Lección 5 Momento

Ral Gustavo Ferreyra
Leccin 5
MOMENTOS CONSTITUYENTES
CREACIN Y REALIZACION DEL SISTEMA DE LA CONSTITUCIN FEDERAL
RAL GUSTAVO FERREYRA
Sumario: 1. Contexto. 2. Democracia, regla conceptual de la ordenacin estatal. I. Descripciones.
II. Democracia y legitimacin. III. Democracia y entorno del sistema jurdico constitucional. IV. Entreacto:
concepciones de democracia constitucional. V. Aspectos de la legitimacin democrtica de la Constitucin
3. Constitucin federal, regla bsica del sistema jurdico. I. Defensa constitucional. II. Garantas
constitucionales. III. Excursus sobre eficacia de las garantas. 4. Mantenimiento y cambio de las reglas
constitucionales originarias: interpretacin judicial y reforma. I. Constitucin, cauce de la democracia.
Garantas, defensas de la constitucin. II. El guardin de la constitucin y la interpretacin. III. Creacin
constitucional y reforma. 5. Tiempo de balance.

1. CONTEXTO
El 25 de mayo de 1853 el Director Provisorio de la Confederacin
Argentina, Justo Jos de Urquiza, decret: Art. 1: Tngase por Ley
Fundamental en todo el territorio de la Confederacin Argentina, la
Constitucin federal sancionada por el Congreso Constituyente el da primero
de mayo de ese ao en la Ciudad de Santa Fe. Art. 2: Imprmase y circlese a
los gobiernos de provincia, para que sea promulgada y jurada autnticamente
en comicios pblicos. Junto con el decreto, los Gobernadores de Provincia
recibieron una nota, tambin con firma del Director: [...] La Constitucin
poltica ha sido sancionada[...]. El art. 12 del Acuerdo de San Nicols de los
Arroyos impona al Director Provisorio el deber de promulgar y hacer observar
la Constitucin luego que fuese sancionada. Para que esta disposicin se lleve
a efecto, dispondr V.E. que se distribuyan ejemplares impresos por los
pueblos y territorios de esa provincia, y que en un mismo da se haga en todos
los puntos cabeza de partido, una lectura pblica de la Constitucin, en
presencia de las autoridades territoriales [...] Concluida la lectura empezar el
acto de juramento [...] encabezado por la frmula siguiente: Nosotros,
ciudadanos argentinos que formamos el pueblo de la provincia de [...] juramos
[...] respetar, obedecer y defender la Constitucin poltica de la Confederacin
argentina, sancionada por el Congreso General Constituyente el 1 de mayo de
1853.
1

1
RAVIGNANI, Emilio: Asambleas Constituyentes Argentinas, t. sexto, 2. parte, Peuser, 1939, Buenos Aires, pp. 837 y 838.
Ral Gustavo Ferreyra 4
La Constitucin federal fue jurada el 9 de julio de 1853 en toda la
Confederacin, excepto por el pueblo de la provincia de Buenos Aires, que
recin suscribi el pacto constitucional en 1860.
2
Por de pronto, pueblo
significa parte de la poblacin con derechos polticos. As, la participacin
del pueblo,
3
aunque profundamente escasa y limitada por las caractersticas
propias de los procedimientos utilizados en 1853, fue sin dudas
incuestionable.
4
Desde entonces, es dable reconocer en el mundo del Derecho
que la Convencin Constituyente de 1853 actu en representacin del pueblo
argentino aunque tal aseveracin no implica no hacer reservas sobre ciertos
peligros que para la democracia encerraba dicha Constitucin.
5
De cualquier
manera, esta observacin no implica esta otra: que la interpretacin de nuestro
presente constitucional requiera, en forma inexcusable, descifrar ciertas claves
alojadas en el pasado constitucional.
La Ley Fundamental fue reformada en 1860, 1866, 1898, 1949,
6
1957 y
1994; esta ltima enmienda fue la que con mayor profundidad y amplitud
produjo el cambio de las reglas de juego originarias.

2
Una observacin relevante. No discutir si el poder constituyente originario observ o no un ciclo abierto desde 1853
hasta 1860. Apodcticamente, por no ser objeto de debate, doy por descontado que as fue. El ingreso del pueblo de la
provincia de Buenos Aires signific un aporte decisivo para la construccin del Estado argentino. Consiguientemente, todo
cuanto se refiere ms adelante vase, ut infra 2.V respecto de 1853 como momento clave de la democracia
constitucional argentina, debe ser interpretado como 1853-60 dado que, pese a que en este ltimo ao lo que hubo fue
una reforma, desde el punto de vista jurdico lo que aconteci fue la consolidacin del poder constituyente originario, ciclo
abierto en 1853 (en igual sentido, BIDART CAMPOS, Germn J.: Tratado elemental de Derecho Constitucional, t. IA, Ediar,
Buenos Aires, 2000, pp. 476 y ss.). Por eso es correcto mencionar que el texto fundacional argentino es de 1853-60, pese a
que en este texto, en general, solamente por razones de simplificacin del lenguaje se indique 1853, a secas.
3
BIDART CAMPOS, Germn J.: Tratado elemental de Derecho Constitucional, t. IA, ed. amp. y act., Ediar, Buenos Aires, 2000,
p. 610.
4
En contra: Jos Mara Rosa. El historiador critic duramente las ideas constitucionales de Juan Bautista Alberdi, que
fueron, ciertamente, las bases y puntos de partida para la organizacin fundamental del Estado argentino. Sostuvo Rosa
que en el pensamiento alberdiano la antinomia entre un pueblo indoespaol y una Constitucin liberal anglosajona
aclarando que no haba otra forma de constitucionalismo en los libros de Derecho Poltico fue resuelta quedndose con la
Constitucin y eliminando a los argentinos. Prrafos ms adelante el rigor contra Alberdi se repite: Para tener la ansiada
Constitucin y que esta fuera real, deba traerse la gente para quienes haba sido hecha. El cuerpo para el traje, ya que no
haba traje para el cuerpo. ... Con la frase en Amrica, gobernar es poblar, sintetiz su pensamiento. Hacer una argentina
sin argentinos, habitada por las razas viriles que haran posible la Constitucin de 1853. Agregando, Rosa, que la
propuesta constituyente de Alberdi Gobernar es poblar exiga despoblar previamente de criollos, para repoblar con
gentes aptas para la libertad. ROSA, Jos Mara: Historia Argentina, t. VI, Oriente, Buenos Aires, 1974, pp. 103/104. Elijo
la cita de Rosa, porque ms all de discrepar con sus proposiciones, reconozco que es dentro de nuestra historia
constitucional una de las que mayor preocupacin y seriedad puso en desdecir, sin xito, que los ojos de Alberdi se
hallaban realmente puestos como estuvieron en el respeto por la libertad y la organizacin del poder.
5
Sostiene Roberto Gargarella que el sistema representativo que caracteriza a la mayora de las democracias
modernas incluida la Argentina sigue respondiendo a principios de tipo elitista con los que ste fue
concebido; define que una posicin es epistemolgicamente elitista cuando asume la existencia de ciertas
verdades fundamentales y se considera que por alguna razn determinada slo algunas personas dentro de la
sociedad estn capacitadas para conocer tales verdades (GARGARELLA, Roberto: Nos los representantes. Crtica
a los fundamentos del sistema representativo, Mio y Dvila Editores, Buenos Aires, 1995, pp. 46, 97 y ss.).
6
SAMPAY, Arturo: Las Constituciones de la Argentina, 18101972, Eudeba, Buenos Aires, 1975, p. 535. La
proclama del gobierno provisional del 27/4/1956 declar vigente la CF sancionada en 1853, con las reformas
de 1860, 1866 y 1898, y la exclusin de la de 1949, sin perjuicio de los actos y procedimientos que hubieren
quedado definitivamente concluidos con anterioridad al 16/9/1955.
Momentos constituyentes 5
En esta pieza hay una idea directriz que sirve como marco de referencia:
slo el poder constituyente
7
del pueblo siempre que se entienda que
pueblo, como tal, nada decide porque, en rigor de verdad, las decisiones son
adoptadas, en definitiva, individualmente por los ciudadanos que lo
componen
8
debe crear al Derecho Constitucional que organiza al Estado
democrtico. Hacer referencia a las virtudes de la discusin y participacin
pblicas, segn entiendo, no es exactamente lo mismo que defender o, peor
an, poder asegurar el rumbo de los resultados de la deliberacin. La Ley
Fundamental juega un papel central en la vida comunitaria porque es el mayor
esfuerzo conocido para disciplinar al poder democrtico, proveyendo su cauce.
Es, en tal sentido, aun dbilmente, la razn que reglamenta a la fuerza.
9

Contemplar dicho paisaje no significa que luego de siglo y medio la vida
democrtica y constitucional sea una tradicin para los argentinos. Porque en
ciento cincuenta aos las pretensiones polticas y los ideales constitucionales
del Derecho no han ido al mismo ritmo ni han jugado con las mismas reglas.
Esta lnea histrica no desmerece la decisin originaria del pueblo de 1853,
ciclo constituyente que se mantuvo abierto hasta completarse en 1860.
Mis intenciones, en ste primer captulo, expuestas de manera muy
simplificada, giran alrededor de la definicin primordial del Prembulo.
10
La
primera, adems, que, como dice Germn J. Bidart Campos, acoge el principio
de que el poder constituyente reside en el pueblo, reconociendo la
preexistencia histrica de las provincias.
11
Ningn ensayo sobre los ideales
democrticos que legitiman la Constitucin de los argentinos puede prescindir
de esta exquisita proposicin y su significado ms profundo.

7
Por compromiso con la claridad conceptual se advierte que el trmino poder constituyente condensa al menos dos
significados. En un primer sentido, se refiere a la clase de actos que instauran la primera constitucin o la reforman. En un
segundo sentido, poder se refiere al rgano del Estado que ejerce la potestad constituyente. Para evitar confusiones, de
ahora en adelante, en principio, la expresin es usada en el primer sentido, aludiendo a la funcin que denota una
actividad: aquella que dispone de la fuerza indispensable para constituir al Estado.
8
BOBBIO, Norberto, Teora General de la Poltica, Trotta, Madrid, 2003, pp. 408410.
9
En otro lugar he defendido la micro tesis de que el Derecho es la razn de la fuerza, distinguiendo dos orientaciones
conceptuales bsicas. As, en sentido dbil, es coaccin del orden prevaleciente; razn sirve para describir el mtodo de la
coaccin, las palabras que constituyen el discurso del Derecho. Derecho, la razn de la fuerza, en sentido radical, es su
fundamento tan deseable como expectable; razn sirve para justificar o demostrar todo lo que puede aducirse a favor de un
correcto o justo empleo de la fuerza. La distincin pone en evidencia un contrapunto interesante (FERREYRA, Ral
Gustavo: Notas sobre Derecho Constitucional y garantas, Ediar, Buenos Aires, 2001, pp. 1973).
10
El texto del Prembulo de la CF puede ser interpretado, razonablemente, como un oratorio laico que propicia la unin
entre poder democrtico y Ley Fundamental en la Argentina. La magnfica enunciacin requiri solamente cien palabras:
Nos, los representantes del pueblo de la Nacin Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y
eleccin de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unin
nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa comn, promover el bienestar general, y
asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que
quieran habitar en el suelo argentino: invocando la proteccin de Dios, fuente de toda razn y justicia, ordenamos,
decretamos y establecemos esta Constitucin para la Nacin Argentina.
11
BIDART CAMPOS, Germn J.: Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. I, ed. amp. y act., Buenos Aires,
2000, Ediar, pp. 324 y ss.
Sobre la base de argumentos que parecen significativos, propongo
describir los alcances de la decisin poltica fundamental del pueblo argentino.
Brevemente, en qu sentido la Constitucin federal de la Argentina es un
instrumento, lato sensu, para garantizar y encauzar la democracia. Y, declarada
la aptitud de la Constitucin para poner en orden el proceso poltico, cules
son las definiciones propias del sistema constitucional que, bajo el rol de
garantas, respaldan su aplicacin o prevn su cambio, respectivamente.
Distingo niveles de anlisis.
Primero, se evala en qu sentido puede especularse que democracia es
una regla conceptual referida a una forma especfica de produccin del sistema
constitucional. As, democracia como procedimiento queda conectada con
la idea de que no hay otro titular del poder constituyente ms que el pueblo,
porque democracia es gobierno ejercido en nombre del pueblo.
Segundo, dentro de ese contexto, si la democracia necesita ser protegida
por la constitucin, analizar desde el punto de vista estructural cmo resuelve
el propio sistema constitucional argentino sus pretensiones de inmanencia y
trascendencia por intermedio de las garantas, elementos previstos para el
respaldo de sus reglas.
Tercero, si el anlisis de la coleccin de partes de la Constitucin
evidencia que la interpretacin va control judicial de la constitucionalidad y
la reforma son piezas insustituibles para su mantenimiento y/o cambio, es
pertinente describir los mecanismos que hacen funcionar estos elementos. Los
procesos que hacen operar a cada una de estas garantas constitucionales fijan,
paralelamente, sus respectivos horizontes de proyeccin. As, es razonable que
las tareas ordinarias queden captadas por la interpretacin constitucional y,
por otra parte, tambin es razonable esperar que las tareas extraordinarias
queden capturadas por la reforma constitucional.
Estas tres cuestiones son tratadas en las siguientes secciones. Adems del
tratamiento analtico, se describen las significativas relaciones existentes entre
ellas, con el objeto de corroborar, finalmente, la unidad de significado de la
proposicin planteada. Se lo hace desde una posicin fuertemente terica, en
la que no se puede permanecer muy cmodo. Porque, sin adelantar nada, es
evidente que algo inquieta de antemano. Me refiero a la notoria y muchas
veces escandalosa brecha que ha separado a la teora de la prctica
constitucional, a la letra constitucional con su vulneracin o desborde, en
rigor, del difcil itinerario de la democracia constitucional en la Argentina.

2. DEMOCRACIA, REGLA CONCEPTUAL PARA LA ORDENACIN
ESTATAL
I. DESCRIPCIONES
En la literatura acadmica contempornea se han realizado muchas
definiciones de democracia.
12
Ello revela, sin dudas, que el trmino padece un
importante exceso de significados atribuibles. Hay serias razones para
desconfiar ante un concepto unitario de democracia. En el discurso pblico, en
forma rudimentaria, pueden distinguirse al menos tres aspectos sobre
democracia: la democracia como principio de legitimacin, la democracia
como ideal y la democracia como sistema poltico.
13
Tal distincin muestra
que, mientras la primera y la tercera concepcin son fuertemente descriptivas,
en la segunda el ingrediente prescriptivo domina la escena.
Salvando la incuestionable equivocidad apuntada, la cuestin que se
intenta mantener en este escrito es si democracia indica o se refiere a una
peculiar doctrina poltica, segn la cual el poder de autoorganizacin pertenece
al conjunto de los ciudadanos.
14
Aunque es obvio que existen innegables
interrelaciones entre los tres niveles conceptuales de democracia citados, se
debe tener especialmente en cuenta que la legitimacin democrtica es el
aspecto que domina lo que aqu se desarrolla. Por lo tanto, en su marco
conceptual, por legitimacin se ha de entender la aceptacin y prctica del
propio procedimiento democrtico y de las reglas creadas de acuerdo con l.
15

Tal aceptacin puede ser descripta tanto desde el punto de vista interno
asumido por el ciudadano que acepta las reglas y coopera voluntariamente en
su mantenimiento, y tambin por quienes rechazan las reglas y las consideran
nicamente desde el punto de vista externo, como signos de un posible castigo,
punto de vista al que puede aadirse el de un observador que slo muestre
inters en registrar las conductas prescriptas por las reglas pero que no las
acepta. Aqu el observador refiere desde afuera la manera en que los
integrantes del grupo ven las reglas desde el punto de vista interno.
16

12
V., por ejemplo, los repertorios de adjetivos asociados a democracia en COLLIER, David y Steven LEVISTSKY:
Democracy with adjectives: conceptual innovations in comparative research, World Politics, 49, The Johns Hopkins University
Press, 1997.
13
Cfr. SARTORI, Giovanni: Elementos de teora poltica, Alianza, Madrid, 1992, pp. 27 y ss.
14
Cfr. Diccionario Jurdico Mexicano, Mxico, Porra, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, t. DH, Mxico, 1998,
p. 892.
15
Cfr. GARZN VALDEZ, Ernesto: Derecho, tica y poltica, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1993,
pp. 573 y ss.
16
HART, H.: El concepto de Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, pp. 113 y 249.
II. DEMOCRACIA Y LEGITIMACIN
Como ensea Norberto Bobbio, lo que hoy nosotros denominamos
democracia no es una meta sino una va, una va en la que probablemente
estemos en el inicio. Es una idea que pareciera ser til para acortar la
divergencia entre la democracia ideal y la democracia real. Pese a haber sido
intentada por primera vez hace muchos siglos, la democracia es
constantemente intentada e interrumpida.
17

