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Prlogo sobre neoconstitucionalismo para el gran libro de un buen amigo

Hace ya un par de meses que el libro est en la calle y ahora me animo a recoger aqu el prlogo
que para l escrib, gracias a la generosidad de su autor. De paso, recomiendo a ambos, libro y
autor. El primero se titulaDerecho constitucional, neoconstitucionalismo y argumentacin
jurdica(Guayaquil-Ecuador, Edilex, 2010, ISBN: 978-9978-9984-4-1) y quien lo escribe es el
profesor Jorge Zavala Egas, uno de los ms prestigiosos, cultos y combativos abogados y tericos
del Derecho de Ecuador y de toda Latinoamrica.

PRLOGO.
Este libro que el lector tiene en sus manos es una magnfica muestra, una ms, de la vitalidad de la
teora jurdica y constitucional latinoamericana, de cmo el mejor debate sobre el Derecho y sus
circunstancias actuales atraviesa hoy las fronteras y de la presencia de profesores y estudiosos
que, como Jorge Zavala Egea, manejan las ms depuradas e innovadoras herramientas del anlisis
jurdico actual. Por fortuna para todos, la dogmtica constitucional de calidad ya no es monopolio
alemn o italiano, ni siquiera europeo; tampoco norteamericano. Bien se comprueba al leer este
excelente libro.

La invitacin que se me ha cursado para escribir este prlogo es consecuencia de la amistad con
que el autor me honra, amistad tan reciente como honda, y de los contactos acadmicos con la
doctrina ecuatoriana, tambin comenzados hace poco tiempo, pero que me han supuesto un
estimulante enriquecimiento acadmico e intelectual. Por todo ello, me propongo en estas breves
pginas realizar algunas consideraciones generales sobre uno de los temas de este rico libro, el
neoconstitucionalismo, y contribuir modestamente a alguno de los debates abiertos en esta obra.
Para los pormenores y para el intercambio de ideas en detalle con el profesor Zavala y tantos otros
amigos, habr sin duda muchas ocasiones en un futuro cercano, pues no en vano el eco de este
Derecho constitucional, neoconstitucionalismo y argumentacin jurdica ser intenso y duradero.

Pretendo, pues, aportar a la discusin algunas tesis sobre el significado del neoconstitucionalismo
en Latinoamrica y, en particular, en pases como Ecuador. En cuanto que soy feliz invitado en
libro ajeno, no podr demorarme en pginas ni perderme en detalles. As que al grano y dicho sea
todo desde el inters que me ha despertado este libro que prologo y en homenaje a la pasin
terica de su autor, a su rigor intelectual y a su bonhoma personal. Por ltimo, si me he animado
con el estilo un tanto provocativo y desenfadado de las lneas que siguen, ha sido desde la
conciencia de que el autor de este brillante libro es un exquisito polemista, un enamorado del
buen debate y un animoso cultivador de las virtudes formativas de la vieja dialctica. Me permitir
una ancdota personal a este respecto.

En mi reciente visita a la Universidad en la que ejerce su magisterio el profesor Zavala, la UEES, en
Guayaquil, l haca de introductor y muy solvente presentador de los temas que a m me tocaba
exponer, y lo haca abundando deliberadamente en puntos de vista y doctrinas que bien saba que
eran objeto de mis crticas y desacuerdos. Cuando llegaba mi turno y en efecto me lanzaba por ese
camino, la sonrisa satisfecha del doctor Zavala dejaba ver algo similar a lo que debe de sentir el
buen torero cuando coloca al toro en el tendido mejor para su lidia, en su cara se lea ya
conseguimos que dijera lo que queramos que dijera para que podamos tener una rica discusin.
Y as era, resultaron magnficos y, para m, absolutamente enriquecedores aquellos encuentros
con el profesor Zavala, con sus discpulos y con el resto de la concurrencia, en eventos que guardo
como memorables.


A qu llamamos neoconstitucionalismo?
El denominado neoconstitucionalismo es una corriente u orientacin doctrinal de perfiles un tanto
difusos, lo que no impide que entre los propios defensores y cultivadores de esos planteamientos
se pueda hablar ya de un canon neoconstitucional[1]. Puesto que en las discusiones entre
neoconstitucionalistas y sus crticos uno de los reproches ms comunes es el de que se desfiguran
los conceptos y las definiciones de unos y otros, me permitir reproducir aqu la caracterizacin
que del neoconstitucionalismo, con nimo crtico, he ofrecido y, al menos en parte, desarrollado
en otros lugares[2]. Estas son las notas que definiran el modelo pleno o radical del
neoconstitucionalismo[3].

1. La mencin, como novedad muy relevante y determinante de una nueva y revolucionaria
manera de concebir el sistema jurdico, de la existencia en las constituciones contemporneas de
clusulas de derechos fundamentales y mecanismos para su efectiva garanta, as como de
clusulas de carcter valorativo cuya estructura y forma de obligar y aplicarse es distinta de las de
las reglas. Se tratara del componente material-axiolgico de las constituciones.

