para ser
sustituida por la investigacin conducida por el Fiscal. Por lo tanto, todas las instrucciones
penales estn tramitndose al margen del texto Constitucional. Esto es obvio porque el mismo
artculo 159 en el inciso 5 seala que es atribucin del Ministerio Pblico ejercitar la accin
penal de oficio o a peticin de parte. Existe, pues, una clara congruencia entre los incisos 4 y
5 del artculo 159, puesto que la lgica nos dice que slo el que investiga un hecho delictuoso
estar en condiciones de precisar si existen o no elementos probatorios suficientes que
ameritan un proceso penal con posibilidades de juicio. Eso quiere decir que la investigacin
judicial a cargo del juez penal no tiene razn de existir y que se hace necesario derogar todas
las disposiciones que le dan vida.
En otros casos, no se ha tomado en serio la conduccin de la investigacin del delito desde
sus inicios que seala dicho artculo 159, porque para determinados delitos se autoriza a
la entidad agraviada la investigacin y se condiciona el ejercicio de la accin penal que le
corresponde al Ministerio Pblico, a la decisin de la autoridad administrativa. Es el caso
de los delitos tributarios (Decreto Legislativo 813), que en sus artculos 7 al 9, precisa que
la entidad agraviada en el delito tributario es el rgano administrador del tributo, al cual
se le autoriza a realizar la correspondiente investigacin administrativa de manera que el
Ministerio Pblico slo puede ejercitar la accin penal a peticin de la parte agraviada. Es
ms, dispone que si la autoridad policial, el Ministerio Pblico y el Poder Judicial presumen
la comisin de delito tributario, deben informar al rgano administrador, remitindole los
antecedentes del caso. A su vez, la Ley 27038 que modifica el Decreto Legislativo 816 (Delitos
Tributarios) establece reglas parecidas.
A similares reflexiones nos lleva la Ley 26631 respecto a los delitos contra la ecologa, en
cuanto dispone que en esas infracciones la formalizacin de la denuncia requerir opinin,
por escrito, de las entidades sectoriales correspondientes sobre si se ha infringido la
legislacin ambiental. Obviamente, el informe aludido deber emitirse previa investigacin
administrativa. Como es fcil advertir, en este caso como en el anterior, queda desairado el
mandato constitucional. Podrn existir, como que en efecto existen, fundados motivos para
que el legislador haya hecho esas precisiones, pero entonces habr que hacer en el texto
constitucional las aclaraciones necesarias o determinar las excepciones que sean pertinentes.
Efectivamente, dada la naturaleza de algunas infracciones, se hace recomendable un examen
o estudio previo por parte de un equipo especializado, para que el Ministerio Pblico tome
conocimiento suficiente de los hechos y decidir lo que le parezca pertinente.
En consecuencia, o reconocemos que las disposiciones constitucionales estn fuera de la
realidad, en cuyo caso se impone una revisin del texto constitucional; o reclamamos una
reforma procesal para que se hagan los correctivos necesarios, a fin de que la Constitucin
prevalezca. Sin embargo, no obstante las incompatibilidades descritas, se siguen presentando
y aprobando leyes de coyuntura, en que se autoriza a entidades no facultadas por la
Constitucin para la investigacin de infracciones punibles. Inclusive, hay leyes que encargan
a la polica a proceder por s y ante s para investigar ciertas infracciones, como la Ley 27238
Ley Orgnica de la Polica Nacional del Per, en cuyo artculo 7 se le faculta a investigar y
denunciar los delitos y las faltas previstas en el Cdigo Penal y leyes especiales, as como la
Ley 27934 que regula la intervencin de la polica en la investigacin preliminar del delito,
por impedimento momentneo del fiscal.
2. Que en todo proceso penal hay dos funciones bien definidas. La primera a cargo del Ministerio
Pblico (investigacin y ejercicio de la accin penal), y la segunda, la potestad de administrar
justicia a cargo del Poder Judicial. En otras palabras, que el proceso penal est a cargo de
dos rganos del Estado, uno requirente que despus de investigar formula acusacin, y otro
decisorio, que luego de juzgar pronuncia un fallo. Al menos, eso es lo que entendemos. De otro
lado, queda eliminada la apertura de instruccin de oficio, as como el ejercicio de la accin
penal privada directa ante el juez. De acuerdo a la Constitucin, el directo agraviado slo
podr dirigirse al Ministerio Pblico para denunciar un hecho determinado, aun cuando se
trate de delito privado segn el Cdigo Penal. Pensamos que si en la Constitucin no se hacen
distingos entre acciones privadas y pblicas, para los efectos del ejercicio de la accin penal, la
ley subalterna no puede hacerla; tanto ms si se tiene en cuenta que dispone que ese ejercicio
puede hacerlo de oficio o a pedido de parte. Si esto es as, habr que suponer que la expresin
a pedido de parte de la carta poltica, est referida a los delitos de accin privada.
3. Que si por alguna razn la ley otorga la facultad investigadora a otra entidad o persona, tendr
que recibir instrucciones del Ministerio Pblico como conductor que es de la investigacin.
En buena cuenta, la instruccin como tal cumpli una misin histrica que ahora ya no tiene
sentido. La evolucin social y los progresos de la ciencia han determinado ese cambio.
A estas alturas podemos formularnos las siguientes preguntas: A que se debe esta incongruencia?,
qu es lo que ocurri con el texto constitucional?, por qu subsiste la investigacin del juez si ella
es potestad del Ministerio Pblico?.
La respuesta es simple: porque la ley procesal determin, en este caso, la redaccin del texto
constitucional. En efecto:
Recordemos que antes de que se convocara el Congreso Constituyente que prepar la Constitucin
de 1993, se promulg el Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo 638); y, en este Cdigo, se estableca
que la investigacin del delito corra a cargo del Ministerio Pblico, en tanto que el juzgamiento se
encomendaba al rgano jurisdiccional. Por diversos motivos, la plena vigencia del Cdigo no se
produjo, pero como estaba promulgado tena que considerarse inminente su vigencia. Por lo tanto, los
constituyentes no tenan otro camino para andar de acuerdo a los avances de la poca, de reafirmar
las bases del flamante Cdigo Procesal. El hecho de que no se cumpliera a cabalidad la propuesta
del Cdigo Procesal no fue sospechada por los constituyentes. Como el Cdigo Procesal no entra en
vigencia plena, se sigue utilizando la instruccin hasta que ese acontecimiento se produzca.
Otro conjunto normativo que reclama su constitucionalizacin es el llamado proceso sumario.
Pero la historia de este proceso especial es interesante y constituye una prueba mas de cmo una ley
procesal puede influir tanto en la modificacin de una Constitucin. Veamos:
Cuando el General Velasco promulg el Decreto Ley 17110 que dio nacimiento al proceso sumario
no haba Constitucin, la reforma que introdujo, como era la de otorgar facultad a los jueces penales
para que pronuncien sentencia sin necesidad del juicio oral, no era problema. Pero cuando se retorna
a la constitucionalidad con la Carta poltica de 1979 y surge la necesidad de ampliar y mejorar el
radio de accin del proceso sumario, se advierte que se enfrentaba a lo dispuesto en el artculo 159
constitucional que dispona como garanta de la administracin de justicia la publicidad de los juicios,
sealando los casos de excepcin.
La discusin que se produjo en el seno de la comisin que se encarg de preparar el proyecto
de lo que ms tarde se convirti en el Decreto Legislativo 124, termin con un pronunciamiento por
mayora en el sentido de que la publicidad del juicio quedaba satisfecha con la lectura de la sentencia
condenatoria en audiencia oral y pblica. Pero, obviamente esta era una solucin engaosa puesto
que el proceso sumario segua siendo inconstitucional, pero a nadie se le ocurri cuestionarlo porque
aun as tena sus ventajas desde el punto de vista de la celeridad procesal. No olvidemos que el
proceso sumario, con todas sus imperfecciones, descarg notablemente la congestin de procesos
en las salas penales de las cortes superiores, aun cuando a costa de que esa carga se trasladara a los
juzgados penales o de instruccin.
Ahora bien, cuando se elabora la Constitucin del 93, se confronta el mismo problema y termina
en un pronunciamiento salvador: el texto del artculo 139.4 cuando reconoce que es garanta de la
administracin de justicia, la publicidad de los procesos salvo disposicin contraria de la ley. Como
el decreto legislativo 124 es una disposicin contraria, est dentro del marco constitucional. Nos asalta
la pregunta: era conveniente sacrificar una garanta constitucional para otorgar supervivencia a una
ley procesal penal? Esto ya es tema de otra discusin. Lo que debemos sealar aqu es que tenemos
otro caso en que una ley procesal determina una redaccin constitucional, si se tiene en cuenta que si
no se pona ese agregado, todos los procesos sumarios habran sido anulados con las consecuencias
graves que se puede imaginar.
A propsito del artculo 139.4 observamos que su segundo prrafo tampoco se respeta, en cuanto
se refiere a los delitos cometidos por medio de la prensa, puesto que conforme a lo dispuesto en
la Ley 26833 que actualiza la vigencia de la Ley 22633 que modific el artculo 314 del Cdigo de
Procedimientos Penales, los delitos contra el honor perpetrados por medio de la prensa no se juzgan
en pblico, sino de acuerdo a un trmite especial que es reservado. Sin embargo, en el segundo prrafo
del numeral 4 del artculo 139 constitucional, se insiste en que dichos delitos de prensa, conjuntamente
con los de responsabilidad de funcionarios pblicos y los derechos fundamentales de la Constitucin,
siempre deben ser pblicos sin que sea posible su aplicacin, por su naturaleza y los bienes jurdicos
protegidos. Pues, si se mantiene dicho precepto, se dara el caso de que un delito de homicidio simple
que se tramita como proceso sumario tendra menos importancia que una publicacin difamatoria
por medio de la prensa, la que necesariamente tendra que tramitarse como ordinario. Por lo tanto,
creemos que en dicho artculo de la Constitucin debern excluirse del proceso pblico obligatorio
los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a los derechos fundamentales de
la persona que, por su generalidad y amplitud, reclaman precisiones, especialmente en cuanto al
trmite que debe cumplirse en su juzgamiento. Pues, en las condiciones actuales, todos estos casos
tendran que atenderse en la va ordinaria, agravando la congestin de procesos de las salas penales
superiores.
IV. EL PROBLEMA DE LA DETENCIN PREVENTIVA
Aparte de los supuestos que hemos mencionado, nuestra legislacin procesal no se ha ocupado
de manera expresa de una garanta importante como es la del carcter excepcional de la detencin
preventiva y el derecho a ser juzgado en un plazo razonable o ser puesto en libertad, contenidos en
el numeral 3 del artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el nmero 5 del
artculo 7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos. Pues, nuestra ley solo
se ha referido al derecho del detenido a ser puesto a disposicin de juez competente, la motivacin de
la medida y su carcter temporal, sin mencionarse el plazo razonable en que debe ser juzgado.
En las actuaciones judiciales, se observa con mucha frecuencia la presencia de resoluciones
que pueden ser tildadas de arbitrarias a la luz de los tratados sobre derechos humanos respecto
a la detencin preventiva de los procesados, porque ni en la Constitucin ni en las leyes se ha
tratado debidamente. Nos referimos en primer trmino a la excepcionalidad de la detencin, que
es un derivado del principio de inocencia y que sugiere que el encarcelamiento preventivo debe ser
excepcional, que se autoriza en los casos en que est en peligro la finalidad del proceso. El numeral 3
del artculo 9 del Pacto Internacional dispone que la detencin preventiva de las personas que hayan
de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas
que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio y en cualquier otro momento de las
diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo.
Como este enunciado no aparece consignado en nuestras leyes, es necesaria que se actualice, para
evitar las detenciones prolongadas sin sentencia y se proceda a la derogacin de las normas procesales
que las facultan, como el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal modificado por las leyes 27553 y
28105.
En efecto, no se explica cmo se puede mantener presa a una persona muchos meses despus
de que se ha vencido el plazo de instruccin. Pues, si conforme a las normas consignadas en el
Decreto Legislativo 124 y el artculo 202 del Cdigo de Procedimientos Penales, el plazo mximo de
la instruccin es de 60 das para el proceso sumario y 4 meses para el ordinario, prorrogables en 30
y 60 das, respectivamente, y que tratndose de casos complejos puede extenderse a 8 meses ms, no
existe razn para que el enclaustramiento sin sentencia se prolongue tanto tiempo. Si conforme a la
ley, el juez debe proceder a dar por concluida la instruccin una vez que se han cumplido los trminos
de la investigacin judicial para que se produzca, ya sea el sobreseimiento o la acusacin fiscal, no
tiene sentido el de extender la privacin de la libertad a tiempo que duplica al de la instruccin. La
manera como se trata este tema, hace suponer que los trmites que continan a la finalizacin de la
investigacin judicial pueden durar mucho ms que la instruccin. Esto es inaceptable, puesto que a lo
mucho se puede admitir que la prolongacin de la carcelera sea por el tiempo estrictamente necesario
para que el Ministerio Pblico emita su pronunciamiento acusatorio y el que debe transcurrir para la
iniciacin del juicio.
Sin embargo, como es pblico y notorio, se han dado casos en que ni siquiera esos plazos de
detencin mxima se han respetado y el tribunal Constitucional ha tenido que intervenir para ordenar
la libertad por exceso de detencin, haciendo valer los acuerdos sobre derechos humanos. Si la
detencin a que se refiere el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal es una medida coercitiva que puede
ordenarse cuando resulta absolutamente indispensable y por un tiempo estrictamente necesario, no
puede prolongarse indefinidamente, si se tiene en cuenta que para decretarla se supone que existen
elementos probatorios que permiten asegurar que el juicio est prximo. Por lo tanto, si con estos
presupuestos no se ha producido la condena, habr que deducir que el mandato de detencin no
estaba respaldado con pruebas suficientes, en cuyo caso debera producirse la excarcelacin, puesto
que, si los rganos respectivos no han podido demostrar la culpabilidad del autor en el plazo que
tenan para hacerlo, la persona no tiene por qu sufrir las consecuencias de esa ineficiencia. Este
problema podra superarse por los jueces acudiendo al instituto de la revocatoria previsto en el propio
artculo 135, pero que lamentablemente exige que se acten nuevas pruebas que pongan en cuestin
los fundamentos del auto respectivo.
Ahora que estamos mencionando el artculo 135 del cdigo Procesal Penal, debemos sealar la
necesidad de suprimir el segundo prrafo que otorga privilegios a los directivos, gerentes y otros
de las empresas privadas, porque es contrario al principio de igualdad ante la ley consagrado
en el artculo 2.2 de la Constitucin y que puede resultar una especie de proteccin a la llamada
delincuencia de cuello blanco.
Todo ello exige una modificacin de las normas procesales mencionadas, para dar vigencia a los
acuerdos internacionales sobre derechos humanos.
Pero el trato indebido que se da a los procesados no siempre tiene su origen en las deficiencias
de la ley, sino en la poca atencin, por parte de los jueces, de la doctrina que inspir la redaccin de
los documentos internacionales sobre derechos humanos, especialmente cuando se trata de decidir la
detencin preventiva.
Como se sabe, la privacin de la libertad de los sometidos a una investigacin criminal, de
acuerdo con lo dispuesto en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, solo puede disponerse: a)
Cuando existen suficientes elementos probatorios de un delito que vincule al denunciado como
autor o partcipe del mismo; b) Cuando la pena a imponerse sea mayor a cuatro aos; y, c) Cuando
existen elementos probatorios de que el inculpado intenta eludir la accin de la justicia y perturbar la
actividad procesal. Estos presupuestos necesariamente deben concurrir, de manera que si no se dan
tales circunstancias la detencin no queda justificada de ningn modo. Otra cuestin que no se toma
en cuenta es que se trata de una opcin que el juez puede o no acordar y que no es una obligacin
que debe cumplir, cuando en los actuados policiales que acompaan a la denuncia, resulta que el
sospechoso ha sido puesto a disposicin del fiscal en calidad de detenido. Sin embargo, muchas
judicaturas creen que deben dictar la privacin de la libertad, cuando la polica ha adoptado esa
posicin. En ese sentido, hay razn para que los abogados se quejen manifestando que quien decide
la suerte de los denunciados es la autoridad policial.
Parece que algunos magistrados no se dan cuenta de que lo que pretende la ley es que la imputacin
est respaldada por elementos que convencen de la participacin, que no hay la posibilidad de una
absolucin y que, de ordenarse la libertad o la comparecencia, se pone en peligro la realizacin del
juicio y del cumplimiento de la sentencia. Por eso, el juez deber explicar cules son los elementos
probatorios que le permiten afirmar la vinculacin del imputado con el delito y las caractersticas
de esa vinculacin. Tratndose del peligro procesal tendr que sealar las pruebas que revelan la
intencin de fuga. Un mandato de detencin que no tenga estas precisiones podr ser cuestionado por
no estar debidamente fundamentado.
Lo expuesto significa, asimismo, que los fundamentos del auto de apertura de instruccin
no pueden ser utilizados para sustentar el mandato de detencin, si se tiene en cuenta que los
fundamentos de la apertura, conforme al artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales, debern
referirse a que tales hechos constituyen tal o cual delito especfico, la razn por la cual el delito no ha
prescrito, la inexistencia de requisito de procedibilidad pendiente y la identidad del supuesto autor;
en tanto que para la detencin preventiva son otros.
Este aspecto es importante, porque permitir diferenciar la equivocada apreciacin de alguno
de los elementos probatorios, cuando se orden la detencin. No se trata, pues, de darle ventajas al
imputado, sino simplemente de que las resoluciones deben ser transparentes para que el abogado
del detenido pueda ejercitar vlidamente su oficio, y rebatir, ajustndose a la verdad y a la razn, la
eventual ilegalidad del mandato de detencin.
Sobre este tema, vale la pena recordar el principio de proporcionalidad, que el Tribunal
Constitucional ha considerado pertinente aplicar al resolver el expediente N 1260-2002-HC/TC de
fecha 9 de julio del 2002, expresando lo siguiente: la proporcionalidad que debe existir entre el inters
general de la sociedad en reprimir el delito y el inters del individuo en que se respeten sus derechos
fundamentales, se rompe en perjuicio de este ltimo, a quien se le impone un mayor sacrificio. A
propsito, veamos lo que escriben Mauricio Duce y Cristian Riego
84
, comentaristas del nuevo Cdigo
Procesal Penal de Chile, en cuanto sostienen que el principio de proporcionalidad significa que las
medidas cautelares no pueden transcender los fines a los que estn orientadas. Afirman que: si se
trata de medios para permitir la discusin y decisin sobre la procedencia de una pena, no pueden de
ningn modo anticipar su aplicacin, ni menos superar el monto de la pena que se discute, porque
esto significara poner los medios por sobre los fines y hacer irrelevante el proceso mismo, dado que
su eventual consecuencia habra sido resuelta de facto por anticipado.
Con relacin al peligro procesal, en la resolucin que hemos mencionado, destaca adems que
este peligro debe ser evaluado en conexin con otros elementos que, antes y durante el desarrollo
del proceso, pueden presentarse, como los valores morales del procesado, su ocupacin, patrimonio,
vnculos familiares y otros que le van a impedir ocultarse o sustraerse a una sentencia prolongada.
La inexistencia de un indicio razonable respecto a la perturbacin probatoria, termina por convertir
a la detencin preventiva en arbitraria por no estar justificada. Sin embargo, hemos visto mandatos
de detencin en que el juez dice que, al no haber acreditado el denunciado que tiene un trabajo y
domicilio conocido, es de suponer que utilizar la libertad para darse a la fuga. Lo curioso de esa
afirmacin judicial es que en ninguna parte del atestado policial apareca que el sujeto no tena trabajo
ni domicilio conocido, porque al prestar su manifestacin, el sindicado deca domiciliar en una casa
del distrito de El agustino y que trabaja como cargador en el mercado de frutas. Lo que saltaba a
simple vista era que, por el hecho de ser pobre, vivir en una zona desprestigiada y estar sindicado por
un robo agravado, ya el juez dedujo el peligro procesal. A esta forma de apreciar la calidad de la gente,
se ha venido en llamar la criminalizacin de la pobreza, segn la cual, se ha llegado a extender en
la mente de los jueces la idea que el ser pobre lo hace uno altamente sospechoso.
Por lo tanto, se hace necesario humanizar la visin de los magistrados insistiendo en la vigencia
de los derechos humanos como una condicin necesaria para la justicia en democracia.
Pero el cuestionamiento de la detencin preventiva no slo puede originarse por la forma
inadecuada en que se aplican las normas que la regulan, sino en otras circunstancias, como lo es su
implicancia con el principio constitucional de la consideracin de inocencia o presuncin de inocencia
de otros documentos. Este principio, consagrado en el literal e) del inciso 24 del artculo 2 de la
Constitucin, que tiene su fuente en el artculo 11.1 de la Declaracin Universal, el artculo 8.2 de la
Convencin Americana y el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en buena
cuenta puede considerarse como un serio obstculo a la utilizacin abierta de la detencin preventiva.
Pues, esa presuncin o consideracin de inocencia se sustenta en el supuesto de que la actividad
jurisdiccional se desarrolla para obtener la prueba suficiente de que el inculpado ha cometido el delito,
de manera que, hasta que esa prueba no se produzca, el delito no puede darse por cometido; y, por lo
tanto, nadie puede ser encerrado en una prisin antes de la declaracin de responsabilidad. Una breve
relacin histrica refuerza esta suposicin.
Se sabe que en el derecho romano ya se conoci la presuncin de inocencia conjuntamente con
el in dubio pro reo, quedando desautorizada la detencin preventiva. Posteriormente, en la edad
media, con el advenimiento del proceso inquisitivo, la privacin de la libertad antes del juicio se
convirti en el presupuesto necesario de la instruccin, basado en la disponibilidad del acusado
84 Introduccin al Nuevo Sistema Procesal Penal. Albabeta Artes Grficas. Universidad Diego Portales, 2002.
para obtener la confesin. Luego, en el siglo XVIII aparece la figura de Beccaria
85
, quien se expres
en contra de la detencin preventiva en los siguientes trminos: Cuando ms pronta y ms cercana
al delito cometido sea la pena, ser ms justa y ms til. Digo ms justa, porque ahorra al reo los
intiles y feroces tormentos de la incertidumbre, que crecen con el rigor de la imaginacin y con el
sentimiento de la propia debilidad; ms justa, porque siendo una pena la privacin de la libertad, no
puede preceder a la sentencia, salvo cuando la necesidad lo exija. La crcel es, pues, la simple custodia
de un ciudadano hasta que sea juzgado culpable; y siendo esta custodia esencialmente penosa, debe
durar el menor tiempo posible y ser lo menos dura posible.
Este planteamiento que fue compartido por los enciclopedistas, hall su mayor expresin en la
Revolucin Francesa, que reivindic la presuncin de inocencia, en el artculo 9 de la Declaracin
Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, para mantenerse hasta la fecha en la doctrina
penal y en todos los documentos sobre derechos humanos.
Esta implicancia entre la presuncin de inocencia y la detencin preventiva es otra razn que
obliga a los jueces a tener cuidado al decretarla, considerando siempre su carcter excepcional y a
condicin de que existan motivos suficientes; porque tampoco podemos cerrar los ojos a la realidad,
cuando ella reclama un aseguramiento inmediato del autor, para no favorecer la impunidad, aunque
para ello tenga que utilizarse la expresin medida cautelar. A propsito, veamos lo que escribe
Ferrajoli
86
:
La debilidad de esta posicin de compromiso, que ha sido incapaz de contener el desarrollo
patolgico de la privacin de la libertad sin juicio, radica en su incoherencia con la proclamada
presuncin de inocencia, enmascarada bajo el pattico sofisma de la naturaleza no penal del instituto,
y es la misma debilidad que ya haba aquejado a la posicin de los ilustrados Si no se quiere
reducir la presuncin de inocencia a puro oropel intil, debe aceptarse esta provocacin de Manzini,
demostrando que, no solo el abuso, sino ya antes el uso de este instituto es radicalmente ilegtimo
y adems idneo para provocar, como ensea la experiencia, el desvanecimiento de todas las dems
garantas penales y procesales. Por desgracia, la provocacin ha sido rechazada por toda la doctrina
procesal italiana, que ha retrocedido tmidamente frente a ella. De nuevo, como en el pensamiento
liberal clsico se ha vuelto a invocar la dura necesidad y a lamentar la dolorosa contradiccin, no
sin temor a las consecuencias extremas de una interpretacin literal de la presuncin constitucional
de no culpabilidad.
Mientras se produzca una correcta y razonada conciliacin de ambos institutos en la Constitucin
Poltica, los magistrados debern tomar conciencia del real sentido de la detencin preventiva, para
que su aplicacin no tenga las caractersticas que lamentablemente ahora tiene, como uno de los temas
ms preocupantes de la justicia penal en nuestra patria.
85 BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Traduccin de Francisco Tomas y Valiente. Aguilar S.A. Ediciones 1980, pgs. 128-
129.
86 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Editorial Trota, traduccin de Perfecto Andrs Ibez y otros. Madrid 1989.
LA POLTICA CRIMINAL EN LA TRANSICIN
DEMOCRTICA
Vctor Cubas Villanueva
Magster en Derecho con mencin en Ciencias
Penales, Catedrtico en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad
Catlica del Per y Universidad Particular
Inca Garcilaso de la Vega, ex Consultor de la
Comisin de la Verdad y Reconciliacin, ex
Fiscal Superior Coordinador de las Fiscalas
Anticorrupcin.
Sumario:
I. Introduccin. II. La legislacin penal en la dcada de los 90
I. INTRODUCCIN
Una de las mayores crticas que se formula en las ltimas dcadas a los gobiernos de nuestro
pas es carecer de planes de gobierno, y esto es evidente, pero lo ms grave es que en el Per se carece
de un proyecto nacional; no hemos sido capaces de formular un plan de mediano y largo plazo, con
objetivos concretos que debamos alcanzar, en un perodo determinado, independientemente de qu
partido o agrupacin poltica llegue al poder. Por otro lado, practicamos una actitud muy especial,
oponernos a todo, con y sin razn, y es suficiente que el oficialismo proponga algo, para que la
minora poltica se oponga, esto es una caracterstica muy especial de nuestra idiosincrasia. Por eso,
en cerca de doscientos aos de vida republicana, no hemos logrado ser una Nacin. Somos un pas
desarticulado, carente de unidad nacional, cuya organizacin poltica centralizada ha desatendido
los problemas fundamentales de la poblacin, del llamado Per profundo.
Por otro lado, en la agenda poltica, especialmente del Congreso de la Repblica, pero tambin
del Poder Ejecutivo, estn ausentes los grandes problemas nacionales y en cambio son temas de
debate diario cuestiones intrascendentes, respecto a las cuales hay una aparente preocupacin, pero
sin resultados efectivos, todo es simbolismo, dar la impresin que de se hace algo, vr.gr.: que se lucha
contra la pobreza, contra la corrupcin, contra la delincuencia, pero en la realidad, nada efectivo.
Esto es tradicional en nuestro pas, y esas deben ser las razones por las cuales las instituciones van
deslegitimndose y la situacin va empeorando hasta que se produce el rompimiento del orden
constitucional; no faltando un lder que bajo el pretexto de terminar con la catica situacin de
crisis y de poner orden, tome de facto el poder; esta ha sido una constante en el siglo anterior. Lo
seguir siendo en el presente siglo? Dentro de este contexto general, tampoco ha existido en el Per
una Poltica Criminal del Estado, en todo caso, la poltica criminal ha sido ms criminal que poltica.
A Feuerbach se le atribuye la definicin primaria de poltica criminal como conjunto de mtodos
represivos con los que el Estado reacciona contra el crimen. Esta definicin identificaba la poltica
criminal con la represin, hasta que las corrientes positivistas llamaron la atencin sobre la
prevencin, y as Marc Ancel la planteaba como la reaccin, organizada y deliberada, de la
colectividad contra las actividades delictuosas desviadas o antisociales. Emiro Sandoval Huertas
sostiene que es el estudio y planificacin de las reacciones del grupo social ante los comportamientos
definidos como delitos, especialmente cuando provienen de autoridades oficiales.
Las dos acepciones ms usuales de lo que se entiende por poltica criminal se deben a Von Liszt.
Segn una de ellas, se trata del compendio sistemtico de los medios eficaces en la lucha contra el
delito, y la misma puede ser entendida como actividad del Estado; segn la otra, se tratara de una
actividad cientfica dirigida a la valoracin y crtica del Derecho penal vigente y a la proposicin de
futuros contenidos
87
.
Respecto a la primera, se tiene que a travs de la poltica criminal el Estado establece la orientacin
de todo el sistema penal, que comprende no slo la definicin de qu comportamientos considera
delictivos, sino tambin cul es la finalidad de la pena y cules son los medios que se han de emplear
para poder alcanzarle. Mediante la actividad poltico-criminal se formaliza el control social a ejercer
sobre los comportamientos desviados que se consideren delictivos
88
.
Desde la segunda perspectiva, la poltica criminal es entendida como una actividad cientfica, la
cual forma parte de la ciencia del Derecho Penal. Tiene como objeto los siguientes aspectos:
a) Estudiar la determinacin de los fines que pretenden ser alcanzados mediante la utilizacin
del Derecho Penal;
b) Sistematizar, en funcin de los fines y principios preestablecidos, los medios disponibles para
el control de los comportamientos desviados; y
c) Examinar las distintas fases del sistema penal de los criterios marcados en los momentos
anteriores
89
.
Fernando Tocora sostiene que la poltica criminal es, ante todo, una praxis que se incrusta
dentro de la accin poltica general. Como tal, se impone al concepto de teora. Contina diciendo
que una teora poltico-criminal que se pueda sostener ha de nutrirse de diversas fuentes: teoras
criminolgicas, doctrinas jurdico-penales e ideologas sobre la organizacin social y del Estado. En
suma, la poltica criminal no es ms que un apartado de la poltica general.
90
Con el advenimiento del Estado de Derecho que implicaba el sometimiento del soberano a las
normas al igual que los gobernados, el derecho gana espacios; la declaracin de derechos del hombre
constituye la principal expresin de ese reencuadramiento. El Derecho Penal es delimitado en su
poderoso papel de intervencin en la vida del ciudadano, mediante el principio de legalidad (de los
delitos, de las penas y del proceso) y la proscripcin de las penas crueles e inhumanas. Dentro de la
perspectiva de defensa de los Derechos Humanos, el Derecho Penal es limitado en su poderosa y
arbitraria intervencin conculcadora de esos derechos.
El constitucionalismo refuerza esta posicin y define los derechos fundamentales merecedores
de la proteccin jurdica en el Estado de Derecho, as como establece polticamente las prioridades
y las vas de proteccin de esos derechos. Se establece una serie de bienes jurdicos y definiciones
comportamentales para amenazar y castigar con lo amenazado, la pena, a quienes incurran en esas
definiciones.
87 SERRANO-PIEDECASAS FERNNDEZ, JOS RAMN. Conocimiento cientfico y fundamentos del Derecho penal. Grafica Horizonte S.A.,
Lima, 1999, p. 129.
88 VERDUGO GMEZ DE LA TORRE, IGNACIO Y OTROS. Lecciones de Derecho penal, Parte general. Editorial Praxis, Barcelona, 1996. p. 85.
89 SERRANO-PIEDECASAS FERNNDEZ, Jos Ramn; Ob. Cit. p.85.
90 TOCORA, Fernando. Poltica Criminal Contempornea. Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogot, Colombia, 1997, pgs. 5 y 6.
Pero hay una distancia entre lo declarado y lo practicado, entre lo proclamado y lo realizado,
entre la norma abstracta y la realidad concreta. La crcel como centro de ese sistema penal tortura
y maltrata. La igualdad ante la ley no es ms que una utopa, ante una realidad que se encarga
de precisar las desigualdades. La libertad sucumbe ante la desigualdad en la satisfaccin de las
necesidades.
Ese discurso prest servicios a la legitimacin de un sistema penal que ha producido apreciables
costos sociales y que ha desembocado en la crisis actual de inoperancia y deslegitimacin de la
justicia. Existe una tendencia de politizacin de la justicia penal en la medida que los gobernantes
lo utilizan para responder a la crisis social y econmica antes que aplicarse a la remocin de los
graves problemas sociales que yacen el fondo de la exasperacin de la criminalidad.
Existe una actitud que en el fondo est expresando una falta de poltica, entendida en su
contenido de planificacin, de programa, de diseo estructurado de respuestas frente al fenmeno
de la criminalidad; es la actitud de proferir legislacin de coyuntura, frente a hechos que trastornan
el sentimiento colectivo como atentados terroristas, masacres; una poltica de apaciguamiento; no
siempre existe una autntica voluntad poltica de confrontacin. Un derecho penal efectista que
busca dar la impresin que se combaten los atentados, que exhibe el mayor rigor, la ms drstica e
implacable posicin, pero sin ningn respaldo en la intencin.
Se trata de un derecho penal mgico o del derecho penal simblico, que Tocora llama derecho
penal reactivo, entendido como un derecho transitorio, efectista, que busca dar la ilusin de solucin
de las demandas de seguridad y de justicia. Una reaccin calculada que busca rditos polticos, como
solventar una coyuntura de alta tensin social y de una evidente impotencia o desinters por parte
del Estado. Se quiere dar la sensacin de accin, es un movimiento ms que todo en el mundo de
la imagen o de la apariencia, que persigue calmar los espritus, contener la ira y la indignacin social
y con frecuencia disolver la creencia de que el Estado o sus agentes delinquen tambin, o que tienen
pactos de connivencia o complicidad con el crimen. En estas propuestas ilusionistas es claro que se
trata de cambiar ms que todo la realidad normativa, conservando la realidad.
Esto se ha podido evidenciar con nitidez en la dcada pasada. Mientras el gobierno tena como
lema: honradez, tecnologa y trabajo, desde el interior del mismo Estado se estaba destruyendo toda
su estructura, especialmente los sistemas de control, para levantarse al pas en peso; frente a ello
no hicimos nada, le dimos crdito al discurso, a las meras palabras, inclusive cegados por nuestra
propia incapacidad para el anlisis, aplaudimos determinadas actitudes del gobierno, que bajo el
pretexto de luchar contra el terrorismo, estaba creando mecanismos para fortalecerse en el poder,
para concentrar poder y eliminar todas las formas de control, de tal manera que pudiera actuar
libremente y asegurar impunidad, no slo frente a la corrupcin sino tambin frente a la violacin de
los Derechos Humanos.
La justicia deviene entonces como un espectculo en el que las decisiones son determinadas de
manera coyuntural y de cara a una audiencia mediatizada. Los medios masivos de comunicacin
suelen insertarse en la produccin de esa apariencia de realidad, sirviendo no slo de caja de
resonancia de los hechos y de constructores de esa realidad; ello ocurre porque en el manejo de los
medios de comunicacin hay un trasfondo de poder, dado por la relacin de propiedad monoplica
y por los sistemas de financiacin publicitaria que involucran entes pblicos vinculados a los pactos
de corrupcin, o entes privados ligados tambin al sistema de corrupcin por la va del soborno. Si
los medios no responden a los intereses de esos entes se les retira la publicidad, estrangulndolos
financieramente.
Fujimori y Montesinos actuaron en ese campo con premeditacin y alevosa, crearon mecanismos
especiales para ejercer un control efectivo de los medios de comunicacin; por un lado establecieron
un sistema impositivo muy fuerte y por otro otorgaron generosamente publicidad estatal. En ese
contexto, a quien pretenda mantener su independencia le empezaban a cobrar las deudas tributarias
y paralelamente le retiraban la publicidad estatal, de tal manera que los propietarios se encontraban
frente a una efectiva maniobra de tenaza, que los atacaba por dos frentes, cobrarles en momentos en
que sus ingresos se reducan por el retiro de la publicidad estatal. En esas circunstancias, no haba
alternativa, o se sometan o sucumban. Los resultados los conocemos todos: total sumisin de los
medios de comunicacin al Gobierno, silencio cmplice frente a los abusos y la prepotencia y respaldo
pleno a una tercera e ilegal reeleccin; de todo esto hay abundante testimonio grfico; lamentablemente
quienes delinquieron, luego de mantener reuniones con los ms altos funcionarios de la Nacin en
los primeros meses de este gobierno, fugaron y actualmente se encuentran disfrutando de fortunas
mal habidas.
En la dcada del 90 en el Per existi un rgimen corrupto con un sistema que present todas las
caractersticas del totalitarismo jurdico, una dictadura que recurri a la apariencia de una democracia
formal, con elecciones que no fueron libres, sino fraudulentas, con aparente divisin de poderes, con
un legislativo con mayora ttere, con una oposicin ilusa y desinformada que crea que recurriendo a
mtodos legales iba a vencer a la ilegalidad y slo se convencieron de lo contrario cuando verificaron
el gran fraude que constituy el proceso de elecciones del 2000; y con un poder judicial intervenido
y controlado polticamente.
En la era de Fujimori, en lo que se refiere a la legislacin penal, como en cualquier dictadura, se
recurri al Derecho Penal como forma de lograr una aparente eficacia y de criminalizar el ejercicio
de derechos. En criterio del profesor Ignacio Berdugo hay dos factores que se proyectaron sobre las
decisiones poltico-criminales: la actuacin de Sendero Luminoso y la realidad penitenciaria.
91