Vista ms bien como fuente o regla de legitimacin, la democracia es
susceptible de una definicin mnima: decisin que determina la orientacin
poltica de una comunidad. Es una toma de partido. Bajo esta lectura, la
democracia es claramente una regla introductoria al juego constitucional
mismo. Es en torno de esa definicin mnima de democracia que Hans Kelsen
consideraba que en el sentido originario de la palabra libertad, slo es
realmente libre el individuo que vive fuera del Estado. Consiguientemente, la
libertad natural de seres iguales slo sera factible si es reemplazada por la
libertad poltica. Esta primera metamorfosis de la libertad implica que es
polticamente libre aquel individuo que se encuentra sujeto a un ordenamiento
jurdico en cuya creacin participa, aunque slo podemos ser libres si
aceptamos la tutela del Estado.
18
No obstante, un individuo es libre si aquello
que segn el orden social debe hacer coincide con lo que quiere hacer, es decir,
obedeciendo a su propia voluntad y no a una ajena. El ideal de la
autodeterminacin requiere que el orden social y jurdico sea creado por
decisin de los ciudadanos, y que conserve su fuerza obligatoria mientras
disfruta de la aprobacin de ellos. La transformacin del principio de
autodeterminacin poltica en la regla de la mayora, es otro paso singular en
la metamorfosis de la idea de libertad.
19

Las ideas de Kelsen son interesantes para distinguir entre dos formas de
creacin del orden jurdico estatal: la democracia y la autocracia, distincin
basada en la idea de libertad poltica. Si en la organizacin comunitaria
prevalece el principio de autodeterminacin, cuya aplicacin es restringida por
la regla de la mayora que presupone la existencia de una minora, de acuerdo
con la terminologa usual, se lo denomina democrtico. As definida, la
democracia es una forma para la produccin del ordenamiento. Puede leerse
en Kelsen que la participacin en el gobierno, es decir, en la creacin y

17
BOBBIO, Norberto: Teora General de la Poltica, Trotta, Madrid, 2003, p. 459.
18
KELSEN, Hans: Teora General del Derecho y del Estado, Imprenta Universitaria, Mxico, 1958, 2. edicin, trad. de Eduardo
Garca Maynez, pp. 335360.
19
Id. ant.
aplicacin de las normas generales que constituyen la comunidad, es la
caracterstica esencial de la democracia. Por consiguiente, la democracia es
esencialmente un gobierno del pueblo, donde el principal valor que la
democracia intenta realizar es el de igual libertad poltica. El procedimiento
democrtico, en tanto predicable del procedimiento por intermedio del cual se
genera el orden jurdico, se funda en la igual libertad poltica, cuya realizacin
racional exige optar por el principio de la mayora.
Esta idea de democracia como va, cuya expresin ms pura se
encuentra all donde el orden jurdico estatal es creado directamente por los
mismos que a l predeterminan quedar sometidos
20
aunque fuere en nimia
medida, es una definicin mnima porque precisamente sugiere slo el punto
de origen. Se desconoce si tendr xito. Por lo pronto, parece la ms
practicable, la ms realizable, la menos angustiante, quiz la menos
desesperada. Por ello, el procedimiento democrtico se distingue de otras
modalidades de orientacin y creacin de la actividad estatal: es, sin dudas, de
todo lo conocido, el modelo menos implausible.
No posar mi atencin sobre los modelos de democracia, ni siquiera
realizando el inventario; hacer esto ltimo implicara varios tomos para una
obra entera. Me conformar, por lo pronto, con indicar una mnima y
esquemtica compresin que posibilita urdir ulteriores desarrollos de teora
constitucional. Su caracterizacin como ensea Norberto Bobbio pues: (a)
como un conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que establecen
quin/es est/n autorizado/s a tomar las decisiones colectivas y con qu
procedimientos; (b) en cuanto a las modalidades de la decisin, la regla
fundamental de la democracia es la regla de la mayora, o bien la regla sobre la
base de la cual son consideradas decisiones colectivas, y por tanto vinculantes
para todo el grupo, las decisiones aprobadas al menos por la mayora de
aquellos a los que corresponde tomar la decisin; (c) pero que bien se entienda
que ni siquiera para una definicin mnima de democracia como la postulada
aqu se conforme o baste la atribucin del Derecho a participar directa o
indirectamente en la toma de decisiones colectivas a un nmero muy elevado
de ciudadanos, ni la existencia de reglas de procedimiento como la de la
mayora. Es requisito que los que son llamados a decidir o a elegir a aquellos
que debern decidir, sean colocados frente a alternativas reales y puestos en
condiciones de poder optar entre una y otra. Para que se cumpla esta
condicin, es necesario que a los ciudadanos llamados a decidir se les
garanticen los derechos de libertad de expresin, de reunin, de asociacin, de

20
KELSEN, Hans: Teora General del Derecho y del Estado, op. cit., p. 337.
peticin, etctera, derechos sobre cuya base ha nacido el Estado Constitucional
y se construye la doctrina de los derechos fundamentales, en sentido fuerte.
21

La aplicacin del principio de la mayora divide esencialmente en dos grupos,
el de la mayora y el de la minora, creando la posibilidad de compromiso.
Segn Kelsen, compromiso significa posponer lo que separa a los asociados a
favor de lo que los une. Todo contrato es un compromiso, pues compromiso
significa tolerarse.
22

Una ligera mirada permite ver la importancia que tiene el contrato entre
iguales como fundamento de la democracia. Por eso, la vinculacin entre
tolerancia recproca y democracia es fortsima. Es la lesin de esta tolerancia la
que afecta, en forma decisiva, a la democracia. Teniendo esto en cuenta,
observa Ernesto Garzn Valdez que si, como se afirma, el ncleo de la
democracia es el compromiso recproco, no puede tolerarse la intolerancia del
fantico totalitario. Esto significa que no pueden tolerarse actos que lesionen
los derechos de la minora incluido el campo no negociable de los derechos
fundamentales, porque regla de la mayora no significa dominio de la
mayora.
23
Ninguna mayora puede decidir la supresin o la desproteccin de
una minora o de un solo ciudadano,
24
porque la primera regla de la
democracia, como compromiso recproco, es que ni siquiera por unanimidad
puede decidirse el desconocimiento de derechos que fundamentan la
convivencia pacfica.
Sin intentar traslucir ningn tipo de respuesta definitiva sobre esta
cuestin, cuando en este trabajo se reivindica a la democracia en tanto ella se
refiere a una peculiar modalidad de organizacin de la vida estatal, se lo hace
con estos estrictos parmetros. En caso de no defenderse la idea de la
tolerancia recproca, se hace muy difcil comprender la idea de la democracia
como igualdad y soberana ciudadana para participar del proceso de formacin
de la voluntad poltica estatal, dado que sus presupuestos descansaran en un
absolutismo que se contrapone con el aspecto central de su idea.
III. DEMOCRACIA Y ENTORNO DEL SISTEMA JURDICO CONSTITUCIONAL
El estudio del Derecho Constitucional no es ni ms ni menos que el
estudio de la forma en que el Estado debe quedar sometido al Derecho.

21
Cfr. BOBBIO, Norberto: El Futuro de la democracia, Editorial Planeta, Buenos Aires, 1994, pp. 21/23.
22
KELSEN, Hans: El problema del parlamentarismo, en Escritos sobre democracia y el socialismo, Debate, Madrid, 1988, pp.
100 y ss.
23
GARZN VALDEZ, Ernesto: Derecho, tica y poltica... op. cit., p. 407.
24
De acuerdo a FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razn, Trotta, Madrid, 1997, p. 859.
Recordemos con Bobbio: poder y Derecho son dos caras de la misma
moneda, pero slo el poder del Estado crea Derecho, y slo el Derecho puede
limitar al poder.
25
Ocupando el vrtice del sistema jurdico, el sistema
constitucional, al igual que todo sistema jurdico, es un producto capital de las
relaciones de poder.
26
La decisin fundamental de un pueblo preexiste a la
configuracin jurdica estatal. Este poder constituyente originario es soberano
e incondicionado. Soberano, porque es un poder monoplico dentro del
territorio estatal e independiente en sus relaciones con los dems Estados.
Incondicionado, porque no viene predeterminado, en principio, por el
Derecho.
La naturaleza del poder constituyente es esencialmente poltica, es decir,
hacer la ley. El poder constituyente se desenvuelve, primero, en la esfera de la
poltica; una vez ejercido, es captado por el Derecho, a partir de aqu, en una
operacin de ida y vuelta.
Tal como ha quedado esbozado, si en la organizacin comunitaria
prevalece el principio de autodeterminacin individual, cuya aplicacin es
restringida por la regla de la mayora que presupone la existencia de una
minora y de derechos, cuyo contenido mnimo no puede ser modificado ni
an y ni siquiera por mayora, de acuerdo con la terminologa empleada, se la
describe como democrtica. Pero cabe insistir: que sea democrtica, por lo
pronto, tambin implica la existencia de una esfera indecidible incluso por
mayora. El respeto del ncleo duro de los derechos fundamentales, cuyo
contenido sirve, por otra parte, como efectiva lnea de accin para el empleo
de la fuerza estatal, configurando o reforzando, segn los casos, los caminos
en los cuales cada uno de los individuos que componen la sociedad pueda
elegir y decidir libremente y en igualdad de oportunidades la orientacin de los
planes (ticos y morales) de su vida.
En pocas palabras, la democracia, bajo el sentido evocado, es una forma
de hablar del pueblo. Presentada as, la democracia es un lenguaje,
constituyendo un criterio bsico para orientar y reconocer, a su vez, a la
ordenacin estatal. Pese a su simplicidad, suscribir esta posicin implica
admitir como tesis que el poder de configuracin del esquema comunitario
reside en el pueblo. Es decir, gobierno del pueblo.
Este ltimo argumento merece especial atencin. Un contraargumento
para intentar desestabilizarlo podra ser, entendido de manera profundamente

25
BOBBIO, Norberto: El futuro de la democracia, PlanetaAgostini, Buenos Aires, 1994, p. 14.
26
Cfr. AARNIO, Aulis: Lo racional como razonable, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1991.
superficial y equvoca, que observe cierta ligazn con algn aspecto del
decisionismo de Carl Schmitt. Prefiero plantear deliberadamente esta
observacin. El citado autor seala que la forma natural de la manifestacin
inmediata de la voluntad de un pueblo es la voz de asentimiento o repulsa de
la multitud reunida, la aclamacin.
27
Su mera enunciacin me es til para
ubicarme en una posicin radicalmente contraria. Primero, admitir que los
ciudadanos del pueblo han de tener el derecho a decidir libremente la
autoorganizacin significa la posibilidad de deliberacin, aunque, ciertamente,
no la implica. Segundo, sera un grosero error, adems, entender que la
aclamacin tenga algn punto de contacto con la deliberacin racional.
Tercero, el decisionismo, por propia definicin reside en la regla de la
mayora; aqu, la tesis es que hay una esfera indecidible ni an por mayora.
Cuarto, un grito o aclamacin como pretende el decisionismo de ninguna
manera puede ser siquiera comparado con un grado de racionalidad
justificable, como deliberadamente planteo. Racionalidad, en el sentido
epistemolgico de que la razn es lo que distingue el comportamiento humano
del resto de las especies, y justificable quiere decir controlable por los
mecanismos predispuestos por las reglas comunitarias.
La afirmacin de esta concepcin de democracia, cuya nota definitoria
es la supremaca de la voluntad popular, puede decidir, no obstante, la
complejidad y sofisticacin de la vida estatal, prescindir para la organizacin
comunitaria de un documento constitucional escrito, como es el caso de Gran
Bretaa, por ejemplo. Que los britnicos no tengan constitucin escrita no creo
que signifique que ellos la consideren un mero ejercicio acadmico. Significa
que tal vez algn da la opinin pblica prevaleciente lo desee firmemente y la
idea termine imponindose.
28
Sin embargo, y aunque ello no acontezca, sera
muy difcil plantear seriamente la ausencia de legitimacin democrtica
respecto de la organizacin comunitaria britnica, si dicha dimensin, como es
referida en este texto, envuelve el ideal de un proceso poltico de produccin
normativa en el cual todos los ciudadanos eventualmente alcanzados por el
resultado propio de dicha produccin disponen de igual libertad para
deliberar y participar en el proceso de elaboracin y ejecucin de la decisin.
Apropiadamente, se justifica observar que la regla democrtica puede ser
de utilidad para operar como criterio bsico de identificacin de las reglas del
sistema, desempeando un papel relevante para identificar qu forma parte o
qu no forma parte del sistema, es decir, una regla de reconocimiento. Segn el
propio H. Hart, la regla de reconocimiento es una regla de identificacin

27
SCHMITT, Carl: Teora de la Constitucin, Alianza, Madrid, 1992, p. 100.
28
Cfr. WHEARE, K. C.: Las Constituciones Modernas, Labor, Barcelona, 1975, p. 17.
incontrovertible de las reglas primarias de obligacin.
29
Pese a no ser cuestin
pacfica, la regla de reconocimiento es una regla conceptual o definitoria que
hace las veces de postulado inicial bsico del sistema jurdico; en esta
inteleccin, la ltima regla usada la de reconocimiento operar por s misma
como axioma y no requerir justificacin ulterior.
30
La regla de
reconocimiento sirve para reducir la incertidumbre que conllevan la aplicacin
y/o el cambio de un sistema jurdico. Gracias a la regla de reconocimiento, las
reglas del sistema pueden ser identificadas. Es la regla de reconocimiento la
que finalmente provee los criterios de membresa de las reglas de un
determinado sistema, posibilitando su identidad.
31

Si bien pueden existir diferentes contenidos atribuibles a una regla de
reconocimiento, segn la posicin aqu defendida, uno de sus significados
posibles est estrechamente ligado con los principios elementales de la
concepcin de democracia. Por ello, la regla de reconocimiento democrtica
es la que define una modalidad especfica para orientar la vida comunitaria,
que puede incluir aunque no necesariamente su constitucionalizacin por
medio de un documento escrito.
Estos principios constitutivos de la regla de reconocimiento
democrtica,
32
aun corriendo el riesgo de tautologa, son: principio de la
mayora, no tirana, deliberacin, elecciones y respeto de los derechos
fundamentales.

29
Para H. L. A. Hart, la estructura resultante de la combinacin de las reglas primarias de obligacin con las reglas
secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicacin, era apta para poner en evidencia no slo la mdula de un sistema
jurdico nacional, sino tambin una herramienta muy poderosa para el anlisis de mucho de lo que ha desconcertado tanto
al jurista como al terico de la poltica. En su teora jurdica, las reglas primarias prescriben que los seres humanos hagan u
omitan ciertas acciones, lo quieran o no; las reglas secundarias lo son con relacin a ellas. Las reglas del primer tipo
imponen deberes; las del segundo tipo confieren potestades, pblicas o privadas. La regla de reconocimiento (secundaria)
ocupa un papel protagnico en la teora jurdica de Hart. Es la que sirve para identificar qu normas forman parte o no del
sistema jurdico (HART, H.: op. cit., pp. 118, 121, 127, 135 y ss.).
30
As, Eugenio Bulygin tiene la impresin de que si bien la terminologa de Hart tiende a sugerir que la regla de
reconocimiento es una regla de conducta (norma que prescribe) y no conceptual, l opina lo contrario: piensa que la regla
de reconocimiento posee contenido definicional en la medida en que provee criterios para identificar los enunciados
jurdicos vlidos del sistema, careciendo de todo valor normativo (BULYGIN, Eugenio: Sobre la Regla de
Reconocimiento, en AA.VV., Derecho, Filosofa y Lenguaje, Homenaje a Ambrosio L. Gioja, Astrea, Buenos Aires, 1976, pp.
3139). Tambin Ricardo Guibourg seala que las reglas conceptuales son como definiciones. Pero, como sabemos, hay
definiciones estipulativas (que proponen, deciden o imponen un significado) y definiciones informativas (que describen la
aceptacin social de cierto significado, acaso estipulado en algn momento pretrito). Si aplicamos esta nomenclatura a la
teora de Hart, podramos decir entonces que la regla (conceptual) de reconocimiento es una definicin estipulativa hacia
dentro (como patrn de validez de las dems reglas que se reconocen por aplicacin de ella). Pero tambin la regla de
reconocimiento juega un papel interesante si es apreciada desde fuera. As, puede ser intelegida como definicin
informativa (porque describe la aceptacin comunitaria de aquella estipulacin interna). Cfr. GUIBOURG, Ricardo: Hart,
Bulygin y Ruiz Manero: tres enfoques para un modelo, en Doxa, n. 4, 1993, Alicante, p. 429.
31
Cfr. GARZN VALDEZ, Ernesto: Derecho, tica y poltica... op. cit., p. 582.
32
Ciertamente, como seala Martn Diego Farrell, la regla de reconocimiento democrtica es slo una especie dentro de
las reglas de reconocimiento posibles. Tal observacin fue gentilmente realizada por el citado jurista y existe copia en mi
archivo personal (FARRELL, Martn Diego, Buenos Aires, 2003).
Si fundamento es principio y cimiento en que se apoya un edificio o una
cosa, por lo pronto, es en este contexto donde se predica que democracia es el
supuesto inicial del sistema de premisas que configuran el propio argumento
constitucional. La democracia, entendida como patrn conceptual para el
manejo de los asuntos comunitarios, no se asienta sobre cualquier base de
consenso. Ciertamente, se trata de un consenso sobre valores adoptados en la
sociedad. Rigurosamente, en esta demarcacin corresponde puntualizar que la
democracia es una cosa; el grado de legitimacin democrtica, otra distinta.
33