2. La muy importante presencia de ese tipo de normas, que conforman la constitucin material o
axiolgica, implica que las constituciones tienen su parte central o su pilar bsico en un
determinado orden de valores, de carcter objetivo.

3. As entendida, la Constitucin refleja un orden social necesario, con un grado preestablecido de
realizacin de ese modelo constitucionalmente prefigurado y de los correspondientes derechos.

4. Ese orden de valores o esa moral constitucional(izada) poseen una fuerza resolutiva tal como
para contener respuesta cierta o aproximada para cualquier caso en el que se vean implicados
derechos, principios o valores constitucionales. Tal respuesta ser una nica respuesta correcta o
parte de las respuestas correctas posibles. La pauta de correccin es una pauta directamente
material, sin mediaciones formales ni semnticas.

5. Esa predeterminacin de las respuestas constitucionalmente posibles y correctas lleva a que
deba existir un rgano que vele por su efectiva plasmacin para cada caso, y tal labor pertenece a
los jueces en general y a los tribunales constitucionales en particular, ya sea declarando
inconstitucionales normas legisladas, ya sea excepcionando, en nombre de la Constitucin y sus
valores y derechos, la aplicacin de la ley constitucional al caso concreto, o ya sea resolviendo con
objetividad y precisin conflictos entre derechos y/o principios constitucionales en el caso
concreto.

6. Puesto que en el orden axiolgico de la Constitucin quedan predeterminadas las soluciones
para todos los casos posibles con relevancia constitucional, el juez que resuelve tales casos no
ejerce discrecionalidad ninguna (Dworkin) o la ejerce slo en aquellos casos puntuales en los que,
a la luz de las circunstancias del caso y de las normas aplicables, haya un empate entre los
derechos y/o principios constitucionales concurrentes (Alexy).

7. En consecuencia y dado que las respuestas para esos casos con relevancia constitucional estn
prefijadas en la parte axiolgica de la Constitucin, el aplicador judicial de la misma ha de poseer
la capacidad y el mtodo adecuado para captar tales soluciones objetivamente impuestas por la
Constitucin para los casos con relevancia constitucional. Tal mtodo es el de ponderacin.

8. La combinacin de constitucin axiolgica, confianza en la prefiguracin constitucional en esa
parte axiolgica- de la (nica) respuesta correcta, la negacin de la discrecionalidad y el mtodo
ponderativo llevan a las cortes constitucionales a convertirse en suprainstancias judiciales de
revisin, pero, al tiempo, les proporcionan la excusa terica para negar ese desbordamiento de sus
funciones, ya que justifican su intromisin revisora aludiendo a su cometido de comprobar que en
el caso los jueces inferiores han respetado el contenido que constitucionalmente corresponde
con necesidad a cada derecho.

9. Puesto que los fundamentos de ese neoconstitucionalismo, por las razones expuestas en los
puntos anteriores, son metafsicos y se apoyan en una doctrina tica de corte objetivista y
cognitivista, en las decisiones correspondientes de los tribunales, y muy en particular de los
tribunales constitucionales, hay un fuerte desplazamiento de la argumentacin y de sus reglas
bsicas. Dicha argumentacin adquiere tintes pretendidamente demostrativos, puesto que no se
trata de justificar opciones discrecionales, sino de mostrar que se plasma en la decisin la
respuesta que la constitucin axiolgica prescribe para el caso. Con ello, la argumentacin
constitucional se tie de metafsica y toma visos fuertemente esotricos.

10. El neoconstitucionalismo, en consecuencia, posee tres componentes filosficos muy rotundos.
En lo ontolgico, el objetivismo derivado de afirmar que por debajo de los puros enunciados
constitucionales, con sus ambigedades y su vaguedad, con sus mrgenes de indeterminacin
semntica, sintctica y hasta pragmtica, existe un orden constitucional de valores, un sistema
moral constitucional, bien preciso y dirimente. En lo epistemolgico, el cognitivismo resultante de
afirmar que las soluciones precisas y necesarias que de ese orden axiolgico constitucional se
desprenden pueden ser conocidas y consecuentemente aplicadas por los jueces. En lo poltico y
social, el elitismo de pensar que slo los jueces o prioritariamente los jueces, y en especial los
tribunales constitucionales, estn plenamente capacitados para captar ese orden axiolgico
constitucional y lo que exactamente dicta para cada caso, razn por la que poseen los jueces el
privilegio poltico de poder enmendar al legislador excepcionando la ley y justificando en el caso
concreto la decisin contra legem, que ser decisin pro constitutione, por cuanto que es decisin
basada en algn valor constitucional.


El neoconstitucionalismo en Amrica Latina: enigmas de la sociologa del conocimiento jurdico.
Con el neoconstitucionalismo suceden algunos fenmenos que, bajo el prisma de una cierta
sociologa del conocimiento jurdico, resultan en verdad llamativos. Uno de ellos es la sintona
neoconstitucionalista entre tericos de orientacin ideolgica aparentemente opuesta,
fuertemente conservadores y tradicionalistas unos y altamente progresistas y deseosos de
cambios sociales los otros. Qu puede explicar que de tan hondas discrepancias polticas y
morales salga un acuerdo tan intenso respecto a la esencia axiolgica, moral, de la Constitucin,
respecto a la prioridad de esos valores constitucionales sobre los resultados de la soberana
popular o de la justicia objetiva sobre la poltica democrtica?

