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Este documento analiza el Artículo 315 del Código Civil peruano desde la perspectiva de la comparación jurídica, con el objetivo de determinar si es posible interpretarlo de acuerdo a doctrinas transplantadas. Examina las causales de nulidad del negocio jurídico según teorías alemanas y discute la nulidad en relación a la capacidad de disposición. Concluye que la interpretación del Artículo 315 podría beneficiarse de un transplante doctrinario basado en la comparación jurídica, siguiendo el enfoque
Este documento analiza el Artículo 315 del Código Civil peruano desde la perspectiva de la comparación jurídica, con el objetivo de determinar si es posible interpretarlo de acuerdo a doctrinas transplantadas. Examina las causales de nulidad del negocio jurídico según teorías alemanas y discute la nulidad en relación a la capacidad de disposición. Concluye que la interpretación del Artículo 315 podría beneficiarse de un transplante doctrinario basado en la comparación jurídica, siguiendo el enfoque
Este documento analiza el Artículo 315 del Código Civil peruano desde la perspectiva de la comparación jurídica, con el objetivo de determinar si es posible interpretarlo de acuerdo a doctrinas transplantadas. Examina las causales de nulidad del negocio jurídico según teorías alemanas y discute la nulidad en relación a la capacidad de disposición. Concluye que la interpretación del Artículo 315 podría beneficiarse de un transplante doctrinario basado en la comparación jurídica, siguiendo el enfoque
El ARTCULO 315 DEL CODIGO CIVIL DESDE LA PERSPECTIVA DE LA
COMPARACION JURDICA: APROXIMACIONES PARA UN TRANSPLANTE JURIDICO.
INDICE: I.INTRODUCCIN. II.UN VISTAZO A LA COMPARATIVA JURIDICA A PARTIR DE LAS CAUSALES DE NULIDAD DEL NEGOCIO JURIDICO. III. EVIDENCIAS DE LA DOCTRINA TRANSPLANTADA EN EL ARTCULO 315 DEL CODIGO CIVIL PERUANO. IV. UN VERDADERO TRANSPLANTE JURIDICO, POR AHORA, RESPECTO AL ARTCULO 315 DEL CODIGO CIVIL PERUANO.V.CASUSTICA. VII.BIBLIOGRAFIA. Autor: NOEL OBDULIO VILLANUEVA CONTRERAS 1
I. INTRODUCCIN Me propongo desarrollar si dentro de las causales de nulidad del negocio jurdico es posible o no interpretar el artculo 315 del C.C, desde la perspectiva de la comparacin jurdica del poder de disposicin de un no titular, y cul sera la doctrina apropiada, para ello, a contrapelo de las clusulas normativas generales en la resolucin de casos, que an no las aplican los jueces de la repblica, pero que ya se estaran mostrando algunas evidencias en nuestro derecho vivo, que incentivan hacer algo con carcter de urgente; de ah, que considero que el presente ensayo va por esa perspectiva a partir de algunas reflexiones al respecto, para la aproximacin a un nuevo transplante jurdico. Ante la problemtica, convengo que algunos jueces peruanos de la especialidad, por lo menos, de aqullos que asumen retos y se identifican con el Per, an les queda la oportunidad de hacer transplantes doctrinarios usando la comparacin jurdica- para una argumentacin jurdica de calidad en las sentencias que emitan; y para romper el hielo, es cuestin de esfuerzo intelectual y de investigacin jurdica; que slo un Juez ingenioso y con iniciativas propias (Lder judicial) podr lograr esa meta 2 . II. UN VISTAZO A LA COMPARATIVA JURIDICA A PARTIR DE LAS CAUSALES DE NULIDAD DEL NEGOCIO JURIDICO. Para LARENZ, siguiendo la teora preceptiva 3 desde el enfoque de las relaciones jurdicas, sostiene que el negocio jurdico es el medio para el desenvolvimiento de la personalidad en el plano de la configuracin de las relaciones jurdicas de los
1 . Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, Magster en Derecho Civil por Universidad Privada San Pedro (Per) en Convenio con la Universidad de Castilla - La Mancha (Espaa); con estudios de Doctorado en Derecho, y graduado de la Academia de la Magistratura-LIMA, en el Nivel para Vocales de Cortes Superiores de Justicia del pas; ex magistrado de la Corte Superior de Justicia del Santa, ex asesor legal interno de la Universidad Privada San Pedro y actualmente Asesor Legal de la Universidad Nacional del Santa. 2 . El conocimiento cientfico de los cambios sociales que determinan el derecho y en particular de los cambios de las condiciones de orden ideolgico y tcnico, ha sido una de las causas del abandono por los tribunales americanos y fundamentalmente por la Suprema Corte de los Estados Unidos de la aplicacin rgida de la regla stare decisis (regla del precedente), al estar los tribunales americanos dispuestos a separarse, en caso de necesidad, incluso de los precedente muy antiguos, lo que no ocurre con el conservadurismo del Common Law, basado en la regla stare decisis; lo que puede servir de base o referente para el cambio de actitud de nuestros jueces, no obstante nuestro sistema romano germnico y ms all del positivismo que lo hace rgido y no flexible. 3 . La Teora Preceptiva deja de lado las nociones de autonoma de la voluntad, de contrato y de consentimiento por formar parte del campo del conocimiento discursivo pragmtico jurdico. El negocio jurdico se inicia con el estudio nicamente del acto humano econmica y socialmente til del ser humano y como consecuencia de ello la funcin econmico-social del acto humano. Otra idea jurdica, de esta teora es la nocin Savigniana de negocio jurdico como fuente de relaciones jurdicas. Adicionalmente existen dos ideas jurdicas relevantes (intereses privados y autoconfiguracin) (MORALES HERVIAS, Rmulo, Estudios sobre Teora General del Negocio Jurdico, Lima, Ara Editores, 2002, p.114). 2
individuos entre s. Por eso el efecto jurdico se produce porque la declaracin de voluntad jurdico-negocial quiere producirlo y el ordenamiento jurdico lo reconoce 4 . Otros autores alemanes siguiendo la teora normativa 5 , sostienen que el negocio jurdico es una lex privata (Danz), una norma subordinada (Bierling) o una fuente de derecho en cuanto productiva de efectos jurdicos propios (Manigk). Manigk, desarroll la idea de un sistema piramidal de fuente por el cual el negocio, por ejemplo, sera fuente respecto a sus propios efectos y supuesto de hecho respecto a la norma superior que lo autoriza y esta norma, a su vez, supuesto de hecho de otra superior 6 . Como se denota, se puede dar distintas definiciones de negocio jurdico segn las corrientes alemanas. Segn el autor alemn Werner Flume, sostiene que el BGB no contiene ninguna definicin del negocio jurdico. Los autores del primer proyecto de BGB prescindieron conscientemente de una definicin semejante. Agrega dicho autor que la definicin de negocio jurdico responde al principio de la autonoma privada. Y que el negocio jurdico es la abstraccin de todos los tipos de actos estructurados en el ordenamiento jurdico, que, tal como ha fijado dicho ordenamiento su contenido, estn dirigidos, mediante una reglamentacin, a la constitucin, modificacin o extincin de una relacin jurdica, en uso de la autodeterminacin del individuo, es decir, en la realizacin del principio de la autonoma privada. 7 . Refiere, tambin, que la nulidad de un negocio jurdico ha de contemplarse siempre en relacin a las causas de nulidad 8 . Las causas de nulidad se dan , o bien en consideracin a la actuacin negocial como tal as, por ejemplo, la causa de nulidad de la incapacidad de obrar ( 105), de la reserva mental conocida ( 116.2), del negocio jurdico simulado ( 117), de la declaracin en broma ( 118), la nulidad a causa de la impugnacin por error ( 119) y por intimidacin o engao doloso (123) - o bien en atencin a la competencia para la actuacin negocial -as, en los supuestos de actuacin de quien tiene limitada la capacidad de obrar ( 111) del representante sin poder de representacin, de la disposicin de quien no es titular; y, en caso de que un negocio precise la aprobacin de una autoridad, si la aprobacin no existe o es denegada- , o bien en consideracin al acto negocial (en caso de requisitos formales) y, finalmente, en consideracin al contenido del negocio jurdico, cuando la reglamentacin negocial no respeta una prohibicin ( 134), es contraria a las buenas costumbres ( 138), el contrato se dirige a una prestacin imposible ( 306) o, por ltimo, el negocio jurdico debe establecer una relacin jurdica que el ordenamiento no prev como configuracin posible; aqu tambin se encuadran, en particular, los casos de negocios jurdicos que se someten a una condicin aunque no pueden celebrarse bajo condicin, o las disposiciones sobre derechos que no pueden ser objeto de disposicin ni, especialmente, de transmisin. 9
. Por principio, la causa de nulidad provoca per se que la reglamentacin negocial del negocio jurdico nulo no valga. El juez tiene que tener en cuenta la nulidad si de la exposicin de las partes resulta la existencia de una causa de nulidad, aunque el
4 . LARENZ citado por MORALES HERVIAS, Rmulo, Ibd. p.115 5 . La Teora Jurdica Normativa estudia las nociones de la autonoma privada y del negocio jurdico desde la experiencia normativa, excluyendo el criterio de la produccin de las obligaciones queridas o el criterio de la produccin de los efectos jurdicos (Morales, op.cit. p. 138). 6 . Los autores que aparecen en el parntesis son citados por MORALES HERVIAS, Rmulo, ibid., p.139.