De acuerdo con el modo de tratar la cuestin en este apartado surge una
importante aproximacin. Si, en forma rudimentaria, la unin de las reglas
primarias de obligacin con las secundarias que confieren potestades es vista
como un sistema, la regla de reconocimiento, en el ms simple de los anlisis,
constituye su entorno, vale decir, lo que acta sobre el sistema mismo.
La regla de reconocimiento puede estar enunciada o no en la
constitucin, pero siempre ha de estar referida a un poder normativo de
Derecho. Seguramente, hay mundos polticamente posibles y realizables, aun
sin constitucin. Lo que no es posible es concebir un Estado moderno, con
profunda complejidad en su estructura, que carezca de una regla bsica que
suministre el criterio elemental para proceder a identificar el Derecho
aplicable. Esta afirmacin sirve de conexin bsica para la discusin que se
plantea en el prximo apartado. All se describen diferentes puntos de vista
relacionados con un mismo tema: es necesaria la constitucin para encauzar
el procedimiento democrtico o no?
IV. ENTREACTO: CONCEPCIONES DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
Observaciones recientes que dejan al margen aquellas posturas que
niegan al Estado democrtico
34
como forma de orientacin poltica, han
explicitado en trminos generales que la unin o asociacin entre democracia
y constitucin puede dar lugar a tres modelos de democracia constitucional:
35

33
Cfr. SARTORI, Giovanni: Elementos de teora poltica, Ariel, Barcelona, 1992, p. 43.
34
Sobre el origen e itinerario de la expresin Estado democrtico, ver VALADS, Diego: Problemas del Estado de Derecho,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 2002, pp. 18 y 53.
35
Cfr. SCHMITT, Anette: Necesita la democracia una Constitucin protegida?, en AA.VV., El papel relevante del Derecho,
Pablo E. Navarro y Cristina Redondo, comp., Gedisa, Barcelona, 2002, pp. 247271; ACKERMAN, Bruce y Carlos
ROSENKRATZ: Tres concepciones de la democracia constitucional, en AA.VV., Cuadernos y Debates, n. 29, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 1331; ALONSO, Gabriela, su introduccin a La poltica del dilogo
liberal, Gedisa, Barcelona, 1999, pp. 945.
democracia constitucional dualista, democracia constitucional monista y
democracia constitucional iusfundamentalista.
36

Antes de citar las caractersticas de cada uno de estos modelos, conviene
destacar que es indudable que cada marco terico posee o trae como
consecuencia dogmtica una especfica comprensin del relevante papel que se
adjudica a la jurisdiccin y al poder de las reformas constitucionales. An bajo
la sospecha de que la presentacin muy apretada del dualismo, del monismo y
del fundamentalismo democrtico exhiban ms cuestiones sin definir que las
que efectivamente son resueltas o se muestran capaces de serlo, tales
observaciones sigo creyendo son interesantes.
IV. A. Las promesas de la democracia constitucional dualista
37

La democracia constitucional dualista es una concepcin que distingue,
de manera radical, dos clases de decisiones polticas a las que adjudica
diferente legitimacin. En primer lugar, las decisiones adoptadas por el pueblo
mismo; luego de ellas, en otro nivel, las decisiones tomadas por el gobierno.
De acuerdo con sus autores, el modelo dualista busca problematizar la
representacin poltica normal sin restarle legitimacin. As, afirman, existen
grandes ocasiones en la vida poltica en las que el Pueblo con mayscula
interviene ms directa y autorizadamente que cuando acude a las urnas en
perodos normales para elegir entre polticos adversarios. Se trata pura y
sencillamente de los momentos constitucionales.
38

Los momentos en los que el gobierno y no el pueblo es el que adopta
decisiones, son denominados momentos corrientes.
39
En ellos no existe ni la
movilizacin ni el debate popular que caracteriza propiamente a la forma ms
alta de legitimacin democrtica antes descripta. Bajo el orden de ideas de la

36
Puede resultar que el empleo de los calificativos dualista, monista y iusfundamentalista sugiera eventualmente que dicha
utilizacin tenga fuerte vinculacin, a su vez, con determinadas familias ontolgicas. Tal especulacin parece contestarse
negativamente por s sola. La conclusin se refuerza a poco que se advierta en el cuerpo principal que nada permite
suponer, por ejemplo, que la teora dualista presuponga que el mundo est compuesto de cosas de dos tipos, materiales e
ideales. Ni tampoco cabe presumir que la teora constitucional monista quede ligada a la familia de concepciones
ontolgicas que entienden que el mundo consiste en entidades de nico gnero o que est hecho de una nica sustancia (cfr.
BUNGE, Mario: Diccionario de Filosofa, Siglo Veintiuno, Mxico, 2001, pp. 55 y 145). Hecha la aclaracin, y aunque
reconozco que los trminos empleados podran ser menos problemticos, decido mantenerlos en este escrito porque su
enunciacin es capaz de insinuar que hay ciertas situaciones ejercicio de poder democrtico de las que es probable que se
deriven ciertas consecuencias constitucionalizacin de la vida estatal.
37
ACKERMAN, Bruce: Constitutional Politics/Constitutional Law, 99 Yale Law Journal 453, 1989.
38
ACKERMAN, Bruce: La poltica del dilogo liberal, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 150. Como se justifica ms adelante (ver
seccin 2.V) se decide apartarse del trmino momentos constitucionales utilizado, por ejemplo, por Ackerman en 1989
y 1999 (op. cit.) por el de momentos constituyentes para significar los fundamentos y alcances de la instauracin de la
constitucin y/o su modificacin. Tambin como se justifica detalladamente ut infra 2.V.D., los momentos constituyentes
coinciden plenamente con el proceso judicial de reforma constitucional. Por dicha razn, no apruebo ninguna instancia
informal de reforma que se desenvuelva fuera del marco del art. 30 constitucional.
39
ACKERMAN, Bruce: We the people, Foundations, I, The Belknap Press of Harvard University Press, London, 1991.
concepcin dualista, los representantes del pueblo no se pueden arrogar, por el
slo hecho de haber ganado una eleccin, la atribucin de anular o invalidar
las decisiones tomadas por el pueblo en los momentos constitucionales. No
obstante, la falta de debate y participacin popular no vicia necesariamente las
decisiones del gobierno durante los momentos corrientes o normales, siempre
que determinadas condiciones institucionales sean satisfechas.
40

En la teora dualista, el papel que cumple la distincin entre decisiones
del pueblo y decisiones del gobierno es de vital relevancia. En efecto, sus
implicancias se proyectan para la estipulacin de la potestad de juzgar en su
seno, concretamente, el despliegue del control judicial de la constitucionalidad
de las leyes. Para el dualismo constitucional, el poder judicial, la Corte
Suprema de Justicia en especial, es una institucin conservadora de la
voluntad popular, tal como fue expresada en los momentos constitucionales.
En rigor de verdad, tal afirmacin no debe asombrar. Si, dicho de modo
bastante esquemtico, en la teora dualista lo que la voluntad del pueblo
impulse como Derecho configura, por as decirlo, la regla de reconocimiento
del sistema jurdico,
41
el deber bsico de la Corte Suprema de Justicia no
parecera que pueda ni deba ir ms lejos que preservar las decisiones tomadas
por el pueblo, impidiendo que dichas decisiones sean objeto de
transformacin, erosin, desfiguracin o cualquier otra modalidad que pueda
cambiarlas por la actividad de los poderes polticos constituidos.
IV.B. Las pretensiones de pureza de la democracia constitucional
monista.
A diferencia del dualismo, el monismo constitucional como teora
democrtica y, consecuentemente, como teora de la interpretacin
constitucional, no es presentado en la literatura en forma orgnica.
42
La idea
bsica sobre la que yace este modelo consiste en la determinacin de que no
tiene sentido la distincin entre decisiones del pueblo y decisiones del
gobierno. Para el monismo, la legitimidad de ambos tipos de decisiones es
exactamente igual. Al entender que no hay autoridad ms relevante para la
vida estatal que un Parlamento elegido democrticamente, la concepcin casi
se justifica por s misma.
El problema ms serio que advierte la tesis monista es que si, por
definicin, la vaguedad de los valores impide su comprobacin incontroversial,

40
ACKERMAN, Bruce y Carlos ROSENKRATZ: op. cit., p. 17.
41
ACKERMAN, Bruce: We The People, Transformations, II, The Belknap Press of Harvard University Press, London, 2001,
p. 92.
42
Cfr. ACKERMAM, Bruce y Carlos ROSENKRATZ: op. cit., p. 19.
cmo puede una constitucin escrita intentar implementar reglas que aseguren
apropiadamente dichos valores, cuya pertenencia a la democracia liberal no se
discute.
43

Ideolgicamente, la tensin entre democracia y constitucin observa en
la tesis monista su mxima expresin. La irreconciabilidad pareciera ser la
cualidad dominante. En el credo monista, francamente, no puede
compatibilizarse la decisin poltica mayoritaria con la constitucin impuesta
al propio proceso democrtico. En principio, para el monismo una
constitucin, el precompromiso por excelencia, de ninguna manera es valiosa
para ayudar a la gua y estabilizacin de la democracia; ms precisamente, la
coarta.
Si, como seala el monismo, la constitucin es un instrumento
sumamente fastidioso, es porque se presupone que la democracia puede
quedar paralizada cuando le colocan el chaleco de fuerza constitucional.
44

En rigor de verdad, las tesis moderadas del monismo no van tan lejos como
para afirmar que las previsiones constitucionales son profundamente
antidemocrticas. Pero s, su grito de batalla sobre el papel de la Corte
Suprema de Justicia es fcilmente captado. En resumidas cuentas, para el
monismo, el control judicial de la constitucionalidad es, en forma sustantiva,
un acto antimayoritario,
45
por no decir antidemocrtico.
IV.C. El dogma de fe ilustrada de la democracia constitucional
iusfundamentalista
La postura iusfundamentalista, por su parte, tambin tiene un fuerte
compromiso con la democracia. Esta conclusin dejara cerrada la discusin
entre las tres teoras, pero no es as. El compromiso del iusfundamentalismo es
mayor con la proteccin de los derechos fundamentales, y luego, con la
democracia. La proteccin opera en dos tiempos en la tesis
iusfundamentalista, porque entiende que la nica manera de preservar todas
las oportunidades de la autonoma individual frente a la eventual tirana de la
mayora, parece ser la institucionalizacin de un coto vedado
46
de derechos
fundamentales, una esfera no negociable, indecidible siquiera por mayora.

43
Cfr. WALDRON, Jeremy: Law and Disagreement, Oxford University Press, 1999.
44
Cfr. HOLMES, Stephen: El precompromiso y la paradoja de la democracia, Constitucionalismo y democracia, Fondo de
Cultura Econmica, J. Elster y Run Slagstad comp., Mxico, 1999, p. 219.
45
Aparentemente, en la literatura constitucional norteamericana esta terminologa dificultad contramayoritaria habra
sido expuesta por BICKEL, Alexander: The Least Dangerous Branch, The Supreme Court at the Bar of Politics, 1962.; 2. ed., Yale
University Press, New York, 1986.
46
Cfr. GARZN VALDEZ, Ernesto: Derecho, tica y Poltica... op. cit., p. 407.
Naturalmente, que una proposicin sea indecidible, en el estricto sentido
que no puede refutarse ni siquiera por mayora la prioridad de los derechos
fundamentales, no significa de ninguna manera que las tesis
iusfundamentalistas coincidan en cul ha de ser el derecho objeto de
proteccin. A la hora de dejar establecido cul es el derecho fundamental, cuya
dimensin y contenido debe ser objeto de proteccin preferente por la
constitucin, aparecen las diferencias casi irreconciliables entre quienes
sostienen este amplio marco de referencia terica comn. Para apreciar el
descomunal abismo que los separa, tngase en cuenta que, segn algunos
autores, el rol constitucional del derecho de propiedad podra ser emplazado
en sitio prioritario, y para otros, la cima jerrquica debe ser atribuida al
derecho a la dignidad.
47
Este ejemplo pone en evidencia las dificultades
internas que puede tener la manipulacin de este marco dogmtico.
Sin embargo, ms all de la fuerte discrepancia insinuada en el prrafo
anterior, si hay algo que queda claro para el iusfundamentalismo es que la
democracia se encuentra subordinada a los derechos fundamentales, trtese del
derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad o el derecho de propiedad. En la
idea iusfundamentalista, a diferencia del dualismo, la democracia es, en cierto
sentido, producto del respeto de los derechos fundamentales.
Como bien se ha sealado, para el iusfundamentalista las categoras
bsicas que constituyen los derechos fundamentales son fijadas con
independencia del proceso democrtico. Por dicha razn, la constitucin ha de
ser, primero, instrumento de proteccin de esos derechos, recin luego, la
democracia, con sus rasgos esenciales (regla de la mayora, igualdad poltica y
deliberacin), tiene chances de abrirse camino.
48

V. ASPECTOS DE LA LEGITIMACIN DEMOCRTICA DE LA CONSTITUCIN
FEDERAL
49

Hasta aqu se ha discutido de qu forma la democracia procedimiento,
en rigor de verdad, muy mediocre, a excepcin cuando se lo compara con las
alternativas disponibles es una suerte de metaregla, es decir, un regla
conceptual que se ubica, especialmente, en el entorno del sistema de reglas
proponiendo la organizacin de la vida estatal. Democracia, entendida como
concepto poltico legitimador, hace referencia a una peculiar modalidad de

47
Cfr., EKMEKDJIAN, Miguel ngel: Tratado de Derecho Constitucional: Constitucin de la Nacin Argentina, comentada y anotada
con legislacin, jurisprudencia y doctrina, Depalma, Buenos Aires, 1993, t. I, pp. 475492.
48
Cfr. ACKERMAN, Bruce y Carlos ROSENKRATZ: op. cit.
49
Recurdese, como hilo conductor del anlisis de 1853 como momento clave de la democracia constitucional
argentina, la observacin realizada en la cita al pie nmero 2.
creacin del orden constitucional con intervencin, deliberacin, participacin
y representacin de los gobernados o cuerpo electoral.
Pues bien, antes de culminar este primer fragmento de la exposicin
destinado a examinar las relaciones entre poder configurador y democracia,
resta discutir, por lo pronto, la fuente de legitimacin democrtica de la CF,
entendida como el instrumento que encauza la convivencia poltica de los
argentinos. Cabe analizar cul es la concepcin de democracia constitucional
que mejor servira para describir cmo el pacto constitucional dispuso proteger
o asegurar la decisin del pueblo, alzada en regla de oro del sistema. Obsrvese
sobre el particular que la CSJN ha sealado que fuera de la Constitucin no
cabe esperar sino la anarqua o la tirana.
50
Sobre tal afirmacin sobrevuelan
diferentes inquietudes. Por lo pronto, significa que la configuracin de una
constitucin y, por ende, de un rgano dotado de atributos para garantizarla
jurisdiccionalmente, es una condicin indispensable para la realizacin de la
democracia? Se discutir si esta afirmacin, en la que yace y subyace una
concepcin de la democracia constitucional, es la que mejor explica y justifica
el sistema jurdico constitucional argentino. Es este el paradigma o, en rigor
de verdad, sin pensar a la intemperie, es racionalmente aceptable una
concepcin ms moderada?
V.A. Democracia en el lenguaje constitucional
El 18 de abril de 1853 la Comisin de Negocios Constitucionales
51
elev
al Congreso Constituyente el Proyecto de Constitucin para la Confederacin
Argentina. Este programa estaba precedido de un informe. All se seal que:
[...] como cristianos y demcratas, y teniendo noble emulacin a los federales
del Norte de Amrica, modelo de engrandecimiento rpido y de libertad civil y
poltica, los argentinos, en concepto de la Comisin, deben mostrarse
hospitalarios para con el extranjero, y acordarle en este suelo favorecido, los
derechos, prerrogativas y proteccin que ha conquistado el hombre donde
quiera que existen la civilizacin y la caridad del evangelio.
52

En el texto de la Constitucin sancionado el 1 de mayo de 1853 y
jurado por el pueblo de las provincias el 9 de julio de ese mismo ao, se
determin expresamente la forma de Estado.
53
Aunque el mensaje normativo

50
CSJN, Fallos: 191: 197 Armando Arjones y otros (1941)
51
Integrada por Pedro Daz Colodrero, Martn Zapata, Juan del Campillo, Manuel Leiva, Pedro Ferr, Juan M. Gutierrez
y Jos B. Gorostiaga.
52
RAVIGNANI, Emilio: Asambleas Constituyentes Argentinas, t. 6., 2. parte, Peuser, 1939, p. 780.
53
Cfr. EKMEKDJIAN, Miguel .: Tratado de Derecho Constitucional, Constitucin de la Nacin Argentina, comentada y anotada con
la legislacin, jurisprudencia y doctrina, t. I, Depalma, 1993, p. 159. Ver BIDART CAMPOS, Germn: La democracia como forma de
Estado, Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Verano 195657, Ao III, N34, Buenos Aires, pp. 237251.
contenido en el artculo 1 de la CF exprese que la Nacin Argentina adopta
para su gobierno la forma federal, ha sido y es interpretacin pacfica que el
federalismo no fue adoptado como sistema de gobierno, sino como forma
jurdica del Estado argentino, es decir, determinando la especfica relacin que
muestra el poder con el territorio.
54
Desde otra perspectiva, la forma de Estado,
donde se resalta la orientacin poltica con abstraccin de su estructura
jurdica, pese a ser la democrtica, no tuvo mencin expresa en el texto de la
Constitucin originaria de 1853.
Las reformas constitucionales de 1860, 1866 y 1898 no emplearon la
palabra democracia. Recin con la reforma constituyente de 1957 se introduce,
como adjetivo, en el art. 14 bis.
55
Dicho sea de paso, la reforma constitucional
sancionada por la Convencin Nacional Constituyente de 1949 dispuso en su
art. 15: El Estado no reconoce organizaciones nacionales o internacionales
cualesquiera que sean sus fines, que sustenten principios opuestos a las
libertades individuales reconocidas en la Constitucin o atentatorios al sistema
democrtico en que sta se inspira. La reforma constitucional de 1994
introduce la palabra democracia en forma bastante reiterada: arts. 36,
56
38
57

y 75 (inc. 19
58
y 24
59
). Y reglas de jerarqua constitucional por imperativo de
lo ordenado en el art. 75, inc. 22, de la CF como el art. 1 del PIDCP, aunque
no la simboliza con el trmino democracia, la unidad de significado all se
halla insospechablemente inserta: Todos los pueblos tienen el derecho de libre
determinacin. En virtud de este derecho establecen libremente su condicin
poltica y proveen asimismo a su desarrollo econmico, social y cultural. O
la idea de libertad poltica (autodeterminacin) no es una conditio sine qua non
para la configuracin de la democracia?