En mi opinin, se trata de una tregua y de un desplazamiento del campo en el que ha de darse la
batalla definitiva. Unos y otros se remiten a los jueces y confan en hacer valor sus valores y su
sistema moral por medio de la judicatura y a base de controlar y manejar a quienes integren los
ms altos tribunales. Yo estoy de acuerdo con usted en que lo que ha de dirimir el conflicto que
nos ocupa no es ni la letra de la ley ni la de la Constitucin, en lo que tengan de claras, y tampoco
la pura e inevitable discrecionalidad judicial en lo que haya de indeterminado en textos
constitucionales y legales, sino que han de hallar los jueces la respuesta nica y objetivamente
correcta a la luz de los valores superiores de la Constitucin y de los ms excelsos principios
constitucionales; pero..., voy a luchar para nombrar yo a esos jueces o para que sean de mi
cuerda.

Al neoconstitucionalista le suelen ocurrir dos cosas que para un observador externo y algo
escptico resultan bien llamativas. Una, que pese a su confianza en valores y principios
constitucionales y en la fuerza de irradiacin de la Constitucin material, nunca desdea la
ocasin para luchar por los nombramientos de magistrados afines para las cortes constitucionales
o los tribunales superiores. Dirase que esa Constitucin moral, armnica y objetiva, que con tango
rigor y certeza aporta para cada caso las soluciones indubitadamente correctas o de peso ms
claro a tenor de la debida ponderacin, en realidad le habla nada ms y slo le muestra el camino
debido al magistrado bien escogido, al de nuestro bando o de nuestro partido. Ese
neoconstitucionalista que desdea la poltica legislativa y que descree de que de las deliberaciones
sociales puedan seguirse leyes que encierren una mnima justicia o que no desmerezcan de los
ideales constitucionales, se lanza con pasin a la poltica judicial, diserta y conspira para que los
magistrados de las ltimas cortes sean unos u otros, en la conviccin de que slo una exigente
poltica de nombramientos de jueces podr servir para que la Constitucin, con sus valores y
principios, hable por s misma y haga verdad el plan social de justicia y beatitud que encierra. Por
s misma? Al parecer, la Constitucin habla por s misma, pero no a travs de cualquiera: hace falta
una especial cualificacin poltica del mdium. Por lo que se ve, los derechos pesan lo que pesan
en cada caso, pero para ponderarlos no vale la bscula de cualquiera. La Constitucin es muy
precisa, pero muy suya.

La otra peculiaridad de los neoconstitucionalistas es que no suelen dudar de que su moral
personal coincide, al menos en lo fundamental, con la moral objetiva que a la Constitucin da su
razn de ser y su aliento y que las cortes constitucionales y la judicatura en general ha de hacer
valer en cada caso y ocasin. No recuerdo haber odo nunca a un neoconstitucionalista afirmar
una cosa como esta: discrepo de esa sentencia porque mi lectura o mi ponderacin de los valores
o principios constitucionales en juego es diversa de la del tribunal, pero reconozco que la del
tribunal tambin puede ser correcta; o como sta: yo haba ponderado, pero mi ponderacin era
errnea y, sin duda, es ms acertada la que con mayor precisin o mejor mtodo ha llevado a cabo
el tribunal en su sentencia. No, su razonamiento acostumbra a ser de este otro tenor:
obviamente, el tribunal ha errado al ponderar o al calcular el alcance de la moral constitucional
para el caso, y cualquier observador imparcial colocado en mi lugar llegara a la misma conclusin
que yo mismo: el tribunal se equivoc por no pensar como el observador imparcial y como yo
mismo. A ese juego pcaro entre observadores imparciales y parciales se le suele llamar
constructivismo tico en estos tiempos de gatos pardos. El neoconstitucionalista nunca, por
definicin, hace ponderaciones constitucionales errneas; las errneas son, si acaso, las de los
tribunales o los colegas que no coincidan con las suyas.

Otro fenmeno que en sede de sociologa del conocimiento jurdico merecera un anlisis
detenido es el siguiente: el neoconstitucionalismo ha encontrado en muchos pases de
Latinoamrica su recepcin ms entusiasta en las universidades ms elitistas y caras, en las que
suelen estudiar los vstagos de las clases econmica, poltica y socialmente dominantes. No ser
sta regla son excepcin, pero s tendencia que como hiptesis lanzo para su examen y, si es el
caso, refutacin: cuanto ms cara y exclusiva una universidad, tanto ms y con mayor empeo se
darn sus constitucionalistas al neoconstitucionalismo y a la lectura moral de la Constitucin y de
sus derechos. Por qu ocurrir tal cosa?

