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Gestion juridique,

fiscale et sociale
MANUEL ET
APPLICATIONS
Corrigs inclus
Jean-Michel DO CARMO SILVA
Docteur en droit
Professeur associ
Grenoble cole Management
Laurent GROSCLAUDE
Matre de confrences
luniversit de Toulouse 1 Capitole
et lIAE de Toulouse
Avec la collaboration de
Madeleine Sanchez
2011/2012
5
e
dition mise jour
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m01debut p. 1 folio : 1 --- 29/9/011 --- 18H25
1
Les auteurs remercient Madeleine Sanchez davoir accept de rdiger le chapitre 3,
La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs .

Dunod, Paris, 2011


ISBN 978-2-10-057114-7
ISSN 1269-8792
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m01debut p. 2 folio : 2 --- 2/11/011 --- 11H51
2
Sommaire
Pour russir le DCG et le DSCG VII
Manuel, mode demploi VIII
Programme de lpreuve n
o
6 DCG XI
Abrviations XIV
PARTIE 1 Lactivit de lentreprise 1
CHAPITRE 1 Les contrats conclus par lentreprise 3
Section
prliminaire Prsentation gnrale 3
Section 1 La ngociation des contrats 7
Section 2 Les conditions de formation et de validit des contrats 12
Section 3 La sanction des conditions de formation et de validit
des contrats : la nullit 35
Section 4 La force obligatoire des contrats 39
Section 5 Linexcution des contrats 45
Section 6 Les sanctions de linexcution des contrats 47
Section 7 Les rgles spcifiques certains contrats 56
Fiche 1 La mise en demeure 85
Applications 87
CHAPITRE 2 Lentreprise et ses concurrents 95
Section 1 Les concentrations dentreprises 95
Section 2 Les pratiques anticoncurrentielles 101
Section 3 La concurrence dloyale 110
Section 4 La transparence et les pratiques restrictives de concurrence 115
Fiche 2 Abus de position dominante et thorie des prix prdateurs 122
Applications 124
CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs 127
Section 1 Les lments gnraux de droit pnal 127
Section 2 Les infractions pnales spcifiques 139
Fiche 3 Les infractions priphriques 154
Applications 156
CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale 159
Section 1 Les relations non contentieuses entre lentreprise
et ladministration fiscale 159
Section 2 Les recours de lentreprise contribuable contre
ladministration fiscale 171
Fiche 4 Rescrit abus de droit 176
Applications 178
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m02somgen p. 1 folio : 3 --- 29/9/011 --- 16H16
3
III
PARTIE 2 Le fonctionnement de lentreprise 181
CHAPITRE 5 Constitution et transformation de lentreprise 183
Section 1 Les rgles de constitution 183
Section 2 La transformation 192
Fiche 5 Lentreprise individuelle responsabilit limite (EIRL) 199
Fiche 6 Le statut dauto-entrepreneur (loi du 4 aot 2008) 201
Fiche 7 Statuts types EURL 203
Fiche 8 La socit responsabilit limite (SARL) 205
Fiche 9 La socit anonyme (SA) 208
Application 211
CHAPITRE 6 La direction de lentreprise et les relations entre ses acteurs 213
Section 1 Les organes de direction 213
Section 2 Les relations dirigeants/associs 224
Applications 242
CHAPITRE 7 Lutilisation des NTIC par lentreprise 245
Section 1 La gestion des donnes informatiques 245
Section 2 Le commerce lectronique 248
Application 253
CHAPITRE 8 La fiscalit des changes internationaux de lentreprise 255
Section 1 Les principes gnraux 255
Section 2 Applications aux principales impositions 262
Application 274
PARTIE 3 Le financement de lentreprise 277
CHAPITRE 9 Le financement par fonds propres 279
Section 1 Les titres reprsentatifs de fonds propres 279
Section 2 Les oprations sur capital social 291
Section 3 Louverture aux marchs : offre au public et cotation
des titres financiers 302
Fiche 10 La catgorisation des droits sociaux : illustrations
et impacts 306
Fiche 11 Les stock-options et les attributions dactions gratuites 307
Applications 309
CHAPITRE 10 Le financement par compte courant 311
Section 1 La convention de compte courant 311
Section 2 La fiscalit du compte courant 313
Application 314
CHAPITRE 11 Le financement par le crdit 315
Section 1 Lemprunt classique 315
Section 2 Lemprunt obligataire 318
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m02somgen p. 2 folio : 4 --- 29/9/011 --- 16H17
4
Sommaire
IV
Section 3 Le crdit-bail 329
Section 4 Les garanties du crdit 332
Fiche 12 Le cot du crdit 340
Applications 342
CHAPITRE 12 Le financement par la mobilisation de crances 345
Section 1 Lescompte des effets de commerce 345
Section 2 Laffacturage 347
Section 3 La cession et le nantissement de crances professionnelles 350
Application 354
CHAPITRE 13 Les nouveaux instruments de financement 355
Section 1 Les titres complexes 355
Section 2 Les titres subordonns 362
Fiche 13 Crdits subprimes et titrisation de crances douteuses 365
Application 366
PARTIE 4 Les restructurations et groupes dentreprises 369
CHAPITRE 14 La notion de groupe et ses structures 371
Section 1 La notion de groupe et sa ralit 371
Section 2 Les structures des groupes 375
Applications 386
CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes 389
Section 1 Les structures socitaires des groupes 389
Section 2 Les prises de participations et de contrle 394
Section 3 Les fusions et scissions 420
Fiche 14 Lautorit des marchs financiers, gendarme de la bourse 445
Fiche 15 Les pactes dactionnaires 446
Fiche 16 Les actions traantes ou reflet 447
Fiche 17 Rendement, capitalisation et PER 449
Fiche 18 La socit par actions simplifie (SAS) 450
Fiche 19 La socit civile (SC) 453
Fiche 20 La socit en commandite par actions (SCA) 456
Fiche 21 La socit en nom collectif (SNC) 459
Applications 462
CHAPITRE 16 Le cadre juridique des groupes 465
Section 1 Les aspects juridiques et sociaux 466
Section 2 Les aspects fiscaux 480
Fiche 22 OPA et salaris 484
Fiche 23 Le montage SCI/socit dexploitation 485
Application 487
CHAPITRE 17 Les autres modes de coopration interentreprises 489
Section 1 Les structures juridiques de coopration 489
Section 2 Les contrats de coopration 499
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m02somgen p. 3 folio : 5 --- 29/9/011 --- 16H18

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.
5
Sommaire
V
PARTIE 5 Les mutations de lentreprise 505
CHAPITRE 18 La transmission de lentreprise 507
Section 1 La transmission titre onreux de lentreprise 507
Section 2 La transmission titre gratuit de lentreprise 535
Fiche 24 La transmission de lentreprise individuelle responsabilit
limite 555
Applications 557
CHAPITRE 19 Lentreprise en difficult 559
Section 1 Prvention et traitement non judiciaires des difficults
de lentreprise 559
Section 2 La sauvegarde de lentreprise 569
Section 3 Le redressement judiciaire de lentreprise 596
Section 4 La liquidation judiciaire de lentreprise 603
Section 5 Les sanctions des dirigeants 613
Fiche 25 La faillite internationale 617
Applications 619
CHAPITRE 20 La fin de lentreprise 621
Section 1 La cessation de lactivit de lentreprise individuelle 621
Section 2 La dissolution de la socit 626
Application 633
PARTIE 6 Les associations et les fondations 635
CHAPITRE 21 Les associations loi 1901 637
Section 1 Aspects juridiques 637
Section 2 Aspects fiscaux 650
Section 3 Aspects sociaux 658
Applications 662
CHAPITRE 22 Les fondations 665
Section 1 La notion de fondation 665
Section 2 Les fondations abrites 666
Section 3 Les fondations reconnues dutilit publique 667
Section 4 Les fondations dentreprise 669
ANNEXES
Corrigs des applications 673
Index 713
Table des matires 721
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m02somgen p. 4 folio : 6 --- 29/9/011 --- 16H18
6
Sommaire
VI
Pour russir le DCG et le DSCG
Le cursus des tudes conduisant lexpertise comptable est un cursus dexcellence,
pluridisciplinaire, vers lequel se dirigent, raison, de plus en plus dtudiants.
Dunod dispose depuis de trs nombreuses annes dune exprience confirme dans la
prparation de ces tudes et offre aux tudiants comme aux enseignants une gamme,
complte douvrages de cours, dentranement et de rvision qui font rfrence.
Ces ouvrages sont entirement adapts aux preuves, leur esprit comme leur
programme, avec une qualit toujours constante. Ils sont tous rgulirement actualiss
pour correspondre le plus exactement possible aux exigences des disciplines traites.
La collection Expert Sup propose aujourdhui :
des manuels complets mais concis, strictement conformes aux programmes nouveaux,
comportant des exemples permettant lacquisition immdiate des notions exposes,
complts dun choix dapplications permettant lentranement et la synthse ;
des livres de cas pratiques originaux, spcialement conus pour la prparation des
preuves ;
la srie Russir , spcifiquement ddie lentranement lexamen.
Elle est complte dun ensemble doutils pratiques de rvision, avec la collection Express
DCG, ou de mmorisation et de synthse avec les Petits (Petit fiscal, Petit social, Petit
Compta, Petit Droit des socits...).
Ces ouvrages ont t conus par des enseignants confirms ayant une exprience
reconnue dans la prparation des examens de lexpertise comptable.
Ils esprent mettre ainsi la disposition des tudiants les meilleurs outils pour aborder
leurs tudes et leur assurer une pleine russite.
Jacques Saraf
Directeur de collection
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 1 folio : 7 --- 29/9/011 --- 16H22
7
VII
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 2 folio : 8 --- 29/9/011 --- 16H23
8
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 3 folio : 9 --- 29/9/011 --- 16H24
9
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 4 folio : 10 --- 29/9/011 --- 16H24
10
Programme de lpreuve n
o
1 du DSCG
Gestion juridique, fiscale et sociale
*
DURE
DE LENSEIGNEMENT
NATURE DE LPREUVE DURE COEFFICIENT
( titre indicatif)
180 heures
20 crdits europens
preuve crite portant sur ltude
dun cas ou de situations pratiques
pouvant tre accompagnes
de commentaires
dun ou plusieurs documents
et/ou dune ou plusieurs questions
4 heures 1,5
THMES SENS ET PORTE DE LTUDE NOTIONS ET CONTENUS
1. Lentreprise et son
environnement (50 heures)
1.1 lments gnraux
sur les contrats
Lactivit de lentreprise a une traduction
juridique usuelle par le biais des contrats. Le
contrat est un outil dorganisation de la vie
des affaires.
Principes fondateurs du droit des contrats
La formation du contrat
conditions de formation
clauses contractuelles particulires
sanctions des conditions de formation
Lexcution du contrat
les obligations excuter (voulues par les parties, imposes par le
juge) ; interprtation du contrat
effet relatif au contrat
sanctions de linexcution en distinguant celles visant lexcution du
contrat, celles visant lanantissement du contrat et celles visant la
rparation de linexcution (responsabilit contractuelle)
1.2 La diversit des contrats
Le contrat est le support juridique de la
relation qui lie lentreprise son client.
Le contrat de vente, le contrat dentreprise : formation et effets
Les contrats de distribution : concession et franchise
Les contrats de consommation :
achat de biens ou de prestations de services : protection du
consommateur, formation et excution du contrat
le contrat de crdit la consommation : formation et effets
Le transfert des risques lis lactivit et au
patrimoine de lentreprise vers les
compagnies dassurance est une pratique
largement rpandue. Sont examins les
risques usuellement assurs, rsultant
dactions de lentreprise ou dvnements
quelle subit.
Lassurance-vie constitue un lment de
gestion patrimoniale en tant que tel,
galement utilis comme garantie de crdit.
Elle rpond sur le plan juridique des rgles
particulires, en premier lieu du fait de son
quadripartisme (assureur, souscripteur, assur
et bnficiaire).
Le contrat dassurance : mcanisme, formation, effets
la couverture des risques de lentreprise par les contrats dassurances
la gestion patrimoniale de lentrepreneur par les contrats
dassurance-vie : conclusion, gestion et dnouement du contrat
D
(1) Arrt du 8.03.2010.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 5 folio : 11 --- 29/9/011 --- 16H37
11
XI
THMES SENS ET PORTE DE LTUDE NOTIONS ET CONTENUS
1.3 Droit pnal
Dans le cadre de ses activits, lentreprise
peut mettre en cause sa responsabilit
pnale. Cette dernire a pour objet
linfraction et pour but la dfense sociale. La
mise en uvre de la responsabilit pnale de
lentreprise doit tre entoure de nombreuses
garanties tant en terme de droit substantiel
quen terme de droit processuel.
Un certain nombre dinfractions spciales
sont destines protger les actionnaires
mais aussi les tiers contre certains
comportements des dirigeants de la socit,
dirigeants de droit ou dirigeants de fait.
Le droit pnal gnral :
les lments constitutifs de linfraction
la classification des infractions
lidentification de la personne responsable (lauteur, le complice)
la peine
La procdure pnale :
les actions : laction publique, laction civile
linstruction prparatoire : juge et chambre dinstruction
le jugement et les voies de recours
Le droit pnal spcial des affaires et des socits :
abus de biens sociaux
distribution de dividendes fictifs
prsentation ou publication de comptes annuels ne donnant pas une
image fidle
infractions relatives la constitution et la dissolution de la socit,
aux assembles, au contrle de la socit, ainsi quaux droits sociaux et
aux modifications du capital social
1.4 Lentreprise
et la concurrence
Lactivit de lentreprise doit composer avec
les rgles de fonctionnement du march et
particulirement le respect dun certain
quilibre entre les concurrents, de faon
assurer dune part, la protection du march
et dautre part, la protection des concurrents.
Le contrle des concentrations en droit communautaire et en droit interne
La rglementation des pratiques anticoncurrentielles : entente et abus de
position dominante en droit communautaire et en droit interne
La surveillance des comportements : action en concurrence dloyale,
rglementation en matire de prix et de facturation
Le droit des pratiques restrictives : revente perte, prix imposs et
pratiques discriminatoires
1.5 Lentreprise et
ladministration fiscale
Dans le cadre de son activit, lentreprise, qui
est par ailleurs contribuable, doit respecter la
rglementation fiscale. Ladministration se
rserve la possibilit de contrler lapplication
de la rgle par le biais des contrles fiscaux.
Les relations avec ladministration fiscale : agrment et rescrit
Les diffrentes formes de contrle fiscal
La vrification de comptabilit
Lissue du contrle fiscal
Le contentieux et la procdure fiscale
Notions sur le contentieux communautaire
1.6 Lentreprise et la
dimension environnementale
Lentreprise ne peut exercer son activit en
faisant abstraction, tant dans son mode de
fonctionnement quau travers des produits ou
services quelle commercialise, de la
dimension environnementale.
Les obligations de communication des entreprises en matire
denvironnement
2. Le dveloppement
de lentreprise (20 heures)
Lentreprise qui se dveloppe peut tre
confronte des problmes dadaptation de
sa structure juridique son niveau dactivit.
Cette adaptation peut tre de nature
juridique.
Droit et fiscalit de :
la constitution des socits
la transformation des socits
Le dveloppement de lentreprise peut
ncessiter une volution de sa gouvernance,
cest--dire des modes de direction de
lentreprise et des relations avec les associs
ou actionnaires. On aborde ainsi la
problmatique du gouvernement dentreprise.
Les relations entre les dirigeants et les associs
Le conseil dadministration, le directoire et le conseil de surveillance : rle
et attributions
Les dispositifs permettant damliorer la transparence du fonctionnement
des socits
Le dveloppement de lactivit de lentreprise
conduit celle-ci dvelopper ses moyens de
communication mais aussi dlaboration ou
dmission dinformations notamment sous
forme numrique. Loutil informatique occupe
souvent une place centrale dans la vie
quotidienne de lentreprise.
Notions essentielles de droit de linformatique
Les principales rgles juridiques rgissant lutilisation de lInternet (sites,
transactions et signature lectronique)
Lentreprise peut galement se dvelopper
hors du cadre strictement national. Cette
dimension comporte de multiples retombes
pour lentreprise notamment dans la
domaine fiscal.
Les rgles dimposition des affaires internationales : rgles de territorialit,
principes de traitement de la double imposition, dtermination et
imposition du rsultat, TVA et changes internationaux ou
intracommunaitaires
D
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 6 folio : 12 --- 29/9/011 --- 16H38
12
Programme de lpreuve n
o
1, DSCG gestion juridique fiscale et sociale
XII
D
THMES SENS ET PORTE DE LTUDE NOTIONS ET CONTENUS
3. Le financement de
lentreprise (20 heures)
Les modalits de financement de lentreprise
sont multiples. Les conditions juridiques et
fiscales dobtention et dutilisation dune
source de financement donne font partie
des paramtres de la dcision de choix.
Le rgime juridique et fiscal des augmentations et rductions de capital
Les pactes dactionnaires
Le financement par compte courant
Le financement par recours aux marchs financiers : la socit cote
Le rgime juridique et fiscal du financement long et moyen terme
(emprunts obligatoires, contrats de financement)
Les garanties du crdit
4. De lentreprise au groupe
(40 heures)
4.1 Les implications
juridiques, fiscales et sociales
de lexistence dun groupe
Lentreprise peut tre amene se
dvelopper par des prises de participations
dans dautres entreprises. Les entreprises
concernes font alors partie dun groupe. Le
droit donne un cadre cette ralit
conomique.
Droit du travail appliqu aux groupes
Rgimes fiscaux de groupe et traitement fiscal des oprations internes aux
groupes
Droit des socits applicable aux prises de participations et la dtention
de participations dans le capital dautres socits ou groupements
Rgles juridiques, fiscales et sociales gouvernant certains modes de
coopration inter-entreprises : GIE, GEIE, location grance, contrats
dintrts communs
4.2 La restructuration
de lentreprise
Lentreprise est souvent partie prenante dans
des oprations de restructuration qui visent
rationaliser lorganisation dactivits au sein
dun groupe ou organiser de manire
diffrente les activits de lentreprise. Compte
tenu des enjeux, ces oprations sont
troitement rglementes.
Le rgime juridique, fiscal et social des oprations de :
fusions de socits
scissions de socits
apports partiels dactifs
transmission universelle de patrimoine
5. La prennit de
lentreprise (40 heures)
5.1. Lentreprise en difficult
Nombreuses sont les difficults qui peuvent
menacer la prennit de lentreprise. Le droit,
en cherchant prserver les intrts des
diffrents partenaires de lentreprise, va
encadrer de manire spcifique la vie de
lentreprise durant cette priode.
La prvention des difficults
Le traitement des difficults :
les procdures collectives
les sanctions
Aspects de droit communautaire
5.2 La transmission
de lentreprise
Lentreprise peut tre cde, quelle soit
exploite sous forme dentreprise individuelle
ou sous forme socitaire.
De mme, lentreprise est un lment dun ou
plusieurs patrimoines et, ce titre, entre dans
le cadre des oprations affectant un
patrimoine.
La transmission titre onreux de lentreprise :
la cession de lentreprise individuelle (vente du fonds de commerce)
la cession de droits sociaux
La transmission titre gratuit de lentreprise :
les consquences du dcs de lassoci ou du dirigeant de lentreprise
individuelle
la donation de lentreprise ou des droits sociaux
5.3 La disparition
de lentreprise
Lentrepreneur ou les associs peuvent
dcider de mettre un terme la vie de
lentreprise.
La cessation dactivit de lentreprise individuelle : rgime juridique et
fiscal
La dissolution de la socit : rgime juridique et fiscal
6. Les associations et autres
organismes but non
lucratif (10 heures)
Les associations sont prsentes dans tous les
domaines et certaines dentre elles ont une
activit quivalente celle dentreprises. La
constitution et le fonctionnement des
associations et des autres organismes but
non lucratif soulvent de nombreuses
questions juridiques, fiscales et sociales.
Aspects juridiques, fiscaux et sociaux des associations et autres
organismes but non lucratif
Indications complmentaires
2.1 Dans la couverture des risques de lentreprise sont tudier : IARD : assurance dommages, RC produits, RC
exploitation, pertes dexploitation, responsabilit du chef dentreprise, assurances hommes-cls.
La gestion du contrat dassurance-vie permet daborder les rachats et avances. Les aspects fiscaux sont exposer.
2 Lors de ltude du conseil dadministration, du directoire et du conseil de surveillance, on sintressera en particulier
au rle de chacun de ces organes en matire de qualit de linformation comptable et financire.
4.2 On tudiera, dans le cadre des oprations de restructuration, le recours la socit europenne.
5.2 Il sagit daborder les aspects juridiques, fiscaux et sociaux lis la transmission de lentreprise. La situation familiale
de la personne faisant lopration (prsence ou absence denfants, mariage, PACS) doit tre prise en compte.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 7 folio : 13 --- 29/9/011 --- 16H39
13
Programme de lpreuve n
o
1, DSCG gestion juridique fiscale et sociale
XIII
D
Abrviations
BODACC Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales
Cass. 1
re
civ. Cour de cassation, premire Chambre civile
Cass. com. Cour de cassation, Chambre commerciale
Cass. crim. Cour de cassation, Chambre criminelle
C. assur. Code des assurances
C. civ. Code civil
C. consom. Code de la consommation
C. com. Code de commerce
C. trav. Code du travail
CGI Code gnral des impts
CJUE Cour de justice de lUnion europenne
CMF Code montaire et financier
CP Code pnal
CPCE Code des postes et des communications lectroniques
CPI Code de la proprit intellectuelle
CPP Code de procdure pnale
EIRL Entreprise individuelle responsabilit limite ou Entrepreneur individuel
responsabilit limite
EURL Entreprise unipersonnelle responsabilit limite
IR Impt sur le revenu
IS Impt sur les socits
RCS Registre du commerce et des socits
SA Socit anonyme
SARL Socit responsabilit limite
SAS Socit par actions simplifies
SNC Socit en nom collectif
SRP Seuil de revente perte
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m03debut p. 8 folio : 14 --- 29/9/011 --- 16H39
14
LACTIVIT DE
LENTREPRISE
CHAPITRE 1 Les contrats conclus par lentreprise
CHAPITRE 2 Lentreprise et ses concurrents
CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs
CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 1 folio : 1 --- 29/9/011 --- 16H43
1
1
P AR T I E
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 2 folio : 2 --- 29/9/011 --- 16H43
2
Les contrats conclus
par lentreprise
section
prliminaire Prsentation gnrale
section 1
La ngociation des contrats
section 2
Les conditions de formation et de validit des contrats
section 3
La sanction des conditions de formation et de validit
des contrats : la nullit
section 4
La force obligatoire des contrats
section 5
Linexcution des contrats
section 6
Les sanctions de linexcution du contrat
section 7
Les rgles spcifiques certains contrats
fiche
e
applications
Le contrat est un outil juridique la disposition, notamment, des entreprises. Cest par des
contrats que lentreprise accomplit son activit conomique.
section prliminaire
prsentation gnrale
1. Contrats et obligations
Les rgles juridiques qui gouvernent les contrats sont une partie dun ensemble plus vaste
que lon appelle le droit des obligations. Le droit des obligations est une branche du droit
civil, lequel constitue lui-mme une branche du droit priv. Il existe des contrats de droit
public (dans le cadre de marchs publics par exemple). Ils obissent des rgles particulires
qui ne seront pas envisages dans cet ouvrage.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 3 folio : 3 --- 29/9/011 --- 16H43
3
1
C H A P I T R E
3
Dfinition de lobligation. Dans un sens large, le terme obligation dsigne tout ce que
la loi commande de faire ou de ne pas faire. Mais, lorsque lon dit que le droit des contrats
est une partie du droit des obligations, cest dans un sens bien spcifique, plus troit, quil
faut entendre le mot obligation.
Dans un sens troit, celui voqu lorsque lon parle de droit des obligations, lobligation
dsigne un lien de droit de nature patrimoniale entre deux personnes, en vertu duquel lune,
le crancier, peut exiger de lautre, le dbiteur, une certaine prestation (payer un prix, un
loyer, rparer un dommage, etc.) ou une certaine abstention (cesser de troubler les voisins,
ne pas faire concurrence son ex-employeur, etc.). Lobligation est alors un lment du
patrimoine du crancier (cest un actif pour lui), comme du dbiteur (cest un lment du
passif).
Acte juridique. Le contrat est un acte juridique. Dans lacte juridique les effets de droit sont
voulus, la diffrence du fait juridique. Le contrat est un accord de volont en vue de
produire des effets de droit ; il a vocation crer des obligations civiles.
2. Dfinition du contrat
Article L. 1101 du Code civil. Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs
personnes sobligent, envers une ou plusieurs autres, donner, faire ou ne pas faire quelque
chose.
Dfinition. Le contrat est un accord de volont conclu afin de crer des obligations juridiques.
Un accord de volont. Cest un accord de volont, ce qui le distingue dun acte juridique
unilatral lequel nat par la manifestation dune seule volont. Un contrat est donc toujours
conclu entre au moins deux personnes.
En vue de crer des effets de droit. Laccord de volont est form dans le dessein de crer des
effets de droit. Le plus souvent ces effets sont des obligations juridiques. Celles-ci sont
contenues dans des clauses ; lensemble des clauses (ou stipulations) constitue le contrat.
3. Classification des contrats et des obligations contractuelles
3.1 Classification des contrats
Il y a plusieurs faons de classer les contrats. On ne prsentera que quelques classifications,
certaines nonces par le Code civil, dautres communment admises.
Classification Dfinition
Contrat nomm
et contrat innomm
Le contrat nomm est un contrat prtabli par la loi qui le rglemente
spcialement (exemples : vente, mandat, dpt, prt). Le contrat innom est
celui qui ne fait pas lobjet dune rglementation spciale par la loi.
Contrat unilatral
et contrat
synallagmatique
Le contrat unilatral cre une obligation la charge dune partie, lautre ne
devant rien (exemples : prt, cautionnement). Dans le contrat synallagmatique,
ou bilatral, les deux parties ont des obligations lune envers lautre ; les
obligations sont rciproques (exemple : vente).
D
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 4 folio : 4 --- 29/9/011 --- 16H47
4
1
P A R T I E
CHAPITRE 1 Les contrats conclus par lentreprise
4
Classification Dfinition
Contrat titre gratuit
et contrat
titre onreux
Le contrat titre gratuit est celui dans lequel lune des parties fournit un
avantage lautre sans rien attendre en retour (exemples : donation, prt sans
intrt). Le contrat titre onreux est celui dans lequel une partie fournit un
avantage en retour (exemple : vente, bail).
Contrat commutatif
et contrat alatoire
Le contrat est commutatif lorsque les prestations sont dfinitivement, et de
faon certaine, dtermines au moment de la conclusion du contrat (exemple :
vente, bail). Dans le contrat alatoire, il y a une ide de jeu : une chance de
gain et un risque de perte. Les prestations, ou lune delles, dpendent dun
vnement alatoire (exemples : contrat dassurance).
Contrat excution
instantane et contrat
excution successive
Le contrat excution instantane sexcute en une fois, en un trait de temps
(exemple : vente). Dans le contrat excution successive, les prestations se
renouvellent dans le temps (exemples : bail, contrat de travail).
Contrat consensuel,
contrat solennel
et contrat rel
Le contrat consensuel est form ds lchange des consentements, sans quune
quelconque formalit, comme un crit, ait tre respecte. Le contrat solennel
est un contrat formaliste : son existence et sa validit supposent, outre
lchange des consentements, laccomplissement dune formalit (voir infra,
section 2). Le contrat rel est soumis un formalisme particulier : le contrat
nest form que lorsque la chose est remise (exemple : prt). La catgorie des
contrats rels est aujourdhui conteste.
EXEMPLE
La vente dun bien meuble, par exemple une voiture, est un contrat nomm, synallagmatique, titre
onreux, commutatif, excution instantane, et consensuel.
3.2 Classification des obligations contractuelles
Classification selon le contenu. Le Code civil distingue les obligations de donner, de faire et
de ne pas faire (C. civ., art. 1101 et 1136 et suivants). Lobligation assume par le vendeur
de dlivrer la chose est une obligation de donner, comme celle du locataire de payer le prix.
Lobligation de lentrepreneur de construire un immeuble constitue une obligation de faire,
comme celle du salari daccomplir son travail. Lobligation de non-rtablissement stipule
dans la vente dun fonds de commerce et la charge du vendeur, est une obligation de ne
pas faire.
Classification selon lexcution attendue par le crancier. On distingue entre les obligations
de moyens et les obligations de rsultat. Cette distinction a t propose par la doctrine puis
adopte par la jurisprudence.
Comme son nom lindique, lobligation de rsultat a pour objet un rsultat dtermin.
Lobligation nest considre comme correctement excute que si le rsultat est atteint, par
exemple, dans le contrat de transport de chose, faire parvenir la chose transporte sans
avarie. Lobligation de moyens est celle par laquelle le dbiteur sengage seulement
employer les moyens appropris dans une tche accomplir, faire de son mieux. Il est tenu
de rechercher le rsultat mais pas dobtenir ce rsultat. Il en est ainsi dans le contrat de soins :
le mdecin nest pas tenu de gurir, mais de mettre tous les moyens existants en ltat de
la science pour gurir.
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4. Droit commun des contrats et droits spciaux
Article 1107 du Code civil. Les contrats, soit quils aient une dnomination propre, soit quils nen
aient pas, sont soumis des rgles gnrales, qui sont lobjet du prsent titre.
Les rgles particulires certains contrats sont tablies sous les titres relatifs chacun deux ; et
les rgles particulires aux transactions commerciales sont tablies par les lois relatives au
commerce.
Le droit des contrats est compos de rgles communes tous les contrats de droit priv. Cest
ce que lon appelle le droit commun des contrats. Il figure dans le Code civil et sera expliqu
dans les cinq prochaines sections du prsent chapitre.
Le droit des contrats est aussi compos de rgles spcifiques tel ou tel contrat. Par exemple
le contrat de vente fait lobjet de rgles qui lui sont propres inscrites dans le Code civil. Lui
sont donc applicables les rgles communes et les rgles spciales. Si les deuximes drogent
aux premires, ce sont les rgles spciales qui priment. Les rgles propres aux contrats de
vente, dentreprise, de consommation et dassurance feront lobjet dune tude dans la
sixime section du prsent chapitre.
5. Principes gnraux gouvernant les contrats
Lautonomie de la volont. Nombre de juristes estiment que la crationducontrat et les effets
quil produit reposent sur un principe philosophique, le principe de lautonomie de la
volont. La volont individuelle serait la seule source possible du contrat parce que cette
volont serait autonome, cest--dire suffisamment puissante pour se crer sa propre loi, sa
propre rgle. Le dogme de lautonomie de la volont se traduirait par certains principes que
lon trouve dans le Code civil : le principe du consensualisme, le principe de la libert
contractuelle, celui de la force obligatoire du contrat et le principe de leffet relatif des
contrats.
Le consensualisme. Un contrat est valablement form par le seul change des consentements,
sans que laccomplissement de formalits ne soit ncessaire. Cest la rgle (voir infra,
section 2).
La libert contractuelle. Nul ne peut tre contraint de contracter. Toute personne est libre
de choisir son contractant comme de fixer le contenu du contrat.
Les atteintes cette libert se sont multiplies. Elles manent de la loi et sexpliquent par
lexistence, en pratique, de contrats dadhsion o seule une partie (celui qui est
conomiquement le plus puissant) est vritablement libre. Lautre ne fait quadhrer un
contrat prtabli qui, le plus souvent est un contrat type. En pareille hypothse, la volont
ne permet pas lquilibre, do lintervention de la loi. Cest le cas pour des contrats conclus
entre un professionnel et un consommateur.
La force obligatoire du contrat. Ds lors que les conditions de validit sont runies, le contrat
a une force comparable une loi : il simpose aux parties comme, du reste, au juge (voir
infra, section 4).
Leffet relatif du contrat. Le contrat ne produit des effets quentre les parties qui lont conclu.
Il noblige que ces parties. Son effet est relatif en ce sens que les tiers ne sont pas tenus par
les obligations contenues dans le contrat (voir infra, section 4).
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section 1
la ngociation des contrats
Dfinition. Les ngociations, ou pourparlers, dsignent un change entre deux ou plusieurs
personnes de propositions et contre-propositions tendant la conclusion dun contrat dfinitif. Il
sagit donc dune priode de discussion, oriente vers la conclusion dun contrat, mais sans que cette
conclusion soit certaine.
Pratique. La grande majorit des contrats ne sont pas ngocis, notamment lorsquils sont
conclus entre un professionnel et un consommateur, celui-ci ne faisant quadhrer un acte
prrdig par celui-l. Entre professionnels les ngociations sont frquentes.
FORMES DE NGOCIATIONS
On distingue en pratique deux types de ngociations. Soit aucun cadre
conventionnel nest fix et les ngociations sont libres. Soit les discussions
relatives la conclusion dun contrat futur sont encadres par des conventions
de ngociation. Ces conventions prparatoires fixent les rgles de ngociations,
notamment la confidentialit des informations changes ou encore lexclusi-
vit de la ngociation avec le seul partenaire. Parfois, lorsque les ngociations
sont longues, les intresss notent les points sur lesquels ils sont tombs
daccord, sous la forme de lettre dintention ou de protocole daccord.
Difficults. Cette priode dlaboration dun contrat qui nexiste pas encore pose plusieurs
questions juridiques. On sintressera deux dentre elles, les plus importantes en pratique :
lauteur de la rupture de pourparlers engage-t-il sa responsabilit civile ? quel moment
le contrat ngoci devient-il contrat dfinitif, crateur dobligations ?
Le Code civil ne donne pas de rponses puisquil ne prvoit pas de dispositions relatives aux
ngociations. On se rfrera alors la jurisprudence.
1. La rupture unilatrale des ngociations
1.1 Le principe : la libert de rupture unilatrale des ngociations
Libert. Les parties nont pas lobligation de conclure le contrat ngoci, mme lorsque les
pourparlers sont encadrs par des conventions prparatoires. Dans cette dernire hypothse,
lobligation nest que de moyens.
Le principe est donc la libert de rupture des ngociations. Une partie peut seule sortir
des pourparlers sans avoir obtenir laccord de son partenaire. La rgle dcoule direc-
tement du principe de la libert contractuelle et, plus prcisment, de la libert de ne pas
contracter.
Libert contrle. Cependant, le juge contrle cette libert. Il la surveille, que les pourparlers
soient encadrs par des contrats prparatoires ou en dehors de tout encadrement. Le
contentieux relatif la rupture unilatrale des ngociations concerne surtout la responsa-
bilit civile de lauteur de la rupture.
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1.2 Les conditions de la responsabilit civile de lauteur de la rupture
Une faute. La rupture des ngociations est libre. Aussi, le demandeur nobtiendra
indemnisation que sil rapporte la preuve dune faute de son partenaire. La faute est vidente
lorsque lauteur de la rupture a eu lintention de nuire celui qui la subit, par exemple dans
le dessein de lempcher de ngocier avec autrui et lui faire, de la sorte, manquer un march.
La faute est aussi constitue lorsque la rupture nest pas loyale. La rupture ne doit pas tre
abusive cest--dire tre exerce de mauvaise foi. Il ressort des dcisions de justice que cela
se traduit par le devoir de mener les ngociations avec transparence, sincrit, persvrance
et srieux.
EXEMPLE
Un commerant demande au titulaire dune marque lobtention dune licence dexploitation en lui
proposant dy associer un sous-traitant. Aprs quatre mois de ngociations, le concdant adresse au
commerant un projet de contrat comptant 40 pages. Puis, le concdant dcide de conclure
directement avec le sous-traitant prsent par le commerant, sans en avertir ce dernier et en lui faisant
croire, pendant un mois, que le contrat de licence allait tre conclu. La rupture des pourparlers par
le concdant a t juge fautive car dloyale. Le concdant a t condamn rparer le prjudice
subi par le commerant qui, pendant un mois, a continu dployer ses efforts inutilement ; prjudice
valu 30 000 euros.
Un prjudice. La victime qui souhaite obtenir rparation par lallocation de dommages et
intrts doit dmontrer un prjudice direct et certain. Le prjudice peut tre moral, lorsque
par exemple la rputation commerciale de la victime est atteinte. Le plus souvent le prjudice
invoqu est matriel. La victime souhaite obtenir le remboursement des frais de ngociation
quelle a engags (tudes pralables, frais de dplacement...).
LA VICTIME DE LA RUPTURE PEUT-ELLE OBTENIR INDEMNISATION
DU GAIN MANQU ?
La jurisprudence traduit le gain manqu par la perte dune chance soit de
conclure des contrats dans lavenir du fait dune atteinte la rputation, soit
de ngocier et conclure avec un tiers. Cest un prjudice indemnisable. La perte
dune chance de raliser des bnfices escompts de la conclusion du contrat
ngoci est-elle indemnisable aussi ? La Cour de cassation rpond par la
ngative en labsence daccord ferme et dfinitif . Elle juge quun tel gain
manqu est sans lien de causalit avec la rupture. La dcision est parfaitement
justifie puisque le prjudice invoqu ne dcoule par de la faute commise, mais
du refus de contracter lequel ne constitue par une faute.
2. Le moment de formation dfinitive du contrat ngoci
Problmatique. Les ngociations consistant en une discussion base sur des propositions et
contre-propositions, partir de quel moment doit-on considrer que le contrat ngoci
devient dfinitif, conclu ? Pareille question revient sinterroger sur le processus contractuel
ou, dit autrement, la gense du contrat.
Le Code civil ne rpond pas la question, de sorte quil nexiste pas de loi commune tous
les contrats. La loi pour la confiance en lconomie numrique, du 21 juin 2004, a introduit
dans le Code civil quelques dispositions relatives la formation des contrats sous forme
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lectronique, mais ces textes sont propres aux contrats conclus par voie lectronique (voir
infra, chapitre 7, section 2).
La rponse ressort alors de la jurisprudence. partir de quel moment doit-on considrer
que le contrat ngoci devient dfinitif, conclu ?
Solution. Le contrat est dfinitivement form lorsquune offre a rencontr une acceptation propos
des lments essentiels du contrat ngoci.
2.1 Les lments essentiels du contrat ngoci
lments objectifs. Les lments essentiels dpendent dabord de la nature du contrat dont
est recherche la conclusion. Par exemple, dans la vente les lments essentiels sont la chose
et le prix. Cest la loi qui le prvoit (C. civ., art. 1583). Ce sont des lments objectivement
essentiels : les mmes pour toutes les ventes.
Toutefois, la loi ndicte pas toujours les lments essentiels de tel contrat. Ils ne peuvent
pas, par ailleurs, tre dfinis par la loi sagissant de contrats innoms. Aussi, cest la
jurisprudence qui, le plus souvent, prcise les lments objectivement essentiels de tel ou
tel contrat.
lments subjectifs. Les lments essentiels du contrat en pourparlers peuvent aussi tre
subjectifs, cest--dire dpendre de la volont dau moins lune des parties. Ce sont les
lments qui apparaissent importants aux yeux de lune des parties, et non pas simplement
accessoires. Ils doivent tre considrs comme essentiels ds lors que lautre partie en a eu
connaissance. Par exemple, les modalits de paiement duprix peuvent tre importantes pour
lune des parties ; la rencontre de loffre et de lacceptation sur ce point sera alors ncessaire
ds lors que lautre partie en aura eu connaissance.
2.2 Loffre
Dfinition. Loffre, appele aussi pollicitation, consiste en une proposition ferme de conclure un
contrat des conditions dtermines, de telle sorte que son acceptation suffit la formation de
celui-ci. Loffre doit tre prcise et ferme dans ses lments essentiels. dfaut, il ne sagit que dune
invitation entrer en ngociation.
Une offre ferme et prcise. Loffre est prcise lorsque ses lments sont dtermins. La fermet
dsigne labsence de rserves.
Forme de loffre. Loffre peut tre expresse, manant dun crit ou de la parole, ou tacite,
rsultant alors du comportement (par exemple, exposer des produits en vitrine dun
magasin).
Rvocation de loffre. Une fois mise, loffre peut-elle tre rvoque par son auteur, ds lors
quelle na pas fait lobjet dune acceptation ?
Dans lhypothse o loffre prvoit elle-mme sa dure de vie, elle prend fin au terme de
cette dure et le pollicitant ne peut pas la rvoquer par anticipation. La jurisprudence est
ancienne et constante. Dans un arrt plus rcent, la Cour de cassation a jug que, si lauteur
de loffre sengage ne pas la retirer avant une certaine date, sa rtractation durant le dlai
stipul, mme avant lacceptation, na aucune valeur juridique (Cass. 3
e
civ., 7 mai 2008,
pourvoi n
o
07-11.690). Il semble en ressortir que lacceptation dans le dlai aurait pour effet
de former dfinitivement le contrat, malgr la rtractation.
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Si, au contraire, aucune dure nest prvue, les tribunaux jugent que loffre ne vaut que dans
la limite dun dlai raisonnable, quelle soit adresse semble-t-il au public ou une personne
prcise. Elle ne peut donc tre rvoque quau terme de ce dlai. Celui-ci dpend des
circonstances.
EXEMPLES
A t jug tardive lacceptation 15 jours aprs loffre de vente dun fonds de commerce. A t jug
non tardive lacceptation dans les cinq semaines suivant loffre compte tenu de la nature du bien (un
immeuble) et de la qualit de lacqureur qui devait consulter son conseil dadministration pour obtenir
le consentement lacquisition.
2.3 Lacceptation
Dfinition. Lacceptation est lexpression de lintention dfinitive du destinataire de loffre de
conclure le contrat aux conditions prvues par loffrant, et ces conditions seulement. La formation
du contrat suppose ainsi une concordance exacte entre loffre et son acceptation.
a) La forme de lacceptation
Le silence ne vaut pas acceptation. Lacceptation, comme loffre, peut tre expresse ou tacite.
Le silence gard par une personne une offre ferme et prcise formule par le pollicitant
vaut-elle acceptation ? En principe le silence ne vaut pas acceptation. En droit, qui ne dit
mot, ne consent pas parce que le silence est quivoque.
EXEMPLE
Il a t jug que lexpdition rpte dune publication priodique ne pouvait donner naissance un
abonnement mme si lexpditeur avait indiqu qu dfaut de refus, le destinataire serait considr
comme abonn. Du reste, cette pratique, dnomme vente par envoi forc est aujourdhui une
infraction pnale (contravention).
Exceptions. Le principe selon lequel le silence ne vaut pas acceptation supporte plusieurs
exceptions. La premire est lie la volont : les parties peuvent prvoir que le silence vaudra
acceptation (cas de la tacite reconduction).
Il existe enfin une exception jurisprudentielle. La Cour de cassation juge que le silence vaut
acceptation ds lors que les circonstances lui confrent la signification dun consentement
sans quivoque. Elle admet ainsi le silence valant acceptation du fait de certaines
circonstances.
EXEMPLE
Un propritaire demande un permis de construire sur sa parcelle. Le prfet lui enjoint de faire raliser
pralablement aux travaux une opration prventive de fouilles achologiques. Le propritaire
demande un devis lAssociation pour les fouilles archologiques nationales (AFAN). Il na jamais
retourn, ni sign ce devis. Les travaux sont malgr tout raliss par lAFAN, mais le propritaire refuse
de payer le prix affirmant ne pas avoir accept le devis. Il est jug que son silence vaut acceptation
au motif, notamment, quil navait pas dautre choix que de faire raliser lopration de fouille
prventive et que larrt enjoignant la ralisation desdites fouilles avait t sign au visa dune
convention conclue par ltat et lAFAN.
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b) Les effets de lacceptation
Le moment de conclusion des contrats conclus distance
Prsentation. La distance qui peut sparer les parties pose deux questions : en quel lieu et
quel moment le contrat se forme-t-il ? Pour rpondre ces questions, il faut en poser une
autre qui permet de prciser le problme juridique : laccord de volont (ou change des
consentements) se ralise-t-il par lmission de lacceptation ou par la rception de cette
acceptation par loffrant ?
Intrts de la question. Les intrts sont multiples. On nen dira quun exemple : lefficacit
de la rvocation de loffre. Le pollicitant a la possibilit de rvoquer son offre tant que celle-ci
na pas t accepte (voir supra). Lhypothse est celle o la rvocation a lieu entre lmission
de lacceptation par lacceptant et la rception de cette acceptation par loffrant. Si lon
retient lmission comme moment de la conclusion du contrat, il en rsulte que la rvocation
nest pas efficace : elle est tardive, postrieure la formation de lacte. linverse, si lon
retient la thorie de la rception, la rvocation est efficace.
Illustration de lhypothse :
Solution. Le Code civil ne donne pas de solution commune tous les contrats. Il est donc
conseill de prvoir dans loffre que la formation aura lieu, par exemple, rception de
lacceptation. Lorsque rien nest prvu par le pollicitant, la solution est jurisprudentielle.
Aprs quelques hsitations, la Cour de cassation sest prononce clairement en faveur du
systme de lmission (Cass. com., 7 janv. 1981, pourvoi n
o
79-13.499).
Le report du moment de conclusion dfinitive du contrat
Principe. Enprincipe, une fois lacceptationmise, le contrat est conclu et lacceptant ne peut
se dsister.
Facult de ddit. Les parties peuvent droger ce principe en stipulant dans leur accord une
clause de ddit. Pareille clause autorise lune des parties se ddire, gnralement en
contrepartie dune somme dargent (appele arrhes dans la vente).
Protection des consommateurs. Le lgislateur est venu droger au principe prcit dans le
but de protger le consommateur acceptant, lorsque loffre mane dun professionnel. Dans
certains cas, limitativement numrs par le Code de la consommation, le consommateur
dispose dun dlai de rflexion ou dun dlai de rtractation (voir infra, section 6).
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section 2
les conditions de formation
et de validit des contrats
Article 1108 du Code civil. Quatre conditions sont essentielles pour la validit dune convention :
Le consentement de la partie qui soblige ;
Sa capacit de contracter ;
Un objet certain qui forme la matire de lengagement ;
Une cause licite dans lobligation.
Nullit. Un contrat qui est n par la rencontre dune offre et dune acceptation, mais dont
les conditions nonces larticle 1108 du Code civil ne sont pas runies encourt la nullit,
cest--dire lanantissement (voir infra, section 3). Cest dire quil sagit de conditions de
validit du contrat.
1. La capacit de contracter
Article 1123 du Code civil. Toute personne peut contracter, si elle nen est pas dclare incapable
par la loi.
Article 1124 du Code civil. Sont incapables de contracter, dans la mesure dfinie par la loi :
Les mineurs non mancips ;
Les majeurs protgs au sens de larticle 488 du prsent code.
Article 1125 du Code civil. Les personnes capables de sengager ne peuvent opposer lincapacit
de ceux avec qui elles ont contract.
Dfinition. La capacit dsigne laptitude dune personne tre titulaire de droits et exercer
ceux-ci. Elle constitue lun des attributs fondamentaux de la personnalit juridique. Linaptitude
tre titulaire de droit est appele incapacit de jouissance ; linaptitude exercer soi-mme les
droits dont on est titulaire est appele incapacit dexercice.
Principe de capacit. Le principe est clairement affirm par larticle 1123 du Code civil : toute
personne a la capacit de contracter.
Drogations au principe. Les drogations au principe, que lon appelle incapacits,
sexpliquent, soit par le statut de la personne concerne (personne mineure par exemple),
soit par la particularit dune situation ou la nature du contrat en cause.
En gnral, les drogations fondes sur le statut de la personne sont des incapacits
dexercice, tandis que celles fondes sur la particularit dune situation contractuelle sont
des incapacits de jouissance.
1.1 Les incapacits dexercer le droit de contracter
Notion. Lincapacit dexercice dsigne linaptitude dune personne exercer elle-mme son
droit de contracter. Cette personne est titulaire du droit de contracter mais ne peut pas
lexercer elle-mme, de sorte quelle doit tre soit assiste dune tierce personne, qui agira
ses cts, soit reprsente par un tiers, qui agira en son nom et sa place.
Le plus souvent, ces incapacits sexpliquent par le souci du lgislateur de protger
lincapable contre lui-mme en raison de sa faiblesse suppose ou tablie, due son jeune
ge ou laltration de ses facults.
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Les mineurs. La personne mineure, cest--dire de moins de dix-huit ans et non mancipe
(lmancipation rsulte soit du mariage, soit dune dcision du juge des tutelles partir de
seize ans), est incapable de conclure elle-mme tout contrat. Elle ne peut passer contrat que
par lintermdiaire dun reprsentant. Ce dernier peut tre ladministrateur lgal, cest--
dire la mre et/ou le pre du mineur, ou le juge des tutelles lorsque les parents sont dcds
ou dchus de lautorit parentale. Pour plus de clart on distinguera selon limportance du
contrat en cause :
les contrats de la vie courante, ce que lon passe tous les jours, portant donc sur une somme
modeste, peuvent tre conclus par le mineur seul. Lusage contredit ici son incapacit
dexercice. Toutefois, ces contrats encourent la nullit sils ont t conclus des conditions
lsionnaires pour le mineur non mancip (C. civ., art. 1305) ;
les contrats passs pour entretenir unbien(actes de conservation) oueneffectuer la gestion
courante (actes dadministration, par exemple la location du bien), de mme que les actes
dalination de meubles dusage courant (C. civ., art. 456) peuvent tre conclus par lun
des parents seul, en cas dadministration lgale, ou par le juge des tutelles, en cas de tutelle.
Si pareils contrats sont passs par le mineur seul, ils encourent la nullit en cas de lsion
du mineur ;
les contrats portant alination dun bien du mineur (actes de dispositions), autres quun
meuble dusage courant, doivent tre conclus par les deux parents, en cas dadmini-
stration lgale. Si lun des parents nest pas daccord, lautre peut demander lauto-
risation au juge des tutelles. En cas de tutelle, ces actes doivent tre conclus par le juge
des tutelles avec laccord du conseil de famille. Linobservation de ces rgles est sanc-
tionne par la nullit du contrat, quand bien mme ne serait-il pas lsionnaire pour le
mineur ;
enfin, la conclusion dactes de disposition graves, dont la liste est fournie larticle 389-5
du Code civil, notamment lapport en socit dun immeuble ou dun fonds de commerce,
doivent toujours tre autoriss par le juge des tutelles, mme si les parents sont daccord.
Systme de reprsentation
Actes conclure Administration lgale Tutelle Sanction
Contrats de
la vie courante
Par le mineur seul Par le mineur seul Nullit si lsion
Contrats pour
la conservation et
ladministration des biens
Par lun des parents seul Par le juge des tutelles
seul
Nullit si lsion
(si acte pass
par le mineur seul)
Contrats de disposition
des biens
Par les deux parents
ou lun des parents
avec lautorisation du juge
des tutelles
Par le juge des tutelles
avec lautorisation du
conseil de famille
Nullit
Contrats de disposition
grave
Avec lautorisation
du juge des tutelles
Par le juge des tutelles
avec lautorisation du
conseil de famille
Nullit
Les majeurs incapables. Est protg par la loi le majeur dans limpossibilit de pourvoir
seule ses intrts en raison dune altration, mdicalement constate, soit de ses facults
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mentales, soit de ses facults corporelles de nature empcher lexpression de sa volont
(C. civ., art. 425). Le Code civil prvoit plusieurs rgimes de protection :
la tutelle concerne les majeurs les plus atteints. La reprsentation par un tuteur est
ncessaire ;
la curatelle permet au majeur de conclure des actes de disposition ds lors quil est assist
dun curateur. Il peut en revanche passer seul les actes de la vie courante et ceux
dadministration ;
le majeur mis provisoirement sous sauvegarde de justice, avant que dtre plac
ventuellement en tutelle ou curatelle, peut conclure des contrats seul. Il nest pas
incapable puisquil conserve lexercice de ses droits. Toutefois, le contrat conclu peut tre
rescind en cas de lsion subie par le majeur ou rduit en cas dexcs. Seul le majeur protg
est en droit dexercer ces actions, lesquelles se prescrivent par cinq ans (C. civ., art. 435).
1.2 Les incapacits de jouir du droit de contracter
Notion. Lincapacit de jouissance dsigne linaptitude dune personne tre titulaire de
droits. Une telle personne ne peut donc pas contracter, ni seule ni avec lassistance ou la
reprsentation dun tiers. De lincapacit de jouissance dcoule lincapacit dexercice,
puisquune personne ne peut pas exercer des droits quelle ne possde pas. Les incapacits
de jouissance sont toujours spciales, ce qui signifie quelles ne portent que sur certains
contrats ou certaines situations contractuelles.
Le lgislateur nentend pas ici protger la personne frappe dincapacit mais, au contraire,
celle avec laquelle elle entendrait conclure.
EXEMPLES
e Interdiction de consentir une libralit un ancien tuteur tant que le compte de la tutelle na pas
t pralablement rendu et apur (C. civ., art. 907).
e Interdiction pour les personnels de maison de retraite dacqurir un bien dun pensionnaire, sauf
autorisation de justice (C. civ., art. 1125-1).
e Interdiction pour les commissaires aux comptes de conclure un contrat de travail avec une entreprise
quils ont t chargs de contrler dans un pass rcent (voir C. pn., art. 432-12).
2. La forme du consentement
Le contrat se conclut par le seul change des consentements. Cest le principe du
consensualisme. Il ne prsente pas toujours que des avantages, cest pourquoi notre droit
na jamais totalement exclu le formalisme.
2.1 Le principe du consensualisme
Notion. Un contrat consensuel est un acte juridique qui peut tre conclu sous une forme
quelconque. Est consensuel, un contrat pour la conclusion duquel la loi nexige pas laccomplis-
sement de formalits ; cest une autre faon de le dire.
Cest partir du XV
e
sicle, avec linfluence du droit canonique (droit labor par des
religieux), que va simposer lide selon laquelle le contrat peut tre valablement form par le
seul changedes consentements, sans quaucuneformalitnesoit ncessaire. Loysel traduisait
le principe du consensualisme dans une formule clbre : On lie les bufs par les cornes et
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les hommes par la parole . Il faut donc rcuser lopinion courante selon laquelle il ny a pas
de contrat sans crit ou encore selon laquelle on ne conclut pas un contrat, on le signe. Cette
opinion est fausse. On peut mme se passer du verbe, le comportement peut suffire.
Avantages et inconvnients
e Avantages : Triomphe du respect de la parole donne, donc de la morale ; sur le plan
conomique, cest un gain de temps.
e Inconvnients : Difficults de preuve ; risque de sengager la lgre ; absence de protection
des tiers, des cranciers notamment. Ce sont ces inconvnients qui expliquent les limites du
consensualisme que lon appelle le formalisme.
2.2 Les limites au consensualisme : formalisme
Notion. Le formalisme dsigne lexigence lgale de formalit pour la formation du contrat,
par exception au principe du consensualisme. Seul un texte spcial peut donc imposer une
exigence de forme.
Les objectifs poursuivis par le lgislateur, qui cre un texte spcial, doivent tre distingus
parce quils montrent lexistence de plusieurs types de formalisme. Il peut sagir de faire
prendre conscience aux parties de limportance de lacte quelles vont conclure ou encore
de vhiculer certaines informations. En ce cas le formalisme touche directement le
consentement de contractant. Lobjectif peut tre uniquement probatoire. Lexigence de
forme devient ncessaire pour pouvoir prouver. Il peut sagir enfin de protger les tiers :
laccomplissement de formalits permettra de les informer de lexistence dun acte.
a) Les contrats solennels
Dfinition. Les contrats solennels sont ceux dont le formalisme, impos par un texte spcial,
constitue une condition de validit. La sanction est la nullit du contrat. On parle aussi de
formalisme substantiel.
Cest lexigence lgale dune forme particulire ( titre de validit) qui permet de dire quun
contrat est solennel. Si les parties dcident dtablir un crit, alors que la loi ne leur impose
pas, il sagit dun contrat consensuel.
Acte notari ou acte authentique. Pour les contrats que le lgislateur estime particulirement
graves, le formalisme se traduit par lexigence dun acte crit pass devant notaire,
cest--dire un acte notari, dit aussi authentique. Il sagit de faire prendre conscience aux
parties de limportance du contrat quelles vont conclure.
EXEMPLES
e La donation est un contrat qui doit tre pass devant notaire, peine de nullit (C. civ., art. 931).
La jurisprudence admet toutefois, dans une certaine mesure, la validit des dons manuels, cest--dire
effectus de la main la main, de mme que les donations dguises et celles indirectes.
e Le contrat de mariage est galement soumis, peine de nullit, lexigence dun acte notari (C. civ.,
art. 1394), de mme que la vente dimmeuble construire (CCH, art. L. 261-11) ou le contrat de
location-accession la proprit (L. 12 juill. 1984, art. 4).
Acte sous seing priv. Pour dautres contrats, la loi exige, peine de nullit aussi, un crit
non notari, cest--dire un acte sous seing priv (crit tabli et sign par les parties
elles-mmes, sans intervention dun notaire).
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EXEMPLE
Un crit ordinaire est exig, peine de nullit, pour la convention dindivision (C. civ., art. 1873-3),
le contrat dapprentissage (C. trav., art. L. 6222-4) ou encore la cession de brevet dinvention (CPI,
art. L. 613-8).
Formalisme informatif. partir de la deuxime moiti du XX
e
sicle, lexigence dun crit
est le plus souvent accompagne dune exigence de mentions obligatoires devant figurer
dans le contrat. Lobjectif est dinformer lun des cocontractants, que le lgislateur estime
en position de faiblesse (le consommateur par exemple), afin dclairer son consentement.
EXEMPLES
Vente dimmeuble construire ; location-accession la proprit ; vente de fonds de commerce (C. com.,
art. L. 141-1) ; contrat de promotion immobilire (CCH, L. 222-3) ; contrat denseignement distance
(C. duc., art. L. 444-7 et L. 444-8) ; contrats conclus par voie de dmarchage domicile (C. consom.,
art. L. 121-23) ; crdit mobilier (C. consom., art. L. 311-10 et s.) ou immobilier (C. consom., art. L. 312-7
et s.) ; contrat dassurance-vie (C. assur., L. 132-5-1) ; contrat de travail dure dtermine (C. trav.,
art. L. 1242-12).
Sanctions. Le plus souvent la sanction de lexigence dun crit est la nullit du contrat
(exemple, CPI, art. L. 613-8, pour la cession de brevet) et cest dans ce cas que lon parle
de contrat solennel. Mais il existe des sanctions particulires, plus adaptes la situation
illicite. Par exemple le contrat de travail dure dtermine qui nest pas tabli par crit sera
rput conclu dure indtermine.
La nullit, comme sanction de lexigence dun crit, est souvent indique par la loi. Cest
aussi parfois le cas dans lhypothse de dfaut de mentions obligatoires pourtant exiges
(formalisme informatif). Dautres fois cependant, une loi exige un crit pour tel contrat
et/ou des mentions devant obligatoirement tre stipules, mais nindique pas la sanction.
La nullit simpose-t-elle ? Si lexigence lgale est celle duncrit, se pose la questionde savoir,
dans le silence du texte, si lcrit est exig uniquement titre de preuve (ad probationem)
ou comme condition de validit (ad validitatem). Si lexigence lgale est celle de mentions
informatives, la question est de savoir si la sanction est la nullit automatique ou sil est
encore ncessaire de dmontrer un vice du consentement. Ce sont les tribunaux qui
tranchent.
EXEMPLE
propos du contrat dassurance, il est de jurisprudence constante que lcrit exig par le Code des
assurances (art. L. 112-3) nest quune condition de preuve, de sorte que le contrat nencourt pas la
nullit dfaut dcrit.
b) Les contrats rels
Aujourdhui la catgorie des contrats rels est conteste par une partie de la doctrine. Mais
la Cour de cassation continue, dans lensemble, appliquer la notion traditionnelle de
contrat rel. Ces contrats ne se forment pas par le simple change des consentements mais
exigent la remise de la chose objet de lobligation (voir supra, section prliminaire).
c) Le formalisme probatoire
Attnuation au principe du consensualisme. Lorsquun crit nest pas exig par la loi titre
de validit, mais titre de preuve, il ne sagit pas dune exception au principe du
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consensualisme, mais dune attnuation. Pour autant, il ne faudrait pas ngliger limpor-
tance de la preuve : un droit valable qui ne pas tre prouv est inefficace. Il est vrai cependant
que le problme de la preuve ne surgit quen cas de contestation.
Preuve des actes juridiques. Il est de principe que la preuve des actes juridiques doit tre
rapporte par uncrit constitu avant la contestation. Cest dire qu dfaut dcrit, le contrat
ne peut pas tre prouv par tmoignage ou prsomption, quand bien mme serait-il valable.
Ce principe supporte des exceptions, dont on ne donnera quun exemple ici, car ltude de
la preuve relve de la thorie gnrale du droit. La preuve est libre ce qui veut dire quelle
peut tre rapporte par tous moyens et pas seulement uncrit lorsque le montant sur lequel
porte le contrat est infrieur une somme fixe par dcret (C. civ., art. 1341). Depuis un
dcret du 20 aot 2004, ce seuil est de 1 500 euros.
d) Le formalisme de publicit
Attnuation au principe du consensualisme. Le lgislateur exige parfois laccomplissement
de formalits afin dassurer la publicit dun acte, de sorte que ce dernier soit port la
connaissance des tiers et quil soit opposable ces personnes. Ici, le formalisme nest pas
une condition de validit, mais une condition dopposabilit du contrat aux tiers. Autrement
dit, en cas de non-respect de lexigence formelle, le contrat demeure valable entre les parties,
mais il est inefficace lgard des tiers. Il ne sagit donc pas dune vritable exception au
principe du consensualisme, mais dune attnuation.
Inopposabilit. Linopposabilit de lacte aux tiers signifie que les contractants ne peuvent
pas se prvaloir de lexistence du contrat lgard des tiers, notamment des cranciers. Ces
derniers peuvent ignorer lacte et ses effets.
EXEMPLE
Le contrat de vente portant sur un immeuble est consensuel, mais son opposabilit aux tiers est
conditionne par la publicit de cette vente la conservation des hypothques (on parle de publicit
foncire), ce qui suppose au pralable ltablissement dun acte notari. dfaut, lacheteur ne pourra
pas se prvaloir lgard des tiers de sa qualit de propritaire. Et, si le vendeur, indlicat, a vendu
une deuxime fois le mme immeuble, le second acqureur prvaudra sur le premier ds lors quil aura
effectu les formalits de publicit.
3. La qualit du consentement
Article 1109 du Code civil. Il ny a point de consentement valable, si le consentement na t donn
que par erreur, ou sil a t extorqu par violence ou surpris par dol.
Article 1117 du Code civil. La convention contracte par erreur, violence ou dol, nest point nulle
de plein droit ; elle donne seulement lieu une action en nullit ou rescision, dans les cas et de
la manire expliqus la section VII du chapitre V du prsent titre.
Si la rencontre dune offre et dune acceptation constitue le schma de la cration du contrat,
il faut encore, pour que cette cration puisse produire des effets de droit, que les
consentements changs soient intgres cest--dire non vicis. La loi exige un minimum
dintgrit et non des consentements totalement intgres. Elle prvoit trois vices du
consentement pouvant donner lieu la nullit du contrat : lerreur, le dol et la violence.
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3.1 Lerreur
Article 1110 du Code civil. Lerreur nest une cause de nullit de la convention que lorsquelle
tombe sur la substance mme de la chose qui en est lobjet.
Elle nest point une cause de nullit, lorsquelle ne tombe que sur la personne avec laquelle on
a intention de contracter, moins que la considration de cette personne ne soit la cause principale
de la convention.
Notion. Lerreur est une apprciation inexacte de la ralit. Elle consiste croire vrai ce qui est faux
ou croire faux ce qui est vrai. En matire contractuelle, lerreur commise par lune des parties sur
unlment ducontrat lors de la formationde celui-ci, confre lerrans (celui qui a commis lerreur)
une action en nullit. Lerreur doit tre apprcie au moment de la conclusion du contrat.
Erreur et stabilit contractuelle. Ltendue de lerreur comme cause de nullit du contrat est
limite, de faon trouver le point dquilibre entre les impratifs de justice et de scurit
juridique. Le droit essaie dobtenir cet quilibre en admettant certaines formes derreur
comme source de nullit lerreur obstacle, lerreur sur les qualits substantielles de lobjet
contractuel, lerreur sur la cause et en excluant dautres lerreur inexcusable, lerreur sur
la valeur, lerreur sur les motifs.
Synthse. Le droit nadmet que certaines formes derreur comme sources de nullit. Il sagit de
lerreur-obstacle, lerreur sur les qualits substantielles de lobjet contractuel, lerreur sur la cause
et lerreur sur la personne dans les contrats conclus intuitu personae. Sont exclus les autres types
derreur que sont lerreur sur la valeur et lerreur sur les motifs.
Les formes derreur admises comme sources de nullit, doivent encore remplir certaines conditions
pour vicier le consentement du cocontractant qui la commise. Si elles sont runies, alors on aura
compris que la nullit est la sanction qui frappe le contrat entach derreur.
a) Les erreurs sources de nullit du contrat
Lerreur obstacle
Lerreur est une cause de nullit du contrat si elle fait obstacle la rencontre des volonts.
Par exemple, une personne croit vendre tandis que son cocontractant entend uniquement
louer la chose (erreur sur la nature du contrat) ; une personne croit vendre son immeuble
en coproprit, tandis que son cocontractant entend acheter un autre lot de la coproprit
(erreur sur lobjet du contrat).
En pareil cas, le consentement nest pas vritablement vici ; la rencontre des volonts na
pas eu lieu.
Lerreur sur la personne
Principe. De larticle 1110 du Code civil, il rsulte quen principe lerreur sur la personne
avec laquelle on a lintention de contracter nest pas une cause de nullit.
Exception. Par exception, le contrat est annulable si la considration de la personne tait la
cause principale de la convention, cest--dire sil sagit dun contrat intuitu personae. La
loi ntablit pas de liste de tels contrats. On sattache gnralement la nature du contrat,
pour dire que la considration de la personne est centrale dans les contrats titre gratuit.
Lorsque le contrat est conclu intuitu personae, lerreur est admise soit quelle porte sur
lidentit physique du cocontractant, son identit civile (ge, nationalit, sexe, nom...), ou
encore ses qualits essentielles (honorabilit, impartialit...). Ces sources derreur ne peuvent
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conduire la nullit du contrat que si elles sont essentielles, ce qui dpend des contrats en
cause et des circonstances.
Enfin, si le Code civil vise la personne du cocontractant, les tribunaux admettent que lerreur
puisse porter sur une personne autre que le cocontractant mais essentielle dans le contrat.
EXEMPLES
e Il a t jug quencourt la nullit la convention darbitrage la conclusion de laquelle lune des parties
ignorait une circonstance de nature porter atteinte lindpendance et limpartialit de larbitre
choisi.
e La nullit a galement t prononce propos dun contrat de cautionnement en raison dune erreur
sur une qualit substantielle de la personne du dbiteur principal, en loccurrence linterdiction pour
ce dernier dexercer une activit commerciale.
Lerreur sur lobjet
Prestation attendue ou fournie. Lerreur sur lobjet du contrat est celle qui porte sur la
prestation promise. Cest la plus frquente en pratique. Elle donne lieu un contentieux
important. Gnralement, lerreur porte sur la prestation que lon attend de lautre partie.
Mais il est de jurisprudence constante, que lerreur peut tre source de nullit lorsquelle
tombe sur la prestation fournie par lerrans.
Erreur sur les qualits substantielles. Larticle 1110 du Code civil prvoit que lerreur portant
sur lobjet du contrat nest une cause de nullit que si elle tombe sur la substance de la chose.
Comment entendre le mot substance ? De faon objective ? Cela signifierait alors que
lerreur doit porter sur la matire mme de la chose. Par exemple, une personne croit acheter
un vase en porcelaine fine, alors quil sagit de cramique. Une telle conception de la
substance rduit sensiblement le champ de lerreur source de nullit. De faon subjective
alors ? Dans laffirmative, la substance dsignerait la qualit substantielle attendue par celui
qui commet lerreur, cest--dire une qualit qui a dtermin son consentement, de telle
sorte quelle naurait pas contract, ou des conditions diffrentes, si elle ne stait pas
trompe. Conceptions objective et subjective donnent parfois lieu une solution identique,
par exemple si cest la fausse croyance que le vase tait en porcelaine qui a dtermin le
consentement de lacheteur. En revanche, la conception retenue est fondamentale lorsque
la solution est diffrente, par exemple si la porcelaine navait aucune importance pour
lacqureur, lequel a t dcid par lanciennet du vase ou par le prestige de son fabricant.
La conception objective ne permet pas dannuler le contrat, la conception subjective
lautorise.
Les tribunaux retiennent une conception subjective de la substance : ce sont les qualits pour
lesquelles une personne entend contracter ou sans lesquelles elle naurait pas contract. Il
peut sagit bien sr de la matire, ds lors que celle-ci tait substantielle pour lerrans, mais
aussi des qualits immatrielles. Enfin, les qualits sont substantielles si elles ont t
dterminantes du consentement contracter.
EXEMPLE
e Peuvent constituer des qualits substantielles la constructibilit dun terrain, lauthenticit dune
peinture de matre, lanciennet dun meuble, le montant des loyers produits par un immeuble de
rapport, la possibilit pour une socit de poursuivre son activit ( propos de la cession de parts
sociales).
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e Lerreur sur les qualits substantielles a t retenue propos de la vente dun cheval, ds lors que
les acqureurs qui croyaient acheter une pouliche de course et non une jument de reproduction, se
voient livrer une jument en gestation.
e En revanche, la vente dun terrain que lacqureur croyait faussement constructible nencourt pas
la nullit sil ne la pas achet pour construire.
Erreur sur une qualit convenue. Pour entraner la nullit du contrat, faut-il que le
cocontractant ait eu connaissance du caractre substantiel de la qualit propos de laquelle
lautre contractant sest mpris ? En pratique, la question ne se pose gure lorsque la qualit
est substantielle dans lopinion commune. En revanche, son importance pratique surgit
quand la qualit ntait substantielle que pour celui qui sest tromp.
La rponse apporte par la jurisprudence nest pas nette. Il semble se dgager des dcisions
de justice que lerreur nest une cause de nullit que si la qualit attendue est entre dans
le champ contractuel, cest--dire est convenue entre les parties.
EXEMPLE
Prenons lexemple dun contrat de vente dune peinture dans lequel il est stipul la mention attribu
Picasso . Si lacqureur sest mpris sur cette formule, croyant tort que luvre tait de Picasso,
le contrat nencourt pas la nullit parce que lauthenticit de la peinture ntait pas entre dans le
champ contractuel. La formule marque un ala sur cette qualit, substantielle pour lacheteur. Ce qui
a fait dire un auteur que lala chasse la nullit pour erreur.
b) Les erreurs non prises en compte par le droit
Lerreur sur la valeur
Fondement de lindiffrence du droit. Depuis longtemps, les tribunaux refusent de retenir
lerreur sur la valeur de la prestation attendue ou fournie comme cause de nullit de la
convention. Cette jurisprudence peut sexpliquer par le caractre inexcusable dune telle
erreur : il appartient tout contractant de mesurer la valeur de lobjet quil convoite ou quil
entend fournir.
tendue de lindiffrence du droit. Toutefois, le domaine de lerreur sur la valeur est entendu
troitement par la jurisprudence. Pareille erreur ne rend pas le contrat annulable sil sagit
dune apprciation conomique errone effectue partir de donnes exactes. En revanche,
la nullit est encourue lorsque lerreur sur la valeur nest que la consquence dune erreur
sur les qualits substantielles.
Lerreur sur les motifs dterminants
Lien avec la qualit de lobjet ou de la personne. Lerreur est-elle une cause de nullit
lorsquelle porte sur les motifs qui poussent une personne conclure ? Les tribunaux
distinguent selon les motifs et semblent retenir, comme critre de distinction, le lien avec
les qualits de lobjet ou de la personne. Si le motif est en lien direct avec les qualits de la
chose, lerreur dterminante conduira la nullit du contrat. Dans le cas contraire, le contrat
nest pas annulable, mme si lerreur est dterminante et connue du cocontractant ; la nullit
supposerait encore que le motif ait t convenu, incorpor dans le contrat.
EXEMPLES
e Lerreur commise, par lacqureur, sur le rgime fiscal attach un emplacement destin
lexploitation commerciale est une erreur sur des motifs, certainement dterminants, mais extrieurs
lobjet du contrat.
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e En revanche celui qui achte une maison pour lhabiter et apprend, aprs la conclusion du contrat,
quelle doit tre dtruite pour insalubrit, commet une erreur sur un motif dterminant (habiter la
maison) en lien direct avec lobjet du contrat.
c) Les conditions de la nullit du contrat pour erreur
Une erreur excusable
Morale. Quelle porte sur lobjet ou sur la personne, lerreur ne rend le contrat annulable
que si elle est excusable. Cest un argument dordre moral qui fonde cette rgle pose par
la jurisprudence. Le consentement est certes vici, mais la faute de lerrans ne saurait
prjudicier son cocontractant.
Apprciation. Lerreur inexcusable est une erreur grossire, mais son apprciation ne
seffectue pas en rfrence un tre abstrait, mais en fonction de circonstances concrtes.
Par exemple, lapprciation peut tre diffrente selon que lerrans est un professionnel ou
un simple particulier. Par ailleurs, les tribunaux posent une obligation de se renseigner,
mais son intensit dpend des personnes en prsence et des circonstances propres chaque
affaire.
EXEMPLES
e Lerreur commise par la caution sur la capacit du dbiteur principal exercer une activit
commerciale est excusable parce quil nest pas dusage de rclamer la production dun casier judiciaire
lors de la conclusion dun tel contrat.
e En revanche est inexcusable le tailleur qui achte du velours dameublement pour confectionner des
vtements.
Une erreur de fait ou erreur de droit
Nul nest cens ignorer la loi ? Lerreur de droit comme celle de fait sont sources de nullit.
Mais ne conviendrait-il pas, alors, davancer le caractre inexcusable de lerreur de droit :
puisque lerrans tait cens ne pas ignorer la loi, il aurait d se renseigner ? Ce
raisonnement ne tient pas. Ladage nul nest cens ignorer la loi nimpose pas aux citoyens
de connatre la loi, pas plus quil impose de considrer que tout citoyen connat la loi. Il
sagit dune fiction juridique, ncessaire lordre social et dont la fonction est limite
bloquer la prtention dune personne qui prtendrait ignorer la loi pour chapper la
sanction.
EXEMPLE
A commis une erreur substantielle le vendeur dun terrain qui croyait faussement que lacqureur
disposait dun droit de premption (cest--dire un droit dacquisition par prfrence toute autre
personne).
Une erreur commise au moment de la formation du contrat
Moment dapprciation de lerreur. Lerreur nest une cause de nullit que si elle a t
commise au moment de la formation du contrat et non postrieurement.
EXEMPLE
Une personne achte un terrain, situ en bordure dun cours deau, afin dy construire une maison.
Le permis de construire lui est dlivr et lacte authentique sign. Deux mois plus tard, la suite dune
crue du cours deau, la municipalit retire le permis de construire et dcide par arrt que le
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terrain est inconstructible. Le contrat nest pas annulable pour erreur ds lors que le terrain tait bien
constructible au jour de lacte. Et, selon la Cour de cassation, il importe peu que larrt municipal
ait un effet rtroactif.
d) Les sanctions de lerreur
Nullit. La sanction de lerreur est la nullit du contrat. Cette nullit nopre pas de plein
droit, elle nest pas automatique, mais doit tre demande au juge qui la prononcera (voir
C. civ., art. 1117). Il est donc prfrable de dire que le contrat entach derreur est annulable ;
on dira quil est nul si le juge a prononc la nullit.
Dommages et intrts. En revanche, lerrans ne saurait obtenir de dommages-intrts sauf
dmontrer une faute de son cocontractant, par exemple une lgret ne pas vrifier des
informations se rvlant inexactes.
3.2 Le dol
Article 1116 du Code civil. Le dol est une cause de nullit de la convention lorsque les manuvres
pratiques par lune des parties sont telles, quil est vident que, sans ces manuvres, lautre partie
naurait pas contract.
Il ne se prsume pas, et doit tre prouv.
Dfinition. Dans la phase de formation du contrat, le dol dsigne la tromperie par laquelle lune
des parties cherche induire lautre partie en erreur afin de la pousser contracter.
a) Llment matriel
Manuvres et mensonges. Le Code civil vise les manuvres pratiques par lune des
parties (art. 1116). Il sagira par exemple du fait de trafiquer le compteur kilomtrique
lors de la vente dune automobile, ou encore de produire de faux bilans ou comptes de
rsultats lors de la cession dune entreprise. Si le terme manuvres traduit une
machination, les rdacteurs du Code civil entendaient sanctionner toute espce dartifice.
Aussi, les tribunaux ont rapidement assimil le mensonge aux manuvres, exception faite
du dolus bonus (bon dol) qui dsigne la simple exagration dusage des qualits dune
prestation.
Silence. Mieux, depuis un arrt rendu en 1958 par la Cour de cassation, les tribunaux
estiment que constitue un dol le simple silence volontairement gard par un contractant sur
un fait intressant directement son partenaire. On parle de rticence dolosive. La rticence
nest plus retenue uniquement lorsque la convention litigieuse suppose, par sa nature, des
relations de confiance particulires ou lorsquil est impossible au contractant de connatre
par lui-mme le fait non rvl. La Cour de cassation dcide que le dol peut tre constitu
par le silence dune partie dissimulant au cocontractant un fait qui, sil avait t connu de
lui, laurait empch de contracter . Ainsi, la prise en compte de cette rticence met en
vidence lmergence dune obligation prcontractuelle dinformation et, plus largement,
une obligation de contracter de bonne foi.
EXEMPLES
e Lors de la vente dun immeuble et dun fonds de commerce, commet un dol par rticence le vendeur
qui ninforme volontairement pas lacqureur de labsence dautorisation douverture de lhtel
exploiter et de la non-conformit aux rgles de scurit.
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e Lors de la conclusion dun contrat de cautionnement, commet un dol par rticence le crancier qui
tait volontairement la situation irrmdiablement compromise du dbiteur principal, ou laffectation
relle du prt garanti.
e Lors de la cession de parts sociales dune socit exploitant une pizzeria, commet un dol par rticence
le cdant qui a volontairement gard le silence propos des nuisances causes par le systme
dvacuation des fumes et odeurs.
Provocation ou exploitation de lerreur ? Traditionnellement, on enseigne que lacte matriel
doit avoir provoqu lerreur du cocontractant. La question sest pose de savoir si le dol
devait tre retenu alors mme que lerreur na pas t provoque par le fait dlictueux mais
a t exploite. Lhypothse la plus frquente est celle o une personne commet une erreur
sur sa propre prestation. Par exemple, le vendeur croit que les photographies quil vend sont
dun parfait inconnu alors quen ralit elles sont dun photographe clbre ; lacqureur
profite de cette ignorance et lexploite pour faire ce quil appellera une bonne affaire.
Il ressort de la jurisprudence que la seule exploitation dune erreur ne constitue pas en
principe un dol par rticence, au motif quaucune information nest due sur la valeur de la
prestation du cocontractant, mme si celui qui la retient est un professionnel. Toutefois,
pareille information est due dans lhypothse o il existait une particulire confiance entre
les parties, par exemple lors de la cession dactions par un associ au dirigeant de la socit.
b) lment intentionnel
Intention de tromper. Les manuvres, le mensonge ou le silence doivent avoir t raliss
par lune des parties dans le dessein de tromper lautre. Cet lment sera facilement tabli
en cas de manuvres ou de mensonge, car ces derniers sexpliquent ncessairement par la
volont dinduire le partenaire en erreur ; sauf, si le contractant a dlivr des informations
inexactes en croyant leur vracit (mais il ny a pas alors mensonge).
En cas de rticence dolosive, llment intentionnel est plus dlicat tablir. Le plus souvent,
le juge le dduira de la connaissance de linformation recele et de son importance pour le
partenaire.
c) Une erreur dterminante
Le dol nest enfin admis que si celui qui en est victime a commis une erreur.
Objet de lerreur
Peu importe le type derreur, sur la substance, sur la valeur ou mme
sur les motifs.
Caractre dterminant
Lerreur provoque doit tre dterminante : sans lerreur, la victime
du dol naurait pas contract (C. civ., art. 1116).
Erreur excusable
ou inexcusable
La Cour de cassation estime que le dol rend toujours excusable lerreur
provoque, mme sil a t commis par rticence.
d) Auteur du dol
Cocontractant ou son reprsentant. Le dol nest une cause de nullit que sil mane du
cocontractant (C. civ., art. 1116) ou son reprsentant (un mandataire par exemple).
e) Preuve du dol
Charge de la preuve. Le dol ne se prsume pas, il doit tre prouv, dispose larticle 1116 du
Code civil. Cest donc la victime quil appartient de dmontrer le dol.
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Toutefois, lorsque la victime invoque une rticence dolosive, nappartient-il pas son
contractant de dmontrer quil a excut son obligation dinformation. Une dcision
rcente en a jug ainsi dans le cas dun professionnel devant renseigner son client
profane (Cass. 1
re
civ., 15 mai 2002, pourvoi n
o
99-21.521). Si cette preuve nest pas
rapporte, il ne reste plus la victime qu prouver llment intentionnel et son erreur
dterminante.
f) Sanctions
Nullit. Si le dol est retenu, il entrane la nullit du contrat. Plus exactement il rend le contrat
annulable (voir C. civ., art. 1117 et infra, section 3).
Dommages et intrts. Par ailleurs, lauteur du dol engage sa responsabilit civile dlictuelle,
ds lors que le contractant tromp a subi un prjudice li la tromperie (celle-ci constituant
la faute). Le prjudice doit tre dmontr et ne peut pas consister en la seule nullit du
contrat.
Choix de la victime. La victime peut ne prtendre qu des dommages et intrts, sans
demander la nullit du contrat. Ce qui aboutit indirectement une rduction du prix.
3.3 La violence
Article 1112 du Code civil. Il y a violence, lorsquelle est de nature faire impression sur une
personne raisonnable, et quelle peut lui inspirer la crainte dexposer sa personne ou sa fortune
un mal considrable et prsent.
On a gard, en cette matire, lge, au sexe et la condition des personnes.
a) Caractre de la violence cause de nullit du contrat
Dfinition. Dans la phase de formation du contrat, la violence est un comportement consistant
impressionner une personne et la pousser ainsi contracter, par linspiration de la crainte dexposer
sa personne, ses proches ou ses biens un mal dune certaine gravit. La contrainte ainsi exerce
peut tre physique, mais aussi morale cest--dire se traduire par des menaces.
EXEMPLES
e Violence physique : menace de mort, de coups, de squestration, etc.
e Violence morale : menace de divulguer tel ou tel fait contraire lhonneur (chantage), etc.
e Violence sur les biens : menace de priver une personne de sa profession, de son logement, de ses
ressources (exemple : vente dimmeuble une secte).
Apprciation de la gravit de la menace. La menace doit tre suffisamment grave pour vicier
le consentement. Le premier alina de larticle 1112 du Code civil prvoit que lapprciation
de pareille gravit doit tre faite en rfrence une personne raisonnable. Lapprciation
serait alors abstraite ( in abstracto ). Le second alina du texte dispose au contraire quil
faut avoir gard lge, au sexe et la condition de la victime. Il sagit l dune apprciation
concrte ( in concreto ).
Les tribunaux font prvaloir lapprciation in concreto. Par exemple il a t tenu compte du
dsquilibre nerveux fragilisant une personne, de linexprience dans les affaires.
Personne contre qui est exerce la violence. Bien sr la violence est une cause de nullit
lorsquelle est exerce contre le contractant, mais aussi contre lun de ses proches.
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Larticle 1113 du Code civil vise son conjoint, ses descendants ou ses ascendants. Dans ces
hypothses en effet, le consentement nest pas libre. On peut alors penser que la liste mise
par le texte nest pas exhaustive.
Violence illgitime. La violence nest une cause de nullit de la convention que si elle nest
pas lgitime.
La crainte rvrencielle, inspire par le respect que lon a lgard de ses pre et mre, ne
constitue pas une violence illgitime (C. civ., art. 1113). La contrainte est prsente certes,
mais elle repose sur le respect. En revanche, si des menaces sajoutent au respect, alors la
nullit est encourue.
Nest pas non plus illgitime, et nautorise donc pas lannulation du contrat, la menace
dexercer une voie de droit, par exemple la menace dexercer des poursuites judiciaires
profres lencontre du dbiteur afin que celui-ci tienne ses engagements. La Cour de
cassation juge cependant que pareille menace devient illgitime lorsquelle a pour but
dobtenir la conclusionduncontrat dsquilibr sonavantage, par exemple sous la menace
dun procs lobtention du double de la dette.
b) Origine de la violence
Violence manant dun tiers. La violence est une cause de nullit mme si elle a t commise
par un tiers au contrat (C. civ., art. 1111).
Violence rsultant des vnements. Le capitaine dun bateau subit une fortune de mer qui
le contraint accepter une assistance maritime aux conditions proposes par son
cocontractant ; un mdecin obtient des honoraires excessifs dun malade gravement atteint.
Ltat de ncessit constitue-t-elle une violence ? Les tribunaux nadmettent cette forme de
violence, comme cause de nullit, que sil apparat que le cocontractant a profit des
vnements pour imposer des conditions anormales.
Quen est-il enfin de ltat de dpendance conomique forant un contractant concder
un avantage excessif ? Un texte spcial, applicable au rapport fournisseur/distributeur,
sanctionne labus de dpendance conomique (C. com., art. L. 420-2). Mais en droit
commun ? La Cour de cassation a jug que lexploitation abusive dune situation de
dpendance conomique, faite pour tirer profit de la crainte dun mal menaant directement
les intrts lgitimes de la personne, peut vicier de violence son consentement (Cass.
1
re
civ., 3 avril 2002, pourvoi n
o
00-12-932).
Violence rsultant de la cration dun tat psychologique. Un arrt rcent de la Cour de
cassation a admis la nullit pour violence alors mme que celle-ci navait pas t directement
linstrument de la conclusion du contrat. Il sagissait dans cette espce dune transaction
conclue entre un employeur et une apprentie pour mettre fin au contrat dapprentissage.
La nullit a t prononce au motif que le lacte a t sign sous lempire dune violence
rsultant dun harclement sexuel exerc par le premier sur la seconde ayant caus des
troubles psychologiques, angoisses et anxit pour cette dernire (Cass. soc., 30 nov. 2004,
pourvoi n
o
03-41.757).
c) Sanctions
Nullit et responsabilit civile de lauteur de la violence. Les sanctions du vice du
consentement par violence sont identiques celles du dol (voir supra), savoir la nullit
du contrat et la responsabilit civile de lauteur du dol.
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4. Lobjet
Article 1126 du Code civil. Tout contrat a pour objet une chose quune partie soblige donner,
ou quune partie soblige faire ou ne pas faire.
Notion. En matire contractuelle, lobjet dsigne ce quoi sont tenues les parties, cest--dire les
prestations quelles se sont engages excuter.
Objet des obligations et objet du contrat. prendre individuellement chaque obligation
contractuelle, on peroit quil peut exister plusieurs objets au sein dun mme contrat. Par
exemple, dans un contrat synallagmatique les deux parties sont tenues des prestations
diffrentes qui sont autant dobjets. On parle dobjet de lobligation ou des obligations.
Ainsi, lobjet de lobligation du vendeur est la chose transfrer. prendre globalement les
obligations contractuelles, on parle dobjet du contrat. Cest alors lopration contractuelle
dans sonensemble que lonsintresse. Cette distinctionentre lobjet de lobligationet lobjet
du contrat prsente un intrt particulier dans lapplication de lexigence de licit de lobjet.
Avant que denvisager pareille condition de validit du contrat, on tudiera celles relatives
lexistence et la dtermination de lobjet.
4.1 Existence de lobjet
Existence au moment du contrat. Le contrat nest valable que sil a un objet (C. civ., art. 1108,
reproduit supra). Lobjet peut tre une chose, ce qui est le cas dans la vente, le bail ou encore
la donation. Ainsi, lobjet de lobligation du vendeur est une chose, matrielle ou
immatrielle, meuble ou immeuble. Lobjet peut aussi consister en une prestation
(larticle 1126 du Code civil parle dobligation de faire ou de ne pas faire), par exemple
soigner dans le contrat mdical, transporter dans le contrat de transport.
En principe, lobjet doit exister au moment de la conclusion du contrat. Si, par exemple en
cas de vente, la chose, objet du contrat, est dtruite au moment de la formation de celui-ci,
la nullit est encourue, de sorte que lacqureur nest pas tenu den payer le prix. Si elle est
dtruite aprs, le contrat est valablement form et se pose alors une toute autre question
laquelle il ne sera pas rpondu ici, celle de savoir qui doit supporter le risque de perte lorsque
la destruction est due la force majeure (pour une rponse, voir infra, section 5).
Choses futures. Par exception, les contrats portant sur des choses futures sont valables
(C. civ., art. 1130) : chose fabriquer, immeuble construire, animal natre, etc. Si la chose
ne vient pas exister, sans faute de lune ou lautre des parties, alors le contrat est caduc.
Toutefois, la loi interdit certaines cessions de droits futurs, comme la cession de droits
successoraux venir (C. civ., art. 1130, al. 2 qui prohibe les pactes sur successions futures),
et en rglemente dautres, comme la cession de droits dauteur sur des uvres futures (CPI,
art. L. 131-1 et L. 132-4).
Possibilit. Est nul le contrat dont lobjet est impossible. Faut-il encore que cette
impossibilit soit absolue, cest--dire empchant quiconque de lexcuter et non pas
seulement le dbiteur en cause ; par exemple une impossibilit rsultant dune interdiction
lgale.
Le principal intrt de cette rgle est son autre versant : ne fait pas obstacle la validit du
contrat limpossibilit relative, cest--dire celle qui ne concerne que le dbiteur en cause.
Par exemple une personne sengage raliser un ouvrage dans un certain dlai alors quelle
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ne dispose pas du personnel suffisant pour y parvenir. Le contrat est valable parce que
limpossibilit ne concerne que cet entrepreneur. Toutefois, le prestataire engage sa
responsabilit contractuelle pour inexcution.
4.2 Dtermination de lobjet
Article 1129 du Code civil. Il faut que lobligation ait pour objet une chose au moins dtermine
quant son espce.
La quotit de la chose peut tre incertaine, pourvu quelle puisse tre dtermine.
Objet dtermin oudterminable. Enprincipe, lobjet doit tre dtermin pour que le contrat
soit valable. Il peut sagir de lidentification prcise dun bien ou dun droit : non pas un
terrain , mais ce terrain (avec numro cadastral). Pour des choses de genre, il sagira
de dsigner la quantit et la qualit.
En ralit, il suffit que lobjet soit dterminable au moment de lexcution daprs les
indications stipules dans le contrat (C. civ., art. 1129, al. 2) ; par exemple la vente dune
rcolte venir, la cession de toutes les crances quon dtiendra sur telle personne telle
date.
EXEMPLE
Le propritaire dun chalet consent une promesse de vente sur lappartement situ au premier tage.
Lacte ne fait mention ni de la consistance des parties communes, ni de la quote-part de ces parties
communes attache la proprit de lappartement vendu. La nullit de la promesse a t prononce
en labsence de dtermination suffisante de lobjet de la vente et ds lors que pareille dtermination
constituait pour les parties un lment essentiel de la convention.
Prix. Depuis un arrt important de lassemble plnire de la Cour de cassation, rendu le
31 dcembre 1995, il est de jurisprudence que larticle 1129 du Code civil nest pas applicable
la dtermination du prix. Laffirmation est tonnante dans la mesure o il tait bien acquis
auparavant que le prix, comme toute autre chose, faisait partie de lobjet dobligation. Elle
sexplique par une priode de trouble jurisprudentiel concernant notamment les contrats
de distribution (voir infra, section 6).
La solution mise en 1995 ne fait pas chec aux dispositions spciales certains contrats,
posant comme exigence la dtermination du prix. Cest le cas en matire de vente (voir infra,
section 6) ou de bail dhabitation ou mixte (L. 6 juill. 1989).
4.3 Licit de lobjet
a) Licit de lobjet des obligations
Article 1128 du Code civil. Il ny a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent tre
lobjet des conventions.
Choses dans le commerce. Lobjet dune obligation nest licite que sil est conforme la loi.
De larticle 1128 du Code civil, il ressort que lobjet est illicite sil porte sur une chose hors
du commerce. Sont hors du commerce les biens qui relvent du domaine public, les armes
de guerre, la drogue, le corps humain dans une certaine mesure, etc. En revanche, la loi
permet le don de sang ou encore le prlvement dorgane en vue de greffes thrapeutiques
sur ltre humain.
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Pendant longtemps les clientles civiles, celles des professions librales, taient juges hors
du commerce par les tribunaux, donc incessibles. Seuls taient possibles les contrats de
prsentation de telle clientle au successeur. Aujourdhui la Cour de cassation dcide que
la cession de clientle civile est licite ds lors que la libert du client est prserve.
Prestations licites. Si lobjet concerne une obligation de faire ou de ne pas faire, la prestation
ne doit pas tre contraire la loi, par exemple la ralisation dune infraction.
Par ailleurs, il faut avoir gard ici aux liberts fondamentales de la personne humaine.
Certaines de ces liberts sont inalinables, telle celle de se marier ou de ne pas se marier,
de sorte que le contrat qui y porterait atteinte serait nul. Dautres liberts peuvent
valablement tre limites par lobjet de lobligation, mais sans tre annihiles. Par exemple,
est valable la clause de non-concurrence par laquelle un salari sengage ne pas
concurrencer son employeur aprs lextinction du contrat de travail, alors mme quelle
porte atteinte la libert de travailler. Toutefois, la jurisprudence exige que pareille
stipulation soit limite dans le temps et dans lespace, proportionne lintrt de
lentreprise et prvoit une contrepartie pcuniaire.
b) Licit de lobjet de lopration contractuelle
Article 6 du Code civil. On ne peut droger, par des conventions particulires, aux lois qui
intressent lordre public et les bonnes murs.
Intrt de la notion. Il est important de distinguer entre objet de lobligation et objet de
lopration contractuelle (ou objet du contrat) lorsque lon sintresse sa licit. Lorsque
lobjet dune obligation est illicite, cette dernire est nulle et lobligation rciproque, mme
si elle est licite en elle-mme, encourt la nullit pour absence de cause. Lensemble du contrat
serait nul. Nanmoins, un contrat peut comporter des obligations dont lobjet est licite et,
pourtant, encourir la nullit en raison de lillicit de lobjet de lopration contractuelle.
EXEMPLE
Prenons lexemple de la vente de sang dune personne humaine. Lobjet de lobligation du propritaire
du sang est licite. Il en est de mme de lobjet de lobligation du cocontractant : le paiement dune
somme dargent. Toutefois, ce contrat, qui comporte deux obligations licites lorsquon les envisage
sparment, est illicite. En droit franais, seul le don de sang est autoris.
Ordre public et bonnes murs. Lobjet de lopration contractuelle est illicite lorsquil est
contraire lordre public ou aux bonnes murs. Lordre public est une norme imprative
qui, exprime ou non dans une loi, correspond lensemble des exigences fondamentales
(sociale politique, etc.) considres comme essentielles au fonctionnement des services
publics, au maintien de la scurit ou de la moralit (en ce sens lordre public englobe les
bonnes murs), la marche de lconomie (ordre public conomique) ou mme la
sauvegarde de certains intrts particuliers primordiaux (ordre public de protection
individuelle) (Dictionnaire du vocabulaire juridique, sous la direction de Grard Cornu).
Le caractre dordre public dune rgle est parfois dict expressment par la loi. Dautres
fois, cest la jurisprudence qui lnonce soit par interprtation soit par cration.
EXEMPLE
La socit GSD Gestion, habilite exercer lactivit de socit de gestion de portefeuille, conclut avec
Mme X un contrat de travail de grant de portefeuille temps partiel. Concomitamment la socit
GSD Gestion a pass avec la socit thique et Performances, dont Mme X tait lunique
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associe, un contrat dapport de clientle. Ce contrat prvoit notamment que la socit GSD Gestion
reverserait la socit thique et Performances 80 % des honoraires perus de la clientle apporte
par cette dernire, sous dduction des salaires et charges relatifs au contrat de travail de Mme X. La
socit thique et Performances ayant demand le paiement de sommes dues au titre du contrat
dapport de clientle, la socit GSD Gestion a soutenu que ce contrat tait nul. Il a t jug que
lorganisation ainsi dlibrment mise en uvre emportait notamment pour consquences que la
socit thique et Performances garantissait les cots salariaux de Mme X, celle-ci ayant en ralit
exerc sur la clientle apporte une activit indpendante de grant de portefeuille. Il en fut dduit
que le contrat dapport de clientle avait eu pour objet de permettre Mme X dexercer de manire
autonome une activit propre de gestion de portefeuille. Or, elle ne disposait pas de lagrment requis
par la loi pour cela. Aussi la nullit de ce contrat a t prononce en raison du caractre illicite de
son objet.
4.4 Objet et quilibre du contrat
Indiffrence de principe au dsquilibre contractuel. De faon gnrale, lquilibre contrac-
tuel nest pas une condition de validit de celui-ci. Autrement dit, il nest pas ncessaire
quune galit objective existe entre les prestations changes pour que le contrat soit valable.
Le lgislateur estime que la volont, sur laquelle repose le contrat, doit suffire lqui-
libre de la convention : ds lors que la volont est libre, on peut penser que chaque
partie contracte en recherchant son intrt, et quen consquence le contrat sera quilibr.
Le droit se contente donc dune galit subjective qui repose sur le principe de la libert
contractuelle.
Toutefois, le lgislateur prend en compte les hypothses o il est manifeste que les parties
ne sont pas rellement libres de ngocier et, partant, de vouloir ; en dautres termes, des
hypothses o la libert contractuelle nest pas porteuse dquilibre. Alors, de faon
exceptionnelle, le droit intervient en assurant un minimum dgalit objective. Ces
exceptions sont nombreuses aujourdhui. On se limitera ici ltude des rgles relatives
la lsion et aux clauses abusives.
a) La lsion
Article 1118 du Code civil. La lsion ne vicie les conventions que dans certains contrats ou lgard
de certaines personnes, ainsi quil sera expliqu en la mme section.
Notion. La lsion est le prjudice que subit lune des parties un contrat, en raison du dsquilibre
entre la prestationfournie et la prestationreue. La rescision(la nullit) pour lsionsanctionne donc
un dsquilibre objectif. La notion de lsion nintervient que lors de la formation du contrat ; si
le dsquilibre apparat durant lexcution dun contrat de dure cest le problme, diffrent, de la
rvision du contrat qui se pose (voir infra, section 4).
Caractre exceptionnel. On ne peut annuler toute convention dsquilibre sous peine de
porter atteinte limpratif de scurit contractuelle. De ce fait, en droit franais, la lsion
nest pas considre comme une cause gnrale de rescision de la convention. Le Code civil
ne ladmet que pour la vente dimmeuble.
Il est vrai toutefois que des lois spciales ont augment le nombre des contrats pouvant tre
sanctionns pour lsion, mme si ce dernier terme nest pas toujours employ. Exemples :
la convention dassistance maritime, la cession du droit dexploitation dune uvre littraire
ou artistique, le prt dargent, les baux ruraux.
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De mme, les tribunaux se sont reconnu le pouvoir de rduire les honoraires, jugs excessifs,
des agents daffaires, des architectes, avocats, experts comptables, etc. Cette immixtion du
juge dans le contrat est bien sr contraire la libert contractuelle. Elle sexplique par la
difficult quil y a dans ces contrats de dterminer limportance et la valeur de la prestation
du professionnel avant quelle nait t excute. Dailleurs, la Cour de cassation nautorise
pas les juges du fond rviser les honoraires verss en connaissance du travail effectu et
aprs service fait.
Dsquilibre significatif. Quand, dans ces cas exceptionnels, expressment prvus par la loi
ou admis par la jurisprudence, la lsion est sanctionne, il ne suffit pas dun simple
dsquilibre, mais dundsquilibre dune certaine gravit. Par exemple, le Code civil prvoit
que le vendeur dimmeuble (et pas lacheteur) peut demander la rescision du contrat si le
prix est infrieur aux 5/12
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de la valeur relle de la chose (voir infra, section 6).
Sanction. Lacte lsionnaire est sanctionn par lanantissement du contrat : on parle de
rescision pour lsion. Toutefois, la rvision est parfois possible, ce qui implique le maintien
de lacte. Par exemple, sagissant de la vente immobilire, le Code civil permet lacqureur,
qui a donc acquis limmeuble un prix plus quavantageux, de faire obstacle lanantis-
sement de la vente en payant le supplment du juste prix (voir infra, section 6). Le contrat
est ainsi rquilibr. Dautres fois la rvision est la seule sanction prvue par la loi. Exemple :
contrat de vente dengrais.
Lala chasse la lsion. Mme dans les hypothses o la lsion est contrle, la rescision nest
pas encourue ds lors que lacte en cause est alatoire. Par exemple, la lsion est contrle
dans la vente dimmeuble. Pourtant, la rescision nest pas encourue lorsque le transfert de
proprit a pour contrepartie une rente viagre car, en pareille situation, la vente est
alatoire.
b) Les clauses abusives stipules entre un professionnel et un consommateur
Renvoi. La rglementation spciale des clauses abusives ne concerne que les contrats conclus
entre un professionnel et un consommateur. Elle sera envisage, plus loin, dans un
paragraphe consacr aux contrats de consommation.
c) Les clauses abusives stipules entre professionnels
Prsentation. Le lgislateur a modifi certaines dispositions relatives aux pratiques
restrictives de concurrence. Ces pratiques sont rglementes dans le Code de commerce, afin
de protger les concurrents les uns contre les autres. ce titre, larticle L. 442-6 dudit code
mentionne certaines pratiques susceptibles dengager la responsabilit de son auteur.
La loi dite LME pour modernisation de lconomie du 4 aot 2008, a introduit une
nouvelle interdiction : soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial
des obligations crant un dsquilibre significatif dans les droits et obligations des parties .
Le texte ne parle pas de clause abusive , mais le critre celui du dsquilibre significatif...
est manifestement emprunt la lgislation consumriste.
REMARQUE
Linterdiction de cette pratique restrictive de concurrence remplace celle que lon nommait
abus de dpendance conomique (C. com., art. L. 442-6, I, 2
o
, b ancien). Cette dernire tait
rarement sanctionne car la jurisprudence retenait une conception trs troite de la dpendance
conomique. Le texte actuel ne fait pas rfrence cette dpendance.
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CHAPITRE 1 Les contrats conclus par lentreprise
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Champ dapplication. Larticle L. 442-6 du Code de commerce concerne les pratiques mises
en uvre par les producteurs, commerants, industriels et artisans lgard dautres
professionnels. Souvent ces dispositions ont en ligne de mire le secteur de la distribution.
Sanction. Une grande diffrence apparat par rapport la lgislation consumriste. Celle-
ci prvoit que la clause abusive est radique, le contrat tant donc rquilibr. Larti-
cle L. 442-6 ne prvoit que la responsabilit civile de son auteur. Labsence de dsquilibre
significatif ne conditionne donc pas la validit du contrat ni de la clause. Toutefois, si la
clause est stipule alors que sa stipulation mme constitue une faute, on ne voit pas comment
lauteur de celle-ci pourrait imposer son application. Il y aurait alors inopposabilit.
EXEMPLE
La premire application de la notion a t faite par le tribunal de commerce de Lille. Dans cette affaire
Castorama avait notamment impos ses fournisseurs la modification des modalits de paiements des
acomptes de remises diffres. Une remise (cest--dire une rduction de prix) est diffre lorsque son
montant dpend de donnes qui ne sont pas encore connues au moment de lacquisition par le
distributeur, notamment le volume de revente. Elle donne lieu un versement par le fournisseur au
distributeur. Castoramaavait imposdes acomptes mensuels payables enfindemois. Par lacombinaison
de ceux-ci avec des dlais de paiement de 75jours, Castoramabnficiait dundiffrentiel de deux trois
mois : la socit percevait un acompte du fournisseur deux trois mois avant de payer le prix ce dernier.
Ces remises diffres reprsentant unvolumeimportant duchiffredaffaires ralis, letribunal ajugque
la pratique crait un dsquilibre significatif dans les droits et obligations des parties et a condamn
Castorama une amende civile de 300 000 euros (T. com. Lille, 6 janv. 2010).
5. La cause
Notion. La cause dsigne la raison pour laquelle les parties contractent et, plus exactement, lintrt
recherch (cause finale).
Cause de lobligation et cause du contrat. Traditionnellement on distingue la cause de
lobligation de la cause du contrat. La premire correspond au but immdiat recherch par
le dbiteur de lobligation. Ce but est le mme pour tel type de contrat, quelles que soient
les parties qui contractent. Par exemple dans un contrat de vente, lacheteur paye le prix dans
le but, immdiat, dobtenir la chose due par le vendeur ou, autrement dit, lobligation de
lacheteur (payer le prix) a pour cause la chose due par le vendeur. O lon voit que la cause
de lobligation est une cause abstraite, dtache des parties en prsence. Certains auteurs la
disent objective.
La cause du contrat, au contraire, est une cause concrte en ce quelle sappuie sur la volont
des parties en prsence. Pareille cause diffre chaque fois parce quelle dpend de la
psychologie des parties. Elle correspond un but plus lointain que lon appelle mobile .
Certains auteurs la disent subjective.
EXEMPLE
Une personne loue un appartement (contrat de bail) dans le but vivre proximit de chez ses parents
devenus gs. Le locataire a lobligation de payer le loyer tandis que le loueur (ou bailleur) a
lobligation de mettre disposition le local. La cause de lobligation du locataire rside dans la mise
disposition du local. La cause du contrat, du point de vue du locataire, nest autre que le
rapprochement de ses parents.
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La distinction entre cause de lobligation et cause du contrat est importante car elle
dtermine le domaine dapplication des rgles de contrle lgal lequel porte sur lexistence
et la licit de la cause.
5.1 Lexistence de la cause
Article 1131 du Code civil. Lobligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause
illicite, ne peut avoir aucun effet.
Article 1132 du Code civil. La convention nest pas moins valable, quoique la cause nen soit pas
exprime.
Condition de validit. De larticle 1131 du Code civil il ressort que lobligation contracte
doit avoir une cause. Cest dire que lexistence de la cause est une condition de validit des
conventions. Pareille condition ne concerne en principe que la cause de lobligation et non
la cause du contrat. On affinera donc la notion de cause de lobligation selon les types de
contrat, pour ensuite sintresser au contrle de lexistence de cette cause.
a) Notion de cause dans les diffrents types de contrats
Contrats synallagmatiques. Dans les contrats synallagmatiques la cause de lobligation de
lune des parties nest autre que lobjet de lobligation de lautre partie. La cause se ramne
alors la contrepartie attendue. Par exemple, dans un contrat de transport, lobligation de
lexpditeur de payer le prix a pour cause la prestationde transport attendue dutransporteur,
tandis que lobligation de ce dernier a pour cause le prix attendu de lexpditeur.
EXEMPLES
e Est nulle la cession dun brevet frapp de dchance : lobligation du cessionnaire (payer le prix)
avait pour cause le brevet. Or si le brevet est frapp de dchance, cela signifie quil ntait pas
ncessaire de lacqurir pour exploiter linvention.
e De mme, lobligation de payer le loyer est sans cause si le chalet lou pour les vacances tait dtruit
avant la conclusion de contrat, ce que le propritaire ignorait par hypothse.
Contrats unilatraux. Dans les contrats unilatraux, la cause de lobligation ne saurait tre
la contrepartie attendue puisque, par dfinition, il ny en a pas. Cette cause se trouve dans
un fait qui est la base du contrat.
Dans le contrat de prt, lobligation de lemprunteur (restituer la chose) a pour cause la
remise de la chose. Ici, la notion de cause de lobligation na pas dutilit propre : si la chose
nest pas remise le contrat nest pas form puisque le prt est un contrat rel (voir supra,
section prliminaire). Toutefois, la prsentation de cette cause a un intrt dans le prt
dargent, lequel est souscrit en vue de raliser une autre opration. Celle-ci constitue, pour
lemprunteur, le motif du prt, cest--dire la cause du contrat (ou cause subjective). Son
existence nest pas ncessaire la bonne formation du contrat. Par exemple, si le bien acquis
grce aux fonds prts nest pas livr, lemprunteur doit tout de mme rembourser ledit prt
avec les intrts prvus dans lacte. Des lois spciales au crdit consenti par un professionnel
(une banque) un consommateur drogent cette rgle. Le droit de la consommation lie
le prt lopration finance, de sorte que si, par exemple, la vente est anantie le prt est
rsili, ce qui dispensera le consommateur non pas de rembourser le capital, mais de payer
les intrts.
Dans une promesse de payer, appele plus communment reconnaissance de dette , la
cause de lengagement du promettant se trouve dans une dette acquitter. La promesse est
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alors nulle si la dette nexiste pas. Ainsi, est dpourvue de cause la promesse de rparer un
dommage dont le promettant sest cru, tort, responsable.
Contrats alatoires. Dans les contrats alatoires, la cause ne pas tre la contrepartie attendue
puisque, par dfinition, les parties ne savent pas si cette contrepartie existera, partiellement
ou entirement. Dans un contrat dassurance, par exemple, si les primes ont t verses alors
quaucun sinistre nest intervenu, lassur ne peut pas demander le remboursement des
primes. La cause se trouve dans lala : ds lors que cet ala existe, le contrat est caus.
Aussi, si la chose assure a pri avant la conclusion dun contrat dassurance, le contrat est
nul pour absence dala, donc de cause.
Contrats titre gratuit. Dans les contrats titre gratuit, la cause de lobligation de celui qui
consent lavantage se trouve dans son intention librale. La notion de cause de lobligation
na pas dutilit propre parce quelle se confond avec le consentement. Si la donation est
consentie sans intention librale, il ny a pas de consentement de sorte que le contrat encourt
la nullit, sans que le recours larticle 1131 du Code civil prcit ne soit ncessaire.
La jurisprudence contrle cependant les motifs qui ont dtermin lintention librale du
donateur. Par exemple, est sans cause la donation faite par une personne en croyant
faussement que le bnficiaire lui a sauv la vie.
b) Contrle de lexistence de la cause
Formation du contrat. La loi fait de lexistence de la cause une condition de validit du
contrat. Cette existence doit donc tre observe au moment de la formation du contrat. La
disparition de la cause en cours de contrat nautorise pas lannulation du contrat. Il importe
peu, par exemple, que la chose achete ait t dtruite aprs lachat.
Charge de la preuve. Parce que larticle 1132 du Code civil prsume lexistence de la cause
prsomption simple la jurisprudence dcide que cest celui qui invoque linexistence
de la cause de le dmontrer. Par exemple, si un crancier se prvaut devant un tribunal dune
reconnaissance de dette en sa possession, cest celui qui a tabli la reconnaissance de
dmonter que la dette nexiste pas.
LCONOMIE DU CONTRAT
Il a t crit plus haut que le contrle de lexistence de la cause ne porte que
sur lobligation (cause objective) et non sur le contrat (cause subjective). Il faut
nuancer ces propos si lon veut tenir compte de la jurisprudence relative
lconomie du contrat. Le recours par les tribunaux lconomie du contrat
sexplique par une volont de contrler lexistence dune cause plus concrte.
Dans un contrat de messagerie rapide, la cause immdiate de lobligation de
lexpditeur se trouve dans la prestation de transport attendue. Mais il recherche
aussi, nen pas douter, la rapidit du transport. Cette dernire finalit nest
pas un simple motif (cause subjective) puisquelle se retrouve chez tous les
expditeurs qui concluent ce type de contrat. Mais, exiger lexistence dune telle
cause, qui nest pas immdiate, cest assurment concrtiser la notion de cause,
ce que fait la Cour de cassation. On constate aussi ce phnomne de
concrtisation dans la jurisprudence qui autorise, certaines conditions,
lanantissement dun contrat comme consquence de lanantissement dun
contrat qui lui est indivisible. Par exemple, lachat dun matriel peut-tre
indivisible du contrat de crdit-bail, chaque acte tant la cause de lautre.
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Sanction. Les tribunaux ont longtemps jug que labsence de cause devait tre sanctionne
par la nullit absolue du contrat, au motif que la cause est un lment essentiel du contrat.
La solution tait critiquable parce que la rgle exigeant lexistence dune cause est protectrice
de lintrt particulier de lun des contractants et non de lintrt gnral. Rcemment, la
Cour de cassation sest nettement prononce pour la nullit relative du contrat (Cass. 3
e
civ.,
29 mars 2006, pourvoi n
o
05-16.032).
5.2 La licit de la cause
Article 1133 du Code civil. La cause est illicite, quand elle est prohibe par la loi, quand elle est
contraire aux bonnes murs ou lordre public.
Contrle de la cause du contrat. Le contrle de la licit porte sur la cause du contrat,
cest--dire des mobiles qui ont dtermin lune des parties contracter. En revanche,
comme il a t crit plus avant, lexistence de ces mobiles nest pas exige par la loi (excepte
pour les contrats titre gratuit, voir supra), le juge ne devant sy intresser que lorsque lordre
public et les bonnes murs sont en jeu.
Contrats titre onreux. Dans les contrats titre onreux, seule la licit des mobiles
dterminants est contrle. Par exemple, la location dun local encourt la nullit si le preneur
la lou dans le but dy tablir une maison de tolrance ou un atelier de fausse monnaie. Si
le contrle se limitait la cause de lobligation, lordre public et les bonnes murs ne seraient
pas prservs (dun point de vue contractuel) ; en revanche le contrle des motifs permet
la sanction.
Auparavant, les tribunaux prononaient la nullit du contrat uniquement si les motifs
illicites taient connus du cocontractant. La solution tait contestable : le loueur qui ignorait
linstallation dune maison de tolrance dans son local ne pouvait pas demander la nullit
du contrat. Aujourdhui, cette condition nest plus ncessaire : un contrat peut tre annul
pour cause illicite ou immorale mme lorsque lune des parties na pas eu connaissance du
caractre illicite ou immoral du motif dterminant de la conclusion du contrat (Cass.
1
re
civ., 7 oct. 1998, pourvoi n
o
96-14.359).
Contrats titre gratuit. Les motifs qui ont dtermin une personne consentir un avantage
sans contrepartie doivent tre licites. Cette rgle a fait lobjet dune application jurispru-
dentielle volutive en matire de donation entre concubins. Auparavant, pareille donation
tait annule lorsque consentie dans le but dtablir ou de maintenir une relation adultre.
Aujourdhui, la Cour de cassation juge que ladultre nest pas contraire aux bonnes murs,
de sorte que la donation nencourt pas la nullit. Cette jurisprudence montre que les bonnes
murs sont une notion volutive.
Preuve de lillicit de la cause du contrat. La cause tant prsume licite, cest celui qui
invoque lillicit de la dmontrer. Elle peut tre rapporte par tous moyens et rsulter
dlments extrieurs lacte (dits extrinsques).
Sanctions. Lorsque la cause du contrat est illicite, ce dernier encourt la nullit ; et il sagit l
dune nullit absolue. Eneffet la rgle viole oulimmoralit concerne lintrt gnral oupas
seulement lintrt particulier de lune des parties. En consquence, mme le contractant qui
poursuivait le but illicite peut demander la nullit, ce qui peut paratre choquant, mais permet
daugmenter les chances de nullit. Toutefois, quand lannulation est fonde sur le caractre
immoral de la convention, les tribunaux jugent que le contractant qui se prvaut de son
immoralit ne peut obtenir la restitutionde la prestationquil a fournie (voir infra, section3).
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section 3
la sanction des conditions de formation
et de validit des contrats : la nullit
Dfinition. La nullit nest autre que lanantissement du contrat : il sagit de faire en sorte que le
contrat nexiste plus. Elle se dfinit comme lanantissement rtroactif du contrat qui nest pas
valablement form.
Distinctions. La nullit se distingue ainsi :
de la caducit qui anantit un contrat valablement form mais qui a perdu par la suite un
de ses lments essentiels ;
de la rsolution qui anantit un contrat valablement form mais inexcut ;
de linopposabilit qui nanantit pas lacte mais empche les parties de se prvaloir de son
existence lgard des tiers.
Annulation. Puisquil manque un lment ncessaire la formation du contrat, le droit
devrait considrer quil na jamais exist. Or comment anantir quelque chose qui nexiste
pas ? En ralit il faut tre plus pragmatique. La mauvaise formation ne peut tre sanctionne
que si elle est dnonce. Un contrat, mme irrgulier, pourrait parfaitement tre excut
jusqu son terme sans susciter de contentieux. La nullit nest pas automatique. Une action
en justice est ncessaire. Cest la raison pour laquelle on prfre parfois parler dannulation.
1. La mise en uvre de la nullit
Article 1304 duCode civil. Dans tous les cas o lactionennullit ou enrescisiondune convention
nest pas limite un moindre temps par une loi particulire, cette action dure cinq ans.
Ce temps ne court dans le cas de violence que du jour o elle a cess ; dans le cas derreur ou de
dol, du jour o ils ont t dcouverts.
Le temps ne court, lgard des actes faits par un mineur, que du jour de la majorit ou de
lmancipation ; et lgard des actes faits par un majeur protg, que du jour o il en a eu
connaissance, alors quil tait en situation de les refaire valablement. Il ne court contre les hritiers
de la personne en tutelle ou en curatelle que du jour du dcs, sil na commenc courir
auparavant.
Nullit relative, nullit absolue. Depuis le XIX
e
sicle la doctrine distingue la nullit relative
de la nullit absolue. La thorie dveloppe, dite thorie moderne des nullits, repose sur
lintrt protg par la rgle de droit sanctionne. Elle nest pas fonde sur la gravit de la
violation dune rgle ni, par consquent, sur limportance dune condition de formation du
contrat. Le fondement repose sur une diffrence dampleur de lattribution du droit agir
en nullit :
si la rgle viole tend protger un intrt particulier, celui du cocontractant, la nullit
est dite relative. Il en va ainsi des rgles concernant la capacit dexercice, les vices du
consentement, la lsion, lexistence de la cause, lexistence de lobjet, le formalisme
informatif. Leur but est bien de protger les intrts du contractant ;
linverse, la nullit est absolue lorsque la condition de validit mconnue protge lintrt
gnral, cest--dire la socit. Cest notamment le cas des rgles concernant la licit de
lobjet ou de la cause.
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On peut penser que la jurisprudence suit cette thorie dans ses grandes lignes . Ainsi, sont
sanctionnes par une nullit relative les rgles concernant la capacit dexercice, les vices du
consentement, la lsion, lexistence de la cause, ouencore le formalisme informatif. La nullit
absolue frappe le manquement aux rgles relatives la licit de lobjet ou de la cause.
Toutefois, il ressort des dcisions que les tribunaux refusent de se laisser enfermer dans cette
thorie moderne des nullits. Par exemple il est jug que le contrat dont lobjet est absent
encourt la nullit absolue, alors mme que la rgle a pour but de protger un intrt
particulier et non lintrt gnral. Il est galement jug que la vilet du prix, source de nullit
de la vente, est sanctionne par la nullit absolue du contrat, au motif, aux termes dune
dcision rcente, que la nullit est ici fonde sur labsence dun lment essentiel du contrat
de vente (Cass. com., 23 oct. 2007, pourvoi n
o
06-13.979).
Personnes pouvant se prvaloir de la nullit :
lorsque la nullit est relative, seules les personnes protges par la rgle viole peuvent agir
pour voir sanctionner le manquement ladite rgle ;
lorsque la nullit est absolue, lattribution de laction en nullit doit tre plus large : les
deux contractants peuvent agir, de mme que tout tiers ayant un intrt.
EXEMPLES
e Le propritaire dun local commercial qui subit un dol par le locataire peut seul demander la nullit
du contrat de bail. Sil vend son immeuble, sans avoir exerc laction en nullit, le nouveau propritaire
ne pourra pas agir en nullit pour dol puisquil nen a pas t victime.
e Les cranciers du vendeur sont des tiers au contrat de vente, mais peuvent avoir intrt la nullit
de la vente pour voir rintgrer le bien vendu dans le patrimoine du vendeur et, ainsi, pouvoir le saisir.
Leur action en nullit nest possible que si la rgle transgresse protge lintrt gnral.
Prescription extinctive. La prescription extinctive se distingue de la prescription acquisitive.
Elle teint le droit dagir en nullit de sorte que le contrat pourtant irrgulirement form
produit ses effets.
e Dlai. La loi n
o
2008-561 du 17 juin 2008 portant rforme de la prescription en matire
civile ne permet plus la diffrenciation selon que la nullit est relative ou absolue. Quelle
que soit la nature du droit protg par laction en nullit, celle-ci se prescrit par cinq ans.
Il existe toutefois des exceptions.
e Point de dpart. Larticle 2224 du Code civil, issu de la loi du 17 juin 2008, dispose que
le point de dpart du dlai est le jour o le titulaire dun droit a connu ou aurait d
connatre les faits lui permettant de lexercer . En matire contractuelle, le point de
dpart de principe nest donc plus le jour de la conclusion de lacte. Il est glissant et non
pas fixe.
Larticle 1304 du Code civil, spcial aux actions en nullits des conventions et inchang par
ladite loi, dispose que la prescription de laction en nullit dun acte annulable pour violence
ne court que du jour o elle a cess ; dans le cas derreur ou de dol, que du jour o ils ont
t dcouverts (plus exactement, selon les tribunaux, du jour o le vice pouvait tre
dcouvert). Il sagit aussi de points de dpart glissants.
e Dlai butoir. La loi du 17 juin 2008 a gnralis le dlai butoir, qui ntait quexceptionnel
auparavant et ne concernait pas le droit commun des contrats. Dsormais, larticle 2232
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prvoit en substance que le point de dpart glissant ne peut avoir pour effet de porter le dlai
de la prescription extinctive au-del de vingt ans compter du jour de la naissance du droit.
On peut penser que pareil dlai butoir sapplique laction en nullit des conventions.
EXEMPLE
Soit un contrat conclu en 1
er
septembre 1988. La violence ayant affect le consentement de lun des
contractants, au jour de la conclusion de lacte, cesse le 1
er
octobre 2004.
La prescription de laction en nullit pour vice du consentement commence courir le 1
er
octobre 2004.
Pour autant laction nest pas prescrite cinq ans aprs, le 30 septembre 2009, mais le 30 aot 2008,
cest--dire vingt ans aprs la formation du contrat (date laquelle le droit de demander la nullit
est n).
Exception de nullit. Il existe un cas o le dlai pour agir en nullit est infini. Cest lexception
de nullit, que lon dit perptuelle. La situation est celle dun contractant actionn en justice
par son cocontractant pour le voir condamner excuter le contrat. Le premier peut, pour
se dfendre, demander la nullit du contrat. De la sorte il naura pas sexcuter. Cest cette
demande en nullit par voie dexception (cest--dire en dfense, par opposition action)
qui nest pas limite par le temps. Toutefois, lorsque la nullit invoque est relative,
lexception de nullit nest recevable que si le contrat na reu aucun dbut dexcution.
EXEMPLE
Le dtenteur de parts sociales dans le capital social dune socit charge par contrat une personne
dorganiser la cession de ces parts. La cession est ralise et lorganisateur demande alors paiement
au cdant du prix convenu pour la ralisation de sa mission. Le cdant, assign en justice, invoque
la nullit pour dol du contrat dorganisation. Sa demande, exerce par voie dexception, est-elle
recevable au regard des rgles de prescription ? tant donn que le contrat a t excut en partie
lorganisateur a ralis sa mission , alors que la nullit invoque est relative, lexception de nullit
ne saurait tre perptuelle, de sorte que le dlai de prescription sapplique.
Confirmation. La confirmation est une technique juridique qui permet de consolider un
contrat annulable. Elle consiste renoncer se prvaloir de la nullit de lacte et renouveler
le consentement. Elle nest possible quen cas de nullit relative, puisque la nullit absolue
est ouverte aux tiers et que la confirmation ne saurait lier ces derniers. Par ailleurs, la
confirmation nest possible que si le vice a disparu (par exemple, le contractant dcouvre
son erreur) et si elle rsulte dune volont certaine. La confirmation tacite (voir C. civ.,
art. 1338, al. 2) est possible mais doit tre dpourvue dquivoque.
2. Les effets de la nullit
Effet rtroactif. Lannulation fait disparatre le contrat de faon rtroactive, sans quil y ait
lieu de distinguer entre nullit relative et nullit absolue. Le droit, par cette sanction, replace
les contractants dans la situation qui aurait t la leur sils navaient jamais contract.
Lanantissement remonte jusquau jour de la conclusion du contrat. Aussi, lorsque le
contrat na pas reu de dbut dexcution ou na t excut quen partie, la nullit fait
obstacle toute excution (de la totalit ou de lautre partie).
Restitutions. Par ailleurs, si le contrat a reu un dbut dexcution, voire une excution
complte, la rtroactivit de la nullit conduira des restitutions rciproques. Ainsi, la nullit
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de la vente dun immeuble oblige le vendeur restituer le prix, tandis que lacheteur devra
rendre limmeuble.
Seules sont restituables les prestations fournies en excution du contrat annul. La remise
des parties dans ltat o elles taient avant le contrat nimplique que la restitution des
prestations dcoulant de lexcution dobligations contractuelles. En dautres termes, la
rtroactivit ne peut tre que directe.
EXEMPLE
Lacheteur peut demander la restitution du prix parce que ce prix est une prestation dcoulant de
lobligation contractuelle de le payer mais pas une rmunration ou une indemnisation de pertes
dexploitation. Certes, si le contrat navait pas t conclu, les pertes ne se seraient pas produites. Mais
leur restitution conduirait dcider que, de la mme faon, un profit devrait aussi tre restitu.
Si le contrat porte sur une chose, le contractant qui a utilis celle-ci doit-il, au titre des
restitutions, verser une indemnit pour cette jouissance ? La Cour de cassation a rpondu
par la ngative, sauf si le propritaire est de bonne foi et que lutilisateur a commis une faute
(Cass. ch. mixte, 9 juill. 2004, pourvoi n
o
02-16.302).
Restitutions matriellement impossibles. Dans certains cas particuliers la restitution
rciproque nest gure possible. Pour autant, les parties doivent tre remises dans ltat o
elles se trouvaient avant cette excution.
e Il en est ainsi des contrats dont lune au moins des prestations se consomme au fur et
mesure de lexcution de la convention. Par exemple, si un bail dhabitation est annul, le
propritaire pourrait restituer les loyers perus, en revanche le locataire se trouverait dans
lincapacit de restituer la contrepartie des loyers, cest--dire la jouissance de limmeuble.
Pour autant, les juges dcident que leffet rtroactif opre : le bailleur restituera les loyers
tandis que le locataire, ne pouvant certes restituer la jouissance du bien, devra une indemnit
doccupation (Cass. 3
e
civ., 13 juin 2001, pourvoi n
o
99-18.676), cest--dire une restitution
en valeur. Si loyer et indemnit se compensent, autant dire que la nullit nopre que pour
lavenir. Mais le juge apprcie souverainement le montant de lindemnit doccupation
daprs la valeur locative relle : il nest pas tenu par le contrat puisque celui-ci est nul.
e Dans dautres cas, limpossibilit de la restitution rsulte de la disparition de la chose. Par
exemple, lacqureur de parts sociales a pu les revendre. La nullit permet tout de mme au
vendeur dobtenir la restitution en valeur, estime au jour de lacte. Si la restitution en valeur
est gale au prix pay, les restitutions rciproques nont aucun intrt. Toutefois, le juge doit
rechercher la valeur relle de la chose, laquelle peut tre diffrente du prix vers.
Restitutions juridiquement impossibles :
lorsque la nullit est due lincapacit dun contractant, la restitution laquelle il est tenu
du fait de lanantissement rtroactif de lacte ne peut porter que sur ce qui a tourn
son profit (C. civ., art. 1312), cest--dire sur ce quil a encore entre ses mains ;
celui qui demande la nullit alors quil est lorigine de celle-ci (par exemple celui qui a
achet un immeuble pour y installer une maison close) ne peut se prvaloir de son
indignit ou, dit-on, de sa propre turpitude. Il est recevable demander la nullit, car
lintrt gnral le requiert, mais il ne saurait prtendre restitution de ce quil a vers.
Dommages et intrts. En elle-mme, la nullit ne donne pas droit des dommages et
intrts. Ceux-ci ne sont dus que si une faute ayant caus un prjudice est lun des lments
lorigine de la nullit (exemples : dol, violence).
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CHAPITRE 1 Les contrats conclus par lentreprise
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section 4
la force obligatoire des contrats
Article 1134 du Code civil. Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui
les ont faites.
Elles ne peuvent tre rvoques que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi
autorise.
Elles doivent tre excutes de bonne foi.
Article 1135 du Code civil. Les conventions obligent non seulement ce qui y est exprim,
mais encore toutes les suites que lquit, lusage ou la loi donnent lobligation daprs sa
nature.
Respect de la parole donne. Le premier alina de larticle 1134 duCode civil pose unprincipe
constituant lun des piliers de notre droit : celui de la force obligatoire des conventions. Le
contrat valablement form doit recevoir excution tel quil a t convenu par les parties,
celles-ci tant donc tenu de respecter leur parole donne. Il en rsulte que lun des
contractants ne saurait rompre seul la convention, ni la modifier. On envisagera dabord le
champ de cette force obligatoire.
1. Le champ de la force obligatoire du contrat
1.1 Leffet relatif du contrat
Article 1165 du Code civil. Les conventions nont deffet quentre les parties contractantes ; elles
ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prvu par larticle 1121.
Dfinition. Leffet relatif produit par le contrat signifie que celui-ci ne cre des obligations qu la
charge des personnes qui lont conclu. Un tiers ne saurait donc tre crancier ou dbiteur dune
obligation ne dun contrat auquel il nest pas partie.
a) Le principe
Parties au contrat. Les parties au contrat sont bien sr celles qui lont conclu. Doivent leur
tre assimils les ayants cause titre universel, cest--dire, dune part, leurs hritiers et,
dautre part, les lgataires universels. Ces ayants cause sont en effet rputs continuer la
personne du dfunt et recueillent alors ses crances mais aussi ses dettes. Il leur est toutefois
possible dchapper pareille transmission en refusant la succession ou le legs.
Tiers au contrat. Ceux que lon appelle les tiers absolus au contrat (penitus extranei) sont
les personnes qui nont aucun lien de droit avec les parties. Cest leur gard que sapplique
pleinement le principe de leffet relatif des conventions tel que dfini plus haut.
Les cranciers des parties et leurs ayants cause titre particulier ne sont donc pas des tiers
absolus :
les premiers ne peuvent certes pas se prvaloir des droits et obligations ns dun contrat
auquel ils ne sont pas parties, mais ils sont en droit dexercer une action rendant
inopposable un tel contrat leur gard lorsque ce dernier a t conclu en fraude de leurs
droits. Cest laction paulienne (C. civ., art. 1167). Par exemple, ils peuvent demander
linopposabilit dune donation consentie par leur dbiteur lgard de son fils afin
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dorganiser son insolvabilit. En outre, les cranciers ont la possibilit, certaines
conditions, dexercer les droits de leur dbiteur en demandant lautre partie dexcuter
ses engagements. Cest laction oblique (C. civ., art. 1166) ;
les ayants cause titre particulier sont des tiers qui ont acquis dune des parties le droit
ou le bien faisant lobjet du contrat. Par exemple, en faisant lacquisition dun fonds de
commerce lacheteur devient un ayant cause titre particulier du vendeur. Se pose alors
la question suivante : les crances et dettes contractes par le vendeur se transmettent-elles
automatiquement lacqureur du fonds ? Ce dernier tant un tiers aux contrats conclus
par le vendeur, la rponse de principe est ngative. Pourtant, dans dautres situations il
existe des exceptions qui seront envisages plus loin.
b) Les exceptions
Stipulation pour autrui. La stipulation pour autrui est une convention par laquelle lune des
parties (le promettant) sengage lgard de lautre partie qui lui en donne la charge (le
stipulant) dexcuter une prestation au profit dun tiers (le bnficiaire). Il sagit bien dune
exception au principe de leffet relatif des conventions puisque le tiers, ds lors quil aura
accept la stipulation son profit, pourra se prvaloir de lexcution dune obligation
stipule dans un contrat auquel il nest pas partie.
EXEMPLE
Ce mcanisme est utilis en matire dassurance-dcs : le souscripteur dune telle assurance (le
stipulant) fait promettre son assureur (le promettant) de verser le capital dcs au profit dun tiers
dsign dans le cas o il viendrait mourir.
Transmission des contrats attachs une chose. En principe, en vertu de leffet relatif des
conventions, lacqureur dune chose nest pas li par les contrats qui sont attachs cette
chose. Par exemple lacqureur dune maison nest pas tenu de payer lentrepreneur qui a
effectu des travaux sur ordre du vendeur.
Ce principe supporte toutefois des exceptions. Le lgislateur prvoit en effet des cas o le
contrat suit le bien transfr, du fait du lien troit entre celui-ci et celui-l. Par exemple le
contrat de bail est transmis lacqureur de la chose loue (C. civ., art. 1743). Cest ainsi
que le locataire est en droit de rester dans limmeuble quil loue malgr le changement de
propritaire.
Transmission des actions contractuelles. Dans certains cas, le tiers est en droit dexercer les
actions nes dun contrat auquel il nest pourtant pas partie :
action directe en paiement. Le lgislateur autorise parfois un tiers, qui dispose dun droit
contre lune des parties un contrat, exercer une action en paiement contre lautre
partie, alors mme quil na pas contract avec celle-ci. On parle daction directe. Par
exemple, le sous-traitant peut agir en paiement directement contre le client principal (loi
du 31 dc. 1975). Il en est de mme du propritaire lgard du sous-locataire (C. civ.,
art. 1753) ;
action directe en responsabilit. La jurisprudence admet que les actions en responsabilit
contractuelle lies une chose se transmettent avec celle-ci. Aussi le sous-acqureur dun
bien peut-il agir directement en garantie des vices cachs contre le vendeur initial, avec
qui il na pourtant pas contract.
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1.2 Lopposabilit du contrat
Prsentation. Si le contrat ne produit pas deffet lgard des vritables tiers (ou tiers absolus,
voir supra), il leur est opposable. Cela signifie qu leur gard le contrat est un fait (et non
un acte) quils ne sauraient ignorer.
Impossibilit dignorer le contrat. Un contrat translatif de proprit, telle une vente, cre
lgard des tiers une situation nouvelle que ceux-ci ne peuvent ignorer.
EXEMPLE
La victime de leffondrement dun btiment devra engager la responsabilit de son propritaire actuel
et non de celui qui la vendu quelque temps auparavant.
Obligation de ne pas nuire aux contractants. Opposer lexistence du contrat au tiers, consiste
dabord demander ce dernier de ne pas venir en troubler lexcution. dfaut, il engage
sa responsabilit dlictuelle (ou extracontractuelle) et non pas contractuelle puisquil nest
pas partie au contrat.
EXEMPLE
1) Un contrat de franchisage, liant un franchiseur et un franchis, stipule une clause de non
r-affiliation interdisant au franchis de saffilier un autre rseau concurrent aprs la rupture du
contrat. Le franchis viole cette obligation. Il a t jug que le nouveau franchiseur, auprs duquel
le franchis sest affili en violation de clause, engage sa responsabilit civile dlictuelle. Il lui est
reproch ne pas stre assur que le franchis tait libre de tout engagement, notamment en
demandant une attestation manant de lancien franchiseur ou en se faisant communiquer la clause
du contrat de franchise relative sa dure.
2) Lemployeur qui dbaucherait un salari travaillant dans une autre entreprise, et li celle-ci par
une clause de non-concurrence, est tiers au contrat de travail. Toutefois ce contrat, qui contient la
clause de non-concurrence lui est opposable. Il engage alors sa responsabilit dlictuelle. Faut-il encore
que le nouvel employeur ait eu connaissance de la clause de non-concurrence ? On lenseigne
traditionnellement. Toutefois, lexemple prsent ci-dessus, laisse penser que lemployeur dbauchant
un salari est tenu de sassurer que le salari est libre de tout engagement de non-concurrence, du
moins lorsque ce type de clause est trs frquemment stipul pour telle fonction.
INVOCATION DE LINEXCUTION CONTRACTUELLE PAR UN TIERS
Un tiers au contrat peut-il invoquer linexcution de ce dernier lorsque celle-ci
lui a caus un prjudice ? Par exemple, un locataire grant, tiers au contrat de
bail du local quil occupe, peut-il obtenir des dommages et intrts du bailleur
au motif que ce dernier na pas respect ses engagements contractuels lgard
du locataire du local (celui-ci tant le propritaire du fonds de commerce lou
au locataire grant) ?
Dans une dcision importante, lassemble plnire de la Cour de cassation a
mis fin lopposition entre les chambres civiles et la chambre commerciale
(Cass. ass. pln., 6 octobre 2006, pourvoi n
o
05-13.255). Elle a pu juger quun
tiers est en droit de se prvaloir de linexcution dun contrat, posant que la seule
preuve de cette inexcution suffisait. Do il faut dduire que la preuve dune
faute dtachable du contrat ou dun manquement un devoir gnral de
comportement nest pas ncessaire.
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Depuis, les trois chambres civiles et la chambre commerciale ont pu juger que
le tiers est recevable invoquer la responsabilit dlictuelle de celui qui a
manqu ses obligations contractuelles, ds lors que le manquement lui a
caus un dommage.
2. Linterprtation du contrat
Article 1156 du Code civil. On doit dans les conventions rechercher quelle a t la commune
intention des parties contractantes, plutt que de sarrter au sens littral des termes.
Terrain de linterprtation. La question de linterprtation du contrat se pose lorsque les
parties ne sont pas daccord sur le sens donner une ou plusieurs clauses de la convention
quelles ont conclue. Cest dire quelle nat toujours dun litige entre les parties.
Rgles dinterprtation. Ce nest que lorsquun contrat est ambigu que le juge peut
linterprter. Son rle consiste alors rechercher quelle a t lintention commune des
parties contractantes, plutt que de sarrter au sens littral des termes (C. civ., art. 1156).
Le Code civil tablit un guide auquel le juge peut se conformer pour interprter un contrat
peu clair (C. civ., art. 1157 1164).
Chaque interprtation dpendra alors de laffaire soumise au magistrat. Aussi, la Cour de
cassation reconnat-elle un pouvoir souverain des juges du fonds en cette matire. Cela
signifie quen cas de pourvoi, elle se refuse contrler linterprtation effectue par ces juges
du fonds. Cependant, elle contrle que ceux-ci nont pas dnatur le contrat, cest--dire
donner un autre sens a un contrat clair et prcis.
3. Lirrvocabilit du contrat
Principe. Ds lors que le contrat est correctement excut, seul un accord des parties peut
y mettre fin. Si le contrat nest pas correctement excut, la rupture doit, en principe, tre
demande au juge (voir infra, section 5).
3.1 Contrat dure indtermine
Rvocabilit unilatrale. Ce principe dirrvocabilit des conventions en cours dexcution
comporte des exceptions. Dans le contrat dure indtermine, la rsiliation unilatrale
(cest--dire par lune seule des parties sans laccord de lautre) est possible. On explique
traditionnellement ce droit de rsiliation unilatrale par un autre principe, celui de la
prohibition des engagements perptuels : si les parties un contrat sans terme stipul ne
pouvaient le rompre quavec laccord du cocontractant, leur engagement pourrait devenir
perptuel. Pareil principe de prohibition des engagements perptuels, contraire la libert
et la dignit humaine, nest pas affirm par un texte de porte gnrale, mais seulement
par la doctrine laquelle se fonde sur des textes pars.
Anantissement non rtroactif. Par dfinition, le contrat dure indtermine est un contrat
de dure. On parle alors de rsiliation (et non de rsolution), parce que la rupture unilatrale
nopre que pour lavenir ; elle ne produit pas deffet rtroactif.
Contrle des juges. La mise en uvre du droit de rsiliation dun contrat dure
indtermine nest pas discrtionnaire ; elle fait lobjet dun contrle par les tribunaux afin
dviter les abus. Ce contrle est fond sur larticle 1134 alina 3 du Code civil (cit plus
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haut). Celui qui abuse de son droit de rompre, et manque ainsi son obligation de bonne
foi, engage sa responsabilit contractuelle.
Le contentieux concerne essentiellement les contrats de distribution, notamment, les
contrats de concession commerciale automobile. La Cour de cassation rappelle rgulire-
ment quil nappartient pas aux juges du fond de contrler les motifs de la rupture. Le
contractant qui prend linitiative de la rupture na pas indiquer les motifs de sa dcision.
Les juges ne contrlent que les circonstances de la rupture :
un pravis suffisant doit tre respect (mme si la convention nen dit rien) ;
lauteur de la rupture ne doit pas avoir laiss croire son contractant en la poursuite des
relations contractuelles ;
le contractant ne doit pas rompre le contrat aprs avoir impos son cocontractant la
ralisation dinvestissements importants, tant que ces investissements ne sont pas amortis.
Par ailleurs, le Code de commerce prvoit des rgles spciales de comportement au titre des
pratiques restrictives de concurrence. Elles ne sappliquent que dans les rapports entre
professionnels (commerants, artisans...) :
engage sa responsabilit civile celui qui menace son cocontractant dune rupture brutale
des relations commerciales afin dobtenir des conditions manifestement abusives concer-
nant notamment les prix et les dlais de paiement (C. com., art. L. 442-6, 4
o
) ;
engage sa responsabilit civile celui rompt brutalement une relation commerciale tablie
sans pravis crit (C. com., art. L. 442-6, 5
o
).
3.2 Contrat dure dtermine
Irrvocabilit unilatrale. Lorsque le contrat est conclu pour une dure dtermine, le
principe de lirrvocabilit unilatrale joue. Toutefois, certains textes spciaux prvoient des
exceptions. Ainsi, le Code civil prvoit que le mandant peut rvoquer le mandat quand bon
lui semble. Ce texte concerne notamment le dirigeant de socit non-salari, puisque celui-ci
est un mandataire. Autre exemple le dpt qui peut tre rompu par le dposant.
Renouvellement du contrat. la fin de la dure prvue au contrat, celui-ci prend fin. Le
renouvellement nest possible que par laccord des parties. Une partie, seule, ne saurait exiger
le renouvellement de son cocontractant. La rgle dcoule du principe de la libert
contractuelle et, plus prcisment, la libert de ne pas contracter.
Elle comporte toutefois des exceptions lgales. Par exemple, le locataire dun local
commercial soumis au statut des baux commerciaux dispose dun droit au renouvellement
du bail (C. com., art. L. 145-10).
Tacite reconduction. Laccord de renouvellement peut rsulter tout dabord du compor-
tement : les parties continuent lexcution du contrat mme aprs son terme ; on parle de
tacite reconduction. La reconduction donne naissance un nouveau contrat de dure
indtermine.
Clause de tacite reconduction. Laccordde renouvellement peut aussi figurer par anticipation
dans le contrat. Une clause stipule qu dfaut daccord lissue du contrat, ce dernier se
renouvellera automatiquement. Cest une clause de tacite reconduction.
e Si la clause nindique pas pour quelle dure le contrat se renouvelle, le contrat nouveau
sera un contrat dure indtermine.
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e En pratique les parties conviennent souvent dun pravis avant lequel la manifestation de
volont de ne pas renouveler doit tre manifeste expressment. dfaut dune telle
manifestation, le contrat se poursuit.
Depuis une loi du 28 janvier 2005, le Code de la consommation oblige le professionnel
prestataire de services informer le consommateur de la possibilit pour ce dernier de ne pas
reconduire le contrat conclu avec une clause de tacite reconduction (voir infra, section 6).
Obligation de renouvellement. Par ailleurs, malgr labsence de clause de renouvellement
tacite, les tribunaux ont pu, dans certaines affaires, sanctionner le refus du cocontractant
de renouveler le contrat lorsquil constitue un abus de droit. Un tel refus nest donc pas une
faute ; il nest sanctionn que sil est abusif. Cest le cas par exemple quand celui qui refuse
le renouvellement avait exig de son partenaire des investissements qui nont pas t amortis
par ce dernier dans le temps du contrat.
4. Lintangibilit du contrat
Principe. Duprincipe de la force obligatoire des conventions, il rsulte que les parties doivent
excuter le contrat tel quil a t voulu par elles, sans pouvoir le modifier unilatralement
en diminuant, par exemple, le prix.
Rle du juge. Lintangibilit concerne aussi bien les parties que le juge. Le juge ne doit pas
simmiscer dans la convention des parties pour la modifier. Son rle est uniquement de faire
respecter ce qui a t valablement conclu.
Modification conventionnelle. Si la modification ne peut pas tre unilatrale elle peut en
revanche rsulter dun accord entre les parties. Ds la conclusion du contrat, les contractants
peuvent stipuler une clause de modification, par exemple pour pallier le changement de
circonstances conomiques, comme les fluctuations du prix des matires premires. Pareille
clause peut galement tre introduite en cours de contrat : on parle alors davenant au
contrat.
Rvision pour imprvision. Le principe de lintangibilit du contrat sapplique dabord aux
parties qui ne peuvent modifier unilatralement le contrat, mais aussi au juge qui ne doit
pas simmiscer dans la chose des parties. Cette impuissance du juge doit-elle tre maintenue
lorsquun changement imprvu des circonstances conomiques ayant entour la formation
du contrat bouleverse son quilibre initial et rend en consquence son excution trs
onreuse pour lune des parties ? Cest la question de limprvision, laquelle sera aborde
dans le chapitre suivant.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 44 folio : 44 --- 29/9/011 --- 17H23
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section 5
linexcution des contrats
Linexcution peut consister, soit en un dfaut dexcution, total ou partiel, soit en une
excution dfectueuse. Le droit ragit pareille violation du contrat en dictant des
sanctions. Mais dans certaines hypothses, linexcution nest pas imputable au dbiteur
pourtant engag. Il convient de sy pencher dans le prsent chapitre ; dabord sur lhypothse
o lexcution devient plus difficile, puis celle o elle devient impossible.
1. La difficult dexcuter : limprvision
Thorie de limprvision. Lorsque la doctrine parle de thorie de limprvision, elle
sintresse limpact sur le contrat dun changement imprvu des circonstances conomi-
ques ayant entour sa formation qui bouleverse son quilibre initial et rend en consquence
son excution trs onreuse pour lune des parties.
La question qui se pose primairement est celle de lincidence de limprvision sur lobligation
du dbiteur et, au-del, sur son engagement. Autrement dit, la premire interrogation
consiste se demander si limprvision ds lors que ses conditions, qui restent dfinir,
sont runies libre le dbiteur de son obligation, voire de son engagement.
Imprvision et force majeure. Le changement de circonstances conomiques qui rend
lexcution de lobligation plus onreuse ne constitue pas un vnement de force majeure.
Certes, ce changement, par hypothse imprvisible, rend lexcution plus difficile, mais pas
impossible.
Rception de la thorie de limprvision. Depuis larrt clbre du Canal de Craponne de
1876, la Cour de cassation reste inflexible : le changement de circonstances conomiques
qui rend lexcution de lobligation plus onreuse nautorise pas la modification unilatrale
du contrat, ni noblige les parties la rengociation de lacte, ni encore ne permet de
prononcer sa caducit ou de justifier sa rsiliation (judiciaire ou unilatrale).
Un arrt rendu par sa Chambre commerciale, le 29 juin 2010, oblige reconsidrer cette
position. En substance, il y est jug que la cour dappel aurait d rechercher si lvolution
des circonstances conomiques navait pas eu pour effet de dsquilibrer lconomie
gnrale du contrat tel que voulu par les parties lors de sa signature et de priver de toute
contrepartie relle lengagement souscrit par lune des parties. La porte de cette dcision
doit tre trace avec prcaution, notamment parce que les juges y tranchent une question
de procdure, celle de la comptence du juge des rfrs. Mais il reste permis de se demander
si dans sa dcision, la haute juridiction estime que limprvision est susceptible de librer
le dbiteur de son obligation. Cest une possibilit.
2. Limpossibilit dexcuter
limpossible nul nest tenu. Ce dicton populaire a un retentissement en droit : le
dbiteur nest plus tenu dexcuter le contrat il est libr de ses obligations ds lors
que cette excution est devenue impossible du fait dun vnement que lon dit de force
majeure.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 45 folio : 45 --- 29/9/011 --- 17H23