54
El proyecto de Constitucin para la Confederacin Argentina elaborado por Juan Bautista Alberdi dispona en su art. 2:
El gobierno de la Repblica es democrtico.... En el captulo XIX seal que la democracia, entre nosotros, ms que una
forma es la esencia misma del gobierno (Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina, Sopena
Argentina, Buenos Aires, 1957, pp. 107 y 217).
55
Art. 14 bis CF: El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador:
[...] organizacin sindical libre y democrtica.
56
Art. 36 CF: Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza
contra el orden institucional y el sistema democrtico. Estos actos sern insanablemente nulos [...] Atentar asimismo contra
el sistema democrtico quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando
inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos pblicos [...].
57
Art. 38 CF: Los partidos polticos son instituciones fundamentales del sistema democrtico. Su creacin y el ejercicio de
sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitucin, la que garantiza su organizacin y funcionamiento
democrticos [].
58
Art. 75 CF: Corresponde al Congreso. 19: Sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que [...] aseguren
[...] la promocin de los valores democrticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna [...] y
que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal y la autonoma y autarqua de las
universidades nacionales.
59
Art. 75 CF: Corresponde al Congreso. 24: Aprobar tratados de integracin que deleguen competencia y jurisdiccin a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos
humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes.
Actualmente pues, en el lenguaje constitucional, la palabra democracia
aparece seis veces en el texto; en cuatro de ellas, para dar una cualidad esencial
del sistema o la naturaleza del orden instaurado (cfr. arg. arts. 36 dos
ocasiones, 38 e inc. 24 del art. 75), en otra para hacer referencia a una
peculiar modalidad de organizacin gremial (cfr. art. 14 bis) y la restante es
mentada como valor (cfr. arg. art. 75, inc. 19). Se hace evidente que en este
estado de cosas emprico, sistema u orden democrtico es la expresin que
sobresale. Adems, para que no queden dudas, el poder constituyente adopt
como estrategia enclavar los dispositivos normativos (sistema democrtico y
orden democrtico, que considero bien pueden ser entendidos como
sinnimos) tanto en la Primera Parte de la Constitucin, Captulo Segundo:
Nuevos Derechos y Garantas (v. gr. arts. 36 y 38) como en la Segunda Parte,
Autoridades de la Nacin, Ttulo Primero, Gobierno Federal, Captulo Cuarto
(v. gr. art. 75, inc. 24): atribuciones del Congreso. La insercin, por lo pronto,
no parece casual y por ello es muy sugestiva. Se trata claramente de
definiciones instaladas en cada uno de los grandes fragmentos que componen
el texto constitucional argentino. Yendo an ms lejos, insino que el respeto
de los derechos fundamentales y el ejercicio del poder se hallan ligados, sin
vacilaciones, por la impronta del sistema democrtico establecido por la
Constitucin.
En rigor de verdad, las definiciones aportadas por el poder constituyente
que reform la Constitucin en 1994 establecen seriamente que la democracia
es la regla rectora de nuestra Ley Fundamental. As, como se ve ms adelante,
la Constitucin federal es la regla que encauza al proceso de organizacin
comunitaria estatal; una vez logrado, es nuevamente la regla que orienta toda
la actividad estatal. En pocas lneas, la democracia cumple un doble papel en
la organizacin fundamental de la vida comunitaria de los argentinos. Es la
regla que informa y nutre el proceso de configuracin de la Ley Fundamental.
Luego, la participacin popular con sus reglas y mecanismos para la
obtencin de resultados y conformidades
60
es columna vertebral que orienta,
propiamente, la aplicacin de las disposiciones constitucionales.
No obstante lo hasta aqu expuesto, as como el concepto de democracia
de los antiguos muestra poca referencia en comn con el concepto o
inteligencia moderna de democracia, en razn de que por democracia los
antiguos entendan democracia directa y los modernos, inevitablemente,
democracia representativa, la imagen de democracia que ofrece la

60
ROSATTI, Horacio Daniel: Defensa del Orden Constitucional, en AA.VV., Reforma de la Constitucin, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 42.
Constitucin de 1853 fue dbil. Recin en el siglo XX, concretamente en 1916,
por primera vez un Presidente de la Nacin fue electo por sufragio (masculino)
universal, igualitario y obligatorio. Por ello, la democracia constitucional
argentina no confluye en una idea unitaria, si es que el imperio de la
Constitucin es descripto con sustento en la existencia o no del sufragio
universal.
61
Dicho brevemente: desde 1853 hasta 1916 el rgimen no fue de
mayora, si por mayora se entiende conferir reconocimiento a los derechos
polticos de todos, absolutamente todos los ciudadanos. Desde 1916
excepcin hecha de los constantes quebrantamientos constitucionales hasta el
presente, la democracia, entendida como decisin poltica comunitaria de la
mayora, cuya energa vital se transmite por va del sufragio, es la orientacin
preferente de la vida estatal.
V.B. Poder que constituye la organizacin fundamental del Estado
El prtico de la Constitucin, Nos, los representantes del pueblo de la
Nacin Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad
y eleccin de las provincias que la componen [...], es una simplificada pero
virtuosa manera para redactar la apertura del texto. El Prembulo de la CF
cumple un papel relevante para establecer una correcta interpretacin del nexo
entre poder, democracia y sistema jurdico constitucional. La dimensin
normativa del Prembulo es indiscutible desde que est inserto por el propio
poder constituyente originario como introduccin al plan constitucional.
62
Las
metas de la Constitucin estn all expresadas.
Sobre la oracin cuya cabecera ostenta la Constitucin pueden
construirse diferentes proposiciones. Una de ellas, quiz la ms singular: la que
se refiere a la titularidad del poder constituyente, del poder de instauracin
normativa constitucional. Sin que se lo afirme en forma solemne como s
hacen otros textos constitucionales
63
reside all la idea simple y sencilla de que
todo el poder emana del pueblo.
No huelga sealar una caracterizacin general de poder constituyente.
Se advierte, de antemano, la dificultad para obtener una nocin
completamente depurada de incrustaciones ideolgicas. As, en principio,

61
VANOSSI, Jorge: El Estado de Derecho en el constitucionalismo social, 3. ed., Buenos Aires, Eudeba, 2000, p. 114.
62
SAGS, Nstor: Elementos de Derechos Constitucional, t. I, Astrea, 3. ed., 2002, Buenos Aires, p. 252.
63
As, por ejemplo: I) El art. 20 de la Ley Fundamental alemana de 1949 dispone: 1. La Repblica Federal de Alemania
es un Estado federal, democrtico y social. 2. Todo el poder pblico emana del pueblo [...]. II) El prlogo de la
Constitucin de los EE.UU. comienza diciendo: We the people of the United States [...]. La diferencia con el Prembulo
argentino es que en el texto estadounidense, la presencia del pueblo, en el plano del lenguaje, aparece sin mediaciones:
Nosotros el Pueblo.... Naturalmente, desde el punto de visto poltico fueron los llamados padres fundadores los que
realizaron propiamente la mediacin jurdica. III) La Constitucin de la Repblica Italiana de 1948 en su art. 1
dispone: [...] La soberana pertenece al pueblo [...].
simplemente puede ser definido por oposicin a poder constituido,
denominndose constituido a todo poder conferido y reglamentado por
disposiciones jurdicas en vigencia.
64
Por el contrario, se llama poder
constituyente al poder de instauracin de la primera constitucin o al que la
reforma.
Sin embargo, razonando de este modo, el avance no es mucho.
Rigurosamente pues, alcanzar con precisin el concepto de poder
constituyente no es tarea sencilla, desde que el mismo se apoya en aspectos
ambiguos de la palabra poder, que a veces significa potestad, otras veces
significa fuerza y en otras, se refiere al rgano del Estado que propiamente
ejerce la funcin constituyente.
65
Teniendo en cuenta tal advertencia, sobre el
poder constituyente originario se ha dicho que es aquel que organiza y da
asiento jurdico por primera vez a una comunidad.
66
Mi opinin es que poder
constituyente originario puede ser explicado diciendo que se trata de aquella
fuerza capaz de establecer las bases de la estructura poltica y jurdica de una
comunidad estatal. El poder constituyente, o sea, el poder que estrictamente
permite la configuracin constitucional, puede ser originario y derivado.
67

Desde tal ptica, el poder constituyente es originario cuando se lo ejerce en la
etapa de la fundacin o de organizacin primigenia del Estado por intermedio
de la constitucin. En cambio, cuando se lo ejerce para reforma de la regla
jurdica bsica del Estado, se est en presencia del poder constituyente
derivado.
Ntese, sin embargo porque los ejemplos son abundantes, que esta
definicin de poder constituyente entendiendo por tal, se insiste, al que
constituye dando forma a los poderes del Estado puede revestir la calidad de
democrtico o no democrtico, para exponerlo de manera simplificada. De
acuerdo con lo hasta aqu expuesto, pareciera que en principio esta dicotoma
no necesita mayores cavilaciones. Por lo pronto, cabe reputar como propiedad
ms notable del poder constituyente democrtico que el mismo es titularizado
y ejercido por el pueblo; propiamente: por el conjunto de los ciudadanos,
tratndose de una potestad tan inalienable como omnmoda, slo limitada por
dignidad y libertad humanas.
68
Contrariamente, la negacin de esta potestad a
los ciudadanos del pueblo para fijar la organizacin poltica y jurdica de la
comunidad sirve para mostrar el rostro del poder constituyente no
democrtico.

64
Cfr. GUASTINI, Ricardo: Estudios de Teora Constitucional, Fontamara, Mxico, 2001, p. 40.
65
Cfr. CARRI, Genaro R.: Notas sobre Derecho y Lenguaje, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1994, pp. 254 y ss.
66
SPOTA, Alberto Antonio: Lo poltico, lo jurdico, el derecho y el poder constituyente, Plus Ultra, Buenos Aires, 1993.
67
BIDART CAMPOS, Germn J.: Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. I, Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 188.
68
Cfr. IMAZ, Esteban: El poder constituyente, La Ley, 1956, t. 82 , pp. 971 y ss.
Podr discutirse, muy razonablemente, si el pueblo al que alude el
Prembulo est o no estricta y exclusivamente integrado por el cuerpo
electoral: parte de la poblacin a quien se le confiere derechos polticos.
69
El
texto de la Constitucin est compuesto por ms de una decena de miles de
palabras cuya ambigedad es marcada. Ello hace que raramente la
comprensin constitucional ofrezca una respuesta correcta unvoca. Con todas
sus debilidades, esta rara avis se halla enunciada en una corta oracin: Nos,
los representantes del pueblo.... Tratando de comprender el significado de
dicha disposicin constitucional, mi interpretacin es que Nos, los
representantes... individualiza una decisin fundamental del pueblo
argentino. Una decisin predeterminada por la razn, esto es, el magnfico
esfuerzo por autogobernarse. Resulta caracterstico del momento de creacin
del sistema constitucional de la Argentina, de la instancia del parto de la
Constitucin originaria, el predominio de la concepcin racional normativa de
constitucin; solamente el Derecho escrito ofrece garantas de racionalidad.
70

La Constitucin, como emanacin de la razn, es la herramienta decisiva para
influir sobre la realidad. Durante casi medio siglo, desde el mismo momento
de la Revolucin de Mayo de 1810 o bien desde el Acta de la Independencia
de 1816, enmarcar los actos de poder con un modelo constitucional escrito fue
una empresa extremadamente difcil.
Sin dudas, el pueblo de la Nacin inserto en el texto del Prembulo
permite ser ledo e interpretado como el pueblo del Estado, debiendo
rechazarse la posibilidad de interpretar pueblo como sinnimo de nacin. El
significado de nacin, pues, debe ser identificado con Estado, visto como
organizacin jurdica de la comunidad.
71
Estado argentino que nace en 1853 y
que es organizado por la Constitucin de ese mismo ao, aunque el proceso
del poder constituyente que da nacimiento al Estado se mantuvo abierto hasta
1860, momento constituyente en el cual la dscola provincia de Buenos Aires
ingresa finalmente en la Federacin.
V.C. Sobre modelos de democracia constitucional
Ajustar el discurso sosteniendo que la Constitucin es cauce de la
democracia, implica en trminos muy generales, y quiz poco rigurosos, que la
CF, dada su inescindible concepcin como norma, no es ms que un fabuloso
intento para dotar de forma jurdica a la democracia. Que el intento no haya
alcanzado los mritos deseados, o lo que es peor an, que la trayectoria del iter

69
Cfr. BIDART CAMPOS, Germn J.: Manual de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Buenos Aires, 1980, p. 95.
70
GARCA PELAYO, Manuel: Derecho Constitucional comparado, Alianza, Madrid, 1987, p. 33 y ss.
71
GELLI, Mara Anglica: Constitucin de la Nacin Argentina, comentada y concordada, La Ley, 2. ed., Buenos Aires, 2003.
constitucional est llena de fracasos y defectos, expone la complejidad del
proceso. Y que los resultados sean magros, no significa que, en los planos
poltico y normativo, la decisin a favor de la legitimacin democrtica no
haya sido jugada.
La CF eman democrticamente, en razn de que fue elaborada,
sancionada y promulgada sobre la base de procedimientos que, an
dbilmente, pueden denominarse democrticos. Genticamente, el poder
constituyente residi en el pueblo, lase un conjunto de ciudadanos que tena
igualmente asegurado, en mayor o menor medida, aspectos de su libertad.
Para negar esta afirmacin sera necesario abolir el Prembulo constitucional
(nos, los representantes del pueblo) seguido del art. 33 (soberana del pueblo).
Un verdadero despropsito, cuya irracionalidad manifiesta no merece mayores
comentarios.
Partiendo de estas premisas, razones principalmente de naturaleza
prctica indican que aunque todo el poder reside en el pueblo, slo es
concebible el gobierno mediante sus representantes y mediante el Derecho
Constitucional (cfr. arg. art. 22 de la CF). La reforma constitucional de 1994
introdujo formas semidirectas (iniciativa art. 39 CF y consulta popular art.
40 CF), pero, diez aos despus nunca fueron empleados. Son letra muerta?.
La profunda complejidad de la sociedad contempornea no permite que el
pueblo ejerza la democracia en forma directa; su participacin queda
circunscripta a la eleccin de los miembros del rgano que crear, a su vez, el
Derecho Constitucional y el infraconstitucional.
Ms atrs, en la subseccin anterior (IV), se han descrito tres
concepciones de democracia constitucional. Ahora, considero importante
preguntarme cul sera el modelo de democracia que mejor ilustra la estructura
bsica del sistema argentino.
Antes de abordar la cuestin, es necesario alertar sobre una serie de
observaciones tan elementales que, en caso de no suceder, provocara que todo
el argumento no fuese ms que un ejercicio intelectual sin ningn tipo de
soporte en la realidad. Y, obviamente, eso, al menos aqu, no constituye un
buen sentido.
Lamentablemente, la estabilidad no es la propiedad sobresaliente del
sistema constitucional argentino. Los golpes militares lo quebrantaron
reiteradamente. Aunque tambin el sistema padeci otras patologas;
72
sin