Puede que buena parte de las peculiares circunstancias que acabamos de resear halle su
explicacin en lo que podramos denominar elitismo populista: las lites acadmicas, sociales y
jurdicas mantienen su preeminencia y su control sobre los resortes bsicos del sistema jurdico a
base de aduearse de la interpretacin constitucional y de aparentar que en la Constitucin se
encuentra el cimiento para la construccin de una sociedad al fin justa y equitativa, sociedad justa
y equitativa que ellos, expertos en principios y valores y armados con las herramientas de la ms
exquisita dogmtica constitucional -a ser posible adquirida en el extranjero-, al fin van a traer al
pas y a los ms menesterosos de sus conciudadanos. Tambin podramos hablar del complejo
acadmico-judicial: la judicatura se nutre, en lo personal y en lo doctrinal, desde la academia; en la
academia, a su vez, tienen su mejor voz y su mayor influencia esas universidades de las lites
econmicas y polticas; y los profesores que ocupan la vanguardia doctrinal del constitucionalismo
son aquellos que se legitiman con ttulos extranjeros y terminologas importadas. Todo ello para
explicar y hacer valer que la revolucin definitiva que conducir a la implantacin plena del Estado
social de Derecho en pases plagados de miseria, infestados de desigualdades hirientes y hasta
desangrados por las violencias de todo tipo, ser una revolucin pacfica que se har desde arriba
y gracias al humanismo y las luces de lo ms selecto de la sociedad y la academia.

Entindaseme, no es que me parezca mal que el profesorado ms granado de las universidades
ms costosas pretenda implantar la justicia social y los derechos de tercera y cuarta generacin a
golpe de principios y sentencias; bien al contrario, me parece de lo ms loable y estimulante. Lo
que se me hace raro es que no lo consiga, pese a que en sus aulas y bajo su magisterio se forman
los grupos rectores y las clases dominantes. Quiz es culpa de los viejos y rancios positivistas que
quedan en alguna universidad ms popular, ms barata y, en consecuencia, menos comprometida
con la liberacin de los oprimidos.

Tergiversar la historia del pensamiento jurdico?

Ese mensaje liberador que el neoconstitucionalismo criollo lanza en muchos pases
latinoamericanos adolece, a mi modo de ver, de varios desajustes graves. Por una parte, da una
ltima vuelta de tuerca a la tergiversacin de la historia jurdica y jurdico-doctrinal de los pases;
por otra, deja en la sombra la historia misma de la imposicin del Estado de Derecho democrtico
y social en aquellos pases en los que ha llegado a cierta realidad tangible, como en algunos
europeos. Repasemos sucintamente estos dos extremos, siempre con nimo polmico y en espera
de bien fundadas refutaciones.

[La culpa de todo lo tiene el positivismo]
La historia suele narrarse as en la literatura neoconstitucionalista al uso: el predominio de un
frreo y autoritario positivismo jurdico ha mantenido a las naciones y los pueblos de
Latinoamrica atados a las viejas estructuras de poder y privados de los derechos polticos y
sociales que prometen las constituciones modernas. El fetichismo de la ley no habra dejado a los
tribunales captar la potencia liberadora de los principios supremos de la moral jurdica; la
obnubilacin de los legisladores habra sido cortapisa para que los jueces dieran rienda suelta a su
compromiso con el pueblo y sus necesidades bsicas; el adoctrinamiento positivista en las
facultades de Derecho habra mantenido a las sucesivas generaciones de juristas en la alienacin y
sin tomar conciencia del papel de vanguardia que en la nueva revolucin jurdica les estaba
reservado. Porque no se pierda de vista que, a diferencia de lo que crean Marx y los marxistas de
antao, ahora la vanguardia de los cambios sociales han de ser los juristas y el motor de la historia
el Derecho, en particular el constitucional. A falta de proletarios con conciencia de clase,
profesores que hayan ledo a Dworkin; a falta de masas movilizadas, cortes constitucionales con
buenos principios.

Se trata de hermosos mitos, pero mitos al cabo y, como tales, poco respetuosos con la verdad de
los hechos y con el acontecer histrico realmente habido. Ni siquiera hace mucha falta insistir en
lo poco que de autoritario y lo mucho que de comprometido con la democracia y los derechos
fundamentales tuvieron los grandes tericos del positivismo jurdico del siglo XX, como Kelsen,
Hart o Bobbio. Tampoco cambia ese diagnstico si en la lista incluimos el positivismo jurdico
realista o empirista de los nrdicos europeos, como Alf Ross, o de los norteamericanos.
Igualmente, casi no merece la pena insistir en el dato histrico indiscutible de que quienes
forjaron la leyenda de que el positivismo jurdico era responsable de los desmanes de dictaduras
como la nacionalsocialista fueron antiguos nacionalsocialistas furibundos, como Karl Larenz o
Theodor Maunz, que jams fueron ni positivistas ni demcratas sinceros ni partidarios
convencidos de los derechos fundamentales, salvo en sus versiones ms elitistas, clasistas,
discriminatorias y clericales. No hace falta ir tan lejos porque basta recordar la propia historia
jurdica e ideolgica de esos pases americanos -y de Espaa-en los que una y otra vez el poder
dictatorial o ms autoritario ha justificado sus desatinos no mediante apelaciones al valor de la ley
legitimada en la soberana popular, no en un legalismo con fuerte carga procedimental y
garantista, no en la seguridad jurdica y la tolerancia de las ideas diversas, sino exactamente en lo
contrario: en un principialismo iusnaturalista, en la inescindible unin entre Derecho y moral
(verdadera), en la negacin de la discrecionalidad judicial y en la fe en nicas respuestas correctas
halladas en los estratos hondsimos de la tica jurdica, en justicias rancias y dignidades pretritas.