II. LA LEGISLACIN PENAL EN LA DCADA DE LOS 90
Despus de diez aos de inactividad debido al terrorismo y a la crisis econmica, a inicios de la
dcada del 90 se retom el tema de la reforma del sistema de Administracin de Justicia Penal; en los
primeros meses del 91 se promulgaron los Cdigos Penal, de Ejecucin Penal y Procesal Penal, de los
que slo los dos primeros entraron en vigencia plena, no as el procesal penal.
El Cdigo Penal promulgado y puesto en vigencia en abril de 1991 sustituy al Cdigo Penal de
1924; dos objetivos persegua entonces el legislador:
a) Acabar con las numerosas leyes penales especiales.
b) Crear un texto punitivo acorde a los principios garantistas de legalidad y proporcionalidad,
cuya expresin es el extremo mximo de pena privativa de libertad.
La parte especial, dentro del marco constitucional, se estructura para una sociedad pluralista,
democrtica y abierta. Se trataba de un texto legal anterior al autogolpe que trajo como consecuencia
la disolucin del Congreso, la intervencin del Poder Judicial y la concentracin del poder autoritario
en manos del Presidente de la Repblica.
Las necesidades que demandaba la alimentacin jurdica del aparato estatal que se estaba
gestando determinaron la configuracin de un Derecho Penal a la medida. Esta estrategia se proyect
en dos direcciones bsicas:
91 Cfr. El Sistema penal y penitenciario peruano. Reflexiones poltico-criminales. En Debate Defensorial N 4, ao 2002, pg. 43 y
sgtes.
a) Garantizar la propia exoneracin de responsabilidad de los miembros al servicio de los
intereses polticos del momento, leyes de amnista de 1995.
b) Proteger al propio sistema frente a los ataques que pudieran mermarlo. El recurso al Derecho
Penal se converta as en una pieza clave del rgimen. La utilizacin del Derecho Penal y de
toda la estructura del Estado buscando apariencias de legalidad es una caracterstica que
diferencia a Fujimori frente a la tradicin autoritaria latinoamericana.
Prueba de ello es que desde 1991 hasta la cada del gobierno se han producido ms de 150
modificaciones en la legislacin penal. Dentro de ello debe destacarse la legislacin de emergencia
de orientacin claramente represiva tanto por la gravedad de las penas como por la restriccin de
garantas procesales y beneficios penitenciarios.
El primer principio que arras esa legislacin fue el de legalidad, que reclama que la definicin de
las conductas tpicas as como las consecuencias legales y el procedimiento por el que se apliquen
las mismas est definido por una norma con rango de ley. Este principio garantista era una de las
primeras rmoras que tena que eliminar un gobierno con pretensiones autoritarias.
Luego del golpe de estado se produjeron las violaciones ms flagrantes de este principio al
promulgarse los decretos leyes 25475 y 25659 tipificando los delitos de terrorismo y traicin a la patria,
cuyo objetivo era la lucha contra uno de los principales problemas, la violencia del terrorismo. La
gravedad de la situacin que se trataba de combatir, determinaba que la accin penal severa se
percibiese como una autntica necesidad y que su dureza encontrase un slido apoyo por parte de la
sociedad que sufra los azotes de la violencia. En esto jug un rol importante el Servicio de Inteligencia
Nacional, convertido por Montesinos en el brazo poltico del gobierno a partir de 1992.
El control de los medios de comunicacin que tena el gobierno fue utilizado para vincular el
xito contra el terrorismo a la gravedad de la respuesta penal y a la ausencia de garantas penales
y procesales. Es decir, a presentar el derecho sancionador en trminos de una dicotoma, garantas
versus eficacia y optar por sta.
Esta lnea poltico-criminal de extremada severidad que caracteriz a la legislacin antiterrorista,
luego se extendi a otras formas de delincuencia que no afectaban a la estabilidad poltica del Estado,
pero se convertan en blanco perfecto para demostrar la supuesta eficiencia del sistema penal y para
ello crearon frente a la opinin pblica una falsa conciencia de seguridad.
Dentro de ese contexto, en 1998 al amparo de facultades concedidas por la ley 26950, el gobierno
promulg el Decreto Legislativo 899 contra el Pandillaje Pernicioso, sancionando a los menores
infractores, a quienes se les deba aplicar medidas socioeducativas, debiendo internarlos en
instituciones especializadas, que en el Per no existen. El Decreto Legislativo 895 tipificando el delito
de terrorismo agravado para reprimir los actos de la delincuencia comn, era una ley que pona en
evidencia la poltica autoritaria y represiva en la administracin de justicia, pues formulaba un concepto
sumamente amplio de lo que deba entenderse por terrorismo agravado, al extremo que cualquier
acto poda considerarse como tal; estableca penas extremadamente severas y proscriba beneficios
penitenciarios, al tiempo de reconocer competencia al fuero privativo militar para investigar y juzgar.
En el colmo del cinismo promulgaron los Decretos Legislativos 896 y 897 tipificando los denominados
delitos agravados, que no eran otra cosa que actos propios de la delincuencia comn como el homicidio
calificado o asesinato, el secuestro, el robo agravado, la violacin sexual de menores de edad;
estableciendo para los mismos procedimientos especiales.
Sostuvieron entonces, sin escrpulo alguno, que el fin principal de la modificacin era incrementar
las penas para tales delitos, cuando los mismos se sancionaban entonces con cadena perpetua; luego el
objetivo fundamental fue restringir las garantas procesales y proscribir los beneficios penitenciarios.
El siguiente principio que sucumbi ante los afanes dictatoriales de Fujimori fue el de
proporcionalidad, segn el cual, entre la gravedad del supuesto de hecho y la consecuencia jurdica
que se le asigna debe existir una correspondencia, adems debe existir una relacin de graduacin
de consecuencias entre los distintos tipos delictivos que contempla el Cdigo Penal, de tal forma que
ningn delito comparativamente menos grave a otro pueda tener asignada mayor pena que ste. El
respeto de este postulado garantista chocaba frontalmente con las pretensiones del Ejecutivo que
aspiraba a perpetuarse en el poder, buscando generar una falsa conciencia de proteccin social y de
efectividad de la justicia.
Esta vulneracin del principio de proporcionalidad en trminos absolutos, trae como consecuencia la
quiebra en el aspecto relativo, esto es, el desconocimiento de niveles de jerarqua entre los distintos
bienes jurdicos; as es paradjico que el delito de robo agravado llegara a tener pena superior a la
del delito contra la vida, el homicidio, lo que es absurdo e incongruente.
Todo esto daba paso a otras distorsiones generadas por el callejn sin salida en que estaba el
rgimen a consecuencia de su propia poltica represora. As, ante la situacin de superpoblacin y
hacinamiento que se viva en las crceles, el Ejecutivo tuvo que recurrir al fcil expediente del indulto
y la conmutacin de penas, llevados a cabo sin orden, ni programa y, cuando no, impulsados por
intereses corruptos.
La siguiente pieza de la justicia penal que cay como consecuencia de la vulneracin de los
principios de legalidad y de proporcionalidad, fue el postulado de la resocializacin. La preocupacin
por la reeducacin del autor del delito y su reinsercin a la sociedad no poda estar en los objetivos
de un gobierno autoritario. La manifestacin ms flagrante de esta tendencia fue la introduccin de la
cadena perpetua, prevista para varios delitos, precisamente los de mayor incidencia delictiva, como robo
agravado, secuestro, violacin sexual. No debemos olvidar que del 100% de delitos que se cometen en el
Per, el 51% son delitos contra el patrimonio, le siguen en orden los otros delitos antes citados. La pena
de cadena perpetua se opone frontalmente a cualquier finalidad resocializadora y la situacin era ms
grave si tenemos en cuenta la ausencia de beneficios penitenciarios, para una poblacin penitenciaria
bsicamente joven; con estas disposiciones retrocedimos a pocas anteriores al Cdigo de 1924.
El Programa de tratamiento progresivo que se establece en el sistema penitenciario con fines de
resocializacin slo funciona si se ofrecen beneficios penitenciarios; entonces los internos interesados
en reducir su condena y en alcanzar su libertad anticipada, participan en los programas de trabajo y/o
estudio, con amplias ventajas para mantener el orden y la disciplina en los penales. Pero si el interno
sabe que tiene una condena a cadena perpetua y que no acceder jams a la libertad, qu inters
podra tener en trabajar o en estudiar? Esta es la pesada herencia dejada por Fujimori, y frente a la
cual nada se ha hecho por mejorar la situacin.
A la cada del gobierno de Fujimori se esperaba que las primeras reformas legales en la etapa de
transicin democrtica deroguen las manifestaciones ms flagrantes del ideario totalitario, pero no ha
sido as, ni el gobierno transitorio que se instaur en noviembre del 2000 y que dirigi los destinos
del pas por 9 meses, ni el gobierno constitucional elegido en el 2001 y que asumi el mando de la
nacin el 28 de julio de dicho ao, han tenido una poltica criminal digna de una etapa de transicin
democrtica.
Todo lo contrario, especialmente durante el presente rgimen la actuacin gubernamental no se ha
caracterizado por reaccionar con inteligencia frente a los problemas en el mbito de la Administracin
de Justicia Penal, los cuales han empeorado en sus aspectos cuantitativos y cualitativos: El Cdigo
Penal ha continuado siendo modificado innecesariamente, el debate sobre la reforma Procesal Penal
ha estado ausente y an ahora hay incertidumbre sobre el destino de esta reforma; la situacin
carcelaria sigue igual o peor que antes del 2000.
Frente a este panorama y transcurridos cuatro aos de la cada de la dictadura, podemos sostener
que el gobierno de transicin democrtica carece de una poltica criminal. En este campo, sin temor
a exagerar, sostenemos que se repiten los esquemas del pasado y en todo caso que tenemos ms de lo
mismo. As, ha llamado mucho la atencin que frente a un secuestro haya salido el propio Presidente
de la Repblica a sostener primero que presentar un proyecto de ley incrementando las penas,
(?), cules?, si ese delito est sancionado con cadena perpetua; se atrevera a plantear la Pena de
Muerte? Acaso desconoce que la Convencin Americana de Derechos Humanos prohbe reinstaurar
dicha pena? Luego, el Presidente ha pedido a jueces y fiscales que apliquen la cadena perpetua y
finalmente ha presentado a presuntos terroristas como culpables, adoptando un comportamiento
idntico al de Fujimori. Frente a estos desaciertos, el Congreso se ha esmerado en no quedarse atrs;
diferentes Congresistas han presentado sendos proyectos proponiendo modificaciones al delito de
secuestro, as tenemos los proyectos de ley Nos. 8453, 8457, 8513, 8575, 8645, 8660, 8721. Pareciera
que cada uno pretenda tener el rcord en cuanto a la sancin que deba imponerse; la actuacin de
estos representantes evidentemente no ha tenido la intencin de enfrentar el problema, ni de plantear
soluciones serias y adecuadas, esa actuacin estaba encaminada a capturar las cmaras de televisin,
esto lo han hecho los representantes de todos los grupos polticos.
Por lo dems, en lo que va del presente rgimen se han aprobado leyes penales con las mismas
caractersticas y objetivos que en el pasado, o bien incrementan las penas o bien slo tienen un efecto
simblico, no modifican nada y recurren al sistema penal pretendiendo solucionar agudos problemas
sociales y econmicos, tal el proyecto de ley para reprimir la prostitucin infantil a travs de la sancin
a los usuarios o a evitar las movilizaciones y los bloqueos de carreteras y en general los reclamos
populares, amenazando con una pena que a nadie intimida.
En el siguiente cuadro se da cuenta de las leyes dictadas y los artculos del Cdigo Penal que
modifican; en todos los casos se incrementan las penas.
N de la Ley y fecha Artculos que modifica o incorpora Materia
27686 19/03/02 Incorpora un prrafo al art. 283 y modifica
el artculo 315
Perturbacin de funcionamiento de serv. pb. y
reunin tumultuaria.
27716 08/05/02 Incorpora art. 124-A Tipifica las lesiones en el concebido.
27722 14/05/02 Incorpora art. 394 A Corrupcin de funcionarios.
27729 24/05/02 Modifica arts. 216 y 288 y sustituye los
arts. 222 al 225
Sobre derechos de autor, propiedad industrial y
comercializacin...
27753 09/06/02 Modifica arts. 111, 124 y 274 Delitos cometidos por culpa. Peligro comn.
27754 14/06/02 Modifica arts. 290 y 363 Ejercicio ilegal de la profesin.
27765 27/06/02 Modifica arts. 296A y 296B. Ley penal contra el lavado de activos.
27936 12/02/03 Modifica artculo 20 numeral 3, literal b Un presupuesto ms sobre legtima defensa.
27937 12/02/03 Modifica artculos 366 y 367 Violencia y resistencia a la autoridad.
27941 21/02/03 Modifica el artculo 249 Delito de pnico financiero.
28002 17/06/03 Modifica los artculos 296 al 299 Trfico ilcito de drogas.
28008 18/06/03 Deroga la ley 26461 Ley sobre delitos aduaneros.
28165 09/01/04 Stima disposicin final: modifica los
artculos 376 y 392
Abuso de autoridad y peculado (extens. del
tipo).
28251 08/06/04 Modifica los artculos 170 a 178 e
incorpora artculos
Sobre delitos contra la libertad sexual.
28353 06/10/04 Modifica el art. 200 Extorsin.
28355 06/10/04 Modifica arts. 317 y 393 al 402 Asoc. ilcita y delitos de corrupcin de
funcionarios.
Dada la importancia del tema, veamos si se han logrado los objetivos propuestos en los siguientes
casos:
1.- La Ley N 27686 del 19/03/02 sobre Perturbacin de funcionamiento de servicios. El artculo
283 del Cdigo Penal tipifica el delito de perturbacin del funcionamiento de servicios
pblicos y sanciona a quien sin crear una situacin de peligro comn impide, estorba o entorpece
el normal funcionamiento de los transportes o servicios pblicos de comunicacin, o de provisin de
aguas, electricidad o sustancias energticas similares, ser sancionado con pena privativa de la libertad
no menor de dos ni mayor de cuatro aos. En virtud de la ley 27686 se incorpora un segundo
prrafo estableciendo que: En los casos en que el agente acte con violencia y atente contra la
integridad fsica de las personas o cause grave dao a la propiedad pblica o privada, la pena privativa
de la libertad ser no menor de tres ni mayor de seis aos. Como observamos, la modificacin
introduce una circunstancia agravante y eleva la sancin penal hasta los seis aos de
privacin de libertad.
El art. 315 del Cdigo Penal tipifica el delito contra la Tranquilidad Pblica y sanciona al
que toma parte en una reunin tumultuaria, en la que se haya cometido colectivamente violencia
contra las personas o contra las propiedades estableciendo pena privativa de libertad no mayor
de dos aos y si la provocacin es para cometer delito contra la seguridad o tranquilidad pblicas,
la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos.
La modificacin dispuesta por la ley materia de comentario establece: El que en una reunin
tumultuaria, atenta contra la integridad fsica de las personas y/o mediante violencia causa grave
dao a la propiedad pblica o privada ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis aos. Como observamos, se incrementa la sancin para el delito contra la
Tranquilidad Pblica, pero esa pena ya estaba contemplada en la circunstancia agravante.
El artculo 3 de esta ley pretende reglamentar el ejercicio del derecho de reunin y
dispone que La Polica Nacional est obligada a garantizar el ejercicio del derecho constitucional de
reunin, as como de impedir la perturbacin del orden pblico o restablecerlo, respetando plenamente
los derechos humanos y las leyes de la Repblica. Al parecer, el verdadero objetivo de la ley
est contenido en el artculo 4 que establece que constituyen Elementos Probatorios en estos
delitos Los registros fotogrficos y/o flmicos autnticos de manifestaciones pblicas en las que puede
individualizarse a los autores de actos de violencia, lesiones o dao a la propiedad privada y/o pblica.
Lo cierto es que pese a esta modificacin legal, la protesta ciudadana ha continuado todos los
das; lo ms comn es hacer una manifestacin pblica o una marcha bloqueando carreteras,
para plantear un reclamo al gobierno. La violencia social lleg a su mxima expresin en
Arequipa con ocasin del reclamo frente a la privatizacin de las empresas generadoras de
energa, en Ayacucho con ocasin de la huelga del Sindicato de Profesores, en Ilave, en San
Gabn y en Juliaca (Puno), por diferentes motivos. Una ley no puede impedir la protesta
ciudadana frente a la indiferencia del Gobierno, tampoco puede impedir que el pueblo
reclame trabajo y atencin a sus necesidades bsicas o elementales. Respecto a lo ocurrido
el pasado fin de semana en Juliaca, donde turbas descontroladas han saqueado y quemado
diez centros nocturnos, el socilogo Jaime Antezana sostiene: Se est imponiendo un escenario
muy complicado para el pas, pues se est generalizando una tendencia de rechazo a los mecanismos
institucionales para hacer imperar la ley de la selva. Estas protestas no son inherentes a una condicin
indgena o aymar sino a un estado de violencia surgido porque las autoridades no cuentan con los
mecanismos adecuados para imponer el orden y la justicia. Lo ocurrido hoy es una alerta, se trata de
una bomba de tiempo porque la gente est cansada de no ser escuchada. Las autoridades deben tener
en cuenta que cada vez las protestas son de dimensiones mayores. La situacin es grave, as que se
debe reconocer el problema antes de que el modelo se imponga en todo el pas. La alternativa es que se
formulen acciones concretas y rpidas que eviten desenlaces fatales
92
.
2.- La ley 27753 del 08/05/02 modific los artculos 111 y 124 del C. P. que tipifican los
delitos contra la vida y la salud cometidos por culpa y 274 que tipifica el delito de peligro comn.
El delito de homicidio culposo era sancionado con pena privativa de libertad no mayor de
dos aos y para los casos agravados, la pena privativa de libertad era no menor de dos ni
mayor de cuatro aos e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 4, 6 y 7. La ley introduce
una circunstancia agravante: cuando el agente haya estado conduciendo un vehculo motorizado
bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en
proporcin mayor de 0.5 gramoslitro, o cuando sean varias las vctimas del mismo hechola pena
privativa de libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de ocho aos e inhabilitacin segn
corresponda.
Las lesiones culposas simples estaban sancionadas con pena privativa de libertad no mayor
de un ao y las graves con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y multa. En este
caso tambin se introduce idntica circunstancia agravante, conducir el vehculo bajo el efecto
de estupefacientes o en estado de ebriedad, casos en que la pena ser no menor de tres, ni mayor
de cinco aos e inhabilitacin.
En el caso del delito de peligro comn, la modificacin es para agravar la pena, que
originalmente era prestacin de servicios a la comunidad y que con la modificacin podra
ser privativa de la libertad no mayor de un ao.
Indudablemente que con estas modificaciones se pretende prevenir los reiterados accidentes
de trnsito en la ciudad y las carreteras del interior del pas, pero la pregunta es, desde la
vigencia de la ley, han disminuido estos accidentes de trnsito o se han incrementado? A
cuntas personas se las ha puesto en crcel por estos hechos?
No sera mejor despenalizar estos hechos y establecer sanciones administrativas, por
ejemplo la suspensin por un ao para los casos de lesiones y la inhabilitacin definitiva para
los casos de homicidio culposo; con internamiento temporal o definitivo del vehculo segn
se trata de uno u otro supuesto? Se atrevera el dueo de una camioneta rural o una coaster
o un mnibus a dar su vehculo a un chofer negligente que ocasiona accidentes? Por qu
no establecer para los conductores de vehculos un sistema de crditos con cien puntos que
se van descontando de acuerdo con las infracciones que comete, y que cuando llega al 50%
se le suspende y si continan las infracciones se le inhabilita definitivamente para el manejo
de vehculos? Sin perjuicio de enviar el vehculo al depsito oficial para que quede sujeto a
embargo y a la espera del resultado del proceso, si hay condena, con el remate del vehculo
se hace pago de la reparacin civil.
La sancin penal si bien en abstracto puede tener una funcin preventiva, en la realidad es
ineficaz; la sancin penal es simblica, no hay un solo caso en que una persona haya sufrido
o est sufriendo pena privativa de libertad efectiva por cometer los delitos culposos previstos
en los artculos antes citados, ni menos an por manejar en estado de ebriedad.
La realidad es dramtica, los accidentes de trnsito estn causando al pas ms muertes
que las que caus el terrorismo. Se imagina usted cunto gasta el Estado para atender las
consecuencias de los accidentes, teniendo en cuenta que la mayora de la vctimas se atiende
92 Diario PER 21. Publicacin del 1 de noviembre del 2004. pg. 3.
en hospitales del Estado? Pero la solucin no est en amenazar con mandar a la crcel a las
personas que cometen accidentes.
3.- La Ley 27937 del 12/02/03 modifica los artculos 366 y 367 del C.P. sobre Violencia y
Resistencia a la Autoridad. Estos delitos estaban sancionados con pena privativa de la libertad
no menor de uno ni mayor de tres aos y no menor de tres ni mayor de seis aos para los casos
agravados. Las modificaciones inciden en introducir otra circunstancia agravante: cometer
el delito a mano armada y/o causar lesin grave, casos en los cuales la pena puede ser no
menor de cuatro, ni mayor de siete aos de privacin de libertad. Y si el agraviado muere
la pena ser privativa de libertad no menor de siete ni mayor de quince aos. Es evidente
que el gobierno, frente a la protesta popular que va aparejada de agresin a los miembros de
las fuerzas de seguridad, pretende intimidar por medio de la amenaza legal, sin embargo
han disminuido las protestas? En un pas donde se ha perdido el principio de autoridad,
donde un parlamentario arremete contra la Polica, contra un funcionario Judicial que est
ejerciendo sus funciones y le arrebata un expediente judicial podra tener autoridad moral
el Estado para sancionar a un particular? Pero al mismo tiempo deberamos preguntarnos:
los ciudadanos tienen respeto a la ley?, la conminacin de penas previene la comisin
de delitos?
Recuerde usted qu ocurri en el desalojo del mercado de frutas en el distrito de San Luis en
Lima, en los das pasados: un grupo de personas premunidas de armas de fuego se enfrentaron
y agredieron a la Polica que estaba prestando seguridad a una diligencia judicial.
4.- La ley 28251 del 08/06/04 que modifica los delitos contra la libertad sexual e incorpora nuevos
artculos. Si bien es cierto que en este caso hay un cambio cualitativo que permite un mejor
tratamiento de estos hechos, tambin lo es que siguiendo la tendencia tradicional se eleva
las penas, pretendiendo con ello frenar la elevada incidencia delictiva en este mbito. Al
mismo tiempo incorpora otros artculos creando nuevas figuras y estableciendo sanciones
al usuario de la prostitucin infantil; este hecho puede tener un efecto contraproducente,
exactamente contrario al que se pretende lograr; veamos por qu. Con la regulacin actual
se sanciona drsticamente el abuso sexual en agravio de los menores de edad, la ley presta
especial proteccin a los menores de catorce aos, que son sujetos pasivos de la comisin
de ese delito, aun en el caso que hubiesen prestado su consentimiento, porque ste es
intrascendente dada su minora de edad, en otras palabras, quien abusa sexualmente de
un menor hombre o mujer no tiene excusa que valga, ser sancionado drsticamente. Al
introducir el artculo 179A creando la figura del Usuario Cliente pretendiendo sancionar a
los depravados que agreden sexualmente a menores de edad, se les da un argumento que
lo van a utilizar, sostener que la vctima del delito se dedicaba a la prostitucin, que el autor
no imaginaba que era menor de catorce aos y con ello pretender tener una condena ms
benigna: no menor de cuatro ni mayor de seis aos de privacin de libertad. As, el loable
objetivo servir no para proteger a las vctimas, sino a los victimarios. Es lo mismo que
ocurre cuando pretendiendo evitar los secuestros, se criminaliza estos actos imponiendo
cadena perpetua. Entonces, como lo sealan los penalistas y en especial el maestro Ignacio
Berdugo, el delincuente que solo quera secuestrar, prefiere matar a la vctima, porque por
secuestro puede tener cadena perpetua, en cambio por matar a una persona solo veinticinco
aos. Por otro lado vamos a combatir la prostitucin infantil penalizando o los infractores?;
la existencia de este problema debe avergonzar a los polticos porque es la demostracin
palpable de la profunda crisis social, econmica y moral que vive el pas.
Creo que esto es ilustrativo para plantear que respecto a la legislacin penal y en general a la
elaboracin de Cdigos, en la Constitucin deba establecerse una reserva de ley, es decir que
cuando se trate de leyes orgnicas o de Cdigos, slo se puedan aprobar por ley del Congreso
de la Repblica, no por otro dispositivo tal como decreto legislativo o decreto ley. Esto
evitara el constante y permanente manoseo de esos dispositivos legales y su consecuente
desnaturalizacin?
5.- La Ley 28355 del 06/10/04 sobre Asociacin ilcita y delitos de corrupcin de funcionarios,
modifica los artculos 317 y 393 al 402 que tipifican los delitos contra la Administracin
Pblica, Corrupcin de Funcionarios. Es cierto que en nuestro pas las penas para tales
delitos son benignas, pero el cambio de la legislacin no solucionar el lgido problema de
la corrupcin.
Este gobierno no tiene voluntad poltica y es incapaz de luchar contra la corrupcin. La
explicacin es sencilla, no puede hacerlo porque para luchar contra la corrupcin se debe
predicar con el ejemplo, se debe tener una permanente actitud tica, debe tener coraje de
enfrentar los retos que ello supone, y quienes detentan el poder actualmente, no slo carecen
de esos atributos, sino que han estado estrechamente ligados al gobierno de la dcada del
90 y han tenido algn grado de participacin en los actos que realiz. En consecuencia, la
modificacin solo es para acallar a las constantes crticas que viene soportando el gobierno
por los actos de corrupcin en los que est directa o indirectamente involucrado.
El gobierno se ha mostrado incapaz para legislar en materia penal. El 2002 present un
proyecto de ley para reformar la legislacin antiterrorista, que no modificaba los graves
errores del pasado y como si ello fuera poco, pretendi incluir en la legislacin penal las
medidas de seguridad privativas de libertad en virtud de las cuales una persona tendra que
estar internada en una crcel y no en un establecimiento especial 30, 20 15 aos, luego de
lo cual se le deba aplicar la pena correspondiente al delito. Adems se le aplicara la medida
de seguridad limitativa de derechos que lo inhabilitaba de por vida. El congreso se ha
mostrado incapaz de asumir su tarea principal, legislar. Fue el Tribunal Constitucional el que
plante la solucin y entonces el Congreso tuvo que autorizar al Poder Ejecutivo que haga
las modificaciones a travs de Decretos Legislativos.
Complemento indispensable de la aplicacin de la ley conforme a los intereses polticos autoritarios
fue la articulacin de un sistema procesal hecho a la medida de sus necesidades. Recordemos que el
fujimontesinismo dej de lado la Reforma Procesal Penal al posponer la vigencia del C.P.P., y es que
un modelo garantista es incompatible con el autoritarismo. Las leyes dictadas en materia sustantiva
venan acompaadas de procedimientos especiales, caracterizados por la disminucin de garantas
tradicionales y la proscripcin de beneficios de ejecucin penal, que felizmente fueron declarados
inconstitucionales por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, actualmente y como consecuencia
de leyes dadas por los gobiernos de transicin democrtica no ms del 10% de tipos penales se
ventilan en proceso ordinario, en el que formalmente estn presentes las garantas, y el 90% continan
an bajo el procedimiento sumario, en el que el mismo juez que juzga falla, violando flagrantemente
el principio de imparcialidad. Un procedimiento caduco, obsoleto y perverso en el que los justiciables
estn privados de las ms elementales garantas como el derecho de defensa y son condenados sin juicio
previo, vulnerando los principios de oralidad, inmediacin, publicidad y contradiccin, en suma,
violando el derecho de toda persona a un Debido Proceso, situacin frente a la cual nada ha hecho el
actual gobierno.
Respecto a la reforma procesal penal, el Gobierno no daba ninguna seal de pretender emprender
tal tarea, sin embargo de un momento a otro a inicios del presente ao y al parecer ms por
situaciones de coyuntura, decidi nombrar una Comisin de Alto Nivel para que haga la propuesta
correspondiente, y en el mensaje presidencial del 28 de Julio, con ocasin del aniversario patrio, se
anunci la aprobacin del Cdigo Procesal Penal que a la fecha ha sido promulgado por Decreto
Legislativo, pero que entrar en vigencia progresivamente a partir de febrero del 2006.
93
Si bien es
cierto este dispositivo legal ha sido bien recibido por la comunidad jurdica, tambin lo es que hay
preocupacin respecto a las concesiones hechas a la Polica Nacional, a la que se ha dado un conjunto
de funciones y atribuciones que nunca antes ha tenido. Lo peligroso del caso es que se pone en manos
de la polica, que contina recibiendo formacin militarizada, que tiene una actuacin autoritaria,
que es abusiva, facultades como las contenidas en los artculos 205 a 210 del cdigo. Al respecto,
Jos Ugaz Snchez Moreno sostiene: Lamentablemente creo que una vez ms se ha optado por la
apuesta al simbolismo, cuyo nico efecto real ser que tendremos muchos casos de Retenciones
arbitrarias que aumentarn las ganancias marginales de los malos elementos del orden. Peor an,
estas retenciones, como es obvio, no se producirn masivamente respecto a los habitantes de barrios
residenciales cuyo estereotipo racial y social los libra de toda sospecha, por lo que sern vctimas
ocasionales de extorsin cuando hayan olvidado cargar con su DNI sino que afectarn a los jvenes
mestizos y pobres que deambulan por la ciudad.
94

Mucho ms, la Constitucin establece que la polica solo puede detener de motu proprio en caso
de flagrancia, sin embargo esas normas le facultan para retener a una persona hasta por cuatro das
con fines de identificacin, y esta retencin, acaso no es una seria restriccin a la libertad que la
Constitucin no autoriza?
Esta facultad en manos de una polica corrupta y mal remunerada, se puede convertir en una
manera fcil de conseguir recursos; bastara que el efectivo policial vea a una persona transitando
para interceptarla y comenzar a pedirle documentos hasta que encuentre un pretexto para plantearle
un arreglo.
En el campo de la Administracin de Justicia Penal tampoco existe una poltica definida. Llama
poderosamente la atencin que la Sala Penal de la Corte Suprema en plena transicin democrtica
haya declinado la jurisdiccin a favor del fuero militar para conocer el caso Chavn de Huntar.
Este fuero contina conociendo delitos comunes, a pesar que la Corte Interamericana y el Tribunal
Constitucional han emitido pronunciamientos sealando que carece de los atributos esenciales para
administrar justicia, ya que su organizacin y funcionamiento responden a una lgica de naturaleza
administrativa regida por los principios de jerarqua y subordinacin, incompatibles con dicha
funcin constitucional, ello resulta grave si se tiene en cuenta que la justicia castrense impone penas
privativas de libertad
95
. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al resolver el
caso Castillo Petruzzi sostuvo que la justicia castrense peruana no satisface las exigencias derivadas
del principio de independencia judicial, indicando que de conformidad con la Ley Orgnica de la
Justicia Militar, el nombramiento de los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, mximo rgano
dentro de la justicia castrense, es realizado por el Ministerio del sector pertinente. Los miembros del Consejo
Supremo Militar son quienes, a su vez, determinan los futuros ascensos, incentivos profesionales y asignacin
de funciones de sus inferiores. Esta constatacin pone en duda la independencia de los jueces militares.
96
Pese
a esto e inclusive habiendo dictado el Tribunal Constitucional la sentencia que declara fundada la
demanda de inconstitucionalidad respecto al Cdigo de Justicia Militar, el Fuero militar contina
en su terca pretensin de conocer casos de violacin de derechos humanos; al respecto el diario La
Repblica del 1 de noviembre informa que en los prximos das se debe definir en qu fuero quedan los
93 Decreto Legislativo 957 publicado el 29 de julio del 2004.
94