7 . WERNER FLUME. El Negocio Jurdico. Parte General del Derecho Civil, T. II, Traduccin Jos Mara Miquel Gonzales y Esther Gomez Calle. Madrid. Fundacin Cultural del Notariado. 1992, p.48-49 8 . Loc. Cit . . 9 . Ibd., p. 645 3
demandado (pueda que haya tomado conocimiento) 10 no invoque la nulidad, es decir, no la haga valer. Si el demandado no est representado en el proceso, no se estimar la accin del demandante cuando de su exposicin resulte que el negocio en el que se apoya su demanda es nulo 11 . Para los alemanes la nulidad del negocio jurdico vale, por principio, a favor y en contra de cualquiera. Los llamados negocios jurdicos son las declaraciones de voluntad, que son exteriorizaciones del querer interno de los sujetos, encaminadas hacia la realizacin de una consecuencia jurdica 12 . En el negocio jurdico se tiene como comn denominador la incidencia determinante de la voluntad en la generacin de los efectos jurdicos. Por otro lado, en la resolucin de casos sobre nulidad de negocio jurdico debe tenerse presente el criterio referente a las clusulas normativas generales que son directrices que, en cuanto tales, remiten per definitionem , (y) a su vez, a una significacin a encontrar , esto es, directrices referidas al caso y por tanto orientadoras, y no puntos concretos (como intereses pblicos o privados individualizados) (...) La llamada clusula (normativa) general es una mxima de actuacin justa que invita a orientarse en lneas de tendencia 13 , esto es, podramos decir ms all de la simple aplicacin del derecho positivo nacional. La clusula normativa general, entendida como tcnica, es idnea para conservar la actualidad del derecho, al brindar a los jueces un elemento elstico para decidir la solucin de las controversias; adems, tiene la ventaja de dotar de gran flexibilidad a las leyes, y de permitir, inclusive, que la idea en torno de stas cambie mediante una interpretacin integradora 14 . Leysser Len, afirma que tenemos como ejemplos de clusulas normativas generales: la buena fe, las buenas costumbres, el orden pblico 15 , el inters social, etc. Para que se corporice lo que se quiere definir: dichas figuras son punto de referencia para la aplicacin judicial del derecho, que se enuncian de manera sencilla, y que los magistrados llenan de contenido. No son normas completas, sino reglas privadas de una hiptesis especifica, tambin presentes en la Constitucin y en las leyes especiales.
10 . El parntesis es nuestro 11 . Ibd., p. 653. 12 . LEON, Leysser Hilario. La Responsabilidad Civil. Lneas fundamentales y nueva perspectivas en: Materiales de Estudio del Curso de Derecho Privado y Postmodernidad , 2008, desarrollado en el Doctorado en Derecho de la Universidad Privada San Pedro. El precitado autor, citando a PUGLIATTI refiere que el negocio jurdico se define como un acto de voluntad libre, tendiente hacia un fin prctico protegido por el derecho y productivo, como consecuencia de dicha proteccin, de determinados efectos jurdicos predispuestos por el derecho mismo, y de otros efectos, especficamente queridos por el sujeto, dentro de los lmites en que el derecho atribuye eficacia a la voluntad privada (PUGLIATTI, citado por Len, Leysser L. Los actos jurdicos en sentido estricto. Sus bases histricas y dogmticas en: Materiales de Estudio del Curso de Derecho Privado y Postmodernidad , 2008, desarrollado en el Doctorado en Derecho de la Universidad Privada San Pedro) 13 . WIEACKER , F. Citado por LEON Leysser .La Reforma del Cdigo Civil vista en serio en: Materiales de Estudio del Curso de Derecho Privado y Postmodernidad , 2008, desarrollado en el Doctorado en Derecho de la Universidad Privada San Pedro. 14 . KHLER citado por LEON Leysser La Reforma del Cdigo Civil vista en serio en: Materiales de Estudio del Curso de Derecho Privado y Postmodernidad , 2008, desarrollado en el Doctorado en Derecho de la Universidad Privada San Pedro..
15 . Por ejemplo cfr, la Casacin N 148-2006 (vase casustica), entre otras de las causales de nulidad del negocio jurdico. 4
Agrega, dicho autor como ilustracin- que las clusulas normativas generales han constituido el instrumento de tcnica legislativo privilegiado en la codificacin alemana. Por ejemplo en el 242 del BGB se establece que el deudor est obligado a ejecutar la prestacin como lo exige la buena fe y teniendo en cuenta los usos del trfico. La clusula precitada, segn SCHLECHTRIEM P. citado por Len Leysser, refiere que ha servido para todos los fines imaginables y deseados 16 ..