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2.1 Notion de force majeure
Dfinition synthtique. La force majeure dsigne un vnement imprvisible, lors de la conclusion
du contrat, et irrsistible cest--dire rendant impossible lexcution du contrat. Lvnement doit
galement tre extrieur au dbiteur lorsque linexcution sa source dans la chose objet du contrat
ou une chose utilise pour son excution.
Critres. Aux termes de la jurisprudence la plus rcente : seul un vnement prsentant
un caractre imprvisible, lors de la conclusion du contrat, et irrsistible dans son excution,
est constitutif dun cas de force majeure (Cass. ass. pln., 14 avr. 2006, pourvoi
n
o
04-18.902). Ces critres sont cumulatifs.
e Limprvisibilit. Limprvisibilit doit sapprcier au moment de la formation du contrat.
Cest donc un regard rtrospectif quil faut jeter. La notion dimprvisibilit nest pas
absolue, en ce sens quil ne sagit pas de savoir si lesprit humain tait en mesure dima-
giner tel ou tel vnement. Il convient de se rfrer une imprvisibilit raisonnable. Les
juges usent alors de critres accessoires, tels que lanormalit, la soudainet ou encore la
raret.
EXEMPLE
A t juge prvisible, pour un fournisseur deau potable, la pollution de leau aux nitrates et aux
pesticides rsultant dune agriculture intensive.
e Lirrsistibilit. La force majeure ne libre le dbiteur que si elle rend totalement impossible
lexcutionducontrat. Ds lors quil est possible de surmonter lvnement, alors lexcution
doit avoir lieu ; mme si cette excution devient alors plus difficile ou plus onreuse. Cette
impossibilit sapprcie au regard des stipulations contractuelles, cest--dire des prestations
prvues par les parties.
EXEMPLE
Si le contrat prvoit un transport par avion et quun vnement empche lutilisation dun avion
(exemple : fermeture administrative du ciel), lirrsistibilit est constitue mme sil reste possible
dutiliser un autre moyen de transport.
e Lextriorit. Pour la Cour de cassation, lextriorit de lvnement ne semble pas
constituer, enprincipe, uncritre de la force majeure. Ainsi, la maladie dune tudiante ayant
conclu un contrat denseignement distance a t considre comme un vnement de force
majeure. Quant la grve, la jurisprudence na jamais t trs claire. Une partie de la doctrine
peroit dans cette jurisprudence une distinction selon que la grve trouve sa cause dans
lentreprise (force majeure exclue) ou dans des revendications de politique nationale (force
majeure admise). Mais cette interprtation est discutable aujourdhui.
Toutefois, les tribunaux font de lextriorit un critre de la force majeure lorsque
linexcution trouve sa source dans la chose objet du contrat ou une chose utilise pour son
excution.
EXEMPLE
Un fabricant ne peut livrer une chose cause de la panne prolonge de sa machine de fabrication.
La panne est un vnement qui nest pas extrieur lentreprise puisquelle touche une machine utilise
pour la fabrication.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 46 folio : 46 --- 29/9/011 --- 16H57
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2.2 Effets de la force majeure
a) Libration du dbiteur
Libration temporaire ou dfinitive. La force majeure a pour principal effet de librer le
dbiteur de ses obligations envers le crancier. Celles-ci sont teintes, sans que le dbiteur
ne soit tenu de verser des dommages-intrts en rparation du prjudice subi par son
cocontractant. Cette libration nest cependant que temporaire lorsque limpossibilit
dexcuter lest elle-mme. Le contrat est alors suspendu.
EXEMPLE
La tempte de 1999 endommage la toiture dun immeuble lou. Le bail nest pas ananti. Une fois
la tempte termine, la toiture doit tre rpare par le bailleur.
b) Thorie des risques
Problmatique. Lorsque la force majeure rend impossible lexcution dune obligation
stipule dans un contrat synallagmatique, quadvient-il de la contrepartie ? Reste-t-elle due ?
Le dbiteur empch dexcuter peut-il nanmoins la rclamer ? Bref, qui supporte le risque
de la force majeure ? La thorie des risques apporte une rponse cette question.
Le principe : res perit debitori. Les tribunaux dcident que cest le dbiteur de la chose qui
doit supporter la perte fortuite de celle-ci. Cest le principe. Il signifie que le dbiteur de la
chose ne pourra pas rclamer la contrepartie prvue. Par exemple si, pendant la dure du
contrat de bail dhabitation, limmeuble lou est dtruit par cas fortuit, le contrat est ananti
et le bailleur ne pourra pas demander le paiement des loyers. En revanche, il est libr de
lobligation de mettre disposition le bien.
Lexception : res perit domino. Par exception, dans les contrats translatifs de proprit (vente,
change...), si la chose prit fortuitement avant la livraison, cest lacheteur, en tant que
propritaire (le contrat a bien t conclu), qui supporte cette perte. Il devra payer le prix
dune chose quil na pas reue (v. infra, section 6).
Suspension du contrat. La thorie des risques ne sapplique quen cas de perte totale de la
chose. En effet, si la perte est partielle, les tribunaux jugent que le contrat est suspendu (et
non rompu) pendant le temps o la force majeure rend impossible lexcution de
lobligation.
section 6
les sanctions de linexcution des contrats
Prsentation. Lorsque le contrat nest pas excut, ou mal excut, par lune des parties, le
cocontractant peut exiger des sanctions, voire mme prendre lui-mme linitiative de la
sanction.
1. Lexception dinexcution
Dfinition. Lexception dinexcution consiste pour un contractant ne pas sexcuter tant que son
cocontractant nexcute pas son obligation, ce qui suppose que celui-ci soit le premier devoir
sexcuter.
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Justiceprive. Lerecours aujugenest doncpas ncessaire. Lexceptiondinexcutionest certes
un moyen de pression faire en sorte que le cocontractant sexcute , mais cest surtout un
moyende se faire justice soi-mme, unmoyende justice prive. Cest pour cette raisonquelle
nest admise quavec prudence par les juges. Les conditions dapplication sont strictes.
Conditions. Pour que lexception dinexcution soit recevable, il faut tout dabord que le
contrat soit synallagmatique, cest--dire comporte des obligations rciproques.
Surtout, il faut que linexcution originelle soit grave. Lexception dinexcution ne doit pas
se transformer en effet en un moyen de chantage. La raction linexcution doit tre
proportionne.
EXEMPLE
La jurisprudence rejette lexception dinexcution au bnfice du locataire qui voudrait suspendre le
paiement des loyers, se plaignant de la non-ralisation de travaux, ds lors que ce dfaut de ralisation
ne lempche pas de jouir des lieux lous.
Effet. Lorsque lexception dinexcution est recevable, le contrat nest pas rompu, mais
seulement suspendu. Si le cocontractant ne sexcute pas, ce qui est le plus frquent en
pratique, lexception dinexcution apparat alors comme une tape vers une autre sanction :
le crancier pourra agir soit en excution force, soit en responsabilit contractuelle, soit en
rsolution du contrat.
2. Lanantissement du contrat
Principe. Lanantissement est une sanction susceptible de frapper le contrat inexcut,
lequel disparat alors on parle de rsolution ou de rsiliation, selon que lanantissement
produit ou non un effet rtroactif. La rsolution peut emprunter plusieurs voies : elle peut
tre prononce par le juge, sur demande lui faite (3.1), ou bien dcide unilatralement
par le crancier, ses risques et prils (3.2), ou encore rsulter de lapplication dune clause
contractuelle (3.3).
2.1 La rsolution judiciaire
Article 1184 du Code civil. La condition rsolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats
synallagmatiques, pour le cas o lune des deux parties ne satisfera point son engagement.
Dans ce cas, le contrat nest point rsolu de plein droit. La partie envers laquelle lengagement na
point t excut, a le choix ou de forcer lautre lexcution de la convention lorsquelle est
possible, ou den demander la rsolution avec dommages et intrts.
La rsolution doit tre demande en justice, et il peut tre accord au dfendeur un dlai selon
les circonstances.
Prsentation. Larticle 1184 du Code civil, cit ci-dessus, autorise celui envers qui
lengagement na pas t excut den demander en justice la rsolution, cest--dire
lanantissement rtroactif. Il ne faut pas confondre la rsolution avec la nullit. La premire
sanctionne linexcution contractuelle, tandis que la seconde sanctionne la mauvaise
formation du contrat.
a) Domaine
Contrat synallagmatique. Larticle 1184 ne concerne que les contrats synallagmatiques.
Lorsque le contrat est unilatral, son sort est entendu : linexcution de lobligation teint
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le contrat (pas de faon automatique) puisquil ny a quune seule obligation dans ce type
de contrat.
Quand le contrat est synallagmatique, il faut se proccuper de ce qui doit advenir de
lobligation dont est tenu celui envers qui lengagement na pas t excut. Par exemple,
dans un contrat de vente, si le vendeur ne livre pas la chose, il faut se demander ce quil doit
advenir lobligation de lacheteur (payer le prix). Larticle 1184 rpond cette question :
il est possible de demander au juge de prononcer la rsolution du contrat, de sorte que
lobligation de lacheteur puisse ne pas tre excute.
b) Conditions
Une inexcution grave. Le crancier ne peut obtenir la rsolution du contrat que si linex-
cution est suffisamment grave. Pareille condition sexplique par limportance de la sanction,
laquelle ne doit tre quun remde ultime. Le juge du fond apprciera souverainement la
gravit. Si le juge estime la gravit insuffisante, il refusera de prononcer la rsolution et
prfrera allouer des dommages-intrts au crancier (en labsence de force majeure).
Puisque la rsolution doit tre demande au juge, le contrle de la gravit seffectue a priori,
cest--dire avant la rupture.
EXEMPLE
Laltercation entre le locataire et un autre occupant de limmeuble lou est un manquement
insuffisamment grave lobligation duser des lieux en bon pre de famille et la rsolution nest pas
encourue parce que lexcution est toujours possible, sauf dmontrer la dangerosit ou le caractre
rptitif des agissements du locataire.
Inexcution imputable au dbiteur ou due la force majeure. Limputabilit de linexcution
ne conditionne pas la rsolution. Il suffit que cette inexcution soit grave. Lorsquelle est
due la force majeure, la gravit sapprcie laune de limpossibilit. Si celle-ci est partielle
ou temporaire, le contrat doit tre maintenu.
c) Effets
Effet rtroactif. La rsolution produit un effet rtroactif : il convient de replacer les parties
comme si aucun contrat navait jamais t conclu, ce qui implique des restitutions
rciproques.
Contrat excution successive. Quand le contrat est excution successive, la rtroactivit
pose problme : ds lors quune partie du contrat a dj t excute, est-il opportun de
revenir en arrire ? La rsolution ne doit-elle pas, dans ce cas, ne produire deffet que pour
lavenir ?
La rponse est ngative lorsque lopration pour laquelle il fut pass contrat est dune utilit
globale, cest--dire qui na dintrt que si elle est totalement excute.
Elle est affirmative lorsque lutilit de lopration nest pas globale, mais continue.
Dans un arrt, la Cour de cassation a jug que la rsolution oprait un effet rtroactif en
cas dabsence dexcution ou dexcution imparfaite ds lorigine (Cass. 3
e
civ., 30 avr. 2003,
pourvoi n
o
01-14.890). La rtroactivit signifie lanantissement au jour de la formation de
lacte.
En dehors de cette hypothse, la Cour de cassation juge que lanantissement ne joue que
pour lavenir. Onne parle plus de rsolution, mais de rsiliation. Reste savoir de quel avenir
il sagit.
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Prise deffet de la rsiliation. Une autre faon de se poser la question est de se demander si la
rsiliationvince ncessairement tout effet rtroactif ousi, aucontraire, la rsiliationpeut tre
partiellement rtroactive. Bref, quel moment larsiliationprend-elleeffet ? Lajurisprudence
nest pas trs claireet prcisesur cettequestion. Certains arrts posent quelarsolutionnejoue
qu partir de linexcution. La rsiliationproduirait donc uneffet partiellement rtroactif. La
troisime Chambre civile de la Cour de cassation a longtemps jug que la rsiliation ne joue
qupartir dujour olejugestatue. Plus rcemment, cettemmechambreadcid, plusieurs
reprises, que la rsiliation judiciaire des contrats excution successive ne prend pas
ncessairement effet ladatedeladcisionqui laprononce. Cefaisant, elleconfrelepouvoir
aux juges du fond de dcider de la prise deffet de la rsiliation.
EXEMPLE
Soit un bail conclu le 1
er
janvier. Le 1
er
avril, le locataire cesse de payer le loyer. Le bailleur lassigne
en justice le 1
er
mai. La rsiliation est prononce le 1
er
juin. Le locataire est expuls le 1
er
juillet. Si
lon retient la premire solution, la rsiliation prend effet compter du 1
er
avril, de sorte que le locataire
devra au bailleur une indemnit doccupation (et non un loyer puisque le contrat est ananti) pour
les mois davril, mai et juin. Si la deuxime solution est retenue, la rsiliation joue partir du 1
er
mai,
de sorte que le locataire sera tenu envers le bailleur du loyer du mois davril et dune indemnit
doccupation pour les mois de mai et juin. Enfin, si lon retient la troisime solution, la rsiliation prend
effet compter du 1
er
juin, de sorte que le locataire devra les loyers des mois davril et mai, ainsi quune
indemnit doccupation pour le mois de juin ( propos de la diffrence entre loyer et indemnit
doccupation, v. supra, chapitre 3).
2.2 La rsiliation unilatrale
Notion. La rsiliation unilatrale pour inexcution consiste pour un contractant dcider seul de
rompre le contrat et, de la sorte, de se dlier de son propre engagement, la suite dun manquement
de lautre partie.
Facult lgale de rsiliation unilatrale. Certains textes spciaux, relatifs certains contrats
et/ou certains contractants, reconnaissent une facult de rsiliation unilatrale.
EXEMPLE
Vendeur ou prestataire de services professionnel : dans les contrats conclus avec un consommateur,
dont le prix excde 500 euros, le Code de la consommation impose au professionnel de mentionner
la date de livraison sur le bon de commande. Pass sept jours aprs ce dlai, le consommateur dispose
de soixante jours pour rsilier unilatralement le contrat.
Droit commun des contrats. Le code civil, au titre du droit commun des contrats, ne prvoie
par cette voie unilatrale. Dans un premier temps, en labsence de textes spciaux, la
jurisprudence a fait preuve de ralisme quand lurgence dune situation commande de se
passer de lintervention du juge.
EXEMPLE
Un spectateur peut tre immdiatement expuls lorsquil trouble la reprsentation thtrale.
Puis, par deux dcisions importantes, en 1998 et 2001, la Cour de cassation est alle plus
loin, admettant la rsiliation unilatrale mme en labsence durgence. Il a t en effet jug
que la gravit du comportement dune partie un contrat peut justifier que lautre partie
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y mette fin de faon unilatrale et ses risques et prils. Le contrle de la gravit nest effectu
qua posteriori. Cest ce que signifient les termes ses risques et prils .
Caractre suppltif de la rgle. Par contrat, les parties sont-elles en droit dempcher la
rsiliation unilatrale pour inexcution ? notre connaissance, la Cour de cassation ne sest
pas directement prononce. Cependant, une dcision rcente implique laffirmative.
2.3 La clause rsolutoire
Prsentation. Il existe une troisime voie danantissement ; sa source est contractuelle :
dans leur contrat les parties ont la facult de prvoir la rsolution du contrat sans
intervention du juge, aprs mise en demeure ou immdiatement. Il sagit dune clause
rsolutoire.
EXEMPLE
Voici un exemple de clause rsolutoire : Le bailleur pourra rsilier le contrat en cas de loyer demeur
impay trois mois aprs mise en demeure de le rgler .
Fonction. Lorsquelle est mise en uvre sans difficult, la clause rsolutoire permet de se
passer de lintervention du juge. En ce sens, elle simplifie lanantissement du contrat en
vitant la procdure judiciaire.
Mais, bien souvent, la mise en uvre conduit un diffrend entre les parties. La clause
conserve alors un intrt important. Le juge qui va intervenir perd en effet son pouvoir de
prononcer ou pas la rsolution. Il ne peut tre saisi que de lapplication, ou inapplication,
de la clause rsolutoire. En ce cas, il ne saurait contrler la gravit de linexcution, mais
doit sen tenir aux termes de la stipulation. Son rle consiste constater la rsolution ou,
au contraire, de dclarer inapplicable la clause.
Mise en uvre. Le rle du juge ne se limite pas lexercice dun constat. Il contrle la mise
en uvre de la clause rsolutoire. Le contractant envers qui lengagement na pas t excut
ne saurait se prvaloir de mauvaise foi de la clause rsolutoire sous peine de commettre un
abus de droit. En dautres termes, toute mise en uvre de la clause qui nest pas une raction
relle linexcution du cocontractant est abusive car la lettre du contrat est utilise contre
son esprit.
EXEMPLE
Le contractant qui exige lexcution de travaux dans un certain dlai, en visant la clause rsolutoire,
tout en sachant que cela est manifestement impossible, eu gard la nature et limportance desdits
travaux, ne souhaite pas rellement la bonne excution du contrat, mais cherche se dbarrasser du
dbiteur. La mise en uvre de la clause est alors abusive.
Droit des contrats spciaux et droits spciaux du contrat. Certaines lois particulires
certains contrats interdisent la clause rsolutoire (exemple : contrat de travail, C. trav.,
art. L. 1243-1). Dautres attnuent les effets dune clause rsolutoire (exemple : bail
commercial).
Elles sont susceptibles dtre dclares abusives et, par consquent, rputes non crites, dans
les contrats conclus entre professionnel et consommateur.
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3. Lexcution force en nature
Dfinition. Il est de principe quun contractant est en droit dobtenir ce qui a t prvu par le contrat
toutes les fois que cela est possible. Par exemple, le vendeur peut contraindre lacqureur de payer
le prix. On parle dexcution force en nature puisquil sagit pour le crancier dobtenir lexcution
de ce qui a t prvu au contrat et non dun quivalent.
Initiative du crancier. Lexcution force est une sanction que le crancier peut demander.
Il nest gure possible pour le dbiteur dimposer cette sanction son crancier plutt que
sa responsabilit civile. Par exemple un architecte qui a failli ses obligations ne peut pas
imposer au matre de louvrage lexcution des travaux par lui-mme (Cass. 3
e
civ., 28 sept.
2005, pourvoi n
o
04-14.586).
Obligation de faire ou de ne pas faire. Toutefois, le Code civil prvoit quen cas dinexcution
dune obligation de faire et de ne pas faire, la sanction nest pas lexcution force en nature
mais lexcution par quivalent, cest--dire lallocation de dommages-intrts au crancier
de lobligation inexcute (C. civ., art. 1142). Cette drogation lexcution en nature est
cantonne, par la jurisprudence, aux obligations purement personnelles, par exemple un
peintre engag pour ses qualits, son style.
Effectivit de la sanction. Ds lors que lexcutionforce ennature est possible, le droit assure
leffectivit de cette sanction en mettant la disposition du crancier les moyens de recouvrer
sa crance : ce sont les voies dexcution. Quand lobligation est une obligation de faire ou
de ne pas faire, lexcution en nature peut tre effective (lorsquelle est permise, ce qui
suppose quil ne sagisse pas dune obligation purement personnelle) grce lastreinte.
4. La responsabilit contractuelle
Article 1147 du Code civil. Le dbiteur est condamn, sil y a lieu, au paiement de dommages et
intrts soit raison de linexcution de lobligation, soit raison du retard dans lexcution, toutes
les fois quil ne justifie pas que linexcution provient dune cause trangre qui ne peut lui tre
impute, encore quil ny ait aucune mauvaise foi de sa part.
Dfinition. Dune manire gnrale, la responsabilit dsigne lobligation de rparer le dommage
caus par autrui. La responsabilit contractuelle est la varit de responsabilit civile sappliquant
lorsque ce dommage a t caus une partie par linexcution, la mauvaise excution ou un retard
dans lexcution du contrat. Lorsquelle est retenue, la responsabilit contractuelle donne lieu au
versement des dommages et intrts.
4.1 Conditions
Une inexcution (la faute). Pour obtenir devant les tribunaux que le dbiteur engage sa
responsabilit, il faut en premier lieu quil ait commis un manquement une obligation
contractuelle.
Si linexcution est due cas de force majeure ( propos de sa dfinition, voir supra), le
crancier ne pourra pas obtenir des dommages-intrts. La force majeure libre le dbiteur
de son obligation.
Enfin, si linexcution par le dbiteur est due la faute du crancier, celle-ci exonre le
dbiteur de sa responsabilit civile. Lexonrationest totale si la faute ducrancier est la cause
exclusive de son prjudice. Elle est partielle, si coexistent le manquement du dbiteur et la
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faute du crancier, mais condition que cette dernire soit suffisamment grave. On parle
alors de partage de responsabilit.
EXEMPLE
Un client sadresse la Poste pour lenvoi dune lettre recommande. La Poste remet la lettre mais
une personne autre que le destinataire. Elle invoque alors, afin dchapper sa responsabilit, la
faute du client qui na pas indiqu ladresse exacte du destinataire. La Cour dappel qui a accueilli
cet argument est censure par la Cour de cassation, car les juges du fond auraient d rechercher si
la faute du client constituait la cause exclusive de son dommage. Or, on peut penser que la Poste
naurait pas d remettre le pli un tiers mais le retourner au destinataire avec la mention nhabite
pas ladresse indique , de sorte que le client aurait eu le temps de ritrer son envoi.
Preuve. La question de savoir qui doit prouver est primordiale. Est-ce au crancier de
prouver que son cocontractant a commis un manquement ou est-ce au dbiteur de
dmontrer quil na commis aucun manquement. Pour rpondre cette question, il faut
distinguer entre les obligations de moyens et les obligations de rsultat (pour une dfinition,
voir supra, section prliminaire).
Si le dbiteur tait tenu dune obligation de rsultat, la seule absence de ce rsultat permet de
prsumer le manquement du dbiteur. Cest alors lui quil appartient de dmontrer ne pas
en tre responsable, et encore ne pourra-t-il le faire quen dmontrant la force majeure ou la
fautedelavictime. Sil sagit enrevancheduneobligationdemoyens, cest lecrancier qui doit
dmontrer que le dbiteur na pas mis tous les moyens en uvre pour parvenir au rsultat.
Dans certains cas, les tribunaux admettent lexistence dune obligation de rsultat attnue :
cest bien au dbiteur quincombe la charge de la preuve, mais il nest pas ncessaire quil
dmontre stre heurt un vnement de force majeure ou la faute de la victime. Il suffit
quil prouve labsence de faute de sa part.
Dans dautres cas enfin, les tribunaux admettent lexistence dune obligation de moyens
renforce : cest au dbiteur quincombe alors la charge de la preuve ; il a la possibilit de
dmontrer son absence de faute ou stre heurt un vnement de force majeure.
Charge de la preuve Moyens dexonration
Obligation de rsultat Dbiteur Force majeure ou faute du crancier
Obligation de rsultat attnue Dbiteur Absence de faute du dbiteur
Obligation de moyens Crancier /
Obligation de moyens renforce Dbiteur Absence de faute du dbiteur
ou force majeure
Un prjudice. Outre le manquement du dbiteur de lobligation inexcute, la responsabilit
contractuelle de ce dernier suppose lexistence dun prjudice (ou dommage) subi par le
crancier. Le prjudice peut tre matriel, corporel ou moral. Le prjudice matriel couvre
la perte subie mais aussi le gain manqu.
EXEMPLE
Le transporteur qui perd les marchandises transportes doit indemniser lexpditeur non seulement
de la valeur de ces marchandises mais encore du bnfice que ce dernier aurait pu tirer de la vente
au destinataire.
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Contracter cest prvoir ; aussi, le prjudice nest-il indemnisable que sil a pu tre prvu
par le dbiteur lors de la conclusion du contrat (C. civ., art. 1150). Par exemple, le prjudice
rsultant de la perte dun colis contenant des biens prcieux nest pas indemnisable ds lors
que le transporteur na pas t inform du contenu du colis. Lorsque la faute du dbiteur
est lourde, le prjudice imprvisible devient indemnisable.
Enfin, si lobligation inexcute est de ne pas faire, larticle 1145 du Code civil prvoit que
les dommages et intrts sont dus par le seul fait de la contravention . La Cour de cassation
juge en consquence quil nest pas ncessaire quun prjudice soit dmontr (Cass. 1
re
civ.,
31 mai 2007, pourvoi n
o
05-19.978).
Un lien de causalit. Dernire condition : la victime doit dmontrer que le prjudice a t
caus par le manquement. Elle ne peut demander que ce qui est la suite immdiate et directe
de linexcution (C. civ., art. 1151). Reste savoir ce quil faut entendre par lien de causalit
direct.
EXEMPLE
Un exemple donn par Pothier (jurisconsulte du XVIII
e
sicle) est rest clbre. Lauteur prend le cas
dune vente dune vache malade entranant la contamination du troupeau appartenant lacheteur,
ce qui ruine celui-ci qui ne peut alors rembourser ses dettes et voit ses biens saisis. Le vendeur doit-il
rpondre de cette cascade de dommages ? Pothier limitait le dommage rparable au prix de la vache
malade et du troupeau contamin.
La jurisprudence est fluctuante et tout est affaire despce. On peut toutefois noter une
certaine tendance privilgier la thorie de la causalit adquate, ce qui conduit ne retenir
que le premier dommage. Mais lorsque le dommage est corporel, les tribunaux ont tendance
retenir la thorie de lquivalence des conditions, ce qui conduit indemniser lensemble
des dommages mme lointains.
Une mise en demeure ? Voir fiche La mise en demeure en fin de chapitre.
4.2 Clauses relatives la responsabilit contractuelle
Amnagement conventionnel. Il est possible aux parties de modifier, par une clause stipule
dans le contrat, le rgime lgal de la responsabilit tel quexpos ci-dessus.
Clause de non-responsabilit. La clause de non-responsabilit dite aussi exclusive de
responsabilit dcharge le dbiteur de lobligation de rparer le dommage caus au
crancier du fait de linexcution contractuelle. En pratique, le contrat prvoit souvent que
le dbiteur nassure pas ou ne prend pas en charge telle obligation ; par exemple, le
transporteur de passagers prcise quil nassure pas la surveillance des bagages. Il sagit dune
clause de non-responsabilit.
Pareille clause est valable en principe. Elle encourt toutefois la nullit dans les cas sui-
vants :
lorsque lobligation sur laquelle porte la clause est essentielle au contrat, de sorte que la
clause litigieuse vide le contrat de sa substance. Par exemple, le vendeur ne peut pas se
dcharger de sa responsabilit sil ne dlivre pas la chose vendue. Le caractre essentiel
rsulte soit de la nature du contrat, comme dans lexemple qui vient dtre donn, soit de
lintention des parties.
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EXEMPLE
Vide le contrat de sa substance la clause suivante : Malgr la vente ferme des avions, le vendeur
conserve la libert dexcuter ou non le contrat en fonction de ses intrts ou des contraintes de la
production .
lorsque la clause porte sur la faute dolosive, cest--dire intentionnelle du dbiteur. Il est
impossible de sexonrer de sa faute intentionnelle ;
lorsque la clause porte sur ventuel dommage corporel ;
lorsque la loi le prvoit (exemples : contrat de transport de marchandises ; rupture du
contrat de travail) ;
lorsque la clause est juge abusive dans les contrats conclus entre professionnel et
consommateur, ce qui est souvent le cas. La sanction nest pas exactement la nullit ; la
clause est rpute non crite (voir infra, section 6). Le Code de la consommation prvoit
mme linterdiction dune telle clause (le juge ne dispose pas dun pouvoir dapprciation
du caractre abusif) stipule dans un contrat de vente, quelle que soit lobligation sur
laquelle porte la clause (C. consom., art. R. 132-1).
Clause limitative de responsabilit. La clause limitative de responsabilit limite les
dommages et intrts que le dbiteur devra payer en cas de manquement ses obligations.
Elle suit le rgime des clauses de non-responsabilit : elle est donc valable en principe, sous
les mmes exceptions. Il convient toutefois de prciser, dune part, que lorsque lobligation
inexcute est essentielle, la clause nest carte que si lampleur de la limitation est telle
quelle vide cette obligation de sa substance (Cass. com, 29 juin 2010, pourvoi n
o
09-11-841).
Cette ampleur est le plus souvent apprcie au regard du plafond stipul, cest--dire du
montant de la rparation. Mais, lampleur de linexcution doit dabord tre prise en
compte : si le cas dinexcution prvue par la clause nest pas total, on peut dire que celle-ci
ne vide pas le contrat de sa substance.
Clause pnale. La clause pnale prvoit par avance et de faon forfaitaire les dommages-
intrts dus par celui qui aura manqu ses obligations contractuelles. Aussi, le crancier
peut senrichir dans le cas o la somme stipule est suprieure au prjudice subi. En ce cas,
la clause pnale prsente un caractre comminatoire : cest un moyen de pression incitant
le dbiteur excuter ses obligations, dautant que le prjudice na pas tre dmontr.
La clause pnale peut tre moratoire (retard dexcution) ou compensatoire (inexcution).
propos de la premire, larticle 1229, alina 2 du Code civil prcise que le crancier peut
poursuivre la fois le paiement de la pnalit et lexcution de lobligation principale, ce
qui nest pas possible si la clause est compensatoire.
La clause pnale est valable condition que le montant de la pnalit soit dtermin ou
dterminable. Par ailleurs, la mise en demeure pralable du dbiteur de sexcuter est de
principe (C. civ., art. 1230). Elle nest pas ncessaire lorsquun dlai impratif est stipul dans
la convention. Il est possible en outre de prvoir dans celle-ci une clause excluant la mise
en demeure comme pralable la mise en uvre de la clause pnale.
Enfin, le juge peut rduire la pnalit sil la considre manifestement excessive, de mme
quil peut laugmenter sil la considre manifestement drisoire (C. civ., art. 1152, al. 2).
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5. Le cumul des sanctions de linexcution
Les diffrentes sanctions de linexcution contractuelle qui ont t exposes ci-dessus
peuvent parfois se cumuler.
Excution force en nature Responsabilit contractuelle
Rsolution ou rsiliation CI CP
Excution force en nature
/ CP, mais les DI ne compensent
pas linexcution elle-mme.
Responsabilit
contractuelle
CP si simple retard dans
lexcution
CI si inexcution
/
CP : cumul de sanctions possible. CI : cumul de sanctions impossible. DI : dommages et intrts.
section 7
les rgles spcifiques certains contrats
Le spcial droge au gnral. Les cinq premires sections de ce chapitre ont t consacres
aux rgles communes tous les contrats. Il convient maintenant denvisager les rgles
spcifiques certains contrats. Rgles communes et spcifiques un contrat ont vocation
sappliquer cumulativement audit contrat. Si une rgle spcifique (le spcial) droge une
rgle commune (le gnral), cest la premire quil convient dappliquer. Si le droit spcial
ne prvoit rien propos dun problme donn, il faut alors se rfrer aux rgles communes.
1. Le contrat de vente
Article 1582 du Code civil. La vente est une convention par laquelle lun soblige livrer une chose,
et lautre la payer.
Elle peut tre faite par acte authentique ou sous seing priv.
Caractres. se rfrer aux classifications des contrats dcrites au dbut de ce chapitre (voir
supra, section prliminaire), on peut caractriser la vente de la faon suivante :
un contrat consensuel. La vente exige le commun accord des parties qui, en principe, ne
ncessite aucune formalit pour sa validit. Larticle 1582, alina 2, du Code civil dispose
que la vente peut tre faite par acte authentique ou sous seing priv. Il ne sagit l que de
simples facults et non dexigences formelles. Toutefois exceptionnellement certaines
ventes exigent pour leur validit des formalits particulires (comme la vente dimmeuble
construire) ;
un contrat synallagmatique. Le vendeur a lobligation de dlivrer la chose, tandis que
lobligation rciproque de lacheteur consiste payer le prix ;
un contrat titre onreux ;
un contrat commutatif. Ltendue des obligations de chacune des parties est fixe ds la
conclusion du contrat et ne dpend pas dun ala. Certaines ventes cependant peuvent tre
alatoires ; par exemple la vente avec rente viagre ;
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CHAPITRE 1 Les contrats conclus par lentreprise
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un contrat translatif de droit. Le droit de proprit, objet du contrat, passe de la tte de
lun des contractants sur la tte de lautre.
Nature. Le contrat de vente peut tre civil, commercial ou mixte. Cette distinction est
importante, non en ce qui concerne les rgles essentielles, qui sont les mmes, mais en raison
des rgles relatives la preuve (la preuve est libre en matire commerciale), la comptence
juridictionnelle (les contrats commerciaux relvent du tribunal de commerce), ainsi quen
raison de limportance du rle des usages en matire commerciale.
1.1 La formation du contrat de vente
Droit commun. La vente se forme comme tout contrat : une acceptation qui rencontre une
offre sur les lments essentiels de la vente (que sont lobjet et le prix). Comme tout contrat
encore, la vente est consensuelle en principe et labsence de vice du consentement, lexistence
dun objet et dune cause conditionnent la validit de ce contrat (voir supra, section 2).
Des particularits tiennent notamment aux actes pouvant prcder la conclusion dfinitive
de la vente, ainsi quau prix.
a) Les contrats prparatoires la vente
Avant-contrats. La formation de la vente dfinitive peut tre prcde ce nest pas une
obligation dun contrat prparatoire, ou avant-contrat, qui peut avoir des fonctions
diverses selon sa nature. On dcrira les plus utiliss en pratique.
Promesse synallagmatique de vendre et dacheter. La promesse synallagmatique comporte
lengagement pris simultanment par le vendeur de vendre et par lacheteur dacheter. Elle
se rencontre frquemment dans la vente dimmeuble ou de fonds de commerce et est alors
en pratique dsigne sous le terme de compromis . La promesse synallagmatique de vente
vaut vente quand il y a consentement rciproque des deux parties sur la chose et sur le prix
(C. civ., art. 1589). Elle permet en pratique de reporter le jour du transfert de proprit
la date de la ritration par acte authentique.
Promesse unilatrale de vente. La promesse unilatrale de vente est un contrat par lequel une
personne sengage envers une autre personne lui vendre, moyennant un certain prix, une
chose dtermine sans que cette dernire sengage en retour acheter.
Sous peine de nullit, pareil acte doit tre enregistr auprs de ladministration fiscale, dans
les dix jours compter de son acceptation par le bnficiaire, et non compter de la leve
de loption. La rgle ne concerne, pour lessentiel, que les promesses affrentes un
immeuble et un fonds de commerce (C. civ., art. 1589-2).
Pacte de prfrence. Le pacte de prfrence est une convention par laquelle le propritaire
dune chose sengage, au cas o il lalinerait, donner prfrence au bnficiaire aux
conditions proposes par un tiers ou des conditions prdtermines.
Excution force en nature dune promesse unilatrale de vente ou dun pacte de prfrence.
La question de lexcution force en nature est dlicate lorsque le promettant rtracte sa
promesse alors que le bnficiaire na pas encore lev loption. Elle se pose aussi en matire
de pacte de prfrence, lorsque le propritaire de la chose aline la chose un tiers en
violation du pacte. Concernant la promesse, dabord, la jurisprudence de la Cour de
cassation est inflexible : la leve de loption par le bnficiaire de la promesse
postrieurement la rtractation du promettant excluant toute rencontre des volonts
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rciproques de vendre et dacqurir, la ralisation force de la vente ne peut tre ordonne
(Cass. 3
e
civ., 11 mai 2011, pourvoi n
o
10-12.875).
En revanche, sagissant du pacte, la Cour de cassation a jug que le bnficiaire dun pacte
de prfrence est en droit dexiger lannulation du contrat pass avec un tiers en
mconnaissance du pacte et dobtenir sa substitution ce tiers acqureur, mais la condition
que ce dernier ait eu connaissance, lorsquil a contract, de lexistence du pacte de prfrence
et de lintention du bnficiaire de sen prvaloir (Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, pourvoi
n
o
03-19.376). Si pareille condition est runie, lexcution force en nature devient donc
possible.
b) Le prix de vente
Un prix dtermin ou dterminable. En vertu de larticle 1591 du Code civil le prix de la vente
doit tre dtermin et dsign par les parties. Cest l une condition de validit qui doit tre
runie au moment de la formation de la vente. Le but est dviter quune partie soit
ultrieurement la merci de lautre.
EXEMPLE
Le prix nest pas dtermin lorsquil rsulte de lacte que sa fixation a t subordonne un accord
ultrieur, ou abandonne la seule volont de lun des contractants (prix laiss la discrtion du
vendeur), ou lorsque le montant dfinitif doit faire lobjet dune fixation ultrieure en fonction de
travaux dont ni limportance ni le cot ne sont exactement dtermins.
Toutefois, pour tre considr comme valable, il nest pas ncessaire que le prix soit fix,
de manire absolue, dans son quantum. Il suffit quil soit dterminable par un procd arrt
ds lorigine et indpendant de la volont ultrieure de lune ou lautre des parties.
EXEMPLE
Sagissant de la vente dune rcolte venir, est dterminable le prix de 100 A la tonne de bl.
Contrats cadre. La ncessit lgale de dtermination du prix a rencontr de srieuses
difficults sagissant des contrats cadre de distribution. Depuis 1995, la dtermination du
prix nest pas une condition de validit de tels contrats (voir infra).
Prix fix par expert. Les parties ont la facult de laisser la dtermination du prix de vente
larbitrage dun expert (C. civ., art. 1592).
Un prix non lsionnaire. On sait que la lsion ne vicie les conventions que dans certains
contrats ou lgard de certaines personnes (voir supra, section 2). En matire de vente
mobilire, seule la vente dengrais, la cession doffices ministriels et la cession de droits
dexploitation dun auteur sont protges contre la lsion. Pour les immeubles, le Code
civil autorise le vendeur dun immeuble ls de plus de sept douzimes dans le prix de
vente demander la rescision du contrat. Pour ne pas encourir la prescription extinctive,
laction en rescision doit tre engage dans les deux ans du jour o la vente est devenue
parfaite.
Un prix rel et srieux. La jurisprudence exige que le prix de la vente soit rel et srieux,
cest--dire ne soit pas vil ou, autrement dit, ne soit pas drisoire. la diffrence de la lsion,
la rgle nest pas exceptionnelle ; elle concerne toutes les ventes. On peut alors penser que
le prix nest drisoire que sil est infrieur auprix lsionnaire. La vilet duprix est sanctionne
par la nullit absolue de la vente.
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1.2 Les effets du contrat de vente
a) Le transfert de proprit et des risques
Article 1583 du Code civil. Elle [la vente] est parfaite entre les parties, et la proprit est acquise
de droit lacheteur lgard du vendeur, ds quon est convenu de la chose et du prix, quoique
la chose nait pas encore t livre ni le prix pay.
Transfert de proprit par le seul change des consentements. De larticle 1583 du Code civil
(cit ci-dessus) il ressort notamment que la proprit se transfre par le seul change des
consentements solo consensu. Selon nous, ce transfert nest pas une obligation que le
vendeur doit excuter ; il se produit automatiquement par leffet de la loi. On veillera alors
ne pas confondre transfert de proprit et obligation de dlivrance. Mme avant que cette
dernire ne soit excute, la proprit est dj transfre.
Le transfert de proprit ds lchange des consentements ne concerne que les corps certains.
Les choses de genre nobissent pas ce principe. Leur proprit nest transfre que lors
de leur individualisation, cest--dire lorsque la chose de genre devient un corps certain. De
mme, les choses futures ne sont pas transmises ds laccord de volont sur la chose et le
prix, mais lors de lachvement de la chose (sauf pour les immeubles construire).
Clause de rserve de proprit. Par convention, il est possible de droger au principe du
transfert solo consensu. Les parties peuvent en effet prvoir une clause qui suspend le transfert
de proprit jusqu la survenance dun vnement dtermin. Depuis la rforme des srets
opre le 23 mars 2006, le Code civil prvoit expressment que pareille clause constitue une
garantie lorsque leffet translatif est suspendu jusquau complet paiement de lobligation
qui en constitue la contrepartie (C. civ., art. 2367), cest--dire le plus souvent le paiement
du prix.
Transfert des risques. Le transfert des risques de perte ou de dgradation de la chose vendue
par un vnement de force majeure suit le transfert de proprit ; ce que lon traduit par
ladage res perit domino (voir supra, section 5). Les risques incombent donc au propritaire.
Ce qui revient dire que lacqureur supporte les risques de la chose ds laccord des volonts
sil sagit dun corps certain. En consquence, si la chose prit (du fait dun vnement de
force majeure) entre le moment de la conclusion du contrat et la dlivrance, lacheteur nen
est pas moins tenu de payer le prix.
Toutefois, lorsque le vendeur ne livre pas la chose et quil est mis en demeure par lacheteur
de le faire, les risques sont alors supports par le vendeur (C. civ., art. 1138, al. 2).
Par ailleurs, la rgle selon laquelle le transfert des risques est li au transfert de proprit nest
pas dordre public. Il est possible dy droger par convention. En pratique, il est courant de
reporter le transfert des risques la livraison de la chose, surtout lorsque cette livraison
ncessite un transport.
b) Les obligations du vendeur
Article 1603 du Code civil. Il [le vendeur] a deux obligations principales, celle de dlivrer et celle
de garantir la chose quil vend.
Obligations principales. Le Code civil prvoit deux obligations principales la charge du
vendeur : la dlivrance de la chose et la garantie de celle-ci. On sen tiendra ces deux
obligations ; mais il faut noter quil est galement tenu, la faveur dune volution
jurisprudentielle, dune obligation de renseignement et dune obligation de scurit.
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Lobligation de dlivrance conforme
Dfinition. La dlivrance peut se dfinir comme le transport de la chose vendue en la puissance
et la possession de lacheteur (C. civ., art. 1604).
tendue de lobligation de dlivrance. Le vendeur doit dlivrer la chose mme objet du
contrat et ses accessoires. On parle de conformit, cest--dire une identit entre la chose
livre et celle spcifie dans le contrat, en quantit et en qualit.
EXEMPLE
Manquement lobligation de dlivrance conforme lorsque sont dlivres des portes dun garage sur
rail alors que le contrat avait prvu des portes basculantes ; chose dune marque autre que celle prcise
dans le contrat, mme de qualit gale ; voiture neuve conforme au type, objet de la commande mais
dont la carrosserie prsentait des anomalies de peinture.
Distinction avec les vices cachs. Le dfaut de conformit aux stipulations du contrat doit
tre distingu du vice cach qui rend la chose vendue impropre sa destination normale
(C. civ., art. 1641). La conformit de la chose sapprcie par rapport aux seules stipulations
contractuelles : cest un dfaut de correspondance entre celles-ci et la chose vendue.
Lorsquen revanche lacheteur a bien t livr de la chose convenue mais que celle-ci se rvle
inapte son usage en raison dun dfaut, il y a vice cach.
Lieu et temps de la dlivrance. Aux termes de larticle 1609 du Code civil, la dlivrance doit
se faire au lieu o tait, au temps de la vente, la chose qui en a fait lobjet, sil nen a t
autrement convenu. La dlivrance se distingue donc de la livraison. Celle-ci suppose un
transport de la chose, ce quoi le vendeur nest pas oblig par la loi.
Selon larticle 1610 du Code civil, la dlivrance doit tre effectue dans le temps convenu
entre les parties. Si le contrat est silencieux, la dlivrance doit avoir lieu ds que cela est
possible ou, tout le moins, dans des dlais raisonnables.
Inexcution de lobligation de dlivrance conforme. Si le vendeur manque son obligation
de dlivrance, soit quil ne dlivre pas, soit que le dlai pour dlivrer est expir, soit encore
que le bien dlivr nest pas conforme celui command, alors lacheteur dispose dune
option : demander la rsolution de la vente ou lexcution force (C. civ., art. 1610). Il peut
par ailleurs, obtenir des dommages et intrts sil dmontre avoir subi un prjudice en lien
causal avec le manquement.
La demande doit tre faite en justice, sauf clause contraire, telle une clause rsolutoire.
La garantie des vices cachs
Double garantie. Outre lobligationde dlivrer la chose vendue et celle dinformer lacheteur,
le vendeur est tenu lgard de ce dernier dune double garantie : la garantie dviction et
la garantie des vices cachs. On sen tiendra la seconde.
Les conditions de la garantie des vices cachs :
un vice inhrent la chose. Larticle 1641 du Code civil exige un dfaut qui rende la chose
impropre lusage auquel on la destine, ou qui diminue tellement cet usage, que
lacheteur ne laurait acquise, ou nen aurait donn quun moindre prix, sil les avait
connus . Par exemple, lusage normal dun vhicule automobile est dtre apte la
circulation. Faut-il encore que limproprit soit due un vice inhrent la chose,
cest--dire un dfaut intrinsque la chose ;
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un vice cach. Le vendeur nest tenu de garantir que les vices cachs. Si le vice est apparent,
il incombe lacheteur soit de refuser la rception de la chose, soit de la rceptionner en
mettant des rserves relatives aux vices apparents, soit encore de refuser de payer le prix
en invoquant lexception dinexcution ;
un vice antrieur la vente. De la jurisprudence, il ressort clairement que le vice nest
garanti que sil existait au moment de la vente ;
mauvaise foi ? La connaissance du vice par le vendeur nest pas une condition de la
garantie. Corrlativement, la bonne foi de ce mme vendeur ne lexonre pas de la garantie.
La bonne et la mauvaise foi nont une incidence que sur les clauses restrictives de garantie
et sur les ventuels dommages-intrts dus lacheteur.
Mise en uvre de la garantie. Depuis lordonnance du 17 fvrier 2005, le dlai pour agir en
justice (ou prescription extinctive) est de deux ans. Il concerne les contrats conclus
postrieurement son entre en vigueur. Le point de dpart nest pas le jour de la vente,
mais celui de la dcouverte du vice (C. civ., art. 1648).
REMARQUE
Trs souvent cest le rapport dexpertise, tabli judiciairement ou conventionnellement, qui
permet lacqureur de prendre connaissance du vice. En ce cas, le bref dlai commence courir
la date de la remise du rapport par lexpert.
Sanctions. Lacheteur qui souhaite mettre en uvre la garantie raison des vices cachs de
la chose vendue dispose dune option. Larticle 1644 du Code civil prvoit que lacheteur
a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix (action rdhibitoire, cest--dire
rsolution du contrat), ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix, telle
quelle sera arbitre par experts (action estimatoire). Le Code civil ne prvoit donc que deux
sanctions. Il nest pas possible pour lacqureur dexiger du vendeur lexcution force de
la vente par la rparation ou le remplacement du bien.
Lacqureur peut prtendre des dommages-intrts, sil dmontre un prjudice subi, ds
lors que le vendeur est de mauvaise foi, cest--dire ds lors quil connaissait lexistence du
vice ou ne pouvait lignorer en sa qualit de professionnel (C. civ., art. 1646).
Clause de non-garantie. En principe les parties sont libres dexclure la garantie des vices
cachs. Mais il existe une condition gnrale defficacit de pareille clause : le vendeur ne
doit pas tre de mauvaise foi (C. civ., art. 1643).
La garantie de conformit
(Voir infra, Les contrats de consommation.)
c) Les obligations de lacheteur
Obligation de payer le prix. Le prix doit tre pay par lacheteur au moment de la dlivrance
de la chose par le vendeur (C. civ., art. 1651), mme si pourtant le transfert de proprit
est antrieur. Le contrat peut prvoir un autre moment de paiement (C. civ., art. 1650), par
exemple immdiatement, ds la conclusion du contrat. Les parties peuvent prvoir aussi
quune partie du prix sera payable avant la dlivrance : il sagit dun acompte. Lacompte
nautorise pas lacheteur se ddire, cest--dire renoncer la vente, il est dfinitivement
et irrvocablement engag ds lchange des consentements. Les arrhes ouvrent en revanche
une facult de ddit.
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Le vendeur peut refuser de livrer la chose tant quil na pas t intgralement pay (sauf clause
contraire). Il sagit dun droit de rtention. Il ny a pas contradiction avec la rgle nonce
plus haut selon laquelle lacheteur nest tenu de payer le prix quau moment de la dlivrance.
Il faut simplement distinguer dlivrance et livraison. Une fois la mise disposition effectue
(dlivrance), lacheteur doit payer, la chose lui sera transmise matriellement aprs. Par
ailleurs, si les parties ont stipul une clause de rserve de proprit, le vendeur est en droit
de revendiquer la chose en cas de dfaut de paiement. Enfin, le vendeur impay peut agir
en justice pour demander la rsolution de la vente, ou son excution force cest--dire le
paiement du prix convenu.
Obligation de retirer la chose. Cest lacheteur de retirer la chose et non au vendeur de la
lui livrer. Ce dernier doit seulement lui mettre la chose disposition (dlivrance). Pour les
biens meubles, la loi prvoit que le dfaut de retirement de la chose la date prvue aucontrat
emporte rsolution de plein droit de la vente (C. civ., art. 1657), donc sans quil soit
ncessaire de recourir au juge. Le vendeur peut alors revendre le bien un tiers.
2. Le contrat dentreprise
Article 1710 du Code civil. Le louage douvrage est un contrat par lequel lune des parties sengage
faire quelque chose pour lautre, moyennant un prix convenu entre elles.
Dfinition. Le contrat dentreprise est la convention par laquelle un entrepreneur sengage contre
rmunration raliser au bnfice dun donneur dordre, ou matre de louvrage, un travail, de
faon indpendante et sans le reprsenter.
Diversit et expansion. Ce contrat est le support juridique dun grand nombre dactivits de
service. Aussi a-t-il connu une expansion concomitante avec lessor de telles activits,
quelles soient manuelles ou plus intellectuelles.
EXEMPLES
Voici quelques exemples dactivits relevant du contrat dentreprise : le transport, la construction de
btiment, lactivit mdicale, lentretien et la rparation de vhicule ou tout autre bien, la menuiserie,
lhtellerie, la restauration, le spectacle, lorganisation de voyages, lactivit de conseil.
Dsutude des textes du Code civil. La dfinition fournie par le Code civil, larticle 1710
(reproduit ci-dessus), du contrat alors dnomm louage douvrage na pas volu depuis
1804 et ne correspond plus la ralit de lactivit conomique parce que trop vague.
Aujourdhui cest lexpression contrat dentreprise qui est la plus usite.
Dmembrement et rgles communes. Certains types de contrats dentreprise ont obtenu une
certaine autonomie et bnficient de rgles propres. Cest le cas du contrat de transport, du
contrat de sous-traitance ou encore du contrat de construction. On nenvisagera dans cet
ouvrage que les rgles communes, sauf quelques remarques propos de la sous-traitance.
REMARQUE
La sous-traitance fait lobjet de dispositions particulires, loges dans la loi n
o
75-1334 du
31 dcembre 1975. Celle-ci ne sapplique pas toute relation de sous-traitance, mais uniquement
la sous-traitance quelle dfinit comme lopration par laquelle un entrepreneur confie par
un sous-trait, et sous sa responsabilit, une autre personne appele sous-traitant lexcution
de tout ou partie du contrat dentreprise ou dune partie du march public conclu avec le matre
de louvrage (art. 1
er
). Bref, le contrat principal doit tre un contrat dentreprise, de mme que
le sous-trait, dune part, et lobjet de ce dernier doit porter sur une partie des travaux prvus
par le contrat principal, dautre part.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 62 folio : 62 --- 29/9/011 --- 16H58
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2.1 La qualification du contrat dentreprise
Distinctions. De la dfinition propose du contrat dentreprise, il ressort quil se distingue
du contrat de travail. Le salari neffectue pas en effet un travail de faon indpendante
puisquil est subordonn son employeur.
La distinction doit tre aussi marque avec le mandat : lentrepreneur na pas le pouvoir de
reprsenter le matre de louvrage alors que la reprsentation est de la nature mme du
mandat.
Le contrat dentreprise se distingue aussi de la vente, ce qui est vident lorsque lentrepreneur
ne fournit que son travail, en lappliquant une matire appartenant au matre de louvrage.
Dans ce dernier cas, en effet, aucun transfert de proprit na lieu. La tche est plus ardue
lorsque lentrepreneur fournit la fois son industrie et la matire laquelle il lapplique.
Depuis une vingtaine dannes, les tribunaux jugent quil y a contrat dentreprise ds lors
que le contractant est charg de raliser un travail spcifique, non dtermin avant mme
lexistence du contrat, en vertu dindications particulires.
2.2 La formation du contrat dentreprise
Droit commun. Le contrat dentreprise se forme comme tout contrat : une acceptation qui
rencontre une offre sur les lments essentiels du contrat (le travail raliser). Comme tout
contrat encore, le contrat dentreprise est consensuel en principe et labsence de vice du
consentement, lexistence dun objet et dune cause conditionnent la validit de ce contrat
(voir supra, section 2).
Dtermination du prix. la diffrence du contrat de vente, la dtermination du prix,
cest--dire de la rmunration du travail effectuer, ne conditionne pas la validit du
contrat dentreprise. Si les parties ne se sont pas accordes entre elles ce propos et que nat
un litige, il appartiendra alors au juge comptent de dterminer le prix d.
MARCH FORFAIT
Si les parties saccordent sur le prix, elles peuvent tablir un march forfait dans
lequel le travail effectuer est prcisment indiqu de mme que le prix. La
technique du forfait fait lobjet dune rglementation particulire en matire de
constructionimmobilire, mais elleest utilisabledans les autres domaines. Leprix
ne pourra pas varier mme si le cot des travaux savre plus important que celui
prvu par lentrepreneur. En revanche, les travaux supplmentaires que le matre
de louvrage viendrait commander donnent lieu un prix supplmentaire.
Rvision du prix. On sait quen principe le juge ne peut procder la rvision dun contrat,
donc du prix (voir supra, section 4). Cette rgle subit une exception lorsquil sagit dun
contrat dentreprise dont la dtermination du prix na pas t effectue par la technique du
forfait. En pareil cas, la Cour de cassation juge, propos des honoraires de conseils, que les
tribunaux peuvent rduire le prix lorsquil est exagr par rapport au service rendu,
condition quil nait pas t vers en connaissance du travail effectu et aprs service fait.
Preuve de lexistence et du contenu du contrat. Des litiges naissent frquemment propos
de travaux raliss par unentrepreneur, souvent ungaragiste, que le donneur dordre affirme
ne pas avoir sollicit et refuse donc de payer. En application de larticle 1315, alina 1 du
Code civil, cest lentrepreneur qui se prvaut dun contrat dentreprise relatif aux travaux
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C01 p. 63 folio : 63 --- 29/9/011 --- 16H58