UGAZ SNCHEZ MORENO, Jos. Seguridad Ciudadana o abuso policial? En El Diario El Comercio publicado el 24 de octubre del
2004. pg. 3.
95 DEFENSORA DEL PUEBLO, Informe Defensorial N 66 . Pg. 29
96 Ibdem, pg. 28.
procesos por las matanzas de Chuschi y Pucayacu y el asesinato de Indalecio Pomatanta que la justicia militar
persiste en llevar adelante
97
.
En cuando al aspecto penitenciario, cuando se abandona un rgimen totalitario la reforma es una
tarea urgente y debe hacerse teniendo en cuenta tres aspectos:
a) La reforma del marco legal, con el fin de acomodar el cumplimiento de la pena privativa de
libertad a las exigencias del Estado de Derecho. Slo cuando se haya alcanzado esto podr
proponerse polticas resocializadoras.
b) La reforma de las personas, los operadores jurdicos del rgimen de libertades jueces, fiscales,
polica, administracin penitenciaria, habrn de ser los mismos que meses antes eran parte
integrante de la maquinaria represiva. Mencin especial merece la forma de actuar de
las servidoras de sexo femenino, una actitud vulgar, prepotente, autoritaria, cuyos actos
son vejatorios de la dignidad humana. Estas personas son incapaces de comprender razn
alguna y su sola presencia es un contrasentido, dada la naturaleza de la funcin que deben
cumplir.
c) En el problema de los condenados inocentes debe establecerse un mecanismo de revisin de
los procesos de aquellas personas que fueron juzgadas sin las garantas mnimas, casos de
terrorismo agravado y delitos agravados y al mismo tiempo debe indemnizarse a quienes
fueron procesados y condenados injustamente.
La reforma penitencia debe reinstaurar el principio de legalidad en la ejecucin de las penas, debe
garantizar el control judicial de la administracin penitenciaria y debe suprimir la normatividad de
emergencia que agrav en las crceles el trato inhumano y degradante a los internos. Consecuencia
lgica de esta reforma sera la limitacin de la detencin preventiva al posibilitarse la libertad
provisional y la descongestin de las crceles a travs del otorgamiento de los beneficios penitenciarios
de semilibertad y liberacin condicional.
En un gobierno de transicin democrtica, la primera tarea a realizar es la derogacin de la
legislacin de emergencia, pero no existi voluntad poltica para hacerlo, solo actu el Congreso
luego que el Tribunal Constitucional declar inconstitucionales algunas normas contenidas en la
legislacin de emergencia
98
. Hay que tener en cuenta que el proceso de cambio es lento y que el
pilar sobre el que debe asentarse es la concientizacin, y la conformacin de una cultura jurdica
que rompa definitivamente el lastre ideolgico que supone la identificacin de la represin con la
eficiencia del Derecho Penal. Este gobierno no puede emprender una poltica de esta envergadura,
porque est acorralado por la corrupcin en que estn comprometidos funcionarios del ms alto nivel
y familiares cercanos del primer mandatario, ministros y congresistas. El gobierno y especialmente el
primer mandatario carecen de legitimidad para hacer una tarea como la que el pas requiere y la que
es necesaria en la transicin democrtica.
El trnsito de un modelo autoritario a otro democrtico garantista no depende slo de la sustitucin
o modificacin de las leyes. La verdadera reforma precisa de la creacin de una cultura jurdica y de
un paulatino proceso de sensibilizacin, para que la letra de la ley se convierta en autntico Derecho
vigente, slo as podr prosperar un rgimen democrtico. No hay mejor prueba de la imperiosa
necesidad de generar una nueva cultura jurdica en el Per, que la reaccin social producida luego
97 Diario La Repblica, 1 de noviembre. Pg. 3.
98 Declaran fundada en parte accin de inconstitucionalidad interpuesta contra artculos de los D. Legs. Ns. 895 y 897 y la ley 27235,
sentencia del Tribunal Constitucional del 15 de noviembre del 2001.
de la promulgacin de la ley 27472 (04/05/01) que derogaba los decretos legislativos 896 y 897
sustituyendo la pena de cadena perpetua prevista para diversos delitos, entre ellos el de violacin
de menores de 7 aos. Esa modificacin provoc una fuerte reaccin social, al punto que el mismo
gobierno por ley 27505 restableci la pena para el delito de violacin.
La delincuencia no es una plaga que se pueda eliminar racionalmente con el recurso al
Derecho Penal, sino que requiere ante todo el desarrollo de una poltica legislativa que subraye los
condicionamientos econmicos, sociales y culturales que determinan su aparicin. La mejor poltica
criminal es una buena poltica social, que en las circunstancias actuales y bajo la direccin de este
gobierno es imposible de lograr. Es imprescindible sensibilizar a la sociedad y concientizarla de que
la vigencia de un rgimen garantista no supone una merma de su seguridad, sino que se convierte
en baluarte de la misma frente al Estado, al que se cercena la posibilidad de emplear mtodos de
actuacin arbitrarios.
Por otro lado, cualquier modificacin en la normativa penal estara condenada al fracaso si no
va acompaada de la eliminacin de las deficiencias de que adolece la administracin de justicia:
un Poder Judicial y un Ministerio Pblico que no son independientes, Jueces y Fiscales que en
un considerable porcentaje an son provisionales o suplentes, circunstancias que potenciaron las
posibilidades de corrupcin y facilitaron la intervencin y el control poltico de las instituciones
mediante presiones a fiscales, jueces y magistrados despojados de la garanta de la inamovilidad de
sus cargos. Consecuencia de esta situacin fue la ausencia de control de calidad de las resoluciones
jurisdiccionales, la falta de motivacin de las resoluciones, lo que a su vez potencia el oscurantismo
y propicia la inseguridad jurdica.
Un Estado tiene todo el derecho a tipificar conductas e imponer penas severas, pero tiene el deber
de rodear al proceso penal de las mximas garantas para minimizar el margen de error judicial, al
tiempo que debe propiciar una adecuada poltica de resocializacin del condenado en el contexto
de una poltica penitenciaria que se desarrolle respetando los criterios mnimos establecidos por la
Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos.
1. DEFENSORA DEL PUEBLO, Debate Defensorial
N 4. 2002.
2. DEFENSORA DEL PUEBLO, Informe Defensorial
N 66.
3. SERRANO-PIEDECASAS FERNNDEZ, JOS
RAMN. Conocimiento cientfico y fundamentos del
Derecho Penal. Grfica Horizonte S.A., Lima,
1999,
4. TOCORA, Fernando. Poltica Criminal
Contempornea. Editorial Temis S.A. Santa Fe de
Bogot, Colombia, 1997.
5. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, IGNACIO Y
OTROS. Lecciones de Derecho Penal, Parte General.
Editorial Praxis, Barcelona, 1996.
ALGUNOS ALCANCES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
EN EL MBITO DEL ORDENAMIENTO JURDICO
PERUANO
Mara del Carmen Garca Cantizano
Doctora en Derecho por la Universidad de
Sevilla, Espaa, Catedrtica de Derecho Penal
de la Universidad de Lima y de la Maestra
con Mencin en Derecho Penal de la Pontificia
Universidad Catlica de Per.
Sumario:
I. Introduccin. II. El Carcter Constitucional del Principio de Legalidad Penal. III.
ltima reflexin.
I. INTRODUCCIN
Uno de los ms insignes penalistas de los ltimos tiempos, el Profesor Klaus Roxin, escribi: Un
Estado de Derecho debe proteger al individuo no slo mediante el Derecho penal, sino tambin del Derecho
penal
99
. A travs de esta sencilla pero, sin duda, contundente frase se pone de manifiesto la doble
faceta que puede jugar el Derecho Penal en su relacin con el individuo. Por un lado, constituir el
sector del ordenamiento jurdico al cual le hemos otorgado la funcin de proteccin de aquellos bienes
jurdicos de mayor relevancia, tanto para el desarrollo de la persona individualmente considerada,
como en su interrelacin con la colectividad en la que se desenvuelve, lo que da contenido al principio
de proteccin de bienes jurdicos; estando no obstante limitada su intervencin respecto de las
conductas de mayor gravedad, de ah que el Derecho Penal se conciba como ultima ratio.
Pero, por otro lado, no puede olvidarse que en el ejercicio de este papel protector, el principal
instrumento con el que cuenta el Derecho Penal viene constituido por la pena, en tanto que sta
es la consecuencia jurdica natural producto de la realizacin de un delito, la misma que, con
independencia de los fines que la justifiquen, representa con relacin al ciudadano la ms extrema
intervencin estatal en el mbito de sus derechos fundamentales ms bsicos, como lo es la libertad,
e incluso, en los casos ms extremos, su propia vida, lo que convierte a este sector del ordenamiento
jurdico en un instrumento muy peligroso en manos del Poder estatal; no podemos olvidar a este
respecto que la historia de la humanidad nos ha dejado terribles ejemplos de lo que a travs de un
ejercicio despiadado del Ius Puniendi puede llegar a conseguirse.
Sin duda, en los tiempos que corren, encontrar un equilibrio entre ambos aspectos, esto es,
el protector y el represor, resulta sumamente difcil, por cuanto en sociedades violentas como la
nuestra, el sentimiento de seguridad se ha convertido para el ciudadano en una necesidad cuyo
99 ROXIN, Klaus, Derecho penal. Parte general, Tomo I, Fundamentos. La estructura de la teora del delito, traduccin y notas de Luzn
Pea, Daz y Garca Conlledo y De Vicente Remesal, Ed. Civitas, Madrid, 1997, pg. 137.
cumplimiento exige al Estado, quien, en no pocas ocasiones, no duda en recurrir al Derecho Penal en
tanto que, haciendo uso y a veces abuso de la funcin intimidatoria que desempea la sancin penal,
se limita a desarrollar una poltica criminal sustentada sobre la base de una elevacin asistemtica
y desproporcionada de los rangos penales con los que estn previstas las conductas delictivas que
de una manera ms sensible llegan a afectar a ese frgil sentimiento de seguridad que requiere el
ciudadano, determinando de esta manera una ruptura interna del equilibrio que reinaba en el texto
original de nuestro Cdigo Penal al momento de su promulgacin, el mismo que poco o nada tiene
que ver con el texto actual, donde, por ejemplo, un homicidio resulta ser una figura privilegiada si se
compara con la del delito de extorsin agravada o de secuestro, e incluso es menos grave, a la luz de
la pena que se dispone, si las comparamos con las que se prevn en leyes penales especiales como la
que tipifica el delito de lavado de activos.
En este contexto, el principio de legalidad tradicionalmente ha jugado un papel limitador del
Ius Puniendi ejercido por el Estado, garantizando al ciudadano un uso no arbitrario de ese poder
sancionador, incluso frente a los casos en los que se justifica so pretexto de protegerlo. Pero resulta
interesante analizar cul es la verdadera vigencia de este principio a la luz de nuestra legislacin penal
y, sobre todo, en atencin a la prctica jurisprudencial.
II. EL CARCTER CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD PENAL
En tanto lmite al poder sancionador del Estado, a travs de la vigencia del principio de legalidad,
el ciudadano obtiene amparo frente al eventual castigo por la realizacin de una conducta que al
momento de su ejecucin no haba sido an declarada punible. Es as que, a travs de la frmula
latina de este principio que fuera expuesta en su oportunidad por Feuerbach, nullum crimen sine lege,
nullum poena sine lege, se pone de manifiesto cmo la relevancia penal de una conducta ha de ser
establecida legalmente ex ante, es decir, con anterioridad a su aplicacin, as como la pena con la que
se prev su sancin. De ah que la prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley penal sea una de
las directas consecuencias que se derivan del principio de legalidad, la misma que slo cuenta como
nica excepcin cuando la norma penal posterior resulta ser ms favorable para el sujeto.
Por otro lado, la vinculacin entre ley y conducta punible obliga a que su aplicacin slo pueda
legitimarse en la medida en que hay plena coincidencia entre el supuesto de hecho descrito en la
norma y la conducta realizada en la realidad; de tal manera que, la imposibilidad de apreciar esta
conexin interna entre ambas no puede superarse mediante una aplicacin analgica de la norma, la
misma que queda tambin proscrita de nuestro ordenamiento jurdico.
En el mbito de nuestro ordenamiento jurdico, la relevancia del principio de legalidad, as como
de las consecuencias que directamente se derivan de l se encuentra a nivel constitucional, de tal
manera que es en la letra d del inciso 24 del art. 2 de nuestra Carta Magna
100
donde de manera
expresa se reconoce el derecho de todo ciudadano, en primer lugar, a no ser procesado ni condenado
por acto u omisin que, al tiempo de cometerse, no est previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequvoca, como infraccin punible; y, en segundo lugar, a no ser sancionado con pena no
prevista en la ley.
100 La letra d) del inciso 24 del art. 2 Co. seala: Toda persona tiene derecho:
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
d. Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
ALGUNOS ALCANCES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL MBITO DEL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO
Desde este punto de vista, el reconocimiento que a nivel constitucional se realiza del principio
de legalidad en materia penal, resulta relevante por dos aspectos importantes: en primer lugar, por
el rango jerrquico que se le confiere, el mismo que lo ubica a nivel de derecho fundamental de toda
persona; y en segundo lugar, porque se vincula directamente su reconocimiento a otras dos facetas
esenciales en materia de derechos fundamentales, como son la libertad y la seguridad personales.
A este respecto, resulta interesante observar cmo la imposibilidad de poder procesar o condenar a
alguien por hechos no previstos legalmente es considerada como una condicin indispensable para
asegurar a la persona su derecho a la libertad y a la seguridad.
Esta idea merece ser destacada por cuanto guarda conexin directa con la relacin existente entre
el principio de legalidad y el Estado de Derecho en tanto uno de los principales logros derivados de
la Ilustracin y de la divisin de poderes, sustento de todo rgimen democrtico
101
. La afectacin de la
libertad individual indudablemente se ejecuta a travs de la imposicin de una condena va judicial,
de ah la necesidad de asegurar el sometimiento de dicha prerrogativa al imperio de la ley, de tal
manera que, cuando ello tenga lugar, pueda quedar plenamente justificado porque as lo dispone la
norma, que deriva del representante mximo de la voluntad del pueblo, esto es, el Poder Legislativo
a travs del Congreso. Es as que el Juez pasa a convertirse en un aplicador de la norma, mas no su
creador, lo que indudablemente llevara a que los actos judiciales fueran arbitrarios, por depender
directamente de su voluntad, e injustos, en la medida en que no habra un mismo tratamiento para
iguales situaciones.
La preeminencia de la norma, en primer lugar, impone al juez criterios objetivos que delimitan
su capacidad de decisin, lo que sustentara la prohibicin de la analoga; convierte a la ley en la
nica fuente de creacin del Derecho Penal, quedando relegadas otras fuentes a otros sectores del
ordenamiento jurdico; y, por ltimo, sustentara la prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley
penal, en tanto la norma, una vez dada, vincula a todos los Poderes del Estado de manera abstracta,
a partir de su entrada en vigor hacia delante, de otra manera, los niveles de inseguridad jurdica en
materia penal seran absolutamente insoportables para el sistema.
El hecho de que el principio de legalidad goce de rango constitucional, como condicin para
asegurar la libertad y la seguridad de la persona hace que se encuentre al mismo nivel jerrquico que
otros derechos fundamentales, entre los que se encuentran, por citar algunos, el derecho a la vida, el
derecho a la inviolabilidad del domicilio o a la legtima defensa, entre otros.
Desde este punto de vista, el principio de legalidad en materia penal, en el mbito del ordenamiento
jurdico peruano, no slo constituye un mero principio general, como tal previsto tambin en el Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal
102
, sino que adquiere la naturaleza jurdica de disposicin constitucional
de carcter fundamental, y como tal vinculante para todos los Poderes del Estado implicados en
garantizar su eficacia; especialmente, el Poder Legislativo, en tanto le obliga a dictar normas que
satisfagan todas las exigencias que impone una eficaz aplicacin del mismo, las mismas que se
deducen directamente del tenor con el que nuestro constituyente las describe.
A. Exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad
La frmula elegida para expresar el contenido del principio de legalidad exige el
cumplimiento de una serie de requisitos necesarios para hacer efectiva su realizacin prctica.
Tradicionalmente la doctrina viene definindolos como lex scripta, lex stricta y lex praevia.
101 A este respecto, resulta muy interesante la sustentacin que del principio de legalidad realiza Roxin directamente sobre la base de
la teora del Estado, en ROXIN, Klaus, Derecho penal. Parte general, op. cit., pgs. 144 y ss.
102 En art. II del Ttulo Preliminar, el Cdigo penal dispone: Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley
vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.
A.1. Lex scripta
La exigencia de Lex scripta guarda conexin directa con la definicin de las fuentes de
creacin del Derecho Penal, el mismo que slo podr ser materia de una labor legislativa
a cargo del Poder Legislativo. Obviamente, de nuevo ello vuelve a poner de manifiesto,
cmo el origen del principio de legalidad se encuentra ntimamente vinculado a los
movimientos que impulsaron en la poca de la Ilustracin la divisin de poderes,
en cuanto una de sus ms grandes conquistas, de tal forma que la ley constituye la
mxima expresin popular puesta de manifiesto a travs del Parlamento; lo que dota de
especial legitimidad la decisin del legislativo a la hora de definir los comportamientos
particularmente dignos de reproche a travs de su sancin penal, en cuanto que a travs
de ella la soberana del pueblo manifiesta su voluntad en relacin a los bienes que deben
ser materia de proteccin en el mbito penal as como respecto de qu conductas deben
ser protegidas.
No obstante, resulta obvio que ello no debe suponer una carta blanca a los representantes
de esa voluntad popular para poder determinar sin mayor criterio ni lmites qu deba
ser delito y cmo se pena; precisamente, un importante correctivo a esa labor legislativa
en el mbito penal lo constituye el principio de proteccin de bienes jurdicos, por
cuanto obliga a definir conductas en funcin al grado de afectacin que representan para
ciertos bienes esenciales, y slo en tanto implican una lesin de los mismos, o al menos
una efectiva puesta en peligro.
Pero, hoy por hoy, en el desempeo de esa labor legislativa, no cabe la menor duda de
que nuestro Poder Legislativo ha cometido algunos excesos en un afn criminalizador
que, movido por diferentes impulsos, ha dado lugar a la creacin de tipos penales
o a la modificacin de otros donde se pone de manifiesto una marcada ausencia de
sometimiento al principio de proteccin de bienes jurdicos, en cuanto lmite, a su vez,
del Ius Puniendi ejercido a travs del imperio de la ley.
Ejemplos son el delito de trfico de influencia, concebido como un acto preparatorio de
un eventual delito de corrupcin, que pasa a ser sancionado como una figura autnoma
si bien plantea problemas de definicin en orden al bien jurdico protegido; en pocas
pasadas, el delito de terrorismo agravado, que surgi a modo de figura marcadamente
represora bajo la cual quedaban aglutinados diferentes tipos penales, de muy distinta
condicin y contenido sobre la base exclusiva del empleo de armas de fuego para su
ejecucin y la participacin de varios sujetos, sin que pudiera determinarse cul era el
objeto especficamente materia de proteccin en este tipo penal, hoy ya derogado.
Por otro lado, si bien es la ley, entendida en sentido estricto, la fuente nica de creacin
del Derecho Penal, no obstante, vale la pena cuestionarse si dicha capacidad de decisin,
correspondiente con carcter exclusivo al Poder Legislativo puede ser materia de
delegacin al Poder Ejecutivo, y si ello no puede configurar una especie de violacin
indirecta del principio de legalidad, por cuanto el Ius Puniendi quedara en manos
del Poder Ejecutivo, esto es, habra una excesiva concentracin de poder, que puede
determinar situaciones abusivas de cara al ciudadano, ejemplo de ello muy directo lo
encontramos en la legislacin en materia de seguridad ciudadana, la misma que en gran
parte fue declarada inconstitucional, y que fue el fruto de una delegacin de facultades
legislativas a favor del Poder Ejecutivo.
Especficamente, nuestro texto constitucional no se pronuncia de manera directa con
relacin a la posibilidad de delegacin de facultades en materia penal; sin embargo,
y de conformidad a lo establecido en el art. 104 en concordancia con lo dispuesto
en el inciso 4 del art. 101 Co., nada impide que estas facultades puedan ser materia
de delegacin, a pesar de que el principio de legalidad se considera como condicin
indispensable para garantizar la eficacia de derechos fundamentales de la persona, tales
como su libertad y seguridad, lo que a nivel de derecho comparado ha determinado que
la materia penal no pueda ser materia de delegacin, e incluso, dada su trascendencia
en orden a la afectacin de derechos fundamentales del individuo que comporta, sea
incluso materia reservada para aquellas leyes de mayor rango legislativo, esto es, las
leyes orgnicas, las mismas que en nuestro ordenamiento jurdico slo estn previstas
exclusivamente para la regulacin de la estructura y el funcionamiento de las entidades
del Estado, establecidas en la Constitucin, y dems materias que as sta disponga,
donde, curiosamente, no se incluye la materia penal, ni en la definicin de conductas
delictivas, ni en la definicin de penas, ni en su ejecucin.
Es por ello que, a pesar de la trascendencia de la materia penal, tambin los Decretos
Legislativos constituyen fuente de creacin del Derecho Penal; en idntico nivel
debemos ubicar los Decretos Leyes as como los Decretos de Urgencia en tanto tengan
que ver con conductas penales en el mbito econmico financiero.
A.2. Lex stricta
La segunda exigencia que permite hacer eficaz el principio de legalidad es la de la
Lex stricta, de tal forma que slo cabr la posibilidad de aplicar la norma penal a los
supuestos de la realidad que sean subsumibles bajo la descripcin legal contenida en
el tipo penal. En este sentido, la mxima expresin del principio de legalidad viene
a travs del llamado principio de tipicidad, por cuanto slo aquella conducta que sea
tpica podr ser sometida a examen por parte del intrprete del Derecho, esto es, los
jueces en cuanto encargados de aplicar la norma.
La exigencia de exactitud normativa, por lo tanto, cuenta con una doble faceta; por un
lado, en lo que se refiere a la descripcin de la conducta desvalorada normativamente y,
por otro, en orden a su aplicacin a hechos de la realidad.
En relacin a la primera manifestacin, tradicionalmente se seala que la norma penal
debe ser Lex certa en la medida en que, tanto la conducta materia de punibilidad como la
pena que a ella deba imponerse, han de estar perfectamente determinadas a travs de la
norma penal; es as que, por ejemplo, un delito que sancionara el atentar contra el orden
social establecido, constituira una frmula inaceptable constitucionalmente hablando,
en tanto que la conducta descrita sera excesivamente amplia. Nuestro constituyente
ha puesto especial nfasis en esta exigencia desde el momento en que obliga a que la
calificacin legal de la conducta punible tenga lugar de una manera expresa e inequvoca;
ello obliga a que la labor legislativa a la hora de proceder a la descripcin de la conducta
objeto de desvaloracin, proceda a ello de la forma ms clara y precisa, impidiendo as
que puedan surgir dudas con relacin a aquello que quiere criminalizarse y cmo se
quiere realizar.
Directamente relacionado con este tema, sin duda, es el problema que se suscita en
torno al empleo de nuevas tcnicas legislativas que, ms all del empleo de elementos
normativos del tipo, a veces absolutamente necesarios, consisten en la criminalizacin de
infracciones administrativas, por cuanto el contenido de la conducta descrita se realiza
en funcin al mero incumplimiento de obligaciones de tal naturaleza. As, constituyen
un ejemplo enigmtico de lo aqu sealado algunas modalidades de comisin del
delito contable descrito en el art. 5 de la Ley penal tributaria, donde se sanciona tanto
el mero incumplimiento de la obligacin tributaria consistente en llevar los libros y
registros contables, como el no anotar actos y operaciones que debieran constar en
dicha documentacin; si tenemos en cuenta que estas mismas conductas estn tambin
previstas como infracciones administrativas en el mbito del Cdigo Tributario, resulta
evidente que nos encontramos ante un grave problema de definicin de la conducta
punitiva, dado que un mismo hecho presenta no slo una doble desvaloracin jurdica,
sino, y lo que resulta an peor, una muy diferente consecuencia en el mbito de la
definicin de la responsabilidad en la que incurre el sujeto.
Sin duda, la incertidumbre que provocan esta clase de tipos penales no procede
por problemas de falta de definicin de la conducta, dado que sta est claramente
establecida, sino porque en realidad se llevan al mbito penal conductas ya descritas a
nivel de otros sectores del ordenamiento, provocndose una criminalizacin de meras
infracciones administrativas, que, como en el caso del delito contable, incluso generan
serias dudas con relacin a la vigencia del principio del non bis in idem.
Una situacin similar la encontramos, por ejemplo, en el caso del delito previsto en el
art. 306 CP, dentro de los delitos contra el medio ambiente, en el cual se describe como
conducta tpica el otorgar por parte de un funcionario pblico licencia de funcionamiento
para cualquier actividad industrial e informar a sabiendas .favorablemente para su
otorgamiento sin observar las exigencias de las leyes y reglamentos sobre proteccin del medio
ambiente; sobre la base de la construccin de esta clase de tipos penales, elaborados en
torno a delitos de peligro abstracto definidos en referencia a otras normas no penales,
incluso de rango jerrquico inferior al de la misma ley, se pone an ms claramente de
manifiesto cmo tiene lugar una vulneracin del principio de legalidad que podramos
calificar casi de subliminal en tanto si bien, slo en apariencia, se da cumplimiento al
mandato de certeza que ste impone, no obstante, es evidente que el ncleo definidor
de la conducta tpica resulta totalmente indefinido, es ms, puede hasta estar descrito
va reglamentaria, de manera tal que incluso la reserva legal que de la materia penal
impone el mandato de la ley escrita carece de eficacia, y todo ello consecuencia directa
del empleo del efecto represivo del que goza el Derecho Penal para as lograr una mayor
eficacia en la prevencin de meros ilcitos administrativos.
Pero la exigencia derivada del mandato de Lex certa no slo se plantea en referencia a
la definicin de la conducta tpica, sino tambin en lo que respecta a la determinacin
de la pena con la que sta se sanciona; no olvidemos que por imposicin constitucional
nadie podr ser sancionado con pena no prevista en la ley. A este respecto, cabe mencionar
cmo nuestro Tribunal Constitucional, despus de haber declarado inconstitucional
el Decreto Legislativo N 895, en el extremo que determinaba como duracin mxima
de la pena privativa de libertad los 35 aos, gener un incuestionable vaco legal, por
cuanto determin, tal y como tambin lo ha declarado el mismo Alto Tribunal en su
ltima sentencia de 03 de enero de este ao en relacin a la legislacin antiterrorista
103
,
la inconstitucionalidad, no slo de los preceptos a los que directamente se refera dicha
resolucin (arts. 2, 3, literales b y c, 4 y 5 del Decreto Ley N 25475), sino la de todos
103 Si bien el Alto Tribunal a este respecto ha podido manifestarse de una manera mucho ms precisa a como lo hace, conviene recordar
lo que a este respecto seala en los incisos 203, 204 y 205 de su sentencia de 03 de enero del 2004 recada en el Expediente N
010-2002-AI/TC Lima, Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos:
203. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que la cuestin es: la ausencia de lmites mximos es inconstitucional porque
afecta el principio de proporcionalidad?
los que, cmo stos, establecen un plazo mnimo de pena, mas no fijan una duracin
mxima de sta, la misma que resulta indeterminada.
Resulta evidente que la existencia de tipos penales donde el Juez no cuenta con un
plazo mnimo y mximo de duracin de la pena, esto es, carentes de una marco legal a
los efectos de la determinacin judicial de la pena, constituye sin duda una infraccin
al principio constitucional de legalidad, por cuanto si bien la capacidad sancionadora
presenta un mnimo, sin embargo, no cuenta con un lmite mximo que controle la
imposicin de una pena ms all de dicho lmite, y as impida un uso abusivo de la
misma.
Por otro lado, esta situacin imprime un cierto hlito de inseguridad jurdica al
ciudadano, quien desconoce con carcter previo el nivel de desvaloracin de la conducta
delictiva, que obviamente se traduce a travs de la pena con la que sta se sanciona, por
lo que estas normas, y desde esta perspectiva, no serviran a la garanta de seguridad
para que la est encomendado el principio de legalidad de conformidad a su exposicin
constitucional.
Resulta tambin muy interesante, no obstante, cmo la perspectiva desde la que el Alto
Tribunal llega a concluir en el carcter inconstitucional de estos preceptos parte del
principio de proporcionalidad de la pena, segn el cual la sancin punitiva debe estar
en funcin al grado de lesividad o puesta en peligro del bien jurdico protegido; de tal
manera que una pena indeterminada no podra ofrecer ningn punto de referencia con
relacin al cual entender el grado de desvaloracin de dicha conducta. Por otro lado, y
aunque ello no lo diga el Tribunal Constitucional, el principio de culpabilidad, en cuanto
baremo indispensable para la decisin de la pena a imponer, quedara difuminado entre
la misma decisin judicial, que al no contar con un marco punitivo legalmente fijado,
que le sirva de referencia en cuanto al grado de desvaloracin de la conducta, podra
actuar en funcin a criterios y valoraciones personales a la hora de reprimir el delito
cometido por el sujeto.
Pero a pesar de la resolucin del Tribunal Constitucional, de su recomendacin y de
todas las muchas crticas que desde diferentes ngulos doctrinales puedan realizarse
contra las normas penales carentes de lmites mximos de pena establecidos, esta
clase de disposiciones no slo existen en nuestra legislacin penal, sino que, cuando el
legislador ha podido modificar y adecuar su contenido a esta exigencias, sencillamente,
dej pasar la ocasin. Un claro ejemplo de esto lo constituye el delito de extorsin, en
su modalidad agravada, siendo sancionado en el art. 200 CP con una pena no menor
de veinte aos; lo curioso es que este delito ha sido modificado el 06 de octubre del
2005, esto es, meses despus de que se tomara conocimiento de la sentencia del Tribunal
Naturalmente, la absolucin de la interrogante en esos trminos, parte de un dato previo; esto es, da por supuesto que no existe,
como lo alegan los demandantes, un plazo mximo de penas que el Juez debe aplicar.
204. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional debe advertir que, en efecto, en la actualidad no existe un plazo mximo de
determinacin de la pena. Pero esta inexistencia es slo temporal, pues debe computarse a partir del da siguiente que este mismo
Tribunal (Exp. N 005-2001-AI/TC) declar inconstitucional el Decreto Legislativo N 895, cuya Quinta Disposicin Final modific
el art. 29 del Cdigo penal, que sealaba que tratndose de las penas privativas de libertad temporales, stas se extendan, con
carcter general, entre dos das, como mnimo, a 35 aos, como mximo.
Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que la inconstitucionalidad de los preceptos enunciados tiene un carcter temporal,
esto es, que se origin a partir del da siguiente en que se public la sentencia en mencin.
205. No obstante lo anterior, la inconstitucionalidad temporal advertida no est referida a lo que dichas disposiciones legales
establecen, sino a la parte en que no prevn los plazos mximos de pena. Por ello, considera el Tribunal que, anlogamente a lo que
ha sostenido en cuanto al tratamiento de la pena de cadena perpetua, debe exhortarse al legislador para que, dentro de un plazo
razonable, cumpla con prever plazos mximos de pena en cada una de las figuras reguladas por los artculos 2, 3 literales b y c,
4 y 5 del Decreto Ley N 25475.
Constitucional, y no obstante, sigue configurndose como un tipo penal sancionado con
una pena no determinada por ley, perdindose de esta manera una importante ocasin
para adecuarlo a las exigencias que impone el principio de legalidad, las mismas que
hasta ahora contina vulnerando.
Ante el mismo grave problema nos encontramos tambin en el recientemente modificado
delito de trfico ilcito de drogas agravado, en cuyo nuevo art. 297 CP se prev una
pena privativa de libertad no menor de 25 aos sin establecer ningn lmite mximo
de duracin, lo que en trminos estrictos implicara que un juez podra imponer una
pena de 40, 50 ms aos, si estimara que con ella refleja el grado de responsabilidad
que le asiste al condenado por el delito realizado. No podemos olvidar, por otro lado,
que al haber quedado derogado el art. 29 CP en el extremo que dispone como perodo
mximo de duracin de la pena privativa de libertad los 35 aos -en virtud a su carcter
inconstitucional as puesto de manifiesto por el Tribunal Constitucional-, este plazo
ya no resulta aplicable; por lo que, hoy por hoy, la pena privativa de libertad llamada
temporal no cuenta con plazo lmite alguno; es por ello que en delitos como el de trfico
ilcito de drogas agravado el juez penal queda en absoluta libertad para imponer una
pena por encima del mnimo establecido, esto es, los 25 aos, sin contar con mayor
limitacin que la de su libre -arbitrario?- criterio.
Est claro que, ante esta clase de tipos penales, actualmente vigentes en nuestra
legislacin, nos encontramos ante normas que chocan de manera frontal con la exigencia
de determinacin y certeza que impone el principio de legalidad en lo que afecta a la
garanta penal, dado que, si bien son tipos penales que, en cuanto a su conducta, estn
perfectamente definidos, no obstante, se desconoce totalmente el quantum de la pena
con la que aqulla resulta sancionada, y de ah, lgicamente, el mximo de sancin que
puede serle impuesta al condenado; en definitiva, la ley penal sanciona pero sin sealar
hasta dnde puede alcanzar esta sancin.
A lo largo de los ltimos tiempos se han ofrecido diversas soluciones para intentar
superar lo que, en realidad, no constituye ms que un grave vaco legal de consecuencias
insostenibles si tenemos en cuenta, tal y como se expresa en el texto constitucional,
que la razn de ser del principio de legalidad, y con l la garanta penal que ofrece al
ciudadano, est directamente vinculada a la libertad y seguridad de la persona; estos
derechos sin duda quedan seriamente comprometidos con normas como las que aqu
estamos sealando.
Estimamos, sin embargo, que en tanto y en cuanto este vaco legal no resulta cubierto
adecuadamente, la nica solucin viable es aplicar la nica pena establecida con
certeza por el tipo penal, el cual pasara a convertirse de esta manera en una norma
sancionadora de un delito a travs de una pena tasada, lo cual, obviamente tampoco
resulta muy adecuado desde el punto de vista de las exigencias que imponen el
principio de culpabilidad y el de proporcionalidad de las penas, pero sin duda ello es
preferible antes que imponer penas, va interpretacin, que no estn establecidas por la
ley, y que, por lo tanto, no existen, sustituyendo as la voluntad del legislador por una
arbitraria decisin judicial.
A.3. Lex praevia
Por ltimo, el criterio de Lex praevia aparece directamente vinculado a la prohibicin de
la aplicacin retroactiva de la ley penal, en tanto que ello se deduce directamente de la
formulacin empleada en el inciso d) del art. 2, 24 Co., donde se seala que la aplicacin
de la norma penal no podr realizarse a supuestos que al tiempo de cometerse no
estaban previamente calificados por la ley. Ello resulta absolutamente comprensible por
cuanto en realidad la definicin de aquello que sea delito slo puede venir realizada por
la norma, a travs de la cual se da una formulacin precisa de las conductas dignas de
dicha desvaloracin; permitir una aplicacin retroactiva de la norma, supondra incluir
un grado de incertidumbre en su conocimiento que afectara a la finalidad preventivo-
general de la que goza la pena, por cuanto de esta forma el ciudadano no podra conocer
con carcter previo qu conductas son materia de incriminacin por parte del legislador
y cules no, lo que, por otro lado, tambin plantea problemas desde la perspectiva de la
funcin motivadora de la norma, que obviamente exige un previo conocimiento de su
contenido a fin de que el individuo se sienta motivado a actuar en funcin a l.
Constitucionalmente no se dice nada ms en relacin a este aspecto del principio de
legalidad, el mismo que s resulta desarrollado ms ampliamente en los arts. 6, 7 y
8 CP
104
, donde, dando acogida expresa a la prohibicin de retroactividad de la ley
penal, tambin se disponen algunas excepciones a esta regla general en tanto ello pueda
resultar lo ms favorable para el sujeto, siempre y cuando no estemos ante normas
de carcter temporal, que por su misma excepcionalidad, configuran a su vez una
excepcin al criterio de la mayor favorabilidad.
Este criterio de lo ms favorable para el sujeto no resulta tampoco nuevo en el mbito
penal, si bien en el Cdigo penal aparentemente queda restringido al exclusivo campo de
la determinacin de la ley penal en caso de conflicto en el tiempo, a nivel constitucional
es consagrado como un principio esencial que debe inspirar la interpretacin y aplicacin
de la norma penal en caso de dudas o conflicto de leyes
105
, si bien en este caso no hay
una limitacin expresa de este criterio al mbito exclusivo de la aplicacin temporal de
la ley penal, disfrutando, por lo tanto, de un margen ms amplio de aplicacin.
B. La prohibicin de la analoga en el mbito de la prctica
jurisdiccional
Si bien la prohibicin de leyes indeterminadas viene a ser una de las principales exigencias
que impone el principio de legalidad, como ya se ha puesto de manifiesto, no menos
importante resulta ser la exigencia derivada de la prohibicin de la aplicacin retroactiva de
la ley penal, ambas de reconocimiento expreso, no slo a nivel de la legislacin penal, sino
tambin, como sucede con la frmula general del principio de legalidad -del que derivan-,
a nivel constitucional. Pero directamente vinculada a l y a la exigencia de certeza en el
contenido de la norma y en la determinacin de la pena, est la prohibicin de la aplicacin
analgica de la ley penal expresamente dispuesta, curiosamente, entre los principios y
derechos que ataen al desempeo de la funcin jurisdiccional
106
; lo que pone de manifiesto
cmo el principio de legalidad, si bien vincula al Poder Legislativo en lo que se refiere a
la determinacin certera de los tipos penales y las penas que a ellos les correspondan, sin
duda es a travs de la funcin jurisdiccional, en su labor de interpretacin y aplicacin de
104 A este respecto, vase, BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto, Aplicacin de la ley penal vigente- Retroactividad favorable de la ley
penal, en AA.VV, Cdigo penal comentado, Tomo I, Ttulo Preliminar. Parte general, Ed. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pgs. 311 y
ss.
105 Es as como en el art. 139, 11 Co. se dispone que Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
11. La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.
106 En el inciso 9 del art. 139 Co. se dice: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
9. El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.
las normas, donde verdaderamente goza de vigencia y eficacia plenas en cuanto garanta de
control del Ius Puniendi del que es titular el Estado y, a este respecto, el Poder Judicial es, sin
duda, el brazo ejecutor de esa potestad sancionadora.
Atrs quedaron aquellas clsicas posiciones que discutan en torno al papel que le corresponda
jugar al Juez a fin de respetar las exigencias del principio de legalidad
107
, por cuanto hoy en
da resulta incuestionable que ste no es un mero aplicador matemtico de la norma, sino
que, por el contrario, realiza una labor de interpretacin de sta absolutamente necesaria por
cuanto an el lenguaje ms claro y sencillo que pueda emplearse en la descripcin de una
conducta no puede ser sometido a un nico entendimiento; de ah que se ha afirmado que en
la labor de aplicacin del derecho por parte de los rganos jurisdiccionales, la interpretacin
de la norma se convierte en un proceso donde se requiere combinar el conocimiento del
derecho aplicable con un acto de voluntad donde el Juez deba elegir entre las distintas
posibilidades que le ofrecen los diferentes mtodos interpretativos
108
.
Sin duda, es sta una labor difcil y complicada, ms an porque no est exenta de lmites.
Precisamente, el primer lmite a esa labor se encuentra en la misma formulacin diseada
por nuestro constituyente a la hora de consagrar el principio de legalidad, en tanto dispone
que nadie podr ser condenado ni procesado por actos que al momento de su comisin no
estn previamente calificados en la ley de manera expresa e inequvoca. Con ello se pone de
manifiesto que precisamente el primer criterio interpretativo al que debe acudir el Juez parte
obligatoriamente del texto legal, siendo ste el marco infranqueable, fuera del cual, toda
interpretacin carecera de legitimidad, por cuanto implicara la aplicacin de la norma penal
a hechos que no son subsumibles bajo el tipo penal definido, esto es, habra una aplicacin
analgica de la ley penal, proscrita tanto a nivel constitucional como a nivel de legislacin
penal ordinaria en el art. III del Ttulo Preliminar del Cdigo penal.
Sin embargo, a veces la labor de interpretacin que le corresponde al Juez se enfrenta ante
ciertos tipos penales, donde se describen conductas que si bien no pueden ser calificadas
como indefinidas, no obstante, su descripcin se realiza en base al uso de ciertos elementos
que requieren de una interpretacin que bien podramos denominar como integradora, la
misma que ha servido para delimitar el marco de aplicacin de estos tipos penales.
Un buen ejemplo de ello podra ser el delito de violacin previsto en el art. 170 CP antes de
que fuera modificado en virtud de la Ley N 28251, de 08 de junio del 2005, caracterizado
porque la conducta tpica descrita giraba en torno a la prctica del acto sexual u otro anlogo,
mediante el empleo de violencia o amenaza, expresin que unnimemente siempre ha sido
interpretada por nuestra jurisprudencia como acto sexual contra natura, es decir, introduccin
del rgano sexual masculino va anal
109
, impidiendo con ello la aplicacin no slo de este tipo
penal, sino tambin de todos aquellos que, como l, llevaban incluida esta conducta en su
modalidad tpica, a los casos en que, va anal, haba una penetracin de objetos diferentes al
miembro viril, los cuales, y como consecuencia de esta interpretacin jurisprudencial, venan
siendo calificados como actos contrarios al pudor, previstos y sancionados en el art. 176 CP.
107 A este respecto vase BACIGALUPO, Enrique, La rigurosa aplicacin de la ley, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo
XLVIII, Fascculo III, Septiembre-Diciembre, 1995, pgs. 850 a 853.
108 BACIGALUPO, Enrique, La rigurosa aplicacin de la ley, o.u.c., pg. 857.
109 Resumen esta jurisprudencia Ejecutoria Suprema Exp. N 159-97, 1 Sala Penal Transitoria, de 06 de marzo de 1998, en Academia de
la Magistratura, Serie de Jurisprudencia N 1, Lima, 1999, pgs. 508 a 513; Ejecutoria Suprema Exp. N 1144-91, de 26 de noviembre
de 1991, en Sistema Peruano de Informacin Jurdica, Jurisprudencia, Judicial, Procesal Penal, ao 1991.
El nico camino para superar esta interpretacin y extender el mbito de aplicacin legal
de este tipo penal tuvo que venir por la modificacin de la norma, para que de una manera
expresa no diera lugar a dudas en cuanto a su mbito de aplicacin, incluir como formas
tpicas de ejecucin del delito de violacin, en sus diferentes variantes, la introduccin de
objetos, va vaginal o anal, de tal manera que la conducta en la actualidad gira en torno al
acceso carnal
110
por va vaginal, anal o bucal, en una primera instancia, as como la realizacin
de otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vas. Es as como, si bien, el legislador sigue empleando la expresin de actos anlogos, sin
duda la interpretacin analgica a la que puede acudir el Juez en el anlisis de esta conducta
no tiene la misma relevancia que con la anterior legislacin, por cuanto antes, el concepto
de acto contra natura quedaba circunscrito al coito anal, sin que la jurisprudencia admitiera
otra clase de actos bajo dicha denominacin; pero dada la actual definicin de la conducta, es
el mismo legislador quien ya define como anlogos los actos de introduccin de objetos va
anal o vaginal, por lo que el margen de interpretacin jurisprudencial queda prcticamente
anulado.
Una situacin similar tiene lugar tradicionalmente tambin con el tratamiento jurisprudencial
dado al delito de usurpacin previsto en el art. 202 CP en su modalidad de usurpacin
violenta, esto es, la definida en el inciso 3 del referido precepto.
En este caso, la conducta expresamente descrita consiste en turbar la posesin de un inmueble
mediante el empleo de violencia o amenaza. Estos trminos de violencia y amenaza -si bien
en otras ocasiones se utiliza el de intimidacin- gozan ya de un concreto y exacto contenido
que tanto la jurisprudencia como doctrina han asumido unnimemente; es as que si la idea
de amenaza o intimidacin se identifica a la llamada vis compulsiva, en tanto anuncio de un
mal a otro, el de violencia o vis absoluta se equipara al empleo de la fuerza fsica o acto de
acometimiento contra una persona. Ambos trminos son comnmente empleados por nuestro
legislador a la hora de calificar modalidades delictivas o bien agravar la responsabilidad en
otros casos, ms siempre persistiendo en este contenido; as es interpretado, por ejemplo, en
los delitos de robo o extorsin.
Sin embargo, lo que viene a ser ya un criterio estndar en la comprensin jurisprudencial de
estos trminos, cambia radicalmente en el caso particular del delito de usurpacin violenta,
donde, va interpretacin jurisprudencial, se llega afirmar que el concepto de violencia viene
a incluir no slo el acto de acometimiento o fuerza fsica, sino tambin lo que se ha dado en
llamar la fuerza sobre las cosas
111
, de tal forma que la ocupacin de un terreno mediante la
rotura de las chapas con las que cuenta la reja que lo delimita viene a ser calificada como un
delito de usurpacin, lo que sin duda implica, por un lado, una falta de congruencia en la
lnea jurisprudencial que tradicionalmente se mantiene respecto a un trmino, como es el de
violencia, empleado en multitud de tipos penales por nuestro legislador, y por otro, determina
una aplicacin del tipo penal de usurpacin a conductas que, sin esta interpretacin de
110 Esta expresin ha sido prcticamente importada del mbito de la legislacin espaola, lo que implica que adems de la mera adopcin
de esta terminologa sin tradicin alguna en nuestra legislacin, tambin se hayan importado los problemas de interpretacin que
genera, siendo en este tema donde a partir de ahora la labor de interpretacin jurisprudencial jugar un papel esencial, sobre todo
por cuanto se discute si dicho trmino exige o no la penetracin de rgano sexual, circunstancia que sin duda goza de relevancia no
slo para la misma definicin de esta modalidad delictiva, sino de cara a la determinacin del sujeto activo del delito, especialmente
en el caso de relaciones sexuales de contenido lsbico, donde por definicin no existe penetracin de rganos sexuales. A este
respecto, vase en el mbito de la literatura espaola, MUOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 14 ed., Ed. Tirant
lo blanch, Valencia, 2002, pgs. 210 a 212; ORTS BERENGUER, Enrique, en VIVES ANTN, BOIX REIG, ORTS BERENGUER, CARBONELL
MATERU, GONZLEZ CUSSAC, Derecho penal. Parte especial, 3 ed., Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, pgs. 219 a 220.
111 Vase a este respecto a modo de ejemplo de esta jurisprudencia Ejecutoria Suprema Exp. N 1026-02, de 03 de marzo del 2003, en
Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Ao 10, N 70, Julio 2004, pg. 303; Sentencia Exp. N 232-96, de 15 de octubre de
1997, en Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia, N 1, marzo 1999, pgs. 534 a 536.
carcter extensivo, no dejaran de ser meros actos civiles, o en todo caso subsumibles bajo la
calificacin de delitos de daos, ms nunca actos de usurpacin.
Pero, lo expuesto hasta el momento representa un posicionamiento ya clsico en la actuacin
de nuestros Tribunales, que se ha venido manteniendo a lo largo de una muy intensa labor
jurisprudencial en torno a estos tipos penales. Ms discutible y, por lo tanto, menos pacfica
viene siendo la labor interpretativa que se viene sosteniendo en relacin a otras figuras
delictivas, donde bien podra afirmarse que la interpretacin cede su paso a autnticas
aplicaciones analgicas de la ley penal, so pretexto de evitar la impunidad de conductas que
debieran merecer una ms drstica sancin penal.
Hacemos referencia muy particularmente a cmo se viene interpretando, por ejemplo,
el concepto de sujeto activo en los delitos de peculado o cohecho pasivo
112
, donde una
interpretacin de conformidad al texto expreso e inequvoco de la ley, impide poder aplicar
estos tipos penales a funcionarios pblicos que actan fuera de lo que constituye su cargo, en
tanto que precisamente el objeto de proteccin en tales tipos penales guarda relacin directa
con el deber de cumplimiento eficaz e imparcial en el desempeo de su funcin. No obstante,
se ha venido observando cmo la jurisprudencia ha recurrido a conceptos tales como los del
administrador de hecho o funcionario pblico de facto a fin de poder sancionar a travs
de estos tipos penales conductas que por razn de las condiciones particulares exigidas para
su autor no podan ser materia de aplicacin.
Es as que en estos casos, la labor jurisdiccional consistente en la interpretacin del texto legal,
ha servido de excusa para dar pie a una autntica aplicacin analgica de la norma penal,
en tanto que mediante la creacin de conceptos similares o anlogos se pretende superar
lo que se entiende como un vaco legal, a fin de sancionar ms gravemente conductas que
de otra manera habran sido materia de una represin de menor intensidad o, simplemente,
habran quedado impunes por atpicas, dada la imposibilidad de ser subsumidas bajo otra
calificacin jurdica ya preexistente.
De igual manera, y bajo una excusa similar, sustentada sobre la base de la necesidad de pena,
se estn realizando interpretaciones de conceptos esenciales de la parte general relacionados
con las formas que presenta la participacin delictiva; curioso a este respecto es lo que
sucede con la aplicacin de la complicidad
113
que en cuanto forma de participacin delictiva
viene definida por la realizacin de actos que permiten la realizacin del hecho delictivo por
parte de su autor, quien es el que goza del dominio de hecho, pudiendo tener lugar tanto
mediante actos anteriores a su ejecucin, como por ejemplo quien da la pistola al homicida
para que mate a otro, o a travs de actos que son coetneos a su ejecucin, tal y como es el
caso del clsico campana. Pero, es as que se estn dando interpretaciones judiciales de
la complicidad que incluso llegan a contradecir el mismo tenor legal con el que la norma la
define en el art. 25 CP, admitiendo esta forma de participacin incluso con relacin a actos
delictivos ya consumados, como sucede con quien recibe dinero del funcionario pblico que
lo obtiene gracias a la previa comisin de un delito de peculado, que haran tcnicamente
imposible su aplicacin, a pesar de que esta misma conducta pudiera ser calificada bien como
acto de receptacin, en caso, obviamente concurrieran todos sus requisitos.
112 A este respecto, GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, Algunas consideraciones en torno a los delitos de corrupcin de funcionarios,
en Actualidad Jurdica, Suplemento de Gaceta Jurdica, 2002, Tomo 101, abril, pgs. 37 y ss. Vase tambin, ROJAS VARGAS, Fidel,
Delitos contra la Administracin Pblica, 2 ed., Ed. Grijley, Lima, pgs. 379 y ss.
113 Vase a este respecto, MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 6 ed., Ed. Reppertor, Barcelona, 2002, pgs. 400 y ss.
III. LTIMA REFLEXIN
No cabe la menor duda de que el principio de legalidad constituye uno de los mayores logros
obtenidos por el ciudadano a partir de la Ilustracin, por cuanto representa su salvaguarda frente al
uso y abuso del Poder del Estado.
Pero, tampoco podemos olvidar que es al momento de ser sentenciado cuando realmente se pone
de manifiesto dicha salvaguarda, en tanto que impone una serie de obligaciones al juez que le impiden
poder realizar interpretaciones antojadizas de la norma penal, as como le impiden poder sancionar
de manera arbitraria. Para ello estn las exigencias que derivan de los presupuestos de Lex scripta, Lex
stricta y Lex praevia.
Es esta labor de interpretacin de nuestros tribunales la que sirve de termmetro, medidor del
nivel de respeto del principio de legalidad en el mbito de nuestro sistema jurdico; y sta ha servido
para hacer efectivo el principio de legalidad en la medida que ha servido para clarificar los trminos
relativamente ambiguos que definan la conducta en algunos tipos penales. Sin embargo, estas nuevas
tendencias, a las que hemos hecho referencia, sin duda, suponen una prctica altamente peligrosa en
el marco de un Estado necesitado del imperio de la ley, por cuanto ello representa la ms soberana
garanta de igualdad y seguridad para el ciudadano, ante situaciones que, bajo pretextos netamente
coyunturales, pretenden utilizar el poder sancionador del Estado como instrumento de revancha,
retroceso que, hoy por hoy, resulta inaceptable a la luz de los principios fundamentales que vinculan
a todos los poderes de un Estado que se proclama democrtico y de Derecho.
CUESTIONES GENERALES DE LA IMPUTACIN
OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL PERUANO
Percy Garca Cavero
Abogado por la Universidad de Lima y Doctor
en Derecho por la Universidad de Navarra,
Espaa, Catedrtico de Derecho Penal, Decano
de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Piura.
Sumario:
I. Introduccin. II. La funcin y configuracin de la imputacin objetiva. III. Presupuestos
de la imputacin objetiva en el Derecho Penal.
I. INTRODUCCIN
En tanto la imputacin jurdico-penal del hecho constituye un proceso complejo, resulta posible
distinguir determinadas partes al interior de la misma. La distincin entre una imputacin objetiva
y una subjetiva responde precisamente a esta idea. No obstante, este reconocimiento no puede
llevarnos a la conclusin de que se trata de niveles autnomos con criterios propios de determinacin
orientados nicamente a permitir imputar un hecho a una persona
114
. La imputacin objetiva y la
subjetiva se encuentran mutuamente condicionadas, como lo ponen de manifiesto diversos temas
como, por ejemplo, el tratamiento de los llamados conocimientos especiales
115
. Por esta razn, tendra
muy poco sentido hablar de una imputacin objetiva sin presuponer el conocimiento del autor de
los datos relevantes o llevar a cabo la imputacin subjetiva sin reunir los requisitos mnimos para
afirmar la relevancia objetiva del hecho. Ambos aspectos de la imputacin slo adquieren un sentido
completo cuando son contemplados de manera conjunta
116
.
El desarrollo actual de la teora de la imputacin objetiva en el Derecho penal no parte de una
comprensin unitaria de la imputacin penal. Cuando HONIG formul por primera vez la teora de
la imputacin objetiva del resultado a partir de la llamada susceptibilidad objetiva de ser tomado
como fin (objetive Bezweckbarkeit), lo hizo como una idea complementaria a la causalidad en los
delitos de resultado
117
. Si bien los estudios posteriores sobre la teora de la imputacin objetiva han
114 Por ello seala correctamente JAKOBS, PJ 56, p. 120, nota 3, que el tipo objetivo no constituye un escaln de valoracin propio. Vid.,
en el mismo sentido, CANCIO MELI, Lneas bsicas, p. 69.
115 Vid., JAKOBS, en Estudios, p. 235 y ss.; MIR PUIG, GS-Armin Kaufmann, p. 266 y s.; CANCIO MELI, Lneas bsicas, p. 59 y ss.; ALCCER
GUIRAO, ADPCP 1996, p. 492 y ss.; ROBLES PLANAS, en XXIV Jornadas internacionales de Derecho penal, p. 392 y ss. Muy esclarecedoras
se muestran las explicaciones de FRISCH, en Straftat, Wolter/Freund (Hrsg.), p. 182 y ss., al sealar que el conocimiento especial del
autor permite seleccionar la parte de la realidad sobre la que recae el juicio objetivo. En el mismo sentido, SANCINETTI, Teora del delito,
p. 298 y ss.
116 Vid., esta comprensin ya en BERNER, Grundlinien, p. 40 y ss. En el mismo sentido, pero no respecto de la imputacin, sino de la accin
tpica, MIR PUIG, GS-Armin Kaufmann, p. 257; ROXIN, Strafrecht, AT 10, n.m. 53.
117 Vid., HONIG, FS-Frank, I, p. 174 y ss., quien se refiri tambin a los delitos de omisin y la utilizacin tambin aqu de la imputacin del
resultado (p. 189 y ss.). En la misma lnea se encuentra tambin la formulacin de la teora de la adecuacin de ENGISCH, Die Kausalitt,
passim (espec. p. 59 nota 1). Actualmente se mantienen en el modelo de interpretacin de la imputacin objetiva de Honig, MAIWALD,
FS-Miyazawa, p. 465 y ss.; KHLER, Strafrecht, AT, p. 143 y ss., con el criterio de dominabilidad.
ido ampliando su mbito de aplicacin a los delitos culposos
118
y a los delitos de mera actividad
119
,
la doctrina penal mayoritaria no ha reconocido an una teora global de la imputacin jurdico-penal
que enmarque la imputacin objetiva. En el mejor de los casos, se ha procedido a una reformulacin
normativa de la tipicidad (objetiva)
120
, la cual se ha materializado a travs de una argumentacin
inductiva a partir de grupos de casos
121
o deductivamente mediante ciertos criterios generales de
regulacin
122
. Apenas una lnea de pensamiento minoritaria se ha mantenido en la idea de una teora
general de la imputacin penal
123
, en la que, por cierto, slo algunos autores han reconocido que la
imputacin objetiva constituye una parte de este proceso global
124
. Desde ya conviene dejar precisado
que nuestra comprensin de la imputacin objetiva se corresponde metodolgicamente con esta
ltima interpretacin.
II. LA FUNCIN Y CONFIGURACIN DE LA IMPUTACIN
OBJETIVA
Antes de entrar en los presupuestos dogmticos de la teora de la imputacin objetiva, resulta
conveniente que hagamos una breve referencia al sector de la doctrina penal que le niega utilidad, en
tanto la funcin que se le atribuye en la teora del delito puede ser perfectamente cubierta por otras
categoras dogmticas
125
. Por ejemplo, los an defensores de una comprensin causalista del delito
sostienen que los problemas que aparentemente soluciona la teora de la imputacin objetiva pueden
resolverse con los correctivos que ofrece la causalidad
126
, la antijuricidad o la culpabilidad (dolo y
culpa)
127
. Por su parte, los representantes de la escuela finalista muestran tambin su disconformidad
con la creacin de esta nueva categora, en tanto, segn su parecer, se trata de cuestiones que pueden
solucionarse sin mayores complicaciones en la categora de la accin
128
, en el dolo
129
o que entran en
el mbito de la valoracin especfica de la antijuricidad
130
. Incluso para los delitos culposos, en donde
existe una clara similitud entre los criterios de la imputacin objetiva y la teora de la infraccin del
deber objetivo de cuidado, se considera tambin superflua su utilizacin
131
.
118 En donde se contaba ciertamente ya con un conjunto de conceptos objetivos para delimitar la conducta prohibida (deber de cuidado,
fin de proteccin de la norma), pero que ahora se equiparan con los desarrollados en los delitos dolosos (vid., en este sentido, LESCH,
JR 2001, p. 384). Vid., sobre la igualdad de criterios en la imputacin objetiva de los delitos dolosos y culposos, ROXIN, Strafrecht,
AT, 24, n.m. 10; PUPPE, La imputacin objetiva, p. 1.
119 Vid., as, REYES, ZStW 105 (1993), p. 132. En este sentido, resulta esclarecedor la referencia de FRISCH, Verhalten, p. 23 y ss., al traslado
de la importancia del injusto del resultado al injusto del comportamiento.
120 Vid., as la indicacin de FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 25 y ss.
121 Vid., as, ROXIN, en Strafrechtliche Grundlagenprobleme, p. 126 y ss., que lo lleva a su llamado principio del riesgo. Crticamente,
precisamente por ausencia de principios rectores precisos, FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 117 y ss.
122 Vid., as, la teora de la conducta tpica de FRISCH, Verhalten, p. 70, con base en una ponderacin de la limitacin de la libertad de
accin (prohibicin de una determinada forma de comportamiento) y la proteccin de determinados bienes, condiciones de existencia
y desarrollo. Anteriormente ya WELZEL, ZStW 58 (1939), p. 491 y ss., haba propuesto con su concepto de adecuacin social, que luego
redujo en importancia, una formulacin normativo-social del tipo. Vid., sobre esto ltimo, CANCIO MELI, GA 1995, pp. 183 y ss., 190
y ss.
123 Vid., HARDWIG, Zurechnung, passim (espec. p. 111 y ss.); HRUSCHKA, Strukturen, passim (espec. p. 3 y ss.); WOLTER, Objektive und
personale Zurechnung, p. 18 y ss.; JAKOBS, Sociedad, norma y persona, p. 50 y ss.; KORIATH, Grundlagen, passim (espec. p. 236 y ss.). En
Espaa se presenta as el planteamiento actual de MIR PUIG, RPDJP 3 (2002), p. 257, que divide la imputacin en imputacin objetiva,
subjetiva y personal, aunque a ello suma el principio de lesividad.
124 Vid., en este sentido, WOLTER, objektive und personale Zurechnung, p. 358; JAKOBS, Sociedad, norma y persona, p. 54; EL MISMO,
Imputacin objetiva, p. 94 y s.; REYES, ZStW 105 (1993), p. 128 y ss. Por el contrario, rechaza, al menos para los delitos dolosos, la
necesidad de una teora de la imputacin objetiva, KORIATH, Grundlagen, p. 536.
125 Vid., en este sentido, la exposicin que hace FRISCH, FS-Roxin, p. 219 y ss.
126 Vid., as, RODRGUEZ DEVESA/SERRANO GMEZ, Derecho penal espaol, PG, p. 371 y ss.
127 Vid., as, BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, AT 14, n.m. 100.
128 En este sentido, HIRSCH, FS-Lenckner, p. 133 y ss.
129 Vid.,en este sentido, KAUFMANN, Armin, FS-Jescheck, I, p. 251; MORSELLI, en La ciencia penal, Moreno Hernndez (coord.), p. 402.
130 Vid., as BUSTOS RAMREZ, EPCr XII, 1989, p. 105 y ss.
131 Vid., en este sentido, KPPER, Grenzen, p. 91 y ss.; STRUENSEE, GA 1987, p. 97 y ss.
CUESTIONES GENERALES DE LA IMPUTACIN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL PERUANO
Si a cada una de las referidas objeciones contra la imputacin objetiva les asiste algo de razn,
no vamos a desvelarlo aqu
132
. Para responder a este sector doctrinal crtico, nos limitamos slo a
reproducir las razones que justifican la normativizacin de las categoras jurdico-penales y, dentro de
ello, el desarrollo de la teora de la imputacin objetiva
133
. No obstante, la idea de la normativizacin
del Derecho penal no goza de una unidad de pensamiento, sino que existen en la doctrina penal
actual distintos pareceres sobre cmo debe emprenderse tal normativizacin y, por tanto, cmo
debe configurarse la teora de la imputacin objetiva. Por esta razn, expondremos a continuacin
brevemente las propuestas ms importantes de normativizacin de la imputacin objetiva en el
Derecho penal, lo que nos permitir poner de manifiesto nuestro parecer sobre esta cuestin central
del Derecho penal.
2.1. La funcin de prevencin general de la norma penal
Conforme a la lnea de pensamiento desarrollada por ROXIN, a las normas penales (como
amenaza penal) se les atribuye la funcin de prevencin general para impedir la lesin
de bienes jurdicos
134
. En este sentido, la norma penal se configura como una norma de
determinacin que se dirige a la voluntad humana con la finalidad de decirle qu debe
hacer o no hacer para evitar lesionar bienes jurdicos
135
. Aquellas lesiones a bienes jurdicos
que no pueden ser evitadas por la norma de determinacin, no podrn sancionarse
penalmente debido a la ausencia de un desvalor de la accin (infraccin de una norma de
determinacin). No obstante, para ROXIN la norma penal constituye tambin una norma de
valoracin informada por consideraciones poltico-criminales, esto es, que la realizacin de
un comportamiento prohibido debe producir adems un resultado contrario al ordenamiento
jurdico
136
. Por esta razn, para determinar la conducta tpica no basta un desvalor de
la accin, sino que es necesario adems un desvalor del resultado, pues si no existe una
afectacin de la paz jurdica, no habr necesidad de reaccionar penalmente
137
.
En la concepcin de ROXIN, la teora de la imputacin objetiva se enmarca dentro de la teora
del tipo objetivo
138
. Su funcin consistir, por tanto, en filtrar solamente aquellas conductas
en las que la norma penal ha podido ejercer una funcin de prevencin general
139
. En este
sentido, la imputacin objetiva debe comprender, en un primer momento, todas las acciones
que desde una perspectiva previa al hecho hubiesen podido evitarse de haberse observado
la norma de conducta (como norma de determinacin)
140
. Pero la imputacin objetiva debe
adems limitar la imputacin a los casos en los que desde una perspectiva posterior al
hecho siga siendo apropiada la norma de conducta para evitar la lesin del bien jurdico
141
,
de manera que se excluyan los casos en los que el peligro jurdicamente desvalorado no
132 Vid., las razones para un abandono de la comprensin finalista de la tipicidad, as como las respuestas a las crticas procedentes del
finalismo, FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 81 y ss.
133 Vid., en este sentido, FRISCH, FS-Roxin, pp. 221 y s., 226 y ss.; EL MISMO, en Sobre el estado, Silva Snchez (ed.), p. 43 y ss.
134 Vid. as, ROXIN, Strafrecht, AT 3, n.m. 37 y ss.
135 Vid., ROXIN, Strafrecht, AT 10, n.m. 93.
137 Vid. ROXIN, Strafrecht, AT 10, n.m. 100.
139 Vid., as, la fundamentacin de SCHNEMANN, RPDJP 1 (2000), p. 423. Similarmente MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho penal, PG, p.
292.
140 Vid., en este sentido, SCHNEMANN, RPDJP 1 (2000), p.424 y ss., quien seala que por tratarse de normas de determinacin o
comportamiento, deben ser abarcados por el dolo y valer todos los conocimientos que posee el autor. En sentido similar, WOLTER,
Objektive und personale Zurechnung, p. 46 y ss., aunque habla, ms bien aqu, de una imputacin personal que incluye tambin una
norma de valoracin (del injusto del resultado primario).
141 Vid., SCHNEMANN, RPDJP 1 (2000), p. 426 y ss., que no se reduce a una simple vinculacin causal, sino que debe determinarse
conforme a finalidades poltico-criminales. Similarmente, WOLTER, Objektive und personale Zurechnung, p. 48 y ss., en relacin con lo
que llama el injusto de resultado secundario y para el que exige un juicio de adecuacin.
se ha realizado en el resultado. Pese a la posibilidad de diferenciar estos dos planos en la
explicacin de la imputacin objetiva, lo cierto es que para esta lnea de interpretacin se trata
de dos aspectos que se encuentran necesariamente vinculados
142
.
2.2. El injusto tpico como hecho merecedor y necesitado de pena
Otro sector de la doctrina penal representado sobre todo por FRISCH considera que el Derecho
penal reacciona ante injustos, entendidos stos como desconocimiento de las relaciones
de mutuo reconocimiento
143
. No obstante, esta cualidad del injusto no determina an el
merecimiento y la necesidad de pena, sino que tal cuestin depende de criterios racionales
y de justicia, e incluso, en algunos casos, de frmulas de consenso
144
. Hay que precisar, sin
embargo, que los criterios de merecimiento y necesidad de pena de un injusto culpable no
constituyen una categora adicional de adecuacin de la pena, sino, ms bien, presupuestos
del tipo penal
145
. De esta manera, el tipo penal se convierte en el resultado de una ponderacin
entre la restriccin de la libertad de accin y la proteccin de bienes jurdicos que permite
determinar las conductas penalmente desaprobadas
146
. Los elementos de esa ponderacin no
forman parte de la tipicidad
147
.
FRISCH pone la llamada conducta tpica
148
en el centro de su comprensin de la tipicidad
149
.
Esta conducta tpica se corresponde de alguna manera con el nivel de la creacin de un riesgo
jurdicamente desaprobado de la teora de la imputacin objetiva defendida por la doctrina
dominante, pero para FRISCH se trata de un aspecto independiente que no constituye un
presupuesto de la imputacin
150
. La imputacin objetiva se limita solamente a comprobar que
la realizacin de un resultado se corresponda con el peligro penalmente desaprobado creado
por el autor
151
. Las perspectivas de anlisis en cada uno de estos aspectos son distintas:
mientras en la conducta tpica se realiza una determinacin ex ante, en la realizacin del
resultado tiene lugar una determinacin ex post
152
.
2.3. La infraccin de un rol como defraudacin de la norma
La teora de la imputacin objetiva adquiere una configuracin distinta en el planteamiento de
JAKOBS. Para este autor, el Derecho penal se encarga de devolver la vigencia a las expectativas
sociales defraudadas
153
. Estas expectativas garantizadas jurdicamente slo pueden ser
defraudadas por una conducta objetivamente defectuosa, sin tener en cuenta los distintos
aspectos individuales del autor
154
. La teora de la imputacin objetiva ofrece precisamente el
material que permite interpretar cundo se ha realizado objetivamente un comportamiento
delictivo, esto es, cundo se ha defraudado de manera objetiva una expectativa social
142 Vid. ROXIN, Strafrecht, AT 11, n.m. 42; SCHNEMANN, RPDJP 1 (2000), p. 423 y s. Crticamente, FRISCH, FS-Roxin, p. 234 y s.
143 Vid., FRISCH, en Straftat, Wolter/Freund (Hrsg.), p. 145 y s.
144 Vid., con detalle, FRISCH, en Straftat, Wolter/Freund (Hrsg.), p. 141 y ss.
145 Vid., FRISCH, en Straftat, Wolter/Freund (Hrsg.), p. 162 y s.
146 Vid., en este sentido, FRISCH, Verhalten, p. 70; EL MISMO, FS-Roxin, p. 222 y s..
147 Vid., as, FRISCH, en Sobre el estado, Silva Snchez (ed.), p. 65: Una concepcin que convierta todas estas cuestiones en problemas de
imputacin estara mezclando cuestiones relativas a la constitucin jurdica (...) con cuestiones relativas a la autntica imputacin.
148 Vid. FRISCH, Verhalten, p. 67; EL MISMO, Tipo penal, p. 102 y s.
149 Vid., FRISCH, en Sobre el estado, Silva Snchez (ed.), p. 59.
150 Vid., FRISCH, FS-Roxin, p. 232; EL MISMO, en Sobre el estado, Silva Snchez (ed.), p. 59.
151 Vid., FRISCH, Verhalten, p. 518; EL MISMO, FS-Roxin, p. 225; EL MISMO, Tipo penal, p. 54 y ss.
152 Vid., FRISCH, Verhalten, p. 71 y ss.; EL MISMO, en Sobre el estado, Silva Snchez (ed.), p. 62.
153 JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 1, n.m. 11; EL MISMO, PJ 49, p. 298; EL MISMO, en Estudios, p. 385; EL MISMO, Sociedad, norma y persona,
p. 18; LESCH, Der Verbrechensbegriff, p. 184 y ss.; DERKSEN, Handeln, p. 175 y s.; PAWLICK, Das unerlaubte Verhalten, p. 61 y s.; MSSIG,
RPDJP 2 (2001), p. 317 y ss.
154 Vid., en este sentido, JAKOBS, Sociedad, norma y persona, p. 54.
institucionalizada: una norma
155
. Como puede apreciarse, la teora de la imputacin objetiva
de JAKOBS se deriva de la misin atribuida a la imputacin jurdico-penal
156
.
El criterio que permite determinar objetivamente que se ha infringido una norma se
encuentra en el desempeo de un rol social
157
. En este sentido un hecho slo podr imputarse
objetivamente a un ciudadano si constituye un infraccin de su rol. Aquellos aspectos que
no forman parte del rol atribuido al ciudadano no podrn serle imputados, aun cuando ste
haya podido fcticamente cumplir estos aspectos o evitar la produccin de un resultado
desvalorado
158
. Si todas las personas fuesen competentes para evitar todos los daos posibles,
se producira una paralizacin inmediata de la vida social
159
. La imputacin jurdico-penal
requiere, por tanto, de una base social objetiva.
III. PRESUPUESTOS DE LA IMPUTACIN OBJETIVA EN EL
DERECHO PENAL
De las distintas lneas de interpretacin de la imputacin objetiva que hemos expuesto,
consideramos que slo la que se basa en la infraccin de roles responde mejor a las necesidades
punitivas del Derecho penal actual. Un hecho puede imputarse a un sujeto solamente si constituye
la infraccin de un rol socialmente atribuido. En este sentido, lo determinante en la imputacin es
lo que el sujeto debe evitar conforme a roles o, lo que es lo mismo, su competencia por el hecho.
Lo subjetivo tiene importancia nicamente como conocimiento de lo objetivamente relevante. El
conocimiento subjetivo que va ms all de lo requerido no debera, en principio, tener efecto alguno
en la imputacin penal
160
.
Los criterios objetivos de determinacin de las competencias del autor dependen de los distintos
roles asumidos
161
. Por un lado, se encuentra el rol general de ciudadano
162
y, por el otro, roles
especiales que dan lugar a deberes vinculados a una concreta institucin social
163
. La infraccin de los
roles no se produce del mismo modo en ambos casos. La imputacin objetiva en delitos de dominio
(infraccin del rol de ciudadano) sigue criterios de regulacin distintos a los que rigen en los delitos
de infraccin de un deber (infraccin de roles especiales). En lo que sigue, nos ocuparemos de mostrar
las particularidades de cada una de estas formas de defraudacin del rol.
3.1. La imputacin objetiva en los delitos de dominio
El rol general atribuido a todo ciudadano contiene la obligacin originaria
164
de hacer uso
de la libertad organizativa sin perjudicar al resto
165
. A la libertad de organizacin asignada
al ciudadano le corresponde una responsabilidad por las consecuencias derivadas de los
actos concretos de organizacin. Pero el hecho que de la actuacin de un sujeto se deriven
causalmente daos a terceros, no da lugar an a su responsabilidad penal
166
. Solamente en
155 Vid., JAKOBS, Imputacin objetiva, p. 97 y ss.
156 Vid., JAKOBS, Imputacin objetiva, p. 94.
160 Vid., JAKOBS, PJ 56, p. 136.
161 Vid., as, JAKOBS, en Estudios, p. 211.
162 Vid., JAKOBS, en Estudios, p. 211 y ss.
163