III. EVIDENCIAS DE LA DOCTRINA TRANSPLANTADA EN EL ARTCULO 315 DEL CODIGO CIVIL PERUANO. El extinto profesor Lizardo Taboada, define al negocio jurdico como acto de autonoma privada que tiene un significado jurdico con contenido social, pues supone tambin una autorregulacin de intereses privados, con miras a satisfacer determinadas necesidades. Es un acto dirigido al logro de una funcin considerada socialmente til y razonable y como tal incorporada al supuesto de hecho. Como esta definicin dada por Taboada obedece a la doctrina importada-alemana, significando que ha recepcionado la teora preceptiva y la teora normativa. Considero, que por los elementos recogidos de ambas teoras Taboada ha adoptado una posicin mixta. Asimismo, dicho autor trae doctrina importada cuando sostiene que el negocio jurdico es completamente distinto al acto jurdico en sentido estricto. En efecto, cuando se trata de acto jurdico en sentido estricto el ordenamiento jurdico atribuye efecto jurdico a la simple manifestacin de voluntad sin valorar el propsito prctico del sujeto, mientras que en el negocio jurdico el derecho atribuye el efecto jurdico en concordancia con el propsito prctico del sujeto, o de las partes, si se trata de un negocio jurdico unilateral o bilateral 17 . Respecto, al artculo 140 del Cdigo Civil Peruano 18 , considero que ha recepcionado la unin de las teoras alemanas precitadas, pues no basta como lo regula dicho dispositivo legal, que sea una manifestacin de voluntad para crear, modificar y extinguir una relacin jurdica, sino que tiene un propsito prctico el de satisfacer una necesidad, si bien en la norma jurdica no se expresa pero tiene dicho propsito. En torno a las causales de nulidad del negocio jurdico, stas se encuentran reguladas en el artculo 219 del Cdigo Civil Peruano de 1984. El acto jurdico es nulo: 1) Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente; 2) Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo 1358; 3) Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea indeterminable; 4) Cuando su fin sea ilcito; 5) Cuando adolezca de simulacin absoluta; 6) Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad; 7) Cuando la ley lo declara nulo; 8) En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar, salvo que la ley establezca sancin diversa . Segn Taboada, haciendo una diferencia con el negocio anulable considera el negocio nulo como () aquel que carece de algn elemento, presupuesto o requisito 19 , o como
16 . SCHLECHTRIEM P. , citado por LEON Leysser en Materiales de Estudio del Curso de Derecho Privado y Postmodernidad desarrollado en el Doctorado en Derecho de la Universidad Privada San Pedro. Tales materiales derivan del ensayo de Len Leysser: La Reforma del Cdigo Civil vista en serio en: Materiales de Estudio del Curso de Derecho Privado y Postmodernidad , 2008, desarrollado en el Doctorado en Derecho de la Universidad Privada San Pedro. 17 . TABOADA CORDOVA, Lizardo, Acto Jurdico, Negocio Jurdico y Contrato, Lima, 2002, Grijley, p124 18 . Artculo 140 del C.C de 1984. El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se requiere: 1) Agente capaz; 2) Objeto fsica y jurdicamente posible; 3) Fin lcito y 4) Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad. 19 . TABOADA CORDOVA, Lizardo: En resumen sostiene que el acto jurdico sea vlido debe contener los presupuesto, los elementos y los requisitos, y adems sea lcito; siendo de que se habla de ineficacia 5
aquel cuyo contenido es ilcito por atentar contra los principio de orden pblico, las buenas costumbres, o una o varias normas imperativas. Por el contrario el negocio anulable se define como aquel que se encuentra afectado por un vicio de en su conformacin. Segn el autor precitado, sostiene que resulta harto conocida, la lgica del artculo 219, cuando en el inciso stimo (concordante con el artculo V del ttulo preliminar del C.C. de 1984) reconoce la categora de nulidad textual y en el inciso octavo la nulidad virtual o tcita 20 . Por su parte, tocando tema, el artculo 315 del C.C de 1984 regula que para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervencin del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro Lo dispuesto en el prrafo anterior no rige para los actos de adquisicin de bienes muebles, los cuales puede ser efectuados por cualquiera de los cnyuges. Tampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales. Al hacer la Comparacin del referido dispositivo legal con el sistema jurdica civil Alemn siguiendo a Werner- , veremos que el 111 del BGB sobre disposicin de quien no es titular que se regula como causal de nulidad , en cuanto al resultado prctico que produce, se asemeja al artculo 315, esto es, respecto a la consecuencia jurdica de la nulidad del negocio jurdico, mas no especficamente en la hiptesis textual del artculo 315 (en cuyo contenido est referido a la disposicin de bienes sociales derivado de la sociedad conyugal y comprende implcitamente la titularidad del cnyuge inocente de actuar frente al ejercicio abusivo del cnyuge). En cambio el BGB, respecto a la nulidad del negocio jurdico por disposicin de quien no es titular, se refiere a cualquier tipo de titularidad y no necesariamente a la derivada del calificativo sociedad conyugal. En el artculo 219 del C.C. peruano no encontramos regulado como causal de nulidad la disposicin de quien no es titular .. As el artculo 315 del C.C. antes descrito, en su aplicacin es posible el transplante jurdico de la doctrina de la causal de nulidad por disposicin de quien no es titular, que en esencia encierra la idea de lo que significa dicho dispositivo legal y en aras de una interpretacin integradora, en coherencia tambin con el sistema alemn que inspira al Cdigo Civil peruano, aunque el autor Morales, sostiene que el Per sigue el modelo italiano como se ver ms adelante. Por interpretacin de dicha norma jurdica sustantiva, se trata de la prohibicin a uno slo de los cnyuges para disponer los bienes sociales consistentes en bienes inmuebles. Segn la norma jurdica el poder de disposicin del titularato ha sido habilitado monolticamente para los dos cnyuges (marido y mujer). Ambos ejercen la titularidad de la sociedad conyugal y no slo uno de ellos. La causal de nulidad del BGB alemn en lo referente a disposicin de quien no es titular, que considero - en lneas generales- podra ser la fuente del artculo 315. Por tanto, para hacer un transplante real y objetivo que comprenda no slo el artculo 315 del C.C del Per si no a otras hiptesis deber importarse la causal de nulidad
cuando se ataca precisamente a los presupuestos, elementos y requisitos. Los presupuestos son el sujeto y el objeto; los elementos: son la manifestacin de voluntad y la causa (elementos que nunca deben faltar en el negocio jurdico) y la formalidad (siempre que sea obligatorio, bajo sancin de nulidad) Y los requisitos que son las cualidades de los presupuestos y de los elementos antes descritos . Por ejemplo para el sujeto-capacidad tiene como requisitos la causa lcita (la finalidad lcita) y el objeto determinado y posible jurdicamente (es la prestacin entendida como el comportamiento del deudor); para la manifestacin de la voluntad tiene como requisitos: el discernimiento, debe ser seria, libre, con capacidad absoluta y tener existencia (no contener simulacin absoluta). 20 . Ibid, p. 327 6
por disposicin de quien no es titular, mxime si en la nulidad del negocio jurdico, por la cual se comprende a dicho dispositivo legal, segn la jurisprudencia nacional, viene siendo orientada en ese sentido y se tutela al cnyuge inocente y a los titulares que disponen bienes, y a sus vez, viene dando resultados prcticos. Complementariamente, la causal de nulidad por disposicin de quien no es titular, encuentra su respaldo en la teora de la representacin de la sociedad conyugal (patrimonio autnomo) que es ejercida conjuntamente por los cnyuges (artculo 292, primer prrafo del C.C. Peruano). En cambio, para las necesidades ordinarias del hogar y actos de administracin y conservacin, la sociedad es representada indistintamente por cualquiera de los cnyuges (artculo 292, segundo prrafo del C.C.). Respeto, al tema del artculo 315 del C.C. peruano, para reafirmar lo que he sustentado, en lneas generales, el profesor Morales, arguye que esta hiptesis jurdica, ha girado en torno a tres modelos legislativos. El modelo francs y el modelo alemn. El modelo italiano sigue el modelo alemn en lneas generales 21 . Respecto, al modelo italiano es el que finalmente ha acogido (por transplante jurdico) el legislador peruano como fundamento para otorgar una consecuencia jurdica a los actos arbitrarios por parte de uno de los cnyuges. 22 . Para sustentar ello, invoca el primer prrafo del artculo 184 del C.C. italiano de 1942 modificado por el artculo 63 de la ley de reforma del derecho de familia del 19-05-1975, N 51 (traducido del italiano al espaol por dicho autor) que regula los actos realizados sin el necesario asentimiento. Los actos realizados por un cnyuge sin el necesario asentimiento del otro cnyuge y ste no los ha convalidado son anulables si se refieren a bienes inmuebles o bienes muebles indicados en el artculo 2683 23 . La jurisprudencia nacional 24 se inclina por la nulidad del acto de disposicin por no haber configurado la