Si hablamos de Espaa, no fue el positivismo la doctrina oficial en los cuarenta aos de oprobiosa
dictadura de Franco, sino que en las universidades fueron los pocos positivistas perseguidos con
saa y en los tribunales se dio todo el privilegio a tomistas y defensores cerriles de la ley eterna.
No se confunda, por favor, el llamado legalismo positivista con el culto a la ley eterna que se
difundi desde las facultades de Derecho bajo todas las dictaduras fascistas, a uno y otro lado del
Ocano Atlntico. No fue el respeto a los dictados legislativos ni a la letra de la ley lo que hizo a los
altos tribunales una y otra vez comulgar con ruedas de molino, dar por buenas, justas, legtimas y
perfectamente jurdicas las torturas, la prdida de garantas procesales, la vulneracin de las
libertades primeras o el mantenimiento de la mayor parte de la poblacin en la indigencia y el
miedo; al contrario, todo ello se justific desde los sacrosantos principios y valores jurdicos que
los dictadores ponan en sus constituciones y leyes fundamentales o que los jueces del rgimen
encontraban en ellas a base de sofisticada hermeneusis y derroches de prudencia, frnesis y
razn prctica.

Acaso no es eso lo que por ejemplo, para el caso argentino, muestra con meridiana claridad
Alejandro Carri en su magnfico libro La Corte Suprema y su independencia[4]? Lo que la Corte
Suprema argentina hizo fue aplicar un principialismo de libro, ligar moral y Derecho del modo que
ms interesaba al poder en cada momento establecido y dar por legtimo y constitucional, matiz
arriba o matiz abajo, cada uno de los golpes militares habidos en aquel pas, incluidos los ms
sangrientos, y no precisamente porque las medidas tomadas por los golpistas fueran acordes con
la letra del texto constitucional; bien al contrario: se las hizo siempre compaginar con los
principios de fondo y los valores esenciales de la Constitucin. Es sa la gran ventaja del
principialismo y de la moralizacin del Derecho frente a la rigidez y la poca cintura que los
positivistas muestran cada vez que algn poder quiere pasarse el texto de la constitucin por el
arco de sus intereses o sus obsesiones?

En suma, no hay un solo rgimen dictatorial o autoritario del siglo XX en el que haya imperado el
supuesto culto positivista a la legalidad o se haya proclamado como divisa la separacin
conceptual entre Derecho moral o la tesis de las fuentes sociales del Derecho. Exactamente ha
ocurrido siempre al revs, ha sido el iusmoralismo, en cualquiera de sus versiones, el que ha
proporcionado el respaldo terico y la inspiracin prctica al desmn poltico y al abuso jurdico de
strapas y dictadores. No estoy afirmando con esto, en modo alguno, que todo iusmoralismo sea
dictatorial y fascistoide, sino que la tesis que sostengo y que someto a contrastacin histrica es
exactamente esta: no ha habido en los pases de nuestro mbito cultural dictadura que no se
quisiera y se proclamara antipositivista y iusmoralista.

Un ltimo detalle en este punto. Justamente porque las constituciones y los textos legales de
aquellas dictaduras o muy deficientes democracias estaban atestadas de valores, principios y todo
tipo de declaraciones para la galera axiolgica, los creadores de la doctrina del uso alternativo del
Derecho proponan, en su tiempo, que los jueces demcratas hicieran un uso alternativo de ese
tipo de clusulas, interpretndolas contra los intereses del respectivo rgimen y al servicio de la
democracia y de los derechos de las capas populares de la poblacin. Cuando las cosas fueron a
mejor, aquellos profesores y jueces alternativistas se hicieron garantistas y se hartaron de
advertir contra los riesgos autoritarios del iusmoralismo judicialista. Y ahora lo que apreciamos es
cmo un cierto neoconstitucionalismo se est convirtiendo en la patente de corso para que
poderes populistas y nada transparentes hagan un uso alternativo de las constituciones y las leyes,
esta vez en perjuicio de la democracia y en pro del autoritarismo. Porque todo autoritarismo se
justifica retricamente con la promesa de que traer la justicia social y la democracia ms
autntica; en eso no es distinto Chvez de Franco, pongamos por caso y por no mencionar a otros.

Se puede construir un Estado de Derecho democrtico y social a puro golpe de Constitucin o
hace falta algo ms?