72
Sobre patologas de los sistemas jurdicos, vase HART, H.: op. cit., pp. 146153.
provocar su ruptura, medidas adoptadas en razn de la emergencia vinculada
con la economa estatal, con marcada tradicin en la Argentina, fisuraron el
sistema.
Veamos.
En 1930, 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976 diferentes golpes militares,
apoyados por civiles que prestaron infraestructura y respaldos en distinta
medida, quebrantaron el orden predeterminado por el sistema jurdico
constitucional. Su resultado ha sido la ruina institucional. En estos tristes
casos, cualquiera que dispusiere de la fuerza necesaria y apta para imponer
Derecho tena el camino despejado, sin importar la legitimacin democrtica
del proceder. Los actos jurdicos de las dictaduras militares surgidas de golpes
de Estado, no son actos de emergencia. Tales actos son antidemocrticos, con
independencia de que puedan reclamar para s el status de Derecho estatal. Con
la revolucin cambia la regla de reconocimiento del sistema, y tambin, el
propio sistema jurdico. Los actos de los gobiernos de facto no constituyen una
emergencia constitucional. Suponen una violacin del orden constitucional
que produce la ruptura total del sistema preexistente.
La emergencia pblica y econmica tiene poca asociacin con el
derecho de la revolucin triunfante. Empieza aproximadamente en 1920 y
contina en nuestros das. Casi todos los gobiernos constitucionales apelaron a
ella, cuyo resultado ms evidente fue o la suspensin o la frustracin segn el
caso de derechos subjetivos de raz constitucional. Existe una emergencia
finita que juega dentro de la Ley Fundamental; otra, carece de propiedades
jurdicas, todo lo desjuridiza,
73
porque provoca distorsiones profundas en la
regla de reconocimiento, trayendo como testimonio inmediato y evidente la no
observacin de fragmentos constitucionales. Esta emergencia econmica
descripta como infinita, porque no tiene trmino,
74
provoca que la regla

73
Cfr. BIANCHI, Alberto: La emergencia desjuridiza, en Debates de actualidad, Asociacin Argentina de Derecho
Constitucional, RubinzalCulzoni, 2002, XVII, n. 187, pp. 2327.
74
Prcticamente a partir de 1920, en casi todas las dcadas, la CSJN ha dictado, por lo menos, un pronunciamiento sobre
emergencia y Constitucin. A grandes rasgos, la doctrina del ms Alto Tribunal ha justificado la adopcin jurdica de
remedios extraordinarios cuyo rasgo fundamental es la limitacin temporal y razonable del ejercicio de los derechos
[Fallos: 136: 121 Ercolano c/ Lanteri de Renshaw (1922); 172: 21 Avico c/ De la Pesa (1934); 199: 483 Inchauspe c/
Junta Nacional de Carnes (1944); 243: 467 Russo c/ Delle Done (1959); 264: 416 Fernndez Orquin c/ Ripoll
(1966)]. Agregando que, aun cuando se admitan restricciones como respuesta a la crisis que se intenta paliar, aquellas
deben necesariamente reconocer el vallado de la justicia y la equidad, por lo que los medios elegidos no pueden desvirtuar
la esencia de las relaciones jurdicas establecidas bajo un rgimen anterior. Ntese tambin que ha habido situaciones en
las que los poderes polticos de iure apelando al estado de emergencia claramente crearon poderes afectando derechos
fuera de lo autorizado por la Constitucin. Este hecho patolgico gener profunda incertidumbre dado que comport la
existencia de ms de una regla de reconocimiento para determinar la membresa de las reglas del sistema. Igualmente la
Corte aval estos casos, como ocurri, por ejemplo, con la doctrina registrada en Fallos 313:1533 Peralta (1990). Esta
doctrina judicial pone en jaque el criterio rector para decidir la unidad e identidad del sistema poltico constitucional.
conceptual deja de ser la democracia; no es la decisin del pueblo la que decide
la alteracin de sus propios derechos fundamentales.
V.D. Aplicaciones de la teora dualista
Retomo el hilo expositivo. Se repasan algunas buenas razones que
permiten sostener la teora dualista, aunque en versin moderada, como marco
bastante idneo para captar la relacin entre poder democrtico y constitucin
en la Argentina, o ms brevemente, su democracia constitucional.
Correctamente se ha observado que la distincin bsica propuesta por el
dualismo entre decisin del pueblo y decisin del gobierno posee similitudes
importantes con la distincin clsica entre poder constituyente es decir, el que
crea el sistema constitucional y poder constituido, encargado de interpretarla
y aplicarla. Advirtase, sin embargo, que para el dualismo, en su versin
radical, la ms alta legitimacin constitucional no es patrimonio exclusivo del
poder constituyente originario. Existiran, segn el dualismo, situaciones en las
que es posible enmendar la Constitucin de EE.UU., por ejemplo, fuera del
marco detalladamente previsto por el artculo V.
75
Llevada a su posicin ms
extrema, la tesis dualista, con argumentos ciertamente sofisticados, considera
posible la reforma constitucional apelndose al sistema informal de enmienda,
siempre que, naturalmente, la manifestacin produzca un episodio
constitucional superior dictado por la voluntad popular.
76

Para el dualismo pareciera no haber trminos medios: hay temas
fundamentales y temas de coyuntura. Estos ltimos son los que ocupan la
agenda cotidiana del gobierno. Contrariamente, las decisiones tomadas por el
pueblo no son moneda corriente, son decisiones extraordinarias, ya que se
encuentran fuera del curso habitual de la accin poltica. Durante estos
episodios, una ciudadana de masas insiste en hacer algo ms que elegir a
quienes sern sus gobernantes. Estos momentos, en los que el pueblo se
manifiesta con un acento distinto del que lo caracteriza durante la poltica

75
La Constitucin de los EE.UU. dispone en su art. 5: Siempre que las dos terceras partes de ambas Cmaras lo juzguen
necesario, el Congreso propondr enmiendas a esta Constitucin, o bien, a solicitud de las legislaturas de los dos tercios de
los distintos Estados, convocar una convencin con el objeto de que proponga enmiendas, las cuales, en uno y otro caso,
poseern la misma validez que si fueran parte de esta Constitucin, desde todos los puntos de vista y para cualesquiera
fines, una vez que hayan sido ratificadas por las legislaturas de las tres cuartas partes de los Estados separadamente o por
medio de convenciones reunidas en tres cuartos de los mismos, segn que el Congreso haya propuesto uno u otro modo de
hacer la ratificacin, y a condicin de que antes del ao de mil ochocientos ocho no podr hacerse ninguna enmienda que
modifique en cualquier forma las clusulas primera y cuarta de la seccin novena del artculo primero y de que a ningn
Estado se le privar, sin su consentimiento, de la igualdad de voto en el Senado.
76
V. ACKERMAN, Bruce: We the people, Foundations, t. 1, 1991, The Belknap Press of Harvard University Press, London,
pp. 267269. Este autor sugiere que los americanos han construido a lo largo de dos siglos para la produccin legal de ms
alto rango dos sistemas: el clsico y el moderno. La crtica a este argumento puede consultarse en TRIBE, Lawrence:
American Constitutional Law, Foundation Press, New York, 2000, vol. 1, 3. ed., pp. 106110.
normal, son designados por el dualismo, tal como se ha referido ut supra, como
momentos constitucionales. Ms especficamente, en razn de que en estos
momentos el pueblo ejercita su soberana a diferencia del poder delegado,
normalmente ejercido por los representantes electos en esta tesis, adopto la
terminologa momentos constituyentes para dar la idea del ejercicio del
poder que constituye o establece la primera constitucin o su reforma.
Pues bien, aprovechando la caracterizacin de estos raros momentos
constituyentes, an hacindome cargo de las debilidades conceptuales que
puede ocasionar hablar de este modo ver ut infra, hay en ellos dos rasgos
sobresalientes: el producto o resultado de la actividad deliberativa desplegada
en tales momentos, y las peculiares circunstancias en que, como contexto, se
inserta dicho discurso constitucional. Redondeando: producto y contexto.
Si, dicho toscamente, en la embriologa de los sistemas jurdicos
constitucionales hay dos momentos clave: el de la creacin
77
y el de la
aplicacin; la primera de las ideas se presenta fuertemente ligada con los
momentos constituyentes. Naturalmente, qu ha de entenderse por creacin
78

de los sistemas jurdicos es una cuestin altamente debatida.
79
Y con la
aplicacin sucede algo similar. Para no desviar la exposicin argumental, no se
da ms cuenta sobre estos temas que algunas definiciones que luego pueden ser
estrictamente vinculadas con los momentos constituyentes y los momentos
corrientes.
Sin perjuicio de lo expuesto, hay un aspecto del debate que no es tan
espeso. Es el referente al establecimiento de la primera constitucin.
Obviamente, no ir tan lejos como afirmar la existencia de plena coincidencia
respecto de que se tratara de un acto de pura creacin, siempre que por
creacin
80
entendamos la formacin de algo nuevo, ya sea en forma
espontnea o dirigida. Pero es cierto que la discusin sobre creacin y
aplicacin del Derecho es mucho ms liviana cuando lo que se considera es la
produccin propia de la constitucin que cuando se analiza el proceso jurdico
de creacin y aplicacin del resto del sistema jurdico.
81
Con estos mrgenes,

77
La palabra crear tiene en el DRAE cinco acepciones. Una de ellas significa producir algo de la nada. Esta es,
precisamente, la que no se tiene en consideracin porque no es compatible con la teora sobre la apreciacin de realidad
que gua estas investigaciones. Tal estatuto ontolgico est radicado en las siguientes sospechas: existe un mundo exterior
y presumiblemente nico al sujeto que conoce, compuesto de cosas concretas que cambian o que pueden hacerlo y donde
nada proviene de la nada; ninguna cosa se reduce a la nada, toda cosa cambia (cfr. BUNGE, Mario: Ciencia, TCFica y
Desarrollo, Sudamericana, Buenos Aires, 1997, pp. 156 y ss.).
78
KELSEN, Hans: Teora General del Derecho y del Estado, Mxico, D.F., Imprenta Universitaria, 1958, pp. 156 y ss.
79
BULYGIN, Eugenio: Los jueces crean Derecho?, en AA. VV., Jorge Malem y otros, compiladores, La funcin judicial.
tica y democracia, Gedisa, Barcelona, 2003, pp. 2337.
80
Cfr. BUNGE, Mario: Diccionario de Filosofa, Siglo Veintiuno, Mxico, D.F., 2001, p. 41.
81
Cfr. KELSEN, Hans: Teora Pura del Derecho, Porra, Mxico, 1998, pp. 244 y ss.
siendo una cuestin altamente debatida, cabe sealar que la creacin del
sistema constitucional de la Argentina, es decir su establecimiento, la
fundacin del complejo jurdico de ms alto rango, la introduccin por
primera vez de las disposiciones normativas de alcance general
82
tiene fecha
cierta: 1853.
Las cuatro esquinas del texto de la Constitucin de la Confederacin
Argentina de 1853 albergaban un Prembulo
83
y 107 reglas. Con claridad
conceptual, el ideario del poder constituyente fue desplegado en poco ms de
veinte pginas. Quiz, los fines explcitos del Prembulo son los que mejor
ilustran la ideologa del poder constituyente originario: constituir la unin
nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa
comn, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la
libertad.
84
En clave normativa, el programa constitucional fue la herramienta
para encauzar la democracia (in fieri) y contribuir decisivamente en la tarea de
direccin del sistema. Pero esto no autoriza a imaginar que la Constitucin
presupona la existencia de una ciudadana que tuviera un pensamiento
homogneo sobre los ideales que inspiraban la democracia. Confirma este dato
el repaso de una de las consignas del Prembulo: consolidar la paz interior.
Indica, sobriamente, la indiscutible necesidad de encauzar los disensos dentro
del rgimen inaugurado por la Ley Fundamental. La Convencin
Constituyente no hablaba ilegalmente; habl en nombre del pueblo y/o mejor
dicho: de parte de l, pero con el indiscutido propsito de evitar y suprimir las
luchas civiles.
El ao 1853 es el momento clave de la historia constitucional de la
Argentina. Es el momento en que el pueblo argentino, con todas la
limitaciones antes mencionadas, decide racionalmente la autoorganizacin de
la comunidad. El pueblo argentino explic al mundo, al fijar la Constitucin,
el alcance y contenido de su voluntad general.
El ao 1853, en la comprensin de la democracia constitucional, queda
fijado en la memoria colectiva de la comunidad por el horizonte de proyeccin
del debate colectivo suscitado y, sobre todo, por su profundidad y
perdurabilidad. La seriedad que revesta y an reviste el asunto discutido, el

82
BULYGIN, Eugenio: Sentencia Judicial y Creacin de Derecho, en Carlos ALCHOURRN y Eugenio BULYGIN: Anlisis
lgico y Derecho, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 366 y 367.
83
La fuerza normativa del Prembulo es indiscutible y debe ser aplicado de dicho modo: como Norma de normas. Nutrido
estudio sobre la interpretacin del prlogo constitucional puede leerse en MANILI, Pablo Luis: La aplicacin judicial
del Prembulo a ciento cincuenta aos de vigencia de la Constitucin Argentina, en AA.VV: Constitucin de la Nacin
Argentina. Con motivo del sesquicentenario de su sancin, t. II, AADC, Santa Fe, 2003, pp. 83/109.
84
Cfr. BIDART CAMPOS, Germn J.: Manual de la Constitucin reformada, t. 1, Ediar, Buenos Aires, 1996, pp. 296 y ss.
hecho de que ciudadanos hayan tenido la oportunidad de organizarse para
expresar su forma de ver el problema y, por ltimo, el hecho de que existi una
mayora que goz de la fuerza necesaria para solucionar el problema que
provocaba la desorganizacin jurdica, son datos cuya comprobacin hacen
que 1853 pueda ser configurado como un momento constituyente. La
naturaleza del problema resuelto es capital para decidir la importancia del
momento vivido. La constitucionalizacin de la Argentina, al momento de
sancionarse la Constitucin, era un problema que llevaba 43 aos sin ser
resuelto. Cifra que asciende a cincuenta aos si se computa como se hace en
esta obra que el ciclo del poder constituyente originario en la Argentina se
extendi desde 1853 hasta 1860.
Los argumentos que anteceden orientan hacia esta conclusin. El ao
1853, pese a ser un dato histrico discutible, puede ser ilustrado como
momento constituyente, ya que indica claramente que la libre deliberacin del
pueblo argentino produjo la Ley Fundamental; lase: conjunto de
disposiciones normativas que disponen sobre la ms alta planificacin de la
fuerza estatal. Sin dejar de reconocer que el Derecho Constitucional argentino
no consta nicamente de las disposiciones normativas contenidas en el texto
constitucional. En muchas ocasiones, a veces ms de las deseadas, tambin el
Derecho Constitucional es producto de la interpretacin judicial, por obra y
gracia de la generalidad normativa de la regla elaborada por el juez de la Corte
para justificar su decisin para superar una laguna, obviamente no prevista por
el constituyente.
La decisin constituyente de 1853-60 promueve la democracia porque se
apoya en la decisin del pueblo. En la historia argentina, pues, la tensin no ha
sido entre democracia y constitucin, sino entre quienes pretendieron socavar
la democracia constitucional o no la han entendido, y sus defensores.
Naturalmente, el enorme desafo consiste en descubrir, da tras da,
concepciones apropiadas entre democracia y constitucin. La perdurabilidad
de la Ley Fundamental de la Argentina, a lo largo de un siglo y medio con
todos sus contratiempos, da una idea de la continuacin sine die del momento
clave fundacional de 1853-60. Cuanto ms fuerte ha sido la crisis en la
Argentina en estos 150 aos en los que, por despegarse de la Constitucin, se
han producido profundos estragos, ms se ha reconocido la necesidad de
transitar cuidadosamente el camino inspirado por su letra. Por eso, sin caer en
absolutismos de ninguna especie, y sin aseverar que la decisin fundacional de
1853-60 sea perpetua, va quedando claro que el contexto en que fue adoptado
el compromiso originario para encauzar la democracia como regla de la vida
comunitaria, aunque susceptible de cambio y por ende no inalterable, ha
merecido en forma permanente el consentimiento de los vivos, es decir, de
manera sencilla, por la posteridad de la que habla el Prembulo. Han sido
las generaciones vivas desde 1853 las que han organizado nuevas prcticas
desde entonces. La decisin fundamental de 1853-60, excepto para los
enemigos de la democracia constitucional, ha facilitado la idea, sin dudas, de
que los vivos se gobiernen a s mismos.
Difcilmente pueda ponerse en jaque la idea de que la Constitucin
estipul dos caminos sobre la produccin y aplicacin jurdica de disposiciones
de alcance general, diferenciando la jerarqua del producto. Por un lado, la de
ms alto rango, la constitucional, las bases y puntos de partida elementales
para fijar la convivencia comunitaria con la propiedad de la rigidez como
cualidad sobresaliente por una Convencin Constituyente convocada para tal
efecto (cfr. arg. art. 30 de la CF). Esta produccin acaece en circunstancias
muy especiales, aunque son las distintas generaciones, una tras otra, las que,
dialogando entre s, permiten ir urdiendo la perdurabilidad o no del
compromiso originario. Considero que esta suerte de conversacin entre
generaciones
85
es la forma ms persuasiva y la que mejor servira para rechazar
un enunciado que se sugiere como paradoja de la democracia constitucional:
86

cada generacin desea ser libre para obligar a sus sucesoras, sin estar obligada
por sus predecesoras. Por otro lado, una vez generado el Derecho
Constitucional, requiere de las decisiones cotidianas del gobierno de las
autoridades de la Nacin, como se las denomina en la segunda parte de la
CF porque una vez creado, el Derecho Constitucional necesita de un poder
con la capacidad suficiente para aplicar con energa las reglas predeterminadas
por su sistema y, en caso de ser necesario, apelar a la fuerza para imponer sus
definiciones.
V.E. Objeciones a la teora dualista
Interesa realizar ciertas observaciones sobre la comprensin terica
propuesta por el dualismo. En este marco, la expresin momentos
constituyentes no dista de cierta vaguedad; frente a ello no se puede
permanecer ni indiferente ni en silencio. La comprensin merece un
importante ajuste. En efecto, si por momentos se ha de comprender mnimo
espacio de tiempo, el itinerario constitucional es una sucesin permanente de