Vid., la referencia, JAKOBS, en Estudios, p. 212 y ss.
164 Sobre el origen filosfico de la obligacin originaria, vid., la interesante exposicin de JAKOBS, La imputacin penal, p. 7 y ss.
165 Vid., en este sentido, de manera general, JAKOBS, en Estudios, p. 211.
166 Vid., de manera general, JAKOBS, en Estudios, p. 212. En la jurisprudencia nacional, la Corte Superior de Lima Exp. 3355-98 de 21 de
septiembre de 1998 (BRAMONT-ARIAS TORRES, Jurisprudencia, p. 192).
caso que se haya infringido el rol de ciudadano, podr atribursele objetivamente el hecho y,
dado el caso, una responsabilidad penal. Este proceso de determinacin objetiva se divide en
dos partes: la imputacin del comportamiento y la imputacin objetiva del resultado.
A. La imputacin del comportamiento o creacin de un riesgo
penalmente prohibido
La imputacin del comportamiento determina que un comportamiento lesivo pueda
imputarse al sujeto como infraccin de su rol general de ciudadano. Para llegar a
establecer esto, debemos precisar cundo una organizacin personal se encuentra
prohibida por el ordenamiento jurdico. Una vez precisado este aspecto, estaremos
en situacin de mostrar los institutos dogmticos que excluyen la imputacin del
comportamiento.
a.1. El riesgo permitido
Un comportamiento puede imputarse a su autor cuando crea un riesgo prohibido.
Como puede derivarse de la propia denominacin del criterio de determinacin
de la imputacin del comportamiento, los riesgos prohibidos son aquellos que
no se encuentran abarcados por el llamado riesgo permitido. El origen histrico
del concepto de riesgo permitido se remonta a la poca industrial, en la que fue
necesario para no parar el progreso, permitir ciertas actividades a pesar de su
peligrosidad
167
. As, pueden encontrarse ya en la doctrina penal de la segunda
mitad del siglo XIX referencias doctrinales al problema de las acciones peligrosas,
pero necesarias para el desarrollo de la sociedad. Sin entrar en las distintas
soluciones dogmticas que desde entonces se han ofrecido para resolver esta
problemtica
168
, la doctrina penal actualmente dominante vincula el concepto de
riesgo permitido con la teora de la imputacin objetiva como la faceta negativa
de la imputacin de comportamiento (o creacin de un riesgo jurdicamente
desaprobado)
169
. Por el contrario, un sector minoritario de la doctrina se muestra
crtico frente a la posible utilidad dogmtica de este concepto
170
o lo considera
simplemente un concepto formal que slo permite agrupar los distintos casos en
los que se excluye el desvalor de accin
171
. Otro sector, ubicado en una posicin
intermedia, limita la relevancia dogmtica del riesgo permitido al mbito de
los delitos culposos
172
. Pese a los argumentos esgrimidos por los detractores de
la idea del riesgo permitido, consideramos que existen razones de fondo para
aceptar su relevancia en la configuracin de la imputacin objetiva.
En nuestra comprensin de la imputacin objetiva del comportamiento, el riesgo
prohibido constituye un importante criterio de determinacin, pues no forma
parte del rol de ciudadano impedir todos los riesgos de lesin, sino solamente
167 Vid., con mayor detalle, REHBERG, Zur Lehre, p. 17; PREUSS, Untersuchungen, pp. 15, 32. No obstante referencias a situaciones
anteriores en las que tambin se utilizaba la misma lgica del riesgo necesario, JAKOBS, en Estudios, p. 172; PRITTWITZ, Strafrecht, p.
268 y ss.; SCHRER-MOHR, Erlaubte Risiken, p. 29 y s.
168 Vid., sobre esto, vid. la exposicin de SCHRER-MOHR, Erlaubte Risiken, p. 30 y ss.
169 Vid., as, la indicacin de PRITTWITZ, Strafrecht, p. 277. Vid., en este sentido la sentencia de la Corte Suprema N 1767-97 de doce de
enero de 1998 (ROJAS VARGAS, Jurisprudencia penal, I, p. 120 y s.). Sobre este requisito de la imputacin objetiva en la jurisprudencia
peruana, vid., REYNA ALFARO, Revista peruana de jurisprudencia 9 (2001), p. 33 y ss.
170 Vid., KIENAPFEL, Das erlaubte Risiko, p. 28 y ss.; ROEDER, Die Einhaltung, p. 40; PRITTWITZ, Strafrecht, p. 267 y ss.
171 Vid., en este sentido, MAIWALD, FS-Jescheck, I, p. 405 y ss.
172 Vid., as, KINDHUSER, GA 1994, p. 215 y ss.; BURKHARDT, en Straftat, Wolter/Freund (Hrsg.), p. 120, nota 95; FEIJOO SNCHEZ, Imputacin
objetiva, p. 211.
los que exceden el riesgo socialmente permitido
173
. No obstante, no basta hacer la
afirmacin general de que no puede imputarse objetivamente riesgos permitidos,
sino que se requiere concretar lo que califica un riesgo como prohibido, para lo
cual resulta determinante tener en cuenta la actual configuracin de nuestra
sociedad
174
. La concrecin del riesgo prohibido constituye un proceso de
determinacin con base en normas jurdicas, normas tcnicas y reglas de la
prudencia que rigen en los distintos sectores sociales
175
.
El primer paso para la determinacin del riesgo prohibido consiste en precisar las
conductas peligrosas que el propio ordenamiento jurdico considera prohibidas
176
.
Estas conductas quedan excluidas del mbito de lo permitido debido a su
peligrosidad abstracta o concreta. Tal exclusin se lleva a cabo mediante las normas
jurdicas que sancionan con penas o multas determinadas formas de actuacin
consideradas peligrosas
177
. En este sentido, no son solamente los delitos de peligro
abstracto los que permiten excluir una determinada forma de actuacin del
mbito del riesgo permitido, sino tambin las reglamentaciones administrativas
que prohben expresamente bajo amenaza de sancin administrativa la
realizacin de determinadas conductas
178
. No obstante, en el caso de simples
contravenciones administrativas se requiere adems que estn presentes los
restantes presupuestos exigidos por el delito correspondiente
179
. El siguiente
paso consiste en tener en consideracin las normas jurdicas y extrajurdicas que
regulan la actividad correspondiente. Un primer referente lo ofrecen los criterios
de ordenacin establecidos por la regulacin jurdico-administrativa del sector
correspondiente (regulacin primaria o normas especiales)
180
. En caso de no
existir una regulacin jurdica concreta o que sta resulte insuficiente, deber
recurrirse a los estndares tcnicos establecidos en el sector especfico
181
, los
cuales incluyen no slo los mtodos desarrollados por la tcnica y la ciencia en
la explotacin de determinados recursos, sino tambin las diversas directivas al
interior de una empresa (por ejemplo, las indicaciones a los instaladores en caso
de empresas de gas)
182
. Es posible incluso que la propia regulacin jurdica se
173 Vid., en este sentido, JAKOBS, Imputacin objetiva, p. 103. Sobre la legitimacin del riesgo permitido hay varias posiciones: los que
entienden que se trata del resultado de un proceso de decisin determinado por la inevitabilidad de la positividad del Derecho
[as, LBBE, en Aufgeklrte Kriminalpolitik, I, Lderssen (Hrsg.), p. 373 y ss.], los que lo consideran como resultado de un juicio de
ponderacin de intereses (FRISCH, Verhalten, p. 71 y ss.; FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 201 y ss.; PAREDES CASTAN, El riesgo
permitido, p. 87 y ss.; MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal econmico, PG, p. 137; CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, pp. 91, 101 y
ss.), los que parten de los intereses de los miembros de la comunidad jurdica en la norma (SCHRER-MOHR, Erlaubte Risiken, p. 86), y
aquellos que consideran que se trata de una cuestin que depende de la configuracin de la sociedad (JAKOBS, Imputacin objetiva, p.
121 y s.; LESCH, Der Verbrechensbegriff, p. 230). La importancia del criterio del riesgo prohibido para el juicio de imputacin penal es
reconocida por la Corte Suprema R.N. 1767-97 Lima de 12 de enero de 1998 (ROJAS VARGAS, Jurisprudencia penal, p. 120 y s.) y por
la Corte Superior de Lima Exp. 1291-98 de 30 de junio de 1998 (BRAMONT-ARIAS TORRES, Jurisprudencia, p. 169).
174 Vid., JAKOBS, en Estudios, p. 173; EL MISMO, Imputacin objetiva, p. 118 y s.
175 Vid., con mayor detalle, JAKOBS, Imputacin objetiva, p. 124 y ss.
176 Vid., JAKOBS, en Estudios, p. 173; EL MISMO, Imputacin objetiva, p. 124; LESCH, Der Verbrechensbegriff, p. 238; SCHRER-MOHR, Erlaubte
Risiken, p. 178.
177 Vid., la consideracin tambin de las prohibiciones administrativas en estos casos, JAKOBS, Imputacin objetiva, p. 125.
178 Vid., MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal econmico, PG, p. 139.
179 En este sentido pueden tenerse en cuenta las apreciaciones realizadas por PAREDES CASTAN, El riesgo permitido, p. 505 y ss., en el
sentido de que el nivel de riesgo permitido penalmente no debe coincidir necesariamente con el establecido administrativamente,
sino que pueden establecerse niveles mximos de riesgo permitido mayores a los determinados administrativamente. Del mismo
parecer, MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal econmico, PG, p. 135 y ss.; CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, p. 91.
180 Vid., FRISCH, en La responsabilidad penal, Mir/Luzn (coords), p. 103; SCHRER-MOHR, Erlaubte Risiken, p. 180; BRINKMANN, Der
Vertrauensgrundsatz, p. 98 y ss.; FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 226 y ss.; CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, p. 104, con base
en un carcter indiciario.
181 Vid., FRISCH, en La responsabilidad penal, Mir/Luzn (coords), p. 104. En general, JAKOBS, Imputacin objetiva, p. 126; BRINKMANN,
Vertrauensgrundsatz, p. 104 y s.; FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 258 y ss. Crtica frente a esta regulacin (reglas especiales)
para determinar el riesgo permitido, CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, p. 105.
182 Vid., en este sentido, FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 271.
remita expresamente a las normas tcnicas del sector respectivo
183
. Si tampoco
existe en el sector correspondiente una regulacin tcnica, habr entonces que
determinar el estndar de actuacin mediante el criterio general del ciudadano
prudente desarrollado sobre todo en el mbito del Derecho civil
184
.
Con base en los criterios desarrollados, resulta posible determinar si una
forma de conducta se encuentra en general desaprobada por el ordenamiento
jurdico
185
. Por esta razn, no es necesario comprobar si en el caso concreto ha
existido un inters preponderante sobre el riesgo generado por la conducta
186
.
No obstante, para la imputacin del comportamiento no basta que se haya
sobrepasado el lmite de actuacin general establecido por el ordenamiento
jurdico, sino que se requiere determinar adems la competencia del autor por
este riesgo no permitido
187
. Esta determinacin slo puede tener lugar si se
tiene en consideracin la concreta situacin de actuacin y la concreta persona
del autor
188
. La referencia al autor concreto no debe entenderse, sin embargo,
como una medida subjetiva, sino como una medida objetiva, esto es, como una
persona libre y responsable frente al ordenamiento jurdico (ciudadano)
189
. Si se
llega a demostrar que el autor ha infringido las competencias que en la situacin
concreta le eran exigibles, entonces cabr una imputacin del comportamiento.
a.2. Exclusin de la imputacin del comportamiento
Ya que el hecho delictivo se presenta siempre en un contexto interactivo, la
intervencin de varios sujetos en el hecho puede oscurecer la determinacin
de los sujetos penalmente competentes. Por esta razn, resulta conveniente
que nos aboquemos a resolver los problemas de delimitacin de los mbitos de
competencia de los diversos intervinientes en el hecho delictivo. La competencia
por el riesgo prohibido puede corresponderle no slo al titular del mbito de
organizacin del que se deriva el riesgo prohibido, sino que puede plantearse
tambin frente a terceros (principio de confianza y prohibicin de regreso) o
puede incluso ser atribuida a la propia vctima (mbito de responsabilidad de
la vctima). Si no es posible afirmar la competencia jurdico-penal de alguna
persona, entonces cabr tratar el hecho simplemente como un infortunio.
a) Principio de confianza
El principio de confianza adquiere una especial relevancia en sociedades
organizadas, en las que la divisin del trabajo libera al ciudadano competente
de un control sobre las actuaciones de los dems
190
. El fundamento de este
principio parte de la idea de que los dems sujetos son tambin responsables
183 Vid., sobre esto, SCHRER-MOHR, Erlaubte Risiken, p. 187 y ss.
184 Vid., JAKOBS, Imputacin objetiva, p. 126 y ss.; SCHRER-MOHR, Erlaubte Risiken, p. 181.
185 Vid., en general, JAKOBS, Imputacin objetiva, p. 123; CANCIO MELI, Lneas bsicas, p. 75 y s.
186 Vid., JAKOBS, Imputacin objetiva, p. 123 y s.; LBBE, en Aufgeklrte Kriminalpolitik, I, Lderssen (Hrsg.), p. 381 y s. De otra opinin
parece ser MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal econmico, PG, p. 139 y s.
187 Como lo ha puesto de manifiesto, PAREDES CASTAN, El riesgo permitido, p. 86: el riesgo permitido comprende tanto una valoracin
genrica de la conducta como una concreta, no siendo posible reducir la funcin del concepto aisladamente a ninguno de los dos
momentos.
188 Vid., en este sentido, LESCH, Der Verbrechensbegriff, pp. 249, 251; EL MISMO, JR 2001, p. 385.
189 Similarmente, LESCH, Der Verbrechensbegriff, p. 251 y ss. (espec. nota 139).
190 Vid., STRATENWERTH, FS-Eb. Schmidt, p. 387 y s.; KIRSCHBAUM, Der Vertrauenschutz, p. 221 y s.; ROXIN, Strafrecht, AT 24, n.m. 25; JAKOBS,
Imputacin objetiva, p. 105; EL MISMO, en Estudios, p. 219; SCHUMANN, Handlungsunrecht, p. 19; CORCOY BIDASOLO, Delito imprudente, p.
327. Crtica ante el principio de confianza en el mbito de la produccin de la empresa IIGO CORROZA, La responsabilidad, p. 260.
y puede confiarse, por tanto, en un comportamiento adecuado a derecho por
parte de los mismos
191
. Lo especfico del principio de confianza en cuanto
riesgo permitido
192
se encuentra en el hecho de que el desarrollo del suceso
no depende de la naturaleza, sino de otras personas
193
. No obstante, este
principio requiere, como todo criterio de delimitacin de competencias
194
, de
una labor de concrecin que permita establecer si se mantiene la confianza
o si, por el contrario, sta decae
195
. Para poder llevar a cabo esta labor, debe
tenerse en cuenta el sector especfico correspondiente, pues la configuracin
del principio de confianza vara segn las caractersticas de cada sector. As,
por ejemplo, la confianza que rige en el trfico rodado no se corresponde
plenamente con la que tiene lugar en el uso de prestaciones ajenas en la
divisin del trabajo
196
. Por esta razn, vamos a limitarnos, en lo que sigue,
a determinar las formas de manifestacin de la confianza en el uso de
prestaciones ajenas muy propio de la divisin del trabajo en la economa
moderna.
El principio de confianza frente a las prestaciones de terceros tiene dos
formas distintas de manifestacin. En primer lugar, pueden mencionarse
los casos en los que una actuacin se mostrara inocua si la persona que
acta a continuacin cumple con sus deberes
197
. As, por ejemplo, el
productor de determinados bienes que necesitan mantenerse refrigerados
no responder por el delito de trfico de productos nocivos si la empresa
distribuidora no observa, de manera dolosa o culposa, las reglas especiales
de transporte y convierte el producto en peligroso para la salud de los
consumidores
198
. La confianza en un transporte correcto de la mercadera
hace que la responsabilidad del productor se encuentre excluida
199
. En estos
casos solamente podr existir un deber del primer actuante de comunicar
al segundo la necesidad de cumplir con ciertas condiciones especiales en la
transportacin, lo cual, por otra parte, no ser necesario en caso de productos
que evidentemente requieren de tales condiciones (por ejemplo, el transporte
refrigerado de productos martimos o lcteos).
La otra forma de manifestacin del principio de confianza se presenta cuando
una situacin concreta ha sido preparada previamente por un tercero. En
principio, se debe tener la confianza en que este tercero ha actuado de
191 Vid., en este sentido, SCHUMANN, Handlungsunrecht, pp. 6, 11; JAKOBS, Imputacin objetiva, p. 105; FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva,
p. 290. Una exposicin detallada de las distintas teoras para fundamentar el principio de confianza, KUHLEN, Fragen, p. 130 y ss.;
BRINKMANN, Vertrauensgrundsatz, p. 117 y ss. Crticamente frente a la relevancia y funcin del principio de confianza, CLAUSS, JR 1964,
p. 207 y ss.
192 Consideran el principio de confianza una forma de riesgo permitido, KIRSCHBAUM, Der Vertrauensschutz, p. 182 y ss; KRMPELMANN, FS-
Lackner, p. 298; LESCH, Der Verbrechensbegriff, p. 264; CANCIO MELI, Lneas bsicas, p. 77 y ss. En contra de este parecer, BRINKMANN,
Vertrauensgrundsatz, p. 112 y s.; FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 294.
193 Vid., as, JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 7, n.m. 51; EL MISMO, en Estudios, p. 218. En el mismo sentido, FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva,
p. 294.
194 Por el contrario, PUPPE, La imputacin objetiva, p. 117, considera que el principio de confianza no forma parte de la imputacin
objetiva, sino que sirve solamente para determinar y delimitar los deberes de cuidado no establecidos positivamente.
195 En este sentido, JAKOBS, en Estudios, p. 219.
196 Vid., en este sentido, SCHUMANN, Handlungsunrecht, p. 21.
197 Vid., JAKOBS, Imputacin objetiva, p. 105. Por su parte, BRINKMANN, Vertrauensgrundsatz, p. 116, no considera estos casos dentro del
principio de confianza, sino que los remite a la prohibicin de regreso.
198 Vid., IIGO CORROZA, La responsabilidad, p. 235.
199 Vid., en concreto la relevancia del principio de confianza entre productores y comerciantes, KUHLEN, Fragen, p. 135; BEULKE/BACHMANN,
JuS 1992, p. 741; HILGENDORF, Produzentenhaftung, p. 160; DEUTSCHER/KRNER, wistra 1996, p. 330; PAREDES CASTAN, El caso colza, p.
162 y ss.
manera correcta
200
. As, por ejemplo, si el funcionario de un banco otorga un
crdito bancario conforme a la documentacin presentada por el usuario, no
responder por delito financiero del artculo 247 tercer prrafo en caso que
la documentacin presentada no responda a la verdad. Salvo que existan
determinados deberes de verificacin, el funcionario bancario podr confiar
en el comportamiento correcto del solicitante del crdito y, por tanto, no
recibir la imputacin del comportamiento defraudatorio. La necesidad de
confianza frente a la correccin de la conducta de terceros se exige de manera
decisiva en el seno de la organizacin empresarial
201
, pues de lo contrario
no sera posible la mayor efectividad y la calidad de las prestaciones
empresariales. Cada quien debe limitarse a cumplir con sus prestaciones al
interior del proceso de produccin empresarial.
El principio de confianza, como todo principio general, encuentra tambin
ciertas circunstancias especiales que excluyen su vigencia. Estos lmites al
principio de confianza pueden clasificarse en tres
202
: a) la confianza queda
excluida si la otra persona no tiene capacidad para ser responsable o est
dispensada de su responsabilidad; b) no hay lugar para la confianza si la
misin de uno de los intervinientes consiste precisamente en compensar
los fallos que eventualmente otro cometa
203
; y c) la confianza cesa cuando
resulta evidente una conducta que defrauda las expectativas por parte de
uno de los intervinientes
204
. En una comprensin objetiva del principio de
confianza, sin embargo, parece ser que este ltimo supuesto de limitacin
de la confianza se muestra como especialmente extrao, pues se sustentara
en un conocimiento subjetivo. Hay que precisar, sin embargo, que tal
situacin de confianza no se rompe con una desconfianza subjetiva derivada
de conocimientos especiales, sino con una originada por situaciones que
objetivamente permitan poner en tela de juicio la confianza sobre la
conformidad a derecho del comportamiento del otro.
b) Prohibicin de regreso
Dejando de lado la discusin sobre si resulta correcto o no utilizar el
trmino prohibicin de regreso en estos casos, se trata de determinar aqu la
responsabilidad de quien realiza un comportamiento estereotipado inocuo
que favorece al hecho delictivo de otro
205
. La doctrina penal ha desarrollado
desde hace mucho distintos criterios para justificar la irresponsabilidad
penal del autor del aporte. En un primer momento se discuti esta cuestin
en atencin al supuesto de una contribucin culposa en el hecho doloso
de un sujeto plenamente responsable
206
. Las razones que se ofrecieron en
201 Vid. SCHUMANN, Handlunsunrecht, p. 29; FRISCH, Verhalten, p. 210; FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 303 y ss.; DEUTSCHER/KRNER,
wistra 1996, p. 330.
202 Vid., as, JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 7, n.m. 54 y ss.; EL MISMO, en Estudios, p. 219 y s.; FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 307 y
ss. De manera similar, referido a la responsabilidad por el producto, KUHLEN, Fragen, p. 140 y ss.; referido al trfico rodado, SCHUMANN,
Handlungsunrecht, p. 12 y ss.; FRISCH, Verhalten, p. 189 y s.; PUPPE, La imputacin objetiva, p. 110 y ss.
203 Vid., SCHUMANN, Handlungsunrecht, p. 24, que reconoce estos supuestos como propios de los casos de uso de prestaciones de terceros
que lo diferencian precisamente de la confianza en el trfico rodado. En el mbito especfico de la seguridad e higiene en el trabajo,
FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 327 y s., afirma que tiene vigencia igualmente un principio de confianza, aunque ciertamente
limitado.
204 Vid., DEUTSCHER/KRNER, wistra 1996, p. 330. De otro parecer, PUPPE, La imputacin objetiva, p. 114 y ss.
205 Vid., JAKOBS, Imputacin objetiva, p. 107; CANCIO MELI, Lneas bsicas, p. 82.
206 Vid., en este sentido, la referencia de JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 24, n.m. 21; FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 355 y ss.
ese entonces para justificar la irresponsabilidad del contribuyente culposo
fueron muy diversas: la negacin de una relacin de causalidad
207
, la
impunidad general de la participacin culposa (cmplice e instigador)
208

o la ausencia de una mediacin de la voluntad
209
. En la actual discusin
sobre la prohibicin de regreso se ha ubicado esta cuestin en el terreno de
la imputacin objetiva
210
, lo que ha motivado no slo que se amplen los
supuestos comprometidos, sino tambin que se desarrollen nuevos criterios
de solucin de este antiguo problema jurdico-penal. Es as que pueden
apreciarse en el panorama doctrinal actual distintas fundamentaciones de
la prohibicin de regreso. Un sector de la doctrina considera que se trata
de comportamientos socialmente adecuados y, por ello, no pueden dar
lugar a una imputacin objetiva
211
. Otros autores recurren al viejo criterio
de la previsibilidad objetiva utilizado por los defensores de la teora de
la adecuacin y excluyen la responsabilidad en caso de intervenciones
imprevisibles de terceros
212
. Una referencia ms objetiva ofrecen aquellos
que sostienen que en los casos de prohibicin de regreso no tiene lugar
una dominabilidad o controlabilidad del hecho
213
. Una parte de la
doctrina penal justifica, con base en el principio de confianza, la confianza
del primer actuante en que el tercero no realizar una conducta delictiva
214
.
Finalmente, un sector cada vez mayor de la doctrina penal recurre al criterio
de los mbitos de responsabilidad segn el cual una persona no requiere
representarse las distintas posibilidades de comportamiento ilcito de
terceros derivados de su actuacin
215
.
De los distintos criterios que se barajan actualmente en la doctrina penal,
consideramos que el ms adecuado para justificar la prohibicin de regreso
es el criterio de los mbitos de responsabilidad. En los delitos de dominio
la responsabilidad penal se configura por una organizacin defectuosa
que infringe el deber negativo de no lesionar a otros. Esta organizacin
defectuosa puede tener lugar por una organizacin individual o ser producto
de una organizacin conjunta
216
. En este ltimo supuesto se presenta una
reparticin del trabajo que vincula a los participantes y fundamenta, por
tanto, que el injusto sea considerado una obra comn
217
. Esta participacin
no debe reducirse a los actos de ejecucin, sino que debe incluir los actos
de preparacin, de manera que no debe caerse en el error naturalista de
207 Vid., as, VON LISZT, Lehrbuch, 9. Aufl., p. 123.
208 Vid., en este sentido, HLSCHNER, Das gemeine deutsche Strafrecht, 1, p. 444 y s.; EXNER, FS-Frank, I, p. 569 y ss.
209 Vid., en este sentido, FRANK, Das Strafgesetzbuch, p. 15 y ss.
210 Vid., as, ROXIN, FS-Trndle, p. 179, 185; PUPPE, La imputacin objetiva, p. 128; STRATENWERTH, Strafrecht, AT, 15, n.m. 70; WOLFF-RESKE,
Verhalten, p. 114; FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 368 y ss.
211 Vid., GALLAS, en Beitrge zur Verbrechenslehre, p. 92. Considera tambin que la influencia no dolosa de la libertad ajena es
socialmente adecuada, WELP, Vorangegangenes Tun, p. 285 y ss.
212 Vid., as, BURGSTALLER, FS-Jescheck, I, p. 363 y s.; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, AT, p. 574; SCHMOLLER, FS-Triffterer, p. 244, 255 y ss. En
Espaa: CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 532 y ss.
213 Vid., as, NAUCKE, ZStW 76 (1964), p. 428; OTTO, Strafrecht, AT, 6, n.m. 52 y ss.; DIEL, Das Regreverbot, p. 339.
214 Vid., en este sentido, STRATENWERTH, Strafrecht, AT, 15, n.m. 70 y ss.; WOLTER, Objektive und personale Zurechnung, p. 347. Cercano
a esta posicin se muestra ROXIN, FS-Trndle, p. 187, al admitir una ausencia de pena en los casos de dolo eventual, invocando el
principio de confianza. En Espaa: CEREZO MIR, Curso, PG, II, p. 162; MARTNEZ ESCAMILLA, Imputacin objetiva, p. 350.
215 Vid., JAKOBS, en Estudios, p. 261; SCHUMANN, Handlungsunrecht, p. 62; FRISCH, Verhalten, p. 240 y ss.; WEHRLE, Regrevebot, p. 61;
LESCH, Das Problem, p. 165; WOLFF-RESKE, Verhalten, p. 116 y ss.; WOHLERS, Deliktstypen, p. 331. En Espaa: FEIJOO SNCHEZ, Imputacin
objetiva, p.389 y s. Esta lnea de interpretacin puede encontrarse ya en el planteamiento de WELP, Vorangegangenes Tun, p. 274 y
ss. Crticamente frente al criterio de las esferas de competencia o responsabilidad, AMELUNG, FS-Grnwald, p. 16.
216 Vid., JAKOBS, Imputacin objetiva, p. 148; LESCH, Das Problem, p. 271 y ss.
217 Vid., JAKOBS, en Modernas tendencias, p. 627; LESCH, Das Problem, p. 272 y ss.
la doctrina penal dominante de considerar que el partcipe en la fase de
preparacin realiza un injusto propio que se vincula al injusto principal de los
autores
218
. El delito constituye una obra conjunta de todos los intervinientes
en la preparacin y en la ejecucin del hecho. No obstante, no basta que
se realice una aportacin (dolosa) al hecho, sino que es necesario que ese
aporte tenga el sentido objetivo de alcanzar consecuencias delictivas
219
. Ese
sentido objetivo lo suministra la infraccin del rol general de ciudadano
220
.
Una actuacin conforme al estereotipo de conductas socialmente permitidas
no constituye una infraccin del rol de ciudadano
221
. El hecho de que el
agente haya actuado dolosa o culposamente respecto de la futura utilizacin
delictiva de su aporte por otro, no cambia en nada el carcter permitido de
su actuacin
222
. Una imputacin del comportamiento no resulta justificada
slo porque exista una conducta causal evitable
223
, sino que es necesario que
esta ltima constituya una infraccin del rol general de ciudadano
224
. Si no se
infringe este rol, entonces estaremos ante una prohibicin de regreso
225
.
Las formas de aparicin de la prohibicin de regreso pueden clasificarse
en dos grupos. En primer lugar estn los casos en los que no se hace
responsable al sujeto que realiza un comportamiento cotidiano al que otro
vincula unilateralmente un hecho delictivo o se sirve del mismo para su
realizacin
226
.
Ejemplo: no puede considerarse a los acreedores de una empresa
responsables del delito de atentado contra el sistema crediticio cometido
por el gerente debido a que no tuvieron suficiente comprensin con la
situacin de la empresa y pidieron judicialmente la ejecucin de sus
crditos. A los acreedores les asiste el derecho de realizar el cobro judicial
de sus crditos una vez que stos estn vencidos, lo cual no puede
considerarse objetivamente una induccin en la posterior defraudacin
del rgano de administracin de la empresa. Aun cuando el gerente les
haya advertido a los acreedores sobre sus planes de realizar un fraude
concursal en caso de no retardar el cobro de sus acreencias, la conducta
de los acreedores no puede dar pie a una responsabilidad penal. La
ejecucin delictiva no les es propia a los acreedores
227
.
El segundo supuesto de prohibicin de regreso excluye la responsabilidad
penal de quien realiza una prestacin generalizada e inocua a otra persona
218 En este sentido la crtica de JAKOBS, Imputacin objetiva, p. 151 y ss.
219 Vid., as, JAKOBS, Imputacin objetiva, p. 152 y ss.; FRISCH, Verhalten, p. 280 y ss.
220 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 24, n.m. 15, en relacin con la necesidad de una competencia del interviniente.
222 Vid., en este sentido, JAKOBS, PJ 59, p. 140 y ss. Por el contrario, SCHNEMANN, RPDJP 1 (2000), p. 434 parte en estos casos de una
distincin entre actuacin culposa y dolosa.
223 Vid., en este sentido, JAKOBS, en Estudios, p. 243.
224 Vid., en este sentido, LESCH, Das Problem, p. 283.
226 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 7, n.m. 59, Apdo 24, n.m. 16; EL MISMO, Imputacin objetiva, p. 156; EL MISMO, en Estudios, p. 216; EL
MISMO, PJ 59, p. 135. En el mismo sentido, ROXIN, FS-Trndle, p. 191; RANSIEK, wistra 1997, p. 45 y ss. Admite, sin embargo, excepciones
en caso de manifestarse objetivamente una voluntad delictiva, KPPER, GA 1987, p. 402. Justifica la impunidad por tratarse de una
cuestin del azar que se encuentra fuera del dominio del autor, RUEDA MARTN, La teora, p. 264 y ss.; LA MISMA, Revista penal 9 (2002),
p. 126, nota 38.
227 Vid. de manera general, JAKOBS, Imputacin objetiva, p. 156.
que hace uso de ella para la materializacin de un delito
228
. En estos casos
tiene lugar una comunidad con el autor, pero esta comunidad se encuentra
limitada a la prestacin de un servicio socialmente permitido que el autor
no puede ampliar unilateralmente
229
. La ausencia de una imputacin de
comportamiento tendr lugar aun cuando el que realiza la prestacin conoce
de los planes delictivos del autor
230
, ya que objetivamente no se ha producido
una conducta dirigida a favorecer un delito, sino una prestacin consistente
en la entrega de bienes, en la realizacin de servicios o en el suministro de
informacin a la que cualquiera puede acceder
231
.
Ejemplo: el asesor que absuelve una consulta sobre determinados puntos
de la regulacin tributaria no podr responder penalmente en el delito de
defraudacin tributaria de su cliente, si se ha limitado a dar a conocer las
deficiencias de la regulacin tributaria. Aun cuando el asesor conociese o
sospechase de las intenciones de su cliente, no puede fundamentarse su
responsabilidad en el hecho, pues su actuacin se ha limitado a la de un
asesor consultado
232
.
Conviene remarcar en esta exposicin general de la prohibicin de regreso
que la afirmacin del carcter socialmente adecuado de una aportacin no
anula otros deberes existentes que puedan generar una responsabilidad
penal. En este sentido, si al sujeto que presta una actuacin socialmente
aceptada le asiste alguna posicin de garanta
233
o, mejor dicho, otra
competencia por organizacin (introduccin de un riesgo especial, por
ejemplo
234
) o institucional (confianza especial, por ejemplo) o deberes
de solidaridad mnima (omisin del deber de socorro)
235
, entonces una
responsabilidad penal podr tener lugar en caso que esas competencias o
deberes se infrinjan
236
. El nico aspecto que la prohibicin de regreso excluye
es la responsabilidad penal por la prestacin estereotipada en s misma, pero
no la derivada de cualquier otra razn penalmente relevante
237
.
c) mbito de competencia de la vctima
La figura de la vctima ha estado presente en las construcciones
jurisprudenciales y doctrinales del Derecho penal desde hace mucho
tiempo
238
. Si bien actualmente se habla de un redescubrimiento de la
228 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 24, n.m. 17; EL MISMO, Imputacin objetiva, p. 156 y ss.; EL MISMO, en Estudios, p. 217; EL MISMO, PJ
59, p. 136. Similarmente, aunque con propios matices, SCHUMANN, Handlungsunrecht, p. 68 y ss.; WEHRLE, Regreverbot, p. 70. En el
mbito del Derecho penal econmico, RANSIEK, wistra 1997, p. 46 y ss.
229 Vid. JAKOBS, en Estudios, p. 217.
230 Vid., JAKOBS, Imputacin objetiva, p. 157; FRISCH, Verhalten, p. 285. De una opinin contraria, ROXIN, FS-Trndle, p. 197; OTTO, JZ 2001,
p. 444; RANSIEK, wistra 1997, p. 44.
231 Vid. JAKOBS, Imputacin objetiva, p. 157 y ss.
232 En este aspecto no est de acuerdo, KNIFFKA, wistra 1983, p. 310, quien considera que el funcionario bancario responde penalmente
si da consejos al cliente de conductas elusivas que se mantienen dentro del manejo permitido de las cuentas.
233 Vid., as, JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 24, n.m. 19; EL MISMO, Imputacin objetiva, p. 159 y s.; EL MISMO, en Estudios, p. 216 y s.; EL MISMO,
PJ 59, p. 137; WEHRLE, Regreverbot, p. 100 y ss.; FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 407 y ss.
234 As se solucionaran los casos de una favorecimiento posterior al inicio del hecho delictivo. Vid. sobre estos casos, JAKOBS, Imputacin
objetiva, p. 164; WOHLERS, NStZ 2000, p. 174; FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 400 y ss.
235 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 24, n.m. 20; EL MISMO, Imputacin objetiva, p. 160; EL MISMO, en Estudios, p. 217; EL MISMO, PJ 59, p.
138; FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 402 y ss.
236 Hace mencin a la induccin como otro lmite de la prohibicin de regreso, FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 393 y ss.
237 Vid., JAKOBS, Imputacin objetiva, p. 160; EL MISMO, en Estudios, p. 216.
238 Vid., CANCIO MELI, Conducta de la vctima, p. 109.
vctima
239
, lo cierto es que en el marco de la dogmtica penal esta tendencia
debe entenderse, ms bien, como el descubrimiento de la utilidad que la
teora de la imputacin objetiva tiene en la solucin de la problemtica del
comportamiento de la vctima
240
. En este sentido, son cada vez menos las
fundamentaciones dogmticas que ubican esta cuestin fuera del mbito de la
teora de la imputacin objetiva, como, por ejemplo, las que la solucionan en
el mbito subjetivo como supuesto de falta de previsibilidad de la lesin por
parte del autor
241
, las que se ubican en el terreno de la causalidad mediante
la llamada teora de la media causacin
242
o la teora de la concurrencia
de culpas
243
; o las que consideran que se trata de un problema especfico
de los delitos culposos respecto de la configuracin del deber objetivo de
cuidado
244
. No obstante, el consenso de la doctrina dominante alcanza slo a
la ubicacin del problema de la conducta de la vctima al interior de la teora
de la imputacin objetiva, pues sobre su configuracin dogmtica reina
todava cierta polmica
245
. Nuestro objetivo en este apartado no apunta a
defender una determinada configuracin de la conducta de la vctima en la
imputacin objetiva, sino a seguir desarrollando la comprensin de la teora
de la imputacin objetiva basada en roles tambin en este mbito y resaltar
las consecuencias que tal instituto dogmtico tiene en el mbito de los delitos
econmicos.
En una explicacin funcional de la imputacin objetiva cabe reconocer dos
razones por las que las consecuencias de un hecho delictivo pueden recaer
sobre la vctima: o porque nadie resulta competente por el delito (caso de
infortunio), o porque la vctima ha actuado a propio riesgo al infringir
incumbencias de autoproteccin o realizar actos de propia voluntad
246
.
De estas dos posibles razones de cargo a la vctima del resultado lesivo,
solamente la segunda constituye un caso de competencia de la propia
vctima
247
, ya que en caso de infortunio no tiene lugar propiamente una
atribucin del hecho a alguien. Una competencia de la vctima que se
sustente en el principio de autorresponsabilidad
248
solamente podr existir
en los casos en los que la vctima, en tanto persona responsable, ha actuado
239 Se trata de un redescubrimiento de la vctima que se refleja en diversos sectores (Criminologa, Poltica criminal, Derecho procesal
penal, Derecho penal material). Sobre esto vid., NEUMANN, en Strafrechtspolitik, Hassemer (Hrsg.), p. 225 y ss.; DERKSEN, Handeln, p. 14
y ss.; CANCIO MELI, RPDJP 1 (2000), p. 19 y ss.
240 Vid., JAKOBS, Imputacin objetiva, p. 109; CANCIO MELI, Conducta de la vctima, p. 325 y ss.
241 Vid., sobre esto, la completa exposicin de CANCIO MELI, Conducta de la vctima, p. 156 y ss. Vid., referencias jurisprudenciales en
DERKSEN, Handeln, p. 22, nota 63. En la jurisprudencia peruana acude al criterio de la previsibilidad, la sentencia de la Sala Superior
penal, Exp. N 550-98 de 24 de abril de 1998 (BRAMONT-ARIAS TORRES, Jurisprudencia en materia penal, p. 59) y la sentencia Exp. N
4031-98 de 17 de noviembre de 1998 (PRADO SALDARRIAGA, Derecho penal, p. 93 y ss.).
242 Vid., esta teora en BINDING, Normen IV, p. 587 y ss.
243 Vid., QUINTANO RIPOLLS, Derecho penal de la culpa, p. 321 y ss. Vid., con detalle, la exposicin de CANCIO MELI, Conducta de la vctima,
p. 118 y ss.
244 Vid., sobre esto, WALTHER, Eigenverantwortlichkeit, p. 21 y ss.; CANCIO MELI, Conducta de la vctima, p. 166 y ss., con referencias.
245 Vid., en este sentido, WALTHER, Eigenverantwortlichkeit, p. 40 y ss.; DERKSEN, Handeln, p. 30 y ss.; CANCIO MELI, Conducta de la vctima,
p. 349 y ss.
246 Vid., JAKOBS, Imputacin objetiva, p. 109 y ss. En la misma lnea, NEUMANN, en Strafrechtspolitik, Hassemer (Hrsg.), p. 240 y ss.
247 Utilizan el trmino competencia de la vctima, JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 104; EL MISMO, en Estudios, p. 359; FRISCH, NStZ 1992,
p. 5. Prefiere hablar de imputacin a la vctima, CANCIO MELI, Conducta de la vctima, p. 327 y ss.
248 Vid., sobre el principio de autorresponsabilidad vid., con diferentes matices, FRISCH, NStZ 1992, p. 3; WALTHER, Eigenverantwortlichkeit,
p. 79 y ss.; ZACZYK, Strafrechtliches Unrecht, p. 19 y ss.; FREUND, Erfolgsdelikt, p. 200; FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 486 y
ss. Sobre las distintas lneas de interpretacin del principio de autorresponsabilidad y su personal interpretacin vid., CANCIO MELI,
Conducta de la vctima, p. 299 y ss. Crtico ante la fundamentacin de la responsabilidad de la vctima con base en el principio de
autorresponsabilidad, SCHNEMANN, LH-Cerezo Mir, p. 170 y ss.
a propio riesgo. Esta actuacin de la vctima puede tener lugar, a su vez,
de dos maneras: por la infraccin de incumbencias de autoproteccin o
por un acto de voluntad (consentimiento). Esta diferenciacin no significa
una reedicin de la teora de la diferenciacin entre participacin en la
autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida
249
, sino que, por
el contrario, se asienta en criterios dogmticos diferentes.
Cuando la actuacin a propio riesgo tiene lugar mediante la infraccin
de incumbencias de autoproteccin
250
, estamos ante supuestos en los que
la vctima acta de una manera tal que pueden esperarse objetivamente
consecuencias lesivas para ella
251
. Se trata, por tanto, de riesgos que se
encuentran presentes en su interaccin con los dems y frente a los cuales
resulta de su incumbencia autoprotegerse
252
. Ya que la complejidad de los
contactos sociales genera no slo mayores beneficios para el progreso de la
sociedad, sino tambin mayores riesgos, parece lgico que el sistema jurdico
atribuya un conjunto de incumbencias de autoproteccin a las personas
253
.
La infraccin de estas incumbencias por parte de la propia vctima hace que
en determinados casos los sujetos que han producido causalmente la lesin
a la vctima no respondan penalmente o slo lo hagan de manera parcial en
caso de mantener ciertas competencias por el dominio del riesgo. De este
modo, por ejemplo, si una empresa pone en el mercado un producto que
puede resultar peligroso si no se usa segn las instrucciones anexadas
254
,
los miembros de la empresa no respondern por el peligro generado del
uso incorrecto del producto
255
. Si el producto se muestra peligroso para los
consumidores, se deber a la infraccin de incumbencias de autoproteccin
atribuidas a stos, pero no a una infraccin de competencias de los fabricantes.
Una falta de claridad en las instrucciones del producto mantendra, por el
contrario, las competencias del fabricante
256
. En la jurisprudencia nacional se
ha recurrido a la infraccin de incumbencias de proteccin para solucionar el
famoso caso de Rock en Ro, en donde los asistentes a un concierto de rock
comenzaron a utilizar arriesgadamente un puente colgante como plataforma
de baile, el cual se desprendi cayendo varias personas al ro y muriendo por
asfixia por inmersin y traumatismo encfalo-craneano
257
.
249 Utilizan esta diferenciacin ROXIN, FS-Gallas, p. 249 y ss.; EL MISMO, Strafrecht, AT, 11, n.m. 90 y ss.; DLLING, GA 1984, p. 75 y ss.;
HELLMANN, FS-Roxin, p. 271 y ss.; GARCA LVAREZ, La puesta en peligro, p. 36. Crticamente, CANCIO MELI, Conducta de la vctima, p. 238 y
ss.; FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 471 y ss., quien seala acertadamente que los casos relevantes de heterolesin consentida,
son normativamente casos de autolesin.
250 Preferimos utilizar el trmino incumbencia (Obliegenheit) debido a que no se trata propiamente de deberes de la vctima, sino de
criterios objetivos para determinar los mbitos de competencia (DONATSCH, SchwZStr 105 (1888), p. 379). Vid. sobre la inexistencia de
deberes propiamente de la vctima, SILVA SNCHEZ, LH-Beristain, p. 641; CANCIO MELI, Conducta de la vctima, p. 348; DONATSCH, SchwZStr
105 (1888), p. 365 y s., respecto de la proteccin de los bienes personales.
252 En este sentido, admitimos la indicacin de JAKOBS, Imputacin objetiva, p. 111, de que la infraccin de las incumbencias es el reverso
del quebrantamiento culposo del rol por parte del autor.
253 De lo contrario, el Estado tendra que imputar esos nuevos riesgos a otras personas, lo que desde un punto de vista econmico (de
la pena) resulta impracticable.
254 Sobre los deberes de informacin de los fabricantes sobre los potenciales peligros en el uso de los productos, FRISCH, Verhalten, p.
200 y ss.
255 Vid., en el mismo sentido, FRISCH, en La responsabilidad penal, Mir/Luzn (coords), p. 105; VOGEL, J., Voz: Fahrlssigkeit, en HWiStR,
Krekeler/Tiedemann/Ulsenheider/Weinmann (Hrsg.), p. 7; IIGO CORROZA, La responsabilidad, p. 147. Como una expresin del principio
de confianza ve este supuesto, KUHLEN, Fragen, p. 137 y ss. Diferencia el principio de confianza de los supuestos de imputacin a la
vctima, CANCIO MELI, Conducta de la vctima, p. 372.
256 Sobre el deber de informacin de los fabricantes sobre el producto, PUENTE ABA, Delitos econmicos, p. 56.
257 Vid. El comentario a esta sentencia, GARCA CAVERO, REDUP 1 (2000), p. 191 y ss.
La figura del consentimiento, recogida en el artculo 20 inciso 9 del Cdigo
penal, constituye otra especificacin de la esfera de competencia preferente
de la vctima
258
. No obstante, actualmente se intenta dejar de utilizar este
instituto jurdico penal debido al fuerte contenido subjetivo que posee
259
. Por
nuestra parte, consideramos que el uso del consentimiento en la teora de la
imputacin objetiva ofrece todava ventajas dogmticas, aunque para ello
debe dejar de entendrsele como un dato psquico y considerarlo, ms bien,
como un acto objetivo de manifestacin de voluntad
260
. El consentimiento
de la vctima tiene el sentido objetivo de una ampliacin voluntaria de los
peligros que amenazan normalmente su mbito personal
261
, de manera
que en caso de realizarse un tipo penal, el hecho podr reconducirse al
comportamiento voluntario de la vctima. Podra argumentarse, en contra
del reconocimiento de la relevancia del consentimiento en la imputacin a
la vctima, que ste constituye tambin una infraccin de incumbencias de
autoproteccin y que, por ello, una diferenciacin resulta ociosa. Ante esta
fundamentacin cabe afirmar que la distincin entre la simple infraccin de
incumbencias de autoproteccin y el consentimiento tiene lugar no slo en
el plano subjetivo, sino tambin objetivo. Por ejemplo: tiene acaso igual
responsabilidad penal el portador del virus del sida que mantiene relaciones
sexuales con una persona que no cumple medidas de autoproteccin en su
actividad sexual, que aquel que comunica su enfermedad a otra persona
que consiente en las relaciones sexuales? No cabe duda que en el segundo
caso la responsabilidad penal se encuentra excluida, mientras que en caso
de infraccin de incumbencias de autoproteccin se mantiene todava una
competencia por la transmisin de la enfermedad. Con ello no se reconoce,
sin embargo, una relevancia absoluta al consentimiento, pues la competencia
de la vctima puede decaer en los casos en los que su consentimiento resulte
afectado por factores distorsionantes
262
o por moverse en mbitos sustrados
a la disposicin de la vctima.
En esta breve exposicin general sobre el instituto dogmtico de la
conducta de la vctima, conviene dejar precisado que existen ciertos recortes
normativos al principio de autorresponsabilidad de la vctima. Por un lado,
el principio de autorresponsabilidad decae cuando tienen lugar situaciones
de superioridad en las que la vctima es instrumentalizada por el autor
263
.
Por otro lado, la autorresponsabilidad se recorta cuando existen deberes de
control, proteccin o tutela frente a la vctima
264
derivados de un rol especial
del autor que mantiene su competencia por el hecho, aun cuando la vctima
acte a propio riesgo. Esta situacin se presenta, por ejemplo, en el mbito de
258 Vid., CANCIO MELI, Conducta de la vctima, p. 203; FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 475.
259 Vid., en este sentido, CANCIO MELI, Conducta de la vctima, p. 190; EL MISMO, RPDJP 1 (2000), p. 28 y ss.
260

Se trata, por tanto, del dato objetivo de aceptacin de una conducta peligrosa. Vid., as, JAKOBS, en Estudios, p. 221. En el mismo
sentido, aunque en un contexto ms general, CANCIO MELI, Conducta de la vctima, p. 331.
261 Similarmente, CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, p. 98 y ss. Sobre el objeto y la intensidad del consentimiento, de lo que no vamos
a ocuparnos, vid., JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 125 y ss.
262 Vid., en este sentido, FRISCH, Verhalten, p. 170 y s.; ARMAZA GALDS, RDPC 1 (1998), p. 119 y ss. Considera que incluso situaciones de
dficit relativo fundamentan la autorresponsabilidad, FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 487.
263 Vid., CANCIO MELI, Conducta de la vctima, p. 347 y ss. Como lo seala FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 456, existe en estos casos
una orientacin a los supuestos de autora mediata.
264 Vid., FRISCH, Verhalten, p. 177 y ss.; PUPPE, La imputacin objetiva, p. 141 y ss.; CANCIO MELI, Conducta de la vctima, p. 355; EL MISMO,
RPDJP 1 (2000), p. 51 y ss.
la seguridad en el trabajo
265
, aunque debe reconocerse que nuestra no muy
feliz redaccin del delito contra la libertad de los trabajadores (artculo 168
del Cdigo penal) deja fuera del mbito de conductas tpicas los casos de
voluntaria realizacin del trabajo sin las condiciones de higiene y seguridad
exigidas administrativamente.
a.3. Figuras delictivas fundamentadas nicamente en la imputacin
del comportamiento
La imputacin del comportamiento, como primer elemento de la imputacin
objetiva, puede fundamentar por s sola la realizacin objetiva de determinadas
figuras delictivas como los delitos de mera actividad, los delitos de peligrosidad
o la tentativa en los delitos de resultado. En estos casos no se requiere adems
de una imputacin objetiva del resultado para fundamentar la responsabilidad
penal, aunque su verificacin puede traer consigo un cambio en la razn de
la responsabilidad penal, o sea, que el delito de peligro cede ante un delito de
resultado o la tentativa deja su lugar al delito consumado.
B. La imputacin objetiva del resultado
El punto de partida para la determinacin de la imputacin objetiva del resultado
es la existencia previa de una imputacin del comportamiento
266
. Sin embargo, no
basta que tenga lugar una sucesin de estos dos aspectos de la imputacin objetiva
para poder hablar de un delito consumado, sino que es necesario la existencia de una
relacin objetiva entre estos aspectos
267
. Ya que la consumacin constituye no ms que
un aumento cuantitativo de la infraccin de la norma producida ya por la imputacin
del comportamiento (tentativa)
268
, la imputacin objetiva del resultado no puede
quedar abandonada a simples criterios causales, sino que debe asentarse igualmente
en criterios normativos
269
. En este sentido, el resultado, para poder ser imputado al
autor, debe ser considerado normativamente como la consumacin del comportamiento
previamente imputado al mismo
270
. En lo que sigue, vamos a encargarnos de precisar
cmo se establece este vnculo objetivo entre comportamiento prohibido y resultado.
Posteriormente, nos ocuparemos de los supuestos problemticos en los que el resultado
puede ser explicado por diversos riesgos. Finalmente, haremos una breve indicacin de
las figuras delictivas cuya realizacin requiere necesariamente de la imputacin objetiva
del resultado.
b.1. El comportamiento prohibido como explicacin del resultado
Para poder imputar objetivamente a una persona un resultado, ste debe poder
explicarse mediante un comportamiento prohibido
271
. Esto quiere decir que de
entre las condiciones de produccin del resultado el Derecho penal considera
265 Vid., en este sentido, LASCURAN SNCHEZ, La proteccin penal, p. 114 y ss.; PREZ ALONSO/ZUGALDA ESPINAR, en LH-Cerezo Mir, p. 1514.
267 Vid., en este sentido, FRISCH, Verhalten, p. 511.
268 Vid., en este sentido, JAKOBS, JZ 1988, p. 519.
269 En este sentido, FRISCH, Verhalten, p. 524 y ss.; CANCIO MELI, Lneas bsicas, p. 97 y ss. En nuestros tribunales ya se empieza a aceptar
esta idea [vid., ROJAS VARGAS, Dilogo con la jurisprudencia 15 (1999), p. 99 y ss.]
271 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 78.
como factor determinante el comportamiento prohibido del autor
272
. No se
trata, por tanto, de describir una vinculacin causal entre el comportamiento y
el resultado; algo, por otra parte, especialmente difcil en los delitos de omisin
y en mbitos complejos como el medio ambiente
273
o la responsabilidad por
el producto
274
. En nuestra sociedad que se rige no por el destino, sino por
la planificacin, el comportamiento prohibido del autor solamente podr
aparecer como explicacin de los daos producidos cuando pueden ser evitados
de modo planificado
275
. Una explicacin del resultado no tendr lugar, por el
contrario, si los daos producidos por el comportamiento prohibido no pueden
evitarse planificadamente. El resultado slo podr encontrar explicacin en otro
comportamiento prohibido, en la infraccin de incumbencias de proteccin de la
vctima o simplemente en el infortunio
276
.
b.2. Los supuestos de explicaciones alternativas del resultado
Los problemas en la imputacin objetiva del resultado se presentan cuando
ste puede encontrar explicacin en otras conductas o sucesos
277
. Ya no es
solamente el comportamiento prohibido del autor el que aparece en escena, sino
el comportamiento prohibido de un tercero, la propia conducta de la vctima o
simplemente un riesgo general de la vida
278
. En lo que sigue, vamos a ocuparnos
de resolver los problemas que esta pluralidad de riesgos suscita en la imputacin
del resultado.
a) Cuestin previa: Las consideraciones hipotticas
Antes de entrar en los problemas de imputacin del resultado en caso
de presencia de varios riesgos, resulta conveniente que nos ocupemos
de la relevancia que tienen las valoraciones hipotticas en la teora de la
imputacin objetiva. Una revisin de la historia del pensamiento dogmtico
nos muestra que las consideraciones hipotticas se discuten en la doctrina
penal desde antes de la aparicin de la teora de la imputacin objetiva
del resultado
279
. As, ya en la llamada causalidad hipottica se cuestion la
capacidad explicativa del mtodo de la supresin mental para determinar
la causalidad, en la medida que la supresin mental de la conducta del
autor no evitaba la aparicin del resultado debido al comportamiento
hipottico de otra persona
280
. En la actual discusin doctrinal, en donde la
causalidad ha cedido su posicin de privilegio a la relacin de imputacin,
las consideraciones hipotticas siguen, sin embargo, siendo supuestos
controvertidos. No obstante, el problema ha adquirido unos contornos
distintos, pues la pregunta se centra ahora en el llamado comportamiento
272 Crtico, sin embargo, ante la frmula de la explicacin, FRISCH, Verhalten, p. 528 a la que califica como una frmula heurstica que
plantea cuestiones propias del primer nivel de la imputacin (creacin de un riesgo desaprobado).
273 Vid., sobre esto, ROTSCH, Individuelle Haftung, p. 89 y ss.; SCHNEMANN, GS-Meurer, p. 45; SILVA SNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente,
p. 25 y ss.
274 Vid., PAREDES CASTAN, El caso colza, p. 57 y ss.
275 Vid., este desarrollo argumental, JAKOBS, Imputacin objetiva, p. 180 y ss.
276 Vid., as, JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 7, n.m. 79 y s.; EL MISMO, Imputacin objetiva, p. 185 y ss.
277 Vid., CANCIO MELI, Lneas bsicas, p. 98.
278 Sobre esta concurrencia, JAKOBS, Imputacin objetiva, p. 177 y ss.
280 Sobre esto, vid., KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprinzip, p. 6 y s., 69 y ss.; SAMSON, Hypotetische Kausalverlufe, p. 37 y ss.; ROXIN,
Strafrecht, AT 11, n.m. 12 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch AT, p. 281 y ss.
alternativo conforme a derecho, es decir, al hecho de si un comportamiento
conforme a derecho del autor hubiese podido evitar la produccin del
resultado
281
.
Ejemplo: el usuario de una institucin bancaria solicita un crdito con
documentacin falsa. Si hubiese solicitado el crdito con los documentos
que expresan su verdadera situacin patrimonial, habra obtenido
igualmente el crdito deseado conforme a los criterios internos que,
por escrito, tienen los trabajadores del banco para otorgar crditos a los
clientes.
Para poder resolver los casos en los que el comportamiento adecuado a
Derecho tampoco hubiese evitado el resultado, se han desarrollado diversas
teoras. Cabe mencionar, en primer lugar, la llamada teora de la evitabilidad,
la cual atribuye un efecto exonerador al hecho de que el resultado
lesivo resulte inevitable porque igualmente habra tenido lugar con un
comportamiento arreglado a derecho del autor
282
. A esta teora se le achaca,
sin embargo, haberse convertido en un mtodo que facilita la argumentacin
de la decisin deseada por parte de los tribunales, en la medida que no
seala la razn por la cual se niega la vinculacin con el resultado si un
comportamiento alternativo adecuado a derecho no hubiese evitado la
produccin del resultado
283
. Con la finalidad de evitar precisamente el
amplio margen discrecional de la teora de la evitabilidad, se ha desarrollado
la teora de la causa individual, de PUPPE. Esta autora seala que en la
verificacin de la causalidad de una infraccin del deber no debe sustituirse
el comportamiento descuidado por algn otro comportamiento alternativo
diligente, sino solamente la caracterstica individual del comportamiento que
fundamenta su prohibicin
284
. A esta concepcin se le critica, sin embargo,
pretender mantenerse en el plano de la causalidad aun cuando entra ya en el
terreno de las valoraciones. Por ello, se ha propuesto en la doctrina penal la
llamada teora del incremento del riesgo, la cual intenta resolver el problema
de las consideraciones hipotticas en el marco de la teora de la imputacin
objetiva. Esta teora, desarrollada inicialmente por ROXIN
285
y que goza
actualmente de amplio reconocimiento en la doctrina penal
286
, seala que el
resultado debe imputarse como realizacin del riesgo tpico si la conducta
gener un riesgo desaprobado, aunque no sea seguro que su ausencia no
hubiese evitado el resultado
287
. Pese a los argumentos esgrimidos en favor
de esta teora
288
, un sector importante de la doctrina le ha dirigido certeras
crticas
289
, las cuales en mayor o en menor medida pueden sintetizarse en el
281 Vid., CANCIO MELI, Lneas bsicas, p. 101. Por su parte, IIGO CORROZA, La responsabilidad, p. 326, considera que estos supuestos son
casos de creacin de riesgos no prohibidos.
282 Vid., en este sentido, ERB, Rechtsmiges Alternativverhalten, p. 72.
283 Vid., sobre esto, FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 35.
284 Vid., PUPPE, ZStW 92 (1980), p. 879. Crticamente frente al planteamiento de Puppe, ERB, Rechtsmiges Alternativverhalten, p. 39 y
ss.
285 Vid., ROXIN, ZStW 74 (1962), p. 411 y ss. (espec. p. 431 y s.); EL MISMO, Strafrecht, AT 11, n.m. 76 y ss.
286 Vid., la propia referencia de ROXIN, Strafrecht, AT 11, n.m. 78, nota 144.
287 En el caso de los delitos omisivos se ha formulado la teora del incremento del riesgo como la omisin de emprender una accin con
probabilidades de salvamento (vid., la referencia, SCHNEMANN, GS-Meurer, p. 46 y ss.).
288 Vid., ROXIN, Strafrecht AT 11, n.m. 79 y ss.; PUPPE, FS-Roxin, p. 302 y ss.
289