21 . MORALES HERVIAS, Rmulo, no da mayor detalle si el BGB alemn tiene una norma parecida al artculo 184 del C.C. italiano. Slo dice en lneas generales se sigue el modelo alemn, que comprendiendo toda la lectura de su ensayo Validez y eficacia de los actos de disposicin y de gravamen en la Sociedad de Gananciales. El concepto oculto en el artculo 315 del Cdigo Civil en Revista Jurdica del Per N 64, p. 168, en: MATERIALES ESTUDIO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA- LIMA, ahora comprendo por qu cita, tambin, el primer prrafo del pargrafo 185 del BGB (una disposicin que lleve a cabo sobre un objeto un no titular es eficaz si se realiza con el asentimiento del titular), porque presumo que en el BGB no existe un texto parecido al artculo 184 del C.C italiano o al 315 del C..C peruano, de all que ms adelante dicho autor desarrolle su tesis de la ineficacia del negocio jurdico, refirindose al artculo 184 del CC. Italiano o en nuestro caso al artculo 315 del C..C peruano. De all que, considero que el C.C alemn regula la ldisposicin de quien no es titular como causal de nulidad del negocio jurdico (WERNER , op.cit., p. 645 y 1042- 1044). Me parece curioso que MORALES hable de ineficacia del negocio jurdico, cuando el mismo WERNER sostiene que en el BGB se emplean los trminos nulo e ineficaz sin que consecuentemente ambos sean utilizados con un sentido distinto (WERNER, op.cit. p,644-645) 22 . MORALES HERVIAS, Rmulo, Validez y eficacia de los actos de disposicin y de gravamen en la Sociedad de Gananciales. El concepto oculto en el artculo 315 del Cdigo Civil en Revista Jurdica del Per N 64, p. 168 EN MATERIALES ESTUDIO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA- LIMA. 23 . Primer prrafo del artculo 184 del C.C. Italiano: ATTAI COMPIUTI SENZA IL NECESARIO CONSENSO. Gli atti compiuti da un coniuge senza il necesario consenso dell altro coniuge e da questo non convalidati sono annullabili se riguardano beni immobili o beni mobili elencati nell Articolo 2683 (Codice civile, VIII edizione Gruppo Editoriale Esselibri-SIMONE., 2004). 24 . SCHREIBER PEZET.. Max Arias, Exgesis del Cdigo Civil Peruano 1984. Derecho de Familia. T.IV, Lima, Gaceta Editores, p. 235 . Al respecto LEON Leysser refiere que en el Per no existe jurisprudencia nacional vinculante , porque no es fuente de Derecho y comparte la posicin de BARBERO : La sentencia de un Juez, como en general, toda la actividad jurisdiccional no es fuente de normas jurdicas, sino la aplicacin imperaiva de las normas al caso. Que dicha aplicacin valga luego, en los hechos, como precedente, al cual uno puede atenerse, en la prctica, para otros casos conformes () 7
voluntad disponendi 25
26 . En efecto, la codisposicin conyugal sobre los bienes sociales implica el ejercicio de una facultad dominial compartida por ambos cnyuges, y como tal, es un elemento constitutivo necesario para la validez del acto de disposicin: en los dos consortes reside el poder de disposicin. As, la Corte Suprema en mltiples casaciones, considera que el tema de la causal nulidad del negocio jurdico, en materia del artculo 315 del C.C. est relacionado con una norma jurdica de orden pblico, y sin darse cuenta, -por decirlo as-, slo por nombre hace uso de la clusula normativa general del orden pblico, pero no hace un desarrollo argumentativo (justificacin externa y justificacin interna) en las sentencias relacionadas con el artculo 315. Cul es el criterio para determinar que una norma jurdica interesa al orden pblico?. La simple expresin de orden pblico y sin contenido argumentativo alguno se puede decir que la Corte Suprema viene actuando con la mxima de actuacin justa?. La simple remisin robtica al orden pblico es suficiente para declarar la nulidad de un negocio jurdico?. Pues, Con el simple dicho que maneja la Corte Suprema todas las normas jurdicas seran de orden pblico?. Cul es el criterio que marca la pauta?. Considero que en las mltiples casaciones la Corte Suprema, utiliza la expresin orden pblico para no dejar en el aire a la causal del objeto jurdicamente imposible y del fin ilcito. Es decir se usa la expresin orden pblico como refuerzo legal tan solo de relleno y as cubrir una aparente dosis completa para una declaracin de nulidad del negocio jurdico. No existen sentencias, donde los Jueces de primera instancia ni
no quiere decir que la jurisprudencia sea fuente de derecho, y no quiere decir que una serie, por ms larga y constante que fuere, de sentencias conformes a un determinado precedente no pueda ser interrumpida por una sentencia que puede marcar un cambio de rumbo, sin que ello signifique una mutacin del derecho. Todo es efecto del modo de ver el derecho, por parte de las personas que tienen la tarea de aplicarlo, pero no es crearlo, si bien en la prctica- el tecnicismo que regula el valor y la eficacia de la sentencia judicial pueda, a veces, surtir el mismo efecto (BARBERO citado por LEON Leysser La importancia del Derecho comparado en la Reforma del Cdigo Civil y en la formacin de una verdadera escuela de civilistas peruanos en: Materiales de Estudio del Curso de Derecho Privado y Postmodernidad desarrollado en el Doctorado en Derecho de la Universidad Privada San Pedro.
25 . Considero que se trata de una declaracin de voluntad libre de disposicin nica y conjunta. Por no decir declaracin de voluntad conjunta y monoltica que constituye una parte interviniente, como sociedad conyugal en el negocio jurdico a celebrarse, es decir una de las partes celebrantes (parte transfiriente) en relacin con la otra parte celebrante que adquiere el bien social. 26 . Considero que la voluntad disponendi se trata de una parte celebrante, como lo es la sociedad conyugal. Esto puedo inferirlo de la interpretacin del 139. WERNER, sostiene que el concepto de parte en el sentido del 139 , se refiere, en primer lugar, al contenido de la reglamentacin negocial. Adems, si a uno o ambos lados intervienen varias personas en la conclusin de un negocio jurdico, la declaracin negocial de cada uno de los intervinientes es una parte del negocio jurdico a los efectos del 139. Y adems WERNER, sostiene que en la jurisprudencia alemana tambin se admite que cuando un negocio jurdico intervienen varios contratantes de un lado, el 139 ha de aplicarse en caso de nulidad de la declaracin de uno de los participantes. Incluso cita un caso en que en un contrato traslativo haba concurrido la esposa del transmitente, porque las partes supusieron incorrectamente que los esposos vivan en el rgimen de comunidad de bienes de Westfalia y que, por ello, era preciso el concurso de la esposa para la transmisin. La cooperacin de la mujer careca de objeto, era superflua para el negocio jurdico, porque el marido estaba legitimado para disponer solo. WERNER FLUME. El Negocio Jurdico. Parte General del Derecho Civil, op.cit. 672. Con esta cita demuestro que el tema del artculo 315 del C.C. peruano es un asunto de nulidad de negocio jurdico cuando uno los cnyuges, no obstante de tener conocimiento de estar en el rgimen de la sociedad conyugal, interviene slo en la transferencia de los bienes sociales, ocultando su estado civil de casado. Y no es aplicable cuando ambos cnyuges prestan su declaracin de voluntad libre, a pesar que uno de ellos slo estaba facultado en virtud de un rgimen de separacin de patrimonio, pues en este caso habra que proceder como dice Werner, que la cooperacin de uno de los cnyuges era superflua, dado que uno de ellos ya estaba legitimado para disponer slo, debido al rgimen de separacin de patrimonio. 8
las Salas Civiles de las Cortes Superiores ni la Corte Suprema, donde por inferencia de los propios hechos de la demanda, de oficio, haya determinado la contravencin de una norma jurdica al orden pblico (nulidad virtual), siempre esperan que el justiciable, invoque una causal textual; como se ve siempre la tendencia al positivismo. Adems, la expresin orden pblico en el Per no es posible su transplante jurdico a plenitud, an no pega. A nuestros magistrados an les est muy lejos de llenar de contenido a la expresin orden jurdico, an, teniendo la oportunidad para hacerlo, como lo es que planteado los hechos en un escrito de demanda, aunque no se invoque la causal, infiera que se trata de la contravencin a una norma jurdica de orden pblico, pero ni siquiera lo intentan como para crear derecho nacional, con efectos prcticos y justos.