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raliss quincombe la charge de dmontrer non seulement lexistence de pareille conven-
tion, mais encore ltendue de la mission qui lui a t confie (et par consquent de la
commande desdits travaux par le donneur dordre).
2.3 Les effets du contrat dentreprise
a) Les obligations de lentrepreneur
Obligation principale : lexcution de la prestation. Lobligation essentielle de lentrepreneur
est videmment daccomplir le travail qui lui a t confi.
Le dlai dexcution de la prestation est convenu entre les parties. Si ce nest pas le cas, il
est de jurisprudence que ce dlai doit tre raisonnable. Par ailleurs, lentrepreneur doit
raliser sa mission dans les rgles de lart, lesquelles sont gnralement dfinies par la
profession laquelle il appartient.
INTUITU PERSONAE
La question peut se poser de savoir si lentrepreneur est tenu de raliser
lui-mme la prestation convenue ou sil peut la confier un sous-traitant. Si la
convention a t conclue intuitu personae, cest--dire en considration de la
personne de lentrepreneur, alors ce dernier doit effectuer lui-mme la
prestation. Cest le cas dun contrat portant sur une prestation artistique
(peinture ou immeuble darchitecte par exemple).
Excution force en nature. La prestation que doit raliser lentrepreneur est une obligation
de faire. Or, on sait que ce type dobligation est insusceptible dexcution force, aux termes
du Code civil. Mais la jurisprudence cantonne cette impossibilit aux obligations purement
personnelles (voir supra, section 5).
Excution par remplacement. Le matre de louvrage peut demander en justice lautorisation
de faire excuter louvrage par une autre personne, aux frais de lentrepreneur (C. civ.,
art. 1144).
Responsabilit contractuelle. La question de la responsabilit contractuelle de lentrepreneur
qui na pas excut ou mal excuter sa prestation dpend de la nature de son obligation. Si
celle-ci est de rsultat, cest lentrepreneur quil incombe de prouver une cause lexonrant
de sa responsabilit, telle la force majeure. Si son obligation est de moyens, le matre de
louvrage doit prouver une faute dexcution.
La seule qualification de contrat dentreprise ne permet pas de dduire ltendue de
lobligation la charge de lentrepreneur. De la jurisprudence il ressort que le plus souvent
lobligation est de rsultat lorsque la prestation est matrielle et quelle est le plus souvent
de moyens lorsque la prestation est intellectuelle.
EXEMPLES
e Il est gnralement jug que le garagiste est tenu dune obligation de rsultat. Mais les tribunaux
lautorisent sexonrer en dmontrant quil na commis aucune faute ; de sorte que lon peut affirmer
que son obligation de rsultat est attnue.
e Le mdecin est tenu dune obligation de moyens, de mme que lavocat ou lagent de publicit.
Obligations annexes. Lentrepreneur est par ailleurs tenu dobligations annexes telles que
lobligation dinformer le matre de louvrage et lobligation de scurit en vertu de laquelle
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CHAPITRE 1 Les contrats conclus par lentreprise
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lentrepreneur est tenu de garantir lintgrit corporelle de son client (obligation de
rsultat) ou, dans certains cas, de faire tout son possible pour lassurer (obligation de
moyens).
REMARQUE
Si lentrepreneur fait appel un sous-traitant, au sens de la loi du 31 dcembre 1975 ( propos
de la dfinition de la sous-traitance, cf. supra Introduction au contrat dentreprise), pour raliser
une partie des travaux, il lui incombe de le prsenter lagrment du matre de louvrage. Le
sous-traitant ne peut prsenter cette demande lui-mme. Lagrment est dune importance
capitale pour celui-ci : elle lautorise demander paiement directement auprs du matre de
louvrage.
b) Les obligations du matre de louvrage
Le paiement du prix. La date du paiement du prix est prvue dans le contrat, gnralement
lachvement des travaux, voire la rception de ceux-ci. Toutefois, le fractionnement du
prix est frquemment stipul.
Plusieurs techniques permettent lentrepreneur de garantir le paiement du prix. On peut
citer la clause de rserve de proprit, ce qui suppose quil fournisse la chose, ou le droit
de rtention de la chose, cest--dire de retenir celle-ci jusqu paiement complet du
prix. En outre, la loi accorde des srets certains entrepreneurs. Par exemple, le rpa-
rateur bnficie dun privilge lgal pour les frais de conservation de la chose (C. civ.,
art. 2332, 3
o
).
REMARQUE
Ces privilges lgaux sont dune efficacit rduite, de sorte que lentrepreneur aura intrt se
faire consentir un cautionnement.
Obligation de cooprer. La jurisprudence a dgag de larticle 1134, alina 3 du Code civil,
qui dicte une obligation dexcuter le contrat de bonne foi, une vritable obligation de
coopration la charge du matre de louvrage.
EXEMPLE
Lobligation de coopration se traduit par exemple par labstention de nuire au bon droulement des
travaux, ou encore par linformation de lentrepreneur (sur laccs aux lieux par exemple).
Prendre livraison de la chose. Lentrepreneur est tenu de prendre livraison de la chose, ce
qui suppose bien entendu que le contrat dentreprise porte sur une chose. dfaut,
lentrepreneur est en droit de faire vendre la chose aux enchres publiques et se faire sur
le prix de la vente.
Rception des travaux. La rception est lacte par lequel le matre de louvrage reconnat
lexcution correcte des travaux raliss par lentrepreneur.
La rception emporte des effets consquents :
exigibilit du prix ou du solde restant d, sauf clause contraire ;
transfert des risques de la chose au matre de louvrage (sur la notion de risque, voir, supra
section 5) ;
couverture des dfauts apparents, dont le matre ne pourra donc plus se prvaloir. Mais
la rception peut tre accompagne de rserves.
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3. Les contrats de distribution
Droit de la distribution. Le droit de la distribution peut tre dfini comme lensemble des
rgles qui gouvernent les oprateurs et les oprations relevant de lactivit conomique de
distribution. Il nest pas une branche du droit, mais fait appel au droit de la concurrence,
au droit des contrats, au droit pnal, au droit administratif, au droit communautaire, au
droit commercial, au droit du travail, etc.
Contrats cadre de distribution. Le contrat de distribution nest pas dfini par le lgislateur. On
dsigne habituellement par cette expression un contrat cadre par lequel un fournisseur et un
distributeur tablissent le cadre de leurs relations contractuelles venir. Plus prcisment, elles
dfinissent dans le contrat cadre les conditions dans lesquelles les contrats venir, dits dapplication,
seront conclus.
EXEMPLE
La distribution en France des parfums est assure par des contrats cadre de distribution slective ;
celle des vhicules automobiles par des contrats cadre de concession commerciale exclusive.
Rseauxdedistribution. Certains contrats cadrededistribution, tel lefranchisage, sont utiliss
par les fournisseurs afin de mettre en place un rseau de distribution. Il sagit pour ceux-ci
dassurer lefficacit de la distribution de leurs produits ou services par une harmonisation
commerciale, une rpartition rationnelle des territoires de commercialisation, etc.
3.1 Les rgles communes aux contrats de distribution
a) La formation du contrat
Droit commun. Les contrats de distributionse forment comme tout contrat : une acceptation
qui rencontre une offre sur les lments essentiels du contrat. Comme tout contrat encore,
le contrat dentreprise est consensuel en principe et labsence de vice du consentement,
lexistence dun objet et dune cause conditionnent la validit de ce contrat (voir supra,
section 2).
Obligation lgale dinformation. Larticle L. 330-3 du Code de commerce met une obligation
prcontractuelle dinformation la charge du fournisseur qui met la disposition dun
distributeur un signe distinctif tel un nom commercial, une marque ou une enseigne
en exigeant de ce dernier un engagement dexclusivit. Linformation doit donc tre dlivre
avant la conclusiondu contrat et se matrialise par la remise dundocument, dont le contenu
est prvu par dcret, vingt jours avant la signature du contrat.
Lobjectif est videmment dclairer le consentement du distributeur afin quil puisse
sengager en toute connaissance de cause. La loi ne prvoit pas de sanction civile au
manquement pareille obligation dinformation. La Cour de cassation a cart la nullit
automatique dcidant que les juges du fond doivent rechercher si le dfaut dinformation
a eu pour effet de vicier le consentement du distributeur (Cass. com., 10 fv. 1998, pourvoi
n
o
95-21.906).
EXEMPLE
La nullit dun contrat de distribution entre un groupe ptrolier et une station service a t carte,
malgr le manquement lobligation lgale dinformation, ds lors quavant la conclusion du contrat
de distribution les parties taient dj en relation daffaires, de sorte que le distributeur a eu la
possibilit dapprcier les chances et les risques de lexploitation.
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Dtermination du prix. La ncessit lgale de dtermination du prix dans la vente (voir
supra) a rencontr de srieuses difficults sagissant des contrats cadre de distribution. Par
quatre arrts du 1
er
dcembre 1995, lAssemble plnire de la Cour de cassation jugeait que
lorsque la convention prvoit la conclusion de contrats ultrieurs, lindtermination du
prix de ces contrats dans la convention initiale naffecte pas, sauf dispositions lgales
particulires, la validit de celle-ci, labus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu
rsiliation ou indemnisation . Dans les contrats cadre de distribution (ceux qui prvoient
la conclusion de contrats ultrieurs ), la dtermination du prix nest pas une condition
de leur validit. En revanche, lorsque le prix sera dtermin unilatralement par le
fournisseur dans un contrat dapplication, il devra ltre sans abus.
EXEMPLE
Est valable la clause suivante ds lors quelle est stipule dans un contrat-cadre : Le prix de vente
des marchandises sera tabli au moment de chaque commande passe par le distributeur et par
rfrence aux prix indiqus dans le catalogue du fournisseur .
Dure du contrat. Larticle L. 330-1 du Code de commerce limite a un maximum de dix
ans la dure de validit de toute clause dexclusivit . Le texte prvoit son application que
pour certains contrats, mais la jurisprudence la tendue aux contrats cadre comportant une
clause dexclusivit. Comme celle-ci est essentielle dans ceux-l, limiter la dure de
lexclusivit conduit limiter la dure du contrat. La jurisprudence nest pas uniforme
sur la sanction du texte. La meilleure solution semble de ramener dix ans la dure
excessive.
Conformit au droit de la concurrence. Parce quils portent atteinte au libre jeu de la
concurrence les rseaux de distribution, constitus de contrats, sont contrls au titre des
ententes (ou plus rarement des abus de position dominante).
EXEMPLE
Dans un contrat dapprovisionnement exclusif, la clause dexclusivit affecte ncessairement le jeu de
la concurrence : en interdisant au distributeur de sapprovisionner auprs dautres fournisseurs, le
fournisseur bnficiaire de lexclusivit chappe leur concurrence dans le point de vente du
distributeur.
Les ententes ayant pour objet de fausser le jeu de la concurrence sont sanctionnes par le
droit communautaire comme par le droit interne (voir infra, section 2). Certaines ententes
bnficient dexemption (elles sont donc autorises) dont le fondement gnral repose sur
le progrs conomique apport par lentente, un progrs conomique suprieur aux
inconvnients de latteinte porte la concurrence.
e En droit franais, lexemption est le plus souvent accorde au cas par cas par lAutorit
de la concurrence.
e En droit de lUnion europenne, existe un rglement dexemption catgoriel qui concerne
tous les accords verticaux, donc les contrats de distribution. Le rglement actuellement en
vigueur date du 20 avril 2010 ; il a remplac le rglement du 22 dcembre 1999. Lexemption
est automatiquement accorde aux contrats de distribution rpondant aux conditions
fixes dans ce rglement. Un systme dexemption individuelle, au cas par cas, existe par
ailleurs.
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b) Les effets du contrat
Obligations des parties. Les parties sont tenues dexcuter des obligations diverses, qui
tiennent au type du contrat de distribution en place. Mais la principale obligation, que lon
rencontre souvent dans les contrats cadre mettant en place un rseau de distribution, est
lexclusivit que doit respecter le distributeur et/ou le fournisseur ; exclusivit territoriale
ou exclusivit dapprovisionnement.
Opposabilit du contrat. Un distributeur peut-il engager la responsabilit civile contre un
autre distributeur appartenant au mme rseau et qui a manqu ses obligations
contractuelles lencontre du fournisseur ? Une action en responsabilit contractuelle est
impossible, en vertu de larticle 1165 du Code civil (voir supra, section 4), puisque les deux
distributeurs nont pas contract entre eux. En revanche, une action en responsabilit civile
extracontractuelle est admise par la jurisprudence.
Distribution parallle. Un distributeur indpendant, hors rseau, qui se serait procur les
produits distribus par rseau de distribution peut-il revendre les produits ainsi acquis ?
Autrement dit, la distribution parallle est-elle permise ?
Aprs avoir condamn la revente hors rseaux, puis lavoir admise, la jurisprudence est
parvenue une solution de compromis. La revente par un distributeur hors rseau nest pas
fautive en soi, mais le distributeur indpendant engage sa responsabilit civile pour
concurrence dloyale sil a achet les marchandises dans des conditions illicites ou
frauduleuses.
EXEMPLES
e Est illicite lacquisition de marchandises auprs dun distributeur rseau par utilisation dune fausse
identit.
e Est licite lacquisition auprs dun vendeur situ sur un march o le rseau de distribution naura
pas t mis en place, par exemple ltranger (importation parallle).
c) Lextinction du contrat
Causes dextinction du contrat et abus de droit. Les causes dextinction du contrat de
distribution sont multiples : inexcution des obligations par lune des parties, violation de
lintuitu personae, clause interdisant la circulation du contrat. Surtout, il convient de
distinguer entre le contrat dure dtermine et le contrat dure indtermine. Le premier
prend fin son terme et ne peut donc tre rsili avant celui-ci. Le second peut tre rompu
unilatralement sans quun motif nait tre fourni, sous rserve toutefois de labus de droit
(voir supra, section 4).
3.2 Les rgles particulires aux principaux contrats de distribution
Les principaux contrats de distribution sont le contrat dapprovisionnement exclusif (par
lequel le distributeur sengage sapprovisionner totalement ou en partie auprs du
fournisseur), le contrat de distribution slective (par lequel un fournisseur sengage
approvisionner un distributeur quil a pralablement slectionn en fonction de critres
prdtermins objectifs et dordre qualitatif), le contrat de concession et le contrat de
franchisage. On envisagera uniquement ces deux derniers.
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a) Le contrat de concession exclusive
Dfinition. Le contrat de concession exclusive, appel aussi concession commerciale est un
contrat-cadre par lequel un fournisseur (le concdant) rserve la commercialisation de ses produits,
sur un territoire dfini, un distributeur (le concessionnaire), ce dernier sobligeant en contrepartie
sapprovisionner exclusivement auprs du concdant et revendre les produits dans le territoire
concd.
EXEMPLE
La concession exclusive est trs utilise pour la distribution des automobiles, mais aussi de matriel
agricole...
Exclusivit. Lexclusivit rsulte de lengagement du fournisseur de ne pas installer dautres
concessionnaires sur le territoire concd et celle du distributeur ne pas distribuer en
dehors de ce mme territoire. Parfois, la convention prvoit un engagement du conces-
sionnaire de sapprovisionner exclusivement auprs du concdant. Toutefois, seule lexclu-
sivit territoriale est caractristique de la concession commerciale.
Rseau de distribution. La multiplication de tels contrats par un mme fournisseur permet
la cration dun rseau de distribution dont la rationalit repose sur la rpartition
gographique du march.
b) Le contrat de franchisage
Dfinition. Le franchisage est une convention par laquelle une personne (le franchiseur) met la
disposition dune autre personne (le franchis) un savoir-faire original ainsi que des signes
distinctifs telle une marque, une enseigne. En contrepartie, le franchis paie une redevance et
sengage sapprovisionner auprs du franchiseur ou dune personne agre par ce dernier.
EXEMPLE
Le franchisage peut concerner la distribution de biens mais aussi de services. Par exemple, il est
dvelopp dans la restauration (McDonalds, Buffalo Grill...), lhtellerie (Sofitel...), la gestion
immobilire (Lafort Immobilier...), les loisirs (Havas Voyages...), ou encore les services la personne
(5 Sec, Acadomia, Ada...).
Dveloppement linternational. Lorsquun franchiseur, de nationalit franaise par
exemple, souhaite crer un rseau international de franchiss, une pratique frquente est de
recourir un master franchis ou franchis principal. Ce dernier, en plus de sa fonction
normale de franchis, est charg de recruter des franchiss et danimer le rseau dans le pays
donn. Il est possible aussi davoir recours un sous-franchiseur dont le rle sera
uniquement de dvelopper la franchise sur le territoire donn.
Savoir-faire. Cest sur le savoir-faire que repose essentiellement le franchisage. Le rglement
dexemption prcit sur les accords verticaux le dfinit comme un ensemble secret,
substantiel et identifi dinformations pratiques non brevetes, rsultant de lexprience du
fournisseur et testes par celui-ci . Il doit tre maintenu tout au long du contrat de franchise.
Secret signifie que le savoir-faire nest pas gnralement connu ou facilement accessible.
Substantiel signifie que le savoir-faire doit inclure des informations utiles pour le
franchis afin de dvelopper ou pntrer un march. Identifi signifie que le savoir-faire
doit tre dcrit dune faon suffisamment complte pour vrifier quil remplit les conditions
de secret et de substantialit. Dans la pratique on appelle ce document de description la
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bible . Non brevet signifie quun savoir-faire peut ne pas tre brevetable. On peut
imaginer cependant un inventeur ayant fait le choix dexploiter son invention sous forme
de savoir-faire. De la sorte, le concept restera secret, ce qui nest pas le cas de linvention
brevete.
4. Les contrats de consommation
Droit de la consommation. Le droit de la consommation est n lors de la deuxime moiti
du XX
e
sicle de textes pars protecteur dun consommateur prsum plus faible que le
professionnel avec lequel il contracte. Il devient pleinement une branche du droit avec
lavnement du Code de la consommation en 1993. Lvolution du droit franais de la
consommation est aujourdhui largement lie celle droit communautaire.
Droit commun des contrats et droit de la consommation. Les contrats de consommation,
cest--dire conclus entre un consommateur et un professionnel, obissent bien sr au droit
commun des contrats, quil sagisse de la formation comme de lexcution. Mais, parce que
le spcial droge au gnral, les rgles issues du droit de la consommation supplantent celles
du droit commun des contrats lorsquelles drogent ces dernires.
Des rgles issues du droit de la consommation, il convient de distinguer entre celles qui sont
communes tous les contrats de consommation et celles qui sont propres tel ou tel contrat
de consommation. Cest selon cette dmarche que lon procdera, mais en envisageant
uniquement, au titre des rgles spciales, les contrats portant sur lachat de biens ou la
ralisation de prestations de service et les contrats de crdit la consommation.
QUEST-CE QUUN PROFESSIONNEL ? QUEST-CE QUUN CONSOMMATEUR ?
Le Code de la consommation ne dfinit ni le professionnel ni le consommateur.
Les dfinitions doivent alors tre recherches dans la jurisprudence.
Le professionnel est une personne physique ou morale qui exerce titre habituel
une activit conomique.
Une personne qui souscrit un contrat dans un but professionnel mais dans un
domaine diffrent de celui de son activit doit-elle tre considre comme un
consommateur ? Cest lexemple dun commerant qui fait installer un systme
dalarme dans son magasin de vente de chaussure ; de lexpert-comptable qui
achte un photocopieur pour son cabinet ; de lagriculteur qui souscrit une
assurance pour couvrir les risques de perte dexploitation, etc. La Cour de
cassation a tendu aux clauses abusives et au crdit un critre nonc par le
lgislateur propos du dmarchage domicile : ds lors quexiste un rapport
direct entre le produit ou service commercialis et lactivit exerce, le
contractant nest pas considr comme un consommateur. Le plus souvent, la
Cour de cassation estime que le rapport est direct, de sorte quil est possible
de dire que la personne contractant pour les besoins de sa profession nest pas
un consommateur. La jurisprudence des juges du fond nest en revanche pas
uniforme.
Enfin, dernire question, une personne morale peut-elle tre un consommateur ?
Cette question se pose lorsquun texte ne restreint pas son application aux
consommateurs personnes physiques (pareille restriction est par exemple
nonce en matire de surendettement des particuliers et de dmarchage
domicile). propos de la rglementation des clauses abusives, la Cour de justice
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des communauts europennes a rpondu que les personnes morales ntaient
pas protgeables. La Cour de cassation a jug le contraire. Sans doute cette
jurisprudence vise-t-elle les associations et les fondations qui ne poursuivent pas
dactivit conomique. Par exemple, un syndicat de copropritaire qui contrac-
terait avec une entreprise du btiment pour effectuer un ravalement de faade.
Office du juge. Prenant le contre-pied de la jurisprudence civiliste de la Cour de cassation,
le lgislateur a dict, par la loi Chatel n
o
2008-3 du 3 janvier 2008, une rgle dimportance.
Celle-ci est insre dans le Code de la consommation :
Article L. 141-4 du Code de la consommation : Le juge peut soulever doffice toutes les
dispositions du prsent code dans les litiges ns de son application .
Le texte donne pouvoir au juge franais de prendre lui-mme linitiative dappliquer une
disposition du Code de la consommation, alors mme que cette disposition na pas t
invoque par lune des parties.
4.1 Les principales rgles communes relatives aux contrats de consommation
Article L. 111-1 du Code de la consommation. I. - Tout professionnel vendeur de biens doit, avant
la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connatre les caractristiques
essentielles du bien.
Article L. 111-2 du Code de la consommation. I. - Tout professionnel prestataire de services doit
avant la conclusion du contrat et, en tout tat de cause, lorsquil ny a pas de contrat crit, avant
lexcution de la prestation de services, mettre le consommateur en mesure de connatre les
caractristiques essentielles du service.
Article L. 120-1, al. 1
er
, du Code de la consommation. Les pratiques commerciales dloyales sont
interdites. Une pratique commerciale est dloyale lorsquelle est contraire aux exigences de la
diligence professionnelle et quelle altre, ou est susceptible daltrer de manire substantielle, le
comportement conomique du consommateur normalement inform et raisonnablement attentif
et avis, lgard dun bien ou dun service.
Obligation dinformation. Le Code de la consommation prvoit que le professionnel doit,
avant la formation du contrat, mettre le consommateur en mesure de connatre les
caractristiques essentielles du produit ou du service (art. L. 111-1 et L. 111-2). Lorsque le
contrat porte sur une prestation de services, le Code oblige le professionnel, depuis la loi
n
o
2010-853 du 23 juillet 2010, dlivrer des informations plus prcises, notamment sur
son identit et ses conditions gnrales sil en utilise .
La loi ne prvoit pas de sanction civile lobligation nonce larticle L. 111-1. De la
jurisprudence, il ressort que les sanctions sont identiques celles relatives lobligation
gnrale dinformation : la nullit du contrat mais condition que soit dmontr un vice
du consentement ; la responsabilit civile du professionnel.
Processus contractuel. En droit commun des contrats, on sait quune fois le consentement
des parties chang sur les lments essentiels, le contrat est immdiatement et dfinitive-
ment form de sorte que les parties ne peuvent pas revenir sur leur engagement (voir supra,
section 1). La rgle sapplique en principe aux contrats de consommation. Cependant, dans
certains cas limitativement numrs par la loi, le consommateur dispose dun dlai de
rflexion durant lequel il lui est impossible daccepter, ou dun dlai de rtractation durant
lequel il peut revenir sur son engagement.
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EXEMPLE
e Le consommateur ne peut accepter loffre dun prt en vue dacqurir un immeuble avant lexpiration
dun dlai de dix jours.
e Le consommateur qui achte une chose distance dispose dun dlai de sept jours pour se rtracter.
Formalisme informatif. On sait que, en droit commun des contrats, la convention se forme
par le simple change des consentements, mais il existe des exceptions runies sous le terme
de formalisme (voir supra, section 2). Le principe du consensualisme sapplique aux contrats
de consommation. Mais en ralit il ne concerne que les contrats les plus courants, ceux de
la vie quotidienne. Un trait remarquable du droit de la consommation est linstauration dun
formalisme des fins informatives. Un crit comportant certaines mentions est souvent
exig.
EXEMPLE
Un crit comportant des mentions obligatoires est exig pour la validit du contrat conclu par voie
de dmarchage domicile (C. consom., art. L. 121-23), du contrat relatif un crdit mobilier
(C. consom., art. L. 311-10 et suivants) ou immobilier (C. consom., art. L. 312-7 et suivants).
Loyaut dans les contrats. Larticle L. 120-1 du Code de la consommation interdit les
pratiques commerciales dloyales. Le texte compose le chapitre prliminaire deux autres
chapitres consacrs aux pratiques commerciales rglementes et interdites. On peut penser
quil concerne aussi le contrat, sa formation, et tend la protection du consentement. En
effet, les pratiques commerciales vises par larticle L. 120-1 ne concernent pas que la
publicit.
Pour autant le lgislateur na pas confr de sanction propre cette disposition. Laltration
substantielle du comportement conomique rvle, au moins la lecture de la directive
transpose, un consentement altr. Sans doute les tribunaux, limage de leur jurispru-
dence relative larticle L. 111-1 prcit, ne prononceront-ils la nullit du contrat que si un
vice du consentement est dmontr.
Protection pnale du consentement. Les sanctions civiles, telles la nullit de lacte ou la
responsabilit civile, ne sont pas suffisantes dissuader les professionnels dadopter
certains comportements rprhensibles. Aussi, le droit de la consommation a-t-il largement
recours au droit pnal, notamment dans le but de protger le consentement du consom-
mateur.
EXEMPLE
Larticle L. 122-8 du Code de la consommation rprime labus de faiblesse par une peine
emprisonnement de cinq ans et/ou une amende de 9 000 euros.
Sort des clauses abusives. En principe il importe peu quune partie profite de sa position de
force pour obtenir des avantages de son cocontractant quelle naurait pas pu obtenir si elle
avait t dans une situation dgalit. Toutefois, le lgislateur est intervenu dans les contrats
de consommation afin de protger le consommateur, lequel ne dispose daucun pouvoir de
ngociation.
Sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de crer, au dtriment du
consommateur, un dsquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au
contrat (C. consom., art. L. 132-1).
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CHAPITRE 1 Les contrats conclus par lentreprise
72
EXEMPLE
Il a t jug que dans un contrat denseignement priv, la clause prvoyant quen cas de rupture du
contrat pour quelque cause que ce soit, mme force majeure, llve devra payer la totalit du prix
est abusive.
Le contrat contenant une clause abusive nest pas annul en son entier ; seule la clause
litigieuse est annule. On dit quelle est rpute non crite, cest--dire elle est cense ne
jamais avoir exist.
Interprtation du contrat. Les clauses stipules entre professionnel et consommateur
sinterprtent en cas de doute dans le sens le plus favorable au consommateur (C. consom.,
art. L. 133-2).
Reconduction des contrats. Le Code de la consommation oblige le professionnel prestataire
de services informer le consommateur de la possibilit pour ce dernier de ne pas reconduire
le contrat conclu avec une clause de tacite reconduction.
Pareille obligation ne concerne que les rapports entre professionnel et consommateur ou
non-consommateur. Linformation doit tre dlivre par crit, au plus tt trois mois et au
plus tard un mois avant le dpart du pravis contractuel pour refuser la reconduction. Si
linformation nest pas dlivre, ou pas dans les temps, le consommateur peut mettre un
terme au contrat, tout moment compter de la date de reconduction.
4.2 Les contrats portant sur lachat de biens
ou la ralisation de prestations de service
Article 212-1 du Code de la consommation. Ds la premire mise sur le march, les produits
doivent rpondre aux prescriptions en vigueur relatives la scurit et la sant des personnes,
la loyaut des transactions commerciales et la protection des consommateurs.
Le responsable de la premire mise sur le march dun produit est donc tenu de vrifier que celui-ci
est conforme aux prescriptions en vigueur.
la demande des agents habilits pour appliquer le prsent livre, il est tenu de justifier les
vrifications et contrles effectus.
Article L. 113-3, al. 1
er
, du Code de la consommation. Tout vendeur de produit ou tout prestataire
de services doit, par voie de marquage, dtiquetage, daffichage ou par tout autre procd
appropri, informer le consommateur sur les prix, les limitations ventuelles de la responsabilit
contractuelle et les conditions particulires de la vente, selon des modalits fixes par arrts du
ministre charg de lconomie, aprs consultation du Conseil national de la consommation.
a) La conformit des produits et services
Conformit aux rglements en vigueur. Larticle 214-1 du Code de la consommation confre
au pouvoir rglementaire ldiction de rgles dont la finalit est dempcher que le
consommateur soit tromp sur les caractristiques de tel produit ou service. Linobservation
de ces rglements est pnalement sanctionne.
EXEMPLE
Un dcret du 30 septembre 1988 rserve la dnomination fromage au produit ferment ou non,
affin ou non, obtenu partir des matires dorigine exclusivement laitire que le texte prcise, et
dont la teneur en matire sche du produit est de 23 grammes pour 100 grammes de fromage.
Conformit aux normes en vigueur. Les normes sont des documents de rfrence labors
de manire consensuelle par toutes les parties intresses, portant sur des rgles, des
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caractristiques, des recommandations ou des exemples de bonnes pratiques, relatives des
produits, des services, des mthodes, des processus ou des organisations
(D. n
o
2009-687, 16 juin 2009, art. 1
er
). La normalisation peut avoir pour but dassurer la
compatibilit de produits en eux, mais lon parlera alors plus volontiers de standardisation.
Elle a aussi vocation favoriser la qualit des produits et des services, ainsi que leur scurit.
En France, la normalisation est assure par lAFNOR (Association franaise de nor-
malisation) et les bureaux de normalisation sectoriels agrs par le ministre charg de
lindustrie. Mais cest le dlgu interministriel aux normes qui assure, sous lautorit du
ministre charg de lindustrie, la dfinition et la mise en uvre de la politique franaise des
normes.
En principe, la mise en conformit une norme est facultative. Par exception, elle peut tre
obligatoire, notamment pour des raisons de scurit. Les normes obligatoires peuvent tre
consultes gratuitement sur le site internet de lAFNOR.
Conformit au contrat. Depuis lordonnance n
o
2005-136 du 17 fvrier 2005, un rgime
particulier (par rapport celui du Code civil, voir supra) sapplique au contrat de vente de
biens meubles corporels conclus entre un vendeur professionnel et un acheteur agissant en
qualit de consommateur. Cette ordonnance a introduit une notion unitaire de la
conformit au contrat. En substance, pour tre conforme le bien doit tre propre lusage
habituellement attendu dun bien semblable, ou prsenter les caractristiques dfinies
dun commun accord par les parties, ou tre propre tout usage spcial recherch par
lacheteur, port la connaissance du vendeur et que ce dernier a accept (C. consom.,
art. L. 211-5).
Le dlai pour agir en justice est de deux ans compter de la dlivrance du bien. Cette
prescription est donc moins favorable que celle prvue par le Code civil. Le Code de la
consommation prvoit toutefois que lacheteur peut invoquer les rgles du Code civil.
En principe, lacheteur dispose dun choix entre la rparation et le remplacement du bien
(C. consom., art. L. 211-9). Des exceptions sont prvues (voir C. consom., art. L. 211-9 et
211-10). Il peut, en plus, obtenir des dommages et intrts sans avoir dmontrer la
mauvaise foi du professionnel.
b) La scurit des produits et services
Obligation gnrale de scurit. Une obligation gnrale de scurit est ne de la
jurisprudence dans tous contrats dont lexcution peut affecter la sant ou la vie dun des
contractants, ou mme la scurit du bien objet de la convention. Aujourdhui, lobligation
de scurit ne se limite pas au rapport contractuel. Par exemple la loi du 19 mai 1998 relative
aux produits dfectueux, modifiant le Code civil, ne distingue pas selon quil y a eu contrat
ou pas.
Obligation de scurit dans le Code de la consommation. Larticle L. 221-1 du Code de la
consommation nonce une obligation de scurit la charge du professionnel. La personne
protge nest pas seulement le consommateur, mais aussi lutilisateur, mme professionnel.
Par ailleurs, depuis 2004, le responsable de la mise sur le march lobligation de fournir
au consommateur les informations utiles qui lui permettent dvaluer les risques inhrents
un produit pendant sa dure dutilisation normale ou raisonnablement prvisible et de sen
prmunir, lorsque ces risques ne sont pas immdiatement perceptibles par le consommateur
sans un avertissement adquat (C. consom., art. L. 221-1-2).
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c) Le prix des produits et services
Obligation dinformation. De faon gnrale, tout vendeur de produit ou tout prestataire
de services doit, par voie de marquage, dtiquetage, daffichage ou par tout autre procd
appropri, informer le consommateur notamment sur les prix (C. consom., art. L. 113-3,
cit supra). Le prix doit tre annonc toutes taxes comprises. Par ailleurs, il existe des rgles
particulires, prises par arrts, concernant linformation sur les prix de tel produit ou tel
service (exemple : pour les carburants, les viandes et charcuterie, les lgumes, la chirurgie
esthtique).
Facturation du prix. Ltablissement dune facture dterminant dfinitivement le prix des
produits vendus est facultatif. Elle lest en revanche obligatoire pour les services.
Paiement du prix. Le prix est gnralement pay immdiatement aprs la dlivrance de la
chose ou la ralisation de la prestation de service. On parle de paiement comptant.
Les parties peuvent convenir dun paiement partiellement anticip. Il convient alors de
distinguer les acomptes des arrhes (voir supra). Le Code de la consommation, prvoit que
Sauf stipulation contraire du contrat, les sommes verses davance sont des arrhes, ce qui
a pour effet que chacun des contractants peut revenir sur son engagement, le consommateur
en perdant les arrhes, le professionnel en les restituant au double (L. 114-1, al. 4).
4.3 Le crdit la consommation
Dfinition. Le Code de la consommation ne dfinit pas le crdit la consommation, mais des articles
relatifs auchampdapplicationdes rgles protectrices duconsommateur il ressort ladfinitionsuivante.
Il sagit duncontrat, concluentre unprofessionnel et unconsommateur, par lequel le premier excute
immdiatement sa prestation, tandis que le second paiera plus tard et/ou de faon chelonne.
La loi n
o
2010-737 du 1
er
juillet 2010 a sensiblement rform le crdit la consommation.
Elle vise assurer une meilleure protection du consommateur, par son information mais
aussi par lobligation faite au prteur de vrifier la solvabilit du consommateur avant de
lui accorder un crdit.
a) Le champ dapplication de la protection
Personnes concernes. Sont concerns par la rglementation du crdit la consommation
tous les crdits consentis par les tablissements de crdit (les banques et les socits
financires notamment). Cest la loi du 1
er
juillet 2010 qui a restreint le champ de la
rglementation ces professionnels.
Les emprunteurs bnficiant delaprotectionlgalesont les personnes physiques agissant dans
un but tranger leur activit commerciale ou professionnelle (C. consom., art. L. 311-1).
Contrats soumis la rglementation. Le Code de la consommation vise une opration ou
un contrat par lequel un prteur consent ou sengage consentir lemprunteur un crdit
sous la forme dun dlai de paiement, dun prt, y compris sous forme de dcouvert ou de
toute autre facilit de paiement similaire. Il y assimile la location-vente et la location avec
option dachat.
REMARQUE
Ne sont pas considrs comme des crdits, les contrats conclus en vue de la fourniture dune
prestation continue ou excution successive de services ou de biens de mme nature et aux
termes desquels lemprunteur en rgle le cot par paiements chelonns pendant toute la dure
de la fourniture (C. consom., L. 311-1).
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Crdits exclus. Plusieurs oprations de crdit sont exclues du champ dapplication de la loi
(C. consom., art. L. 311-3), notamment :
les crdits infrieurs 200 A ou suprieurs 75 000 A, lexception des regroupements
de crdits ;
les autorisations de dcouvert remboursable dans un dlai dun mois ;
les oprations de crdit comportant un dlai de remboursement ne dpassant pas trois
mois qui ne sont assorties daucun intrt ou daucuns frais ou seulement de frais dun
montant ngligeable ;
les cartes proposant un dbit diffr nexcdant pas quarante jours et noccasionnant
aucuns autres frais que la cotisation lie au bnfice de ce moyen de paiement ;
les crdits portant sur des immeubles. Les crdits immobiliers font lobjet dune
rglementation propre.
Dispositions spciales. Outre les dispositions gnrales du crdit la consommation, la loi
prvoit des dispositions spciales au crdit gratuit, au crdit affect et aux oprations de
dcouvert en compte. Elles ne seront pas envisages ici.
b) Les oprations pralables la formation du contrat
Rglementation de la publicit. La loi du 1
er
juillet 2010 a renforc la rglementation de la
publicit relative au crdit la consommation. Par exemple, si la publicit indique un taux
ou des informations chiffres lies au cot du crdit, elle doit prciser, notamment, si le taux
est fixe, variable ourvisable, de mme que le montant total ducrdit et le taux annuel effectif
global (C. consom., art. L. 311-4).
Information pralable. Pralablement la conclusion du contrat de crdit, le prteur est tenu
de remettre au potentiel emprunteur une fiche dinformations lui permettant de comparer
diffrentes offres. Lorsque le prteur offre ou exige du potentiel emprunteur la souscription
dune assurance, afin de garantir le crdit, il indique le cot standard de lassurance, laide
dun exemple chiffr exprim en euros et par mois (C. consom., art. L. 311-6).
Vrification de solvabilit. Le prteur doit vrifier la capacit dendettement du potentiel
emprunteur. Il le fait partir dinformations quil sollicitera du potentiel emprunteur, mais
aussi aprs consultation du fichier national des incidents de remboursements (C. consom.,
art. L. 311-9). En cas de manquement, le prteur est dchu du droit aux intrts stipuls,
en totalit ou dans une proportion fixe par le juge.
c) La formation du contrat
Offre de contrat de crdit. Une fois que le prteur est dispos accorder le crdit, il est tenu de
remettre aupotentiel emprunteur unexemplaire de loffre de contrat de crdit, tabli par crit
ou sur un autre support durable. Cette offre doit contenir un encadr dans lequel sont
mentionnes les caractristiques essentielles ducrdit (C. consom., art. L. 311-7 et L. 311-18).
En cas de manquement, le prteur est dchu du droit aux intrts stipuls et encourt une
amende de 1 500 euros.
Droit de rtractation. Les conditions du crdit, proposes dans loffre, doivent tre
maintenues durant un dlai minimum de quinze jours (C. consom., art. L. 311-11) ; ce qui
laisse au consommateur le temps de la rflexion. Ce temps est rarement pris en pratique,
puisquil est possible pour le consommateur daccepter immdiatement loffre.
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Pareil dlai ne doit donc pas tre confondu avec celui concernant le droit de rtractation.
Celui-ci autorise le consommateur revenir sur son engagement durant un dlai de quatorze
jours calendaires rvolus courant compter de lacceptation de loffre (C. consom.,
art. L. 311-12). Une fois ce dlai coul sans que le droit de rtractation nait t exerc, le
contrat nest pas encore parfait , selon les termes du lgislateur. Il ne le devient, semble-t-il
(la loi nest pas bien claire), quaprs que le prteur a agr lemprunteur. Et pour ce faire,
il fait connatre lemprunteur sa dcision daccorder le crdit, dans un dlai de sept jours
(C. consom., art. L. 311-13).
d) Lexcution du contrat
Remboursement anticip. Si lemprunteur rembourse de faon anticipe le crdit qui lui a
t consenti, depuis la loi du 1
er
juillet 2010 le prteur peut exiger une indemnit lorsque
le montant du remboursement anticip est suprieur 10 000 A au cours dune priode de
12 mois. Celle-ci est lgalement plafonne en fonction de la dure comprise entre le
remboursement anticip et le terme prvu du crdit, comme lindique le tableau ci-dessous.
Dure O1 an Dure S1 an
Plafond 1 % du montant rembours
par anticipation*
0,5 % du montant rembours
par anticipation*
* Lindemnit ne peut jamais dpasser le montant total des intrts que lemprunteur aurait pay sil navait pas
rembours par anticipation.
Il reste des hypothses o le prteur ne saurait prtendre indemnit, par exemple lorsque
le crdit rembours est un crdit renouvelable.
Dfaillance de lemprunteur. Lorsque lemprunteur cesse de payer les chances du crdit
contract, le Code de la consommation parle de dfaillance. En pareil cas, le prteur est en
droit dexiger le remboursement immdiat du capital restant d, major des intrts chus
mais non pays. En outre, le consommateur sexpose au paiement de pnalits si une clause
pnale a t stipule (C. consom., art. L. 311-24).
REMARQUE
Laction contre lemprunteur dfaillant doit tre engage dans les deux ans de lvnement qui
lui a donn naissance, peine de forclusion (C. consom., art. L. 311-52). Celle-ci, par dfinition,
ne peut tre ni suspendue, ni interrompue.
5. Le contrat dassurance
Mcanisme de lopration dassurance. Lopration dassurance repose sur un calcul de
probabilit, la probabilit de la survenance du risque garanti par lassureur. partir de
donnes statistiques portant sur des sinistres, de mme nature, qui se sont produits dans
le pass, il est possible dvaluer la probabilit (ou frquence selon les conomistes) de
survenance de sinistres identiques dans lavenir. Pareille valuation permet lassureur de
choisir les risques quil garantira, ceux quil exclut, ainsi que le montant de la prime.
Mcanisme du contrat dassurance. Dans les rapports entre assureur et assur, lassurance
est un contrat. Son mcanisme technique repose dabord sur lala. Les prestations
auxquelles sengage lassureur (le plus souvent le versement dune indemnit) dpendent de
la survenance dun vnement incertain que lon appelle risque (vol, accident, invalidit,
dcs...). En revanche, la prestation de lassur (le paiement du prix, que lon appelle prime)
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est certaine. Si lvnement se ralise (on parle de sinistre), lassureur subi alors une perte,
dans la mesure bien sr o le cot du sinistre est suprieur au montant des primes perues
de lassur ; et, inversement, lassur ralise un gain. Si lvnement ne se ralise pas,
lassureur ralise un gain, tandis que lassur une perte.
Mcanisme du systme dassurance. la diffrence du contrat dassurance, le systme de
lassurance nest pas alatoire. Si lassureur fait un pari (ala) avec les assurs pris
individuellement, il cherche carter tout ala dans ses relations avec les assurs pris
collectivement. Pour cela il entend compenser les risques, les mutualiser. Autrement dit,
lassureur cherche regrouper le plus grand nombre de personnes souhaitant se voir garantir
contre un mme risque, de telle sorte quil soit trs fortement probable que le montant de
lensemble des primes soit toujours suprieur celui des indemnits quil versera. Il
cherchera aussi diversifier les risques garantis, afin daugmenter encore cette probabilit.
Assurances de dommages et assurances de personnes. On distingue traditionnellement deux
types dassurance : les assurances de dommages et les assurances de personnes. Les premires
permettent de garantir soit les dommages subis par un bien, soit la responsabilit dune
personne. Les secondes ne concernent pas le patrimoine de lassur. Elles permettent de
garantir les consquences dun sinistre affectant le corps ou la vie dune personne.
EXEMPLES
Voici quelques exemples dassurances de dommages : assurances incendie, automobile, vol, perte
dexploitation, responsabilit civile professionnelle... Et quelques exemples dassurances de personnes :
assurance-vie ou dcs, invalidit, accidents corporels...
Plan. On envisagera tout dabord les rgles communes tous les contrats dassurance, quil
sagisse de leur formation, leur modification et leur dure. Puis on sintressera aux contrats
contracts par lentreprise et lassurance-vie.
5.1 La formation du contrat dassurance
Droit commun des contrats. Les rgles de validit des contrats issues du droit commun des
contrats sont applicables au contrat dassurance (voir supra, section 2). On sen tiendra ici
aux particularits du droit des assurances.
a) Le processus contractuel
Le contrat dassurance est un contrat consensuel, mais le lgislateur prvoit son propos
un processus spcial de formation (C. assur., art. L. 112-2).
Information prcontractuelle. Tout dabord, avant la conclusion du contrat, lassureur doit
fournir lassur une fiche dinformation sur le prix et les garanties. Il doit aussi lui remettre,
soit un projet de contrat, soit une notice dinformation sur le contrat. Ce dernier document
a pour objet de dcrire les garanties assorties des exclusions, ainsi que les obligations de
lassur.
La loi ne prvoit pas de sanction en cas de manquement de lassureur. Aussi peut-on penser
que la preuve dun vice du consentement conditionnerait la nullit de la convention.
Proposition dassurance. Ensuite, lassureur fait gnralement remplir par lassur un
document appel proposition dassurance. Ce nest pas l une obligation lgale, mais une
pratique courante qui se concrtise par la remise dun questionnaire. La jurisprudence
analyse pareille proposition comme une offre de contracter faite par lventuel assur et
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adresse lventuel assureur. Toutefois, la loi pose que la proposition dassurance nengage
ni lassur, ni lassureur (C. assur., art. L. 112-2, al. 4), de sorte que loffrant peut retirer son
offre tant quelle nest pas accepte.
Acceptation de lassureur. Le contrat se forme lorsque lassureur accepte la proposition
dassurance mise par la personne souhaitant sassurer. Faut-il encore que cette proposition
contienne les lments essentiels ncessaires la conclusion de lacte, telle la prime
dassurance et les garanties prises en charge par lassureur.
REMARQUE
La police dassurance est le document sign par les parties par lequel celles-ci constatent leur
engagement rciproque. Parce que le contrat dassurance est un contrat consensuel, la police
dassurance, gnralement tablie par lassureur aprs son acceptation, ne prside pas la
conclusionducontrat. Celui-ci est concluds lacceptation, mme si lassur ne signe pas la police.
Dmarchage. Si lassur, personne physique, a fait lobjet dun dmarchage son domicile
ou sur le lieu de son travail, il dispose dun droit de renonciation au contrat de quatorze
jours calendaires rvolus compter du jour de la conclusion du contrat, sans avoir justifier
de motifs ni supporter de pnalits (C. assur., art. L. 112-9).
REMARQUE
Cette facult de renonciation ne sapplique pas au contrat dassurance-vie (v. infra), ni aux
contrats dassurance de voyage, ni aux contrats dassurance dune dure maximum dun mois.
b) La prise deffet du contrat
Jour de la conclusion du contrat. En principe, le contrat dassurance prend effet compter
du jour de sa conclusion. Toutefois, une clause peut reporter cette prise deffet, par exemple
compter du paiement de la prime par lassur.
Note de couverture. La prise deffet du contrat dfinitif, peut tre prcde dun contrat
provisoire appel la note de couverture. Lutilit de celle-ci apparat lorsque lassureur a
besoin de temps pour instruire la proposition de lventuel assur. Pendant cette courte
priode dinstruction, lassureur peut garantir provisoirement le client. La note de
couverture est donc un vritable contrat dassurance dune dure limite de quelques jours.
c) La preuve du contrat
Un crit. Le Code des assurances exige un contrat crit (L. 112-3, al. 1
er
). Mais pareil
formalisme nest pas une rgle de validit. Il sagit dun moyen exig dun des deux
contractants pour prouver lexistence du contrat lgard de lautre partie.
5.2 La modification du contrat dassurance
Droit commundes contrats. La modificationducontrat dassurance obit enprincipe audroit
commundes contrats. Elle doit donc rsulter dunaccord des parties. Le Code des assurances
exige certes un crit sign des parties (art. L. 112-3, al. 3), mais pareille formalit ne constitue
pas une condition de validit de la modification ; elle est ncessaire pour prouver celle-ci.
Modification par le silence de lassureur. Particularit du droit des assurances, la loi prvoit
quest considre comme accepte la proposition faite par lassur de modifier le contrat si
lassureur ne refuse pas cette proposition dans les dix jours aprs quelle lui est parvenue
(C. assur., art. L. 112-2, al. 5). Il sagit l dune drogation au principe, issu du droit commun
des contrats, selon lequel le silence ne vaut pas acceptation.
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REMARQUE
Cette drogation ne joue pas pour les assurances sur la vie.
5.3 La dure du contrat dassurance
a) La dure initiale
Libert contractuelle. La dure du contrat est fixe librement par les parties (C. assur.,
art. L. 113-12). Elles peuvent ne pas la dterminer ou, ce qui est gnralement le cas en
pratique, conclure un contrat dure dtermine.
La loi impose toutefois que la dure soit fixe par la police et y figure en caractres trs
apparents.
b) Le renouvellement du contrat
Tacite reconduction. Une fois arriv terme, le contrat dure dtermine prend fin. Mais,
le plus souvent les contrats dassurance prvoient une clause de tacite reconduction (voir
son mcanisme, supra, section 4), du moins ceux conclus pour une dure dun an
(assurance-automobile, habitation...). Cette clause est valable, mais la dure de la
reconduction ne doit pas dpasser une anne (C. assur., art. L. 113-15, al. 2).
Assur consommateur. La loi du 28 janvier 2005 a introduit une disposition favorable au
souscripteur, personne physique, dun contrat dassurance pour la garantie dun risque non
professionnel comportant une clause de tacite reconduction. Lassureur a lobligation de
rappeler, lors de lenvoi de lavis dchance annuel de prime, la date limite dexercice par
lassur de sa volont de ne pas renouveler le contrat. En cas de manquement, lassur a alors
le droit de mettre un terme au contrat reconduit tout moment compter de la date de
reconduction (C. assur., art. L. 113-15-1).
REMARQUE
La rgle ne sapplique pas aux assurances sur la vie.
c) La rsiliation du contrat
Droit de rsiliation annuelle. Si la dure du contrat est infrieure ou gale un an, le droit
commun des contrats sapplique, de sorte que lacte est irrvocable unilatralement et
prendra fin son terme, sauf tacite reconduction. Si la dure du contrat est suprieure un
an ou fut conclue pour une dure indtermine, par drogation au droit commun des
contrats, le souscripteur et lassureur sont en droit de rsilier le contrat tous les ans, par lettre
recommande envoye au moins deux mois avant la date dchance (C. assur., art.
L. 113-12). Dans les assurances couvrant des risques professionnels, le contrat peut carter
cette rgle (ibid.). Enfin, si la rsiliation est irrgulire le contrat se poursuit, de sorte que
lassureur est tenu de garantir un ventuel sinistre, de mme que lassur est tenu de payer
la prime.
REMARQUE
La rgle ne sapplique pas aux assurances sur la vie.
5.4 Les assurances contractes par lentreprise
Management juridique des risques. Une entreprise qui prend la mesure de son environ-
nement juridique doit mettre en place, dans le cadre de ses procdures de dcision, une
politique de management juridique des risques (juridiques ou non) quelle prend.
Lassurance est lune de ces techniques de management.
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a) Lassurance des biens de lentreprise
Diversit. En pratique, les assurances proposes par les assureurs aux entreprises concernent
notamment les dommages subis par les btiments, le matriel, les vhicules, les marchandises
et ventuellement largent liquide. Quant au risque, les dommages subis par les biens cits
sont gnralement garantis en cas dincendie, de dgt des eaux, de tempte, de vol, de bris
de glace, de bris de machine.
Assurance perte dexploitation. Le dommage garanti peut ne pas concerner un bien matriel.
Ainsi, est assurable la perte dexploitation subie par une entreprise la suite, par exemple,
dun incendie. Lincendie, selon son tendue, peut conduire un ralentissement, voire un
arrt temporaire de lactivit, donc une perte dexploitation.
Assurance-crdit. Lentreprise a aussi la possibilit de faire garantir le risque de non-
paiement des crances quelle dtient sur ses clients. On parle dassurance-crdit.
b) Lassurance de la responsabilit civile de lentreprise
Assurance de responsabilit civile relative lexploitation. Lassurance de responsabilit civile
exploitation permet lentreprise de garantir sa responsabilit dlictuelle (ou extracontrac-
tuelle) qui serait engage au cours de son exploitation, notamment du fait de ses prposs,
btiment, matriels, ou encore du fait de ses produits jusqu leur livraison aux clients.
Assurance de responsabilit civile relative la fourniture de produits. Lassurance de
responsabilit civile du fait des produits livrs, appele aussi assurance aprs livraison, a pour
objet de prendre en charge les dommages causs aux tiers, qui peuvent tre les clients de
lentreprise, du fait de la livraison dun produit de lassur, fait qui engagerait la
responsabilit de celui-ci. Les dommages couverts peuvent tre corporels, matriels ou
immatriels (perte dexploitation par exemple).
c) Lassurance de la responsabilit civile du chef dentreprise
Souscripteur et risques. Les dirigeants dentreprise courent le risque que leur responsabilit
civile soit engage loccasion de lexercice de leur fonction, notamment en cas de faute de
gestion, ou de violation de la loi.
Aussi les assureurs proposent-ils des assurances garantissant ce risque. Les souscripteurs ne
sont pas les dirigeants eux-mmes, mais lentreprise. Lassur est le dirigeant, lequel doit tre
identifi et nommment dsign dans le contrat dassurance. Si le dirigeant change,
lentreprise en fera la dclaration lassureur. Et le dirigeant dont le mandat sachve reste
assur pour les actes quil a accomplis durant lexercice de son mandat.
La garantie porte sur les consquences pcuniaires de la responsabilit civile des dirigeants,
engage loccasion de lexercice de leur fonction, lgard des tiers. Sont notamment
considrs comme tiers, les cranciers, clients, ltat, les actionnaires qui exerceraient une
action individuelle.
Enfin, les contrats dassurance prvoient des exclusions de garantie, cest--dire des
situations o lassureur ne devra pas sa garantie.
EXEMPLE
Voici quelques exemples dexclusion de garantie que lon rencontre dans la pratique : les actions en
responsabilit civile exerces par un actionnaire majoritaire de la socit souscriptrice, les actions en
responsabilit civile relatives des dtournements dactifs, les consquences dabsence du paiement
dimpts ou charges sociales dus par lentreprise.
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d) Lassurance homme cl
Souscripteur et risque. Lassurance homme cl permet une entreprise de sassurer contre
le risque de dcs ou de linvalidit (provisoire ou permanente, partielle ou totale) du
dirigeant de cette entreprise ou de lun de ses salaris quelle estime essentiel la bonne
marche de lactivit. Il sagit donc dune assurance de personne, et non de dommage, qui
permet de faire face une ventuelle perte dexploitation rsultant de la ralisation du risque.
Ce qui suppose que le capital ou la rente verse par lassureur en cas de ralisation du risque
bnficie lentreprise souscriptrice. Cest dailleurs une condition de la dductibilit fiscale
des primes payes par lentreprise.
5.5 Le contrat dassurance-vie
Dfinition. Le contrat dassurance-vie peut tre dfini comme la convention par laquelle lassureur
sengage envers le souscripteur verser celui-ci ou un tiers bnficiaire une prestation dfinie
au contrat en cas de survenance du risque li la dure de la vie de lassur.
a) Principaux contrats dassurance-vie
Assurance en cas de vie. Lassurance encas de vie, est uncontrat par lequel lassureur sengage
envers le souscripteur verser celui-ci ou un tiers bnficiaire, en contrepartie de primes,
un capital ou une rente une date dtermine dans le cas o lassur est encore en vie cette
date-l. Le risque garanti est donc la vie de lassur un ge ou une date donns. Ce type
dassurance est peu usit en pratique.
Assurance en cas de dcs. Lassurance en cas de dcs est beaucoup plus contracte. Elle est
un contrat par lequel lassureur sengage envers le souscripteur verser un tiers
bnficiaire, en contrepartie de primes, un capital ou une rente dans le cas o lassur serait
dcd avant le terme du contrat.
EXEMPLE
Il est frquent quun employeur (le souscripteur) contracte auprs dun assureur une assurance dcs
qui permet au salari (lassur) de dsigner le bnficiaire (le tiers) qui sera vers un capital ou une
rente dans le cas o il viendrait dcder avant le terme du contrat dassurance. Les primes sont alors
verses par lemployeur.
Lassurance dcs peut aussi permettre de garantir un prt dargent. Lemprunteur (le souscripteur)
contracte une telle assurance auprs dun assureur, lequel sengage, en cas de dcs du dit emprunteur
(lassur), verser au prteur (le tiers bnficiaire) le montant des chances restant rembourser.
On remarque que dans ce dernier exemple, la mme personne lemprunteur a la qualit de
souscripteur et dassur.
Assurance-vie mixte. Lassurance-vie mixte combine le risque de vie et celui de dcs.
Lassureur sengage verser un capital ou une rente au bnficiaire soit au dcs de lassur
sil survient avant lchance du contrat, soit en cas de vie de lassur lchance du contrat.
Le bnficiaire est ainsi garanti de percevoir la prestation de lassureur. Elle constitue donc
le plus souvent un moyen de placement financier. Pour autant la Cour de cassation a jug
quil sagissait l dune vritable assurance.
b) Conclusion du contrat dassurance-vie
Deux rgles importantes, relatives la conclusion du contrat, doivent tre soulignes en ce
quelles sont propres lassurance-vie.
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CHAPITRE 1 Les contrats conclus par lentreprise
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Facult de renonciation. Le souscripteur du contrat dispose, lorsquil est une personne
physique, dune facult de renonciation, cest--dire de se dsengager, dans undlai de trente
jours calendaires rvolus compter du moment o il est inform que le contrat est conclu
(C. assur., art. L. 132-5-1).
REMARQUE
La facult de renonciation ne sapplique pas aux contrats dune dure maximale de deux mois.
Information prcontractuelle. Comme pour tout contrat dassurance, lassureur doit
remettre au souscripteur, avant la conclusion de lacte, un projet de contrat ou une notice
dinformation. Mais lorsquil sagit dune assurance-vie, le lgislateur dicte un contenu
particulier. Notamment, la notice doit mentionner les conditions dexercice de la facult de
renonciation. Enfin, la loi prvoit que la proposition dassurance peut valoir, certaines
conditions, note dinformation (C. assur., art. L. 132-5-2).
c) Dnouement du contrat dassurance-vie
Ralisation du risque. Lorsque le risque de vie ou de dcs se produit, le contrat est dnou
par le paiement du capital ou de la rente par lassureur au bnficiaire. Lorsque ce dernier
est un tiers au contrat dassurance, il dispose dun droit propre sur le capital assur. Ce droit
propre repose sur le mcanisme de la stipulation pour autrui : le souscripteur (le stipulant)
fait promettre lassureur (le promettant) le versement dun capital au profit dun tiers (le
bnficiaire). La jurisprudence en dduit que le capital na jamais fait partie du patrimoine
de lassur. En voici quelques consquences :
le tiers bnficiaire peut agir en justice contre lassureur pour obtenir le paiement ;
les cranciers du souscripteur ne sauraient saisir le capital ;
le capital ne fait pas partie de la succession du souscripteur.
Rachat du contrat. Le contrat dassurance-vie prend fin avant le terme prvu lorsque le
souscripteur exige de lassureur le rachat du contrat. Le rachat est lopration par laquelle
lassureur rachte sa dette alatoire contracte par un remboursement des primes verses
aprs dduction de certaines sommes. Il met fin au contrat.
La facult de rachat est exclue :
lorsque le contrat ne comporte pas de provision mathmatique, cest--dire dans
lassurance temporaire en cas de dcs (le risque de dcs est garanti jusqu une certaine
date) ;
lorsque le rachat pourrait tre le moyen pour le souscripteur de djouer les calculs de
probabilit de lassureur. Par exemple, dans lassurance en cas de vie, sans contre-
assurance, il suffirait lassur dont ltat de sant se dgraderait sensiblement dexercer
le rachat pour ne pas perdre les primes verses ;
dans les contrats dassurance groupe en cas de vie dont les prestations sont lies la
cessation dactivit professionnelle. Les contrats de groupe sont ceux souscrits par une
mme personne, par exemple un employeur, au profit dautres, par exemple des salaris.
lorsque, sagissant des assurances conclues au bnfice dun tiers, le tiers bnficiaire a
accept sa dsignation (en tant que bnficiaire). Le rachat ne redevient possible que si
ledit bnficiaire donne son accord.
Avances sur police. Dans la limite de la valeur de rachat ducontrat, lassureur peut consentir
des avances aucontractant (C. assur., art. L. 132-21, al. 2). Lavance nest autre que la remise
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dune partie de la provision mathmatique par lassureur au souscripteur. la diffrence
du rachat, elle ne met pas fin au contrat. Mais le souscripteur sexpose au paiement dintrts
lassureur, parce quen consentant une avance ce dernier perd le revenu des placements
quil avait effectus.
Toutefois, sagissant des assurances conclues au bnfice dun tiers, et si le tiers bnficiaire
a accept sa dsignation, alors lassureur ne saurait consentir une avance lassur, sauf
accord dudit bnficiaire (C. assur., art. L. 132-9, al. 1).
d) Rgime fiscal du contrat dassurance sur la vie
Taxe sur les conventions dassurance. Les contrats dassurance sur la vie sont exonrs de
la taxe spciale sur les conventions dassurances (CGI, art. 995
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). Sont concerns aussi bien
lassurance en cas de vie que celle en cas de dcs. Lorsque le contrat comporte des garanties
complmentaires (par exemple la garantie en cas dinvalidit), lexonration ne profite qu
lassurance principale.
Versement dun capital. Lorsque lassureur verse un capital au souscripteur ou la personne
dsigne par lui, que ce soit au terme du contrat ou lors du rachat, pareil versement est
soumis limpt sur le revenu, dans la catgorie des revenus de capitaux mobiliers.
Toutefois, la partie correspondant aux primes verses nest pas imposable. Seuls les produits
financiers le sont (CGI, art. 125-0 A). Plusieurs cas dexonration sont prvus par la loi, lis
la dure du contrat, son dnouement ou la situation du bnficiaire.
En revanche, le versement dune avance nest pas, en principe, soumis limpt sur le revenu
dans la mesure o elles sont considres fiscalement comme des prts consentis par
lassureur dans la limite de la valeur de rachat du contrat et en change desquelles le
souscripteur sengage verser des intrts. Ladministration fiscale peut nanmoins, si elle
dmontre que le souscripteur a entendu disposer dfinitivement de tout ou partie de la
valeur de rachat en chappant limposition, requalifier lavance en versement dune partie
de capital.
Pour les produits attachs aux contrats dassurance-vie, les bnficiaires personnes
physiques peuvent opter pour un prlvement libratoire de limpt sur le revenu. Ce
prlvement fiscal permet ainsi dchapper la progressivit de limpt sur le revenu. Son
taux varie selon la dure du contrat la date du rachat ou du dnouement. Il est obligatoire
pour les produits attachs des contrats, souscrits auprs dune entreprise tablie en France,
lorsque le bnficiaire a son domicile ou son sige social hors de France.
Versement dune rente viagre. Lorsque lassurance donne lieu au versement dune rente
viagre celle-ci est impose sur les revenus du bnficiaire, mais uniquement pour une
fraction dtermine daprs lge du crdirentier lors de lentre en jouissance de la rente,
comme le montre le tableau ci-dessous.
ge du crdirentier Fraction imposable
Moins de 50 ans 70 %
Entre 50 et 59 ans 50 %
Entre 60 et 69 ans 40 %
Plus de 69 ans 30 %
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LA MISE EN DEMEURE
Ltude de la mise en demeure mrite une fiche, car il sagit dune notion transversale qui touche
au paiement dans son ensemble. Pour autant, la loi ne dfinit pas un rgime de transversalit.
On peut prsenter deux dispositions lgales issues du Code civil :
C. civ., art. 1139. Le dbiteur est constitu en demeure, soit par une sommation ou par autre acte
quivalent, telle une lettre missive lorsquil ressort de ses termes une interpellation suffisante, soit par
leffet de la convention, lorsquelle porte que, sans quil soit besoin dacte et par la seule chance du
terme, le dbiteur sera en demeure.
C. civ., art. 1146. Les dommages et intrts ne sont dus que lorsque le dbiteur est endemeure de remplir
son obligation, except nanmoins lorsque la chose que le dbiteur stait oblig de donner ou de faire
ne pouvait tre donne ou faite que dans un certain temps quil a laiss passer. La mise en demeure
peut rsulter dune lettre missive, sil en ressort une interpellation suffisante.
Dfinition. Interpellation en forme de sommation, lettre missive ou tout acte quivalent, aux
termes de laquelle un crancier notifie son dbiteur sa volont de recouvrer sa crance
(vocabulaire Cornu).
La sommationest unacte signifi par huissier. Le commandement de payer et la citationenjustice
sont considrs comme des actes quivalents ; ils valent mise en demeure. Ils interviennent en
gnral un stade avanc du litige.
La simple lettre missive, qui intervient bien avant, vaut aussi mise en demeure, mme non
recommande, mais condition quelle opre interpellation suffisante (C. civ., art. 1139 et 1146).
Il y convient dindiquer linexcution et faire obligation dexcution.
Fonctions
e Information du dbiteur.
e Prvention de la sanction, lorsque lexcution est encore possible.
e Caractrisation de linexcution, ce qui permettra la preuve de celle-ci.
Obligations. La mise en demeure est-elle une condition pralable et ncessaire pour obtenir
paiement ? La mise en demeure pour obtenir paiement est de principe mme si aucun texte ne
formule de faongnrale cette exigence. Ontrouve enrevanche des textes spciaux qui prvoient
lexigence de mise en demeure.
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Il enest ainsi enmatire de clause pnale ( propos de laquelle, voir supra, section5). Larticle 1230
du Code civil dispose que la pnalit nest due que lorsque le dbiteur est mis en demeure. Mais la
rgle nest pas dordre public, de sorte que le contrat peut exclure lexigence.
En matire de responsabilit contractuelle, larticle 1146 du Code civil prvoit que les dommages
et intrts ne sont dus que lorsque le dbiteur est en demeure de remplir son obligation. Des
exceptions sont portes tant par la loi que par la jurisprudence :
larticle 1146 lui-mme prvoit que la mise en demeure nest pas requise lorsque la chose que
le dbiteur stait oblig de donner oude faire ne pouvait tre donne oufaite que dans uncertain
temps quil a laiss passer . Il sagit du cas o le dlai tait impratif ;
la jurisprudence, se fondant sur larticle 1145 du Code civil, estime que la mise en demeure nest
pas exige lorsque linexcution porte sur une obligation de ne pas faire ;
la jurisprudence admet quune clause du contrat peut carter lexigence. Ce qui ressort du reste
de larticle 1139 prcit ;
de faon plus gnrale il semble ressortir de la jurisprudence que la mise en demeure nest pas
ncessaire lorsquelle est inutile, soit que linexcution est dfinitive (le dbiteur ne sexcutera
pas ; ou son excution nest plus utile au crancier), soit que linexcution est tablie (la date
dexcution clairement dfinie par le contrat est expire).
Effets. Encore une fois le Code civil ndicte pas unrgime gnral de lamise endemeure. Certaines
dispositions attachent des consquences la mise en demeure.
Exemples
Le crancier dune obligation de donner devient propritaire ds la formation du contrat. partir
du mme moment, il supporte les risques de perte et de dgradation de la chose dues un
vnement de force majeure, mme sil na pas encore pris possession de ladite chose. Toutefois,
ds lors que ce crancier a mis son cocontractant en demeure de lui mettre disposition la chose,
alors cest ce dernier qui en supportera les risques (C. civ., art. 1138).
Les dommages et intrts moratoires, cest--dire venant rparer le prjudice qui rsulterait dun
retard dexcution, ne sont dus que du jour de la mise en demeure adresse au dbiteur, sauf si la
loi les fait courir de plein droit (C. civ., art. 1153).
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1. qcm Introduction au droit des contrats
et la formation du contrat
2. tude de cas Les vices du consentement et laction en nullit
3. qcm Lexcution du contrat
4. analyse de clause La rsolution du contrat
5. tude de cas Les sanctions de linexcution contractuelle,
la lsion, la modification du contrat
6. qcm Les rgles spcifiques certains contrats
7. analyse de clause La dtermination du prix
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1 : QCM
Introduction au droit des contrats et la formation du contrat
Veuillez choisir au moins une rponse.
1. Le droit des obligations :
a) est une branche du droit civil
b) dsigne lensemble des rgles qui commandent aux citoyens de faire ou de ne pas faire quelque chose
2. Un contrat unilatral est :
a) un fait juridique
b) un contrat conclu par une seule personne
c) un contrat crant des obligations la charge dune seule partie
3. Le principe de la libert contractuelle signifie
a) que chaque partie est en droit de ne pas excuter ses obligations contractuelles.
b) que chaque partie est en droit de rompre le contrat conclu
c) que les parties sont libres de dterminer le contenu du contrat
d) que les parties sont libres de contracter ou de ne pas contracter
4. partir de quel moment doit-on considrer que le contrat ngoci devient dfinitif ?
a) Lorsque loffre est diffuse
b) Lorsquune offre a rencontr une acceptation propos des lments essentiels du contrat ngoci
c) Lorsquune offre a rencontr une acceptation propos des lments essentiels et accessoires du contrat
ngoci
5. Quels sont les prjudices dont la victime de la rupture des ngociations est en droit dobtenir rparation
lorsque la rupture est fautive ?
a) Aucun prjudice
b) Le remboursement des frais des ngociations
c) Les prjudices matriels et moraux causs par la faute commise par lauteur de la rupture
d) Le gain manqu
e) Le prjudice moral
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6. Que signifie le principe du consensualisme ?
a) Le contrat se forme par le seul change des consentements, sans quaucune formalit ne soit ncessaire
b) Le contrat nest valable que sil a t rgulirement sign par les deux parties
c) Le contrat est valablement conclu mme si aucun crit na t tabli
d) La formation du contrat peut rsulter du seul comportement des parties
e) Le contrat nest valable que sil a t tabli par un crit sign par les deux parties
7. Si deux personnes contractent ensemble un contrat quelles formalisent par un crit, alors que la
loi ne conditionne pas la validit de cet acte la rdaction dun crit, quelle est la nature de ce
contrat ?
a) un contrat solennel
b) un contrat formel
c) un contrat rel
d) un contrat consensuel
8. Lorsque lerreur porte sur lobjet du contrat, quelle(s) condition(s) lerrans peut-il obtenir la nullit
du contrat ?
a) si lerreur porte sur les qualits substantielles de la chose
b) si lerreur est excusable
c) si lerreur porte sur la valeur de la chose
9. Lorsque la victime dun dol demande la nullit du contrat, et si sa demande aboutit, peut-elle obtenir
que des dommages et intrts lui soient verss par son cocontractant ?
a) Oui, toujours
b) Oui, si elle dmontre une faute commise par son cocontractant, laquelle est constitue par la tromperie,
ainsi quun prjudice
c) Non, jamais
10. quelle(s) condition(s) la violence est-elle une cause de nullit du contrat ?
a) condition que la violence soit rvrencielle
b) condition que la violence mane du cocontractant et de nulle autre personne
c) condition que la violence soit suffisamment grave
d) condition que la violence soit illgitime
11. En principe, le contrat doit-il tre quilibr pour tre valable ?
a) Oui, le contrat dsquilibr encourt la nullit
b) Oui, le contrat doit tre quilibr lors de sa formation comme de son excution
c) Non, lquilibre nest pas une condition de validit du contrat
12. Quels contrats sont susceptibles dencourir la rescision pour lsion ?
a) La vente dimmeuble
b) Tous les contrats, puisque la lsion est une cause gnrale de rescision des conventions
c) La convention dassistance maritime
d) Le contrat de travail
e) La location dun local meubl
f) La cession du droit dexploitation dune uvre littraire ou artistique
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13. Que sanctionne la nullit du contrat ?
a) Linexcution du contrat aux torts de lune des parties
b) Lanantissement du contrat
c) La mauvaise formation du contrat
14. Quel est le dlai de prescription extinctive dune action en nullit absolue ?
a) 5 ans, comme pour laction en nullit relative
b) 0 an, comme pour laction en nullit relative
c) 30 ans, la diffrence de laction en nullit relative
d) 10 ans, si la vente est commerciale
15. Leffet rtroactif de la nullit... :
a) consiste replacer les parties dans la situation dans laquelle elles auraient t si elles navaient jamais
contract
b) conduit des restitutions rciproques si le contrat est synallagmatique
c) conduit la rsolution du contrat
d) consiste replacer les contractants dans une situation diffrente de celle dans laquelle ils auraient t
sils navaient jamais contract
16. Lannulation dun contrat a-t-elle pour effet lallocation de dommages et intrts au contractant qui
la demande et obtenue ?
a) Oui, ds lors que la nullit cause un prjudice au contractant qui la demande et obtenue
b) Non, les dommages et intrts ne peuvent pas tre la consquence directe dune nullit
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2 : TUDE DE CAS
Les vices du consentement et laction en nullit
Par contrat conclu le 26 septembre 2007, les poux Pol (Lopold et Paule) ont vendu deux piscicultures
quils exploitaient la Cooprative de Gouessant. Lexploitation de ces piscicultures avait t autorise
par arrt prfectoral du 4 mars 1998. Le 28 avril 2008, les dirigeants de la Cooprative prennent
connaissance de linformation suivante dans la presse locale : le tribunal administratif de Rennes a annul,
la demande de tiers, larrt prfectoral du 4 mars 1998 autorisant lexploitation de deux piscicultures .
Du coup, la Cooprative de Gouessant est contrainte de cesser lexploitation des piscicultures compter
du 1
er
juillet 2008. Elle apprend rapidement que le recours en annulation dudit arrt prfectoral avait
t exerc le 2 aot 2007.
Aprs des discussions infructueuses avec les poux Pol, la Cooprative de Gouessant vous consulte le
30 septembre 2010. Elle souhaite obtenir la restitution du prix quelle a vers aux poux Pol. Elle estime
avoir t trompe. Les poux Pol considrent que lignorance par la cooprative de lexistence du recours
(contre larrt prfectoral) tait inexcusable.
QUESTIONS
11. La cooprative de Gouessant peut-elle obtenir gain de cause ?
12. Laction quelle doit intenter pour essayer dobtenir gain de cause est-elle prescrite ?
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3 : QCM
Lexcution du contrat
Veuillez choisir au moins une rponse.
1. Quelles sont les manifestations de lopposabilit du contrat aux tiers ?
a) Le contrat engage les tiers
b) Les tiers ne peuvent pas nuire au contrat
c) Les tiers sont en droit dexiger lexcution force du contrat auquel ils ne sont pas parties
d) Les tiers sont en droit de se prvaloir de linexcution dun contrat auquel ils ne sont pas parties
2. Dans quels cas le juge est-il en droit dinterprter un contrat lors dun litige qui lui est soumis ?
a) Jamais
b) Lorsque le contrat est ambigu
c) Dans tous les cas
3. Quelles sont les rgles gouvernant la rsiliation dun contrat dure indtermine en cours dexcution ?
a) Un contrat dure indtermine peut tre rsili unilatralement
b) Un contrat dure indtermine peut tre rsili tout moment
c) Un contrat dure indtermine est irrvocable
d) La rsiliation unilatrale dun contrat dure indtermine doit tre justifie par un juste motif
e) Un contrat dure indtermine peut tre rsili sans motif
f) La rsiliation unilatrale dun contrat dure indtermine produit un effet rtroactif
4. Que contrlent les juges lors de la rsiliation unilatrale dun contrat dure indtermine en cours
dexcution ?
a) Les circonstances de la rupture
b) Les motifs de la rupture
5. Le contrat dure dtermine :
a) est un contrat dont le terme peut tre unilatralement modifi par lune des parties
b) est un contrat pour lequel les parties ont stipul un terme
c) interdit aux parties de le rompre unilatralement tout moment
d) peut tre rompu unilatralement par une partie tout moment
e) est un contrat ncessairement crit
6. Du principe de la force obligatoire des conventions, dict larticle 1134, alina 1
er
, du Code civil,
il dcoule :
a) que les parties peuvent modifier unilatralement le contrat lorsque celui-ci est muet ce propos
b) que les parties peuvent demander la nullit du contrat pour lsion
c) que le contrat dure dtermine correctement excut ne peut tre rompu que par laccord des parties
d) que le contrat dure indtermine ne peut jamais tre rompu unilatralement par lune des parties
e) que le contrat doit tre excut ds lors quil est lgalement form
f) que le contrat doit tre excut dans toutes ces dispositions ds lors quelles sont valables
g) que les parties peuvent se rtracter de leur engagement aprs sa formation lgale.
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7. Quel est leffet produit par lexception dinexcution ?
a) Le contrat inexcut est suspendu
b) Le contrat inexcut est ananti
c) Le contrat inexcut est nul
8. En cas dinexcution du contrat, quelle(s) action(s) est en droit dintenter le contractant envers qui
lengagement nest pas excut, afin dobtenir lanantissement du contrat ?
a) Il est en droit de rsilier unilatralement le contrat en cas de comportement grave de son cocontractant
b) Il nexiste pas daction pour obtenir lanantissement du contrat
c) Il peut demander en justice la rsolution du contrat inexcut
d) Il peut demander en justice la nullit du contrat inexcut
9. Quelles sont les conditions de la responsabilit contractuelle ?
a) Une faute de la victime
b) Un manquement contractuel
c) Un prjudice subi par lune des parties
d) Une inexcution grave du contrat
e) Un lien de causalit entre le manquement et le prjudice
f) La survenance dun vnement de force majeure
10. Quelles sont les conditions de la force majeure ?
a) Un vnement imprvisible, impossible et extrieur
b) Un vnement imprvisible, irrsistible et, dans certaines circonstances, extrieur
c) Un vnement impossible, irrpressible et extrieur
d) Un vnement imprvisible, irrsistible et extrieur
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4 : ANALYSE DE CLAUSE
La rsolution du contrat
Le contrat dans lequel la clause ci-dessous figure a t conclu entre professionnels.
Le loueur pourra rsilier le contrat en cas de loyer demeur impay trois mois aprs mise en demeure
de le rgler .
QUESTION
Analysez cette clause. Lanalyse consiste situer la clause par rapport aux rgles de droit
existantes et en dfinir la porte pour les parties.
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5 : TUDE DE CAS
Les sanctions de linexcution contractuelle, la lsion,
la modification du contrat
La commune de Grenoble a concd, en 1995, lAssociation des jeunes travailleurs (AJT), dirige par
Lopold Pol, lexploitation dun restaurant caractre social et dentreprises.
Un contrat a t sign le 15 octobre 2004 entre la commune, lAJT et la socit Les Repas Grenoblois
(LRG) pour une dure de cinq ans avec reconduction tacite. Aux termes de cet accord, lAJT, confirme
en qualit de concessionnaire, a sous-concd lexploitation la socit LRG, avec laccord de la commune.
La socit LRG, obtenant de ses cocontractantes dimportants travaux dinvestissement, sengageait payer
un loyer annuel lAJT et une redevance annuelle la commune.
Par lettre du 12 septembre 2011, la socit LRG demandait la commune et lAJT une diminution de
la redevance due la premire et du loyer annuel d la seconde. Face au refus de celles-ci, la socit
LRG, par lettre du 30 septembre 2011, a rsili unilatralement le contrat conclu le 15 octobre 2004,
au motif quelle se trouvait dans limpossibilit conomique de poursuivre lexploitation. Plus prcisment,
son argumentation fut la suivante :
1) Le contrat tait ds sa formation manifestement dsquilibr en sa dfaveur.
2) En outre, le devoir dexcuter loyalement la convention en veillant ce que son conomie gnrale
ne soit pas manifestement dsquilibre, obligeait la commune et lAJT mettre la socit LRG en mesure
dexcuter son contrat dans des conditions qui ne fussent pas manifestement excessives pour elle et
daccepter de reconsidrer les conditions de la convention ds lors que, dans son conomie gnrale, un
dsquilibre manifeste tait apparu.
QUESTIONS
11. Dans lhypothse o largumentation de la socit LRGnest pas fonde, celle-ci engage-t-elle
sa responsabilit civile contractuelle ?
12. Le premier argument de la socit LRG peut-il aboutir sur le terrain de la lsion ?
13. Le deuxime argument de la socit LRG est-il recevable ?
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6 : QCM
Les rgles spcifiques certains contrats
Veuillez choisir au moins une rponse.
1. La vente est :
a) un contrat synallagmatique
b) un contrat unilatral
c) un contrat rel
d) un contrat consensuel
e) un contrat titre gratuit
f) un contrat titre onreux
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CHAPITRE 1 Les contrats conclus par lentreprise
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g) un contrat nomm
h) un contrat innom
2. Le contrat de vente se voit appliquer :
a) le droit commun des contrats uniquement
b) le droit spcial de la vente uniquement
c) le droit commun des contrats et le droit spcial de la vente
3. La vente dun immeuble doit tre inscrite la conservation des hypothques (publicit foncire). Pareille
formalit est :
a) une application du principe du consensualisme
b) sanctionne, en cas dinobservation, par la nullit du contrat
c) sanctionne, en cas dinobservation, par linopposabilit du contrat aux tiers
4. Un contrat de vente dimmeuble est conclu. Le prix convenu est de 300 000 euros. La valeur de
limmeuble est de 124 000 euros. Lacqureur est-il en droit dobtenir la rescision du contrat pour lsion
de plus des 7/12
e
?
a) Non
b) Oui
5. Quelle rgle gouverne la dtermination du prix dun contrat dentreprise ?
a) La dtermination du prix ne conditionne pas la validit du contrat
b) La dtermination du prix lors de la conclusion du contrat est une condition de validit de ce dernier
6. Quelle est la sanction civile du manquement lobligation prcontractuelle dinformation prvue par
larticle L. 330-3 du Code de commerce ?
a) La nullit automatique du contrat
b) La nullit du contrat si le consentement du crancier a t vici
c) La rsiliation du contrat
d) La rsolution du contrat
7. Quelle est lobligation essentielle la charge du franchiseur qui caractrise le contrat de franchisage ?
a) Lobligation de transmettre une marque et une enseigne
b) Lobligation de concder une exclusivit territoriale
c) Lobligation de transmettre un savoir-faire
8. Un agriculteur souscrit une assurance pour perte dexploitation. Au regard de la rglementation
consumriste des clauses abusives, quelle est la qualit de cet agriculteur lgard de lassureur ?
a) Un consommateur
b) Un professionnel
c) Un non-professionnel
9. Quelle est la sanction prvue par le droit lorsquun contrat, conclu entre un professionnel et un
consommateur, stipule une clause abusive ?
a) La clause abusive est rpute non crite
b) Le contrat encourt la nullit totale
c) Le contrat est nul
d) La clause abusive est cense ne jamais avoir exist
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CHAPITRE 1 Les contrats conclus par lentreprise
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10. Quelles sont les rgles gouvernant le remboursement anticip dun crdit la consommation par un
consommateur ?
a) Le remboursement anticip est possible, mais le consommateur est tenu de verser une indemnit lorsque
le montant du remboursement anticip est suprieur 10 000 euros au cours dune priode de 12 mois
b) Le remboursement anticip est possible, mais le consommateur est tenu de verser une indemnit lorsque
le montant du remboursement anticip est suprieur 5 000 euros au cours dune priode de 12 mois
c) Le remboursement anticip est possible et aucune indemnit nest due par le consommateur.
d) Le remboursement anticip est impossible.
11. Quelles sont les rgles gouvernant les clauses de tacite de reconduction stipule dans un contrat
dassurance ?
a) Ces clauses sont valables
b) Ces clauses sont nulles
c) La dure de la reconduction ne doit pas dpasser une anne
d) Lassureur doit rappeler la date limite dexercice du non renouvellement, mais ce rappel ne concerne
que les personnes physiques ayant souscrit un contrat dassurance pour la garantie dun risque non
professionnel
e) Ces clauses doivent obligatoirement tre stipules dans le contrat
f) Lassureur doit rappeler la date limite dexercice du non renouvellement, mais ce rappel ne concerne
que les personnes ayant souscrit un contrat dassurance pour la garantie dun risque professionnel
12. Dans quels cas il est impossible lassur dexercer sa facult de rachat dun contrat dassurance-vie ?
a) Lorsque le contrat ne comporte pas de provision mathmatique
b) Lorsque le contrat comporte une provision mathmatique
c) Lorsque le rachat pourrait tre le moyen pour le souscripteur de djouer les calculs de probabilit de
lassureur
d) Lorsque le contrat dsigne un tiers bnficiaire
e) Lorsque, sagissant des assurances conclues au bnfice dun tiers, le tiers bnficiaire a accept sa
dsignation
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7 : ANALYSE DE CLAUSE
La dtermination du prix
Le contrat dans lequel la clause ci-dessous figure est un contrat-cadre de distribution.
Le prix de vente des marchandises sera tabli au moment de chaque commande passe par le distributeur
et par rfrence aux prix indiqus dans le catalogue du fournisseur .
QUESTION
Analysez cette clause. Lanalyse consiste situer la clause par rapport aux rgles de droit
existantes et en dfinir la porte pour les parties.
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CHAPITRE 1 Les contrats conclus par lentreprise
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Lentreprise
et ses concurrents
section 1 Les concentrations dentreprises
section 2 Les pratiques anticoncurrentielles
section 3 La concurrence dloyale
section 4 La transparence et les pratiques restrictives de concurrence
fiche
e
applications
La grande majorit des entreprises voluent dans un milieu concurrentiel, de comptition,
qui trouve sa plus topique manifestation juridique dans le principe de libert du commerce
et des prix. Dans un systme capitaliste nolibral, cette concurrence est prserve afin
quelle soit effective. Mais elle est aussi encadre afin que la comptition ne devienne pas
une jungle et que ledit systme nimplose pas. Aussi le droit intervient-il, dune part pour
protger le march, en assurant les conditions dune concurrence saine et non fausse (ce
sera lobjet des deux premires sections) et, dautre part, pour protger les concurrents les
uns contre les autres (ce sera lobjet des deux dernires sections).
section 1
les concentrations dentreprises
Contrle des concentrations, dfinition et objectif
Le contrle des concentrations dentreprises consiste en lexamen, par une autorit publique, du
rapprochement dentreprises, jusqualors autonomes, susceptible daccrotre une position cono-
mique sur un march et supprimer ou rduire corrlativement le caractre concurrentiel dun
march. Ce contrle vise assurer leffectivit dune concurrence que le pouvoir politique estime
ncessaire.
Contrle a priori. Le contrle est exerc a priori : il vise autoriser ou non (ou autoriser
sous condition) une opration de concentration qui nexiste pas encore. Ce contrle est
dautant plus notable quil sagit de lun des rares contrles a priori exercs par les autorits
publiques sur les activits des entreprises.
Rglementation. Les concentrations dentreprises sont contrles par le droit interne (le
droit franais pour ce qui nous intresse) et le droit de lUnion europenne.
e Le contrle par le droit franais date de lordonnance Balladur du 1
er
dcembre 1986,
depuis codifie dans le Code de commerce (art. L. 430-1 et suivants) et modifie afin de se
rapprocher de lUE.
e Le contrle communautaire date dun rglement de la commission europenne de 1989.
Il a t remplac par le rglement n
o
139/2004 du 20 janvier 2004.
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1. Une opration de concentration
Secteurs dactivit concerns. Le contrle des concentrations porte sur tous les types
dactivits conomiques. Par ailleurs, la prsence dans lopration de concentration, dau
moins une entreprise publique, nempche pas le contrle.
Oprations contrles. Les oprations de concentration contrles sont dfinies par le droit.
Les droits franais et de lUE dictent des dfinitions identiques.
Opration vise Observations
Fusions entre
entreprises
antrieurement
indpendantes
Sont concernes aussi bien les fusions par absorption que les fusions par cration
dune socit nouvelle.
Les fusions au sein dun groupe de socits suffisamment intgr chappent
au contrle.
Prise de contrle La prise de contrle dune entreprise par une autre est une opration
de concentration quel que soit le moyen utilis pour mettre en uvre cette prise
de contrle : prise de participation au capital, achat dlment dactif, contrat...
Elle rsulte de lexercice dune influence dterminante.
Cration
dune entreprise
commune autonome
La cration dune entreprise commune permet le plus souvent la mise en
commun dactivits. Son autonomie la distingue de lentente. Enfin, lentreprise
commune doit tre de plein exercice , cest--dire en contact direct avec
le march.
Exemple : une filiale commune de recherche-dveloppement ne sera pas
considre comme une entreprise commune, dans la mesure o elle dpend
de ses entits fondatrices pour les fonctions de distribution.
2. Une opration de dimension europenne ou nationale
Seuils de contrle. Le droit de lUnion europenne (UE) comme le droit franais prvoit des
seuils de contrle exprims en volume de chiffre daffaires ralis. Ces seuils ont une double
fonction :
au-del des seuils la concentration doit tre notifie pour tre contrler ;
ils dlimitent la comptence des autorits europennes et nationales de contrle. Si la
concentration a une dimension europenne, seule les autorits de lUE sont comptentes.
Cest le systme dit du guichet unique (voir infra).
2.1 Les seuils europens
Chiffre daffaires, premiers seuils. Une concentration est de dimension europenne
lorsque :
les entreprises parties lopration ralisent ensemble un chiffre daffaires mondial global
de plus de 5 milliards deuros ;
et deux des entreprises concernes aumoins ralisent individuellement unchiffre daffaires
de plus de 250 millions deuros au sein de la Communaut.
Si ces deux seuils sont atteints, la concentration nest pas pour autant de dimension
communautaire ds lors que chacune des entreprises concernes ralise plus des deux tiers
de son chiffre daffaires total dans lUE lintrieur dun seul et mme tat membre.
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CHAPITRE 2 Lentreprise et ses concurrents
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Seuils subsidiaires. Si les seuils ci-dessus nesont pas atteints, laconcentrationest tout demme
dedimensioncommunautairelorsqueles entreprises parties loprationralisent ensemble:
un chiffre daffaires total mondial de plus de 2,5 milliards deuros ;
un chiffre daffaires total suprieur 100 millions deuros dans chacun dau moins trois
tats membres ;
dans chacunde ces trois tats membres, deux au moins des entreprises concernes ralisent
individuellement un chiffre daffaires suprieur 25 millions deuros ;
et deux aumoins des entreprises concernes ralisent individuellement unchiffre daffaires
suprieur 100 millions deuros dans lensemble de lUnion europenne.
Si ces quatre seuils sont atteints, la concentration nest pas pour autant de dimension
europenne si chacune des entreprises concernes ralise plus des deux tiers de son chiffre
daffaires total dans la Communaut lintrieur dun seul et mme tat membre.
Calcul du chiffre daffaires. Le rglement europen de 2004 prvoit la mthode de calcul du
chiffre daffaires. Notamment, doivent tre dduits la taxe sur la valeur ajoute et les autres
impts directement lis au chiffre daffaires.
Par ailleurs, le tribunal de premire instance des communauts europennes (aujourdhui
PPIUE) a jug que le calcul du chiffre daffaires prend en considration des comptes vrifis
tablis selon les normes comptables en vigueur au jour de leur tablissement.
EXEMPLE
Laffaire juge par le TPICE concernait lOPA hostile lance par Gas Natural sur Endesa. Celle-ci se
prvalait de la dimension europenne de la concentration envisage. Elle estimait quelle navait pas
ralis en 2004 plus des deux tiers de son chiffre daffaires total dans lUE lintrieur dun seul tat
membre, en Espagne en loccurrence. Elle demandait alors la Commission de se dclarer comptente
et de dessaisir lautorit espagnole de la concurrence saisie par lauteur de loffre, Gas natural. Pour
cela, Endesa soutenait que les nouvelles normes IFRS en vigueur au jour de lOPA auraient d tre
utilises. Largument est cart par le tribunal. Le rglement de 2004 (art. 5) prvoit en effet quil
convient de se rfrer au chiffre daffaires de lexercice prcdent, soit en lespce, 2004.
2.2 Les seuils franais
Autorits nationales de contrle. Lorsque le rapprochement dentreprises na pas une
dimension europenne, il faut vrifier sil doit tre contrl par les autorits nationales de
contrle, et donc appliquer leurs seuils. On sen tiendra aux seuils franais.
Indiffrence du lieu de ralisation de lopration. Le lieu de ralisation de lopration de
concentration importe peu. Par exemple, une fusion ralise ltranger est susceptible
dtre soumise au contrle par lautorit de concurrence franaise ds lors quelle produit
un effet en France, soit que lune ou plusieurs des parties disposent de filiales ou
dtablissements en France, soit, plus simplement encore, que ces parties ont pour clients
des entreprises implantes en France.
Seuils gnraux. Est soumise au contrle par les autorits franaises toute opration de
concentration lorsque les deux seuils suivants sont franchis :
les entreprises concernes ralisent ensemble un chiffre daffaires mondial global, hors
taxes, de plus de 150 millions deuros ;
et deux de ces entreprises au moins ralisent en France un chiffre daffaires, hors taxes,
de plus de 50 millions deuros.
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CHAPITRE 2 Lentreprise et ses concurrents
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La loi de modernisation de lconomie, du 4 aot 2008, a dict des seuils spciaux, propres
au secteur du commerce de dtail (voir C. com., art. L. 430-2, II).
Calcul du chiffre daffaires. Le Code de commerce renvoie au droit de lUE pour le calcul
du chiffre daffaires prendre en considration (C. com., art. L. 430-2, V).
3. La procdure de contrle des concentrations
3.1 Le systme du guichet unique
Prsentation. Le systme du guichet unique rpond la question de larticulation entre la
procdure europenne et les procdures nationales. Il signifie que la dimension europenne
dune opration de concentration exclut la comptence des autorits nationales au profit de
la Commission europenne.
Dimension
de lopration
de concentration
Procdure
appliquer
Autorit
de contrle
comptente
Observations Drogations
Dimension
europenne
Procdure
europenne
Commission
europenne
Cest le systme
du guichet
unique : la
dimension
communautaire
exclut la
comptence des
autorits
nationales.
La Commission a
toutefois le pouvoir de
transmettre le dossier
aux autorits
nationales (avec
application du droit
national) si lopration
a des consquences
sur le march
interne.
Dimension
nationale
Procdure
nationale
Autorits
nationales
La comptence
des autorits
nationales
suppose que la
concentration
nait pas une
dimension
europenne.
Toutefois, si
lopration prsente
un danger sur le
march europen, la
Commission peut se
saisir du dossier. Les
entreprises concernes
peuvent aussi solliciter
lintervention de la
Commission.
3.2 La procdure europenne
Synthse. Lopration de concentration de dimension europenne doit tre notifie la
Commission europenne. Cest une notification pralable ayant un caractre obligatoire.
Une premire dcision de la Commission europenne, portant sur louverture de la
procdure est rendue dans les 25 jours ouvrables compter du lendemain de la rception
de la notification. Il y est jug soit que lopration ne relve pas du rglement, soit quelle
relve du rglement mais ne soulve pas de doutes srieux quant sa compatibilit avec le
march commun (elle est dclare compatible), soit quil existe des doutes srieux sur la
compatibilit et, en consquence, la Commission engage la procdure.
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CHAPITRE 2 Lentreprise et ses concurrents
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Dans ce dernier cas, aprs avoir ouvert la procdure, la Commission procde au contrle
de lopration de concentration afin de se prononcer sur sa compatibilit avec le march
commun. Elle doit se prononcer dans les 90 jours suivant lengagement de la procdure. Elle
juge soit que lopration est compatible avec le march intrieur (i.e. de lUE), soit que
lopration est compatible sous conditions, soit que lopration est incompatible avec le
march commun.
Critres de compatibilit. Toute concentration, mme si elle atteint les seuils quantitatifs europens,
nest pas interdite de facto. Cest plus ici une question de fond que de procdure.
Pour dcider sil y a lieu ou non de sopposer une opration de concentration, la
Commission tient compte :
de la ncessit de la concurrence effective dans le march commun ;
de lapport de la concentration au progrs technique et conomique pour autant que
celle-ci soit lavantage des consommateurs et ne constitue pas un obstacle la
concurrence ;
de la rduction substantielle de la concurrence, notamment du fait de la cration ou du
renforcement dune position dominante.
Cest donc un bilan que procde la Commission, bilan des limitations de concurrence dun
ct, et des progrs technique et conomique dun autre ct.
EXEMPLES
e Exemples de progrs conomique : innovations techniques ; investissement dans la recherche.
e Exemples de rduction substantielle de concurrence : augmentation des prix par rapport ceux des
concurrents, rduction des choix des consommateurs, frein linnovation.
3.3 La procdure franaise
Comptence. La loi de modernisation de lconomie, du 4 aot 2008, a entirement redfini
la rpartition des comptences entre la nouvelle Autorit de la concurrence (anciennement
Conseil de la concurrence) et le ministre de lconomie. Un rle prpondrant est confi
la premire.
Depuis la loi de modernisation de lconomie, prcite, lAutorit de la concurrence est
charge, de faon exclusive, du bilan concurrentiel. Le ministre de lconomie est charg du
bilan conomique et dispose de la facult de passer outre la dcision de lAutorit, mais
uniquement pour des motifs dintrt gnral suprieurs lintrt concurrentiel.
Synthse de la procdure.
tape Opration Dlai
Notification Lopration de concentration doit tre notifie
lAutorit de la concurrence (AC).
Les rgles relatives aux personnes devant notifier
sont les mmes quen matire communautaire.
Ds que le projet est
suffisamment abouti pour
permettre linstruction du
dossier, notamment ds la
conclusion dun accord de
principe, dune lettre dintention
ou encore lannonce dune offre
publique (OPA par exemple).
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CHAPITRE 2 Lentreprise et ses concurrents
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tape Opration Dlai
Phase I :
1
re
dcision
LAutorit de la concurrence se prononce sur
lopration de concentration.
Elle peut :
soit constater que lopration nest pas soumise
son contrle ;
soit autoriser lopration
(1)
;
soit autoriser lopration en subordonnant cette
autorisation par la ralisation effective des
engagements pris par les parties
(1)
;
soit engager un examen approfondi si elle
estime quil subsiste un doute srieux datteinte
la concurrence.
Dans un dlai de 25 jours
ouvrs compter de la
rception de la notification
complte.
Si ce dlai expire sans que lAC
nait pris une dcision, celle-ci
en informe le ministre de
lconomie
(1)
. Lopration est
rpute avoir fait lobjet dune
dcision dautorisation si le
ministre ne se prononce pas
dans un dlai de 5 jours
compter de la rception de
linformation.
Phase II :
Examen
approfondi
Si elle dcide dengager un examen approfondi, lAC
cherche si la concentration est de nature porter
atteinte la concurrence, notamment par cration
ou renforcement dune position dominante ou dune
puissance dachat qui placerait les fournisseurs en
situation de dpendance conomique. Elle effectue
une balance avec les progrs conomiques
susceptibles dtre apports par la concentration
(2)
.
lissue de cet examen, lAC peut :
soit interdire lopration de concentration ;
soit autoriser lopration en enjoignant aux parties
de prendre toute mesure propre assurer une
concurrence suffisante ou en les obligeant
observer des prescriptions de nature apporter au
progrs conomique une contribution suffisante
pour compenser les atteintes la concurrence
(2)
;
soit autoriser lopration, ventuellement en
subordonnant cette autorisation par la ralisation
effective des engagements pris par les parties
(2)
.
LAC prend une dcision dans
un dlai de 65 jours ouvrs
compter de louverture de
lexamen approfondi.
Si ce dlai expire sans que lAC
nait pris une dcision, celle-ci
en informe le ministre de
lconomie
(2)
.
Lopration est rpute avoir
fait lobjet dune dcision
dautorisation si le ministre ne
se prononce pas dans un dlai
de 25 jours compter de la
rception de linformation.
Phase III :
Intervention
du ministre
de lconomie
Le ministre de lconomie est en droit de prendre
laffaire en main et statuer sur lopration en
cause pour des motifs dintrt gnral autres
que le maintien de la concurrence.
Dans un dlai de 25 jours
ouvrs compter de la date
laquelle il a reu la dcision de
lAutorit de la concurrence ou
en a t inform par celle-ci.
(1) Dans ces hypothses, le ministre de lconomie peut demander un passage en phase II, cest--dire un examen
approfondi par lAutorit de la concurrence.
(2) Dans ces hypothses, le ministre est en droit dvoquer laffaire, cest--dire de sen saisir. Il a alors le pouvoir daller
lencontre de la dcision prise par lAutorit, cest--dire interdire ce qui a t autoris ou autoriser ce qui a t interdit
ou encore modifier les engagements souscrits par les parties ou les mesures imposes par lAutorit. Mais, pour exercer
un tel pouvoir, il ne saurait se fonder sur des considrations concurrentielles, car lAutorit en a lexclusivit. Le droit de
statuer sur laffaire est fond sur des motifs dintrt gnral autres que le maintien de la concurrence. La loi prcise que
ces motifs dintrt gnral sont, notamment, le dveloppement industriel, la comptitivit des entreprises en cause au
regard de la concurrence internationale ou la cration ou le maintien demploi (C. com., art. L. 430-7-1, II, al. 1
er
).
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CHAPITRE 2 Lentreprise et ses concurrents
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section 2
les pratiques anticoncurrentielles
Prsentations. Sont qualifis de pratiques anticoncurrentielles les ententes et les abus de
position dominante. Le point commun entre ces deux pratiques se trouve dans limposition
dun pouvoir de march, soit par la domination dune entreprise (abus de position
dominante) soit par la coordination entre entreprises (entente). Cest la coordination qui,
a priori, les distingue. En ralit, cest--dire la lecture de la jurisprudence, la frontire nest
pas toujours facile tracer ds lors que les tribunaux considrent quune position dominante
(et son abus) peut tre collective.
1. Les ententes illicites
1.1 Linterdiction des ententes
a) Parties lentente
Lentente doit intervenir entre entreprises. La notion dentreprise est entendue largement :
une entit exerant une activit conomique, quel que soit son statut juridique.
b) Forme de lentente
Droit de lUE
(Trait UE, art. 101)
Droit franais
(C. com., art. L. 420-1)
Accords entre entreprises
Dcision dassociations dentreprises
Pratiques concertes
Entente expresse ou tacite
Conventions
Coalitions
Actions concertes
Accord entre entreprise, exprs ou tacite. Il peut sagir dun accord entre concurrents (accord
horizontal) ou entre non-concurrents (accord vertical, le plus souvent un accord de
distribution).
e Laccord peut rsulter dun contrat, cest--dire dun accord contenant des engagements
liant les parties juridiquement.
e Laccord peut ne pas rsulter dun contrat :
il peut sagir dune dcision concerte de suivre une politique commune susceptible de
fausser la concurrence, sans sobliger respecter cette politique, cest--dire en se
rservant la possibilit de changer davis ;
il peut galement sagir dun gentlemans agreement, cest--dire dun engagement
dhonneur juridiquement non contraignant. Les solutions sont les mmes en droit de
lUE et en droit interne ;
laccord sera considr comme tel mme sil est moins structur ; par exemple, sil se
prsente comme une dcision apparemment unilatrale dune seule entreprise, mais
laquelle dautres entreprises se conforment par leur comportement. La dcision et le
comportement manifestent la volont commune qui caractrise laccord.
EXEMPLES
Une lettre circulaire adresse par un producteur des distributeurs, comportant des mesures pour faire
obstacle lexportation et mises en application par ceux-ci. La pratique parat impose, mais
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elle est en ralit susceptible de constituer une entente dans la mesure o son application constituerait
une acceptation tacite.
Il a t jug par le Tribunal de premire instance des communauts europennes (TPICE, 28 mars
2001) quune rgle dontologique interdisant toute publicit comparative tait constitutive dune
entente entre lmetteur de la rgle et ceux qui lappliquent.
Action ou pratique concerte. Il sagit de lhypothse o les entreprises concernes ont adopt
le mme comportement sciemment ; par exemple, elles ont augment leurs prix au mme
moment du mme pourcentage. Laction ou la pratique concerte ne rsulte donc pas dun
accord mais dun comportement, dune coordination entre entreprises pour conjurer le
risque de la concurrence.
Ainsi, les autorits europennes de contrle sanctionnent le plus souvent un change
dinformations entre entreprises susceptibles dexercer une influence sur leur comporte-
ment futur. Or, la concurrence suppose que les entreprises adoptent un comportement
autonome de faon assumer le risque de la concurrence. La prsence dune entreprise
une runion de concertation ou dchanges dinformation suffit tablir la participation
lentente. La solution est la mme en droit interne.
PREUVE DE LA PARTICIPATION DUNE ENTREPRISE UNE ENTENTE
Pour tablir la participation dune entreprise une entente rsultant de
runions informelles, doit tre pris en compte non seulement les documents
formaliss, dats et signs mais aussi des indices varis, tels que cahiers,
agendas, comptes rendus de runions ou de messages tlphoniques, dans la
mesure o, aprs recoupement, ils constituent un ensemble de prsomptions
suffisamment graves, prcises et concordantes (Cons. Conc., 9 mars 2006,
ministre de lconomie/St Asturienne).
c) Objet de lentente
Prsentation. Les textes europen et franais fournissent une liste dententes dont lobjet est
illicite. Cette liste nest pas exhaustive. De faon plus gnrale, sont illicites les ententes ayant
pour objet ou effet dempcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence.
Droit europen
(Trait UE, art. 101)
Droit franais
(C. com., art. L. 420-1)
e Fixer de faon directe ou indirecte les prix dachat
ou de vente ou dautres conditions de transaction.
e Limiter ou contrler la production, les dbouchs,
le dveloppement technique ou les investissements.
e Rpartir les marchs ou les sources
dapprovisionnement.
e Appliquer, lgard de partenaires commerciaux,
des conditions ingales des prestations
quivalentes (pratiques discriminatoires).
e Subordonner la conclusion de contrats
lacceptation par les partenaires de prestations
supplmentaires sans lien avec lobjet du contrat.
e Faire obstacle la fixation des prix par le libre
jeu du march en favorisant artificiellement leur
hausse ou leur baisse.
e Limiter ou contrler la production, les
dbouchs, les investissements ou le progrs
technique.
e Rpartir les marchs ou les sources
dapprovisionnement.
e Limiter laccs au march ou le libre exercice de
la concurrence par dautres entreprises.
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d) Incidence de lentente
Droit europen
(Trait UE, art. 101)
Droit franais
(C. com., art. L. 420-1)
Lentente est incompatible avec le march de lUE
et interdite lorsquelle est susceptible daffecter
le commerce entre tats membres et quelle a pour
objet ou effet dempcher, de restreindre
ou de fausser le jeu de la concurrence lintrieur
du march de lUE.
Lentente est prohibe lorsquelle a pour objet ou
peut avoir pour effet dempcher, de restreindre
ou de fausser le jeu de la concurrence sur un
march.
Objet ou effet dempcher, de restreindre ou de fausser la concurrence. Lobjet renvoie au but
de lentente. Lobjet anticoncurrentiel suffit rendre lentente illicite. Il est apprci en
tenant compte de la situation du march concern (ouvert ou ferm), de la position et de
limportance des entreprises parties lentente, etc. Si lobjet nest pas anticoncurrentiel, il
convient alors dexaminer les effets constats ou possibles de lentente.
EXEMPLES
e Une clause dinterdiction dexporter a un objet anticoncurrentiel, mme si elle na pas t mise en
uvre.
e La prise de participation minoritaire dans une socit na pas un objet anticoncurrentiel, mais son
effet peut ltre sil conduit une coordination du comportement des socits.
March affect. Lincidence de lentente doit tre constate sur unmarch. Endroit europen
le march vis est celui de lespace de lUE ; tandis quen droit interne, cest celui du march
interne. Toutefois, cette condition ne suppose pas que les entreprises parties lentente
soient ncessairement situes dans lespace vis ; mais cest la situation la plus frquente. Il
suffit que lincidence de lentente affecte lespace vis.
EXEMPLE
Une entreprise amricaine, deux japonaises et deux corennes, ont t condamnes par la Commission
europenne alors quaucune delles ntaient implantes en Europe. En revanche, leur entente affectait
notamment lespace de lUE. Elle consistait fixer le prix de la lysine synthtique et des quotas de
vente par march.
Il convient dajouter quen droit europen, il faut encore que la pratique affecte le commerce
entre tats membres.
Atteinte sensible la concurrence. Enfin, lentente est condamne si latteinte quelle porte
la concurrence est suffisamment sensible.
Le droit de lUE ne prvoit pas de seuil. La Commission europenne a alors dfini des seuils
de sensibilit dans des communications, dites de minimis. Celles-ci nont pas de valeur
normative, mais la Commission sy tient pour engager ou pas des poursuites et le juge peut
sy rfrer. La dernire communication de minimis date du 22 dcembre 2001. Les seuils ne
sont pas atteints :
accords horizontaux : si la part de march cumule dtenue par les parties laccord ne
dpasse 10 % sur aucun des marchs affects par ledit accord ;
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accords verticaux : si la part de march dtenue par chacune des parties laccord ne
dpasse 15 % sur aucun des marchs en cause affects par accord .
En droit franais, lordonnance n
o
2004-274 du 25 mars 2004 a introduit en droit
franais des seuils minima (rgle de minimis) en de desquels lautorit de concurrence
la facult de ne pas poursuivre les pratiques litigieuses (C. com., art. L. 464-6-1).
Le seuil de sensibilit nest pas atteint lorsque la part de march cumule dtenue
par les entreprises ou organismes parties laccord ou la pratique en cause ne dpasse pas
soit :
accords horizontaux : 10 %sur lundes marchs affects par laccord oula pratique [...] ;
accords verticaux : 15 % sur lun des marchs affects par laccord ou la pratique [...] .
Les droits europen et franais prvoient toutefois des cas o les seuils ci-dessus dcrits sont
carts.
droit de lUE : lorsque lentente a pour objet mme de restreindre la concurrence ;
lorsquelle affecte sensiblement la concurrence ;
droit franais : par exemple lorsque les pratiques en cause contiennent une restriction
ayant pour objet la fixation du prix de vente (il y a donc entente illicite quelle que soit
la part de march dtenue par les entreprises ensemble).
1.2 Les drogations linterdiction
Prsentation. Une entente runissant toutes les conditions examines ci-dessus peut faire
lobjet dune exemption, cest--dire tre exceptionnellement autorise. Il sagit ici de
prsenter les diffrentes exemptions possibles.
a) Exemptions catgorielles
Droit de lUE. Le trait sur lUnion europenne prvoit que des accords ou catgories
daccords ou de pratiques concertes peuvent faire lobjet dune exemption. Ces exemptions
par catgorie sont dictes par rglement de la Commission ou du Conseil.
EXEMPLES
e Rglement UE n
o
1217/2010 du 14 dcembre 2010 sur certaines catgories daccords de recherche
et dveloppement.
e Rglement de la Commission n
o
330/2010 du 20 avril 2010 relatif aux accords verticaux.
Droit franais. La loi franaise prvoit que certaines catgories daccords ou certains accords,
notamment lorsquils ont pour objet damliorer la gestion des entreprises moyennes ou
petites, peuvent tre reconnus comme satisfaisant ces conditions par dcret pris aprs avis
conforme de lAutorit de la concurrence (C. com., art. L. 420-4).
b) Exemptions individuelles
Prsentation. Les exemptions individuelles sont des drogations accordes pour une
pratique bien dtermine qui certes restreint la concurrence mais apporte un progrs
conomique.
Aucune dcision dexemption pralable lentente nest ncessaire : le contrle seffectue
a posteriori. Le droit franais prvoit quil appartient lauteur dune pratique anticoncur-
rentielle de dmontrer que celle-ci comporte des avantages conomiques suffisants pour
compenser la restriction de concurrence.
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Critres dexemption. Le droit de lUE prvoit que les ententes sont exemptes si elles
contribuent amliorer la production ou la distribution ou promouvoir le progrs
technique ou conomique tout en rservant aux utilisateurs une partie quitable du profit
qui en rsulte. Le droit franais prvoit que les pratiques anticoncurrentielles sont exemptes
si elles permettent dassurer unprogrs conomique, y compris par la crationoule maintien
demplois, et quelles rservent aux utilisateurs une partie quitable du profit qui en rsulte.
Ces deux systmes juridiques ajoutent, que les pratiques :
ne doivent pas donner aux entreprises concernes la possibilit dliminer la concurrence
pour une partie substantielle des produits en cause ;
ne doivent imposer de restrictions la concurrence que dans la mesure o elles sont
indispensables pour atteindre les objectifs de progrs.
Rachat de la pratique anticoncurrentielle par la loi. Il faut ajouter que le droit franais dicte
une cause dexemption que le droit de lUE ne prvoit pas : lexemption des pratiques qui
rsultent de lapplication dun texte lgislatif ou dun texte rglementaire pris pour son
application .
EXEMPLE
La loi NRE du 15 mai 2001 valide des pratiques anticoncurrentielles manant des coopratives de
dtaillants qui peuvent dsormais raliser des oprations commerciales pouvant comporter des prix
communs (C. com., art. L. 124-1, 6
o
).
2. Les abus de position dominante
Prsentation. La domination dune entreprise sur un march peut donner lieu deux types
de contrle : un contrle a priori, celui des concentrations (voir supra) ; un contrle a
posteriori, celui de labus de domination. Le droit de lUE (Trait UE art. 102) et le droit
franais (C. com., art. L. 420-2), interdisent et sanctionnent labus de position dominante.
En thorie, ce dernier peut faire lobjet dune exemption en droit franais.
2.1 Linterdiction des abus de position dominante
La position dominante dune entreprise sur un march nest pas sanctionne en elle-mme.
Seul labus de cette position est rprhensible. Il sagit dexaminer quels sont les critres de
pareil abus.
a) Position dominante
Le droit interne et le droit communautaire ne dfinissent pas ce quest une position
dominante. Cest donc dans les dcisions de justice quil faut rechercher une dfinition.
Dune faon gnrale, la position dominante caractrise le pouvoir dune entreprise de sabstraire
de la concurrence des tiers, le pouvoir de faire obstacle une concurrence effective. Caractriser
la position dominante dune entreprise consiste en synthse mesurer son pouvoir sur le march.
Dfinition du march concern
e En premier lieu, la position dominante est apprcie sur un secteur gographique
dtermin. Ce peut tre celui de lUnion europenne ou une part substantielle de celui-ci.
En ce cas, le droit de lUE sapplique. Ce peut tre le march intrieur de la France ou une
partie substantielle de celui-ci. En ce cas, le droit franais est applicable.
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e En second lieu, lapprciation de la position dominante se fait sur un march de rfrence,
ou march pertinent (de produit ou de service). Cest le march sur lequel est mis en cause
le comportement dune entreprise. Sa dlimitation est ncessaire puisque la position
dominante nest pas susceptible dtre sanctionne en elle-mme mais pour son impact sur
la concurrence sur un march. Un mme march comprend tous les produits et/ou services
que le consommateur considre comme interchangeables ou substituables en raison de leur
caractristique, de leur prix et de lusage auquel ils sont destins (communication de la
Commission europenne).
REMARQUE
La personne qui met en cause une entreprise pour abus de sa position dominante, cherchera
dmontrer que le march de rfrence est particulier, spcifique, cest--dire que le produit
ou service commercialis nest pas substituable dautres. La position dominante sera alors plus
facile dmontrer.
EXEMPLES
e Il a t jug que la tlvision page constitue, par opposition au march de la tlvision gratuite
commerciale, un march de produits distincts.
e Il a t jug que le march du roquefort est diffrent de celui des bleus car ne pouvant tre substitus
entre eux. Le march est alors plus restreint que celui de fromages pte persille.
Dfinition de la position dominante. Dans le march de rfrence, il convient de caractriser
la position dominante. Pour cela, les autorits de contrle de concurrence, interne comme
europenne, utilisent la mthode du faisceau dindices. Lindice des parts de march est
important mais doit tre apprhend avec prcaution :
lorsque la part de march calcule partir du chiffre daffaires ralis sur le march
pertinent est trs faible (environ moins de 10 %), la position dominante est
carte ;
lorsquelle est importante (plus de 50 %) :
e soit il sagit dune situation de monopole (exemple : monopole de fait avec un brevet ;
monopole lgal comme la Franaise des jeux) : la position dominante est tablie,
e soit, il ny a pas monopole et il convient alors de regarder lvolution de la part de march.
EXEMPLE
Une entreprise dtenant un quasi-monopole peut ne plus tre en position dominante si ses parts de
march diminuent par larrive de nouveaux entrants, ce qui montre quelle est soumise la pression
de la concurrence.
Par ailleurs, la position dominante peut prendre une forme exclusive (une seule entreprise),
mais aussi collective (plusieurs entreprises interdpendantes).
b) Abus de position dominante
Comportement constituant labus. Le droit de lUE et le droit franais dictent des
comportements pouvant constituer un abus de position dominante. La liste nest
quindicative, nonexhaustive. De faonplus gnrale, labus se traduit par uncomportement
faisant obstacle la concurrence en empchant les concurrents dy accder ou de sy
maintenir.
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Droit de lUE
(TFUE art. 102)
Droit franais
(C. com., art. L. 420-2)
e Imposer de faon directe ou indirecte des prix dachat ou
de vente ou dautres conditions de transaction non
quitables.
e Limiter la production, les dbouchs
ou le dveloppement technique au prjudice
des consommateurs.
e Appliquer lgard de partenaires commerciaux des
conditions ingales des prestations quivalentes, en leur
infligeant de ce fait un dsavantage dans la concurrence.
e Subordonner la conclusion de contrats lacceptation, par
les partenaires, de prestations supplmentaires qui, par leur
nature ou selon les usages commerciaux, nont pas de lien
avec lobjet de ces contrats.
e Refus de vente
e Ventes lies
e Conditions de vente discriminatoires
e Rupture de relations commerciales tablies
au seul motif que le partenaire refuse
de se soumettre des conditions
commerciales injustifies.
THORIE DES FACILITS ESSENTIELLES
La jurisprudence a mis en place une thorie des facilits essentielles : lorsquune
entreprise dtenant une position dominante sur un march de rfrence dispose
dune ressource essentielle, elle commet un abus de position dominante si elle
refuse, sans raison objective, den ouvrir laccs un concurrent pour lexclure
du march ou faire obstacle son entre.
Cest par exemple le cas du refus daccorder une licence dexploitation dun droit
de proprit intellectuelle. La Cour de justice des communauts europennes
(CJCE, le 29 avril 2004), a prcis les conditions dans lesquelles le refus doctroi
de licence par une entreprise en position dominante constitue un abus contraire
au droit europen de la concurrence. La Cour relve dabord quil faut
dterminer si le produit ou service en cause est indispensable une entreprise
pour lexercice de son activit sur le march concern. Ensuite la Cour rappelle
que le droit exclusif de reproduction fait partie des prrogatives du titulaire dun
droit de proprit intellectuelle de sorte quun refus de licence ne saurait
constituer en lui-mme un abus de position dominante. Enfin, elle pose que
lexercice du droit exclusif peut, dans des circonstances exceptionnelles donner
lieu un comportement abusif. Trois conditions doivent tre remplies :
lentreprise qui a demand la licence a lintention doffrir des produits ou des
services nouveaux que le titulaire noffre pas et pour lesquels existe une
demande potentielle de la part des consommateurs ;
le refus nest pas justifi par des considrations objectives ;
le refus est de nature rserver lentreprise titulaire du droit de proprit
intellectuelle le march concern en excluant toute concurrence de celui-ci.
2.2 Les drogations linterdiction
En droit de lUE, labus de position dominante nest susceptible daucune exemption. En
revanche, en droit franais les exemptions sont possibles. Les rgles internes sont les mmes
que celles gouvernant les exemptions en matire dentente (voir supra). Toutefois, en
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pratique un abus de position dominante na jamais fait lobjet dune exemption, sans doute
parce quun abus nest pas, par dfinition, justifiable.
3. La poursuite et les sanctions des pratiques
anticoncurrentielles
3.1 Poursuite des pratiques anticoncurrentielles
Comptence. Au sein de lUnion europenne cest la commission europenne qui est
comptente. En France, cest en principe lAutorit de la concurrence. Le ministre de
lconomie dispose toutefois depuis lordonnance n
o
2008-1161, du 13 novembre 2008,
portant modernisation de la rgulation de la concurrence dune comptence pour traiter
les micro-pac , cest--dire les pratiques qui affectent un march dit de dimension locale,
condition quelles soient mises en place par des entreprises dont lactivit ne dpasse pas
un seuil lgal : le chiffre daffaires, de chacune delles, ralis en France lors du dernier
exercice clos ne dpasse pas 50 millions deuros et leurs chiffres daffaires cumuls ne
dpassent pas 100 millions deuros. Pareille comptence ministrielle est limite un
pouvoir dinjonction et de transaction (C. com., art. L. 464-9). Le droit rserve la possibilit
lAutorit de la concurrence de se saisir de ces micro-pac : aprs avoir t informe,
avant leur dclenchement, des investigations que le ministre de lconomie souhaite voir
diligenter, elle peut prendre la direction de lenqute.
Articulation droit europen/droit franais. Le systme du guichet unique (voir supra
Concentrations) ne concerne pas les pratiques anticoncurrentielles. La Commission
europenne applique le droit de lUE. Les autorits de concurrences nationales lAutorit
de la concurrence en France appliquent soit le droit national, soit le droit de lUE, selon
que la pratique concerne un seul tat ou le march europen. De sorte que si la pratique
concerne plusieurs tats, plusieurs procdures parallles peuvent avoir lieu. Pour viter la
multiplication des procdures parallles, la Commission a mis en place un systme
dinformation et de coopration entre les diffrentes autorits de concurrence.
Par ailleurs, la Commissioneuropenne comme lAutorit de la concurrence ne peuvent plus
tre saisies aux fins de sanction de pratiques anticoncurrentielles au-del dun dlai de cinq
ans compter des faits.
3.2 Sanctions en droit de lUE
Sanctions pcuniaires. Chaque entreprise concerne peut se voir infliger une amende (qui
nest na pas de nature pnale) dunmontant maximumde 10 %duchiffre daffaires mondial
ralis au cours de lexercice social prcdant ladoption de la dcision. Le montant de
lamende est dtermin individuellement en tenant compte de la gravit de linfraction et
de la dure de celle-ci. Dans un second temps, lamende est ajuste en fonction des
circonstances aggravantes ou attnuantes.
Les entreprises concernes peuvent faire lobjet dune mesure de clmence, cest--dire
dune exonration totale ou partielle de la sanction en cas de dnonciation de lentente
illicite.
Par ailleurs, une entreprise implique dans une entente peut solliciter de la Commission le
bnfice de la procdure de transaction (ne concerne que les ententes). Le but est dacclrer
la procdure. Elle reconnat alors sa participation lentente et sa responsabilit. Lintrt
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est de bnficier dune rduction de lamende pouvant aller jusqu un maximum
de 10 %.
La Commission publie certaines des dcisions quelle rend, notamment celles infligeant la
sanction pcuniaire.
Nullit. Le trait sur lUnion europenne dispose que lentente illicite est nulle de plein droit.
La solution est applicable aux abus de position dominante.
Responsabilit civile. La Cour de justice de lUnion europenne juge que toute personne
ayant subi un prjudice du fait dune infraction aux rgles de concurrence doit pouvoir
demander rparation devant les juridictions nationales.
3.3 Sanctions en droit franais
Sanction pnale. Le droit franais dicte une infraction pnale de participation frauduleuse,
personnelle et dterminante une entente illicite ou un abus de position dominante. Elle
est punie dun emprisonnement de quatre ans et dune amende de 75 000 euros (C. com.,
art. L. 420-6). Pareille condamnation est de la comptence dune autorit judiciaire, et non
de lAutorit de la concurrence.
Injonction. LAutorit de la concurrence peut ordonner aux intresss de mettre fin aux
pratiques anticoncurrentielles dans un dlai dtermin ou imposer des conditions parti-
culires.
Sanctions pcuniaires. LAutorit de la concurrence peut infliger une sanction pcuniaire
(dont la nature nest pas pnale) immdiatement ou en cas de non-respect des injonctions.
La sanction pcuniaire doit tre proportionne la gravit des faits reprochs, limportance
du dommage caus lconomie, la situation de lentreprise et tenir compte de la rcidive.
Elles sont dtermines individuellement pour chaque entreprise.
si le contrevenant nest pas une entreprise : maximum de 3 millions deuros ;
si le contrevenant est une entreprise :
e procdure normale : maximum de 10 % du chiffre daffaires mondial hors taxes le plus
lev ralis au cours de lun des exercices clos depuis lexercice prcdant celui au cours
duquel les pratiques ont t mises en uvre,
e procdure simplifie : maximum 750 000 euros pour chaque auteur.
Les entreprises concernes peuvent faire lobjet dune mesure de clmence, cest--dire dune
exonration totale ou partielle de la sanction, sur dcision de lAutorit, si lentreprise aide
la dcouverte des faits. Elle ne concerne que les ententes.
EXEMPLE
Le Conseil de la concurrence (dsormais Autorit de la concurrence), dans une dcision du 11 avril
2006, a fait application pour la premire fois dune mesure de clmence. Elle a exonr de sanction
pcuniaire une entreprise qui avait dnonc lexistence dune entente laquelle elle avait particip
dans le secteur des portes en bois en France.
Une autre mesure de clmence consiste rduire de moiti la sanction pcuniaire lorsque
lentreprise ne conteste pas les griefs qui lui sont notifis et sengage modifier son
comportement pour lavenir.
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Par ailleurs, comme le droit communautaire, le droit franais prvoit une procdure de
transaction. Mais la cour dappel de Paris a jug que le dfaut de contestation des griefs ne
constitue ni un aveu, ni une reconnaissance de responsabilit.
Publication de la dcision. LAutorit de la concurrence peut ordonner la publication, la
diffusion ou laffichage de sa dcision.
Sanctions civiles. La nullit de la pratique anticoncurrentielle est prononce par une
juridiction de lordre judiciaire.
Les victimes de lentente illicite ou de labus de position dominante ont la possibilit de
demander des dommages-intrts auprs des juridictions de lordre judiciaire, et non de
lAutorit de la concurrence.
EXEMPLE
Cest le cas des personnes sestimant victime de lentente sur les prix, dclare illicite, entre les
oprateurs franais de tlphonie.
section 3
la concurrence dloyale
Prsentation. La concurrence dloyale ne fait pas lobjet dune rpressionpar le droit de lUE.
La loi franaise ne comporte pas de disposition directement relative la concurrence
dloyale. Cest luvre de la jurisprudence. partir de la fin du XIX
e
sicle, les tribunaux
se sont appuys sur les articles 1382 et 1383 du Code civil, cest--dire sur la responsabilit
civile dlictuelle, pour sanctionner ce quils appellent les actes de concurrence dloyale. On
comprendra alors quune action en concurrence dloyale, lorsquelle est recevable au fond,
aboutit lallocation de dommages-intrts au profit de la victime.
Seront envisags dans la prsente section les lments constitutifs de la concurrence dloyale
engageant la responsabilit civile de son auteur.
Prescription. En application de la rforme de la prescription civile, opre par la loi du 17 juin 2008,
laction en concurrence dloyale doit tre intente avant un dlai de cinq ans. Et, si les juges
appliquent strictement ladite loi, ce dlai courra compter du jour o la victime a connu ou aurait
d connatre les faits dloyaux. Ils abandonneraient alors leur jurisprudence selon laquelle le dlai
de prescription court compter du jour o les faits dloyaux ont pris fin.
1. Le domaine : une situation de concurrence ?
Jurisprudence incertaine. A priori, il semble de bon sens de faire de lexistence dune
situation de concurrence une condition de recevabilit de laction en concurrence dloyale :
la dloyaut de la concurrence ne se comprend quen situation de concurrence (sauf
parasitisme, voir infra). La jurisprudence nest pas trs certaine sur le sujet. Il semble que
la situationde concurrence conditionne la recevabilit dune actionenconcurrence dloyale.
EXEMPLE
Une action en concurrence dloyale avait t intente par une socit ditant la revue hebdomadaire
Largus de lautomobile et des locomotions et exploitant un service tlmatique sous la dnomination
Argus , lencontre de la socit News Morning, laquelle avait enregistr auprs de lAFNIC le nom
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de domaine Argus.fr . Le site exploit sous la dnomination Argus.fr ne concerne en rien lautomobile
mais lachat et la vente de matriel informatique. Pour carter laction en concurrence dloyale, les
juges relvent que la socit News Morning nest pas concurrente de la socit ditrice et ne pouvait
donc pas se rendre responsable dactes de concurrence dloyale son encontre .
La nuance est toutefois de mise. Dans une dcision rcente, la Cour de cassation semble
exiger une situation de concurrence entre lauteur et la victime, au moins indirecte, au moins
potentielle dfaut dtre effective. En dautres termes, cette exigence est entendue trs
largement, les hauts magistrats se contentant dune concurrence indirecte et mme non
effective. Peut-tre quelle sera totalement abandonne. Il conviendrait alors de ne plus
parler de concurrence dloyale mais de comptition dloyale . Et il ne faudrait plus
distinguer la concurrence dloyale du parasitisme.
2. Les comportements concurrentiels dloyaux (la faute)
Place de lintention. Le terme dloyal pourrait laisser penser que la faute, gnratrice de
responsabilit civile, doit tre intentionnelle. Il nen est rien.
La doctrine distingue traditionnellement quatre types de comportement dloyal constitutif
dune faute.
2.1 Le dnigrement
Dfinition. Le dnigrement dsigne le comportement consistant noircir, rabaisser ou discrditer,
soit la rputation ou la renomme dun concurrent dsign ou identifiable, soit un produit
concurrent ou un service ou une marque, identifi ou identifiable. Lobjectif est de dtourner la
clientle.
Dnigrement et information non objective. Il ne fait pas de doute que le dnigrement est
constitu lorsquil repose sur la diffusion dune information dont le contenu nest pas
objectif, cest--dire quand il a pour objet de fausser lopinion de la clientle.
EXEMPLE
Constitue un dnigrement fautif le fait daffirmer la clientle quun concurrent, ou ses produits, nest
pas srieux, est en tat de cessation des paiements, fait lobjet dun procs en contrefaon, etc.
Dnigrement et information objective mais inexacte. Le dnigrement est galement constitu
lorsque linformation est objective mais inexacte.
EXEMPLE
Constitue un dnigrement fautif le fait de prtendre, faussement, dans sa communication publicitaire
que son produit est le seul tre conforme une rglementation.
Dnigrement et information objective exacte. La question est plus dlicate lorsquun
concurrent diffuse une information exacte. On sait que la publicit comparative est admise,
depuis la loi du 18 janvier 1992, condition, notamment, que la comparaison soit objective
(C. consom., art. L. 121-8). Pourtant pareille publicit contient toujours, certes implicite-
ment, un lment de critique.
En dehors de la publicit comparative, lexactitude de linformation diffuse par un
concurrent peut tre source de dnigrement.
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EXEMPLE
Un laboratoire pharmaceutique distribue des pharmacies un article de presse critiquant un produit
concurrent. La critique nest pas conteste par lentreprise concurrente ; pourtant si elle agit en
concurrence dloyale, elle obtiendra gain de cause ds lors quelle dmontre que la pratique en cause
jette le discrdit sur elle.
Dsignation du concurrent. Le dnigrement nest constitutif de concurrence dloyale que si
le concurrent est dsign directement ou indirectement. Toutefois, le dnigrement peut tre
collectif, notamment lorsquil vise lensemble dune profession. En ce cas, il ny a
concurrence dloyale que si les concurrents viss sont identifiables par la clientle.
Absence de situation de concurrence. En labsence de situation de concurrence entre lauteur
et la victime, laction de celle-ci contre celui-l ne saurait tre fonde sur la concurrence
dloyale. La faute, si elle est dmontre, relvera alors dune autre action.
EXEMPLE
Dans une revue spcialise dans les vins figure un article trs svre sur un vin commercialis. Aucune
situation de concurrence nexiste entre lditeur et le producteur. Si ce dernier entend voir condamn
lditeur, il ne serait pas recevable agir en concurrence dloyale. En revanche, il peut essayer la
diffamation, mais pareille action naboutira pas si les critiques ne visent que le produit et non son
producteur, sauf si ce dernier est identifiable au travers du vin produit et dnigr.
2.2 Limitation
Prsentation. linverse du dnigrement, limitation ne consiste pas se distinguer dun concurrent
mais, au contraire, sidentifier celui-ci. Le but est en revanche commun : dtourner la clientle.
Concurrence dloyale et contrefaon. Lorsquun signe distinctif (une marque par exemple)
ou un produit est protg par un droit de proprit intellectuelle, limitation est qualifie
de contrefaon. Les tribunaux jugent que le titulaire du droit privatif ne peut cumuler
laction en contrefaon et celle en concurrence dloyale afin de voir sanctionn un mme
fait, car pareil cumul conduirait sanctionner doublement ledit fait. En revanche, le cumul
est possible lorsque laction en concurrence dloyale est fonde sur des faits distincts de ceux
qui font lobjet de laction en contrefaon, cest--dire des faits qui ne sont pas
apprhendables par laction en contrefaon.
Lorsque le produit en cause ne fait lobjet daucun droit privatif et quil est imit, la Cour
de cassation admet que le fabricant puisse agir en concurrence dloyale contre limitateur.
Confusion dans lesprit de la clientle. Mais en principe, limitation est libre, ce qui ressort
du principe de la libert du commerce. Limitation est sanctionne sur le terrain de la
concurrence dloyale lorsquelle produit ou risque de produire une confusion dans lesprit
de la clientle, laquelle serait alors dtourne. Le risque de confusion est fort lorsque les
entreprises concernes sont en concurrence. Il peut exister du fait dune imitation servile,
mais aussi dune copie non identique. Dans ce dernier cas, le risque de confusion pourra
rsulter dune apprciation densemble.
EXEMPLE
La socit Fiso a commercialis des vtements raliss dans un tissu motifs floraux de pavots, utilisant
des couleurs rouge et blanc ou noir et blanc, le pistil des fleurs reprsentes comportant des tamines
reproduisant cette alternance de couleurs. Elle a poursuivi les socits Indetex Industria de diseno textil
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et Zara France en concurrence dloyale, pour avoir command un tissu quasi-identique et lavoir mis
en uvre pour fabriquer et vendre des vtements. Pour caractriser la cration fautive dun risque de
confusion, la cour a tabli la connaissance par les deux socits assignes de lusage par leur concurrent
du tissu en cause (Cass. com., 12 dcembre 2006, pourvoi n
o
05-11.805).
Imitation de signes distinctifs. Limitation fautive porte souvent sur des produits, mais elle
peut porter aussi sur des signes distinctifs ne faisant pas lobjet dun droit privatif, tel un
nom commercial, une dnomination sociale, un nom de domaine (internet), une enseigne.
Limitation de ces signes est fautive lorsquelle produit un risque de confusion dans lesprit
de laclientle. Aussi, leur protectionest-elle locale, sauf si lenseigne oule nombnficie dune
notorit nationale. Les tribunaux ont pu parfois faire application du principe de spcialit,
empruntaudroit delapropritindustrielle, selonlequel unsignenest protgeablequedans
sondomaine de spcialit. Lintrt pratique est toutefois limit puisque la solutiondunlitige
opposant un nom commercial un autre nom commercial, par exemple, repose sur
lapprciation du risque de confusion. Or, pareille apprciation est globale ; elle tient compte
notamment du degr de similitude entre les produits et services concerns.
2.3 Le parasitisme
Domaine. La concurrence dloyale nest sanctionne, en principe, que si elle se produit entre
concurrents. Mais il est apparu, dabord une partie de la doctrine, ensuite la jurisprudence, que
la loyaut imposait la condamnation dun oprateur conomique qui procde une usurpation ou
une imitation afin de raliser une conomie, de manire injustifie, alors mme quil ne se trouve
pas en situation de concurrence avec lusurp ou limit. On parle alors dagissement parasitaire
ou de parasitisme.
Cette thorie est devenue quelque peu confuse depuis que les tribunaux lont tendue des
situations concurrentielles, parlant alors de concurrence parasitaire.
Parasitisme par usurpation de la notorit. Les tribunaux protgent le titulaire dun signe
notoire contre son imitation alors mme quil nexiste pas de rapport de concurrence entre
limitateur et limit. Cest en effet au sujet des signes distinctifs notoires que sest labore
la thorie du parasitisme. Lusurpation de la notorit est fautive parce quelle cre un risque
de confusion sur lorigine des produits ou service concerns. Le prjudice ne rsulte pas dun
dtournement de clientle, en labsence de concurrence, mais dune dvalorisation du signe
par sa banalisation.
Depuis, le lgislateur est intervenu notamment pour protger les marques jouissant dune
renomme, mais sans quun risque de confusion sur lorigine des produits ou service ne soit
ncessaire. Onsait que le principe de spcialit limite lactionencontrefaonde marques des
produits ou services identiques ou similaires. Toutefois, le Code de la proprit intellectuelle
prvoit que lemploi dune marque renomme pour des produits ou services non similaires
ceux dsigns dans lenregistrement engage la responsabilit civile de son auteur.
Parasitisme par usurpation des investissements dautrui. Sous linfluence de la doctrine, les
tribunaux ont tendu la thorie des agissements parasitaires au-del de lusurpation ou
limitation de la notorit. Certaines dcisions sanctionnent le seul comportement
consistant raliser des conomies de manire injustifie, en labsence mme de notorit
du bien imit, ds lors que ce bien a une valeur conomique fruit dinvestissements. Mais
cette jurisprudence manque de clart et de prcision.
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Concurrence parasitaire. Inutilement, la jurisprudence a tendu la thorie du parasitisme
par usurpation de la notorit dautrui des situations o les entreprises concernes sont
en situation de concurrence. Inutilement , parce quen pareille hypothse, les rgles
prtoriennes relatives la concurrence dloyale suffisent sanctionner le comportement.
Cette jurisprudence parle alors de concurrence parasitaire.
EXEMPLE
La cour dappel de Toulouse a jug que le fait de commercialiser sous la marque 31 des produits
identiques ceux commercialiss par un concurrent sous la marque 64 est constitutif dacte de
concurrence dloyale et de parasitisme. Elle estime que si les dessins imits sont dune extrme banalit
et sont diffrents des motifs utiliss sous la marque 31 , leur reproduction sur des articles identiques
ceux commercialiss par le concurrent tmoigne dune volont vidente de profiter de la dmarche
commerciale de celui-ci, dont loriginalit consiste associer un signe dsignant un dpartement et
divers dessins. En toute hypothse, ajoute-t-elle, le parasitisme ne suppose pas une imitation
lidentique mais consiste se placer dans le sillage dune entreprise concurrente pour tirer parti de
ses efforts, de telle sorte que les diffrences, incontestables, qui existent entre les dessins utiliss par
chacune des parties ne diminuent en rien la gravit de ces agissements dloyaux (CA Toulouse, 22 mars
2005).
2.4 La dsorganisation
La dsorganisation est une catgorie doctrinale adopte par facilit afin dy ranger tout ce
qui nest pas dnigrement, imitation ou parasitisme.
Le dbauchage. Lune des hypothses principale de dsorganisation est le dbauchage. Il
constitue un acte de concurrence dloyale sil a pour objet de dsorganiser lentreprise dont
un ou plusieurs salaris sont dbauchs.
Il ressort de la jurisprudence que la concomitance des dparts, mme massifs, ne fait pas
prsumer la faute. La solution doit tre approuve, ds lors que les dparts peuvent avoir
des causes loignes de la volont de dsorganisation : mauvaise ambiance, attirance par de
meilleures rmunrations... Preuve doit donc tre rapporte dune volont de dsorganiser
le concurrent : les tribunaux se basent souvent sur un faisceau dindices, tels quune
rmunration propose plus importante que celle rsultant des usages constats dans le
mme secteur dactivit, une embauche un poste moins qualifi pour une rmunration
identique, le dbauchage massif de salaris dun service stratgique.
3. Le prjudice et le lien de causalit
De la thorie de la responsabilit pour faute (C. civ., art. 1382 et 1383), sur laquelle repose
la rpression de la concurrence dloyale, il ressort quun prjudice et un lien de causalit
entre la faute et le prjudice doivent tre dmontrs par la victime.
Prsomption. Le plus souvent le prjudice est commercial et se traduit par une baisse du
chiffre daffaires. Mais il peut tre aussi moral, notamment lorsque les entreprises concernes
ne sont pas en situation de concurrence de sorte quaucune clientle na t dtourne.
Surtout, les tribunaux se suffisent dun trouble commercial, jugeant quun prjudice
sinfre ncessairement dun acte de concurrence dloyale . Le prjudice et le lien de
causalit sont donc prsums. Le dfendeur doit alors sattacher dmontrer que son
comportement na pas gnr le dommage invoqu, par exemple en prouvant que la baisse
du chiffre daffaires est due aux difficults conomiques prouves par lentreprise.
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section 4
la transparence et les pratiques
restrictives de concurrence
Prsentation. Le Code de commerce comporte des dispositions propres favoriser ou
imposer la transparence des relations commerciales qui stablissent entre producteurs,
fournisseurs, distributeurs ou prestataires de services.
Au-del de cette exigence de transparence, le lgislateur prohibe certains comportements
dans lesdites relations commerciales quil dfinit comme des pratiques restrictives de
concurrence. Certaines de ces pratiques seront envisages.
Rglementation des prix. Auparavant, parce que certaines pratiques sont lies la fixation
du prix, il convient dexposer lessentiel de la rglementation des prix.
Depuis lordonnance Balladur du 1
er
dcembre 1986, il est de principe que les prix des biens,
produits et services sont librement dtermins par le libre jeu de la concurrence (C. com.,
art. L. 410-2). Ce principe est jalonn dexceptions :
la loi autorise le pouvoir rglementaire, par dcret en Conseil dtat, rglementer les prix
concernant les secteurs ou zones o la concurrence est absence ou insuffisante en raison,
par exemple, dune situation de monopole. Il en est ainsi du prix des livres, de llectricit,
du transport par taxi, des pages autoroutiers, etc. ;
le gouvernement est galement habilit intervenir sur les prix, par dcret en Conseil
dtat, lorsque des circonstances conjoncturelles le justifient. Il sagit de lutter, par des
mesures temporaires (six mois maximum), contre des hausses ou des baisses excessives
des prix.
Enfin, des rgles existent quant linformation sur les prix, notamment celles relatives la
facturation (voir infra).
1. Transparence des relations contractuelles
1.1 Transparence de loffre
Communication des conditions gnrales de vente. La transparence voulue par le lgislateur
se manifeste dabord lors de lentre en relation. Tout producteur, prestataires de services,
grossiste ou importateur se voit imposer linitiative de cette entre en relation. La loi les
oblige en effet communiquer leurs conditions gnrales de vente tout acheteur ou tout
demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour une activit profession-
nelle (C. com., art. L. 441-6). Pour simplifier, et pour se rapprocher de la ralit pratique
puisque les textes relatifs la transparence sont la consquence des pratiques commerciales
dans la grande distribution, on parlera de fournisseur et distributeur.
Sanction. Le fournisseur qui ne respecte pas son obligation de communiquer ses conditions
gnrales exerce une pratique restrictive de concurrence et, en consquence, engage sa
responsabilit civile (C. com., art. L. 442-6, 9
o
), mais faut-il encore que le distributeur
dmontre un prjudice. Un juge pourrait ordonner la communication au demandeur, si la
demande est fonde.
Contenu des conditions gnrales. La loi mentionne les lments qui doivent tre transmis
par le fournisseur au distributeur qui en fait la demande. Celles-ci comprennent les
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conditions de vente, le barme des prix unitaires, les rductions de prix, les conditions de
rglement (C. com., art. L. 441-6).
La loi ne prcise pas le contenu exact des conditions gnrales de vente. On peut penser
quelles doivent contenir des clauses qui nintressent que directement la vente elle-mme
sans concerner ni les services spcifiques rendus dans le cadre de lopration dachat-vente,
ni, a fortiori, lopration de revente par le distributeur.
Conditions gnrales
de vente
Description
Les conditions de vente Il sagit par exemple des modalits de transfert de la proprit et des
risques, de livraison, des clauses de responsabilit, etc.
Le barme des prix
unitaires
Le barme informe des tarifs unitaires des produits ou services. La loi
n
o
2010-853 du 23 juillet 2010 a ajout que, lorsque lobjet principal de
la convention porte sur une prestation de services et que le prix de celle-ci
ne peut tre dtermin avant la conclusion du contrat ou tre indiqu avec
exactitude, lobligation de communication des conditions gnrales porte
alors sur la mthode de calcul du prix permettant de vrifier ce dernier,
ou un devis suffisamment dtaill .
Les rductions de prix Elles peuvent tre immdiates ou diffres, ou encore fonction des
quantits commandes.
Les conditions
de rglement
Par exemple, les dlais de paiement.
Conditions particulires. Lobligation de communication ne concerne que les conditions
gnrales, pas les conditions particulires (C. com., art. L. 441-6).
dfaut de prcisions lgislatives, sans doute doit-on comprendre que les conditions
particulires comportent les lments se rapportant lopration dachat-vente mais autres
que ceux dont la loi impose la stipulation dans les conditions gnrales. On peut penser
notamment aux services spcifiques rendus dans le cadre de lopration dachat-vente.
1.2 Transparence des ngociations
a) Socle des ngociations
Ngociabilit des conditions gnrales. Les conditions gnrales de vente constituent le socle
de la ngociation commerciale. Auparavant, pareille disposition avait une porte limite
puisque les conditions gnrales ntaient pas ngociables. La loi du 4 aot 2008 de
modernisation de lconomie a supprim linterdiction des pratiques discriminatoires (voir
infra), de sorte que dsormais les conditions gnrales de vente sont ngociables.
b) Formalisation des ngociations
Le rsultat de lensemble des ngociations entre fournisseur et distributeur doit tre
formalis par ceux-ci dans une convention crite. Cet ensemble est dfini par la loi (C. com.,
art. L. 441-7, I) et prsent ci-dessous.
Opration dachat-vente. La convention doit comporter les conditions de lopration de
vente des produits ou des prestations de services. Il sagit ici des clauses ne concernant que
lopration dachat-vente et rsultant de la ngociation des conditions gnrales de vente.
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Elles prcisent donc les conditions de vente, le prix des produits ou services, les rductions
de prix consenties ou obtenues et les conditions de rglement.
Services de commercialisation des produits ou services. Doivent ensuite figurer dans la
convention crite les conditions dans lesquelles le distributeur (directement ou par
lintermdiaire dun prestataire de services) soblige rendre au fournisseur tout service
propre favoriser la commercialisation de ses produits ou services. Ces conditions
nintressent ni lopration dachat-vente, ni les services spcifiques rendus dans le cadre de
lopration dachat-vente. Elles intressent, lopration de revente par le distributeur aux
consommateurs ou des professionnels. Avant la loi du 3 janvier 2008, lexpression
coopration commerciale (issue de la pratique) tait utilise par le lgislateur afin de
dsigner ces services destins favoriser la commercialisation. Ceux-ci permettent au
distributeur de dgager ce que la pratique nomme des marges arrire.
EXEMPLES
Voici quelques exemples de services qui ne sont pas directement lis lopration dachat-vente :
attribution dun emplacement privilgi dans un point de vente ou dans un rayonnage (tte de gondole
par exemple) ; animation ou dmonstration se rapportant au produit ; intgration avantageuse dans
un catalogue ; prospectus ; annonces et autres publicits.
Autres obligations. Enfin, la convention crite comprend les obligations dont la vocation est
de favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur. La loi ne donne
pas davantage de prcision, de sorte quil est difficile de savoir ce que recouvre cette catgorie.
Sans doute sagit-il des services autres que ceux lis directement lopration dachat-vente
(et dfinis dans les conditions de vente ; par exemple le transport, lentreposage) et que ceux
lis lopration de revente.
EXEMPLES
La fourniture de statistiques (collaboration marketing ou data sharing) ; service de gomarketing.
Modalits de la formalisation. La convention crite, qui porte sur le rsultat de lensemble
des ngociations, prend la forme soit dun document unique, soit dun contrat-cadre annuel
et des contrats dapplication (C. com., art. L. 441-7, I, al. 1
er
). La formalisation doit avoir
lieu dans les deux premiers mois de lanne civile.
Sanction pnale. Le fait de ne pas pouvoir justifier avoir conclu dans les dlais dicts la
convention crite, dans les termes prvus par la loi, est sanctionn pnalement. Le
fournisseur et le distributeur sexposent une amende de 75 000 euros, porte
375 000 euros pour les personnes morales.
2. Transparence de la facturation
Article L. 441-3, al. 1
er
, du Code de commerce. Tout achat de produits ou toute prestation de
service pour une activit professionnelle doivent faire lobjet dune facturation.
Obligation de facturation. Chaque opration de vente ou de prestation de service doit faire
lobjet dune facturation par le fournisseur. Cette obligation lgale simpose au professionnel
lgard dun autre professionnel. Le consommateur ne saurait sen prvaloir.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 23 folio : 117 --- 29/9/011 --- 17H39

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La facture est dlivre au moment de la livraison ou du retirement pour la vente, au moment
de lexcution pour la prestation de services. Elle doit tre tablie en double exemplaire, lun
conserv par le vendeur, lautre par lacheteur (C. com., art. L. 441-3).
Contenu. La facture doit contenir des informations sur les parties, lobjet du contrat, le prix
et les conditions de rglement (notamment les dlais de paiement). La rfrence au contrat
fondant ces informations nest pas ncessaire ; elle nest pas suffisante non plus.
Mention du prix. Le prix mentionn dans la facture doit tre le prix unitaire hors TVA,
minor des rductions de prix acquise la date de la vente ou de la prestation de services
et directement lies cette opration, lexclusion des escomptes non prvus sur la facture
(C. com., art. L 441-3, al. 3).
La formalisation, impose par la loi, est importante parce quelle contribue la dfinition
du seuil de revente perte (voir infra).
EXEMPLES
Ainsi, une rduction conditionnelle, par exemple conditionne la revente dun certain nombre de
produits, ne peut pas figurer sur la facture.
Il en est de mme de la rduction indirecte qui rsulterait de la rmunration de services rendus par
le distributeur afin de favoriser la commercialisation des produits ou services du fournisseur. En dautres
termes, les marges arrire (voir supra) ne figurent pas sur la facture.
Sanction. Le manquement lobligation de facturation est une infraction pnale punie dune
amende de 75 000 euros, porte 375 000 euros pour les personnes morales. Lamende peut
tre porte 50 % de la somme facture ou de celle qui aurait d tre facture (C. com.,
art. L. 441-4).
3. Le cadre des ngociations
Suppression de linterdiction des pratiques discriminatoires. Auparavant, les conditions
gnrales de vente ntaient pas ngociables. En effet, la loi imposait un traitement galitaire
des distributeurs. Au titre des pratiques restrictives de concurrence, elle prohibait les
pratiques discriminatoires, cest--dire le comportement consistant octroyer ou obtenir
des avantages par rapport aux distributeurs concurrents. Ces avantages pouvaient concerner
des prix, des dlais de paiement, des conditions de vente ou des modalits de vente ou
dachat. Depuis longtemps, de grands distributeurs avaient sollicit du lgislateur une
rforme, avanant que la ngociation des conditions gnrales de vente accrotrait la
concurrence et, au final, contribuerait la baisse de prix la consommation, donc
laugmentation du pouvoir dachat des mnages. Certes, la redfinition lgale du seuil de
revente perte allait dans ce sens (voir infra), mais elle na pas produit tout leffet escompt,
cest--dire une baisse sensible des prix proposs aux consommateurs.
Alors, la loi du 4 aot 2008 de modernisation de lconomie a supprim linterdiction des
pratiques discriminatoires, dumoins autitre des pratiques restrictives de concurrence. Dsor-
mais, il est donc possible daffirmer que les conditions gnrales de vente sont ngociables.
REMARQUE
Une pratique discriminatoire reste toutefois susceptible dtre sanctionne si son auteur
(fournisseur ou distributeur) est en position dominante. Il sagirait alors dun abus de position
dominante.
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Limites la ngociabilit des conditions gnrales de vente. Toutefois, si les ngociations
entre fournisseur et distributeur des ngociations gnrales de vente sont dsormais
possibles, le lgislateur condamne certaines pratiques, considres comme restrictives de
concurrence. Engage sa responsabilit civile tout fournisseur ou distributeur qui :
obtient ou tente dobtenir dun partenaire commercial un avantage quelconque ne
correspondant aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement
disproportionn au regard de la valeur du service rendu ;
soumet ou tente de soumettre son partenaire aux ngociations des obligations crant un
dsquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ;
soumet ou tente de soumettre son partenaire aux ngociations, sous la menace dune
rupture brutale des relations commerciales, des conditions manifestement abusives
concernant notamment les prix.
Par ailleurs, le Code de commerce sanctionne par la nullit certaines stipulations,
notamment la clause du client le plus favoris, cest--dire celle qui permet au distributeur
de bnficier automatiquement de conditions plus favorables que celles consenties des
concurrents par le fournisseur (C. com., art. L. 442-6, II, d).
4. La revente perte
Article L. 442-2, alina 2, du Code de commerce. Le prix dachat effectif est le prix unitaire net
figurant sur la facture dachat, minor du montant de lensemble des autres avantages financiers
consentis par le vendeur exprim en pourcentage du prix unitaire net du produit et major des
taxes sur le chiffre daffaires, des taxes spcifiques affrentes cette revente et du prix du transport.
Seuil de revente perte. Larticle L. 442-2 du Code de commerce interdit la revente perte,
cest--dire le fait pour tout commerant de revendre un produit en ltat (ou dannoncer
sa revente) un prix infrieur son prix dachat effectif . On parle de seuil de revente
perte (SRP).
Le texte ne sapplique quau commerant lors de la revente dun produit quil a
pralablement acquis. En revanche, peu importe la qualit de lacqureur du produit
revendu, professionnel ou consommateur. Ensuite, seuls sont concerns les produits
revendus en ltat, cest--dire lexclusion des produits transforms. Enfin, les services
nentrent pas dans le champ dapplication du texte.
Prix dachat effectif. Une loi du 2 aot 2005 avait redfini la notion de prix dachat effectif
afin dy intgrer partiellement les marges arrire ralises par les distributeurs et, plus
gnralement, les avantages financiers autres que les rductions acquises et directement lies
lopration. La loi n
o
2008-3 du 3 janvier 2008 pour le dveloppement de la concurrence
au service des consommateurs a modifi larticle L. 442-2 prcit. Dsormais, ces autres
avantages financiers (dont les marges arrire) sont totalement pris en compte dans le calcul
du SRP. Cest dire quils peuvent tre entirement dduits du prix dachat. Par ailleurs, la
loi nouvelle positionne la majoration au titre de la TVA et des taxes diverses aprs la
minoration au titre de lensemble des avantages financiers.
Sanction pnale. La revente perte est pnalement sanctionne par une amende de
75 000 euros.
Exceptions. Toutefois, la loi prvoit des hypothses o la revente perte est admise (C. com.,
art. L. 442-4). Elles sont prsentes dans le tableau ci-aprs.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 25 folio : 119 --- 29/9/011 --- 17H39

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CHAPITRE 2 Lentreprise et ses concurrents
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Ventes de liquidation
Ventes volontaires ou forces motives par la cessation ou le changement
dune activit commerciale .
Produits saisonniers
Produits dont la vente prsente un caractre saisonnier marqu, pendant la
priode terminale de la saison des ventes et dans lintervalle compris entre
deux saisons de vente .
Produits dmods
ou techniquement
dpasss
Produits qui ne rpondent plus la demande gnrale en raison de
lvolution de la mode ou de lapparition de perfectionnements techniques .
Produits prissables
Produits prissables partir du moment o ils sont menacs daltration
rapide . Faut-il encore que loffre de prix rduit ne fasse lobjet daucune
publicit ou annonce lextrieur du point de vente.
Soldes
Produits solds mentionns larticle L. 310-3 [du Code
de commerce] .
Exception de baisse
des cours
Produits, aux caractristiques identiques, dont le rapprovisionnement
sest effectu en baisse . Lexception permet au revendeur de saligner
sur le prix pratiqu par ses concurrents qui, postrieurement, ont acquis
des produits identiques un cours infrieur. Mais la loi ajoute que le prix
effectif dachat est alors remplac par le prix rsultant de la nouvelle facture
dachat.
Exception dalignement
sur la concurrence
Les produits dont le prix de revente est align sur le prix lgalement
pratiqu pour les mmes produits par un autre commerant dans la mme
zone dactivit . En dautres termes, le revendeur est autoris revendre
perte lorsquil sagit daligner ses prix sur ceux de ses concurrents. Mais cette
exception ne peut tre invoque que pour la revente de produits alimentaires
commercialiss dans un magasin dune surface de vente de moins de 300 m
2
et de produits non alimentaires commercialiss dans un magasin dune
surface de vente de moins de 1 000 m
2
.
5. Les prix imposs
Article L. 442-5 du Code de commerce. Est puni dune amende de 15 000 euros le fait par
toute personne dimposer, directement ou indirectement, un caractre minimal au prix de
revente dun produit ou dun bien, au prix dune prestation de service ou une marge
commerciale.
Interdiction. Le droit europen et le droit franais interdisent la pratique consistant
pour le fournisseur dimposer au distributeur un prix de revente, de mme quun prix
minimum. Ils autorisent en revanche les pratiques consistant conseiller un prix mini-
mum ou imposer un prix maximum. Le seul fait dimposer un prix ou une marge
minimum suffit constituer linfraction, sans quil soit ncessaire de dmontrer que le
revendeur sy est pli. Par ailleurs, la pratique est rprhensible que limposition soit directe
ou indirecte.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 26 folio : 120 --- 29/9/011 --- 17H39
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CHAPITRE 2 Lentreprise et ses concurrents
120
EXEMPLE
e La pratique de prix minimum est tablie lorsque le fabricant conditionne la quasi-totalit des
ristournes consenties aux revendeurs y compris la prime de coopration , se donnant de la sorte
les moyens de prvenir, de la part de ses distributeurs, toute revente en dessous du prix factur, ainsi
indirectement impos comme prix minimum.
e Les prix prsents par un fabricant de parfums comme conseills aux distributeurs, membres dun
rseau de distribution slective, constitue en ralit des prix minimums ou minima imposs en raison
de menaces de rtorsions commerciales profres par le fabricant.
Sanction. La pratique de prix ou marge minimum impos est une infraction pnale punie
dune amende de 15 000 euros.
Exception. Le prix du livre est une drogation linterdiction des prix minima imposs. La
loi Lang du 10 aot 1981 oblige lditeur ou limportateur fixer un prix de vente au public,
et les revendeurs doivent pratiquer un prix effectif de vente au public compris entre 95 %
et 100 % du prix fix par lditeur ou limportateur.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 27 folio : 121 --- 29/9/011 --- 17H39

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FICHE 2
ABUS DE POSITION DOMINANTE ET THORIE
DES PRIX PRDATEURS
limination de la concurrence. Cest de la jurisprudence europenne quest issue la thorie des
prix prdateurs. La stratgie des prix prdateurs consiste pratiquer des prix trs bas dans le but
dliminer un concurrent ou empcher lentre sur le march dventuels concurrents. Certes des
pertes seront alors subies, mais llimination de la concurrence ou la confortation dune position
sur le march permettra de rcuprer lesdites pertes. Cette stratgie a des chances dtre efficace
en raison de lasymtrie dinformation : les concurrents pensent, mais se trompent, que les prix
trs bas pratiqus sont le reflet de cots de production encore plus bas, de sorte quil est inutile
de lutter. En outre lefficacit suppose sans doute une position dominante.
Jurisprudence de lUE. Dans une dcision importante, le juge de lUE a pos deux rgles.
Il estime dabord que la pratique de prix infrieurs la moyenne des cots variables cest--dire
des cots lis la quantit produite fait prsumer la volont dlimination de la concurrence.
En revanche, cette prsomption na plus lieu dtre lorsque les prix pratiqus sont infrieurs
la moyenne des cots totaux (comprenant les cots fixes, lesquels sont indpendants de la
quantit produite) mais suprieurs aux cots variables. Cest la deuxime rgle. Dans ce dernier
cas, le plaignant devra dmontrer la volont dlimination (CJCE, 3 juillet 1991, AKZO Chemie
BV c/ Commission).
Le juge europen ne fait cependant pas de la capacit de lentreprise rcuprer les pertes nes
des prix pratiqus un critre dapplication de la thorie des prix prdateurs.
Autorit de la concurrence. En France, le Conseil de la concurrence (aujourdhui, Autorit de la
concurrence) a eu loccasion de sapproprier cette thorie des prix prdateurs : le Conseil
rappelle que la prdation est une pratique tarifaire consistant, pour un oprateur dominant,
vendre en dessous de ses cots de production dans le but dliminer, daffaiblir ou de discipliner
ses concurrents sous rserve de la possibilit de rcuprer terme et sous quelque forme que ce
soit les pertes accumules dlibrment. Le constat dune telle pratique doit donc se faire au
travers dune srie dlments comme lanalyse des marges (il y a prdation si lentreprise vend
en dessous de ses cots de production), la possibilit dviction (la prdation na de sens que si
elle permet llimination ou laffaiblissement de certains concurrents), les potentialits de
rcupration des pertes (la prsence de barrires lentre garantit la possibilit de rcupration
des pertes et llimination durable des concurrents), leffet structurant de la baisse tarifaire sur
le march, ou la prsence ou non de marques (Cons. conc., 11 mai 2004, St AOL et a.,
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 28 folio : 122 --- 29/9/011 --- 18H14
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04-D-17). Mais cest dans une dcision du 14 mars 2007 quil a sanctionn pour la premire
fois une entreprise pour pratique de prix prdateurs.
Attention : il ne faut pas confondre la pratique des prix prdateurs, sanctionne au titre de labus
de position dominante, ce qui suppose la preuve dune position dominante, avec la pratique des
prix abusivement bas interdite par la loi franaise. Celle-ci, prohibe par larticle L. 420-5 duCode
de commerce, ne suppose pas, dans les termes de la loi, la preuve dune position dominante. Elle
ne concerne par ailleurs que les pratiques de prix de vente aux consommateurs.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 29 folio : 123 --- 29/9/011 --- 18H14

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8. vrai/faux Concentrations, pratiques anticoncurrentielles,
concurrence dloyale, pratiques restrictives
de concurrence
9. tude de cas Revente perte
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8 : VRAI/FAUX
Concentrations, pratiques anticoncurrentielles,
concurrence dloyale, pratiques restrictives de concurrence
Affirmations Vrai Faux
1) Les oprations de concentration sont contrles une fois ralises.
2) Le contrle des concentrations ne concerne pas le secteur bancaire.
3) La fusion par absorption dune filiale dtenue 100 % nest pas vise par le
contrle des concentrations.
4) Les seuils europens de contrle des concentrations sont cumulatifs.
5) Du systme du guichet unique, il rsulte que les autorits nationales de
concurrence ne sont comptentes que si lopration de concentration nest pas de
dimension europenne.
6) Lorsque la concentration nest pas de dimension europenne, la Commission
europenne nest jamais comptente.
7) En droit franais, loctroi ou le refus dautorisation dune opration de
concentration relve de la comptence de lAutorit de la concurrence.
8) La preuve de la participation dune entreprise des runions ayant un objet
anticoncurrentiel permet de caractriser une action concerte constitutive
dentente ds lors que cette entreprise avait connaissance de cet objet et mme si
ensuite elle na pas mis en uvre les mesures convenues.
9) Si lobjet dune entente nest pas anticoncurrentiel, alors cette entente nest pas
illicite, mme si la mise en uvre de laccord ou de la pratique a eu pour effet de
fausser le jeu de la concurrence.
10) En droit de lUE, lexemption individuelle dune entente seffectue avant la
ralisation de celle-ci.
11) Le droit de lUE ne prvoit aucune exemption des abus de position dominante.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 30 folio : 124 --- 29/9/011 --- 17H39
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Affirmations Vrai Faux
12) Le systme du guichet unique sapplique aux pratiques anticoncurrentielles.
13) En droit franais, le contrle des pratiques anticoncurrentielles relve du ministre
de lconomie.
14) Les dispositions lgales relatives la concurrence dloyale figurent dans le Code
de commerce.
15) Un acte de concurrence dloyale nest sanctionn que sil a t
intentionnellement commis.
16) Limitation dun produit concurrent est par principe interdite.
17) Il est de principe que les prix des biens et services sont librement dtermins par
le libre jeu de la concurrence.
18) Les pratiques discriminatoires commises en labsence de position dominante ne
sont pas sanctionnes.
19) Le prix mentionn dans la facture (lorsque celle-ci est impose par le Code de
commerce) doit tre le prix unitaire TVA comprise, minor des rductions de prix
acquises ou conditionnelles la date de la vente ou de la prestation de services
et directement lies cette opration, lexclusion des escomptes non prvus sur
la facture.
20) La pratique des prix minimum conseills est admise.
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9 : TUDE DE CAS
Revente perte
La socit Touljeux est un distributeur darticles de jeux. Rcemment, elle sest fournie en consoles de
jeux lectroniques (200 articles). Le tarif figurant dans les conditions gnrales de vente du fournisseur
est de 130 euros hors taxes lunit. Ces conditions prvoient aussi une rduction du prix en cas de
commande suprieure un certain nombre darticles. De la sorte, la socit Touljeux a pu bnficier dune
remise de 10 euros par article. Le prix TTC du transport des produits fut de 496 euros. Par ailleurs, en
contrepartie dune publicit affiche lintrieur de ses magasins, ainsi que le positionnement en bonne
place des consoles, le fournisseur a vers une somme de 6 000 euros hors taxe.
QUESTIONS
11. Dans lexercice de son activit commerciale, la socit Touljeux est-elle soumise au seuil
de revente perte ?
12. Dans laffirmative, quel est le seuil de revente perte ?
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C02 p. 31 folio : 125 --- 29/9/011 --- 18H15

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La responsabilit pnale
de lentreprise et ses acteurs
section 1 Les lments gnraux de droit pnal
section 2 Les infractions pnales spcifiques
fiche
e
applications
Lintervention pnale au sein des affaires est mal ressentie par ceux quelle vise. La matire
manque de stabilit et mle sans complexe les incriminations couvrant des agissements
graves et celles, purement techniques, qui cherchent rduire les risques dinfraction en
amont. Mais le monde de lentreprise ne peut saffranchir de connatre les rgles de conduite
imposes par le droit pnal, car lui ne lignorera pas en cas de faux pas.
section 1
les lments gnraux de droit pnal
1. Quelques notions de droit pnal gnral
1.1 Linfraction
Dfinition. Linfraction est le comportement (acte ou omission) prohib par la loi sous la menace
dune peine.
a) lments constitutifs de linfraction
lment lgal. Pas de crime, pas de peine sans texte. Ce principe, dit principe lgaliste,
signifie que lonne peut tre jug et puni que si untexte le prvoit. Unautre principe sassocie
lui : la non-rtroactivit de la loi pnale (plus svre).
Principe
La loi applicable est celle en vigueur au jour de commission de linfraction.
Exception : si une loi nouvelle plus clmente (incrimination abroge, peine allge...) entre en
vigueur alors quune affaire est encore en cours de jugement, elle lui est immdiatement applicable.
lment matriel. Il est le comportement vis par la loi. Comment se ralise linfraction ?
e Classiquement, le droit pnal sintresse des actes positifs. La loi pnale interdit de faire.
Elle prvoit alors des infractions de commission (exemple : la distribution de dividendes
fictifs).
e Lorsquelle intervient dans un but de direction, afin dtablir un certain ordre, elle peut
incriminer une simple abstention en dictant des infractions par omission . L, quelquun
doit faire, mais sen tant dispens, il peut tre puni. Le droit pnal des affaires y recourt
souvent (exemple : la non-rvlation, par le commissaire aux comptes, de faits dlictueux).
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 1 folio : 127 --- 29/9/011 --- 18H17
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Si lauteur ne va pas jusqu la consommation de linfraction (ralisation de tous les
lments constitutifs), il peut se rendre coupable dune tentative dinfraction, punissable
deux conditions :
un commencement dexcution (acte tendant immdiatement et directement la
consommation du dlit) ;
une interruption involontaire de laction par le dlinquant (exemple : arrive de la police).
La renonciation volontaire entrane limpunit ; sil va au bout, il sagit dune infraction
consomme.
REMARQUES
e La tentative est toujours punissable lorsquil sagit dun crime, uniquement lorsque la loi le
prvoit pour les dlits, jamais pour les contraventions.
e La peine encourue est la mme que celle prvue pour linfraction consomme.
lment moral ou psychologique de linfraction. Il ny a pas dinfraction sans faute. La
consistance de cette dernire varie selon les incriminations. Larticle 121-3 du Code pnal
prvoit un principe et plusieurs exceptions.
DOMAINE CONSISTANCE
Faute
intentionnelle
Crimes et dlits
= le principe
e Dol gnral = conscience + volont infractionnelle
e Dol spcial (pour certaines infractions ; sajoute au dol gnral)
= intention dirige vers un but (exemple : lauteur dun abus de biens
sociaux doit avoir agi consciemment et des fins personnelles).
Remarque : indiffrence des mobiles (exemples : cupidit, jalousie).
Faute
dimprudence
Dlits, si la loi
le prvoit
Correspond une indiffrence coupable envers la valeur sociale
protge. Si le lien de causalit entre le dommage et la faute est :
direct, une faute simple suffit ;
indirect (auteur personne physique), il faut une faute grave.
Faute de mise
en danger
Dlits, si la loi
le prvoit
= Le dol ventuel (lauteur sait quil a un comportement dangereux,
mais il ne souhaite pas le rsultat dommageable).
Faute prvue dans deux cas :
dlit autonome, CP, art. 223-1 : violation dune obligation
prcise impose par la loi ou le rglement + exposition dautrui
un risque immdiat de mort ou de blessure (sans ralisation
du dommage) ;
circonstance aggravante en cas datteintes non intentionnelles
la vie ou lintgrit physique de la personne
Faute
matrielle
Contraventions
Faute prsume, elle se dduit de la matrialit des faits.
Exonration en cas de force majeure (trs difficile prouver).
b) Causes dexonration de la responsabilit pnale
Faits justificatifs. Ils permettent la neutralisationde llment lgal. Parmi eux, certains nont
pas vocation justifier une infraction daffaire en raison de leurs conditions de mise en
uvre :
la lgitime dfense (attaque injustifie + riposte proportionne ; CP, art. 122-5) ;
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CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs
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ltat de ncessit (danger actuel et imminent + acte ncessaire et proportionn ; CP,
art. 122-7) ;
le commandement de lautorit lgitime (manant dune autorit publique ; CP,
art. 122-4, al. 2) ;
lun deux semble pouvoir trouver un mince terrain dapplication : lordre ou la
permission de la loi ou du rglement (CP, art. 122-4 al. 1).
EXEMPLE
Lobligation pour les commissaires aux comptes de rvler certaines infractions justifie la violation du
secret professionnel.
Causes de non-imputabilit. Les causes de non-imputabilit permettent la neutralisation de
llment moral.
la contrainte, physique ou morale, qui doit tre imprvisible et irrsistible (CP, art. 122-2).
lerreur sur le droit quun individu ntait pas en mesure dviter (CP, art. 122-3). Mais
Nul nest cens ignorer la loi , cette prsomption pesant de manire trs svre sur les
professionnels.
lexcuse de minorit et le trouble psychique ou neuropsychique ont peu de chance de
sappliquer au sein de lentreprise.
c) Classification des infractions
Gravit de linfraction. Cest le critre retenu pour la typologie lgale. Pour connatre la
qualification dune infraction, il faut se rfrer la peine principale encourue (criminelle,
correctionnelle ou contraventionnelle). La qualification dtermine le rgime juridique
applicable (tentative, lment moral : voir supra ; instruction, voir infra).
Article 111-1 du Code pnal. Les infractions pnales sont classes, suivant leur gravit, en crimes,
dlits et contraventions.
Consquences de la qualification sur le rgime juridique
Peine principale
encourue
Prescription
(1)
de la peine
(principe)
Juridiction
comptente
(droit commun,
pour les majeurs)
Prescription
(1)
de laction
publique
(principe)
Crime
Rclusion (crime de droit
commun) ou dtention
(crime politique)
criminelle
20 ans
Cour dassises
10 ans
Dlit
Emprisonnement et/ou
amende
5 ans
Tribunal
correctionnel
3 ans
Contravention
(5 classes)
Amende (pas de peine
privative de libert) 3 ans
Tribunal de police
ou juge de
proximit
1 an
(1) Prescription : mcanisme dextinction de la possibilit de poursuivre une infraction ou de faire excuter une peine par
lcoulement du temps. Le dlinquant bnficie dun oubli.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 3 folio : 129 --- 29/9/011 --- 18H17