85
ACKERMAN, Bruce: Constitutional Politics/Constitutional Law, 99 Yale Law Journal 453, 1989. En sentido anlogo tambin
se pronuncia el constitucionalista alemn Peter Hberle, para quien la Constitucin es un pacto de las generaciones, a
travs del cual se realiza la constitucin del pueblo de una manera tangible para la ciencia cultural. HBERLE, Peter: El
Estado Constitucional, con estudio introductorio de Diego Valads y traduccin de Hctor FixFierro, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, Mxico, 2003, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Serie Doctrina Jurdica, Nmero 47, p. 15.
86
ELSTER, Jon: Ulisses and the sirens, Cambridge University Press, 1979, p. 94, citado por MORESO, Jos Juan: La
indeterminacin del Derecho y la interpretacin de la Constitucin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,
1998.
momentos. As, el concepto se diluye. La observacin realizada no es
meramente un ejercicio intelectual. Si se la pierde de vista, un discurso muy
sencillo pondra en evidencia que habra momentos en los que razonablemente
cabra suponer que la constitucin tiene influencia, y otros en que no los tiene
(momentos corrientes). Entonces, los costos por no realizar adecuadamente
una aguda precisin no sern bajos. En especial si, tal como se especula ms
abajo,
87
todas las decisiones polticas se han de elaborar y ejecutar en virtud del
marco que estatuye la Constitucin, y no en su contradiccin.
Cuando la Constitucin de 1853 juridiz
88
el poder democrtico
instaurando el esquema bsico para la convivencia poltica argentina,
89

difundido y aceptado por generaciones tras generaciones, no lo hizo para un
solo momento, si su inteleccin queda reducida a una porcin de tiempo breve
con relacin a otra.
Consiguientemente, mi inters en esta empresa de precisin no es
meramente una cuestin que pasa por el vocabulario. Ciertamente, las
decisiones del pueblo por las que se instaura la primera constitucin o sus
enmiendas, que naturalmente son adoptadas en un clima de condiciones
polticas especiales, son escasas. Permtaseme an ser ms preciso. De un
modo esquemtico, si se plantea la cuestin en el Derecho argentino, y se
opina que en un siglo y medio el pueblo solamente se moviliz ya sea para
establecer o ya sea para enmendar la Ley Fundamental en slo siete ocasiones,
la veracidad de la hiptesis resulta inquietante. Las seales de la historia
ilustran el camino. Durante el siglo XIX, contada la fundacin de 1853, hubo
adems solamente tres movilizaciones decisivas del pueblo argentino, cuyo
producto fue legislacin suprema del ms alto rango: 1860, 1866 y 1898. La
frecuencia no vari en el siglo XX; la CF fue reformada en 1949, 1957 y 1994.
A fin de mantener la integridad de la concepcin defendida, considero
que es rigurosamente cierto que la produccin jurdica de ms alto rango no se
produce ni siquiera anualmente. Es un fenmeno que raramente acontece en la
historia de las comunidades y el testimonio que brinda la historia
constitucional argentina confirma esta direccin. Pero, la idea bsica del
dualismo, los momentos constituyentes, merece en este trabajo su

87
V. 3.II, ut infra.
88
Cfr. Con toda seguridad, refirindose con exclusividad al modelo espaol, Manuel Aragn Reyes considera que sin
democracia no hay constitucin, pero sin constitucin no hay democracia, esto es, democracia asegurada, garantizada por
el Derecho: democracia verificable. El Estado Constitucional es el intento de juridificar la democracia (La Democracia
Constitucional, en AA.VV., Constitucin y Constitucionalismo Hoy, Fundacin Manuel Garca Pelayo, Caracas, 2000, pp.
108 y 115).
89
Cfr. SPOTA, Alberto Antonio: Lo poltico, lo jurdico, el Derecho y el poder constituyente, Plus Ultra, Buenos Aires, 1993, p.
159.
acotamiento. Lo hago en el prximo prrafo con dos afirmaciones bien
condensadas.
Se mantiene en esta pieza el eje momentos constituyentes. Pero
entendiendo por momentos importantes porciones temporales en relacin con
otro fragmento de tiempo, en cuyo transcurso una extraordinaria movilizacin
popular delibera sobre la produccin (o no) de legislacin de la ms alta
jerarqua jurdica. Esta primera observacin no es solamente una bonita postal.
Cumple, en mi opinin, la delicada funcin de destacar la relevancia de la
produccin de la Ley Fundamental y sus revisiones. Contemplar con este
enfoque el asunto cuidadosamente pone al descubierto que la nica
produccin de alto rango jurdico que queda atrapada por el concepto es la que
no trasciende el programa fijado por la Constitucin federal. Por ende,
momento constituyente es un concepto disponible si solamente abarca la
hiptesis de configuracin constitucional y sus reformas; lase, fundacin y
transformacin, cambio o reforma de la Ley Fundamental. En segundo lugar,
no es factible entonces afirmar que toda decisin del pueblo, que
evidentemente implique una produccin de alto rango pero haya sido
adoptada fuera de las hiptesis que para su reforma prev la Constitucin, sea
susceptible de quedar aprisionada en la orientacin conceptual planteada.
V.F. 18532003: los momentos clave. Cuadro de situacin
Tal vez sea til redondear las ideas de este apartado. La lnea de
pensamiento sigue este camino. Primero, el poder constituyente originario es
aquel que expresa la decisin poltica fundamental. Es el poder que elige y
erige los principios superiores y que caracterizan el sistema que adopta la
organizacin comunitaria. Consiguientemente, siguiendo esta concepcin, dos
son los modos bsicos que tiene el ejercicio del poder constituyente:
democrtico y no democrtico. Si se aprecia que el poder de autoorganizacin
comunitaria pertenece al pueblo, la descripcin puede ser fcilmente realizada.
En cambio, si el poder para producir y orientar la organizacin estatal no
reside en los ciudadanos que, en conjunto, componen el pueblo, obviamente la
regla conceptual que alumbra la descripcin de ese sistema no ser la
democrtica. Inevitablemente, esta concepcin del poder constituyente implica
un modo de concebir la reforma constitucional. En efecto, este poder de
revisin o enmienda no debe alterar
90
principios supremos predeterminados
originariamente por la primera constitucin.

90
Sobre el particular, remito al lector ut infra, 4.III.
Segundo, el poder constituyente que fund el Estado argentino tiene
fecha cierta: 1853.
Tercero, la legitimacin democrtica de la CF es contrastable. La Ley
Fundamental de la Argentina es una decisin del pueblo. Fue la comunidad la
que dispuso crearla, por medio de sus representantes, coincidiendo dicha
gnesis con la del propio Estado.
Cuarto, en el plano normativo el Prembulo de la CF aloja esta
legitimacin democrtica con una expresin bien sencilla: Nos, los
representantes del pueblo....
Quinto, es muy difcil que la teora del poder constituyente en la
Argentina pueda ofrecer imgenes concluyentes. Es que la sucesin de
quebrantamientos constitucionales originados por golpes militares o por la
endmica emergencia han provocado un deterioro significativo del concepto
de pueblo, como sujeto especial al que se atribuye la paradigmtica potestad
para crear el sistema constitucional. Si se intenta, naturalmente, la bsqueda
de legitimacin democrtica en tales procesos, la nocin de poder
constituyente se desdibuja por completo. Y queda un profundo sabor amargo,
porque se detecta que, en ltima instancia, titular del poder constituyente no es
quien quiere o quien se determina que debe serlo, sino simplemente quien
puede realizar de manera fctica la instauracin de tal o cual orden.
Sexto, con todas las precauciones conceptuales del caso, puede decirse
que hace poco ms de 150 aos el pueblo argentino adopt la democracia
como modalidad gentica del sistema jurdico, sin mencionar, como se ha
visto, la palabra democracia en el texto de la Constitucin de 1853. Desde el
primer momento, la democracia argentina prefiri ser protegida por la
Constitucin. La democracia, entendida como una peculiar forma de Estado
en la que la voluntad colectiva resulta engendrada por los que estn sujetos a
ella esto es por los ciudadanos que componen el pueblo, es una regla
cardinal del sistema constitucional que opera desde el plano del poder
constituyente. En ese contexto, y dicho de otro modo, la Constitucin de la
Argentina es la figura de la democracia. Insisto: dbilmente, por supuesto. Si
se considera que todos, absolutamente todos los ciudadanos potencialmente
en condiciones de ser considerados de manera igual libres en ese momento as
lo fueron, el argumento tiende a desplomarse.
El camino est bastante despejado. La legitimacin democrtica del
sistema constitucional es bastante evidente. La democracia, normativamente,
quedara garantizada por la CF. Su cumplimiento riguroso es otro cantar.
Siguiendo el plan de labor propuesto ut supra 1, corresponde analizar los
rasgos sobresalientes de la regla bsica del sistema jurdico argentino y su
punto de conexin, en su derredor con la democracia y en su interior con las
garantas.

3. CONSTITUCION FEDERAL, REGLA BSICA DEL SISTEMA
JURDICO
I. DEFENSA CONSTITUCIONAL
La Constitucin de 1853 con importantes reformas mantiene su
vigencia, fijando el techo jurdico y valorativo de la comunidad estatal. La Ley
Fundamental marca un vital punto de inflexin en la historia de la democracia
argentina. Porque revela el paso ltimo pero no final del proceso de
construccin poltica del Estado, cuya semilla fue sembrada por la gesta
revolucionaria de 1810, seguida de la declaracin de nuestra independencia el
9 de julio de 1816 y los intentos constitucionales. Y tambin porque estructura
las bases para el apoyo y arranque de todo el edificio estatal, cuyos
antecedentes fundantes e inmediatos fueron el Pacto Federal de 1831, el
Acuerdo de San Nicols de los Arroyos de 1852 y el magnfico proyecto
constitucional surgido de la pluma de Juan Bautista Alberdi.
91

El Estado constitucional de Derecho argentino se explicita como el
resultado de cierto marco consensual entre integrantes no todos los
integrantes de una comunidad, en un principio libre, que acordaron expresar
los vnculos estrictamente necesarios y mnimos para el desenvolvimiento de la
coexistencia pacfica y perdurable. La CF, en su cuerpo textual, contiene la
expresin de ese consenso puesto de manifiesto por los contrayentes. Nada
ms ni nada menos.
La Ley Fundamental argentina, jurdicamente, es un precompromiso
para una aceptacin generalizada; todas, absolutamente todas las ramas del
Derecho positivo en vigor encuentran su ltimo y su nico fundamento en
ella, debindose dejar constancia, adems, de la jerarqua constitucional
conferida al Derecho Internacional de los derechos humanos (cfr. arg. art. 75,

91
ALBERDI, Juan Bautista: Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina, Sopena, Buenos
Aires, 1957.
inc. 22). La CF es, ante todo y sobre todo, una norma jurdica
92
que sin
embargo posee sus especificidades propias. Las principales clusulas de este
meganorma son los derechos de primera, segunda y tercera generacin.
La CF es ley suprema del sistema jurdico, a condicin de que su
vulneracin o quebrantamiento no slo puedan ser considerados prcticas
antinormativas, sino tambin ineficaces. Consecuentemente, la fuerza
normativa de la CF, es decir su verdadera eficacia, depende centralmente de la
planificacin de sus propias garantas.
Una rigurosa concepcin de las garantas constitucionales permite
entreverlas como las herramientas para hacer efectivas ntegramente las pautas
del sistema, en cualquier circunstancia de modo, tiempo y lugar, frente a
cualquier voluntad o fuerza, por poderosa o enrgica que sea. Defender la
constitucin, misin para la que son concebidas las garantas, consiste
bsicamente en protegerla contra las transgresiones o tentativas de
quebrantamiento. Tales prcticas especialmente pueden provenir de las
autoridades a cargo de los poderes constituidos del Estado, designadas,
paradojalmente, para hacer cumplir de modo estricto sus disposiciones. En
dicho escenario, las garantas son diseadas para acortar las orillas que
habitualmente separan lo ordenado por la prescripcin enunciada en el texto
constitucional y el sentido que la prctica de las autoridades a cargo del
gobierno pueda aplicarle incorrectamente.
Es justificable aseverar que la constitucin del Estado democrtico vale o
valdr lo que valen o valdran sus garantas, ni ms ni menos; es decir, por la
custodia que puedan proyectar los instrumentos previstos por el propio sistema
organizado por la constitucin para su autodefensa integral. En esta obra,
garantas constitucionales es un concepto extremadamente amplio, motivo por
el cual dentro de tal categora quedan comprendidas: las garantas de la
constitucin; las garantas de los derechos constitucionales; la garanta
orgnica del Defensor del Pueblo y, por ltimo, la garanta de acceso a la
jurisdiccin supranacional.
II. GARANTAS CONSTITUCIONALES
II.A. Garantas de la constitucin

92
BIDART CAMPOS, Germn J.: El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa, Ediar, Buenos Aires, 1995, pp. 7, 12, 19 y
20.
La concepcin de las garantas de la constitucin remite a una idea
nuclear: que la poltica debera de ser constitucionalmente adecuada,
descartndose de plano la posibilidad de que la constitucin pueda ser
polticamente adaptada, segn el paladar o antojo de quienes representen
circunstancialmente la voluntad del cuerpo electoral.
El examen del sistema constitucional federal de la Argentina permite la
siguiente ilustracin de piezas que componen el subsistema denominado
garantas de la constitucin:
i. Divisin de las tareas de los poderes constituidos
93

ii. Reforma constitucional
94

iii. Emergencias y autodefensa constitucional
95

iv. Desarrollo progresivo de los derechos subjetivos constitucionales por
intermedio de la reglamentacin a cargo del Congreso
96

v. Estndar de racionalidad, mnimo aceptable, y funcin republicana
97

vi. Interpretacin y control judicial de la constitucionalidad
98

vii. Control del Congreso
99
El repertorio de garantas de la constitucin muestra que se trata de
limitaciones al margen de actuacin de los poderes pblicos y, muy en
particular, de los poderes Legislativo y Ejecutivo, siendo su objeto el de evitar
que las disposiciones normativas de rango inferior a la constitucin, emanadas
de algunos de los poderes constituidos, desarrollen los derechos fundamentales

93
La separacin, la distribucin y el equilibrio de las funciones de los poderes del Estado, con la finalidad exclusiva de
limitar el poder y que los gobernantes se sometan a los postulados normativos establecidos en la Ley Fundamental (v. en
este sentido, por ejemplo, arts. 1, 29, 33, 44, 87 y 116 de la CF).
94
El proceso de reforma de la CF se enuncia en el art. 30: [...] La Constitucin puede reformarse en el todo o en
cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al
menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto. Respecto del juego y
desempeo especfico de la enmienda como garanta de la constitucin, remito al lector ut infra 4.III.
95
El plan de emergencias bsico del Derecho Constitucional del poder: (a) declaracin del estado de sitio, cfr. arg. arts. 23 y
75, inc. 29, de la CF; (b) intervencin federal a las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, cfr. arg. arts. 5 y 75, inc. 31; (c)
tambin cabe incluir en esta dimensin garantista del derecho de la constitucin a las frmulas normativas que reglan la
imperatividad y efectividad del orden constitucional frente a todo acto de fuerza que intente interrumpir su vigencia,
como as tambin la consagracin expresa del derecho de resistencia de la ciudadana contra quienes atentaren en su
contra (v. en este sentido, por ejemplo, art. 36 de la CF).
96
Comportan igualmente una garanta de la constitucin, bajo la ptica desde la cual se viene describiendo en este
apartado, las reglas constitucionales que aseguran que la zona perifrica de los derechos fundamentales ser reglamentada,
si fuere necesario, exclusivamente por ley emanada del rgano legislativo. As, por ejemplo, las atribuciones legislativas que
la Constitucin federal de la Argentina confiere al Congreso en los arts. 75, 28 y concordantes de la CF. Copiosa
jurisprudencia de la CSJN se inscribe en tal orientacin. V. en tal sentido doctrina registrada en Fallos: 312: 496 Portillo,
Alfredo s/ infraccin art. 44 ley 17.531 (1989), entre muchos otros.
97
Los principios que estipulan y precisan un ejercicio racionalmente justificable de los poderes del Estado, exigiendo un
mnimo estndar de razonabilidad en los actos u omisiones de funcionarios a cargo de las distintas ramas del gobierno
republicano (arts. 1, 28 y 33 de la CF).
98
Remito al lector ut infra 4.II.
99
La distinta gama de controles polticos del Congreso se encuentra prescripta en la Constitucin Federal de la Repblica
Argentina en los arts. 53, 59 y 60; 99, inc. 3, y 11; 75, inc. 8, 22, 25, 26, 21; 29; 31; 32; 71; 104; 101; 83; 76 y 100, inc. 12. A
cargo exclusivo del Senado: art. 99, inc. 4, 7 y 19.
despojndolos del contenido y la eficacia con que la constitucin
arquitectnicamente los ha configurado. Se trata, pues, de garantas cuyo
destinatario no es la persona o grupo de personas, aunque por supuesto este/as
ltimo/as, ciertamente, puede utilizarlas o invocarlas en provecho propio si
conviene a su derecho, sino a la comunidad poltica en su conjunto.
II.B. Garantas de los derechos constitucionales
100