Llegamos de esta forma a la otra cuestin, la de si el Derecho o la Constitucin obran milagros.
Pues milagroso sera que pudiera transformarse un pas de cabo a rabo con slo llenar el texto
constitucional de moralina, de valores colocados de tres en fondo, de principios y directrices, de
promesas de amor eterno y de proclamaciones de buenos deseos y certeros mtodos de
ponderacin. Se est de acuerdo o en desacuerdo terico con las tesis neoconstitucionalistas, se
impone una precisin adicional: el neoconstitucionalismo no significa lo mismo en sus lugares de
nacimiento, como Alemania o Italia, que en la mayor parte de Amrica Latina. En Europa es
culminacin, ms o menos afortunada, de toda una evolucin del Estado, la sociedad y las
constituciones; en Amrica Latina es, por lo comn, puro escarnio, subterfugio interesado, falsa
conciencia y fuente de nuevas manipulaciones de los de siempre sobre los de siempre.

[Orgenes de las ideas neoconstitucionalistas y cules son ellas]
Algunas de las ideas que estn en los orgenes de lo que llegara a llamarse neoconstitucionalismo
se explican por el miedo de sus autores y de su tiempo a las reformas sociales y a la ruptura del
orden moral, poltico y social establecido, no por afanes progresistas y liberadores.

[Alemania post-nazismo]
Ideas que son parte hoy del mapa conceptual neoconstitucionalista, como la de que

(i) la Constitucin es, en su fondo, un orden objetivo de valores, o

(ii) la de que los principios constitucionales tienen efecto de irradiacin (Austrahlungswirkung),

provienen de los aos sesenta en Alemania, de autores tan marcadamente conservadores como G.
Drig y de jueces tan obviamente conservadores como los que entonces ocupaban
el Bundesverfassungsgericht. Cierto que se vena de las abominaciones del nacionalsocialismo,
pero es rigurosamente falso que se pretendiera antes que nada dejar atrs la radical inmoralidad
de su sistema jurdico a base de religar el Derecho y la moral en el nivel mismo de la Constitucin.
Es rigurosamente falso porque aquellos constitucionalistas, como Drig y como Maunz, y la mayor
parte de aquellos jueces, como Weinkauff, haban sido nazis militantes y convencidos o haban
luchado en el frente y en los foros a favor del nazismo, y jams pidieron perdn por ello ni
proclamaron temor ninguno de que el nazismo pudiera retornar amparado en la legalidad. No, lo
que les preocupaba eran las revoluciones izquierdistas, el marxismo y las reformas sociales que
pusieran en cuestin el muy conservador orden de aquella democracia cristiana gobernante. Baste
pensar, si queremos referirnos al Bundesverfassungsgericht, en la lamentable sentencia de
la Berufsverbot. La Constitucin como orden objetivo de valores, s, pero el orden y los valores de
aquella clase poltica y jurdica manchada de sangre, que no haba pagado por sus complicidades
hitlerianas y que no quera ms democracia que la cristiana ni ms reforma que la que
permitiera perpetuar su dominio clerical e inmovilista.

Por otra parte, y dando un salto en el tiempo y en los caracteres, cuando Alexy o Zagrebelsky,
aparte de otras coincidencias[5], escriben sobre la crisis terminal del positivismo, sobre la
impregnacin tica de las constituciones, sobre la esencia axiolgica de las mismas, sobre la
peculiaridad ontolgica y estructural de los principios constitucionales en cuanto normas jurdicas,
sobre la ponderacin como mtodo para hallar la respuesta objetivamente correcta en los casos
de conflicto entre derechos fundamentales, lo hacen al final de una historia, en pases en los que
previamente han ocurrido ciertas cosas a lo largo de dcadas y hasta siglos. Es decir, no escriben
en Estados semifrustrados o semifallidos, ni en Estados en los que no hayan tenido su eco, aunque
sea tardo, las llamadas revoluciones liberales, ni en Estados en los que no est presente esa
estructura jurdico-institucional y ese modelo de legitimacin formal o procedimental que, segn
el anlisis clsico de Weber, es definitoria del Estado moderno.

Precisemos un poco ms. Que el neoconstitucionalismo principialista justifique mediante
principios y valores constitucionales decisiones contra legem, inaplicaciones puntuales de la ley
que venga al caso, se podr ver con ms o menos simpata, pero es lujo que cabe permitirse en
pases en los que existe y est bien asentada una cultura de la legalidad. Cuando la legalidad es la
regla en el comportamiento de la Administracin y en las sentencias de los jueces, la excepcin
puede asumirse y hasta justificarse, precisamente por ser excepcin. Cuando en los llamados
pases desarrollados la loable eficacia inmediata de ciertos derechos sociales se quiere conseguir a
golpe de sentencia y sin dar demasiada importancia a la poltica social por va legal, seguramente
pierden los propios derechos sociales, pero no sufren gravemente los derechos de otro tipo,
comenzando por los de libertad y siguiendo por los derechos polticos. En cambio, all donde las
libertades no estn mnimamente asentadas y reconocidas y donde los ciudadanos carecen
todava de cauces reales y viables para el ejercicio de sus derechos polticos ms bsicos, para el
ejercicio de la democracia y la realizacin de la soberana popular, en suma, los derechos sociales
instrumentalizados por jueces jaleados por profesores suelen ser la excusa perfecta para dejar en
menos an las libertades individuales y la democracia deliberativa. Ver a Chaves y a algunos
imitadores alardeando de constituciones llenas de principios, valores y ponderaciones y
asesorados por pobres diablos europeos que se dicen constitucionalistas y que van de pas en pas
cual mercenarios de saldo y profetas afsicos de la buena nueva constitucional, mientras que esos
mismos gobernantes cierran peridicos que se les oponen o reprimen a periodistas o simples
ciudadanos que los critican, debera hacer reflexionar a ms de un neoconstitucionalista
precipitado y superficial.