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CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs
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Autres typologies. Jurisprudentielles ou doctrinales, elles sappuient sur plusieurs critres :
lattitude de lagent, linscription des agissements dans le temps et une valuation
quantitative de llment matriel :
les infractions domission et les infractions de commission (voir supra) ;
les infractions instantanes, qui se consomment en un trait de temps (exemple : le vol),
diffrent des infractions continues pour lesquelles les lments constitutifs sinscrivent
dans le temps (exemple : le recel). Le point de dpart de la prescription de laction publique
varie : jour de commission de linfraction pour les premires, fin de lactivit dlictueuse
pour les secondes ;
les infractions complexes comportent plusieurs lments matriels et sont consommes
lorsque tous sont raliss (exemple : lescroquerie), la diffrence des infractions simples,
lment matriel unique (exemple : le vol) ;
les infractions dhabitude exigent la ritration du mme lment matriel au moins
deux fois afin dtre constitues (exemple : lexercice illgal de la mdecine).
REMARQUE
Ces typologies se combinent les unes avec les autres. Le vol est la fois une infraction instantane
et une infraction simple. La premire distinction permet de savoir quel comportement le
lgislateur a voulu stigmatiser. Lintrt des trois autres est de fixer le point de dpart de la
prescription de laction publique.
1.2 Le responsable
a) Responsables classiques : lauteur et le complice
Lauteur. Il est celui qui commet ou tente de commettre une infraction. Sils sont plusieurs,
ils sont alors coauteurs et sont poursuivis, chacun, pour la commission de ladite infraction.
La pluralit dauteurs constitue parfois une circonstance aggravante (exemple : le vol en
runion).
Le complice. Il participe intentionnellement la commission de linfraction, sans la raliser
entirement. La complicit suppose la runion de deux conditions :
e Un acte de complicit. Le complice peut se greffer linfraction par deux moyens :
Article 121-7 du Code pnal. Est complice dun crime ou dun dlit la personne qui sciemment,
par aide ou assistance, en a facilit la prparation ou la consommation.
Est galement complice la personne qui par don, promesse, menace, ordre, abus dautorit ou de
pouvoir aura provoqu une infraction ou donn des instructions pour la commettre.
Lacte de complicit doit tre un acte positif, non une simple abstention, antrieur ou
concomitant lacte principal. La jurisprudence estime que la passivit peut avoir constitu
un encouragement, donc une action.
e Un fait principal punissable. Lacte de complicit nest que laccessoire dune infraction
principale, elle-mme commise ou simplement tente. Sil sagit dune contravention, la
complicit par aide ou assistance nest punissable que si la loi le prvoit ; dans les autres cas,
elle lest toujours.
Que se passe-t-il si lauteur de linfraction principale nest pas condamn ? La culpabilit
du complice est indpendante de celle de lauteur principal. Il suffit, pour justifier la
condamnation du complice, que la dcision qui la prononce constate lexistence du dlit et
en relve les lments constitutifs. Ainsi, les causes objectives dirresponsabilit (exemples :
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CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs
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amnistie, prescription...) profitent au complice, puisquelles font disparatre le dlit ou la
possibilit de le poursuivre. En revanche, les causes subjectives dirresponsabilit (exemples :
dmence, minorit...) nexonrent que lauteur. Si la matrialit des faits dlictueux est
tablie, il est possible de poursuivre le complice, mme si lauteur est inconnu.
Sanction de la complicit. Le complice encourt les peines qui lui seraient applicables sil tait
lauteur principal.
b) La responsabilit pnale du chef dentreprise
Hypothse. Un chef dentreprise, soumis une rglementation particulire (dhygine et de
scurit par exemple) laisse commettre une violation de ces rgles par un prpos. La
jurisprudence a dcid quil peut tre dclar coupable de linfraction.
Quelle est sa faute ? Le chef dentreprise, soumis une obligation de surveillance, rpond
de sa propre dfaillance, mme si les faits ont t commis par un tiers (dont la responsabilit
nest dailleurs pas exclue). De par sa qualit, il avait lobligation dagir, sauf sil avait dlgu
ses pouvoirs.
La jurisprudence fait preuve dune grande svrit lencontre du professionnel ; elle se
contente souvent dune ngligence, dduite de la commission de lacte matriel par le
prpos.
La dlgation de pouvoir. Elle peut exonrer le chef dentreprise sous certaines conditions :
le chef dentreprise peut procder une dlgationentout domaine, sauf prohibitionlgale ;
le dlgataire, doit tre pourvu de la comptence, de lautorit et des moyens ncessaires ;
le dlgant doit tre responsable dune structure ne lui permettant pas de veiller
personnellement la rglementation applicable. La sous-dlgation est admise aux mmes
conditions ;
la dlgation nest soumise aucune condition de forme, mais elle ne peut tre implicite.
c) La responsabilit pnale des personnes morales
Article 121-2 du Code pnal. Les personnes morales, lexclusion de ltat, sont responsables
pnalement (...), des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou reprsentants
(...).
Domaine. Quant aux personnes, toutes les personnes morales sont concernes, sous deux
rserves :
ltat : exclusion de sa responsabilit pnale (on ne peut tre la fois juge et partie) ;
les collectivits territoriales : limitation de leur responsabilit aux activits pouvant faire
lobjet dune dlgation de service public (les transports, la distribution dnergie...). Sont
donc exclues les activits lies lexercice dune prrogative de puissance publique (la
justice...).
Quant aux infractions, la responsabilit des personnes morales ne pouvait initialement tre
engage que si lincrimination le prcisait. La loi du 9 mars 2004 a abrog cette exigence.
Depuis le 1
er
janvier 2006, toute infraction peut tre impute une personne morale.
Conditions. Le principe mme de cette responsabilit doit saccommoder de la ralit :
linfraction est ncessairement commise par lintermdiaire dune personne physique. La loi
prvoit deux conditions :
pour le compte : lexpression semble indiquer que linfraction doit avoir t commise
dans lintrt de la personne morale, ou au moins dans le cadre de son activit ;
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par ses organes ou reprsentants : les organes peuvent, par exemple, tre une assemble
gnrale ou un conseil dadministration. Daprs la jurisprudence, ont notamment la
qualit de reprsentants les personnes pourvues de la comptence, de lautorit et des
moyens ncessaires, ayant reu une dlgation de pouvoirs de la part des organes de la
personne morale.
Dans le silence de la loi, sont concerns les organes ou reprsentants de droit comme de fait.
Les lments constitutifs de linfraction doivent tre caractriss en la personne membre de
lorgane, ou en celle du reprsentant ; la jurisprudence nexige pas la preuve dune faute
distincte propre la personne morale.
REMARQUES
e La responsabilit de la personne morale nexclut pas celle des personnes physiques impliques.
e Les sanctions sont adaptes : pas de peine privative de libert, mais des amendes (le quintuple
de celles prvues pour les personnes physiques), la dissolution, linterdiction dexercer une
activit professionnelle, la fermeture dtablissement...
1.3 Les peines
a) Le principe de personnalisation ou dindividualisation de la sanction
Article 132-24 du Code pnal. Dans les limites fixes par la loi, la juridiction prononce les peines
et fixe leur rgime en fonction des circonstances de linfraction et de la personnalit de son
auteur (...).
Le principe sexplique par le sens que le droit sefforce de donner la peine : protger la
socit, punir le condamn mais aussi favoriser lamendement de celui-ci et prparer sa
rinsertion.
b) Le prononc de la peine
Classifications. Deux classifications importantes coexistent. La plus gnrale distingue
entre :
les peines principales. Elles sont celles prvues par la loi pour une infraction dtermine.
Leur nature est criminelle, correctionnelle ou contraventionnelle, cette distinction
constituant la seconde classification fondamentale. Il en existe deux sortes : la peine
privative de libert (emprisonnement, rtention ou dtention criminelle) et lamende ;
les peines complmentaires. Elles sajoutent aux peines principales, quelles peuvent
remplacer quand la loi le permet (exemples : linterdiction, le retrait dun droit, la
confiscation ou la fermeture dtablissement). En principe, le juge a la facult de les
prononcer ; exceptionnellement, il le doit (exemple : la confiscation dun objet qualifi
de dangereux ou nuisible) ;
les peines alternatives. Elles peuvent tre prononces au lieu dune autre et titre de peine
principale. En matire correctionnelle, ce caractre peut appartenir soit une peine
complmentaire, soit aux peines autres que lemprisonnement et lamende (jour-amende,
travail dintrt gnral, peines privatives ou restrictives de droits). Elles ne concernent que
les dlits et les contraventions de 5
e
classe.
La mesure de la peine. Le juge adapte le taux de la peine la gravit des faits. Seule la loi
peut prvoir des circonstances aggravantes permettant au juge de dpasser le plafond
initialement prvu. Lindulgence est favorise par des possibilits dexemption ou de
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diminution de peine parfois prvues par la loi. Le juge peut toujours prononcer une peine
moins importante que la peine encourue.
La pluralit dinfractions. Lhypothse est celle du concours rel dinfractions. Plusieurs
infractions distinctes ont t commises, sans condamnation dfinitive intermdiaire (sinon,
il sagit dune question de rcidive, voir infra). En principe, est retenu le systme du
non-cumul des peines (exemples dexceptions : les contraventions, lvasion).
Ensuite, la loi distingue selon quil y a ou non pluralit de poursuites pour les infractions
en concours (cela peut notamment se produire si le juge comptent est diffrent). Dans le
premier cas, chacune des peines encourues peut tre prononce. Toutefois, lorsque plusieurs
peines de mme nature sont encourues, il ne peut en tre prononc quune seule, dans la
limite du maximum lgal le plus lev.
EXEMPLE
En prsence de deux infractions, lune punie de la rclusion, lautre dun emprisonnement (deux peines
privatives de libert) et dune amende : le juge peut prononcer la rclusion (plus grave) et lamende.
Dans le second cas, les peines prononces sexcutent cumulativement dans la limite du
maximum lgal le plus lev, sous rserve dune confusion, totale ou partielle, des peines
de mme nature.
REMARQUES
e Ce concours se distingue du concours idal dinfractions, pour lequel, en prsence dun acte
unique correspondant plusieurs qualifications pnales, on ne retient en principe que
linfraction la plus grave.
e Hypothse de la rcidive : un individu, condamn dfinitivement par une juridiction, commet
une nouvelle infraction (qui peut tre diffrente). Cette ritration, si elle sinscrit dans certaines
conditions de temps, entrane alors une aggravation de la peine encourue (en principe, elle est
double).
c) Lexcution de la peine
Suspension de lexcution de la peine : le sursis. Facult laisse au juge de dispenser le
condamn de lexcution de sa peine, elle vise lencourager mieux se comporter. Le sursis
peut tre simple (total ou partiel) ou assorti dune mise lpreuve. La mauvaise conduite
entrane, sous certaines conditions, sa rvocation ; la bonne conduite permet leffacement
de la condamnation.
Modalits dexcution de la peine. Elles varient dans le sens de lindulgence (libration
conditionnelle, placement sous surveillance lectronique, remise de peine), comme de la
svrit (la priode de sret, dcide au moment de la condamnation, empche les
amnagements de peine pendant sa dure). Depuis la loi du 9 mars 2004, toutes les dcisions
du juge dapplication des peines sont des dcisions juridictionnelles, permettant ainsi au
condamn den faire appel.
d) Lextinction de la peine
Causes dextinction emportant effacement de la condamnation. Il sagit du dcs du
dlinquant ou de la dissolution de la personne morale (qui nempche ni le recouvrement
des amendes, ni la confiscation), lamnistie et la rhabilitation, lgale ou judiciaire.
Causes dextinction laissant subsister la condamnation. Il sagit de la prescription de la peine
et de la grce, mesure discrtionnaire, appartenant au prsident de la Rpublique.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 7 folio : 133 --- 29/9/011 --- 18H17

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2. Quelques notions de procdure pnale
2.1 La phase pralable au jugement
a) Le dclenchement des poursuites par le ministre public : laction publique
Dfinition. Lactionpublique, exerce aunomde la socit, a pour objet lapplicationde la loi pnale
lauteur des faits dlictueux et la rparation du dommage caus la socit.
Pralable aux poursuites : la dcouverte de linfraction. Le dispositif de droit commun ne
suffit pas mettre jour la dlinquance daffaires (opaque, technique, victimes difficilement
identifiables...) ; dautres rgles viennent le complter :
lobligation de rvlation. Y sont soumises les personnes qui ralisent, contrlent ou
conseillent des oprations entranant des mouvements de capitaux lorsquelles savent
quune somme provient dun trafic de stupfiants ou dune activit commise en bande
organise (CMF, art. L. 561-1). Quant aux organismes financiers, ils y sont soumis ds
quils ont un soupon sur lorigine frauduleuse dune somme (CMF, art. L. 562-1). Les
premiers effectuent leur dclaration auprs du procureur de la Rpublique, les seconds,
auprs du TRACFIN. Toutefois, aucune sanction pnale nest prvue en cas de
non-dclaration (sauf caractriser un blanchiment) ; une procdure disciplinaire peut
tre engage contre le professionnel ngligent. En revanche, le commissaire aux comptes
encourt les peines prvues par larticle L. 820-7 du Code de commerce sil ne remplit pas
son obligation de rvlation (voir infra) ;
les agents spcialiss. Chargs de vrifier lapplication de la loi, notamment en matire
douanire, de concurrence et de consommation, ils disposent de pouvoirs denqute
importants (exemple : le droit de visite, le droit de communication). Ils dressent un
procs-verbal et/ou effectuent une expertise.
En droit pnal des affaires, le ministre public est souvent saisi par les procs-verbaux qui
lui sont adresss par ladministration concerne.
Qui exerce laction publique ? En principe, cest le ministre public (parquet), qui reprsente
la socit. Laction ne lui appartenant pas, il ne peut ni transiger (conclure un accord avec
la personne poursuivie afin de mettre fin au litige), ni se dsister (renoncer exercer
laction). Exceptionnellement, certaines administrations peuvent mettre en mouvement
laction publique (exemples : ladministration des Douanes, des contributions directes).
Elles peuvent transiger. La partie civile peut dclencher laction publique, mais elle ne
lexerce pas.
Comment sexerce laction publique ? En vertu du principe de lopportunit des
poursuites , le ministre public peut :
1
re
hypothse : dcider de poursuivre :
e en cas de crime : linstruction est obligatoire. Par un rquisitoire introductif adress au
juge dinstruction, le procureur de la Rpublique demande son ouverture,
e en cas de dlit : linstruction est facultative. Le plus souvent, le procureur saisit
directement le tribunal correctionnel en convoquant le prvenu par procs-verbal, ou
par citation directe. Lorsque laffaire peut tre juge immdiatement, il procde par
comparution immdiate. Lavertissement manant du procureur, suivi de la comparu-
tion volontaire de lintress, saisit galement le tribunal,
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e en cas de contravention : le tribunal de police ou le juge de proximit peuvent connatre
dune affaire par citation directe, plus rarement par avertissement, et trs exception-
nellement aprs une instruction. Existent aussi une procdure simplifie de jugement
lordonnance pnale et le systme de lamende forfaitaire, plus proche dun mode de
paiement, que dune modalit de jugement ;
REMARQUE
Le choix de poursuivre nest pas illimit. Parfois il suppose une plainte de la victime (diffamation,
injure...) ou de ladministration (infractions fiscales). Dautres fois, une mise en demeure de se
conformer la loi doit pralablement tre adresse lauteur suppos des faits (mise en demeure
de lemployeur par linspection du travail en cas dinfraction lhygine et la scurit). La loi
peut aussi prvoir le recours pralable un avis (avis de lAutorit des marchs financiers
ncessaire sagissant dun dlit diniti).
2
e
hypothse : dcider de mettre en uvre une procdure alternative aux poursuites. La
loi prvoit deux possibilits, supposant que laction publique nait pas encore t
dclenche :
e la proposition dune mesure (exemples : stage de citoyennet, mdiation entre lauteur
et la victime) lorsquelle peut assurer la rparation du dommage caus la victime, mettre
fin au trouble rsultant de linfraction ou contribuer au reclassement de lauteur des faits.
Cette procdure, qui permet de classer laffaire sous condition, est destine la
criminalit la moins grave. Si elle choue, le procureur peut mettre en uvre une
composition pnale ou engager les poursuites,
e la composition pnale : elle ne sadresse quaux personnes physiques majeures et suppose
la reconnaissance des faits par lauteur. Elle consiste en une proposition de sanction faite
par le procureur de la Rpublique lauteur des faits, en change de labandon des
poursuites. Elle ne concerne que les dlits punis de cinq ans demprisonnement
maximum, et les contraventions. Lintress bnficie de garanties : la possibilit dtre
assist par un avocat et lintervention dun magistrat du sige qui peut refuser de valider
laccord. En effet, la dcision de validation est grave car elle figurera au casier judiciaire.
La victime est avertie de la procdure afin de voir son prjudice indemnis si elle le
souhaite.
3
e
hypothse : dcider de classer sans suite : Dans quelles circonstances ? Larticle 40-2 du
Code de procdure pnale voque des raisons juridiques ou dopportunit : les faits
ne tombent pas sous le coup de la loi pnale ; malgr leur coloration pnale, ils ne mritent
pas dtre stigmatiss par une condamnation ; ils sont prescrits...
Et la victime ? Le classement constituant une mesure dadministration judiciaire, il nexiste
aucun recours juridictionnel son encontre. Seul un recours hirarchique devant le
procureur gnral est possible. La loi permet ensuite la victime de pallier linertie du
ministre public en se constituant partie civile. cette fin, elle organise linformation de la
victime diffrents moments et notamment lors de la dcision de classement sans suite.
Lextinction de laction publique. Des causes gnrales dextinction existent comme
lamnistie, labrogation de la loi pnale, le dcs du dlinquant, la prescription de laction
publique, oulautorit de la chose juge (principe permettant de ne pas juger quelquundeux
fois pour les mmes faits). Plus spcialement, laction publique steint notamment par
lexcution de la composition pnale ou par la transaction opre entre lauteur des faits et
ladministration comptente, lorsquelle est exceptionnellement autorise par la loi.
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b) Le dclenchement des poursuites par la victime : laction civile
Dfinition. Laction civile est laction en rparation du dommage caus par une infraction.
Modalits. Lorsque laction publique na pas encore t mise en mouvement : la victime peut
dclencher les poursuites en dposant une plainte avec constitution de partie civile devant
le juge dinstruction (si elle a pralablement dpos une plainte simple au commissariat ou
devant le parquet et que ce dernier lui a dit quil nengagerait pas les poursuites, ou quun
dlai de trois mois sest coul depuis la plainte) ou en citant lauteur des faits devant la
juridiction de jugement. Elle agit alors par voie daction. Si des poursuites sont dj
engages : elle se constitue partie civile devant le juge dinstruction ou devant la juridiction
de jugement. Elle agit alors par voie dintervention et ne peut intervenir pour la premire
fois en appel.
Option entre voie civile et voie pnale. La victime dispose dune option entre la voie civile,
chemin naturel pour obtenir la rparation dun dommage, et la voie rpressive. Si elle utilise
la premire, son choix est en principe irrvocable, alors quune passerelle existe du pnal
vers le civil. Laction civile ntant que laccessoire de laction publique, si celle-ci est teinte,
seule la voie civile est ouverte. Agir au pnal prsente lavantage de profiter des preuves
rapportes par le ministre public et de ne pas tre soumis au principe Le criminel tient
le civil en ltat . En effet, celui-ci signifie que si le juge pnal a t saisi des faits lorigine
du dommage, le juge civil doit attendre sa dcision avant de statuer. Mais une loi du
5 mars 2007 renverse le principe et lexception, et lui permet dsormais de statuer sans
attendre la dcision au pnal.
Conditions dexercice. Le prjudice doit tre personnel et direct (article 2, alina 1 CP). La
jurisprudence exige quil soit aussi certain.
EXEMPLE
Un individu est victime dune infraction pnale, son assureur lui verse une indemnit. Le versement
de lindemnit dcoule du contrat dassurance, non de linfraction. Lassureur ne peut donc, en principe,
en obtenir le remboursement devant le juge rpressif, faute de prjudice direct.
Hypothse dun groupement dfendant un intrt collectif. Des habilitations lgales per-
mettent certains groupements dagir devant le juge pnal malgr lexigence dun prjudice
personnel (exemples : les syndicats pour dfendre lintrt collectif de la profession quils
reprsentent, certaines associations habilites agir sous conditions).
Extinction de laction civile. Elle steint distinctement de laction publique. Par exemple,
si la partie civile fait appel alors que le ministre public sen abstient, laction publique
steint par lautorit de la chose juge et le juge dappel statue sur les seuls intrts civils.
Laction civile se prescrit selon les rgles du droit civil (dix ans en matire dlictuelle).
c) Linstruction prparatoire
Obligatoire en matire de crime, linstruction prparatoire est facultative pour les dlits et
exceptionnelle pour les contraventions. Elle permet de rassembler les preuves et de vrifier
sil existe des charges suffisantes pour renvoyer une personne devant une juridiction de
jugement. En principe, elle est mene par un magistrat du sige, le juge dinstruction.
Saisine du juge dinstruction. Le juge dinstruction ne peut sautosaisir ; il lest par un
rquisitoire introductif du procureur de la Rpublique, soit sur initiative de celui-ci, soit
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la suite dune plainte avec constitution de partie civile. Saisi en faits (et non au sujet
de telle personne ), sil dcouvre de nouveaux faits trangers sa saisine initiale il ne
peut sintresser eux que si le procureur len saisit par un rquisitoire suppltif.
Statut du suspect pendant linstruction. Au cours de linstruction, les ncessits de la
rpression et les droits des personnes mles la procdure saffrontent. Un fragile quilibre
rside dans lexistence de plusieurs strates de suspicion. La loi pose une premire limite,
permettant dviter quun suspect ne soit entendu comme simple tmoin, donc sans
bnficier des droits de la dfense :
Article 105 du Code pnal. Les personnes lencontre desquelles il existe des indices graves et
concordants davoir particip aux faits (...) ne peuvent tre entendues comme tmoins.
La loi du 15 juin 2000 relative la prsomption dinnocence a introduit un statut
intermdiaire, celui de tmoin assist, qui permet au juge dinterroger un suspect sans
recourir la mise en examen.
Statuts de mis en examen et de tmoin assist
Mis en examen Tmoin assist
Situation
concerne
e Minimum : indices graves ou
concordants de participation
linfraction.
e Obligatoire si un tmoin assist en fait
la demande.
e Notamment : indices rendant
vraisemblable la participation
linfraction.
e Obligatoire parfois (exemple : personne
vise par un rquisitoire introductif mais
non mise en examen).
Avantages
e Bnficiaire des droits de la dfense.
e Peut demander au juge dinstruction
tout acte paraissant ncessaire
la manifestation de la vrit.
e Bnficiaire de lassistance dun avocat,
donc du droit daccs son dossier.
e Peut demander au juge
une confrontation avec la personne qui le
met en cause.
Inconvnients
Peut tre plac :
sous contrle judiciaire
en dtention provisoire
Nest pas partie au procs, ce qui limite
ses prtentions (exemple : pas dappel
de certaines dcisions).
Actes du juge dinstruction. Il est la fois magistrat instructeur et juridiction. La loi
lautorise trs largement procder tous les actes dinformation quil juge utiles la
manifestation de la vrit (CPP, art. 81). Certains sont rglements comme les auditions
et interrogatoires, les perquisitions, visites domiciliaires et saisies, et les coutes
tlphoniques.
Il peut dlivrer des mandats (de comparution, damener ou darrt, le mandat de dpt
revenant dsormais au juge des liberts et de la dtention) et dlguer certains actes
dinstruction, par commission rogatoire, un officier de police judiciaire, ou un autre juge
dinstruction. Cependant, les dcisions les plus graves (exemples : les mandats, le placement
sous coute tlphonique) ne peuvent tre dlgues. Le juge dinstruction peut aussi
recourir le concours dun expert.
Il rend ensuite des ordonnances juridictionnelles susceptibles dappel (exemple : le refus
dinformer, de procder un acte dinstruction).
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 11 folio : 137 --- 29/9/011 --- 18H17

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Clture contradictoire de linstruction. Lorsquil estime que linformation est termine, le
juge dinstruction en avertit les parties. Pendant un dlai de un trois mois (selon que le
mis en examen est ou non en dtention provisoire), le ministre public peut adresser des
rquisitions au juge dinstruction et les parties prives peuvent lui communiquer des
observations crites, formuler des demandes dactes ou prsenter des requtes en nullit.
Elles ne le pourront plus ensuite. Puis, les parties peuvent se rpondre dans un dlai de dix
jours un mois (selon la distinction prcdente). Le juge dinstruction rend alors son
ordonnance de rglement qui peut tre une ordonnance :
de non-lieu poursuivre : fin des poursuites (rouverture possible en cas de charges
nouvelles) ;
de renvoi (dlit oucontravention) oude mise enaccusation(crime) : jugement dususpect.
Pour les dlits et contraventions, il est renvoy devant le tribunal correctionnel oude police
et sappelle le prvenu. Pour les crimes, lordonnance saisit la cour dassises ; le suspect
devient alors laccus.
Le contrle de linstruction par la chambre de linstruction. Il sexerce par deux moyens :
la nullit des actes irrguliers. La chambre de linstruction apprcie si lirrgularit dun
acte entrane ou non son annulation, voire celle des actes qui en dcoulent. Elle peut tre
saisie par les parties, le juge dinstruction ou le parquet, dans des dlais stricts ;
lattribution de pouvoirs propres au prsident de la chambre et la chambre elle-mme.
Le prsident de la chambre de linstruction sassure du bon fonctionnement des cabinets
dinstruction. Quant la chambre de linstruction, sur saisine de son prsident, elle peut
semparer de laffaire ou renvoyer le dossier un autre juge si linformation sattarde de
manire injustifie.
2.2 Le jugement et les voies de recours
a) Le jugement
Contrairement linstruction (crite et secrte), la phase de jugement est orale, publique
et contradictoire. Les diffrents modes de saisine des juridictions de jugement ayant t
prciss plus haut (voir supra), il faut encore souligner le mouvement dans lequel sinscrit
la procdure pnale aujourdhui. Des procdures alternatives, qui accordent une place
importante au Parquet, sont mises en place, notamment en raison de lencombrement des
juridictions. La comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit, cre par la loi
du 9 mars 2004, participe de cette tendance. Une description simplifie de ce plaider
coupable la franaise pourrait tre :
1. Situation concerne : auteur personne physique ou morale (sauf mineurs) + dlit puni
dau maximum cinq ans demprisonnement + (surtout) aveu de lauteur sur les faits.
2. Proposition dune peine par le parquet, qui ne peut tre suprieure la peine encourue.
3. Lintress, aprs un dlai de rflexion, peut refuser Xretour une poursuite classique.
Sinon :
4. Prsentation de lintress un juge du sige pour lhomologation. Le juge vrifie la ralit
des faits, leur reconnaissance par lauteur ainsi que la peine choisie. Sil refuse
lhomologation Xretour une poursuite classique. Sil homologue Xfin de laffaire, la
dcision quivaut un jugement.
PRCISION
Lintress est obligatoirement protg par lassistance dun avocat chaque tape.
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b) Les voies de recours
Opposition. Voie de recours dite de rtraction, car elle anantit le jugement attaqu et
permet la juridiction qui lavait rendu de statuer nouveau, elle a rarement loccasion
dtre exerce. En effet, elle nest ouverte quau prvenu jug par dfaut, cest--dire absent
car il na pas t cit personne et quil na pas eu connaissance de la citation par un autre
mode de signification. Il dispose, en principe, dun dlai de dix jours pour lexercer (un mois
sil rside hors de France) compter de la signification du jugement si elle a t faite
personne, domicile, parquet ou mairie. Sil sagit dune dcision de condamnation et
que le prvenu nen a pas eu connaissance, il peut agir jusqu prescription de la peine.
Appel. Cette voie est ouverte, contre les dcisions contradictoires, la partie dont les
prtentions nont pas t satisfaites en premire instance. Voie de rformation, elle permet
une juridiction dun degr suprieur celle dont la dcision est attaque, de rformer
celle-ci.
e Dlais. En principe, dix jours pour les parties ; si lune delles interjette appel (appel
principal), les autres ont cinq jours supplmentaires pour former un appel incident.
e Juridiction comptente. En matire criminelle, lappel nexiste que depuis une loi du 15 juin
2000. La chambre criminelle de la Cour de cassation dsigne alors une cour dassises de
renvoi (douze jurs au lieu de neuf en premire instance). Pour les dlits, lappel est form
devant la chambre des appels correctionnels. Pour les contraventions, seules celles de la
cinquime classe sont susceptibles dappel.
Pourvoi en cassation. Voie de recours extraordinaire, elle peut tre intente contre une
dcision rendue en dernier ressort (arrt dappel ou jugement insusceptible dappel) devant
la Cour de cassation. Celle-ci nexamine que les arguments de droit ; les faits sont acquis.
Elle peut rejeter le pourvoi ou casser la dcision attaque. Dans ce dernier cas, elle renvoie
devant une juridiction de mme nature et de mme degr que celle qui a rendu la dcision
attaque, afin quil soit nouveau statu.
Pourvoi en rvision. Si des faits nouveaux, postrieurs une condamnation pour crime ou
dlit, permettent de faire natre un doute sur la culpabilit du condamn, ce recours est
ouvert afin de rparer une erreur judiciaire.
Pourvoi devant la Cour europenne des droits de lhomme. Un justiciable peut la saisir, aprs
puisement des voies de recours interne, sil estime que lun des droits protgs par la
Convention europenne de sauvegarde des Droits de lhomme et des liberts fondamentales
a t bafou.
section 2
les infractions pnales spcifiques
Un mouvement de dpnalisation, rcemment amorc par la loi NRE du 15 mai 2001, met
fin la progression sre et constante du droit pnal des socits, le lgislateur recourant
davantage aux sanctions administratives ou civiles. Le rapport du groupe de travail sur la
dpnalisation du droit des affaires prsid par M. Coulon et remis au Garde des Sceaux le
20 fvrier 2008 va dans le mme sens, tout en prconisant ponctuellement des aggravations
de peine.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 13 folio : 139 --- 29/9/011 --- 18H21

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REMARQUES
e En labsence de prcision, les articles cits sont tirs du Code de commerce.
e La loi dsigne souvent lauteur de linfraction, ce qui nempche pas la punition du complice.
1. Les infractions lies la naissance de la socit
La loi encadre la constitution de la socit dun important formalisme ; cependant, il nen
existe pas de contrle apriori. De nombreuses dispositions permettent uncontrle aposteriori
par lexigence dunpralable : la constitutionrgulire de la socit. Certains agissements sont
licites si la socit a t rgulirement constitue et illicites dans le cas contraire.
1.1 Les formalits de constitution
a) Lomission de dclaration dans lacte de socit
Article L. 241-1. Est puni (...) le fait, pour les associs dune SARL, domettre, dans lacte de socit,
la dclaration concernant la rpartition des parts sociales entre tous les associs, la libration des
parts ou le dpt des fonds.
Sont requis, pour constituer le dlit, lintention de lauteur et un lment matriel :
lomission de dclaration. La dclaration mensongre nest plus, depuis la loi du 1
er
aot
2003 pour linitiative conomique, comprise dans la prvention (elle peut toujours tre
punie comme faux). La sanction est de six mois demprisonnement et 9 000 euros damende.
b) Linformation des tiers par le Registre du commerce et des socits
Dfaut dimmatriculation au Registre du commerce et des socits. Il nest pas, en tant que
tel, sanctionn pnalement. En revanche, en labsence dexcuse valable, le refus, pour une
personne physique commerante, de dfrer dans les quinze jours linjonction du juge
charg de la surveillance du registre est puni de 3 750 euros damende (voire dune privation
du droit de vote et dligibilit, pendant 5 ans au plus, aux tribunaux de commerce, conseils
de prudhommes et chambres de commerce).
Les socits et groupements dintrt conomique nont pas, en principe (sauf par exemple
les associations mettant des obligations, ou certaines personnes morales procdant
habituellement des oprations de change manuel), lobligation dtre immatriculs. Leur
abstention ne peut donc tre sanctionne pnalement. Pourquoi ? En labsence dimma-
triculation, ils nacquirent pas la personnalit juridique (risque de rpondre indfiniment
et solidairement des dettes pour ceux qui auront agi pendant la priode de formation,
sanction civile juge suffisamment persuasive).
Dfaut de mention modificative ou de radiation. Obligatoires, ces mentions doivent tre
accomplies par les personnes immatricules dans le dlai dun mois. Comme prcdem-
ment, ce nest pas le dfaut de modification ou de radiation qui est sanctionn pnalement,
mais le refus dobtemprer linjonction du juge charg de la surveillance du registre. La
sanction est la mme que celle concernant le dlit prcdent.
Dclarations mensongres. Le fait de donner, de mauvaise foi, des indications inexactes ou
incompltes, en vue dune immatriculation, dune radiation ou dune mention compl-
mentaire ou rectificative constitue un dlit punissable de 6 mois demprisonnement et de
4 500 euros damende (article L. 123-5). La privation du droit de vote et dligibilit peut
galement tre prononce dans les conditions vues plus haut. Lerreur non intentionnelle
nest ventuellement sanctionne que par le biais de linfraction prcdente, en cas
dinjonction de mention rectificative.
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CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs
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1.2 La recherche du financement de la socit
a) Le recours la publicit
Recours la publicit par prospectus. Les incriminations existantes ont t supprimes,
notamment par la loi NRE. Seul le droit commun subsiste, comme lincrimination
descroquerie dont les peines sont aggraves lorsquelle est ralise par une personne qui
fait appel au public en vue de lmission de titres... (CP, art. 313-2, 3
o
).
Offre au public. Elle est rglemente (CMF, art. L. 412-1), lAutorit des marchs financiers
intervenant afin de donner son visa au document dinformation mis la disposition du
public. Mais lmission ou le placement de valeurs mobilires en violation des dispositions
prvues pour loffre au public nest plus assortie daucune sanction pnale depuis une loi
du 2 aot 1989.
Dmarchage bancaire ou financier. Il est lui aussi rglement. Ainsi par exemple, le
dmarcheur doit tre titulaire dune carte de dmarchage et disposer dun contrat
dassurance le couvrant dans le cadre de sa responsabilit civile professionnelle. Les sanctions
pnales sont importantes (CMF, art. L. 353-1 L. 353-5) et se doublent de sanctions
disciplinaires (CMF, art. L. 341-17).
b) Lmission illicite dactions
Larticle 1841 du Code civil interdit aux socits non autorises par la loi de faire offre au
public ou dmettre des titres ngociables, peine de nullit des contrats conclus ou des titres
mis. Des sanctions pnales compltent cette prohibition (article L. 241-2).
Ensuite, lmissiondactions peut constituer undlit dans diffrentes hypothses, notamment
si la constitution de la socit est entache de certaines irrgularits : larticle L. 242-1 alina 1
duCode ducommerce punit le fait, pour les fondateurs, le prsident, les administrateurs ou
les directeurs gnraux dune SA, dmettre des actions ou des coupures dactions :
avant limmatriculation de ladite socit au Registre du commerce et des socits ;
une poque quelconque, si limmatriculation a t obtenue par fraude ;
sans que les formalits de constitution de ladite socit aient t rgulirement accomplies.
Une amende de 9 000 euros est prvue. Une peine dun an demprisonnement peut aussi
tre prononce si les actions ou coupures dactions sont mises sans que les actions de
numraire aient t libres la souscription dun quart au moins ou sans que les actions
dapport aient t intgralement libres antrieurement limmatriculation de la socit
au Registre du commerce et des socits.
REMARQUE
Malgr lexigence de principe de lintention, les juges dcident que ce dlit peut tre constitu
par ngligence.
c) La ngociation dactions
Article L. 242-3 du Code de commerce. Est puni dun emprisonnement dun an et dune amende
de 9 000 euros le fait, pour les fondateurs, le prsident du conseil dadministration, les
administrateurs ou les directeurs gnraux dune SA, ainsi que pour les titulaires ou porteurs
dactions, de ngocier :
1
o
des actions de numraire qui ne sont pas demeures sous la forme nominative jusqu leur
entire libration ;
2
o
des actions de numraire pour lesquelles le versement du quart na pas t effectu.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 15 folio : 141 --- 29/9/011 --- 18H26

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REMARQUES
e Larticle L. 242-4 du Code de commerce rprime encore le fait, pour toute personne, davoir
tabli ou publi la valeur des actions ou promesses dactions vises par larticle L. 242-3 du
mme code.
Ces deux dlits sont des dlits intentionnels.
e Depuis une ordonnance du 24 juin 2004, la participation une ngociation rprime ne
constitue plus une infraction autonome, mais le participant peut toujours tre poursuivi en
qualit de complice.
d) La survaluation des apports en nature
Incrimination. Les textes concernant les SA, les socits en commandite par actions, les SAS
et les SARL rpriment le fait, pour toute personne, de faire attribuer frauduleusement un
apport en nature une valuation suprieure sa valeur relle. Dangereuse pour les cranciers
tromps sur la solvabilit de leur dbiteur cette attitude lest galement au regard de
lgalit entre associs.
Estimation de lventuelle survaluation. La mthode dvaluation (opration confie un
commissaire aux apports), non prcise par la loi, est source de difficult. La jurisprudence
semble ne sanctionner que les survaluations manifestes. Lexigence dun lment inten-
tionnel permet de parer certaines difficults dapprciation.
Sanctions. Cinq ans demprisonnement et une amende de 9 000 euros pour une SA,
375 000 euros pour une SARL.
2. Les infractions lies la vie de la socit
2.1 La modification du capital social
a) Laugmentation du capital social
Laugmentation de capital est soumise aux mmes rgles que sa constitution. La plupart des
infractions dj prsentes sont applicables, comme celles relatives la survaluation des
apports et la ngociation dactions. Laugmentation de capital impliquant lmission
dactions, des dlits spcifiques ont t crs.
mission dactions. La loi prvoit une srie dirrgularits dont peuvent se rendre coupables
le prsident, les administrateurs ou les directeurs gnraux dune socit anonyme, voire les
directeurs gnraux dlgus (article L. 248-1) :
Article L. 242-17 du Code de commerce. I. Est puni dune amende de 9 000 euros le fait (...)
dmettre, lors dune augmentation de capital, des actions ou des coupures dactions :
1
o
soit avant que le certificat du dpositaire ait t tabli, ou le contrat de garantie prvu
larticle L. 225-145 sign ;
2
o
soit (...) sans que les formalits pralables laugmentation de capital aient t rgulirement
accomplies.
II. Un emprisonnement dun an peut, en outre, tre prononc, si les actions ou coupures dactions
sont mises sans que le capital antrieurement souscrit de la socit ait t intgralement libr,
ou sans que les nouvelles actions dapport aient t intgralement libres antrieurement
linscription modificative au registre du commerce et des socits, ou encore, sans que les actions
de numraire nouvelles aient t libres lors de la souscription dun quart au moins de leur valeur
nominale et, le cas chant, de la totalit de la prime dmission.
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CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs
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III. Est puni des peines damende et demprisonnement prvues au I et au II le fait, pour les mmes
personnes, de ne pas maintenir les actions de numraire en la forme nominative jusqu leur
entire libration.
REMARQUES
e Ce dlit nest pas applicable aux actions rgulirement mises par conversion dobligations
convertibles tout moment, ou par utilisation de bons de souscription, ni aux actions remises
en paiement des dividendes.
e Les peines peuvent tre doubles lorsquil sagit de SA faisant publiquement appel lpargne.
Droit de souscription prfrentiel. Pour protger les droits des anciens actionnaires des
nouveaux entrants, la loi leur accorde un droit prfrentiel de souscription auquel les
actionnaires peuvent renoncer titre individuel. Lassemble qui dcide de laugmentation
de capital peut le supprimer. La loi du 1
er
aot 2003 a abrog lessentiel du dispositif pnal
existant dans ce domaine, le lgislateur considrant que la sanction rsidant dans la nullit
des dcisions irrgulires est suffisante. Une incrimination subsiste nanmoins :
Article L. 242-20 du Code de commerce. Est puni dun emprisonnement de deux ans et dune
amende de 18 000 euros le fait, pour le prsident, les administrateurs ou les commissaires aux
comptes dune SA, de donner ou confirmer des indications inexactes dans les rapports prsents
lassemble gnrale appele dcider de la suppression du droit prfrentiel de souscription
des actionnaires.
b) Lamortissement du capital social
Est puni le fait de procder lamortissement alors que la totalit des actions dividende
prioritaire sans droit de vote nont pas t intgralement rachetes ou annules (arti-
cle L. 245-3, 4
o
).
c) La rduction du capital social
Larticle L. 242-23 du Code de commerce sanctionne de 9 000 euros damende les dirigeants
qui, intentionnellement, auront procd une rduction du capital social :
sans respecter lgalit des actionnaires ;
sans assurer la publicit de la dcision de rduction du capital, au registre du commerce
et des socits et dans un journal habilit recevoir les annonces lgales.
Larticle L. 245-3, 2
o
du mme code sanctionne quant lui de six mois demprisonnement
et de 6 000 euros damende les dirigeants dont la socit, en cas de rduction du capital
non motive par des pertes et ralise selon les modalits prvues larticle L. 225-207, ne
rachte pas, en vue de leur annulation, les actions dividende prioritaire sans droit de vote
avant les actions ordinaires .
d) De certaines oprations prohibes effectues par une SA sur ses propres
actions
Larticle L. 242-24 du Code de commerce punit de 9 000 euros damende les dirigeants dune
SA qui auront procd aux oprations prohibes suivantes :
la souscription par une socit de ses propres actions ;
lachat par une socit de ses propres actions. Il est toutefois possible dans trois hypothses :
lopration peut intervenir afin de raliser une rduction du capital non motive par des
pertes ; lacquisition en bourse dactions devant tre distribues aux salaris dans le dlai
dun an pour les faire participer aux fruits de lexpansion de lentreprise ; lacquisition de
10 % au plus des actions cotes en bourse, en vue de rgulariser leur march ;
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la prise en gage par une socit de ses propres actions (sauf oprations courantes des
entreprises de crdit) ;
lavance de fonds, prts ou srets pour la souscription ou lachat de ses propres actions
par un tiers. Lopration nest permise que pour les oprations courantes des entreprises
de crdit ou pour lacquisition par les salaris dactions de la socit ou de lune de ses
filiales.
2.2 Le contrle de la gestion sociale
a) Le droit linformation des porteurs de titres
Droit linformation des actionnaires. La dpnalisation a touch le droit des actionnaires
linformation permanente sur la vie de la socit et celui linformation pralable la tenue
dune assemble. Seules subsistent les infractions concernant linformation au sujet des
filiales et participations.
La loi punit dun emprisonnement de deux ans et de 9 000 euros damende le fait pour un
dirigeant de :
ne pas faire mention dans le rapport annuel prsent aux associs sur les oprations de
lexercice, dune prise de participation dans une socit ayant son sige sur le territoire de
la Rpublique franaise reprsentant plus du vingtime, du dixime, du cinquime, du
tiers, de la moiti ou des deux tiers du capital ou des droits de vote aux assembles gnrales
de cette socit ou de la prise de contrle dune telle socit (C. com., art. L. 247-1, I, 1
o
).
Encourent les mmes peines les commissaires aux comptes coupables, dans leur rapport,
de cette omission (C. com., art. L. 247-1, III) ;
ne pas, dans le mme rapport, rendre compte de lactivit et des rsultats de lensemble
de la socit, des filiales de la socit et des socits quelle contrle par branche dactivit
(C. com., art. L. 247-1, I, 2
o
) ;
ne pas annexer au bilan de la socit le tableau prvu larticle L. 233-15 et comportant
les renseignements en vue de faire apparatre la situation desdites filiales et participations
(C. com., art. L. 247-1, I, 3
o
).
Larticle L. 247-1, II du Code de commerce prvoit encore quest puni dune amende de
9 000 euros le fait, pour les dirigeants des socits en contrlant dautres, vises
larticle L. 233-16, sous rserve des drogations prvues larticle L. 233-17, de ne pas tablir
et adresser aux actionnaires ou associs, dans les dlais prvus par la loi, les comptes
consolids. Le tribunal peut en outre ordonner linsertion du jugement dans un ou plusieurs
journaux.
Enfin, une amende de 18 000 euros est prvue pour les dirigeants qui :
se seront abstenus de procder aux informations obligatoires du fait des participations que
dtient la socit (articles L. 233-7 et L. 247-2, I) ou aux notifications auxquelles la socit
est tenue du fait des participations quelle dtient dans la socit qui la contrle (articles
L. 233-12 et L. 247-2, II) ;
auront omis, dans le rapport aux actionnaires sur lexercice, de mentionner lidentit des
personnes dtenant, directement ou indirectement, des participations significatives dans
leur socit, les modifications intervenues au cours de lexercice, le nom des socits
contrles et la part du capital de la socit que ces socits dtiennent (articles L. 233-13
et L. 247-2, III).
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 18 folio : 144 --- 29/9/011 --- 18H26
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CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs
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Les mmes peines sont encourues par les commissaires aux comptes pour le dfaut de ces
dernires mentions dans leur rapport (article L. 247-2, IV).
REMARQUES
e Pour les socits faisant publiquement appel lpargne, la poursuite pnale suppose davoir
demand lavis de lAutorit des marchs financiers.
e Lauteur doit avoir agi intentionnellement.
Obligataires. Les obligataires ne reoivent pas la documentation mais peuvent la consulter,
en principe au sige. Ils ont le droit, quel que soit le moment, dobtenir communication des
procs-verbaux et des feuilles de prsence des assembles gnrales de la masse laquelle
ils appartiennent. Pendant les quinze jours prcdant lassemble, ils ont le droit dobtenir
communication du texte des rsolutions qui seront proposes et des rapports qui seront
prsents lassemble gnrale. La violation de ces rgles constitue une contravention
punissable dune amende de 1 500 euros.
b) Les infractions relatives aux assembles
Convocation des actionnaires. Le prsident ou les administrateurs dune SAqui ne runissent
pas lassemble gnrale ordinaire dans les six mois de la clture de lexercice, sauf prolongation
autorise par dcision de justice, peuvent tre punis dun emprisonnement de six mois et
dune amende de 9 000 euros (article L. 242-10).
Convocation des obligataires. Constitue une contravention punie de 1 500 euros damende
linobservation de certaines formalits concernant lavis de convocation :
linsertion de lavis dans un journal dannonces lgales et, si la socit a fait publiquement
appel lpargne, de sa publication au BALO. Si toutes les obligations sont nominatives,
ces publications peuvent tre remplaces par une convocation aux frais de la socit par
lettre simple ou recommande adresse chaque obligataire ;
lavis doit contenir certaines mentions comme lindication de lemprunt souscrit par les
obligataires dont la masse est convoque en assemble.
Participation des actionnaires. Est puni de deux ans demprisonnement et de 9 000 euros
damende le fait dempcher la participation dun actionnaire une assemble, quel que soit
le moyen utilis (exemple : dbuter lassemble avant lheure prvue) et mme si lassemble
na pris aucune dcision. Lentrave doit tre intentionnelle et implique une action.
Lomission de convocation est, finalement, moins lourdement punie (voir supra). Quant
la participation frauduleuse une assemble, elle nest plus punie en tant que telle, depuis
la loi du 1
er
aot 2003.
Est puni de 3 750 euros damende, le fait, pour le prsident ou les administrateurs
dune SA, domettre lannexion la feuille de prsence des pouvoirs donns chaque
mandataire.
Participation des obligataires. Quant la composition des assembles, la loi en exclut
certaines personnes peine dencourir une amende de 6 000 euros, voire de 18 000 euros
accompagne dun emprisonnement de cinq ans si le dlit a t commis frauduleusement
en vue de priver certains obligataires dune part des droits attachs leurs titres. Sont exclus :
certains participants : le prsident, les administrateurs, les directeurs gnraux ou les
grants de socits dtenant au moins 10 % du capital des socits dbitrices raison des
obligations dtenues par ces socits (C. com., art. L. 245-12, 2
o
) ;
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CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs
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certains reprsentants : le prsident, les administrateurs, les directeurs gnraux, les
grants, les commissaires aux comptes, les membres du conseil de surveillance ou les
employs de la socit dbitrice ou de la socit garante de tout ou partie des engagements
de la socit dbitrice ainsi que leurs ascendants, descendants ou conjoints. Ils ne peuvent
non plus accepter dtre les reprsentants de la masse des obligataires (C. com.,
art. L. 245-12, 1
o
).
Droit de vote. La corruption, active comme passive, dactionnaire et dobligataire corres-
pond au fait de se faire accorder, garantir ou promettre des avantages pour voter dans un
certain sens ou pour ne pas participer au vote, ainsi que le fait daccorder, garantir ou
promettre ces avantages (C. com., art. L. 242-9, 3
o
et L. 245-11, 2
o
). Linfraction est ralise
quel que soit lavantage recherch, mme en labsence de rsultat. Ce dlit est puni de deux
ans demprisonnement et de 9 000 euros damende.
Labus des voix est lui aussi interdit (voir infra, tude de labus de biens sociaux).
Constatation des dcisions. Est puni le fait, pour le prsident, les administrateurs dune SA
ou le prsident de lassemble gnrale des obligataires domettre le constat par procs-verbal
des dcisions de toute assemble dactionnaires ou dobligataires. Il doit mentionner notam-
ment lordre du jour, le nombre dactions participant au vote et le quorum atteint, les
documents et rapports soumis lassemble, un rsum des dbats, le texte des rsolutions
mises aux voix et le rsultat des votes (C. com., art. L. 242-15, 3
o
et L. 245-13). Le
procs-verbal dune assemble dactionnaires doit tre sign par les membres du bureau, le
dlit est alors puni de 3 750 euros damende, alors que celle-ci slve 4 500 euros sagissant
des assembles dobligataires.
c) Le commissaire aux comptes
Protection du titre. Le droit pnal protge cette fonction par plusieurs incriminations
comme lusage du titre de commissaire aux comptes par quelquun qui naurait pas prt
serment ou lexercice illgal de la profession (C. com., art. L. 820-5, 1
o
: un an
demprisonnement, 15 000 euros damende). Il sanctionne galement lexercice de la
profession malgr lexistence dune incompatibilit dune peine de six mois demprison-
nement et de 7 500 euros damende (C. com., art. L. 820-6).
Le commissaire aux comptes victime dune infraction. La loi rprime lobstacle au contrle
de la gestion opre par le commissaire aux comptes, par les dirigeants sociaux. Pour cela,
elle punit :
le fait, pour tout dirigeant dune entit tenue davoir un commissaire aux comptes, de ne
pas en provoquer la dsignation ou de ne pas le convoquer toute assemble gnrale,
mme non intentionnellement (C. com., art. L. 820-4, 1
o
). La sanction est de deux ans
demprisonnement et 30 000 euros damende ;
le fait, pour tout dirigeant dune personne morale tenue davoir un commissaire aux
comptes, mais galement toute personne au service dune telle personne morale, de mettre
obstacle aux vrifications ou contrles des commissaires aux comptes, ou de leur refuser
la communication sur place (il peut donc refuser de les lui envoyer) de toutes les pices
utiles lexercice de leur mission et, notamment, de tous contrats, livres, documents
comptables et registres de procs-verbaux (art. L. 820-4, 2
o
). La sanction est de cinq ans
demprisonnement et 75 000 euros damende.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 20 folio : 146 --- 29/9/011 --- 18H28
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CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs
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Le commissaire aux comptes auteur dune infraction. Les dispositions du Code pnal
relatives au secret professionnel sont applicables aux commissaires aux comptes (C. com.,
art. L. 820-5). Il peut se rendre coupable de deux autres infractions, prvues larti-
cle L. 820-7 et punies dun emprisonnement de cinq ans et dune amende de 75 000 euros :
le dlit dinformations mensongres. Le commissaire aux comptes se doit, de par sa
fonction, de donner des informations exactes sur la situation de la socit. Linfraction est
ralise quil donne ou quil confirme des informations sur la situation de la socit, quil
sait tre mensongres. Peu importe le destinataire de ces informations. Il sagit dun dlit
intentionnel mais il aura du mal prouver son ignorance, puisque ce serait admettre quil
na pas su dcouvrir ce que sa mission mme lui commandait ;
le dlit de non-rvlation de faits dlictueux. La loi punit le commissaire aux comptes qui
ne rvle pas au procureur de la Rpublique les faits dlictueux dont il a connaissance dans
lexercice de ses fonctions. Pour les connatre, il ne peut se contenter des informations
fournies par les dirigeants sociaux mais il doit, notamment loccasion des contrles et
vrifications auxquelles il procde, les rechercher. Une difficult pratique rsulte pour le
commissaire aux comptes du fait quil doit dnoncer les agissements litigieux mme sil
en ignore la qualification pnale prcise. En vertu de lordre de la loi, il doit alors rompre
le secret professionnel auquel il est pourtant soumis.
REMARQUES
e Ce devoir ne stend pas aux experts-comptables (sinon, violation de secret professionnel).
e Le point de dpart de la prescription est le jour o le commissaire aux comptes a connaissance
des faits dlictueux. Pour les juges, il doit tre fix, au plus tard, au jour de la certification des
comptes par le commissaire aux comptes.
d) Le contrle des dirigeants sociaux par la rpression
de labus de biens sociaux
Sous lexpression elliptique dabus de biens sociaux se cachent deux dlits, prohibant, en
termes identiques pour les SARL et les SA (respectivement, C. com., art. L. 241-3, 4
o
et 5
o
,
et art. L. 242-6, 3
o
et 4
o
) :
Le fait, pour les grants, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crdit de la socit, un usage
quils savent contraire lintrt de celle-ci, des fins personnelles ou pour favoriser une autre
socit ou entreprise dans laquelle ils sont intresss directement ou indirectement.
Le fait, pour les grants, de faire, de mauvaise foi, des pouvoirs quils possdent ou des voix dont
ils disposent, en cette qualit, un usage quils savent contraire aux intrts de la socit, des fins
personnelles ou pour favoriser une autre socit ou une autre entreprise dans laquelle ils sont
intresss directement ou indirectement.
Sanctions. Ces dlits, punis de cinq ans demprisonnement et de 375 000 euros damende,
exigent la runion de plusieurs lments constitutifs.
Les lments communs aux deux infractions
Un usage contraire lintrt social. Lintrt social nest pas dfini par la loi. Comment
savoir si un acte lui est contraire, dautant que la prise de risque et lala sont inhrents
lactivit conomique ? Une distinction permet parfois dclairer le juge : si lacte litigieux
nentre pas dans lobjet social, il est a priori suspect ; il faudra toutefois vrifier sil est
effectivement contraire lintrt social. Dans lhypothse inverse, il ny a pas de suspicion
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 21 folio : 147 --- 29/9/011 --- 18H28

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a priori. Lacte pourra tre considr comme contraire lintrt social sil se traduit par une
opration dsavantageuse pour la socit ou sil lexpose un risque inutile ou excessif.
La commission dune infraction, dans le but dobtenir un avantage pour la socit, est-elle
contraire lintrt social ? La jurisprudence, aprs quelques hsitations, a fini par adopter
la position suivante :
Cass. crim., 27 oct. 1997, arrt Carignon : quel que soit lavantage court terme quelle peut
procurer, lutilisation des fonds sociaux ayant pour seul objet de commettre un dlit (...) est
contraire lintrt social en ce quelle expose la personne morale au risque anormal de sanctions
pnales ou fiscales contre elle-mme et ses dirigeants et porte atteinte son crdit et sa
rputation.
En toute hypothse, il faut se placer au jour de la commission de lacte pour dterminer sil
est ou non illicite ; lautorisation pralable par les associs ou actionnaires, ou la ratification
ultrieure de la gestion sociale ne produit aucun effet justificatif lgard des dirigeants de
la socit.
LE CAS DES GROUPES DE SOCITS
Un dirigeant social peut-il prlever des fonds dans la trsorerie de lune des
socits du groupe pour aider une autre socit du mme groupe ? La
jurisprudence ladmet, sous plusieurs conditions :
(Crim. 4 fvrier 1985) Le concours financier apport, par les dirigeants (...)
dune socit, une autre entreprise dun mme groupe dans laquelle ils sont
intresss, directement ou indirectement, doit tre dict par un intrt
conomique, social ou financier commun, apprci au regard dune politique
labore pour lensemble de ce groupe, et ne doit ni tre dmuni de contrepartie
ou rompre lquilibre entre les engagements respectifs des diverses socits
concernes, ni excder les possibilits financires de celle qui en supporte la
charge.
Mauvaise foi de lagent. Elle doit exister au moment de lacte. Linfraction suppose que
lagent ait su que lacte litigieux tait contraire lintrt social, il ne peut se dfendre en
prtendant que son acte constitue une pratique habituelle dans le milieu des affaires.
Souvent, llment intentionnel dcoulera de la seule constatation des lments matriels.
Il existe ainsi une sorte de prsomption de mauvaise foi rsultant de la qualit des dirigeants
sociaux que ceux-ci auront du mal renverser.
But poursuivi par lagent : un intrt personnel. Lauteur doit, daprs la loi, avoir agi des
fins personnelles ou pour favoriser une autre socit ou entreprise dans laquelle il est
intress directement ou indirectement. La jurisprudence adopte une solution svre
puisquelle prsume que lusage des biens de la socit a t ralis pour satisfaire un intrt
personnel ds que la preuve quil la t dans lintrt de la socit nest pas rapporte (voir
notamment Cass. crim. 24 sept. 2008, Bull. crim. n
o
196).
Cet intrt peut tre matriel (paiement de dpenses personnelles, versement de rmun-
rations excessives...) ou simplement moral (sauvegarde de la rputation familiale, souci de
se mnager des appuis ou des relations...). Il nest pas constitu par une gestion seulement
contestable, mais la jurisprudence prsume lintrt personnel en cas de prlvements
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 22 folio : 148 --- 29/9/011 --- 18H29
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CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs
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occultes sur les fonds sociaux. Pour se dfendre, le dirigeant devra prouver que les fonds
ont t utiliss dans le seul intrt de la socit.
Llment matriel propre chacun des deux dlits
Labus des biens ou du crdit de la socit. Il se dcompose en :
un usage abusif : il peut consister en un acte de disposition mais aussi en un dtournement
ou en un simple acte dadministration, cest--dire de gestion courante. En principe, une
abstention ne devrait pas suffire, sauf si elle constitue un abus de pouvoir ;
des biens (tout lactif de la socit) ou du crdit (capacit emprunter de la socit).
Labus des pouvoirs ou des voix. Les pouvoirs viss correspondent tous les droits ou les
statuts accords par la loi aux dirigeants sociaux. Labus des pouvoirs saccompagne souvent
dun abus des biens ou le prcdera. Labus des voix permet de protger les actionnaires en
empchant que, par la mthode des procurations en blanc remises par les actionnaires aux
mandataires sociaux, ceux-ci nen abusent. Le dlit existe mme si la machination na pas
modifi le vote.
La mise en uvre de la rpression
Particularits. La tentative dabus de bien social nest pas punissable. Ensuite, la loi indique
plusieurs auteurs potentiels (voir supra), mais le dirigeant de fait peut lui aussi se rendre
coupable du dlit. Enfin, toute personne ayant particip la commission de linfraction peut
tre poursuivie comme complice dans les conditions de droit commun. Celui qui ena profit
sciemment, qui dtient ou transmet un bien provenant du dlit, peut ltre pour recel dabus
de biens sociaux.
Victime habilite se constituer partie civile. La Cour de cassation considre que le dlit tend
exclusivement la protection de la socit et carte les constitutions de partie civile manant
de toute autre catgorie de demandeurs. En principe, elle est exerce par les reprsentants
lgaux de la socit ou un directeur spcialement habilit. Les associs et actionnaires
peuvent galement agir au nom de la socit, de manire individuelle ou en se regroupant.
Ils ne peuvent exercer une action en leur nom propre que sils dmontrent un prjudice
personnel distinct de celui subi par la socit, circonstance rarement admise par la
jurisprudence. En effet, elle dcide dsormais que la dvalorisation des titres de la socit
dcoulant des agissements fautifs de ses dirigeants noccasionne un dommage personnel et
direct qu la socit elle-mme et non chaque associ.
Prescription de laction publique. En principe, un dlit se prescrit par trois ans, compter
du jour de commission de linfraction, ici, le jour de labus. Si les actes se renouvellent, la
prescription ne court qu compter du dernier de ces actes. Par exemple, le dlit se renouvelle
chaque paiement de salaire indu. Cependant, la jurisprudence, hostile la prescription de
laction publique a, pour les infractions clandestines comme labus de biens sociaux, dcid
de repousser le point de dpart du dlai. En effet, les dirigeants peuvent dissimuler leurs
agissements grce leurs fonctions.
Les juges avaient initialement opt pour une quasi-imprescriptibilit en dcidant que le
point de dpart de la prescription devait tre fix au jour o le dlit est apparu et a pu tre
constat dans des conditions permettant lexercice de laction publique, position svre
rajuste en 1999 : le jour o linfraction est apparue est, sauf dissimulation, le jour de la
prsentation des comptes annuels aux associs.
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Dsormais, la difficult est donc de savoir sil y a eu ou non dissimulation. La jurisprudence
abonde. Elle a pu dcider par exemple que :
le point de dpart nest pas report si la prsentation des comptes a permis aux associs
de connatre, non le dtail des malversations, mais son principe mme ;
des comptes rguliers mais non explicites peuvent tre entachs de dissimulation ;
il y a dissimulation lorsque certaines dpenses ne sont pas comptabilises et que dautres
sont dissimules par interposition dune autre socit.
Le rapport du groupe de travail sur la dpnalisation du droit des affaires prsid par
M. Coulon recommande de mettre un terme cette jurisprudence, qui va lencontre
de la loi. Il propose de fixer la date de la commission de linfraction comme point de
dpart intangible de la prescription. Cette modification sassortirait dun allonge-
ment gnralis des dlais de prescription (15 ans pour les crimes, 7 ans pour les
dlits punis dune peine au moins gale trois demprisonnement et 5 ans pour les autres
dlits).
e) Le contrle des dirigeants sociaux par la rpression
de la rpartition de dividendes fictifs
Incrimination et sanctions. La loi sanctionne la distribution de prtendus dividendes par les
dirigeants dune socit alors que les bnfices sont fictifs, donc au mpris des droits des
cranciers. La sanction prvue est de cinq ans demprisonnement et 375 000 euros damende.
Plusieurs lments constitutifs doivent tre runis.
Absence dinventaire ou inventaire frauduleux. Ce dernier se matrialise par une majoration
de lactif ou par une minoration de lactif.
Rpartition de dividendes. La rpartition consiste non pas avoir distribu les dividendes,
mais les avoir mis disposition des actionnaires par une dcision ouvrant leur profit un
droit privatif. Cette dcision marque le point de dpart du dlai de prescription, mme si
les actionnaires ne peroivent les dividendes que plus tard.
Dividendes fictifs. Les dividendes sont considrs comme rpartis fictivement ds lors
quil ny avait pas de bnfice rel distribuer. Ils sont alors prlevs sur le capital
social ou sur les rserves. Le prlvement sur le capital social, sur la rserve lgale et
mme sur la rserve statutaire tombe sous le coup de lincrimination. Que se passe-t-il
si le prlvement est effectu sur la rserve libre ? Pour ne pas faire croire aux tiers
que la socit a ralis des bnfices, ce prlvement est possible condition de les en
avertir en indiquant expressment les postes de rserve sur lesquels les prlvements sont
effectus.
Le bnfice rel est un bnfice ralis, cest--dire quil ne doit pas tre futur, ni
indisponible. En revanche il na pas tre liquide.
lment moral. Le prvenu doit avoir agi volontairement et en connaissance de cause. Mais
les juges dduiront souvent des circonstances lintention de lauteur (nature de ses fonctions,
nombre et gravit des fraudes...).
REMARQUE
Si seul un dirigeant, de fait ou de droit, peut en tre lauteur, rien nempche de rprimer le
complice.
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f) Les infractions relatives aux comptes sociaux ou le refus de transparence
Inventaire, comptes annuels et rapport de gestion
La loi oblige les dirigeants sociaux, pour chaque exercice, dresser linventaire, tablir des
comptes annuels et un rapport de gestion sous peine dune amende de 9 000 euros (C. com.,
art L. 241-4, 1
o
pour les SARL, L. 248-8 pour les SA et les SAS).
Approbation des comptes par les associs
Les dirigeants doivent soumettre les comptes et le rapport de gestion lapprobation des
associs, lors de lassemble gnrale ordinaire (art. L. 242-10 pour les SA, L. 241-5 pour les
SARL). La peine encourue est de six mois demprisonnement et dune amende de
9 000 euros.
Prsentation ou publication de comptes annuels inexacts
Incrimination. La loi (art. L. 241-3, 3
o
pour les SARL, L. 242-6, 2
o
pour les SA, L. 243-1 pour
les grants des socits en commandites par action et L. 246-2 pour les dirigeants de fait de
ces socits) punit le fait, mme en labsence de toute distribution de dividendes, de
prsenter ou de publier aux associs ou aux actionnaires des comptes annuels ne donnant
pas, pour chaque exercice, une image fidle du rsultat des oprations de lexercice, de la
situation financire et du patrimoine lexpiration de cette priode en vue de dissimuler
la vritable situation de la socit .
Sanctions. La peine prvue est de cinq ans demprisonnement et de 375 000 euros damende.
Premier lment matriel : la prsentation ou la publication des comptes. La prsentation
correspond la communication des comptes lassemble gnrale des actionnaires ou
leur mise disposition des actionnaires au sige social, ou leur envoi aux actionnaires avant
lassemble, dans la quinzaine prcdant lassemble gnrale dapprobation des comptes.
La publication sentend trs largement de tout procd portant le fait la connaissance
des tiers. La communication crite, comme orale, doit tre collective. La prsentation ou la
publication marquent, en principe, le point de dpart de la prescription, repouss par la
jurisprudence au jour o le dlit a pu tre constat en cas de dissimulation.
Second lment matriel : des comptes annuels inexacts. En raison dimprvisibles fluctua-
tions, le bilan ne peut jamais tre exact. Le droit pnal ne sintresse quau bilan inexact
volontairement. Le mensonge peut par exemple prendre la forme dune omission, dune
erreur dans les critures, dun classement irrgulier ou encore dune inexactitude dans
lvaluation, hypothse la plus courante.
lment moral. Est requise lintention classique (action volontaire et en connaissance de
cause) mais aussi la recherche dun but par lauteur : la dissimulation de la vritable situation
de la socit.
3. Les infractions lies la fin de la socit
3.1 La perte de la moiti du capital social
Lorsque, du fait des pertes constates dans les documents comptables, les capitaux propres
de la socit deviennent infrieurs la moiti du capital social, les dirigeants sociaux doivent :
consulter les associs (en convoquant, pour les SA, lassemble gnrale extraordinaire)
sur la dissolution anticipe de la socit. Ils doivent le faire dans les quatre mois qui suivent
lapprobation des comptes ayant fait apparatre ces pertes ;
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 25 folio : 151 --- 29/9/011 --- 18H29

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faire connatre la dcision adopte. Pour cela ils doivent la dposer au greffe du tribunal
de commerce, linscrire au registre du commerce et des socits et la publier dans un
journal dannonces lgales.
Lomission (intentionnelle) de lune ou lautre de ces obligations est punie dun empri-
sonnement de six mois et dune amende de 4 500 euros.
3.2 La liquidation de la socit
En plus de prvoir des incriminations concernant la dsignation et le rle des liquidateurs,
la loi punit dune amende de 1 500 euros (contravention de 5
e
classe) le fait domettre la
mention socit en liquidation sur tous les actes et documents manant de la socit et
destination des tiers.
a) La dsignation du liquidateur
Interdictions :
ne peuvent tre nommes ce poste les personnes auxquelles lexercice des fonctions de
directeur gnral, dadministrateur, de grant de la socit, de membre du conseil de
directoire ou du conseil de surveillance est interdit, ou qui sont dchues du droit dexercer
ces fonctions ;
la personne condamne pour exercice illgal des fonctions de liquidateur ne peut ensuite
treemployepar lasocitdans laquelleelleaexercles fonctions prohibes. Si lemployeur
a eu connaissance de cette interdiction, il sera frapp des mmes peines que le dlinquant ;
la sanction est de deux ans demprisonnement et 9 000 euros damende.
Publicit :
le liquidateur doit publier, dans le dlai dun mois partir de sa nomination dans un
journal dannonces lgales dans le dpartement du sige social, lacte le nommant
liquidateur. Le dlit est puni de six mois demprisonnement et 9 000 euros damende ;
le nom du ou des liquidateurs doit figurer sur les actes et documents manant de la socit
et destination des tiers. Cette contravention de cinquime classe est punie dune amende
de 1 500 euros.
b) Les oprations de liquidation
Infractions domission. Tout dabord, le liquidateur doit convoquer les associs, en fin de
liquidation, pour statuer sur le compte dfinitif, sur le quitus de sa gestion et la dcharge
de son mandat, et pour constater la clture de la liquidation. Il doit galement, en cas de
non-approbation des comptes, dposer ceux-ci au greffe du tribunal et demander leur
approbation en justice.
Il doit en outre, dans le dlai dun mois de sa nomination, dposer au registre du commerce
et des socits les dcisions prononant la dissolution.
Les deux dlits, intentionnels, sont punis de six mois demprisonnement et 9 000 euros
damende.
Enfin, en cas de liquidation demande en justice, dans les conditions poses par les articles
L. 237-14 L. 237-31, encourt un emprisonnement de six mois et 9 000 euros damende,
le liquidateur qui, intentionnellement, na pas :
prsent dans les six mois de sa nomination, un rapport sur la situation active et passive,
sur la poursuite des oprations de liquidation, ni sollicit les autorisations ncessaires pour
les terminer ;
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 26 folio : 152 --- 29/9/011 --- 18H27
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CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs
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tabli les comptes annuels au vu de linventaire et un rapport crit dans lequel il rend
compte des oprations de liquidation au cours de lexercice coul, dans les trois mois de
la clture de chaque exercice ;
dpos un compte ouvert dans un tablissement de crdit au nom de la socit en
liquidation, dans le dlai de quinze jours compter de la dcision de rpartition, les
sommes affectes aux rpartitions entre les associs et les cranciers, ou dpos la Caisse
des dpts et consignations, dans le dlai dun an compter de la clture de la liquidation,
les sommes attribues des cranciers ou des associs et non rclames par eux.
Infractions de commission. Des peines plus svres (cinq ans demprisonnement et
9 000 euros damende) sont prvues lencontre du liquidateur qui commet un abus de
biens sociaux (voir supra) ou une cession dactif, totale ou partielle, interdite. Elle lest
(interdite) dans deux hypothses :
lorsquelle a lieu, sauf consentement unanime des associs, au profit dune personne ayant
eu dans cette socit la qualit dassoci en nom, de commandit, de grant, dadminis-
trateur, de directeur gnral, de membre du conseil de surveillance, de membre du
directoire, de commissaire aux comptes ou de contrleur, sans autorisation du tribunal
de commerce, le liquidateur et, sil en existe, le commissaire aux comptes ou le contrleur
nayant pas t entendus ;
lorsquelle a lieu au profit du liquidateur ou de ses employs, ou de leurs conjoint,
ascendants ou descendants.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C03 p. 27 folio : 153 --- 29/9/011 --- 18H27

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FICHE 3
LES INFRACTIONS PRIPHRIQUES
ct des infractions propres au droit des socits existent des incriminations non spcifiques
qui peuvent concerner le monde des affaires.
Labus de confiance. Ainsi, labus de biens sociaux nest quune variante de labus de confiance,
incrimination matricielle destine sanctionner les dtournements frauduleux. Ncessitant,
outre lintention, le dtournement dun bien remis charge de le restituer ou den faire un usage
dtermin, le dlit est rprim par trois ans demprisonnement et 375 000 euros damende
(C. pnal, art. 314-1). La qualification dabus de biens sociaux, incrimination spciale, doit lui
tre prfre lorsque toutes ses conditions sont remplies. ct des dtournements, le lgislateur
protge des tromperies.
Les tromperies. Lescroquerie en est lexemple type. Larticle 313-1 du Code pnal interdit de
tromper une personne par certains moyens et de la dterminer ainsi, son prjudice ou au
prjudice dun tiers, remettre un bien, fournir un service ou consentir un acte. Le dlit est
puni de cinq ans demprisonnement et de 375 000 euros damende. Lintention est exige pour
entrer en voie de condamnation. La multiplicit des lments matriels classe ce dlit parmi les
infractions complexes, qui ne sont constitues quune fois tous les lments raliss. La date de
commission de linfraction ne correspond donc pas au jour des manuvres mais celui de la
remise. La partie poursuivante doit tablir lacte de tromperie, le Code pnal prcisant les
comportements auxquels il peut correspondre : usage dun faux nom ou dune fausse qualit,
abus dune qualit vraie ou, plus largement, emploi de manuvres frauduleuses.
Les juridictions rpressives ont ainsi sanctionn lemploi de la fausse qualit de chmeur oulabus
de la qualit vraie de maire ou davocat. En revanche, elles refusent de punir, au titre des
manuvres frauduleuses , les seules allgations mensongres, exigeant quelles sinsrent dans
un processus plus labor. Le mensonge peut tre sanctionn au titre de lusage dun faux nom
ou dune fausse qualit, mais il nemporte condamnation que sil a dtermin la remise. En effet,
il faut encore prouver les autres lments constitutifs de linfraction : une remise, dont lobjet
est entendu largement, son caractre prjudiciable et le caractre dterminant de lacte de
tromperie.
Parfois, les manuvres frauduleuses consistent en la falsification dun document. Lauteur
commet alors en mme temps une escroquerie et un faux en critures (C. pnal, art. 441-1 et s.).
Dlit, voire crime sil sagit dun faux en critures publiques ou authentiques, et que lauteur est
un dpositaire de lautorit publique, linfraction est lourdement sanctionne parce quelle porte
atteinte la confiance publique. Si laltration de la vrit a t commise afin de tromper
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quelquun et dobtenir la remise dun bien, les magistrats, confronts un concours idal
dinfractions, choisiront la qualification qui correspond le mieux aux agissements concerns :
lescroquerie, qui prend en compte les moyens utiliss mais aussi le but poursuivi par lauteur
des faits.
Enfin, lexigence de manuvres permet de distinguer lescroquerie de la corruption, qui tend
au mme but, mais sans tromperie. La corruption, passive ou active (C. pnal, art. 432-11 et
433-1) porte, comme le faux, atteinte aux intrts fondamentaux de la Nation et est donc
svrement punie de cinq ans demprisonnement et 75 000 euros damende dix ans
demprisonnement et 150 000 euros damende, principalement selon la qualit de la personne
corrompre.
Les infractions de consquence. En fin de chane dlictueuse, le lgislateur rprime des infractions
dites de consquence , suites logiques dune infraction pralable. Sont ainsi prohibs le recel
et le blanchiment.
Le premier est un dlit, puni sans cause daggravation de cinq ans demprisonnement et de
375 000 euros damende. Il suppose quun crime ou un dlit ait pralablement t commis et
quune personne dtienne ou profite du produit de celui-ci, en en connaissant lorigine
frauduleuse (C. pnal, art. 321-1).
Le blanchiment est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongre de lorigine
des biens ou des revenus de lauteur dun crime ou dun dlit ayant procur celui-ci un profit
direct ou indirect. Constitue galement un blanchiment le fait dapporter un concours une
opration de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect dun
crime ou dun dlit (C. pnal, art. 324-1). Ce dlit est puni comme le recel, sous la mme rserve.
Les deux infractions sont susceptibles dembrasser de nombreux comportements, principale-
ment le blanchiment, qui nimpose pas la recherche dun profit par son auteur. Intentionnelles,
elles supposent la connaissance de lorigine dlictueuse des biens concerns. Mais la jurispru-
dence adopte une position svre en la matire, estimant que la qualit de professionnel fait
prsumer cette connaissance. Encore plus svrement, et la diffrence de la solution adopte
en matire de recel, la Cour de cassation dcide que lauteur de linfraction principale peut, en
outre, se rendre coupable de blanchiment en cherchant dissimuler ses agissements, lexposant
une double condamnation (Cass. crim. 14 janvier 2004, Bull. crim. n
o
12).
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10. tude de cas Abus de biens sociaux
11. vrai/faux Droit pnal gnral, procdure pnale,
infractions spcifiques et infractions classiques
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10 : TUDE DE CAS
Abus de biens sociaux
M. Nol a cr avec un ami denfance une SARL spcialise dans la rparation dappareils lectromnagers,
quil gre seul. Son associ ne sintresse en effet que trs peu cette activit, lui prfrant les randonnes
et autres activits de plein air. Rgulirement verbalis pour des infractions au Code de la route, M. Nol
fait payer ses amendes par lentreprise, qui rgle galement ses factures dessence personnelles et, parfois,
ses locations de vacances.
Sur dnonciation dun ancien salari M. Bertrand une enqute est ouverte par la police au sujet de
ces paiements. M. Bertrand, estimant avoir t victime des agissements de M. Nol, envisage de se
constituer partie civile devant le tribunal correctionnel. En effet, il a subi un licenciement conomique car
lentreprise a perdu de nombreux clients aprs la dcouverte du comportement peu scrupuleux de son
dirigeant.
M. Lon, expert-comptable, travaille pour lentreprise une journe par semaine. Craignant de perdre son
emploi, il a pass en criture les lments litigieux, sans les redresser.
Chacun dentre eux sinterroge sur les ventuelles suites pnales donner respectivement aux points les
concernant.
QUESTIONS
11. Un abus de biens sociaux peut-il tre retenu lencontre de M. Nol ?
12. Le souhait de M. Bertrand de se constituer partie civile peut-il prosprer ?
13. Que risque pnalement M. Lon ? Est-il lui-mme coupable du dlit dabus de biens sociaux ?
La crainte de perdre son emploi pouvait-elle justifier son attitude ?
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N
o
11 : VRAI/FAUX
Droit pnal gnral, procdure pnale, infractions spcifiques
et infractions classiques
Affirmations Vrai Faux
1) La personne qui apporte son aide lauteur dune infraction aprs la commission
de celle-ci peut tre poursuivie comme complice.
2) Commet un abus de biens sociaux celui qui utilise par erreur la carte bancaire
de lentreprise au lieu de la sienne pour rgler une dpense personnelle.
3) Le salari qui commet une infraction la demande de son suprieur hirarchique
bnficie dune exonration de sa responsabilit.
4) Pour le dlit descroquerie, la prescription de laction publique court compter de la
date de remise des fonds mme si les manuvres frauduleuses sont antrieures.
5) Pour le dlit de recel, la prescription de laction publique court compter du jour
o le receleur entre en possession du produit de linfraction.
6) La personne qui essaie de dtourner des fonds mais qui choue parce que
le compte dbiter nest pas provisionn peut tre poursuivie pnalement.
7) Les manuvres frauduleuses constitutives dune escroquerie peuvent consister
en un simple mensonge.
8) La perquisition ralise dans le bureau du chef dentreprise peut tre rgulire
malgr labsence de mandat du juge dinstruction.
9) Seule la nullit du contrat souscrit est encourue en cas de dmarchage bancaire,
si son auteur est dpourvu dassurance professionnelle.
10) Lactionnaire dune SA, dnonc par plusieurs personnes identifies pour avoir
vot dans un sens lors dune assemble en change dun avantage personnel,
ne peut tre entendu comme tmoin par le juge dinstruction.
11) Dans lacte constituant la SARL, la non-dclaration de la rpartition des parts
sociales est un dlit.
12) Lactionnaire qui voit la valeur du titre chuter la suite dune infraction commise
par les dirigeants de la socit concerne peut se constituer partie civile en
rparation du prjudice personnel quil subit.
13) Une socit peut tre poursuivie pour abus de biens sociaux en mme temps que
le dirigeant qui sen est rendu directement coupable.
14) Le procureur peut dcider de classer sans suite laffaire dans laquelle il est prouv
que le prsident dune SA a runi lassemble gnrale ordinaire plus de six mois
aprs la clture de lexercice.
15) Lpouse du dirigeant social qui laccompagne loccasion de certains
dplacements, aux frais de la socit, peut tre poursuivie pnalement.
16) Le fait dexercer la profession de commissaire aux comptes malgr une mesure
de suspension temporaire est un dlit.
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CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs
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Affirmations Vrai Faux
17) Le Conseil suprieur de lOrdre des experts-comptables peut se constituer partie
civile devant les tribunaux rpressifs contre la personne suspecte davoir exerc
illgalement la profession dexpert-comptable.
18) Lexpert-comptable doit rvler au procureur de la Rpublique tous les faits
dlictueux dont il a connaissance dans lexercice de ses fonctions.
19) Le commissaire aux comptes qui dlivre intentionnellement des informations
mensongres sur la situation de la socit pour laquelle il intervient peut se voir
proposer une composition pnale par le procureur de la Rpublique.
20) Le dlit de rpartition de dividendes fictifs est commis au jour o les actionnaires
peroivent ces dividendes.
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CHAPITRE 3 La responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs
158
Les relations de lentreprise
avec ladministration fiscale
section 1 Les relations non contentieuses entre lentreprise
et ladministration fiscale
section 2 Les recours de lentreprise contribuable contre
ladministration fiscale
fiche
e
applications
Lentreprise contribuable. Lentreprise est non seulement un acteur conomique de premier
plan mais galement un contribuable important. Ainsi le seul impt sur les socits
reprsente prs de 15 % des recettes de ltat, sans compter les entreprises assujetties
limpt sur le revenu.
Il sera distingu entre les relations non contentieuses (rescrit fiscal, contrle fiscal...) et les
relations contentieuses avec ladministration fiscale.
section 1
les relations non contentieuses entre lentreprise
et ladministration fiscale
On voquera deux phases des relations entreprise / administration fiscale : la phase de
coopration et la phase de contrle.
1. Les outils de coopration entre lentreprise
et ladministration fiscale
Il nest pas toujours vident de parler de coopration entre ladministration fiscale et
lentreprise, tant la premire est parfois perue comme un adversaire plutt quun
partenaire. Pourtant, la lgislation contemporaine a considrablement dvelopp les outils
de coopration entre ladministration fiscale et le contribuable.
1.1 Lagrment fiscal
Dfinition. Lagrment fiscal est une dcision administrative sollicite par le contribuable
qui autorise lapplication dun rgime fiscal particulier pour la ralisation doprations
dtermines. Les situations concernes et les conditions doctroi de lagrment sont prvues
par la loi. Instrument original la disposition des pouvoirs publics, lagrment fiscal permet
de favoriser la ralisation doprations juges prioritaires, tout en conciliant le caractre
ncessairement gnral des dispositions lgislatives en matire fiscale et le souci de tenir
compte de la diversit, de la complexit des situations particulires et de leurs enjeux. Il offre
une scurit fiscale aux agents conomiques qui en bnficient. On dnombre plusieurs
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159
dizaines de procdures gres soit au niveau central, soit dans les services territoriaux
(gnralement les directions rgionales des impts).
Diversit. Ltat a mis en place dans le cadre de sa politique damnagement du territoire
diffrentes zones o sappliquent des dispositifs diffrencis daides fiscales raison
doprations conomiques particulires (crations dentreprises, extension, dcentralisa-
tion, reprise dactivits en difficult), conditionns la ralisation dinvestissements et la
cration ou au maintien demplois. Les procdures en cause sont largement dconcentres.
Des agrments sont accords sous certaines conditions pour faciliter les restructurations
dentreprises (regroupement, filialisation, scission) pour les rendre plus comptitives et plus
efficaces.
Des agrments autorisent la dfiscalisation des investissements raliss dans des zones
particulires pour aider les exploitants compenser les handicaps de ces rgions. Dautres
autorisent la dduction de lamortissement de certains biens donns en location par des
socits de personnes et assimiles, compte tenu de lintrt conomique et social que
prsentent la ralisation et lexploitation des investissements en cause. Une trentaine de
procdure dagrment coexistent aujourdhui.
Article 44 septies du CGI (extraits) Agrment fiscal pour reprise dentreprise en difficult. Sur
agrment du ministre charg du budget, le bnfice exonr en application du I est plafonn, pour
les entreprises cres dans les zones ligibles la prime damnagement du territoire classes pour
les projets industriels, 28 % du montant des cots ligibles dfinis au 2. Ce plafond est port
42 % des cots ligibles pour les entreprises cres dans les zones ligibles la prime
damnagement du territoire classes pour les projets industriels taux normal, et 56 %des cots
ligibles pour les entreprises cres dans les zones ligibles la prime damnagement du territoire
classes pour les projets industriels taux major. Ces zones sont dfinies par dcret.
Rgime. Lagrment suppose en principe que le contribuable fasse une demande sur un
formulaire fourni cet effet par ladministration. Lagrment est dpos la Direction des
finances publiques du ministre du Budget. Cest le ministre du Budget qui accorde ou refuse
lagrment mais il dlgue souvent cette comptence aux directeurs des services fiscaux CGI,
art. 1649 nonies).
La dcision de ladministration est susceptible de recours.
La jurisprudence administrative distingue de ce point de vue deux types dagrment :
lagrment de droit qui consiste pour ladministration en une simple vrification que les
conditions poses par la loi sont runies et lagrment discrtionnaire qui relve
dun pouvoir plus tendu de ladministration. Le refus dun agrment de droit doit tre
motiv ; la motivation nest pas exige dans le cadre dun pouvoir discrtionnaire de
ladministration.
Une fois obtenu, lagrment peut tre retir si le contribuable layant obtenu ne remplit plus
les conditions ou ne respecte pas les engagements layant conditionn. De plus, si le
contribuable se rend coupable de fraude fiscale, il peut tre dchu de lagrment.
1.2 Le rescrit fiscal
Validation pralable. Le rescrit est une prise de position formelle de ladministration sur une
situation de fait au regard dun texte fiscal. Cette procdure concerne tous les usagers :
particuliers, entreprises, collectivits locales...
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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
160
Cette procdure permet dobtenir une validation de la DGFiP sur les consquences fiscales
dune situation donne. Par exemple, une entreprise peut demander ladministration de
se prononcer sur la possibilit dune dduction supplmentaire du BIC.
Lorsque ladministration a formellement pris position sur la situation, elle ne peut procder
aucune imposition supplmentaire qui serait fonde sur une apprciation diffrente de
cette situation.
Conditions. Cette garantie sapplique ds lors que le contribuable sest conform la solution
retenue par ladministration, quil est de bonne foi et que sa situation est exactement
identique celle sur laquelle ladministration avait pris position.
La demande de rescrit sapplique tous les impts, droits et taxes figurant dans le code
gnral des impts. Elle ne sapplique pas aux procdures de contrle, ni aux obligations
comptables et aux pnalits.
Autres formes. En complment de ce dispositif gnral, il existe dautres dispositifs de rescrits
spcifiques certains rgimes ou oprations particuliers :
la loi a ainsi cr un dispositif daccord tacite pour certains rgimes fiscaux spciaux
(amortissements exceptionnels, allgement dimpt sur les bnfices prvu en faveur des
entreprises nouvelles, crdit dimpt recherche, reconnaissance du statut dintrt gnral
dorganismes recevant des dons, jeunes entreprises innovantes, entreprises implantes
dans un ple de comptitivit, tablissements stables). Ces procdures permettent de
sassurer auprs de ladministration fiscale que lentreprise remplit les conditions lgales
pour bnficier de ces rgimes ;
par ailleurs, dans le cadre de la transmission de biens professionnels par donation,
ladministration, peut, par le biais du rescrit valeur, sengager sur la valeur de ces
biens ;
Article 18 LPF Rescrit fiscal en matire de donation dentreprise
I. Il ne peut tre fait application de larticle L. 17 [NDA: droit de rectification de ladministration
fiscale] lorsquun redevable envisage la donation de tout ou partie de son entreprise individuelle
ou des titres de la socit dans laquelle il exerce des fonctions de direction, lexclusion des titres
de socits mentionns larticle 885 O quater du code gnral des impts, si les conditions
suivantes sont remplies :
1
o
Le donateur de bonne foi a, pralablement la donation, consult par crit ladministration
sur la valeur vnale laquelle il estime son entreprise ;
2
o
Le donateur a fourni ladministration tous les lments utiles pour apprcier la valeur vnale
du bien dans le cadre de lopration de donation envisage ;
3
o
Le donateur a, dans un dlai de trois mois suivant la rponse de ladministration, ralis la
donation sur la base de la valeur vnale expressment accepte par celle-ci.
II. Ladministration dispose dun dlai de six mois pour se prononcer sur la demande
mentionne au 1
o
du I.
enfin, il est galement possible de consulter ladministration, avant la conclusion dun
contrat ou dune convention, afin quelle se prononce sur la porte vritable de cette
opration. dfaut de rponse dans un dlai de six mois, celle-ci ne sera pas susceptible
dtre remise en cause par ladministration par le biais de la procdure dabus de droit.
Voir Fiche 4 modle de rescrit abus de droit en fin de chapitre.
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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
161
UN EXEMPLE DE RESCRIT FISCAL :
CARACTRE AMORTISSABLE OU NON AMORTISSABLE DES AMNAGEMENTS
APPORTS UN TERRAIN DE GOLF (RES 2007/56 FE)
Question
Les travaux de terrassement et damnagement dun terrain de golf peuvent-ils
tre assimils des travaux de construction et, par voie de consquence, tre
amortis ?
Rponse
Il est rappel que les biens amortissables sont, dune manire gnrale, les
lments de lactif immobilis qui sont soumis dprciation du fait de lusage
et du temps.
Les terrains ntant, par nature, susceptibles daucune diminution de valeur par
leffet du temps, ils ne peuvent faire lobjet daucun amortissement.
Lapplication de ces principes aux amnagements apports un terrain de golf
appelle les prcisions suivantes :
sagissant des travaux de terrassement et damnagement entrepris pour
modifier la conformation du sol et permettre la pratique du golf, ces travaux
ne peuvent tre assimils des travaux de construction ds lors quils
apportent une amlioration permanente au terrain. Par consquent, les
dpenses engages loccasion de ces travaux constituent un lment du prix
de revient des sols qui ne peut tre amorti ;
sagissant, en revanche, des dpenses lies lengazonnement et des
dpenses relatives la ppinire gazon, ces dpenses constituent a priori des
dpenses dacquisition dimmobilisations qui se dprcient du fait de lusage
et du temps et qui peuvent donc tre amorties.
2. Les outils de contrle de ladministration fiscale
sur lentreprise
Dclaration et contrles. Dans le systme fiscal franais, limpt est assis, en rgle gnrale,
sur des bases dimposition dclares par les redevables eux-mmes.
Les actes ou dclarations dposs par les contribuables bnficient dune prsomption
dexactitude et de sincrit, et les insuffisances, inexactitudes ou omissions releves dans ces
documents sont prsumes tre commises de bonne foi.
Ladministration dispose de mthodes dintervention permettant dexaminer les dclara-
tions, de runir les lments dinformation indispensables pour confronter ces dernires
la ralit des faits et enfin de procder, le cas chant, au redressement des bases
dimpositions. Lensemble de ces activits constitue le contrle fiscal.
Ce que lon nomme communment le contrle fiscal est une ralit plusieurs visages.
Non seulement les types de contrle sont varis, mais les procdures de rectification sont
galement diversifies.
Compte tenude la complexit de certaines procdures et ducadre trs gnral de cet ouvrage,
une vue densemble sera privilgie.
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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
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2.1 Les diffrents types de contrle
a) Modalits de contrle et moyens disposition de ladministration fiscale
En vue de procder aux contrles quelle juge ncessaire sur la situation de lentreprise
contribuable, ladministration fiscale dispose de plusieurs moyens qui sont pour certains des
modalits de contrle proprement parler.
Demandes de renseignements de ladministration au contribuable
Description. Cest le point de dpart logique : ladministration peut demander lentreprise
des renseignements spcifiques sur les lments dclars si elle vient constater des
discordances ou inexactitudes flagrantes.
Ladministration peut galement demander lentreprise contribuable de fournir des
lments de preuve (justificatifs) de la situation dclare, notamment concernant
les charges retranches du revenu net global ou bien ouvrant droit des rductions
dimpt.
Il doit tre rpondu par le contribuable ces demandes dclaircissement :
Art. 16 A Livre des procdures fiscales. Les demandes dclaircissements et de justifications fixent
au contribuable un dlai de rponse qui ne peut tre infrieur deux mois.
Lorsque le contribuable a rpondu de faon insuffisante aux demandes dclaircissements
ou de justifications, ladministration lui adresse une mise en demeure davoir complter
sa rponse dans un dlai de trente jours en prcisant les complments de rponse quelle
souhaite.
Le droit de communication de ladministration
Transmission obligatoires dinformation. Les agents de ladministration fiscale ont le droit
dobtenir de la part de certains professionnels et organismes des renseignements quils
dtiennent concernant la situation de lentreprise contribuable.
Cette obligation pse sur :
les personnes physiques ou morales ayant le statut de commerant, et astreintes la tenue
dune comptabilit commerciale ; ce droit comprend laccs tous les documents
comptables (livre journal, grand livre, inventaire...), le registre de transfert des actions, les
feuilles de prsence aux AG... ;
certaines professions non commerciales, notamment avocats, agents commerciaux,
courtiers et agents dassurance, commissaires aux comptes, huissiers, etc., qui sont tenues
de communiquer le montant des versements effectus par le contribuable. Afinde concilier
cette obligation avec le respect du secret professionnel, la nature des prestations effectues
pour le compte du contribuable na pas tre rvle ;
les professions agricoles ;
les organismes financiers (banques) ;
les organismes de scurit sociale ;
les tribunaux ;
et de manire gnrale, toutes les administrations publiques.
Le droit de communication est exerc la demande de ladministration et nest pas
vritablement formalis notamment du point de vue des modalits de dlivrance des
documents (consultation sur place, envoi...).
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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
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Les personnes assujetties au droit de communication de ladministration sont tenues, sous
peine de sanctions, de conserver les documents dont la communication peut tre demande,
pendant une dure de six annes, dure infrieure au dlai lgal de conservation des
documents comptables par les entreprises commerciales (10 ans).
Lexamen de la situation fiscale personnelle (ESFP)
Vrification dexactitude. Cette modalit de vrification est un peu hors propos dans cet
ouvrage, car elle concerne non seulement des personnes physiques, mais le plus souvent des
particuliers nexploitant pas dentreprise. Il arrive toutefois que lESFP touche des associs
ou dirigeants en complment dune vrification de comptabilit. Elle est dans ce cas
indirectement en lien avec la fiscalit de lentreprise.
Quelques lments :
lESFP est une procdure contradictoire visant vrifier lexactitude et la sincrit de la
dclaration des revenus par le contribuable. Cet examen vise mettre en vis--vis les
lments de revenu dclars et la situation patrimoniale complte de lentrepreneur
(patrimoine immobilier, lments de train de vie, trsorerie...) ;
de manire ncessairement alatoire et imprcise, le contrleur additionne toutes
les sources de revenus du contribuable et toutes les dpenses quil expose ; un solde
ngatif est sens faire apparatre un revenu cach ; on nomme cela la balance
denrichissement .
EXEMPLE
M. B, dirigeant dune SA, dclare 10 000 A de revenus mensuels ; la somme de ses charges fixes
dclares (loyers, remboursement demprunt, salaire et pensions pays) se monte 13 000 A. Le
vrificateur en dduira quil peroit mensuellement 3 000 A non dclars.
lESFP se droule en principe dans les locaux de ladministration fiscale o le contribuable
est appel produire des lments de dfense sil le souhaite.
La vrification de comptabilit
Procdure applicable aux entreprises. La procdure de vrification de comptabilit sadresse
par essence mme aux entreprises puisquelle ne concerne que les contribuables astreints
la tenue dune comptabilit, cest--dire ceux qui relvent des BIC, des BNC, des BA et de
lIS.
La vrification de comptabilit consiste pour ladministration fiscale vrifier la rgularit
et la sincrit des pices comptables produites et au vu desquelles les dclarations ont t
ralises.
Il sagit dune procdure contradictoire au cours de laquelle le contribuable a vrifi la
possibilit de faire valoir ses explications ; elle se droule en principe au sige de lentreprise.
Lentrepreneur doit tre averti lavance de la vrification envisage, mme si la loi nexclut
pas des contrles inopins.
Lentreprise est tenue de prsenter au vrificateur tous les documents comptables que la loi
fait obligation de tenir, ainsi que toutes les pices justificatives relatives notamment aux
charges dduites.
Pouvoirs de ladministration fiscale. En principe, ladministration na pas latitude pour
apprcier lopportunit de la gestion de lentreprise.
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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
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EXEMPLE
Il est certain que le droit dduction nest pas identique suivant comment un investissement a t
financ : sur fonds propres, par emprunt, en crdit-bail... Ladministration ne peut reprocher au
contribuable davoir financ un bien par crdit-bail alors quil disposait de fonds propres suffisants.
Ceci relve de sa libert de gestion.
Toutefois, ladministration peut remettre en cause un acte anormal de gestion, cest--dire
un acte qui cre une charge non justifie par lexploitation commerciale et lintrt du
contribuable.
EXEMPLE
Une SARL loue par bail commercial un plateau de bureaux une SCI appartenant lun des dirigeants
de la SARL. Le loyer est volontairement trs lev dans le but de constituer une charge dductible
importante, et de crer des revenus pour la SCI. Ladministration aura la possibilit de rintgrer dans
le bnfice la partie du loyer non justifie par lintrt social, cest--dire en pratique le diffrentiel
avec le loyer de march.
Pour apprcier le pouvoir de ladministration, la jurisprudence fait la distinction entre :
la dcision de gestion, qui relve dun choix du contribuable entre plusieurs facults
offertes par la loi fiscale, et qui ne peut entraner de rectification ;
lerreur, qui consiste en une dcision prise de bonne ou de mauvaise foi, contrairement
la loi, et qui peut entraner rectification.
Issue du contrle. lissue de la vrification, le contrleur va procder aux rectifications qui
simposent, aprs avoir compens les erreurs commises au prjudice de ladministration
fiscale, et celles commises au prjudice du contribuable lui-mme.
Il a toutefois la possibilit de rejeter la comptabilit pour le cas o elle est irrgulire ou bien
sil y a de srieux doutes sur sa sincrit. Il est alors amen reconstituer lui-mme la
comptabilit de lentreprise partir de tous les lments dont il dispose. La reconstitution
des recettes peut soprer en affectant un coefficient de marge des achats de matires
premires ; la reconstitution des dpenses en affectant aux recettes un coefficient de charges.
On peroit tout lala du rsultat.
On notera, pour conclure sur les modalits de contrle, que des rglementations
particulires existent en matire dvasion fiscale internationale ou encore de droits
denregistrement.
b) Dlai pendant lequel ladministration peut agir
Dlai de reprise et prescription. Ce dlai est appel en droit fiscal dlai de reprise et en droit
commun prescription . Le second terme sera adopt ici.
Dlai de prescription. Le dlai de prescription de principe est de 3 annes en matire de
contrle, dlai au terme duquel ladministration nest plus fonde tablir ou rtablir une
imposition.
On prendra garde ne pas confondre ce dlai avec la prescription fiscale de droit commun
qui est de 4 annes et qui sapplique au recouvrement de limpt. Cette dchance
quadriennale signifie que ladministration dispose dun dlai de 4 annes aprs lavis de mise
en recouvrement pour obtenir effectivement le paiement des sommes dues par le
contribuable. Pass ce dlai, le recouvrement devient impossible.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 7 folio : 165 --- 29/9/011 --- 18H44

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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
165
Prescription triennale. La prescription triennale affecte directement le droit de rectification
de ladministration mais non pas le droit de procder des vrifications. Ce dlai expire
la fin de la troisime anne suivant celle au titre de laquelle limpt est d.
EXEMPLE
Entreprise contrle en mai 2007. La rectification ne pourra concerner que les exercices 2004, 2005
et 2006, mais la vrification pourra porter sur des exercices antrieurs et prescrits si des lments sont
de nature influencer les exercices suivants non prescrits. Ainsi par exemple de dficits raliss en
2002 et 2003 et reports sur lexercice 2004.
Certaines impositions sont soumises un dlai de prescription particulier (exemple : 2 ans
si adhsion un centre de gestion agr art. 169 LPF).
Enfin, il est important de noter quen cas dagissements frauduleux constats par une plainte
pnale, la prescription triennale est prolonge de deux annes.
Interruption et suspension du dlai. Le dlai triennal de prescription peut tre interrompu,
notamment par tout acte de reconnaissance par lentreprise contribuable ou encore par
toute notification de proposition de rectification par ladministration. Dans ce cas,
ladministration dispose dun nouveau dlai de 3 annes compter de linterruption.
La prescription peut galement tre simplement suspendue et suivre son cours ensuite. Une
procdure amiable en vue dliminer une double imposition sur le fondement dune
convention fiscale internationale est un vnement de nature suspendre la prescription.
Une fois la procdure termine, la prescription reprend.
2.2 Les rectifications
Une fois le contrle effectu suivant les modalits ci-dessus dfinies, ladministration
procde le cas chant des rectifications des bases dimposition pouvant conduire rendre
exigibles des droits complmentaires.
Deux procdures principales de rectification seront dtailles : la procdure de rectification
contradictoire et limposition doffice.
a) La rectification contradictoire
Dfinition. Cest la procdure de principe, applicable dans tous les cas o ladministration,
ayant constat une inexactitude, une omission ou une irrgularit dans les dclarations du
contribuable, souhaite apporter une rectification aux lments dclars par le contribuable.
EXEMPLE
Si ladministration rejette la comptabilit de lentreprise, elle va reconstituer son chiffre daffaires et
le substituer celui dclar. Une nouvelle imposition en dcoulera.
Procdure. La procdure est la suivante :
ladministration notifie au contribuable une proposition de rectification motive ; elle
contient le montant de la rectification, des taxes et pnalits exigibles en sus. Afin de
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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
166
respecter le principe du contradictoire, la notification doit indiquer la possibilit qua le
contribuable de se faire assister de son conseil pendant la procdure. La notification est
en principe ralise par lettre recommande avec accus de rception ;
le contribuable dispose alors dun dlai de 30 jours pour rpondre la notification de
rectification. Aucun recouvrement ne peut intervenir avant lexpiration de ce dlai.
Le contribuable peut :
refuser la rectification en prsentant des observations en ce sens ;
laccepter, auquel cas ladministration tablit limposition sur les bases rectifies ;
prsenter des observations en vue de la modification de la rectification. Si elles sont
reconnues comme justes par ladministration, celle-ci peut soit abandonner, soit modifier
son projet de rectification.
Contestation. En cas de dsaccord, chaque partie, administration comme contribuable, peut
saisir la commission dpartementale de conciliation ou encore la commission dpartemen-
tale des impts directs et des taxes sur le chiffre daffaire. La commission met un avis.
La commission comprend plusieurs membres, et un prsident magistrat de lordre judiciaire
ou administratif.
Elle entend le contribuable en le convoquant 30 jours au moins avant laudition. Son avis,
purement consultatif, est motiv. Il ne lie pas ladministration.
b) Limposition doffice (taxation doffice/valuation doffice)
Dfinition. Cest une procdure simplifie et non contradictoire qui a cours dans des cas
limitativement numrs par la loi fiscale :
opposition au contrle fiscal ;
non-respect dobligations incombant aux micro-entreprises ;
dfaut de rponse aux demandes dclaircissement ou de justifications ;
dfaut ou retard dans la production des dclarations fiscales ;
dfaut de dsignation en France dun reprsentant pour un non-rsident.
Dans ces cinq cas, ladministration fixe elle-mme les bases de limposition, en faisant une
valuation aussi exacte que possible.
La procdure nest pas contradictoire au sens o le contribuable nest pas appel faire valoir
ses observations devant la commission dpartementale. Les bases de limposition retenues,
ainsi que le mode de calcul de celles-ci sont tout de mme portes sa connaissance.
Sil conteste les bases dimposition, le contribuable peur prsenter une rclamation et porter
laffaire devant le juge de limpt, mais la charge de la preuve est renverse au sens o il lui
incombera de prouver que les bases de la taxation doffice sont hors de proportion.
2.3 Garanties et sanctions
a) Garanties du contribuable
Toute personne physique ou morale faisant lobjet dune vrification bnficie de garanties
opposables ladministration. La violation de ces garanties ou des principes gnraux du
droit applicables toute procdure (comme le principe du contradictoire) entrane la nullit
de la procdure.
Certaines garanties sont communes toutes les procdures, dautres sont propres lESFP
ou la vrification de comptabilit.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 9 folio : 167 --- 29/9/011 --- 18H48

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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
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Les garanties communes
Parmi ces garanties, il faut citer :
le droit dtre avis de la vrification avant que celle-ci ne soit dclenche ;
le respect de la charte du contribuable vrifi dont les principes sont opposables
ladministration ;
le droit dtre inform des rsultats de la vrification et des droits, taxes et pnalits
rsultant de ces vrifications.
Les garanties propres lESFP
e LESFP ne peut en principe stendre sur une priode suprieure 1 an.
e Le dbat avec le vrificateur doit tre contradictoire.
e Lorsque lESFP porte sur limpt sur le revenu et quil est achev, il ne peut plus tre
procd un nouvel ESFP pour la mme priode.
e Le vrificateur est tenu dobserver le secret professionnel et de respecter la vie prive du
contribuable.
Les garanties propres la vrification de comptabilit
e Ladministration ne peut, une fois la vrification de comptabilit portant sur une priode
et un impt acheve, procder une nouvelle vrification portant sur la mme priode et
sur le mme impt.
e La prsence du vrificateur sur place ne peut excder 3 mois lorsque le montant du chiffre
daffaires HT de lentreprise vrifie nexcde pas :
766 000 A pour les entreprises dont lactivit principale est la vente de marchandises, objets
et fournitures ;
231 000 Apour les entreprises de prestationde services et les entreprises noncommerciales ;
350 000 A pour les entreprises agricoles.
e Le dbat entre le vrificateur et le contribuable doit tre oral et contradictoire.
Enfin, le systme des dductions en cascade permet de dduire les droits supplmentaires
rsultant dune vrification des rehaussements apports aux bases des autres impts vrifis.
Article 77, Livre des Procdures fiscales. En cas de vrification simultane des taxes sur le chiffre
daffaires et taxes assimiles, de limpt sur le revenu ou de limpt sur les socits, le supplment
de taxes sur le chiffre daffaires et taxes assimiles affrent un exercice donn est dduit, pour
lassiette de limpt sur le revenu ou de limpt sur les socits, des rsultats du mme exercice,
sauf demande expresse des contribuables, formule dans le dlai qui leur est imparti pour rpondre
la proposition de rectification.
LES PRINCIPES FISCAUX DIRECTEMENT OU INDIRECTEMENT INSCRITS DANS LA
DCLARATION DES DROITS DE LHOMME ET DU CITOYEN DU 26 AOT 1789
Art. 6 : La Loi est lexpression de la volont gnrale. Tous les citoyens ont
droit concourir personnellement ou par leurs reprsentants, sa formation... .
Art. 13 : Pour lentretien de la force publique, et pour les dpenses
dadministration, une contribution commune est indispensable : elle
doit tre galement rpartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facults .
Art. 14 : Tous les citoyens ont le droit de constater par eux-mmes ou par leurs
reprsentants la ncessit de la contribution publique, de la consentir librement,
den suivre lemploi et den dterminer la quotit, lassiette, le recouvrement et
la dure .
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 10 folio : 168 --- 29/9/011 --- 18H44
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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
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b) Sanctions applicables
Dualit. Les dispositions du CGI prvoient une dualit de sanctions, les pnalits
fiscales, qui correspondent dune manire gnrale aux pnalits administratives,
et les sanctions pnales, qui frappent les infractions graves constituant des dlits et
juges ce titre par les tribunaux rpressifs. Toutefois, ces pnalits et sanctions en raison
de leur nature diffrente peuvent sappliquer cumulativement au titre dune mme
infraction.
Les sanctions fiscales
Champ et montant. Les sanctions fiscales sont des pnalits pcuniaires prenant la forme
dun intrt de retard de 0,40 % par mois, qui va sajouter aux majorations et amendes
calcules sur le montant des droits dus. Toutefois la pnalit pourra tre diffrente dans le
cas de certains manquements :
insuffisance des dclarations (inexactitudes ou omission des dclarations) : en labsence
de manquement dlibr (le caractre non dlibr est prsum ; ladministration doit
prouver le contraire), le taux mensuel de 0,40 % est appliqu. Une tolrance est toutefois
admise : le taux mentionn nest pas appliqu si le manquement nexcde pas un
pourcentage de la base dimposition (5 % pour lIR et lIS). De mme, en matire dIR,
les insuffisances donnent lieu une majoration de 10 %.
En cas de manquement dlibr, la majoration est de 40 %, pouvant tre porte 80 %
en cas de fraude.
dfaut ou retard dans les dclarations (IR, IS, TVA...) : majoration de 10 % en sus des
intrts de retard au taux mensuel de 0,40 %. Majoration pouvant tre porte 40 ou 80 %
dans des cas particuliers ;
dfaut ou retard de paiement : pour les impts recouvrs par les comptables du Trsor
(IRpar exemple), une majorationde 10 %est applicable, lexclusiondes intrts de retard
mentionns ci-dessus. Pour les impts recouvrs par les comptables de la DGI, la pnalit
est de 5 % en sus des intrts de retard au taux de 0,40 %.
Les sanctions pnales
Fraude fiscale. Linfraction principale est le dlit de fraude fiscale.
Le dlit de fraude fiscale consiste se soustraire frauduleusement ou tenter de se soustraire
frauduleusement ltablissement ou au paiement total ou partiel de limpt.
Article 1741 du Code gnral des impts. Sans prjudice des dispositions particulires relates
dans la prsente codification, quiconque sest frauduleusement soustrait ou a tent de se soustraire
frauduleusement ltablissement ou au paiement total ou partiel des impts viss dans la prsente
codification, soit quil ait volontairement omis de faire sa dclaration dans les dlais prescrits, soit
quil ait volontairement dissimul une part des sommes sujettes limpt, soit quil ait organis
son insolvabilit ou mis obstacle par dautres manuvres au recouvrement de limpt, soit en
agissant de toute autre manire frauduleuse, est passible, indpendamment des sanctions fiscales
applicables, dune amende de 37 500 euros et dun emprisonnement de cinq ans. Lorsque les faits
ont t raliss ou facilits au moyen soit dachats ou de ventes sans facture, soit de factures ne
se rapportant pas des oprations relles, ou quils ont eu pour objet dobtenir de ltat des
remboursements injustifis, leur auteur est passible dune amende de 75 000 euros et dun
emprisonnement de cinq ans.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 11 folio : 169 --- 29/9/011 --- 18H49

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Les lments constitutifs du dlit de fraude fiscale sont :
lexistence de faits matriels tendant permettre au contribuable de se soustraire
totalement ou partiellement ltablissement ou au paiement de limpt ;
une intention dlibre de fraude.
Formes du dlit. Ce dlit peut revtir les formes suivantes, cette liste ntant pas limi-
tative :
omission volontaire de dclaration dans les dlais prescrits ;
dissimulation volontaire de sommes sujettes limpt ;
organisation dinsolvabilit et autres manuvres tendant faire obstacle au recouvrement
de limpt ;
tout autre agissement frauduleux.
La date laquelle linfraction se ralise ne doit pas tre confondue avec celle o sont
accomplis les actes layant facilite ou permise.
En ce qui concerne le dlit gnral de fraude fiscale, linfraction est commise :
soit au jour du dpt dune dclaration minore souscrite dans les dlais lgaux ;
soit, en cas de dfaut de souscription dans les dlais prescrits, la date dexpiration du dlai
lgal fix pour le dpt de la dclaration ;
soit encore, la date du dernier acte crant linsolvabilit en cas dorganisation
dinsolvabilit.
La plainte peut tre dpose jusqu la fin de la troisime anne qui suit celle au cours de
laquelle linfraction a t commise.
La saisine de la commission des infractions fiscales suspend la prescription pendant une
dure maximum de six mois.
Preuve. La charge de la preuve incombe au ministre public et lAdministration qui il
appartient dtablir la matrialit du dlit ainsi que la responsabilit personnelle de la
personne mise en examen. Les parties poursuivantes doivent dmontrer, par tous les modes
de preuve susceptibles de former lintime conviction du juge, que linfraction a t commise
intentionnellement, cest--dire dans le dessein de se soustraire ltablissement ou au
paiement de limpt.
Peines. Les peines principales prvues larticle 1741 du CGI sont lemprisonnement et
lamende :
emprisonnement de cinq ans ;
et amende de 37 500 A pouvant tre double dans certains cas.
noter que les officiers publics ou ministriels, les experts-comptables condamns
comme auteurs ou complices du dlit de fraude fiscale, encourent en outre des peines
disciplinaires prvues par la rglementation de leur profession, et pouvant aller jusqu la
radiation.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 12 folio : 170 --- 29/9/011 --- 18H49
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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
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section 2
les recours de lentreprise contribuable
contre ladministration fiscale
Gracieux et contentieux. Deux types de recours peuvent tre initis par lentreprise
contribuable : le recours contentieux et le recours gracieux. Le recours contentieux est un
recours form devant un tribunal auquel il est demand de trancher une question. Le recours
gracieux est un recours form devant lautorit ayant pris la dcision.
1. Les recours contentieux
On tudiera successivement le domaine du recours contentieux, la comptence juridic-
tionnelle et la procdure.
1.1 Domaine
Les rclamations prsentes par les contribuables afin dobtenir soit la rparation derreurs
commises dans lassiette ou le calcul des impositions, soit le bnfice dun droit rsultant
dune disposition lgale sont du ressort de la juridiction contentieuse.
Exemples. En matire de rparation derreurs, on citera quelques exemples de recours
contentieux visant obtenir :
une dcharge, pour les contribuables qui, pour un motif quelconque, estiment avoir t
imposs tort ;
une rduction, pour ceux qui estiment avoir t surtaxs ;
une restitution de versements indus se rapportant des impositions nayant donn lieu
ni ltablissement dun rle, ni la notification dun avis de mise en recouvrement ;
une modification du rsultat dficitaire dtermin par ladministration en labsence de
mise en recouvrement dune imposition supplmentaire.
Parmi les demandes relatives au bnfice dun droit, il convient de comprendre toutes celles
visant les impositions qui, rgulirement tablies ou perues, sont susceptibles dtre remises
en cause par suite dune situation ou dun vnement particulier spcialement prvu par les
textes en vigueur.
Ces demandes visent par exemple demander :
en matire dimpts directs, les dgrvements, de taxe foncire, de taxe dhabitation et de
taxe professionnelle ;
en matire de TVA, le remboursement de crdit de TVA dductible ou de taxe perue
loccasion de la conclusion de ventes ou de services qui sont par suite rsilis, annuls ou
demeurent impays ;
en toute matire fiscale, ventuellement, le bnfice de dispositions nouvelles qui
comportent un effet rtroactif.
1.2 Comptence
Rpartition. Le contentieux fiscal est rparti entre le juge administratif et le juge judiciaire.
La juridiction comptente pour connatre du contentieux de limpt est :
en matire dimpts directs et de taxes sur le chiffre daffaires (TVA...), le tribunal
administratif qui statue en premire instance et dont les jugements sont susceptibles
dappel devant la cour administrative dappel ;
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 13 folio : 171 --- 29/9/011 --- 18H51

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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
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en matire de droits denregistrement et de timbre, de taxe de publicit foncire, dimpt
de solidarit sur la fortune, le tribunal de grande instance (TGI) qui statue en premier
ressort et dont les jugements rendus sont susceptibles dappel devant la cour dappel.
1.3 Procdure
a) Rclamation pralable obligatoire
Principe. Les contribuables doivent adresser au service des impts une rclamation avant
de pouvoir rgulirement saisir la juridiction comptente. Ces rclamations sont soumises
des rgles gnrales.
La rclamation doit tre adresse au service des impts dont dpend le lieu dimposition,
cest--dire :
en matire dimpts directs recouvrs par les comptables du Trsor, au service qui a tabli
le rle dans lequel se trouve compris limpt contest ;
en matire dimpts recouvrs par les comptables de la DGFiP, au service auquel
correspond le service des impts charg du recouvrement desdits impts.
peine dirrecevabilit dfinitive, les rclamations adresses au service comptent doivent
tre prsentes dans les dlais fixs par la loi cest--dire par principe au plus tard le
31 dcembre de la deuxime anne suivant celle de la mise en recouvrement.
Forme et contenu. La rclamation doit tre tablie par crit, sous forme dune simple lettre
sur papier libre.
Toute rclamation doit :
mentionner le ou les impts, droits ou taxes quelle concerne ;
contenir lexpos sommaire des moyens par lesquels son auteur prtend la justifier ;
indiquer les conclusions du rclamant, cest--dire lobjet rel et la porte exacte de la
demande (base, montant du dgrvement ou du remboursement de crdit de taxe
sollicit) ;
tre accompagne de pices justificatives.
En thorie, un rcpiss de rclamation doit tre adress au contribuable.
Rponse. Le service destinataire de la rclamation doit instruire la demande et motiver son
refus total ou partiel. Il dispose dun dlai de 6 mois pour rpondre ; lexpiration de ce
dlai, ladministration est rpute avoir rejet la demande et le contribuable peut introduire
son recours contentieux.
Ladministration peut elle-mme ne pas statuer sur la demande et saisir directement le
tribunal comptent.
Effet. Le principe est que le recours ne suspend pas le paiement des sommes dues par le
contribuable. Ce dernier peut demander un sursis au paiement dans sa rclamation, lequel
sil est accept, suspend lexigibilit de limpt. Jusqu 4 500 A, le sursis accord ne peut
saccompagner de garanties exiges par ladministration. Au-del de ce seuil, des garanties
peuvent tre exiges.
b) Contentieux juridictionnel proprement dit
Si le contribuable sestime insatisfait de la dcision prise par ladministration sur sa
rclamation, ou si cette mme administration na pas rpondu dans un dlai de 6 mois, il
peut porter le litige devant la juridiction comptente, administrative ou judiciaire.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 14 folio : 172 --- 29/9/011 --- 18H51
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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
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Preuve
La charge de la preuve pse le plus souvent sur le contribuable (par exception, elle peut peser
sur ladministration) :
si la base dimposition est conforme sa dclaration, cest au contribuable de prouver que
limposition est exagre ;
si la base dimposition a t modifie suite rectification contradictoire, et que le
contribuable a accept la rectification, la preuve du caractre exagr de limposition pse
sur le contribuable. En cas de rejet de la rectification, de mme quen cas de saisine de la
commission dpartementale (et quel que soit son avis), la charge de la preuve se dplace
sur ladministration ;
enfin, si la base de limposition a t tablie doffice, il revient au contribuable de prouver
le caractre exagr de celle-ci.
Du point de vue des moyens de preuve admissibles, cest le principe de la libert de la preuve
qui domine, toutefois born par le caractre crit de la procdure, faisant obstacle la
production de tmoignages.
Litiges ports devant le juge administratif
Comptence. Ils sont en principe ports en premire instance devant le tribunal adminis-
tratif, puis devant la cour administrative dappel, puis devant le Conseil dtat, juge de la
cassation. Par exception, certains contentieux sont directement ports devant le Conseil
dtat aprs jugement de premire instance devant le TA.
Le TA comptent est celui du lieu dimposition ; le contribuable dispose de deux mois pour
le saisir compter de la notification de la dcision de ladministration.
Il est saisi par requte dune partie, prenant la forme dune lettre simple.
Procdure. La procdure se rgle en gnral par un change de mmoires exposant les
prtentions et les arguments des parties. laudience, le contribuable peut, directement ou
par son avocat, prsenter des observations orales.
La requte en appel contre le jugement du TA doit tre dpose dans les deux mois de la
notification du jugement.
Le pourvoi encassationdoit tre introduit devant le Conseil dtat dans les deux mois suivant
la notification de larrt dappel. Ce pourvoi nest pas suspensif et nest recevable quen cas
de vice de forme, violationde la loi ouincomptence dujuge. Sil dcide dannuler la dcision,
le CE doit renvoyer laffaire devant une cour administrative dappel ou la juger lui-mme.
Litiges ports devant le juge judiciaire
Le cheminement du contentieux est sensiblement identique : tribunal de grande instance,
cour dappel et cour de cassation. Le dlai pour saisir le TGI est de deux mois, dun mois
pour faire appel et de deux mois pour se pourvoir en cassation. Aucun recours nest par
principe suspensif, ni lappel, ni le pourvoi en cassation.
c) Le contentieux fiscal communautaire
Supriorit. Le droit communautaire irrigue aujourdhui tous les pans de la vie sociale et
professionnelle. En matire fiscale, les organes de lUE produisent des directives et des
rglements qui en vertu de larticle 55 de la Constitution franaise ont une valeur suprieure
au droit interne, et donc au Code gnral des impts. Les juridictions nationales ont par
ailleurs lobligation dappliquer le droit communautaire ; en cas de doute sur la validit ou
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 15 folio : 173 --- 29/9/011 --- 18H51

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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
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linterprtation du droit communautaire, les juridictions nationales ont la possibilit de
surseoir statuer (cest--dire suspendre la procdure conduisant au jugement) et de
renvoyer laffaire devant la Cour de Justice de lUnion europenne (CJUE) ; une fois
linterprtation donne par la CJUE, laffaire reprend son cours devant la juridiction
nationale.
Consquences. Cette supriorit du droit communautaire emporte plusieurs consquences :
en premier lieu, le contribuable est fond demander des rductions dimposition en se
fondant sur la non-conformit du droit franais interne au droit communautaire. Larticle
190 du LPF ci-aprs rgle cette procdure :
Article 190, Livre des Procdures fiscales. Sont instruites et juges selon les rgles du prsent
chapitre toutes actions tendant la dcharge ou la rduction dune imposition ou lexercice
de droits dduction, fondes sur la non-conformit de la rgle de droit dont il a t fait
application une rgle de droit suprieure.
Lorsque cette non-conformit a t rvle par une dcision juridictionnelle ou un avis rendu au
contentieux, laction en restitution des sommes verses ou en paiement des droits dduction non
exercs ou laction en rparation du prjudice subi ne peut porter que sur la priode postrieure
au 1
er
janvier de la troisime anne prcdant celle o la dcision ou lavis rvlant la
non-conformit est intervenu.
Pour lapplication du quatrime alina, sont considrs comme des dcisions juridictionnelles ou
des avis rendus au contentieux les dcisions du Conseil dtat ainsi que les avis rendus en
application de larticle L. 113-1 du code de justice administrative, les arrts de la Cour de cassation
ainsi que les avis rendus en application de larticle L. 441-1 du code de lorganisation judiciaire,
les arrts du Tribunal des conflits et les arrts de la Cour de justice des Communauts europennes
se prononant sur un recours en annulation, sur une action en manquement ou sur une question
prjudicielle.
en second lieu, la violation du droit communautaire par un tat peut donner lieu une
action en rparation du dommage caus, action initie devant la CJUE.
Il est galement possible pour le contribuable de dposer une plainte devant la Commission
europenne pour manquement au droit communautaire, ou un recours devant le Tribunal
de lUnion europenne pour attaquer cette fois ci les autorits communautaires ou les textes
communautaires.
2. Les recours gracieux
Diversit. Les recours gracieux permettent lexamen des demandes prsentes par les
contribuables en vue dobtenir une mesure de bienveillance portant abandon ou attnuation
des impositions ou des pnalits mises leur charge.
En matire dimpts directs, conformment larticle L. 247 du LPF, les contribuables
peuvent solliciter la remise ou une modration du principal de leur dette fiscale, mais
seulement pour des motifs de gne ou dindigence les mettant dans limpossibilit de se
librer envers le Trsor.
Les contribuables de bonne foi, en situation de gne ou dindigence, qui ont dpos un
dossier auprs de la commission de surendettement des particuliers, bnficient dune
remise dimpts directs au moins quivalente celle recommande par la dite commission
pour les autres crances.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 16 folio : 174 --- 29/9/011 --- 18H52
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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
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En toute matire fiscale, les contribuables ayant fait lobjet de sanctions (amendes,
majorations) peuvent, mme lorsque leur solvabilit nest pas en cause, demander :
la remise ou une modration de ces sanctions, dans tous les cas o les pnalits et, le cas
chant, les impositions quelles concernent sont devenues dfinitives ;
une transaction portant attnuation desdites sanctions, lorsque celles-ci et, le cas chant,
les impositions principales ne sont pas dfinitives.
Le recours gracieux nest enferm dans aucun dlai ni forme particulire.
Le silence gard par ladministration pendant 4 mois vaut rejet du recours. Le rejet peut tre
attaqu par le biais dun recours pour excs de pouvoir devant la juridiction administrative.
LE MDIATEUR DU MINFI
Le ministre de lconomie, des Finances et de lIndustrie (Minfi) dispose dun
mdiateur depuis le dcret du 26 avril 2002. Le recours est gratuit et peut tre
effectu directement par lusager, sans intermdiaire.
Le Mdiateur ne peut tre saisi que des rclamations individuelles des personnes
physiques ou morales relatives au fonctionnement des services du ministre de
lconomie, des finances et de lindustrie dans leurs relations avec les usagers.
La rclamation au Mdiateur doit tre prcde dune premire dmarche
auprs dun service, celle-ci ayant fait lobjet dun rejet total ou partiel.
Le service concern peut tre, par exemple, un centre des impts, une trsorerie...
En matire fiscale, la notion de premire dmarche ne saurait toutefois interfrer
avec une procdure de contrle fiscal en cours. Ainsi le Mdiateur sassurera du
rejet effectif dune premire dmarche prsente par lusager lissue de la
procdure de contrle (recours hirarchique, rclamation contentieuse...).
Chaque rclamation adresse au Mdiateur donne lieu immdiatement une
lettre de sa part accusant rception de la rclamation (et indiquant que celle-ci
ninterrompt pas les dlais de recours, soit devant ladministration en cas de
recours administratif pralable obligatoire, soit devant les juridictions).
Le Mdiateur examine dabord si la demande est recevable (existence dune
premire dmarche ).
dfaut, il rpond ds rception de la demande en orientant lusager vers le
bon interlocuteur.
Lorsque la rclamation apparat recevable, le Mdiateur ouvre la procdure
dinstruction de la demande en saisissant dabord le ou les service(s) concern(s)
du ministre.
Aprs avoir runi tous les lments quil estime utiles de se faire communiquer
par lune ou lautre des parties, le Mdiateur propose une solution appele
recommandation .
Si celle-ci est accepte par les deux parties, elle est alors mise en uvre par
ladministration.
Si le service concern du ministre naccepte pas la recommandation propose
par le Mdiateur, celui-ci peut soumettre directement laffaire au Ministre de
lconomie, des Finances et de lIndustrie qui prend la dcision finale.
Source : site Internet MINEFI.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 17 folio : 175 --- 29/9/011 --- 18H52

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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
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FICHE 4
RESCRIT ABUS DE DROIT
Projet dopration soumise la consultation pralable de ladministration :
modle de demande davis
Demande adresser la Direction Gnrale des Impts, service juridique, 139 rue de Bercy, 75574 Paris
CEDEX 12
Larticle L. 64 B du livre des procdures fiscales vous offre la possibilit de saisir ladministration,
pralablement la conclusion dun contrat ou dune convention pour apprcier la porte fiscale
de cette opration.
Si vous souhaitez faire usage de cette facult, il vous faut faire parvenir la direction gnrale des
impts un dossier complet et prcis.
Le prsent cahier des charges a pour vocation de vous aider dans cette tche :
les indications quil comporte ne sont pas limitatives. Il vous appartient dy ajouter les lments
qui vous paraissent utiles ;
les indications sont galement gnrales : il nest pas possible de fixer par avance le degr de
prcision avec lequel tel ou tel point devrait tre expos.
1. DEMANDEUR(s)
1.1. Personne physique
Nom et prnom.
Adresse.
Tlphone.
1.2. Personne morale
Dnomination.
Forme juridique.
Adresse du sige social et des tablissements.
Fournir un extrait Kbis et la photocopie des statuts et des 3 derniers bilans.
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 18 folio : 176 --- 29/9/011 --- 18H52
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2. OPRATION ENVISAGE
2.1. Expos clair, complet et sincre des oprations.
2.2. Motifs de lopration.
2.3. Calendrier estimatif.
2.4 Enjeux financiers.
2.5 Analyse fiscale de lopration.
3. PARTIES LOPRATION
3.1 Dsignation exacte (nom ou raison sociale, adresse) de toutes les parties lopration.
3.2. Description des liens dj existants entre ces parties.
4. PROJETS DACTES, CONTRATS ET CONVENTIONS
4.1 Production dune copie de tous les projets de documents ncessaires lopration.
Pour que ladministration soit engage par la rponse quelle vous fournira, il faut que votre
demande soit formule de bonne foi et de manire ce que ladministration dispose de tous les
lments qui caractrisent lopration.
Le dlai de 6 mois ne commence courir qu compter du dpt dune demande complte auprs
de lautorit comptente.
......, le.......
Certifi exact, conforme et sincre
Signature et qualit du signataire.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 19 folio : 177 --- 29/9/011 --- 18H51