Con idntica jerarqua que las garantas del derecho de la constitucin,
la esencia misma de las garantas constitucionales, o garantas de los derechos
constitucionales queda constituida por la tCFica jurdica especializada para
dotar de efectividad a los derechos y/o al normal desenvolvimiento de la vida
institucional. Desde otro ngulo, pueden ser caracterizadas como las
herramientas de naturaleza reactiva y defensista que se ofrecen a los
ciudadanos para que, en cada caso singular o general en que se repute
producida una vulneracin o amenaza de lesin de un derecho fundamental o
del estatuto de los poderes, puedan acudir a ellas y obtener la preservacin del
derecho o el reestablecimiento del equilibrio de los poderes.
101

II.C. Garanta orgnica para la defensa de los derechos fundamentales:
el Defensor del Pueblo
102

II.D. Garanta supranacional para la defensa de los derechos
fundamentales estatuidos por el derecho de la constitucin
103

100
Es mrito del profesor Miguel ngel Ekmekdjian el haber sealado e insistido sobre el importante papel que las
garantas individuales desempean en el Derecho Constitucional. Lo hizo en sus obras. Tambin en sus clases en la
Universidad de Buenos Aires, como en numerosas conversaciones privadas, en las que tuve el honor de participar, con
enorme provecho.
101
En forma resumida. Las garantas especficas para la defensa de los derechos constitucionales o del sistema
constitucional pueden consistir en: (a) excepciones de inconstitucionalidad, planteo que puede realizarse en cualquier tipo
de proceso indicndose la colisin de una disposicin con la Constitucin o la interpretacin de una regla de esta; (b)
acciones de amparo, v. gr. art. 43 de la CF; (c) recursos (extraordinario federal), v. gr. art. 14 de la ley n. 48; o (d) principios
de raz constitucional que fijan determinados procedimientos (v. gr.: principio de legalidad en materia penal), o bien (e)
principios que motorizan determinadas garantas, como es por ejemplo la inviolabilidad de la defensa en juicio, de
conformidad a lo preceptuado por el art. 18 de la CF.
102
La reforma constitucional de 1994 confiri status constitucional al Defensor del Pueblo. Cfr. arg. art. 86 de la CF.
Igualmente, Javier Prez Royo opina que a la garanta del Defensor del Pueblo prevista por el art. 54 de la Constitucin
espaola de 1978 le vale el calificativo de garanta orgnica, a falta de otro mejor (Curso de Derecho Constitucional, Marcial
Pons, Madrid, 1999, p. 343).
103
La reforma constitucional de 1994 confiri rango constitucional a las disposiciones de la CADH, de conformidad a lo
estipulado en el art. 75, inc. 22, de la CF. Afirmando una tendencia iniciada en 1984, luego de la reforma de 1994 la
jurisdiccin constitucional en materia de proteccin de los derechos fundamentales ha dejado de pertenecer exclusivamente
al Estado argentino, en razn de que puede acudirse a la jurisdiccin supranacional para perseguir la restauracin de una
regla jurdica tutelada por la CADH. Tal hiptesis no es ni habitual ni ordinaria, y slo procede una vez que se encuentran
reunidos una serie de rigurosos recaudos, entre los que ocupa el primer rango el de la interposicin y agotamiento de los
recursos previstos al respecto por la esfera jurisdiccional estatal interna, conforme a los principios del Derecho
Internacional generalmente reconocidos. Con cierta licencia, puede predicarse tambin desde un punto de vista dbil que
la jurisdiccin organizada para la defensa de los derechos fundamentales es concurrente, ya que la facultad de reclamar la
tutela sobre la base de los mecanismos de proteccin previstos por la Convencin autoriza tal aseveracin. Es en tal lnea
III. EXCURSUS SOBRE EFICACIA DE LAS GARANTAS
Es intencin en los desarrollos que componen esta Seccin 3 fijar
lineamientos para la comprensin terica del sistema constitucional argentino,
haciendo hincapi en el desempeo de las garantas. Ellas son, a mi juicio,
inseparables del significado de constitucin. As, la constitucin ser
verdaderamente la nave insignia del sistema jurdico, siempre que las garantas
tengan aptitud para respaldar sus propias previsiones de principio.
Las garantas pueden ser eficaces o ineficaces, mas nunca intiles,
porque son siempre imprescindibles para reducir la brecha entre la prescripcin
de la Ley Fundamental y el acto o norma del servidor pblico. A veces lo
logran. Otras veces, su ineficacia queda patentizada, originndose un proceso
capaz de quebrantar la correcta estructuracin del Derecho Constitucional.
As, puede insinuarse una nueva tipologa constitucional, las constituciones
vulnerables y las que no lo son. Las primeras corresponden a comunidades
donde predominan tendencialmente las actitudes hacia soluciones mgicas e
irracionales. All las prescripciones del sistema constitucional pueden ser
dejadas de lado, si es que ellas obstaculizan las polticas de turno. La poltica
pocas veces es polticamente constitucional; siempre se intentar imponer la
ley del ms fuerte. Contrariamente, las constituciones no vulnerables
corresponden a sociedades cuya organizacin revela una natural tendencia al
cumplimiento de las reglas bsicas del juego constitucional preconfiguradas,
siendo que estas encabezan la posibilidad de que cada ciudadano pueda
cumplir racionalmente su plan de vida elegido.
El problema de la eficacia o ineficacia de las garantas constitucionales
es, sustancialmente, si ellas son aptas o no para poner en funcionamiento los
mecanismos susceptibles de originar que, en caso de incumplimiento, las
disposiciones constitucionales sean observadas por las personas a quienes se
dirigen.
Se est en condiciones de hacer una sntesis de la disquisicin efectuada.
Dicho en forma simplificada, hay dos momentos clave en la vida de cualquier
sistema jurdico constitucional. Los momentos extraordinarios, es decir

de accin, entonces, donde se sostiene que el acceso a la jurisdiccin supranacional configura una garanta para la defensa
de los derechos constitucionales. V. SPOTA, Antonio Alberto: La jurisdiccin internacional de los derechos humanos
como garanta de la Constitucin; origen, jurisdiccin y competencia de las opiniones consultivas emitidas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, contribucin incluida en Revista Argentina de Derecho Constitucional, Ediar, Buenos
Aires, 2000, pp. 129140. Mas recientemente, Szarangowicz, Gustavo: La garanta de acceso a la jurisdiccin
supranacional; uno de los medios ms idneos para alcanzar la efectiva vigencia sociolgica de los derechos fundamentales
constitucionalmente tutelados, en Lecciones y Ensayos, Nmero 79, Departamento de Publicaciones, Facultad de
Derecho, Universidad de Buenos Aires, LexisNexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, pp. 187/215.
cuando el sistema es creado o reformado. Los momentos ordinarios, o sea,
cuando cotidianamente es interpretado y aplicado. La reforma constitucional
es la garanta que respalda la idea de que las decisiones constituyentes,
polticas por naturaleza, porque poltica es la creacin del Derecho
Constitucional, queden a cargo del cuerpo electoral que elige a quienes
integraran la Convencin Constituyente. La interpretacin de la constitucin,
especialmente por intermedio del control judicial de constitucionalidad, es la
garanta que la constitucin se mantendr como norma suprema del sistema.
Trazar esta divisin tajante entre el campo de la creacin constituyente y
el de la interpretacin a cargo de los jueces significa, por lo pronto, reducir, al
menos en el plano de la teora tpica argentina, la hiptesis de vulnerabilidad.

4. MANTENIMIENTO Y CAMBIO DE LAS REGLAS
CONSTITUCIONALES ORIGINARIAS: INTERPRETACIN
JUDICIAL Y REFORMA
I. CONSTITUCIN, CAUCE DE LA DEMOCRACIA. GARANTAS, DEFENSAS
DE LA CONSTITUCIN
Existe un flujo y reflujo entre democracia y constitucin. Si la
democracia opera en el entorno del sistema, es el propio sistema el que la
encauza y desde cierto punto de vista intenta su aseguramiento.
Por su parte, la constitucin es custodiada, por definicin, por uno de
sus componentes principales: las garantas. Pero los datos descriptivos sobre la
estructura constitucional no alcanzan para comprender la eficacia o ineficacia
de su funcionamiento. O sea, una cosa son las garantas, cuya anatoma bsica
es descrita ut supra Seccin 3, y otra cmo funcionan y cul es la real
dimensin de cada uno de esos mecanismos. Este es el tema al que en esta
seccin doy tratamiento.
II. EL GUARDIN DE LA CONSTITUCIN Y LA INTERPRETACIN
La principal consecuencia de la constitucionalizacin de la democracia
es, por lo pronto, que la propia existencia de la constitucin queda
condicionada a la eficacia de las garantas. La idea de una constitucin
duradera est ntimamente asociada a dos garantas: la interpretacin y la
reforma constitucional.
104

Las disposiciones constitucionales no son, por regla, ni tan especficas ni
tan sintticas como el resto de las disposiciones del sistema jurdico.
Consiguientemente, su correcta aplicacin requiere de interpretaciones, de
modulaciones, cuya magnitud es indudable, en razn de las significativas
especificaciones que exige la disposicin jurdica constitucional.
Interpretar el sistema constitucional es, en primer trmino, leer su texto
asignando sentidos a las disposiciones que lo integran. Sin embargo, un texto
constitucional puede ser entendido no slo porque se conoce su vocabulario
sino, y sobre todo, porque se domina la gramtica del lenguaje constitucional
empleado, bsicamente, el que confiere reconocimiento a los derechos y
garantas y programa la distribucin, asignaciones de potestades y correlativos
controles de las funciones estatales.
105

Suele afirmarse y lo considero correcto que el control judicial es el
fragmento ms importante de la interpretacin constitucional; ambas son
tareas fundamentales de la potestad de juzgar, en la inteligencia de que la
jurisdiccin es una delegacin predispuesta por el pueblo en el pacto original.
La relacin, pues, entre la interpretacin y el control es muy fuerte: siempre
que se lleve adelante el test de constitucionalidad de un acto o norma
infraconstitucional, del que resulte la descalificacin o incompatibilidad o
no del producto enjuiciado, necesariamente hay que interpretar decidiendo si
tal conflicto existe o no.
Una de las peculiaridades de la interpretacin constitucional, cuyas
notas lgicamente se trasladan al control judicial de la constitucionalidad,
consiste en que en ella notoriamente se destaca su carcter indeterminado pero
determinable. Esta genuina indeterminacin que evidencia lo verdaderamente
complejo que es la tarea de interpretar el sistema constitucional no significa
una ausencia de restricciones y que toda interpretacin queda, en principio,
habilitada.
El Derecho Constitucional al igual que su gnero prximo: todo el
Derecho no es un instrumento de precisin matemtica, sino que con acierto
presenta lo que se ha denominado textura abierta. Sin embargo, aunque el
lenguaje constitucional no tiene incorporado un significado unvoco, ello no es

104
Cfr. PREZ ROYO, Javier: op. cit., p. 146.
105
Cfr. VERNENGO, Roberto: Interpretacin del Derecho, en la obra colectiva El Derecho y la Justicia, Trotta, Madrid,
1996, p. 251.
obstculo ni serio ni suficiente para predicar que, en determinadas hiptesis, el
significado de las disposiciones constitucionales no venga propiamente
determinado por el contexto donde es o ser aplicada,
106
esto es, por la
posibilidad cierta de demostrar que determinadas consecuencias porque
determinados hechos caen fcilmente bajo su campo de aplicacin se
obtienen claramente de la recta aplicacin de la regla constitucional pertinente.
El significado de las palabras que integran el vocabulario constitucional
depende en buena medida del uso atribuido; por eso, considero que es bastante
evidente que el significado de las reglas constitucionales est asociado a
nuestra forma de vida democrtica; en dicho acuerdo reside el punto de
conexin necesario para el juego del lenguaje constitucional. En este contexto,
la constitucin, como Derecho supremo, tiene significados claramente
determinados, predispuestos y totalmente comprensibles; otros son
determinables, importando a veces el sacrificio de un valor reputado como
fundamento del propio orden.
La CF no escapa a la regla: es un texto finito, porque finita es la cantidad
de interpretaciones que de l pueden realizarse. Finito significa que el texto
constitucional argentino cualquier texto constitucional es agotable, no tiene
partes fuera de s. Por ello, en este sentido puede especularse, muy seriamente,
que hay un mundo constitucionalmente posible que viene predeterminado
fuertemente por el sistema constitucional originario.
107
La constitucin, como
sistema originario de un sistema jurdico que, entre otras cosas, impone
orden, divide los sistemas jurdicos subconstitucionales en dos conjuntos:
posibles e imposibles. Que algunas o muchas reglas del sistema constitucional
tengan como caracterstica estructural la de estar sujetas a ms de una
interpretacin posible, no puede llevar a la creencia ni de que no existan
respuestas interpretativas errneas ni, peor an, de que la funcin de aplicar el
Derecho puede ser confundida con la de constituirlo, de crearlo, en sentido
fuerte y radical. Evidentemente, las soluciones jurdicas inconsistentes con el
sistema constitucional originario no pueden pretender pertenecer a ste.
El texto constitucional argentino es un texto de recorrido limitado. Esto
es: se puede seguir siempre a lo largo de su textura, pero siempre dentro de los
cuatro puntos cardinales que fijan lo que queda dentro y lo que queda fuera del
territorio constitucional. Por eso, la interpretacin constitucional puede seguir
el permetro y el contenido de la Constitucin, pasando siempre por los
mismos puntos y engarces. Sin apelar al cambio de la redaccin originaria, el

106
Cfr. MORESO, Jos Juan: La indeterminacin del Derecho y la interpretacin de la constitucin, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 1998, pp. 184, 231 y 232.
107
Cfr. MORESO, Jos Juan: op. cit., p. 180.
recorrido puede intentar captar nuevas realidades, mostrando la capacidad que
tienen los textos para adaptarse a diferentes circunstancias.
El sistema federal argentino de control de constitucionalidad de la
legislacin infraconstitucional captulo medular de la interpretacin judicial
que sigue en lneas generales al modelo estadounidense, surge de la
interpretacin de los arts. 1, 18, 19, 21, 31, 33, 43 y 116 de la CF. Sin esta
garanta, la Constitucin carece de guardin, defensor o custodio permanente.
La concepcin del mundo constitucional, como hecho prescriptivo que genera
un precompromiso comunitario, es indisociable de su efectiva aplicacin
jurisdiccional. La garanta jurisdiccional de la constitucin o control o
revisin de constitucionalidad es el componente del sistema cuyo adecuado
funcionamiento es el que mayor aptitud reviste para garantizar que la
constitucin se mantenga como disposicin suprema del sistema jurdico
estatal, respaldando la estructura jerrquica de ste.
No obstante, no puede perderse de vista esta necesaria e indiscutida
distincin: una tarea es determinar el significado de una regla constitucional
eliminando o inaplicando llegado el caso la regla inferior en conflicto con
ella, y otra es generar la regla constitucional misma. Tal afirmacin significa
que, por un lado, hay rganos de interpretacin y aplicacin, y por otro hay
rganos de produccin y de clausura del sistema constitucional. Por ello,
aunque el mantenimiento de las reglas de juego del sistema constitucional es
una funcin de capital importancia para su perduracin, por la va de la
interpretacin, ello no conlleva la idea de eternidad. Y, en rigor de verdad,
cuando se deja de atribuir significados, las posibilidades que quedan no son
muchas. Ms bien, muy pocas.
III. CREACIN CONSTITUCIONAL Y REFORMA
Establecer la diferenciacin entre el poder constituyente y los poderes
constituidos es un captulo medular de todo Estado de Derecho. La funcin
propia del poder constituyente es la de configurar e instaurar el Derecho
Constitucional; la funcin propia del poder constituido es gobernar de acuerdo
con las reglas del sistema jurdico constitucional, no generarlas.
El poder de reforma constitucional y su contenido generan un nuevo
punto de llegada del proceso de construccin poltica del Estado. Siguiendo a
Bobbio ver ut supra 2.III, por eso, el poder de reformar la constitucin,
generalmente sometido a reglas de competencia prefijadas, es un poder poltico
porque crea Derecho Constitucional. El cambio
108
constitucional, que produce
variaciones sustantivas en el texto, tiene una peculiaridad: siempre forma algo
nuevo, la constitucin reformada: la reforma, por expansin o contraccin o
revisin del sistema, genera un nuevo conjunto de disposiciones.
Consiguientemente, sobradas razones sugieren que la constitucin no
debera estar desvinculada del tiempo y de la realidad a la que se enfilan su
prescripciones, ya que precisamente esa realidad a la cual se dirigen sus
disposiciones normativas est sujeta al devenir y cambio histrico. Y si ante
mltiples y cambiantes circunstancias histricas la constitucin pretende
resguardar su fuerza normativa sin alterar su propia identidad, el nico modo
posible de hacerlo es por intermedio de la reforma. El pueblo es el sujeto que
tiene derecho a cambiarla o modificarla cuando en libre y democrtica
decisin poltica fundamental considere oportuno y necesario disponerlo. Por
eso es preferible pensar en reformar la constitucin toda vez que
(consensuadamente) se pueda determinar que ello sea necesario, conveniente y
oportuno, y no deformarla mediante interpretaciones que la vuelven sin
sentido, desnaturalizando (segn los casos, de modo parcial o completo) las
pretensiones de normatividad emergentes de sus clusulas.
Para garantizar la capacidad evolutiva de las constituciones, la tarea de
reformar posibilitando su cambio con verdadera conciencia de tal o cual
modificacin, es la va idnea. La reforma constitucional es una actividad que,
en forma significativa, respalda el precompromiso constitucional, que a su vez
canaliza y respalda la democracia.
Sobre la dimensin de la reforma es la propia Constitucin federal la que
contiene dos enunciados bsicos. Recurdese, en primer lugar, como ilustra el