La historia del Estado moderno puede ciertamente explicarse en clave de valores morales,
vinculando su legitimidad a su capacidad para cumplir determinadas funciones relacionadas con
valores tenidos por supremos en la poca moderna. El Estado moderno nace como Estado
absoluto y, ya sea por la va de la doctrina de la soberana de Bodino o por la del contrato social de
Hobbes, se le pide que ponga fin a las guerras civiles y que brinde a sus ciudadanos, an sbditos,
garanta de su vida y su integridad fsica. Que el terror pueda venir de ese mismo Estado que ya
monopoliza la violencia y que se quiere legtimo nada ms que por tal monopolio, es temor que se
confirma y que dio pie a una nueva exigencia: que, adems de mantener la paz, el Estado vele por
la libertad de todos y cada uno de sus habitantes; tanta libertad como sea posible en igualdad y,
por tanto, libertad a travs de la igualdad ante la ley. El Estado legtimo ya ser Estado
domesticado mediante la sumisin del gobernante a Derecho. Nace as, por obra de la concepcin
del individuo y del poder legtimo de filsofos como Kant o Locke, el Estado de Derecho, como
Estado que es soberano pero que ya no se confunde con la persona del gobernante, pues ste ya
no es soberano: soberana es la ley, y la ley la hace el pueblo. Rousseau da otra vuelta de tuerca.
Llegados a este punto, ya no habr Estado legtimo si no asegura la vida y la integridad fsica a sus
ciudadanos, pero tambin la libertad mayor posible para todos, y tambin el igual derecho de
todos a participar en las decisiones que establezcan los contenidos de las leyes que a todos han de
obligar. Vida e integridad fsica, derechos de libertad, igualdad ante la ley y derechos polticos,
sos son los contenidos mnimos del Estado de Derecho, que ya tendr que ser Estado
constitucional y democrtico. Esos valores y esos fundamentos de legitimidad no los inventa ni los
descubre el neoconstitucionalismo hace cuatro das, sino que estn en los genes mismos del
pensamiento poltico de la modernidad.

Llegarn luego Marx y el marxismo, los pensadores socialistas y el sindicalismo obrero y quedar
en evidencia una laguna y bastante engao: toda esa libertad y toda esa igualdad puramente
formal o ante la ley son perfectamente compatibles con la ms radical explotacin de unas
personas por otras, y hasta la facilitan, disfrazando de igual lo desigual, otorgando estatuto
jurdico idntico a los socialmente dispares, aparentando que tienen el mismo poder de consentir
y decidir los que en los hechos lo tienen completamente diverso. De esas luchas saldrn nuevas
condiciones para el Estado de Derecho legtimo: ha de ser tambin Estado social y, mediante
polticas necesariamente redistributivas de la riqueza e igualadoras de las oportunidades, han de
asegurar a todos y cada uno de sus ciudadanos la satisfaccin al menos mnima de las necesidades
ms bsicas: sanidad, educacin, vivienda...

Esa suma de objetivos y de conquistas jurdico-polticas y constitucionales lleg a ser realidad en
algunos pases del mundo, en unos pocos solamente, por desgracia: en buena parte de Europa y
en Amrica del Norte. En esos mismos Estados quedarn, pues, energas liberadas y espacio
simblico y social para nuevas reivindicaciones, y alcanzar pleno sentido y posibilidad la lucha por
nuevas generaciones de derechos, ahora sobre todo derechos colectivos, como los
medioambientales. En ese marco histrico, social, poltico, econmico y jurdico, ni Dworkin ni
Alexy ni Zagrebelsky desentonan lo ms mnimo. En Bolivia tal vez s, o en Per. En ese marco el
neoconstitucionalismo representa un cierto intento para mejorar caso por caso la justicia de las
decisiones, all donde en general la ley es eficaz y efectiva como medio para lograr altos
estndares de justicia social, donde nadie -o casi- se muere de hambre, donde el crimen an es
noticia de primera pgina, donde el analfabetismos se ha erradicado. No se entienda que estoy
contando una historia de buenos y malos, sino de suertes y desgracias: ha habido pases, los
llamados del primer mundo, que han tenido una enorme fortuna[6], simplemente eso; no es
mrito moral ni merecimiento de otro tipo.

La secuencia antes relatada posiblemente no es casual. Para que exista Estado social seguramente
hay que comenzar por construir antes que nada un autntico Estado. Alexy o Dworkin sin Max
Weber cojean. Para que la irrenunciable igualdad de oportunidades no sea cruel caricatura, han de
estar previamente aseguradas las libertades individuales, como maravillosamente nos ense
Isaiah Berlin, pues a qu vamos a poder aspirar si no se nos permite ni hablar u opinar siquiera.
Para que tenga pleno sentido ponderar entre libertades en litigio en este o aquel caso, ha de
haber sido previamente la ley general capaz de asegurar la vida de todos y la esclavitud de
ninguno. Y as sucesivamente.