IV. UN VERDADERO TRANSPLANTE JURIDICO, POR AHORA, RESPECTO AL ARTCULO 315 DEL CODIGO CIVIL PERUANO.
Considero, que el artculo 315 del C.C no es una clusula normativa general, an en nuestro Derecho Civil Peruano, sino que el artculo 315 slo es una norma jurdica de derecho subjetivo; y al contener tal derecho slo responde a un tema de nulidad; si queremos hacer una correcto transplante jurdico le correspondera la causal de nulidad del negocio jurdico por disposicin de quien no es titular regulado en el BGB alemn, que en lneas generales sera la ms adaptable para el caso peruano del artculo 315 del C. C., y as se tendera a evitar diversas interpretaciones o fijacin de criterios o silencios absolutos, como suelen acostumbrar los magistrados de los pases subdesarrollados. Y es ms la causal por disposicin de quien no es titular si se aplica como doctrina importada al texto del artculo 315 del C..C como fundamento no tendra ningn rechazo en nuestro ordenamiento jurdico civil, porque encaja exactamente en el tema de la nulidad del negocio jurdico 27 y en consonancia con el sistema alemn. De ah que, considero que los jueces peruanos, en materia del artculo 315 del C.C. desde la perspectiva de las causales de la nulidad del negocio jurdico, han de enfocar sus sentencias en torno al acto de disposicin o disposicin de quien no es titular , no muy lejana al sistema alemn, en donde ha de encontrar un mayor desarrollo argumentativo, ms que por la causal de orden pblico. Si el artculo 315 del C.C. Peruano contuviera una clusula normativa general, no hubiese discrepancia doctrinaria entre los autores nacionales para la bsqueda de un criterio tcnico comn y de identidad nacional en nuestro pas (aunque ya son varios los autores que se proponen decididamente en esa tendencia de doctrina importada, desenmascarando mitos, por el hecho de haber seguido estudios en el extranjero: entre otros, Leysser Len, Rmulo Morales etc.).
27 . Aunque si se sostiene que el artculo 315 es de orden pblico siguiendo la concepcin de Taboada se tratara de un tema de nulidad tacita. Segn dicho autor : la nulidad tcita o virtual es aquella que sin venir declarada por el supuesto de hecho de una norma jurdica, se deduce o infiere del contenido de un negocio jurdico, por contravenir el mismo orden pblico, las buenas costumbres o las normas imperativas En otras palabras, para poder detectar un supuesto de nulidad virtual, es necesario en la mayora de los casos una interpretacin integral del sistema jurdico, no slo de sus normas, sino tambin de sus fundamentos (TABOADA CORDOVA, Lizardo, Acto Jurdico, Negocio Jurdico y Contrato, Lima, 2002, Grijley, p.320). Pero, mi duda persiste cul es el criterio para determinar que el artculo 315 es una norma jurdica que interesa al orden pblico? Quin debe establecerlo?
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Para algunos autores el artculo 315 del Cdigo Civil es materia de NULIDAD 28 para otros es materia ANULABILIDAD 29 y para una tercera posicin es materia de INEFICACIA DE NEGOCIO JURIDICO 30 . Entonces en qu quedamos?.
28 . PLCIDO VILCACHAGUA, Alex: Disposicin de los bienes sociales en el Cdigo Civil Comentado, T.II, Gaceta Jurdica, Miraflores 2003, p.375 como queda dicho, la voluntad concorde de los cnyuges se requiere como elemento constitutivo necesario para la validez del acto. Siendo as, el acto practicado sin la intervencin de uno de ellos y , aun, sin la autorizacin supletoria judicial, es nulo por falta de manifestacin de voluntad: sta se configura con la intervencin de ambos cnyuges (CITADO POR MORALES HERVIAS, Rmulo, Validez y eficacia de los actos de disposicin y de gravamen en la Sociedad de Gananciales. El concepto oculto en el artculo 315 del Cdigo Civil en Revista Jurdica del Per N 64, p. 177 en nota a pie de pgina) 29 . SCHREIBER PEZET.. Max Arias, Exgesis del Cdigo Civil Peruano 1984. Derecho de Familia. T.IV, p. 235:. Sostiene: Nosotros propiciamos la anulabilidad () puede suceder () que, an sin su intervencin, el cnyuge no tenga nada que oponer al acto dispositivo realizado, que tal vez estime ventajoso, o bien que prefiera proteger sus intereses de algn otro modo, de acuerdo con el otro consorte. Por todo ello y en definitiva, no parece procedente caracterizar la impugnacin que se le concede como accin de nulidad radical o insanable, sino ms bien como una accin de anulabilidad, cuyo ejercicio depende de su arbitrio 30 . MORALES HERVIAS, Rmulo sostiene que ocurre la ineficacia del negocio jurdico cuando hay ausencia de legitimacin. Entre otros autores destacados, se apoya en el concepto que otorga BIANCA, en el sentido que la legitimacin, como requisito de eficacia, es el poder de disposicin que tiene el sujeto en relacin a una determinada situacin jurdica. La legitimacin contractual es, ms precisamente, el poder de la parte de disponer del objeto del contrato. Puede decirse, as, que la parte tiene legitimacin contractual si tiene el poder de determinar los efectos jurdicos previstos por el contrato (BIANCA Massimo, citado por MORALES HERVIAS, Rmulo, Validez y eficacia de los actos de disposicin y de gravamen en la Sociedad de Gananciales. El concepto oculto en el artculo 315 del Cdigo Civil en Revista Jurdica del Per N 64, p. 172-173) y agrega, MORALES que si se celebran actos de disposicin y de gravamen del cnyuge sin el asentimiento del otro cnyuge, tales actos sern ineficaces respecto al cnyuge inocente (ibid, p. 181) Explica que el contrato que celebra un cnyuge sin el asentimiento del otro cnyuge es perfectamente vlido porque no hay ningn defecto en la estructura del contrato pero s existe un defecto en la funcin del contrato que es la ausencia de legitimacin. La legitimacin lo ostenta la sociedad de gananciales en su calidad de patrimonio autnomo conforme lo establece el segundo prrafo del artculo 65 del Cdigo Procesal Civil. As los cnyuges tiene un inters comn respecto de los bienes que conforman dicho patrimonio social, sin constituir una persona jurdica. El artculo 315 es una norma que tiene como fin proteger a la sociedad de gananciales. Pero la legitimacin nada tiene que ver con la falta de manifestacin de voluntad de uno de los cnyuges (ibid, p.. 180) (subrayado nuestro). En otro pasaje de su ensayo concluye que el primer prrafo del artculo 315 del C.C. es una norma jurdica intil e impracticable, porque es incompleta y no otorga una proteccin jurdica adecuada al cnyuge inocente ni al tercero que acta de buena fe si la interpretamos mediante las consecuencias jurdicas de nulidad, anulabilidad y rescisin (ibid, p. 181). Empero, est posicin no la comparto, por cuanto, que en nuestra realidad (derecho vivo), si pega ese transplante, lo que pasa es que hay cultivarlo desde la perspectiva del poder de disposicin del no titular como causal de negocio jurdico; adems, con la tesis del profesor MORALES, la ineficacia del negocio jurdico tampoco doblega al artculo 2014 del Cdigo Civil. El Profesor MORALES, para demostrar la tesis de la ineficacia del negocio jurdico parte de la idea que el modelo alemn introduce un concepto nuevo de legitimacin, siendo que el Cdigo Civil alemn de 1900 regul la ineficacia como una nueva consecuencia jurdica. Hace sustentar su tesis en el 177 del BGB y luego en el tema de la cosa ajena ( 185 del BGB) relativo a la misma consecuencia jurdica, pero esta vez para los bienes ajenos, en el sentido que una disposicin que se lleve a cabo por un no titular de un objeto es eficaz si se realiza con el asentimiento del titular. No comparto la tesis de la ineficacia del negocio jurdico aplicada al artculo 315, en que an no existiendo declaracin de voluntad, an es vlido el negocio jurdico, y da prevalencia al fundamento de la legitimacin y de la cosa ajena y que al final le da ms prevalencia al aspecto del objeto del negocio jurdico. Para refutar tal tesis me apoyo a WERNER, que refiere que el poder de disposicin segn el BGB est configurado como causal de nulidad del negocio, tal como he esgrimido lneas arriba y que en el BGB los trminos de nulidad e ineficacia del negocio jurdico no son utilizados con un sentido distinto. Por tanto, no veo la razn de cambiar un trmino por otro, y ms bien hay que enfocarlo el poder de disposicin desde la ptica de la declaracin de voluntad querida y libre, la legitimacin y la cosa ajena. bajo esos aspectos, considero que el poder de disposicin de un no titular es un concepto amplio. He ah el transplante 10