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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
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12. tude de cas Viva-Loco
13. tude de cas les Caman
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12 : TUDE DE CAS
Viva-Loco
Monsieur X est prsident de la SAS Viva-Loco. Il possde 67 % des droits sociaux de cette entreprise de
spectacles. En 2008, M. X a dclar les revenus suivants :
e rmunration en qualit de Prsident : 120 000 A
e distribution de dividendes de ladite SAS : 26 500 A
e revenus de SICAV : 13 000 A
e revenus fonciers : 45 000 A
Il fait lobjet dun ESFP en 2009, conscutif une vrification de comptabilit de la SAS. Les charges
suivantes apparaissent en 2008 :
e remboursements de divers crdits : 8 500 A par mois
e achat dun vhicule sans emprunt : 54 000 A
e pension alimentaire : 3 500 A par mois
e dpenses courantes mensuelles : 4 500 A
e rparations sur immeubles : 27 000 A
M. X possde des avoirs en compte mais aucun mouvement significatif nest signaler pour lanne 2008
(ni dbit, ni crdit suprieurs 1 500 A).
QUESTION
Vous tablirez la balance denrichissement.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P01C04 p. 20 folio : 178 --- 29/9/011 --- 18H53
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13 : TUDE DE CAS
les Caman
En mars 2006, la SA Y ayant son sige Bordeaux a vir sciemment des sommes provenant des recettes
de la socit sur un compte ouvert aux les Caman pour un montant de 2 millions deuros.
QUESTION
Jusqu quelle anne peut-elle faire lobjet dun contrle et dune rectification du chef de ces
faits ?
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CHAPITRE 4 Les relations de lentreprise avec ladministration fiscale
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LE
FONCTIONNEMENT
DE LENTREPRISE
CHAPITRE 5 Constitution et transformation de lentreprise
CHAPITRE 6 La direction de lentreprise et les relations entre ses acteurs
CHAPITRE 7 Lutilisation des NTIC par lentreprise
CHAPITRE 8 La fiscalit des changes internationaux de lentreprise
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 1 folio : 181 --- 29/9/011 --- 18H55
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P AR T I E
Lentreprise, quelle quen soit la taille ou la forme juridique, est un tre vivant, qui nat, se
transforme et meurt. Cest aussi un tre complexe, o chaque organe un rle spcifique et
entretient des relations, parfois conflictuelles, avec les autres. Cest galement une entit qui entre
enrelationavec dautres entreprises, enFrance oultranger. Les chapitres qui suivent voqueront
essentiellement lentreprise socitaire car cest elle qui prsente le degr le plus important de
complexit ; quelques dveloppements seront consacrs lentreprise individuelle, notamment du
point de vue de la constitution et de la transformation.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 2 folio : 182 --- 29/9/011 --- 18H57
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Constitution
et transformation
de lentreprise
section 1 Les rgles de constitution
section 2 La transformation
fiches
e
application
Objectifs. La constitution et la transformation constituent des enjeux diffrents de la vie de
lentreprise. Les rgles de constitutionont t maintes reprises modifies envue de favoriser
la cration dentreprise. Dans le mme temps, le cot de la cration a t considrablement
allg. Sagissant de la transformation, lobjectif affich est de permettre lentreprise de
sadapter au contexte conomique, en provoquant une transformation de son statut, sans
que le cot ou le formalisme ne soit pnalisant.
section 1
les rgles de constitution
Il sera distingu entre les rgles juridiques et les rgles fiscales.
1. Les rgles juridiques
Les rgles gnrales, communes toutes les socits, seront prsentes dans un premier
temps ; les rgles spciales le seront ensuite.
1.1 Rgle gnrale
Politique. maints gards, le droit positif tend neutraliser les diffrences entre la socit
et lentreprise individuelle. La loi du 15 juin 2010 sur lEIRL en apporte une preuve
supplmentaire. Longtemps dlaisse, cette dernire a aujourdhui les faveurs protectrices
du lgislateur. Paralllement, la cration dune socit est rendue moins onreuse et plus
facile. Le droit fiscal nest jamais un critre de choix a priori.
Plus de 54 %des entreprises sont individuelles, ce qui signifie que lentreprise est la proprit
de son crateur unique et ne se distingue pas de sa personnalit juridique.
On remarquera que, dans certains cas, la question du choix entre la socit et lentreprise
individuelle ne se pose pas : quand lentreprise runit plusieurs partenaires, emploie de
nombreux salaris, recourt des financements bancaires ou des souscriptions publiques
(comme des emprunts obligataires par exemple), la forme socitaire simpose delle-mme.
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On constate toutefois que certaines entreprises de petite taille sont constitues sous forme
dune socit (SARL avec capital rduit en gnral), dans laquelle le chef dentreprise dtient
95 % du capital, est grant et prend en fait toutes les dcisions. Les autres associs, femme,
enfants, sont des figurants en pratique, mme si juridiquement ils sont associs.
Il existe donc une zone de concurrence entre lentreprise individuelle et sociale. Si toute
entreprise individuelle a vocation tre exploite sous forme de socit, linverse est faux.
Dautre part, la loi de modernisation de lconomie du 4 aot 2008 a cr un statut trs
favorable aux micro-entreprises individuelles prvoyant la dispense dinscription au RCS ou
au RM ainsi que des contributions fiscales et sociales forfaitaires (statut de lauto-
entrepreneur).
a) Entreprise individuelle
Formalits. Les formalits de cration de lentreprise individuelle sont simples. Il suffit
dentrer en contact avec le centre de formalit des entreprises (CFE) comptent situ :
la chambre de commerce et dindustrie si lactivit est commerciale,
la chambre des mtiers si lactivit est artisanale ou mixte,
lUrssaf, si lactivit est librale.
Le CFE se chargera de limmatriculation au RCS ou au Rpertoire des mtiers et attribuera
lentreprise un numro dimmatriculation. Le principal imprim remplir est dnomm
P0 .
Cots. Les cots de constitution sont rduits :
entreprise commerciale : immatriculation au RCS : environ 62,19 euros ;
entreprise artisanale : inscription au Rpertoire des mtiers : environ 130 euros ; stage de
gestion obligatoire dune dure de 4 jours : environ 200 euros (drogations possibles selon
diplmes) ; NB : Les entreprises assujetties la double inscription Registre du
commerce/Rpertoire des mtiers cumulent les droits dimmatriculation viss ci-dessus ;
professions librales : inscription lUrssaf gratuite.
Pour les auto-entrepreneurs , linscription au RCS est supprime.
b) Entreprise socitaire
Rappel des conditions de fond de constitution dune socit
Article 1832 Code civil. Nous reviendrons rapidement sur ces lments dj largement
tudis, et pour partie contenus dans larticle 1832 du Code civil.
Article 1832 Code civil. La socit est institue par deux ou plusieurs personnes qui conviennent
par un contrat daffecter une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager
le bnfice ou de profiter de lconomie qui pourra en rsulter.
Elle peut tre institue, dans les cas prvus par la loi, par lacte de volont dune seule personne.
Les associs sengagent contribuer aux pertes.
Les principaux lments constitutifs du contrat de socit sont les suivants :
Des associs. Deux nonce le texte de larticle 1832 du Code civil ; par drogation, une seule
personne peut constituer une socit. Leur nombre peut varier : la loi fixe le plus souvent
un minimumdassocis, parfois un maximum. Le nombre minimal de principe est deux.
Par exception ce nombre sera de un (EURL, SASU) ou de sept (SA). Sagissant de la SARL,
la loi fixe le nombre maximum dassocis 100 (depuis lordonnance du 25 mars 2004 ; ce
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CHAPITRE 5 Constitution et transformation de lentreprise
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nombre tait antrieurement de 50). Ces associs peuvent tre autant des personnes
physiques que des personnes morales.
Des associs qui sengagent dans un but commun. Il faut une convergence dintrts, et
surtout une volont de collaborer sur un pied dgalit (ce qui permettra de distinguer la
socit dautres types de contrat.) Dans le catchisme du droit des socits, cet lment porte
un nom barbare : laffectio societatis. Littralement, cela signifie lintention dtre associ ,
et reprsente llment le plus difficile caractriser, puisquil relve plus de la psychologie
de chacun que de la science juridique. En fait, laffectio societatis se remarque plus par son
absence : cest quand il fait dfaut que lon sait que lon nest pas en prsence dun contrat
de socit. Deux concubins qui exploitent ensemble un fonds de commerce ne peuvent tre
assimils des associs faute de dmontrer laffectio societatis qui les lie. La jurisprudence
dfinit cette notion comme la volont de collaborer ensemble dans un intrt commun et
sur un pied dgalit, avec de surcrot une participation aux bnfices et aux pertes. On voit
donc que cet lment rsume lui seul ce quest le contrat de socit.
LGALIT ENTRE ASSOCIS : MYTHE OU RALIT ?
La rfrence permanente de la jurisprudence lgalit rgnant entre associs
ne doit pas faire illusion. Cette galit soppose la subordination induite par
le contrat de travail ; toutefois, le contrat de socit na quun rapport trs
lointain avec cette union parfaite quvoque laffectio societatis.
On est ds lors trs proche de limage dEpinal : la collaboration entre associs
se limite le plus souvent et dans le meilleur des cas une participation la vie
sociale (cette participation est matrialise par la prsence et le vote aux
assembles dassocis ; le droit des socits la conoit dailleurs plus comme un
droit cf larticle 1844 du Code civil que comme une obligation) ; quant
la prtendue galit, elle est battue en brche par le trs naturel rapport de force
li aux apports effectus et aux mandats dtenus au sein de la personne morale.
Peut-on valablement parler dgalit entre un grant associ majoritaire et un
associ dtenant 2 % du capital dune SARL ?
Apports en socit. Ces apports peuvent se faire en numraire (en argent), en nature (apport
de biens meubles ou immeubles) ou encore en industrie (apport dun savoir-faire, dun
travail...). Ces apports vont tre runis au sein de ce que lon nomme le capital social. Dans
certaines socits, un capital social minimum est exig lors de la constitution et en cours
de vie sociale : il va constituer le gage des cranciers (le gage doit ici tre entendu dans un
sens qui nest pas celui que lui attribue le droit des srets : il dsigne les biens que les
cranciers peuvent saisir en paiement de ce qui leur est d).
Droits sociaux. En rgle gnrale (la suppression de lexigence dun capital minimum dans
la SARL et la SAS vient rebours de cette vision), la contrepartie de lexigence dun capital
minimum est la responsabilit limite des associs (inversement, la responsabilit des
associs sera indfinie, cest--dire non limite aux apports, quand la loi ne fixera pas de
capital social minimum). En contrepartie de ces apports les associs reoivent des droits
sociaux qui portent suivant le type de socit le nom de parts sociales ou dactions (la
diffrence entre parts sociales et actions nest pas purement terminologique : la distinction
repose pour lessentiel sur les modalits juridiques et fiscales de la cessiondes droits), lesquels
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droits sociaux leur confrent des prrogatives financires (droit aux bnfices pour
lessentiel) et extra-patrimoniales (droit de vote ou dinformation par exemple).
Participation aux bnfices et aux pertes. Enfin, ces associs participent aux bnfices
raliss (cest--dire en reoivent une quote-part) par la socit et galement aux pertes que
lactivit peut gnrer. Cette vocation aux bnfices et aux pertes est variable ; en principe,
elle est proportionnelle aux apports raliss : ainsi si lon apporte le quart du total des
apports, on reoit le quart des droits sociaux, on peroit le quart des bnfices et on prend
sa charge le quart des pertes de la socit. Mais cette rgle de proportionnalit connat des
drogations.
Certaines drogations sont lgales : ainsi les actions de prfrence peuvent donner droit
une part plus importante des bnfices ; de mme, la contribution aux pertes nest pas
identique suivant si la responsabilit est limite ou indfinie.
Prohibition des clauses lonines. Dautres drogations peuvent tre statutaires : contraire-
ment une ide reue, on peut valablement stipuler que 10 % du capital social donneront
vocation 50 %des bnfices. Une telle clause nest pas lonine au sens de larticle 1844-1
du Code civil et peut par exemple permettre de raliser une libralit ou davantager un
associ par rapport un autre.
Article 1844-1 Code civil. La part de chaque associ dans les bnfices et sa contribution aux pertes
se dterminent proportion de sa part dans le capital social et la part de lassoci qui na apport
que son industrie est gale celle de lassoci qui a le moins apport, le tout sauf clause contraire.
Toutefois, la stipulation attribuant un associ la totalit du profit procur par la socit ou
lexonrant de la totalit des pertes, celle excluant un associ totalement du profit ou mettant
sa charge la totalit des pertes sont rputes non crites.
Une clause lonine (tymologiquement, la part du lion ) est une clause extrme qui :
met la charge dun associ la totalit des pertes ;
lexonre de toutes les pertes ;
lui attribue tout le bnfice ;
le prive de tout le bnfice.
Pertes. La contribution aux pertes na pas le mme sens dans les socits responsabilit
limite (SA, SAS, SARL...) et dans les socits responsabilit indfinie (SNC, socit civile).
Dans les premires, elle signifie que les associs peuvent perdre leur mise initiale, cest--dire
ne jamais se voir rembourser leur apport ; quand la socit est cote en bourse, la
contribution aux pertes signifie que le cours baisse au point que les actionnaires sils vendent
leurs titres vont subir une moins-value. Au contraire, dans une socit de type SNC ou SC,
la contribution aux pertes signifie que les dettes de la socit pourront tre payes sur le
patrimoine personnel des associs.
Les conditions formelles de constitution dune socit
Prenons lexemple dune SARL ou dune EURL.
La rdaction des statuts. La rdaction des statuts est un acte important pouvant avoir des
consquences juridiques, fiscales et influer sur le statut social du dirigeant.
Ils doivent prvoir : la nomination dun dirigeant, les droits des associs, les pouvoirs de
lassemble gnrale...
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 6 folio : 186 --- 29/9/011 --- 18H58
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CHAPITRE 5 Constitution et transformation de lentreprise
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Article 1835 Code civil. Les statuts doivent tre tablis par crit. Ils dterminent, outre les apports
de chaque associ, la forme, lobjet, lappellation, le sige social, le capital social, la dure de la
socit et les modalits de son fonctionnement.
Les statuts peuvent tre passs sous seing priv (cest--dire simplement signs par les
fondateurs) ou par acte notari. Si un immeuble est apport la socit, lacte notari sera
incontournable.
La loi du 4 aot 2008 prvoit lapplication aux SARL associ unique de statuts types. Le
fondateur demeure libre dy droger sil le souhaite. Son silence vaut adoption de ces statuts.
Les fonds (le capital social). Les fonds doivent tre dposs, au choix soit dans une banque,
soit la caisse des dpts et consignations, soit chez un notaire.
Les fonds seront dbloqus sur prsentation par le dirigeant de lextrait Kbis (extrait
constatant limmatriculation de la socit au RCS) et virs sur un compte courant ouvert
au nomde la socit. partir de ce moment, le ou les dirigeants pourront disposer librement
de ces sommes pour les besoins de la socit.
Enregistrement. Une fois dats et signs, 4 exemplaires des statuts doivent tre enregistrs
(cette formalit peut nanmoins tre effectue aprs le dpt du dossier au Centre de
Formalit des Entreprises, mais en respectant un dlai dun mois suivant leur signature)
auprs du centre des impts du sige de la socit.
Publicit. Il est enfin ncessaire de raliser la publication dun avis de constitution dans un
journal dannonces lgales.
Cet avis doit indiquer : la dnomination, la forme, lobjet, le sige, la dure, le capital de la
socit, la nature des apports, les noms et adresses des dirigeants ainsi que le Registre du
commerce et des socits auprs duquel la socit sera immatricule.
Article 22 Dcret 3 juillet 1978. Lorsque les autres formalits de constitution de la socit ont t
accomplies, un avis est insr dans un journal habilit recevoir les annonces lgales dans le
dpartement du sige social.
Cet avis est sign par le notaire qui a reu lacte de socit ou au rang des minutes duquel il a t
dpos ; dans les autres cas, il est sign par lun des fondateurs ou des premiers associs ayant reu
un pouvoir spcial cet effet.
Il contient les indications suivantes :
1
o
La raison sociale ou la dnomination sociale suivie, sil y a lieu, de son sigle ;
2
o
La forme de la socit et, sil y a lieu, le statut lgal particulier auquel elle est soumise ;
3
o
Le montant du capital social et, sil sagit dune socit capital variable, le montant au-dessous
duquel il ne peut tre rduit ;
4
o
Ladresse du sige social ;
5
o
Lobjet social indiqu sommairement ;
6
o
La dure pour laquelle la socit a t constitue ;
7
o
Le montant des apports en numraire ;
8
o
La description sommaire et lvaluation des apports en nature ;
9
o
Les nom, prnom usuel et domicile des associs tenus indfiniment et solidairement des dettes
sociales ;
10
o
Les nom, prnom usuel et domicile des associs ou des tiers ayant, dans la socit, la qualit
de grant, administrateur, prsident du conseil dadministration, directeur gnral, membre du
directoire, membre du conseil de surveillance ou commissaire aux comptes ;
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 7 folio : 187 --- 29/9/011 --- 18H58

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o
Les nom, prnomusuel et domicile des personnes ayant le pouvoir gnral dengager la socit
envers les tiers ;
12
o
Le greffe du tribunal o la socit sera immatricule ;
13
o
Sil y a lieu, lexistence de clauses relatives lagrment des cessionnaires de parts sociales et
la dsignation de lorgane de la socit habilit statuer sur les demandes dagrment.
Dpt au CFE. Le dossier complet est dpos auprs du CFE comptent. Le Centre de
formalits des entreprises se chargera les formalits. Le principal imprim remplir est
dnomm M0 .
RCS. partir du moment o le dossier est remis au CFE, la socit est en cours
dimmatriculation. Elle natra officiellement le jour de son immatriculation au Registre du
Commerce et des Socits. Une dernire publication au Bulletin officiel des annonces civiles
et commerciales (BODACC) sera alors ncessaire.
LES NUMROS DIMMATRICULATION DE LENTREPRISE
Toute entreprise sera enregistre auprs de lINSEE qui lui attribuera 3 numros :
le numro SIREN est utilis par les organismes publics et les administrations
avec lesquels lentreprise est en relation. Il se dcompose en 3 groupes de
3 chiffres attribus en fonction de lordre dinscription de lentreprise ;
le numro SIRET identifie ltablissement : une mme entreprise peut donc en
avoir plusieurs. Il est demand notamment par les organismes sociaux, les
services fiscaux, lAssedic. Il se compose de 14 chiffres : le numro SIREN
auquel sont adjoints 5 chiffres complmentaires ;
le code APE identifie le secteur dactivit de lentreprise (4 chiffres et 1 lettre).
Le numro unique didentification aprs immatriculation de lentreprise se
prsentera de la manire suivante :
Mention RCS / Ville dimmatriculation / N
o
SIREN
Exemple : RCS Paris 321 345 654
Cots. Les cots des formalits de constitution dune socit demeurent rduits :
SARL ou EURL (plus de capital minimum), SNC et socits civiles :
e frais de publication (journal dannonces lgales) : environ 160 euros,
e immatriculation au Registre du commerce et des socits : environ 83,96 euros ;
SA (capital minimum 37 000 euros) ; SAS, SASU (plus de capital minimum) :
e frais de publication (journal dannonces lgales) : environ 230 euros,
e immatriculation au Registre du commerce et des socits (y compris le dpt dactes) :
environ 83,96 euros.
SIMPLIFIER POUR INCITER : PETITE HISTOIRE DES POLITIQUES DE CRATION
DENTREPRISE
Auparavant, on pouvait dire que crer une entreprise tait un mauvais moment
passer . La France a toujours eu la rputation davoir une administration
tracassire, complexe, rigide et froide. Depuis le dbut des annes 80, les
pouvoirs publics ont pris la mesure de ces dysfonctionnements et ont dcid de
simplifier la cration dentreprise, en mme temps quils ont souhait aider
financirement, fiscalement et socialement le crateur.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 8 folio : 188 --- 29/9/011 --- 19H0
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CHAPITRE 5 Constitution et transformation de lentreprise
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Les dispositifs se sont succd au rythme des gouvernements avec trois objectifs
qui sont en voie dtre atteints :
offrir au crateur un guichet unique de formalits nomm CFE (centre de
formalit des entreprises) charg de conseiller le crateur et de lui permettre
de navoir quun interlocuteur. Les CFE centralisent lessentiel, mais pas
lintgralit, des formalits, et rpartissent ensuite les diverses dclarations en
direction des administrations et organismes concerns (RCS ; administration
fiscale ; Urssaf ; caisse dassurance-maladie...) ;
rduire les dlais : objectif, crer une entreprise ou une socit en 24 heures !
rduire les cots des formalits de cration pour ne pas grever les finances
souvent prcaires des entrepreneurs en herbe.
Depuis le 1
er
janvier 2011, le site guichet-entreprises.fr, cr linitiative
conjointe de la CCI, de lURSSAF, des chambres des mtiers et de la chambre
dagriculture, permet une cration en ligne dEI, EIRL ou socits.
1.2 Rgles de constitution spcifiques chaque socit
Les prcisions ci-aprs ne concerneront que les socits commerciales les plus courantes :
SARL, SA et SAS.
a) SARL/EURL
Spcificits. Quelques points importants retenir :
les associs de la SARL, mme sils sont grants, et quelle que soit la participation quils
dtiennent dans la socit, nacquirent pas la qualit de commerant ;
le capital social doit exister mais le code de commerce ne fixe plus de minimum depuis
la loi du 1
er
aot 2003. Son montant, aussi faible soit-il, doit figurer dans les statuts ainsi
que dans tous les papiers officiels de la SARL destination des tiers.
Apports :
les apports en numraire doivent tre librs pour au moins 1/5
e
de leur montant lors de
la constitution. Le surplus doit tre libr dans les 5 ans au maximum ;
les apports en nature doivent tre intgralement librs. Leur valuation est rgie par le
texte ci-aprs :
Article L. 223-9 du Code de commerce. Les statuts doivent contenir lvaluation de chaque apport
en nature. Il y est procd au vu dun rapport annex aux statuts et tabli sous sa responsabilit
par un commissaire aux apports dsign lunanimit des futurs associs ou dfaut par une
dcision de justice la demande du futur associ le plus diligent.
Toutefois, les futurs associs peuvent dcider lunanimit que le recours un commissaire aux
apports ne sera pas obligatoire, lorsque la valeur daucun apport en nature nexcde un montant
fix par dcret [30 000 A] et si la valeur totale de lensemble des apports en nature non soumis
lvaluation dun commissaire aux apports nexcde pas la moiti du capital.
Lorsque la socit est constitue par une seule personne, le commissaire aux apports est dsign
par lassoci unique. Toutefois le recours un commissaire aux apports nest pas obligatoire si
les conditions prvues lalina prcdent sont runies.
Lorsquil ny a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue est diffrente de
celle propose par le commissaire aux apports, les associs sont solidairement responsables
pendant cinq ans, lgard des tiers, de la valeur attribue aux apports en nature lors de la
constitution de la socit.
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les apports en industrie sont autoriss, mais ne sont pas pris en compte dans le capital
social. Les droits et obligations des apporteurs en industrie sont rgls par les statuts ;
dun point de vue formel, les statuts de la SARL doivent tre crits (acte sous seing priv
ou authentique) et signs par tous les fondateurs avant leur publication. Le rapport
dvaluation du commissaire aux apports et ltat des actes accomplis pour le compte de
la socit en formation doivent y tre annexs. Les statuts comprennent obligatoirement
la mention de la forme juridique, de la dure, de la dnomination sociale, du sige social,
de lobjet, du montant du capital, de lvaluation des apports en nature, de la rpartition
des parts entre associs, de la libration des parts, du dpt des fonds correspondant aux
apports en numraire.
b) SA
Spcificits. Au plan des conditions de fond :
le nombre dassocis doit tre de 7 au minimum ; la loi ne fixe pas de maximum ;
les associs de la SA nont pas plus la qualit de commerant que ceux de la SARL ;
le capital minimum est de 37 000 A. linstar de la SARL, le montant du capital doit tre
publi dans les statuts et figurer dans tous les documents destins aux tiers ;
seuls les apports en nature et en numraire sont autoriss. Les apports en industrie sont
interdits.
les apports en numraire doivent tre librs pour moiti lors de la constitution ; le surplus
doit ltre dans les 5 annes de la constitution ;
les apports en nature font obligatoirement lobjet dune valuation par un commissaire
aux apports dsign par le prsident du tribunal de commerce.
7 ASSOCIS MINIMUM DANS UNE SA : MYTHES ET RALITS
On comprend pourquoi le lgislateur exige en principe que le nombre dassocis
dune socit soit au minimum de deux. Car la socit nat dun contrat et quil
ny a pas de contrat avec soi-mme. Mais pourquoi exiger 7 associs au
minimum dans une SA, rgle toujours en vigueur aujourdhui ?
car cest un nombre impair, favorisant lefficacit de la prise de dcision en
vitant le blocage galitaire ? Assurment pas : la majorit se dtermine en
capital et non en nombre dassocis. De plus, si telle tait la raison, pourquoi
ne pas avoir choisi 3 ou 5 ?
car cette socit doit inspirer confiance aux cranciers, le nombre faisant la
force ? Pas plus convaincant : ce qui fait le crdit de la socit est son capital
social ou la limite la personnalit de ses associs ; pas leur nombre.
La vrit et que le lgislateur franais sest inspir du droit anglais pour introduire
cette rgle sans fondement dans le code de commerce franais. La ralit est
galement que cette rgle a conduit bien des crateurs de SA faire figurer des
associs de paille (dtenant 1 action) dans leurs statuts pour atteindre le seuil
requis... Lavnement de la SAS a offert une alternative intressante permettant de
crer une structure efficace avec un nombre rduit dassocis.
De nombreux projets de lois ont tent de rduire ce nombre minimum, mais
aucun na pour le moment abouti.
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CHAPITRE 5 Constitution et transformation de lentreprise
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Formalits. Au plan des conditions de forme, il convient de distinguer entre les SAne faisant
pas offre au public et celles faisant offre au public.
SA ne faisant pas offre au public : la constitution droge peu au droit commun quelques
dtails de procdure prs. La procdure de constitution est dcrite dans le schma
ci-dessous :
SAfaisant offre au public : voici en quoi la procdure de constitution droge celle dcrite
ci-dessus :
e le projet de statuts doit tre dpos au greffe du tribunal de commerce,
e une notice dinformation doit tre publie au BALO (Bulletin des annonces lgales et
officielles),
e un prospectus vis par lAutorit des marchs financiers doit tre tabli,
e les souscriptions publiques sont constates par un bulletin de souscription,
e une assemble constitutive doit tre runie visant notamment constater la souscription
du capital, adopter les statuts et nommer les organes sociaux.
c) SAS
Identit. Les rgles de constitution dune SAS sont trs largement similaires celles de la SA,
notamment au plan des conditions de forme.
Au plan des diffrences on notera :
le nombre dassocis : un au minimum ; pas de maximum ;
linterdiction de faire offre au public ;
labsence de capital minimum depuis la loi du 4 aot 2008 (alignement sur le rgime de
la SARL).
2. Les rgles fiscales
On abordera ici uniquement la question des droits denregistrement. Les apports en socit,
assimils un transfert de proprit, peuvent gnrer une imposition des plus-values.
Principes. Les apports en socit, qui sanalysent le plus souvent en des transferts de
proprit, peuvent tre taxs fiscalement. La politique actuelle est de rduire cette taxation.
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Jusqu il y a peu, un droit fixe de 230 A tait peru pour tout apport en numraire. Il a t
supprim. Pour les apports en nature, la taxation peut ne pas sappliquer si lapporteur prend
lengagement de conserver les droits sociaux pendant une dure de 3 ans. La seule hypothse
taxable est celle o lapporteur fait reprendre par la socit une partie du passif grevant le
bien apport : cest ce que lon nomme les apports titre onreux.
Un apport est dit mixte lorsquil comprend une partie nette de passif et une partie greve
dun passif (exemple : apport dun immeuble de 400 000 A grev dun passif de 100 000 A :
lapport est pur et simple pour 300 000 A et onreux pour le solde ; le rgime fiscal est donc
diffrenci).
En rsum, une cration dentreprise bien avise peut tre neutre fiscalement.
TABLEAU RCAPITULATIF DE LA FISCALIT DES APPORTS EN NATURE UNE SOCIT
Apport pur et simple Apport titre onreux
Immeubles
fonds de commerce,
clientles, droit au bail
Autres
biens
Immeubles
et droits
immobiliers
Fonds de
commerce,
clientle,
droit au bail
Apport
dune personne
physique
ou dune socit IR
une socit IS
e Immeubles 5,09 %
e Fonds de commerce :
0 jusqu 23 000 A ;
3 % de 23 000
200 000 A ; 5 %
au-del
e Toutes hypothses :
exonration si droits
sociaux conservs 3 ans
Exonration 5,09 % 0 jusqu 23 000 A
3 % de 23 000
200 000 A
5 % au-del
Apport de toute
personne ou socit
une socit IR
Exonration Exonration 5,09 % 0 jusqu 23 000 A
3 % de 23 000
200 000 A
5 % au-del
Apport dune socit
IS une socit IS
Exonration Exonration 5,09 % 0 jusqu 23 000 A
3 % de 23 000
200 000 A
5 % au-del
section 2
la transformation
Problmatiques. La transformation de lentreprise, spcifiquement lorsquelle est exploite
sous la forme dune socit, pose essentiellement une question : est-ce une mort suivie dune
renaissance de la personnalit juridique, ou bien une simple modification avec survie de la
personnalit juridique ? la cl, le formalisme de la transformation bien sr, mais galement
et surtout une question dordre fiscal.
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CHAPITRE 5 Constitution et transformation de lentreprise
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1. Les rgles juridiques
1.1 Rgles gnrales
a) Transformation de lentreprise individuelle
Transformation dune entreprise individuelle en une autre entreprise individuelle
exploitant une activit diffrente
Ce cas de figure nappelle pas de dveloppements particuliers. Soit une activit diffrente
vient sadjoindre la premire et il sera ncessaire de solliciter une inscription distincte, par
exemple au Rpertoire des mtiers sil sagit dune entreprise artisanale ; soit lentreprise
change totalement dactivit et il faut envisager une radiation dun registre en vue de
linscription un autre. dune entreprise individuelle en EIRL
Transformation dune entreprise individuelle en EIRL
Dans le but de mieux protger son patrimoine personnel, lentrepreneur peut choisir de
transformer son entreprise individuelle en EIRL (statut de la loi du 15 juin 2010 Code de
commerce art. L. 526-7 et suivants).
Cette transformation rsulte dune dclaration faite au Registre du commerce (avec
indication des biens et droits affects) et naffectera les cranciers antrieurs que dans les
conditions ci-aprs prvues par le Code de commerce :
Elle est opposable aux cranciers dont les droits sont ns antrieurement son dpt la condition
que lentrepreneur individuel responsabilit limite le mentionne dans la dclaration daffec-
tation et en informe les cranciers dans des conditions fixes par voie rglementaire.
Dans ce cas, les cranciers concerns peuvent former opposition ce que la dclaration leur soit
opposable dans un dlai fix par voie rglementaire. Une dcision de justice rejette lopposition
ou ordonne soit le remboursement des crances, soit la constitution de garanties, si lentrepreneur
individuel en offre et si elles sont juges suffisantes.
Transformation dune entreprise individuelle en socit
Le passage de lentreprise individuelle la socit est une transformation trs frquente qui
marque la croissance de lentreprise. Le plus souvent lentreprise individuelle est transforme
en SARL ou en EURL, plus rarement en socit par actions.
Cette transformation prend la forme de la cration dune socit nouvelle laquelle le fonds
de commerce est apport. Si la socit constitue est pluripersonnelle, il sera ncessaire
quune tierce personne ralise un apport, en numraire par exemple.
Formalisme. Les oprations dapport du fonds de commerce sont soumises une
rglementation particulire. On retiendra les points suivants :
tendue de lapport en socit : le fonds de commerce nest ni un patrimoine, ni un bien
unique, mais unensemble de biens corporels et incorporels. Doles deux rgles suivantes :
e lentrepreneur individuel peut ne pas apporter tous les lments du fonds de commerce
sans que la qualification dapport de fonds de commerce ne soit remise en cause ;
autrement dit, il suffit de faire apport des lments essentiels dufonds que sont la clientle
et le droit au bail le cas chant,
e les lments apports doivent tre lists de manire exhaustive dans lacte dapport ;
formalits protectrices des cranciers : la publicit de lapport et la dclarationdes crances
de lapporteur. Lapport doit tre publi dans un journal dannonces lgales puis au
Bulletinofficiel des annonces civiles et commerciales (BODACC). Seconde formalit : dans
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les 10 jours de la publicit, les cranciers non munis dun privilge (garantie) doivent
dclarer leur crance au tribunal de commerce. Cette dclaration ne rend pas la crance
immdiatement exigible mais permet simplement aux cranciers de recouvrer leur crance
contre la socit bnficiaire de lapport ;
formalits protectrices de la socit bnficiaire de lapport. Le risque pour le bnficiaire
de lapport est li la valeur et la consistance du fonds de commerce. Pour ceci, lacte
dapport doit comprendre peine de nullit les mentions suivantes (L. 141-1 C. com.) :
11. le nom du prcdent vendeur, la date et la nature de son acte dacquisition et le prix
de cette acquisition pour les lments incorporels, les marchandises et le matriel,
12. ltat des privilges et nantissements grevant le fonds,
13. le chiffre daffaires quil a ralis au cours de chacune des trois dernires annes
dexploitation, ou depuis son acquisition sil ne la pas exploit depuis plus de trois ans,
14. les bnfices commerciaux raliss pendant le mme temps,
15. le bail, sa date, sa dure, le nom et ladresse du bailleur et du cdant, sil y a lieu.
En outre, la comptabilit affrente au fonds doit tre vise, comme le prcise depuis 2005
larticle L. 141-2 du Code de commerce.
Article L. 141-2 Code de commerce. Au jour de la cession, le vendeur et lacheteur visent tous
les livres de comptabilit qui ont t tenus par le vendeur durant les trois exercices comptables
prcdant celui de la vente, ce nombre tant rduit la dure de possession du fonds si elle a t
infrieure trois ans, ainsi quun document prsentant les chiffres daffaires mensuels raliss
entre la clture du dernier exercice et le mois prcdant celui de la vente.
Ces livres font lobjet duninventaire sign par les parties et dont unexemplaire est remis chacune
delles. Le cdant doit mettre ces livres la disposition de lacqureur pendant trois ans, partir
de son entre en jouissance du fonds.
b) Transformation dune socit en une socit dune autre forme
Caractres. La transformation dune socit consiste modifier la forme de celle-ci sans
porter atteinte la personnalit morale ; cest une opration qui reste lourde puisquelle
suppose la modification des statuts de la socit. Attention, toute modification structurelle
nest pas obligatoirement un changement de forme : ainsi la modification de la structure
de direction dune SA (passage une structure directoire et conseil de surveillance) ou
encore la transformation dune SAS en SASU ou inversement, dune SARL en EURL ou
inversement, nest pas considre comme une modification de la forme. Une EURL est une
SARL un associ ; il en est de mme pour la SASU.
Quelles sont les motivations du changement de forme ?
parfois, mais rarement, le changement de forme est impos : nombre dassocis insuffisant
dans la SA, trop important dans la SARL ; hritier mineur dun associ dune SNC... ;
le plus souvent la transformationest volontaire. Les motivations sont alors diverses : fiscales
(mais le droit fiscal neutralise le plus souvent les diffrences entre les formes sociales),
sociales (rgime dassurance-maladie ou de retraite des dirigeants), financires (la socit
veut faire offre au public). Parfois la transformation doit plus aux effets de mode ; ainsi de
nombreuses SARL se sont transformes en SAS pour des raisons chappant la... raison.
Conditions. Au rang des conditions communes toutes les socits, on notera essentiel-
lement quil est ncessaire que la socit transforme remplisse les conditions de fond
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ncessaires la cration de la socit nouvelle, surtout du point de vue du nombre dassocis
et du montant du capital social.
Procdure. La transformation suppose une dlibration dAG dans les conditions de la
modification des statuts. Si la transformation devait engendrer une augmentation des
engagements des associs (par exemple transformation dune SARL en SNC), lunanimit
serait requise.
Publicit. La transformation doit tre publie comme toute modification statutaire afin
notamment dtre opposable aux tiers ; le circuit des publications est classique : journal
dannonces lgales, dpt au greffe, BODACC.
Effets :
Article 1844-3 Code civil. La transformation rgulire dune socit en une socit dune autre
forme nentrane pas la cration dune personne morale nouvelle. Il en est de mme de la
prorogation ou de toute autre modification statutaire.
lgardde la socit, la transformationna pas deffets particuliers puisque la personnalit juridique
subsiste. La socit conserve le mme patrimoine, ce qui signifie quelle demeure crancire et
dbitrice dans les mmes conditions. Les statuts doivent bien entendu tre mis en conformit,
notamment du point de vue des organes sociaux. La socit doit en outre se conformer ses
nouvelles obligations lgales comme par exemple la nomination dun commissaire aux comptes si
elle se transforme en SA ;
lgard des cranciers. La question concerne surtout les cranciers antrieurs la transformation
cest--dire ceux dont la crance est ne avant la transformation : ils ne sont pas menacs par la
transformation et conservent leurs droits intacts ; ainsi, si la forme de la socit leur permettait
antrieurement dagir contre les associs, ils continuent de pouvoir agir contre eux (SNC
transforme en SARL par exemple). Leurs srets antrieures sont galement maintenues.
1.2 Rgles spcifiques chaque socit
Il nest pas possible denvisager tous les cas de figure. Nous en dcrirons 3 seulement.
a) Transformation dune SARL en SA
Procdure. Toute transformation de SARL en quelque socit que ce soit, doit faire lobjet
dun rapport dun commissaire aux comptes sur la situation de la socit. Ce commissaire
nest pas obligatoirement dsign en justice et peut tre nomm soit par le grant soit par
les associs. Son rapport doit tre dpos au greffe du tribunal de commerce avant
lassemble devant dlibrer sur la transformation.
Un commissaire la transformation doit galement raliser lvaluation de la valeur des
biens composant lactif social et attester que le montant des capitaux propres est au moins
gal celui du capital social.
Pour viter les frais et lourdeurs procdurales, un mme CAC peut tre investi des deux
missions : rapport sur la situation de la SARL et valuation de lactif social.
La dcision de transformation est prise en principe dans les conditions de quorum et de
majorit qui sont celles requises pour la modificationdes statuts. Par exception, si le montant
des capitaux propres excde 750 000 A, la dcision peut tre prise la majorit absolue, et
non qualifie.
Effets. Les parts sociales sont converties en actions immdiatement ngociables. Les
apporteurs en industrie de lex-SARL seront en principe exclus de la SA.
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Les statuts doivent tre mis en conformit, notamment en ce qui concerne les organes
sociaux.
b) Transformation dune SARL en SAS
Un rapport du commissaire aux comptes et/ou la transformation doit tre dpos dans
les mmes conditions que ci-dessus.
Particularit. La transformation doit tre dcide lunanimit des associs (et non des
associs prsents ou reprsents), en raison des clauses que les statuts de la SAS pourraient
contenir (clauses dexclusion notamment).
c) Transformation dune SNC en socit responsabilit limite
(SARL/SA/SAS)
Mme sil nest pas frquent (en raison du faible nombre de SNC), ce cas est intressant
puisquil suppose le passage dune structure responsabilit indfinie et solidaire une
structure responsabilit limite.
On rappellera que les cranciers antrieurs conservent leurs droits intacts. Il nest donc pas
envisageable pour les associs de changer de forme sociale avec le dessein de rduire le droit
de gage des cranciers.
la transformation en SARL suppose une dcision majoritaire. Les conditions propres la
SARL doivent tre runies. Il semble que lintervention dun commissaire charg de
lvaluation des actifs ne soit pas obligatoire ;
la transformation en SA est adopte la majorit des associs en nom. Elle suppose que
la socit comprenne 7 associs au minimum et un capital de 37 000 A. Un commissaire
la transformation doit valuer les actifs et attester que les capitaux propres sont au moins
au niveau du capital social. Les parts sociales se muent en actions, mais les apporteurs en
industrie de lex-SNCsont enprincipe exclus puisque ce type dapport nest pas admis dans
la SA ;
la transformation en SAS est possible lunanimit des associs en nom. Le nombre
dassocis peut se limiter un (SASU). Les autres conditions sont identiques celles
prcdemment dcrites pour la transformation en SA.
2. Les rgles fiscales
2.1 Rgime fiscal de la transformation de lentreprise individuelle en socit
a) Droits denregistrement
Si lapport est ralis au profit dune socit relevant de lIR, il est exonr de droits
denregistrement.
Si lapport est ralis au profit dune socit relevant de lIS, il est tax 3 % entre 23 000
et 200 000 A et 5 % au-del de 200 000 A de valeur. Mais lapporteur peut tre exonr
de ces droits sil prend lengagement de conserver les droits sociaux reus pendant 3 annes
au minimum.
b) Plus-values
Lapport de lentreprise individuelle une socit entrane la fin de son activit. Le rgime
de sursis dimposition des plus-values peut trouver sappliquer dans les conditions prvues
par larticle 151 octies du Code gnral des impts.
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CHAPITRE 5 Constitution et transformation de lentreprise
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Les conditions essentielles du sursis sont les suivantes :
lapport doit porter sur une branche complte dactivit ou sur une entreprise individuelle
(fonds de commerce) ;
la socit bnficiaire de lapport doit tre soumise au rgime rel dimposition,
Article 151 octies Code gnral des impts. Les plus-values (...) ralises par une personne
physique loccasion de lapport une socit soumise un rgime rel dimposition dune
entreprise individuelle ou dune branche complte dactivit peuvent bnficier des dispositions
suivantes :
Limposition des plus-values affrentes aux immobilisations non amortissables fait lobjet dun
report jusqu la date de la cession, du rachat ou de lannulation des droits sociaux reus en
rmunration de lapport de lentreprise ou jusqu la cession de ces immobilisations par la socit
si elle est antrieure. Toutefois, en cas de transmission titre gratuit une personne physique des
droits sociaux rmunrant lapport ou de la nue-proprit de ces droits, le report dimposition
est maintenu si le bnficiaire de la transmission prend lengagement dacquitter limpt sur la
plus-value la date o lun des vnements prvus la phrase prcdente se ralise.
c) IR
Lentreprise cessant son activit, le bnfice ralis pendant lexercice au cours duquel
lapport a t effectu, est immdiatement taxable limpt sur le revenu.
2.2 Rgime fiscal de la transformation dune socit en une socit
dune autre forme
Politique. Ladministration fiscale a mis plusieurs dcennies admettre que la transfor-
mation rgulire dune socit en une autre socit ne soit plus pnalisante. Jusquau milieu
des annes 80, elle considrait quil y avait cessation dactivit, dissolution, puis cration
dune personne morale nouvelle...
Rgime. Le rgime actuel dpend essentiellement du point de savoir si la socit change ou
non de rgime fiscal. Il est dcrit dans le tableau suivant :
RGIME FISCAL DE LA TRANSFORMATION DUNE SOCIT
Socit
conservant
son rgime fiscal
(IR/IR ou IS/IS)
Socit passant de lIR lIS Socit passant de lIS lIR
Impt
sur les bnfices
Sans incidences Principe : cessation
dentreprise = imposition
immdiate des rsultats
dexploitation + bnfices en
sursis + PV latentes
Attnuation
(1)
: pas
dimposition immdiate si pas
de modification de la valeur
comptable des lments
dactif + imposition des
bnfices et PV possibles dans
le cadre du nouveau rgime
fiscal.
Principe : cessation
dentreprise.
Attnuation
(1)
: pas
dimposition immdiate si pas
de modification de la valeur
comptable des lments
dactif + imposition des
bnfices et PV possibles
dans le cadre du nouveau
rgime fiscal.
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CHAPITRE 5 Constitution et transformation de lentreprise
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Socit
conservant
son rgime fiscal
(IR/IR ou IS/IS)
Socit passant de lIR lIS Socit passant de lIS lIR
Droits
denregistrement
Droit fixe de
125 A
Principe : 5 % sur les
immeubles/Fonds de
commerce : 3 % de 23 000
200 000 A ; 5 % au del de
200 000 A
Exception : droit fixe de 375
500 A si conservation des
droits sociaux plus de 3 ans
compter de la transformation.
Droit fixe de 125 A
(1) Art. 221 bis CGI : en labsence de cration dune personne morale nouvelle, lorsquune socit ou un autre organisme
cesse totalement ou partiellement dtre soumis limpt sur les socits au taux normal, les bnfices en sursis
dimposition, les plus-values latentes incluses dans lactif social et les profits non encore imposs sur les stocks ne font
pas lobjet dune imposition immdiate, la double condition quaucune modification ne soit apporte aux critures
comptables et que limposition desdits bnfices, plus-values et profits demeure possible sous le nouveau rgime fiscal
applicable la socit ou lorganisme concern.
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FICHE 5
LENTREPRISE INDIVIDUELLE RESPONSABILIT LIMITE (EIRL)
La loi du 15 juin 2010 instituant lEIRL constitue une rvolution juridique dune ampleur
rarement atteinte.
1. Contexte
Le principe de lunit du patrimoine pos par le Code civil sur les fondations dune thorie
sculaire signifie que toute personne (physique ou morale) dispose dun patrimoine, cest--dire
dun ensemble comprenant ses biens et ses obligations (actif/passif), et surtout que lensemble
des biens rpond de lensemble des dettes. la fois de bon sens et favorisant le crdit, ce principe
a vite dmontr ses limites pour les entreprises individuelles, puisquil impliquait que les
cranciers de lactivit professionnelle puissent avoir pour gage les biens caractre personnel
de lentrepreneur. La faillite de lactivit entranait donc ncessairement lengloutissement de
tous les biens personnels de lentrepreneur et notamment la vente de sa rsidence principale.
Trs tt des solutions ont t penses pour tenter de prserver le patrimoine personnel de manire
ne pas dcourager linitiative individuelle. La premire avance fut lavnement en 1985 de
lEURL, socit unipersonnelle, permettant une mme personne dtre la tte de deux
patrimoines distincts : le sien propre et celui de la socit unipersonnelle. Sous rserve quil nait
pas donn de garanties personnelles et quil ait maintenu une stricte tanchit entre les deux
patrimoines, lentrepreneur tait bien protg par la constitution dune EURL.
La loi dite Dutreil du 1
er
juillet 2003 a ouvert une nouvelle brche dans la thorie du patri-
moine en instituant linsaisissabilit, par dclaration, de la rsidence principale de lentre-
preneur individuel (Code de commerce art. L. 526-1 et suivants). Cette mesure, tendue en
2008 tous les biens fonciers caractre non professionnels, na toutefois pas rencontr le succs
escompt.
Lestocade finale la thorie du patrimoine vient donc dtre porte par la loi du 15 juin 2010
instituant lEIRL (on prendra soin de ne pas confondre avec lEURL, qui est une SARL, personne
morale, associ unique), qui prvoit quun entrepreneur individuel peut affecter ses biens et
dettes professionnels dans un patrimoine spcifique (dit patrimoine affect), totalement distinct
du patrimoine personnel. Une mme personne physique peut donc avoir plusieurs patrimoines,
indpendants les uns des autres, sans pour autant crer de personne morale.
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2. Dispositif
Le principe est pos par le nouvel article L. 526-6 du Code de commerce.
Principe. Tout entrepreneur individuel peut affecter son activit professionnelle un patrimoine spar
de son patrimoine personnel, sans cration dune personne morale.
Ce patrimoine est compos de lensemble des biens, droits, obligations ou srets dont lentrepreneur
individuel est titulaire, ncessaires lexercice de son activit professionnelle. Il peut comprendre
galement les biens, droits, obligations ou srets dont lentrepreneur individuel est titulaire, utiliss
pour lexercice de son activit professionnelle et quil dcide dy affecter. Un mme bien, droit,
obligation ou sret ne peut entrer dans la composition que dun seul patrimoine affect.
Plusieurs points sont noter :
laffectation nest quune possibilit offerte et non un statut obligatoire ; il est donc possible de
demeurer entrepreneur individuel de droit commun (EI sans responsabilit limite).
laffectationdoit comprendre tous les biens ncessaires lactivit : fonds de commerce, droit au
bail, immeubles, stocks, matriels ; ainsi il nest pas possible de naffecter que certains biens en
vue de les maintenir lcart des cranciers professionnels.
si une mme personne exerce plusieurs activits distinctes, il semble possible de crer plusieurs
patrimoines affects.
Champ dapplication et formalits. Tout entrepreneur individuel peut opter pour lEIRL : com-
merant, artisan, agriculteur ou profession librale. Loption se fait au registre de publicit dont
dpend lactivit (RCS, RM, URSSAF...). La dclaration doit notamment comprendre un tat
descriptif des biens, droits, obligations ou srets affects lactivit professionnelle, en nature,
qualit, quantit et valeur. Tout lment dactif du patrimoine affect, autre que des liquidits,
dune valeur dclare suprieure unmontant de 30 000 A fait lobjet dune valuationau vu dun
rapport annex la dclarationtabli par uncommissaire aux comptes, unexpert-comptable, une
association de gestion et de comptabilit ou un notaire dsign par lentrepreneur individuel.
Effets de la dclaration. Le principe de sparation est trs clairement pos par la loi nouvelle : les
cranciers dont les droits sont ns loccasion de lexercice de lactivit professionnelle laquelle
le patrimoine est affect ont pour seul gage gnral le patrimoine affect. Les autres cranciers
auxquels la dclaration est opposable ont pour seul gage gnral le patrimoine non affect.
La dclaration daffectation est opposable de plein droit aux cranciers dont les droits sont ns
postrieurement son dpt.
Elle est galement opposable aux cranciers dont les droits sont ns antrieurement son dpt
laconditionquelentrepreneur individuel responsabilitlimitelementionnedans ladclaration
daffectation et en informe les cranciers dans des conditions fixes par voie rglementaire (le
Conseil constitutionnel saisi de cette mesure a prcis que les cranciers doivent faire lobjet dune
information individuelle). Dans ce cas, les cranciers concerns peuvent former opposition en
justice la dclaration. Soit le juge rejette lopposition, soit il ordonne le remboursement des
crances ouencorelaconstitutiondegaranties. Decettemanireles droits des cranciers antrieurs
sont prservs de manire satisfaisante.
Comptabilit/Fiscalit. Lactivit professionnelle laquelle le patrimoine est affect fait lobjet
dune comptabilit autonome, ce qui constitue une sujtion supplmentaire par rapport
lentreprise individuelle classique.
Auplanfiscal, et cest l une vritable innovation, le statut de lEIRLest pleinement calqu sur celui
de lEURL. Cela signifie notamment que lEIRL est assujettie lIR mais peut opter pour lIS.
Si elle demeure lIR, le bnfice imposable professionnel rsultera de la comptabilit du
patrimoine affect et seradtermin suivant les rgles des BIC, BNC, BA... suivant le type dactivit.
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CHAPITRE 5 Constitution et transformation de lentreprise
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Lentrepreneur tablira ensuite une dclaration globale incluant son revenu professionnel et ses
revenus dautre nature (salaires, revenus fonciers...). Lentrepreneur pourra prlever des sommes
du patrimoine affect pour les verser dans son patrimoine personnel (Lentrepreneur individuel
responsabilit limite dtermine les revenus quil verse dans son patrimoine non affect), ce qui
quivaut une distribution de dividendes si lon rapporte ce mcanisme au droit des socits.
Si elle opte pour lIS, le rsultat net dupatrimoine affect sera soumis lIS autaux normal (33 1/3)
ou rduit (15 % jusqu 38 120 A). Lentrepreneur pourra ensuite verser des dividendes son
patrimoine personnel. Il sera alors impos comme des revenus de capitaux mobiliers (avec
labattement de 40 %). Auplansocial, les revenus quil se verse ainsi sont soumis de pleindroit aux
mmes cotisations quun entrepreneur individuel sils excdent annuellement 10 % du montant
du patrimoine affect. Cette dernire mesure vise viter que lentrepreneur ne se rmunre
exclusivement par ce moyen, chappant ainsi aux prlvements sociaux.
Limites la sparation des patrimoines. Lentrepreneur individuel responsabilit limite sera
responsable sur la totalit de ses biens et droits en cas de fraude ou en cas de manquement grave
certaines rgles, notamment celle qui prvoit lobligation daffecter tous les biens ncessaires
lexercice de la profession et celle qui rend obligatoire la tenue de comptabilits distinctes.
De mme, il est prvu quen cas dinsuffisance du patrimoine non affect, le droit de gage gnral
des cranciers peut alors sexercer sur le bnfice ralis par lentrepreneur individuel respon-
sabilit limite lors du dernier exercice clos.
3. Apprciation
nen point douter, la loi du 15 juin 2010 remet en cause bien des schmas du droit de
lentreprise :
elle gomme une part importante de la distinction entre le rgime des personnes morales et celui
applicable aux personnes physiques. En effet, une personne physique peut se distribuer des
dividendes , tre assujettie lIS...
elle rend selon nous caduque de fait la dclaration dinsaisissabilit de larticle L. 526-1 du code
de commerce qui ne conservera quun intrt trs limit,
elle pose la question de lintrt du maintien de lEURL comme structure de lentreprise
individuelle (celle-ci conservera une utilit pour des montages de socits, au sein de groupes)
Bien des questions demeurent en suspens au lendemain dune loi des plus novatrices. Lune de
ces interrogations est de savoir si des actes juridiques peuvent ou non tre passs entre les deux
patrimoines, affect et personnel : vente de bien, location, pourquoi pas donation ? La logique
de lautonomie des deux patrimoines voudrait que la rponse soit positive mais un tel schma
remet en cause des conceptions solidement ancres et nest pas approuv de tous.
FICHE 6
LE STATUT DAUTO-ENTREPRENEUR (LOI DU 4 AOT 2008)
Ce nouveau statut est entr envigueur le 1
er
janvier 2009 avec pour objectif de simplifier lexercice
de petites activits indpendantes : lauto-entrepreneur peut exercer une activit commerciale
ou artisanale en parallle dune activit principale, cest--dire en complment dun autre statut
(salari, demandeur demploi, retrait, tudiant...). Souple, sans trop de formalits, il prsente
de nombreux avantages sociaux et fiscaux.
Ce statut permet un auto-entrepreneur dtre affili la scurit sociale et de valider des
trimestres de retraite, en sacquittant forfaitairement de ses charges sociales et de ses impts
uniquement sur ce quil encaisse.
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Pour exercer une activit commerciale ou artisanale, lauto-entrepreneur est dispens dimma-
triculation au registre du commerce et des socits (RCS) pour les activits commerciales ou au
rpertoire des mtiers (RM) pour les activits artisanales (article 8 de la loi de modernisation
de lconomie LME). En effet, pour dmarrer une activit permanente ou occasionnelle, il suffit
dsormais dune simple dclaration avec le formulaire P0 au centre des formalits des entreprises
(CFE) ou directement par la dclaration en ligne auprs de lUrssaf.
Cette dispense sapplique tant que le chiffre daffaires ne dpasse pas les limites de la
micro-entreprise, soit 81 500 A pour une activit commerciale et 32 600 A pour les prestations
de services. Si le chiffre daffaires HT dpasse les seuils autoriss, sans toutefois excder 89 600
ou 34 600 A, il est possible de conserver ce statut lanne de dpassement des seuils et les deux
annes civiles suivantes.
compter du 1
er
janvier 2009, ce statut peut tre adopt par les nouveaux entrepreneurs, mais
aussi par ceux qui sont dj en activit, sous plusieurs conditions :
tre en entreprise individuelle ;
tre soumis soit au rgime fiscal de la micro-entreprise, soit au prlvement libratoire ;
opter pour le rgime micro-social simplifi.
Lauto-entrepreneur ne constitue pas une forme juridique (qui reste le statut de lentreprise
individuelle), mais seulement une simplification de la formalit de dclaration dactivit. Ce
nouveau dispositif sadresse donc aux personnes physiques souhaitant exercer en entreprise
individuelle et ne concerne donc pas les autres statuts dentrepreneurs, comme les grants de
socit par exemple. Cependant, il est toujours possible de changer de statut et dexercer une
activit sous forme de socit.
Il est compatible avec dautres statuts dont il est complmentaire : salari en CDI ou CDD (du
moment que lobligation de loyaut et de non-concurrence vis--vis de lemployeur est
respecte), demandeur demploi (avec le maintien des allocations chmage), retrait, tudiant...
Deux options sont possibles dun point de vue fiscal : lauto-entrepreneur peut opter pour le
prlvement libratoire de limpt sur le revenu (sil a choisi le rgime micro-social) ou pour
le rgime fiscal de la micro-entreprise (avec application du barme progressif de limpt sur le
revenu). Avec le rgime microsocial, toutes les taxes (IR compris) et charges sociales sont
remplaces par un prlvement social et fiscal libratoire forfaitaire, mensuel ou trimestriel, de
lordre de 23 % du chiffre daffaires dans les services et de 13 % pour une activit commerciale.
Ce forfait qui couvre le rglement des cotisations sociales obligatoires et de limpt sur le revenu
sapplique uniquement sur le chiffre daffaires mensuel rel, cest--dire rellement encaiss : sil
est nul, il ny a ni dclaration, ni prlvement.
Lauto-entrepreneur est galement exonr de la CFE, cotisation foncire des entreprises,
pendant trois ans : lanne de cration et les deux annes suivantes. Il est automatiquement
exonr de la CVAE, cotisation sur la valeur ajoute.
Sous le rgime micro-social, les charges sociales ne sont plus calcules titre provisionnel et de
manire forfaitaire les deux premires annes, mais en appliquant un pourcentage au chiffre
daffaires, ce qui vite lanne suivante des rgularisations de charges sociales.
Les revenus sont donc dclars aux caisses sociales et les charges sont payes au fur et mesure
des rentres de recettes : soit mensuellement, soit trimestriellement. Comme pour les taxes, si
le chiffre daffaires ralis est nul, il ny a pas de cotisation sociale exigible.
Les entrepreneurs bnficiant du rgime fiscal de la micro-entreprise, quils soient immatriculs
ou non, doivent tenir une comptabilit allge.
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Ainsi, ils peuvent simplement tenir au jour le jour un livre des recettes encaisses titre
professionnel, qui en mentionne le montant et lorigine, en distinguant les rglements en espces
des autres rglements. Les rfrences des pices justificatives (factures, notes, etc.) doivent y tre
indiques.
En outre, lorsque lactivit consiste principalement vendre des marchandises, fournitures et
denres consommer sur place ou emporter, ou fournir des prestations dhbergement, les
entrepreneurs doivent alors tenir un registre rcapitulant chaque anne le dtail de leurs achats
en prcisant le mode de rglement et les rfrences des pices justificatives (factures, notes, etc.).
De plus, tant sous le rgime fiscal de la micro-entreprise, lauto-entrepreneur nest pas soumis
la TVA. La prestation fournie est donc facture hors taxe.
(Source : servicepublic.fr)
FICHE 7
STATUTS TYPES EURL
Dcret du 19 dcembre 2008 applicable toute cration dEURL et dfaut de dpt de statuts
diffrents
Socit : ........................ (dnomination sociale)
Socit responsabilit limite :
Au capital de : .......... ; ( complter)
Sige social : ...................................... ( complter) :
Le soussign : M/Mme ................... (nom de naissance et, le cas chant, nom dusage, prnom,
domicile, date et lieu de naissance) a tabli ainsi quil suit les statuts dune socit responsabilit
limite dont le grant est lassoci unique.
Article 1
er
: Forme
La socit est responsabilit limite.
Article 2 : Objet
La socit a pour objet : ............. (indiquer ici toutes les activits qui seront exerces par la socit).
Et, plus gnralement, toutes oprations, de quelque nature quelles soient, juridiques,
conomiques et financires, civiles et commerciales, se rattachant lobjet sus-indiqu ou tous
autres objets similaires ou connexes, de nature favoriser, directement ou indirectement, le but
poursuivi par la socit, son extension ou son dveloppement.
Article 3 : Dnomination
Sa dnomination sociale est : ............... (nom de la socit).
Son sigle est : ......... (facultatif).
Dans tous les actes et documents manant de la socit, cette dnomination doit tre prcde
ou suivie immdiatement des mots : socit responsabilit limite ou des initiales : SARL
et de lnonciation du capital social.
Article 4 : Sige social
Le sige social est fix : .............. (indiquer ici ladresse du sige social).
Il peut tre transfr par dcision de lassoci unique.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 23 folio : 203 --- 29/9/011 --- 19H6

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Article 5 : Dure
La socit a une dure de ... annes (indiquer ici la dure, sans quelle puisse excder
quatre-vingt-dix-neuf ans) sauf dissolution anticipe ou prorogation.
Article 6 : Apports
Apports en numraire : .................. (indiquer ici le montant des espces en euros).
M/Mme apporte et verse la socit une somme totale de ................
La somme totale verse, soit : ......... a t dpose le ........... au crdit dun compte ouvert au nom
de la socit en formation, (indiquer ici les coordonnes de ltablissement financier).
Apports de biens communs (le cas chant) : ................... (Il sagit des biens appartenant la
communaut des poux).
Cette somme provient de la communaut de biens existant entre lapporteur et son conjoint :
......... (nom, prnoms), qui a t pralablement averti de cet apport par lettre recommande avec
demande davis de rception reue le, comportant toutes prcisions utiles quant aux finalits et
modalits de lopration dapport.
Par lettre en date du ........, M/Mme ..........., conjoint de lapporteur, a renonc expressment
la facult dtre personnellement associ, pour la moiti des parts souscrites. Loriginal de cette
lettre est demeur annex aux prsents statuts.
Apports par une personne ayant contract un PACS (le cas chant) : .........
M/Mme .............. ralise le prsent apport pour son compte personnel et est en consquence seul
propritaire des parts sociales qui lui sont attribues en rmunration de son apport.
Article 7 : Capital social et parts sociales
Le capital est fix la somme de : ............... (indiquer le montant en euros)
Le capital est divis en ...... (indiquer ici le nombre de parts sociales pour le montant du capital et,
de manire facultative, le montant de ces parts) (parts gales dun montant de ....... chacune),
intgralement libres (ou : libres chacune concurrence du cinquime, du quart, de la moiti,
etc.). La libration du surplus, laquelle il soblige, interviendra en une ou plusieurs fois sur
dcision du grant.
Article 8 : Grance
La socit est gre par son associ unique, M/Mme ........................
Article 9 : Dcisions de lassoci
Lassoci unique exerce les pouvoirs et prrogatives de lassemble gnrale dans la socit
pluripersonnelle. Ses dcisions sont rpertories sur un registre cot et paraph. Il ne peut en
aucun cas dlguer ses pouvoirs.
Article 10 : Exercice social
Chaque exercice social a une dure de douze mois qui commence le et finit le (par exception,
le premier exercice sera clos le .......).
Article 11 : Comptes sociaux
Linventaire et les comptes annuels sont tablis par lassoci unique grant. Leur dpt auRegistre
du commerce et des socits dans le dlai de six mois compter de la clture de lexercice vaut
approbation des comptes.
Le rapport de gestion est tabli chaque anne par lassoci unique grant et tenu la disposition
de toute personne qui en fait la demande.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 24 folio : 204 --- 29/9/011 --- 19H7
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CHAPITRE 5 Constitution et transformation de lentreprise
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Article 12 : Actes accomplis pour le compte de la socit en formation
Ltat des actes accomplis pour le compte de la socit en formation a t annex aux statuts.
La signature de ceux-ci emportera reprise de ces engagements par la socit, lorsque celle-ci aura
t immatricule au registre du commerce et des socits.
Article 13 : Frais et formalits de publicit
Les frais affrents la constitution des prsents statuts et de leurs suites seront pris en charge
par la socit.
Tous pouvoirs sont donns au porteur dune copie des prsentes leffet daccomplir toutes les
formalits lgales de publicit.
Fait , le ..............
En ... exemplaires.
Signature de lassoci
FICHE 8
LA SOCIT RESPONSABILIT LIMITE (SARL)
Gnralits
Nombre : 1 550 000 SARL et EURL environ
Domaine et utilisation : tous usages ; forme particulirement utilise par les TPE et PME de tous
les secteurs ; possibilit dexploitation dune activit commerciale comme civile. EURL utilise
comme structure dexploitation dentreprises individuelles.
Personnalit morale : oui, linscription au Registre du commerce et des socits.
Responsabilit : limite aux apports.
Classification : caractre commercial par la forme (quelle que soit lactivit exerce)/ socit de
personnes ne pouvant se financer par offre au public.
Textes : articles L. 223-1 et suivants du Code de commerce.
Constitution
Nombre dassocis : de 1 (EURL) 100 au maximum.
Capital social : doit exister ; pas de minimum fix par la loi ; libration de 20 % la constitution.
Libration du surplus dans les 5 ans.
Type de droits sociaux : parts sociales non ngociables ; cession suivant procd de cession de
crance (C. civ., art. 1690).
Apports en numraire : oui
Apport en nature : oui ; valuation par un commissaire aux apports obligatoire si le montant
total des apports en nature est suprieur la moiti du capital social ou si lapport en nature
ralis excde 30 000 A.
Apports en industrie : oui.
Formalits de constitution : rdaction et enregistrement des statuts ; publicit dans un journal
dannonces lgales ; dpt et blocage des fonds ; dossier CFE ; immatriculation RCS.
Direction
Type de gouvernance : grance unique ou co-grance.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 25 folio : 205 --- 29/9/011 --- 19H7

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Statut des dirigeants : personne physique obligatoirement ; associ ou non associ ; cumul des
mandats et ge non rglements ; rligible.
Rmunration : librement dcide par la socit.
Rvocation : par la collectivit des associs pour justes motifs, ou en justice sur demande dun
associ pour cause lgitime.
Statut social : si minoritaire, statut social assimil celui des salaris / si majoritaire, statut social
des travailleurs non salaris.
Cumul avec contrat de travail : possible uniquement si le contrat correspond des fonctions
techniques distinctes de celles de la grance ET si un lien de subordination entre la socit et le
grant salari existe (suppose que le grant soit minoritaire)
Statut fiscal : assimil celui des salaris.
Pouvoirs : dans les rapports avec les tiers, le grant est investi des pouvoirs les plus tendus pour
agir en toutes circonstances au nom de la socit, sous rserve des pouvoirs que la loi attribue
expressment aux associs. La socit est engage mme par les actes du grant qui ne relvent
pas de lobjet social, et les clauses statutaires limitant les pouvoirs des grants sont inopposables
aux tiers. Le grant qui agit en dehors de lobjet social ou en violation dune clause statutaire
limitant ses pouvoirs engage sa responsabilit et commet une faute susceptible de justifier sa
rvocation.
Responsabilits : responsabilit civile en cas de violation de la loi, des statuts ou de faute de
gestion ; responsabilit pnale pour certains dlits (abus de biens sociaux) ; responsabilit fiscale
en cas de fraude ; responsabilit possible en cas de procdure collective touchant la SARL.
Associs
Qualit et capacit : les associs nont pas la qualit de commerant ; mineurs et trangers peuvent
librement tre associs ; restrictions pour les majeurs protgs.
poux : possibilit dtre associs seuls ou avec dautres dans une SARL. Les apports de biens
immeubles ou fonds de commerce communs doivent tre autoriss par lautre conjoint. La
qualit dassoci est reconnue lapporteur. Le conjoint non apporteur peut revendiquer la
qualit dassoci pour la moiti des parts sociales.
Indivision : lindivision na pas la qualit dassoci. Les droits attachs aux parts sociales indivises
sont exercs par un mandataire commun nomm par les indivisaires ou en justice en cas de
dsaccord.
Dmembrement de proprit : la qualit dassoci nest attribue clairement par la loi ni
lusufruitier, ni au nu-propritaire. La doctrine majoritaire attribue cette qualit au nu-pro-
pritaire. Le droit de vote est exerc par ce dernier sauf pour les dcisions relatives lattribution
des bnfices (usufruitier) ; les clauses damnagement du droit de vote entre lusufruitier et le
nu-propritaire sont valables sous rserve de ne pas porter atteinte au droit de participation de
tout associ et au droit de lusufruitier de se prononcer sur lattribution des bnfices.
Relations entre associs et clauses damnagement :
cession des droits sociaux (agrment) : les parts sociales ne peuvent tre cdes des tiers
trangers la socit quavec le consentement de la majorit des associs reprsentant au moins
la moiti des parts sociales (double majorit, en nombre dassocis et en capital). Cession libre
entre associs, conjoint, ascendants, descendants, et en cas de liquidation de communaut
et succession (sauf clause statutaire contraire instaurant un agrment) ;
clauses dinalinabilit non valables ;
clauses de premption statutaires valables ;
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 26 folio : 206 --- 29/9/011 --- 19H7
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clauses de retrait non valables ;
clauses de sortie force (exclusion) non valables.
Dcisions collectives
Mode : assemble gnrale ; consultation crite ; consentement des associs donn dans lacte.
Comptence AG (non limitatif) : nomination des dirigeants, approbation des comptes,
approbation du rapport de gestion, affectation du bnfice, approbation des conventions
rglementes, modification des statuts, augmentation ou rduction du capital, fusions ou
scissions, transformation...
Quorum et majorit :
assemble ne modifiant pas les statuts : pas de quorum ; majorit absolue au premier tour,
relative au second ;
assemble modifiant les statuts : si SARL constitue avant le 2 aot 2005, pas de quorum et
majorit des trois-quarts. SARL constitues aprs le 2 aot 2005, quorum : un quart sur
premire convocation, puis un cinquime et majorit des deux tiers.
Contrles
Un commissaire aux comptes nest pas obligatoire mais pourra tre nomm dans trois
hypothses :
titre facultatif, les associs peuvent nommer, par dcision collective majoritaire, un ou
plusieurs commissaires aux comptes ;
sont ensuite tenues de dsigner au moins un commissaire aux comptes les SARL qui dpassent,
la clture dun exercice social, deux des trois seuils suivants : 1 550 000 A total bilan ;
3 100 000 A chiffre daffaires hors taxe ; 50 salaris (C. com. R. 221-5) ;
la nomination dun commissaire aux comptes peut tre galement demande en justice par un
ou plusieurs associs reprsentant au moins le dixime du capital.
Fiscalit
IR ou IS : la SARL pluripersonnelle relve de lIS. LEURL relve de lIR.
Options : lEURL peut opter pour lIS. La SARL pluripersonnelle peut opter pour lIR dans deux
cas :
SARL dites de famille , composes exclusivement de membres dune mme famille (parents
en ligne directe, conjoints, partenaires lis par un PACS, frre et surs).
SARL ayant une activit industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou librale aux
conditions (cumulatives) suivantes : la socit nest pas cote et son capital est dtenu plus
de 50 % par des personnes physiques et plus de 34 % par les dirigeants et les membres de
leur famille ; la socit a moins de 50 salaris et ralise un chiffre daffaires ou a un total bilan
infrieur 10 millions deuros. Enfin, elle a moins de cinq annes dexistence.
Financement
Offre au public : interdite
Cotation des titres : interdite
mission actions : interdite
mission obligations : oui mais certaines conditions (rare)
Emprunts : oui
Comptes courants : oui
Quasi fonds propres : non
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C05 p. 27 folio : 207 --- 29/9/011 --- 19H8

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FICHE 9
LA SOCIT ANONYME (SA)
Gnralits
Nombre : 140 000 environ
Domaine et utilisation : tous usages ; forme sociale pouvant tre utilise pour tout type dactivit,
commerciale comme civile. En pratique, la SA est utilise comme structure dentreprises dune
certaine taille ; elle peut faire offre au public, coter ses titres, ce qui en fait une forme sociale
incontournable pour les activits ncessitant des financements lourds.
Personnalit morale : oui, compter de linscription au Registre du commerce et des socits.
Responsabilit : limite aux apports.
Classification : caractre commercial par la forme (quelle que soit lactivit exerce) ; socit de
capitaux par excellence quoique des clauses statutaires (agrment, premption...) puissent
introduire une forme dintuitus personae dans les SA non cotes.
Textes : articles L. 225-1 et suivants du Code de commerce.
Constitution
Nombre dassocis : partir de 7 linfini.
Capital social : minimum fix par la loi 37 000 A que la socit fasse ou non offre au public
(avant lordonnance du 22 janvier 2009, les SA faisant appel public lpargne devaient avoir
un capital social de 225 000 A) ; libration de 50 % la constitution. Libration du surplus dans
les 5 ans.
Type de droits sociaux : actions ngociables ; cession simplifie par inscription en compte.
Apports en numraire : oui
Apport en nature : oui ; valuation obligatoire par un commissaire aux apports.
Apports en industrie : interdits
Formalits de constitution : rdaction et enregistrement des statuts ; publicit dans un journal
dannonces lgales ; dpt et blocage des fonds ; dossier CFE ; immatriculation RCS ; publicit
au BODACC. Formalits renforces si la socit est constitue avec offre au public (surveillance
de lAutorit des marchs financiers, AMF)
Direction
Type de gouvernance : trois formules possibles :
conseil dadministration de 3 18 membres + prsident-directeur gnral (PDG)
conseil dadministration + prsident du CA + directeur gnral
directoire de 1 5 membres + conseil de surveillance de 3 18 membres.
Statut des dirigeants : variable suivant le type de dirigeants (administrateur, DG, membre du
directoire, membres du conseil de surveillance) ; personne physique ou personne morale admises
pour les administrateurs et membres du CS ; personne physique uniquement pour les fonctions
de prsident du CA, DG et membres du directoire ; la qualit dactionnaire nest plus exige
obligatoirement mais peut tre requise par les statuts ; cumul des mandats (5 au maximum pour
les administrateurs) et ge maximum dexercice des fonctions rglements / rligibilit.
Rmunrations : dcides par la socit ; peuvent prendre diffrentes formes (jetons de prsence,
rmunrations exceptionnelles, stock-options, actions gratuites...) ; limites : peuvent tre
soumises la procdure des conventions rglementes ; dans les socits cotes, les rmun-
rations exceptionnelles sont soumises des conditions de performance.
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Rvocation : rvocation ad nutumpour les administrateurs, membres du conseil de surveillance ;
rvocation pour justes motifs pour les DG et membres du directoire.
Statut social : statut social assimil celui des salaris du point de vue des rgimes
dassurance-maladie, vieillesse, allocations familiales.
Cumul avec contrat de travail : interdiction aux administrateurs de devenir salaris ; inversement,
un salari peut devenir administrateur ; ce cumul nest toutefois possible que si le contrat
correspond des fonctions techniques distinctes de celles dadministrateur ET si un lien de
subordination entre la socit et ladministrateur salari existe (suppose que ladministrateur soit
minoritaire)
Statut fiscal : assimil celui des salaris (abattement de 10 % sur la rmunration perue).
Pouvoirs :
directeur gnral, PDG ou membres du directoire : investis des pouvoirs les plus tendus pour
agir en toutes circonstances au nom de la SA, sous rserve des pouvoirs que la loi attribue
expressment aux actionnaires. La SA est engage mme par les actes de son dirigeant qui ne
relvent pas de lobjet social, et les clauses statutaires limitant les pouvoirs des dirigeants sont
inopposables aux tiers. Le dirigeant qui agit en dehors de lobjet social ou en violation dune
clause statutaire limitant ses pouvoirs engage sa responsabilit et commet une faute pouvant
justifier sa rvocation ;
conseil dadministration : fixe les orientations de lactivit et les met en uvre (pouvoir dorien-
tation), sesaisit detoutequestionintressant labonnemarchedelasocit(pouvoir dvocation),
est charg de la convocation des AG, tablit les comptes et le rapport gestion, autorise les
conventions rglementes ainsi que les cautions, avals et garanties, autorise les missions dobli-
gations, nomme le prsident duCA, le directeur gnral et le DGdlgu. Le CAexerce galement
une mission de surveillance en procdant aux contrles et vrifications opportuns ;
conseil de surveillance : exerce un contrle permanent de la gestion du directoire, procde aux
vrifications des comptes sociaux, reoit le rapport trimestriel du directoire et nomme le
directoire.
Responsabilits : responsabilit civile encas de violationde la loi, des statuts ou de faute de gestion
(sauf membres du conseil de surveillance puisque nayant pas de fonctions de gestion) ;
responsabilit pnale pour certains dlits (abus de biens sociaux) ; responsabilit fiscale en cas
de fraude ; responsabilit possible en cas de procdure collective touchant la SA.
Associs
Qualit et capacit : les associs nont pas la qualit de commerant mme si lactivit de la socit
est commerciale ; les personnes morales, mineurs et trangers peuvent librement tre associs ;
restrictions pour les majeurs protgs.
poux : possibilit dtre associs dans une SA. Les apports de biens immeubles ou fonds de
commerce communs doivent tre autoriss par lautre conjoint. La qualit dassoci de la SA est
reconnue uniquement lapporteur en socit (mais les actions reues en contrepartie dun
apport de biens communs, sont communes).
Indivision : lindivision na pas la qualit dactionnaire. Les droits attachs aux actions indivises
sont exercs par un mandataire commun nomm par les indivisaires ou en justice en cas de
dsaccord.
Dmembrement de proprit : la qualit dactionnaire nest attribue clairement par la loi ni
lusufruitier, ni au nu-propritaire. La doctrine majoritaire attribue cette qualit au nu-pro-
pritaire. Le droit de vote aux assembles gnrales ordinaires appartient lusufruitier ; le droit
de vote aux assembles gnrales extraordinaires appartient au nu-propritaire ; les clauses
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damnagement dudroit de vote entre lusufruitier et le nu-propritaire sont valables sous rserve
de ne pas porter atteinte au droit de participation de tout actionnaire et au droit de lusufruitier
de se prononcer sur lattribution des bnfices.
Relations entre associs et clauses damnagement :
cession des actions (agrment) ; une clause dagrment peut tre mise en place dans les statuts
sauf pour les cessions intra-familiales et dans les SA ouvertes aux marchs ;
clauses dinalinabilit : ne semblent pas autorises dans les statuts ;
clauses de premption statutaires valables dans les mmes conditions que les clauses
dagrment ;
clauses de retrait : non valables ;
clauses de sortie force (exclusion) : non valables.
Dcisions collectives
Mode : en assemble gnrale / vote par correspondance possible / reprsentation de lactionnaire
possible par un autre actionnaire ou son conjoint / assemble possible par moyens lectroniques.
Comptence AG ( titre indicatif) :
AGO : nomination et rvocation des administrateurs et membres du conseil de surveillance,
fixation de leur rmunration, nomination du CAC, approbation des conventions rglemen-
tes, approbation des comptes et du rapport de gestion, affectation des bnfices (mise en
rserve ou distribution) ;
AGE : toute modification statutaire, transformation, restructuration du capital social.
Quorum et majorit :
AGO : quorum de 1/5 sur premire convocation. Pas de quorum sur deuxime convocation.
LAGO statue la majorit des voix dont disposent les actionnaires prsents ou reprsents ;
AGE : quorum 1/4 sur premire convocation, 1/5 sur deuxime convocation. Majorit des 2/3.
Contrles
La nomination dun commissaire aux comptes est obligatoire dans les SA.
Deux CAC obligatoires si la SA publie des comptes consolids.
Fiscalit
IR ou IS : la SA est soumise lIS de plein droit.
Options : peuvent opter pour lIR les SA ayant une activit industrielle, commerciale, artisanale,
agricole ou librale aux conditions (cumulatives) suivantes : la socit nest pas cote et son
capital est dtenu plus de 50 % par des personnes physiques et plus de 34 % par les dirigeants
et les membres de leur famille ; la socit a moins de 50 salaris et ralise un chiffre daffaires
ou a un total bilan infrieur 10 millions deuros. Enfin, elle a moins de 5 annes dexistence.
Financement
Offre au public : possible.
Cotation des titres : possible sur tous marchs.
mission actions : possible.
mission actions de prfrence : possible.
mission obligations : possible.
Emprunts : oui
Comptes courants : oui
Quasi fonds propres : oui.
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14. tude de cas Rgime juridique et fiscal de la constitution
et de la transformation des socits
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14 : TUDE DE CAS
Rgime juridique et fiscal de la constitution
et de la transformation des socits
Cas I
Soit la constitution de la SARL X comme suit :
e M. A apporte 4 000 A de numraire.
e La SNC Y apporte un fonds de commerce valu 45 000 A.
e Mme B apporte un immeuble valu 400 000 A mais dont le passif, repris par la SARL, se monte
200 000 A.
QUESTION
Calculer la fiscalit de la cration de cette socit (droits denregistrement).
Cas II
La SNC D envisage de se transformer en SA. Son actif se compose pour lessentiel dun fonds de commerce
valu 85 000 A.
QUESTION
Dcrire sommairement les conditions et les tapes de la transformation et donner des indications
sur la fiscalit de cette transformation.
Cas III
QUESTION
Dans les 4 hypothses suivantes, vous dterminerez si lintervention dun commissaire aux
apports pour la constitution dune SARL est obligatoire ou non :
11. apport dun brevet de 8 000 A ; capital de 50 000A ;
12. apport dun logiciel de 3 000 A ; capital de 10 000A ;
13. apport dun vhicule de 5 000 A ; capital de 8 000A ;
14. apport dun fonds de commerce de 15 000 A ; capital de 150 000 A.
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La direction de lentreprise
et les relations
entre ses acteurs
section 1 Les organes de direction
section 2 Les relations dirigeants/associs
applications
Dans ce chapitre essentiel, nous envisagerons la gouvernance de lentreprise, la fois sous
langle statique (description des organes) et sous langle dynamique (relations entre les
organes et entre les organes et les associs). Il ne sera question dans les dveloppements qui
suivent que de lentreprise socitaire et non pas de lentreprise individuelle.
section 1
les organes de direction
La gouvernance de lentreprise est une thmatique dont les juristes se sont longtemps
dsintresss. Elle sest impose dans le dbat politique et conomique depuis une quinzaine
dannes sous le vocable anglo-saxon de corporate governance. Bel exemple de pntration
du droit par la pratique et lthique des affaires, le mouvement de la corporate governance,
n aux tats-Unis et en Angleterre au dbut des annes 80, est un courant dides et de
pratiques visant donner aux actionnaires une information et un contrle accrus sur la
gestion de la socit, ainsi que la possibilit de sanctionner les performances des dirigeants.
Ces ides ont dbouch dans les pays cits sur la rdaction des principles of corporate
governance ou encore des codes of best practices. La lgislation anglo-saxonne a intgr
certains de ces principes. En France, le gouvernement dentreprise a fait une timide perce
dans la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles rgulations conomiques, mais sest plus
srieusement affirm dans les lois du 1
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aot 2003 (scurit financire), du 26 juillet 2005,
du 21 aot 2007 et du 4 aot 2008.
Manifestation. Le mouvement du gouvernement dentreprise se traduit donc par :
une information accrue des actionnaires par les dirigeants ;
des contrles plus importants des dirigeants par les actionnaires ;
des sanctions plus nombreuses.
En contrepoint de ces lments positifs, la corporate governance cache mal le rapport
contrle/rentabilit quelle induit. En effet, la finalit de linformation, du contrle et
de la sanction est bien souvent laccroissement de la rentabilit des fonds investis. Ainsi, les
fonds de pension anglo-saxons, qui contrlent plus de 40 % de la capitalisation boursire
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du CAC 40, jouent un rle dterminant dans ce mouvement avec la cl lexigence dun
rendement de 12 15 % des capitaux investis.
Onprsentera ci-aprs les principales structures de gouvernance avant de dcrire les schmas
propres chaque socit.
1. Les structures de gouvernance
Ltude, statique, de la gouvernance des socits amne sinterroger sur les schmas de
gouvernance rencontrs ainsi que sur les pouvoirs dvolus ces organes.
1.1 Schmas de gouvernance rencontrs
Monisme ou dualisme. La classification des structures de gouvernance est simple : soit la loi
impose un schma, qui peut tre moniste cest--dire ne prvoir quun organe de
direction, ou dualiste , soit la loi laisse le soin aux associs de rgler cette question, le plus
souvent dans les statuts.
Mais la tendance actuelle, dans la ligne du mouvement de corporate governance, est de
distinguer entre les organes de gestion et les organes de contrle de la gestion.
a) Les socits structure moniste
Grance. Ce sont les socits qui sont diriges pas un grant ou plusieurs grants
(co-grance). Entrent dans cette catgorie les SARL, EURL, socit civile, SNC, socit en
commandite simple ou par actions. Le grant, qui peut parfois tre une personne morale,
exerce tous les pouvoirs, lexception de ceux dvolus aux assembles dassocis ou
dautres organes. La co-grance nest pas une organisation collgiale au sens o les dcisions
ne se prennent pas une quelconque majorit mais de manire autonome par chaque grant.
Le systme relve donc plus de la gestion concurrente que de la co-gestion.
b) Les socits structure dualiste
Varit. Il sagit principalement des socits anonymes dont la structure peut se dcliner de
trois faons :
un conseil dadministration, organe collgial, et un prsident-directeur gnral (PDG) :
plus de 95 % des SA ;
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un conseil de surveillance et un directoire, tous deux organes collgiaux, structure
minoritaire ;
un conseil dadministration, organe collgial, un prsident du conseil dadministration et
un directeur gnral, formule drive de la premire ci-dessus, statistiquement encore
marginale.
Rles. Dans ces trois schmas, la gouvernance quotidienne est assure par lorgane situ au
sommet de la pyramide (PDG, directoire...), alors que lorgane collgial interpos entre le
prcdent et la collectivit des associs, assume soit une fonction de contrle, soit une
fonction de cadrage et dorientation.
c) Les socits structure libre
Organisation statuaire. La principale illustration de cette catgorie est la SAS. Dans cette
socit, lorganisation de la direction est libre. La loi prvoit quil est ncessaire de nommer
un prsident. Lhypothse de la coprsidence nest pas directement envisage, mais le
pouvoir peut tre partag avec un ou plusieurs directeurs gnraux. sen tenir la loi, la
gouvernance de la SAS ressemble celle de la SARL ou de la SNC.
Toutefois, les statuts ont toute libert pour mettre en place un ou plusieurs organes
intermdiaires entre la prsidence et lassemble gnrale, dont les attributions seront
dfinies par les statuts : conseil dadministration, comit de gestion, comit de surveillance...
LES 3 ENJEUX DU STATUT DU DIRIGEANT DE SOCIT, PERSONNE PHYSIQUE
Le statut du dirigeant personne physique repose sur 3 enjeux principaux : lenjeu
de la responsabilit, celui de la fiscalit de sa rmunration et celui de son statut
social.
la responsabilit, civile ou pnale, tudie infra, est un domaine dordre public.
Elle ne peut tre ngocie dans le mandat du dirigeant. On retiendra simple-
ment que cette responsabilit ne dpend pas de la forme sociale adopte, mais
des pratiques de gestion. Lobligation aux dettes lgard des cranciers peut,
elle, dpendre la fois de la forme sociale choisie et de la gestion pratique ;
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le statut fiscal est un enjeu qui fut capital, mais tend se rduire. Les
rmunrations de certains dirigeants taient imposables dans la catgorie des
traitements et salaires, dautres comme des bnfices non ligibles aux
abattements pratiqus sur les salaires. Quelle que soit la forme sociale ou le
pourcentage de participation dtenu, ce statut tend aujourdhui tre neutre ;
le statut social demeure un point important ; il y a bien entendu le rgime
dassurance-maladie oule rgime de retraite qui peut varier suivant laforme de
la socit, mais cest surtout le droit lassurance chmage en cas de cessation
des fonctions qui pose problme. Le principe est que le dirigeant social nest pas
un salari et ne bnficie daucune assurance chmage sil est rvoqu, ou si la
socit dpose son bilan (sauf avoir contract une assurance prive cette
fin). En contrepartie bien sr, il ne cotise pas pour cette assurance. Soucieux de
cette situation, beaucoup de dirigeants souhaitent cumuler leur mandat social
avec un contrat de travail afin de bnficier de la mme protection sociale. La
loi et les organismes sociaux tels que Ple Emploi ne voient pas cette situation
dun bon oeil et rglementent ce cumul de manire trs stricte.
1.2 Schmas de dvolution des pouvoirs
a) Dfinition des pouvoirs
Mandat. On nonce souvent que les dirigeants sont des mandataires sociaux. Cette assertion
est globalement fausse, mme sil existe des similitudes entre le mandataire et le dirigeant.
La principale diffrence est que le dirigeant tient ses pouvoirs de la loi, alors que le
mandataire les tient du contrat de mandat. galement, le mandataire est cantonn dans une
fonction de reprsentation du mandant, alors que le dirigeant social assume galement des
fonctions de gestion de lentreprise.
Fonctions. Les fonctions de dirigeant peuvent se dcomposer en deux axes :
la reprsentation de la socit lgard des tiers ; le dirigeant est le reprsentant lgal
de la socit. ce titre, il contracte en son nom, embauche et licencie le personnel,
reprsente la socit en justice (comme demandeur ou dfendeur) ;
la gestion quotidienne interne et externe de la socit.
La loi ne dfinit pas ces pouvoirs de la mme manire dans chaque type de socit :
pour la SAS, la SARL et la SA, on trouve la formulation suivante : la socit est reprsente
lgard des tiers par... (un prsident, un grant, un directeur gnral...) ; le (prsident,
grant, directeur gnral...) est investi des pouvoirs les plus tendus pour agir en toutes
circonstances au nom de la socit. Les limitations de pouvoirs sont voques dans la suite
des textes :
Article L. 225-56 al. 1
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(SA). Le directeur gnral est investi des pouvoirs les plus tendus pour
agir en toutes circonstances au nom de la socit. Il exerce ces pouvoirs dans la limite de lobjet
social et sous rserve de ceux que la loi attribue expressment aux assembles dactionnaires et
au conseil dadministration.
pour le couple SNC-socit civile, la loi dfinit les pouvoirs de manire quasi similaire :
le grant peut accomplir tous les actes de gestion que demande lintrt de la socit.
Article 221-4 al. 1
er
Code de commerce (SNC). Dans les rapports entre associs, et en labsence
de la dtermination de ses pouvoirs par les statuts, le grant peut faire tous actes de gestion dans
lintrt de la socit.
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Art. 221-5 al. 1
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Code de commerce (SNC). Dans les rapports avec les tiers, le grant engage la
socit par les actes entrant dans lobjet social.
LA CO-GRANCE, UNE SITUATION COMPLEXE
La co-grance est une situation frquente dans les SARL de petite taille ou dans
certaines SCI. Elle se double souvent dune rpartition strictement galitaire du
capital social.
La co-grance ne signifie pas la collgialit de la grance, mais lindpendance
de chaque grant. Chacun, indpendamment de lautre, a le pouvoir de
reprsenter et dengager la socit. Cest donc une situation dangereuse pour
celle-ci, surtout en cas de msentente entre les deux ttes de la socit. La loi
rserve toutefois la facult dopposition de chaque grant aux actes de lautre,
mais cette mesure est inopposable aux tiers. Elle fondera tout au plus une action
en responsabilit ou la rvocation du grant fautif.
Mais cette dfinition positive des pouvoirs nest pas trs clairante et ne permet pas de
comprendre de manire exacte la latitude de gestion des dirigeants. Il faut croiser les
rgles ci-dessus avec celles relatives aux limitations de pouvoirs, pour avoir une vision
densemble.
b) Limites aux pouvoirs
Mme si les textes ci-dessus le laissent entendre, aucun dirigeant nest omnipotent.
Plusieurs limitations existent, dingale porte et dingale opposabilit, suivant les socits
et les situations.
Les pouvoirs des autres organes lgaux
Le principe de spcialit des organes lgaux dune socit signifie que chacun agit dans sa
sphre de comptence, et que par consquent tout empitement est svrement sanc-
tionn.
Lorgane de direction ne doit donc pas simmiscer dans les fonctions de lassemble gnrale
des associs, ni dans les fonctions des organes de contrle. Par exemple, un directeur gnral
de SA est sans pouvoirs pour certifier des comptes sociaux (empitement sur la fonction du
commissaire aux comptes) ou encore pour approuver ces comptes (prrogatives de lAGdes
actionnaires). Pas plus ne peut-il :
procder une distribution de dividendes ;
modifier les statuts de la socit ;
changer la raison sociale...
Ces limitations sont opposables tous, ce qui signifie que lacte pass par le dirigeant dans
la sphre de comptence dun autre organe social est frapp de nullit.
Les textes prohibitifs ou restrictifs
Diversit. Avec une amplitude variable suivant le type de socit considre, certains textes
viennent brider la libert daction du dirigeant, moraliser son action, ou bien tout
simplement lui interdire dagir.
tout dabord, les conventions passes entre un dirigeant et sa propre socit (exemple :
location la socit dun local dont il est lui-mme propritaire) sont suspectes et font
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lobjet dune procdure de contrle variable suivant le type dacte. Cette procdure est
dcrite infra et applicable essentiellement aux SA, SAS et SARL ;
ensuite, certains actes sont interdits, comme le fait de contracter un prt auprs de la
socit que lon administre, ou encore de faire cautionner ses dettes par elle ;
enfin, dans la SA, les cautions, avals et garanties consentis par le dirigeant au nom de la
socit doivent pralablement tre autoriss (code de commerce, art. L. 225-35).
Lobjet social
Limite. Lobjet social dlimite le champ de lactivit de la socit. Il est gnralement rdig
en des termes prcis et borne les pouvoirs des dirigeants.
Cet objet social est prvu dans les statuts de la socit.
Permettre aux dirigeants dagir en dehors de lobjet social est un risque important pour les
associs sur qui psera la responsabilit pcuniaire de ses actes. Mais cette responsabilit nest
pas identique dans toutes les formes de socits.
Dun autre ct, sanctionner par la nullit tous les actes du dirigeant passs en dehors de
lobjet social, cest faire courir un risque important aux tiers qui, chaque fois quils
contracteront avec un mandataire social, devront vrifier dans les statuts les contours de
lobjet social...
Afin de concilier ces impratifs, la loi distingue entre les socits responsabilit limite et
les socits responsabilit indfinie.
e Socits responsabilit limite : SA, SARL, SAS
Validit. Le dirigeant doit agir dans les limites de lobjet social lgard des associs de la
socit, mais les actes passs en dehors de lobjet social sont tout de mme valables lgard
des tiers.
Comment comprendre ce double traitement dun mme acte ?
lacte hors objet social reste valable ; il nest pas annul, ce qui est de nature protger
les tiers qui contractent avec la socit ;
le dirigeant ayant viol les statuts (lobjet social est une disposition statutaire), est
responsable devant les associs : il encourt bien videmment une rvocation mais
galement une mise en jeu de sa responsabilit civile, voire pnale.
EXEMPLE
Un grant dune SARL de coiffure ralise des investissements immobiliers spculatifs importants. Les
acquisitions immobilires ne seront pas remises en cause mais le grant sera de toute vidence rvoqu
et condamn rparer le prjudice subi par la socit.
Seule limite : si le tiers savait que lacte dpassait lobjet social ou ne pouvait lignorer compte
tenu des circonstances, lacte pourra tre annul. La seule publication des statuts est
insuffisante prouver que le tiers connaissait le dpassement dobjet social.
e Socits responsabilit indfinie : SNC, socit civile
Nullit. Dans ces socits, le dpassement de lobjet social ferait courir un grand risque aux
associs dont la responsabilit stend leur patrimoine personnel.
Pour cette raison, mme lgard des tiers, les actes dpassant lobjet social ne sont pas
valables. Cela signifie que les tiers contractant avec une SNC ou une socit civile doivent
imprativement connatre, par le biais des statuts, lobjet social de la socit.
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CHAPITRE 6 La direction de lentreprise et les relations entre ses acteurs
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Les clauses statutaires
Il est frquent qu lintrieur mme de lobjet social, les statuts brident la libert de gestion
du dirigeant en lui imposant contrles et procdure dautorisation.
Ces clauses se rencontrent frquemment en matire demprunt bancaire.
EXEMPLE
Clause prvoyant que le directeur gnral ne peut emprunter une somme suprieure 100 000 A
sans avoir obtenu lautorisation pralable du conseil dadministration.
Ces clauses ne sont valables qu lintrieur de la socit et ne sont jamais opposables aux
tiers. Pour reprendre lexemple ci-dessus, un emprunt contract pour 150 000 A au mpris
de cette clause, engage valablement la socit. La violation de la clause constituera toutefois
une faute dont le dirigeant sera comptable lgard de la socit.
POUVOIRS DES DIRIGEANTS ET NOMENCLATURE DES ACTES PASSS
SARL e SAS e SA SNC e Socit civile
Acte contraire
intrt social
e Acte non annulable
e Met en jeu la responsabilit
de son auteur
e Peut entraner la rvocation
de son auteur
e Acte non annulable
e Met en jeu la responsabilit
de son auteur
e Peut entraner la rvocation
de son auteur
Acte hors objet social
e Acte non annulable sauf connaissance
parle tiers du dpassement dobjet social
e Met en jeu la responsabilit civile
et/ou pnale du dirigeant
e Peut entraner la rvocation
de son auteur
e Acte annulable
e Peut en outre entraner
rvocation et responsabilit
de lauteur
Acte
dans lobjet social
mais violant
une clause statutaire
e Acte non annulable
e Peut entraner rvocation
et responsabilit de lauteur
e Acte non annulable
e Peut entraner rvocation
et responsabilit de lauteur
Acte
dans lobjet social
et ne violant
aucune clause
statutaire
Acte pleinement valable sans
consquences internes
Acte pleinement valable
sans consquences internes
2. Les rgles spciales
Ces rgles seront, pour des raisons de simplicit, prsentes sous la forme dun tableau.
2.1 Socit anonyme
Le tableau (voir pages suivantes) prsente les principaux traits du statut des organes de
gestion dans les trois formules de gouvernance envisageables : CA + PDG/CA + P +
DG/directoire + Conseil de surveillance.
Pour le cas, frquent, o le PCA est en mme temps DG (il est alors PDG), les conditions
relatives au statut et les pouvoirs dcrits dans le tableau ci-aprs doivent se combiner.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 7 folio : 219 --- 29/9/011 --- 20H13

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CHAPITRE 6 La direction de lentreprise et les relations entre ses acteurs
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 9 folio : 221 --- 30/9/011 --- 11H37

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2.2 SARL et SAS
SAS/prsident SARL/grant
Nombre mb 1 prsident + ventuellement DG et DGD Grant ou co-grance
Pp/pm Pp ou pm Pp obligatoirement
Qualit dassoci Pas obligatoire Pas obligatoire
Cumul mandats Non rglement Non rglement
Contrat de travail possible si subordination + travail effectif Oui si subordination + travail effectif
ge Non rglement Non rglement
Nomination
Non rglemente : pas obligatoirement par
lAG peut tre le fait dun tiers Dure non
rglemente
Par AG pour la dure de la socit scc.
Rligible.
Rvocation
Non rglemente : toutes possibilits peuvent
tre statutairement prvues (ad nutum, justes
motifs, irrvocabilit...)
Par AG pour justes motifs Par le tribunal pour
cause lgitime
Rmunration Non rglemente (ABS si excs) Non rglemente (ABS si excs)
Statut social
Idem salari Grant minoritaire : idem salari Grant
majoritaire : rgime social des indpendants
(RSI)
Statut fiscal Idem Salari Idem salari
Pouvoirs
Est investi des pouvoirs les + tendus pour
agir en toutes circonstances au nom de la
socit Reprsente la socit/tiers.
Est investi des pouvoirs les + tendus pour
agir en toutes circonstances au nom de la
socit Reprsente la socit/tiers
Limites/associs
Objet social Clauses limitatives pouvoirs
Pouvoirs AG
Objet social Clauses limitatives pouvoirs
Pouvoirs AG
Limites/tiers Ni OS ni CLP Ni OS ni CLP
Actes interdits
Prts, cautions, dcouverts, avals consentis
par la socit ses dirigeants sauf des PM
ou si la socit exploite un tablissement
bancaire
Idem
Actes rglements
e Conventions entre la socit et ses
dirigeants (ex. : bail) : approbation par lAG
a posteriori
e Cautions, avals, garanties doivent tre
autoriss par CA pralablement
Conventions entre la socit et ses dirigeants
(ex. : bail) : approbation par lAG a posteriori
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 10 folio : 222 --- 29/9/011 --- 20H15
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CHAPITRE 6 La direction de lentreprise et les relations entre ses acteurs
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2.3 SNC et socit civile
SNC/grant Socit civile/grant
Nombre mb
Grance ou co-grance (tous les associs sont
grants dans le silence des statuts)
Grant ou co-grance
Pp/pm Pp ou pm Personne physique ou morale
Qualit dassoci Pas obligatoire Pas obligatoire
Cumul mandats Non rglement Non rglement
Contrat de travail possible si subordination + travail effectif Oui si subordination + travail effectif
ge Non rglement Non rglement
Nomination
Non rglemente : par lAG en principe.
Premire nomination par les statuts ou acte
ultrieur.
Par les statuts ou acte distinct ; ou encore
par dcision des associs la majorit scc.
Nomination pour la dure de la socit scc.
Rligible
Rvocation
Par AG pour justes motifs Par le Tribunal
pour cause lgitime
Par AG pour justes motifs Par le Tribunal
pour cause lgitime
Rmunration
Non rglemente (dlit ABS non applicable
mais dlit dabus de confiance envisageable)
Non rglemente (dlit ABS non applicable
mais dlit dabus de confiance envisageable)
Statut social
Grant rattach au rgime gnral SS sil
nest pas associ ; au rgime des professions
commerciales ou artisanales sinon.
Si associ et majoritaire, rattachement au
rgime social des indpendants (RSI).
Si minoritaire rgime salari. Si non associ,
rgime salari
Statut fiscal
Fiscalement, la rmunration est traite
comme un salaire si le grant est non associ et
comme des bnfices commerciaux (BIC) sinon
Rmunration considre comme traitement
et salaires
Pouvoirs
Accomplit tous les actes que demande lintrt
de la socit Reprsente la socit/tiers
Accomplit tous les actes que demande lintrt
de la socit. Reprsente la socit/tiers
Limites/associs
Objet social/Intrt social
Clauses limitatives pouvoirs
Pouvoirs AG
Objet social/Intrt social
Clauses limitatives pouvoirs
Pouvoirs AG
Limites/tiers
OS
Pas CLP
OS
Pas CLP
Actes interdits
Prts, cautions, dcouverts, avals consentis
par la socit ses dirigeants. Pas
dinterdiction directe mais risque infraction
pnale et responsabilit civile
Pas dinterdiction directe mais risque
infraction pnale et responsabilit civile
(prts, dcouverts, cautionnements consentis
aux grants...)
Actes rglements
Pas de rglementation particulire Conventions entre la socit et ses dirigeants
rglementes (si activit conomique) :
approbation AG a posteriori. Cautionnement
donn par la SC valable uniquement si
accord unanime associs ou communaut
dintrts entre socit caution et dbiteur
cautionn
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 11 folio : 223 --- 29/9/011 --- 20H15

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CHAPITRE 6 La direction de lentreprise et les relations entre ses acteurs
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section 2
les relations dirigeants/associs
Enjeux. Cest lune des thmatiques centrales de la corporate governance autour du triptyque
information/contrle/sanction. Les intrts en prsence et les enjeux sont importants :
il est ncessaire de trouver le juste quilibre entre le droit lgitime linformation des
associs et la lourdeur administrative de sa mise en uvre. Sans information, aucun
contrle ni sanction ne sont envisageables ;
les contrles doivent tre mesurs et ne pas constituer une entrave au fonctionnement
normal de la socit. ce titre, les conditions de mises en uvre des contrles (seuils
daction par exemple) doivent tre regardes avec attention ;
enfin, les sanctions doivent tre suffisamment dissuasives pour inciter une plus grande
thique des affaires, mais ne pas verser dans lexcs, le tout pnal tant contre-productif.
1. Linformation
Les dveloppements suivants mettront essentiellement laccent sur le droit applicable la
SA, forme sociale qui concentre les difficults et les conflits les plus importants dans ce
domaine.
1.1 Linformation comptable et financire
a) Rgles gnrales
Forme. Outre les questions relatives linformation sur les rmunrations des dirigeants,
linformation comptable et financire des associs ou actionnaires peut prendre trois
formes : une information permanente, une information pralable chaque assemble et une
information contenue dans le rapport de gestion. Le tableau ci-aprs prcise les modalits
de cette information dans les trois principales formes de socits commerciales : SA, SARL
et SAS.
LINFORMATION COMPTABLE ET FINANCIRE DANS LES SOCIT COMMERCIALES
SA SARL SAS
Information
permanente
Pour les 3 derniers exercices :
inventaire, bilan, compte
de rsultat, annexe
comptes consolids
liste administrateurs
rapports du CA, du CAC,
rmunrations (infra)
PV des assembles
liste des conventions
passes avec la socit
(infra)
Au sige social,
consultation ou copie
des documents suivants
pour les 3 derniers
exercices :
comptes annuels,
inventaire,
rapports aux AG,
PV des AG.
Librement fixe
par les statuts
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 12 folio : 224 --- 29/9/011 --- 20H15
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CHAPITRE 6 La direction de lentreprise et les relations entre ses acteurs
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SA SARL SAS
Information
pralable
lAG
Avec lenvoi dune
procuration : expos de la
situation sociale, rsultats
des 5 derniers exercices,
Envoi sur demande :
comptes annuels, comptes
consolids, inventaire des
valeurs mobilires dtenues
en portefeuille, tableau des
rsultats des 5 derniers
exercices, rapport du CAC
Consultable au sige :
inventaire actif/passif,
comptes annuels, tableau des
rsultats sur 5 exercices
Droit de communication
des associs :
inventaire (au sige
social)
comptes annuels (envoi)
rapport de gestion (envoi)
rapport du CAC (envoi)
liste des dpenses
somptuaires (envoi)
Librement fixe par les
statuts
Information
contenue
dans le
rapport
de gestion
Situation de la socit au
cours de lexercice coul,
volution prvisible et
vnements de lexercice
Actionnariat salari (v. infra
stock-options et actions
gratuites) tat des filiales et
participations,
Situation de la socit au
cours de lexercice coul,
volution prvisible et
vnements de lexercice,
Dividendes verss au cours
des 3 exercices prcdents
Idem SA, sauf lments
relatifs la
rmunration des
dirigeants
Ce tableau nest pas exhaustif, il reprend les principaux lments caractre comptable et financier constituant le droit
dinformation et de communication des associs.
b) Rgles propres aux rmunrations des dirigeants
Sujet sensible parmi les sujets sensibles, il ne se passe pas un mois sans quun scandale li
un complment de rmunration lev nclate. La rglementation sest par consquent
notablement durcie au cours des dernires annes.
Modalits des rmunrations
Rmunrations attribues en qualit de dirigeant. Dans la SA, le PDG a droit, comme tout
administrateur, des jetons de prsence ainsi qu un complment, qui sont traits
fiscalement comme des salaires, sans en tre bien entendu. Ces rmunrations ne sont
soumises la procdure des conventions rglementes (approbation pralable du CAet vote
de lAG annuelle) que si (art. L. 225-42-1 alina 1 nouveau) :
la socit est cte et,
il sagit dun complment de rmunration li la cessation des fonctions.
Lattribution de la rmunration spciale hors jetons de prsence est une comptence
exclusive du CA.
Les administrateurs ont des jetons de prsence vots par lAG dont la rpartition entre eux
peut tre ingale. Leur attribution ne constitue pas une convention rglemente mme dans
une SA cote.
La rmunration des DG et DG dlgus est aligne juridiquement sur celle du prsident.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 13 folio : 225 --- 29/9/011 --- 20H15

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Dans la SAS, tout est statutaire. La rmunration est contractuelle et tombe donc sous le
coup de lapprobation de la collectivit des associs comme toute convention rglemente.
Rmunrations attribues en qualit de salari. Lorsque le cumul de fonctions est autoris,
le dirigeant peut, en sus de la rmunration voque ci-dessus, percevoir des salaires dont
le montant est prcis dans son contrat de travail. On rappellera ici quune rmunration
excessive, ou ne correspondant pas un travail effectif, peut tre qualifie pnalement dabus
de biens sociaux.
Rmunrations exceptionnelles. Cette catgorie non dfinie clairement, embrasse une ralit
qui est souvent dcrie aujourdhui ; par exemple :
complments de retraite allous au dirigeant qui se retire ;
prime exceptionnelle attribue en fonction de rsultats particuliers ;
parachute dor consistant en une somme consquente attribue par la socit son
dirigeant en cas de cessation de ses fonctions (dmission, arrive du terme, rvocation...).
Lgalit. Ces rmunrations exceptionnelles sont, certains le dplorent, parfaitement lgales,
puisquelles reposent la plupart du temps sur une dlibration du CA, voire de lassemble
gnrale.
Limites. Plusieurs limites existent tout de mme :
celle du risque pnal, au cas o lexcs confinerait labus de biens sociaux ;
celle de la soumission la procdure des conventions rglementes par application de
larticle L. 225-42-1 al. 1
er
(texte reproduit infra) ;
celle de la responsabilit civile, pour le cas o la rmunration exceptionnelle causerait un
prjudice la socit ;
celle de la performance du dirigeant bnficiaire, nouvellement pose par la loi du
21 aot 2007 dans les termes suivants (art. L. 225-42-1 al. 2, C. com.) :
Sont interdits les lments de rmunration, indemnits et avantages dont le bnfice nest pas
subordonn au respect des conditions lies aux performances du bnficiaire, apprcies au regard
de celles de la socit [dirige].
Ce texte nest toutefois applicable que dans les socits cotes ;
enfin celle du principe de libre rvocabilit des dirigeants sociaux. Larticle L. 225-47 al. 3
dispose propos du PDG que le conseil dadministration peut le rvoquer tout moment.
Toute disposition contraire est rpute non crite. Or une rmunration exceptionnelle de
type parachute dor peut assurment conduire la socit hsiter rvoquer son
dirigeant, de peur davoir le payer au prix fort. Mais cette rgle ne sapplique quau PDG,
le seul DG ntant pas librement rvocable au sens du texte prcit. La rgle est donc
dapplication rduite. noter quun dcret du 7 mai 2008 rend obligatoire la publication
de ces rmunrations exceptionnelles sur le site internet de la socit concerne.
Stock-options et actions gratuites. Avec les stocks-options, la socit offre des bnficiaires
le droit de souscrire des actions nouvelles ou dacheter des actions existantes pendant un
dlai fix lavance et pour un prix ferme fix au jour o loption est consentie.
Les stock-options constituent un droit de souscrire des actions confr des personnels
salaris ou dirigeants de la socit. Elles constituent en rgle gnrale un mode de
rmunration pour les bnficiaires dans la mesure o le prix fix pour exercer loption est
infrieur la valeur estime au jour de lexercice.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 14 folio : 226 --- 29/9/011 --- 20H15
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CHAPITRE 6 La direction de lentreprise et les relations entre ses acteurs
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EXEMPLE
Droit de souscrire x actions au prix de 100 A entre mars 2006 et mai 2006. La socit pense qu
ce jour la valeur de laction sera suprieure de n % et pense ainsi faire raliser une plus-value aux
bnficiaires.
Le mcanisme des attributions dactions gratuites est trs diffrent des stock-options ; la
socit attribue gratuitement ses salaris ou dirigeants des actions de la socit. Les
bnficiaires nont donc pas dbourser le montant de la souscription des actions. La
particularit de ce mcanisme tient ce que lopration se droule en deux temps : dans un
premier temps, la socit attribue provisoirement des actions des bnficiaires dnomms
sous la condition suspensive quelle dtermine pralablement et librement (ce peut tre
la condition que le salari nait pas t licenci ou nait pas dmissionn, quil ait atteint des
objectifs professionnels...). Passe la priode dite dacquisition, et si la condition est remplie,
la socit attribue dfinitivement les actions leurs bnficiaires ; souvre alors une deuxime
priode dite dindisponibilit, pendant laquelle les actions ne peuvent tre revendues.
Ces deux mcanismes constituent des modes de rmunration complmentaires pour les
dirigeants, offrant la fois la caractristique dtre incitatifs, et de ne pas peser trop
lourdement sur la trsorerie de la socit.
Information et contrle des rmunrations
Les rmunrations constituant des conventions rglementes. Le principal vecteur dinfor-
mation et de contrle est constitu de lapplication certaines rmunrations de la
procdure des conventions rglementes. Cette procdure, dcrite infra, prvoit schma-
tiquement une autorisation du CA en amont et une ratification par lAG en aval de
lattribution de la rmunration.
Outre les contrats de travail passs entre la socit et les dirigeants, ondoit aux lois du1
er
aot
2003 et du 26 juillet 2005 davoir intgr certaines rmunrations dans la liste des
conventions rglementes .
Article L. 225-46 Code de commerce. Il peut tre allou, par le conseil dadministration, des
rmunrations exceptionnelles pour les missions ou mandats confis des administrateurs. Dans
ce cas, ces rmunrations, portes aux charges dexploitation sont soumises aux dispositions des
articles L. 225-38 L. 225-42.
Article L. 225-42-1 Code de commerce. Dans les socits dont les titres sont admis aux
ngociations sur un march rglement, les engagements pris au bnfice de leurs prsidents,
directeurs gnraux ou directeurs gnraux dlgus, par la socit elle-mme ou par toute socit
contrle ou qui la contrle au sens des II et III de larticle L. 233-16, et correspondant des
lments de rmunration, des indemnits ou des avantages dus ou susceptibles dtre dus raison
de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postrieurement celles-ci, sont soumis
aux dispositions des articles L. 225-38 et L. 225-40 L. 225-42.
La loi du 21 aot 2007 est venue ajouter ce texte :
que lautorisation pralable du CA doit tre rendue publique (sur le site internet de la
socit) ;
que le vote en AG (en aval) doit se faire sous la forme de rsolutions spares pour chaque
bnficiaire.
On remarquera que le premier de ces textes ne vise que les rmunrations exceptionnelles,
mais sapplique toutes les SA. En revanche, le second vise directement la pratique des
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 15 folio : 227 --- 29/9/011 --- 20H15

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parachutes dors , concerne une palette plus importante de dirigeants, mais ne sapplique
quaux socits cotes.
Les deux textes demeurent donc complmentaires.
Le rle du commissaire aux comptes. Le commissaire aux comptes a lobligation de certifier
la rmunration globale verse aux 5 ou 10 personnes les mieux rmunres (5 si moins de
200 salaris, 10 au-dessus).
Il doit en outre faire un rapport spcial lAG sur les conventions rglementes (voir liste
ci-dessus).
Il doit galement procder la rvlation des faits dlictueux, dont les ABS lis des
rmunrations excessives.
Linformation directe des actionnaires. Deux modalits : le rapport de gestion et le droit de
communication des actionnaires.
Larticle L. 225-102-1 du Code de commerce, applicable aux seules socits cotes, prvoit
que le rapport de gestion devra contenir des informations dtailles sur les rmunrations
verses aux dirigeants.
Article L. 225-102-1 du Code de commerce. Le rapport vis larticle L. 225-102 rend compte
de la rmunration totale et des avantages de toute nature verss, durant lexercice, chaque
mandataire social, y compris sous forme dattribution de titres de capital, de titres de crances
ou de titres donnant accs au capital ou donnant droit lattribution de titres de crances de la
socit ou des socits mentionnes aux articles L 228-13 et 228-93.
Il indique galement le montant des rmunrations et des avantages de toute nature que chacun
de ces mandataires a reu durant lexercice de la part des socits contrles au sens de larticle
L. 233-16 ou de la socit qui contrle, au sens du mme article, la socit dans laquelle le mandat
est exerc.
Ce rapport dcrit en les distinguant les lments fixes, variables et exceptionnels composant ces
rmunrations et avantages ainsi que les critres en application desquels ils ont t calculs ou les
circonstances en vertu desquelles ils ont t tablis. Il fait mention, sil y a lieu, de lapplication
du second alina, selon le cas, de larticle L. 225-45 ou de larticle L. 225-83. Il indique galement
les engagements de toutes natures, pris par la socit au bnfice de ses mandataires sociaux,
correspondant des lments de rmunration, des indemnits ou des avantages dus ou
susceptibles dtre dus raison de la prise, de la cessation ou du changement de ces fonctions ou
postrieurement celles-ci. Linformation donne ce titre doit prciser les modalits de
dtermination de ces engagements. Hormis les cas de bonne foi, les versements effectus et les
engagements pris en mconnaissance des dispositions du prsent alina peuvent tre annuls.
Il comprend galement la liste de lensemble des mandats et fonctions exercs dans toute socit
par chacun de ces mandataires durant lexercice.
Enfin, avant chaque AG, les actionnaires peuvent consulter des informations sur la
rmunration globale verse aux 5 ou 10 personnes les mieux rmunres au sein de la
socit (5 si moins de 200 salaris, 10 au-dessus).
Information relative aux stock-options et attributions dactions gratuites. Compte tenu de
certains scandales relatifs aux stock-options dtenues par des dirigeants sociaux dj trs
fortuns, et de la relative opacit de la procdure dattribution, la loi NRE du 15 mai 2001
a prvu que chaque anne, un rapport spcial soit adress lAGO pour linformer des plans
doption adopts et des options consenties au cours de lanne coule.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 16 folio : 228 --- 29/9/011 --- 20H15
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CHAPITRE 6 La direction de lentreprise et les relations entre ses acteurs
228
Ce texte prvoit quun rapport spcial informe chaque anne lassemble gnrale ordinaire
des oprations ralises envertudes dispositions prvues aux articles L. 225-177 L. 225-186.
Ce rapport rend galement compte :
du nombre, des dates dchance et du prix des options de souscription ou dachat
dactions qui, durant lanne et raison des mandats et fonctions exercs dans la socit,
ont t consenties chacun de ces mandataires par la socit ;
du nombre, des dates dchance et du prix des options de souscription ou dachat
dactions qui ont t consenties durant lanne chacun de ces mandataires ;
du nombre et du prix des actions souscrites ou achetes durant lexercice par les
mandataires sociaux de la socit en levant une ou plusieurs des options dtenues.
Sagissant des actions attribues gratuitement, larticle L. 225-197-4 du Code de commerce
prvoit un dispositif dinformation analogue celui dcrit ci-dessus pour les stock-options :
un rapport spcial lassemble annuelle portant sur le nombre et la valeur des actions
attribues aux salaris et mandataires.
1.2 Obligations environnementales
La loi a introduit des considrations environnementales dans le rapport de gestion que les
dirigeants doivent prsenter annuellement aux actionnaires de la SA.
Installations classes. Le premier de ces textes est larticle L. 225-102-2 ci-aprs applicable
toutes les SA :
Article L. 225-102-2 du Code de commerce. Pour les socits exploitant au moins une installation
figurant sur la liste prvue au IV de larticle L. 515-8 du code de lenvironnement (classement
SEVESO risque haut) le rapport mentionn larticle L. 225-102 du prsent code :
informe de la politique de prvention du risque daccident technologique mene par la socit ;
rend compte de la capacit de la socit couvrir sa responsabilit civile vis--vis des biens et des
personnes du fait de lexploitation de telles installations ;
prcise les moyens prvus par la socit pour assurer la gestion de lindemnisation des victimes en
cas daccident technologique engageant sa responsabilit.
Socits cotes. Le secondtexte, larticle L. 225-102-1 al. 4, ne concerne que les socits cotes :
Article L. 225-102-1 al. 4 du Code de commerce. Il comprend galement des informations sur la
manire dont la socit prend en compte les consquences sociales et environnementales de son
activit ainsi que sur ses engagements socitaux en faveur du dveloppement durable. Un dcret
en Conseil dtat tablit la liste de ces informations en cohrence avec les textes europens et
internationaux, ainsi que les modalits de leur prsentation de faon permettre une comparaison
des donnes.
Lalina prcdent sapplique aux socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un
march rglement ainsi quaux socits dont le total de bilan ou le chiffre daffaires et le nombre
de salaris excdent des seuils fixs par dcret en Conseil dtat.
Il est intressant de noter que le champ dapplication de ce texte est assez restrictif, ce qui
laisserait penser un peu rapidement que les SAnon cotes, les SARL, les SAS ne polluent pas !
Contenu. La liste des lments figurant au rapport est la suivante :
Article R. 225-105 du Code de commerce
1. La consommation de ressources en eau, matires premires et nergie avec, le cas chant, les
mesures prises pour amliorer lefficacit nergtique et le recours aux nergies renouvelables, les
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C06 p. 17 folio : 229 --- 29/9/011 --- 20H15