Que los de la Europa Central o del Norte se cansen de la democracia o acaben abominando de la
ley general y abstracta y de su ceguera, es ms que comprensible y tal vez sirva para dar impulso a
nuevos modelos de Estado legtimo que, sin negar los logros anteriores, nos hagan ms felices.
Que para esa aventura vuelvan los profesores a echarse en brazos de iusnaturalismos y
objetividades morales y dejen entre parntesis ese culto a la ley legtima que se dice propia del
positivismo, pero que ha sido sea de identidad de toda una cultura del Estado de Derecho,
tambin se puede entender y hasta mirar con simpata. Pero que sean pases como Ecuador los
que renuncien a lo que propiamente jams tuvieron, por desgracia, los que confen en mesas y
profetas, los que desprecien la legalidad y piensen que las reformas sociales ms justas y
necesarias van a llegar desde el poder y por concesin graciosa de presidentes o altos tribunales,
da miedo y algo de lstima, si se me permite la expresin.

Si yo fuera ecuatoriano, querra una Constitucin tan moderna como discreta, con ms garantas
reales que declamaciones importadas e impostadas. Si yo fuera ecuatoriano, querra un sistema
jurdico que a m y a todos mis conciudadanos nos asegurara la libertad en igualdad y sentirnos
dueos de los destinos individuales y colectivos, dueos por nosotros mismos y sin paternalismo
ajeno, dueos porque el sistema jurdico nos asegura que nadie nos maltratar arbitraria e
impunemente, porque el sistema jurdico nos asegura que podemos adquirir los elementos de
juicio y la cultura para deliberar en democracia, porque el sistema jurdico nos asegura que no se
nos puede ni castigar ni premiar por criticar al poder establecido ni por alabarlo, porque el sistema
jurdico nos asegura que los jueces defienden antes que nada a los ciudadanos frente al poder y no
al poder frente a los ciudadanos. Si yo fuera ecuatoriano, en suma, soara con que pronto yo o
mis hijos pudiramos vivir como suecos o como daneses sin renunciar a ser ecuatorianos y sin
tener que irnos a Suecia o Dinamarca; y sin rendir pleitesa a ningn poder ni tener que dar las
gracias a nadie ms que a nuestro esfuerzo colectivo y en libertad. Si yo fuera ecuatoriano,
simpatizara con aquellos tericos del Derecho y de la Constitucin que quisieran darme voz en
libertad en lugar de regalarle, sin control, mi representacin a presidentes, jueces o cualesquiera
otros caprichosos ponderadores de principios.

Si yo fuera ecuatoriano, estara ciertamente esperanzado, pues, en medio de tantas dificultades y
tantos malos ejemplos propios y ajenos, vera que en mi pas existen abogados ntegros que
defienden, aun con riesgo propio, las causas ms justas de la libertad y la igualdad; que existen
juristas capaces y formados que cuando hablan del Derecho y la Constitucin no buscan
subterfugios para hacer valer su personal moral o sus particulares intereses, sino el inters general
y el bien del pueblo libre; que existen profesores que cuando explican el Derecho y la Constitucin
a sus estudiantes buscan y fomentan el dilogo entre las doctrinas, la ilustracin por la va del
conocimiento autntico y el ejercicio de la nica libertad en el debate amistoso, pues no otra cosa
es la vida acadmica sino debate en libertad y entre los que saben y los que quieren aprender. Si
yo fuera ecuatoriano, vera con optimismo mi futuro y el de mi pas porque existen abogados,
juristas y profesores como el doctor Jorge Zavala Egas. Sus estudiantes son su semilla, su obra el
testimonio y el fruto de todos ser la libertad en igualdad.


Len (Espaa), 30 de abril de 2010.
[1] Miguel Carbonell, Leonardo Garca Jaramillo (eds.), El canon neoconstitucional, Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 2010.
[2] Cfr. Juan Antonio Garca Amado, Sobre el neoconstitucionalismo y sus precursores, F.
Mantilla Espinosa (ed.), Controversias constitucionales, Bogot, Editorial Universidad del Rosario,
2008, pp. 24ss; Neoconstitucionalismo, ponderaciones y respuestas ms o menos correctas.
Acotaciones a Dworkin y Alexy, en Miguel Carbonell, Leonardo Garca Jaramillo (eds.), El canon
neoconstitucional, cit., pp. 369ss.
[3] En consecuencia, podramos decir que una doctrina merecer tanto ms el nombre de
neoconstitucionalista cuanto ms se acerque a este modelo, es decir, cuantas ms de esas notas
definitorias contenga.
[4] Alejandro Carri (con la colaboracin de Alberto F. Garay), La Corte Suprema y su
independencia, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996.
[5] Como la muy intensa -y absolutamente respetable- religiosidad de ambos.
[6] O que se han aprovechado perversamente de otros, si se prefiere ver as.