108
Quiz podra entenderse, no sin razn, que el cambio constitucional atrapara a todos los sucesos y procesos que pueden
sufrir los textos constitucionales, en el tiempo. No obstante, rigurosamente, en esta tesis, el cambio sobre el que se
teoriza es el cambio formalizado del sistema normativo constitucional, que implica la modificacin de su texto
producida por acciones voluntarias, intencionadas y regladas por la propia Ley Mayor. En tales condiciones, al hablarse de
reforma constitucional sta puede consistir en: a) expansin: cuando se agrega una disposicin al conjunto; b) contraccin:
cuando se elimina alguna disposicin normativa de la nmina de ese conjunto; c) revisin: cuando se elimina alguna
disposicin normativa y luego se agrega otra incompatible con la eliminada (cfr. ALCHOURRN, Carlos: Conflictos de
normas y revisin de sistemas normativos, en ALCHOURRN, Carlos y BULYGIN, Eugenio: Anlisis lgico y Derecho, CEPC,
Madrid, 1991, p. 301.
Por de pronto, en esta marco, la teora del cambio constitucional es la teora de la reforma constitucional, quedando fuera,
luego de esta justificacin, cualquier otra circunstancia que como una revolucin, quebrantamiento o ruptura, o una
mutacin, no pueden ser objeto de proyeccin como un procedimiento formal de aprobacin, tal como concepta Peter
Hberle respecto de la reforma. (HBERLE, Peter: Desarrollo constitucional y reforma constitucional en Alemania, en
Pensamiento Constitucional, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, 2000, Ao VII, Per, p. 17).
Consecuentemente, es la anotada caracterizacin la que entiendo ms adecuada sobre el objeto al cual se aplica esta
investigacin. Y aunque necesariamente debo admitir que toda definicin terica es, evidentemente discutible, me intereso
por una construccin de esta naturaleza porque advierto que es un punto de partida que, como dijo Irving Copi, aumenta
el vocabulario, elimina la ambigedad, reduce la vaguedad, explica tericamente y, finalmente, cumple la funcin de
permitir la influencia en actitudes (COPI, Irving: Introduccin a la lgica, Eudeba, Buenos Aires, 1999, pp. 123128).
Prembulo, que fueron los representantes del pueblo argentino los que la
ordenaron, la decretaron y la establecieron. El valor de verdad de esta
proposicin, que desempea un papel clave en el sistema constitucional
argentino, jams fue desmentido, pero s quebrantado. Por eso, de acuerdo con
esta caracterizacin, sin mayores esfuerzos puede decirse que si la
Constitucin poltica estatal es la decisin del pueblo, la reforma tambin debe
serlo. Ergo, el plan constitucional debe ser decidido por su creador: el cuerpo
electoral. O no es razonable que las decisiones polticas de significativa
trascendencia para la vida comunitaria sean sometidas, por la va del
procedimiento democrticamente ms significativo, a todos los ciudadanos?
Naturalmente, el planteo tambin deja abierto un enigma o punto sin resolver:
por qu la democracia es la solucin detalladamente ms plausible? Puede
responderse: en todo caso, hasta tanto no se descarten sus bondades, no cabe
presumir que la opinin de uno o varios pueda ser considerada superior a la
regla de la mayora, si es que esta y no otra es una de las proposiciones
capitales sobre las que se asienta la democracia poltica.
Consiguientemente, ordenar, decretar y establecer una Constitucin
como dice el Prembulo argentino no prohbe que otra ley fundamental
pueda, en el futuro, tambin ser establecida. Si slo el poder del pueblo crea el
Derecho Constitucional que organiza al Estado, cabe especular que, cuando se
aparta de tal funcin instrumental, el Derecho Constitucional deja de ser la
razn que reglamenta la fuerza, pasando a ser el poder coactivo mismo. El
Derecho Constitucional es un esfuerzo por contener al poder; cuando
desaparece la distincin, se desvanece la idea de que el poder pblico es
ejercido por el pueblo por intermedio del sufragio.
En segundo lugar es, pues, el proceso de reforma constitucional y su
contenido el que puede generar un nuevo punto de llegada del proceso de
construccin poltica del Estado. Se trata de una cuestin intrnsecamente
poltica: la creacin de la norma mayor. Con claridad y propiedad, esta puerta
al futuro es abierta por el art. 30 de la Ley Fundamental: La Constitucin
puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de
reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes,
al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una Convencin
convocada al efecto. No hay posibilidad, desde el punto de vista emprico, de
convocar a la Convencin aludida por la letra de la Constitucin, sin
convocar al pueblo, sin escuchar su palabra.
Disponer o tomar partido por la rigidez constitucional significa que la
Constitucin en principio no debera ser reformada sobre la base de los
mecanismos previstos para la elaboracin de la legislacin ordinaria. Rigidez,
por otra parte, que viene siendo consecuencia directa, sin intermediaciones, del
principio de supremaca de la Ley Fundamental (cfr. arg. art. 31 de la CF). El
hecho de que la reforma de 1994 art. 75, inc. 22 haya previsto que los
tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por
el Congreso, requerirn el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada cmara para gozar de la jerarqua constitucional, no
significa ni el abandono de la rigidez constitucional ni de una particular forma
de produccin del sistema jurdico constitucional; est indicando un
apartamiento del cauce regular de reforma, para incidir propiamente en el
reforzamiento de los derechos fundamentales.
En sntesis. Una reforma constitucional es la que produce un cambio en
el contenido del sistema, pero no produce la destruccin del preexistente al
mantener la continuidad.
109

5. TIEMPO DE BALANCE
A esta altura considero justificado puntualizar marcadamente de qu
manera cada uno de los tres mbitos de este captulo se ensamblan y conectan.
En primer lugar, quiz, sencillamente, la problematizacin de la idea
rectora no permite ir ms lejos que esto: la defensa de la funcin constituyente
(creacin del Derecho) puede quedar pulverizada si se acepta que otro rgano
que no sea una Convencin Constituyente elegida por el pueblo tenga
competencia para hacerlo. El momento de la creacin constitucional, es decir
el momento del alumbramiento de las pautas originarias que determinan la
convivencia poltica de una sociedad, requiere un debate cuya libertad,
amplitud, profundidad, serenidad, consenso pareciera que solamente la
emanacin democrtica del pueblo puede garantizar. En otras palabras, lo que
pareciera que verdaderamente se afirma en estos momentos constituyentes es
la libertad individual de cada ciudadano a participar o no en el proceso de
construccin de la voluntad estatal y en qu direccin. Desde esta perspectiva,

109
El sistema jurdico puede ser visto como una secuencia de conjuntos de normas (sistemas normativos) donde la unidad
de esta secuencia, y con ello la identidad del orden jurdico, estara dada por la identidad de los criterios usados para la
identificacin de los conjuntos normativos pertenecientes a la secuencia: por ejemplo, el contenido de la regla de
reconocimiento (cfr. ALCHOURRN, Carlos y Eugenio BULYGIN: Sobre el concepto de orden jurdico, en op. cit., pp. 395 y
ss.).
la soberana viene de abajo, de los individuos que, en tanto ciudadanos,
componen el pueblo.
110

Si por democracia se ha de entender una forma de Estado
111
en la que la
voluntad colectiva resulta engendrada por los que estn sujetos a ella, esto es
por los ciudadanos que componen el pueblo,
112
en ese campo la constitucin se
presenta como un instrumento susceptible de dar forma al poder, intentando
paralelamente su contencin. Participacin popular e ingeniera del poder, es
decir, democracia y constitucin,
113
quedaron unidas en la Argentina en 1853.
La CF, polticamente, fue un mega compromiso en el que los contratantes los
que pudieron o les fue dejado hacerlo, no todos los que podan dispusieron de
dispares fuerzas contractuales; sin embargo, esta evidencia no desvanece la
ventaja recproca que pareciera haberse obtenido aun con las insuficiencias
marcadas al pactarse racionalmente la organizacin comunitaria.
La CF no es ni ha sido dolo de ilustracin. Sin retroceder demasiado en
el tiempo, un juicio considerado aunque no exento de crticas dir que ella
significa y signific un magnfico esfuerzo por intentar contener al poder.
Democrticamente, desde luego. Esto es, afirmando la libertad del ciudadano
para decidir la fijacin o cambio de las reglas constitucionales.
No creo necesario debatir si los constituyentes de 1853 se llamaron a s
mismos demcratas. Tampoco considero esencial considerar cul era el
alcance de la democracia para ellos, si era muy respetable o medianamente. Lo
que interesa es el horizonte de proyeccin propio de la democracia como idea
para la configuracin institucional de la Argentina. Reivindicar la democracia,
como procedimiento genuino para la produccin del sistema jurdico aun muy
limitadamente como fue a partir de 1853, sin dudas constituy una idea
revolucionaria, pero sin armas. Desde entonces, la evolucin de la democracia
permite indicar que su sentido principal es gobierno de todos, de mayora y de
minora, de pobres y de ricos.
114

110
BOBBIO, Norberto: Teora General de la Poltica, op. cit., p. 440. Las consideraciones de Peter Hberle sobre la teora
democrtica como legitimacin corren por una senda parecida. Opina que el pueblo es una reunin de ciudadanos y la
democracia es el gobierno de los ciudadanos, no del pueblo en el sentido rousseauniano, en la que el pueblo se considera
absoluto y casi divino. Por eso, para Hberle, la democracia ciudadana es ms realista que la democracia del pueblo. V.
HBERLE, Peter: op. cit., p. 159.
111
BIDART CAMPOS, Germn J.: Tratado Elemental de Derecho Constitucional, t. IA, Ediar, ed. act. y amp. 19992000, Ediar,
Buenos Aires, 2000, p. 637.
112
KELSEN, Hans: Esencia y valor de la democracia, trad. de Rafael Luengo Tapia y Luis Legaz Lacambra, Ed. Labor,
Barcelona, 1934, p. 30.
113
Cfr. NINO, Carlos Santiago: La Constitucin de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 4.
114
Jorge Vanossi, al tratar el tema del nacimiento de las constituciones, o sea el surgimiento de la Ley Mayor como
criatura del llamado poder constituyente originario, formula la siguiente distincin: a) ejercicio autocrtico, creacin
unilateral de la Constitucin; b) ejercicio sinalagmtico, creacin consensual de la Constitucin; c) ejercicio democrtico,
creacin soberanapopular de la Constitucin que, a la vez, puede ser mediante: creacin representativa (democracia
La democracia puede servir para individualizar la regla de
reconocimiento del sistema; naturalmente, la autocracia siempre acecha. En el
caso argentino, decir que la CF configura la juridificacin de la democracia,
que democracia provoca ipso facto la legitimacin del sistema, es una
afirmacin que debe ser interpretada en sentido dbil. Que hayan transcurrido
ms de ciento cincuenta aos para que el intento pueda convertirse en una
realidad que tarda y tarda en llegar significa, por lo pronto y claramente, que la
semilla tarda mucho tiempo en germinar. Pese a que todava no sucedi en la
forma esperada, las patologas del sistema jurdico y la crisis del Estado
constituyen, innegablemente, un reto que hace cobrar conciencia del
significado del problema. Una poltica, polticamente constitucional, previsora
e integradora, constituye un gran desafo. Si sucediere, la estabilidad jurdica
no tardara en imponerse. En los momentos actuales el sistema de democracia
constitucional experimenta en la Argentina un proceso muy curioso. En
trminos muy generales, hay un consenso importante que desde 1983 va
consolidando su trayectoria. Pero, paralelamente, la crisis de representatividad
pareciera socavar los cimientos. O sea, consolidacin y crisis, en caso de que
no impliquen una fuerte contradiccin, al menos, son lo suficientemente
significativas para mostrar un importante cuadro de confusin. El estrepitoso
fracaso que dejaron como herencia sin beneficio de inventario los gobiernos de
facto, ha hecho que la democracia constitucional, en su inteleccin ms
rudimentaria decisin del pueblo unida a gobierno limitado cumpla, a fines
de 2006, 23 aos de vigencia ininterrumpida. Por lo pronto, esto significa que
la democracia constitucional no tiene enemigos visibles capaces de intentar
poner en jaque su estabilidad.
Una segunda consideracin tambin se impone. Como muy bien ha
sealado Genaro Carri, el concepto de poder constituyente tiene una vital
relevancia prctica; en efecto, si se lo conecta con la idea de que no hay otro
titular de ese poder constituyente ms que el pueblo, el concepto es lo
suficientemente apto para promover la democracia y movilizar a los hombres
tras su mantenimiento y defensa.
115

Empero la juridificacin de la democracia, est visto que es un proceso
que no termina con la Constitucin, ms bien empieza. Porque la concepcin

indirecta), creacin popular (democracia semidirecta o combinacin de los procedimientos anteriores) o por sancin
indirecta (cabildos abiertos). Entiende Vanossi que el sistema de la Constitucin argentina de 1853/1860 correspondi con
un ejercicio democrtico, por creacin representativa. Ntese que las ideas que sostengo en el texto, aunque quiz con
diferente construccin argumental coinciden con la opinin desarrollada por Vanossi. En este sentido V. su obra: VANOSSI,
Jorge: Teora Constitucional, t. I, Depalma, 2. Edicin actualizada con la colaboracin de Alberto Ricardo Dalla Va,
Buenos Aires, 2000, pp. 297/316.
115
Cfr. CARRI, Genaro R.: Notas sobre Derecho y Lenguaje, op. cit., p. 258.
misma de la fuerza normativa de la Constitucin, y la natural efectividad que
ella conlleva, exige a su vez la existencia de garantas que prevean su respaldo,
ya que la peculiaridad de la norma constitucional, es decir su posicin
jerrquica y privilegiada en el sistema normativo estatal, la obliga a
garantizarse por s misma.
Finalmente. Aunque el aggiornamiento que propone la enmienda de 1994
introduciendo nuevas formas de participacin democrtica iniciativa y
consulta popular, que nunca fueron utilizados, la modalidad que impone la
Constitucin es el Derecho creado y aplicado por la representacin del pueblo,
previa intervencin de ste. Consiguientemente, en este marco, y para hacer
una afirmacin bien corta, existen dos jerarquas de decisiones polticas a las
que cabe asignar, razonablemente, distinta legitimacin: (a) decisiones del
pueblo; (b) decisiones del gobierno.
116
Las decisiones mencionadas en primer
trmino configuran las reglas bsicas del sistema; las mencionadas en segundo
lugar son las que interpretan y aplican.
La decisin del poder constituyente originario dispuesta en el momento
de la creacin del sistema queda ligada, de manera inseparable, a dos garantas
que propiamente la Constitucin provee: control judicial de la
constitucionalidad y reforma. En el campo del control judicial de la
constitucionalidad se cumplen tareas de adjudicacin, de interpretacin, de
realizacin del Derecho constitucional, es decir de asignacin de sentidos; se
aplican las pautas constitucionales. La reforma es una regla de cambio del
sistema constitucional que permite dinamizar el sistema jurdico postulando
procedimientos para que las reglas puedan cambiar dentro del orden que
predetermina.

116
Cfr. ACKERMAN, Bruce: La poltica del dilogo liberal, Gedisa, Barcelona, 1999, pp. 150158; ACKERMAN, Bruce y Carlos
ROSENKRANTZ: op. cit., pp. 1531.

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