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conditions dutilisation des sols, les rejets dans lair, leau et le sol affectant gravement
lenvironnement et dont la liste est dtermine par arrt des ministres chargs de lenvironnement
et de lindustrie, les nuisances sonores ou olfactives et les dchets.
2. Les mesures prises pour limiter les atteintes lquilibre biologique, aux milieux naturels, aux
espces animales et vgtales protges.
3. Les dmarches dvaluation ou de certification entreprises en matire denvironnement.
4. Les mesures prises, le cas chant, pour assurer la conformit de lactivit de la socit aux
dispositions lgislatives et rglementaires applicables en cette matire.
5. Les dpenses engages pour prvenir les consquences de lactivit de la socit sur
lenvironnement.
6. Lexistence au sein de la socit de services internes de gestion de lenvironnement, la formation
et linformation des salaris sur celui-ci, les moyens consacrs la rduction des risques pour
lenvironnement ainsi que lorganisation mise en place pour faire face aux accidents de pollution
ayant des consquences au-del des tablissements de la socit.
7. Le montant des provisions et garanties pour risques en matire denvironnement, sauf
si cette information est de nature causer un prjudice srieux la socit dans un litige en
cours.
8. Le montant des indemnits verses au cours de lexercice en excution dune dcision judi-
ciaire en matire denvironnement et les actions menes en rparation de dommages causs
celui-ci.
1.3 Rgle comply or explain
Depuis la loi du 3 juillet 2008, une rgle nouvelle directement issue du mouvement du
gouvernement dentreprise prvaut dans les socits cotes et prvoit que ces socits ont
la possibilit de se conformer un code du gouvernement dentreprise (labor par le
MEDEF et dautres organisations, sous lgide de lAMF). Si elles dcident de ne pas sy
conformer, elles doivent en expliquer les raisons.
Article L. 225-37 du Code de commerce. Dans les socits dont les titres financiers sont admis
aux ngociations sur unmarch rglement, le prsident du conseil dadministrationrend compte,
dans un rapport joint au rapport mentionn aux articles L. 225-100, L. 225-102, L. 225-102-1 et
L. 233-26, de la composition du conseil et de lapplication du principe de reprsentation quilibre
des femmes et des hommes ensonsein, des conditions de prparationet dorganisationdes travaux
du conseil, ainsi que des procdures de contrle interne et de gestion des risques mises en place
par la socit, en dtaillant notamment celles de ces procdures qui sont relatives llaboration
et au traitement de linformation comptable et financire pour les comptes sociaux et, le cas
chant, pour les comptes consolids. Sans prjudice des dispositions de larticle L. 225-56, ce
rapport indique en outre les ventuelles limitations que le conseil dadministration apporte aux
pouvoirs du directeur gnral.
Lorsquune socit se rfre volontairement un code de gouvernement dentreprise labor par
les organisations reprsentatives des entreprises, le rapport prvu au prsent article prcise
galement les dispositions qui ont t cartes et les raisons pour lesquelles elles lont t. Se trouve
de surcrot prcis le lieu o ce code peut tre consult. Si une socit ne se rfre pas un tel
code de gouvernement dentreprise, ce rapport indique les rgles retenues en complment des
exigences requises par la loi et explique les raisons pour lesquelles la socit a dcid de nappliquer
aucune disposition de ce code de gouvernement dentreprise.
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2. Les contrles
2.1 Le contrle par le commissaire aux comptes
Quatre fonctions. Les dveloppements suivants ne visent qu lister les fonctions du
commissaire aux comptes (CAC) dans ses rapports avec les dirigeants. Son rle principal
de certification des comptes nest pas abord ici (bien que la certification des comptes
constitue un moyen de contrle indirect de laction des dirigeants).
contrle du respect du principe dgalit entre actionnaires : bien que ce principe soit
la fois dlicat dfinir et illusoire mettre en uvre, le CAC doit sassurer, notamment
lors des missions de titres nouveaux, que les porteurs dune mme catgorie de titre
bnficient de droits identiques ;
contrle de la dtention minimale par les administrateurs du nombre dactions prvu dans
les statuts ;
mise en uvre de la procdure dalerte, lorsque dans lexercice de sa mission il relve des
faits de nature compromettre la continuit de lexploitation.
obligationde rvlationdes faits dlictueux ; il sagit de lobligationla plus dlicate duCAC.
En effet, la loi lui prescrit de rvler au Procureur de la Rpublique, sous peine de sanctions
pnales, les faits dlictueux dont il a connaissance dans lexercice de sa mission. Il nest
tenu de rvler que les faits prsentant un caractre significatif et dlibr. En pratique,
cela vise toutes les infractions relatives la prsentation de comptes inexacts et bien
entendu labus de biens sociaux.
EXEMPLE
Le fait pour le PDG de partir en week-end avec la voiture de fonction de la socit est constitutif dun
abus de biens sociaux. Thoriquement, il devrait tre rvl par le CAC...
2.2 Le contrle des conventions passes entre la socit et ses dirigeants
Enjeu. Cette thmatique, dite des conventions rglementes, est centrale dans le droit des
socits. Elle nat du conflit dintrts pouvant exister entre la socit reprsente par son
dirigeant, et le mme dirigeant pris individuellement.
On prendra trois exemples de conventions prsentant un conflit dintrts.
EXEMPLE
1) La socit a besoin de louer des locaux, et le PDG ou le grant est propritaire de locaux pouvant
convenir la socit. Un bail sera donc pass entre la socit et son grant ou PDG, ce dernier
contractant double titre, propritaire et reprsentant du locataire.
2) Le PDG de la socit doit emprunter une forte somme la banque pour financer une acquisition
immobilire personnelle. Il va demander la socit de se porter caution de son emprunt.
3) Le grant dune SARL exploitant un petit commerce dalimentation achte chaque semaine dans
son propre magasin un panier de nourriture complet.
Analyse. On peroit intuitivement que ces trois cas ne sont pas traits par la loi de la mme
manire. Le cas n
o
1 appelle la mfiance mais pas la prohibition ; si le local est lou des
conditions normales, pourquoi ne pas autoriser un tel bail ? Dans ce cas un contrle de la
part de la collectivit des associs simposera. Le cas n
o
2 est plus choquant puisque les
engagements financiers personnels du dirigeant vont peser directement sur la socit. Cette
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hypothse appelle donc une franche prohibition lgale. Quant au cas n
o
3, il fait apparatre
un conflit dintrt bnin, appelant un contrle trs lger, voire une absence de contrle.
Compte tenu des spcificits du rgime des conventions dans chaque socit, il est prfrable
dtudier sparment la SARL, la SA et la SAS.
a) Les conventions passes entre la SA et ses dirigeants ou associs
Mthode. Deux phases danalyse distinctes et successives sont ncessaires afin de dterminer
si une convention entre ou non dans le champ dapplication de la rglementation.
Il est enpremier lieuncessaire didentifier les parties la convention. Eneffet, si par exemple
la socit se porte caution des dettes dune personne X qui nest ni dirigeante, ni associe,
ni apparente eux, le conflit dintrt disparat et le contrat reste valable. Il faut ensuite
sattacher lobjet de la convention.
Personnes vises
Il sagit des conventions passs entre la SA et :
les administrateurs ;
les directeurs gnraux et DG dlgus ;
les membres du directoire et du conseil de surveillance ;
les actionnaires disposant de plus de 10 % des droits de vote ;
une socit contrlant une socit actionnaire ayant plus de 10 % des droits de vote ;
une entreprise, si le directeur gnral, lun des directeurs gnraux dlgus ou lun des
administrateurs de la socit est galement propritaire, associ indfiniment responsable,
grant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de faon gnrale, dirigeant
de cette entreprise.
SCHMA RCAPITULATIF : CHAMP DES CONVENTIONS RGLEMENTES DANS LA SA
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La rglementation sapplique mme si la personne cite ci-dessus na quun intrt indirect
la convention ou si la convention est passe par personne interpose (cas du bail pass avec
la femme du PDG).
Objet de la convention et rgles applicables
Si la convention met aux prises les contractants cits ci-dessus, il est ncessaire de passer
la deuxime phase danalyse, relative lobjet de la convention ; cet objet dterminera le
rgime juridique. Dans la SA, on distingue 3 catgories de conventions (rgime simplifi par
la loi du 17 mai 2011).
Catgorie 1 : conventions courantes et conclues des conditions normales
Antrieurement la loi du 17 mai 2011, toute convention courante et conclue des
conditions normales mais significative en raison de son objet ou de son implication
financire devait faire lobjet dun formalisme minimal consistant en une chane dinfor-
mation : le contractant informait le prsident du CA, qui communiquait la liste au CA puis
au CAC. Aujourdhui, ces conventions sont libres de tout formalisme et ne font lobjet
daucun contrle.
Catgorie 2 : prts, cautions, dcouverts, avals (art. L. 225-43)
Ces oprations sont sanctionnes par la nullit absolue. Cela signifie que mme un vote de
lassemble ne peut leur donner de validit. Deux exceptions existent :
en faveur des administrateurs personnes morales, la convention devient une convention
devant tre approuve par le CA et ratifie par lAG (catgorie 4 ci-dessous) ;
si la socit exploite un tablissement bancaire ou financier, linterdiction ne sapplique
pas aux conventions courantes conclues des conditions normales (un administrateur
dune banque peut contracter un emprunt personnel auprs de cette banque).
Catgorie 3 : convention ni courante, ni conclue des conditions normales,
ntant ni un prt, ni un dcouvert, ni un cautionnement, ni un aval
ET rmunrations spciales des articles L. 225-46 et L. 225-42-1
Code de commerce (v. supra)
Cette catgorie nest dfinie que ngativement. Il sagit de toute convention qui nentre pas
dans la catgorie des conventions interdites et qui nest ni courante, ni conclue des
conditions normales. Elles sont dites rglementes.
Procdure. Cette convention devra tout dabord faire lobjet dune autorisation pralable
par le conseil dadministration ; lintress ne prend pas part au vote. La convention
fait par la suite lobjet dune transmission au CAC qui fait un rapport spcial lAG
annuelle, laquelle doit approuver la convention. Le contractant ne prend pas part au vote
de lAG.
Sanction. Si la procdure nest pas respecte ou si la convention est dsapprouve, les
sanctions sont les suivantes :
conventions non autorises par le CA : elles peuvent tre annules si elles ont eu des
consquences dommageables pour la socit. La nullit est prescrite par 3 ans et peut tre
couverte par un vote de lAG sur rapport spcial du CAC ;
les conventions approuves par le CAmais dsapprouves par lassemble gnrale ne sont
pas annules mais peuvent engendrer une responsabilit de leur auteur. Elles produisent
donc tous leurs effets lgard des tiers.
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b) Les conventions passes entre la SARL et ses grants ou associs
La mthode de dtermination du champ dapplication de la rglementation est la mme.
Personnes vises
Il sagit des conventions passes entre la SARL et :
les grants ;
les associs de la SARL ;
une socit dont un associ indfiniment responsable, grant, administrateur, directeur
gnral, membre du directoire ou membre du conseil de surveillance, est simultanment
grant ou associ de la SARL.
La rglementation stend aux conventions passes par personne interpose.
Objet de la convention et rgles applicables
Dans la SARL, trois catgories de conventions sont recenses.
Catgorie 1 : les conventions courantes conclues des conditions normales. Elles sont
entirement libres. Aucun formalisme ne les affecte.
Catgorie 2 : les prts, dcouverts en compte courant, cautions et avals sont interdits. La
sanction de nullit absolue frappe galement le contrat pass par personne interpose ou
bnficiant aux conjoint, ascendants et descendants. Exception identique la SA en cas
dexploitation dun tablissement financier (rare sous forme de SARL).
Catgorie 3 : conventions ni interdite, ni courante, ni conclue des conditions normales.
Elles font lobjet dun rapport du grant ou du CAC lassemble des associs qui statue
sur ce rapport. Lintress ne prend pas part au vote.
Les conventions dsapprouves par lassemble gnrale ne sont pas annules mais peuvent
engendrer une responsabilit de leur auteur. Elles produisent donc tous leurs effets lgard
des tiers.
Si le grant nest pas associ (rare mais possible), la convention doit tre pralablement
approuve par lAG.
c) Les conventions passes entre la SAS et ses dirigeants ou associs
La mthode demeure identique.
Personnes vises
Il sagit des conventions passes entre la SAS et :
son prsident ;
lun de ses dirigeants ;
lun de ses actionnaires disposant dune fraction des droits de vote suprieure 10 % ;
une socit contrlant une socit actionnaire ayant plus de 10 % des droits de vote.
La rglementation stend galement aux conventions passes par personne interpose.
Objet de la convention et rgles applicables
Les rgles sont trs proches de celles appliques dans la SA, galement simplifie par la loi
du 17 mai 2011.
On retrouve les mmes catgories de conventions.
Catgorie 1 : courante et conclues des conditions normales ; pas de formalisme. Ces
conventions sont libres.
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Catgorie 2 : prt, cautions, avals et dcouverts en compte courant. Ces conventions sont
interdites dans les mmes conditions que pour les SA.
Catgorie 3 : conventions nappartenant aucune des 2 catgories ci-dessus (art. L. 225-47
et L. 225-42-1 du Code de commerce non applicables) ; la procdure est ici que le CAC sil
en existe un, ou le prsident, prsente un rapport lassemble des associs qui statue sur
ce rapport. Si lAG napprouve pas le rapport, la convention produit nanmoins tous ses
effets lgard des tiers sauf pour le contractant endosser la responsabilit de la convention
si elle devait avoir des consquences dommageables pour la SAS.
d) Tableau de synthse
Voir page suivante.
2.3 Lexpertise de gestion
a) Gnralits
Objectifs. Le but de lexpertise de minorit ou de gestion est de complter linformation
lgale pour le cas o elle serait insuffisante, en permettant aux associs, notamment
minoritaires, de demander une expertise un professionnel en vue dobtenir un clairage
sur une opration spcifique. Cest un instrument difficile manier, entre le droit lgitime
dinformation et la capacit de nuisance de certains associs. Do des restrictions lies aux
conditions de mise en uvre de cette procdure.
Issue. Le, ou les demandeurs, vont obtenir un rapport sur une opration de gestion, rapport
qui sera bien souvent un pralable une action en rvocation, responsabilit, nullit, voire
une action pnale (pour ABS). Lexpertise sera dans tous ces cas un moyen de preuve.
Lexpertise de gestion est donc gnralement une phase pr-contentieuse des rapports
dirigeants-associs.
Lexpertise de gestion est rglemente dans la SARL et la SA(SAS et SCApar extension) sous
une forme presque identique (art. L. 223-37 et L. 225-231). Pour les autres socits, la
jurisprudence permet dappuyer la demande dexpertise sur un texte du Code de procdure
civile.
Article 145 Code de procdure civile. Sil existe un motif lgitime de conserver ou dtablir avant
tout procs la preuve de faits dont pourrait dpendre la solution dun litige, les mesures
dinstruction lgalement admissibles peuvent tre ordonnes la demande de tout intress, sur
requte ou en rfr.
Ce texte, beaucoup plus gnral, est galement appliqu dans les socits commerciales
quand les conditions du code de commerce ne sont pas runies, notamment du point de
vue des demandeurs laction.
b) Conditions et procdure de lexpertise de gestion
Qui peut demander lexpertise ?
Dans les SA, SCA et SAS, lexpertise peut tre demande par une association dactionnaires,
ou par un ou plusieurs actionnaires reprsentant au moins 1/20
e
du capital social. cette
liste sajoutent le ministre public, le comit dentreprise et lAutorit des marchs financiers.
Dans la SARL, laction est ouverte aux associs regroupant au moins 1/10
e
du capital social,
au ministre public, et au comit dentreprise.
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Dans les autres formes sociales, tout intress peut solliciter lexpertise en se fondant sur
larticle 145 NCPC ; aucune condition de seuil nest exige. Mme dans les socits o
laction est rglemente et o des seuils sont exigs, la jurisprudence accepte que le
demandeur se fonde sur le texte du NCPC pour le cas o il ne rpond pas strictement aux
conditions du code de commerce, ce qui revient rendre ces conditions ineffectives.
Quelle est la procdure ?
Dans la SARL, les demandeurs saisissent directement le tribunal de commerce (en rfr)
qui apprcie les conditions lgales, nomme lexpert et fixe sa mission. Les honoraires peuvent
tre partags ou mis la charge demandeur ou de la socit. La procdure dexpertise nest
pas obligatoirement contradictoire.
Dans les SA, SAS, SCA, la loi du 15 mai 2001 a instaur une phase pralable servant de filtre
aux demandes abusives.
Article L. 225-231 Code de commerce. (...) Un ou plusieurs actionnaires reprsentant au moins
5 % du capital social (...) peuvent poser par crit au prsident du conseil dadministration ou au
directoire des questions sur une ou plusieurs oprations de gestion de la socit (...) La rponse
doit tre communique aux commissaires aux comptes.
dfaut de rponse dans un dlai dun mois ou dfaut de communication dlments de rponse
satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en rfr la dsignation dun ou plusieurs experts
chargs de prsenter un rapport sur une ou plusieurs oprations de gestion.
Sur quoi porte-t-elle ?
Auparavant, la jurisprudence faisait du droit expertise une mesure subsidiaire par rapport
aux autres modes dinformation (ncessit de prouver quon na pas pu tre inform par
les canaux normaux puisement des moyens autres). Cette condition a disparu
aujourdhui.
Il faut en revanche une prsomption dirrgularit, cest--dire faire la preuve du caractre
suspect des oprations de gestion.
La jurisprudence pose ensuite trois limites quant aux oprations de gestion sur lesquelles
lexpertise va porter :
lexpertise ne peut pas concerner toute la gestion ;
elle ne peut pas porter directement sur la comptabilit (rle CAC) ;
elle porte sur les oprations des organes de gestion ce qui exclut les oprations des
assembles dactionnaires. Cette limite ne joue que pour les oprations de gestion qui sont
de la comptence exclusive des assembles (mission dobligations par exemple).
Dans les groupes, les questions poses par les actionnaires dune socit peuvent concerner
les socits contrles par celle-ci ; la demande est alors apprcie dans lintrt du
groupe . Lexpertise peut donc concerner les filiales.
Ici encore le demandeur peut avoir intrt se placer sur le terrain de larticle 145 NCPC
afin de saffranchir des conditions lgales et jurisprudentielles ci-dessus dcrites.
Quelle est son issue ?
Le rapport de lexpert est rendu public : il est communiqu aux CAC, dirigeant sociaux, AMF
le cas chant, comit dentreprise, ministre public, demandeur. De plus, le rapport est
annex au rapport du CAC en vue de lassemble gnrale.
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EXEMPLE DE MESURES DEXPERTISE
e Vrifier quil ny a pas eu de transfert de savoir-faire dune socit au profit dune autre.
e Enquter sur les conditions de recouvrement de crances impayes.
e Enquter sur les conditions dun prt, sur les circonstances de lacquisition de locaux...
3. Les sanctions
Il nest pas possible de traiter de lensemble des sanctions applicables dans les relations
dirigeants/associs. Notre propos se concentrera sur la mise en jeu de la responsabilit civile
des dirigeants ainsi que sur les mesures de rvocation.
3.1 La responsabilit des dirigeants lgard des associs
a) Responsabilit civile
Cas. La responsabilit civile est, explique de manire simple, lobligation de rparer le
dommage que lon cause. La loi prvoit que les dirigeants sociaux sont civilement
responsables :
en cas de violation de la loi ou des rglements ;
en cas de non-respect des statuts ;
et plus gnralement de toute faute de gestion.
Mise en uvre. Elle peut tre mise en jeu soit par la socit, soit par les associs, soit par
les tiers. En principe les rgimes spcifiques de responsabilit civile mis en place par le droit
des socits ne sont pas applicables aux dirigeants de fait. Pour eux cest le droit commun
qui va sappliquer savoir larticle 1382 du Code civil.
Qui peut mettre en jeu la responsabilit, ou autrement dit lgard de qui les dirigeants
sont-ils responsables ?
Responsabilit des dirigeants lgard de la socit (laction sociale)
Il faut supposer ici que la personne morale, lentreprise subit un prjudice du fait de laction
(ou linaction) des dirigeants. Ce prjudice peut tre la perte de trsorerie et plus
gnralement la mauvaise sant financire de la socit.
Titulaires de laction. La question essentielle est de savoir qui peut agir contre les diri-
geants. Sagissant dune action de la socit, il est normal que ce soient ses reprsentants qui
agissent. Or ses reprsentants sont ceux qui sont justement viss par laction. Ils ne vont pas
tisser la corde pour se pendre... On permet alors aux associs dagir au nom de la socit,
dexercer pour elle laction sociale. Cela se nomme action sociale ut singuli ( titre
individuel).
Deux catgories de personnes peuvent agir au nom de la socit pour engager la
responsabilit des dirigeants :
les dirigeants eux-mmes en qualit de reprsentants lgaux de la socit, habilits agir
en justice en son nom ; cest laction sociale ut universi ( titre universel). Il sagira en
principe des nouveaux dirigeants qui agiront contre les anciens ;
un ou plusieurs associs au nom de la socit : action ut singuli. Cette action est assez rare
car les associs nen retirent titre personnel, aucun bnfice, et le poids de la procdure
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CHAPITRE 6 La direction de lentreprise et les relations entre ses acteurs
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pse sur eux indirectement. Laction sociale ut singuli est trs protge par la loi : pas de
renonciation possible anticipe, pas de subordination une quelconque autorisation de
lAG, le quitus donn aux dirigeants demeure sans effet sur celle-ci.
Dans les deux cas, sagissant dune action intente au nom de la socit, le produit financier
ventuel de laction (dommages et intrts) sera vers la socit.
Responsabilit des dirigeants lgard des associs (action individuelle)
Caractre restrictif. Plus rarement laction des dirigeants sociaux causera un prjudice
directement tel ou tel associ. Si par exemple le dirigeant sest rendu coupable du
dtournement des dividendes destins un associ. Lassoci agira alors pour son compte,
titre individuel, do le nom daction individuelle. En pratique, cette action est strictement
encadre. De jurisprudence constante il est considr que la perte de valeur des droits sociaux
ou des titres lie une mauvaise gestion nest pas constitutive dun prjudice individuel. Cela
limite donc considrablement les chefs de responsabilit des dirigeants lgard des associs
pris individuellement.
Responsabilit des dirigeants lgard des tiers
Rare. Les tiers peuvent galement mettre en jeu la responsabilit des dirigeants. Le cas sera
toutefois rare car, en principe, si les tiers subissent un prjudice, il est d la socit en tant
que personne morale que les dirigeants ne font que reprsenter. Ils devront donc le plus
souvent attaquer la socit elle-mme et non pas les dirigeants. La personnalit morale fait
cran et les protge.
Dans certains cas toutefois, les tiers pourront mettre en cause directement la responsabilit
dun dirigeant sil a commis une faute dtachable de ses fonctions, cest--dire une faute
dune particulire gravit, incompatible avec lexercice des fonctions sociales. On songe par
exemple au dirigeant dans les socits risque illimit (SNC) qui passe un acte en dehors
du champ de lobjet social. Dans ce cas, on sait que la socit nest pas engage mais que
la responsabilit du dirigeant peut tre mise en cause par le tiers conduit.
Cour de cassation, chambre commerciale 20 mai 2003. Conditions de la responsabilit civile dun
dirigeant lgard des tiers
Attendu, selon larrt attaqu (Saint Denis de La Runion, 4 mai 1999), que Mme X..., agissant
en qualit de grante de la socit SBTR, a cd la Socit dapplication de techniques de
lindustrie (socit SATI) deux crances quelle avait dj cdes la Banque de La Runion ; que
la socit SATI a demand que Mme X... soit condamne rparer le prjudice rsultant du dfaut
de paiement de ces crances ;
Sur le moyen unique, pris en sa premire branche :
Attendu que Mme X... fait grief larrt davoir retenu sa responsabilit, alors, selon le moyen,
que la responsabilit personnelle dun dirigeant ne peut tre retenue que sil a commis une faute
sparable de ses fonctions et qui lui soit imputable personnellement ; quil rsulte seulement des
constatations de larrt attaqu que la socit SBTR, reprsente par son grant Mme X..., a cd
la socit SATI en rglement de livraisons de matriaux deux crances quelle dtenait
respectivement sur la SEMADERet la SHLMRaprs les avoir cdes une premire fois la Banque
de La Runion ; quen dcidant, pour condamner Mme X... personnellement rparer le prjudice
rsultant du non rglement des crances cdes en second lieu, que Mme X... avait ainsi commis
une faute dtachable de ses fonctions sans caractriser le moindre agissement de cette dernire
tranger aux cessions de crances consenties par elle au nom et pour le compte de la socit SBTR
dans lexercice de ses fonctions de grant, la cour dappel a viol larticle 52 de la loi du 24 juillet
1966 ;
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Mais attendu que la responsabilit personnelle dun dirigeant lgard des tiers ne peut tre
retenue que sil a commis une faute sparable de ses fonctions ; quil en est ainsi lorsque le dirigeant
commet intentionnellement une faute dune particulire gravit incompatible avec lexercice
normal des fonctions sociales ;
Attendu quayant constat que Mme X... avait volontairement tromp la socit SATI sur la
solvabilit de la socit SBTR quelle dirigeait, ce qui lui a permis de bnficier de livraisons que
sans de telles manuvres elle naurait pu obtenir, la cour dappel en a exactement dduit que
Mme X... avait commis une faute sparable de ses fonctions engageant sa responsabilit
personnelle ; que le moyen nest pas fond ;
b) La responsabilit pnale (renvoi)
La responsabilit pnale des dirigeants sociaux est traite dans le chapitre 3.
3.2 La rvocation des dirigeants
Prcarit. La fonction de mandataire social est par essence une fonction prcaire. Dans la
plupart des socits, les dirigeants sont nomms par lassemble gnrale pour une dure
dtermine. La dmission ou larrive du terme du mandat mettent fin aux fonctions.
Il nexiste pas de dirigeants sociaux irrvocables sauf la situation particulire de lassoci
unique grant dune EURL ou prsident dune SASU.
La rvocation avant lchance du mandat rpond des rgles bien spcifiques suivant le
type de socits.
Ad nutum. Les membres du CA ou du CS sont rvocables sans motifs particuliers et tout
moment ad nutum . La fonction sapparente un sige jectable. La dcision est prise
par lAG la majorit. Il en est de mme du PDG rvocable ad nutum par le CA. Ces
rvocations nouvrent jamais droit indemnisation, sauf dans le cas exceptionnel o elles
sont juges vexatoires et injurieuses.
Justes motifs. Les autres dirigeants, grants, directeurs gnraux, membres du directoire, ne
peuvent tre rvoqus que pour justes motifs. Cela ne veut pas dire quen dehors de ce cas
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CHAPITRE 6 La direction de lentreprise et les relations entre ses acteurs
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la rvocation est impossible, mais que la rvocation prononce sans justes motifs ouvre droit
des dommages et intrts.
Deux hypothses doivent tre distingues :
soit le dirigeant est rvoqu par dcision des associs. Dans ce cas la loi prvoit un vote
majoritaire. Toute rvocation dcide dans ces conditions est dfinitive au sens o le
dirigeant ne pourra pas rintgrer ses fonctions. Les textes prvoient simplement que la
rvocation dcide sans justes motifs peut donner lieu des dommages et intrts son
profit. Du point de vue de la charge de la preuve, cela signifie que le dirigeant qui se prtend
injustement rvoqu devra rapporter la preuve de labsence de justes motifs ;
soit le dirigeant est rvoqu par dcision de justice pour cause lgitime . En effet, la
rvocation par les associs dcide collectivement peut tre tenue en chec dans le cas o
notamment le dirigeant est majoritaire, ou bien encore dans le cas o les statuts prvoient
une rvocation lunanimit des associs. Il ne semble pas quil faille faire une distinction
entre la cause lgitime et le juste motif de rvocation. En revanche du point de vue de la
procdure et de la preuve, cette forme de rvocation se distingue de la prcdente : ici
lassoci demandeur devra prouver la cause lgitime. Sil la prouve et que le juge est
convaincu, le dirigeant est rvoqu sans indemnisation. Sil ne convainc pas le juge, le
dirigeant reste en fonction.
CAUSES DE RVOCATION : QUELQUES REPRES
Exemples de justes motifs de rvocation : non-convocation de lassemble,
commande dun audit inutile et coteux, justificatifs de remboursements
falsifis, faire voter une personne absente une AG en faisant croire quelle est
prsente...
Considrs galement comme justes motifs, des fautes personnelles du grant
telles :
labandon de fonctions ;
le dtournement de fonds sociaux ;
labsence de tenue de comptabilit ;
un dcouvert bancaire important de longue dure.
Mme en labsence de faute personnelle du dirigeant, la rvocation peut tre
justifie si lintrt social la justifie (situation financire compromise et perte
de confiance des associs).
En revanche et par exemple, la rvocation du grant dune SARL intervenue pour
des causes extrieures la socit (vie prive...) est considre comme
dpourvue de cause lgitime et ouvre droit des dommages et intrts.
SAS. Enfin, il faut rappeler que le dirigeant de la SAS est rvocable dans les conditions
prvues par les statuts. Toutes les solutions sont envisageables, depuis la rvocabilit ad
nutum jusqu lirrvocabilit, en passant par la rvocation pour justes motifs, faute simple,
faute lourde...
Cumul. La rvocation dun dirigeant social nexclut nullement que sa responsabilit civile
soit mise en jeu pour les mmes faits que ceux qui ont motiv sa rvocation. Les sanctions,
civiles, pnales et professionnelles peuvent donc parfaitement se cumuler.
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15. tude de cas La gouvernance des socits
16. tude de cas La responsabilit des dirigeants
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15 : TUDE DE CAS
La gouvernance des socits
La socit Stil est une SA au capital de 1 500 000 A ayant pour forme de direction, un CA et un PDG.
Elle nest pas cote en bourse mais envisage son introduction sur Alternext prochainement. En outre, cette
socit dtient 55 % du capital de la SAS Real (capital social 300 000 A, non cote, dote dun prsident,
dun DG et de 3 directeurs gnraux dlgus).
Lobjet social Stil est ainsi rdig : toutes activits lies la cration de logiciels de comptabilit
lexclusion de toute autre activit .
Lobjet social de Real est toutes activits lies la commercialisation de logiciels, et toutes activits
connexes ou complmentaires .
En outre, les statuts de Stil comportent une clause prvoyant que le PDG ne pourra engager la socit
pour des contrats dun montant suprieur 200 000 A sans avoir au pralable recueilli laccord exprs
du CA par vote la majorit des trois quarts ; tout acte contrevenant cette disposition est nul et sans
objet .
e Le PDG de Stil, qui dtient 3 % du capital social de la SA, a obtenu, lors du dernier CA, que lui soit
donn le droit dacheter 3 000 actions de la socit ( mettre lors dune augmentation de capital) au
prix prfrentiel de 19 A lunit, dans le mois qui prcdera lintroduction en bourse, soit dans 18 mois.
Laction est aujourdhui valorise entre 21 et 24 A suivant les experts, et il est fort probable que lors de
son introduction en bourse, elle sapprcie de 20 %.
e En outre, le PDG de Stil vient, lors dun dplacement en Chine, de signer un contrat indit de location
de licences de logiciels une firme chinoise, pour un montant de 850 000 A par an.
e Son CA vient de lui en faire le reproche, dautant quil a sign le contrat seul, et que ce dernier fait
intervenir, titre dintermdiaire, une SARL familiale dont le PDG de Stil est grant et possde 60 % des
parts.
e Ses administrateurs brandissent la menace de la rvocation sur le champ sans pravis ni indemnit ;
lintress sollicite votre expertise de la situation et vous demande notamment ce quil advient du
droit dacheter des actions lors de lintroduction en bourse. Il vous prcise galement que, lors de sa
nomination, une dlibration du CA a prvu une indemnit de dpart (applicable en cas de rvocation),
de 800 000 A.
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e Paralllement, le prsident de Stil SA a ngoci plusieurs engagements en lien avec Real SAS et sa
banque. Dans le cadre dun contrat sign par la filiale Real SAS, il sest engag au nom de la SA et
lgard du client, ce que sa socit mette tout en uvre pour assurer la bonne fin du contrat, notamment
en ses implications financires. Dans le mme cadre, la SA sest port caution dun prt bancaire contract
par la filiale.
QUESTION
Quen est-il de la validit de ces oprations et de leurs consquences ?
Du ct de Real, il apparat que le prsident de la SAS a conclu une convention avec sa socit prvoyant
que celle-ci lautoriserait, lors de la prochaine augmentation de capital, acqurir des actions dont le
montant serait avanc par la trsorerie de la socit et rembours en moins prenant lors des distributions
de dividendes ultrieures ; en outre, sur la priode, la socit percevra un taux dintrt de 3 %.
QUESTION
Les actionnaires de la SAS vous demandent de vous prononcer sur la validit des oprations
dcrites et vous demandent de leur indiquer sur quelle base le prsident pourrait tre rvoqu.
Enfin, en raison de ces remous au sein des deux socits, la firme chinoise est inquite et vous
demande si le contrat sera honor et si, le cas chant, il lui est possible de mettre en jeu la
responsabilit du PDG de Stil et de lensemble des administrateurs solidairement ?
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16 : TUDE DE CAS
La responsabilit des dirigeants
Dans les cas suivants vous dterminerez si le dirigeant de la SAS X (dont lobjet social est limport-export
de chaussures et vtements) est civilement responsable des actes dcrits et qui peut mettre en jeu cette
responsabilit (socit / associs titre individuel / tiers) :
a) le prsident de la SAS dcide de signer un important contrat avec lIndonsie prvoyant la livraison
de 4 000 paires de chaussures chaque semaine, sans consulter les associs ;
b) le prsident convoque une AG et omet volontairement de convoquer un associ minoritaire qui
souhaitait dposer une motion contre sa gestion ;
c) le prsident emprunte une somme de 1 500 000 A la banque alors que les statuts lui imposent dans
ce cas de pralablement requrir lavis de lassemble des associs ;
d) le prsident de la SAS dcide de revendre une socit situe en Ille-et-Vilaine un lot de vtements
pour enfants quil a revendu une premire fois une socit belge.
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Lutilisation des NTIC
par lentreprise
section 1 La gestion des donnes informatiques
section 2 Le commerce lectronique
application
Le droit de linformatique nest pas une branche du droit comme le sont le droit civil ou
le droit commercial. Certaines dispositions lui sont spcifiques bien sr, mais il emprunte
beaucoup diverses branches autonomes du droit. Surtout, linformatique, en tant quoutil
dinformation et de communication (lacronyme NTIC dsigne les nouvelles technologies
de linformation et de la communication), a bouscul les perceptions traditionnelles du droit
et a conduit un renouvellement sensible de celui-ci. Seuls quelques aspects, les principaux,
de pareil renouvellement seront envisags.
section 1
la gestion des donnes informatiques
Article 1
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de la loi n
o
78-17 du 6 janvier 1978. Linformatique doit tre au service de chaque
citoyen. Son dveloppement doit soprer dans le cadre de la coopration internationale. Elle ne
doit porter atteinte ni lidentit humaine, ni aux droits de lhomme, ni la vie prive, ni aux
liberts individuelles ou publiques.
Champ de ltude. Lentreprise, au fil de son existence, accumule et traite des donnes
informatiques. La question de la protection juridique de ces donnes par exemple de base
de donnes est essentielle pour lentreprise. Cette protection relve notamment de la
proprit intellectuelle et ne sera pas tudie ici. Cest un autre aspect du droit de
linformatique qui nous retiendra : celui de la protection des personnes et des liberts contre
un certain traitement des donnes informatiques par les entreprises.
Traitement des donnes caractre personnel. Les entreprises, comme les autorits
publiques, dveloppent des donnes caractre personnel pouvant porter atteinte aux
liberts individuelles et la vie prive. Celles-ci sont protges par la loi dite Informatique
et liberts , n
o
78-17, du 6 janvier 1978, modifie notamment par la loi n
o
2004-801 du
6 aot 2004 (qui transpose une directive europenne du 24 octobre 1995) et la loi
n
o
2011-334 du 29 mars 2011 relative au Dfenseur des droits. Cette loi de 1978 a institu
la Commission nationale de linformatique et des liberts (CNIL), charge notamment de
contrler la bonne application de la loi.
EXEMPLES
Voici quelques exemples dans lesquels lactivit de lentreprise peut impliquer un traitement de
donnes personnelles : constitution de fichiers de clients, de fournisseurs ou de sous-traitants ;
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constitution de fichiers du personnel de lentreprise ou des candidats lembauche ; contrle de laccs
lentreprise par des badges ; autocommutateurs tlphoniques ; sites internet collectant des
informations auprs des utilisateurs ; traage lectronique sur linternet (sites visits, forum de
discussion...).
1. Conditions du traitement licite de donnes
caractre personnel
Champ dapplication. La loi de 1978 sapplique aux traitements, automatiss ou non, de
donnes caractre personnel contenues ouappeles figurer dans des fichiers. Par donne
caractre personnel , il faut entendre toute information relative une personne physique
identifie ou qui peut tre identifie directement ou indirectement, par rfrence un
numro didentification ou un ou plusieurs lments qui lui sont propres (art. 2). Enfin,
le responsable du traitement de donnes caractre personnel est gnralement la
personne, lautorit publique, le service ou lorganisme qui dtermine ses finalits et ses
moyens (art. 3). Il ne sagit donc pas du salari ou du sous-traitant qui a t confie la
tche de raliser les fichiers.
Limitation gnrale. La loi de 1978 ninterdit pas le traitement de donnes personnelles, mais
elle en fixe les conditions (art. 6). Les donnes doivent tre :
collectes et traites de manire loyale et licite ;
collectes pour des finalits dtermines, explicites et lgitimes et ne doivent pas tre
traites ultrieurement de manire incompatible avec ces finalits ;
adquates, pertinentes et non excessives au regard des finalits pour lesquelles elles sont
collectes et de leurs traitements ultrieurs ;
exactes, compltes et, si ncessaire, mises jour ;
conserves sous une forme permettant lidentification des personnes concernes pendant
une dure qui nexcde pas la dure ncessaire aux finalits pour lesquelles elles sont
collectes et traites.
EXEMPLE
La CNIL a sanctionn la socit Leclerc Arcydis exploitant un centre auto dune grande surface Leclerc
parce que son fichier client comportait des dizaines de commentaires excessifs tels que : Attention
ne plus intervenir sur le vhicule client de mauvaise foi problme crdit ; Mari avocat matre chanteur
voir Monsieur R. avant intervention .
Limitations spciales. Par ailleurs, la loi de 1978 prvoit des dispositions propres certaines
donnes. Par exemple, en principe est interdit la collecte ou le traitement des donnes
relatives aux origines raciales ou ethniques, aux opinions politiques, philosophiques ou
religieuses, lappartenance syndicale des personnes, la sant ou la vie sexuelle de celles-ci
(art. 8).
2. Formalits pralables au traitement de donnes
caractre personnel
Dclaration pralable. Depuis la rforme de 2004, lampleur des formalits effectuer
pralablement au traitement de donnes caractre personnel repose sur un critre tenant
la nature des donnes traites. En principe, toute donne caractre personnel doit faire
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CHAPITRE 7 Lutilisation des NTIC par lentreprise
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lobjet dune dclaration pralable auprs de la CNIL. Par exception, la loi nexige dans
certains cas aucune dclaration ou, au contraire, impose une autorisation.
Absence de dclaration pralable. Aucune dclaration pralable nest ncessaire dans les cas
suivants :
les traitements ayant pour seul objet la tenue dun registre qui, en vertu de dispositions
lgislatives ou rglementaires, est destin exclusivement linformation du public
et est ouvert la consultation de celui-ci ou de toute personne justifiant dun intrt
lgitime ;
les traitements particuliers mis en uvre par les associations et tous autres organismes
but non lucratif et caractre religieux, philosophique, politique ou syndical (L. 78, art. 22,
II) ;
lorsque le responsable du traitement dsigne, parmi son personnel ou lextrieur, un
correspondant la protection des donnes caractre personnel . (L. 78, art. 22, III) ;
parmi les catgories les plus courantes de traitements de donnes caractre personnel,
dont la mise en uvre nest pas susceptible de porter atteinte la vie prive ou aux liberts,
la CNIL peut dfinir celles qui sont dispenses de dclaration.
Autorisation pralable
e Lautorisation pralable de la CNIL est ncessaire lorsque le traitement concerne certaines
donnes, par exemple portant sur des donnes relatives aux infractions, condamnations ou
mesures de sret, sauf les traitements qui sont mis en uvre par un avocat par exemple
(L. 78, art. 25).
e Lautorisation pralable du ministre comptent, aprs avis de la CNIL, est ncessaire pour
les traitements mis en uvre pour le compte de ltat intressant la sret de ltat, la
dfense, la scurit publique, les infractions pnales ou excution de condamnation (L. 78,
art. 26).
e Lautorisation pralable du Conseil dtat, aprs avis de la CNIL, est ncessaire lorsque le
traitement concerne certaines donnes, par exemple des donnes caractre personnel mises
en uvre pour le compte de ltat qui portent sur des donnes biomtriques ncessaires
lauthentification ou au contrle de lidentit des personnes (L. 78, art. 27).
Sanction pnale :
Article 226-16 Code pnal. Le fait, y compris par ngligence, de procder ou de faire procder
des traitements de donnes caractre personnel sans quaient t respectes les formalits
pralables leur mise en uvre prvues par la loi est puni de cinq ans demprisonnement et de
300 000 euros damende.
Demande du consentement. Au-del des formalits sus-nonces, il convient de noter quun
traitement de donnes caractre personnel doit avoir reu le consentement de la personne
concerne (L. 78, art. 7). La rgle comporte des exceptions, par exemple lorsquil
sagit dobir une obligation lgale incombant au responsable du traitement (cas de
lemployeur qui doit remplir ses obligations dclaratives auprs des administrations fiscales
et sociales).
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CHAPITRE 7 Lutilisation des NTIC par lentreprise
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section 2
le commerce lectronique
Article 14, alina 1
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, de la loi n
o
2004-575 du 21 juin 2004. Le commerce lectronique est lactivit
conomique par laquelle une personne propose ou assure distance et par voie lectronique la
fourniture de biens ou de services.
1. La cration dun site sur la toile
Rgles communes. Les rgles qui seront exposes ci-dessous ne sont pas propres lutilisation
dun site des fins commerciales ; elles sont communes tout site conu et hberg sur la
toile mondiale (world wide web, en anglais), celle-ci tant une des composantes de linternet.
1.1 La conception du site
Conception par un prestataire. Lentreprise qui souhaite crer un site sur la toile, mais ne
dispose pas des ressources humaines en interne, sadressera un tiers prestataire de services.
La cration reposera alors sur un contrat conclu entre les parties et obissant au droit
commun des contrats (voir supra, chapitre 1). Il sagira plus exactement dun contrat
dentreprise (voir supra, chapitre 1). Lobligation dinformation du prestataire professionnel
(lentrepreneur) sera trs importante face un client inexpriment et une prestation trs
technique.
Le site peut constituer une uvre de lesprit sil est suffisamment original au sens du Code
de la proprit intellectuelle, protge en consquence par le droit dauteur. Le prestataire
est lauteur. Le plus souvent il cde (contrat de cession de droit dauteur) le droit
dexploitationde luvre auclient ; mais il pourrait, endroit, seulement accorder une licence
dexploitation. Par ailleurs, un site est amen voluer, alors que le droit moral de lauteur
doit tre imprativement respect et que la clause qui prvoirait que le client est habilit
modifier seul le site est nulle. En dautres termes, lautorisation de lauteur doit tre
demande pour chaque modification qui ne respecterait pas luvre.
Conception en interne. Lorsque le site est conu par un salari de lentreprise qui entend
lexploiter, cest le contrat de travail qui dtermine la relation entre les deux. Toutefois, il
ne faut pas perdre de vue que cette utilisation par lentreprise ne sera juridiquement possible
que si le salari lui a cd ses droits patrimoniaux. En effet, le salari est lauteur du site. En
revanche, si le site est une uvre collective cre linitiative de lemployeur qui la
divulgue, seul ce dernier est investi des droits dauteur (CPI, art. L. 113-5).
Traitement de donnes caractre personnel. Lorsque le site permet la collecte dinforma-
tions caractre personnel auprs des utilisateurs, ce qui est toujours le cas sagissant de sites
marchands, lentreprise qui lexploite doit se soumettre la loi du 7 janvier 1978 dite
informatique et liberts (voir supra).
1.2 Lhbergement du site et accs
Hbergement du site. Une fois le site conu, son exploitant entend le mettre la disposition
du public. Pour cela, il conclura un contrat dhbergement par lequel un prestataire
technique le fournisseur dhbergement sengage stocker lensemble des donnes
composant le site. Pareille convention peut-tre analyse comme une location dun espace
du disque dur appartenant au prestataire technique. Lhbergeur a lobligation dassurer la
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CHAPITRE 7 Lutilisation des NTIC par lentreprise
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scurit des donnes stockes ; cest une obligation de rsultat. Il est tenu galement den
assurer laccs continu ; cest une obligation de moyens.
En principe, le fournisseur dhbergement ne peut pas voir sa responsabilit civile ou pnale
engage sil hberge un site dont le contenu est illicite. Il en va autrement sil a une
connaissance effective du caractre illicite et si, malgr tout, il na pas agi promptement pour
retirer ces donnes ou en rendre laccs impossible (L. 21 juin 2004, art. 6).
REMARQUE
La Chambre commerciale de la Cour de cassation a jug que le rgime spcial de responsabilit,
esquiss ci-dessus, ne saurait sappliquer une activit dhbergement qui nest que laccessoire
dune activit principale ddition. Il sagissait en lespce dun distributeur, via un site internet
marchand, de complments nutritionnels pour sportifs de diffrentes marques. Il laissait la
possibilit aux internautes dinscrire sur le site leurs avis sur les produits qui y taient
commercialiss. Lun des fabricants de produits avait agi en responsabilit contre le distributeur
en raison des avis posts. Lactivit consistant publier ces avis relve certes de lhbergement,
mais elle est accessoire celle de distribution en ligne.
Un contentieux est n de la difficult existant, parfois, distinguer lhbergeur de lditeur
dun site internet, seul le premier bnficiant du rgime spcial de responsabilit dict par
la loi de 2004. Lhbergeur stocke des donnes, tandis que lditeur dtermine le contenu
mis la disposition du public. La ralit, rvle dans de nombreux procs, montre que la
distinction nest pas si aise, pas si claire. Sont concerns les acteurs du web 2.0, cest--dire
ces sites communautaires ou contributifs , tels Youtube, Dailymotion, MySpace,
Overblog...
La premire Chambre civile de la Cour de cassation, adopte une conception large de
lhbergeur. Elle a jug que la socit Dailymotion, dont lactivit consiste stocker et mettre
en ligne des contenus dposs par des internautes, tait un hbergeur (Cass. 1
re
civ., 17 fvr.
2011, pourvoi n
o
09-67.896). La qualification est retenue alors mme que lactivit du site
nest pas neutre ; elle nest pas celle dun simple prestataire technique dont la vocation se
limite la mise disposition dun espace dexpression. La socit concerne reformate les
fichiers envoys par les internautes et met en place des outils de classement des objets
dposs.
Accs au site. Afin de mettre le site disposition du public (les internautes), il est ncessaire
de crer une adresse, cest--dire de confrer un point daccs audit site. Techniquement,
le site est identifi par une adresse URL, laquelle est le plus souvent compose dun nom
de domaine. Ce dernier est un identifiant commode (par exemple dunod.com ) qui vite
davoir inscrire, dans la barre dadresse, le numro IP, mais qui y est ncessairement
rattach puisque celui-ci identifie lordinateur (ou serveur ) qui hberge le site.
Le choix du nomde domaine par lexploitant du site est libre. Cette libert comporte dabord
des limites essentiellement techniques, puisquun nomde domaine est unique, de sorte quil
nest plus aujourdhui ais de trouver un nom libre. Il existe aussi des limites juridiques,
traces par le droit de la proprit intellectuelle notamment. Par exemple, le dpt et/ou
lutilisation dun nom de domaine reprenant lappellation dune marque dpose est
susceptible de constituer un acte de contrefaon rprim pnalement. La loi n
o
2011-302
du 22 mars 2011 a mme avanc la protection de la proprit intellectuelle au stade de
lenregistrement du nom de domaine (CPCE, art. L. 45-2).
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2. Les contrats du commerce lectronique
Rglementation. Le commerce lectronique se concrtise, juridiquement, par la conclusion
de contrats distance de fourniture de biens ou de services. ce titre, il relve du droit
commun des contrats, ainsi que de la rglementation relative aux contrats distance inscrite
dans le Code de la consommation, du moins lorsque le client est un consommateur. Ce
dernier bnficie alors dun droit de rtractation (voir supra, chapitre 1, section 6).
Par ailleurs, la loi n
o
2004-575 du21 juin2004 pour la confiance dans lconomie numrique,
transposant notamment la directive europenne du 8 juin 2000 relative certains aspects
juridiques des services de la socit de linformation, comporte un ensemble de dispositions
propres au commerce lectronique. Les propos qui vont suivre ne concernent que ces rgles
spcifiques.
Champ dapplication. Les dispositions spcifiques au commerce lectronique ne concernent
pas uniquement les rapports entre professionnel et consommateur. Elles sappliquent aussi
aux contrats conclus, distance et par voie lectronique, entre professionnels.
2.1 La conclusion du contrat
crit exig titre de validit. Enprincipe, lcrit nest pas une conditionde validit du contrat
(consensualisme). Par exception, le lgislateur exige pour certains contrats notamment
ceux conclus entre un professionnel et un consommateur , ou pour certaines clauses, un
crit peine de nullit (crit ad validitatem).
Lorsque ces contrats sont conclus sur linternet, se pose la question de savoir si le support
lectronique peut valoir crit ad validitatem. En dautres termes, lcrit lectronique a-t-il
la mme porte juridique que lcrit traditionnel ? La question est importante car de
nombreux contrats proposs sur linternet sont des contrats pour lesquels la loi, par
exception, exige un crit titre de validit.
La loi de 2004 a insr larticle suivant dans le Code civil :
Article 1108-1 du Code civil. Lorsquun crit est exig pour la validit dun acte juridique, il peut
tre tabli et conserv sous forme lectronique (...).
Obligation de conservation de lacte. Dans une section relative la conclusion dun contrat
sous forme lectronique, le Code civil dispose :
Article 1369-4 du Code civil. Quiconque propose, titre professionnel, par voie lectronique,
la fourniture de biens ou la prestation de services, met disposition les conditions contractuelles
applicables dune manire qui permette leur conservation et leur reproduction.
Offre. Lauteur de loffre (par exemple, lexploitant dun site marchand sur la toile) reste
engag par elle tant quelle est accessible par voie lectronique de son fait (C. civ.,
art. 1369-4). Par ailleurs, la loi exige quune telle offre comporte certaines mentions, ce qui
droge bien sr au principe du consensualisme et relve du formalisme informatif. Loffre
nonce en outre :
1. les diffrentes tapes suivre pour conclure le contrat par voie lectronique ;
2. les moyens techniques permettant lutilisateur, avant la conclusion du contrat,
didentifier les erreurs commises dans la saisie des donnes et de les corriger ;
3. les langues proposes pour la conclusion du contrat ;
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CHAPITRE 7 Lutilisation des NTIC par lentreprise
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4. en cas darchivage du contrat, les modalits de cet archivage par lauteur de loffre et les
conditions daccs au contrat archiv ;
5. les moyens de consulter par voie lectronique les rgles professionnelles et commerciales
auxquelles lauteur de loffre entend, le cas chant, se soumettre .
Processus contractuel. Pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de loffre
doit avoir eu la possibilit de vrifier le dtail de sa commande et son prix total, et de corriger
dventuelles erreurs avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation. (C. civ.,
art. 1365-5, al. 1
er
). Est ainsi lgalis le processus dacceptation par le double-clic . Puis,
Lauteur de loffre doit accuser rception sans dlai injustifi et par voie lectronique de
la commande qui lui a t ainsi adresse. (C. civ., art. 1365-5, al. 2).
Exceptions. Le formalisme informatif de loffre, ainsi que les deux rgles ci-dessus prsentes
relatives au processus contractuel, ne sappliquent pas (C. civ., art. 1369-6) :
aux contrats de fourniture de biens ou de prestation de services qui sont conclus
exclusivement par change de courriers lectroniques ;
si les parties en ont cart lapplication, ce qui nest possible quentre professionnels.
2.2 Lexcution du contrat
Bonne excution. Toute personne physique ou morale exerant lactivit de commerce
lectronique est responsable de plein droit lgard de lacheteur de la bonne excution des
obligations rsultant du contrat, que ces obligations soient excuter par elle-mme ou par
dautres prestataires de services (L. 2004, art. 15, al. 1). Bien sr, elle pourra ensuite exercer
un recours contre ceux-ci.
EXEMPLE
Lexploitant dun site qui offre des voyages touristiques est responsable du bon droulement de ces
voyages lgard de ceux qui ont contract sur ce site, mme si les prestations de transport,
dhbergement, de visite, etc., sont assures par des tiers. Par drogation, le Code du tourisme carte
pareille responsabilit de plein droit lorsque la vente na port que sur des billets davion ( vols secs ).
Exonration. Toutefois, elle peut sexonrer de tout ou partie de sa responsabilit en
apportant la preuve que linexcution ou la mauvaise excution du contrat est imputable,
soit lacheteur, soit aufait, imprvisible et insurmontable, duntiers tranger la fourniture
des prestations prvues au contrat, soit un cas de force majeure. (L. 2004, art. 15, al. 2).
3. La signature lectronique
Signature. En vertu du principe du consensualisme, ltablissement dun crit ne condi-
tionne pas la validit dun acte juridique. A fortiori, aucune signature ne simpose. En
revanche, lorsquun crit est exig titre de preuve (ad probationem), la signature est
ncessaire la perfection de lacte. dfaut, il ne vaudrait que commencement de preuve
par crit. Enfin, lorsque lcrit est exig, par exception au principe du consensualisme, titre
de validit (ad validitatem), la signature fait partie de cette exigence.
La fonction de la signature est didentifier celui qui lappose et de manifester son
consentement aux obligations dcoulant de lacte sign (C. civ., art. 1316-4, issu de la loi
n
o
2000-230 du 13 mars 2000).
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Signature lectronique. La signature lectronique consiste en lusage dun procd fiable
didentification garantissant son lien avec lacte auquel elle sattache. La fiabilit de ce
procd est prsume, jusqu preuve contraire, lorsque la signature lectronique est cre,
lidentit du signataire assure et lintgrit de lacte garantie, dans des conditions fixes par
dcret en Conseil dtat (C. civ., art. L. 1316-4, al. 2). La loi confre ainsi la signature
lectronique la mme valeur juridique que la signature autographe, mais la condition
quelle rponde certaines exigences techniques. Lorsque la signature lectronique nobit
pas auxdites conditions fixes par dcret, il appartient alors celui qui entend sen prvaloir
de prouver que, malgr tout, le procd utilis permet lidentification fiable du signataire.
Si, linverse, la signature lectronique obit ces conditions, cest celui qui la conteste
de dmontrer le dfaut de fiabilit du procd utilis.
Avant la loi pour la confiance en lconomie numrique, du 21 juin 2004, la reconnaissance
de la signature lectronique ne sappliquait qu lcrit exig ad probationem. Cette loi ayant
permis ltablissement dun crit ad validitatem sous la forme lectronique (voir supra), il
est possible daffirmer que la signature lectronique a pleine valeur juridique mme
lorsquelle est appose sur un crit exig titre de validit.
Conditions de fiabilit. Le dcret n
o
2001-272 du 30 mars 2001, pris pour lapplication de
larticle 1316-4, prvoit que :
(art. 2). La fiabilit dun procd de signature lectronique est prsume jusqu preuve contraire
lorsque ce procd met en oeuvre une signature lectronique scurise . Le texte ajoute quune
signature lectronique scurise est tablie grce un dispositif scuris de cration dune
signature lectronique et la vrification de cette signature repose sur lutilisation dun certificat
lectronique qualifi.
Un tel certificat est dlivr par un prestataire de service de certification lectronique
rpondant aux exigences rglementaires.
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17. qcm Commerce lectronique
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17 : QCM
Commerce lectronique
Veuillez choisir au moins une rponse.
1. Une agence de voyages souhaite crer un site internet. cette fin, elle sadresse une entreprise
spcialise dans la cration de sites internet. quel(s) droit(s) est soumis le contrat conclu ?
a) Au droit commun des contrats
b) Au droit du contrat dentreprise
c) Au droit de la vente
2. Quelles sont les obligations contractuelles dun fournisseur dhbergement de site internet ?
a) Dlivrer un nom de domaine
b) Stocker les donnes composant le site internet et en assurer la scurit
c) Dterminer le contenu du site qui sera mis la disposition du public
d) Assurer laccs continu au site internet
e) Assurer le gte et le couvert
3. Quelles sont les obligations contractuelles dun diteur de site internet ?
a) Dlivrer un nom de domaine
b) Stocker les donnes composant le site internet et en assurer la scurit
c) Dterminer le contenu du site qui sera mis la disposition du public
d) Assurer laccs continu au site internet
e) Assurer le gte et le couvert
4. Dans lhypothse o un fournisseur dhbergement hberge un site dont le contenu est illicite, dans
quelle(s) situation(s) engage-t-il sa responsabilit civile ou pnale ?
a) Dans tous les cas, sa responsabilit tant automatique
b) Jamais, parce que le fournisseur bnficie dune immunit
c) Ds lors quil est prouv que le fournisseur avait connaissance du caractre illicite, de sorte quil importe
peu quil ait retir les donnes illicites ou rendu laccs impossible
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d) Lorsque le caractre illicite lui a t signal par un tiers et que le fournisseur na malgr tout pas agi
rapidement pour y remdier
5. quel(s) droit(s) est soumis le contrat conclu entre une entreprise exploitant un site internet marchand
et un client personne physique contractant pour ses besoins personnels ?
a) Au droit commun des contrats
b) Au droit des contrats distance dict par le Code de la consommation
c) la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique
d) Aux pratiques restrictives de concurrence interdites par le Code de commerce
6. quel(s) droit(s) est soumis le contrat conclu entre une entreprise exploitant un site internet marchand
et un client constitu sous forme de socit commerciale ?
a) Au droit commun des contrats
b) Au droit des contrats distance dict par le Code de la consommation
c) la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique
d) Aux pratiques restrictives de concurrence interdites par le Code de commerce
7. Lorsque la loi exige un crit pour la validit dun contrat, cet crit peut-il tre tabli sous forme
lectronique et, en consquence, sur un site internet ?
a) Oui
b) Non
8. La loi exige que loffre prsente sur un site internet comporte certaines mentions. Elle impose aussi
des obligations quant au processus contractuel. Dans quel(s) cas, ces rgles ne sappliquent pas ?
a) Ces rgles sappliquent toujours ; il ny a pas dexception
b) Lorsque le contrat est conclu exclusivement par change de courriers lectroniques
c) Lorsque le contrat stipule une clause cartant lapplication de ces rgles ; pareille clause ntant valable
que si le client est un consommateur
d) Lorsque le contrat stipule une clause cartant lapplication de ces rgles ; pareille clause ntant valable
quentre professionnels
9. Un voyagiste a cr un site internet qui propose des sjours de vacances ltranger. Un client a
contract en utilisant ce site. Lors de son sjour, une sortie est annule par lhtelier en raison dinsuffisance
de personnel. Lhtelier est une personne juridique distincte de lexploitant du site internet. Quelles sont
les consquences juridiques de cette situation ?
a) Le voyagiste engage sa responsabilit civile lgard du client, mme si la dfaillance nest pas de son
fait, mais de celui de lhtelier
b) Le voyagiste nengage pas sa responsabilit civile lgard du client, parce que la dfaillance nest pas
de son fait, mais de celui de lhtelier
c) Le voyagiste nengage pas sa responsabilit civile lgard du client, parce que la dfaillance est due
un vnement de force majeure
10. qui incombe la charge de la preuve relativement la fiabilit du procd utilis lorsque la signature
lectronique est cre, lidentit du signataire assure et lintgrit de lacte garantie, dans des conditions
fixes par dcret en Conseil dtat ?
a) la partie qui entend se prvaloir de la signature lectronique cre
b) la partie qui entend contester la fiabilit du procd utilis
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CHAPITRE 7 Lutilisation des NTIC par lentreprise
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La fiscalit
des changes internationaux
de lentreprise
section 1 Les principes gnraux
section 2 Applications aux principales impositions
application
Complexit. Le droit fiscal na pas la rputation dtre un droit simple. Mais le franchis-
sement des frontires de lhexagone par une entreprise ou par des marchandises vendues
ltranger rend la fiscalit nettement plus complexe puisque chaque tat impliqu dans
la relation a potentiellement vocation revendiquer lapplication de sa rgle fiscale. Ce
chapitre ne vise pas lexhaustivit mais simplement donner une vision densemble des
principes fiscaux applicables aux changes internationaux.
section 1
les principes gnraux
Deux grands principes gouvernent le droit fiscal applicable aux changes internationaux :
le principe de territorialit de limpt et le principe de non double imposition.
1. Le principe de territorialit de limpt
Tour dhorizon. Il est difficile de disserter sur le principe de territorialit de limpt sans
entrer dans le dtail des diffrentes impositions : IR, IS, TVA...
Un premier tour dhorizon est toutefois ncessaire, autour de quelques ides fortes :
a) le principe de territorialit signifie tout dabord que, sauf exception rare, la rgle fiscale
franaise ne reoit application que sur le sol national franais et ses dpendances. Le droit
fiscal franais est un droit dapplication territoriale, ce qui signifie quun juge tranger,
sauf convention internationale en ce sens, ne lappliquera jamais ; de la mme manire,
le juge franais appliquera le droit fiscal franais et non un droit tranger. Cette rgle
droge auprincipe de droit international priv qui veut que lacomptence dujuge ne concide
pas toujours avec celle de la loi applicable : un juge peut ainsi appliquer une loi trangre.
Territoire franais La territorialit suppose galement que lon sinterroge sur la notion
de territoire franais. Le Code gnral des impts considre que la France fiscale comprend :
le territoire de la mtropole, y compris la Corse ;
les dpartements doutre mer (DOM) suivants : Guadeloupe, Martinique, Runion,
Guyane, Mayotte.
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En revanche, les TOM, collectivits territoriales ou pays doutre-mer rattaches la France,
ont en principe leur propre droit fiscal. Cest le cas de la Nouvelle-Caldonie, de la Polynsie
franaise, de Wallis et Futuna, et de Saint Pierre et Miquelon.
Le territoire de lUnion Europenne joue un rle important en matire fiscale, notamment
sagissant de la TVA (voir infra) ; elle compte aujourdhui 27 pays qui sont : la France,
lEspagne, le Portugal, lAngleterre, lIrlande, lItalie, lAllemagne, lAutriche, la Sude, la
Finlande, le Danemark, les Pays-Bas, la Belgique, le Luxembourg, la Pologne, la Grce, la
Rpublique Tchque, la Slovaquie, la Lettonie, la Lituanie, lEstonie, Chypre, Malte, la
Roumanie, la Hongrie, la Slovnie et la Bulgarie.
b) On prendra soin de ne pas confondre la territorialit et la nationalit ; la nationalit est
un concept qui joue peu en matire fiscale, o seules les notions de domicile, de sige social,
de lieu de ralisation dun profit, sont prises en compte.
c) Le principe de territorialit est appliqu par la plupart des tats mais de manire parfois
diffrente. Cette absence duniformit est bien entendu de nature provoquer des conflits.
Ainsi par exemple, si un pays pose en rgle quune personne a son domicile fiscal en France
ds lors quelle y sjourne plus de 6 mois par an, et quun autre pays fixe ce dlai trois mois,
une mme personne pourra tre considre comme fiscalement rattache deux tats, ce
qui a toutes les chances dinduire une double imposition.
Par consquent des conventions internationales, le plus souvent bilatrales, doivent rgler
ces questions afin dviter que le contribuable ou lentreprise ne subisse une double
imposition.
IR. En matire dIR, le principe de territorialit signifie quest impose en France, en
application du droit fiscal franais, toute personne (particulier, entrepreneur ou associ
dune socit lIR), quels que soient sa nationalit et lorigine de ses revenus, partir du
moment o elle y a son domicile fiscal. La localisation en France du domicile fiscal vient
donc conditionner lapplication du droit franais. La notion de domicile fiscal sera dfinie
infra. La territorialit englobe ici non seulement les revenus tirs dune activit localise en
France mais galement ceux dune activit localise ltranger, sauf convention fiscale
contraire.
IS. En matire dIS, le principe de territorialit a une signification diffrente, puisque ne sont
imposs en France au titre de lIS que les bnfices raliss par des entreprises exploites en
France. Par consquent une socit trangre (cest--dire ayant son sige ltranger) est
assujettie lIS en France en raison des profits raliss par un de ses entreprises en France.
Inversement, une socit franaise ralisant des profits par le biais dune entreprise situe
ltranger, ne relve pas de lIS franais.
TVA. En matire de TVA, le principe de territorialit signifie quen prsence dune opra-
tion telle que livraison, acquisition, prestation de service, lapplication de la TVA
franaise dpendra de la localisation de lopration. Si lopration est localise en
France (la loi rpute certaines oprations ralises en France), les rgles franaises rece-
vront application, sinon on sera en prsence dune opration extraterritoriale nappelant
pas lapplication du droit franais. Les critres de localisation et les rgles de terri-
torialit sont aujourdhui dfinis par le CGI, mais relvent originairement dune
directive europenne (directive 2006/112/CE du 28 novembre 2006 transpose dans le
CGI).
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CHAPITRE 8 La fiscalit des changes internationaux de lentreprise
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2. Le principe de non double imposition
et le rle des conventions internationales
2.1 Objectifs
Conflits. La souverainet de chaque tat dans la dtermination de ses principes fiscaux peut
conduire des phnomnes de double imposition.
Ainsi, le principe de droit franais suivant lequel tout contribuable domicili en France est
impos raison de lintgralit de ses revenus que la source en soit franaise ou autre, est
en elle-mme de nature gnrer des conflits dans la mesure o la plupart des tats
considrent quil est lgitime dimposer suivant leur loi les revenus trouvant leur source dans
cet tat.
EXEMPLE
M. Y est domicili en France et fait tat de revenus de source franaise et de source dun pays Z. En
vertu du droit franais, lintgralit des revenus est imposable en France ; toutefois, la probabilit est
forte que le pays Z impose galement les revenus qui en manent. On se trouvera alors confront
un conflit gnrateur de double imposition.
Diversit. La France est partie prs de 120 conventions (incluant celles conclues avec la
Nouvelle-Caldonie, la Polynsie et Saint-Pierre-et-Miquelon). Il y a un peu plus de
180 tats dans le Monde, ce qui signifie que la France nest lie par aucune convention avec
plus de 60 tats... Citons par exemple : Cuba, la Core du Nord, la Papouasie Nouvelle-
Guine, le Cambodge, le Laos, le Vatican... En sus et de faon prvisible, on trouve galement
dans cette liste un nombre important de paradis fiscaux .
Buts. Les conventions fiscales internationales auxquelles la France est partie ont plusieurs
objectifs :
lchange dinformations par le biais de clauses dassistance administrative dans le but de
faciliter lapplication des dispositions de la convention liant les deux tats ou encore de
rendre plus aise la mise en recouvrement de certaines crances. Dans ce dernier cas, la
convention peut prvoir lassistance de ltat tranger dans le recouvrement dune crance
fiscale (ces dispositions sont toutefois exceptionnelles et ne concernent quun faible
nombre de conventions, tats-Unis, Algrie, Allemagne, Luxembourg par exemple) ;
la prvention et le traitement des situations de double imposition, notamment par la mise
en uvre de procdures amiables la demande de lun des contribuables concern par
la situation ;
la lutte contre lvasion fiscale ; les clauses dassistance prvoient ici que la France peut
demander des renseignements sur le contribuable concern ltat tranger dans le but
de pouvoir limposer.
2.2 Force juridique des conventions
Supriorit. En application de larticle 55 de la Constitution, ces conventions ont, dans
lordre juridique franais, une force suprieure aux lois, que ces dernires soient codifies
ou non. Par consquent, elles drogent intgralement au Code gnral des impts.
Ce principe de supriorit implique notamment que :
le juge, administratif comme judiciaire, doit les appliquer par prfrence aux lois internes,
en cas de conflit entre ces dernires et la norme internationale ; en pratique toutefois, le
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CHAPITRE 8 La fiscalit des changes internationaux de lentreprise
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juge va dabord rechercher si une norme de droit interne est applicable la situation
(cest--dire si le contribuable peut tre impos en France en application du CGI) ; si tel
est le cas, il recherchera ensuite si une disposition tire dune convention internationale
liant la France fait obstacle lapplication du droit interne ; le plus souvent, la partie
concerne soulvera devant le juge lapplication du droit conventionnel ;
des notions essentielles en droit interne, comme celle de domicile fiscal, peuvent tre
cartes au profit de notions diffrentes, et conduisant des rsultats diffrents, comme
par exemple celle de rsident dun tat ;
lapplication du droit issu dune convention liant la France peut avoir un effet neutre sur
limposition dans le cas, frquent, o le droit interne et le droit conventionnel sont en
accord. Exceptionnellement, le conflit entre les deux normes sera rsolu par la suprmatie
du droit international et pourra conduire :
e une imposition moindre quen droit interne, voire une suppression complte de
limposition prvue par le CGI,
e plus rarement une imposition suprieure celle prvue en droit interne.
EXEMPLE
Larticle 4 bis 2
o
du CGI prvoit que sont galement passibles de limpt sur le revenu (...) les personnes
de nationalit franaise ou trangre, ayant ou non leur domicile fiscal en France, qui recueillent des
bnfices ou revenus dont limposition est attribue la France par une convention internationale
relative aux doubles impositions .
La disposition ci-dessus droge explicitement au droit interne qui fonde lIR sur le domicile
fiscal en France, puisquune convention peut prvoir limposition lIR en France dune
personne qui ny est pas domicilie.
2.3 Contenu
Dispositions conventionnelles. On trouve en rgle gnrale 4 types de dispositions au sein
des conventions auxquelles la France est partie :
des dfinitions communes, comme par exemple celle du domicile fiscal, du rsident, de
lentreprise, de ltablissement... Ces dfinitions prvalent sur celles donnes par les lois
nationales ;
des dispositions prvoyant, pour chaque catgorie de revenus, le droit de chaque tat
dimposer le contribuable ; par exemple, la plupart des conventions prvoient que les
revenus des biens immobiliers sont imposs dans ltat de situation de ces biens ;
des techniques dlimination des doubles impositions, ce qui suppose que les dispositions
ci-dessus nont pas pu tre appliques, ou bien quelles ne prvoyaient pas le cas rencontr
(imputation, exonration... voir infra) ;
des rgles de non-discrimination entre les nationaux et les non nationaux placs en
situation quivalente.
2.4 Le traitement des situations de double imposition
Dualit. Plusieurs situations peuvent se prsenter :
un mme contribuable est impos dans deux tats pour le mme revenu ;
deux entreprises ayant des liens juridiques sont installes dans deux tats diffrents et un
conflit nat sur lassiette de limpt (IS le plus souvent).
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CHAPITRE 8 La fiscalit des changes internationaux de lentreprise
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Afin de traiter ces situations, les conventions procdent en 3 tapes : dfinition de notions
communes, dtermination du droit de chaque tat imposer un contribuable et mthode
de rsolution des cas de double imposition.
a) Dfinitions arrtes communment dans la convention
Deux dfinitions sont particulirement importantes : celle de rsident dun tat contractant
et celle dtablissement stable.
Rsident. La notion de rsident concerne les personnes physiques titre principal et repose
sur plusieurs critres : foyer principal, centre des intrts familiaux et conomiques, sjour
permanent ou habituel...
tablissement stable. La notion dtablissement stable ou de base fixe daffaires est utilise
pour les personnes morales et se rfre des critres matriels comme linstallation de lignes
de production, la situation des locaux, etc.
EXEMPLE
Disposition conventionnelle relative la notion de rsident
1. Au sens de la prsente Convention, lexpression rsident dun tat contractant dsigne toute
personne qui, en vertu de la lgislation de cet tat, est assujettie limpt dans cet tat, en raison
de son domicile, de sa rsidence, de son sige de direction ou de tout autre critre de nature analogue.
Toutefois, cette expression ne comprend pas les personnes qui ne sont assujetties limpt dans cet
tat que pour les revenus de sources situes dans cet tat ou pour la fortune qui y est situe.
2. Lorsque, selon les dispositions du paragraphe 1, une personne physique est un rsident des deux
tats contractants, sa situation est rgle de la manire suivante :
a) Cette personne est considre comme un rsident de ltat o elle dispose dun foyer dhabitation
permanent ; si elle dispose dun foyer dhabitation permanent dans les deux tats, elle est considre
comme un rsident de ltat avec lequel ses liens personnels et conomiques sont les plus troits (centre
des intrts vitaux) ;
b) Si ltat o cette personne a le centre de ses intrts vitaux ne peut pas tre dtermin, ou si elle
ne dispose dun foyer dhabitation permanent dans aucun des tats, elle est considre comme un
rsident de ltat o elle sjourne de faon habituelle ;
c) Si cette personne sjourne de faon habituelle dans les deux tats ou si elle ne sjourne de faon
habituelle dans aucun deux, elle est considre comme un rsident de ltat dont elle possde la
nationalit ;
d) Si cette personne possde la nationalit des deux tats ou si elle ne possde la nationalit daucun
deux, les autorits comptentes des tats tranchent la question dun commun accord.
EXEMPLE
Disposition conventionnelle relative la notion dtablissement stable
1. Au sens de la prsente Convention, lexpression tablissement stable dsigne une installation
fixe daffaires par lintermdiaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activit.
2. Lexpression tablissement stable comprend notamment :
a) Un sige de direction ;
b) Une succursale ;
c) Un bureau ;
d) Une usine ;
e) Un atelier, et
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CHAPITRE 8 La fiscalit des changes internationaux de lentreprise
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f) Une mine, un puits de ptrole ou de gaz, une carrire ou tout autre lieu dextraction de ressources
naturelles.
3. Un chantier de construction ou de montage ne constitue un tablissement stable que si sa dure
dpasse 183 jours.
b) Dtermination du droit dimposer
Catgories de revenus. La convention dfinit ensuite, par catgorie de revenus, quel tat
revient le droit dimposer. Nous prendrons deux exemples.
Pour les revenus immobiliers, il est frquent de prvoir que les revenus quun rsident dun
tat contractant tire de biens immobiliers situs dans lautre tat contractant sont
imposables dans cet autre tat. Si donc M. X rside en A mais possde un immeuble en B,
il est frquent que la convention prvoie une imposition en B.
Pour le cas des bnfices des entreprises, il est courant de rencontrer une disposition
prvoyant que les bnfices dune entreprise dun tat contractant ne sont imposables que
dans cet tat, moins que lentreprise nexerce son activit dans lautre tat contractant par
lintermdiaire dun tablissement stable qui y est situ. Si la socit X a son sige social en
A mais dispose dun tablissement stable en B, les bnfices dudit tablissement seront
imposs en B et non pas en A.
c) Mthode de rsolution des cas de double imposition
Deux mthodes sont appliques dans les conventions auxquelles la France est partie : la
mthode de lexonration et celle de limputation.
Mthode de lexonration
Cette mthode consiste exonrer de limpt franais les revenus provenant de lautre tat
contractant et qui sont imposables dans cet tat en application de la convention.
EXEMPLE
Monsieur X, clibataire et sans enfants, est domicili en France o il est salari (20 000 A de salaire
net imposable aprs abattement de 10 %) ; il possde un immeuble de rapport en Espagne (10 000 A
de revenus fonciers charges dduites). Ses salaires seront seuls imposables en France ; ses revenus
fonciers le seront en Espagne.
Mais cette rgle est susceptible dtre applique de manire diffrente suivant le mode de
calcul pratiqu.
Le mode de calcul dit avec progressivit consiste ne pas intgrer le revenu tax dans
lautre tat dans lassiette de limpt pay en France.
Ainsi dans lexemple ci-dessus :
si tous les revenus taient taxs en France, lIRde M. Xserait de 3 433 A (tranche suprieure
30 %) ;
avec seulement 20 000 A de salaires taxs en France, son IR serait de 1 460 A (tranche
suprieure 14 %)
La mthode de calcul dite au taux effectif consiste intgrer le revenu impos par ltat
tranger dans lassiette taxable, puis de rduire limpt en proportion de la part taxe par
ltat tranger.
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Cela donne, en reprenant les donnes ci-dessus :
IR intgrant lensemble des revenus : 3 433 A ;
part reprsente par les revenus imposs en Espagne : 1/3, soit 1 144 A ;
IR pay en France : 3 433 1 144 = 2 289 A ( comparer avec la somme de 1 460 A rsultant
du calcul avec progressivit).
noter que ce dernier mode de calcul est frquemment utilis en matire dIR par les
conventions dont la France est signataire (voir toutefois infra).
BARME IR 2011
Revenu A Taux
0 5 963 0 %
5 963 11 896 5,5 %
11 896 26 420 14 %
26 420 70 830 30 %
+ de 70 830 41 %
Mthode de limputation
Cette mthode, trs usite dans les conventions rcemment signes par la France, consiste
inclure les revenus taxs ltranger dans lassiette taxable en France, puis de dduire de
limposition un crdit dimpt correspondant limpt pay ltranger (dans une limite
fixe par la convention et le droit national voir exemple ci-aprs). Ainsi si lon reprend
lexemple ci-dessus, lIR de M. X sera calcul en intgrant ses revenus fonciers imposs en
Espagne, mais il dduira un crdit dimpt correspondant au montant impos en Espagne.
EXEMPLE
Disposition conventionnelle relative la double imposition et appliquant la mthode de
limputation
Les revenus qui proviennent du pays B, et qui sont imposables ou ne sont imposables que dans cet
tat conformment aux dispositions de la prsente Convention, sont pris en compte pour le calcul de
limpt franais lorsque leur bnficiaire est un rsident de France et quils ne sont pas exempts de
limpt sur les socits en application de la lgislation franaise. Dans ce cas, limpt du pays B nest
pas dductible de ces revenus, mais le bnficiaire a droit un crdit dimpt imputable sur limpt
franais.
Ce crdit dimpt est gal :
i) pour tous les revenus autres que ceux qui sont mentionns au ii ci-aprs, au montant de limpt
franais correspondant ces revenus ;
ii) pour les revenus viss aux articles 10 et 11, aux paragraphes 1 et 2 de larticle 12, au paragraphe 3
de larticle 14, larticle 15 et aux paragraphes 1 et 2 de larticle 16, au montant de limpt pay
dans le pays B par le bnficiaire sur les revenus considrs conformment aux dispositions de ces
articles ou paragraphes ; ce crdit ne peut toutefois excder le montant de limpt franais
correspondant ces revenus.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 7 folio : 261 --- 29/9/011 --- 15H23

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section 2
applications aux principales impositions
On reviendra ici sur trois impositions principales : lIR, lIS et la TVA.
1. Impt sur le revenu (IR)
Article 4 A CGI. Les personnes qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de limpt
sur le revenu en raison de lensemble de leurs revenus.
Celles dont le domicile fiscal est situ hors de France sont passibles de cet impt en raison de leurs
seuls revenus de source franaise.
1.1 Principe
Domicile fiscal. On rappellera en premier lieu que toute personne dont le domicile fiscal est
situ en France est passible de lIRen France, quelle que soit sa nationalit et pour lensemble
de ses revenus, que leur source soit franaise ou trangre. Cest ce que lon nomme
lobligation fiscale illimite.
Ainsi, lorsque le contribuable (entrepreneur individuel) relve des BICet quil a sondomicile
fiscal en France, il est impos en France pour lensemble de ses BIC, que la source soit en
France ou ltranger. Toutefois, les BIC provenant de ltranger ne sont imposs en France
qu dfaut de conventions bilatrales prvoyant un autre traitement (le plus souvent les
conventions prvoient une imposition par le pays tranger daccueil partir du moment o
lentreprise y dispose dun tablissement stable).
Les personnes domicilies hors de France mais ayant des revenus en France sont assujetties
lIR pour certaines catgories de revenus et en fonction de leur source ; cest une obligation
fiscale restreinte. Ainsi par exemple, un entrepreneur individuel domicili hors de France
mais disposant en France dune exploitation dgageant des BIC est impos sur des derniers
daprs la rgle fiscale franaise (sous rserve dune convention internationale drogatoire).
1.2 Notion de domicile fiscal
Article 4 B CGI
1. Sont considres comme ayant leur domicile fiscal en France au sens de larticle 4 A :
a. Les personnes qui ont en France leur foyer ou le lieu de leur sjour principal ;
b. Celles qui exercent en France une activit professionnelle, salarie ou non, moins quelles ne
justifient que cette activit y est exerce titre accessoire ;
c. Celles qui ont en France le centre de leurs intrts conomiques.
2. Sont galement considrs comme ayant leur domicile fiscal en France les agents de ltat qui
exercent leurs fonctions ousont chargs de missiondans unpays tranger et qui ne sont pas soumis
dans ce pays un impt personnel sur lensemble de leurs revenus.
4 situations. Le domicile fiscal est une notion complexe qui peut se dfinir de manire
alternative :
soit par le lieu du sjour principal en France ; une personne est rpute avoir son lieu de
sjour principal en France ds lors quelle y sjourne plus de 183 jours au cours dune
mme anne ;
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soit par le foyer, au sens du lieu o la famille a sa rsidence habituelle ; la famille sentend
du conjoint et/ou des enfants ; en application de cette disposition, une personne qui exerce
une activit ltranger mais dont la famille est demeure en France peut tre considre
comme ayant son domicile fiscal en France ;
soit par lexercice dune activit professionnelle, salarie ou indpendante, en France ;
soit encore par la situation en France du centre des intrts conomiques (centre des
investissements / sige des affaires de lintress...).
Une seule des quatre situations vises ci-dessus est susceptible de constituer le domicile fiscal
au sens du texte de larticle 4B du CGI. On rappellera enfin que la notion franaise de
domicile fiscal est susceptible dtre battue en brche par une convention internationale
laquelle la France serait partie.
1.3 Personnes non domicilies en France
a) Revenus concerns
Obligation restreinte. Les personnes non domicilies en France et ayant des revenus de
source franaise sont, de manire restreinte, soumises la lgislation franaise, pour leurs
seuls revenus de source franaise. Cette rgle ne sapplique bien entendu qu dfaut de
convention internationale contraire (certaines conventions prvoient que la France ne peut
imposer les revenus de source franaise ds lors que le contribuable son domicile fiscal
dans un autre pays).
Les revenus concerns, dits de source franaise , peuvent tre des revenus fonciers
dimmeubles localiss en France, des revenus de capitaux mobiliers placs en France, des
revenus de tous types dactivit (salarie ou non, agricole, industrielle, commerciale...), des
droits dauteurs (si dbiteur localis en France), des pensions ou rentes viagres (si dbiteur
domicili en France).
b) Mode dimposition
Assiette. Lassiette taxable est calcule de la mme manire que si le contribuable avait son
domicile fiscal en France ; notamment les dductions et imputations de dficits obissent
aux mmes rgles.
Si lentreprise est une socit relevant de lIR, on sait que limpt est pay par les associs
pour la quote-part thorique des bnfices qui leur reviennent, en proportion de leurs droits
sociaux. Si lassoci rside ltranger, limposition se fait en France dans la mesure o la
socit exerce son activit en France. Bien entendu, il peut tre drog cette rgle par des
conventions internationales.
Plancher. Dans le cas o le contribuable est impos en France alors que son domicile fiscal
est ltranger, ses revenus sont soumis au barme de lIR progressif applicable en France
mais limpt pay ne peut tre infrieur 20 % du revenu net imposable (sauf preuve par
le contribuable que son taux moyen dimposition serait infrieur si lensemble de ses revenus
taient imposs en France). Si limpt effectivement calcul est dun montant infrieur
304,90 A, il nest pas mis en recouvrement.
EXEMPLE
Le contribuable est domicili en Argentine ; il retire 30 000 A de BIC dune activit commerciale exerce
en Argentine et 20 000 A de BIC dune activit commerciale exerce en France. Sauf convention
contraire, les 20 000 A raliss en France sont imposs en France au barme progressif avec un
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plancher de 4 000 A (20 % de 20 000 A). Toutefois, ce plancher ne sera pas appliqu si le contribuable
prouve que son taux moyen dimposition en France pour lensemble de ses revenus (50 000 A) est
infrieur 20 %.
Retenue la source. Compte tenu des risques lis au non-recouvrement de lIR, il est
appliqu, pour la trs grande majorit des impositions, une retenue de limpt la source.
Dans certains cas, cette retenue sera libratoire de lIR, dans dautres cas le contribuable
pourra avoir payer une somme complmentaire en application du barme (en sens inverse,
si la retenue est suprieure au montant rsultant du barme, aucun remboursement ne sera
d).
Ci-aprs le montant de certaines retenues la source :
revenus non salariaux : 33,34 % (non libratoire) ;
traitements et salaires : 3 tranches (0 %en dessous de 13 170 A ; 12 %de 13 170 A 38 214 A ;
20 % au-del de 38 214 A) ;
dividendes : 18 % ou 25 % suivant le cas.
1.4 Cas particuliers
a) Taxation forfaitaire des personnes ayant une habitation en France
Article 164 C CGI. Les personnes qui nont pas leur domicile fiscal en France mais qui y disposent
dune ou plusieurs habitations, quelque titre que ce soit, directement ou sous le couvert dun
tiers, sont assujetties limpt sur le revenu sur une base gale trois fois la valeur locative relle
de cette ou de ces habitations (...)
Principe. Ce systme met en place une taxation forfaitaire minimale qui trouve thorique-
ment sappliquer lorsque le contribuable na pas de revenus de source franaise ou bien
lorsque ces revenus se situent en dessous de la base forfaitaire dimposition. Lassiette est
constitue normalement du loyer rel (mthode par comparaison) et le montant de la
taxation ressort de lapplication du barme IR.
Cette taxation forfaitaire est assez critiquable dans son principe. Elle est en pratique trs peu
applique compte tenu des nombreuses drogations qui lui sont apportes.
Exceptions. Elle ne trouve notamment pas sappliquer :
si les revenus de source franaise des intresss sont suprieurs cette base, auquel cas cest
le montant de ces revenus sert de base limpt ;
si le domicile fiscal de lintress est situ dans un pays avec lequel la France a conclu une
convention bilatrale relative la double imposition ;
si le contribuable est de nationalit franaise et justifie tre soumis dans le pays o il a son
domicile fiscal un impt personnel sur lensemble de ses revenus, et si cet impt est au
moins gal aux deux tiers de celui quil aurait eu supporter en France sur la mme base
dimposition ;
lanne du transfert du domicile fiscal hors de France et les deux annes suivantes, aux
contribuables de nationalit franaise qui justifient que ce transfert a t motiv par des
impratifs dordre professionnel.
b) Agents franais en poste ltranger
Domicile fiscal en France. Les agents de ltat en poste ltranger sont considrs comme
ayant leur domicile fiscal en France mme si les critres de larticle 4BCGI ne sont pas runis.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 10 folio : 264 --- 29/9/011 --- 15H23
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Leurs revenus salaris et traitements sont donc totalement imposs au barme IR. Lassiette
est constitue des revenus quils auraient perus sils avaient travaill en France, lexception
donc des indemnits spcifiques lies lexpatriation.
c) Salaris franais dtachs ltranger
Exonration. Les salaris fiscalement domicilis en France, employs par une entreprise
tablie en France ou dans lUE et envoys en mission ltranger sont exonrs totalement
de lIR en France lorsquils sont soumis, dans le pays o lactivit est exerce, une taxation
au moins gale aux deux tiers du montant qui serait peru en France sils y exeraient leur
activit.
Sont galement exonres un certain nombre dactivits salaries lies aux chantiers de
construction, aux exploitations minires et forages, la prospection commerciale...
Lorsque le salari ne rpond pas aux conditions ci-dessus, il reste soumis lIR en France
mais uniquement pour la part de son salaire quil aurait touche en restant en France. Les
indemnits spcifiques lies au dtachement ne sont pas imposables en France.
2. IS
2.1 Principe : bnfices des entreprises exploites en France
Territorialit des bnfices. Alors que la territorialit de lIR se focalise sur le domicile fiscal
en ngligeant le critre tir de la source des revenus, les rgles applicables lIS sont
diffrentes. LIS ne touche que les entreprises exploites en France et ralisant des bnfices
en France ; la rgle de territorialit est donc applique plus strictement.
Par consquent, et sauf convention internationale contraire :
une entreprise trangre de par son sige social, et ayant un tablissement an France, est
passible de lIS pour la part des bnfices ralise en France ;
au contraire, une entreprise franaise par son sige social, et ralisant des bnfices par le
biais dun tablissement situ en territoire tranger, ne relve pas de lIS en principe.
Article 209 I CGI (...) les bnfices passibles de limpt sur les socits sont dtermins (...) en
tenant compte uniquement des bnfices raliss dans les entreprises exploites en France ainsi
que de ceux dont limposition est attribue la France par une convention internationale relative
aux doubles impositions.
La notion de sige social est donc sans effet sur la dtermination de la loi fiscale applicable ;
la seule notion retenue est celle dentreprise exploite en France.
2.2 Entreprise exploite en France
Jurisprudence. Lapplicationdutexte ci-dessus ncessite que lonprcise lexpression entre-
prise exploite en France . En labsence de dfinition lgale, la jurisprudence considre
quune entreprise est exploite hors de France (et donc exclue du champ de lIS), si :
elle y possde un tablissement permanent et autonome de type succursale, ligne de
production, usine... ;
ou bien si elle dispose de reprsentants ltranger ;
ou bien encore si elle ralise ltranger un cycle commercial complet distinct des
oprations traites par lentreprise situe en France (exemple : fabrication ou transfor-
mation ou achat + promotion + vente sur le sol de ltat tranger).
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 11 folio : 265 --- 30/9/011 --- 7H53

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Convention. Le plus souvent, le recours la jurisprudence est inutile puisquune convention
bilatrale lie la France un autre tat contractant. Dans ce cas, la notion frquemment
retenue est celle dtablissement stable et non dexploitation en France. La notion
dtablissement stable a t dfinie supra.
Applique lIS elle signifie :
que lorsquune entreprise franaise a un tablissement stable ltranger, ltat tranger
contractant impose seul les bnfices raliss par cet tablissement ;
que lorsquune entreprise trangre a un tablissement stable en France, lIS franais est
applicable aux bnfices raliss par cet tablissement.
REMARQUE
Une entreprise trangre nayant pas dtablissement stable en France ou ny exploitant pas
dentreprise, peut tout de mme tre impose en France, soit raison des immeubles dont elle
est propritaire en France et qui gnrent des revenus, soit en raison des bnfices raliss par
des socits assujetties lIRdont elle serait associe. Dans ce dernier cas, si par exemple la socit
Lambda, exploite au Luxembourg et ayant son sige dans cet tat, possde 2 %dune SNCbase
en France, elle sera redevable de limpt en France raison de la quote-part des bnfices de
la SNC lui revenant.
2.3 Bnfices raliss en France
Rpartition. Seul le bnfice ralis en France tant imposable au titre de lIS, il est galement
ncessaire de dterminer la part de ce bnfice. Ainsi, si une entreprise base en France
commercialise des produits sur notre territoire alors que la production est dlocalise dans
un autre pays, il faudra ventiler les bnfices raliss afin de nimposer en France que ceux
raliss en France. Cette ventilation peut se faire de diffrentes manires :
soit les deux entreprises ont des comptabilits diffrentes permettant de dissocier de
manire nette les bnfices de chaque structure ;
soit il est ncessaire de procder une rpartition proportionnelle des charges en fonction
des recettes de chaque implantation ;
EXEMPLE
Une entreprise de confection de vtements pour enfants dont le sige est Strasbourg dispose dune
usine de fabrication et dun service de commercialisation Bratislava en Slovaquie. Cette dernire unit
fait ressortir un CA de 24 millions deuros contre 16 millions deuros pour le sige franais. Le total
des charges de lentreprise se monte 32 millions deuros. Le bnfice de limplantation slovaque sera
estim : (40 000 000 32 000 000) Z24/40 = 4 800 000 A, qui seront taxs hors de France.
soit, encore que cette mthode soit trs approximative, onprocdera par comparaisonavec
des entreprises de taille quivalente oprant dans un secteur conomique identique.
2.4 Amnagements
Bnfice mondial ou consolid. Certains groupes de socits peuvent avoir intrt ce que
lensemble des rsultats raliss par leurs entreprises, quelles que soient leurs localisations,
soit impos en France au titre de lIS.
Ce systme permet une socit franaise de dterminer son rsultat imposable lIS en
tenant compte des bnfices raliss en France et de ceux raliss par ses tablissements
trangers.
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Cette mesure suppose un agrment pralable du ministre de lconomie et des
Finances, et bien entendu lexistence de conventions internationales qui en facilitent
lapplication.
Article 209 quinquies CGI. Les socits franaises agres cet effet par le ministre de lconomie
et des Finances peuvent retenir lensemble des rsultats de leurs exploitations directes ou
indirectes, quelles soient situes en France ou ltranger, pour lassiette des impts tablis sur
la ralisation et la distribution de leurs bnfices.
Dduction des dficits des PME. Depuis le 1
er
janvier 2009, les PME rpondant certains
critres sont autorises dduire de leur rsultat imposable, les dficits gnrs par leurs
filiales ou succursales situes en territoire tranger.
Article 209C CGI. Les petites ou moyennes entreprises soumises limpt sur les socits dans
les conditions de droit commun qui disposent de succursales ou qui dtiennent directement et
de manire continue au moins 95 % du capital de filiales, tablies et soumises un impt
quivalent limpt sur les socits dans un tat de lUnion europenne ou dans un tat ayant
conclu avec la France une convention fiscale (...), peuvent dduire de leur rsultat imposable de
lexercice les dficits de ces succursales et filiales subis au cours du mme exercice dans ltat o
elles sont imposes.
3. TVA
3.1 Notions pralables / mthode
Localisation en France. Comme cela a dj t expliqu, lapplication des rgles franaises
suppose la localisation en France dun vnement gnrateur.
La notion de territoire franais sentend de la mtropole, de la Corse et de Monaco (o la
lgislation franaise en matire de TVA est dclare applicable). Les DOM reoivent un
traitement particulier. Les TOM et autres collectivits territoriales sont considrs comme
des pays tiers.
LUnion Europenne sentend des 27 tats membres ce jour.
Critres. Les critres permettant de dterminer o lopration est localise varient
suivant que lon est en prsence dune opration portant sur un bien ou sur un service.
Les oprations intra-communautaires mettant aux prises la France et un pays membre
de lUE reoivent un traitement particulier distinct des changes avec des pays tiers (hors
UE).
Sil rsulte de lapplication des critres qui vont tre exposs que lopration est
territoriale cest--dire localise en France, la TVA franaise est applicable dans ses taux
et modalits de dclaration et recouvrement.
Si lopration est localise dans un autre pays, il faut distinguer suivant quil sagit dun tat
membre de lUE ou dun pays tiers. Dans le premier cas (UE), lviction du droit franais
entrane corrlativement lapplication du droit du pays de lUE dans lequel lopration est
localise (mais le taux peut tre diffrent de celui applicable en France) ; dans le cas dun
pays tiers, la taxation de lopration dpendra du point de savoir si ce pays connat ou non
une taxe comparable la TVA(la plupart des pays appliquent une taxe sur le chiffre daffaires
des taux variables).
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 13 folio : 267 --- 30/9/011 --- 7H55

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3.2 Oprations relatives des biens
a) Application des rgles franaises
Dualit. La TVA franaise va sappliquer en principe :
lorsque les biens concerns sont livrs en France ;
ou lorsquune acquisition intracommunautaire est rpute se situer en France.
Mais cette rgle appelle un certain nombre de prcisions, notamment car la notion de
livraison est complexe apprhender.
Lieu de livraison
Cas 1. Pour les biens livrs en ltat (sans opration de montage ou dinstallation), il faut
distinguer :
les biens partent de France pour tre livrs ailleurs (France/UE/pays tiers) : la livraison est
rpute se produire en France et la TVA franaise sapplique ;
les biens partent dun tat membre de lUE et arrivent en France ; la livraison est rpute
se produire dans le pays de dpart ;
les biens partent dun pays tiers en direction de la France ; si la livraison est effectue par
limportateur, lopration sera taxable en France ; si la livraison est effectue sans le recours
limportateur (lacqureur des biens les importe lui-mme), lopration nest pas
assujettie la TVA franaise.
Cas 2. Les biens sont monts ou installs en France avant leur livraison
Dans ce cas, la livraison est rpute se produire en France quelle que soit la destination du
bien ; la TVA franaise est applicable en tout tat de cause.
PRCISION
Fourniture de gaz ou dlectricit (CGI art. 258 III)
Le lieu de livraison du gaz naturel ou de llectricit est situ en France :
a) lorsquils sont consomms en France ;
b) dans les autres cas, lorsque lacqureur a en France le sige de son activit conomique ou
un tablissement stable pour lequel les biens sont livrs ou, dfaut, son domicile ou sa rsidence
habituelle.
Lieu dune acquisition intracommunautaire
Prsomption. Ce lieu est rput tre la France dans deux cas (CGI art. 258 C) :
lorsque, sagissant de biens meubles corporels, ils se trouvent en France au moment de
larrive de lexpdition ou du transport destination de lacqureur ;
si lacqureur a donn au vendeur son numro didentification la taxe sur la valeur
ajoute en France et sil ntablit pas que lacquisition a t soumise la taxe sur la valeur
ajoute dans ltat membre de destination des biens.
b) changes intracommunautaires de biens
Terminologie. Le droit communautaire aujourdhui retranscrit dans le CGI utilise une
terminologie diffrente du langage courant. Ainsi une importation est dsigne comme une
acquisition intracommunautaire ; une exportation est une livraison intracommunautaire.
Lensemble forme les changes intracommunautaires de biens. Les rgles ci-aprs ne
concernent pas les particuliers qui acquittent en principe la TVA dans ltat dans lequel ils
achtent le bien ; elles ne concernent en principe que des professionnels assujettis la TVA.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 14 folio : 268 --- 30/9/011 --- 7H55
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Sont assimiles aux acquisitions et livraisons intracommunautaires les mouvements de
stocks ou de biens dinvestissement par une mme entreprise implante dans deux pays de
lUE (pas de transfert de proprit).
Acquisition intracommunautaire (importation dans lUE)
Principe. Ds lors que ce lieu est rput tre situ en France (en application de larticle 258
CCGI ci-dessus), la TVAfranaise est applicable. De manire concrte, lacqureur (assujetti
la TVA) dun bien en provenance dun tat membre de lUE, livr en France, est redevable
de la TVA franaise.
Exonrations. Certaines acquisitions intracommunautaires sont exonres en application de
larticle 262 ter CGI.
Article 262 ter CGI. Sont (...) exonres de la taxe sur la valeur ajoute les acquisitions
intracommunautaires de biens :
1
o
Dont la livraison en France serait exonre ;
2
o
Dont limportation serait exonre en application du II de larticle 291 du code gnral des
impts [voir ce texte pour la liste des biens concerns ; exemple : organes, sang et lait humains,
devises, billets de banque et monnaies] ;
3
o
Pour lesquelles lacqureur non tabli en France et qui ny ralise pas des livraisons de biens
ou des prestations de services bnficierait du droit remboursement total (...) de la taxe qui serait
due au titre de lacquisition.
Certaines personnes limitativement numres (personnes morales non assujetties, exploi-
tants agricoles certaines conditions, assujettis la TVA ne ralisant que des oprations ne
donnant pas droit dduction) sont exonres de TVA pour leurs acquisitions intracom-
munautaires ne dpassant pas 10 000 A par an.
Livraison intracommunautaire (exportation dans lUE)
Exonration. Les livraisons depuis la France destination dun tat membre de lUE sont
enprincipe rputes tre localises enFrance et par consquent assujetties la TVAfranaise.
Toutefois ce principe est battu en brche par une exception dampleur prvue par larticle
262 ter I. Lorsque trois conditions sont runions de manire cumulative, lopration est
exonre :
1) la livraison est effectue moyennant paiement ;
2) le vendeur comme lacqureur sont des assujettis ;
3) le bien doit tre transport ou expdi hors de France vers un tat membre.
Cette exonration ne concerne que la TVA franaise ; lopration sera taxe donc dans le
pays membre de lUE destination duquel la livraison est effectue.
RGIME PARTICULIER DE LA VENTE DISTANCE DANS LUE
Est considre comme une vente distance une livraison intracommunautaire
de biens expdis par le vendeur destination dun acqureur particulier
(personne physique non assujettie), depuis la France vers un autre tat membre
ou depuis un tat membre vers la France.
Lopration de vente distance est toujours taxable mais sa localisation, et donc
la dtermination de ltat de la taxation, se modifie en fonction de certains
seuils.
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CHAPITRE 8 La fiscalit des changes internationaux de lentreprise
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En de dun seuil (infra) dfini en fonction du chiffre daffaires du vendeur en
direction dun tat membre donn, lopration est localise dans ltat de dpart
des biens (systme normal) ; au-del de ces seuils, elle est localise dans ltat
darrive. Le vendeur peut dans tous les cas opter pour la localisation unique
dans ltat darrive.
Exemple : A est un vendeur professionnel franais qui commercialise des
panneaux solaires en Roumanie auprs de particuliers. Jusqu un certain seuil
lopration est taxe en France, puis en Roumanie au-del de ce mme seuil.
Le vendeur peut opter pour que toutes ces oprations soient taxes en
Roumanie.
Les seuils sont apprcis annuellement. Ils sont les suivants :
vente depuis la France destination de : Allemagne : 100 000 A (TVA
franaise jusquau seuil, allemande au-del) ; Belgique : 35 000 A ; Pays bas :
100 000 A ; Royaume Uni : 70 000 ; Italie : 27 889 A, etc. ;
vente depuis un pays membre de lUE en direction de la France : TVA du pays
membre jusqu 100 000 A ; TVA franaise au-del du seuil de 100 000 A.
Option possible du vendeur pour une taxation unique en France quel que soit
le montant des ventes ralis.
c) changes de biens avec des pays tiers
Mme si les rgles sont proches de celles appliques en matire intracommunautaire, les
changes entre la France et des pays tiers lUE ncessitent quelques prcisions.
Importations en provenance de pays extrieurs lUE
TVA franaise. Le principe est ici la taxation suivant la fiscalit franaise (perception de la
TVA franaise), principe proche de celui des acquisitions intracommunautaires. La
diffrence rside dans le fait que la TVA est perue lors de limportation par le service des
douanes lui-mme.
Cette TVA est dductible si elle est acquitte par une entreprise assujettie pouvant dduire.
Lassiette taxable est constitue de la valeur douanire des biens (CGI art. 292), cest--dire
de leur valeur de transaction telle quatteste par le prix factur.
Exonrations. Des exonrations sont prvues par les articles 291 II et III du CGI, communes
aux rgimes des acquisitions intracommunautaires et celui des importations ; elles
concernent des oprations spcifiques et des biens particuliers notamment les produits de
la pche, les prothses dentaires, les organes, le sang, les monnaies et devises...
Sont de mme exonrs, les biens imports aux fins dexportation dans un pays tiers ou de
livraison intracommunautaires.
Exportations destination de pays extrieurs lUE
Exonration. Les exportations suivent un rgime proche de celui des livraisons intracom-
munautaires. Le principe est la taxation en France, mais lopration est exonre dans une
majorit de cas.
lexportation par le vendeur lui-mme ou pour son compte est exonre si ce dernier
prouve la ralit de lopration dexport ; cette preuve se fera par les livres comptables et
par la dclaration douanire dexportation ;
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CHAPITRE 8 La fiscalit des changes internationaux de lentreprise
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si lexportation est le fait dun acheteur non tabli en France, elle est galement exonre
aux conditions (trs souples) de larticle 262 I 2
o
du CGI, ci-aprs reproduit :
Sont exonres de la taxe sur la valeur ajoute : 1
o
les livraisons de biens expdis ou transports
par le vendeur ou pour son compte, en dehors de la Communaut europenne ainsi que les
prestations de services directement lies lexportation ; 2
o
les livraisons de biens expdis ou
transports par lacheteur qui nest pas tabli en France, ou pour son compte, hors de la
Communaut europenne (...)
Ici encore, lexonration signifie simplement que la TVA franaise nest pas applicable ; bien
entendu, la plupart du temps, le pays tiers destinataire de lexportation (cest--dire le pays
dimportation) taxera lui-mme lopration.
3.3 Oprations relatives des services
Puisquun service nest pas directement livrable , il est normal que le droit fiscal, interne
comme communautaire, mette en place des rgles de localisation diffrentes.
a) Imposition en France des prestations de service
Principe. La directive entre en application le 1
er
janvier 2010 distingue entre la relation entre
assujettis et la relation entre assujetti et particulier :
dans le premier cas, la rgle est limposition au lieu dtablissement du client de la
prestation (nomm le preneur) ;
dans le second cas, la rgle est limposition au lieu o est tabli le prestataire.
Drogations la rgle de ltablissement du prestataire. Certaines drogations sont prvues
cette rgle, notamment pour les prestations matriellement localisables ou les
prestations immatrielles, qui chappent la rgle de ltablissement du prestataire pour
rpondre des rgles spcifiques.
Prestations matriellement localisables (CGI 259-A). Cela concerne notamment les cas de :
location de moyens de transport : application de la TVAfranaise quand le loueur est tabli
en France et que le bien est utilis par le locataire en France ou dans lUE ; application
de la TVA franaise galement quand le loueur est tabli hors de lUE mais que le bien
est utilis en France ;
prestations se rattachant un immeuble (ex : oprations ralises par un architecte) :
application de la TVA franaise si limmeuble est localis en France ;
transports de voyageurs et de marchandises : la TVA franaise est applicable si le parcours
se droule en France (mme partiellement) ;
prestations culturelles, artistiques, sportives, ducatives... : la TVA franaise est applicable
si la prestation est matriellement excute en France ;
travaux et expertises sur des biens meubles corporels : la TVA franaise est applicable si
la prestation est matriellement excute en France ;
htellerie, restauration et activits assimiles : TVA franaise applicable si la prestation est
matriellement excute en France.
Prestations immatrielles. Sont considres comme des prestations immatrielles les
activits suivantes (art. 259 B CGI) :
1
o
Cessions et concessions de droits dauteurs, de brevets, de droits de licences, de marques de
fabrique et de commerce et dautres droits similaires ;
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 17 folio : 271 --- 30/9/011 --- 7H57

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o
Locations de biens meubles corporels autres que des moyens de transport ;
3
o
Prestations de publicit ;
4
o
Prestations des conseillers, ingnieurs, bureaux dtudes dans tous les domaines y compris ceux
de lorganisation de la recherche et du dveloppement ; prestations des experts comptables ;
5
o
Traitement de donnes et fournitures dinformation ;
6
o
Oprations bancaires, financires et dassurance ou de rassurance, lexception de la location
de coffres-forts ;
7
o
Mise disposition de personnel ;
8
o
Prestations des intermdiaires qui interviennent au nom et pour le compte dautrui dans la
fourniture des prestations de services dsignes au prsent article ;
9
o
Obligation de ne pas exercer, mme titre partiel, une activit professionnelle ou un droit
mentionn au prsent article.
10
o
Prestations de tlcommunications ;
11
o
Services de radiodiffusion et de tlvision ;
12
o
Services fournis par voie lectronique fixs par dcret .
13
o
accs aux rseaux de transport et de distribution dlectricit ou de gaz naturel, acheminement
par ces rseaux et tous les autres services qui lui sont directement lis.
Concernant les prestations immatrielles, il est drog la rgle de ltablissement du
prestataire au profit des rgles ci-aprs :
la TVA franaise est applicable si le prestataire est tabli en France et si :
e le client/preneur est tabli en France,
e ou si le client/preneur est tabli dans un autre tat membre de lUE sans tre assujetti ;
la TVA franaise est galement applicable lorsque le prestataire est tabli hors de France
et si :
e le client/preneur est un assujetti tabli en France,
e client/preneur non assujetti tabli en France et utilisant le bien en France ;
dans les autres cas (exemple : prestataire tabli en France et client/preneur hors UE), la
TVA franaise nest pas applicable.
b) Transports intracommunautaires de biens
Les transports se rapportant des changes intracommunautaires peuvent tre perus
comme des services lis ces changes.
Est considr comme un transport intracommunautaire de biens corporels mobiliers tout
transport dont le point de dpart et le point darrive se trouvent dans deux diffrents tats
membres de lUE.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 18 folio : 272 --- 30/9/011 --- 7H57
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CHAPITRE 8 La fiscalit des changes internationaux de lentreprise
272
La TVA franaise sapplique ces transports dans les deux cas suivants :
le lieu de dpart se trouve en France ;
le dpart a lieu dans un autre tat membre mais le client/preneur a fourni au prestataire
son numro didentification la TVA en France.
Les oprations accessoires au transport (dchargement par exemple, manutention...) sont
assujetties la TVA franaise lorsquelles sont matriellement excutes en France, ou
lorsquelles sont matriellement excutes dans un autre tat membre et que le client/
preneur a fourni au prestataire son numro didentification la TVA en France.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 19 folio : 273 --- 29/9/011 --- 15H23

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18. tude de cas Fiscalit des changes internationaux
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18 : TUDE DE CAS
Fiscalit des changes internationaux
Cas I
Un entrepreneur individuel exerant une activit commerciale en France rside environ 8 mois par an Paris
et le reste du temps dans un pays X o sa famille est tablie. La France est lie au pays X par une convention
bilatrale prvoyant quest considr comme rsident permanent dun pays celui qui y rside plus de 3 mois
dans lanne et y a des attaches familiales stables. La convention ajoute que le rsident dun tat membre au
sens de la convention est soumis la fiscalit du pays de rsidence pour les revenus de toutes sources.
QUESTION
Vous dterminez si limposition relve ou non de la loi franaise.
Cas II
Monsieur Z, clibataire et sans enfants, est domicili en France o il est expert en informatique son compte
(35 000 A de BNC imposable charges dduites) ; il possde un appartement au Danemark lui procurant 15 000 A
de revenus fonciers une fois les charges dduites). La convention (fictive/imagine pour le cas) liant la France
au Danemark prvoit que les revenus locatifs sont imposs dans le pays o limmeuble est situ ; elle prvoit
galement que double imposition est limine par exonration (mthode du taux effectif).
QUESTION
Vous calculerez le montant de lIR d et comparerez avec la mthode de la progressivit.
Cas III
Monsieur Z, commerant est domicili au Sngal ; il dgage 50 000 A de revenus (BIC net aprs dduction
des charges) dune activit commerciale exerce dans ce pays, et 10 000 A (net aprs dduction des charges)
dune activit similaire exerce en France. Il est clibataire et sans enfants.
QUESTION
Vous dterminez si limposition relve ou non de la loi franaise.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 20 folio : 274 --- 30/9/011 --- 8H1
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274
Cas IV
La SA Y a son sige social Grenoble o elle dispose galement dun service de vente distance de cosmtiques.
Sa production est ralise en Albanie dans une usine employant plus de 100 salaris. Cette dernire usine est
exploite sous la forme dune socit de droit albanais appartenant la SA Y.
QUESTION
Vous dterminez si limposition relve ou non de la loi franaise.
Cas V
On considre les cas suivants :
a) transport de marchandises depuis Reims, devant tre livres Hambourg.
b) contrat dassurance entre une socit base Niort en France et un client habitant Moscou.
c) exportation par une socit base Paris de mobiliers destination de la Chine.
d) location de vhicule de luxe par une socit base Washington, un client rsidant en France et utilisant
le vhicule Paris et dans la rgion parisienne.
e) importation de tissus en provenance dIndonsie.
f) vente distance par une socit base Munich de marchandises en direction de la France (chiffre daffaires
2009 56 000 A).
g) vente distance par une socit base Toulouse de marchandises en direction de lAllemagne (chiffre
daffaires 2009 75 000 A).
QUESTION
Vous dterminez si la TVA franaise est applicable (il sera rpondu par oui ou par non).
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P02C08 p. 21 folio : 275 --- 30/9/011 --- 8H1

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CHAPITRE 8 La fiscalit des changes internationaux de lentreprise
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276
LE FINANCEMENT
DE LENTREPRISE
CHAPITRE 9 Le financement par fonds propres
CHAPITRE 10 Le financement par compte courant
CHAPITRE 11 Le financement par le crdit
CHAPITRE 12 Le financement par la mobilisation de crances
CHAPITRE 13 Les nouveaux instruments de financement
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 1 folio : 277 --- 30/9/011 --- 8H13
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P AR T I E
Le financement est le problme numro un des entreprises. Les modes de financement, binaires
lorigine(onopposait classiquement fonds propres et emprunt), sesont diversifis sous limpulsion
de la pratique, amene rechercher le meilleur compromis entre les besoins des entreprises et les
aspirations des investisseurs. Non seulement les catgories traditionnelles se sont enrichies
(actions, obligation), mais de nouveaux instruments sont rcemment apparus.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 2 folio : 278 --- 30/9/011 --- 8H13
278
Le financement par fonds
propres
section 1 Les titres reprsentatifs de fonds propres
section 2 Les oprations sur capital social
section 3 Louverture aux marchs : offre au public et cotation des
titres financiers
fiches
e
applications
Dfinition. Les capitaux propres (ou fonds propres, equity capital en anglais) correspondent
aux ressources stables de lentreprise. Ils sont composs du capital social, des rserves, du
report nouveau et du rsultat de lexercice.
Lorigine de ces fonds est essentiellement de deux ordres :
Origine externe : les apports en capital raliss par les actionnaires notamment lors de la
constitution de la socit mais aussi la suite daugmentation ou de rduction de capital
au cours de la vie de lentreprise.
Origine interne : les bnfices et les pertes accumules de lentreprise depuis son origine sous
dduction des bnfices distribus les dividendes.
Lensemble de ces fonds correspond la situation nette de lentreprise.
On sintressera successivement aux titres reprsentatifs de fonds propres, aux oprations
sur le capital social (augmentation, rduction, amortissement) et enfin lappel public
lpargne et aux socits cotes. Par ncessit, ce chapitre ne traitera de la question que sous
langle des socits par actions et spcifiquement de la SA.
section 1
les titres reprsentatifs de fonds propres
Dettes ou capitaux propres ? Le financement par mission de titres reprsentatifs de fonds
propres est-il une panace ? Mme si, dans lesprit commun, le capital, synonyme
dautonomie, vaut toujours mieux que la dette, synonyme de dpendance, la question mrite
dtre pose.
Le financement par fonds propres peut parfois tre plus coteux que la dette, surtout si les
actionnaires recherchent une forte rentabilit, parfois au dtriment de lintrt social et de
celui des acteurs de lentreprise.
Le financement par fonds propres remet encause lquilibre des pouvoirs auseinde la socit.
Puisque, dans le catchisme dudroit des socits, une action=une voix, faire entrer ducapital
depuis lextrieur, cest prendre le risque de bouleverser la gouvernance de la socit.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 3 folio : 279 --- 30/9/011 --- 8H19
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279
volution. Les fonds propres sont classiquement reprsents par les actions, droits sociaux
ordinaires ; depuis prs de 30 ans se sont dveloppes, en marge de ce modle, des
formules plus souples, permettant chaque acteur, socits en recherche de financement
et investisseurs en recherche de rentabilit, de rpondre ses besoins.
1. Les actions ordinaires
1.1 Dfinition des actions ordinaires
Dfinition. Les actions occupent une place importante au sein des titres financiers. Ces
derniers sont dfinis comme des titres mis par des personnes morales publiques ou prives,
transmissibles par inscription en compte ou tradition, qui confrent des droits identiques
par catgorie, et donnent accs directement ou indirectement, soit une quotit du capital
de la personne morale mettrice, soit un droit de crance gnral sur son patrimoine.
Les actions se rangent dans la catgorie des titres donnant accs une quotit du capital de
lmetteur ; ce sont des droits dassoci au sens de larticle 1832 du Code civil, contenant
notamment lobligationdeparticiper auxpertes, diffrencemajeureavecles droits decrance.
Lactionest le droit dassoci dans une socit par actions, qui donne des droits patrimoniaux
et extra-patrimoniaux. Cest en mme temps le titre ngociable qui constate ce droit,
cest--dire linscription en compte sur les registres de la socit mettrice ou dans un
tablissement agr.
Diversit. Les actions ne constituent pas une catgorie juridique uniforme, loin sen faut.
Ds le milieu des annes 70, le lgislateur, soucieux de renforcer les fonds propres des
entreprises, sans pour autant remettre en cause lquilibre des pouvoirs, a dvelopp des
catgories de titres modulant les prrogatives pcuniaires et non pcuniaires : actions
dividende prioritaire sans droit de vote, actions dites de priorit, certificats dinvestissement
et de droit de vote...
Lordonnance du 24 juin 2004 a remis de lordre dans ce droit devenu complexe : le Code
de commerce distingue aujourdhui les actions ordinaires et les actions de prfrence.
Nous rappelons :
que les actions ne sont pas obligatoirement des titres cots puisque certaines socits par
actions ne font pas ou ne peuvent pas faire offre au public ;
que peuvent en mettre toutes les socits par actions, cest--dire les SA, les SAS, les
socits en commandite par actions (SCA).
LA NOUVELLE TERMINOLOGIE DU DROIT FINANCIER
Sous limpulsion du droit europen, le lgislateur franais a adopt un certain
nombre de nouvelles appellations, qui, si elles ne changent pas la substance
du droit applicable, obligent prciser le sens de certaines expressions,
jusque-l inconnues du droit positif.
la notion de valeurs mobilires a disparu depuis lordonnance du 8 janvier
2009, remplace par celle de titres financiers. Le nouvel article L. 211-1 du
Codemontaireet financier disposequelacatgoriedes instruments financiers
se compose des titres financiers et des contrats financiers. Les titres financiers
sont soit des titres de capital par les socits par actions, soit des titres de
crance, soit des parts ou actions mis dorganismes de placement collectif ;
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 4 folio : 280 --- 30/9/011 --- 8H20
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CHAPITRE 9 Le financement par fonds propres
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la notion dappel public lpargne a elle aussi disparu depuis lordonnance
du 22 janvier 2009. Cette notion tait dfinie par larticle L. 411-1 du Code
montaire et financier par lune des oprations suivantes :
e soit ladmission dun instrument financier aux ngociations sur un march
rglement,
e soit lmission ou la cession dinstruments financiers dans le public en ayant
recours soit la publicit, soit au dmarchage, soit des tablissements de
crdit ou des prestataires de services dinvestissement.
Le nouvel article L. 411-1 du CMF cre la notion doffre au public dfinie par
lune des oprations suivantes :
une communication adresse sous quelque forme et par quelque moyen que
ce soit des personnes et prsentant une information suffisante sur les
conditions de loffre et sur les titres offrir, de manire mettre un investisseur
en mesure de dcider dacheter ou de souscrire ces titres financiers ;
un placement de titres financiers par des intermdiaires financiers.
Paralllement, ladmission de titres financiers aux ngociations sur un march
rglement (cotation dactions) continue de jouer un rle pour lapplication de
certaines rgles.
En dfinitive, ce sont deux notions qui en ont remplac une seule. Dans la
mesure o, le plus souvent, en pratique, les socits qui font offre au public sont
galement cotes sur un march rglement, il est possible de les dsigner
comme tant des socits ouvertes aux marchs , expression plus vocatrice
que lappel public lpargne.
1.2 Les droits confrs par les actions
Droits et obligations. Les actionnaires ont des droits, mais on voque rarement leurs
obligations ; il est vrai quils en ont peu en comparaison des droits. Lobligation essentielle
est probablement celle deffectuer lapport, laquelle peut tre sanctionne par la vente des
titres non librs, quivalant une exclusion. La contribution aux pertes se manifeste dans
les socits responsabilit limite par la perte de lapport initial, et nimplique donc aucune
obligation positive de leur part.
Il est possible de classer ces droits entre les prrogatives dites pcuniaires, cest--dire
valuables en argent, et les droits non pcuniaires (appels encore extra-patrimoniaux ou
politiques). Parfois la distinction sera malaise. Loptique choisie ci-aprs est plus
numrative quacadmique.
a) Le droit de participation et le droit de vote confr par les actions
Droit de participation
Droit fondamental. Le droit de participation est fondamental ; il est pos un texte du Code
civil, applicable toutes les socits :
Article 1844 Code civil. Tout associ a le droit de participer aux dcisions collectives.
Dans les SA, le droit de participer aux AGE a toujours t inconditionnel. Toutefois, la loi
du 24 juillet 1966 (aujourdhui codifie dans le Code de commerce) prvoyait que les statuts
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 5 folio : 281 --- 30/9/011 --- 8H20

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CHAPITRE 9 Le financement par fonds propres
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pouvaient stipuler un nombre minimum dactions pour participer aux AGO. Ce nombre
ne pouvait tre suprieur 10 actions. Cette restriction a t supprime par la loi NRE du
15 mai 2001 et par consquent tout associ peut voter aux AG quel que soit le nombre
dactions quil possde.
Le droit de participation peut tre refus aux porteurs dactions non libres.
Dmembrement. En cas de dmembrement de proprit la jurisprudence a affirm que
nonobstant toute clause contraire dans les statuts, le nu-propritaire ne pouvait tre priv
de son droit de participer aux assembles. Cette jurisprudence a t confirme plusieurs
reprises depuis.
Participer aux dcisions collectives sans voter est concevable mais un peu singulier : cela
suppose au minimum que lactionnaire soit convoqu aux assembles, puisse y assister,
poser des questions, recevoir linformation mise sa disposition.
LE CARACTRE FONDAMENTAL DU DROIT DE PARTICIPATION
Attendu, selon larrt attaqu, quen 1989, M. Michel X... a consenti ses
enfants, dont M. Olivier X..., une donation-partage avec rserve dusufruit
portant sur les parts de la socit civile Plastholding ; que les statuts de cette
socit stipulaient que le droit de vote appartenait lusufruitier pour les
dcisions ordinaires et extraordinaires et prcisaient que dans tous les cas les
nus-propritaires taient obligatoirement convoqus aux assembles gnra-
les ; que par dcision prise en assemble gnrale extraordinaire le 6 septembre
2003, les associs de la socit Plastholding ont approuv un projet de fusion
ayant pour objet labsorption de cette socit par la socit civile Holding des
Boles, laquelle est cette occasion devenue la socit Plastholding ; que M.
Olivier X..., soutenant que la stipulation statutaire rservant le droit de vote
lusufruitier tait illicite, a demand lannulation des dlibrations prises lors de
lassemble ;
Sur le second moyen, pris en sa premire branche :
Vu larticle 1844 du code civil ;
Attendu que pour dire que la clause des statuts rservant le droit de vote
lusufruitier est illicite et annuler les dlibrations adoptes grce au vote de
celui-ci, larrt retient que cette clause mconnat les prrogatives essentielles
dcoulant de la proprit et de lusufruit en ce quelle permet lusufruitier de
porter atteinte la substance de la chose sur laquelle porte lusufruit ;
Attendu quen statuant ainsi, alors que les statuts peuvent droger la rgle
selon laquelle, si une part est greve dusufruit, le droit de vote appartient
au nu-propritaire, ds lors quils ne drogent pas au droit du nu-propritaire
de participer aux dcisions collectives, la cour dappel a viol le texte
susvis ;
PAR CES MOTIFS, et sans quil y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, larrt rendu le 19 fvrier 2008,
entre les parties, par la cour dappel de Caen ; remet, en consquence, la cause
et les parties dans ltat o elles se trouvaient avant ledit arrt et, pour tre fait
droit, les renvoie devant la cour dappel de Caen, autrement compose.
Cour de cassation, chambre commerciale, arrt Plastholding, 2 dcembre 2008
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 6 folio : 282 --- 29/9/011 --- 15H23
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CHAPITRE 9 Le financement par fonds propres
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Commentaire : Cet arrt, rendu dans une hypothse o les parts sociales taient
dmembres entre un usufruitier et un nu-propritaire, valide la clause statutaire
attribuant lintgralit du droit de vote lusufruitier (et lui permettant de dcider
seul dune fusion absorption de la socit) la condition que le droit de
participation du nu-propritaire soit maintenu.
Droit de vote
Voter est un droit fondamental qui ne peut tre supprim que par la loi, ou encore les statuts
si la loi les y autorise.
Modulations du droit de vote. Le droit de vote peut tre exceptionnellement supprim dans
les cas prvus par la loi : actions dites aujourdhui de prfrence (actions dividende
prioritaire sans droit de vote anciennement), actions non libres, actions des dirigeants
dune socit mise en redressement ou liquidation judiciaire, pralablement une procdure
dexclusion dans une SAS, en cas de non-respect de certaines dclarations de franchissement
de seuils, ou de la rglementation sur les offres publiques... Ponctuellement, le droit de vote
peut tre supprim en cas de conflit dintrt entre la socit et lun de ses dirigeants ou
associ (vote sur les conventions rglementes).
Les clauses relatives la suppression du droit de vote sont nulles. Ce droit est un droit
essentiel pour lassoci.
Enfin, le droit de vote peut tre rduit ou augment dans le cadre des actions dites de
prfrence (voir infra).
Exercice du droit de vote dans des cas particuliers
e En cas dindivision des actions ( la suite dun divorce ou dun dcs). Deux lments de
solution :
lindivision nayant pas la personnalit juridique, elle ne peut tre considre comme
associe de la socit. On considre donc que chaque indivisaire a la qualit daction-
naire ;
mais pour lexercice des droits tels par exemple que le droit de vote, il enva diffremment.
Les indivisaires doivent dsigner dun commun accord un mandataire unique qui les
reprsentera et exercera le droit de vote en leur nom. Les bnfices, quant eux, seront
perus par le mandataire unique puis rpartis au sein de lindivision.
e En cas de dmembrement de la proprit des actions. Laccord se fait gnralement sur
le point que lusufruitier nest pas associ, cette qualit appartenant exclusivement au
nu-propritaire (il existe des opinions diffrentes). Au plan pratique :
la socit ne reconnat comme associ que le nu-propritaire ;
lusufruitier aura droit aux bnfices.
Mais la situation nest pas aussi simple : larticle 1844 du Code civil (L. 225-110 du Code
de commerce dans les SA) nonce que sauf clauses contraires dans les statuts, le droit de
vote appartient au nu-propritaire, sauf pour les dcisions relatives la rpartition des
bnfices o il est exerc par lusufruitier.
Le droit de vote peut donc tre amnag par les statuts. On peut ainsi prvoir :
que lusufruitier et le nu-propritaire se mettront daccord avant lAG sur lexercice du
droit de vote par un mandataire commun, qui peut tre lun ou lautre ;
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 7 folio : 283 --- 30/9/011 --- 8H22