Vid., con mayor detalle, ULSENHEIMER, Das Verhltnis, p. 132 y ss.; SAMSON, Hypotetische Kausalverlufe, p. 46 y ss.; EL MISMO, FS-Roxin,
p. 587 y ss.; ERB, Rechtsmiges Alternativverhalten, p. 129 y ss.; KORIATH, Grundlagen, p. 490 y ss.; JAKOBS, Imputacin objetiva, p.
192 y ss.
reproche de llevar a cabo una configuracin excesivamente incriminadora
de la imputacin del resultado
290
. La teora del incremento del riesgo, al
centrarse nicamente en la probabilidad generada por la conducta del
autor y renunciar a una verificacin de la relacin de imputacin con el
resultado, no slo permite una infraccin al principio del in dubio pro reo en
la determinacin de la vinculacin de la conducta con el resultado
291
, sino
que convierte tambin el resultado en una condicin objetiva de punibilidad
y, de esta manera, los delitos de lesin en delitos de peligro
292
. Estas
consideraciones crticas han llevado a un sector de la doctrina a defender la
llamada teora del fin de proteccin de la norma, la cual fue desarrollada en
el Derecho penal por el Prof. espaol Enrique GIMBERNAT
293
. La idea central de
esta teora es que la norma penal no pretende evitar la produccin de todos
los resultados posibles, sino solamente de algunos de ellos. La relacin de
imputacin del resultado no se determina, por tanto, con base en el hecho
de si un comportamiento alternativo conforme a derecho no hubiese podido
evitar la produccin del resultado, sino con base en el mbito de proteccin
de la norma
294
. Si el resultado producido pertenece a la clase de aquellos
resultados que la norma busca impedir, entonces deber afirmarse la relacin
de imputacin, aunque cualquier otro comportamiento alternativo tampoco
hubiese podido evitar su produccin. Por el contrario, si el resultado no
forma parte de los resultados que la norma busca evitar, entonces se tratar
de un reflejo de la proteccin y, por tanto, de una casual capacidad de evitar
el resultado lesivo que no puede fundamentar la relacin de imputacin
objetiva. En una comprensin normativa de la imputacin objetiva, resulta
patente que la teora del fin de proteccin de la norma es la que mejor se
ajusta a este punto de partida.
Aplicado al ejemplo hasta ahora utilizado, el fin de proteccin del
delito de fraude crediticio del artculo del artculo 247 del Cdigo penal
consiste en evitar el otorgamiento de un crdito bancario sin una base
suficiente de conocimiento sobre la situacin financiera real del cliente.
Por esta razn, el supuesto hipottico de que con su situacin financiera
real tambin hubiese recibido el crdito deseado, no puede afectar de
ninguna manera la relacin de imputacin, pues esa circunstancia no
cambia en nada el hecho de que el resultado producido pertenece a la
clase de resultados que el delito de fraude crediticio busca evitar.
b) Los riesgos concurrentes
El supuesto de riesgos concurrentes tiene lugar cuando el resultado puede
explicarse por diversos riesgos creados por varias personas (incluida la
vctima)
295
. En estos casos, las explicaciones hipotticas aparecen como
perjudiciales, pues no slo se abandona el curso real, sino que se recurre
290 Vid., as, FRISCH, Verhalten, p. 561 y s.; FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 62 y ss.
292 Vid., en este sentido, JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 99.
293 GIMBERNAT ORDEIG, ADPCP 1962, p. 544 y ss.; EL MISMO, Delitos cualificados, p. 140 y ss.
294 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 7, n.m. 81; EL MISMO, Imputacin objetiva, p. 184 y ss.; MARTNEZ ESCAMILLA, en Omisin e imputacin
objetiva, Gimbernat/Schnemann/Wolter (ed.), p. 106 y ss. Por el contrario, mantiene la necesidad de consideraciones hipotticas,
FRISCH, Verhalten, p. 530 y ss., nota 89.
295 En el caso de un solo riesgo creado por varias personas, estaremos ante supuestos de autora y participacin.
a un curso hipottico que, por ser irreal, no tendra que ser considerado
para fundamentar la imputacin
296
. Para poder salir al paso frente a este
dilema, debe partirse de la idea de que la explicacin no est referida a los
factores del riesgo, sino a los efectos del mismo
297
. Como efecto del riesgo
debe entenderse la realizacin de un resultado lesivo y no la disminucin
de las posibilidades de supervivencia del bien jurdico
298
. Para determinar la
imputacin del resultado en caso de riesgos concurrentes debe diferenciarse
los siguientes supuestos.
1) Riesgos concurrentes separables
Una concurrencia de riesgos separables tiene lugar cuando, adems del
riesgo prohibido creado por el autor, se presenta un riesgo general de la
vida, un comportamiento arriesgado de la vctima o el comportamiento
de un tercero
299
. Si el riesgo concurrente con el del autor es el que
se realiza en el resultado, entonces deber decaer la imputacin del
resultado al comportamiento del autor. En caso que el riesgo concurrente
provenga de un tercero, una imputacin del resultado podr tener lugar
frente al tercero, pero se tratar de un proceso de imputacin distinto al
inicialmente considerado.
Ejemplo: una persona gira un cheque sabiendo que no cuenta con
fondos suficientes. El beneficiario no puede cobrar el cheque debido
a que deja pasar el plazo legalmente establecido para su cobro
ante el banco. La imposibilidad de pago del cheque se debe no al
riesgo creado por el girador, sino al comportamiento negligente del
beneficiario.
2) Riesgos concurrentes inseparables: la confluencia en el
riesgo
El riesgo resulta configurado en estos casos por la confluencia de
mbitos de responsabilidad distintos. Los problemas de explicacin
del resultado se presentan cuando no resulta posible separar el aporte
de cada interviniente de manera que pueda precisarse cul aporte ha
sido eficiente y cul no
300
. En caso que la explicacin del resultado
slo puede hacerse si se tiene en cuenta los aportes confluyentes, una
absolucin completa de los intervinientes se mostrara como injusta,
pues el resultado lesivo se ha producido por una conducta contraria
al deber de ambos intervinientes. En este sentido, cabr imputarle el
resultado a cada interviniente
301
, aunque deber admitirse una necesaria
disminucin del injusto
302
.
297 Vid., con amplias referencias bibliogrficas, JAKOBS, en Estudios, p. 275.
298 Vid., as, la crtica contundente de JAKOBS, en Estudios, p. 277 y ss., a la teora del saldo de posibilidades de supervivencia.
300 Vid., sobre esto, JAKOBS, en Estudios, p. 282 y ss.
301 En el mismo sentido, JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 7, n.m. 83. Por su parte IIGO CORROZA, La responsabilidad, p. 330 y ss., sostiene que
el resultado no se imputa, sino solamente el riesgo que cada sujeto ha creado.
302 Vid., en este sentido, CANCIO MELI, Lneas bsicas, p. 130.
Ejemplo: dos empresas contaminan de manera prohibida las aguas
de un ro y producen la muerte de un pescador por inhalacin de
ciertos desechos industriales (artculo 305, segundo prrafo, supuesto
b del Cdigo penal). En caso que no sea posible determinar cul de
los factores confluyentes ha sido el eficiente, cabr una imputacin
objetiva del resultado.
Un supuesto especial constituye los supuestos conocidos como riesgos
sobrecondicionados, en los que los intervinientes realizan una aportacin
suficiente para producir el resultado
303
. Para poder decidir la imputacin
del resultado en estos casos debe precisarse si se ha presentado ya una
infraccin perfecta de la norma por parte de alguno de los intervinientes.
En caso que no exista an una infraccin de la norma, es decir, en
caso de riesgos simultneos, cabr afirmar una responsabilidad penal
de todos los intervinientes, pues cada uno debe partir de la idea de
un comportamiento adecuado del resto
304
. En caso que exista ya una
infraccin de la norma perfecta, el aporte posterior ser solamente
una modificacin de las circunstancias que no podr fundamentar una
imputacin del resultado
305
.
Ejemplo: en el caso de una votacin en el rgano de administracin
de una empresa, cada uno de los votantes debe partir de una votacin
adecuada a la norma del resto de intervinientes
306
. La argumentacin
de que su voto no hubiese afectado la mayora ya alcanzada, no
puede hacer decaer su responsabilidad penal. Por el contrario, el
apoyo informal a una decisin ya tomada no puede fundamentar una
responsabilidad penal si es que la toma de decisin constituye ya una
infraccin de la norma (delitos de preparacin).
c) Los daos derivados o secundarios
Los casos de daos derivados o secundarios comprenden los supuestos
en los que el comportamiento del autor genera una situacin que permite
u ocasiona posteriormente una lesin por el comportamiento de otra
persona, de la vctima o la intervencin de la propia naturaleza
307
. Los daos
derivados pueden clasificarse en los siguientes grupos:
1) Creacin de una situacin de indefensin
En estos casos, el comportamiento del autor coloca a la vctima en una
situacin de indefensin frente a otros riesgos que van, por ejemplo,
desde los casos de infeccin en las heridas provocadas hasta la realizacin
de un incendio en el hospital en la que la vctima est internada. Para
determinar si procede aqu una imputacin de los daos derivados de la
situacin de indefensin, es necesario seguir dos pasos. En primer lugar,
deben excluirse de la relacin de imputacin los resultados provenientes
303 Vid., JAKOBS, en Estudios, p. 281 y ss.
304 Vid., JAKOBS, FS-Miyazawa, p. 424 y ss. Igualmente el parecer de PUPPE, Die Erfolgszurechnung, p. 25 y ss., aunque en el mbito del
resultado tpico.
305 Vid., JAKOBS, Strafrecht AT, Apdo 7, n.m. 83a; EL MISMO, en Estudios, p. 285.
306 Vid., esto con mayor detalle, JAKOBS, FS-Miyazawa, p. 421 y ss.
307 Vid., en este sentido, JAKOBS, Imputacin objetiva, p. 186.
de riesgos generales de la vida, pues lo contrario significara permitir
la entrada de supuestos de versare in re illicita
308
. Una vez calificado el
resultado como ajeno a los riesgos generales de la vida, deber precisarse
si existe una relacin planificable entre el comportamiento del autor y
la lesin derivada de la situacin de indefensin
309
. El autor no puede
ser competente por todos los daos inusuales derivados de la situacin
de indefensin de la vctima, sino solamente por aquellos que puedan
esperarse de la situacin en la que ha puesto a la vctima.
2) Daos derivados de cursos salvadores
Un supuesto especialmente problemtico se presenta en la imputacin
de los daos que se derivan, para la vctima o un tercero, del
emprendimiento o no de cursos salvadores. La determinacin de los
criterios de imputacin requieren diferenciar los casos en los que el dao
recae sobre la vctima y los casos en los que es un tercero salvador el que
resulta perjudicado
310
.
2.1) Identidad entre el objeto afectado por el riesgo inicial
y el objeto lesionado
En estos supuestos es la vctima la que padece un dao derivado
de la omisin o del emprendimiento de cursos salvadores. En
primer lugar, cabe sealar que si la vctima o un tercero obligado
dejan de lado medidas esenciales para neutralizar el resultado
inicial, no podr imputarse al autor una lesin ms grave
311
. Por el
contrario, si el segundo actuante comete errores incidentales en su
actividad salvadora que se corresponden con los riesgos usuales,
la relacin de imputacin objetiva del resultado respecto del dao
derivado no quedar excluida
312
. El primer actuante responde
igualmente por el dao derivado.
2.2) Diversidad entre el objeto afectado por el riesgo
inicial y el objeto lesionado
Los supuestos de diversidad entre los objetos se producen cuando
el dao no recae sobre la vctima, sino sobre aquel que emprende
la accin de salvamento. Si procede una imputacin de estos daos
308 Vid., en este sentido, RUDOLPHI, SK preliminares al 1, n.m. 75; JAKOBS, Imputacin objetiva, p. 186 y ss.
309 Vid., similarmente, JAKOBS, Imputacin objetiva, p. 186 y ss.
310 Recurre tambin a una diferenciacin, CANCIO MELI, Lneas bsicas, p. 106.
311 Vid., en este sentido, JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 55; EL MISMO, Imputacin objetiva, p. 187 y ss.; CANCIO MELI, Lneas bsicas,
p. 111. Utilizan el criterio del error leve, sobre todo para el caso de errores mdicos, WOLTER, Objektive und personale Zurechnung,
p. 346 y ss.; OTTO, NJW 1980, p. 422; RENGIER, Erfolgsqualifizierte Delikte, p. 161 y ss.; CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, en Schnke/Schrder,
StGB, 15, n.m. 169. Por el contrario, decide esta cuestin con base en el principio de confianza, RUDOLPHI, SK preliminares al 1, n.m.
73 y ss.: si el principio de confianza, segn las circunstancias especiales del caso concreto, no est vigente, el primer interviniente
es tambin responsable del comportamiento contrario a deber del segundo interviniente; si, por el contrario, rige el principio de
confianza, habr que diferenciar si el segundo interviniente acta activamente o solamente omite evitar el resultado. En el primer
caso, la imputacin del segundo dao recaer sobre el segundo actuante, mientras que en caso de simplemente omitir, el resultado
realizado ser el del primer actuante. Una interpretacin diferenciada, para el caso de errores mdicos, asumen FRISCH, Verhalten,
p. 441 y ss.; ROXIN, Strafrecht, AT 11, n.m. 116 y ss., aunque ciertamente con distintos criterios de decisin. La solucin de estos
casos con base en el requisito de continuidad, PUPPE, La imputacin objetiva, p. 118 y ss.
312 Vid., as, JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 7, n.m. 55; EL MISMO, Imputacin objetiva, p. 188 y ss.
al autor de la situacin requerida de salvacin, es una cuestin
discutida en la doctrina penal. Un sector de la doctrina entiende
que si el salvador es un sujeto libre y, por tanto, plenamente
responsable de las consecuencias de su acto de salvamento, la
relacin de imputacin no alcanza los daos producidos por su
actuacin
313
. En este sentido, adquiere una especial importancia
determinar las condiciones de una comportamiento libre y
responsable
314
, de manera que pueda excluirse tal consideracin
si el salvador no se encuentra en situacin de valorar el riesgo o
la accin adecuada a los hechos (por ejemplo, por embriaguez)
315
.
No obstante, el ncleo de la discusin no se ubica propiamente
en las condiciones de una actuacin libre y responsable, sino en
los casos en los que el salvador se encuentra obligado a actuar.
Para algunos, la imputacin del resultado no se establece para los
obligados al salvamento con las reglas de la libre voluntad, sino
en funcin de los mbitos de competencia
316
, mientras que otros
admiten la relacin de imputacin tambin en estos casos si el
peligro generado y dirigido por el primer actuante es causal en
un sentido objetivo
317
. Otro sector de la doctrina penal entiende
que la diferencia entre salvadores jurdicamente obligados y
moralmente obligados, no tiene ningn sentido, pues la fuerza de
motivacin es la misma en ambos casos
318
. Una imputacin del
resultado se podr excluir solamente en los casos en los que la
conducta de salvamento se muestre como irrazonable o claramente
desproporcionada
319
.
Por nuestra parte, consideramos que la solucin de la responsabilidad
penal por los daos en cursos salvadores depende de la libre
voluntad del salvador. No obstante, esta libertad de voluntad
no debe determinarse en sentido psicolgico, sino normativo,
lo cual significa que debe precisarse el mbito de competencia
del salvador. En caso de existir un deber de salvamento, la libre
voluntad (autorresponsabilidad) alcanza solamente a aquello que
va ms all de lo jurdicamente exigible
320
. Por el contrario, si se
trata de salvadores voluntarios, la arbitrariedad del salvador se
manifestar nicamente en caso que se produzca un dao excesivo
o se utilice medios desproporcionados para el salvamento
321
.
313 Vid., as, ROXIN, en Strafrechtliche Grundlagenprobleme, p. 142 y ss.; EL MISMO, FS-Gallas, p. 246 y ss.; OTTO, NJW 1980, p. 422.
314 Sobre la discusin de los criterios de determinacin de un comportamiento libre y responsable, SOWADA, JZ 1994, p. 663.
315 Vid., RUDOLPHI, JuS 1969, p. 557; OTTO, FS-Maurach, p. 99 y ss.; CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, en Schnke/Schrder, StGB, 15, n.m. 168.
316 Vid., en este sentido, ROXIN, Strafrecht, AT 11, n.m. 101, quien excluye a los salvadores jurdicamente obligados del juicio basado
en la libertad de voluntad y los remite a los criterios de determinacin de los mbitos de responsabilidad, donde ciertamente niega
la responsabilidad del autor de la situacin necesitada de salvacin (n.m. 113). Por el contrario, fundamentan la imputacin con base
en los mbitos de la responsabilidad, JAKOBS, en Estudios, p. 267 y ss.; WOLTER, Objektive und personale Zurechnung, p. 344 y ss.
317 Vid., SCHNEMANN, JA 1975, p. 721 y ss.; EL MISMO, RPDJP 1 (2000), p. 433 y ss. Una posicin diferenciadora mantiene tambin SCHUMANN,
Handlungsunrecht, 70 y ss., nota 2, con base en el dolo o la intencin del autor.
318 Vid., en este sentido, CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, en Schnke/Schrder, StGB, 15, n.m. 168.
319 En este sentido, WOLTER, Objektive und personale Zurechnung, p. 345; FRISCH, Verhalten, p. 481 y ss.; PUPPE, La imputacin objetiva,
p. 146; DERKSEN, NJW 1995, p. 241; CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, en Schnke/Schrder, StGB, 15, n.m. 168. Determina la racionalidad
conforme al mayor valor del fin de proteccin perseguido frente a la puesta en peligro del salvador, RUDOLPHI, JuS 1969, p. 557; EL
MISMO, SK preliminares al 1, n.m. 81.
320 Sobre estos aspectos, con profundidad, FRISCH, Verhalten, p. 487 y ss.
321 Vid., en este sentido, JAKOBS, en Estudios, p. 269; SOWODA, JZ 1994, p. 666.
En este sentido, slo el dao producido por la accin salvadora
voluntaria dentro de lo razonable podr imputarse objetivamente
al creador de la situacin original de peligro.
3) Transformacin por otros del riesgo inicial
Como ya lo hemos visto, en la llamada prohibicin de regreso una
persona realiza una aportacin que favorece la conducta delictiva de
un tercero, pero que no da lugar a una imputacin del comportamiento
debido a que no se ha infringido an el rol general de ciudadano. Por
el contrario, en los supuestos de transformacin del riesgo inicial una
persona realiza una conducta contraria a deber que luego es utilizada
por otro para realizar un resultado penalmente prohibido. La cuestin
discutida ser si cabe en estos casos imputar tambin al primer actuante
el resultado realizado por el segundo actuante.
Para solucionar la imputacin del resultado en estos supuestos puede
recurrirse, al igual que en la prohibicin de regreso, al principio de
autorresponsabilidad
322
. Una persona solamente podr responder por
las consecuencias derivadas de su hecho. En el caso de los partcipes hay
que recordar que el hecho principal es tambin su hecho y, por tanto,
deben responder tambin por las consecuencias del mismo
323
. En este
sentido, si la conducta del tercero no constituye un hecho del autor, sino
que ste es simplemente utilizado para la realizacin de otro delito, la
transformacin del riesgo no puede ser imputado al primer autor.
Ejemplo: una empresa contamina gravemente los caudales del ro
mediante el vertido de desechos industriales. Un trabajador que conoce
el carcter nocivo del ro, invita a su esposa a baarse cerca del foco de
contaminacin, lo cual le produce graves lesiones o incluso la muerte.
En este caso, la responsabilidad por la contaminacin del ro no puede
alcanzar tambin los resultados lesivos en la esposa del trabajador.
Solamente si el fin de proteccin de la norma infringida por el autor
incluye la evitacin de una transformacin posterior del riesgo por parte
de un tercero, podr fundamentarse la imputacin al autor del resultado
de la conducta del tercero. Los delitos cualificados por el resultado
constituyen, por lo general, supuestos en los que procede esa ampliacin
de la imputacin por la transformacin del riesgo
324
.
4) Daos tardos
Los daos tardos son aquellos que tienen lugar como consecuencia
de un dao permanente producido con anterioridad
325
. La opinin
322 Vid., CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, en Schnke/Schrder, StGB, 15, n.m. 171.
323 Lo considera ms bien una excepcin del principio de responsabilidad, CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, en Schnke/Schrder, StGB, 15, n.m.
171.
324 Vid., estos supuestos, JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 9, n.m. 36.
325 Utiliza una triparticin de los supuestos de resultados no inmediatos, SILVA SNCHEZ, GA 1990, p. 208 y ss.: supuestos en los que una
primera lesin produce un dao permanente sobre el que luego se basa el resultado posteriormente acaecido, supuestos en los que
el primer suceso condiciona la entrada del segundo suceso, y supuestos en los que la lesin (de muerte) aparece despus de mucho
tiempo. Daos tardos solamente son el primer y el tercer grupo de casos.
ms extendida frente a estos supuestos seala que si la primera lesin
se encuentra ya curada, no hay responsabilidad por las lesiones
posteriores
326
. No obstante, como lo resalta acertadamente JAKOBS, esta
argumentacin resulta cuando menos mal formulada, pues los casos
analizados estn definidos como daos residuales permanentes
327
. En
este sentido, lo que debe hacerse es determinar, ms bien, si el dao
tardo encuentra explicacin preferente en otros mbitos de competencia.
Si se trata de riesgos generales de la vida que afectan a las personas
disminuidas o es la propia vctima la que ha omitido incumbencias de
autoproteccin al no compensar su nueva situacin de deficiencia o
enfermedad, el resultado obtendr explicacin en estas circunstancias y
no en el causante del dao permanente
328
. Si, por el contrario, el dao
permanente muestra un riesgo suficientemente fuerte de aparicin
de consecuencias lesivas posteriores frente a los cuales no puede
adoptarse medidas de autoproteccin, la imputacin del resultado al
causante del dao permanente se encontrar justificada
329
. El espacio de
tiempo que existe entre el dao permanente y el dao tardo resultar
penalmente irrelevante
330
. No obstante, hay que reconocer ciertos lmites
prcticos a esta solucin: la dificultad probatoria del vnculo entre el
dao permanente y el dao tardo, los plazos de prescripcin de los
delitos y, todava ms importante, el carcter de cosa juzgada de un
primer pronunciamiento judicial
331
. Por esta razn, si el dao tardo
no puede ser imputado al autor en casos judicialmente cerrados, esta
imposibilidad de imputacin se deber ms a cuestiones procesales que
a materiales
332
.
b.3. Figuras delictivas que requieren la imputacin del resultado
A diferencia de los delitos de mera actividad y los delitos de peligrosidad, en
los llamados delitos de resultado una imputacin del resultado aparece como
necesaria para poder imponer la pena por delito consumado
333
. Los delitos de
resultado agrupan a los delitos de puesta en peligro, los delitos de lesin y los
delitos cualificados por el resultado, siendo lo comn en todos estos delitos la
exigencia tpica de un resultado
334
.
3.2. La imputacin objetiva en los delitos de infraccin de un deber
Los criterios de imputacin objetiva presentan ciertos rasgos particulares en los delitos de
infraccin de un deber. Como primera cuestin cabe sealar que en los delitos de infraccin
326 Vid., RUDOLPHI, SK preliminares al 1, n.m. 77; OTTO, JuS 1974, p. 709; CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, en Schnke/Schrder, StGB, 15, n.m. 162.
327

Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 81. En el mismo sentido, tambin, FRISCH, Verhalten, p. 496.
328 Vid., en este sentido, JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 81; ROXIN, FS-Gallas, p. 255; FRISCH, Verhalten, p. 499 y ss.
329 JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 81; FRISCH, Verhalten, p. 497 y ss. Admiten excepciones a esto, ROXIN, Strafrecht, AT 24, n.m.
44, en caso que la enfermedad haya llegado a un estado controlado; SCHNEMANN, en Aids und Strafrecht, Szwarc (ed.), p. 18 y ss., en
caso de enfermedades que se desarrollan de manera lenta y continua.
330 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 81; ROXIN, Strafrecht, AT 24, n.m. 44. En el mismo sentido, pero reconociendo una
disminucin del injusto, SILVA SNCHEZ, GA 1990, p. 213; CANCIO MELI, Lneas bsicas, p. 104.
331 Vid., en este sentido, ROXIN, FS-Gallas, p. 253 y ss.; JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 81; FRISCH, Verhalten, p. 501; SILVA SNCHEZ, GA
1990, p. 217 y ss.; PUPPE, La imputacin objetiva, p. 155.
332 Vid., en este sentido, PUPPE, La imputacin objetiva, p. 155.
333 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 6, n.m. 78; ROXIN, Strafrecht, AT 10, n.m. 54. Resaltaba ya la importancia del resultado en los
delitos de resultado, ZIMMERL, Zur Lehre, p. 14.
334 Hay que precisar, siguiendo a WOLF, E., Die Typen, p. 35 que no debe entenderse resultado como una simple modificacin en el mundo
exterior, sino como un resultado jurdico, esto es, una modificacin de la situacin jurdica.
de un deber los elementos de la imputacin objetiva son ciertamente los mismos: se requiere
de una imputacin del comportamiento y de una realizacin del resultado. No obstante, hay
que precisar que el contenido de cada uno de estos aspectos no coincide con los desarrollados
en los delitos de dominio. En los delitos de infraccin de un deber, la imputacin del
comportamiento se determina por la infraccin de un deber especfico, mientras que la
realizacin del resultado no se aprecia como la realizacin del riesgo prohibido, sino como
una forma de configuracin de la sociedad que el vinculado institucional debi haber
evitado. Sin pretender entrar de lleno en un mbito todava inexplorado por la dogmtica
penal, vamos a ocuparnos de mostrar algunas lneas generales de la configuracin de la
imputacin objetiva en los delitos de infraccin de un deber.
A. La imputacin del comportamiento
Para la imputacin del comportamiento en los delitos de infraccin de un deber hay
que determinar primeramente que el autor es un obligado especial. Esto quiere decir
que, en principio, no cualquiera puede ser autor de un delito de infraccin del deber,
sino solamente los obligados institucionalmente
335
. Determinada la titularidad de un rol
especial, debe precisarse las competencias institucionales correspondientes mediante
las normas formales o informales que configuran la institucin social en cuestin. El
sujeto especialmente obligado est inmediatamente sometido al deber, de manera
que no interesa el quantum organizativo en el hecho, sino simplemente que no haya
cumplido con los deberes especiales impuestos por la institucin
336
. Por esta razn,
para los obligados especiales existe un deber de salvamento frente a un ataque, aunque
ste se haya desarrollado completamente sin su intervencin
337
. La imputacin del
comportamiento tiene lugar solamente con la posibilidad de cumplimiento del deber
de especial.
En cuanto a la viabilidad de utilizar en los delitos de infraccin del deber los institutos
delimitadores de la imputacin objetiva desarrollados en el marco de los delitos
de dominio, debe advertirse que stos sufren ciertos recortes
338
. La posibilidad de
desligarse de las vinculaciones institucionales se presenta mucho ms compleja que la
renuncia a la competencia por el riesgo de los delitos de dominio
339
. En primer lugar,
debe sealarse que las instituciones sociales establecen, por lo general, un procedimiento
formal para desvincularse de las mismas
340
: los padres deben dar al hijo en adopcin, los
esposos deben seguir un procedimiento de divorcio, el funcionario debe pedir su cese,
el administrador presentar su renuncia. Solamente si se ha seguido el procedimiento
establecido para la desvinculacin institucional, ser posible alegar una incompetencia.
No obstante, las instituciones sociales conocen tambin ciertos casos de desvinculacin
temporal, pues una competencia activada en todo momento implicara la reduccin de
las posibilidades de desarrollo personal. En este sentido, resulta posible que los padres
dejen a su hijo con una niera, que los funcionarios no cumplan su funcin fuera del
horario de trabajo o que el administrador nombre delegados para la realizacin de
algunos negocios de la empresa. Hay que sealar, sin embargo, que estos supuestos
no implican una liberacin del vinculado institucional, pues siempre existen deberes
336 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 70; EL MISMO, en Estudios, p. 363; SNCHEZ-VERA, Pflichtdelikt, p. 147 y ss.
338 Vid., en este sentido, JAKOBS, en Estudios, p. 363; SNCHEZ-VERA, Pflichtdelikt, p. 143.
339 Vid., SNCHEZ-VERA, Pflichtdelikt, p. 145.
340 Vid. SNCHEZ-VERA, Pflichtdelikt, p. 142 y ss.
de seleccin, control e intervencin que justifican una recuperacin de la competencia
institucional
341
.
Una ltima cuestin: muchos delitos de infraccin de un deber estn configurados
tpicamente como delitos de mera actividad, por lo que la imputacin objetiva en estos
casos tendr lugar nicamente con base en la imputacin del comportamiento. As,
por ejemplo, en el delito de rehusamiento de informacin financiera a instituciones de
control la imputacin objetiva se fundamenta solamente con la infraccin del deber
especial de contribuir en las labores de supervisin. La produccin de un resultado
jurdicamente desvalorado no resulta relevante para la imputacin penal.
B. La realizacin del resultado
En el caso de delitos de infraccin de un deber que requieren un resultado no ser
suficiente la imputacin del comportamiento, sino que deber adems verificarse una
imputacin del resultado. Hay que tener presente que en los delitos de infraccin de
un deber el resultado no se presenta como la realizacin de un riesgo prohibido, sino
como la produccin de una situacin que no se corresponde con la pretendida por la
institucin social en cuestin. Por esta razn, una vinculacin puramente fctica entre la
infraccin del deber especial y el resultado no tiene ningn sentido. Entre la infraccin
de las competencias institucionales y la produccin de un suceso contrario al orden
impuesto por una institucin social existe solamente una relacin normativa: la falta de
vigencia real de la institucin social se explica en el incumplimiento del deber especial
del obligado institucional.
341 Vid., en este sentido, SNCHEZ-VERA, Pflichtdelikt, p. 143 y ss.
ALCCER GUIRAO, El juicio de adecuacin de la
conducta, ADPCP 1996, p. 490 y ss.
AMELUNG, Die Neutraliesierung geschftsmiger
Beitrge zu fremden Straftaten im Rahmen des
Beihilfetatbestands, Festschrift fr Grnwald,
Baden-Baden, 1999, p. 16 y ss. [cit. FS-Grnwald].
ARMAZA GALDS, La eximente por consentimiento
del titular del bien jurdico, RDPC 1 (1998), p. 119
y ss.
BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, AT, 10. Aufl.,
Bielefeld, 1995 [cit. Strafrecht, AT].
BERNER, Grundlinien der criminalistischen
Imputationslehre, Berlin, 1843 [cit. Grundlinien].
BEULKE/BACHMANN, Die Lederspray-
Entscheidung BGHSt 37, 106, JuS 1992, p. 741
y ss.
BINDING, Die Normen und ihre bertretung, IV
(1919), [cit. Normen, IV].
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis A., Jurisprudencia en
materia penal, Lima, 2000 [cit. Jurisprudencia en
materia penal].
BRINKMANN, Der Vertrauensgrundsatz als eine
Regel der Erfahrung, Berlin, 1996 [cit. Der
Vertrauensgrundsatz].
BURGSTALLER, Erfolgszurechnung bei
nachtrglichem Fehlverhalten eines Dritten oder
Verletzten selbst, Festschrift fr Jescheck, I,
Berlin, 1985, p. 363 y s. [cit. FS-Jescheck, I].
BURKHARDT, Tatbestandsmiges Verhalten und
ex-ante-Betrachtung Zugleich ein Beitrag wider
die Verwirrung zwischen dem Subjektiven und
dem Objektiven, en Straftat, Strafzumessung
und Straproze im gesamten Strafrechtssystem,
Wolter/Freund (Hrsg.), Heidelberg, 1996, p. 118 y
ss. [cit. Straftat, Wolter/Freund (Hrsg.)].
BUSTOS RAMREZ, Imputacin objetiva (cuestiones
metodolgicas y sistemticas), EPC XII, Santiago
de Compostela, 1989, p. 105 y ss. [cit. EPC XII].
CANCIO MELI, Conducta de la vctima e imputacin
objetiva en Derecho penal, 2 ed., Bogot, 2001
[cit. Conducta de la vctima].
CANCIO MELI, Lneas bsicas de la teora de la
imputacin objetiva, Mxico, 2001 [cit. Lneas
bsicas].
CANCIO MELI, Conducta de la vctima y
responsabilidad jurdico-penal del autor, RPDJP
1 2000, p. 17 y ss.
CANCIO MELI, Finale Handlung und
objektive Zurechnung. Dogmengeschichtliche
Betrachtungen zur Lehre von der Soziladquanz,
GA 1995, p. 179 y ss.
CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal espaol, PG,
II, 5 ed., Madrid, 1997 [cit. Curso, PG, II].
CLAUSS, Vertrauen zum Vertrauensgrundsatz?,
JR 1964, p. 207 y ss.
CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro y proteccin
de bienes jurdico-penales supraindividuales,
Valencia 1999 [cit. Delitos de peligro].
CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, Barcelona,
1989, [ cit. Delito imprudente].
CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, en Schnke/Schrder,
StGB, 26. Aufl., Mnchen, 2001, 15.
DERKSEN, Strafrechtliche Verantwortung fr
fremde Selbstgefhrdung, NJW 1995, p. 240 y ss.
DERKSEN, Handeln auf eigene Gefahr, Berlin, 1992
[cit. Handeln].
DEUTSCHER/KRNER, Die strafrechtliche
Produktverantwortung von Mitgliedern
kollegialer Geschftsleitungsorgane (Teil 2),
wistra 1996, p. 329 y ss.
DIEL, Das Regreverbot als allgemeine
Tatbestandsgrenze im Strafrecht, Frankfurt a.M.,
1997 [cit. Das Regreverbot].
DLLING, Fahrlssige Ttung bei Selbstgefhrdung
des Opfers, GA 1984, p. 71 y ss.
DONATSCH, Die Selbstgefhrdung des Verletzten
im Strafrecht, SchwZStr 105 (1988), p. 361 y ss.
ERB, Rechtsmiges Alternativverhalten und
seine Auswirkungen auf die Erfolgszurechnung
im Strafrecht, Berlin, 1991 [cit. Rechtsmiges
Alternativverhalten]
EXNER, Fahrlssige Zusammenwirken, Festgabe
fr Frank, I, Tbingen, 1930, p. 569 y ss. [cit. FS-
Frank, I].
FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva en Derecho
penal, Lima, 2002 [cit. Imputacin objetiva].
FRANK, Das Strafgesetzbuch fr das Deutsche
Reich, 18. Aufl., Tbingen 1931 [cit. Das
Strafgesetzbuch].
FREUND, Erfolgsdelikt und Unterlassen, Kln, 1992
[cit. Erfolgsdelikt].
FRISCH, Faszinierendes, Berechtiges und
Problematisches der Lehre von der objektiven
Zurechnung des Erfolgs, Festschrift fr Claus
Roxin zum 70. Geburtstag, Berlin, 2001, p. 219 y
ss. [cit. FS-Roxin].
FRISCH, La imputacin objetiva: estado de la
cuestin, (trad. Robles Planas), en Sobre el estado
de la teora del delito, Silva Snchez (ed.), Madrid,
2000, p. 43 y ss. [cit. Sobre el estado, Silva Snchez
(ed.)].
FRISCH, Straftat und Straftatsystem, en Straftat,
Strafzumessung und Strafproze im gesamten
Strafrechtssystem, Wolter/Freund (Hrsg.),
Heidelberg, 1996, p. 141 y ss. [cit. Straftat, Wolter/
Freund (Hrsg.)].
FRISCH, Problemas fundamentales de la
responsabilidad penal de los rganos de direccin
de la empresa (trad. Paredes Castan), en La
responsabilidad penal de las empresas y sus
rganos y responsabilidad por el producto, Mir
Puig/Luzn Pea (coord.), Barcelona, 1996, p.
125 y ss. [La responsabilidad penal, Mir/Luzn
(coord.)].
FRISCH, Tipo penal e imputacin objetiva, (trad.
Cancio Meli y otros), Madrid, 1995 [cit. Tipo
penal].
FRISCH, Selbstgefhrdung im Strafrecht, NStZ
1992, pp. 1 y ss., 62 y ss.
FRISCH, Tatbestandmiges Verhalten und
Zurechnung des Erfolgs, Heidelberg, 1988 [cit.
Verhalten].
GALLAS, Tterschaft unnd Teilnahme, en Beitrge
zur Verbrechenslehre, Berlin, 1968, p. 92 y ss. [cit.
Beitrge zur Verbrechenslehre].
GARCA LVAREZ, La puesta en peligro de la vida y/
o integridad fsica asumida voluntariamente por
su titular, Valencia, 1999 [cit. La puesta en peligro].
GARCA CAVERO, La imputacin objetiva en los
delitos imprudentes, REDUP 1 (2000), p. 191 y ss.
GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados por el
resultado y causalidad, Madrid, 1990 [cit. Delitos
cualificados].
GIMBERNAT ORDEIG, La causalidad en Derecho
penal, ADPCP 1962, p. 544 y ss.
HLSCHNER, Das gemeine deutsche Strafrecht,
Tomo 1, Bonn 1881 [cit. Das gemeine deutsche
Strafrecht, 1].
HARDWIG, Zurechnung. Ein Zentralproblem des
Strafrecht, Hamburg, 1957 [cit. Zurechnung].
HELLMANN, Einverstndliche Fremdgefhrdung
und objektive Zurechnung, Festschrift fr Claus
Roxin zum 70. Geburtstag, Berlin, 2001, p. 271 y
ss. [cit. FS-Roxin].
HILGENDORF, Strafrechtliche Produzentenhaftung
in der Risikogesellschaft, Berlin, 1993 [cit.
Produzentenhaftung].
HIRSCH, Zur Lehre von der objektiven
Zurechnung, Festschrift fr Lenckner, Mnchen,
1998, p. 133 y ss. [cit. FS-Lenckner].
HONIG, Kausalitt und objektive Zurechnung,
Festgabe fr Frank, I, Tbingen, 1930, p. 174 y ss.
[cit. FS-Frank, I].
HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung, Berlin,
1976 [cit. Strukturen].
IIGO CORROZA, La responsabilidad penal
del fabricante por defectos de sus productos,
Barcelona, 2001 [cit. La responsabilidad].
JAKOBS, La normativizacin del Derecho penal en
el ejemplo de la participacin (Cancio Meli), en
Modernas tendencias en la ciencia del Derecho
penal y en la Criminologa, Madrid, 2001, p. 621 y
ss. [cit. Modernas tendencias].
JAKOBS, Accesoriedad sobre los presupuestos de
la organizacin en comn (trad. Cuadrado Ruiz),
PJ 59, p. 132 y ss.
JAKOBS, Observaciones sobre la imputacin
objetiva (trad. Fakhouri), PJ 56, p. 119 y ss.
JAKOBS, El concepto jurdico-penal de accin
(trad. Cancio Meli), en Estudios de Derecho
penal, Madrid, 1997, p. 101 y ss. [cit. Estudios].
JAKOBS, La imputacin objetiva, especialmente en
el mbito de las instituciones jurdico-penales del
riesgo permitido, la prohibicin de regreso y el
principio de confianza (trad. Pearanda Ramos),
en Estudios de Derecho penal, Madrid, 1997, p.
209 y ss. [cit. Estudios].
JAKOBS, Representacin del autor e imputacin
objetiva (trad. Surez Gonzlez), en Estudios
de Derecho penal, Madrid, 1997, p. 223 y ss. [cit.
Estudios].
JAKOBS, La prohibicin de regreso en los delitos
de resultado (trad. Cancio Meli), en Estudios
de Derecho penal, Madrid, 1997, p. 241 y ss. [cit.
Estudios].
JAKOBS, Concurrencia de riesgos: curso lesivo y
curso hipottico en Derecho penal (trad. Surez/
Cancio), en Estudios de Derecho penal, Madrid,
1997, p. 271 y ss. [cit. Estudios].
JAKOBS, Criminalizacin en el estado previo a
la lesin de un bien jurdico (trad. Pearanda
Ramos), en Estudios de Derecho penal, Madrid,
1997, p. 293 y ss. [cit. Estudios].
JAKOBS, La competencia por organizacin en
el delito omisivo (trad. Pearanda Ramos), en
Estudios de Derecho penal, Madrid, 1997, p. 347 y
ss. [cit. Estudios].
JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal
(trad. Cancio Meli), Madrid, 1996 [cit. Imputacin
objetiva].
JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teora de
un Derecho penal funcional (trad. Cancio Meli/
Feijoo Snchez), Madrid, 1996 [cit. Sociedad, norma
y persona].
JAKOBS, Strafrechtliche Haftung durch
Mitwirkung an Abstimmungen, en Festschrift
fr Miyazawa, Baden-Baden, 1995, p. 419 y ss. [cit.
FS-Miyazawa].
JAKOBS, Strafrecht, AT, 2. Aufl., Berlin, 1991 [cit.
Strafrecht, AT].
JAKOBS, Anmerkung, JZ 1988, p. 519 y ss.
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, AT,
5. Aufl., Berlin, 1996 [cit. Lehrbuch, AT].
KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprinzip und die
condicio-sine-qua-non-Formel im Strafrecht,
Hamburg, 1968 [cit. Das Vermeidbarkeitsprinzip].
KAUFMANN, Armin, Objektive Zurechnung
beim Vorsatzdelikt?, Festschrift fr Jescheck, I,
Berlin, 1985, p. 251 y ss. [cit. FS-Jescheck, I].
KIENAPFEL, Das erlaubte Risiko im Strafrecht,
Frankfurt a.M., 1966 [cit. Das erlaubte Risiko].
KINDHUSER, Erlaubtes Risiko und
Sorgfaltswidrigkeit. Zur Struktur strafrechtlicher
Fahrlssigkeitshaftung, GA 1994, p. 200 y ss.
KIRSCHBAUM, Der Vertrauenschutz im deutschen
Straenverkehrsrecht, Berlin, 1980 [cit. Der
Vertrauenschutz].
KNIFFKA, Durchsuchung von Kreditinstituten in
Steuerstrafverfahren, wistra 1983, p. 310 y ss.
KHLER, Strafrecht, AT, Berlin, 1997 [cit. Strafrecht,
AT].
KORIATH, Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung,
Berlin, 1994 [cit. Grundlagen].
KRMPELMANN, Die Verwirkung des
Vertrauensgrundsatzes bei pflichtwidrigem
Verhalten in der kritischen Verkehrssituation,
Festschrift fr Lackner zum 70. Geburtstag, Berlin,
1987, p. 292 y ss. [cit. FS-Lackner].
KUHLEN, Fragen einer strafrechtlichen
Produkthaftung, Heidelberg, 1989 [cit. Fragen].
KPPER, Strafvereiteilung und sozialadquate
Handlungen, GA 1987, p. 401 y ss.
KPPER, Grenzen der normativierenden
Strafrechtsdogmatik, Berlin, 1990 [cit. Grenzen].
LESCH, Anmerkung, JR 2001, p. 385 y ss.
LESCH, Der Verbrechensbegriff, Kln, 1999 [cit. Der
Verbrechensbegriff].
LESCH, Das Problem der sukzessiven Beihilfe,
Frankfurt a.M., 1992 [cit. Das Problem].
LISZT VON, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 9.
Aufl., Berlin, 1899 [cit. Lehrbuch, 9. Aufl.].
LBBE, Erlaubtes Risiko Zur
Legitimationsstruktur eines Zurechnungsausschl
ieungsgrundes, en Aufgeklrte Kriminalpolitik
oder Kampf gegen das Bse?, Lderssen (Hrsg.),
Baden-Baden, 1998, p. 373 y ss. [cit. en Aufgeklrte
Kriminalpolitik, Lderssen (Hrsg.)].
MAIWALD, Zur Leistungsfhigkeit des Begriffs
erlaubtes Risiko fr die Strafrechtssystematik,
Festschrift fr Jescheck, I, Berlin, 1985, p. 405 y ss.
[cit. FS-Jescheck, I].
MAIWALD, Zur strafrechtssystematischen Funktion
des Begriffs der objektiven Zurechnung, en
Festschrift fr Miyazawa, Baden-Baden, 1995, p.
465 y ss. [cit. FS-Miyazawa].
MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal econmico,
PG, Valencia, 1998 [cit. Derecho penal econmico,
PG].
MARTNEZ ESCAMILLA, Relevancia de los
comportamientos alternativos conformes a
derecho en la imputacin objetiva del resultado?,
en Omisin e imputacin objetiva en Derecho
penal, Gimbernat/Schnemann/Wolter (ed.),
Madrid, 1994, p. 106 y ss. [cit. Omisin e imputacin
objetiva, Gimbernat/Schnemann/Wolter (ed.)].
MARTNEZ ESCAMILLA, La imputacin objetiva del
resultado, Madrid, 1992, [cit. Imputacin objetiva].
MIR PUIG, Significado y alcance de la imputacin
objetiva en Derecho penal, RPDJP 3 (2002), p. 257
y ss.
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, Parte general,
6 ed., Barcelona, 2002 [cit. Derecho penal, PG].
MIR PUIG, ber das Objektive und das Subjektive
im Unrechtstatbestand, Gedchtnnisschrift fr
Armin Kaufmann, Kln, 1989, p. 265 y ss. [cit. GS-
Armin Kaufmann].
MORSELLI, Observaciones crticas acerca de la
teora de la imputacin objetiva, en La ciencia
penal en el umbral del siglo XXI, Moreno
Hernndez (coord.), Col. Guadalupe Inn, 2001, p.
402 y ss. [cit. La ciencia penal, Moreno Hernndez
(coord.)].
MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho penal, PG
5 ed., Valencia, 2002 [cit. Derecho penal, PG].
MSSIG, Desmaterializacin del bien jurdico y
de la poltica criminal (trad. Cancio/Pearanda),
RPDJP 2 (2001), p. 317 y ss.
NAUCKE, ber das Regreverbot im Strafrecht,
ZStW 76 (1964), p. 409 y ss.
NEUMANN, Die Stellung des Opfers im Strafrecht,
en Strafrechtspolitik, Hassemer (Hrsg.), Frankfurt
a.M., 1987, p. 225 y ss. [cit. Strafrechtspolitik,
Hassemer (Hrsg.)].
OTTO, Das Strafbarkeit berufstypischen,
geschftsmigen Verhaltens, JZ 2001, p. 441 y ss.
OTTO, Grundkurs, Strafrecht, AT, 5. Aufl., Berlin,
1996 [cit. Strafrecht, AT].
OTTO, Risikoerhhungsprinzip statt
Kausalittsgrundsatz als Zurechnungskriterium
bei Erfolgsdelikten, NJW 1980, p. 417 y ss.
OTTO, Grenzen der Fahrlssigkeitshaftung im
Strafrecht, JuS 1974, p. 702 y ss.
OTTO, Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung
im Strarecht, Festschrift fr Maurach zum 70.
Geburtstag, Karlsruhe, 1972, p. 91 y ss. [cit. FS-
Maurach].
PAREDES CASTAN, El riesgo permitido en Derecho
penal, Madrid, 1995 [cit. El riesgo permitido].
PAREDES CASTAN, El caso colza: responsabilidad
penal por productos adulterados o defectuosos,
obra conjunta con Rodrguez Montas, Valencia,
1995 [cit. El caso colza].
PAWLIK, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug,
Kln, 1999 [cit. Das unerlaubte Verhalten].
PREZ ALONSO/ZUGALDA ESPINAR, Responsabilidad
penal del empresario y del tcnico en prevencin
de riesgos laborales, en La Ciencia del Derecho
penal ante el nuevo siglo, Libro homenaje al Prof.
Cerezo Mir, Madrid, 2003, p. 1514 y ss. [cit. LH-
Cerezo Mir].
PRADO SALDARRIAGA, Derecho penal, jueces y
jurisprudencia, Lima 1999 [cit. Derecho penal].
PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko, Frankfurt a.M.,
1993 [cit. Strafrecht].
PREUSS, Untersuchungen zum erlaubten Risiko im
Strafrecht, Berlin, 1974 [cit. Untersuchungen].
PUENTE ABA, Delitos econmicos contra los
consumidores y delito publicitario, Valencia, 2002
[cit. Delitos econmicos].
PUPPE, Brauchen wir eine Risikoerhhungst
heorie?, Festschrift fr Claus Roxin zum 70.
Geburtstag, Berlin, 2001, p. 305 y ss. [cit. FS-
Roxin].
PUPPE, La teora de la imputacin objetiva (trad.
Garca Cavero), Granada, 2001 [cit. La imputacin
objetiva].
PUPPE, Der Erfolg und seine kausale Erklrung
im Strafrecht, ZStW 92 (1980), p. 879 y ss.
PUPPE, Die Erfolgszurechnung im Strafrecht,
Baden-Baden, 2000 [cit. Die Erfolgszurechnung].
QUINTANO RIPOLLS, Derecho penal de la culpa,
Barcelona, 1958 [cit. Derecho penal de la culpa].
RANSIEK, Pflichtwidrigkeit und Beihilfeunrecht,
wistra 1997, p. 44 y ss.
REHBERG, Zur Lehre vom erlaubten Risiko,
Zrich, 1962 [cit. Zur Lehre].
RENGIER, Erfolgsqualifizierte Delikte und
verwandte Erscheinungsformen, Tbingen, 1986
[cit. Erfolgsqualifizierte Delikte].
REYNA ALFARO, El aumento indebido de riesgo y
su incidencia en la jurisprudencia penal peruana,
Revista peruana de jurisprudencia 9 (2001), p. 33 y
ss.
REYES, Theoretische Grundlagen der objektiven
Zurechnung, ZStW 105 (1993), p. 108 y ss.
ROBLES PLANAS, Espacios de riesgo permitido
en la intervencin en el delito. La complicidad
en el delito y las conductas neutrales, en XXIV
Jornadas internacionales de Derecho penal,
Universidad del Externado, 2002, p. 370 y ss. [cit.
XXIV Jornadas internacionales de Derecho penal].
RODRGUEZ DEVESA/SERRANO GMEZ, Derecho penal
espaol, PG, 17 ed., Madrid, 1994 [cit. Derecho
penal espaol, PG].
ROEDER, Die Einhaltung des sozialadquaten
Risiko und ihr systematischer Standort im
Verbrechensaufbau, Berlin, 1969 [cit. Die
Einhaltung].
ROJAS VARGAS, Jurisprudencia penal, T.I, Gaceta
jurdica, Lima 1999 [cit. Jurisprudencia penal, I].
ROJAS VARGAS, Imputacin objetiva:
aproximaciones crticas a una temtica
contempornea en la dogmtica penal, Dilogo
con la jurisprudencia 15 (1999), p. 99 y ss.
ROTSCH, Individuelle Haftung in
Grossunternehmen, Baden-Baden, 1998 [cit.
Individuelle Haftung].
ROXIN, Strafrecht, AT, 3. Aufl., Mnchen, 1997 [cit.
Strafrecht, AT].
ROXIN, Bemerkungen zum Regreverbot,
Festschrift fr Trndle zum 70. Geburtstag, Berlin,
1989, p. 179 y ss. [cit. FS-Trndle].
ROXIN, Zum Schutzzweck der Norm bei
fahrlssigen Delikten, Festschrift fr Gallas zum
70. Geburtstag, Berlin, 1973, p. 241 y ss. [cit. FS-
Gallas].
ROXIN, Gedanken zur Problematik der
Zurechnung im Strafrecht, en Strafrechtliche
Grundlagenprobleme, Berlin, 1972, p. 126 y ss.
[cit. Strafrechtliche Grundlagenprobleme].
ROXIN, Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei
fahrlssigen Delikten, ZStW 74 (1962), p. 411 y
ss.
RUDOLPHI, Systematischer Kommentar zum
Strafgesetzbuch, 6. Aufl., 1997, 1.
RUDOLPHI, Vorhersehbarkeit und Schutzzweck der
Norm in der strafrechtlichen Fahrlssigkeitslehre,
JuS 1969, p. 549 y ss.
RUEDA MARTN, Consideraciones acerca de la
relevancia penal de las acciones cotidianas en la
comisin de un hecho doloso, Revista penal 9
(2002), p. 125 y ss.
Luis Lamas Puccio
Abogado con Maestra y Doctorado de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
y Pontificia Universidad Catlica del Per.
Catedrtico y Consultor internacional, presidi
la Comisin que redact el anteproyecto de la
nueva ley penal que tipific el delito de lavado
de activos.