La doctrina nacional an no se han puesto de acuerdo. Aunque, podemos afirmar que por los resultados prcticos los jueces de la Repblica se han inclinado unnimemente por la nulidad del negocio jurdico para resolver la hiptesis del artculo 315 del C.C. aunque por simple tradicin y apego a ley han llegado a esa conclusin. Al respecto, Len Leysser sostiene que la realidad peruana no es adecuada para sacar provecho de las clusulas normativas generales ni de los principios, pues, nuestros jueces estn lejos de los estndares de preparacin y aqu, como en la vida real, la formacin cultural de un individuo es la que determina cun grande o limitada ser su libertad de pensamiento y de accin-que hacen que aquella tcnica sea la privilegiada en los pases desarrollados 31 , tal es el caso de Alemania por ejemplo. Empero, considero, que an teniendo preparacin nuestros jueces peruanos, no encuentro inconveniente alguno en desarrollar las clusulas generales, en mrito a los conocimientos que les imparte la Academia de la Magistratura y otras instituciones de las cuales, reciben diplomados y especializaciones, se estn dando las condiciones, de eso estoy seguro, es cuestin de liderar, pero, tambin es cierto y lo puedo afirmar que algunos jueces y por no decir la mayora, prefieren subsumirse por la prctica y los estereotipos, en pos y en pro de la bendita produccin de sentencias, aunque tenga que sacrificarse la calidad de las mismas (la productividad). Considero que generalmente los jueces peruanos, en su prctica, son muy apegados a la ley (boca de la ley), y sienten el temor que si se salen de ella incurre en delito de prevaricato. Los jueces, buscan como escudo la propia ley, en ella se protegen. Prefieren apegarse a la ley, pues, en caso de investigacin por inconducta funcional, estarn seguros que saldrn bien librados (absueltos de los cargos). Nos falta jueces de conviccin y que sean creadores de Derecho. Por eso tenemos la justicia que tenemos, caracterstica de un pas subdesarrollado. De ah se dice que la justicia lega, es mucho ms eficaz que la justicia letrada, por ser la primera ms flexible. Y lo que es peor, de otro lado y aunado a la anterior- , respecto a las dems causales de nulidad de: falta de manifestacin de voluntad de uno de los cnyuge (la demandante), objeto jurdicamente imposible, fn ilcito, se ha evidenciado que la Corte Suprema tampoco hace mayor esfuerzo para argumentar o desarrollar o definir tales causales; slo se limita a invocar la norma jurdica como un rgano tcnico- legal, en vez de actuar como rgano creador de Derecho, con todo lo cual se
jurdico de poder de disposicin de un no titular que nos toca por desarrollar en la doctrina nacional y que muy bien puede pegar, porque el artculo 315 del C.C. va por ese camino; y en la prctica a travs de las demandas de nulidad del negocio jurdico ha dado buenos resultados prcticos. En el propio BGB la ausencia de legitimacin est ms pensando para asuntos puramente representativos. De otro lado, no s si cambiando el nombre nulidad por el de ineficacia del negocio jurdico, nos asegura que doblegar al artculo 2014 del C.C para proteger adecuadamente al cnyuge inocente, respecto a la restitucin patrimonio conyugal. La respuesta es no, porque el autor MORALES reconoce que no obstante, el ordenamiento jurdico (peruano) proteger al tercero (tercero adquiriente de buena fe registral) que celebr el contrato de buena fe en el sentido que desconoca el estado civil del cnyuge culpable () En este caso, la cnyuge inocente tendr tutela jurdica compensatoria por la prdida del bien del patrimonio social contra el cnyuge culpable (MORALES, op.cit. p. 181). Entonces, pregunto para qu utilizar la terminologa ineficacia del negocio si no tiene ese resultado prctico?. Lo propio ocurre con la nulidad del negocio jurdico tampoco doblega al artculo 2014 del C.C. peruano, respecto a la restitucin del patrimonio social. Por eso, considero que WERNER no se equivoca cuando dice que el BGB respecto a los trminos nulidad o ineficacia, no tiene sentidos distintos. Considero que el mejor transplante jurdico es el de la nulidad del negocio jurdico que pega mejor en el terreno de cultivo peruano, como lo es en el artculo 315 del C.C..Aunque no est dems sealar en nuestra legislacin civil peruana el trmino ineficacia ha sido reservada para los actos de representacin. 31 . LEON, Leysser. en Materiales de Estudio del Curso de Derecho Privado y Postmodernidad desarrollado en el Doctorado en Derecho de la Universidad Privada San Pedro, 2008. 11
acredita la poca capacidad de asumir la justicia como un servicio pblico eficiente, con sentencias de calidad. Aunque Len Leysser sostiene que No se puede censurar a los artfices del Cdigo de 1984 por sus esperanzas de propender al desarrollo jurisprudencial 32 (al parecer esa fue slo una buena intencin). Es triste a saber que no se aprecia mayor esfuerzo intelectual-argumentativo en las sentencias civiles que emite la Corte Suprema, por lo que no podemos hablar de jurisprudencia vinculante, sino de tomarlas por el lado prctico, simple y llanamente sentencias, donde peor an no se nota cmo los transplantes jurdicos se vienen dando para una mejor solucin de los casos, y a pesar que no lo practican los jueces, es caldo de cultivo, para la critica fuerte de las sentencias que nos garantiza la Constitucin Poltica del Per. Asimismo, en el BGB , como hemos visto, no se regula el objeto jurdicamente imposible (como en el Per) sino se regula la prestacin imposible, trmino ste ms adecuado porque se refiere a la prestacin del negocio jurdico. Segn Lizardo Taboada el objeto fsicamente y jurdicamente posible se refiere al objeto entendido como prestacin. La prestacin puede consistir en un dar, en un hacer o en un no hacer, es decir, en la transmisin de un derecho real, o en un hecho personal del deudor . Cuando la prestacin consiste en la transmisin de un derecho real, se entiende que se trata, obviamente, de la transmisin de un derecho al acreedor. 33
Cabe precisar que dentro de las causales del BGB tampoco se configura al fin ilcito como causal de nulidad. Y en esto no deja de tener razn el profesor Len Leysser cuando sostiene que el negocio jurdico en Alemania configura los siguientes elementos: a) voluntad negocial, b) Exteriorizacin y c) Capacidad negocial. Agregando, que ni la finalidad ilicita ni el objeto que refiere el C.C. peruano no forman parte (no son elementos) del negocio jurdico 34 . Por tanto, para hacer un transplante jurdico con ciruga jurdica hay que empezar a llamar las cosas por su nombre en vez de acto jurdico lo correcto es negocio jurdico, prestacin, en vez de objeto; y quienes estn en el deber de internalizar y aplicar estos transplantes jurdicos no slo lo son los legisladores sino con mayor razn lo son los jueces, quienes estn en el da a da en el manejo del conflicto jurdico, pero que deben hacerlo con una eficiente y eficaz ciruga jurdica a cada caso concreto que resuelven; siendo que cambiando las nuevas concepciones y adecundolas a nuestro contexto en aras de un derecho vivo, se tendr sentencias de calidad y, considero que ser un paso preliminar al cambio de nuestro derecho nacional para luego entrar en una etapa de consolidacin jurdica, que tanto aspiramos los justiciables.