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CHAPITRE 9 Le financement par fonds propres
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que lusufruitier vote aux AGO, cest--dire en gnral celles qui rpartissent les bnfices,
et que le nu-propritaire vote aux AGE, solution reprenant le schma lgal de larticle
L. 225-110 du Code de commerce.
b) Le droit dinformation
En permanence, tout actionnaire a le droit de consulter au sige social de la socit : les
comptes annuels des trois derniers exercices, la liste des dirigeants, les rapports de gestion
des organes sociaux tablis lors des 3 derniers exercices, les procs-verbaux et feuilles de
prsence des assembles. Dans les socits cotes, il est en outre ncessaire de tenir
disposition des actionnaires toute information susceptible davoir une influence sur le cours
de bourse.
Pralablement la tenue dune AGO, le droit dinformation des actionnaires est renforc :
il peut consulter sur place les comptes annuels, le rapport du conseil et du commissaire aux
comptes, les projets de rsolution, les notices relatives aux candidats aux fonctions
dadministrateur, la liste des actionnaires.
Il peut en outre solliciter : le montant global des rmunrations verses aux personnes les
mieux rmunres, la liste des actions de parrainage et de mcnat et les sommes verses
ce titre. Pour les socits cotes, obligation en outre de publier au BALO (Bulletin des
annonces lgales obligatoires) les comptes et le projet daffectation des rsultats ; les socits
cotes doivent en outre chaque semestre et trimestre publier des informations concernant
leurs rsultats (rapport dactivit semestriel et CA trimestriel).
Linformation comptable et financire est dtaille dans un tableau chapitre 6.
c) Droit dagir en justice
La qualit dactionnaire conditionne le plus souvent celle pour agir en justice. Mme si lon
sinterroge sur la capacit agir dune personne ayant cd ses actions, il est clair quun tiers
nest pas fond agir en justice au mme titre quun actionnaire.
Certaines actions ne ncessitent aucun quantum du capital social : cest le cas pour laction
en responsabilit contre les dirigeants mene titre individuel ou encore au nom de la
socit ; cest galement le cas pour les actions ennullit contre des dlibrations de la socit.
Dautres actions en justice ne sont accessibles qu partir dun certain seuil : ainsi la demande
de nomination dun expert de gestion ncessite la runion dun vingtime du capital social.
d) Les droits financiers : dividendes, rserves et boni de liquidation
Droit aux dividendes
Principes. Concernant le droit aux dividendes et de manire schmatique :
on ne peut distribuer que des bnfices raliss et disponibles, sinon est constitu le dlit
de distribution de dividendes fictifs. On peut piocher, si les dividendes de lexercice sont
insuffisants, dans les rserves des annes prcdentes, mais uniquement dans les rserves
facultatives. La rserve lgale, se montant 5 % du bnfice de lanne plafonne 10 %
du capital social, et la rserve statutaire (rare) sont indisponibles. Il ny a donc
formellement de droit aux dividendes que sil se trouve un bnfice distribuable que
lAG dcide de distribuer ;
la distribution est ensuite librement dcide par les associs. En principe cest lAGO qui
dcide de la distribution. Mais frquemment les statuts prvoient lattribution dun
dividende major pour rcompenser les actionnaires fidles. Ils peuvent aussi prvoir ce
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 8 folio : 284 --- 30/9/011 --- 8H22
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CHAPITRE 9 Le financement par fonds propres
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que lon nomme un premier dividende, cest--dire un dividende taux fixe vers chaque
actionnaire ds lors quexiste un bnfice distribuable. Ne pas confondre le premier
dividende statutaire avec la clause dintrt fixe, prohibe, qui prvoit le versement dun
intrt mme en labsence de bnfice distribuable.
LAG vote parfois en sus de ce premier dividende un superdividende, qui est le
complment du premier dividende ;
le versement du dividende se fait dans les 9 mois de la clture de lexercice, lAG devant
se tenir dans les 6 mois de cette mme clture. Pour un exercice clos au 31 dcembre, lAG
se tiendra au plus tard la fin du mois de juin, et le dividende sera vers au 30 septembre
au plus tard.
LES DFUNTES ACTIONS DIVIDENDE PRIORITAIRE SANS DROIT DE VOTE
(ADPSDV)
Il sagit l dune cration de la loi du 13 juillet 1978, loi relative lorientation
de lpargne vers le financement des entreprises, sur le modle anglo-saxon des
no-voting shares . La loi nouvelle consacrait la distinction de fait entre les
bailleurs de fonds les contrlaires et convenait aussi bien aux petites socits
qu celles de taille plus importante.
les petites socits peuvent avoir intrt lever capitaux sans modifier
lquilibre des pouvoirs en leur sein ;
les petits pargnants sont plus souvent en qute dune rmunration
substantielle que dun pouvoir dans la socit.
La cration ou lmission dADPSDV ntait accessible quaux socits ayant
ralis un bnfice distribuable au cours des deux derniers exercices et si cela
avait t prvu par les statuts. Les ADPSDV pouvaient natre par mission au
moment dune augmentation de capital, ou encore par conversion dactions
ordinaires. Une fois cres, elles pouvaient tre converties en actions ordinaires.
Deux restrictions affectaient les ADPSDV :
elles ne pouvaient reprsenter (une fois mises) plus du quart du capital social,
ce qui limitait leur effet dans la lutte contre les OPA ;
elles ne pouvaient pas tre aux mains des dirigeants sociaux, ni de leur proche
famille : un dirigeant doit en effet pouvoir voter ; de plus on considre quun
dirigeant ne peut tre admis bnficier la fois de pouvoirs importants lis
sa fonction et de gains financiers extraordinaires lis aux titres dtenus.
Sur le plan des droits confrs par les ADPSDV, le principe tait simple, elles
bnficiaient de tous les droits reconnus aux autres actionnaires, certains tant
augments dans leur quantum, mais pas du droit de voter, ni de participer aux
assembles dactionnaires.
Plus prcisment :
e Au plan des droits pcuniaires, les porteurs dADPSDV avaient droit un
premier dividende affect dun double plancher : il ne pouvait tre infrieur ni
au montant fix par les statuts, ni 7,5 % du montant libr des ADP.
Le droit au superdividende tait d comme aux autres actionnaires mais la
condition quun dividende statutaire ou un dividende de 5 % ait pu tre vers
aux autres actionnaires. Cela signifiait que, si le premier dividende vers aux
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porteurs dADPSDV pouvait conduire priver les autres actionnaires de leurs
droits, le superdividende tait, lui, rparti galitairement.
e Au plan des droits politiques , les porteurs dADP taient considrs
diffremment des autres actionnaires. Ils bnficiaient du mme droit
linformation, des mmes possibilits daction en justice notamment en vue de
demander la nomination dun expert de gestion. En revanche, le droit de vote
et de participation aux AG, ordinaires comme extraordinaires tait supprim,
ou plutt suspendu : en effet, le non-versement du dividende prioritaire pendant
plus de 3 annes conscutives entranait une renaissance du droit de vote
jusqu paiement de toutes les sommes dues. Ctait l une pe de Damocls
sur la tte des dirigeants sociaux.
La cration dADPSDV est interdite depuis lordonnance du 24 juin 2004 mais
celles mises antrieurement demeurent en circulation. En pratique, les actions
de prfrence permettent de crer des titres de mme nature au sein dun cadre
plus souple.
Modalits. Le versement peut se faire soit en espces, soit en nature (distribution de vin, de
valeurs mobilires dtenues par la socit), ou bien en actions.
La distribution du dividende en action opre alors une augmentation du capital, ce qui est
de lintrt de la socit puisque ses fonds propres sont renforcs. Lactionnaire peut y avoir
intrt si la socit est prospre.
Enfin, la socit peut verser un acompte sur dividende condition quun bilan intermdiaire
certifi par le commissaire aux comptes soit tabli en cours dexercice, quun bnfice existe
et que le dividende nexcde pas ce bnfice (rare en pratique).
Droit aux rserves
Distinction. Il est distingu entre la rserve lgale, statutaire et libre.
La premire est indisponible : elle se monte 5 %du bnfice de lexercice, plafonne 10 %
du capital social ; le caractre statutaire de la deuxime la rend trs contraignante puisquil
nest pas possible dy droger sauf modifier les statuts.
La rserve libre est en revanche trs souple et cest contre cette dernire que luttent souvent
les actionnaires minoritaires (abus de majorit).
Les rserves disponibles peuvent tre distribues en cours de vie sociale (rserve libre
seulement) ou la dissolution de la socit (rserves statutaire et lgale comprises). Elles
peuvent galement tre intgres au capital social.
Le droit des actionnaires existants sur les rserves justifie que les nouveaux entrants paient
une prime dmission lors de laugmentation du capital social.
Droit au boni de liquidation
Le boni de liquidation est ce quil reste quand le passif est pay, et les apports rembourss.
Il se rpartit au prorata de la participation dtenue.
e) Le droit prfrentiel de souscription (DPS)
Dfinition. Cest le droit de souscrire une augmentation de capital par prfrence des
tiers, et en proportion de la participation initialement dtenue dans le capital social.
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CHAPITRE 9 Le financement par fonds propres
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EXEMPLE 1
Vous avez 10 % du capital social ; la socit met 100 actions nouvelles, vous pouvez en souscrire
10. Le DPS a une fonction galitaire ; il vite la dilution de la participation de chacun dans le capital ;
sans lui, lquilibre des pouvoirs serait boulevers chaque augmentation de capital.
EXEMPLE 2
SA avec 10 actionnaires ayant chacun 1/10 du capital.
Capital = 1 million deuros. Si on double le capital, qui passe ainsi 2 millions deuros et que :
le DPS nexiste pas : le droit de chacun tomberait 1/20. Lactionnaire entrant aurait demble 50 %
du capital social ;
le DPS est rserv un associ parmi les 10. Il deviendrait majoritaire avec 55 % du capital et les
9 autres deviendraient minoritaires avec 45 % (soit 9 Z 5 %).
Renvoi. Le DPS sera tudi en dtail ci-aprs propos des augmentations du capital social
(voir infra, section 2).
f) Le droit de cder ses actions
Diversit. Le droit des socits nest pas uniforme de ce point de vue. Il impose de distinguer
suivant la forme sociale et la cotation des actions.
SAS. Dans les SAS (dont les titres ne peuvent pas tre cots en raison de linterdiction de
faire appel public lpargne), eu gard la libert statutaire qui y rgne, le droit de cder
les actions connat des limites importantes :
des clauses dinalinabilit peuvent tre stipules condition de ne pas imposer une ina-
linabilit suprieure 10 annes. Lobjectif est de permettre une stabilit de lactionnariat
et de sassurer de la prennit ducontrle. Cela permet auxSASde constituer uninstrument
adapt aux structures de holding et plus gnralement dans les groupes de socits ;
un autre texte applicable aux SAS prvoit que les statuts peuvent soumettre lagrment
toutes les cessions dactions.
SA non cotes. Dans les SA non cotes, les clauses dagrment sont licites mais de porte plus
limite puisquelles ne peuvent jouer en cas de liquidation de communaut, de succession, ni
encas de cession ascendant, descendant ouconjoint. Enrevanche, alors que la jurisprudence
avait prohib de longue date le jeu des clauses dagrment entre actionnaires, la rforme issue
de lordonnance du 24 juin 2004 a lev cette barrire (L. 228-23 Code de commerce).
Les clauses de premption sont galement valables dans ces socits. Elles prvoient que
pralablement toute cession, lactionnaire est tenu de proposer ses titres aux autres
associs.
SA cotes. Dans les SA cotes, les clauses restreignant la libre ngociabilit (inalinabilit,
agrment, premption) sont prohibes. Toutefois, les actionnaires restent libres de stipuler
des pactes extra-statutaires dont la porte se limite aux signataires.
2. Les certificats dinvestissement
Suppression. Les certificats dinvestissement (CI) appartiennent au pass depuis lordon-
nance du 24 juin 2004.
Cette formule procdait dun vritable dmembrement de laction en deux titres
distincts : le certificat dinvestissement ou CI reprsentant les doits pcuniaires, et les
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certificats de droit de vote, CDV, reprsentant les droits non pcuniaires. Cette formule avait
t cre par la loi du 3 janvier 1983 afin de permettre aux socits du secteur public,
nouvellement nationalises, dtre finances par des capitaux privs, tout enrestant, dupoint
de vue de leur contrle, aux mains de ltat.
e Le CI reprsentait les droits pcuniaires : dividende, rserves et boni de liquidation, mais
leur quantum tait limit un quart du capital social. Ils taient crs loccasion dune
augmentation de capital (un CI tait mis en mme temps quun CDV) ou par scission
dune action existante. Les CI taient ngociables, inscrits en compte et pouvaient tre cots
en bourse.
e Le CDV reprsentait le droit de vote. un CI correspondait ncessairement un CDV. Ils
ntaient pas ngociables et ne pouvaient tre cds quavec un CI (ce qui valait
reconstitution de laction), ou un porteur de CI (mme effet : reconstitution de laction).
Dsutude. En dpit de son ingniosit, la formule CI/CDV restait lourde et contraignante,
ce qui explique probablement son succs trs relatif... Ainsi tout dabord, le porteur dun
CI se voyait priv de tout contrle sur la socit alors que ses droits pcuniaires ne sont pas
augments pour autant, ce qui explique que certaines socits aient mis des CI privilgis
(CIP). Ensuite, sur le march boursier, on notait un trs net manque de liquidit des CI dont
la cotation tait le plus souvent trs infrieure celle de laction.
Les certificats dinvestissement mis en vertu dune dcision dAG antrieure lentre en
vigueur du texte du 24 juin 2004 ne sont pas supprims, ni convertis. Ils demeurent sous
le vocable catgorie de titres en voie dextinction , mais pass cette date, il ne peut plus
en tre cr.
Toutefois, les certificats dinvestissement, supprims pour lavenir, pourront ressusciter par
le biais de la cration dactions de prfrence dnues de droit de vote (voir infra).
3. Les actions de prfrence
Nouveaut. Le lgislateur, anim par le souci de renforcer les fonds propres des entreprises,
sans pour autant remettre en cause lquilibre des pouvoirs, a dvelopp des catgories de
titres modulant les prrogatives pcuniaires et non pcuniaires : actions dividende
prioritaire sans droit de vote, actions dites de priorit, certificats dinvestissement et de droit
de vote (voir supra)...
Modulation. Ces titres rpondent clairement la demande des acteurs du monde financier,
savoir, pour certains, disposer dun produit fort revenu sans exercer de pouvoir de nature
politique dans la socit, pour dautres, exercer un pouvoir plus important sans contrepartie
financire quivalente.
Ces titres drogent donc trs nettement la proportionnalit entre les droits politiques et
financiers, en vertu duquel 10 % du capital confre une vocation 10 % des dividendes,
et octroie 10 % des droits de vote.
Dfinition. Les actions de prfrence sont dfinies par larticle L. 228-11 du Code de
commerce :
Article L. 228-11 du Code de commerce. Lors de la constitution de la socit ou au cours de son
existence, il peut tre cr des actions de prfrence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits
particuliers de toute nature, titre temporaire ou permanent. Ces droits sont dfinis par les statuts
(...).
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 12 folio : 288 --- 30/9/011 --- 8H33
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CHAPITRE 9 Le financement par fonds propres
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Le droit de vote peut tre amnag pour un dlai dtermin ou dterminable. Il peut tre suspendu
pour une dure dtermine ou dterminable ou supprim.
Les actions de prfrence sans droit de vote ne peuvent reprsenter plus de la moiti du capital
social, et dans les socits dont les actions sont admises aux ngociations sur un march
rglement, plus du quart du capital social.
Toute mission ayant pour effet de porter la proportion au-del de cette limite peut tre annule.
POURQUOI LES ACTIONS DE PRFRENCE ?
En premier lieu, il faut remarquer que les formules damnagement et de
modulation des droits attachs aux actions comme CI/CDV, actions dividende
prioritaire sans droit de vote, actions de priorit prsentaient une lourdeur
procdurale et un manque de liquidit important.
Mais surtout, le libralisme anglo-saxon la emport ; il a du capital social une
conception bien moins rigide que la ntre. Le mcanisme des actions de
prfrence prsente des atouts considrables pour les socits de capital risque,
qui prennent en gnral une participation minoritaire dans la socit mais
souhaitent bnficier de droits particuliers, notamment au niveau de linfor-
mation, des siges dans les organes de direction, etc. Les droits particuliers
confrs par les actions de prfrence vont permettre de contrebalancer la
position minoritaire de certains associs. Cest dune manire, une nouvelle
forme de contrle qui peut en natre.
Voici quelques lments du rgime juridique des actions de prfrence.
metteurs dactions de prfrence. Toutes les socits par actions peuvent en mettre,
cest--dire les SA, SCA et SAS.
Quantum des titres. Larticle L. 228-11 dispose que la proportion des actions de prfrence
sans droit de vote ne peut excder la moiti du capital social, sauf dans les socits cotes
sur un march rglement, o cette proportion est limite au quart. Cette proportion appelle
trois remarques : tout dabord, elle est dans la logique du droit antrieur puisque les actions
dividende prioritaire taient limites au quart galement ; ensuite, lordonnance prvoit
une proportion de moiti dans les socits non cotes sur un march rglement, ce qui est
quantitativement trs important... ; enfin, a contrario, le texte signifie que le capital dune
socit peut tre entirement compos dactions de prfrence, condition que la moiti
ou les trois quarts continue douvrir droit de vote.
Droits confrs par les actions de prfrence. Cest la souplesse qui prdomine ici. Le texte
semble autoriser :
une augmentation de droits : il pourra tout dabord sagir dune augmentation des droits
pcuniaires, sans que la loi nenferme le bonus attribu dans une quelconque limite. Il
pourrait galement sagir de droits pcuniaires augments hors dividende : boni de
liquidation, droit sur les rserves, droit des prestations ou des lments dactif de la
socit, voire mme des garanties ou prts consentis par la socit. Laugmentation des
droits non pcuniaires peut galement tre envisage : droit de vote double, droit
dinformation privilgi, siges dans les organes sociaux (ces deux dernires prrogatives
pourront tre intressantes pour les socits de capital-risque), dispense dagrment ou
de premption... ;
une rduction de droits peut galement tre envisage.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 13 folio : 289 --- 30/9/011 --- 8H34

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CHAPITRE 9 Le financement par fonds propres
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La rduction de droits, hors droit de vote ci-aprs, pourra concerner les droits pcuniaires :
clause de subordination du dividende ou du remboursement du nominal par exemple ;
obligations particulires lies la cession des droits : agrment, premption, voire
inalinabilit. Sur ce dernier point, le doute est permis puisque linalinabilit est une
exception rarement admise la libert de cder.
Droit de vote. Sur le droit de vote stricto sensu, le texte est plus explicite et voque son
amnagement pour un dlai dtermin ou dterminable, sa suspension pour une dure
dtermine ou dterminable ou encore sa suppression. On peut concevoir que lamna-
gement du droit de vote consiste en la possibilit de prendre part uniquement certaines
assembles de la socit.
Enrevanche, la suppressiontotale et permanente parat possible, ce qui assurment constitue
une rvolution : en effet, rien dans le dispositif antrieur ne permettait cela.
Dure des droits rduits ou augments. Le texte de larticle L. 228-11 prvoit que les droits
particuliers de toute nature sont attribus titre temporaire ou permanent, ce qui laisse
la socit une trs grande latitude. Il est ainsi possible dattirer des fonds propres par une
forte rmunration sur une priode courte, puis de les rduire. Tout au plus peut-on penser
que les droits attribus devront ltre pour une dure dtermine ou dterminable. Lune
des questions est toutefois de savoir si la catgorie dactions de prfrence survit ou non
la disparition de ces droits.
Exercice des droits. Les droits particuliers mentionns larticle L. 228-11 peuvent tre
exercs dans la socit mre de lmettrice, ou au contraire dans une filiale de celle-ci.
RSUM DES FORMULES DE MODULATION DE DROITS AUTORISES
DANS LE CADRE DE LMISSION DACTIONS DE PRFRENCE
Droit concern Augmentation Rduction Autre forme de modulation
Dividende Oui
(sauf clause lonine)
Oui
(sauf clause lonine)
Dividende prioritaire
Dividende subordonn
Apport Remboursement
suprieur
Remboursement
infrieur
Remboursement anticip
(amortissement)
Rserve Oui Oui Distribution prioritaire
Boni de liquidation Oui Oui
Actif Droit des lments
dactif prlevs
Droit prfrentiel de
souscription
Oui Oui Suppression
Droit de vote Double dans SA
Multiple dans SAS
Oui mais pas de
suppression du droit
de participation
Suppression (maximum 1/2
dans socit non cotes,
1/4 socits cotes).
Pas de suppression droit de
participation.
Suspension temporaire.
Amnagement (vote AGO pas
AGE ou inverse).
D
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 14 folio : 290 --- 30/9/011 --- 8H37
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CHAPITRE 9 Le financement par fonds propres
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RSUM DES FORMULES DE MODULATION DE DROITS AUTORISES
DANS LE CADRE DE LMISSION DACTIONS DE PRFRENCE
Droit concern Augmentation Rduction Autre forme de modulation
Droit dinformation Oui Non Frquence renforce
Modalits daccs
linformation diffrentes.
ligibilit aux
fonctions sociales
Nombre de siges garantis au
CA
4. Les quasi-fonds propres
Renvoi. Certains titres constituent des quasi-fonds propres. Il sagit le plus souvent de
crances offrant un potentiel de transformation en fonds propres. Le titre de crance peut
devenir un titre de capital aprs son mission, par le biais dun mcanisme de conversion
ou de remboursement (exemple : obligations convertibles en actions). Cette potentialit de
transformation justifie lassimilation des fonds propres ds le dpart : on anticipe ainsi sur
ltat futur. Lentreprise mettrice apparatra alors comme moins endette tout en
bnficiant dune rserve de fonds propres.
De mme, certains titres de crance offrent un tel ala (dure demprunt, rang de
remboursement...) quils sont assimils des ressources permanentes de la socit. Cest le
cas notamment des titres subordonns.
Ces quasi-fonds propres font lobjet dune tude plus approfondie dans le cadre du
chapitre 13, Les nouveaux instruments de financement.
section 2
les oprations sur capital social
Mode essentiel de financement, le capital social doit pouvoir voluer au gr des besoins de
la socit ou de ses difficults.
Trois oprations sur le capital social seront dtailles, oprations dingale importance :
laugmentation, la rduction et lamortissement. Toutes les socits peuvent augmenter,
rduire ou amortir leur capital social ; nanmoins, compte tenu des thmes abords dans
ce chapitre ; les dveloppements suivants ne sintressent quaux SA.
1. Augmentation du capital social
Rforme. La rglementation des augmentations de capital est reste inchange pendant
plusieurs dcennies. La rforme principale fut ralise par lordonnance du 24 juin 2004,
texte visant faciliter les augmentations de capital dun point de vue procdural
(libralisation des procds de dlgation aux organes de gestion) et inciter lentre
dinvestisseurs extrieurs dans le capital de la socit (assouplissement des conditions de
suppression du droit prfrentiel de souscription).
On dcrira les mcanismes gnraux puis les diffrentes modalits de laugmentation.
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1.1 Mcanismes communs daugmentation de capital
a) Schmas
Diversit. Laugmentation de capital peut se raliser par diffrents moyens (source) et peut
galement se matrialiser de diffrentes manires (modalits).
Ces diffrentes combinaisons sont expliques dans le tableau ci-aprs :
Modalits
Source
mission dactions
nouvelles
Augmentation du nominal
des actions existantes
Apports en numraire
Oui Rare car suppose laccord de tous les
actionnaires (tous participent
laugmentation/le nominal de toutes les
actions augmente)
Apports en nature Oui Rare mme raison ci-dessus
Incorporation
de ressources propres :
rserves, bnfices...
Oui Oui Frquent
Conversion ou remboursement
de titres de crance
Oui Non car suppose dtention pralable
dactions
Exercice doptions donnant accs
au capital (BSA, stock-options)
Oui Non car suppose dtention pralable
dactions
On retiendra quen principe une augmentation de capital se matrialise par une mission
dactions nouvelles sauf dans le cas o elle est ralise par incorporation de ressources
propres de type rserves, bnfices..., o elle peut prendre la forme dune augmentation du
nominal des actions.
EXEMPLE
Une SA compte 10 associs dtenant chacun 10 % du capital se montant 100 000 A. Ce capital
est divis en 10 000 actions de 10 A. Il est dcid une augmentation de capital par incorporation
de 30 000 A de rserves libres. La SA peut :
soit mettre 3 000 actions nouvelles distribues raison de 300 par actionnaire. Une fois lopration
termine, le capital sera de 130 000 A ; chaque actionnaire possdera 1 300 actions de 10 A ;
soit augmenter le montant nominal des actions 13 A. Chaque actionnaire possdera alors
1 000 actions de 13 A. Le capital sera toujours de 130 000 A.
b) Comptence
AGE. Laugmentation de capital est une dcision importante qui revient lAGE, laquelle
peut procder des dlgations au profit du CA ou du directoire.
Laugmentation de capital doit tre ralise dans un dlai de 5 annes compter de la
dcision de lAGE.
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CHAPITRE 9 Le financement par fonds propres
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Procdure. Lassemble statue sur la base dun rapport prsent par le CA ou de directoire
indiquant notamment les motifs de laugmentation, la marche des affaires sociales depuis
le dbut de lexercice en cours, le montant maximal de lopration.
Dautres rapports lAGE peuvent se greffer sur celui mentionn, notamment un rapport
spcial du CAC si le droit prfrentiel de souscription est supprim.
Les conditions de quorum et de majorit sont les suivantes :
Augmentation par apports nouveaux
Augmentation par incorporation
de ressources propres
Quorum
1/4 sur premire convocation
1/5 sur deuxime convocation
1/4 sur premire convocation
Pas de quorum sur deuxime convocation
Majorit 2/3 des actionnaires prsents ou reprsents Majorit simple
Dlgations. Deux types de dlgations peuvent tre mis en place par lAGE au profit du CA
ou du directoire :
une dlgation de pouvoirs classique portant sur les modalits de lmission de titres.
Cette dlgation porte non seulement sur la nature des titres mis (actions ordinaires,
actions de prfrence...) mais galement sur lensemble des modalits pratiques de
lopration ;
Article L. 225-129-1 Code de commerce. Lorsque lassemble gnrale extraordinaire dcide
laugmentation de capital, elle peut dlguer au conseil dadministration ou au directoire le
pouvoir de fixer les modalits de lmission des titres.
une dlgation de comptence plus large, permettant au dlgataire de dcider non
seulement de lopportunit de laugmentation mais galement de son montant, de son
fractionnement, et bien entendu de ses modalits pratiques. La dlgation de comptence
est simplement encadre dans le temps et par un plafond global daugmentation.
Article L. 225-129-2 Code de commerce. Lorsque lassemble gnrale extraordinaire dlgue au
conseil dadministration ou au directoire sa comptence pour dcider de laugmentation de
capital, elle fixe la dure, qui ne peut excder vingt-six mois, durant laquelle cette dlgation peut
tre utilise et le plafond global de cette augmentation (...).
Subdlgations. Des subdlgations peuvent tre mises en place dans les socits cotes au
profit du DG, du DGD ou du prsident ou dun membre du directoire :
Article L. 225-129-4 Code de commerce
Dans les socits anonymes dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement :
a) le conseil dadministration peut, dans les limites quil aura pralablement fixes, dlguer au
directeur gnral ou, en accord avec ce dernier, un ou plusieurs directeurs gnraux dlgus
le pouvoir de dcider la ralisation de lmission, ainsi que celui dy surseoir ;
b) Le directoire peut dlguer son prsident ou, en accord avec celui-ci, lun de ses membres
le pouvoir de dcider la ralisation de lmission, ainsi que celui dy surseoir.
Les personnes dsignes rendent compte au conseil dadministration ou au directoire de
lutilisation faite de ce pouvoir dans les conditions prvues par ces derniers.
c) Prime dmission
Problmatique. Lorsque de nouveaux actionnaires entrent dans le capital la faveur dune
augmentation de celui-ci, ils vont apporter, en numraire ou en nature, une somme
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correspondant au montant nominal des actions souscrites. Toutefois, ce seul versement est
insuffisant car les actionnaires anciens bnficient de droits sur les rserves et sur lactif de
la socit. Dans un souci dgaliser leurs droits, lapport du nouvel entrant se scinde le plus
souvent en deux parties :
un apport en numraire correspondant au montant nominal des actions ;
une prime dmission correspondant au droit sur les rserves et autres ressources
propres.
EXEMPLE
Une SA au capital de 2 000 000 A divis en 20 000 actions de 100 A augmente son capital. Or elle
dispose de rserves hauteur de 1 000 000 A. Les actionnaires existants ont donc un titre qui vaut
non pas 100 A mais 150 A en raison de lincidence des rserves (rserves qui seraient distribues en
cas de dissolution ou de liquidation de la socit). Si de nouveaux actionnaires entrent dans le capital,
ils vont devoir payer un droit dentre correspondant ces rserves lequel porte le nom de prime
dmission. En effet, sils ne paient pas cette prime, les droits des anciens actionnaires vont se rduire
dautant. Au moment de laugmentation de capital, le souscripteur paiera donc 100 A (valeur nominale
de laction) + 50 A (prime dmission).
Modalit. La prime dmission est surtout prvue lorsque de nouveaux actionnaires entrent
dans le capital de la socit. Elle doit tre intgralement libre par les souscripteurs dactions
nouvelles et peut tre ensuite, sur dcision du CA ou du directoire :
soit affecte au paiement des frais de laugmentation de capital ;
soit distribue aux actionnaires anciens ;
soit intgre au capital ce qui engendrera une distribution dactions nouvelles aux anciens
actionnaires.
1.2 Modalits daugmentation du capital
a) Augmentation du capital par apports en numraire
Conditions pralables
Deux conditions pralables sont poses par le texte ci-dessous :
Article L. 225-131 Code de commerce. Le capital doit tre intgralement libr avant toute
mission dactions nouvelles librer en numraire.
En outre, laugmentation du capital par offre au public, ralise moins de deux ans aprs la
constitution dune socit selon les articles L. 225-12 L. 225-16, doit tre prcde, dans les
conditions vises aux articles L. 225-8 L. 225-10, dune vrification de lactif et du passif ainsi
que, le cas chant, des avantages particuliers consentis.
La premire condition se comprend bien puisque la loi impose que le capital souscrit soit
intgralement libr avant de procder une nouvelle augmentation de celui-ci.
La deuxime conditionconcerne les socits constitues sans faire offre au public et qui, dans
les deux annes de leur constitution simplifie , dcident daugmenter leur capital par
offre au public. Elles sont alors suspectes davoir contourn le formalisme de la constitution
avec offre au public, ce qui explique que la loi impose alors une procdure particulire de
vrification.
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Droit prfrentiel de souscription
Le droit prfrentiel de souscription (DPS) vise permettre aux actionnaires anciens de
souscrire laugmentation de capital par prfrence aux investisseurs extrieurs. Son objectif
anti-dilutif ne doit toutefois pas conduire la fermeture du capital social.
Aussi, ce droit connat-il un rgime particulier : cessibilit, possibilit de renonciation, de
suppression...
Voici ses principales caractristiques.
Proportionnalit du DPS
Le DPS est proportionnel au nombre de titres obtenu.
EXEMPLE
Une SA au capital de 250 000 A divis en 2 500 actions de 100 A. Lactionnaire B
dtient 400 actions. Le capital est augment de 125 000 A. Lactionnaire B pourra souscrire
(400/ 2 500) Z 1 250 = 200 actions.
Caractre irrductible ou rductible. Ce DPS est irrductible au sens o lactionnaire peut
lexercer intgralement sil le souhaite. Lassemble gnrale peut octroyer en outre un DPS
rductible certains actionnaires, leur permettant de souscrire des actions non souscrites
dans le cadre du DPS irrductible.
EXEMPLE
Lactionnaire B de lexemple ci-dessus peut souscrire titre irrductible 200 actions. Sil dcide de ne
pas les souscrire en totalit, la portion non souscrite pourra bnficier des actionnaires disposant
dun DPS titre rductible ( titre rductible signifiant quils ne sont pas certains dobtenir la totalit
des actions demandes).
Titulaires du DPS
Il appartient aux titulaires de titres de capital exclusivement : actions ordinaires, actions de
prfrence, certificats dinvestissement... Des rgles spciales sont prvues pour des cas
particuliers comme le dmembrement de la proprit des actions ( qui appartient le DPS
entre lusufruitier et le nu-propritaire ?), les actions dtenues par un couple commun en
biens...
Cession du DPS
Le DPS peut tre cd en totalit ou en partie par lactionnaire qui en est titulaire, et ceci
indpendamment des actions auxquelles il est attach. La valeur du DPS dpend
essentiellement de la loi du march, mme sil existe des techniques pour le valoriser.
MTHODES DVALUATION DU DROIT PRFRENTIEL DE SOUSCRIPTION
Une socit au capital d1 000 000 A divis en 100 000 titres de 10 A dcide
daugmenter son capital de 100 000 actions nouvelles de mme valeur
nominale. La valeur relle de la socit, incluant notamment ses rserves, avant
laugmentation est de 1 500 000 A, soit une valeur mathmatique de laction
de 15 A.
Aprs augmentation du capital, le nombre dactions sera de 200 000 pour une
valeur de la socit de 2 500 000 A (1 500 000 + 1 000 000), soit une valeur
mathmatique de 12,5 A. La valeur du droit prfrentiel de souscription est donc
de 15 A 12,5 = 2,5 A.
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Une autre mthode permet darriver ce rsultat : chaque actionnaire se voit
offrir de souscrire une action nouvelle pour une action ancienne possde. Un
actionnaire nouveau paiera 10 A pour une action mais devra possder un droit
de souscription pour pouvoir lacheter. Laction nouvelle valant 12,5 A, la valeur
du DPS est bien de 12,5 10 = 2,5 A.
Suppression du DPS
Le DPS peut dans certains cas tre supprim par lAGE. Cette suppressionvise le plus souvent
ce que des investisseurs extrieurs puissent entrer dans la socit. Portant atteinte un droit
fondamental de lassoci, cette suppression est strictement encadre par le Code de
commerce :
le principe est que lassemble gnrale extraordinaire qui dcide laugmentationducapital
peut la rserver une ou plusieurs personnes nommment dsignes ou catgories de
personnes rpondant des caractristiques dtermines. cette fin, elle peut supprimer
le droit prfrentiel de souscription. LAGE statut obligatoirement aprs un rapport des
dirigeants et un rapport du CAC qui indiquent notamment les motifs et les incidences de
la suppression envisage ;
par exception, dans les socits cotes sur un march rglement et qui augmentent leur
capital par offre au public, le DPS peut tre supprim sans indication du nom des
bnficiaires, afin de faciliter le placement des titres auprs dinvestisseurs institutionnels.
Un drivatif la suppression sche du DPS a t introduit par la rforme de 2004 sous
la forme dun dlai de priorit. Dans les socits dont les titres de capital sont admis aux
ngociations sur un march rglement, lassemble peut prvoir que laugmentation de
capital quelle dcide ou autorise comporte un dlai de priorit de souscription en faveur
des actionnaires, dont la dure minimale est de 3 jours.
Renonciation au DPS
Enfin, chaque actionnaire peut individuellement renoncer au DPS.
Cette renonciation peut se faire au profit dun bnficiaire dnomm, ou sans indication
de bnficiaire. La seconde possibilit est la seule possible dans les socits cotes.
Renonciation au profit
de bnficiaires dnomms
Renonciation sans indication
du bnficiaire
Actions admises
aux ngociations
sur un march rglement
Impossible Possible
Socits non cotes Possible Possible
La renonciation peut tre totale ou partielle.
Elle doit tre notifie la socit.
Quand elle bnficie une personne dnomme, la renonciation peut tre gratuite, auquel
cas elle sapparente une libralit, ou bien comporter une contrepartie financire, auquel
cas elle peut tre assimile une cession du DPS.
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CHAPITRE 9 Le financement par fonds propres
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Ralisation de lopration
Publicit de laugmentation de capital
e En premier lieu, lorsque la socit ne fait pas offre au public, et outre les formalits de
convocation lAGE qui statuera sur laugmentation de capital, la socit doit adresser tous
ses actionnaires par lettre recommande, un document comportant les informations
essentielles sur lopration envisage : son montant, les dates de souscription et de clture
de celle-ci, les informations relatives au DPS, au montant nominal des nouvelles actions...
e Si la socit fait offre au public, les mmes informations, compltes par dautres plus
prcises, sont publies au BALO. Ces socits doivent en outre rdiger un prospectus trs
complet accompagn dunrsum, destin informer le public de lopration. Ce prospectus
est vis par lAMF, laquelle le pouvoir de suspendre ou dinterdire lopration si elle juge
quelle est contraire aux dispositions lgales ou rglementaires applicables.
Souscription des actions nouvelles
Les actions sont en premier lieu souscrites par les titulaires du DPS dit irrductible (soit
par le biais dun bulletin remis la socit, soit par le biais dun tablissement de crdit
intermdiaire).
Si les souscriptions prcdentes ne couvrent pas la totalit de laugmentation, les actions sont
attribues aux actionnaires bnficiaires dun DPS titre rductible. Ces actions sont alors
rparties entre les titulaires des droits rductibles, dans la proportion de ces droits et dans
la limite de leurs demandes.
Article L. 225-133 Code de commerce. Si lassemble gnrale (...) le dcide expressment, les titres
de capital non souscrits titre irrductible sont attribus aux actionnaires qui auront souscrit un
nombre de titres suprieur celui auquel ils pouvaient souscrire titre prfrentiel, proportion-
nellement aux droits de souscription dont ils disposent et, en tout tat de cause, dans la limite
de leurs demandes.
chec ou succs imprvu de lopration
e Si les souscriptions ne couvrent pas la totalit de laugmentation, les dirigeants peuvent
soit la rduire dans son montant global (pas moins de 75 %du montant initialement prvu),
soit attribuer les actions des personnes de son choix, soit encore offrir au public de les
souscrire.
e Dans le cas contraire o lopration rencontre un succs inattendu, les dirigeants peuvent
dans les 30 jours de la clture des souscriptions, augmenter le nombre de titres pouvant tre
souscrits de 15 %.
Libration des apports
linstar des apports en numraires lors de la cration dune SA, les titres souscrits dans
le cadre dune augmentation de capital doivent tre librs en numraire pour au moins un
quart de leur montant lors de la souscription. Le surplus est appel dans les 5 annes
suivantes. Les fonds sont verss chez un dpositaire (banque la plupart du temps) qui remet
un certificat de dpt.
b) Augmentation du capital par apports en nature
Cest une modalit moins frquente daugmentation du capital.
Tous types de biens, corporels comme incorporels, peuvent faire lobjet dun apport : fonds
de commerce, branche dactivit, titres, licences, matriels, droit au bail...
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CHAPITRE 9 Le financement par fonds propres
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En principe, les conditions de lapport sont constates dans un contrat dapport qui dcrit
la nature des biens et surtout leur valuation.
Sagissant dune SA, la dsignation dun commissaire aux apports est obligatoire mais les
apporteurs ne sont pas tenus de respecter son valuation.
La dcision daugmentation revient lAGE qui peut dlguer cette comptence dans
certains cas.
Article L 225-147 al. 6. Lassemble gnrale extraordinaire dune socit dont les titres sont admis
aux ngociations sur un march rglement peut dlguer, pour une dure maximale de vingt-six
mois, au conseil dadministration ou au directoire les pouvoirs ncessaires leffet de procder
une augmentation de capital, dans la limite de 10 % de son capital social, en vue de rmunrer
des apports ennature consentis la socit et constitus de titres de capital oude valeurs mobilires
donnant accs au capital.
Lapporteur, sil est dj actionnaire, ne peut pas prendre part au vote sur lvaluation de
son apport. Lassemble la facult de rduire lvaluation des apports en nature.
La libration des apports se fait intgralement lors de la souscription.
c) Autres procds daugmentation du capital
Par incorporation des rserves ou dautres capitaux propres
Simplicit. Voici un mode daugmentation du capital qui ne ncessite aucun apport
extrieur ; laugmentation est ralise de manire trs simple par transfert du compte de
rserve au compte de capital. Toutes les rserves peuvent faire lobjet dune capitalisation :
rserves libres, statutaires ou mme lgale (si elle est dment pourvue).
Dautres sommes peuvent galement tre capitalises : les primes dmission ou de fusion,
les bnfices de lexercice...
Modalits. Laugmentation du capital peut se raliser de deux manires :
soit par augmentation du nominal des actions existantes, ce qui est une solution simple
mais parfois pnalisantes car des actions au nominal plus lev sont en principe moins
liquides sur un march ;
soit par attribution dactions nouvelles au prorata des droits anciens dtenus. Les actions
sont alors attribues gratuitement aux actionnaires possdant des droits dattribution.
EXEMPLE
Socit au capital de 150 000 A qui incorpore 50 000 A de rserve.
Le droit dattribution sera dune action pour 3 dtenues. Si un actionnaire ne possde pas un nombre
daction qui soit un multiple de 3, il devra acheter ou vendre des droits dattribution formant rompus
pour obtenir ce nombre multiple. Ainsi, un actionnaire possdant 10 actions se verra attribuer 3 actions
nouvelles avec 9 actions anciennes. Le droit dattribution de la 10
e
action pourra tre cd par exemple
un actionnaire nayant que 8 actions ; lactionnaire pourra encore chercher en acheter 2 droits
dattribution supplmentaires pour atteindre le chiffre de 12 et obtenir 4 actions nouvelles.
La valeur du droit dattribution est dtermine par le march mme si, linstar du droit
prfrentiel de souscription, il existe des mthodes de chiffrage.
Lassemble gnrale extraordinaire statue sur cette augmentation de capital dans les
conditions de quorum et de majorit des assembles ordinaires.
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CHAPITRE 9 Le financement par fonds propres
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Conversion de titres de crance, exercice doptions
Le capital peut galement augmenter :
par conversion dobligations convertibles en actions (voir infra cette partie (Chapitre 5) ;
par remboursement en actions du nominal dobligations ;
par exercice de bons de souscription dactions ;
par exercice de stock-options.
2. Rduction du capital social
2.1 Causes de la rduction
Difficults. Il est rare que la rduction du capital social soit le fait dune socit en bonne
sant financire.
Ce sont le plus souvent les pertes accumules qui justifient cette rduction afin que le capital
social corresponde lactif rel de la socit.
Cette rduction est parfois impose par la loi, comme le texte suivant le suggre :
Article L. 225-248 Code de commerce. Si, du fait de pertes constates dans les documents
comptables, les capitaux propres de la socit deviennent infrieurs la moiti du capital social,
le conseil dadministration ou le directoire, selon le cas, est tenu dans les quatre mois qui suivent
lapprobation des comptes ayant fait apparatre cette perte, de convoquer lassemble gnrale
extraordinaire leffet de dcider sil y a lieu dissolution anticipe de la socit.
Si la dissolution nest pas prononce, la socit est tenue, au plus tard la clture du deuxime
exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue et sous rserve des
dispositions de larticle L. 224-2 de rduire son capital dun montant au moins gal celui des
pertes qui nont pas pu tre imputes sur les rserves, si, dans ce dlai, les capitaux propres nont
pas t reconstitus concurrence dune valeur au moins gale la moiti du capital social.
Dans certains cas, la rduction du capital est un pralable lentre dun nouvel actionnaire
dans la socit. Une pratique nomm coup daccordon consiste rduire le capital
zro avant de laugmenter nouveau pour faire entrer un nouvel actionnaire. Ce schma
conduit clairement exclure les anciens actionnaires dont le titre na plus de valeur.
Plus rarement, une socit en bonne sant financire rduira son capital pour ladapter
lactivit relle. Cette rduction est fiscalement pnalisante. On ne la confondra pas avec
lamortissement ci-aprs dcrit, lequel nemporte pas de rduction du capital.
La rduction du capital ne peut avoir pour effet damener ce capital un montant infrieur
au minimum lgal (37 000 A pour une SA ne faisant pas offre au public) de manire durable.
Si tel devait tre le cas, ce serait sous la condition suspensive soit dune augmentation future,
soit dun changement de forme sociale.
VALIDATION JURISPRUDENTIELLE DU COUP DACCORDON
La socit anonyme lAmy SA, premier fabricant franais de montures de
lunettes dont lendettement bancaire excdait, en novembre 1993
215 000 000 francs a, dans le cadre de la procdure de rglement amiable de
la loi n
o
84-148 du 1
er
mars 1984, dcid de sa restructuration et de sa reprise
par la socit de droit anglais Kitty Little Group (KLG), socit cote Londres ;
un protocole a t conclu le 4 juillet 1994 entre les actionnaires majoritaires
de la socit lAmy, les treize banques crancires et la socit KLG pour
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C09 p. 23 folio : 299 --- 30/9/011 --- 10H15

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CHAPITRE 9 Le financement par fonds propres
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formaliser laccord des parties sur les conditions et les modalits de ralisation
du renflouement de la socit lAmy ; que pour mettre en uvre ce protocole,
lassemble gnrale extraordinaire des actionnaires runie le 8 aot 1994 et
statuant au vu dun rapport des commissaires aux comptes, a adopt les
rsolutions suivantes :
rduction zro franc du capital social qui avait t port dix-sept millions
cinq cent soixante-trois mille neuf cent vingt francs (17 563 920 francs)
afin dapurer due concurrence le report nouveau ngatif de cent quarante
et un millions quatre cent quarante-six mille trois cent onze francs
(141 446 311 francs) ;
annulation des actions existantes et augmentation corrlative du capital de
quatre-vingts millions de francs (80 000 000 francs) par lmission de huit
cent mille actions nouvelles de cent francs chacune ;
suppression du droit prfrentiel de souscription des actionnaires au profit de
la socit Kitty little Group PLC.
Mais attendu, en premier lieu, contrairement ce que soutient la premire
branche du moyen, que la cour dappel qui a retenu que lopration litigieuse,
effectue afin de prserver la prennit de lentreprise et en cela conforme
lintrt social, navait cependant pas nui lintrt des actionnaires, fussent-ils
minoritaires, qui dune faon ou dune autre ralisation de lopration ou dpt
de bilan, auraient eu une situation identique, les actionnaires majoritaires
subissant par ailleurs le mme sort, na pas dduit labsence datteinte lintrt
commun des associs de considrations relatives au seul intrt social ;
Attendu, enfin, quayant relev, par motifs propres et par motifs non contraires
des premiers juges, que lopration litigieuse avait t dcide par lassemble
gnrale des actionnaires pour reconstituer les fonds propres de la socit, afin
dassurer la prennit de lentreprise, sans cela condamne au dpt de bilan,
sans nuire aux actionnaires, fussent-ils minoritaires qui, dune faon ou dune
autre ralisation de lopration ou dpt de bilan auraient eu une situation
identique, les actionnaires majoritaires subissant par ailleurs le mme sort,
faisant ainsi ressortir que la rduction de capital zro ne constituait pas une
atteinte au droit de proprit des actionnaires mais sanctionnait leur obligation
de contribuer aux pertes sociales dans la limite de leurs apports, la cour dappel
a pu en dduire, par une dcision motive, que cette opration ne constituait
pas une expropriation illgale ;
Do il suit que le moyen qui manque en fait en sa premire branche, est
irrecevable en sa troisime branche et nest pas fond pour le surplus ; [...]
Cour de cassation, chambre commerciale, arrt du 18 juin 2002.
2.2 Droulement de lopration
a) Comptence
linstar de laugmentation du capital, sa rduction est une comptence dvolue lAGE
qui statue suivant les conditions de quorum et de majorit des modifications statutaires.
Le CAC prsente un rapport lAGE portant sur les causes et les conditions de lopration.
Ce rapport est communiqu aux actionnaires deux semaines avant la tenue de lassemble.
Le CAC est notamment charg de veiller au respect de lgalit entre actionnaires.
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CHAPITRE 9 Le financement par fonds propres
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b) Modalits
Formes. La rduction du capital peut prendre trois formes :
rduction du montant nominal des actions ;
annulation des actions ;
rachat des actions par la socit en vue de les annuler. Cette modalit est utilise en cas
de rduction non motive par les pertes et fait lobjet dune rglementation particulire
destine assurer lgalit entre actionnaires.
Article L. 225-207 Code de commerce. Lassemble gnrale qui a dcid une rduction de capital
non motive par des pertes peut autoriser le conseil dadministration ou le directoire, selon le cas,
acheter un nombre dtermin dactions pour les annuler.
Publicit. Enfin, la rduction du capital doit faire lobjet de mesures de publicit dans des
journaux dannonces lgales, au greffe du tribunal de commerce, au RCS et au BODACC.
2.3 Protection des tiers
Risques. La rduction du capital est de nature porter atteinte aux droits des tiers cranciers
de la socit. Ainsi par exemple :
les cranciers classiques voient leur droit de gage se rduire ;
des porteurs de titres donnant accs au capital vont galement en souffrir (titulaires
dobligations convertibles en actions par exemple), ainsi que les personnes titulaires
doptions ou de droits de souscription dactions.
Droit dopposition. Le principe est que :
les cranciers ne peuvent sopposer la rduction du capital motive par des pertes (cas
le plus frquent) ;
ils peuvent former opposition devant le tribunal de commerce dans le cas contraire o la
rduction mane dune socit en bonne sant financire. Le tribunal peut alors soit rejeter
lopposition, soit ordonner la constitution de garanties complmentaires, soit encore
ordonner le remboursement des crances.
3. Amortissement du capital social
Lamortissement du capital est une opration rarissime qui consiste rembourser tout ou
partie de lapport ralis (le nominal des actions) en prlevant le montant sur les bnfices
ou les rserves.
Les actions ainsi rembourses se nomment actions de jouissance et continuent de
confrer la plnitude des droits de lactionnaire lexception du droit au remboursement
de lapport.
Lamortissement est un non-sens conomique, mais est galement trs lourd de cons-
quences fiscales puisque lopration est traite comme une distribution de dividendes. Le
capital social demeure intact lgard des tiers ; il nest pas rduit.
noter que lamortissement est inopposable aux tiers qui conservent intact leur droit de
gage.
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CHAPITRE 9 Le financement par fonds propres
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section 3
louverture aux marchs : offre au public
et cotation des titres financiers
1. La notion douverture aux marchs
1.1 Dfinition de louverture aux marchs
Lexpression ouverture aux marchs a t cre par lauteur pour englober deux notions
juridiques distinctes : loffre au public de titres financiers et ladmission de titres aux
ngociations sur un march rglement. Ces deux notions taient, avant lordonnance du
22 janvier 2009, regroupes sous le vocable unique dappel public lpargne (APE).
Louverture aux marchs suppose quune personne morale (socit) se finance en utilisant
lpargne des mnages ou des investisseurs professionnels, soit en offrant au public de
souscrire des titres (actions par exemple), soit en introduisant ses titres sur un march
boursier en vue de leur cotation.
Cest donc un levier de financement trs puissant, ce qui explique que toute socit
souhaitant atteindre une masse critique doive avoir recours aux marchs. Compte tenu des
enjeux, louverture aux marchs appelle une surveillance accrue de la part des pouvoirs
publics et donc une rglementation particulire.
a) Offre au public de titres financiers
Loffre au public de titres (on prendra soin de ne pas assimiler loffre au public de titres et
loffre publique dachat ou dchange tudie infra), relve du Code montaire et financier.
Article L. 411-1 CMF
Loffre au public de titres financiers est constitue par lune des oprations suivantes :
1. Une communication adresse sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit des
personnes et prsentant une information suffisante sur les conditions de loffre et sur les titres
offrir, de manire mettre un investisseur en mesure de dcider dacheter ou de souscrire ces titres
financiers ;
2. Un placement de titres financiers par des intermdiaires financiers.
Larticle L. 411-2 du CMF dcrit les oprations ne constituant pas une offre au public :
I. Ne constitue pas une offre au public au sens de larticle L. 411-1 loffre qui porte sur des titres
financiers mentionns au 1 ou au 2 du I de larticle L. 211-1, lorsquelle porte sur des titres que
lmetteur est autoris offrir au public et :
1. Dont le montant total est infrieur un montant fix par le rglement gnral de lAutorit des
marchs financiers (100 000 A) ou un montant et une quotit du capital de lmetteur fixs par
le rglement gnral. Le montant total de loffre est calcul sur une priode de douze mois dans
des conditions fixes par le rglement gnral (entre 100 000 et 2 500 000 A et pas plus de 50 %
du capital de lmetteur) ;
2. Ou lorsque les bnficiaires de loffre acquirent ces titres financiers pour un montant total par
investisseur et par offre distincte suprieure un montant fix par le rglement gnral de
lAutorit des marchs financiers (50 000 A) ;
3. Ou lorsque la valeur nominale de chacun de ces titres financiers est suprieure un montant
fix par le rglement gnral de lAutorit des marchs financiers (50 000 A).
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CHAPITRE 9 Le financement par fonds propres
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II. Ne constitue pas une offre au public au sens de larticle L. 411-1 loffre qui sadresse
exclusivement :
1. Aux personnes fournissant le service dinvestissement de gestion de portefeuille pour compte
de tiers ;
2. des investisseurs qualifis ou un cercle restreint dinvestisseurs, sous rserve que ces
investisseurs agissent pour compte propre.
Un investisseur qualifi est une personne ou une entit disposant des comptences et des
moyens ncessaires pour apprhender les risques inhrents aux oprations sur instruments
financiers. La liste des catgories dinvestisseurs reconnus comme qualifis est fixe par
dcret notamment tablissements de crdit, socits dassurance, institutions de prvoyance,
socits de capital risque, socits commerciales dont le total bilan est suprieur
150 millions deuros.
Un cercle restreint dinvestisseurs est compos de personnes, autres que des investisseurs
qualifis, dont le nombre est infrieur un seuil fix par dcret (100 personnes).
b) Admission aux ngociations sur un march rglement
Ladmission de titres financiers la ngociation sur un march rglement signifie en
pratique la cotation du titre lEurolist, quel que soit le compartiment (A, B ou C). La
cotation sur un march libre nest pas assimile ladmission sur un march rglement,
et nemporte donc pas les mmes consquences.
On notera que loffre au public et ladmission sur un march rglement sont deux notions
thoriquement distinctes, mme si en pratique elles peuvent tre confondues. Une socit
peut ainsi offrir des titres au public sans que ces derniers soient cots.
1.2 Socits pouvant tre ouvertes aux marchs
Louverture aux marchs, sous la forme de loffre au public ou de ladmission aux
ngociations sur un march rglement (cotation) est lapanage de certaines socits.
Larticle 1841 du Code civil interdit aux socits qui ny ont pas t autorises par la loi de
procder une offre de titres au public.
Les socits civiles ne peuvent pas faire tre ouvertes aux marchs (sauf lexception trs
particulire des socits civiles de placement immobilier, SCPI). De mme les socits dites
de personnes (SARL, SNC, socit en commandite simple) sont exclues de ce mcanisme.
Il reste par consquent les socits commerciales dites de capitaux : SA, SAS et SCA. Pourtant
la SAS est explicitement exclue de louverture aux marchs compte tenu des clauses
autorises dans les statuts, totalement incompatibles avec le financement sur le march
(clause dinalinabilit, dexclusion...).
En conclusion, seules les SA, les socits europennes (SE) et les SCA peuvent tre ouvertes
aux marchs. Cest dailleurs le principal, et presque unique, avantage de la SAsur sa rivale
la SAS. Toute socit qui envisage davoir recours au march pour se financer doit revtir
la forme dune SA (ou dune SCA).
2. Les rgles propres aux socits ouvertes aux marchs
Rglementation atomise. On peut dire quil existe des rgles propres aux socits cotes,
mais pas une vritable rglementation de ces socits, qui empruntent encore largement au
droit des socits ne se finanant pas par le march (dites socits fermes).
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Les textes du Code de commerce et du Code des marchs financiers ne sont pas toujours
trs cohrents puisque cette rglementation impressionniste se fonde parfois sur loffre
au public ralis par la socit, parfois sur la cotation de ses titres.
Ces rgles seront dcrites succinctement autour de plusieurs axes.
2.1 La constitution
Les rgles de constitution dune socit de type SA avec offre au public, diffrent
sensiblement de celles de la constitution de la mme socit sans APE.
Les formalits de constitution sont alourdies. Ces formalits et les diffrences avec la
constitution dune SA sans offre au public, sont dcrites en dtail supra (chapitre 5).
Jusqu lordonnance du 22 janvier 2009, le capital minimum des SA faisant appel public
lpargne tait de 225 000 A contre 37 000 A pour celles ne faisant pas appel public lpargne.
Aujourdhui, le capital est de 37 000 A minimum que la socit fasse ou non offre au public.
2.2 La publicit et linformation du public
En premier lieu, les socits ouvertes aux marchs sont astreintes des mesures de publicit
particulires, notamment au BALO (Bulletin des Annonces Lgales et Officielles)
loccasion doprations dtermines : oprations sur capital social, convocations des
assembles gnrales, fusions ou scissions...
De mme, linformation financire est plus complte et plus frquente que pour les socits
non cotes. Elles doivent en effet publier :
leur chiffre daffaires la fin de chaque trimestre ;
un tableau dactivit et de rsultats semestriel ;
les comptes annuels et les comptes consolids annuellement.
Des obligations en matire environnementales psent galement sur ces socits depuis une
date rcente. Ces obligations spcifiques sont dcrites supra (chapitre 6).
Dans les socits ouvertes aux marchs, le prsident du conseil dadministration rend
compte, dans un rapport (joint au rapport annuel de gestion) des conditions de prparation
et dorganisation des travaux du conseil ainsi que des procdures de contrle interne mises
en place par la socit.
Dans les socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement, ce
rapport prsente les principes et les rgles arrts, selon le cas, par le conseil dadministration
ou le conseil de surveillance pour dterminer les rmunrations et avantages de toute nature
accords aux mandataires sociaux.
Onrappeleraici galement les rgles poses par larticleL. 225-37enmatiredegouvernement
dentreprise (rgle comply or explain ), cf. chapitre 6.
2.3 Les contrles
a) AMF
Toute socit ouverte aux marchs est soumise au contrle de lAMF. Ces socits,
principalement des SA, doivent se conformer au Code de commerce, au Code montaire
et financier et au rglement gnral de lAMF.
LAMF dispose dun pouvoir rglementaire (rglement gnral), doit autoriser certaines
oprations ou apposer son visa sur des documents relatifs des oprations de march, et
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peut galement prononcer des sanctions administratives. Ce pouvoir a t renforc par la
loi du 22 octobre 2010.
b) Commissariat aux comptes
Le commissariat aux comptes nest pas une obligation propre aux socits faisant offre au
public ou cotes. En revanche, les nominations et rvocations de CAC dans les socits
faisant offre au public doivent tre communiques lAMF. De mme, un CAC ne peut
certifier les comptes dune socit faisant offre au public pendant plus de 6 annes
conscutives.
c) Conventions rglementes
On rappellera ici que le champ des conventions rglementes (supra chapitre 6) est plus
tendu dans les socits cotes puisquil inclut les parachutes dors et autres rmunrations
exceptionnelles assimiles.
Article L. 225-42-1 al. 1
er
Code de commerce. Dans les socits dont les titres sont admis aux
ngociations sur un march rglement, les engagements pris au bnfice de leurs prsidents,
directeurs gnraux ou directeurs gnraux dlgus, par la socit elle-mme ou par toute socit
contrle ou qui la contrle au sens des II et III de larticle L. 233-16, et correspondant des
lments de rmunration, des indemnits ou des avantages dus ou susceptibles dtre dus raison
de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postrieurement celles-ci, sont soumis
aux dispositions des articles L. 225-38 et L. 225-40 L. 225-42.
2.4 La transparence du capital social et des prises de participation
et de contrle
Renvoi. Ces rgles sont amplement dcrites infra (chapitre 15). On noncera simplement
que la rglementation des prises de participations dans les socits cotes rpond une
logique trs diffrente de celle des socits non cotes.
Deux grandes ides gouvernent cette rglementation : la premire est la transparence, la
seconde est la protection des actionnaires minoritaires.
La transparence. Le propre du march boursier est la rapidit, peu compatible avec la
connaissance de lactionnariat par la socit ; or une socit peut lgitimement avoir besoin
de connatre son actionnariat, soit pour vrifier quaucun concurrent nest entr dans son
capital, soit pour mettre en place de manire prventive des stratgies de dfense contre une
OPA hostile.
Ceci permet dexpliquer les mcanismes de dclaration obligatoire de franchissements de
seuils ou de dclaration de pactes liant des actionnaires.
La protection des actionnaires minoritaires est un autre souci du lgislateur, particulire-
ment prsent dans le droit des offres publiques. On cherche viter que les minoritaires ne
soient prisonniers dun changement de majorit non souhait, et donc leur permettre de
cder leurs titres sils le souhaitent. Ceci explique que le passage de certains seuils rende
obligatoire le dclenchement dune offre publique, destine la plupart du temps, offrir une
porte de sortie aux actionnaires qui le souhaitent.
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FICHE 10
LA CATGORISATION DES DROITS SOCIAUX :
ILLUSTRATIONS ET IMPACTS
Au commencement tait la simplicit, synonyme duniformit : devenir associ signifiait
apporter un bien ou une somme dargent qui entrait dans le capital social. En contrepartie,
lassoci (ou actionnaire) recevait des droits sociaux nomms parts ou actions suivant les cas et
confrant tous les porteurs les mmes droits. La seule variable diffrenciant les associs tait
donc de nature quantitative (combien de droits possdaient-ils ?).
Depuis plus de trente ans, le droit positif et la pratique sorientent vers une nette diversification
ou catgorisation des droits sociaux. La catgorisation des droits sociaux pourrait tre
dfinie comme lensemble des mcanismes juridiques permettant une socit dmettre et de
diffuser des droits sociaux (parts ou actions) reprsentant des prrogatives diffrencies par
rapport aux droits sociaux classiques, cest--dire par rapport aux parts ou actions confrant des
droits uniformes, identiques et proportionnels lapport ralis.
Autrement dit, cest la facult offerte un associ que son apport soit rmunr par des droits
sociaux correspondant ses besoins spcifiques (pouvoir accru / droit de veto / droits financiers
suprieurs, plafonns ou conditionns...).
Ces modulations sont aujourdhui largement facilites par le droit des socits, notamment au
sein des socits par actions grce lintroduction des actions de prfrence (limites aux socits
par actions, SAet SAS). La catgorisation des droits sociaux dans les autres socits (SARL, SCI...)
pose des questions de nature diffrente, dont les rponses font largement appel limagination
des praticiens.
Peut-on par exemple imaginer une SCI comprenant 3 catgories de parts distinctes :
e parts de catgorie A : droit dividende prioritaire vote aux seules assembles modifiant les
statuts ;
e parts de catgorie B : droit de vote triple information renforce droit dividende
normal ;
e parts de catgorie C : droit de veto sur les dcisions courantes ; autres droits non modifis.
La validation dun tel schma est un processus complexe, essentiellement car la loi est silencieuse
sur ce point. La dmarche de validation dune catgorisation des parts sociales suppose donc une
analyse des principes impratifs (i.e. auxquels on ne peut droger) du droit commun ainsi que
des sujtions propres chaque socit.
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Le mouvement de catgorisation des droits sociaux bouleverse des pans entiers du droit
patrimonial et du droit des socits. En ouvrant des possibilits jusque-l mconnues, il remet
en cause les schmas traditionnels et ne manque pas de poser des questions au plan fiscal.
La notion mme dassoci majoritaire ou minoritaire, de participation dtenue dans le capital,
sen trouve modifie. En effet, le taux de participation dans le capital social reprsente le montant
de lapport effectu, mais ne donne alors plus dindication relle sur la puissance politique ou
financire dun associ.
Au plan fiscal, la question centrale est celle de la valeur des parts ou actions catgorises, question
qui rejaillit sur le calcul de lassiette de plusieurs types dimposition : plus-values, enregistrement
(mutation titre gratuit), ISF... : une part sociale droit de vote double mais dividende
subordonn ne peut avoir la mme valeur quune part sociale dividende prioritaire dote dun
droit de vote simple.
Lquation est donc complexe, sauf occulter totalement les prrogatives exorbitantes confres
par le titre, ou se limiter une trs irraliste valeur nominale de celui-ci (laquelle nexprime
que la valeur de lapport).
En effet, si les prrogatives financires peuvent toujours tre valorises, mme de manire
approximative, il nest est pas de mme de prrogatives extra-patrimoniales : quelle plus-value
reprsente un droit de vote multiple par rapport un droit de vote simple ? comment valoriser
une part ou action comportant un droit dopposition certaines dcisions ?
FICHE 11
LES STOCK-OPTIONS ET LES ATTRIBUTIONS DACTIONS GRATUITES
Les stock-options, qui existent depuis longtemps dans notre droit permettent dacheter des
actions prix prfrentiel, alors que les attributions dactions gratuites constituent un mode de
rmunration parallle de certains personnels salaris ou dirigeants de la socit.
1) Les stock-options
Le principe est quune socit offre des bnficiaires le droit de souscrire des actions nouvelles
ou dacheter des actions existantes pendant un dlai fix lavance et pour un prix ferme fix
au jour o loption est consentie.
Exemple : Droit de souscrire x actions au prix de 100 A entre mars 2008 et mai 2008. La socit
pense qu cette date la valeur de laction sera suprieure de n % et ainsi faire raliser une
plus-value aux bnficiaires. En effet, si au jour de leve de loption le titre vaut 120 A, le
bnficiaire achte 100 A ce qui le jour mme en vaut 120, la revente lui permet de dgager une
plus-value substantielle. Il faut bien comprendre que les stock-options ne sont un cadeau que
si la valeur action est suprieure au prix dexercice.
Le systme est trs utilis par les socits de la net-conomie , qui, faute de pouvoir rmunrer
correctement ses cadres et dirigeants, les dote en stock-options, leur faisant valoir que leur
investissement/travail dans la socit aura pour consquence une augmentation de la valeur des
titres et donc une plus-value plus importante au jour dexercice de loption.
Les stock-options ne reprsentent donc ni des actions, ni mme une rmunration compl-
mentaire, comme cela est souvent avanc. Elles sont seulement un espoir de gain, li lvolution
du march boursier.
Lactualit rcente (affaire EADS en juin 2006) a montr que certains dirigeants avaient exerc
des options de souscription dactions dans une priode particulire de la vie de la socit
(annonce des retards de livraison de lA 380). La loi ninterdit nullement cela ; ce que visent les
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textes concerne uniquement le moment o les options sont consenties et non celui o elles sont
exerces. Rien ninterdit toutefois la socit qui consent les options de limiter la priode
dexercice en considration dvnements de la vie de la socit.
Toutefois, lutilisation dinformations connues avant le public des fins spculatives peut tre
constitutive de dlit dinitis (suite de laffaire EADS, octobre 2007).
2) Les attributions dactions gratuites
Le mcanisme est trs diffrent des stock-options ; la socit attribue gratuitement ses salaris
ou dirigeants des actions de la socit. Les bnficiaires nont donc pas dbourser le montant
de la souscription des actions. La particularit de ce mcanisme tient ce que lopration se
droule en deux temps :
dans un premier temps, la socit attribue provisoirement des actions des bnficiaires
dnomms sous la condition suspensive quelle dtermine pralablement et librement (ce peut
tre la condition que le salari nait pas t licenci ou nait pas dmissionn, quil ait atteint
des objectifs professionnels...) ;
passe la priode dite dacquisition, et si la condition est remplie, la socit attribue
dfinitivement les actions leurs bnficiaires ; souvre alors une deuxime priode dite
dindisponibilit, pendant laquelle les actions ne peuvent tre revendues.
Les intrts sont multiples, dun ct comme de lautre :
pour la socit qui attribue, cela permet de rmunrer des personnes sans acquitter de
charges sociales ;
pour le bnficiaire, cest un revenu dynamique (car le cours volue), incitatif (car lacquisition
nest pas dfinitive immdiatement) et surtout fiscalement intressant.
Il faut donc considrer deux priodes :
la priode dacquisition stalant entre lattribution et lacquisition dfinitive. En ralit,
pendant cette priode, lattribution nest que conditionnelle et la proprit des actions nest
pas transfre au bnficiaire. Ce nest quau terme de la priode dacquisition que lattribution
devient dfinitive et que le transfert de proprit est effectu par inscription en compte.
Cette priode dacquisition est fixe par lAGE mais ne peut tre infrieure 2 ans.
Pendant cette priode, le bnficiaire nest pas actionnaire, mais il est fortement incit rester
dans la socit et crer de la valeur pour que la promesse devienne ralit. Les actions objet
de la promesse sont bloques par la direction de la socit ;
la priode dite dindisponibilit o les actions sont la proprit du bnficiaire, o il exerce
pleinement les droits attachs cette qualit, mais o il ne peut les aliner. Cette obligation
de conservation des titres est dune dure fixe par lAGE mais ne peut tre infrieure 2 ans.
La loi ne prvoit pas de plafond, mais on sait que linalinabilit ne peut tre perptuelle et,
par consquent, on peut penser, par analogie avec linalinabilit statutaire des actions de SAS,
que la dure maximale est de 10 ans. On fera remarquer que linalinabilit maximale des
actions achetes dans le cadre des plans de stock-options est de 3 ans.
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19. tude de cas Augmentation de capital
20. tude de cas Offre au public
21. tude de cas Actions de prfrence
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19 : TUDE DE CAS
Augmentation de capital
Soit un SA au capital de 360 000 A, disposant de rserves hauteur de 140 000 A et qui dcide de
porter son capital 600 000 A par apports en numraire, sans suppression du droit prfrentiel de
souscription. Le capital avant augmentation est divis en 36 000 actions de 10 A. Il est dcid par lAGE
que laugmentation se fera par mission dactions nouvelles de mme valeur nominale que les anciennes.
Il est galement dcid que les actionnaires pourront souscrire des actions titre rductible.
Les 10 actionnaires sont :
A dtient 9 000 actions et souhaite en souscrire 6 000 ;
B dtient 4 500 actions, ne souhaite pas souscrire et vend son DPS C ;
C dtient 1 500 actions et souhaite souscrire 4 000 actions ;
D dtient 6 000 actions et souhaite souscrire 4 000 actions ;
E dtient 7 500 actions et souhaite souscrire 3 000 actions ;
F dtient 1 500 actions et renonce son DPS sans dsigner de bnficiaire ;
G dtient 600 actions et souhaite souscrire 3 000 actions ;
H dtient 1 500 actions et souhaite souscrire 2 500 actions ;
I dtient 1 500 actions et souhaite souscrire 2 500 actions ;
J dtient 2 400 actions et souhaite souscrire 1 600 actions.
QUESTION
Vous rpartirez le capital aprs augmentation.
Il sera privilgi une rsolution du cas sous forme de tableau.
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20 : TUDE DE CAS
Offre au public
Dans les cas qui suivent, vous dterminerez sil y a ou non offre au public.
Cas I
Une SARL toulousaine ayant besoin daugmenter son capital de 30 000 A 120 000 A lance une campagne
de petites annonces dans les gratuits de la rgion et dans la Dpche du Midi. Lannonce est ainsi libelle :
PME rgionale en pleine expansion recherche investisseurs particuliers ou institutionnels pour augmentation
de capital. Rmunration exceptionnelle
Cas II
Une banque bordelaise bien connue propose tous ses clients lors de louverture dun compte, de leur permettre
dacqurir des parts de SCI dtenant des immeubles de rapport, un prix trs avantageux.
Cas III
Une grande socit ptrolire ayant annonc plusieurs reprises son introduction en bourse, lance une
campagne daffichage France entire. On peut lire simplement : apportez-nous vos talents . Le logo de la
socit figure sur laffiche.
Cas IV
Une SA toulousaine fait paratre des encarts publicitaires invitant les particuliers souscrire un emprunt
obligataire quelle lance pour un montant de 140 000 A au taux de 4 % lan. Loffre est souscrite par une
cinquantaine de personnes et une compagnie dassurance.
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21 : TUDE DE CAS
Actions de prfrence
Cas I
Madame Duclos est associe dans une SAS cre en 2006 et exploitant une activit commerciale dexport.
Madame Duclos a souscrit 5 000 actions de prfrence lors de la cration pour un montant global de 50 000 A
lpoque. Ces titres sont dnus de droit de vote, confrent un dividende prciputaire, mais pas de droits sur
les rserves. Le capital de la socit est aujourdhui inchang 850 000 A, divis en 10 000 actions de
prfrences et 93 750 actions ordinaires. La socit est value 2 750 000 A.
QUESTION
Quelle est la valeur actuelle unitaire des actions de prfrence ?
Cas II
Soit une entreprise caractre familial compose dun fonds de commerce et dun immeuble dexploitation. Le
chef dentreprise vous sollicite pour tudier la possibilit de crer une SAS et dmettre des actions de prfrence.
En vue de la transmission future ses 2 enfants, il souhaite, plutt que de crer deux structures distinctes, mettre :
e des ADP reprsentant les droits sur limmeuble dexploitation,
e des ADP reprsentant les droits sur lactivit commerciale.
QUESTION
Vous tudierez la faisabilit de cette opration.
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P A R T I E
CHAPITRE 9 Le financement par fonds propres
310
Le financement
par compte courant
section 1 La convention de compte courant
section 2 La fiscalit du compte courant
application
Dfinition. Le financement par compte courant est un mode de financement peu formel qui
consiste pour unassoci, gnralement undirigeant, mettre dispositionde la socit, pour
une dure limite et contre versement dun intrt, des sommes dargent. Lapport en
compte courant est donc un prt de lassoci la socit. Il prsente lavantage notable de
permettre de mobiliser des fonds rapidement pour faire face un besoin de trsorerie, sans
avoir respecter le formalisme dune augmentation de capital.
section 1
la convention de compte courant
1. Caractristiques
Lapport en compte courant ne doit pas tre confondu avec les apports en numraire qui
entrent dans la composition du capital social. Ses principales caractristiques sont les
suivantes :
il constitue un prt de lassoci la personne morale, soustrait aux alas sociaux (on
prendra soin de noter que le schma inverse est prohib prt de sommes par la socit
un associ , le compte courant fonctionne donc de manire unilatrale) ; lapporteur
en compte courant a donc une double qualit : associ et crancier de la socit ;
il peut prendre la forme dune mise disposition de fonds ou bien dun abandon
temporaire de rmunrations ou dividendes dus par la socit lassoci (les sommes sont
alors laisses disposition de la socit) ;
il nentre pas dans la formation du capital social ;
il nest pas soumis au formalisme des augmentations de capital ;
il peut, mais ceci nest pas obligatoire, tre rmunr par un intrt qui bnficie alors dun
rgime fiscal particulier (voir infra) ;
suivant son montant et la personne le ralisant, il peut tre considr comme une
convention rglemente, soumise contrle de la part de la collectivit des associs, ou
bien comme une convention courante conclue des conditions normales (Code de
commerce art. L. 225-38 s.).
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2. Rglementation
Droit commun. La convention de compte courant ne fait lobjet daucune rglementation.
Elle est soumise au droit commun des contrats. Ce sont donc les stipulations de la
convention qui fixent les rgles applicables entre les parties, la socit dbitrice et lassoci
crancier. Parfois mme, lapport en compte courant est ralis de manire purement
verbale, sans quaucune convention ne soit signe.
Contenu. Si une convention est signe, elle devra prvoir :
le montant mis disposition ou laiss disposition de la socit ;
le taux dintrt et les modalits de versement des intrts ; il est notamment possible de
prvoir la frquence de versement des intrts ou encore la capitalisation de ceux-ci.
Cela signifie que les intrts chus sont intgrs au capital et portent nouveau intrt au
taux prvu (ce procd se nomme lanatocisme) ;
les modalits de remboursement et le terme de la convention ; ici trois schmas sont
envisageables :
e la convention prvoit un terme pour le remboursement,
e la convention ne prvoit aucun terme, ce qui ne signifie nullement que le remboursement
nest pas d, mais au contraire que lassoci crancier peut le demander tout moment,
e la convention prvoit le blocage du compte courant pendant une dure dtermine. Ce
blocage a pour effet de rendre tout remboursement impossible. Il est gnralement
sollicit par des cranciers de la socit, titre de garantie. Le blocage des sommes peut
avoir pour effet quelles seront considres comme des quasi-fonds propres et non
comme des dettes ;
le sort du solde crditeur du compte courant en cas de cession des parts ou actions de
lassoci ; en effet le cessionnaire des droits sociaux ne se voit pas transfrer automati-
quement les droits du compte courant.
Modle de convention de compte courant
Entre :
La socit X, au capital social de 56 000 euros, dont le sige social se situe ..., immatricule au RCS de ...,
sous le n
o
............, reprsente par M. Y, domicili en cette qualit audit sige.
Dune part,
Et M. Z, demeurant ............
Dautre part,
Il a t convenu ce qui suit :
Article 1
M ............ verse la socit ............ la somme de ............ euros titre davance en compte courant. Cette somme
sera inscrite au nom de M ............ en compte courant dans les livres de la socit.
Article 2
Cette somme sera productive dintrts au taux de ............ % qui seront capitaliss.
Article 3
M ............ pourra solliciter le remboursement de cette somme et des intrts produits par lenvoi dune lettre
recommande avec accus de rception la socit en respectant un pravis de 2 mois.
Article 4
Le compte courant de M ............ ne pourra pas prsenter de solde comptable dbiteur.
Fait ............, le ............
En ............ exemplaires
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P A R T I E
CHAPITRE 10 Le financement par compte courant
312
section 2
la fiscalit du compte courant
Fiscalement, la principale question pose par le compte courant concerne le sort des intrts.
Sous langle de la socit dbitrice, sont-ils dductibles et dans quelle limite ?
Sous langle de lassoci crancier, quel est leur rgime dimposition ?
Ce rgime fiscal sera prsent sous la forme dun tableau.
Socits relevant de lIS Socits relevant de lIR
Dductibilit
pour la socit
Les intrts verss sont dductibles des rsultats
si 3 conditions sont runies :
capital de la socit entirement libr ;
dduction plafonne la moyenne annuelle du
taux effectif moyen pratiqu par les banques
pour des prts taux variable aux entreprises
dune dure initiale suprieure deux ans
(environ 4 % en 2011) ;
si les intrts sont verss une entreprise lie
par une socit lIS sous-capitalise,
application de larticle 212 du CGI (se reporter
au texte pour connatre les conditions de
dductibilit).
Les intrts verss sont dductibles
des rsultats si 2 conditions sont
runies :
capital de la socit entirement
libr ;
dduction plafonne la
moyenne annuelle du taux
effectif moyen pratiqu par les
banques pour des prts taux
variable aux entreprises dune
dure initiale suprieure deux
ans (environ 4 % en 2011).
Imposition
pour lassoci
Si lassoci est une entreprise, les intrts verss
sont intgrs son bnfice et imposs lIR ou
lIS suivant son rgime fiscal. Si lassoci est
une personne physique, les intrts sont des
revenus de capitaux mobiliers :
en principe soumis au prlvement libratoire
de 19 + 12,3 = 31,3 % ;
exception soumission au rgime des RCM
classique si intrts verss des dirigeants
pour des avances suprieures 46 000 A et
pour la fraction des intrts non dductibles
par la socit dbitrice.
Idem ci-contre
Note : les intrts excdant les plafonds mentionns dans le tableau sont rintgrs dans le bnfice imposable.
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CHAPITRE 10 Le financement par compte courant
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22. tude de cas Compte courant dassoci
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22 : TUDE DE CAS
Compte courant dassoci
Soit la convention suivante :
Entre :
La socit Grosdoc, SA au capital social de 50 000 euros, dont le sige social se situe Toulouse,
reprsente par M. Gros son PDG, domicili en cette qualit audit sige.
Dune part,
Et
M. Doc, demeurant Grenoble, actionnaire dtenant 70 % du capital social.
Dautre part,
Il a t convenu ce qui suit :
Article 1
M. Doc verse la socit Grosdoc la somme de 120 000 euros titre davance en compte courant. Cette
somme sera inscrite au nom de M. Doc en compte courant dans les livres de la socit.
Article 2
Cette somme est verse le 1
er
janvier 2009 et sera productive dintrts au taux de 7,5 %.
Article 3
M. Doc pourra solliciter le remboursement de cette somme et des intrts produits au terme dune priode
dune anne.
QUESTIONS
Vous dterminerez la dductibilit des intrts verss au titre de lanne 2009, tant entendu
que le capital de la socit est entirement libr.
On considrera que le plafond correspondant au taux moyen pratiqu par les banques pour des
prts taux variable aux entreprises dune dure initiale suprieure deux ans est de 6,21 %
en janvier 2009.
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314
Le financement par le crdit
section 1 Lemprunt classique
section 2 Lemprunt obligataire
section 3 Le crdit-bail
section 4 Les garanties du crdit
fiche
e
applications
Lentreprise peut se financer en ayant recours au crdit. Le crdit court terme, cest--dire
moins de deux ans, correspond au financement des besoins dexploitation de lentreprise,
cest--dire sa trsorerie. Le crdit moyen ou long terme permet le financement de ses
investissements. Les techniques de crdit sont diverses et varies. On envisagera les
principales et, dans le prsent chapitre, celles qui ne ncessitent aucune mobilisation de
crance. Le chapitre suivant sera consacr au crdit par la mobilisation de crances.
section 1
lemprunt classique
1. Louverture de crdit
Dfinition. La Cour de cassation analyse louverture de crdit comme une promesse de prt
par laquelle ltablissement de crdit (souvent une banque) sengage consentir une
opration de crdit dtermine. Il reconnat ainsi une option son client dont la leve lui
permettra dobtenir le crdit promis. Avant lexercice de loption, aucun prt nest consenti.
Lexercice de loption donne naissance un prt (ce nest plus une promesse) concurrence
des fonds utiliss par lemprunteur (Cass. com., 21 janv. 2004, pourvoi n
o
01-01129).
Ce peut tre une autorisation de dcouvert (ou avance en compte) consistant en une
autorisation donne au client, le plus souvent dun compte courant, de rendre ce compte
dbiteur. Il peut sagir aussi dun crdit descompte o le banquier sengage escompter les
effets de commerce remis par son client (voir aussi infra, chap. 12, section 1).
EXEMPLE
La dfinition de louverture de crdit retenue par la haute juridiction a notamment pour consquence
de rendre insaisissables par les cranciers des fonds promis par le banquier mais non encore utiliss
par son client. Par exemple, si le dcouvert porte sur une somme maximale de 100 et que le client
ne la pas encore utilise (il na pas lev loption), cette somme est insaisissable puisque ces fonds
ne sont pas la disposition de ce dernier.
Dure. Louverture de crdit peut tre consentie pour une dure dtermine ou au contraire
pour une dure indtermine.
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Elle peut cesser pour les causes prvues par le droit commundes contrats (voir supra, chap. 1,
section 4). Mais larticle L. 313-12 du Code montaire et financier prvoit une rgle propre
aux crdits consentis aux entreprises. Lalina premier dispose que les crdits dure
indtermine ne peuvent tre rduits ou interrompus que sur notification crite et
lexpiration dun dlai de pravis fix lors de loctroi du concours. La rgle ne simpose que
si la rduction ou la rupture est unilatrale. Le second alina prvoit une drogation :
ltablissement de crdit nest tenu de respecter aucun pravis, que louverture de crdit
soit dure indtermine ou dtermine, en cas de comportement gravement rprhensible
du bnficiaire du crdit ou au cas o la situation de ce dernier savrerait irrmdiablement
compromise .
EXEMPLE
A t jug gravement rprhensible le comportement dune entreprise consistant masquer ses
difficults financires au banquier en lui communiquant un compte de rsultat non sincre.
2. Le prt
Prt la consommation. Le Code civil distingue entre le prt de chose dont on peut user sans les
dtruire (prt usage ou commodat) et le prt de choses qui se consomment par lusage que lon
enfait : prt la consommation. Le prt dargent appartient la deuxime catgorie. Cest uncontrat
par lequel le prteur remet une somme dargent lemprunteur, lequel en devient propritaire,
charge pour ce dernier den restituer lquivalent, cest--dire le mme montant.
Rgime juridique. Lorsque le prt dargent est consenti un consommateur, les rgles
protectrices du droit de la consommation sappliquent (voir supra, chap. 1, section 6). Si
lemprunteur est une entreprise, cest le droit commun, inscrit dans le Code civil (art. 1892
et suivants), qui rgit le prt consenti.
2.1 La formation du contrat de prt
Contrat rel ou consensuel ? En principe, la remise de la chose par le prteur lemprunteur
participe de la formation du contrat, de sorte que le prt est un contrat rel. Puisque la remise
des fonds nest pas une obligation ne du contrat mais une condition de formation de
celui-ci, la promesse de prt inexcute nest sanctionne que par des dommages-intrts
et non par une excution force en nature.
Depuis quelques annes, la Cour de cassation estime cependant que le prt consenti par un
professionnel (telle une banque), nest pas un contrat rel, mais consensuel. Aussi, la remise
des fonds constitue une obligation la charge de ce professionnel.
Devoir de mise en garde. La jurisprudence met la charge du banquier prteur un devoir
de mise en garde de lemprunteur profane (ou non averti) lors de la conclusion du contrat.
Il sagit de mettre en garde ce dernier raison de ses capacits financires et des risques de
lendettement n de loctroi du prt (Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, deux arrts, pourvois
n
o
06-11.673 et n
o
05-21.104).
Information sur la capacit financire de lentreprise. La loi 2009-1255 du 19 octobre 2009
tendant favoriser laccs au crdit des petites et moyennes entreprises et amliorer
le fonctionnement des marchs financiers, offre la possibilit lemprunteur dexiger de
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P A R T I E
CHAPITRE 11 Le financement par le crdit
316
ltablissement de crdit prteur de lui fournir les lments ayant conduit aux dcisions
de notation (le) concernant . Il sagit donc dobliger la divulgation des notes internes
dterminant la capacit financire de lentreprise concerne.
Article L. 313-12-1 du Code montaire et financier. Les tablissements de crdit fournissent aux
entreprises qui sollicitent un prt ou bnficient dun prt une explication sur les lments ayant
conduit aux dcisions de notation les concernant, lorsquelles en font la demande. Ces explications
ou lments ne peuvent pas tre demands par un tiers, ni lui tre communiqus.
2.2 Le taux dintrt
Contrat titre onreux. Le prt peut tre consenti titre gratuit ou titre onreux.
Lorsquune entreprise sadresse une banque, le prt sera bien sr onreux. Le caractre
onreux se traduit par la stipulation dun taux dintrt au bnfice du prteur (C. civ.,
art. 1905).
Un crit. Le Code civil exige que le taux dintrt conventionnel soit fix par crit (art. 1907,
al. 2). Larticle L. 313-2 du Code de la consommation dispose que le taux effectif global
(TEG) doit tre mentionn dans tout crit constatant un contrat de prt. Mme sil figure
dans le Code de la consommation, ce dernier texte est applicable entre professionnels (voir
CMF, art. L. 313-4), mais ne sapplique que lorsque le dispensateur du crdit est un
tablissement de crdit. Combinant les deux rgles sus-nonces, la Cour de cassation dcide
que le taux devant tre fix par crit est le TEG.
Quelle est la sanction de pareille exigence ? Bien sr, si le contrat ne prvoit pas lexistence
mme dun taux, le prt est gratuit. Mais la question doit tre pose lorsque le principe dun
intrt est stipul sans que son quantum ne soit fix par crit. En pareille situation, les
tribunaux jugent quil convient de faire application du taux dintrt lgal compter de la
date du prt. Ce taux est fix par dcret en dbut danne (3,99 % en 2008).
Dtermination du TEG. Le taux dintrt conventionnel peut tre fixe ou variable (voir infra
fiche Le cot du crdit ). Pour dterminer le taux effectif global du prt, il convient
dajouter au taux dintrt conventionnel, les frais, commissions ou rmunrations de
toute nature, directs ou indirects, y compris ceux qui sont pays ou dus des intermdiaires
intervenus de quelque manire que ce soit dans loctroi du prt, mme si ces frais,
commissions ou rmunrations correspondent des dbours rels (C. consom., art.
L. 313-1, auquel renvoi CMF, art. L. 313-4).
Si le taux est variable, lcrit doit mentionner un TEG correspondant des exemples chiffrs
titre indicatif.
Taux de lusure. Le Code de la consommation interdit le prt usuraire. Est usuraire le prt
dont le taux effectif global excde de plus du tiers le taux effectif moyen pratiqu au cours
du trimestre prcdent par les tablissements de crdit pour des oprations de mme nature
comportant des risques analogues (C. consom., art. L. 313-3, auquel renvoi CMF, art.
L. 313-5).
Le Code de la consommation ajoute, depuis la loi n
o
2003-721 du 1
er
aot 2003 pour
linitiative conomique, que linterdiction de lusure nest pas applicable aux prts consentis
aux entrepreneurs et aux entreprises. Toutefois, le Code montaire et financier soumet aux
taux de lusure les dcouverts en compte consentis ces entrepreneurs et entreprises (CMF,
art. L. 313-5-1).
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CHAPITRE 11 Le financement par le crdit
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2.3 Les prts affects
Destination des fonds prts. Lemprunteur dcide librement en principe de la destination
des fonds prts. linverse, le contrat peut obliger lemprunteur daffecter les fonds une
utilisation dtermine (par exemple, lacquisition dun matriel de production).
la diffrence du crdit la consommation conclu entre un professionnel et un
consommateur, le sort du prt nest pas li celui du contrat financ, et inversement.
Les deux conventions sont distinctes, autonomes. Aussi, lemprunteur ne peut-il
pas se prvaloir de la nullit ou la rsolution du contrat financ pour se dgager de son
obligation de payer les intrts du prt en invoquant lanantissement subsquent de ce
dernier.
2.4 Restitution des fonds prts
Contrat dure dtermine. Lorsque le prt a t conclu pour une dure dtermine, le
prteur ne saurait rcuprer les fonds avant le terme du contrat, de mme que lemprunteur
est tenu de restituer au terme convenu (C. civ., art. 1899 et 1902).
Lorsque lemprunteur est une entreprise, la possibilit de rembourser le prt de faon
anticipe, cest--dire avant le terme stipul, se prsente dans trois cas.
e Le contrat ne prvoit pas le remboursement anticip, mais le prteur laccepte malgr tout.
Il sagit alors dune modification conventionnelle du contrat.
e Le contrat ne prvoit pas le remboursement anticip, mais le terme du prt a t stipul
dans le seul intrt de lemprunteur.
e Le contrat prvoit une clause de remboursement anticipe. Souvent, une telle clause met
une indemnit la charge de lemprunteur. Pour autant, il ne sagit pas dune clause pnale
susceptible dtre rduite par le juge.
Dchance du terme. Si lemprunteur nexcute pas ses obligations, notamment celle
de rembourser le capital et les intrts, le prteur peut demander la dchance du terme.
Il doit rembourser immdiatement sans attendre le terme du contrat. Cette dchance
est souvent prvue par une clause du contrat. Elle sapparente alors une clause
rsolutoire.
Contrat dure indtermine. Lorsque le prt a t conclu pour une dure indtermine ce
qui pourrait tre le cas dune ouverture de crdit par exemple chaque partie peut y mettre
fin, sous rserve du respect des dispositions dictes par larticle L. 313-12 du Code
montaire et financier.
section 2
lemprunt obligataire
Dfinition. Les obligations sont comme les actions des titres financiers ngociables mais,
leur diffrence, elles ne donnent pas droit une part du capital social mais un droit de
crance contre la socit. Lobligataire est un crancier alors que lactionnaire est associ aux
bnfices et doit contribuer aux pertes.
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CHAPITRE 11 Le financement par le crdit
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Distinctions. On distinguera galement lobligation :
du titre participatif, qui est un titre empruntant des caractres aux obligations, dautres
aux actions, mais qui, en tout tat de cause, ne peut tre mis que par des entreprises du
secteur public et coopratif ;
du titre de crance ngociable, qui constate une crance individualise contre lmetteur,
cest--dire non fongible.
Importance et intrts. Les obligations ont fait leur apparition plus rcemment (milieu du
XIX
e
sicle) que les actions mais reprsentent beaucoup dans le financement de lconomie.
Du fait notamment de laugmentation des dficits publics, les missions dobligations se sont
multiplies. La baisse des taux constate entre 2003 et 2006, fait des obligations un mode
de financement recherch par les entreprises.
LEMPRUNT OBLIGATAIRE EDF LANC LE 17 JUIN 2009
Bilan de lemprunt dEDF auprs des particuliers
Lemprunt lanc le 17 juin dernier par EDF auprs des particuliers a permis
lentreprise de collecter 3,2 milliards deuros.
Cest au total 270 000 particuliers qui ont souscrit cet emprunt, dont prs
de 20 000 salaris et retraits de lentreprise (au travers du FCPE cr au sein
du plan dpargne du groupe) qui reprsentent eux seuls un montant de
70 millions deuros.
Prs d1 pargnant sur 2 a investi en moyenne un montant infrieur 5 000 A.
Lemprunt a suscit une forte adhsion en rgion : 72 % des souscriptions ont
t passes en province, contre 28 % en rgion parisienne.
Le rglement de lensemble de lopration est fix au 17 juillet 2009. Afin
dassurer une liquidit quotidienne, les obligations seront cotes sur Euronext
Paris, lentreprise ayant mis en place des contrats danimation de march auprs
de trois banques BNP Paribas, Calyon et Socit Gnrale pour assurer une
cotation en continu.
Premier investisseur industriel en France, EDF aura sur la seule anne 2009
engag 7,5 milliards deuros, en particulier pour le dveloppement des nergies
non mettrices de CO
2
.
CARACTRISTIQUES DES OBLIGATIONS EDF
Coupon
4,5 % (brut) lan, soit un rendement actuariel
de 4,5 %
(1)
chance 5 ans (17 juillet 2014)
Montant total
de lmission
3 268 926 000,00 euros
Valeur nominale
1 000 euros Le montant de souscription doit tre
un multiple de 1 000 euros.
Prix dmission
et de souscription
100 % (1 000 euros pour une obligation souscrite)
D
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CHAPITRE 11 Le financement par le crdit
319
CARACTRISTIQUES DES OBLIGATIONS EDF
Priode
de souscription
Priode initialement fixe du 17 juin au 10 juillet
2009, clture de faon anticipe par lmetteur
le 6 juillet 2009 (inclus)
Date de jouissance
et de rglement
17 juillet 2009
Lieu de cotation Euronext Paris
Dure conseille
de linvestissement
5 ans, toute revente des Obligations avant lchance
peut entraner un gain ou une perte
Montant total
du produit net
de lmission
3 206 922 630,00 euros
Montant des frais
de cotation
(2)
5 500 euros
Animation de march
BNP Paribas, Calyon et Socit Gnrale ont sign un
contrat danimation de march avec lmetteur en date
du 10 juillet 2009, comportant une obligation gnrale
danimation quotidienne du march secondaire sur
Euronext Paris sur la base dune fourchette prix
acheteur/vendeur et permettant ainsi aux porteurs de
revendre leurs obligations tout moment.
(1) Rendement actuariel de 4,5 %, ce qui reprsente un cart de taux de 1,48 % par
rapport au taux de rendement sans frais des emprunts dtat de dure quivalente constat
au moment de la fixation des conditions de lmission (soit 3,02 % constat le 27 mai
2009 aux environs de 9 heures). Le taux actuariel est dtermin au 27 mai 2009 et nest
significatif que pour un souscripteur qui conserverait ses obligations jusqu leur
remboursement final.
(2) Les frais de cotation sont la charge de lmetteur.
EDF, communiqu de presse, 15.07.2009
Diversification. Dans le mme temps, linstar de la politique mise en place par les metteurs
de fonds propres, le souci de trouver des financements conduit le lgislateur et la pratique
dvelopper des formules attractives ; ainsi ct des obligations simples confrant le droit
aux intrts et au remboursement du capital, des obligations composes ont vu le jour,
comme des obligations remboursables ou convertibles en actions. De mme, au sein des
obligations dites simples , de multiples formules modulant le droit au coupon et au
nominal, se sont dveloppes.
1. Gnralits sur lemprunt obligataire
Quels sont les avantages et les inconvnients du financement de lentreprise par emprunt
obligataire par rapport au financement ou au placement en fonds propres (actions
essentiellement) ?
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1.1 Avantages
Financement. Lemprunt obligataire permet un financement sans augmentation de capital,
laquelle prsente linconvnient dtre incertaine en priode de crise conomique et surtout
provoque une modification des pouvoirs, ou risque de la provoquer.
Dure. Par rapport au crdit bancaire, la dure est gnralement plus longue et le
financement parfois moins onreux. Suivant la formule dmission choisie par la socit, la
rmunration de lemprunt obligataire peut tre plus ou moins importante. De plus,
lemprunt obligataire place la socit face une multitude de cranciers ce qui sauvegarde
mieux son indpendance quune relation contractuelle de crdit avec une personne unique.
Dductibilit. Dductibilit pour la socit emprunteuse des intrts verss aux obligataires,
alors que le dividende ne lest pas.
Cot. Le financement par fonds demprunt parat aujourdhui moins onreux que le
financement par fonds propres. Cette tendance se nourrit tout dabord de la baisse des taux
dintrt, ensuite du renforcement de lexigence de rentabilit des actionnaires.
Rmunration. Pour lpargnant, la rmunration est moindre mais assure. Surtout, le
rgime fiscal est plus avantageux avec le prlvement libratoire.
1.2 Inconvnients
Risque. Pour la socit, le versement des intrts est obligatoire, mme si lexercice est
dficitaire, ce qui en cas dendettement important, peut la conduire au dpt de bilan. En
revanche, lemprunt obligataire met la socit et ses dirigeants labri des pressions des
investisseurs exigeant des distributions de dividendes trop importantes.
rosion du capital. Pour lemprunteur, il na droit lchance de lemprunt quau
remboursement de son capital, alors que la valeur dune action intgre dautres paramtres
tels que lactif social. En priode dinflation, le placement en obligations est plutt
dsavantageux car le principe du nominalisme montaire conduit au remboursement dune
somme strictement identique celle place. Ainsi, une obligation dun montant nominal
de 100 en 1977 aurait t rembourse 100 en 1990, alors que compte tenu de lrosion
montaire, il aurait d toucher environ 240. Il est clair que le ralentissement de linflation
rduit cet effet.
Ensuite, il faut noter que la hausse des taux dintrt fait baisser le cours des obligations sur
le march boursier, et inversement. En effet, une obligation mise au taux de 4 % va se
valoriser si les taux sont infrieurs (ce qui signifie que les nouvelles obligations mises le
seront moins de 4 % et auront donc un rendement moindre) ; et se dprcier si les taux
sont suprieurs (puisque les obligations mises postrieurement seront mieux rmunres).
1.3 Rapprochement actions-obligations
Il y a donc beaucoup de diffrences de nature entre actions et obligations. Nanmoins, la
situation de lobligataire tend se rapprocher de celle de lactionnaire sur certains points :
son revenu (intrt) peut varier en fonction des bnfices raliss par la socit mettrice
(obligations dites participantes , voir infra) ;
son titre peut se transformer en action (exemple : obligation convertible ou remboursable
en actions) ;
il exerce un certain nombre de prrogatives politiques au sein de la masse des
obligataires, alors quun crancier ordinaire nintervient en rien dans la vie sociale.
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2. Approche juridique
Lessentiel des normes applicables aux obligations se trouve aux articles L. 228-38 228-90
du Code de commerce.
2.1 Conditions de lemprunt obligataire
a) Lmetteur de lemprunt
Socits par actions et GIE. Lmission dobligations est ouverte aux socits par actions, SA,
SAS ou SCA, mais galement certains GIE (composs exclusivement de socits par
actions) et associations ayant une activit conomique. Traditionnellement, ltat et les
collectivits publiques peuvent galement mettre un emprunt obligataire.
SARL. Depuis lordonnance du 25 mars 2004, les SARL rpondant certaines conditions
peuvent mettre des obligations, sans toutefois tre autorises pour autant faire offre au
public. Cette nouveaut marque clairement lactuelle tendance lgislative prfrer
lendettement lautofinancement.
La socit mettrice doit avoir deux bilans rgulirement approuvs par les actionnaires (le
but est dviter lmission demprunts obligataires par des socits fictives, ainsi que de
permettre aux investisseurs de connatre la situation financire de la socit).
Lmission nest permise que si le capital social est intgralement libr. Il est normal de ne
pas avoir recours des investisseurs extrieurs si les actionnaires nont pas encore fourni
tout ce quils avaient promis.
Sagissant spcifiquement des SARL, une condition supplmentaire est requise.
La SARL doit tre ligible au commissaire aux acomptes, cest--dire dpasser deux des
trois seuils suivants :
3 100 000 A de chiffre daffaires HT ;
1 550 000 A de total bilan ;
50 salaris.
Ce sont l les seules conditions ; on notera quil ny a aucune condition relative au montant
de lemprunt (ni minimum, ni maximum), ni une quelconque autorisation administrative.
b) Comptence
AGOet dirigeants. Avant 2004, lmission tait une comptence exclusive de lAGO, puisque
lmission nentranait pas de modification du capital social. On notera que les emprunts
ordinaires restent de la comptence des dirigeants sociaux. Le droit positif autorisait des
drogations cette rgle en prvoyant des dlgations de pouvoirs aux dirigeants.
Lordonnance du 24 juin 2004 a modifi cette rgle de comptence, hormis pour les SARL ;
dsormais, lmission dobligations est une comptence concurrente de lassemble
ordinaire et des organes dirigeants de la socit : cela signifie que lAGO peut dcider den
mettre, mais que les dirigeants le peuvent galement.
AGE. Si la socit dcide de lmission de titres de crance pouvant se muer en titres de
capital (comme des obligations remboursables en actions), la comptence revient
lassemble extraordinaire car une augmentation de capital sensuivra.
c) Titres mis
Inscription en compte. Les obligations comme tous les titres financiers doivent tre
dmatrialises, ce qui signifie quelles sont inscrites en compte. Elles peuvent tre, linstar
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CHAPITRE 11 Le financement par le crdit
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des actions, nominatives ou au porteur, la diffrence rsidant dans le teneur du compte. Les
socits cotes peuvent mettre des obligations au porteur comme nominatives. Elles seront
au porteur la plupart du temps ; en revanche, les socits non cotes ne peuvent mettre
que des obligations nominatives.
Valeur nominale. Le montant nominal des obligations, ou pair, est librement fix par la
socit mettrice, alors quil devait consister en un minimum de 15 A auparavant.
Ce montant nominal ou pair est obtenu en divisant le montant de lemprunt par le nombre
de titres.
Autres types de valeurs. On prendra bien garde de ne pas confondre la valeur nominale
avec :
la valeur dmission : cest le prix pay par linvestisseur au moment de lmission ; il peut
ne pas correspondre la valeur nominale ;
la valeur de remboursement : elle ne sera pas toujours identique au nominal (capital
index ; prime de remboursement, voir infra) ;
la valeur boursire : elle rsulte du libre jeu de loffre et de la demande sur le march et
dpend trs largement des taux dintrt. Elle se distingue des trois valeurs ci-dessus.
EXEMPLE
Une obligation peut avoir un nominal de 10 A, tre mise 9 A, rembourse 11 A et coter 14 A.
2.2 Ralisation de lmission
Techniques. Le march veut que, pour attirer des investisseurs, un emprunt obligataire soit
dun certain montant. En pratique, et pour permettre des socits de taille moyenne davoir
accs au march obligataire en faisant offre au public, des SA se spcialisent dans lmission
demprunts obligataires dont elles rpartissent le montant entre des socits qui sont ses
actionnaires. Elles lancent lemprunt et leurs associs en bnficient.
GIE. Les socits recourant lemprunt obligataire peuvent galement se grouper en un GIE,
voire mettre conjointement un mme emprunt sans constituer de groupement, la
condition dtre solidaires de son remboursement et de dsigner un chef de file.
Ces procds se nomment des missions syndiques.
Syndicats. Lmission peut se faire de manire prive, lmetteur recherchant lui-mme ses
souscripteurs ; le plus souvent, il aura recours des intermdiaires pour le placement des
titres dans le public, et la socit sera donc considre comme faisant offre au public. Ce
placement pourra seffectuer par le recours des syndicats financiers (groupements de
banques ou tablissements financiers).
Il existe plusieurs formes de syndicats :
syndicats de placement : ils visent au placement des obligations auprs du public ;
syndicats de garantie : ils souscrivent les titres non placs dans le public ;
syndicats de prise ferme : ils souscrivent lensemble des titres puis les placent dans le
public.
En cas dmission dobligations avec offre au public, des mesures de publicit sont prvues :
note dinformation vise par lAMF, publication au Bulletin des annonces lgales et officielles
(BALO).
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Robinet ouvert. Certaines missions sont dites robinet ouvert cela signifie que la socit
ou la collectivit mettrice ne fixe ni le montant global de lemprunt, ni la date de fin de
lmission ; lmetteur consent fournir des obligations tant que la demande existe.
2.3 Droits des obligataires
On insistera ici sur les droits non financiers, puisque les droits financiers seront amplement
tudis plus loin.
Droits dtenus. Lobligataire, de manire schmatique :
est un crancier et non un associ. ce titre il bnficie dun intrt et du remboursement
du capital lchance ;
peut dfendre ses droits individuels de manire collective en agissant au sein de ce que lon
nomme la masse des obligataires ;
peut, mais cela nest pas automatique, bnficier de garanties offertes par la socit met-
trice, dutype : hypothques, nantissement, cautionnement duntiers (banque, tiers, maison
mre). Parfois la socit a mis un premier emprunt sans sret, et en met un autre avec
sretpar lasuite. Les premiers porteurs sont doncmoins biengarantis et, pour leur confrer
un traitement gal avec les seconds, les emprunts prvoient une clause dite pari passu
(traitement gal) qui leur garantit un traitement galit avec les autres emprunts ;
peut librement ngocier ses titres.
Masse. Les obligataires sont groups en une masse, cest--dire un groupement dot de la
personnalit morale et destin dfendre leurs intrts. La masse comprend tous les
obligataires dune mme mission ayant des droits identiques ; il peut donc y avoir plusieurs
masses pour une mme socit, sauf pour celle-ci grouper les porteurs dobligations issus
dmissions distinctes mais ayant des droits identiques, en une masse unique.
Ces masses tiennent des AG, et ont un ou plusieurs reprsentants. Le reprsentant dune
masse en est le mandataire ; cest lui qui agira en justice au nom de la masse.
Les AG statuent sur tout ce qui intresse de prs ou de loin lmission : modification des
conditions par exemple. Les rgles de convocation, de quorumet de majorit sont largement
inspires de celles des AGdassocis, la diffrence prs quil nexiste pas de distinction entre
les assembles ordinaires et extraordinaires.
Comptence de la masse. Suivant les dcisions qui sont envisages par la socit mettrice,
lavis de la masse sera ou non requis et/ou pris en compte.
EXEMPLE
e Changement dobjet ou de forme de la socit, fusion, mission dun nouvel emprunt obligataire
dans des conditions prfrentielles : avis obligatoire de la masse. La socit peut passer outre mais
doit alors, soit rembourser les obligataires qui en font la demande, soit leur offrir des garanties
suffisantes.
e Modification du taux dintrt, des modalits de remboursement : accord ncessaire de la masse.
Pas de possibilit de passer outre son refus.
En revanche, certaines dcisions sont interdites la masse ; ce sont les dcisions qui touchent
aux droits individuels des obligataires : charge supplmentaire, ingalit de traitement entre
porteurs de titres dune mme mission, conversion impose en actions si non prvue dans
le contrat dorigine.
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CHAPITRE 11 Le financement par le crdit
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3. Approche financire
Lobligation classique prvoit le versement annuel dun intrt fixe dnomm coupon, et
le remboursement du nominal lchance. Ce schma sest nettement diversifi, quil
sagisse du taux dintrt ou du remboursement du capital.
3.1 Taux dintrt
a) Dtermination du taux dans lmission des obligations
Taux facial. Le taux dintrt est galement nomm taux nominal ou facial. Il sert au calcul
du coupon partir du montant nominal des obligations (le pair) : une obligation de 1 000 A
aux taux de 5 % lan rapportera donc 50 A par an.
Il est en principe fixe, mais, au moment de lmission, il dpendra surtout du march
financier. Deux missions nont en pratique jamais le mme taux ; en revanche, tous les
porteurs de la mme mission doivent bnficier du mme taux. Il existe en pratique un lien
entre la garantie offerte, cest--dire le risque encouru, et la rmunration par le coupon :
plus le risque est important, plus le taux sera lev. Les obligations garanties par ltat ou
par une collectivit seront en principe moins bien rmunres que les obligations du secteur
priv.
Les obligations peuvent comprendre un revenu fixe ou variable. En principe le taux dintrt
vers annuellement est fixe et dtermin une fois pour toutes dans le contrat dmission.
Mais des formules diffrentes ont t amnages.
Taux variable. Une obligation peut ainsi avoir un taux dintrt variable en fonction des
rsultats de la socit ou en fonction des fluctuations du march financier ou montaire.
Voici trois types dobligations comportant des taux dintrt particuliers :
les obligations participantes, qui se composent dun intrt fixe et dun intrt
complmentaire variant en fonction des bnfices de la socit. La complexit du produit
explique son trs relatif succs ;
les obligations taux variables, qui permettent de se prmunir contre les fortes
fluctuations du march. En gnral, un taux plancher est convenu et lon appliquera un
taux de rfrence, inconnu dans son montant lorigine, pouvant tre par exemple le TMO
(taux de rendement moyen des obligations), ou encore le taux interbancaire EURIBOR
(Euro Interbank Offered Rate). Le taux est donc le fruit dune moyenne sur une priode
antrieure ;
les obligations taux rvisable, ou flottant, qui bnficient dun taux connu lavance et
rvisable priodiquement tous les ans ou tous les trois ans sur la base des taux du march.
b) Paiement du coupon
Concernant le versement de lintrt (ou coupon), en principe celui-ci se fait annuellement
mais autres formules sont envisageables.
e Obligations coupon zro : pas de paiement dintrts, mais lmission se fait trs en
dessous du pair (montant nominal) et remboursement au pair ; ainsi la rmunration se
fait par diffrence entre le montant de lmission et celui du remboursement. Lintrt des
obligations coupon zro peut tre fiscal ; lobligataire ne recevant pas dintrt nest pas
impos sur le revenu, mais sur la plus-value dont le taux peut tre plus intressant.
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e Obligation coupon unique : les intrts sont capitaliss et verss en une fois au moment
du remboursement. Par exception, on pourra mme avoir des obligations coupon unique
prpay au moment de lmission.
c) Taux dintrt et autres taux
Taux facial. Le taux nominal ou facial est le taux dintrt de lmission ; il est fixe, variable
ou rvisable (voir supra).
Taux rel. Le taux rel est le taux facial moins le taux de variation des prix : ainsi, une
obligation mise au taux nominal de 6 % alors que la hausse des prix est de 2 %, fournit
un taux rel de 6 2 = 4 %.
Taux de rendement. Le taux dintrt ne doit pas tre confondu avec le taux de rendement
dune obligation, lequel reflte dautres paramtres trs importants comme le prix
dmission, le mode de remboursement, le prix de remboursement, la dure de lemprunt.
Ce taux de rendement rel reflte le rendement rel de lobligation. Cest lintrt reu par
rapport au prix rellement pay.
EXEMPLE
Une obligation de valeur nominale de 1 000 A est achete sur le march 840 A. Son taux dintrt
est de 6 %. On dira que son coupon est de (6 Z 1 000)/100 = 60. Le rendement effectif est par
consquent de (60/840) Z 100 = 7,14 %.
Taux actuariel. Le taux actuariel est le taux effectif avant impt des obligations. Il
tient compte de lensemble des lments la base de la rentabilit relle des obligations :
prime dmission, de remboursement, coupon pay semestriellement et pouvant tre
replac.
EXEMPLE
Une obligation dune valeur nominale de 1 000 A est mise au taux facial de 6 %, le coupon tant
vers semestriellement. Les intrts reus sont donc de 30 au bout dun an et de 30 au bout de 6 mois.
Les 30 perus au bout de 6 mois peuvent tre replacs et rapporter 1,8 A en plus. Les intrts sont
donc effectivement de 61,8 A. Le taux actuariel est de (61,8/1 000) Z 100 = 6,18 %.
3.2 Capital rembours
Le principe est que le capital est rembours lchance son montant nominal. L aussi
de nombreuses formules de modulation existent.
a) Obligation amortissement chelonn
Cest le versement tous les ans, ou chance rgulire, dune fraction du capital + intrts.
Variante. Les obligations fentres qui peuvent tre rembourses certaines priodes (les
fentres) fixes par avance.
b) Obligations remboursement in fine du capital
Cette formule est plus coteuse pour la socit que le remboursement par amortissement
rgulier du capital. Comparons un emprunt de 100 sur 5 ans au taux de 6 %, dans le cas
dun remboursement in fine et dans celui dun amortissement linaire de 20 % chaque
anne.
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CHAPITRE 11 Le financement par le crdit
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HYPOTHSE 1 : REMBOURSEMENT in fine
Anne Capital amorti Intrts pays Charge totale
1 0 6 6
2 0 6 6
3 0 6 6
4 0 6 6
5 100 6 106
Total sur 5 ans 100 30 130
HYPOTHSE 2 : AMORTISSEMENT LINAIRE DU CAPITAL
Anne Capital amorti Intrts pays Charge totale
1 20 6 26
2 20 4,8 24,8
3 20 3,6 23,6
4 20 2,4 22,4
5 20 1,2 21,2
Total sur 5 ans 100 18 118
c) Obligations comprenant un remboursement de capital plus lev
que le capital vers
e Obligations prime dmission : Les obligations sont mises en dessous du nominal fix,
et rembourses au montant du nominal.
EXEMPLE
mission 25 A dune obligation dun montant nominal de 30 A. Le porteur paiera 25 A et sera
rembours 30 A.
e Obligations prime de remboursement : Les obligations sont mises au pair (montant
nominal) mais rembourses au-dessus du pair (montant plus lev que le nominal).
e Obligations double prime : Les obligations sont mises sous le pair, rembourses au
dessus.
e Obligations participantes : Le remboursement peut tre variable en fonction des rsultats
de lentreprise. Ces obligations sont trs peu utilises en pratique.
e Obligations capital index : Les obligations sont rmunres par un taux fixe et un
principal variant suivant un indice qui doit tre en relation avec lactivit de la socit.
EXEMPLE
Lemprunt Giscard dont le capital et les intrts taient indexs sur le prix de lor.
Exemple aussi de PPR, Lagardre, Canal +, Vivendi, Carrefour dont les obligations taient indexes
sur lvolution du cours boursier pendant une priode dtermine.
4. Fiscalit des obligations
Les rgles fiscales seront prsentes de manire schmatique.
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CHAPITRE 11 Le financement par le crdit
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4.1 Pour la socit mettrice
Pour la socit mettrice, la charge financire de lemprunt obligataire est dductible de son
BIC. De mme, les frais dmission de lemprunt obligataire (frais de publicit par exemple)
sont dductibles, soit en une fois, soit sur toute la dure de lemprunt lui-mme.
4.2 Pour le porteur de lobligation
On nenvisagera que la fiscalit des intrts verss priodiquement.
Les intrts des obligations dtenues par des particuliers sont en principe soumis au barme
de lIR sans abattement ni crdit dimpt (+ prlvements sociaux 12,3 %).
Le contribuable peut choisir un autre rgime dimposition, le prlvement libratoire, qui
correspond untauxde base de 19%, auquel sajoutent des contributions sociales qui portent
ce taux 31,3 %. Loption pour le prlvement libratoire suppose que le capital plac et les
intrts servis ne soient pas indexs (sauf depuis 1998 sur le niveau gnral des prix).
Cette option doit tre prise au moment o ces revenus sont encaisss et elle est irrvocable
pour lanne fiscale en cours.
LA NOTATION DES INSTRUMENTS FINANCIERS
La crise des subprimes met la question de la solvabilit et de lapprciation du
risque-crdit sous les feux de lactualit. Des agences spcialises (bien connues
sous les noms de Moodys, Fitch, etc...) sont charges dattribuer une note
lmetteur afin que linvestisseur puisse valuer le couple risque-rmunration.
La notation concerne :
les missions dobligations ;
les oprations de titrisation ;
titres hybrides ;
de manire plus gnrale, tout type de dette financire.
La note tient compte de la capacit de remboursement de lemprunteur.
Le tableau ci-aprs reprend les principales notes et leur signification
AAA Risque nul Emprunteur de grande qualit
AA Haute qualit mais risque pouvant apparatre sur le long terme
A Bonne qualit risque pouvant natre de la modification des
circonstances conomiques
BBB Investisseur de qualit moyenne.
BB Risque de crdit possible
B Remboursement incertain risque assez fort
CCC Risque trs important de non-remboursement
CC Faillite proche
C Faillite
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CHAPITRE 11 Le financement par le crdit
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section 3
le crdit-bail
Crdit moyen ou long terme. Le crdit-bail est une technique permettant de financer
lquipement de lentreprise, moyen (entre deux et sept ans) ou long terme (au-del de
sept ans).
Opration de crdit-bail. Lopration de crdit-bail est soumise au monopole des tablis-
sements de crdit. La socit de crdit-bail entre dans la catgorie des socits financires.
Lopration de crdit-bail, mobilier ou immobilier, comporte plusieurs contrats :
le contrat de crdit-bail proprement dit est celui par lequel le crdit-bailleur loue une chose
au crdit-preneur et lui promet de lui vendre cette chose si celui-ci le souhaite une date
donne. Ce contrat se dcompose donc en une convention de louage de chose et une
promesse unilatrale de vente. Celle-ci est dterminante de la qualification de crdit-bail ;
dfaut, il sagit dune location simple ;
un contrat de vente lie le crdit-bailleur un vendeur. En effet, loriginalit de lopration
tient ce que le crdit-bailleur est un tablissement financier qui, la demande du
crdit-preneur, acquiert la chose qui sera par la suite loue ce dernier.
Rglementation. Lorsque la chose finance par crdit-bail est dun usage professionnel, le
Code montaire et financier rglemente lopration. Les oprations portant sur des biens
usage non professionnel sont soumises la libert contractuelle (on ne les appelle dailleurs
pas crdit-bail, mais location assortie dune option dachat).
1. Le crdit-bail mobilier
Champ dapplication. Le Code montaire et financier prvoit que la rglementation quil
met en place en matire de crdit-bail mobilier concerne les choses corporelles comme
incorporelles.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 15 folio : 329 --- 30/9/011 --- 10H3

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CHAPITRE 11 Le financement par le crdit
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Type de meubles viss
par la loi
Observations
Meubles
corporels
Biens dquipement ou
de matriel doutillage
Toutefois, cest lusage du bien qui importe ; de sorte, par
exemple, quun vhicule de tourisme acquis pour les besoins
dune entreprise peut faire lobjet dun crdit-bail relevant du
Code montaire et financier. Par ailleurs, celui-ci ne sapplique
que si lachat de la chose, par le crdit-bailleur, est le pralable
au contrat de crdit-bail. Ainsi, le contrat portant le bien
fabriqu par une entreprise et prvoyant sa location avec option
dachat nest pas un crdit-bail.
Meubles
incorporels
Fonds de commerce,
dtablissement
artisanal ou de lun de
leurs lments
incorporels
Parts sociales et
dactions
Lachat pralable de llment incorporel nest pas ncessaire
la qualification de lopration. Toutefois, cet achat aura
gnralement lieu car le crdit-bailleur est un financier qui, par
consquent, ne possde pas le bien donn en location. La
location doit tre assortie dune option dachat, ce qui soumet
le contrat au mme rgime que le crdit-bail mobilier corporel,
sauf quelques particularits.
Rmunration. Le crdit-preneur est tenu de verser un prix au crdit-bailleur pour la
location de la chose (loyer) jusqu la fin de celle-ci. Ce terme se manifeste lors du choix
effectu par le preneur une date donne. Soit il renonce lacquisitiondu bien. Soit il exerce
son option dachat et devient alors propritaire de la chose, en contrepartie du versement
dun prix qui doit, au terme du Code montaire et financier, tenir compte, au moins
partiellement, des loyers dj verss.
En cas de dfaut de paiement, le preneur sexpose la rsolution du contrat, daprs les rgles
du droit commun des contrats.
Contrat de vente. Le plus souvent, la vente liant le crdit-bailleur au fournisseur du bien,
est conclue par lintermdiaire du crdit-preneur (tiers la vente), lequel soccupe aussi de
retirer la chose achete (lorsquelle est corporelle). Il faut en dduire lexistence dun mandat
entre le crdit-bailleur (le mandant) et le crdit-preneur (le mandataire).
Ce mandat marque le retrait du crdit-bailleur par rapport la vente. Certaines clauses
gnralement insres dans le contrat de crdit-bail le montrent encore davantage. Il sagit
de stipulations qui mettent la charge du preneur les risques lis la chose, ou par lesquelles
le crdit-bailleur transfre au crdit-preneur lensemble des droits et actions dont il est
titulaire vis--vis du vendeur. Ces dernires clauses justifient la renonciation, le plus souvent
stipule, du crdit-preneur toutes actions contre le crdit-bailleur en cas de difficults lies
la chose loue.
Dlivrance et garantie de la chose par le crdit-bailleur. Le Code montaire et financier ne
prvoit que partiellement les rgles gouvernant les rapports entre les parties au contrat de
crdit-bail. Aussi, convient-il de se rfrer au droit commun du louage dict par le Code
civil (art. 1713 et suivants). Il en rsulte quil appartient au crdit-bailleur de dlivrer la chose
loue et garantir celle-ci contre ses vices cachs. Toutefois, comme il vient dtre crit
ci-dessus, une clause interdit souvent au crdit-preneur dexercer contre le crdit-
bailleur toute action lie notamment aux vices de la chose (clause de non-recours). Et la
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CHAPITRE 11 Le financement par le crdit
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jurisprudence admet la validit de pareille stipulation ds lors que le crdit-preneur a choisi
lui-mme le bien lou et que le contrat lui transfre lensemble des droits et actions dont
il est titulaire vis--vis du vendeur.
Cession du contrat de crdit-bail. Le contrat de crdit-bail est marqu par lintuitu personae,
du moins pour le crdit-bailleur. Aussi, le consentement de ce dernier est indispensable
la cession du contrat par le crdit-preneur.
Quant la cession par le crdit-bailleur sans laccord du preneur, elle est indirectement
permise par le lgislateur : En cas de cession de biens compris dans une opration de
crdit-bail, et pendant la dure de lopration, le cessionnaire est tenuaux mmes obligations
que le cdant qui en reste garant (CMF, art. L. 313-8).
Publicit du contrat de crdit-bail. La loi impose la publicit du contrat de crdit-bail, mme
mobilier. Sagissant des meubles, cette formalit doit tre effectue par le crdit-bailleur
auprs du greffe du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance statuant
commercialement. dfaut de publicit, le contrat est inopposable aux tiers.
2. Le crdit-bail immobilier
Champ dapplication. Le Code montaire et financier prvoit que la rglementation quil
met en place en matire de crdit-bail mobilier concerne les biens immobiliers usage
professionnel achets par la socit de crdit-bail ou construits pour son compte.
La qualification de crdit-bail est emporte ds lors que lopration permet au locataire de
devenir propritaire (CMF, art. L. 313-7, 2
o
) :
1. soit par lexcution dune promesse de vente (comme en matire mobilire, voir
supra) ;
2. soit par acquisition directe ou indirecte des droits de proprit du terrain sur lequel ont
t difis le ou les immeubles lous ;
3. soit par transfert de plein droit de la proprit des constructions difies sur le terrain
appartenant audit locataire.
Le deuxime cas vise la pratique consistant crer une socit civile immobilire (SCI) entre
le crdit-bailleur et le crdit preneur, laquelle achte le bien construit ou le terrain nu. Le
bien est alors lou au crdit-preneur par la SCI, tandis que le crdit-bailleur promet au
locataire de lui vendre le bien lissue du bail.
Le troisime cas vise lhypothse o le crdit-preneur est propritaire du terrain. Un
montage consiste alors louer le terrain au crdit-bailleur pour une longue dure (bail
emphytotique ou bail construction), ce qui autorise ce dernier construire limmeuble
sur ledit terrain. Enfin, limmeuble difi est donn en location au crdit-preneur, et au
terme de la location, le crdit-preneur devient de plein droit propritaire de la construction
par voie daccession.
Cession du contrat de crdit-bail. Les rgles prsentes propos du crdit-bail mobilier
sappliquent aux immeubles.
Publicit du contrat de crdit-bail. La loi impose la publicit du contrat de crdit-bail.
Sagissant des immeubles, cette formalit doit tre effectue par le crdit-bailleur auprs du
bureau des hypothques. dfaut de publicit, le contrat est inopposable aux tiers.
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section 4
les garanties du crdit
Prsentation. Les garanties sont des mcanismes juridiques ayant pour fonction de pr-
munir les cranciers contre les risques du crdit, cest--dire, pour lessentiel, linsolvabilit
de leurs dbiteurs. Les principales garanties sont des srets dont la finalit est de permettre
directement le recouvrement de la crance impaye. Le droit des srets a t substantiel-
lement rform par une ordonnance du 23 mars 2006.
pousant la distinction traditionnelle, qui est aussi celle du Code civil, on prsentera tout
dabord les garanties personnelles puis les garanties relles.
1. Les garanties personnelles
Notion. Une garantie personnelle est un contrat conclu entre le crancier et un garant ; ce dernier
tant une personne autre que le dbiteur principal. Elle confre au crancier le droit de rclamer
au garant le paiement de ce qui lui est d.
1.1 Cautionnement
Article 2288 du Code civil. Celui qui se rend caution dune obligation se soumet envers le crancier
satisfaire cette obligation, si le dbiteur ny satisfait pas lui-mme.
Dfinition. Le cautionnement est le contrat par lequel une personne, la caution, sengage payer
le crancier dans le cas o le dbiteur principal viendrait ne pas payer ce dernier. Aussi,
lengagement de la caution est-il accessoire par rapport celui du dbiteur principal.
Cautionnement simple et cautionnement solidaire. Le cautionnement est dit simple lorsque
la caution peut se prvaloir du bnfice de discussion elle impose au crancier de
poursuivre le crancier pour se faire payer avant de la poursuivre et du bnfice de division
en prsence dune pluralit de garants, elle exige du crancier de diviser ses poursuites entre
eux. Le cautionnement est dit solidaire lorsque la caution renonce aux bnfices de
discussion et de division.
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CHAPITRE 11 Le financement par le crdit
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Rglementation. Les rgles relatives au cautionnement ont leur sige dans le Code civil. Mais
il faut aussi compter avec dautres codes, notamment le Code de la consommation dont les
dispositions protgent les cautions personnes physiques lgard des cranciers profes-
sionnels.
Formalit. Les rgles du droit commun des contrats gouvernant leur formation sont
applicables au contrat de cautionnement. Celui-ci est soumis cependant des rgles
spciales. Notamment, entant quacte par lequel une seule partie (la caution) sengage envers
une autre (le crancier) payer une somme dargent, le contrat doit tre constat dans un
crit comportant la signature de la caution ainsi que la mention, crite par celle-ci, de la
somme en toutes lettres et en chiffres (C. civ., art. 1326). dfaut lacte reste valable, mais
ne peut constituer quun commencement de preuve par crit. Par consquent, ce nest pas
une condition de validit, mais une rgle de preuve.
Proportionnalit. Depuis la loi du 1
er
aot 2003 pour linitiative conomique, le Code de
la consommation prvoit que lengagement de la caution ne doit pas tre manifestement
disproportionn ses biens et revenus (art. L. 341-1). Le texte fait suite une volution de
la jurisprudence en la matire. Il concerne les cautionnements conclus entre un crancier
professionnel et une caution personne physique (mais ncessairement en qualit de
consommateur).
Caractre accessoire. Le cautionnement est une garantie accessoire. Ce caractre accessoire
traduit un lien de dpendance entre la caution et lobligation principale garantie. Il en
dcoule notamment les deux rgles suivantes. Le cautionnement ne peut excder ce qui est
d par le dbiteur (C. civ., art. 2290). La caution est en droit dopposer au crancier toutes
les exceptions qui appartiennent au dbiteur principal et qui sont inhrentes la dette
(C. civ., art. 2313). En dautres termes, la caution peut se prvaloir lgard du crancier
des moyens de dfense appartenant au dbiteur.
Mais la loi ajoute que sont inopposables les exceptions purement personnelles au dbiteur.
Pendant longtemps, la jurisprudence a cart lapplication de cette restriction lopposa-
bilit, parce quelle contredit le caractre accessoire du cautionnement. Dans une dcision
importante, la Cour de cassation a jug linopposabilit dune exception purement
personnelle au dbiteur. Il sagissait du dol dont fut victime ce dernier.
Extinction du cautionnement. Lextinction du cautionnement peut trouver sa source dans
les relations entre le dbiteur principal et le crancier, principalement lorsque celui-l paie
celui-ci.
La source peut par ailleurs se trouver dans le rapport entre la caution et le crancier.
Notamment, quand la dette garantie est une dette prsente, le paiement par la caution teint
son obligation. Cette dernire dispose alors dun recours subrogatoire contre le dbiteur
principal.
Enfin, la caution est libre en cas de faute du crancier. Cest par exemple le cas lorsque
celui-ci nglige de prserver ses droits de recours contre le dbiteur principal, ce qui empche
la caution dexercer son recours subrogatoire contre ledit dbiteur (C. civ., art. 2314).
1.2 Garanties indpendantes
Article 2321, al. 1
er
, du Code civil. La garantie autonome est lengagement par lequel le garant
soblige, en considration dune obligation souscrite par un tiers, verser une somme soit
premire demande, soit suivant des modalits convenues.
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Prsentation. Les garanties indpendantes ou autonomes ne sont pas nes de la loi mais de
la pratique et, plus prcisment, de la pratique bancaire internationale. Elles sont dites
indpendantes en ce que le garant, une banque, sengage payer une somme sans pouvoir
diffrer le paiement ou soulever une quelconque contestation. Son efficacit est redoutable
parce quelle nest pas accessoire, la diffrence du cautionnement, et quen consquence
le garant doit payer la somme avant de pouvoir contester.
Cette efficacit a pouss les oprateurs utiliser les garanties indpendantes dans leurs
relations internes. Lordonnance du 23 mars 2006, qui a rform le droit des srets, en a
introduit une dfinition dans le Code civil (art. 2321, cit ci-dessus). Mais, son utilisation
est interdite pour les crdits mobiliers et immobiliers contracts par les consommateurs
(C. consom., art. L. 313-10-1).
Rgime juridique. Le garant ne peut opposer aucune exception tenant lobligation
principale. En dautres termes, il ne saurait se prvaloir dun moyen de dfense reposant sur
le contrat principal qui lui viterait de payer (par exemple son inexcution par le crancier
titulaire de la garantie). Toutefois, le garant est admis se prvaloir de labus ou de la fraude
manifeste du bnficiaire ou de la collusion entre ce dernier et le donneur dordre.
En principe, si la crance garantie est cde, la garantie autonome nest pas transmise avec
elle. Mais il sagit l dune rgle suppltive, de sorte quil reste possible de prvoir que la
garantie suit lobligation principale (C. civ., art. 2321, al. 4).
2. Les garanties relles
Notion. Les garanties relles consistent en laffectation dun ou plusieurs biens, meubles ou
immeubles, appartenant au dbiteur ou un tiers au paiement du crancier, ce dernier
disposant sur ces biens dun droit rel. On envisagera les principales garanties relles.
2.1 Le gage
Dfinition. Le gage est un contrat par lequel le dbiteur ou un tiers appel le constituant accorde
au crancier le droit de se faire payer par prfrence ses autres cranciers sur un ou plusieurs biens
mobiliers corporels, prsents ou futurs (C. civ., art. 2333 et 2334), fongibles ou non fongibles. Il
peut tre ralis avec dpossession au profit du crancier ou sans dpossession.
Formalits. La validit de la constitution du gage ncessite laccomplissement dune
formalit : ltablissement dun crit contenant la dsignation de la dette garantie, la quantit
de biens donns en gage ainsi que leur espce ou leur nature. Le gage est donc un contrat
solennel ( propos de cette notion, voir supra, chap. 1, section prliminaire).
Lopposabilit du gage aux tiers (notamment les autres cranciers) ncessite une autre
formalit : la publicit par une inscription sur un registre spcial. Mais celle-ci nest
pas ncessaire si le crancier a la possession du bien gag, cette possession suffisant
lopposabilit.
Dfaillance du dbiteur. En cas de dfaut de paiement de la dette son chance par le
dbiteur, le crancier gagiste peut faire ordonner en justice soit la vente du bien gag, afin
de se faire payer par prfrence sur le prix, soit que le bien lui demeurera en paiement. Enfin,
le contrat peut prvoir qu dfaut de paiement, le crancier deviendra propritaire du bien
gag. Le recours au juge nest alors pas ncessaire.
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Lorsque le gage est constitu avec dpossession, le crancier dispose dun droit de rtention,
lequel trouve tout son intrt quand le dbiteur fait lobjet dune procdure collective. Si
le gage est constitu sans dpossession, le crancier dispose galement dundroit de rtention
(loi du 4 aot 2008). Cette nouveaut est surprenante car on ne voit pas comment le
crancier pourrait retenir ce quil ne possde pas. Peut-tre ce droit de rtention rsulte-t-il
du droit de suite attach au gage et qui permet au crancier de faire valoir son droit contre
le tiers acqureur (lorsque le constituant a alin le bien gag).
2.2 Le nantissement
Dfinition. Le nantissement consiste affecter en garantie un bien meuble incorporel, y compris
une crance, prsent ou futur. Pareille affectation peut rsulter dun contrat ou dune dcision de
justice (C. civ., art. 2355).
Rglementation. Le nantissement constitu par dcision de justice, ou judiciaire, est rgi par
les rgles relatives aux procdures civiles dexcution.
Quant au nantissement constitu par contrat, ou conventionnel, il faut distinguer selon
lobjet sur lequel porte la garantie.
Sil sagit dune crance, un rgime juridique lui est rserv dans le Code civil (art. 2356 et
suivants, rsultant de la rforme de 2006 ; laquelle ne supprime pas pour autant les formes
spciales de nantissement de crances existantes, notamment la cession de crance
professionnelle).
Si la garantie porte sur un autre meuble incorporel, les rgles qui sappliquent sont celles
dictes pour le gage de meubles corporels, sauf si des dispositions spciales existent pour
tel ou tel bien (cest le cas par exemple pour les fonds de commerce, les films de cinma,
les logiciels informatiques, les parts sociales, les comptes dinstruments financiers, les
contrats dassurance).
Nantissement conventionnel de crance. Le nantissement conventionnel de crance consiste
affecter une crance que le dbiteur, dit aussi le constituant, dtient sur un tiers (qui est
son dbiteur) en garantie du paiement de la crance initiale (voir infra schma).
Ce nantissement doit tre conclu par crit, peine de nullit. Il sagit donc dun contrat
solennel. Il devient opposable la date de lacte. Mais, pour tre opposable au tiers (le
dbiteur de la crance nantie) le nantissement doit lui tre notifi. Son intervention lacte
rend aussi la garantie opposable son gard.
Lorsque la crance nantie vient chance avant la crance garantie, le crancier reoit les
fonds dutiers et doit les conserver titre de garantie sur uncompte bancaire. Le crancier doit
les restituer si lobligation garantie est excute. En revanche, si cette obligation nest pas ex-
cute son chance, alors le crancier affecte lesdits fonds au remboursement de sa crance.
Lorsque la crance nantie vient chance aprs la crance garantie, soit le dbiteur
constituant paie sa dette et le nantissement prend fin, soit il ne paie pas et alors la loi offre
un choix au crancier :
il dcide dattendre lchance de la crance nantie et de se faire payer par le tiers, ce
paiement simputant sur la crance garantie ;
ou il dcide de ne pas attendre et de se faire attribuer la crance nantie par le juge
(attribution judiciaire), ou dans les conditions prvues par la convention de nantissement
(pacte commissoire).
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2.3 Lhypothque
Article 2393, al. 1
er
, du Code civil. Lhypothque est un droit rel sur les immeubles affects
lacquittement dune obligation.
Article 2395 du Code civil. Elle est ou lgale, ou judiciaire, ou conventionnelle.
Hypothque immobilire conventionnelle. Lhypothque immobilire conventionnelle est
une sret constitue par contrat et portant sur un droit immobilier. Le dbiteur constituant
reste propritaire de la chose et en conserve la possession. Lhypothque ne peut en principe
porter que sur des biens prsents (cest--dire non futurs). Il sagit dun contrat solennel :
un crit est ncessaire sa validit et cet crit doit tre rdig par notaire. Quant son
opposabilit, elle est conditionne la ralisation dune publicit foncire et par son
inscription.
En cas de dfaillance du dbiteur constituant, le crancier est en droit de faire vendre le bien
hypothqu et obtenir ainsi paiement sur le prix, ou se faire attribuer le bien par dcision
de justice (attribution judiciaire), ou dans les conditions prvues par la convention (pacte
commissoire). Dans ses rapports avec les autres cranciers du dbiteur constituant, le
crancier hypothcaire dispose dun droit de prfrence qui lui permet dtre pay en
priorit. Enfin, ce dernier est titulaire dun droit de suite quil peut exercer en cas
dalination du bien : il est en droit de faire saisir limmeuble alin, puis de le faire vendre
pour tre pay sur le prix.
Hypothque lgale. Les hypothques lgales sont celles attribues par le lgislateur au
bnfice de certains cranciers.
EXEMPLE
Les mineurs disposent dune hypothque sur les biens du tuteur ou de ladministrateur lgal. Elle doit
tre inscrite par le conseil de famille en cas de tutelle ou par le juge des tutelles en cas dadministration
lgale.
Hypothque judiciaire. Lhypothque judiciaire rsulte le plus souvent dune dcision de
justice en faveur dun crancier qui la sollicite afin de prvenir linsolvabilit future de son
dbiteur.
Lobtention de pareille garantie suppose dabord une autorisation dinscription provisoire,
laquelle permettra ensuite au crancier dobtenir une inscription dfinitive. Lhypothque
prendra rang au jour de linscription provisoire.
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2.4 Les privilges
Article 2324 du Code civil. Le privilge est un droit que la qualit de la crance donne un
crancier dtre prfr aux autres cranciers, mme hypothcaires.
Notion. Le privilge est une sret que la loi accorde certains cranciers enraisonde la qualit de leur
crance et qui le confre un droit de prfrence pour tre pay. Les privilges gnraux ont pour
assiette un ensemble de biens, tandis que les privilges spciaux portent sur des biens dtermins.
EXEMPLES
Exemples de crances bnficiant dun privilge mobilier gnral (il nexiste plus de privilge
immobilier gnral) : les frais de justice ; les salaires ; les crances postrieures une procdure
collective (voir infra, chapitre 19, section 2).
Exemples de cranciers bnficiant dun privilge immobilier spcial : le vendeur dimmeuble ; le
prteur de derniers.
Exemples de cranciers bnficiant dun privilge mobilier spcial : le bailleur dimmeuble, le vendeur
de meuble, le vendeur du fonds de commerce (voir infra, chapitre 18, section 1).
2.5 Droit de rtention
Dfinition. Le droit de rtention est le droit reconnu par la loi certains cranciers de retenir la
chose quil doit remettre ou restituer son dbiteur, tant que ce dernier ne la pas paye. Le rtenteur
dispose dun droit rel sur la chose retenue.
Cranciers bnficiaires (C. civ., art. 2286) Exemples
Celui qui la chose a t remise jusquau paiement de sa
crance .
Le crancier gagiste avec dpossession.
Celui dont la crance impaye rsulte du contrat qui
loblige la livrer .
Le vendeur de meuble lorsque la vente est
au comptant.
Celui dont la crance impaye est ne loccasion de la
dtention de la chose .
Le garagiste dont le prix de la rparation
ne serait pas pay.
Celui qui bnficie dun gage sans dpossession . Voir supra, gage.
2.6 La fiducie-sret
Article 2011 du Code civil. La fiducie est lopration par laquelle un ou plusieurs constituants
transfrent des biens, des droits ou des srets, ou un ensemble de biens, de droits ou de srets,
prsents ou futurs, un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant spars de leur patrimoine propre,
agissent dans un but dtermin au profit dun ou plusieurs bnficiaires.
Sources. La fiducie a t introduite en droit franais par la loi du 19 fvrier 2007. Auparavant
on trouvait dans notre lgislation des dispositions pousant le mcanisme de la fiducie, mais
cest cette loi qui en a dessin la notion et le rgime gnral. Elle a permis le renouveau en
France de cette institution dont le succs outre-manche o elle prend le nom de trust
a sans nul doute incit notre lgislateur. Mais, par crainte des fraudes, fiscales notamment,
le domaine de la fiducie fut restreint et les conditions dfinies strictement. La loi dite de
modernisation de lconomie du 4 aot 2008 a largi le domaine et assoupli les conditions,
tandis quune ordonnance du 30 janvier 2009 a accompagn cette rforme. Dsormais, les
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 23 folio : 337 --- 30/9/011 --- 10H29