Sumario:
I. Introduccin. II. Antecedentes de la norma. III. Exposicin de motivos de la Ley
que reprime el delito de lavado de activos. IV. Autonoma de los delitos de lavado de
activos. V. Actos de conversin y transferencia. VI. Actos de ocultamiento y tenencia.
VII: Formas agravadas en la nueva ley penal contra el lavado de activos. VIII. Omisin
de comunicacin de operacin o transaccin sospechosa. IX. Levantamiento del secreto
bancario y las reservas tributaria y burstil. X. Disposicin comn.
I. INTRODUCCIN
La reciente Ley N 27765 publicada en el Diario Oficial El Peruano el da 27 de junio del ao de
2002, denominada para tales fines como Ley Penal contra el Lavado de Activos, resulta una disposicin
novedosa, de avanzada y de particulares implicancias en el contexto de los diferentes esfuerzos que
se han llevado a cabo en los ltimos aos, con la finalidad de sancionar aquellas conductas que tienen
por finalidad legitimar de distintas maneras los fondos, el dinero o las ganancias que provienen de
una gama de actividades criminales o delictivas.
Su importancia se sustenta en que el control penal para sancionar actividades de esta naturaleza,
aparece como una de las opciones ms importantes que se han puesto en prctica, por lo general como
parte de los esfuerzos que los pases y la comunidad internacional realizan para prevenir, controlar y
sancionar las actividades de lavado de dinero, de activos, de blanqueo del dinero sucio o del control penal
de los capitales o cualquier otra fuente de ingreso o ganancias de procedencia dudosa y sospechosa.
Aunque la opcin del control penal por lo general se plantea como la posibilidad quizs ms
importante no solo para tipificar esta clase de conductas como delitos en los diferentes sistemas
punitivos, sino para sancionarlas conforme a los objetivos y fundamentos sobre los que descansa
el Derecho Penal moderno, es importante tambin resaltar que en forma casi paralela tambin en
similitud de importancia, han adquirido similar relevancia los esfuerzos y las disposiciones que en
las distintas reas diferentes, en este caso al control penal mismo, se han puesto en prctica ya no
para sancionar respecto a las opciones que persigue el Derecho Penal, sino para prevenir y detectar
actividades que con un sentido previo pueden ser detectadas en el sistema financiero, bancario y en
otros contextos que tienen que ver directamente con el delito de lavado de activos
342
.
342 Las iniciativas para impedir que el sistema bancario sea utilizado para tal actividad son hasta el momento en gran parte asumidas
por los organismos judiciales y administrativos. La creciente dimensin internacional de la criminalidad organizada resulta siendo
un problema gravitante en las relaciones entre pases. Una de las primeras iniciativas en este sentido se dio a conocer en el ao
II. ANTECEDENTES DE LA NORMA
Los antecedentes ms significativos en relacin al marco normativo que reprima delitos de esta
naturaleza relacionado con actividades de lavado de dinero, lo encontramos en el Decreto Legislativo
N 736 que fuera promulgado el 8 de noviembre de 1991. Cabe hacer la precisin que este dispositivo
en principio se limit a incorporar al artculo 296 del Cdigo Penal recientemente promulgado hasta
dos agregados al artculo primigenio de orden sustantivo y uno de naturaleza procesal en el plano de
la investigacin criminal.
El nuevo artculo incorporado al dispositivo primigenio el 296-A tena por finalidad reprimir
actividades referidas a la inversin, venta, pignoracin, transferencia o posesin de las ganancias,
cosas o bienes provenientes de aquellas o de los beneficios econmicos obtenidos del trfico de
drogas, siempre que el agente del delito hubiera conocido o hubiera tenido sospechas fundadas de
que dichas ganancias provenan del delito en mencin.
En igual sentido, la definicin del delito en mencin haca hincapi en que tambin eran objeto
de represin en igualdad de condiciones, a todas aquellas personas que guardaban, compraban,
custodiaban, ocultaban o reciban ganancias, cosas, bienes o beneficios del trfico ilcito de drogas,
siempre que hubieran participado de manera dolosa, es decir, que hubieran conocido o sospechado
respecto al verdadero origen de dichos fondos
343
.
En ambos casos, la pena que corresponda segn el Decreto Legislativo N 736 respecto al artculo
296-A, deba ser no menor de cinco aos ni mayor de diez, los das multa y la correspondiente
inhabilitacin conforme a los incisos 1,2 y 4 del artculo 36 del Cdigo Penal. Mientras que el
incorporado artculo 296-B lo que persegua era sancionar a aquellas personas que participan en el
denominado proceso de lavado de dinero ya no solo proveniente del trfico ilcito de drogas sino
tambin del narcoterrorismo
344
. Se trataba de utilizar con tales fines el sistema bancario o financiero
con la finalidad de convertirlo en otros bienes o transferirlos a otros pases bajo cualquiera de las
modalidades empleadas en el sistema bancario. Tambin era objeto de persecucin penal la repatriacin
de dinero de procedencia dudosa a travs de los mecanismos que en aquel entonces permita la ley de
la materia. Incluso se sealaba que la represin deba alcanzar la mxima penalidad cuando se haca
uso de los servicios que poda brindar el sistema bancario o financiero, siempre que el agente del delito
hubiera actuado con dolo y pleno conocimiento sobre la procedencia ilcita del dinero.
345

En tal contexto, la pena que corresponda poda fluctuar dependiendo de los niveles de
participacin de los actores del delito entre los seis y los doce aos de pena privativa de la libertad,
hacindose referencia que la penalidad sealada cuando se trataba de los casos que la ley especificaba
se duplicaba por estar vinculados con actividades terroristas.
de 1980 por el Comit de Ministros del Consejo de Europa. En su resolucin ste ltimo conclua que el sistema financiero puede
desarrollar un rol preventivo extremadamente eficaz, en cuanto que la participacin de los bancos resulta de suma trascendencia
en la ejecucin de actos crimingenos de esta naturaleza. As en los ltimos aos el problema de la prevencin del reciclaje de los
fondos de origen criminal a travs del sistema financiero, ha reclamado un creciente inters por parte de los rganos judiciales,
legislativos y de la polica. Declaracin de Principios del Comit para la Reglamentacin Bancaria y las Prcticas de Vigilancia de
Basilea sobre la prevencin de la utilizacin del sistema bancario para fines de reciclaje de fondos derivados de actividades ilegales.
Bolletino Economico de la Banca d Italia. Junio 1990. Pg. 23 y siguientes.
343 Segn el prestigioso profesor de Derecho Penal Vctor Prado Saldarriaga, la fuente de esta norma la debemos encontrar en la Ley
Argentina 23.737 del 21 de setiembre de 1989, cuyo artculo 25 sancionaba con prisin de dos hasta diez aos y multa de seis mil
a quinientos mil australes a quien sin haber tomado parte ni cooperado en la ejecucin de actividades de trfico ilcito de drogas,
interviene en la inversin, venta, pignoracin, transferencia o cesin de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellos o
del beneficio econmico del delito siempre que hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado, extendiendo la misma pena
a quien comprare, ocultare o receptare dichas ganancias, cosas o bienes o beneficios. El Delito de lavado de dinero. Su tratamiento
Penal y Bancario en el Per. IDEMSA. Pg. 57.
344 De acuerdo a esta legislacin, el delito de lavado de dinero apareca configurado cuando para legitimar fondos provenientes del
trfico ilcito de drogas, se utilizaba los servicios que ofrece el sistema financiero.
345 LAMAS PUCCIO, Luis. Trfico de Drogas y Lavado de Dinero. 1992. Pginas 137 y siguientes.
Tratndose de los artculos 296-A y 296-B, se mencionaba en el citado dispositivo que en una
investigacin por cualquiera de los dos casos antes mencionados, no deba existir la reserva tributaria
y el secreto bancario. Se sealaba que siempre que existieran indicios razonables en una investigacin
de esta naturaleza, a criterio del Ministerio Pblico o a solicitud de la polica que estaba a cargo de
las investigaciones se solicitaba que se levantaran ambas reservas, hacindose la salvedad que la
informacin tributaria y bancaria que se obtuviera como resultado de ambos pedidos, solo poda
utilizarse respecto a las investigaciones financieras que se estaban llevando a cabo siempre que
tuvieran una relacin directa con el trfico ilcito de drogas y sus vinculaciones con el terrorismo
346

Como resultado de las observaciones que en su oportunidad sealara el Congreso de la Repblica
al Decreto Legislativo N 736, se promulg el 11 de febrero de 1991 la Ley N 25404. El Poder
Legislativo objet esta disposicin argumentando entre otras razones, que la inclusin de trminos o
conceptos en una norma legal como proceso de blanqueado o lavado de dinero no eran apropiado
en razn de que dichos conceptos por lo general eran utilizados ms bien por gente de mal vivir...
Tales fundamentos carecan de toda objetividad respecto a una aseveracin de esta naturaleza. Como
lo sealara en alguna oportunidad Flores Polo las expresiones, tales expresiones no son propias de la
gente de mal vivir, como afirma el senado..., sino trminos jurdicos propios del derecho usual, a nivel
internacional, recogidas en este caso por la doctrina internacional sobre represin del narcotrfico
347

La Ley N 25404 promulgada en aquel entonces por el Congreso de la Repblica lo que persegua
era incorporar las actividades de lavado de dinero dentro del rubro correspondiente de los delitos
contra el patrimonio en la modalidad de la receptacin (crimen receptorum). La nueva disposicin lo que
en realidad hizo fue modificar el artculo 195 del Cdigo Penal referido a la figura de la receptacin
subsumiendo ambos casos en uno solo, con la finalidad de que ambas conductas (cuando se tratara
de bienes de propiedad del Estado destinados al servicio pblico y cuando el agente se dedicara al
comercio de objetos o bienes provenientes de acciones delictivas), aparecieran una seguida de otra. El
segundo prrafo de la citada disposicin, ms adelante haca la salvedad de que cuando se trataba de
bienes provenientes del trfico ilcito de drogas o del terrorismo la penalidad se agravaba
348
Ms adelante, despus del golpe de estado y el cierre del congreso en el mes de abril del ao de
1992, el denominado Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional derog la Ley N 25404 y
promulg el 2 de abril el Decreto Ley N 25428, disposicin esta ltima en la que reiter en casi todos
sus aspectos lo que ya haba estado establecido en el Decreto Legislativo N 736, para cuyos fines
aument la penalidad sealando un mnimo de diez y un mximo de hasta veinticinco aos de pena
privativa de la libertad, que en ese momento era la penalidad mxima que estaba establecida en el
Cdigo Penal.
El 20 de agosto de 1993 se promulg la Ley N 26223, cuya finalidad fue modificar el artculo 296-
B del Cdigo Penal e incorporar la pena de cadena perpetua para el presente delito; es decir, como lo
seala Prado Saldarriaga, la privacin de la libertad indeterminada y de por vida
349
. En otras palabras,
en iguales condiciones a la redaccin original establecida en su momento primigenio el artculo 296-B
conforme apareca en el Decreto Ley 25428, con la modificacin introducida con la Ley N 26223 se
mantuvo las mismas caractersticas en cuanto a la represin del delito de lavado de dinero, la misma
346 LAMAS PUCCIO, Luis. Trfico de Drogas y Lavado de Dinero. 1992. Pginas 137 y siguientes.
347 FLORES POLO, Pedro . Lavado de dlares es una modalidad del narcotrfico. Diario El Peruano. Diciembre 1991.
348 LAMAS PUCCIO, Luis. Ob. Cit. Pg. 145.
349 La gravedad de la pena, slo explicable por el simblico afn criminalizador propiciado por el Ejecutivo con los proyectos
presentados por el Presidente Alberto Fujimori al Congreso en su mensaje del 28 de julio de 1993, que distorsiona completamente
los criterios de proporcin y de necesidad, a la vez que fija una sancin de lmites tasados que impide al juzgador morigerar sus
excesos, segn las caractersticas y circunstancias del caso concreto. Vctor Prado Saldarriaga. Ob. Cit. Pg. 76.
que inicialmente haba aparecido en el Decreto Legislativo N 736, y que, como ya se sealara, tena
su origen en el artculo 26 de la Ley Argentina 23737
350
III. EXPOSICIN DE MOTIVOS DE LA LEY QUE REPRIME EL
DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
Conforme lo seala la parte expositiva que apareciera en el anteproyecto que fuera publicado en
el Diario Oficial El Peruano el da 17 de junio de 2001, en lo que se refiere a los objetivos generales
que propona la propuesta legislativa en el presente caso relacionada a las modificaciones necesarias
de la legislacin penal en materia de represin del trfico ilcito de drogas y tipificacin del delito de
lavado de activos, entre los objetivos ms importantes se hacia hincapi a la necesidad de reformular
algunas normas penales sustantivas..., a efectos de mejorar su tipificacin y ampliar el alcance del
delito de lavado de dinero, tradicionalmente asociado al delito de trfico ilcito de drogas
351
.
Entre los fundamentos ms importantes que aparecen en la exposicin de motivos, se estableci que
la propuesta estaba sustentada en la necesidad de sistematizar y unificar la normatividad actualmente
vigente, a los fines de limitar sus efectos negativos de una legislacin evidentemente simblica,
coyuntural e incoherente, que en la prctica ms que contribuir a la represin eficaz de estas clase de
actividades delictivas, por el contrario haba demostrado particulares dificultades tcnicas cuando
se haba tratado de su interpretacin, y sobre todo aplicacin judicial en investigaciones policiales y
procesos de esta naturaleza. Particulares dificultades encontr la legislacin penal tratndose de los
artculos 296-A y 296-B, cuando se intent en alguna oportunidad reprimir actividades relacionadas
con el delito de lavado de dinero, incluso cuando se trat de fondo o ganancias o bienes adquiridos
con dinero del trfico ilcito de drogas.
Al margen de la poca o nula voluntad poltica del gobierno de Alberto Fujimori Fujimori de
reprimir eficazmente estas actividades, pocos o inexistentes fueron los procesos o las denuncias
judiciales instauradas conforme a lo que se estableca en el Cdigo Penal. La realidad evidenciaba
en aquella oportunidad que la concepcin poltico-criminal plasmada en las normas promulgadas
hasta ese momento para reprimir el lavado de dinero, resultaban excesivamente restringidas en sus
alcances y proyecciones, debido a que no solo haba sido casi copiada textualmente de una legislacin
extranjera plasmada para una realidad y un momento muy distinto a la situacin nacional, sino
adems enrevesada, superpuesta, casustica, inoperante e indeterminada. Se sealaba en la parte
expositiva del anteproyecto tratndose del delito de lavado de dinero, que la estructura tpica de
dicho delito.... relacionada al de receptacin, era tcnicamente imperfecta y de alcance restringido en
este caso al delito de trfico ilcito de drogas
352

En lo sustancial, la propuesta parta de una mejora de toda la legislacin que reprima el trfico
de drogas, dentro de la cual en los ltimos aos se haban llevado a cabo las reformas pertinentes,
entre las ms importantes la incorporacin dentro de la citada legislacin de la represin del delito
de lavado de dinero y otras figuras conexas. Situacin que ms haba respondido ciertamente no solo
una accin de parte del gobierno de aquel entonces de naturaleza simblica y coyuntural, sino sobre
criminalizadora y sobrepenalizadora, como que en efecto lo demostr los cambios sustanciales que en
materia de legislacin penal se plasmaron a partir de la promulgacin del Cdigo Penal de 1991.
350 Ibd. Pg. 78.
351 Anteproyecto de ley que modifica la legislacin penal en materia de trfico ilcito de drogas y tipificacin del delito de lavado de
activos. Resolucin N 021-2001-JUS. Diario Oficial El Peruano. 17 de junio de 2001.
352 Anteproyecto. Ob. cit. Publicado en el Diario Oficial El Peruano. 17 de junio de 2001. Problemas en la legislacin penal antidrogas.
La configuracin de los tipos penales perifricos como los previstos en los artculos 296 A y 296 es asistemtica e incoherente.
La prctica y la sucesin de una serie de hechos evidentemente vinculados con las actividades
de lavado de dinero, haban demostrado que la legislacin penal al margen de sus particulares
deficiencias de orden legislativo, poco o nada serva para la represin y juzgamiento de delitos de
esta naturaleza.
IV. AUTONOMA DE LOS DELITOS DE LAVADO DE ACTIVOS
Uno de los cambios ms importantes que se ha visto plasmado en la nueva ley contra el lavado de
activos, a diferencia de la legislacin derogada que sealaba su dependencia directa con el delito de
trfico ilcito de drogas o el narcoterrorismo (ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellas o del
beneficio econmico obtenido del trfico de drogas...) , es su autonoma respecto a su configuracin
penal. Nos referimos a que la determinacin del delito fuente no queda librada como haba venido
aconteciendo hasta la fecha a un sistema casustico o enunciativo de los ilcitos que se sealaban
en la ley, en razn de que esta tcnica casi siempre resultaba arbitraria e insegura, sino que ahora, a
los efectos probatorios, es mejor aludir a la procedencia ilcita de bien convertido o transferido sin
necesidad de calificar el carcter penal de la conducta previa.
Conforme a la exposicin de motivos referido al anteproyecto de ley que tipific el delito de
lavados de activos y que fuera publicado en su oportunidad por parte de la comisin encargada de
revisar y redactar la nueva legislacin penal antidrogas, el tipo subjetivo es estructurado, como en
el delito patrimonial de receptacin se cie al conocimiento directo o eventual del agente del delito
respecto al objeto que transfiere, convierte, oculta o entra en posesin del mismo. Sobre la base de las
circunstancias en que se adquiere, posee u oculta el bien, el agente saba o poda conocer el origen
irregular del mismo. Visto de esta manera, la finalidad principal del agente en cualquier circunstancia
o modalidad, es evitar en ltima instancia el descubrimiento mismo, ubicacin fsica o nominativa
del bien objeto de ocultamiento. Hablamos de la identificacin de su origen y del establecimiento del
nexo causal de la procedencia real del mismo
353
.
Incluso en la nueva ley se seala que no se requiere que las actividades ilcitas que produjeron
el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidos a investigacin, proceso judicial o
hayan sido objeto de sentencia condenatoria
354
.
La legislacin penal que reprima estos delitos apareca equivocadamente en el actual Cdigo
Penal en el rubro correspondiente a los delitos que atentaban contra la salud pblica en la relacin
del trfico ilcito de drogas. Esta concepcin de comprender el delito de lavado de dinero como parte
importante del engranaje del trfico drogas, se debe en gran medida a la permanente relacin que
siempre se pens que exista entre los fondos econmicos que provenan del trfico de drogas, en
relacin a la necesidad de legitimar este dinero.
El nuevo delito de lavado de activos ahora est asociado a toda actividad ilcita en general, que
va desde los actos de corrupcin, el trfico de armas, el secuestro, hasta el trfico de drogas u otras
modalidades de criminalidad organizada
355
. As, en la nueva ley de lavado de activos se establece
que sobre la base del origen ilcito que conoce o puede conocer o presumir el agente del delito, podr
inferirse los indicios concurrentes en cada caso.
353 Anteproyecto. Ibd. Pg. 5.
354 Ley 27765. Artculo 6. Disposicin comn. En los delitos materia de la presente ley, no es necesario que las actividades ilcitas que
produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidas a investigacin, proceso judicial o hayan sido objeto
de sentencia condenatoria.
355

La propuesta inicial de la comisin redactora de la nueva ley que reprime el trfico de drogas propuso que el nuevo delito de lavado
de activos deba estar incorporado en el captulo referente a los delitos contra la funcin jurisdiccional, de all que estimara pertinente
V. ACTOS DE CONVERSIN Y TRANSFERENCIA
A diferencia de la legislacin anterior, el Decreto Ley N 25428 que haca referencia en su artculo
296-A del Cdigo Penal a una serie de actividades para sealarlas como objeto de represin, siempre
que hubieran sido producto de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellas o del beneficio
econmico obtenido del trfico de drogas. Se trataba de reprimir la inversin, venta, pignoracin,
transferencia o posesin de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellas o del beneficio
econmico obtenido del trfico de drogas
356
, en la nueva ley penal vigente referida al lavado de
activos
357
, los actos de traslacin de dominio que son directamente objeto de fiscalizacin estn
enmarcados en el contexto solo de la conversin y transferencia de bienes, efectos o ganancias
cuyo origen ilcito conoca el autor o poda presumir, con el objetivo de evitar se pudiera conocer la
verdadera fuente de su procedencia
358
.
Al respecto no debemos soslayar que el concepto de bienes a los que se refiere la presente
legislacin, aparece enmarcado en los lineamientos que para tales fines se sealan en el Reglamento
Modelo sobre Delitos de Lavado relacionados con el Trfico Ilcito de Drogas y otros Delitos Graves
de la Organizacin de Estados Americanos
359
. No se trata ya solo en principio de ocultar las ganancias
dinerarias, sino de fiscalizar otras fuentes patrimoniales importantes que tambin pueden ser objeto
de ocultamiento o conversin, con la finalidad de esconder su origen ilcito.
Como es comprensible en la ley derogada los actos o comportamientos objeto de represin
aparecan directamente supeditados solo a los bienes, ganancias o beneficios econmicos obtenidos
del trfico de drogas y eventualmente del narcoterrorismo, mientras que en la ley actual los que es
objeto de represin, son los actos en s mismo de conversin o transferencia siempre que se pudiera
conocer o presumir que eran de procedencia ilcita, a los efectos no solo de evitar la identificacin o el
descubrimiento de su procedencia, sino tambin la incautacin y su decomiso.
Hablamos de una mayor autonoma en cuanto a la represin de las conductas de conversin
y transferencia, independientes del trfico de drogas como estaba con anterioridad sealado. La
realidad evidenciaba que la concepcin poltico criminal resultaba excesivamente restringida en sus
alcances
360
.
La penalidad que corresponde para esta clase de delito puede fluctuar dependiendo del grado de
participacin y otros hechos entre los ocho y los quince aos de pena privativa de la libertad y ciento
veinte a trescientos das multa.
que se creara una nueva seccin denominada Lavado de activos. A diferencia del actual tipo de lavado de dinero, ya no se hace
alusin al sistema bancario o financiero o burstil, ni al hecho de la repatriacin del objeto del delito. En el tipo propuesto en el
artculo 406-A se seala que la conducta consiste en realizar actos de conversin o transferencia de bienes, efectos o ganancias.
Ibd. Pg. 5.
356 Artculo 296-A del Cdigo Penal, segn la redaccin que apareca en el Decreto Ley N 25428 del 9 de abril de 2002, se sealaba
que: el que interviene en la inversin, venta, pignoracin, transferencia, o posesin de las ganancias, cosas o bienes provenientes de
aquellas o del beneficio econmico obtenido del trfico de drogas, siempre que el agente hubiese conocido ese origen o lo hubiese
sospechado... El que compre, guarde, custodie, oculte, reciba dichas ganancias, cosas o bienes o beneficio conociendo su ilcito
origen o habindolo sospechado....
357 Cuando se refiere al concepto de lavado de activos, la amplitud del mismo permite incluir otros bienes o ganancias que para el
presente caso no solo estn referidos al dinero mismo en trminos propiamente monetarios, conforme estaba establecido en la
conceptualizacin de dinero... objeto de legitimacin, sino al importe total del capital tanto de una persona natural como jurdica.
358 Aprobada por el Gobierno del Per segn Resolucin Legislativa N 25352 de 23 de noviembre de 1991.
359 Reglamento Modelo sobre delitos de lavado relacionados con el trfico ilcito de drogas y otros delitos graves de la Organizacin
de Estados Americanos. Artculo 1. Definiciones. 1. Por bienes se entiende los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales,
muebles o races, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre
dichos activos.
360 Anteproyecto de ley. Ob. cit. Lavado de dinero por TID o lavado de activos en general.
VI. ACTOS DE OCULTAMIENTO Y TENENCIA
El artculo 2 de la Ley que reprime el lavado de activos se avoca a tipificar dos contextos
especficos que son el ocultamiento y la tenencia de dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen
ilcito conoce o puede presumir el autor que provienen o provenan de actividades ilcitas. Se trata
por un lado de actos tendientes a esconder, ocultar, encubrir, esconder, o disimular cualquier clase
de bienes en general o de activos que se sabe a ciencia cierta o se presume o se poda sospechar que
procedan de distintos delitos graves que la misma ley seala.
Desde un punto de vista doctrinario se trata de reprimir a quienes logran desvincular de modo
definitivo los bienes, dinero, ganancias o efectos de su verdadero origen ilcito, dotndolos de una
apariencia lcita y formal, para cuyos efectos no solo se requiere que el sujeto acte con la finalidad de
enmascarar el carcter delictivo del objeto, sino que tambin efectivamente logre en alguna medida
ocultarlo temporalmente.
Contemplada desde un punto de vista formal, no debemos ignorar que su correcta interpretacin
de los verbos rectores ocultar y tenencia de bienes, dinero, efectos o ganancias de origen ilcito,
puede presentar en algn momento algunas dudas que no son de fcil de dilucidar, y que en la
prctica pueden suscitar algunas dificultades. As tenemos que lo que se reprime en el artculo 2 de
la presente ley, es en realidad los actos en s mismos que lo que persiguen es evitar que se identifique
el verdadero origen de los activos, bienes o fuentes dinerarias de procedencia ilcita, para cuyos fines
los actos previos para la consecucin de tal objetivo, la misma ley los delimita a la adquisicin,
utilizacin, guarda, custodia, recepcin, ocultamiento y posesin de los mismos
361
.
Hablamos de actos que se aproximan a ese fin (la finalidad de evitar la identificacin de su
origen), aunque no debemos soslayar como lo seala Fabin Caparros, que aunque sepamos cul es
el punto de partida de ese proceso la comisin de un hecho ilcito , no es posible determinar dnde
se encuentra su fin, dado que siempre ser posible realizar una nueva operacin de ocultamiento que
redunde a favor de la separacin de bienes o activos respecto a su remota procedencia. Por ello se
habra que decir que no se penaliza la ocultacin o encubrimiento irreparable, sino, la ejecucin de
actos que solo se aproximan a ese fin
362
.
VII. FORMAS AGRAVADAS EN LA NUEVA LEY PENAL CONTRA
EL LAVADO DE ACTIVOS
A diferencia de la normatividad anterior, en la que la forma agravada apareca ceida al artculo
296-B del Cdigo Penal, referida en este caso especfico al proceso de lavado de dinero proveniente
solo al dinero proveniente del trfico ilcito de drogas o del narcoterrorismo, ya sea convirtindolos
en otros bienes, o transfirindolos a otros pases, bajo cualquier modalidad empleada por el sistema
bancario o financiero, o repatrindolo para su ingreso al circuito econmico imperante, de tal forma
que ocultare su origen, su propiedad u otros factores potencialmente ilcitos
363
, en la nueva ley contra
el lavado de activos se esquematiza las formas agravadas cindolas a tres rubros especficos: a) que
el agente utilice o se sirva de su condicin de funcionario pblico; o de agente del sector inmobiliario,
financiero, bancario o burstil; b) que el agente cometa el delito en calidad o integrante de una
organizacin criminal; y c) que los actos de conversin o transferencia se relacionen con dinero, bienes,
efectos o ganancias provenientes del trfico ilcito de drogas, del terrorismo o narcoterrorismo
364
.
361 Ley 27765. Artculo 2 Actos de ocultamiento y tenencia.
362 Eduardo A. Fabin Caparrs. El blanqueo de capitales procedentes de actividades criminales, Departamento de Derecho Pblico.
Universidad de Salamanca. Julio 1996. Pg. 522.
363 Artculo 296-B del Cdigo Penal. Derogado por la Ley N 27765 contra el lavado de activos.
364 Ley 27765. Artculo 3. Formas agravadas.
La primera modalidad agravada en la nueva ley est relacionada con la calidad de funcionario
pblico que puede tener el autor en esta clase de delitos, lo que ubica al agente del mismo en una
situacin particularmente grave, por lo que implica en s mismo el ejercicio de una funcin pblica,
cargo para el cual fue elegido y conlleva a un tema que tiene que ver con la incolumidad de la funcin
pblica. La razn de la agravacin en estos casos radica en el aprovechamiento de la posicin
funcional del agente para facilitar el delito. En ambos casos, no es suficiente el criterio ocasional sino
el causal: utilizar o servirse de tal condicin para cometer el ilcito
365
. Es decir, que este tipo penal
agravado contiene un sujeto activo cualificado, con cualidad jurdica consistente en la investidura
de funcionario, y con un grupo de funciones especficamente adscritas a su labor y exigidas por un
tipo legal determinado. En tal sentido, se encuentran comprendidos en el delito de lavado de activos
aquellas personas que desempeando una funcin pblica conforme al artculo 425 del Cdigo Penal,
tienen una participacin en cualquiera de las modalidades establecidas en la Ley N 27765.
En igualdad de condiciones en forma agravada se encuentran los sujetos que desempean
actividades en el sector financiero, burstil, bancario o inmobiliario. Se parte de la consideracin para
la inclusin de esta forma agravada de lavado de activos, el hecho de que estas personas desempean
labores en reas o actividades utilizadas para el desarrollo de estas actividades, aunque de prevalecer
este criterio tambin correspondera incluir no solo a las categoras de personas ya sealadas, sino a
todos los que se sealan en la Ley N 27693, que crea la Unidad de Inteligencia Financiera y que son
los denominados sujetos obligados
366
.
La segunda modalidad que corresponde a la figura agravada est considerada en el hecho
de cometer el delito en calidad de integrante de una organizacin criminal. Como se seala en la
exposicin de motivos que sustentara el proyecto de ley respectivo, el lavado de activos es ms
reprochable si se hace en el marco del funcionamiento de una actividad delictiva permanente. No es
lo mismo el lavado de activo circunstancial, espordico, ocasional u individual de un bien mal habido
que el lavado sistemtico, organizado y en forma masiva
367
.
La tercera modalidad corresponde a una modalidad an mucho ms agravada, cuando las
modalidades que seala la ley se refieren a dinero, bienes, efectos o ganancias que provienen del
trfico ilcito de drogas, el terrorismo o el narcoterrorismo. Se trata de delitos particularmente
graves, aunque cabe sealar que sobre la base de este criterio, correspondera incluir otros delitos de
particular trascendencia que pueden ser adicionados de acuerdo a la evolucin de la criminalidad
organizada en el pas y en el terreno internacional.
Las penas que seala la ley para los dos primeros rubros es la pena privativa de la libertad no
menor de diez aos ni mayor de veinte aos y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das
multa, mientras que cuando se trata de bienes o ganancias provenientes del trfico ilcito de drogas,
del terrorismo o del narcoterrorismo la penalidad es no menor de veinticinco aos.
VIII. OMISIN DE COMUNICACIN DE OPERACIN O
TRANSACCIN SOSPECHOSA
A partir de la promulgacin de la Ley N 26702, conocida como la Ley General del Sistema
Financiero, en nuestro pas se incorporan las denominadas transacciones financieras sospechosas
que se refieren a todas aquellas operaciones bancarias que por su falta de consistencia y legitimidad
365 Anteproyecto de ley. Exposicin de Motivos. Ob. cit.
366 Ley N 27693. Unidad de Inteligencia Financiera. De los sujetos obligados a informar. 1. Estn obligados a proporcionar la
informacin a que se refiere el artculo 3 de la presente ley, las siguientes personas jurdicas y naturales.
367 Anteproyecto de ley. Exposicin de motivos. Ob. cit.
respecto al origen de sus fondos, despiertan sospechas relativas a la procedencia dudosa sobre su
origen o la fuente de este dinero
368
.
Se sospecha que este dinero objeto de una transaccin u operacin pudiera constituir, estar
relacionado o provenir de actividades ilcitas, en cuyo contexto los funcionarios del sistema bancario
o financiero conforme al marco normativo que existe para tales fines, deben comunicar a las
autoridades las referidas transacciones para los fines de una investigacin de carcter preliminar
369
. El
artculo pertinente de la ley contra el lavado de activos seala el que incumpliendo sus obligaciones
funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u
operaciones sospechosas que hubiera detectado, segn las leyes y normas pertinentes...
370
.
En cuanto al incumplimiento de las obligaciones funcionales, se trata en efecto de aquellas
personas que desempean actividades funcionales y que conforme a la labor que desempean, estn
obligadas a comunicar a las autoridades determinadas transacciones que son objeto de sospechas por
provenir los fondos de ganancias ilegales.
Si se trata de empleados del sistema financiero cabe hacer las siguientes apreciaciones:
1 Ocurre muchas veces que el mismo empleado que omite la comunicacin que sealan las
leyes de la materia, tambin lleve a cabo la operacin que da lugar al delito de lavado de
activos; es decir, por un lado realiza la omisin que se seala en el artculo 4 de la ley que
tipifica el delito de lavado de activos, y por otra parte, tambin lleva a cabo cualquiera de
las conductas que seala la ley respectiva (convierte, transfiere, oculta y entra en posesin
de las ganancias o bienes que son objeto de fiscalizacin penal). Esto es, que junto a la
omisin se produzca una participacin activa. En tal sentido, existe una infraccin de
carcter administrativo con proyeccin penal conforme lo sealan las normas administrativas
bancarias correspondientes; y por otro lado, el tipo penal que establece la ley de la materia.
En otras palabras, tal punto de conexin subsume lo administrativo dentro del contexto de la
ley penal, que ser motivo para que se configure el delito de lavado de activos. El empleado
infringe el deber de comunicar y participa activamente en la comisin del delito de lavado
de activos.
2 Otra situacin puede presentarse, cuando un empleado aunque no ejecute l mismo la
operacin, tiene conocimiento que otro empleado lleva a cabo una operacin sospechosa de
lavado de activos, o sabe que el mismo no comunica la transaccin financiera sospechosa del
que tiene conocimiento dadas sus labores. Un examen somero de la normativa administrativa
relativa a las transacciones financieras sospechosas y a las obligaciones que se sealan para
tales fines, pone de manifiesto cmo los empleados como parte integrante del sistema
bancario, se encuentran obligados a comunicar los hechos u operaciones respecto de los
que existen indicios o certeza de su relacin con el lavado de activos
371
Si lo vemos de esta
manera, quedara claro que todos los empleados de un banco estn en la obligacin que
368 LAMAS PUCCIO, Luis. Transacciones Financieras Sospechosas. BBV-Banco Continental. Julio 2000. Pg 31 y siguientes. Ley 26702.
Ley General del Sistema Financiero. Artculo 378. Comunicacin de transaccin financiera sospechosa. 1. Las empresas del sistema
financiero deben prestar especial atencin a todas las transacciones, efectuadas o no, complejas, inslitas, significativas, y a todos
los patrones de transacciones no habituales y a las transacciones no significativas pero peridicas, que no tengan un fundamento
econmico o legal evidente.
369 Se trata de la Ley N 26702 (Ley General del Sistema Financiero), de la Resolucin SBS N 904-97 que crea el Reglamento para la
prevencin del lavado de dinero en el sistema financiero, de la Circular N B-2011-98, de la Resolucin S.B.S 904-97, de Ley N
27693 que crea la Unidad de Inteligencia Financiera.
370 Ley 27765. Artculo N 4. Omisin de comunicacin de operaciones o transacciones sospechosas.
371 Resolucin SBS N 0144-2000. Modifican el Reglamento para la prevencin del lavado de dinero en el sistema financiero nacional.
Artculo 1 Modificar el numeral 3.3. de la Resolucin SBS N 904-97 como sigue a continuacin: Las empresas comunicarn al Fiscal
de la Nacin las transacciones que, segn su buen criterio, sean consideradas sospechosas, con copia a esta Superintendencia, en
sealan las leyes de la materia en relacin a las transacciones financieras sospechosas y el
delito de lavado de activos. Como lo seala Blanco Cordero, la misma ley atribuye a todos
los empleados un mbito de competencia que les hace responsables del control de los riesgos
que pueden derivarse para el bien jurdico. Si no comunican tales hechos, no impiden que se
cometa un delito cuando podan y deban hacerlo, siendo adems los encargados segn la ley
de controlar los factores de riesgo de su produccin
372
.
En tal sentido, la ley establece una sancin de carcter penal ya no solo para aquellas personas que
conforme a la legislacin bancaria, tienen la obligacin y omiten comunicar o informar a las autoridades
respectivas las transacciones financieras sospechosas, sino incluso incluye tambin a los profesionales
de otras ramas que deben cumplir similares obligaciones segn las normas reglamentarias. En todos
los casos la pena que corresponde por haber omitido comunicar las mencionadas operaciones es
la pena privativa de la libertad no menor de tres aos ni mayor de seis, ciento veinte das multa e
inhabilitacin.
IX. LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO Y LAS
RESERVAS TRIBUTARIA Y BURSTIL
La ley contra el lavado de activos en similitud de condiciones a la normatividad anterior y
otras disposiciones conexas, establece que para la investigacin de este delito se puede solicitar se
levante el secreto bancario y las reservas tributarias y burstil
373
. La informacin bancaria como
fcilmente compresible, se encuentra protegida por la misma Constitucin Poltica y por la legislacin
correspondiente, y solo puede conocerse por parte de determinadas autoridades siempre que se
cumpla con determinadas exigencias que se seala en las normas correspondientes. La ley bancaria
seala textualmente que es prohibido a las empresas del sistema financiero, as como a sus
directores y trabajadores, suministrar cualquier informacin sobre las operaciones pasivas con sus
clientes, a menos que medie una autorizacin escrita de stos o se trate de los supuestos consignados
en los artculos 142 y 143
374
.
El artculo 143 de la Ley General del Sistema Financiero seala que el secreto bancario no rige
cuando la informacin pueda ser requerida por determinadas autoridades, en el caso especfico de
jueces y tribunales en el ejercicio de sus atribuciones. Incluso seala que la prohibicin de suministrar
informacin sobre las operaciones pasivas de los clientes no rige tratndose de movimientos
sospechosos de lavado de dinero o de activos a que se refiere la ley
375
.
En relacin a la reserva tributaria la ley de control contra el lavado de activos se seala tambin
en la misma la posibilidad de que sea levantada la reserva que el rgano tributario proporciona
a los contribuyentes para una investigacin de esta naturaleza. Como es obvio, la informacin de
orden tributario resulta valiosa para conocer y descubrir una operacin encubierta de lavada de
activos en relacin a la desproporcin entre los montos declarados por el contribuyente, y los signos
exteriores de riqueza que sacan a relucir estas desproporciones. Se requiere que se levante la reserva
un plazo no mayor de treinta (30) das calendario de haberlas detectado. Dichas comunicaciones debern contener, por lo menos, la
siguiente informacin...
372 BLANCO CORDERO, Isidoro Responsabilidad penal de los empleados de banca por el blanqueo de capitales. Granada, 1999.
Biblioteca Comares de Ciencia Jurdica. Editorial Comares, S.L. Pg. 133.
373 Ley N 27765. Artculo 5 Reglas de investigacin.
374 Ley 26702. Ley General del Sistema Financiero. Artculo 140. Alcance de la prohibicin.
375 Ley 26702. Artculo 140 (ltima parte): No rige (el secreto bancario...) tratndose de los movimientos sospechosos de lavado de
dinero o de activos a que se refiere la ley..., en cuyo caso la empresa est obligada a comunicar a cerca de tales movimientos al Fiscal
de la Nacin. Al efecto, las empresas deben aplicar la exigencia internacional de conocer a su cliente.
tributaria para obtener informacin de esta naturaleza, porque las declaraciones u informaciones que
la Administracin tributaria obtiene de sus deudores o contribuyentes, solo puede ser utilizada para
fines propios de dicha administracin. Sin embargo, dicha reserva puede ser levantada en los casos de
una investigacin sobre lavado de dinero o de activos proveniente del trfico ilcito de drogas.
376
X. DISPOSICIN COMN
Uno de los problemas principales que presentaba la legislacin derogada que reprima el delito de
lavado de dinero, era la complejidad de probar los denominados indicios concurrentes en esta clase
de delitos. Se trata de la correcta interpretacin de los hechos, indicios y circunstancias particulares
que conducen al descubrimiento de la verdad y de la responsabilidad de los autores de un delito
determinado.
Tratndose del conocimiento sobre el origen ilcito que debe conocer o deba presumir el agente
del delito, corresponden los mismos a los hechos punibles tipificados en la legislacin nacional, como
son el trfico ilcito de drogas; delitos contra la administracin pblica; secuestro; proxenetismo;
trfico de menores; defraudacin tributaria; delitos aduaneros; y todos aquellos hechos punibles que
producen ganancias ilegales, a excepcin del delito de receptacin que se encuentra tipificado en el
artculo 194 del Cdigo Penal.
Se seala, por ltimo, que no es necesario que las actividades ilcitas que produjeron el dinero,
bienes, efectos o ganancias que son objeto de conversin, transferencia, ocultamiento o posesin en
el delito de lavado de activos, se encuentren sometidas a algn tipo de investigacin policial, o se
encuentren en proceso judicial. Conforme a la manera como se encontraba redactada la legislacin
anterior que reprima el delito de lavado de dinero, para que se produjera una sentencia condenatoria
era necesaria la comisin de un delito de trfico ilcito de drogas o de narcoterrorismo.