V. CASUSTICA:
32 . LEON, Leysser. en Materiales de Estudio del Curso de Derecho Privado y Postmodernidad desarrollado en el Doctorado en Derecho de la Universidad Privada San Pedro. PARNTESIS NUESTRO. 33 . TABOADA CORDOVA, Lizardo, Acto Jurdico, Negocio Jurdico y Contrato, Lima, 2002, Grijley, p.334. 34 . APUNTES TOMADOS EN LA CLASE DEL DOCTORADO impartidas por el Dr. LEON Leysser del da sbado 08-09-2007. Al respecto TABOADA Lizardo, tambin refiere que el objeto del acto jurdico no constituye un elemento del acto jurdico sino nicamente un presupuesto, antecedente o trmino de referencia, que sin embargo debe concurrir con el resto de elementos y requisitos para que el acto jurdico sea plenamente vlido y eficaz Ibd., p. 333 12
Para corroborar, lo que he sostenido, presentamos, las siguientes resoluciones judiciales, las que fueron mi fuente de inspiracin: CASACIN N 148-2006- LAMBAYAQUE Lima, 07-03-2007 35 . Dcimo: Del Texto de la apelada, se desprende que el A quo declar la nulidad del acto jurdico de compra venta contenido en la escritura pblica del diecinueve de agosto de mil novecientos ochentinueve, celebrado entre don Octavio Piscoya Ruiz, como vendedor y doa Amanda Morales Parraguez, quien compr para su hija, Sarita Piscoya Parraguez, por haberse configurado las causales de nulidad previstas en los artculos V del Ttulo Preliminar y 219 incisos 1, 3 y 4 del Cdigo Civil, pues se estableci que los predios sublitis fueron adquiridos por el citado transfiriente durante la vigencia de su matrimonio con la actora, corroborado ello con lo consignado en la clusula cuarta del acotado documento pblico en la que se deja expresa constancia que ()no interviene la esposa porque se est disponiendo en su beneficio (del esposo- vendedor) 36 del tercio de libre disposicin que la ley le reserva. (.) Undcimo: Por consiguiente arrib a la conclusin de que el indicado negocio adolece de la falta de manifestacin de voluntad de la actora toda vez que al tratarse de un acto de disposicin de bienes sociales 37 , necesariamente tena que expresar su consentimiento, advirtindose que al haberse efectuado la compra venta con conocimiento de que los bienes pertenecan a la citada sociedad de gananciales con la intencin de despojar a la cnyuge de parte de su patrimonio a fin de favorecer a la hija extramatrimonial (Sarita Piscoya Parraguez) 38 , el mencionado acto jurdico contiene un objeto jurdicamente imposible y un fin ilcito siendo contrario a las normas que interesan al orden pblico. Duodcimo: debe precisarse que los esposos-codemandados, Chirinos Martnez, no estn amparados en la fe que otorga el registro ya que su desconocimiento sobre la inexactitud de aqul no les resultaba ajena en vista de que la indicada escritura pblica del diecinueve de agosto de mil novecientos ochentinueve, figuraba inscrita como antecedente dominial, de cuyo contenido quedaba claramente establecido que se trataba de un bien social en razn de que en la citada clusula (cuarta) se consign que don Octavio Piscoya Ruiz era casado con la accionante no pudiendo tomarse como vlida, la declaracin de que se trataba de la transferencia de un bien correspondiente al tercio de libre disposicin del vendedor toda vez que dicha figura slo opera morits causa conforme al artculo 1622 del Cdigo Civil () Dcimo tercero: Siendo esto as, es forzoso concluir que los citados emplazados (Mara Amanda Morales Parraguez y doa Sarita Piscoya Morales) no pueden argumentar que lo adquirieron la propiedad de los predios sublitis de quien en el Registro apareca con facultades de otorgarlo, pues, por el acotado principio registral, toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones, las que comprenden toda la documentacin obrante en los Registros Pblicos siendo que debido a su falta de diligencia no verificaron los antecedentes dominiales de los predios y bajo su cuenta, costo y riesgo celebraron con doa Amanda Morales Parraguez la compra venta contenida en la escritura
35 . Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-08-2007. La demandante es doa Julia Parraguez Cometero (quien formula el Recurso de Casacin. Demandados: Octavio Paz Piscoya y doa Mara Amanda Morales Parraguez y su hija Sarita Piscoya Morales, sobre nulidad de acto jurdico. 36 . Este parntesis nuestro, para un mejor entendimiento en concordancia con los dems argumentos de la Sentencia Casatoria. 37 . Ms propiamente poder de disposicin. 38 . Este parntesis nuestro, para un mejor entendimiento en concordancia con los dems argumentos de la Sentencia Casatoria. 13
pblica del dos de diciembre de mil novecientos noventiocho 39 , concluyndose de todo ello, que la Sala Revisora ha obviado aplicar el citado principio registral para declarar la nulidad (tambin) 40 de dicho acto jurdico, por cuyas razones este extremo de la casacin resulta amparable. Como se denota, la Corte Suprema, no sigue el criterio de la clusulas normativas generales, aunque intuitivamente llega a la conclusin de la nulidad del negocio jurdico, basada en el artculo 315 del C.C. se encontrara inmersa en la causal de orden pblico, pero no dan las razones por las que dicho dispositivo legal es de orden pblico en una realidad como la nuestra, lo propio ocurre con anteriores casaciones, vase por ejemplo la CASACIN N 1634-99-PUNO de fecha 12-10- 1999 (Revista Gaceta Jurdica, diciembre 1999, p. 142-143) CASACIN N 2400-98- LIMA de 24-03-1999 41
()Las normas procesales pueden ser rgidas o flexibles para el Juez y absolutas o dispositivas para las partes, segn se encuentre en juego el orden pblico o el inters privado, de ah que no todas las normas de procedimiento son de orden pblico, que no existe un criterio definido para determinar en qu medida se encuentra comprometido el orden pblico de la de inters privado, y slo queda resolver teniendo en cuenta la naturaleza y el objetivo de cada disposicin; que determinar si una norma es de orden pblico tiene importancia vital para el proceso () CASACIN N 2895-98- CAJAMARCA de 06-05-1999 42
()Los bienes sociales son de propiedad de la sociedad gananciales, constituyendo un patrimonio autnomo distinto al patrimonio de cada cnyuge, y por lo tanto no est sujeto a un rgimen de copropiedad, es decir, los cnyuges no son propietarios de alcuotas respecto a los bienes sociales, por ello es que cuando se ejercita un acto de administracin o de disposicin de un bien social quien lo ejercita es la sociedad de gananciales e igualmente cuando acontece la liquidacin de la sociedad de gananciales quien transfiere las ganancias a cada cnyuge es dicha sociedad y no se trata de una mutua transferencia de derechos entre cnyuges.
EXP. N 1327-95- Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. AO 1995 43 . () que estando a la fecha de la celebracin del contrato de compra venta, cuya nulidad ha sido declarada, es claro que el bien materia de ese contrato es un bien social, conforme a lo prescrito por el artculo trescientos diez del Cdigo Civil () que la conciliacin antes aludida, en las circunstancias de su realizacin, supone por parte de los demandados entonces y ahora, un acto de disposicin de los bienes sociales, para lo que por mandato imperativo contenido en el artculo trescientos quince del Cdigo sustantivo, es indispensable la intervencin del marido y mujer, intervencin que en el caso no se ha producido ().
39 . Es la ltima compra venta (02-12-1998) que tambin se dispone su nulidad, derivada de la anterior compra venta de fecha 19-08-1989. La escritura pblica de compra venta del 02-12-1998 fue celebrada entre doa Mara Amanda Morales Parraguez y doa Sarita Piscoya Morales como vendedoras y los esposos don Carlos Zenn Chirinos Campos y doa Carmen Mara Martnez de Chirinos como compradores. Y la escritura pblica de compra venta del 19-08-1989, fue celebrado entre don Octavio Piscoya Ruiz, como vendedor y doa Amanda Morales Parraguez y Sarita Piscoya Parraguez . 40 . Este parntesis nuestro, para un mejor entendimiento en concordancia con los dems argumentos de la Sentencia Casatoria 41 . Revista Gaceta Jurdica, setiembre 1999, p. 152-153. 42 . Revista Gaceta Jurdica, setiembre 1999, p. 144-145. 43 . LEDESMA, Marianella, Ejecutorias Tom 3, Lima, p. 21-22 14
CASACIN N 2446-98- LIMA de 14-04-999 44
()La determinacin de calidad de un bien, dentro de un rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales, es una calificacin de derecho, pues se trata de una cuestin netamente jurdica y no es una cuestin de hecho ().
EXP. N 1999-2374-251801- CUARTO JUZGADO CIVIL- SANTA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA de fecha 03-10-2003) () No obstante lo expuesto, resulta que de las partidas registrales que corren de fojas ochocientos cuarentiocho a ochocientos noventitrs se aprecia que el demandado () transfiri en forma unilateral el patrimonio que se encontraba registrado a su nombre a favor del codemandado () sin tener en consideracin que por tratarse de bienes de propiedad de la sociedad conyugal conformada con la demandante () a efectos de realizar cualquier acto de disposicin de los bienes (gravar o vender) deba dar estricto cumplimiento a lo establecido en el artculo 315 del Cdigo Civil, esto es, para disponer de los bienes sociales o gravados se requiere la intervencin de ambos cnyuges; de lo que se colige que los actos jurdicos cuestionados por la demandante se encuentra ausente su voluntad (.) por lo que resulta factible la nulidad de las transferencias realizadas que los demandados por existir falta de manifestacin de voluntad de la cnyuge () y por tratarse adems de acto jurdicos que adolecen de simulacin absoluta() Cccccc EXP. N 1999-2374-251801- SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DEL SANTA (SENTENCIA DE VISTA DE FECHA 15-06- 2004) 45
(..) el acucioso anlisis realizado por el juzgado en sus consideraciones octava y novena de la sentencia (de primera instancia), determinan que los bienes transferidos son bienes sociales conforme a la norma contenida en el artculo 310 del Cdigo Civil, no habiendo acreditado el demandado () que son sus bienes propios, por no encontrarse en ninguno de los supuestos del artculo 302 del acotado Cdigo (). Al no haber intervenido (la demandante) en ninguna de las transferencias realizadas por su cnyuge ni tener () poder para realizar dichos actos jurdicos, stos adolecen de nulidad absoluta conforme a lo prescrito en el numeral 1 artculo 219 del Cdigo Civil (). CAS N 2323- 2004 - de fecha 10 -05-2005 relacionado con el expediente precitado, que declar improcedente el recurso de casacin interpuesto por el demandado.
VI. CONCLUSIONES
1) Reconozco que el transplante jurdico de la nulidad del negocio jurdico trae resultados prcticos, no habiendo objecin que al sustentar una sentencia, se tenga que argumentar, por lo menos en la falta de poder de disposicin del titular (o poder de disposicin de un no titular) del bien inmueble, siguiendo la doctrina alemana aunque tenga que integrarse con la falta de manifestacin de voluntad para disponer, la ausencia de legitimacin, y la cosa ajena. Y de ese modo proceder a la nulidad del negocio jurdico y a la restitucin del bien inmueble cuando el comprador o tercero adquirente hayan actuado de mala fe y con pleno conocimiento de que uno de los cnyuges intervinientes en el negocio jurdico era casado, no obstante haber ocultado
44 . Dilogo con la jurisprudencia, Lima, julio 1999, p.300. 45 . Archivo del caso personal del autor. 15
dicho estado civil o colocando expresiones en un contrato como ...no interviene la esposa porque se est disponiendo en su beneficio (del vendedor) del tercio de libre disposicin que la ley le reserva, como se ha visto en la casustica presentada. Por tanto, slo cuando el adquirente ha actuado de mala fe se da una proteccin jurdica adecuada al cnyuge inocente, de lo contrario no. 2) Si pretendemos hacer un transplante jurdico de cambio de nombre: que en vez de utilizar el trmino de nulidad de negocio jurdico por la de ineficacia de negocio de jurdico (que pretende implementar el profesor Morales Hervias), la diferencia slo estara en el nombre , aunque esta ltima ( la ineficacia) con fundamentacin restringida a la cosa ajena y la ausencia de legitimacin; pero no doblegara para nada al artculo 2014 del C.C Peruano para restituir el patrimonio conyugal, que regula decididamente la proteccin jurdica al tercero adquirente de buena fe debidamente acreditada. Por lo mismo la nulidad del negocio jurdico tampoco doblega al artculo 2014 del C.C.. 3) Considero que por los resultados prcticos, sea por la nulidad del negocio jurdico o sea por la ineficacia del acto jurdico, el comn denominador en ambos, es cuando se ataca al comprador o al tercero adquirente de mala fe y ste se defiende desconocer la situacin del estado civil de casado del vendedor se ampara en la fe registral, y por ende el vendedor no podr ser doblegado el artculo 2014 del C.C. para restituir el patrimonio conyugal. En ese sentido, para poder restituir un bien inmueble de la sociedad conyugal al salir al frente un comprador o un tercero adquirente de buena fe registral, sea que se plantee la nulidad o ineficacia del negocio jurdico no est garantizada la proteccin jurdica adecuada al cnyuge inocente como para que pueda restituir un patrimonio conyugal, aunque tenga que haya sido declarada fundada la nulidad o la ineficacia del negocio jurdico. 4) Ahora bien, siguiendo la doctrina de falta de poder de disposicin del titular (o poder de disposicin de un no titular), tambin, debe hacerse extensivo a los bienes muebles de la sociedad conyugal; porque entindase por bienes de la sociedad conyugal sin discriminacin alguna tanto a los bienes muebles como a los bienes inmuebles. Por lo que, en sentido, proponemos la modificatoria del segundo prrafo del artculo 315 del C.C. peruano 5) Reconozco que las sentencias de la Corte Suprema del Per adolecen de eficiencia en la argumentacin jurdica que se centran estrictamente con el apego a la ley, enuncian las causales de nulidad del negocio jurdico, pero no hacen un desarrollo argumentativo causal por causal, como para comprobar que teora siguen, respecto al negocio jurdico, y hacia adonde apunta la concepcin moderna de los jueces del Per. Lo propio, ocurre cuando se estima que estaran desarrollando una clusula normativa general, como lo sera, por ejemplo las normas que interesan al orden pblico, empero tampoco establecen los criterios que han de servir, como para sostener que el artculo 315 estara inmerso en dicha clusula. 6) Considero que cuando en los Magistrados de la Corte Suprema o los Magistrados de menor jerarqua, estn conformados por quienes realmente han de estar, entonces ellos tendrn la oportunidad de hacer transplantes doctrinarios usando la comparacin jurdica- para una argumentacin jurdica de calidad en las sentencias que emitan. Sin embargo, aquellos jueces que asumen los retos (que son las excepciones) tambin tiene la oportunidad de hacerlo AHORA. Hay que romper el hielo, es cuestin de esfuerzo intelectual y de investigacin jurdica, requerimos jueces que sean ingeniosos y con iniciativas propias.
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VII. BIBLIOGRAFIA
LEON Leysser Hilario: La Reforma del Cdigo Civil vista en serio en: Materiales de Estudio del Curso de Derecho Privado y Postmodernidad desarrollado en el Doctorado en Derecho de la Universidad Privada San Pedro, 2008, y otros materiales de estudio que se detallan en las notas de pie de pgina.
MORALES HERVIAS, Rmulo, Estudios sobre Teora General del Negocio Jurdico, Lima, Ara Editores, 2002.
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