376 Decreto Legislativo N 773. Ttulo III. Obligaciones de la Administracin Tributaria. Artculo 85.
BASES CONSTITUCIONALES DEL NUEVO CDIGO
PROCESAL PENAL PERUANO
Csar Landa Arroyo
Doctor en Derecho por la Universidad Alcal
de Henares de Espaa, Catedrtico de Derecho
Constitucional en la Pontificia Universidad
Catlica del Per y en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Magistrado del Tribunal
Constitucional.
Ensayo con la colaboracin de Jorge Len.
Sumario:
I. Presentacin. II. Bases constitucionales del nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano. III.
Conclusin.
I. PRESENTACIN
Los intentos de reforma del proceso penal en el Per, en los ltimos aos, han fracasado por diversas
razones. En primer lugar, por la falta de voluntad poltica para llevar adelante las modificaciones
legales en la materia; en segundo trmino, por la falta de perspectiva en la implementacin de dichas
reformas. Se suma a ello, el hecho de que la mayora de los jueces todava no han logrado superar su
visin positivista del Derecho en general
377
, con lo cual, todava rezan el credo de que el juez debe
limitarse a la aplicacin de la ley
378
.
De ah que todava persista, en nuestra cultura judicial, y en detrimento del principio de
fuerza normativa de la Constitucin, la renuencia a aceptar y aplicar los principios y disposiciones
constitucionales, los cuales no son aplicables slo a un determinado mbito del ordenamiento jurdico,
sino que son de alcance general.
Se ha olvidado, por tanto, que en todo Estado constitucional democrtico, la potestad de
administrar justicia debe estar enmarcada dentro de los cauces constitucionales; es decir, en
observancia de los principios, valores y derechos fundamentales que la Constitucin consagra y
reconoce. Esto es as porque la Constitucin, a partir del principio de supremaca constitucional, sienta
las bases constitucionales sobre las cuales se edifican las diversas instituciones del Estado; a su vez,
dicho principio exige que todas las disposiciones que integran el ordenamiento jurdico deben ser
acordes con lo que la Constitucin seala.
Es que el proceso judicial, en general, y el proceso penal, en particular, en nuestro medio, siempre
han sido analizados desde la perspectiva estrictamente procesal, soslayando, de esta manera, sus
bases constitucionales. En tal sentido, es positivo que el nuevo Cdigo Procesal Penal (en adelante
377 LANDA, Csar. Constitucionalismo y cultura judicial. En AA.VV. Visin iberoamericana del tema constitucional. Caracas: Fundacin
Manuel Garca Pelayo, 2003. pp. 303 y ss.
378 BACHOF, Otto. Jueces y Constitucin. Madrid: Cuadernos Civitas, 1987. p. 23.
CPP)
379
, en su Ttulo Preliminar, no haya hecho otra cosa que recoger los principios y derechos
constitucionales que la Constitucin prev y que son de aplicacin al proceso penal. Por ello, en este
trabajo corresponde analizar las bases constitucionales que el nuevo CPP ha incorporado en su Ttulo
Preliminar en concordancia con la Constitucin Poltica de 1993.
II. BASES CONSTITUCIONALES DEL NUEVO CDIGO
PROCESAL PENAL PERUANO
2.1. Tutela procesal efectiva
ARTCULO I. Justicia Penal.- 1. La justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas
procesales establecidas conforme a este Cdigo. Se imparte con imparcialidad por los rganos
jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable.
2. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, pblico y contradictorio, desarrollado
conforme a las normas de este Cdigo.
3. Las partes intervendrn en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y
derechos previstos en la Constitucin y en este Cdigo. Los jueces preservarn el principio de
igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstculos que impidan o dificulten su vigencia.
4. Las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las sentencias
o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelacin.
5. El Estado garantiza la indemnizacin por los errores judiciales.
La Constitucin de 1993, en su artculo 139, establece determinados principios y derechos
relacionados con la tutela procesal efectiva, que consiste en el derecho de toda persona de
acudir a los rganos jurisdiccionales con el objeto de que pueda obtener un pronunciamiento
(sentencia o auto) que resuelva una controversia de relevancia jurdica. Se derivan de este
derecho fundamental, las siguientes exigencias
380
: 1) acceso a rganos propiamente judiciales;
2) prohibicin de exclusin del conocimiento de las pretensiones en razn de su fundamento;
3) prohibicin de impedir su acceso (principio del favor actionis o pro actione), el cual se
manifiesta a travs del respeto al debido proceso y el acceso a la justicia.
En concordancia con esta disposicin constitucional, en el artculo I del nuevo Cdigo
Procesal Penal se puede identificar determinados principios y derechos relativos a la tutela
jurisdiccional en el mbito del proceso penal. El inciso 1, por ejemplo, relaciona el principio
y derecho de la gratuidad de la administracin de justicia y el principio de independencia de
los rganos jurisdiccionales.
La tutela procesal efectiva, como hemos sealado, se manifiesta en el debido proceso y el
acceso a la justicia. El derecho fundamental al debido proceso est reconocido en el artculo
139-3 de la Constitucin y su aplicacin no slo se circunscribe al mbito judicial, sino
que tambin alcanza a todo tipo de procesos y procedimientos de naturaleza distinta a la
judicial
381
.
En cuanto al contenido de este derecho fundamental cabe sealar que es amplio, porque
no slo se refiere a que, en el proceso penal, se respete el derecho al libre acceso al rgano
jurisdiccional y el derecho de defensa del justiciable, sino que tambin se refiere a la igualdad
379 El nuevo Cdigo Procesal Penal, promulgado mediante el Decreto Legislativo N 957, fue publicado en el Diario Oficial El Peruano, el
29 de julio de 2004.
380 GONZLES PREZ, Jess. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid: Civitas, 2001, pp. 61 y ss.
381 LANDA, Csar. Teora del Derecho procesal constitucional. Lima: Palestra Editores, 2004. p. 196.
procesal entre las partes, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada por la ley, a
obtener una resolucin fundada en Derecho, a acceder a los medios impugnatorios, etc.
Por otro lado, el nuevo Cdigo, en este artculo, tambin ha incorporado el principio de igualdad
procesal, el cual se deriva del derecho fundamental del derecho a la igualdad (artculo 2-2
de la Constitucin), y consiste en que las partes en el proceso penal que es el caso que ahora
nos ocupa se encuentren en condiciones paritarias y dispongan de los mismos instrumentos
para hacer valer sus pretensiones en el proceso (igualdad de armas). Es decir, por este principio,
las partes de un proceso deben tener los mismos derechos, posibilidades y cargas, de modo
tal que no quepa la existencia de privilegios ni a favor ni en contra de alguna de ellas
382
.
El nuevo Cdigo ha reconocido, adems, el derecho a la instancia plural (denominado
tambin como derecho al recurso), que no es sino el derecho que tienen las partes del proceso
de recurrir ante el rgano jurisdiccional de instancia superior, con el objeto de que revise una
resolucin judicial. Este derecho (enunciado en el artculo 139-6 de la Constitucin) implica,
por lo dems, acceder a los recursos previstos por ley y la prohibicin de exigir formalismos
irrazonables en su concesin.
No obstante, es del caso aadir que el derecho a la instancia plural adquiere toda su fuerza
en el mbito penal, al proscribir la reforma peyorativa reformatio in peius; vale decir, la
prohibicin que la situacin jurdica del recurrente se viese agravada como consecuencia de
su propio recurso.
383
Finalmente, este artculo tambin hace referencia al derecho a la indemnizacin frente al
error judicial. No se trata de un mecanismo de subsanacin, sino de un autntico derecho
que se encuentra reconocido en el inciso 7 del artculo 139 de la Constitucin y, en particular,
en el inciso 6) del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que
reconocen el derecho que tiene toda persona que haya sido objeto de error judicial en un
proceso penal y tambin ante una detencin arbitraria, para que sea indemnizada en la
forma que la ley lo disponga
384
.
2.2. Presuncin de inocencia
ARTCULO II.- Presuncin de inocencia.- 1. Toda persona imputada de un hecho punible es
considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya
declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos,
se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas
garantas procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del
imputado.
2. Hasta antes de la sentencia firme, ningn funcionario o autoridad pblica puede presentar a
una persona como culpable o brindar informacin en tal sentido.
La presuncin de inocencia que la Constitucin consagra en el artculo 2-24-e, en el mbito
constitucional, es un derecho fundamental, pero tambin un principio constitucional. En
efecto, la presuncin de inocencia, en el primer caso, es el derecho fundamental que asiste a
toda persona a que sea considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente
su responsabilidad.
382 MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho jurisdiccional I. Parte General. Valencia: Tirant Lo Blanch, 9.
a
edicin, 2000. p. 322.
383 RAMOS MNDEZ, Francisco El proceso penal. Tercera lectura constitucional, Bosch Editor S.A., Barcelona, 1993, pp. 407 y ss.
384 LANDA, Csar. Los derechos humanos como fundamento constitucional del Derecho penal. En Actualidad Jurdica, Tomo 100, marzo,
Gaceta Jurdica, Lima, 2002. p. 48.
El fundamento de este principio es el in dubio pro homine, el mismo que est relacionado en
tanto se reconoce que la defensa de la persona humana y de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y el Estado, segn lo establece el artculo 1 de la Constitucin, y que constituye
la piedra angular de todo el ordenamiento jurdico
385
. En el segundo caso, es decir, como
principio, la presuncin de inocencia es el fundamento del proceso penal del moderno Estado
constitucional democrtico, porque de l se derivan no slo lmites para el legislador, sino
que tambin constituye un elemento importante de interpretacin de las disposiciones
386
.
Ahora, desde el punto de vista constitucional, el derecho fundamental a la presuncin
de inocencia tiene diferentes manifestaciones
387
, a saber: 1) la carga de la prueba es
responsabilidad de la parte acusadora, lo cual quiere decir, en otras palabras, que el inculpado
no tiene la obligacin de probar su inocencia; 2) la aplicacin del principio in dubio pro reo
recogido en el artculo 139-11 de la Constitucin, segn el cual, el juez est obligado a la
absolucin del imputado debido a la ausencia de elementos probatorios que puedan enervar
la presuncin de inocencia; 3) en cuanto se presuma la inocencia del imputado, su detencin
ser una circunstancia excepcional. En forma concordante con esta disposicin constitucional,
el artculo II del Ttulo Preliminar del nuevo CPP.
Cabe decir, no obstante, que el principio a la presuncin de inocencia no es absoluto, sino
ms bien relativo, pues la quiebra de dicho principio se produce cuando se demuestra la
culpabilidad de la persona mediante una sentencia firme y debidamente motivada.
Por ltimo, debemos resaltar un aporte importante del nuevo CPP, en lo que se refiere a
la prohibicin de las autoridades o funcionarios pblicos de mostrar a una persona como
culpable de un delito o brindar informacin de la cual se pueda colegir en ese mismo
sentido.
Esto es especialmente relevante frente a la arraigada costumbre de las autoridades o
funcionarios del Estado (congresistas, jueces, fiscales, policas) e incluso de los medios de
comunicacin de no respetar el principio-derecho a la presuncin de inocencia.
2.3. Principio de ne bis in idem
ARTCULO III.- Interdiccin de la persecucin penal mltiple.- Nadie podr ser procesado,
ni sancionado ms de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y
fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal
tiene preeminencia sobre el derecho administrativo. La excepcin a esta norma es la revisin por
la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en algunos de los casos en que la accin
est indicada taxativamente como procedente en este Cdigo.
El principio ne bis in idem es un principio de naturaleza sustantiva y procesal. En un primer
trmino, viene a configurarse como el derecho de la persona a no ser sancionada dos veces
por un mismo hecho delito, falta o infraccin, este es el ne bis in idem sustantivo. De otro
lado, se presenta como el derecho de la persona de no ser procesada, nuevamente, por un
hecho que ya fue objeto de prosecucin judicial, en este segundo supuesto estamos frente al
ne bis in idem procesal
388
.
385 LANDA. Csar. Dignidad de la persona humana. En Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, N 7,
julio-diciembre, Mxico D.F., 2002. p. 110.
386 BALAGUER CALLEJN, Francisco (coordinador). Derecho constitucional. Vol. II. Madrid: Tecnos, 1999. pp. 214-215.
387 QUISPE FARFN, Fany. El derecho a la presuncin de inocencia. Lima: Palestra Editores, 2001. pp. 42 y ss.
388 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal penal. Vol. I. Lima: Grijley, 2001. pp. 61 y ss.
No obstante, debemos sealar que el principio ne bis in idem est relacionado, estrechamente,
con el principio de cosa juzgada, contenido en el artculo 139-2 y 139-13 de la Constitucin.
En efecto, el principio de cosa juzgada consiste en que el justiciable (agraviado y acusado)
obtenga una resolucin judicial firme, inmutable y; por lo tanto, oponible a cualquier
pretensin anloga ulterior, siempre que sta no haya vulnerado los derechos fundamentales
de terceros. Por ello, en ltima instancia, slo la cosa juzgada material no la formal es la
que otorga seguridad jurdica a los fallos judiciales.
Este principio ha sido acogido por el legislador en el artculo III del Ttulo Preliminar del
nuevo CPP, que no es sino la prohibicin de la persecucin penal mltiple. En este sentido
se seala, en dicho artculo, que nadie podr ser procesado, ni sancionado ms de una vez
por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Sin embargo, la
relevancia de esta disposicin no est solamente en la referencia a este principio en el mbito
penal, sino en la extensin de este principio al Derecho administrativo sancionador, que, por
lo dems, tiene preeminencia sobre el Derecho administrativo.
2.4. Rol del Ministerio Pblico
ARTCULO IV. Titular de la accin penal.- 1. El Ministerio Pblico es titular del ejercicio
pblico de la accin penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la
conduccin de la investigacin desde su inicio.
2. El Ministerio Pblico est obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de
delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad
conduce y controla jurdicamente los actos de investigacin que realiza la Polica Nacional.
3. Los actos de investigacin que practica el Ministerio Pblico o la Polica Nacional no tienen
carcter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisin de esta naturaleza la requerir
del rgano jurisdiccional, motivando debidamente su peticin.
El Ministerio Pblico, en nuestro ordenamiento, es un organismo de relevancia constitucional,
pero no tanto porque dicha institucin est prevista expresamente en la Constitucin, sino
por lo roles constitucionales a los que est llamado a desempear. En efecto, segn la
Constitucin de 1993 (artculo 159), el Ministerio Pblico cumple, bsicamente, las siguientes
funciones: 1) promover de oficio o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la
legalidad y de los intereses pblicos que el Derecho tutela; 2) velar por la independencia de
los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia; 3) representar en los
procesos judiciales a la sociedad; 4) conducir desde su inicio la investigacin del delito, para
lo cual la Polica Nacional est obligada a prestar colaboracin de los mandatos del Ministerio
Pblico en el mbito de su funcin; 5) ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte;
6) emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos previstos por la ley; y 7)
ejercer la iniciativa legislativa en la formacin de leyes. Como puede apreciarse, las funciones
del Ministerio Pblico no slo se limitan al mbito del proceso penal, sino que tambin
cumple funciones constitucionales.
No obstante, corresponde analizar el rol del Ministerio Pblico en la forma como ha sido
prevista en el artculo IV del Ttulo Preliminar del nuevo CPP. En concordancia con lo que
establece la Constitucin, el nuevo Cdigo atribuye, en exclusiva, al Ministerio Pblico la
titularidad de la accin penal, lo cual quiere decir que el Ministerio Pblico acta de acuerdo
al principio de legalidad, es decir, que no se rige por criterios de oportunidad al momento de
ejercitar la accin penal
389
.
389 MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho jurisdiccional III. Proceso penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, 9.
a
edicin, 2000. p. 63.
De ah que el Cdigo seale que el Ministerio Pblico debe actuar con objetividad, con
lo cual queda fuera de lugar la promocin de la accin penal por motivos subjetivos o de
conveniencia particular. Pero, adems, se le atribuye una funcin importante de control frente
a los actos de investigacin que realiza la Polica, con lo cual asume una responsabilidad
determinante en orden a controlar los excesos, siempre latentes, de los actos que la Polica
lleve a cabo, que, por lo dems, como establece la Constitucin en su artculo 166, deben
estar relacionados con la finalidad fundamental de garantizar, mantener y restablecer el
orden interno, y con la prevencin y lucha contra la delincuencia.
Otro aspecto sobre el cual debemos llamar la atencin es en lo que se refiere a la posicin del
Ministerio Pblico frente a la Polica Nacional. En este sentido, es claro que la Constitucin
y el nuevo CPP han asignado al Ministerio el rol de conductor de la investigacin
preparatoria, para la cual puede solicitar el apoyo de la Polica Nacional. Esta precisin es
sumamente importante, por cuanto permite delimitar claramente cul es el papel de la Polica
Nacional frente al Ministerio Pblico, lo cual puede contribuir positivamente a desterrar la
inconstitucional prctica de los atestados policiales de tipificar el delito, pronunciarse sobre
la culpabilidad o inocencia de una persona.
Por ello, debe quedar claro, que la relacin entre ambas instituciones es la de conductor
de la investigacin preparatoria y colaborador de ella, respectivamente, lo cual no excluye
que el actuar de ambas instituciones debe realizarse de acuerdo al principio de mutua
colaboracin
390
.
Finalmente, tambin es de relevancia que el artculo IV del Ttulo Preliminar, en su prrafo
final, haya definido la naturaleza de las funciones del Ministerio Pblico, al sealar que los
actos que realiza l ni los de la Polica Nacional tienen carcter jurisdiccional.
Es que, como se seala en la doctrina, el Ministerio Pblico es una institucin distinta del
Poder Judicial, puesto que no posee funciones jurisdiccionales, no es un Poder Judicial;
no ejerce jurisdiccin (no es rgano revestido de la potestad de resolver disputas aplicando
el Derecho en un procedimiento contradictorio entre partes, dictando una decisin
tendencialmente irrevocable)
391
.
2.5. Rol del Poder Judicial
ARTCULO V. Competencia judicial.- 1. Corresponde al rgano jurisdiccional la direccin de
la etapa intermedia y, especialmente, del juzgamiento, as como expedir las sentencias y dems
resoluciones previstas en la Ley.
2. Nadie puede ser sometido a pena o medida de seguridad sino por resolucin del rgano
jurisdiccional determinado por la Ley.
Desde que en los inicios de constitucionalismo se formul el principio de divisin de poderes
como mecanismo de garantizar la independencia de los tres poderes clsicos del Estado, tal
principio ha sufrido, en la actualidad, una transformacin que ha llevado al trnsito de su
rigidez a uno de mayor flexibilidad. Prueba de ello es que en el actual Estado constitucional
democrtico, el Poder Ejecutivo desarrolla una funcin legiferante bastante importante, con
lo cual la funcin legislativa ha dejado de ser privativa del Parlamento.
390 AZABACHE, Csar. Introduccin al procedimiento penal. Lima: Palestra Editores, 2003. p. 153.
391 BALAGUER CALLEJN, Francisco (coordinador). Derecho constitucional. Vol. II, op, cit. p. 448; DE LLERA SUREZ-BRCENA, Emilio. El modelo
constitucional de investigacin penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2001. p. 123.
Del mismo modo, las funciones del Poder Ejecutivo se han ido trasladando a otras entidades
y organismos a travs de mecanismos de descentralizacin, que convierte al Ejecutivo ya
no en el Poder nico y exclusivo encargado de llevar a cabo las polticas de gobierno en los
distintos mbitos del Estado.
Lo mismo no ha sucedido, sin embargo, con el Poder Judicial, que desde sus orgenes y hasta
la actualidad ha conservado, para s, privativamente, la potestad de administrar justicia.
Esto es, el Estado reserva al Poder Judicial la potestad de decir, decidir y declarar el Derecho a
aplicar en un conflicto entre particulares o entre ellos y el Estado. Esta potestad exclusiva se
manifiesta, an ms claramente, cuando se encarga al Poder Judicial de ejercer el ius puniendi
del Estado, es decir, la facultad de sancionar las infracciones y las afectaciones de bienes
jurdicamente protegidos.
De ah que nuestra Constitucin, en su artculo 139-19 prohba el ejercicio de la funcin
jurisdiccional por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitucin y las
leyes.
En esta lnea de pensamiento, la Constitucin de 1993 (artculo 138) dispone que la potestad
de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus
rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. []
392
. Sobre esta disposicin
constitucional se plantean dos problemas sobre los cuales debemos llamar la atencin: la
legitimidad del Poder judicial y la exclusividad que la Constitucin reconoce, al Poder
Judicial, para el ejercicio de esa potestad.
Con respecto al primer punto cabe sealar, como regla, que en nuestro ordenamiento, la
legitimidad de los jueces, en general, no proviene de la eleccin por voluntad popular. Pero
entonces cabe indagar de dnde le viene dada esa legitimidad. El mismo artculo 88 nos
ofrece una primera aproximacin a su respuesta.
En efecto, si bien la legitimidad de los jueces, en nuestro ordenamiento, no proviene de un
sufragio universal o de una eleccin popular, s cabe afirmar que es una legitimidad indirecta,
es decir, de su vinculacin a la Constitucin, que es una norma jurdico-poltica.
Por otro lado, la Constitucin (artculo 139-1) reconoce la unidad y exclusividad de la
funcin jurisdiccional, estableciendo, a su vez, la prohibicin de establecer jurisdicciones
independientes del Poder Judicial, a excepcin de la justicia militar y la arbitral.
En este mismo sentido, el artculo V del Ttulo Preliminar del CPP ha reservado para el Poder
Judicial dos fases, a nuestro entender determinantes, del proceso penal: 1) la direccin de la
etapa intermedia del proceso penal, es decir, de aquella en la que el juzgador va a decidir
si existe mrito suficiente para que se pase a la etapa del juzgamiento; y 2) la etapa de
juzgamiento propiamente.
Cabe sealar que en ambas etapas del proceso penal, el juez debe actuar dentro del marco
que establecen no slo las disposiciones del nuevo CPP, sino tambin en observancia del
principio de independencia judicial (artculo 139-2 de la Constitucin) y de fuerza normativa de la
Constitucin, es decir, que las actuaciones de los jueces no slo tienen que ser legales, sino que,
especialmente en lo que se refiere a sus facultades (dictar sentencias, medidas cautelares, etc.),
constitucionales, esto es, observando los principios y valores superiores que la Constitucin
392 LPEZ GUERRA, Luis. El Poder Judicial en el Estado constitucional. Lima: Palestra Editores, 2001. p. 22.
reconoce, as como el respeto de los derechos fundamentales. Ello, por cuanto que los jueces,
como es obvio, tambin estn sometidos a la Constitucin
393
.
2.6. Principio de legalidad de las medidas limitativas de derechos
ARTCULO VI. Legalidad de las medidas limitativas de derechos.- Las medidas que limitan
derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitucin, slo podrn dictarse
por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantas previstas por la Ley. Se impondrn
mediante resolucin motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial
debe sustentarse en suficientes elementos de conviccin, en atencin a la naturaleza y finalidad
de la medida y al derecho fundamental objeto de limitacin, as como respetar el principio de
proporcionalidad.
Los derechos fundamentales son derechos subjetivos de las personas, pero tambin
instituciones objetivas valorativas que informan todo el ordenamiento jurdico
394
. En tal
sentido, no son derechos absolutos, sino ms bien relativos y, como tales, pueden ser
restringidos.
Pero las restricciones o limitaciones de los derechos fundamentales no pueden dictarse
por cualquier autoridad ni bajo cualquier circunstancia, sino que se encargan a una
autoridad especfica y bajo supuestos claramente establecidos que deben ser previstos en el
ordenamiento jurdico.
Pero adems de ello, las limitaciones de los derechos fundamentales, especialmente dentro de
un proceso penal, dentro de la estricta observancia del procedimiento previsto para tal efecto
y con las garantas que se derivan tanto de la Constitucin como de las leyes pertinentes.
En nuestro ordenamiento, como regla general, se ha encargado a la autoridad judicial la
limitacin de derechos.
De otro lado, desde el punto de vista constitucional, el artculo VI del Ttulo Preliminar del nuevo
CPP, ha recogido lo previsto por la Constitucin en su artculo 139-5, que exige la motivacin
escrita de las resoluciones judiciales, a excepcin de los decretos de mero trmite, con mencin
expresa de la ley que se est aplicando y los fundamentos de hecho en que se fundan.
Con esto se busca proteger el derecho de todas personas a la certeza judicial, es decir, el derecho
del procesado a que las sentencias y autos estn debidamente fundamentados o motivados;
de modo tal que el texto de la resolucin demuestre con claridad el razonamiento respecto al
hecho que se conoce como al derecho que se aplica. Se hallan exceptuadas del cumplimiento
de esta regla, como ya sealamos, las resoluciones de mero trmite, es decir, los decretos.
Otro aspecto relacionado con este artculo del nuevo CPP es la incorporacin de los principios
de razonabilidad y proporcionalidad como parmetros a considerar cuando se trate de la
limitacin de un derecho fundamental por una resolucin judicial. Esto es especialmente
importante por cuanto, mediante la observacin de este principio, se busca evitar que el
juez incurra en arbitrariedades cuando se trate de la limitacin de un derecho fundamental,
mediante una resolucin judicial, dentro del marco del proceso penal. De esta manera, los
principios de razonabilidad y proporcionalidad, por los cuales los medios empleados deben
ser legtimos y proporcionales al fin perseguido
395
, se convierten en un parmetro importante
393 DE OTTO, Ignacio. Estudios sobre el Poder Judicial. Madrid: Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1989. p. 70.
394 HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Lima: MDC-Fondo Editorial de la PUCP, 1997. pp. 163 y ss.
395 HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional, op. cit. p. 127.
a observar por los jueces; con lo cual se busca prevenir la afectacin arbitraria e ilegal de los
derechos fundamentales.
2.7. Ley procesal penal: vigencia e interpretacin
ARTCULO VII. Vigencia e interpretacin de la Ley procesal penal.- 1. La Ley procesal penal es
de aplicacin inmediata, incluso al proceso en trmite, y es la que rige al tiempo de la actuacin
procesal. Sin embargo, continuarn rigindose por la Ley anterior, los medios impugnatorios ya
interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que hubieran empezado.
2. La Ley procesal referida a derechos individuales que sea ms favorable al imputado, expedida
con posterioridad a la actuacin procesal, se aplicar retroactivamente, incluso para los actos ya
concluidos, si fuera posible.
3. La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, as como
la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, ser interpretada
restrictivamente. La interpretacin extensiva y la analoga quedan prohibidas mientras no
favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos.
4. En caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo ms favorable al reo.
Segn lo establece el artculo 109 de la Constitucin, la ley es obligatoria desde el da
siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma
ley que posterga su vigencia en todo o en parte. No obstante, el artculo VII del Ttulo
Preliminar del nuevo CPP ha establecido que la ley procesal penal es de aplicacin inmediata,
tanto para los procesos en trmite, como para las actuaciones procesales. No obstante, ha
establecido la ultraactividad de la ley procesal penal anterior para los medios impugnatorios
ya interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que ya hubieran
empezado a correr.
De otro lado, este artculo del Ttulo Preliminar del CPP, siguiendo el artculo 103 de la
Constitucin, el cual seala que ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en
materia penal, cuando favorece al reo, ha extendido tambin el principio de retroactividad
a la aplicacin retroactiva de la ley procesal penal al imputado, incluso cuando los actos a los
que se pretende aplicar ya hayan concluido, siempre que ello sea posible.
Tambin se hace referencia al principio de interpretacin restrictiva de los siguientes supuestos:
1) aquellas disposiciones que restrinjan el derecho fundamental a la libertad o el ejercicio
de los derechos procesales de las personas; 2) las disposiciones que limiten una facultad
concedida a las partes; y 3) las que establezcan sanciones procesales. Del mismo modo, de
conformidad con el principio constitucional de inaplicabilidad por analoga de la ley penal
y de las normas que restringen derechos (artculo 139-9 de la Constitucin). No obstante,
las excepciones a esa regla vienen dadas por: 1) la permisin de la aplicacin de una
interpretacin extensiva y de la analoga incluso, cuando favorezcan la libertad del imputado
o el ejercicio de sus derechos; y 2) en caso de duda sobre la ley procesal aplicable, se debe
estar a la que ms le favorezca.
2.8. Legitimidad de las pruebas
ARTCULO VIII. Legitimidad de la prueba.- 1. Todo medio de prueba ser valorado slo si ha
sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo.
2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
3. La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado
no podr hacerse valer en su perjuicio.
La Constitucin ha establecido que carecen de valor las declaraciones obtenidas por la
violencia, quien la emplea incurre en responsabilidad, en el artculo 2-24-h. A partir de ello se
debe entender que las pruebas dentro del proceso penal deben ser obtenidas en el marco de
lo que establecen la Constitucin, las leyes y el respeto de los derechos fundamentales.
De ah que el artculo VIII del Ttulo Preliminar del nuevo CPP haya establecido que el juez
debe valorar las pruebas slo en la medida en que hayan sido obtenidas e incorporadas
al proceso penal a travs de medios constitucionalmente legtimos. De lo contrario, las
pruebas que hayan sido obtenidas con la afectacin del contendido esencial de los derechos
fundamentales, carecen de valor legal y, por tanto, no producen efecto jurdico alguno.
Sin embargo, se plantea el problema de las denominadas pruebas ilcitas. Es que, a tenor de lo
establecido por el artculo VIII, se proscribe absolutamente la posibilidad de que una prueba
obtenida ilcitamente, pueda surtir algn efecto legal en el proceso penal. Al respecto, es del
caso sealar que existen diferentes teoras al respecto.
As, un sector de la doctrina entiende que las pruebas ilcitas y las que se deriven de aquellas,
por ms que estas ltimas sean lcitas, no deben surtir ningn efecto jurdico, por cuanto su
obtencin ha sido de modo ilcito (teora del fruto del rbol envenenado). Otra tesis contraria
sostiene que la prueba ilcita debe ser vlida y eficaz, sin perjuicio de la sancin que se debe
imponer a los responsables de dicha obtencin, pues debe primar la verdad.
El nuevo CPP parece haber acogido la teora del fruto del rbol envenenado (fruit of the
poisonous tree doctrine), segn la cual el restarle mrito a la prueba ilegalmente obtenida
afecta a aquellas otras pruebas que, si bien son en s mismas legales, estn basadas en datos
conseguidos por aquella prueba ilegal, llegndose a concluir que tampoco esas pruebas
legales pueden ser admitidas
396
.
No obstante, si bien se proscribe la valoracin de los medios de prueba obtenidos
al margen de procedimiento constitucionalmente legtimo, debemos sealar que los
derechos fundamentales no son derechos absolutos y, en esa medida, el juzgador debera
valorar las pruebas ilcitamente obtenidas considerando el principio de razonabilidad y
proporcionalidad
397
.
2.9. Derecho de defensa
ARTCULO IX. Derecho de Defensa.- 1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que
se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputacin
formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su eleccin o, en su caso, por
un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. Tambin tiene derecho a que
se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material;
a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la
Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a
todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley seala.
2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra s mismo,
contra su cnyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad.
396 PARRA QUIJANO, Jairo. Pruebas ilcitas. En Ius et Veritas, N. 14, Lima, 1997. p. 40.
397 BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. El problema de la prueba ilcita: un caso de conflicto de derechos. Una perspectiva constitucional
procesal. En Themis, N 43, Segunda poca, Lima, 2001. p. 157.
3. El proceso penal garantiza, tambin, el ejercicio de los derechos de informacin y de participacin
procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pblica est obligada a
velar por su proteccin y a brindarle un trato acorde con su condicin.
El derecho de defensa se halla contenido en el inciso 14 del artculo 139 de la Constitucin.
Sin embargo, debemos sealar que la defensa no es slo un derecho, sino tambin un
principio, cuyo contenido es amplio.
As, por ejemplo, desde el punto de vista constitucional, el derecho-principio a la defensa se
manifiesta en que: 1) ninguna persona puede ser privada del derecho de defensa en ningn
estado del proceso; 2) toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de las
causas o razones que justifican la detencin de la persona; 3) toda persona tiene el derecho de
comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde
su citacin o detencin; y 4) toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito,
de las causas y razones que motivan su detencin (artculo 139-15 de la Constitucin).
En tal sentido, el derecho de defensa consiste en el derecho que tiene toda persona de
defenderse de manera eficaz y oportuna durante todo el estado del proceso penal, e incluso
en la investigacin fiscal prejurisdiccional, respecto a todo acto procesal ya sea que ste
provenga de la parte acusadora como del juez y que pueda, eventualmente, ocasionar algn
menoscabo en sus derechos, intereses o su situacin jurdica.
El derecho de defensa se traduce, tambin, en la prohibicin de generar en el acusado una
situacin de indefensin
398
. Este derecho comprende, a su vez, el derecho a ser odo, a la
asistencia de un letrado, ya sea ste elegido por el propio acusado o asignado obligatoriamente
por el Estado (defensor de oficio).
A este principio-derecho es el que hace referencia, ampliamente, el artculo IX del Ttulo
Preliminar del nuevo CPP, en concordancia con las garantas que sobre la materia ha
incorporado la Constitucin de 1993. Pero, adems de ello, debemos referirnos al derecho
fundamental a la no autoincriminacin que reconoce el prrafo final del mencionado
artculo.
Si bien como derecho fundamental no est expresamente previsto en nuestro ordenamiento
constitucional, el derecho a la no autoincriminacin est previsto en la Convencin Americana
de Derechos Humanos (artculo 8-2-g), el cual como sabemos forma parte del ordenamiento
jurdico
399
, segn lo establece el artculo 55 de la Constitucin.
2.10. Naturaleza de las normas del Ttulo Preliminar
ARTCULO X.- Prevalencia de las normas de este Ttulo.- Las normas que integran el
presente Ttulo prevalecen sobre cualquier otra disposicin de este Cdigo. Sern utilizadas como
fundamento de interpretacin.
En general, las disposiciones que estn contenidas en un ttulo preliminar gozan de cierta
prevalencia frente a las dems. Es decir, son disposiciones, pero tambin principios que
orientan las dems disposiciones de las cuales forman parte. De ah que podemos afirmar que
son normas rectoras no slo porque orientan, sino tambin porque sirven como parmetros
de interpretacin.
398 GONZLES PREZ, Jess. El derecho a la tutela jurisdiccional, op. cit. pp. 196 y ss.
399 LANDA, Csar. Tribunal Constitucional y Estado democrtico. Lima: Palestra Editores, 2.
a
edicin corregida y aumentada, 2003. pp. 783
y ss.
En este sentido, el nuevo CPP tiene el acierto de haber precisado la prevalencia de
las disposiciones del Ttulo Preliminar, porque, como hemos visto, las disposiciones
constitucionales contenidas en el Ttulo Prelimar, antes que normas de carcter estrictamente
procesal, son de naturaleza constitucional. Ello justifica, por tanto, la preeminencia de estas
normas, con lo cual, en caso de contradiccin entre stas y de las normas restantes, deben
aplicarse aqullas.
III. A MODO DE CONCLUSIN
Luego de haber analizado, brevemente, las bases constitucionales del nuevo proceso penal, cabe
afirmar que los lineamientos esenciales para la reforma del proceso penal peruano estn dados.
No obstante, sera bastante iluso pensar que el nuevo CPP solucionar automticamente los graves
problemas que, an hoy, en un Estado democrtico, estn presentes en el mbito judicial.
Sin embargo, es ya un notable avance el hecho de que el nuevo Cdigo Procesal Penal peruano se
haya previsto a partir de los principios constitucionales que sustentan el Derecho Procesal Penal, y
no a partir de una perspectiva estrictamente procesal. De ah que sea necesario que el proceso penal
se realice siempre dentro del mbito del marco establecido por la Constitucin, vale decir, dentro del
respeto de los derechos fundamentales, y no slo a travs de las disposiciones infraconstitucionales
que regulan el proceso penal.
En tal sentido, el xito o el fracaso de la implementacin de este nuevo orden procesal penal
depender, en gran medida, de la prudente y adecuada aplicacin judicial de los principios y
disposiciones constitucionales que el nuevo Cdigo Procesal Penal ha previsto.
Jos Urquizo Olaechea
Doctor en Derecho por la Universidad Autnoma
de Barcelona, Espaa. Especializacin en
Derecho Penal en el Max Planck Institut de
Alemania [Freiburg]. Catedrtico de Derecho
Penal de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, San Martn de Porres y Pontificia
Universidad Catlica del Per. Decano de la
Facultad de Derecho de la Universidad Privada
San Juan Bautista.
Sumario:
I. Presentacin. II. Constitucin y culpabilidad. III. Evolucin de las teoras de la
culpabilidad. IV. Conclusiones.
I. PRESENTACIN
Existe una clara vinculacin entre el Derecho constitucional y el Derecho penal. Acaso el aspecto
ms conocido de tal relacin sea el principio de legalidad: nullum crimen, nulla poena sine lege. En este
sentido, la reserva de ley, esto es, slo la ley es fuente del Derecho penal
400
. Esto rige para la vigencia
de una norma penal. Esto es as porque el mbito del Derecho penal afecta derechos fundamentales,
v.gr. la libertad. A esto debe agregarse la idea de que la aplicacin del Derecho penal debe darse
siempre en situaciones extremas. La mxima reza: el Derecho penal no debe invadir la vida de los
ciudadanos, entonces, su aplicacin debe ser lo ms excepcional posible. De otro lado y en el mismo
sentido, Cesare Beccaria ense: Las penas que sobrepasan la necesidad de conservar el depsito de
la salud pblica son injustas por su propia naturaleza; y tanto ms justas son cuanto ms sagrada e
inviolable es la seguridad y mayor la libertad que el soberano conserva a sus sbditos.
401
En un mundo complejo, regir las conductas de los hombres es una necesidad; las leyes permiten
buscar una cohesin elevando los rasgos que permiten una identidad social. En el modelo peruano,
la Constitucin ha seguido un sistema social y democrtico de Derecho. Los modelos liberal y social
quedan superados a travs del Estado social y democrtico de Derecho. Del Estado liberal toma el
principio que el gobierno se sustenta en la voluntad general y se expresa a travs de los representantes
del pueblo en el cual radica la soberana nacional. Esta frmula rechaza o combate posiciones
autoritarias que reflejan formas del viejo Estado absoluto, segn la cual, todos estamos sometidos
a la Constitucin y la Constitucin consagra la libertad del ciudadano y el respeto por las formas.
La funcin de los poderes pblicos, en este contexto, es la autolimitacin a favor de la libertad de
los ciudadanos, a lo cual se le puede agregar a modo de interpretacin teleolgica que funcin de
400 Vid. Cuello Contreras, Joaqun. El Derecho penal espaol. Parte General. Nociones introductorias. Teora del delito, 3era. edicin,
Madrid, Ed. DYKINSON, 2002, p.175.
401

Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas. [Introduccin de Francisco Toms y Valiente]. Buenos Aires. Ed, Librera El Foro,
2004, p. 51.
los poderes pblicos es la remocin de todos los obstculos que impidan la plenitud de la dignidad,
libertad y todo lo que es inherente a la personalidad y desarrollo de la persona humana. No en vano
nuestra Constitucin consagra: La defensa de la persona humana y el respeto a la dignidad son el
fin supremo de la sociedad y el Estado
402
. Como seala Santiago Mir: El Estado liberal responde
a la preocupacin de defender a la sociedad del Estado, lo que pretende conseguir mediante la
tcnica formal de la divisin de poderes y el principio de legalidad
403
. El concepto de Estado social
es el de motor activo en la vida social y llamado a modificar las efectivas relaciones sociales, dicho
de otro modo, el Estado social es la propuesta para derrumbar las barreras que en el Estado liberal
separaban a Estado y sociedad
404
. En sntesis, la propuesta de una democracia real no es incompatible
con los lmites formales y materiales de actuacin del Estado respecto del ciudadano. Bajo la misma
orientacin, la Constitucin reconoce la capacidad de organizacin del ciudadano conforme el
ordenamiento jurdico. Tal reconocimiento le viene dado en cuanto se consolida el libre desarrollo
de la personalidadcomo eje de realizacin. Pero, ciertamente, siempre se tiene en cuenta que la
organizacin de los ciudadanos es una organizacin conforme a reglas y, por ello, es posible predicar
responsabilidades por los hechos o por los medios de actuacin dentro del sistema social conforme
a normas. Dicho de otro modo, la Constitucin no ha construido su sistema al margen de la realidad
social y tampoco al margen de la persona humana, sino, ha construido un sistema jurdico acorde con
las bases centrales de existencia de las personas y sus procesos de comunicacin como frmulas de
realizacin plena. A ello debe agregarse que, siendo el fundamento democrtico la razn misma del
modelo constitucional, las estructuras normativas se encuentren en principio en constante revisin
acorde con las necesidades, cambios o expectativas sociales.
La Constitucin establece el sistema jurdico imperante y de ella se derivan subsistemas de justicia,
como es el caso del subsistema de justicia penal que alcanza a todas las esferas de intervencin al
ciudadano: Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Derecho de Ejecucin Penal. Tambin es cierto
que la Constitucin no ha plasmado, de forma expresa, una serie de instituciones, as, por ejemplo,
no existe el principio: nulla poena sine culpa; esto es, el principio de culpabilidad. No es exigible a
los legisladores que plasmen en la Constitucin los mil y un detalles que la vida diaria pueda tener.
Tambin, es sabido que la Carta Suprema no tiene por qu contener definiciones de las muchas
particularidades jurdicas. Sin embargo, bajo la afirmacin de categoras declaradas en la Constitucin
[me refiero a valores, garantas, principios, expectativas y otras] es posible fundamentar como se
intentar hacer aqu el principio de culpabilidad.
Cuando la Constitucin consagra la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad,
est trasladando al mbito jurdico penal criterios de limitacin a la aplicacin del Derecho Penal.
Esta posicin no es aislada; as, en las Sentencias del Tribunal Federal Alemn, en referencia expresa
al principio de culpabilidad, se ha sealado que sta no deriva slo de los principios generales del
Estado de Derecho material, sino adems especficamente de la obligacin de respetar la dignidad
humana. Dicho brevemente: la prohibicin de vulnerar la dignidad debe limitar la optimizacin de
la utilidad de la pena
405
.
En consecuencia, la norma constitucional es el marco referencial del sistema jurdico penal peruano
y expresin por antonomasia de la poltica criminal peruana, pues informa todo el ordenamiento
jurdico. Por ejemplo, cuando menciona: El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y
402 Vid. Constitucin Poltica del Estado / Seccin de los Derechos Fundamentales [Art. 1].
403 Vid. Mir Puig, Santiago. Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho, 2da. edicin. Barcelona.
Ed. BOSCH, 1982, p.20.
404 Ibdem, p. 21.
405 Vid. Jakobs, Gnther. El principio de culpabilidad en Culpabilidad en Derecho penal. Dos cuestiones fundamentales. Traduccin del
texto alemn Das Schuldprinzip (1993) por Manuel Cancio Meli. Bogot. Ed. Universidad Externado de Colombia, 2003, p.12.
de las normas que restrinjan derechos evidencia la existencia de un programa de Derecho Penal que
la Constitucin acoge. Otro ejemplo palpable es la reinsercin o resocializacin del penado a la
sociedad. El Estado asume su compromiso tico con todos aquellos que han cometido delito, es decir,
no los abandona o deja al azar. Los penados son parte del entramado social, parte de los procesos de
comunicacin de una sociedad. En el mundo de las comunicaciones, donde el Estado participa a travs
de diferentes entes, resulta plausible que se asuma la resocializacin como reconocimiento de la
sociedad y del Estado al penado, entendido siempre como persona humana, esto es, sin desmerecerlo.
As tambin, quedar expresada la capacidad moral del Estado para con sus ciudadanos.
Estos planteamientos previos permiten percibir que en un supuesto caso de posibles conflictos
o contradicciones en el marco de la legislacin penal con las normas constitucionales, siempre se
resolvern recordando la preeminencia de la dignidad de la persona humana y las consecuencias que
de ella puedan extraerse: honor, intimidad, seguridad, libertad y otros [con lo cual se acepta categoras
jurdicas trascendentes al sistema]. Es decir, la solucin constitucional se coloca en primera lnea, pero,
con la perspectiva de desarrollo de los valores superiores que ella consagra. En el plano institucional,
esto es, a partir de los intereses estatales, en casos de conflicto, el Estado estar obligado a configurar
su solucin de forma estricta en el marco del Estado de Derecho, entendido como principio directivo:
...el Estado de Derecho se caracteriza al menos por garantizar la seguridad de los ciudadanos,
mediante una vinculacin de la actuacin del Estado a normas y principios jurdicos de justicia
conocidos, de tal manera que los mismos resulten comprensibles (...), pues el Estado de Derecho es
una forma de racionalizacin de la vida estatal
406
.
Lo que no puede aceptarse es un dogmatismo constitucional que impida la creacin de nuevas
formas o modelos de configuracin social. Por ello, la sede constitucional deber entenderse como
un texto abierto y sus valores deben proveer los mecanismos para evitar que los procesos de
comunicacin sean capas deformadas [injusticias] de cualquier orden. El Estado constitucional (el
Estado democrtico de Derecho) est en capacidad de revisar, de forma continua: su estructura,
la aplicacin de sus reglas, la necesidad de modernizacin y la bsqueda constante de elementos
que permitan una comunicacin y convivencia de acuerdo al estadio social en que se encuentre
407
.
Por ello, la aceptacin de modelos alternativos tomados de las ciencias sociales e incorporados a la
normatividad vigente, cumplirn la tarea de funcionalizar los procesos de relacin de los ciudadanos
con la ponderacin y legalidad que el orden constituido asegura a los miembros de una sociedad.
Un modelo constitucional, en su relacin con el subsistema jurdico penal, se caracteriza por
los controles que el primero ejerce sobre el segundo. As, por un lado, tenemos unas reglas claras y
abiertas, consagradas en la Constitucin (v. gr. la inclusin de derechos, garantas, principios); y otra
cerrada, como es el Derecho penal en virtud del principio de legalidad penal.
El sistema jurdico debe funcionar (cumplir intereses y finalidades) en relacin a las bases y
estructura de la sociedad y del Estado. La persona humana, como tal, utilizar como medio de
realizacin la estructura normativa que se entiende constituye un reflejo de su realizacin (nunca
de su negacin). En un sistema constitucional, el ciudadano no puede perder el control del aparato
jurdico-penal, pero esto no significa que se aleje de reglas trascendentes de justicia. El Derecho Penal
no puede quedar slo en manos del corporativismo poltico o el populismo. El principio de democracia
406 Bacigalupo, Enrique. (1999). Principios constitucionales de Derecho penal. Buenos Aires. HAMMURABI, P. 231. Las negritas son
nuestras.
407

Carbonell Mateu, Juan. (1996). Derecho penal: concepto y principios constitucionales, 2da. edicin adaptada al Cdigo Penal de 1995.
Valencia. Tirant Lo Blanch. El autor seala: La Constitucin contiene un sistema de valores compuesto por derechos fundamentales,
los derechos de los ciudadanos, los valores que de ellos emanan, aquellos que son necesarios y convenientes para hacer efectivos
los fundamentales y los que simplemente se desprenden como desarrollo de aqullos. p. 35.
se entiende como: participacin, pluralismo, bsqueda del consenso social y reconocimiento a
enfoques cientficos y tecnocrticos vinculados a un modelo real de sociedad donde aparezcan las
contradicciones del sistema social. De todos estos datos, se debe extraer el contenido de la norma
penal y la declaracin del subsistema jurdico-penal y la creacin de la poltica criminal. Pero, esto no
debe entenderse como un relativismo que permita la gnesis de leyes penales de coyuntura. Existe
una sabidura penal, con gran tradicin histrica, que no se puede soslayar; es decir, existen reglas
trascendentes de orden penal. El Derecho Penal no puede nacer de puras comprobaciones fcticas. Es
decir, el Derecho no puede entenderse como una reaccin sin ms.
Es sabido que la Constitucin slo esboza la poltica criminal, no la cierra, y ello es as porque
la estructura jurdico-penal responde a momentos diferenciados. El subsistema penal no puede
concebirse como una realidad esttica e inconmovible. Si el ciudadano queda vinculado a la norma,
esto es, queda descrito en la norma, resulta lgico que participe en su configuracin [proposicin,
deliberacin, consenso, aceptacin de opiniones mayoritarias / minoritarias, asuncin de la opinin
pblica y otros]; el lmite es que no se patrocine hechos injustos [no es objeto de la creacin penal el
saciar la sed de seguridad o de venganza o de simples temores], tampoco, es entendible que cambie
las reglas, v. gr. imposicin de la pena de azotes o cualquier otra sancin vejatoria
408
.
II. CONSTITUCIN Y CULPABILIDAD
La doctrina dominante considera que la culpabilidad es una categora jurdico-penal que sirve para
fundamentar la pena estatal. La intervencin ms dura del poder estatal, respecto a un ciudadano,
viene dada por la afeccin a su libertad. La culpabilidad se establece sobre la comprobacin de que
un sujeto ha realizado un injusto penal y est en capacidad de responder por el hecho realizado.
De este juicio surge la denominada responsabilidad penal. Luego se aduce, por razones de justicia
material, que la pena no puede ir ms all de la culpabilidad. En este sentido, existe un crculo de
valoraciones recprocas, a tal hecho tal culpabilidad, con una consecuencia material que es la pena.
La culpabilidad, aqu mencionada, es la culpabilidad por el hecho realizado. No existe para nuestro
Derecho Penal una culpabilidad por el modo de vida, esto es, no se puede establecer criterios jurdico-
penales sobre la forma como un ciudadano lleva su vida, aunque sta no nos parezca la ms adecuada.
El orden constitucional y su relacin con el Derecho Penal slo determinan responsabilidad por el
injusto realizado, as, ser el hecho tpico y antijurdico el marco esencial para llegar al elemento
culpabilidad
409
.
Ya se ha dicho, que la Constitucin peruana no ha establecido, de forma expresa, el principio
NULLA POENA SINE CULPA, pero esto no significa que no se pueda extraer su contenido del
conjunto de reglas que precisamente provienen de la Constitucin. Si entendemos que culpabilidad
es el medio para evitar una intervencin severa, excesiva o represiva [abusiva o irracional del
poder punitivo del Estado] se acude a la dignidad de la persona, Art. 1 de la Constitucin; el libre
408 Vid Dez Ripolls, Jos Luis. La racionalidad de las leyes penales. Prctica y teora. Madrid. Ed. TROTTA, 2003, p.183-197.
409 Ibdem. Respecto a la culpabilidad o reprochabilidad seala el autor: No basta para exigir responsabilidad con que se pueda atribuir
subjetivamente a una persona el hecho por ella materialmente realizado o producido. Es preciso adems que se le pueda pedir
cuentas por el proceso de motivacin que le ha llevado a tomar la decisin de realizar el comportamiento El principio tiene como
presupuesto la arraigada conviccin tica de que el ser humano en condiciones normales dispone de un significativo margen de
libertad a la hora de tomar decisiones todo ciudadano debe asumir responsabilidad por las consecuencias de su actuar, el cual,
adems de difundirse por todos los mbitos del actuar social, est en la base de la configuracin de los principios de responsabilidad
que venimos considerando.[crticamente recuerda] Sin duda el que estemos ante un principio con problemas de compatibilidad con
anlisis empricosociales de la realidad agrava la dificultad para estabilizar contenidos. p. 152, 153. Vid. Jakobs, Gnther. El principio
de culpabilidad, ob. cit. El profesor alemn declara expresamente que quiere plantearle dificultades a la doctrina dominante sobre la
culpabilidad, p. 14. Vid. del mismo autor: Culpabilidad y prevencin en Estudios de Derecho penal. Traduccin de Enrique Pearanda,
Carlos Surez Gonzlez y Manuel Cancio Meli, Madrid, Ed. CIVITAS, 1997. El ttulo alemn: Schuld und Prvention 1976, traducido
por Carlos Surez Gonzlez, p. 73 y ss.
desarrollo de la personalidad, Art. 2; la igualdad ante la ley, Art. 2 inciso 2; la libertad, Art. 2
inciso 24. El sentido, aqu sealado de la culpabilidad es como lmite a la intervencin del Estado.
Ahora, sin culpabilidad no hay pena. La culpabilidad, como elemento en la construccin terica de
la teora del delito indica la necesidad de establecer la regla de atribucin de responsabilidad, pues,
en la atribucin de responsabilidad, surgen todos los rasgos fundamentadores de la culpabilidad.
Los criterios de atribucin por el hecho realizado [se mira al pasado] entran en lnea paralela con las
posibilidades que el sujeto tuvo y cunto la sociedad y el Estado contribuyeron a la formacin de los
elementos motivadores a favor de la norma. Cunto dio la sociedad y el Estado, entonces, cunto
puede exigirle al sujeto. Este arco es necesario asumirlo, pues obedece a los procesos de comunicacin
del sujeto dentro del entramado social, dentro de su realidad.
La culpabilidad no es un criterio de atribucin tico. Esto es, no es un juicio de valor con contenido
tico, pues no es la funcin de un Estado de derecho reprochar la tica de los sujetos [pues, de ser
as se afectara el libre desarrollo de la personalidad]. Por ejemplo, reprochar al sujeto su falta de
religiosidad o su marcada indiferencia a las formas sociales, es irrelevante desde el punto de vista del
Derecho Penal. Caso distinto es que un hecho como tal, se convierta, en s mismo en injusto penal.
Aqu, lo esencial es la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos y el sistema punitivo responde
slo en virtud de tales parmetros. La funcin punitiva del Estado es la defensa de bienes jurdicos
y no de otra cosa. Cuando se sanciona el delito de homicidio, ocurre que existe el valor vida como
elemento predominante, pero al infractor no se le sanciona porque no es tico quitar la vida a otro,
sino slo por vulnerar el bien jurdico vida. Lo mismo se puede decir de la moral, porque quien daa
exprofesamente la libertad sexual de una persona demuestra que carece de lmites morales, pero el
Derecho Penal no se fundamenta en razones morales para sancionarlo, sino slo en haber lesionado
el bien jurdico libertad sexual.
Existe una relacin entre culpabilidad y proporcionalidad: la culpabilidad afecta a la atribuibilidad
y la proporcionalidad al injusto del hecho
410
. La culpabilidad nada dice acerca de la gravedad del
injusto ni que la pena deba adecuarse a la misma. As, la desproporcin de la pena se refiere al grado
de antijuricidad de la conducta, es decir, del injusto, no a la medida de la culpabilidad del sujeto,
por lo que los problemas de la desproporcin de la pena no se refieren a la culpabilidad, sino a la
antijuricidad
411
. Esto significa que no se puede plantear la sustitucin de la culpabilidad por el de
proporcionalidad. La proporcionalidad promueve un equilibrio entre la pena y el hecho cometido,
con doble destinatario: el poder legislativo, que ha de imponer penas proporcionadas en abstracto,
y el judicial, las penas que impongan los jueces deben ser proporcionadas a la gravedad del hecho
en concreto, considerando el bien jurdico protegido. Como precisa Garca-Pablos: Complementa,
por tanto, las exigencias del principio de culpabilidad que, en s mismo, no garantiza la necesaria
proporcin entre el delito y la pena
412
. El artculo 46 del Cdigo Penal seala: Para determinar la
pena dentro de los lmites fijados por la ley, el juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho
punible cometido. Aunque, ciertamente esta norma constituye un principio a seguir, aparece una
doble dimensin: por un lado, se refiere a la culpabilidad [responsabilidad] y, de otra, al injusto [al
comportamiento antijurdico]; y, paralelamente, seala una secuencia de elementos a considerar que,
por s mismos, resultan discutibles: por ejemplo, la confesin sincera [que nada tiene que ver con los
hechos en s mismos, sino con la posterior actividad probatoria]. Por ello, es necesario establecer los
puntos de forma concreta: el artculo 46 del Cdigo Penal permite relacionar la responsabilidad con
la gravedad del hecho cometido y de ella derivar la proporcionalidad concreta en la aplicacin de
410 Aguado Correa, Teresa. El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Madrid. Ed. EDERSA. 1999, p. 309. Vid. Urquizo Olaechea,
Jos: Principio de proporcionalidad penal en La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Profesor Doctor don
Jos Cerezo Mir. Madrid. Ed. Tecnos. 2002, p. 193 y ss.
411 Ibdem, p. 310.
412 Garca-Pablos de Molina, Antonio. Introduccin al Derecho Penal, 3era. edicin. Madrid. Editorial Universitaria Ramn Areces. 2005.
la pena. El Estado de Derecho se sustenta, entre otras, en la dignidad de la persona humana, y sta
impide, por su propio contenido, que las penas irrogadas se conviertan en instrumento de injusticia
[de exceso, que se encuentra configurada en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal: La
pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho.]. En tal sentido, existe cierta objetividad,
pues, siempre se tomar en cuenta tanto el aspecto objetivo del tipo penal como el subjetivo, esto es,
permite relacionar al sujeto con su comportamiento y luego comportamiento valorado [injusto]. Esto
significa, la aplicacin de los mnimos y mximos. El principio de proporcionalidad, precisamente, no
expresa retribucin, es decir, no puede leerse la frase del artculo 46 del Cdigo Penal: la extensin
del dao o peligro causados; en el sentido que debe devolverse un mal igual al causado por el delito.
Estas reglas no pertenecen slo al Derecho penal sino a todo el ordenamiento jurdico.
En sntesis: un Estado de Derecho penetra, a travs de las normas, por el camino de la seguridad
jurdica, que, en el plano del Derecho penal, tiene especial trascendencia y se plasma en el principio
de legalidad penal. La posibilidad de que el ciudadano calcule su comportamiento dentro del
Derecho es premisa ineludible, propia al Estado de Derecho; situacin que permite que el diseo de
la poltica criminal establezca por lo menos una vinculacin real con el sujeto y con la sociedad
en su conjunto
413
. No debe entenderse que la culpabilidad responde exclusivamente a criterios de
prevencin especial y de prevencin general [si por razones de prevencin especial debe aplicarse
al sujeto por necesidad una pena superior a la adecuada a su comportamiento o lo mismo desde
el punto de vista de prevencin general, ms pena no por el hecho acaecido, sino por necesidad de
imponer el orden penal].
En este sentido, culpabilidad es atribucin de un comportamiento jurdico penal determinado; el
comportamiento es del autor. Slo se atribuye conductas a quien est en la posibilidad real y material
de motivarse, esto es, tener acceso regular a la norma penal.
III. EVOLUCIN DE LAS TEORAS DE LA CULPABILIDAD
A. Teora psicolgica de la culpabilidad
Franz von Liszt en la 20 edicin de su Lehrbuch mantuvo posiciones que le permitieron
establecer la culpabilidad sobre datos verificables con seguridad, ello, por oposicin a
regirse por la tesis del libre albedro
414

415
. As, sentenci: La infraccin criminal, como delito
civil, es un acto culpable. No basta que el resultado pueda ser objetivamente referido a la
manifestacin de voluntad del agente, sino que tambin debe darse, subjetivamente, el nexo
en la culpabilidad del autor. Culpabilidad, en el ms amplio sentido, es la responsabilidad
del autor por el acto ilcito que ha realizado. El juicio de culpabilidad expresa la consecuencia
ilcita (Unrechsfolge) que trae consigo el hecho cometido, y se atribuye a la persona del
infractor. Prosigue Liszt, culpabilidad en sentido restringido es comprensivo, tan slo, de
la relacin subjetiva entre el acto y el autor. La relacin subjetiva entre el hecho y el autor
slo puede ser psicolgica; pero si existe, determina la ordenacin jurdica en consideracin
413 Jescheck, Hans Heinrich Weigend, Thomas. (2002). Tratado de Derecho Penal / Parte general. Traduccin de la 5 edicin alemana
por Miguel Olmedo Cardenete. Granada. Comares. En opinin de los autores, el Estado de Derecho tiene dos aspectos, el formal que
se sintetiza en la seguridad jurdica y el material que afirma la dignidad de la persona, p. 28.
414 Vid. Jescheck, Hans Heinrich / Weigend, Thomas. (2002). Tratado de Derecho Penal / Parte general. Traduccin de la 5 edicin
alemana por Miguel Olmedo Cardenete. Granada. Editorial Comares, p. 450. Vid. Zaffaroni, Eugenio Ral / Alagia, Alejandro / Slokar,
Alejandro. (2002). Derecho Penal / Parte general. 2 edicin. Buenos Aires. Menciona el profesor Zaffaroni que en el debate entre
deterministas y librearbitristas, von Liszt procur eludirlo llamando culpabilidad a la imputacin subjetiva, entendida como nexo
psicolgico, p. 658. Vid. Villa Stein, Javier. La culpabilidad. Lima. Ed. Ediciones Jurdicas. 1997, p.27-29.
415 Vid. Cerezo Mir, Jos. Curso de Derecho Penal espaol. Parte general III. Teora jurdica del delito/2, 5ta. Reimpresin. Madrid. Ed.
Tecnos. 2005. Recuerda: La teora psicolgica de la culpabilidad era el correlato del concepto causal de la accin y acusaba, como
ste, la influencia del naturalismo y del positivismo en la Ciencia del Derecho Penal de fines del siglo XIX y principios del siglo XX. Este
valorativa (normativa). Segn ella, el acto culpable es la accin dolosa o culposa del individuo
imputable
416
. As, la tipicidad es la causacin de la muerte de una persona, la culpabilidad,
entendida como dolo, abarca la representacin subjetiva y voluntad de causar la muerte.
La culpa se daba cuando el sujeto haba previsto o haba podido prever la posibilidad de
produccin del resultado
417
. La imputabilidad o capacidad de culpabilidad era concebida
como presupuesto de la culpabilidad
418
.
B. Teora normativa de la culpabilidad
419
La teora psicolgica de la culpabilidad no poda explicar el nexo psicolgico en el supuesto
de estado de necesidad disculpante del antiguo art. 54 del Cdigo Penal alemn, esto es,
que concurre dolo; sin embargo, la accin es inculpable. La ley disculpa pese a haber dolo o
imprudencia.
Frank (1907) hizo la siguiente observacin: Y es que si el concepto de culpabilidad se reduce
a la suma de dolo e imprudencia y si estos consisten slo en la realizacin consciente o
descuidada del resultado, no se explica cmo se podra excluir la culpabilidad mediante el
estado de necesidad (disculpante). Pues tambin el autor que obra en estado de necesidad
(disculpante) sabe lo que est haciendo.
420
De esto concluye Frank: dolo e imprudencia
importan indirectamente, entonces, culpabilidad es reprochabilidad. La reprochabilidad de
Frank se establece sobre tres pilares:
a) Constitucin psquica normal (imputabilidad).
b) Relaciones psquicas del sujeto con el hecho (dolo-imprudencia).
c) Configuracin normal de las circunstancias en las que el autor acta [normalidad de las
circunstancias en las que el sujeto llev a cabo la conducta delictiva]
421
.
Entonces, la culpabilidad es reprochabilidad: se ha de imputar una conducta prohibida a la
culpabilidad de una persona cuando se le puede hacer un reproche por haber incurrido en
ella
422
. La culpabilidad se convierte en un juicio de valor que expresa un reproche
423
por un
comportamiento determinado [por una conducta tpica y antijurdica].
concepto de la culpabilidad permita hacer abstraccin del problema del libre albedro, en torno al cual exista entonces una ardua
polmica, ante el auge de la concepcin determinista del ser humano, por influencia del positivismo y de la teora evolucionista de
Darwin p. 22.
416 Liszt, Franz von. Tratado de Derecho Penal, T. II. Traducido de la 20 edicin alemana por Luis Jimnez de Asa y adicionado al
Derecho penal espaol por Quintiliano Saldaa. Madrid. Instituto Editorial Reus S.A., pp. 387 y 388. Las negritas son nuestras.
417 Vid. Cerezo Mir, Jos. Ob. cit. Afirma el catedrtico espaol: con respecto a la culpa inconsciente la teora psicolgica de la
culpabilidad tropezaba con graves dificultades: En ella el autor pudo prever la posibilidad de la produccin del resultado delictivo,
pero no lo previ. No existe, pues, un nexo psicolgico entre el autor y el resultado delictivo. Todos los intentos para explicar de
un modo satisfactorio la culpa inconsciente, desde el punto de vista de la teora psicolgica fracasaron. Ante estas dificultades,
Kohlrausch en Alemania y Vannini, en Italia, llegaron a mantener la tesis de que en la culpa inconsciente no hay culpabilidad. p. 23.
418 Ibdem, p. 22. Vid. Cuello Contreras, Joaqun. Ob. cit. 912 y ss.
419 Vid. Mir Puig, Santiago (1998) Derecho penal / Parte general, 5 edicin. Barcelona. Seala el profesor: Esta concepcin normativa
de la culpabilidad se produjo en el contexto cultural de superacin del naturalismo positivista y de su atribucin por la metodologa
neokantiana propia del llamado concepto neoclsico del delito. Ya no se trataba de describir realidades naturalsticas, externas o
internas, sino de comprender el significado valorativo de los conceptos jurdicos: la culpabilidad poda dejar de considerarse como
un hecho psquico para poder ser explicada como juicio de valor, pp. 542 y 543.
420 Vid. Frank, Reinhart (1907) ber den Aufbau des Schuldbegriffs [Sobre la estructura del concepto de culpabilidad] en: Festschrift fr
die juristische Fakultt in Giessen, zum Universittsjubilum, p.12. Vase la edicin en espaol: Frank, Reinhard. Sobre la estructura
del concepto de culpabilidad. Traduccin de Eduardo Aboso y Tea Lw. Buenos Aires. Ed. Julio Csar Faira. 2000. Coleccin Maestros
del Derecho Penal N 1, p.68. Vid. al respecto: Cerezo Mir, Jos (2001). Curso de Derecho penal espaol III. Madrid. Ed. Tecnos, p.23,
citas. 32 y 33. Jakobs, Gnther (1995). Derecho penal / Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin. Traduccin de Joaqun
Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo. Madrid, Editorial Marcial Pons, pp. 569 y ss.
421 Vid. Cerezo Mir, Jos. Ob. cit., p. 23.
422 Frank, ob. cit. p. 14. Vase: Roxin, Claus (1997). Derecho penal / Parte general. Fundamentos y la estructura de la teora delito.
Traduccin Diego Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo. Madrid, p. 794-795.
423 As, Melendo Pardos, Mariano (2002). El concepto material de culpabilidad y el principio de inexigibilidad sobre el nacimiento y
evolucin de las concepciones normativas. Granada, Editorial Comares, pp. 8, 10 y 11.
Goldschmidt (1930) entiende: culpabilidad como modalidad de un hecho antijurdico es
la atribucin de tal hecho a una motivacin reprochable. [La motivacin reprochable.
Anot. nos] consiste en la reprochable no motivacin de la voluntad por la representacin
del deber
424
. Al lado de cada norma de Derecho que determina la conducta exterior, hay
una norma de deber que exige una correspondiente conducta interior La norma de deber que
manda al particular que se motive por las representaciones de valor jurdico se dirige a la
voluntad de actuacin. Por esto, ella reclama que el motivo de deber resulte eficaz a menos
que el particular est ya decidido por otras razones a una conducta conforme al Derecho
425
.
Dicho de otro modo, las normas de deber se refieren a la conducta interior, a la motivacin.
Las normas de deber son, en principio, mandatos
426
. En palabras graficas, de gran calado,
seala el autor: Por consiguiente, las normas de deber correspondientes a la norma de
Derecho t no debes matar, rezan: 1) Hazte detener de esta actuacin de voluntad por la
representacin de que ella causara la muerte de otro! 2) Represntate en el momento de la
actuacin de voluntad de efecto mortal, este efecto!
427
.
Respecto a las causas de exculpacin a las cuales denomina con palabras de Eb. Schmidt
normas de autoconservacin, stas son concebidas como limitaciones preexistentes de lo
debido y tiene reconocimiento jurdico a travs de las normas jurdicas; as: las normas
que reglan las causas de exculpacin, contienen el reconocimiento jurdico de las normas
de autoconservacin slo las normas jurdicas pueden constituir la fuente de causas de
exculpacin se podra hacer valer que las normas que reglan las causas de exculpacin
constituyen, precisamente, las excepciones de las normas de deber
428
. Goldschmidt parte de
la idea de que la exigibilidad es un deber, que presupone un poder. Existe poder cuando hay
dominio sobre el hecho
429
.
Las causas de exculpacin de la culpabilidad encuentran su fundamento en la no exigibilidad.
Causa de exculpacin es slo la motivacin anormal, tpicamente por la necesidad. No debe
confundirse con casos como la suposicin errnea de circunstancias del hecho o los casos de
inimputabilidad. Ilustra estos supuestos de exculpacin recordando la sentencia del S.T.P.
58.97.227: Aqu el S.T. absuelve al marido de la acusacin de lenocinio porque no se le poda
exigir que pusiera trmino a la impudicia de su mujer. Como causas de esta no exigibilidad,
el S.T. admite el temor del marido de verse amenazado, a raz de una escena conyugal, con
un desalojamiento de la casa y un perjuicio en sus negocios, as como el no tener bastantes
fuerzas para sostener una escena, quizs violenta, con su mujer y el amante de sta
430
.
El Finalismo
Hans Welzel (1961) considera que la culpabilidad es un nuevo elemento que se agrega a la
antijuricidad. La culpabilidad hace al autor un reproche personal de no haber omitido
la accin antijurdica a pesar de haberla podido omitir. la culpabilidad va an ms all
y hace al autor el reproche personal de no haber actuado correctamente a pesar de haber
424 Goldschmidt, James. La concepcin normativa de la culpabilidad. Buenos Aires. Julio Csar Faira editor. 2 edicin de la traduccin
espaola. Traduccin de Margarethe de Goldschmidt y Ricardo C. Nez. 2002, p. 104, 105. No debe olvidarse que el mismo autor
considera que la doctrina normativa de la culpabilidad slo quiere decir que la culpabilidad no es una mera relacin psquica del
autor con la accin antijurdica, sino una valoracin del supuesto de hecho psquico mismo, p. 114.
425 Ibdem, p. 90, 91.
426 Ibdem, p. 100.
427 Ibdem, p. 101.
428 Ibdem, p. 101, 102.
429 Ibdem, p. 105.
430 Ibdem, p. 118, 119.
podido actuar conforme a la norma
431
. Tambin, bajo la misma consideracin sostiene: La
culpabilidad es un concepto valorativo negativo y, por tanto, un concepto graduable. La
culpabilidad puede ser mayor o menor, segn lo importante que sea la exigencia del Derecho
y segn lo fcil o lo difcil que le fuera al autor satisfacerla
432
. Posteriormente, en la undcima.
edicin de su Manual, seal: la caracterstica culpabilidad aade un nuevo momento a la
accin antijurdica, slo mediante la cual se convierte en delito (...) la culpabilidad no se agota
en esta relacin de disconformidad sustancial entre accin y ordenamiento jurdico, sino
que adems fundamenta el reproche personal contra el autor, en el sentido que no omiti la
accin antijurdica aun cuando podra omitirlo. La conducta del autor no es como se la exige
el Derecho, aunque l habra podido observar las exigencias del deber ser del Derecho. El
hubiera podido motivarse de acuerdo a la norma. En este poder en lugar de ello del autor
respecto de la configuracin de su voluntad antijurdica reside la esencia de la culpabilidad; all
esta fundamentado el reproche personal que se le formula en el juicio de culpabilidad, la del
autor por su conducta antijurdica
433
. Respecto a los presupuestos de la reprochabilidad
434

establece Welzel lo siguiente: El reproche de culpabilidad presupone que el autor se habra
podido motivar de acuerdo a la norma, es decir, que el sujeto pudo estructurar su voluntad de
acuerdo a la norma: a) el autor es capaz (imputabilidad); b) el sujeto debe estar en situacin
de motivarse de acuerdo a la norma, esto es, una comprensin posible de la antijuridicidad
de su propsito concreto (esto es, posibilidad de comprensin de lo injusto)
435
.
Gnther Stratenwerth siguiendo la concepcin finalista ha sealado que se puede hacer al
autor el siguiente reproche: que en el momento del hecho tuvo la posibilidad de determinarse
de otro modo, a saber, conforme a lo debido jurdicamente
436
.
En sntesis, la reprochabilidad no se sustenta en el dolo o la culpa pues dolo o culpa no
motivan, slo establecen una relacin con el hecho, con el aspecto subjetivo de la conducta.
Ahora bien, la reprochabilidad queda de lado o se neutraliza o disminuye bajo circunstancias
extraordinarias que afecten fuertemente la motivacin por la norma. De esta forma, aparecen
las causas de inexigibilidad que exculpan, esto es, excluyen la culpabilidad.
La Tesis de Roxin
Segn Roxin: ...la responsabilidad significa una valoracin desde el punto de vista de hacer
responsable penalmente al sujeto. Quien cumple los requisitos que lo hacen aparecer como
responsable de una accin tpicamente antijurdica se hace acreedor, desde los parmetros
431 Welzel, Hans. El nuevo sistema del Derecho penal. Una introduccin a la doctrina finalista. Traduccin de la 4ta. edicin alemana de
1961 por Jos Cerezo Mir. Madrid. Ediciones Ariel. 1964, p.79.
432 Ibdem, p. 81.
433 Welzel, Hans (1970) Derecho penal alemn / Parte general, 11 edicin, traduccin de Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez.
Chile, Editorial Jurdica de Chile, p. 197. Vid. Kaufmann, Armin (1977). Teora de las normas. Fundamentos de la dogmtica penal
moderna. Traduccin de Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzn Valdiz. Buenos Aires. Ediciones Depalma. Segn Kaufmann: ... la
norma se concreta con respecto a aquel que en una situacin determinada es capaz de realizar la accin prohibida o mandada. El
capaz de accin tiene el deber ya sea de realizar un acto concreto (deber de accin), ya sea de omitirlo (deber de omitir). (Teora de
las normas... p.213)
434 Un segundo aspecto a considerar es la motivacin por la norma, as, seala el autor: si el deber debe ser motivo de la formacin de
voluntad, es preciso que aparezca la conciencia del obligado... slo entra en consideracin para la motivacin, quien ad hoc en una
situacin que fundamenta el deber, est en condiciones de hacer surgir el deber en su conciencia. La capacidad de cumplir el deber
como deber es, por tanto, capacidad de motivarse por el deber en el momento de la punibilidad de accin y de dirigir la voluntad
conforme al deber (p. 214).
435 Welzel, Hans. Derecho penal alemn,... Ob. Cit., p. 201.
436 Stratenwerth, Gnther. Derecho penal parte general I. El hecho punible. Traduccin de la 4ta. edicin alemana de 2000 por Manuel
Cancio Meli y Marcelo A. Sancinetti. Navarra-Espaa. Ed. Thomson-Civitas. 2005, p. 231. Vid. Maurach, Reinhart / Zipf, Heinz.
Derecho penal parte general 1. Teora general del Derecho penal y estructura del hecho punible. Traduccin de la 7ma. edicin
alemana de 1987 por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Buenos Aires. Editorial Astrea. 1994. En su opinin: La
culpabilidad es reprochabilidad de un hacer o un omitir jurdicamente desaprobado, o ms brevemente, es un reproche fundado
respecto del autor, p. 582.
del Derecho penal, a una pena
437
. As, ser culpable ...cuando realiza un injusto jurdico
penal, pese a que todava le poda alcanzar el efecto de llamada de atencin de la norma en
la situacin concreta y posea una capacidad suficiente de autocontrol, de modo que le era
psquicamente asequible una alternativa de conducta conforme a Derecho. Una actuacin
de este modo culpable precisa, en el caso normal, de sancin penal tambin por razones
preventivas; pues, cuando el legislador plasma una conducta en un tipo, parte de la idea de
que debe ser combatida normalmente por medio de la pena cuando concurren antijuridicidad
y culpabilidad. La necesidad preventiva de punicin no precisa de una fundamentacin
especial, de modo que la responsabilidad jurdico penal se da, sin ms, con la existencia de
culpabilidad
438
.
La atencin de la norma de Roxin cobra forma a travs de la asequibilidad normativa.
En principio, la culpabilidad es una accin injusta pese a la existencia de asequibilidad
normativa. Debe entenderse asequibilidad normativa cuando el sujeto estaba disponible
en el momento del hecho para la llamada de la norma segn su estado mental y anmico,
cuando (an) le eran psquicamente asequibles posibilidades de decisin por una conducta
orientada conforme a la norma, cuando la posibilidad (ya sea libre, ya sea determinada)
psquica de control que existe en el adulto sano en la mayora de las situaciones exista en
el caso concreto
439
. Existir asequibilidad normativa cuando el sujeto posee capacidad de
comportarse conforme a la norma, y se convierte en culpable ...cuando no adopta ninguna
de las alternativas de conducta, en principio, psquicamente asequibles para l. Al sujeto se
le trata como libre cuando tiene la capacidad de control intacta y con ello tiene asequibilidad
normativa.
440
La capacidad de control, conforme a Roxin, pone un lmite a la potestad
punitiva del Estado.
441
. En realidad, aqu subyace el planteamiento de que ninguna pena
puede contradecir el principio de culpabilidad
442
As, un sujeto ser culpable si pudiendo
atender la llamada de la norma no lo hizo [cuando psquicamente le era asequible atender
al llamado de la norma. Acepta Roxin que la psicologa y psiquiatra estn en capacidad de
constatar empricamente la capacidad de control del sujeto y medir la gravedad del hecho];
ser culpable si no adopta ninguna de las alternativas de conducta en principio psquicamente
asequibles para l
443
.
La Tesis de Jakobs
El profesor Gnther Jakobs ha diseado la culpabilidad utilizando diversos niveles de
anlisis. Por ejemplo, cuando define la culpabilidad: el autor de un hecho antijurdico
tiene culpabilidad cuando dicha accin antijurdica no slo indica una falta de motivacin
jurdica dominante por eso antijurdica, sino cuando el autor es responsable de esa falta.
Esta responsabilidad se da cuando falta la disposicin a motivarse conforme a la norma
437 Roxin, Claus. Derecho penal / Parte general, Ob. Cit., p. 791 y 192. Asimismo, agrega Roxin: Los presupuestos de la responsabilidad
jurdico penal son, entre otros, la culpabilidad, la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y la normalidad de la situacin en
la que se acta. p. 791.
438 Roxin, Claus (1981). Culpabilidad y prevencin en derecho penal. Traduccin de Francisco Muoz Conde. Madrid. Editorial Reus S.A.
Debe entenderse el contexto en el cual Roxin presenta su teora, as, tambin el poder de intervencin estatal, pues el grado de
culpabilidad seala el lmite mximo de la pena. p. 43.
439 Roxin, Claus. Derecho penal / Parte general, Ob. Cit. p. 807.
440 Roxin, Claus. Derecho penal. / Parte general, Ob. Cit. p. 807 y 808. Respecto a la libertad seala el autor: La suposicin de libertad
es una asercin normativa, una regla social de juego, cuyo valor social es independiente del problema de la teora del conocimiento
y de las ciencias naturales. Con la libertad no ocurre en el Derecho otra cosa que con la igualdad. Cuando el ordenamiento jurdico
parte de la igualdad de todas las personas no siente la absurda mxima de que todas las personas sean realmente iguales, sino que
ordena que los hombres deben recibir un igual trato ante la ley. p. 808.
441 Ibdem, 811.
442 Ibdem, p. 807.
443 Ibdem, p. 808.
correspondiente y este dficit no se puede hacer entendible sin que afecte a la confianza
general en la norma. Esta responsabilidad por un dficit de motivacin jurdica dominante,
en un comportamiento antijurdico, es la culpabilidad. La culpabilidad se denominar en lo
sucesivo como falta de fidelidad al Derecho o, brevemente, como infidelidad al Derecho
la infidelidad al Derecho es, pues, un concepto determinado normativamente
444
. Tambin
en la misma lnea ha sentenciado: la culpabilidad es el resultado de una imputacin
reprobatoria, en el sentido de que la defraudacin que se ha producido viene motivada por
la voluntad defectuosa de una persona;
445

446
[el subrayado es nuestro].
En Culpabilidad y prevencin (1976) establece como presupuesto dudas sobre la clsica relacin
culpabilidad y pena. Veamos: de lo que aqu se trata es del fin del Derecho penal y de la
vinculacin de la pena a la culpabilidad como medio para su realizacin. el fin lo conforma
la estabilizacin de un determinado ordenamiento;la pena con la culpabilidad constituye
una condicin para alcanzar dicho fin
447
[Sin embargo] la culpabilidad no condiciona la
admisibilidad de la pena, es decir, no existe un modo forzoso por la cual la pena represente
la medida de la culpabilidad [obligacin de todo o nada]. No se castiga de acuerdo con la
culpabilidad o su medida. De ello deriva la siguiente conclusin: Pero si la culpabilidad no
es condicin suficiente para que se imponga la pena, ni para la medida de la misma, en tanto
que la pena se imponga, las consecuencias para la culpabilidad como factor de medicin
son catastrficas si el sistema de penas no constituye un reflejo de la culpabilidad, porque
precisamente, no se reacciona contra ella con toda la cantidad de pena correspondiente,
la desigualdad que se muestra en el sistema no constituye ya ningn argumento para
la determinacin de la medida de la pena Una determinabilidad relativa no constituye,
precisamente, determinacin alguna si las bases de referencia estn en el aire. De acuerdo con
esto, una medicin segura slo es posible por medio de la cuantificacin de las circunstancias
referenciadas en el tipo y de la referencia de los resultados as obtenidos hacia puntos del marco
penal; sin embargo, para esto no se requiere ningn principio de culpabilidad
448
Respecto a
la culpabilidad como limite se apoya en Arthur Kaufmann: slo se puede limitar de forma
segura una culpabilidad que existe y pueda ser constatada
449
. En el mismo sentido, seala
dos pautas: si la culpabilidad debe limitar lo que es necesario para la prevencin, entonces
debe ofrecer, por s sola, es decir sin consideraciones preventivas, una medida de pena. La
segunda observacin indica: tambin si el Derecho penal se rige por motivos preventivos,
la culpabilidad (como lmite) debe corresponderse en su totalidad con la prevencin, o de lo
contrario anulara la prevencin hasta dejarla sin efecto, y una pena inefectiva, con seguridad
ya no se encuentra indicada desde el punto de vista preventivo.
450

451
444 Jakobs, Gnther. Derecho penal Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Traduccin a la 2da. edicin alemana de
1991 por Jos Cuello Contreras y Luis Serrano Gonzales de Murillo. Madrid. Marcial Pons Ediciones Jurdicas S.A.. 1995, p. 566,
567. Vid. del mismo: Culpabilidad y prevencin, en Estudios de Derecho penal, trad. de Enrique Pearanda Ramos, Carlos Surez
Gonzales y Manuel Cancio Meli. Madrid, Civitas, 1997. La traduccin de culpabilidad y prevencin [Schuld un Prvention, Tbingen,
1976] corresponde a Carlos J. Surez Gonzales; El principio de culpabilidad, en La culpabilidad en Derecho Penal. Dos cuestiones
fundamentales. Bogot. Universidad Externado de Colombia. 2003, p. 11-57; traduccin del texto Das Schuldprinzip.1993, por
Manuel Cancio Meli. Vid. Pearanda Ramos, Enrique/ Surez Gonzales, Carlos/ Cancio Meli, Manuel. Un nuevo sistema del Derecho
penal. Consideraciones sobre la teora de la imputacin de Gnther Jakobs. Lima. GRIJLEY.1998; especialmente el captulo II: La
funcin de la culpabilidad en un sistema teleolgico del Derecho penal, pp.63-79.
445 Jakobs, Gnther. El principio de culpabilidad, ob. cit. p. 11.
446 Jakobs, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal funcional, trad. Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo
Snchez. Bogot. Ed. Universidad Externado de Colombia.1996 [Versin alemana: Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und
alteuropischem Principien. Oder: Verabschiedung des alteuropischen Strafrechts]. Ponencia presentada en las Jornadas alemanas
de profesores de Derecho penal en Rostock el da 28 de mayo de 1995, publicada en ZStW 107 (1995); pp. 42-49.
447 Jakobs, Gnther. Culpabilidad y prevencin, ob. cit. p. 73.
448 Ibdem, p. 73,74.
449 Ibdem, p.75.
450 Ibdem, p. 75.
451 Vid. Cuello Contreras, Joaqun. El Derecho Penal espaol. Parte General. Nociones introductorias. Teora del delito, 3era. edicin.
Madrid. Ed. DYKINSON, 2002, p. 929.
La proporcionalidad en relacin al hecho es una proporcionalidad con una mirada puesta
hacia atrs. Antes de la proporcionalidad se encuentra la imputacin, la determinacin del
desvalor jurdico del comportamiento y tal imputacin es lo que convierte en posiblemente
proporcionado lo que, con independencia de ella, sera siempre desproporcionado; con otras
palabras, si la proporcionalidad no debe ser slo una nueva forma de denominar a la vieja
culpabilidad, entonces no resulta apropiada para designar los mbitos relevantes para
punir o no punir, y, mucho menos para ponderarlos
452
. De esta forma, Jakobs desestima la
proporcionalidad como posibilidad de fundamentar la aplicacin de la pena.
Jakobs ve en la idea del fin, la fundamentacin de la culpabilidad. As, ni la culpabilidad
limitadora, ni la proporcionalidad ofrecen el fundamento de la culpabilidad. Esta debe
buscarse entre culpabilidad y fin. Se trata, por tanto, de la imputacin en cuanto imputacin
que desencadena una pena y de la medida de la imputacin
453
. En consecuencia, la
culpabilidad se encuentra determinada por el fin. En este orden, se tiene que fundamentar
la necesidad de punir en una determinada medida y esto, con la finalidad de confirmar
la obligatoriedad del ordenamiento frente al ciudadano fiel
454
al Derecho; la culpabilidad se
fundamenta a travs de la prevencin general y se mide conforme dicha prevencin
455
.
Revisando el contenido de la culpabilidad declara que ste es altamente controvertido: el
espectro va desde el fracaso del cometido tico de la persona pasando por la versin ms
habitual del uso defectuoso del poder para regirse conforme a la norma actitud interna
jurdicamente defectuosa, hasta la no cumplimentacin de una medida legal establecida
por el Derecho
456
. De esta situacin descriptiva saca un elemento importante: en todas
las controversias las versiones presentan algo comn: por medio de la culpabilidad, de todas
las condiciones del hecho que produce la defraudacin se aisla una, en concreto un defecto
de motivacin, como nica jurdico-penalmente relevante, Lo defectuoso no es la situacin
en que se ha dado el hecho, sino la motivacin del autor, y las causas del defecto de la
motivacin slo incumben al autor; su bsqueda significara ya intentar la exculpacin. Al
autor se le aisla ..(de la) gnesis de su culpabilidad. Por medio de este aislamiento del autor, a
travs de la culpabilidad, se consigue que el conflicto sea ubicado en una dependencia aislada,
en un subsistema del ordenamiento que es necesario mantener ya con la imputacin, como
imputacin a la culpabilidad, el ordenamiento se ve confirmado como aquello a lo que hay
que seguir atenindose. Esta estabilizacin del ordenamiento, por medio de la imputacin,
resulta necesaria en todo sistema
457
[subrayado nuestro].
En su trabajo El principio de culpabilidad (1993) recalca que la culpabilidad es el
resultado de una imputacin reprobatoria, en el sentido de que la defraudacin que se ha
producido viene motivada por la voluntad defectuosa de una persona
458
. Tambin recuerda
que la culpabilidad contiene una finalidad
459
. El fin de la culpabilidad puede construirse
desde la perspectiva del orden social de cuya estabilizacin se trata podra tratarse de un
452 Jakobs, Gnther. Culpabilidad y prevencin, ob. cit. p. 76.
453 Ibdem, p. 77.
454 Ibdem. Respecto al ciudadano fiel al Derecho, su contenido es uno de los pilares que utiliza Jakobs para conceptualizar la
culpabilidad, veamos: El que es fiel a la norma es capaz de cumplirla y dado que el procurarse fidelidad a la norma es objeto
de atribucin al individuo como un cometido autnomo, la capacidad no constituye un diagnstico psquico, sino un elemento
normativo cuyo contenido se encuentra determinado por los fines, p. 86 [el subrayado es nuestro].
455 Ibdem, p. 78.
456 Ibdem, p. 81.
457 Ibdem, p. 81.
458 Jakobs, Gnter. El principio de culpabilidad, ob. cit. p. 11.
459 Ibdem, p. 13.
orden en que el principio de culpabilidad es una condicin de subsistencia; en ese caso, el
mantenimiento de este principio sera perfectamente funcional
460
.
Primer desarrollo: defectos cognitivos y defectos volitivos; que se caracterizan por ser errores
sobre la situacin y el desarrollo del mundo exterior
461
. Presupuesto [condiciones psquicas];
as, slo puede cumplir determinada orden quien tiene la voluntad de acatar tales
rdenes, es capaz de reconocer que esa orden se dirige a l y adems puede conocer qu es lo
que hay que hacer para cumplir la orden. En breve: se trata de querer y conocer [esto es igual
al lado volitivo y cognitivo del comportamiento]
462
. En el plano de los defectos volitivos
o cognitivos tenemos conclusiones distintas: el defecto volitivo agrava la responsabilidad;
el defecto cognitivo exonera. Dicho de otro modo, [aspecto volitivo] en cuanto menor sea la
voluntad del sujeto de tener en cuenta la norma, esto es, en cuanto mayor y ms obstinada
sea la infidelidad a la norma de la actitud que su comportamiento denota, ms grave ser
su culpabilidad, y es menos grave si la infidelidad a la norma aparece ms bien como un
paso en falso atpico; [aspecto cognitivo] en cuanto mayor sea la distancia que separa a
un sujeto de los conocimientos necesarios, menor ser su culpabilidad, y en cuanto mayor
sea la posibilidad de superar el desconocimiento, mayor ser su culpabilidad
463
. El defecto
cognitivo sostiene Jakobs conlleva el peligro de una poena naturalis: quien conduce ebrio
un automvil y parte de la base de que no ocurrir nada malo, probablemente se dar cuenta,
en caso de ocurrir un accidente, de que no slo da a otros, sino tambin a s mismo, o
que aunque slo afect a otros, stos son personas cuyo sufrimiento no le es indiferente
(conclusin. Anot. nos) todo ser humano que quiera organizarse racionalmente intentar
no hacer clculos errneos,
464
.
Existen otros supuestos de defectos cognitivos: el error acerca de la existencia de una
norma, conocido como error de prohibicin o de mandato. Ejemplos: un sujeto organiza con
finalidad benfica, optima fide, pero sin autorizacin, un juego de azar pblico. O: se le da
rpidamente una buena paliza al ladrn que ya hua sin llevarse nada, para que aprenda a
respetar los bienes ajenos, sin conciencia de antijuricidad alguna
465
. En esta modalidad de
error, es posible que la autocomprensin del Derecho se vea cuestionada. Sin embargo, el
ordenamiento jurdico penal considera que todo error inevitable acerca de la norma excluye
la culpabilidad. [Debe entrar a considerarse el error iuris nocet, entendido como que es asunto
de todo sujeto sometido a la norma procurarse el dominio de ella. Jakobs hace la siguiente
apreciacin: La proposicin error iuris nocet puede significar dos cosas distintas: en primer
lugar, el conocimiento del Derecho, y, por tanto, la decisin en contra del Derecho no es
presupuesto de la pena; en segundo lugar, el conocimiento es presupuesto de la pena,
pero se presume iuris et de iure dice, por ejemplo, Feuerbach: Respecto de toda persona
dotada de inteligencia se presume con certeza que conoce las leyes penales]
466
. De aqu se
derivan dos opciones a ttulo de solucin: la teora del dolo, por la cual quien no tena en
cuenta la norma a la hora de realizar el hecho, por falta de inters por el Derecho, no entraba
en consideracin como autor doloso (teora rechazada) y la teora de la culpabilidad, segn
la cual la cognoscibilidad del injusto, en la medida que se trate de un hecho doloso, es un
elemento de la culpabilidad que no afecta al dolo. Los hechos cometidos en los que el autor
460 Ibdem, p. 13, 14.
461 Ibdem, p. 24.
462 Ibdem, p. 14, 15.
463 Ibdem, p. 15, 16.
464 Ibdem, p. 22.
465 Ibdem, p. 24.
466 Ibdem, p. 26, 27.
desconoce la norma siguen siendo dolosos. Cuando son inevitables, son hechos dolosos
inculpables, pero si era evitable son hechos culpables
467
. As, quien a la hora de cometer el
hecho no tiene en cuenta la norma porque no le interesa, aunque podra conocerla, sigue
siendo autor doloso. Con ello, la jurisprudencia tiene la posibilidad de impedir que el
argumento del desconocimiento de la norma se convierta en una excusa cmoda, a travs
de una configuracin estricta de los criterios de determinacin de la inevitabilidad
468
. As,
la actitud de fidelidad al Derecho se concibe como una actitud que reconoce la razn de
vigencia, la positividad, tengan el contenido que tuvieren. Como sostiene Jakobs: un
hecho cometido con desconocimiento inevitable de la norma jurdico-penal, esto es, un hecho
en el que haba una atencin suficiente hacia el Derecho positivo en su conjunto, contradice
la norma en su configuracin actual, pero no impugna el principio que da legitimidad a
todas las normas: la positividad
469

470
. En la misma lnea, cuando en referencia a error e
indiferencia sostiene que el caso de desconocimiento evitable de la norma que no obliga a
atenuarla, sino slo a una posibilidad de atenuacin sealado en el artculo 17 del Cdigo
Penal alemn [Error de prohibicin. Si el autor desconoce en el momento de la comisin del
hecho que realiza un comportamiento antijurdico, acta sin culpabilidad si no poda evitar
el error. Si el autor poda evitar el error, la pena puede ser atenuada conforme a lo dispuesto
en el pargrafo 49, prrafo 1] evidencia que no existe una relacin rgida entre el hecho
psquico de la falta de conocimiento actual y la atenuacin de la pena. Al contrario, si el
desconocimiento se fundamenta en un desinters en conocer, sin que ese desinters a su vez
pudiese explicarse se mantiene la pena completa. Un ejemplo extremo: quien conduce en
el trfico rodado un vehculo que no est admitido para ello, no puede argumentar que no
pens en la prohibicin porque ese tipo de nimiedades no merecen su atencin
471
. As, hay
que diferenciar el error propiamente del apartamiento del objeto de conocimiento: quien
est informado sobre las reglas del Islam puede conocer lo que stas exigen a lo largo del da.
Si no tiene en cuenta nada de ello porque su intencin no es la de vivir segn esas reglas, no
est permanentemente inmerso en un error, ya que no quiere en absoluto saber lo que podra
saber
472
.
En sntesis: conforme a Jakobs, la culpabilidad es el resultado de una imputacin reprobatoria
por haber defraudado, esto es, existe un dficit de motivacin jurdica que justifica el castigo
al autor. Se sanciona para mantener la confianza en la norma, para ejercitar el reconocimiento
de la norma. La culpabilidad no se orienta al futuro sino al presente, pues as el Derecho penal
funciona, esto es, se estabiliza el ordenamiento jurdico
473
.
IV. CONCLUSIONES
1.- La Constitucin peruana no ha consignado de forma expresa una norma que declare nulla
poena sine culpa. Ahora bien, ello no impide que el principio de culpabilidad sea elaborado
considerando diversas normas de la Constitucin como normas ordinarias de Derecho penal u
467 Ibdem, p. 29.
468 Ibdem, p. 29.
469 Ibdem, p. 29. Jakobs aclara que: No forma parte del conocimiento de la norma que se acepte como correcto el contenido, basta
el conocimiento que la vulneracin de la norma supone en el orden social existente una perturbacin. p.30.
470 Ibdem, p. 30. El autor destaca lo siguiente respecto a la positividad de la norma: la retirada hacia la positividad impone la
carga del riesgo de un error sobre el contenido de la norma a la generalidad, pero preserva a la vez al ordenamiento de todos los
ataques contra su legitimidad, una defensa sin la que probablement0e sera imposible organizar una sociedad en la que se practica
el pluralismo.
471 Ibdem, p. 31.
472 Ibdem, p. 32.
473 Jakobs, Gnther. Derecho penal parte general, ob. cit. pp. 579 y 581.
otras. As, siguiendo, en frases sentidas, el profesor Fernndez Sessarego afirma: La defensa de
la persona humana y el respeto a su dignidad constituyen la razn de ser del Derecho
474
. A ello
hay que agregar el libre desarrollo de la personalidad, la libertad, el derecho de no ser sometido
a tortura ni maltratos o tratos humillantes o inhumanos, etc.
2.- La culpabilidad se conoce dentro como responsabilidad, lo cual se deriva de las diversas
menciones que hace nuestro Cdigo Penal. Por ejemplo, el artculo 46 que indica que para
determinar la pena dentro de los lmites fijados por la ley, el Juez atender la responsabilidad
y gravedad del hecho punible. El Ttulo Preliminar del Cdigo Penal en sus artculos VII y VIII
determina que la pena requiere la responsabilidad del autor y que la pena no puede sobrepasar
la responsabilidad por el hecho. Lo mismo ocurre en relacin a los artculos 14 y 15 del Cdigo
Penal: [responsabilidad], error de prohibicin y el llamado error culturalmente condicionado.
3.- El trmino responsabilidad alude a una relacin del sujeto con su hecho y no ms. En
consecuencia, la culpabilidad [responsabilidad] cumple una funcin dogmtica dentro de la
teora del delito, en cuanto sta no concluye en la antijuricidad, sino en la culpabilidad. Si bien
es un juicio de valoracin de un hecho tpico y antijurdico, coloca como piedra fundamental el
hacer del sujeto, con lo cual no se admite una culpabilidad por el modo de vida
475
.
4.- El libre desarrollo de la personalidad consagrado en la Constitucin impide que el Estado se
coloque en la perspectiva de realizar reproches ticos a sus ciudadanos. La dogmtica jurdico-
penal no establece reproches ticos. Su punto mximo est referido a la capacidad de motivarse
o dirigir su conducta conforme al ordenamiento jurdico. Ello no significa que deje de lado las
circunstancias que pueden hacer una llamada a una causa de exclusin de la culpabilidad.
5.- La culpabilidad es valorativa. En referencia a un hecho concreto, cunto pudo el sujeto preservar
de la lesin o puesta en peligro de los bienes jurdicos. De esta forma, se objetiviza los procesos de
relacin del sujeto dentro del entramado social, es decir, la coexistencia del sujeto [l y el mundo
en que se desenvuelve] se entiende slo en relacin con las normas jurdico-penales.
Las posibilidades de actuacin de la persona dentro de la comunidad jurdica permiten obtener
datos objetivos: cuntas opciones tuvo, en el caso concreto, el ciudadano de resolver su conflicto
conforme al ordenamiento jurdico y si el ordenamiento jurdico en el caso concreto provey
los instrumentos legales. Por ejemplo, quen sabe que su esposa le es infiel no debe resolver
su conflicto matando al amante o a la esposa, pues el Derecho, en general, le permite concluir
la relacin jurdica del matrimonio por la causal de infidelidad. Tambin, resulta fcilmente
comprensible percibir que el valor vida se impone sobre el de infidelidad. Hay opciones que el
Derecho admite, provee a fin de resolver el conflicto concreto. Cuando el ordenamiento jurdico
no provea las opciones, se encontrar en general ante causas de inculpabilidad, legales o
supralegales.
En consecuencia, el Derecho, en general, slo puede exigir aquello que da. Si en el proceso de
las relaciones sociales de los sujetos, unos quedan en la absoluta periferia, sin posibilidades de
acceder a los mecanismos centrales; el status jurdico queda absolutamente sensibilizado. No
ser posible exigir modelos de conductas a los ciudadanos acorde con las altas pretensiones
474 Fernndez Sessarego, Carlos. Defensa de la persona, artculo 1ero. de la Constitucin en La Constitucin Comentada, T. I. Anlisis
artculo por artculo. Director Walter Gutirrez. Lima. Ed. Gaceta Jurdica y Congreso de la Repblica del Per, 2005, p. 7 yss.
475 Vid. Villa Stein, Javier, ob. cit., p. 38, 39. Dicho autor precisa comentando la legislacin peruana: No se trata de una culpabilidad
de predisposicin o de una culpabilidad por la conduccin de la vida ya que culpabilidad por la conduccin de la vida quiere
significar no solamente, como es sabido, la disposicin al delito sino probablemente tambin la posibilidad de reprochar esta
disposicin. Vase la cita de pie de pgina 33.
de la juridicidad penal. Admitir esta posicin lleva a la inevitable consecuencia de aceptar que,
en algunos casos, aun cuando exista un hecho tpico y antijurdico no es posible declarar la
responsabilidad penal, pues el Derecho no estuvo en la posibilidad de generar las posibilidades
que le permitiran exigir al ciudadano una conducta conforme a los moldes legales.
Tambin, el Derecho penal debe reconocer, en el caso concreto, cun cerca se encuentra el
ciudadano en situacin de cometer delito. Esto es, establecer si el sistema social, en su conjunto
[la sociedad] y luego el Estado, ha generado una posicin de alta vulnerabilidad del
sujeto respecto al injusto penal. As, sobre los supuestos de los denominados piraitas que
deambulan en bandas por las calles, se reconoce pblicamente que son menores o adolescentes
y algunos mayores abandonados, que carecen de patrones culturales o sociales y establecen para
su supervivencia conductas de lesin patrimonial: hurtos, asaltos, robos de piezas de vehculos;
cubriendo as sus necesidades y cumpliendo los roles en el mundo en el cual se desarrollan [el
uso de drogas es un elemento comn en los piraitas de Lima].
No existe culpabilidad si el sujeto no cruza el umbral cronolgico que la ley seala y tampoco quien
tiene defectos esenciales para adecuar su conducta conforme a las normas. En consecuencia, no
siempre de todo comportamiento tpico y antijurdico surge una atribucin de responsabilidad.
As, los menores de 18 aos, conforme al Cdigo Penal son inimputables, es decir, no se les asigna
a los menores la capacidad de organizar sus conductas conforme a la norma penal y, por tanto,
se les excluye del Derecho penal. Quienes sufren problemas psquicos de cierto nivel [anomala
psquica, artculo 20 inciso 1ero. del Cdigo Penal] que les impide comprender la antijuricidad
de su conducta, esto es, no se les reconoce entendimiento ni racionalidad [la psicosis, el
esquizofrnico, oligofrnico, el epilptico, etc.], o los que eventualmente pierden la capacidad de
comprensin quedan al margen del Derecho penal
476
.
Tambin existen otras causas de exclusin de culpabilidad, como el caso de aquellas personas
que creen actuar conforme a la juridicidad existente y, sin embargo, lesionan o ponen en peligro
bienes jurdicos [error de prohibicin invencible, artculo 14 segundo prrafo del Cdigo Penal];
tambin, el caso del estado de necesidad exculpante , artculo 20 inciso 5to. del Cdigo Penal.
Este caso se caracteriza porque no se puede exigir otra conducta en las circunstancias concretas
o como menciona Jakobs: La motivacin del autor se puede definir como reaccin apropiada a
la situacin cuando el autor no es responsable de ella: el conflicto anmico y la disminucin del
injusto, presente en su caso, slo dan lugar a la exculpacin si el conflicto es posible solucionarlo
como fortuito o achacarlo a terceros
477
.
6.- El Derecho penal tiene una expectativa de carcter general, que el ciudadano logre asimilar la
norma y en su desarrollo social no se aleje de ella. Esto tiene como significado el reconocimiento
de libertad de actuacin del sujeto, por lo menos reconocerle un mnimo de libertad [libre
albedro], pero tal reconocimiento pasa por soportar la crtica de que es indemostrable que el
sujeto pueda haber actuado en libertad al momento de cometer un injusto. En consecuencia, un
instituto muerto no puede fundamentar nada. De ah sigue, que las teoras sobre la culpabilidad
sigan buscando respuestas ms all de la afirmacin del libre albedro.
476 Vid. Villa Stein, Javier. La culpabilidad, ob. cit. El autor interpretando el artculo 20 inciso 1ero del Cdigo penal, afirma:
entendemos que bajo la expresin Anomala Psquica, como causa de inimputabilidad debemos comprender todas las
enfermedades mentales, desrdenes, trastornos, permanentes o transitorios, cuya gravedad afecta de tal modo el sistema nervioso
y el comportamiento del que las padece, que dificulta su sentido de la realidad, su capacidad de ajuste adaptativo racional al medio
ambiente y en consecuencia el dominio sobre la o las conductas que protagoniza. p. 65, 66.
477 Jakobs, Gnther. Derecho penal parte general, ob. cit.p. 690.
Existen patrones sociales que reflejan un orden y en concreto un orden jurdico. Es propio a la
comunidad jurdica la imposicin de reglas, sean mandatos o prohibiciones y todo aquel que
vive dentro de la comunidad jurdica responde a tales reglas. As, se espera que el ciudadano no
renuncie al Derecho. Para ello se parte de reconocer que todo ser que vive en sociedad puede
seguir la secuencia de sus actos segn las valoraciones propias de su mbito social, es posible que
los sujetos internalicen las reglas sociales tanto como las jurdicas.
As, todos sabemos que la vida humana es un valor nico y sin posibilidad alguna de
intercambiarlo, ello conforme el modelo social en que vivimos, o que el pagar los tributos
constituye un elemento esencial para el desarrollo de los servicios que el Estado presta y, por lo
tanto, su evasin queda al margen del comportamiento social y jurdico-penal aceptado. Por ello,
no se puede concebir una valoracin de culpabilidad al margen de la realidad social concreta
en que se desenvuelven los sujetos. Por estas razones puede sostenerse: la culpabilidad no es
una abstraccin ni una pura hiptesis, es una comprobacin sobre datos objetivos, sobre una
conducta realizada, una conducta con significado. La objetividad de los hechos realizados slo se
entiende en virtud del delito, del injusto como expresin normativa predeterminada. Entonces,
la culpabilidad gira en torno al sujeto reconocido en todos sus aspectos, al sujeto en su hacer, en
su conducta.
7.- Estado de Derecho y culpabilidad no son excluyentes. El primero contiene a la culpabilidad.
Aun, como ya se ha dicho, sin poseer una norma constitucional especfica sobre la culpabilidad
penal, existen reglas que son verdaderos pilares: dignidad de la persona humana, libre desarrollo
de la personalidad y el propio contenido y concepto del Estado de Derecho.
Tan as, que si en un caso concreto, la justicia penal dejara de invocar la culpabilidad como
fundamento de la pena, tal resolucin es recurrible en amparo por negacin de un derecho
constitucional [Art. 1 dignidad de la persona humana; Art. 2 inciso 1 libre desarrollo; Art. 2
inciso 2 igualdad ante la ley; Art. 139 inciso 3 tutela procesal efectiva; y dems derechos que la
Constitucin reconoce, entre los cuales podemos mencionar: Art. 2 inciso 4 derecho a la libertad,
concordado con el inciso 8, 15, 24].
El comportamiento tpico, antijurdico y culpable recibe una respuesta en la esfera del Derecho
penal. As, la culpabilidad es la capacidad del Estado de atribuir una conducta daosa y valorar
tal conducta en sus diversos aspectos e incluso la posicin de la sociedad y del Estado en esa
relacin determinada.
El principio de proporcionalidad sirve como regulador y tiene su amparo en los fundamentos
mismos del Derecho. Dicho en otras palabras, las medidas sancionatorias desproporcionadas
se convierten en instrumentos de injusticia, y la injusticia no es baluarte del Derecho, todo lo
contrario, la excluye, la rechaza. As, dentro de un sistema social y democrtico de Derecho, el
modelo talional o la retribucin, que ven en el mal por el mal realizado el fundamento de la pena,
no tienen cabida.
A
p
o
r
t
e
s

a
l

D
e
r
e
c
h
o

P
e
n
a
l

P
e
r
u
a
n
o

d
e
s
d
e

l
a

p
e
r
s
p
e
c
t
i
v
a

C
o
n
s
t
i
t
u
c
i
o
n
a
l
Telefono: (051-1) 428-0300 / 428-0265 Fax: (051-1) 428-0219
Internet: http://www.amag.edu.pe E-mail: postmast@amag.edu.pe
Perspectiva
Constitucional
R
E
V
I
S
T
A

I
N
S
T
I
T
U
C
I
O
N
A
L

N

7
Aportes al
desde la

Revista 07-AMAG - Aportes Al Derecho Penal Peruano Desde La Perspectiva Constitucional PDF

Încărcat de

Informații document

Titlu original

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Revista 07-AMAG - Aportes Al Derecho Penal Peruano Desde La Perspectiva Constitucional PDF

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

REVISTA INSTITUCIONAL N 7

S-ar putea să vă placă și