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rgles gnrales relatives la fiducie sont inscrites aux articles 2011 2030 du Code civil.
Enfin, lordonnance du 18 dcembre 2008, portant rforme du droit des entreprises en
difficult, a rgl les interactions entre la fiducie et le droit des entreprises en difficult.
a) Notion de fiducie-sret
Dfinition de la fiducie. La fiducie est dfinie par larticle 2011 du Code civil en des termes
trs gnraux afin den prserver toutes les potentialits. Il sagit dun mcanisme qui permet
au constituant de transfrer temporairement tout ou partie de ses biens ou ses droits dans
un patrimoine daffectation (dit fiduciaire) gr par un fiduciaire au profit dun bnficiaire.
Il autorise donc la ralisation doprations de gestion ou la mise en place de srets.
Fiducie-sret. Par la fiducie-sret, le constituant transfre au fiduciaire la proprit dun
bien mobilier ou immobilier en vue de garantir une dette. Le crancier peut tre le fiduciaire
lui-mme auquel cas il est galement le bnficiaire. La fiducie est alors ralise sans
entiercement : le bnficiaire nest pas un tiers. Le crancier peut aussi tre un tiers et dans
ce cas la fiducie est ralise avec entiercement : le bnficiaire est un tiers. Le fiduciaire devra
rtrocder la proprit du bien au constituant ds lors que la garantie na plus lieu de jouer
(crance paye par exemple). Il devra enrevanche la transmettre aubnficiaire le crancier
en cas de dfaillance du dbiteur. Les parties peuvent prvoir que le constituant conservera
la jouissance des biens transmis en proprit.
EXEMPLE
Lentreprise A emprunte une somme dargent auprs dune banque B. Les parties concluent un contrat
de fiducie par lequel A transfre B la proprit de son local dexploitation. Lacte stipule le droit
pour A dutiliser le local aux fins dexploitation de son fonds de commerce. Au terme de lemprunt,
rembours sans difficult, B rtrocde la proprit du bien A.
b) La formation du contrat de fiducie
Parties au contrat. Depuis la loi dite de modernisation de lconomie du 4 aot 2008, le
constituant peut tre une personne physique ou morale, tandis quavant cette loi, seules les
personnes morales soumises limpt sur les socits taient concernes.
La qualit de fiduciaire est rserve certaines personnes : les tablissements de crdit, les
socits dinvestissement, les entreprises dassurance et, depuis la loi de 2008 prcite, les
avocats.
Forme du contrat. Le contrat de fiducie est formalis par un crit. Un acte sous seing priv
est suffisant, except lorsque les biens transfrs dans le patrimoine fiduciaire dpendent de
la communaut existant entre les poux ou dune indivision, auquel cas le contrat doit tre
tabli par acte notari peine de nullit (C. civ., 2012).
Contenu du contrat. peine de nullit, le contrat de fiducie dtermine (C. civ., art. 2018) :
les biens, droits ou srets transfrs. Sils sont futurs, ils doivent tre dterminables ;
la dure du transfert, qui ne peut excder quatre-vingt-dix-neuf ans compter de la
signature du contrat ;
lidentit du ou des constituants ;
lidentit du ou des fiduciaires ;
lidentit du ou des bnficiaires ou, dfaut, les rgles permettant leur dsignation ;
la mission du ou des fiduciaires et ltendue de leurs pouvoirs dadministration et de
disposition.
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CHAPITRE 11 Le financement par le crdit
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Lorsquil sagit dune fiducie-sret, le contrat doit mentionner en outre la dette garantie
et la valeur estime du bien ou du droit transfr dans le patrimoine fiduciaire (C. civ.,
art. 2372-2).
Enregistrement et publicit. La loi soumet la fiducie des formalits denregistrement et de
publicit (voir C. civ., art. 2019).
c) Les effets du contrat de fiducie
Cration dun patrimoine daffectation et obligations du fiduciaire. La fiducie conduit la
cration dun patrimoine daffectation. Le fiduciaire en est titulaire. ce titre, il doit rendre
compte de sa mission (C. civ., art. 2022) et il est responsable des fautes quil commet dans
lexercice de sa mission. Les consquences de pareille responsabilit psent sur son
patrimoine propre (C. civ., art. 2026).
Droits des tiers cranciers. Pour faire de la fiducie un mcanisme efficace et attractif, la loi
protge le patrimoine daffectation en limitant les droits des tiers cranciers. Dans la
fiducie-sret, il faut donc bien distinguer ces tiers cranciers du crancier bnficiaire
de la fiducie. Ainsi, le patrimoine fiduciaire chappe aux cranciers du constituant ou du
fiduciaire, sauf dans certains cas (voir C. civ., art. 2025, al. 1
er
).
Dfaut de paiement et fiducie-sret. Si la dette garantie nest pas paye, le bnficiaire (le
fiduciaire ou le crancier) acquiert la libre disposition du bien.
Rechargement de la fiducie-sret. Si le contrat le prvoit, la fiducie-sret peut tre
recharge. Le rechargement consiste affecter en garantie de nouvelles crances les biens
cds initialement et composant le patrimoine fiduciaire. Lorsque le constituant est une
personne physique, la loi limite cette facult de rechargement : le patrimoine fiduciaire ne
peut alors tre affect en garantie dune nouvelle dette que dans la limite de sa valeur estime
au jour de la recharge (C. civ., art. 2372-5, pour les biens mobiliers ; art. 2388-5 pour les
biens immobiliers).
d) La fin du contrat de fiducie
Rvocation. Le contrat de fiducie peut tre rvoqu par le constituant tant quil na pas t
accept par le bnficiaire. Aprs acceptation par le bnficiaire, il ne peut tre rvoqu
quavec son accord ou par dcision de justice.
Extinction. Le Code civil prvoit plusieurs causes dextinction (C. civ., art. 2029) :
le dcs du constituant lorsque ce dernier est une personne physique. Le patrimoine
fiduciaire fait alors retour la succession. Toutefois, depuis une loi du 12 mai 2009, la
fiducie-sret nest pas concerne par cette cause dextinction ;
la survenance du terme ;
la ralisation du but poursuivi quand celle-ci a lieu avant le terme ;
la renonciation du bnficiaire ;
la liquidation judiciaire ou la dissolution ou disparition du fiduciaire par suite dune
cession ou dune absorption ;
une sanction disciplinaire frappant lavocat fiduciaire ;
la liquidation judiciaire frappant le constituant et seul bnficiaire du contrat de fiducie.
Elle entrane la rsiliation de plein droit de ce contrat et le retour des biens du patrimoine
fiduciaire dans son patrimoine (C. com., art. L. 641-12-1).
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 25 folio : 339 --- 30/9/011 --- 10H41

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FICHE 12
LE COT DU CRDIT
Crdit titre onreux. Lorsque le crdit est consenti titre onreux, le cot du crdit est constitu
par la rmunration du dispensateur de crdit ainsi que par les frais exposs par ce dernier. Ce
cot se traduit dans le taux dintrt.
lments du taux dintrt. Le taux dintrt conventionnel est librement dtermin par les
parties, sous rserve des contraintes conomiques (la concurrence au premier chef) et juridiques
(lusure). En pratique, il est fix sur la base du taux de base bancaire. Il sagit dun taux de
rfrence dtermin par chaque tablissement de crdit et li au cot des ressources et aux taux
auxquels la banque se refinance sur les marchs. partir de ce taux de base, la banque proposera
un taux dintrt tenant compte de diffrents facteurs, tels la dure du crdit, les risques
existants... Selon la Banque de France, ce taux sert encore de rfrence la tarification denviron
un tiers des crdits court et moyen termes consentis aux entreprises, notamment aux PME .
Taux fixe ou taux variable. Le taux dintrt conventionnel peut tre fixe, index ou variable :
fixe, le taux nvolue pas, ni la hausse ni la baisse ;
index, il suit proportionnellement lvolution dun paramtre. La dite volution est rpercute
proportionnellement sur le taux conventionnel : on calcule le pourcentage dvolution du
paramtre et on lapplique au taux ;
variable, lvolution dun paramtre choisi est rpercute sur le taux conventionnel, math-
matiquement et non proportionnellement. Le paramtre peut tre li la situation du client,
par exemple ses profits raliss laide du crdit octroy. Il peut sagir aussi du taux de base
de la banque. Il peut sagir encore dindices, tel que lindice du cot de la constructionou encore
des indices des marchs montaires (par exemple EONIA, TMM, EURIBOR) ou obligataires
(par exemple TME, TMO, TRBO).
Stipulation expresse du taux. En principe, les intrts dbiteurs ne courent que si la convention
le prvoit en vertu de larticle 1905 du Code civil. Cette rgle reoit exception pour le compte
courant dont le solde dbiteur produit de plein droit des intrts (la jurisprudence est constante).
Dtermination du TEG. Le taux effectif global (TEG) nest pas le taux dintrt conventionnel.
Il est un indicateur lgal destin informer le bnficiaire du crdit sur le cot de celui-ci, mais
aussi vrifier si le prt est usuraire. Pour dterminer le taux effectif global du prt, il convient
dajouter au taux dintrt conventionnel (et qui correspond la rmunration du prteur), les
frais, commissions ou rmunrations de toute nature, directs ou indirects, y compris ceux qui
sont pays ou dus des intermdiaires intervenus de quelque manire que ce soit dans loctroi
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 26 folio : 340 --- 30/9/011 --- 10H29
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du prt, mme si ces frais, commissions ou rmunrations correspondent des dbours rels
(C. consom., art. L. 313-1, rappel par CMF, art. L. 313-4). Si le taux est variable, lcrit doit
mentionner un TEG correspondant des exemples chiffrs titre indicatif.
Bien sr on y inclut les frais correspondant louverture dun dossier, de mme que les frais de
rdaction dun acte notari (sauf sil sagit dun crdit la consommation) ou de constitution
de garanties, sauf si, dans ces deux cas, le montant ne peut tre indiqu prcisment avant la
conclusion dfinitive du contrat (C. consom., art. L. 313-1).
Quen est-il alors des primes dassurance ? Lassurance par exemple contracte par le dbiteur
et garantissant certains vnements comme son dcs ou son invalidit ou encore un incendie
affectant le bien financ ne participe pas directement du cot du crdit puisquelle prsente
un intrt distinct du crdit lui-mme : en cas de ralisation du risque, le crdit est pris en charge
par lassureur. Aussi peut-on penser que les primes dassurances ne devraient pas composer le
TEG. Toutefois, pareil raisonnement est fauss lorsque la souscription dune assurance est exige
par le dispensateur de crdit, lequel conditionne alors lobtention du crdit la souscription
dune assurance. La Cour de cassation tient compte de toutes ces considrations. Elle juge que
les primes dassurance doivent tre comptes dans le TEG lorsque lassurance est obligatoire,
tandis quelles doivent en tre exclues lorsque lassurance est facultative : que le cot dune
assurance facultative dont la souscription ne conditionne pas loctroi du prt, nentre pas dans
la dtermination du taux effectif global (Cass. 1
re
civ., 8 novembre 2007, pourvoi n
o
04-18.668).
Plus gnralement, tous les frais qui conditionnent le crdit doivent tre considrs comme ayant
un lien direct avec ce dernier et, en consquence, tre compts dans le TEG. Il en va ainsi des
cots de souscription de parts sociales dune banque mutualiste. Et il importe peu que ces parts
sociales puissent tre rtrocdes la finde la relationcontractuelle. Il enva galement ainsi dune
prime incorpore au capital restant d lors du ramnagement du prt et se prsentant comme
la contrepartie dune rduction du taux dintrt.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 27 folio : 341 --- 30/9/011 --- 10H29

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23. tude de cas Prt
24. tude de cas Calculs relatifs aux obligations
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23 : TUDE DE CAS
Prt
M. Nardo est artisan maon dans le cadre dune entreprise individuelle. Pour les besoins de son activit
professionnelle, il a contract un prt auprs dune banque, pour une somme de 30 000 euros. Le taux
dintrt conventionnel est bien stipul dans lacte crit qui a t tabli et sign par les parties, mais pas
le taux effectif global. Par ailleurs, ce prt a pour objectif de financer lacquisition, par M. Nardo, de matriel
dquipement. Le contrat de prt indique lobligation pour lemprunteur dutiliser les fonds prts audit
achat.
QUESTIONS
11. Dans lhypothse o la banque refuserait de verser les fonds M. Nardo, celui-ci peut-il
obtenir juridiquement un tel versement ?
12. Dans lhypothse o les fonds ont t verss par la banque, o le bien a t achet laide
desdits fonds, et o quelques mois plus tard, M. Nardo obtient la rsolution de la vente pour
manquement lobligation de dlivrance conforme, M. Nardo peut-il obtenir de ne pas payer
les intrts du prt ?
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24 : TUDE DE CAS
Calculs relatifs aux obligations
QUESTIONS
11. Vous comparerez les taux de rendement rel des obligations ci-aprs :
a) obligation X dun montant nominal de 100 A, mise avec prime 90 A au taux nominal
de 4 % sur une dure de 8 ans.
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b) obligation Y coupon unique mise au taux de 5 % au nominal de 200 A sur une dure
de 6 ans. Remboursement du capital et versement du coupon unique lchance. Capital
index sur lindice INSEE du cot de la construction. Indice au moment de lmission
1167 ; indice au moment du remboursement 1342.
c) obligation Z coupon zro : valeur nominale de 120 A. Dure de lemprunt 6 ans. mission
75 A, remboursement 120 A.
12. Quelle formule vous semble la moins coteuse pour la socit mettrice :
a) une mission de 1 500 000 A dobligations au taux de 5 % sur 10 ans avec coupon pay
annuellement et remboursement du capital in fine ?
b) une mission du mme montant sur 15 ans avec amortissement linaire du capital et
taux identique ?
13. M. Y est porteur de 1 500 obligations de la socit ERF mises au pair 10 A au taux facial
de 5 %. Calculez limposition due au titre des coupons verss en 2008 (impt pay en 2009)
si M. Y opte pour le prlvement libratoire.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C11 p. 29 folio : 343 --- 30/9/011 --- 10H29

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Le financement
par la mobilisation
de crances
section 1 Lescompte des effets de commerce
section 2 Laffacturage
section 3 La cession et le nantissement de crances professionnelles
application
Notion de mobilisation de crances. Une crance est juridiquement mobilise lorsquelle est
transfre un tablissement de crdit en proprit ou titre de nantissement. La mobilisation des
crances est un mcanisme de crdit, court terme, lorsque ltablissement de crdit accorde
son client cdant, en contrepartie du transfert, une somme dargent dun montant quivalent,
moins les frais et commissions. Le crdit ainsi accord sera rembours par le recouvrement des
crances transmises par ltablissement de crdit auprs du tiers dbiteur. On prsentera dans ce
chapitre trois techniques de crdit par mobilisation de crances : lescompte deffets de commerce,
laffacturage, la cession de crance professionnelle.
section 1
lescompte des effets de commerce
Effet de commerce. La loi ne dfinit pas leffet de commerce.
Il sagit dun titre ngociable cest--dire susceptible dtre transmis plus rapidement et plus
efficacement que ne le permettent les procds du droit civil qui donne droit au paiement dune
somme dargent vue ou une chance assez proche. vue : cest alors un instrument de
paiement ; une chance assez proche : cest un instrument de crdit.
Pendant trs longtemps, la lettre de change fut la seule forme deffet de commerce utilise.
Celle-ci nest plus utilise aujourdhui que comme un instrument de crdit (du fait de la
concurrence du chque). ct de la lettre de change, toujours trs utilise, on constate un
regain dintrt pour le billet ordre.
La lettre de change
crit par lequel une personne, le tireur, invite une deuxime personne, le tir, payer une troisime
personne, le bnficiaire ou porteur ou lordre de cette dernire une somme dargent une
chance en gnral assez proche (Voc. Cornu). La lettre de change est souvent appele traite
dans la pratique des affaires.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C12 p. 1 folio : 345 --- 29/9/011 --- 15H23
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La transmission au porteur de la lettre de change opre de plein droit transfert ce dernier
des droits sur la provision, cest--dire de la crance de somme dargent dtenue par le tireur
lgard du tir. La prestation ralise par le porteur au bnfice du titreur, et qui justifie
lmission de la lettre de change puisque le second devient alors dbiteur du premier, est
appele la valeur fournie.
Le porteur a la possibilit de demander au tir daccepter de se reconnatre dbiteur principal
de la lettre de change : lacceptation cre un engagement cambiaire du tir. Pareille
acceptation est une garantie supplmentaire de paiement pour le porteur. lheure actuelle,
elle est rare.
Lorsque, lchance, le porteur sadresse au tir, ce dernier peut lui opposer les excep-
tions (cest--dire des moyens de dfense) quil aurait pu opposer au tireur ; on parle
dopposabilit des exceptions. Celles-ci sont toutefois inopposables lorsque le tir a accept
la lettre de change.
Le billet ordre
Le billet ordre met en prsence deux personnes, un souscripteur et un bnficiaire. Cest
un crit par lequel le souscripteur soblige payer court terme ou vue une somme
dtermine au bnficiaire dsign ou son ordre (Voc. Cornu).
Le souscripteur prend un engagement cambiaire de payer le bnficiaire ou toute autre
personne qui lui sera substitue par voie dendossement.
Lescompte
Dfinition. Lescompte est une opration de crdit court terme par laquelle la proprit deffets
est transfre une personne appele lescompteur gnralement une banque lequel procde
leur paiement immdiat, sous dduction des intrts et commissions.
Mcanisme de lescompte. Lescompte concerne le plus souvent les effets de commerce,
notamment la lettre de change. Il est gnralement li un compte courant. Le client cdant
les effets est habituellement le tireur : il transmet les effets au banquier ; celui-ci porte le
montant des effets escompts au crdit du compte courant du client, et se fera ensuite payer
par le tir.
Les effets peuvent galement tre prsents lescompte par le tir, celui-ci agissant alors
pour le compte du tireur, cest--dire en qualit de mandataire ( escompte fournisseur ).
Lutilit rside dans la facult pour le tir dobtenir de meilleures conditions de crdit que
le tireur.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C12 p. 2 folio : 346 --- 30/9/011 --- 10H51
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CHAPITRE 12 Le financement par la mobilisation de crances
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Lescompte prsente lavantage pour lentreprise de se procurer des liquidits en mobilisant
ses crances dont elle est titulaire sur ses clients. Le banquier, lui, devient propritaire des
effets transfrs et bnficie ce titre des garanties du droit cambiaire. Toutefois cette
opration prsente un cot important que le banquier rpercute sur les commissions dues
par son client. Elle reste usuelle.
section 2
laffacturage
Dfinition. Laffacturage, ou factoring, est lopration par laquelle un client, appel adhrent ou
fournisseur, transmet ses crances une socit daffacturage, dnomme factor ou affactureur
tablissement de crdit soumis au Code montaire et financier qui, moyennant rmunration,
se charge den oprer le recouvrement, den garantir la bonne fin mme en cas de dfaillance du
dbiteur et de rgler par anticipation tout ou partie des crances transfres (T. Bonneau, 2005).
Old line factoring. Laffacturage est apparu en France vers 1965, par inspiration des
techniques anglo-amricaines. Il correspondait alors la dfinition indique ci-dessus, que
certains appellent laffacturage traditionnel (ou encore old line factoring). Celui-ci est la
fois :
une technique de gestion commerciale : le factor gre les comptes client de ladhrent ;
une technique de financement court terme (moins de 180 jours) : le factor paie par
anticipation le montant des crances mobilises ;
une technique de garantie : le factor assure le risque de non-paiement par le tiers dbiteur.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C12 p. 3 folio : 347 --- 30/9/011 --- 10H51

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New line factoring. Des formules modernes de factoring (new line factoring) conservent
certaines fonctions de laffacturage traditionnel pour en laisser dautres de ct :
le maturity factoring exclut le crdit (le factor ne paie pas par anticipation) pour ntre
quune technique de gestion et de garantie ;
lagency factoring exclut la gestion ;
le factoring with recourse exclut la garantie de bonne fin. Laffactureur conserve alors un
recours contre ladhrent en cas de dfaillance du tiers dbiteur.
1. La transmission des crances
Clause dexclusivit. Aucun texte gnral ne rglemente la relation entre laffactureur et
ladhrent. La transmission des crances sinscrit dans le cadre dune convention obissant
au droit commun des contrats. Cette convention contient gnralement une clause dite de
globalit ou dexclusivit : ladhrent sengage ne pas transfrer ses crances, pour
affacturage, une autre personne que son cocontractant factor.
Approbation des factures et rglement. Pour autant, ce dernier nest pas tenu daccepter
toutes les crances qui lui sont prsentes par ladhrent. Il conserve la libert dapprouver
ou de rejeter les crances. Pour cela, la convention prvoit en pratique la communication
par ladhrent des pices justificatives ou encore, la demande de laffactureur, des
documents commerciaux, administratifs ou comptables destins vrifier la sincrit et
lexactitude des pices fournies par ladhrent.
Les crances non approuves par laffactureur peuvent toutefois tre recouvres par lui en
qualit de mandataire. Dans ce cas, il ne devient pas propritaire de crances ; celles-ci ne
lui sont pas transmises.
Compte courant. Le plus souvent un compte courant est ouvert entre laffactureur et
ladhrent. Laffactureur inscrit alors le montant des crances approuves au crdit du
compte et dbite celui-ci au mme instant de la rmunration lui due. Dans lhypothse
dun affacturage avec recours, et si laffactureur contre-passe au dbit du compte le montant
de la crance impaye son chance par le tiers dbiteur, la crance de recours de
laffactureur contre ladhrent est teinte, de sorte quil est dpourvu de droit dagir pour
obtenir paiement de la crance affacture. Elle est restitue ladhrent (Cass. com., 21 mars
2000).
Modalit de transfert : la subrogation. Gnralement, laffacturage repose sur la technique
de la subrogation conventionnelle gouverne par les articles 1249 et suivants du Code civil :
laffactureur (le subrog), par le paiement effectu des crances son adhrent, se substitue
dans les droits, privilges ou hypothques de celui-ci (le subrogeant) contre le tiers dbiteur.
Cest donc une transmission de crance seffectuant sur le fondement du paiement (de
ladhrent par laffactureur). La subrogation a lieu dans la mesure du paiement, ce qui la
distingue de la cession de crance. Ce qui signifie, que laffactureur ne peut obtenir du tiers
dbiteur que ce quil a pay ladhrent.
Au titre de la subrogation, laffactureur ne pourra se substituer ladhrent que sil est en
possession dune quittance subrogative remise par ce dernier, quittance qui atteste du
paiement effectu par le premier. Il devient propritaire des crances ; en cette qualit, la
subrogation est opposable aux tiers la date du paiement (de ladhrent par laffactureur).
En principe, donc, du fait de cette opposabilit, le tiers dbiteur ne se libre valablement
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quentre les mains de laffactureur. Malgr tout, laffactureur aura tout intrt donner
information au tiers dbiteur de lexistence de la subrogation, et ce le plus tt possible
cest--dire ds la subrogation. Cette information nest pas obligatoire, mais elle est utile
pour viter un paiement effectu par le tiers dbiteur, de bonne foi parce quignorant la
subrogation.
Rmunration du factor. La rmunration de laffactureur se compose de commissions et
intrts, dont le paiement est d par ladhrent. Un taux dintrt est ainsi gnralement
stipul en contrepartie du paiement anticip par laffactureur. La Cour de cassation a pu
juger que le taux dintrt pratiqu en cas de paiement anticip devant tre crit dans le
contrat, peine de nullit de la stipulation dintrt, tait le taux effectif global (TEG), en
application de larticle 313-12 du Code de la consommation (Cass. 1
re
civ., 30 mai 2006,
pourvoi n
o
03-17.646). O lon voit que le champ dapplication de ce texte nest pas fonction
de la qualit de consommateur, mais de lexistence dun crdit, quil sagisse dun prt
classique ou, comme dans lespce juge, dun affacturage (avec paiement anticip).
2. Le recouvrement des crances
Droit de laffactureur contre le tiers dbiteur. Une fois subrog, laffactureur na aucun droit
contre ladhrent ds lors quil garantit la bonne fin du recouvrement (il en va donc
diffremment du factoring with recourse). Subrog ladhrent, le factor recouvre sa crance
auprs du dbiteur. compter du paiement effectu par laffactureur, le dbiteur ne se libre
valablement quentre les mains de celui-ci.
Laffactureur est propritaire dune crance transmise avec ses qualits, telles des srets,
mais aussi ses vices.
Droit du tiers dbiteur contre laffactureur. Parce que la crance est transmise avec ses
qualits, mais aussi ses vices, le dbiteur peut opposer laffactureur les exceptions quil
aurait pu invoquer lencontre de ladhrent.
Hypothse Solution Observations
Exceptions
inhrentes la
crance transmise
Elles sont opposables
laffactureur.
Exemple : linexcution du contrat conclu entre
ladhrent et le dbiteur.
Les exceptions
non inhrentes
la crance
transmise
Elles ne sont opposables
que si elles sont antrieures
la subrogation.
Exemple : la compensation entre la crance
transmise au factor et une crance dtenue par le
dbiteur sur ladhrent.
Des auteurs estiment que la compensation
postrieure la subrogation est galement
opposable lorsque les crances rciproques sont
connexes.
Sont connexes les dettes nes dun mme rapport de
droit ou appartenant un ensemble contractuel
unique encadrant les relations entre les parties.
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CHAPITRE 12 Le financement par la mobilisation de crances
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section 3
la cession et le nantissement de crances
professionnelles
Prsentations. La cession et le nantissement de crances professionnelles sont une cration
de la loi du 2 janvier 1981, dite loi Dailly, du nom du snateur qui en est lorigine. On
parle aussi de cession Dailly ou encore de bordereau Dailly. Les dispositions de cette loi ont
t codifies dans le Code montaire et financier (art. L. 313-23 et suivants). La cration de
cette technique de cession sexplique notamment par le cot de lescompte.
Mcanisme. Le bordereau Dailly peut ne constituer quun instrument de paiement. Mais
il est surtout utilis comme un instrument de crdit, sans tre lui-mme une forme de
crdit. En effet, le bordereau Dailly peut raliser une opration de crdit ou venir garantir
un crdit.
Cession en proprit
Nantissement
Cession escompte Cession titre de garantie
La cession en proprit de
crances professionnelles ralise
une opration de crdit lorsque
le cessionnaire a vocation
demeurer propritaire des
crances cdes. On parle de
cession escompte. Le compte du
client est crdit du montant des
crances, diminu de la
rmunration du banquier.
La cession en proprit peut tre
ralise titre de garantie des
concours de toute nature que
ltablissement de crdit consent
son client (dcouvert, CMCC...).
Le transfert de proprit est
provisoire, la restitution de la
crance cde tant subordonne
lpuisement de lobjet de la
garantie consentie. En dautres
termes, la restitution peut tre
exige lorsque la crance
garantie (un prt par exemple)
est teinte (par remboursement
dudit prt par exemple, ou
encore par prescription, etc.)
Le bordereau peut-tre utilis
pour raliser un nantissement
des crances. Les crances
professionnelles sont alors
nanties, cest--dire affectes en
garantie. Cest l une technique
de garantie expressment prvue
par la loi. Mais elle reste moins
efficace que la cession en
proprit titre de garantie,
notamment en cas de procdure
collective affectant le cdant.
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CHAPITRE 12 Le financement par la mobilisation de crances
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1. Les conditions de la cession
Conditions tenant aux personnes. La cession Dailly est une opration juridique trois
personnes, cdant, cd et cessionnaire.
Le cessionnaire ou bnficiaire de la transmission est ncessairement un tablissement de
crdit. Le cdant peut tre une personne morale de droit priv ou de droit public, ou une
personne physique dans lexercice par celle-ci de son activit professionnelle (CMF,
art. L. 313-23, al. 1
er
). Cette activit ne doit pas ncessairement tre commerciale.
Le cd ne peut refuser la cession. La loi dclare nuls les clauses ou contrats interdisant un
contractant la cession des tiers des crances quil dtient sur lui (C. com., art. L. 442-6,
II, c). Cette solution avait dj t retenue par la jurisprudence. Elle sapplique la cession
Dailly.
Crances cdes. Les crances pouvant faire lobjet dune cession par bordereau Dailly sont
dfinies par la loi. Il sagit de toute crance que le bnficiaire du crdit dtient sur un tiers,
personne morale de droit priv ou de droit public ou personne physique dans lexercice par
celle-ci de son activit professionnelle. Sont transmissibles par bordereau les crances
liquides et exigibles, mais encore les crances terme et les crances futures. Il suffit quelles
soient identifiables pour pouvoir figurer dans le bordereau.
Lexique. Une crance est liquide lorsquelle est dtermine dans son montant ; elle est exigible si
son paiement peut tre rclam immdiatement ; elle est terme lorsquelle est ne mais pas encore
arrive chance ; elle est future si elle nest pas encore ne.
Mentions du bordereau. Le bordereau peut contenir plusieurs crances, ce qui constitue
lune des raisons de son succs (avec la possibilit dy inscrire des crances futures). Il est
un acte soumis un grand formalisme. Cest un acte crit devant comporter des mentions
obligatoires. Parmi celles-ci figurent les suivantes :
la dnomination, selon le cas, acte de cession de crances professionnelles ou acte
de nantissement de crances professionnelles ;
la mention que lacte est soumis aux dispositions des articles L. 313-23 L. 313-34 du Code
montaire et financier ;
le nom ou la dnomination sociale de ltablissement de crdit bnficiaire ;
la dsignation ou lindividualisation des crances cdes ou donnes en nantissement.
Labsence de ces mentions nest pas sanctionne par la nullit de la cession. Si lune des
mentions fait dfaut, le titre ne vaut pas comme acte de cession de crances professionnelles
au sens du code montaire et financier. En consquence, lacte conservera une valeur
juridique opposable par le cessionnaire au cd que si les formes du droit commun ont t
observes, ce qui est rarement le cas en pratique.
REMARQUE
Dans lhypothse o le bordereau est entach dirrgularit et si le dbiteur cd a accept la
cession, pareille acceptation ne vaut pas renonciation, par le cd, se prvaloir de lirrgularit
(Cass. com., 16 octobre 2007, pourvoi n
o
06-14.675).
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2. Les effets de la cession
Transfert de la proprit. La crance est transmise par la seule remise du bordereau
rpondant aux conditions de forme nonces. La notification au dbiteur nest pas une
conditionde la cessionmais permet seulement de renforcer lefficacit de celle-ci songard.
Relations entre cdant et cessionnaire. Le cessionnaire devient propritaire de la crance
la date mentionne sur le bordereau. Les srets attaches la crance sont galement
transmises, sauf convention contraire. Le cdant ne peut modifier unilatralement les droits
attachs la crance. Il devient, sauf convention contraire, garant solidaire du paiement des
crances cdes ou nanties (CMF, art. L. 313-24, al. 2). En cas de dfaillance du dbiteur
cd, ltablissement de crdit cessionnaire dispose donc dun double recours contre le
cdant : celui-ci peut se voir actionner en qualit de garant solidaire et en qualit de
bnficiaire du crdit consenti.
REMARQUE
En tant que garant, le cdant est tenu titre subsidiaire, mme si la garantie est dite solidaire
par la loi. Pour autant, le cessionnaire ne doit pas justifier, pralablement lexercice de la
garantie, dune poursuite judiciaire contre le cd ni mme la mise en demeure de celui-ci. En
revanche, il a t jug quil devait justifier dune demande amiable adresse au cd ou de la
survenance dun vnement rendant impossible le paiement (Cass. com., 18 sept. 2007, pourvoi
n
o
06-13.736).
Relations entre cessionnaire et cd. Jusqu la notification de la cession ou du nantissement,
le dbiteur cd peut valablement se librer entre les mains du cdant. La notification nest
pas une obligation pour le banquier :
si le banquier ne notifie pas, il peut toujours exercer son recours contre les cautions du
cdant en vue dobtenir le paiement des crances cdes, sans faire valoir pralablement
ses droits contre le dbiteur cd ;
sil notifie, dans les formes prescrites par la loi, le paiement effectu par le dbiteur une
personne autre que le banquier nest pas libratoire.
Le dbiteur a la possibilit dopposer au cessionnaire les exceptions quil aurait pu faire valoir
lencontre du cdant. Les rgles imposant de distinguer selon que lexception est inhrente
ou pas la crance transmise sont les mmes quen matire daffacturage (voir supra, section
prcdente). Par ailleurs, le dbiteur nengage pas sa responsabilit pour navoir pas indiqu
pareilles exceptions au cessionnaire aprs notification. Enfin, pour faire obstacle
lopposabilit des exceptions, le banquier peut demander au dbiteur cd daccepter la
cession.
Relations avec les tiers. Larticle L. 313-27 du Code montaire et financier dispose que la
cession, ou le nantissement, devient opposable aux tiers la date porte sur le bordereau.
La rfrence cette date permet de rgler les conflits entre le cessionnaire et les tiers se
prvalant dun droit sur la crance. Si ce droit est n postrieurement la date appose sur
le bordereau, le cessionnaire Dailly est prfr. Cest de cette faon que lon rgle le conflit
entre cessionnaire Dailly et un crancier saisissant ou dautres cessionnaires Dailly ou un
affactureur. Ces situations de conflit ne sont pas rares en pratique.
La question est plus difficile solutionner lorsque le conflit se prsente avec le porteur dune
lettre de change ou dun billet ordre. Lhypothse est celle dun crancier qui a cd sa
crance une banque par bordereau Dailly et tir sur le dbiteur une traite quil a escompte
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CHAPITRE 12 Le financement par la mobilisation de crances
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auprs dune autre banque. Si le dbiteur paie le porteur de la traite avant notification de
la cession Dailly, il est libr.
Lorsquaucun paiement valable na t fait, les tribunaux distinguent selon que la lettre de
change a t ou non accepte. En labsence dacceptation, on sait que le droit du porteur
sur la provision nest dfinitivement fix qu lchance de leffet de commerce. Par
consquent, le cessionnaire Dailly est prioritaire si la date appose sur le bordereau est
antrieure lchance de la lettre de change. En cas dacceptation, en revanche, la Cour de
cassation a jug que le dbiteur acceptant doit payer le porteur de leffet de commerce si
lacceptation est antrieure la notification de la cession Dailly ; il doit payer le cessionnaire
Dailly si lacceptation de leffet a lieu postrieurement la notification de la cession Dailly
(Cass. com., 21 mars 1995).
ABSENCE DACCEPTATION DE LA LETTRE DE CHANGE
Bordereau antrieur lchance
de la lettre de change
Bordereau postrieur lchance
de la lettre de change
Titre primant
lautre
Cession Dailly Lettre de change
ACCEPTATION DE LA LETTRE DE CHANGE
Notification de la cession antrieure
lacceptation de la lettre de change
Notification de la cession postrieure
lacceptation de la lettre de change
Titre primant
lautre
Cession Dailly Lettre de change
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25. tude de cas Affacturage
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25 : TUDE DE CAS
Affacturage
Lentreprise Toutransport a effectu le 1
er
juillet 2011 le transport de pices dtaches pour automobiles
en excution dun contrat conclu avec une entreprise de fabrication de ces pices ( Ets PicesAuto ).
Les conditions gnrales rdiges par lentreprise de transport, auxquelles font rfrence les conditions
particulires, prvoient que le prix (2 000 A en loccurrence) est payable dans les 30 jours suivant la
livraison de la marchandise au destinataire. Le 2 juillet de la mme anne, Toutransport a achet
lentreprise PicesAuto des pices dtaches, pour sa flotte de camions dont elle assure elle-mme
lentretien. Le prix a t fix 2 500 A. La livraison a eu lieu le jour suivant. La facture est stipule payable
dans les 30 jours de la livraison.
Lentreprise de transport a, le 15 janvier 2007, conclu avec un tablissement de crdit un contrat
daffacturage reposant sur le mcanisme de la subrogation. Le factor a accept la crance, pour le transport
du 1
er
juillet, ds le 5 juillet 2011 et en a effectu le paiement au transporteur le mme jour, lequel lui
a remis une quittance. Le 15 juillet, il informe par courrier lentreprise PicesAuto de la transmission
son bnfice de la crance pour la prestation ralise le 1
er
juillet 2011.
QUESTION
Quels sont les droits de laffactureur pour obtenir paiement de la crance qui lui a t transmise ?
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Les nouveaux instruments
de financement
section 1 Les titres complexes
section 2 Les titres subordonns
fiche
e
applications
Lgislation cadre. Au croisement des besoins de financement des entreprises et des exigences
de rendement des placements, se dveloppent depuis une vingtaine dannes des titres de
nature hybride ou complexe, empruntant des caractristiques aux titres de capital, reprsen-
tatifs de fonds propres, et dautres aux titres demprunt, reprsentatifs de crances. Ces
nouveaux titres doivent plus lingniosit de la pratique qu lart lgislatif. Aprs avoir
timidement tent de rglementer certains de ces produits, le lgislateur contemporain a pr-
fr mettre en place une lgislation cadre, bornant de manire simple la libert des praticiens.
Classification. Il nest pas vident de classer ces nouveaux titres que la pratique nomme
parfois quasi-fonds propres car ils peuvent tre assimils des fonds propres sans en tre
de manire intrinsque. On distinguera donc dune part les titres complexes, cest--dire,
schmatiquement, les titres pouvant se muer ou donner droit une autre catgorie de titres
(exemple : une obligation remboursable en actions), et dautre part les titres dits
subordonns qui sont des titres de crance (famille des obligations) offrant la particularit
de ntre remboursables quaprs toutes les autres crances, et parfois sans dlais.
section 1
les titres complexes
Caractristiques. Depuis plus de vingt ans, le droit franais a favoris lmission de titres que
nous appellerons complexes , cest--dire :
des titres qui demeurent ngociables ;
qui peuvent se transformer en un autre titre, partir dun titre initial ; par exemple des
obligations pouvant tre converties ou rembourses en actions ;
qui peuvent confrer des droits supplmentaires de ceux confrs par le titre initial ; par
exemple des obligations avec bons de souscription dactions ou encore des bons de
souscription de titres de capital.
1. Intrts et volution
1.1 Intrts
Cots. Le premier intrt est de permettre lmetteur des titres de se financer dans de
meilleures conditions (cest--dire un moindre cot) en offrant des titres attractifs pour
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le souscripteur. Par exemple, on admet quune obligation remboursable en action soit moins
rmunre quune obligation remboursable en numraire.
Rserve de capital. Le deuxime intrt est, pour certains titres, de permettre lmetteur
de disposer dune rserve de capital : cest le cas de tous les titres qui offrent la possibilit
de souscrire des droits dassoci (bons de souscription dactions, obligations avec bons de
souscriptiondactions, actions avec bons de souscriptiondactions...). Cette rserve peut tre
utile pour financer tel ou tel projet, mais surtout pour se dfendre contre des raids
inamicaux.
Solvabilit. Le troisime intrt est que certains de ces titres constituent des quasi-fonds
propres . Il sagit de crances offrant un potentiel de transformation en fonds propres. Le
titre de crance peut devenir un titre de capital aprs son mission. Cette potentialit de
transformation justifie lassimilation des fonds propres ds le dpart : on anticipe ainsi sur
ltat futur. Lentreprise mettrice apparatra alors comme moins endette tout en
bnficiant dune rserve de fonds propres. Cela permet de rduire le ratio endettement
sur fonds propres , et de manire gnrale damliorer la solvabilit des entreprises.
1.2 volutions lies lordonnance du 24 juin 2004
Lordonnance du 24 juin 2004 sur les valeurs mobilires a rform en profondeur le rgime
des titres complexes.
Jusque-l coexistaient une lgislation catgorielle et une lgislation cadre.
a) La lgislation catgorielle
Le lgislateur avait prvu un rgime juridique spcifique certains de ces titres : les OCA,
les OEA, les OBSA et les BSA. Cette lgislation catgorielle a t abroge en 2004 sans effet
rtroactif ; les titres mis demeurent en circulation.
Les obligations convertibles en actions ou OCA
LOCA est une obligation qui peut tre convertie en action.
Rgime. LOCAa t institue par une loi du 25 fvrier 1953 mais vritablement rglemente
en 1969. Elle bnficiait dun rgime juridique spcifique la diffrence de lobligation
remboursable en actions (ORA) qui nest quune forme de valeur mobilire compose.
Conversion. La conversion :
a lieu linitiative du porteur qui peut prfrer conserver le titre dorigine. Il dispose
vritablement dune option. En pratique, on considre que la moyenne de la part convertie
en action est de 50 %. Si le porteur laisse passer la priode de conversion, lOCA devient
une obligation ordinaire mais comportera gnralement un taux plus lev ;
peut en gnral intervenir tout moment, mais le contrat dmission peut prvoir des
priodes de conversion ;
opre une augmentation de capital. Au plan comptable, le compte 161 (emprunts
obligataires convertibles) est dbit par le crdit du compte 101 (capital).
Intrts. Intrts des OCA pour la socit mettrice : lemprunt cote moins cher (taux de
rmunration Sau taux des obligations ordinaires) en gnral (exemple : en mars 1994,
Peugeot mettait des OCA 2 % alors que ltat empruntait 6 %).
La technique constitue en outre une bonne dfense anti-OPA (rserve de pouvoir) et
reprsente une potentialit de fonds propres importante.
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CHAPITRE 13 Les nouveaux instruments de financement
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Pour linvestisseur lOCAoffre une formule trs souple avec la certitude dun revenu garanti
et la possibilit de convertir au moment le plus favorable pour raliser une plus-value.
Ces divers avantages expliquent le succs des OCA (Accor, Beghin-Say, Alcatel-cble...) qui
sont aujourdhui devenues un procd courant de financement. *
Les obligations changeables en actions ou OEA
Dfinition. LOEA a t introduite par la loi du 24 juillet 1966. Cette formule consiste en
lmission dobligations qui seront changes contre des actions soit dj mises et dtenues
par un tiers, en gnral un tablissement bancaire, soit mises dans le cadre dune
augmentation de capital simultane. La diffrence avec les OCA rside dans la prexistence
des actions qui vont servir lchange, alors que, dans la formule des OCA, les actions sont
mises au moment et au fur et mesure de la conversion.
Abandon. LOEAest une formule lourde, et qui de surcrot ne peut concerner que les socits
cotes sur un march rglement. Cette formule na rencontr quun succs trs relatif
depuis sa cration et on peut quasiment considrer quelle est tombe en dsutude. En effet,
le tiers, dit tiers changiste (banque le plus souvent) qui acceptait de souscrire les actions
dans lattente de leur change prenait un risque financier important en dpit de sa
rmunration.
Les obligations avec bon de souscription daction ou OBSA
Dfinition. LOBSA ou obligation warrant est une valeur mobilire apparue
Outre-Atlantique au dbut du sicle et rglemente en France depuis la loi Delors du
3 janvier 1983.
LOBSA est une obligation + un droit de souscrire des actions. Cest une formule
deux-en-un avantageuse pour la socit comme pour le porteur. Linvestisseur est et reste
obligataire, mais peut devenir actionnaire lors de laugmentation de capital venir. Il ny
a pas doption entre la qualit dobligataire et dactionnaire (comme OCA, ORA), mais
cumul entre les deux qualits.
Intrts. Les intrts pour lmetteur sont nombreux et finalement assez proches de ceux
recenss pour les OCA :
mission des OBSA un taux infrieur celui du march ;
rserve de capital importante pouvant tre libre en cas dattaque hostile sur la socit.
Libert. Linvestisseur porteur dOBSA est trs libre puisquil peut son gr :
cder le bon et conserver lobligation ;
cder lobligation et conserver le bon ;
cder le bon et lobligation ;
conserver le bon et lobligation.
Une fois acquise la qualit dactionnaire, lobligation et laction sont totalement indpen-
dantes. Pour la socit mettrice, lendettement ne se rduit pas par la souscription des
actions (en revanche les OBSA tant moins bien rmunres que les obligations classiques,
lmetteur emprunte moins cher), mais les fonds propres augmentent. En clair le BSA
attach lobligation (et qui peut dailleurs sen dtacher et se ngocier indpendamment)
reprsente une potentialit de capital social. Nanmoins cette potentialit nest pas toujours
prvisible car rien noblige le porteur du bon lexercer. Le renforcement des fonds propres
est toujours conditionnel pour la socit.
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CHAPITRE 13 Les nouveaux instruments de financement
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Les bons de souscription daction ou BSA
Dfinition. Les BSA sont galement nomms bons secs ou warrants. Jusquen 1985, les
bons de souscription dactions pouvaient tre ngocis sparment des obligations
auxquelles ils taient attachs, mais ne pouvaient pas tre mis indpendamment dautres
valeurs mobilires.
Intrts. La loi du 14 dcembre 1985, introduit cette possibilit qui offre deux avantages :
pour la socit, ces BSA permettent de mobiliser rapidement des capitaux sans tre
astreinte au formalisme des augmentations de capital ;
pour le porteur, et en fonction de lvolution du cours de laction, le BSA offrira un
important effet de levier comme le montre lexemple ci-aprs.
EXEMPLE
Soit un BSA donnant le droit de souscrire une action au prix de 10 A.
Si laction vaut sur le march :
e 10 A, la valeur du BSA est nulle ;
e 15 A, la valeur du BSA est de 5 A ;
e 30 A, la valeur du BSA est de 20 A.
Cela montre que quand laction double de valeur, celle du bon quadruple de valeur. Cet effet
de levier joue bien entendu la baisse, ce qui explique bien que les marchs doptions sont
trs spculatifs.
b) La lgislation cadre
Loi de 1985. En 1985, le lgislateur mit en place un cadre gnral permettant aux socits
dmettre des valeurs mobilires composes en dehors des cas prvus prcdemment
(articles L. 228-91 s. du Code de commerce, rd. ant. ord. 24 juin 2004 ). Cette nouvelle
libert fut largement utilise par les metteurs ; on tait donc pass au stade des valeurs
mobilires librement composes ou sur-mesure.
La loi prvoyait ainsi quune socit par actions pouvait mettre des valeurs mobilires
donnant droit par conversion, change, remboursement, prsentation dun bon ou de toute
autre manire, tout moment ou date fixe, lattribution dune quotit du capital de la
socit mettrice.
Toutes les combinaisons taient autorises et permettaient dobtenir partir dun titre de
capital ou de crance, un titre de capital ; lopration inverse transformation de capital
en endettement tait en revanche interdite (prohibition par exemple des actions
convertibles en obligations ).
Toutefois, il paraissait possible dmettre des actions avec bons de souscription dobligations
(ABSO) puisque le titre de capital demeure et nest nullement converti ou transform en
titre de crance.
Possibilits. Toutes ces formules se caractrisaient par :
un titre initial, de capital ou de crance ;
une opration : conversion, change, remboursement, attribution dun bon... ;
un titre final, reprsentatif du capital de la socit, le plus souvent une action.
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CHAPITRE 13 Les nouveaux instruments de financement
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Sur ces bases lgislatives, la pratique a cr (toutes les innovations ne peuvent tre recenses
et nous nen passerons en revue quun petit nombre) :
les ABSA ou actions bon de souscription dactions, qui consistent en une action et un
bon permettant den souscrire une autre des conditions dtermines ;
les OCEANE qui sont une forme plus labore dOCA. Lobligation option de conversion
ou dchange en actions nouvelles ou existantes, offre son porteur une obligation
classique que lmetteur peut choisir de rembourser par conversion en actions nouvelles
(OCA classique), ou dchanger contre des actions existantes prleves sur lauto-
contrle ou encore rachetes sur le march. La seconde branche de lalternative prsente
lintrt de ne pas diluer le capital existant. Les OCEANE (s) offrent au souscripteur les
mmes avantages quune mission classique dOCA, mais plus de souplesse lmetteur.
Il semble que ce produit connaisse un succs important, tendant supplanter les OCA
classiques ;
les ORA, ou obligations remboursables en actions, sont des obligations ordinaires avec
toutes leurs caractristiques, la diffrence qu lchance de lemprunt, elles donnent lieu
un remboursement en actions et non en numraire. Le prteur devient obligatoirement
associ sans option et sa crance remonte au bilan au rang des fonds propres. Le capital
social augmente donc au moment du remboursement ;
les OBSO sont calques sur le modle des OBSA. Ce sont des obligations permettant en
outre de souscrire pendant une priode dtermine des obligations de mme nature.
Lobligation et le bon sont ngociables sparment. Lintrt de cette formule se prsente
surtout en priode de baisse des taux dintrt, puisque le bon permettra de souscrire
une obligation offrant un rendement suprieur celles que lon peut trouver sur le
march.
AVIS DMISSION DOCANE
Le 21 mai 2001, Elior SCA annonce le lancement ce jour dune offre
dobligations option de conversion et/ou dchange en actions nouvelles ou
existantes.
Les Ocanes seront offertes au public en France et des investisseurs
institutionnels dans le cadre dun placement priv international, ralis
galement aux tats-Unis.
Le montant de cette offre sera denviron 130 millions deuros, ce montant
pouvant tre augment de 15 % en cas dexercice de loption de surallocation
pour tre port un montant maximum denviron 150 millions deuros. Les
Ocanes auront une dure de 6 ans compter de leur date dmission et devront
rapporter un intrt annuel de 1 %, payable chaque anne, le premier
versement tant prvu le 8 juin 2002, et un taux de rendement actuariel brut
compris entre 3,875 %et 4,375 %. Les Ocanes seront rembourses leur date
damortissement fixe le 8 juin 2007 un prix compris entre 119,0 % et
122,6 % de leur valeur nominale. La valeur nominale de chaque Ocane, qui
sera galement le prix dmission, devrait tre fixe un montant correspondant
une prime comprise entre 26 % et 30 % du prix de cession des actions dans
le cadre de loffre secondaire ralise concomitamment. Les obligataires auront
la facult de convertir ou dchanger leurs Ocanes en actions ordinaires Elior,
selon le ratio dattribution initial de une action pour une Ocane. Elior SCA
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P03C13 p. 5 folio : 359 --- 29/9/011 --- 15H24

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CHAPITRE 13 Les nouveaux instruments de financement
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pourra rembourser par anticipation les Ocanes en circulation leur valeur
actuarielle, partiellement ou en totalit, compter du 28 juin 2004, si la
moyenne des cours de laction Elior pendant une priode donne dpasse
115 % de la valeur nominale de lOcane.
Ladmission aux ngociations sur le Premier March dEuronext Paris SA sera
demande en vue dune cotation compter du 8 juin 2001, date dmission.
c) La rforme de 2004
Gnralisation. Lordonnance rformant les valeurs mobilires en 2004 a gnralis le
systme mis en place en 1985 : la lgislation catgorielle (celle des OCA, des OEA, des
OBSA...) a disparu, remplace par une lgislation-cadre unique trs accueillante, permettant
aux socits dmettre des valeurs mobilires donnant accs au capital ou donnant droit
lattribution de titres de crance . La rdaction nouvelle est en effet beaucoup plus simple,
mais ne modifie pas substantiellement le champ des possibles.
2. Le nouveau rgime des titres complexes
(issu de lordonnance du 24 juin 2004)
Comme cela a t indiqu, lordonnance du 24 juin 2004 a remis en ordre et libralis les
missions de valeurs mobilires complexes.
Fin de la lgislation catgorielle. La lgislation catgorielle a disparu et la lgislation-cadre
des articles L. 228-91 et suivants du Code de commerce a t remanie. Du point de vue
de lapplication dans le temps de ces nouvelles dispositions, les titres mis antrieurement
lordonnance vont demeurer soumis au droit antrieur. Ainsi, des OCA mises avant 2004
demeurent soumises audroit antrieur ; mais il ne faut pas endduire quil nest plus possible
dmettre des OCA : cette mission se fera en application de la nouvelle lgislation-cadre
adopte.
En clair, une socit peut mettre encore aujourdhui des OCA, ORA, OEA, OBSA, etc., mais
ces titres sont pleinement soumis la nouvelle lgislation ci-aprs dcrite.
2.1 Principes
Le nouvel article L. 228-91 du Code de commerce prvoit quil est possible dmettre des
valeurs mobilires donnant accs au capital ou donnant droit lattribution de titres de
crance. Cette dfinition trs large permet de raliser tous les montages antrieurs mais va
au-del.
En effet, compte tenu que lordonnance de 2004 a introduit la possibilit dmettre des
actions dites de prfrence, on peut penser que les nouvelles valeurs mobilires complexes
pourront utiliser ce mcanisme.
On pourrait ainsi mettre des :
obligations convertibles en actions de prfrence, OCAP ;
actions ordinaires bons de souscription dactions de prfrence, AOBSAP...
En revanche, lutilisation de certificats dinvestissement dans le schma des valeurs
mobilires complexes nest plus possible puisque ces titres ont disparu.
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CHAPITRE 13 Les nouveaux instruments de financement
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2.2 Rgime juridique
Certains lments de ce rgime sont nouveaux, dautres taient dj appliqus dans la
lgislation antrieure.
mission. Lmission est autorise par lAGE sur rapport du conseil dadministration et sur
rapport spcial du CAC. Lors de lmission, les actionnaires ont un droit prfrentiel de
souscription proportionnel aux actions quils dtiennent.
Conversion ou transformation. La conversion ou la transformation de titres de capital en
titres de crance demeure interdite.
Groupes. Lune des nouveauts concerne les groupes de socits : la possibilit des missions
intra-groupes est libralise puisque dsormais la mre peut mettre des titres daccs au
capital de la filiale et non plus seulement linverse. Dans ce cas, les AGE des deux socits
sont amenes autoriser lmission. On notera que cela ne concerne que lmission de titres
de capital et non de crance. Lobligation mise par une socit peut tre convertie en une
action de sa mre ou de sa filiale, mais une OBSO ne peut donner le droit de souscrire
un emprunt de la mre ou de la filiale.
Caractre indissociable. Autre nouveaut : le contrat dmission peut prvoir que ces valeurs
mobilires et les titres de capital ou de crance auxquels ils donnent droit ne peuvent tre
ngocis quensemble. Si lon prend lexemple dune OBSA rgie par lancienne lgislation,
on pouvait cder lobligation sans le bon et inversement. Dans la nouvelle lgislation, on
pourra dcider dans le contrat dmission que lOBSA sera inscable .
Masse. Les articles L. 228-98 L. 228-106 du Code de commerce contiennent des
dispositions relatives la protection des porteurs en cas dvnements affectant la vie sociale.
Il est notamment prvu que les porteurs de titres donnant accs au capital sont groups en
une masse dote de la personnalit morale.
Rachat. Enfin, une disposition intressante est prvue larticle L. 228-102 et concerne les
valeurs mobilires donnant accs au capital : sauf disposition spciale du contrat dmission
(...) la socit ne peut imposer aux titulaires de valeurs mobilires donnant accs son
capital, le rachat ou le remboursement de leurs droits. Faut-il comprendre a contrario que
si le contrat dmission le prvoit, ce rachat ou ce remboursement est possible ? Dans
laffirmative, il faut y voir une hypothse dexclusion, puisque la disposition peut sappliquer
aux ABSA par exemple. La disposition est par consquent trs novatrice.
2.3 Tableau de synthse (combinaisons admises L. 228-91 C. commerce)
Titre initial
Titre final Action ordinaire Action de prfrence Obligations
Titres
subordonns
Action
ordinaire
ABSA APBSA OCA
OCEANE
OEA
ORA
OBSA
TSCA
TSEA
TSRA
TSBSA
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CHAPITRE 13 Les nouveaux instruments de financement
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Titre initial
Titre final Action ordinaire Action de prfrence Obligations
Titres
subordonns
Action de
prfrence
ABSAP APBSAP OCAP
OCEAPNE
OEAP
ORAP
OBSAP
TSCAP
TSEAP
TSRAP
TSBSAP
Obligations
Combinaison
Interdite
Combinaison
Interdite
OCO
OEO
ORO
OBSO
TSCO
TSEO
TSRO
TSBSO
Titres
subordonns
Combinaison
Interdite
Combinaison
Interdite
ORTS
OETS
OCTS
OBSTS
TSCTS
TSRTS
TSETS
TSBSTS
Abrviations : A : actions ordinaires e AP : actions de prfrence e O : obligations ordinaires e TS : titres subordonns
e R : remboursable e C : convertible e E : changeable e BSe : avec Bon de Souscription de...
section 2
les titres subordonns
1. Notion
Dfinition. La notion de titre subordonn (TS) est apparue en 1985 en France, inspire de
la pratique amricaine des subordinated debentures et des perpetuals bonds.
Les TS sont des crances davant dernier rang dtenues par un porteur sur la socit
mettrice.
Subordination. Lordre de remboursement sera donc le suivant :
cranciers privilgis ;
cranciers chirographaires (littralement : ceux qui ne tiennent leur crance que de leur
signature manuscrite) ;
titres subordonns ;
titres participatifs (valeurs mobilires se situant mi-chemin entre laction et lobligation
et qui ne peuvent tre mis que par des personnes morales spcifiques) ;
enfin, les actionnaires de la socit.
Lgislation. Le droit franais ne rglemente pas proprement parler les TS, mais larticle
L. 228-97 du Code de commerce pose un cadre dans les termes suivants :
Article L. 228-97 du Code de commerce. Lors de lmission de valeurs mobilires reprsentatives
de crances sur la socit mettrice, y compris celles donnant le droit de souscrire ou dacqurir
une valeur mobilire, il peut tre stipul que ces valeurs mobilires ne seront rembourses quaprs
dsintressement des autres cranciers, lexclusion ou y compris des titulaires de prts
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participatifs et de titres participatifs, nonobstant les dispositions de larticle L. 228-36 du prsent
code et celles des articles L. 313-13 et suivants du code montaire et financier.
Dans ces catgories de valeurs mobilires, il peut tre galement stipul un ordre de priorit des
paiements.
2. Les diffrentes catgories de TS
2.1 Les titres subordonns dure indtermine ou TSDI
a) Mcanisme
Origine. Leur origine est le secteur nationalis dans les annes 80. Les entreprises
nationalises nont quun seul actionnaire, ltat, ce qui rend impossible, idologiquement
en tout cas, lentre dinvestisseurs privs dans le capital. De plus ltat, cette poque-l,
est incapable de faire face aux besoins de fonds propres de ces entreprises.
Caractristiques. Les TSDI sont donc des crances davant-dernier rang prsentant en outre
les caractristiques suivantes :
le coupon a un intrt variable, qui peut tre totalement variable ou bien comprendre une
partie fixe et une partie variable, voire encore un coupon progressif ;
le coupon pourra parfois tre diffr dans son paiement, certains metteurs subordonnant
le paiement du coupon lexistence dun bnfice distribuable, ce qui contribue encore
au rapprochement avec la qualit dassoci ;
une absence de date certaine de remboursement ; on nomme ainsi parfois les TSDI,
obligations perptuelles . Cette dure indtermine ne signifie nullement que la crance
ne sera pas rembourse, mais que ce remboursement pourra seulement intervenir la
discrtion de lmetteur et non du souscripteur.
b) Avantages des TSDI
Ils sont considrs comme des quasi-fonds propres pour lapprciation des ratios dendet-
tement ; le risque de dilution du contrle nexiste pas. En revanche, la dure de lengagement
et leur caractre risqu pour le souscripteur, en font une charge financire assez importante
pour lmetteur : eneffet le couponest plus lev que celui dune obligationclassique (notion
de prime de risque) et doit se payer sur une dure plus longue.
2.2 Les titres subordonns remboursables
On les nomme TSRou encore titre subordonns dure dtermine (TSDD) ; ces titres sont
trs largement employs aujourdhui par des socits du secteur priv. Ils sont assez proches
de lobligationclassique avec comme seule caractre drogatoire leur subordination. Les TSR
sont gnralement mis taux fixe. Un exemple dmission de TSR est donn plus loin.
EXEMPLE
Le TSDDRA dAlsthom
lt 2003, le constructeur du TGV est bien mal en point. Il est au bord du dpt de bilan et ltat
franais envisage alors dentrer dans son capital, ce qui constituerait une premire en pleine vague
de privatisation. Plus de 100 000 emplois sont en jeu. Le projet daugmentation de capital est pourtant
condamn par la Commission europenne qui considre juste titre que lentre de ltat dans le
capital dAlsthom est contraire aux rgles de libre concurrence au sein de lUE. Laide de ltat prendra
donc la forme de la souscription de titres subordonns remboursables 20 ans en actions.
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LES TSR CRDIT DU NORD (AVIS FINANCIER DE LA BANQUE CRDIT DU NORD)
Le Crdit du Nord a mis le 24 mai 2004 un emprunt obligataire sous la forme
de titres subordonns remboursables (TSR) dun montant de 40 millions deuros
extensible 50 millions deuros.
Cet emprunt est destin conforter la solidit financire moyen et long terme
du Crdit du Nord, accompagner son dveloppement, et enrichir la gamme de
placements proposs ses clients.
mis pour une dure de 12 ans, cet appel lpargne, est reprsent par
133 334 titres subordonns remboursables de 300 euros de nominal.
mis 99,87 % et offrant un taux facial de 4,70 %, son taux de rendement
actuariel est de 4,714 %. La souscription est ouverte du 24 mai au 11 juin 2004
inclus et pourra tre close sans pravis. La date de jouissance et de rglement
est fixe au 14 juin 2004.
Les titres seront amortis en totalit le 14 juin 2016 par remboursement au pair.
Toutefois, lmetteur se rserve le droit damortir son emprunt de manire
anticipe par rachat en bourse ou par voie doffre publique dachat ou
dchange.
La commercialisation de cet emprunt est assure par les sept banques du groupe
Crdit du Nord. Cet emprunt a reu de lAMF le visa n
o
04-461 en date du
19 mai 2004.
Quelques commentaires :
les TSR sont mis 99,87 % ce qui signifie que si le nominal du titre est de
100, le prix dmission sera de 99,87. Une prime dmission de 0,13 % est
offerte ;
le taux facial est de 4,7 %, ce qui signifie que chaque titre rapportera 4,7 %
du nominal qui est de 300 A ;
le taux actuariel est suprieur au taux facial, ce qui sexplique par la prime
dmission. En effet le revenu annuel est de 4,7 pour non pas 100 investis
mais 99,87 ;
le remboursement se fera au pair cest--dire au montant nominal,
lchance des 12 annes ;
lmetteur est le plus souvent une banque ou une socit dassurance.
2.3 Les titres super-subordonns (TSS)
Les TSS ont les mmes caractristiques que les TSDI mais comportent des clauses relatives
au remboursement du capital et au paiement des intrts encore plus dfavorables au
crancier (et donc favorables lmetteur). Avec le TSS, on est en prsence dun titre qui
ne prsente aucune obligation prcise de remboursement ou de rmunration (la diffrence
avec laction est trs mince...)
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FICHE 13
CRDITS SUBPRIMES ET TITRISATION DE CRANCES DOUTEUSES
Afin daccder la proprit, des mnages amricains dfavoriss ont contract des crdits
hypothcaires spcifiques nomms sub-primes (car ces mnages sont en dessous des ratios de
solvabilits habituels), prsentant la caractristique dtre proposs des taux trs levs de
manire compenser le risque de dfaillance pris par ltablissement bancaire. Le plus souvent,
les crdits sub-primes comprennent des taux progressifs et un remboursement in fine. Le risque
li la situation prcaire des mnages emprunteurs semblait sous contrle mais la conjonction
de la hausse des taux et de la crise immobilire amricaine a prcipit la situation de nombreux
mnages, incapables de faire face leur endettement, entranant la vente des immeubles
hypothqus. Jusque-l, rien de thoriquement inquitant pour la sant du systme bancaire et
financier mondial : les banques spcialises dans le crdit sub-prime auraient d dclarer leur
faillite et les consquences auraient t circonscrites. Mais les banques mettrices de ces crdits
nont pas conserv leurs crances sur les mnages amricains revenus modestes ; elles les ont
cdes de manire transfrer le risque sur un tiers et se refinancer. L encore, la cession de
la crance aurait pu se faire directement un investisseur, lui-mme au fait du risque reprsent
par ces crances. Au lieu de cela, les banques crancires ont cr des structures (comparables
des OPC), auxquelles elles ont cd leurs crances ; ces structures (ou vhicules de titrisation,
nomms outre-Atlantique Special Purpose Vehicule) ont leur tour mis des titres (obligations)
qui ont circul sur les marchs du monde entier. Le vhicule mettait en rgle gnrale trois
catgories ou tranches de titres en fonction du risque accept par linvestisseur : la tranche equity
(risque premier et rmunration leve), puis la tranche mezzanine et la tranche senior.
Voici comment des crances risque se sont transformes en titres achets par des investisseurs
varis (banques/compagnies dassurances...) ; lun des effets pervers de la titrisation est la perte
de conscience du risque par les investisseurs : en effet linterposition du vhicule de titrisation
tend rendre la crance plus opaque, empchant parfois toute traabilit du titre. Lautre effet
pervers est la dissmination du risque sur toutes les places financires.
La suite est facile imaginer : la dfaillance des emprunteurs sub-primes rduit svrement la
valeur de la crance, donc du titre la reprsentant et cest le dbut de la chute des valeurs et des
faillites en cascades. Il faut ajouter cela la crise de confiance ne de la question de savoir si les
grandes banques possdent ou non des titres lis aux sub-primes et dans quelle proportion.
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26. tude de cas Titres complexes
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26 : TUDE DE CAS
Titres complexes
Cas I : Conversion dOCA
M. Y a souscrit 1 500 OCA de la socit MS France en 2001. Les obligations ont t mises au pair pour 18 A
lunit. Lchance est en mars 2009 avec une prime de remboursement de 3 A par titre. Le taux facial est de
3,5 %, coupon payable annuellement. Le capital est index sur lindice INSEE du cot de la construction, lequel
a progress de 19 % depuis lmission.
La conversion est prvue sur la base de 2 actions pour 1 obligation prsente. Le contrat dmission prvoit
une fentre de conversion du 1
er
mars 2007 au 31 juillet 2007.
Le cours moyen de laction MS France est tabli comme suit :
e octobre 2006 : 7 A
e novembre 2006 : 7,3 A
e dcembre 2006 : 8 A
e janvier 2007 : 8,2 A
e fvrier 2007 : 8 A
e mars 2007 : 8,5 A
e avril 2007 : 8,9 A
e mai 2007 : 8,7 A
Le dividende distribu en 2006 tait de 0,2 A par action.
QUESTION
En vous plaant en mai 2007, vous indiquerez M. Y sil a intrt ou non exercer loption
de conversion.
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Cas II : Effet de levier BSA
QUESTIONS
11. Combien se ngocie le BSA permettant dacqurir une action de la socit Omga au prix
de 27 A alors que laction cote 42 A ? Et si laction cote 25 A ?
12. M. X achte 150 BSA de la socit Lambda au prix de 30 000 A. Chaque BSA donne le
droit de souscrire une action au prix de 150 A. Combien vaut au minimum sur le march
une action de la socit Lambda au moment o les BSA sont acquis ?
Cas III : Effet de levier BSA
Jachte pour 3 A lunit des BSA donnant le droit de souscrire des actions de la socit Z au prix de 35 A lunit.
Au jour de mon achat laction vaut 38 A.
Le cours de laction volue par la suite comme suit :
e mois 1 : 40 A
e mois 2 : 42 A
e mois 3 : 48 A
e mois 4 : 40 A
e mois 5 : 35 A
e mois 6 : 30 A
QUESTION
Vous remplirez le tableau suivant permettant de calculer leffet de levier du BSA ( la hausse
ou la baisse) :
Mois Valeur action Valeur BSA
% var. action/valeur
au jour de lachat
% var. BSA/valeur
au jour de lachat
Achat 38 3 sans objet sans objet
1 40 ? ? ?
2 42 ? ? ?
3 48 ? ? ?
4 40 ? ? ?
6 35 ? ? ?
7 30 ? ? ?
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CHAPITRE 13 Les nouveaux instruments de financement
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LES
RESTRUCTURATIONS
ET GROUPES
DENTREPRISES
CHAPITRE 14 La notion de groupe et ses structures
CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
CHAPITRE 16 Le cadre juridique des groupes
CHAPITRE 17 Les autres modes de coopration interentreprises
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Small is not beautiful, pourrait-on crire en plagiant cette maxime clbre applique au monde
conomique. Les gouvernements decetroisimemillnairepeuvent toujours encourager les petites
entreprises, favoriser le petit commerce, rien ne semble arrter depuis plus de trente ans
maintenant, le dveloppement exponentiel des groupes de socits. La concentration conomique
vise permettre aux entreprises de faire face une comptitionmondiale grandissante et acharne.
Le mouvement de concentration des entreprises est n outre-Atlantique ds le XIX
e
sicle. La vieille
Europe a dsadapter dans les annes 1960 pour constituer uncontrepoids offensif face aux gants
amricains.
Retard. Lheure nest donc plus lautonomie traditionnelle des entreprises caractre familial. Les
organigrammes du capital de certaines socits cotes en bourse effraient par leurs dimensions et
sont de plus en constant mouvement. Face ces bouleversements conomiques qui dpassent nos
frontires, le droit national marque unnet temps de retard. Eneffet, comme nous le savons, le droit
des socits ne reconnat pas de personnalit juridique au groupe de socit ; le groupe est un amas
de personnes morales distinctes et indpendantes, mme si leurs capitaux sinterpntrent. Mais la
notion fait progressivement des perces, essentiellement sous linfluence du droit social, fiscal et
comptable. La personnalit de groupe sera probablement le grand dfi du droit des socits pour
le sicle venir.
Les notions de groupes et de restructurations sont intimement lies : le groupe dsigne, de manire
statique, une entit conomique et financire, alors que les restructurations sont des oprations
dynamiques contribuant la formation des groupes.
Plan. Cette partie nous conduira dans un premier temps aborder la notion de groupe et tudier
les types de structures pouvant exister. Le cur de ltude des groupes et des restructurations
tiendra dans les modalits de constitution: prise de contrle, offre publique, fusions, scission... Un
troisime chapitre nous conduira aborder la rglementation des groupes, sous langle juridique,
fiscal, comptable et social. Enfin, un dernier point traitera des autres modes de coopration
interentreprises comme le GIE, et les relations contractuelles entre entreprises indpendantes.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C14 p. 2 folio : 370 --- 30/9/011 --- 11H43
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La notion de groupe
et ses structures
section 1 La notion de groupe et sa ralit
section 2 Les structures des groupes
applications
Dualit de techniques. La concentration conomique et financire se traduit au plan
juridique soit par des oprations de fusion o plusieurs personnes morales donnent
naissance une seule, soit par la constitutionde groupes reposant sur des liens capitalistiques
entre diverses personnes morales. En pratique, la constitution des principaux groupes de
dimension internationale utilise les deux techniques.
section 1
la notion de groupe et sa ralit
Cette premire section vise dfinir de manire complte la notion de groupe de socit,
et montrer la fois son omniprsence dans le droit positif contemporain, et son actualit
conomique.
1. La notion de groupe
Le groupe est avant toute chose une notion conomique. Bien que non dfinie de manire
intrinsque, cette notion sinsinue partout dans la lgislation rcente.
1.1 Dfinition
Le groupe de socits est un ensemble form de deux ou plusieurs socits distinctes, dotes chacune
de la personnalit juridique, mais lies les unes aux autres en raison du contrle exerc par certaines
sur dautres.
Point de dpart. Originairement, les socits appeles composer un groupe sont
indpendantes, ce qui signifie :
quelles ont des personnalits morales distinctes et non fictives ;
quelles nont aucun lien juridique, ni financier ;
quelles mettent en uvre des politiques et des stratgies distinctes.
Constitution. La constitution du groupe passera :
soit par la fusion des personnes morales, ncessitant laccord de chaque socit implique
dans le processus ;
soit par la technique de la prise de participation, cest--dire le rachat dune partie du
capital dune socit par une autre.
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14
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Cette dichotomie permet de classer les restructurations dentreprises de la manire suivante :
celles qui affectent la personnalit juridique des entreprises impliques (fusions, scissions...)
et celles qui naffectent pas la personnalit morale des entreprises concernes (prises de
participation).
1.2 Leffet perturbateur des groupes de socit
Si certains pays, cest le cas de lAllemagne, se sont dots dune rglementationsur les groupes,
cest que leur puissance et leur taille peuvent menacer des intrts devant tre protgs :
ainsi en va-t-il des salaris dune filiale dont lemploi peut tre menac si la rentabilit de
celle-ci est juge mauvaise par la tte de groupe. La multiplication des personnes morales
peut aussi tre un moyen pour lemployeur de saffranchir dobligations sociales ;
les cranciers galement peuvent craindre des transferts dactifs dune socit vers une
autre, situe par exemple ltranger. Le principe de lunit du patrimoine limite en effet
le gage des cranciers au patrimoine de leur dbiteur, cest--dire celui de la socit avec
laquelle ils ont contract ;
les associs, surtout sils sont en position minoritaire, peuvent craindre que la multiplicit
des socits ne rende plus opaque la gestion de la personne morale. Les contrles quils
peuvent exercer lintrieur dungroupe sont ncessairement limits. De plus, linstar des
salaris voqus plus haut, les actionnaires minoritaires peuvent redouter dtre margina-
liss aux frontires du groupe, et de voir ainsi leur poids, dj relatif, samenuiser encore ;
enfin, ltat doit veiller ce que la constitution de groupes transnationaux ne favorise pas
lvasion fiscale, ni ne fausse le libre jeu de la concurrence.
Les enjeux sont par consquent importants. Pour autant, la lgislation franaise est dune
grande htrognit, mme si la notion de groupe tend y tre de plus en plus prsente.
1.3 Prsence de la notion dans la lgislation rcente
Le groupe nexistant pas juridiquement, le lgislateur le dcrit par priphrases ; cela
contribue rendre les textes du Code de commerce particulirement ardus. On se
cantonnera ici trois exemples tirs du droit des socits stricto sensu.
EXEMPLE 1
Larticle L. 225-197-2 du Code de commerce relatif aux attributions dactions gratuites introduites par
la loi du 30 dcembre 2004 nonce :
1 I. Des actions peuvent tre attribues, dans les mmes conditions que celles mentionnes larticle
L. 225-197-1 :
1
o
Soit au bnfice des membres du personnel salari des socits ou des groupements dintrt
conomique dont 10 % au moins du capital ou des droits de vote sont dtenus, directement ou
indirectement, par la socit qui attribue les actions ;
2
o
Soit au bnfice des membres du personnel salari des socits ou des groupes dintrt conomique
dtenant, directement ou indirectement, au moins 10 % du capital ou des droits de vote de la socit
qui attribue les actions ;
3
o
Soit au bnfice des membres du personnel salari des socits ou des groupements dintrt
conomique dont 50 % au moins du capital ou des droits de vote sont dtenus, directement ou
indirectement, par une socit dtenant elle-mme, directement ou indirectement, au moins 50 % du
capital de la socit qui attribue les actions.
Ce texte valide les oprations dattribution dactions gratuites intragroupe . Le 1
o
prvoit ainsi que
les salaris dune socit peuvent se voir attribuer des actions dune autre socit dtenant plus de
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CHAPITRE 14 La notion de groupe et ses structures
372
10 % de son capital. Le 2
o
prvoit la situation inverse o les salaris se verront remettre des actions
gratuites dune socit dont elle dtient plus de 10 % du capital ou des droits de vote.
Enfin, le 3
o
prvoit le cas o les salaris dune socit sont nantis dactions gratuites de la socit
sur .
On peroit la difficult de dfinir le primtre du groupe, et au-del, sa notion mme. En effet, si la
notion tait existante juridiquement parlant, le texte ci-dessus se serait content dnoncer que les
attributions dactions gratuites lintrieur dun groupe sont licites.
EXEMPLE 2
Larticle 228-13 du Code de commerce, dans sa rdaction issue de lordonnance du 24 juin 2004
relative aux valeurs mobilires. Ce texte prcise le rgime des actions de prfrence, qui sont des titres
dots de prrogatives particulires.
Les droits particuliers mentionns larticle L. 228-11 peuvent tre exercs dans la socit qui possde
directement ou indirectement plus de la moiti du capital de lmettrice ou dans la socit dont
lmettrice possde directement ou indirectement plus de la moiti du capital.
Cette rdaction signifie quune socit mre peut mettre des actions de prfrence dotes de droits
pouvant tre exercs dans sa filiale, ou inversement quune filiale peut doter les actions de prfrence
quelle met, de droits exercs dans la socit mre.
EXEMPLE 3
Larticle L. 225-42-1 al. 1
er
du Code de commerce, texte issu de la loi du 26 juillet 2005 sur la confiance
et la modernisation de lconomie, attrait aux rmunrations des dirigeants des socits cotes.
Dans les socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement, les
engagements pris au bnfice de leurs prsidents, directeurs gnraux ou directeurs gnraux dlgus,
par la socit elle-mme ou par toute socit contrle ou qui la contrle au sens des II et III de larticle
L. 233-16, et correspondant des lments de rmunration, des indemnits ou des avantages dus ou
susceptibles dtre dus raison de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postrieurement
celles-ci, sont soumis aux dispositions des articles L. 225-38 et L. 225-40 L. 225-42.
Ce texte vise soumettre la procdure dite des conventions rglementes, les rmunrations
octroyes par une socit ses mandataires sociaux. Pour viter que cette obligation de transparence
ne soit tourne au sein des groupes de socit, le texte vise galement les cas o la rmunration
ou lavantage est octroy par une mre ou une filiale.
Ces exemples montrent bien comment le droit des socits tente de se saisir de situations
existantes. On remarquera que le mot groupe est absent de ces textes, de mme que ceux
de socit mre ou filiale. La notion juridique centrale est celle du contrle ; elle sera dfinie
plus loin.
2. La ralit des groupes
Au-del dune dfinition trs accueillante, la notion de groupe recle une ralit trs
contraste. En effet, un groupe existe ds que deux socits tissent des liens financiers, voire
des liens contractuels prennes ; loppos, certains grands groupes rassemblent plusieurs
dizaines, voire des centaines de socits diffrentes.
Micro. Le mini-groupe se compose gnralement dune socit commerciale de type
SARL ou SAS, grant un fonds de commerce, et dune SCI (socit civile immobilire)
laquelle sont apports le ou les immeubles dexploitation. Les deux structures nont pas
obligatoirement de liens financiers au sens o lune na pas obligatoirement de parts dans
lautre. En revanche, les liens entre les deux structures vont reposer sur une identit
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dassocis et/ou de dirigeants, ainsi que sur un bail commercial (la SCI loue les btiments
la socit commerciale). Ce schma est de loin le plus frquent.
Macro. loppos, on trouve des groupes multinationaux, aux structures complexes, et dont
la puissance financire est parfois suprieure celle de certains tats... Quelques-uns de ces
mgagroupes concentrent entre leurs mains plus des deux tiers de la richesse dun pays (voir
ci-dessous lorganigramme du groupe Bollor). titre de comparaison, le groupe
Pinault-Printemps-Redoute compte plus de 700 socits.
ORGANIGRAMME GROUPE BOLLOR
Source : Site internet du groupe Bollor.
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CHAPITRE 14 La notion de groupe et ses structures
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PETIT GLOSSAIRE DES GROUPES DE SOCITS
Acquisition Terme gnrique dsignant le fait pour une socit de se porter
acqureur des actifs ou des titres dune autre.
Apport partiel dactifs Une socit apporte un de ses actifs (fonds de
commerce, immeuble...) une autre, et reoit en contrepartie des droits sociaux.
lissue de lopration, la socit apporteur dtient une part du capital de la
socit laquelle lactif a t apport. Dans certains cas il sera assimil une
fusion.
Cessionde bloc de contrle Vente dune fractionmajoritaire des droits sociaux
dun associ une tierce personne, occasionnant un changement de majorit.
Fusion Opration par laquelle deux socits sunissent pour nen former
quune seule, soit en crant une socit nouvelle, soit par labsorption dune
socit par une autre.
Fusion-acquisition Terme gnrique dfini usuellement comme un transfert
dactivit entre deux entits juridiques distinctes impliquant un transfert de
proprit.
Offre publique Offre faite aux actionnaires dune socit de cder leurs
actions un initiateur un prix en principe suprieur au march. On la nomme
OP dachat, OPA, quand linitiateur rmunre en numraire, et OP dchange,
OPE, quand il rmunre avec des titres dune autre socit.
Prise de participation Opration consistant devenir propritaire dune
partie du capital ou des droits de vote dune socit.
Scission Le patrimoine dune socit est scind pour tre transmis plusieurs
socits cres ou existantes.
section 2
les structures des groupes
Complexit. Ungroupe peut apparatre comme unenchevtrement dsordonn et complexe
dcrypter. y regarder de plus prs, onconstate que les structures utilises sont peuvaries.
Un groupe peut prendre la forme dune pyramide, dune toile ou dun cercle. Ce qui rend
la lecture des schmas complexe est que ces trois formes se mlent.
Fictivit. Lenchevtrement apparent ne doit pas conduire la fictivit : ainsi, si une socit
dtient la majorit du capital dune seconde, laquelle dtient la majorit de la premire, la
ralit du capital social nest plus assure, et surtout il est port atteinte des principes
essentiels du droit des socits, comme celui de la libre rvocabilit des dirigeants sociaux.
Les participations rciproques et lautocontrle sont par consquent rglements.
1. Description des montages
Tout groupe repose sur une participation prise par une socit dans une autre socit. Ds
lors, trois schmas sont concevables.
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1.1 Le groupe pyramidal
a) Dfinition et schma
Holding. Ce type de groupe comprend sa tte ce que lon nomme une socit holding, dont
le rle est de grer des participations quelle dtient dans dautres socits. La holding dtient
n filiales, lesquelles dtiennent leur tour des sous-filiales et ainsi de suite. Le jeu des
participations majoritaires conduit ce que la holding de tte contrle lensemble du groupe.
Effet de levier. Dans ce schma pyramidal, la holding dtient la majorit ducapital des filiales,
lesquelles leur tour dtiennent la majorit du capital des sous-filiales. On voit ainsi se
dessiner leffet de levier caractrisant les montages incluant une holding (leffet de levier
consiste accrotre une force grce un montage juridico-financier).
Pour contrler la sous-filiale 4, il est ncessaire de possder 51 % (prcisment 50 %
+ 1 action) de son capital ; cest la situation de la filiale 1. Mais pour contrler la filiale 1,
il suffit galement de dtenir la majorit de son capital. Si lon chiffre cela :
capital de SF 4 = 1 000 000 A ;
participation de F1 dans SF4 = 500 001 A ;
participation de la holding dans F1 = 250 002 A.
Leffet de levier est le suivant : lactionnaire majoritaire de la holding la contrle avec un
investissement lgrement suprieur 125 000 A, or la holding dtient la majorit des actions
de F1, qui dtient la majorit de SF 4.
On voit que, sans le montage pyramidal, il aurait t ncessaire de possder pour plus de
500 000 A dactions de SF 4 afin de la contrler. Avec le montage, elle est contrle avec
peine plus que le quart de cette somme.
LES SOCITS HOLDING
Lexpression socit holding induit gnralement en erreur, beaucoup
pensant quil sagit dune forme juridique de socit, au mme titre que la SA
ou la SARL... Le terme holding est driv de langlais to hold qui signifie tenir
ou dtenir. Une socit holding est une socit dont lactivit principale est
financire, savoir quelle dtient des parts ou actions dautres socits. La
holding gre des participations et nexerce en principe aucune activit
conomique au sens commun du terme. Certaines socits sont des holding
pures savoir que leurs actifs sont uniquement composs de titres ; dautres
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CHAPITRE 14 La notion de groupe et ses structures
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peuvent avoir conserv une activit propre. Cest, par exemple, le cas de France
Tlcom SA qui a une activit de tlphonie, et qui de plus dtient ses filiales
Wanadoo, Orange, et bien dautres.
La structure juridique des holdings est une autre question, dans laquelle
rentrent des paramtres non seulement juridiques (la souplesse, la libert
statutaire) mais galement fiscaux.
b) Constitution des socits holding
Les holdings peuvent tre constitues de deux manires, soit par apport de titres (par le
haut), soit par filialisation dactivits (par le bas).
Holding constitue par le haut
Apport. lorigine, existe une socit dote dune activit conomique dtermine. Ses
associs, ou certains dentre eux, vont faire apport de leurs actions (qui sont des biens et
peuvent par consquent faire lobjet dun apport en nature) une socit quils vont crer ;
encontrepartie de cet apport, ils vont recevoir des actions ouparts de la socit nouvellement
cre.
Ds lors, cette socit deviendra la holding : elle est en effet propritaire dune partie des
actions de la socit dorigine et se contentera de grer cette participation. Les associs
dorigine sont, eux, devenus actionnaires de la socit holding.
Holding constitue par le bas
Filialisation. Une socit qui exploite un fonds de commerce, apporte cet actif une autre
socit quelle cre. Lapport est rmunr par des actions. lissue de lopration, la socit
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ralisant lapport na plus dactivit commerciale puisquelle a transfr ses actifs, mais elle
dtient des titres de la socit cre. La premire est donc devenue holding aprs avoir t
socit dexploitation.
Par consquent, si une socit filialise toutes ses activits, elle se transformera en holding.
Cette opration rendra ncessaire la modification de lobjet social le cas chant, sauf ce
que cela ait t prvu dans les statuts dorigine.
La socit 1 cre la socit 2 et devient holding. La S2 devra comprendre plusieurs associs,
sauf tre unipersonnelle.
c) Intrts des socits holding
Multiplicit. Les intrts des socits holding sont multiples. On en listera quatre
principaux : la dconnexion du capital et du pouvoir ; la transmission familiale de
lentreprise ; le rachat dentreprise parfois appel LBO (leverage buy-out) ; et enfin la mise
en uvre dune politique commune.
Dconnexion du pouvoir et du capital. Dans les principes traditionnels du droit des socits,
le pouvoir est assis soit sur les fonctions de direction assures par une personne, soit sur la
dtention dune part du capital de la socit, soit sur les deux la fois. Le lien capital/pouvoir
est donc essentiel et cest mme lun des bases de la doctrine capitaliste.
On la compris plus haut, la constitution dune socit holding permet de diminuer le capital
ncessaire pour contrler une ou plusieurs entits. Les socits fonctionnant toutes sur un
principe majoritaire (pour prendre les dcisions essentielles, il faut possder 50 % des titres
+ 1, soit la majorit absolue), la constitution dune holding divise par deux linvestissement
ncessaire au contrle. Ainsi, sans socit holding, pour contrler 100, il faut 50 (+1 action).
Avec une holding, il faudra 25 ; si lon cre une autre holding coiffant la premire, il faudra
12,5 ; et ainsi de suite. Bien videmment, lempilement des holdings (on nomme parfois cela
les cascades de holdings ) peut avoir un aspect fictif. Mais la jurisprudence admet de
longue date la validit de ces socits constitues dans le seul but den dtenir dautres.
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CHAPITRE 14 La notion de groupe et ses structures
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LAFFAIRE LUSTUCRU/RIVOIRE ET CARRET
OU LA CONSCRATION JURISPRUDENTIELLE DES SOCITS HOLDING
Cass. com. 24 fvrier 1987
Attendu quil rsulte des nonciations de larrt attaqu (Paris, 18 juin 1986),
rendu sur renvoi aprs cassation, que suivant un protocole daccord du
27 octobre 1967 (le protocole), les trois socits du groupe Rivoire et Carret,
dune part, la socit Lustucru et les membres de la famille Cartier-Millon, ses
actionnaires principaux, dautre part, ont dcid dorganiser une gestion
commune de ces entreprises par la cration dune socit holding charge de
dterminer la politique du nouveau groupe ; que, selon ce protocole, le holding
serait dot dun conseil de surveillance et dun directoire dont les parties
laccord se partageaient les mandats ; que la socit holding Rivoire et
Carret-Lustucru a t cre le 19 juillet 1968 : quen 1971, les actions dtenues
par les membres de la famille Carret ont t cdes aux socits Semoulerie de
Normandie et Grands Moulins Maurel, dont la majorit des actions est dtenue
par la famille Cohen Skalli, qui ont ainsi acquis plus de la moiti des actions
de la socit holding ; qu la suite de difficults financires et aprs
consultation dun cabinet de conseils, il a t envisag une restructuration du
groupe ; que les reprsentants des socits Lustucru et en particulier les
membres de la famille Cartier-Millon ont exprim leur opposition aux
modifications de structure recommandes ; qu la suite dassembles gnrales
du holding, les membres de la famille Cartier-Millon ont t carts de leurs
postes au conseil de surveillance et au directoire pour tre remplacs par les
membres du groupe Cohen Skalli ; quils ont introduit une instance tendant
faire prononcer la rsiliation du protocole ainsi que lannulation de la socit
holding ou, subsidiairement, la dissolution de la socit pour justes motifs, et
des dommages-intrts pour rvocation abusive de M. Jean Cartier-Million ; que
la cour dappel dAix-en-Provence, infirmant une dcision du tribunal de
commerce de Marseille, leur a donn satisfaction, mais que cette dcision a t
casse ;
Attendu quil est reproch la cour de renvoi, qui a confirm le jugement, davoir
rejet les demandes en nullit du protocole et de la socit holding Rivoire et
Carret-Lustucru en donnant une interprtation insuffisante et errone des
conventions, alors, selon le pourvoi, dune part, que le juge doit donner ou
restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux ; quune convention
comportant des dispositions relatives la rpartition des postes entre deux
groupes dactionnaires au sein des organes dirigeants dune socit anonyme
sanalyse en une convention de contrle, destine rgir lexercice du pouvoir
effectif de direction des affaires sociales ; quil rsulte en lespce des propres
termes de larrt attaqu que le protocole litigieux comportait non seulement
des dispositions relatives la cration de la socit holding mais prvoyait aussi
le nombre et la rpartition des siges entre les reprsentants des composants
du groupe au sein du directoire et du conseil de surveillance ; quen relevant
nanmoins que lobjet du protocole avait t puis par la constitution de la
socit holding et que ses dispositions ne pouvaient ds lors plus simposer aux
signataires ou aux tiers, la cour dappel a mconnu lobligation qui lui est faite
de donner la convention litigieuse son exacte qualification, en violation de
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larticle 12 du nouveau Code de procdure civile, alors, dautre part, que, selon
les termes de larrt attaqu lui-mme, le protocole prvoyait, dune part, les
modalits du rapprochement des deux groupes par la cration dune socit
holding et, de lautre, le nombre de siges au sein des organes dirigeants et la
rpartition de ceux-ci entre les deux groupes dactionnaires ; que la cour dappel
nen a pas moins considr que le protocole avait pour seul objet la constitution
dune socit holding et quil devenait caduc la date o cet objet tait ralis ;
quen statuant de la sorte, la cour dappel a amput la convention de toutes
ses dispositions relatives au pouvoir de contrle des deux groupes dactionnaires
pendant la dure de vie de la socit, dnaturant par l mme les termes clairs
et prcis du protocole en violation de larticle 1134 du Code civil, et alors, enfin,
que la contradiction des motifs quivaut une absence de motifs ; que larrt
attaqu constate, dun ct, que les dispositions de larticle 6 du protocole
constituaient de simples modalits de rpartitions des siges... pour assurer
dans les meilleures conditions la gestion du groupe... et, dun autre ct, que
la constitution du groupe tait lobjet mme du protocole, que la ralisation
de cet objet... faisait perdre cet accord toute effectivit..., son objet ayant t
puis... ; quen affirmant dans le mme temps que le protocole prvoyait les
modalits de gestion de la socit et quil navait pour seul objet que la
constitution de cette mme socit, la cour dappel a entach son arrt dune
contradiction de motifs en violation de larticle 455 du nouveau Code de
procdure civile ;
Mais attendu quil rsulte des constatations de larrt que le protocole ayant
pour objet la cration, aprs diffrentes oprations de restructuration, dune
socit holding, a effectivement t mis en uvre dabord par concentration et
transformation des socits du groupe Rivoire et Carret, puis par la constitution
du holding Rivoire et Carret-Lustucru et que les dispositions de cette convention
prvoyant le nombre et la rpartition des siges entre les reprsentants des
composantes du groupe au sein du directoire et du conseil de surveillance ont
t prises en compte lors de ladoption des statuts de cette socit et de la
dsignation des mandataires sociaux ; que la cour dappel a pu ainsi, hors toute
dnaturation et sans contradiction, considrer que la constitution de la socit
holding tant lobjet mme du protocole, la ralisation de cet objet avait fait
perdre cet accord tout autre effet, la socit ntant alors rgie que par ses
seuls statuts ; do il suit que le moyen nest fond en aucune de ses branches.
Transmission familiale de lentreprise. Soit un chef dentreprise clibataire, possdant
limmense majorit des actions dune SA. Il a trois enfants dont un seul est intress par la
reprise de lentreprise. ce stade, sil dcide de faire une donation-partage des actions entre
ses enfants, il butera sur une alternative : soit respecter lgalit entre les trois enfants, ce
qui privera le repreneur potentiel de la majorit sein de la socit, soit lui confrer la majorit
des titres, ce qui crera une entorse lgalit en valeur.
Lobjectif est alors de faire apport de la majorit des titres de la SA une socit holding.
Cette dernire sera majoritaire dans la SA lors du vote des rsolutions dassemble gnrale.
On fera alors donation de la majorit des droits sociaux de la holding lhritier repreneur.
Il sera par consquent majoritaire dans la socit associe majoritaire de la SA. En revanche,
la valeur des titres qui lui permettent de contrler indirectement la SA est denviron le quart
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de la valeur des actions de la SA. Lgalit est par consquent respecte, sans que lunit du
contrle nen ptisse. Voici les diffrentes tapes :
1. le chef dentreprise possde plus de 99 % des actions dune SA valorise 500 000 A ;
2. il cre une socit holding sous forme de SAS, laquelle il fait apport de 260 000 A dactions
de la SA. En change il reoit des actions de la holding. Son hritier repreneur se voit
attribuer dans un premier temps 1 action de la holding. Ainsi le capital de la SAest dtenu
en majorit par la holding et pour le surplus par le chef dentreprise. Le capital de la
holding est dtenu en quasi-totalit par le chef dentreprise ;
3. il va tre procd une donation-partage des titres : les deux enfants non repreneurs se
voient attribuer chacun des actions de la SA hauteur de 24 % du capital environ.
Lhritier repreneur est gratifi de 64 % des actions de la holding, soit une valeur de
166 000 A environ. Les deux autres se partageront les 36 % restant, soit 18 % chacun, soit
une valeur de 47 000 A environ ;
4. au final, lhritier repreneur aura 64 % de la SAS holding, ce qui lui assure la prminence
sur la holding et sur la SA, puisque la holding est majoritaire dans cette dernire. Sa part
reprsente 166 000 A soit un tiers de la valeur de lentreprise. Les deux autres auront
chacun 24 % de la SA et 18 % de la holding, soit en valeur prs de la mme chose que
le repreneur ;
5. lgalit est donc parfaitement respecte et la direction du groupe assure par un seul
hritier.
Rachat ou LBO. La technique de la holding est galement utilise pour le rachat dentreprise.
Lensemble des oprations de rachat par le truchement dune holding se nomme parfois
LBO, leverage buy out, ou LMBO, leverage management buy out.
La technique de la holding de rachat consiste en la cration dune socit dont lobjet social
sera lacquisition de la majorit des titres de la socit reprise :
juridiquement, cette technique permet de contrler la socit reprise avec une mise de
fonds moins importante que dans le cas dun rachat en direct . Cest le premier levier ;
financirement, la socit holding empruntera les fonds ncessaires au rachat des titres
et assumera le remboursement grce aux dividendes distribus par la socit reprise.
Lintrt est que le remboursement de lemprunt se fera des taux infrieurs la rentabilit
de lentreprise rachete. Cest le deuxime levier ;
fiscalement, lopration prsente plusieurs utilits : application du rgime des socits
mres, intgration fiscale... (ce rgime sera dcrit infra). Cest le troisime levier.
Mise en uvre dune politique commune. La cration dune holding va permettre de crer
une unit de direction entre plusieurs socits et ainsi de mettre en uvre une politique
commune.
Imaginons quune entreprise soit, pour des raisons diverses, divise en trois socits, lune
qui fabrique un produit, lautre qui le commercialise et enfin une SCI qui dtient les
immeubles o ces activits sont exploites.
Sauf ce que les dirigeants de ces trois entits soient les mmes personnes, le risque de
divergences peut tre fort. Pour assurer une unit de politique au groupe, on fera apport
de la majorit des titres des trois entits une holding. Les dcisions concernant les trois
socits seront ainsi prises en un mme lieu . Au sein de la holding, les dirigeants des trois
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entits seront lis par un pacte dactionnaire les obligeant se concerter avant toute dcision,
ou encore leur interdisant de cder leur participation.
En clair, la holding, coiffant les trois structures, cre un ciment entre elles et renforce leur
cohsion.
d) Avantages fiscaux
La fiscalit des groupes de socit fera lobjet de plus amples dveloppements ; notons dores
et dj deux mcanismes importants lis aux groupes de socit :
le rgime des socits mres. Ds quune socit assujettie lIS dtient plus de 5 % dune
autre socit assujettie lIS, les dividendes distribus par la seconde la premire sont
exonrs dIS sous certaines conditions. On notera que lexpression socit mre est trs
gnreuse puisque la maternit dbute 5 %... ;
lintgration fiscale. Ce rgime pour lequel il est possible dopter, permet une socit
dtenant au minimum95 %dune autre, dtre seule redevable de lIS au titre des bnfices
raliss par sa filiale. On imagine lintrt et la simplification que reprsente ce rgime,
notamment quand une filiale est dficitaire.
1.2 Le groupe radial
Dans le groupe dit radial, la socit mre ou holding dtient de manire directe toutes les
filiales, sans mise en place de sous-filiales.
La socit mre est qualifie de holding dans la mesure o sa seule fonction consiste grer
les participations quelle dtient dans les six filiales.
1.3 Le groupe circulaire
Il est assez diffrent des deux autres catgories et se caractrise par des participations crant
un autocontrle des socits impliques.
A dtient B qui dtient C qui dtient D qui dtient A.
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CHAPITRE 14 La notion de groupe et ses structures
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Lautocontrle est bien mis en valeur sur ce schma. Imaginons maintenant une assemble
gnrale ordinaire de la socit A, visant renouveler son conseil dadministration. En
thorie, cest D qui, en tant quactionnaire majoritaire de A, dcidera valablement de la
nomination des dirigeants ; or D est contrle majoritairement par C, et C par B, et B par
A... En fin de compte, cest A par lintermdiaire de ses dirigeants en place, qui dcidera du
renouvellement de ces mmes dirigeants. Belle atteinte au principe de libre rvocabilit !
Pour cette raison notamment, les participations rciproques et lautocontrle sont
rglements.
2. La rglementation des participations rciproques
et de lautocontrle
Lenchevtrement des participations peut conduire, volontairement ou non, ce que deux
socits dtiennent rciproquement des participations.
Le droit des socits rglemente ces montages qui, pour une part sont interdits, pour une
autre, voient simplement leurs effets limits.
Il sera distingu entre les participations rciproques ou autocontrle direct (A dtient
B qui dtient A) et les participations rciproques indirectes (A dtient B qui dtient C qui
dtient A).
2.1 Les participations rciproques ou autocontrle direct
a) Dfinition
Une socit dtient une part du capital dune autre socit. Cette socit dtient galement
une part du capital de la premire. Cette situation est prjudiciable lintrt des tiers car
le capital social est partiellement fictif ; de mme le contrle de la socit est verrouill
puisque les dirigeants ne pourront tre rvoqus quavec leur propre accord.
b) Rglementation
La rglementation ci-dessous vise deux cas : les participations entre socits par actions et
les participations entre une socit par actions et une autre socit. Par raisonnement a
contrario, on peut en dduire que les participations rciproques entre deux socits qui ne
sont pas des socits par actions, sont totalement libres.
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Participations rciproques entre socits par actions. Cette situation est rgie par larticle
L. 233-29 du Code de commerce :
Art. L. 233-29 Code de commerce. Une socit par actions ne peut possder dactions dune autre
socit, si celle-ci dtient une fraction de son capital suprieure 10 %.
Ce texte pose le principe dune participation rciproque maximale de 10 % entre socits
par actions (SA, SAS, SCA).
EXEMPLE
e Si la SA 1 possde 12 % de la SA 2, cette dernire ne peut pas dtenir dactions de la SA 1.
e Si la SA 1 possde 9 % de la SA 2, la SA 2 peut possder jusqu 10 % maximum de la SA 1.
dfaut de prcisions contraires, le texte nest applicable quaux socits franaises,
cest--dire ayant leur sige sur le sol franais.
Sanctions. Le texte rgle ensuite lhypothse o le seuil de 10 %serait dpass par lune et/ou
lautre des socits impliques : lalination de la participation doit intervenir dans le dlai
dun an compter de la notification de cette prise de participation. Est tenue daliner la
socit qui dtient la plus faible part du capital, ou bien les deux due concurrence, en cas
de participation galitaire.
Tant que la participation excdentaire na pas t aline, les droits de vote y attachs ne
peuvent pas tre exercs.
Participations rciproques entre une socit par actions et une autre socit. Cette situation
est rgie par larticle L. 233-30 du Code de commerce :
Art. L. 233-30 Code de commerce. Si une socit autre quune socit par actions compte parmi
ses associs une socit par actions dtenant une fraction de son capital suprieure 10 %, elle
ne peut dtenir dactions mises par cette dernire. (...).
Si une socit autre quune socit par actions compte parmi ses associs une socit par actions
dtenant une fraction de son capital gale ou infrieure 10 %, elle ne peut dtenir quune fraction
gale ou infrieure 10 % des actions mises par cette dernire.
Ce texte concerne les couples SARL/SAS ; SARL/SA ; SA/SNC, etc.
Sous une formulationqui semble plus complexe, le principe demeure le mme que celui pos
par le texte prcdent : la participation rciproque maximale est de 10 %.
EXEMPLE
e Une SARL dtient 9 % dune SA ; la SA ne peut dtenir plus de 10 % des parts de la SARL.
e Une SAS dtient 14 % dune SARL ; la SARL ne peut dtenir aucune action de la SAS.
Les rgles relatives lalination, au dlai et aux sanctions sont identiques celles poses
prcdemment.
2.2 Les participations rciproques indirectes ou autocontrle indirect
a) Dfinition
Lorsquune tierce socit simmisce dans le schma prcdent, on nest plus en prsence
dune participation rciproque directe, et la rglementation change. On dit quil y a
autocontrle si une socit assure son propre contrle par lintermdiaire de plusieurs
socits quelle contrle.
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CHAPITRE 14 La notion de groupe et ses structures
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Dans ce schma, on appelle actions dautocontrle la participation dtenue par la ou les
socits contrles dans la socit mre, cest--dire ici les 51 % que C dtient dans la socit
mre.
b) Rglementation
Le texte applicable est larticle L. 233-31 du Code de commerce :
Art. L. 233-31. Lorsque des actions ou des droits de vote dune socit sont possds par une ou
plusieurs socits dont elle dtient directement ou indirectement le contrle, les droits de vote
attachs ces actions ou ces droits de vote ne peuvent tre exercs lassemble gnrale de la
socit. Il nen est pas tenu compte pour le calcul du quorum.
Sanction ? Le texte ne pose aucune obligation dalination des actions dautocontrle ; la
seule sanction est la suppression du droit de vote de ces actions. Cela signifie de manire
concrte que la socit C ne peut pas voter aux assembles de la socit mre. En revanche,
les autres droits attachs aux actions dautocontrle sont maintenus : information,
dividendes, droit prfrentiel de souscription... Les dcisions auseinde la socit mre seront
donc votes uniquement par ses autres associs.
Limites. On remarquera ici :
que la limitation ne concerne que lautocontrle au sein des socits par actions ;
que les socits interposes par lesquelles lautocontrle est assur (B et C dans le
schma ci-dessus) peuvent tre des socits autres que des socits par actions ; de mme,
peu importe que leur sige soit en France ou ltranger.
En clair, une SARL qui sautocontrle nest pas concerne par le texte ; au contraire, une
SAfranaise qui sautocontrle par le biais dune SNC, dune SCI et dune socit amricaine
est touche par la limitation des droits de vote.
On notera enfin que ce texte fait rfrence aux actions ou droits de vote possds, alors que
les textes sur les participations rciproques ne raisonnent quenparticipations dans le capital.
Du point de vue des sanctions applicables en cas de violation du texte de larticle L. 233-31,
la responsabilit pnale des dirigeants est engage, ainsi que leur responsabilit civile. La
nullit de la dcision adopte au mpris du texte nest encourue que sil sagit dune dcision
non modificative des statuts.
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27. tude de cas Constitution dune holding familiale
28. tude de cas Participations rciproques directes et indirectes
29. tude de cas Analyse de la structure dun groupe
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27 : TUDE DE CAS
Constitution dune holding familiale
La famille G possde une entreprise de fabrication de carrelages Rodez. Une SA regroupant les principaux
membres de la famille gre lexploitation. Une SCI est propritaire des murs.
Le capital social des diffrentes socits est ainsi rparti :
e SA au capital de 150 000 A valorise 750 000 A :
Monsieur G : 80 %
Madame G : 15 %
enfant 1 : 2 %
enfant 2 : 1 %
oncle : 1 %
tante : 0,5 %
cousin : 0,5 %
e SCI au capital de 3 000 A valorise 200 000 A :
Monsieur G : 95 %
Madame G : 5 %
QUESTION
Soucieux de prparer la transmission de lentreprise et inquiet sur lventualit dune msentente
entre ses enfants, Monsieur G. souhaite constituer une holding en vue de coiffer les deux socits.
Vous dcrirez les diffrentes tapes de cette constitution.
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28 : TUDE DE CAS
Participations rciproques directes et indirectes
QUESTION
Vous analyserez les cinq situations suivantes au regard des rgles relatives aux participations
rciproques :
1. La SA 1 dtient 15 % de la SA 2. La SA 2 dtient 15 % de la SA 1.
2. La SCI 1 dtient 20 % dans la SARL 2. Quelle est la participation maximale de la SARL dans
la SCI ?
3. La SAS 1 dtient 8 % de la SARL 2, laquelle dtient 10 % de la SAS 1.
4. La SARL A dtient 53 % de la SARL B qui dtient 59 % de la SARL C, qui dtient 57 %
de la SARL A.
5. La SA 1 dtient 59 % de la SA 2, qui dtient 78 % de la SA 3, qui dtient 45 % de la SA 4,
qui dtient 53 % de la SA 5, qui dtient 80 % de la SA 1.
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29 : TUDE DE CAS
Analyse de la structure dun groupe
Voici le descriptif sommaire dun groupe de socits :
e La SA 1 : dtient 36 % de la SARL 3, et 52 % de la SARL 2.
e La SARL 2 dtient 10 % de la SARL 3 et 55 % de la SA 2.
e La SAS 4 dtient 62 % de la SA 5 et 10 % de la SA 2.
e La SARL 3 dtient 45 % de la SARL 2, 18 % de la SA 2 et 55 % de la SAS 4.
e La SA 5 dtient 51 % de la SARL 3.
e La SA 2 dtient 3 % de la SARL 3 et 3 % de la SARL 2.
QUESTION
Vous raliserez son organigramme et tenterez de dceler les ventuels problmes lis
lautocontrle direct ou indirect.
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Les modalits
de constitution des groupes
section 1 Les structures socitaires des groupes
section 2 Les prises de participations et de contrle
section 3 Les fusions et scissions
fiches
e
applications
Dualit. Il y a principalement deux modalits de constitution des groupes : soit les
techniques de prises de participations et de contrle, soit les techniques de fusion et scission.
Encore une fois, la ligne de partage juridique provient de ce que le premier procd ne porte
pas atteinte la personnalit juridique, alors que le second passe par la cration ou la
disparition dune ou plusieurs socits.
Pratique. Mais ce nest l quune visionjuridique des choses. Dans la pratique, la constitution
dun groupe est trs progressive et emprunte aux diffrentes techniques que nous allons
recenser. De mme il peut y avoir diffrentes tapes utilisant ces procds : ainsi une socit
rachte 10 % dune autre, puis 50 %, puis finit par en dtenir 99 %. Le passage une
dtention 100 % prsente des avantages ; mais ds lors se posera la question de la fusion
entre la mre et la fille.
Trois temps rythmeront ce chapitre central.
section 1
les structures socitaires des groupes
SC, SAS, SE. Cette premire partie vise prsenter trois formes juridiques frquemment
utilises dans les groupes de socit. En effet, la socit civile et la SAS sont particulirement
bien adaptes aux socits holding en raison de leur souplesse. Il conviendra galement de
porter unregard sur une nouvelle forme de socit qui devrait tre souvent utilise lavenir :
la socit europenne, SE.
1. Lutilisation de la socit civile dans les groupes de socits
Objectifs. Une socit holding doit rpondre trois objectifs :
la souplesse de son organisation, permettant de rguler les rapports entre associs ;
la discipline de ses membres, agissant dans le sens dune politique commune du groupe ;
cet gard, la possibilit de prvoir des modalits de sanction dun membre associ
rcalcitrant est recherche ;
enfin, la stabilit de son capital.
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Jusquen 1994, date laquelle la SAS a t institue, la socit civile tait lune des formes
juridiques les plus adaptes pour rpondre ces objectifs.
1.1 Les atouts de la socit civile holding
Fiscalit. Le premier atout est sa neutralit fiscale. En effet, la socit civile relve par principe
de lIR mais peut opter pour lIS de manire irrvocable. Loption IS permettra de bnficier
du rgime des socits mres et de celui de lintgration fiscale. Le maintien lIR peut
prsenter dautres avantages, notamment si la socit savre dficitaire.
Objet social. Le deuxime atout concerne lobjet social. La socit civile doit avoir un objet
civil, faute de quoi elle dgnre en socit commerciale. Or la gestion de participations nest
en principe pas considre comme une activit commerciale. Ceci la condition stricte quil
sagisse dune holding pure qui nexerce par ailleurs aucune autre activit commerciale.
Direction. Le troisime atout concerne la direction de la holding : le mode de nomination,
la dure des fonctions, les modalits de rvocation du grant sont librement convenus par
les statuts de la socit. Il est donc possible de confier la direction de la holding une
personne de confiance, et de verrouiller son sige de manire assurer la stabilit de la
gestion du groupe. Concrtement :
le grant pourra tre un associ ou un tiers la socit holding ;
la dure de ses fonctions peut tre fixe la dure de la socit ;
il est possible dexiger lunanimit des associs pour dcider de sa rvocation.
Catgorisation des parts. Le quatrime atout rside dans la possibilit de crer des catgories
de parts sociales donnant des prrogatives diffrentes. Ainsi certaines parts pourront
recevoir un droit de vote double, voire triple. Ds lors, un associ possdant 20 % du capital
de la holding, sera en position majoritaire sil est nanti de droits de vote multiples.
Agrment. Le cinquime atout rside dans la possibilit de bloquer les cessions de parts. Dans
la socit civile, et condition que les statuts le prvoient, un agrment peut tre ncessaire
pour toutes les cessions de parts, y compris les cessions entre associs et les cessions
familiales. De plus, cet agrment pourra tre requis lunanimit des associs. On pourra
ainsi sassurer de la relle stabilit du capital social.
1.2 Les faiblesses de la socit civile holding
Responsabilit. Tout dabord, les associs de la SC encourent une responsabilit indfinie
au passif social.
Pouvoirs. Ensuite, les pouvoirs du grant sont limits, lgard des tiers, par lobjet social.
Cela peut tre peru comme une saine limitation, mais tranche nettement avec la SAS dans
laquelle le dirigeant est investi des pouvoirs les plus tendus pour agir entoutes circonstances
au nom de la socit.
Rvocabilit. Le grant, mme nomm pour la dure de la socit, demeurera toujours
rvocable la demande dun seul associ, en justice, et pour cause lgitime.
SNC. Si le groupe vient compter une SNC dans laquelle la socit civile holding dtient
des parts, cette dernire aura obligatoirement la qualit de commerant, ce qui lui est
interdit. En effet, tous les associs de la SNC sont commerants. La socit civile deviendrait
alors une socit commerciale de fait, ce qui prsente de graves dangers.
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Clauses de sortie. Enfin, il nest pas possible dinterdire un associ de vendre sa
participation dans la holding, ou encore de lobliger quitter celle-ci. En effet, les clauses
dinalinabilit et dexclusion nont pas dexistence lgale dans les statuts dune socit civile.
En rsum, la socit civile a constitu un outil trs performant, mais elle est aujourdhui
nettement supplante par la SAS.
2. Lutilisation de la socit par actions simplifie
dans les groupes de socit
1994-1999. La SAS a t institue par une loi du 3 janvier 1994 mais elle ntait alors quune
socit de socits, cest--dire parfaitement adapte aux groupes. La loi du 12 juin 1999 la
rendue accessible aux personnes physiques. La loi du 4 aot 2008 en a considrablement
assoupli le rgime.
Cette forme sociale est trs performante pour les socits holding. Tout ou presque y est
possible. Depuis la loi de modernisation de lconomie, la SAS peut certaines conditions
opter pour lIR (loi du 4 aot 2008).
2.1 La prsidence de la SAS holding
Souplesse. Les textes du Code de commerce sont encore plus ouverts que ceux sur la socit
civile.
le prsident peut tre associ ou non ;
la loi ne fixe pas lorgane charg de sa nomination : il peut donc tre nomm par les
associs, par un comit directeur ou un autre organe social, ou mme par un tiers ;
la dure de ses fonctions nest pas prvue ; en consquence il peut tre nomm pour la
dure de la socit ;
aucune cause de rvocation nest prvue dans la loi. Cest aux statuts de les prvoir. On
pourra par consquent stipuler que le prsident est irrvocable, ou du moins trs
difficilement rvocable. Aucune rgle ne prvoit quun associ a la possibilit de demander
en justice la rvocation pour cause lgitime.
En rsum, il est possible de placer la tte de la SAS holding une personne qui sera protge
contre le risque de rvocation.
2.2 Les clauses statutaires dans la SAS holding
Des clauses drogatoires au droit commun des socits vont permettre, dans le cadre dune
SAS holding, dassurer une discipline et une stabilit de lactionnariat.
Clauses dinalinabilit. Elles sont autorises la condition que leur dure soit limite dix
annes. Elles vont permettre de figer tout ou partie du capital pendant cette dure maximale.
Il est possible de ninterdire que certaines cessions. Ce type de clause constitue une excellente
garantie pour des investisseurs, quant la composition de lactionnariat de la socit. Ce
peut tre galement un moyen de transmission de lentreprise des hritiers : linterdiction
daliner prmunit le chef dentreprise contre les risques lis une passation anticipe de
pouvoir.
Clauses dagrment. Elles sont du mme type que celles que lon peut trouver dans dautres
socits, comme la SA par exemple. Elles ont dans la SAS la particularit de pouvoir
concerner toutes les cessions sans exceptions (associs, tiers, famille...). De mme les
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conditions de lagrment sont librement fixes dans les statuts (organe statuant sur
lagrment, conditions de majorit...).
Les clauses relatives la modification du contrle dune socit associe dans la SAS
prsentent un grand intrt dans les groupes. Elles permettent de sassurer que le contrle
dunactionnaire de la SAS ne se modifie pas. Ainsi, il est impossible de contourner une clause
dagrment en entrant majoritairement dans le capital dune personne morale associe.
Larticle L. 227-17 dispose :
Article L. 227-17 du Code de commerce. Les statuts peuvent prvoir que la socit associe dont
le contrle est modifi au sens de larticle L. 233-3 doit, ds cette modification, en informer la
socit par actions simplifie. Celle-ci peut dcider, dans les conditions fixes par les statuts, de
suspendre lexercice des droits non pcuniaires de cet associ et de lexclure. Les dispositions de
lalina prcdent peuvent sappliquer, dans les mmes conditions, lassoci qui a acquis cette
qualit la suite dune opration de fusion, de scission ou de dissolution.
Clauses dexclusion. Les clauses dexclusion constituent la nouveaut la plus remarquable
de la loi sur la SAS. Le Code de commerce nonce que les statuts peuvent prvoir quun
associ sera tenu de cder ses actions. Aux statuts de dterminer la cause de lexclusion et
ses modalits. Cest l un outil de prcieux qui permettra, au sein de la holding, de
sanctionner des comportements nallant pas dans le sens de lintrt social, ou plus
simplement de lintrt du groupe.
Dautres clauses sont envisageables au sein de la SAS :
clauses de premption, qui obligent celui qui souhaite vendre proposer ses titres des
personnes dnommes avant toute cession ;
clause de sortie conjointe, prvoyant que la vente de sa participation par tel associ, loblige
faire acqurir la participation de tel autre...
3. La socit europenne, instrument de constitution
des groupes dans lUnion europenne
Historique. Cette forme sociale a t institue pour rpondre aux besoins des groupes de
socit dans lUnion europenne.
Le projet existait de trs longue date, mais la naissance de la SEremonte formellement 2001.
Le 8 octobre 2001, le conseil europen adoptait simultanment un rglement sur
lorganisation de la SA et une directive concernant limplication des salaris dans la SE. Le
rglement aurait d entrer en vigueur le 8 octobre 2001, mais la directive en tant
indissociable, la SE nest entre en vigueur que trois annes plus tard, dlai fix par le conseil
pour la transcription de la directive, soit le 8 octobre 2004.
Concernant la France, aucune transcription ntait intervenue cette date, et il a fallu
attendre la loi du 26 juillet 2005 pour que notre pays se conforme la norme europenne.
Rglementation. La SE a donc maintenant une existence juridique. Elle est rgie, pour la
France, par plusieurs corps de rgles :
le rglement et la directive du 8 octobre 2001 ;
la loi franaise sur les SA dans la mesure de sa compatibilit avec les mesures spcifiques
la SE ;
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les articles L. 229-1 L. 229-15 du Code de commerce introduits par la loi du 26 juillet
2005 ;
dans une certaine mesure, les lois nationales des socits membres ;
enfin, les statuts dont elle est dote.
3.1 Objectifs de la SE et modalits de constitution
Utilit. Lun des intrts majeurs de la SE est de permettre aux entreprises des tats membres
de lUnion europenne dorganiser le plus librement possible leur coopration. Ainsi, la SE
na pas la nationalit de ltat dans lequel elle a son sige social statutaire, et elle peut
transfrer facilement son sige social sans que la lgislation applicable ne soit modifie.
La SE vise tre galement une structure juridique adapte pour des groupes denvergure
multinationale, en permettant notamment la fusion et le rapprochement entre des socits
des pays membres de lUnion europenne.
Modalits de constitution. Quatre modalits de constitution sont prvues :
constitution par fusion : il pourra sagir dune fusion-absorption ou bien dune fusion par
constitution dune socit nouvelle. La principale condition est quau moins deux des
socits qui fusionnent relvent de droit dtats membres diffrents ;
constitution dune SE holding : elle est possible par des SA ou SARL dont au moins deux
doivent relever du droit dtats membres diffrents. Les associs de ces socits doivent
apporter un minimum de 50 % des parts ou actions la SE holding ;
constitution dune SE filiale : il est alors ncessaire que la souscription au capital de la SE
filiale soit effectue par deux personnes morales relevant du droit dtats membres
diffrents ;
transformation dune socit existante en SE : une SA peut se transformer en SE si elle
a, depuis au moins deux ans, une filiale dans un autre tat membre. Elle sera une SE mre
et pourra dans certaines hypothses devenir une SE holding.
3.2 Principales rgles applicables la SE
La SE est, sous langle du droit franais, une SA, cest--dire une socit de capitaux dans laquelle
la responsabilit des associs est limite aux apports.
Nombre dassocis. Il est de deux, mais il est possible de crer une SE unipersonnelle, filiale
dune autre SE. En cas de SE unipersonnelle, les rgles de lEURL sont seules applicables.
Sige social. Il devra tre situ sur le territoire dun tat membre de lUnion europenne.
Il pourra tre transfr dans un autre tat membre sans que cela nentrane la dissolution
de la SE. Les rgles relatives ce transfert ont t prcises dans la loi du 26 juillet 2005 et
se trouvent aujourdhui larticle L. 229-2 du Code de commerce.
Offre au public. Elle peut faire offre au public et est bien entendu dote de la personnalit
juridique compter de son immatriculation. Limmatriculation en France se fera au RCS ;
elle saccompagnera des mesures de publicit prvues par le droit franais et par une
publication au JO des communauts europennes.
Le capital social est fix 120 000 A au minimum, sauf si la loi du sige social fixe un montant
minimum suprieur. Ainsi en France, le capital minimum sera de 120 000 A sauf si la SE
fait appel public lpargne, auquel cas son capital sera de 225 000 A au minimum.
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La fiscalit est probablement le point noir de cette nouvelle socit. En effet, le rglement
se contente de renvoyer la loi du sige social. Une SE dont le sige est en France sera donc
soumise lIS, comme toute SA.
Les rgles de fonctionnement sont trs proches de celles du droit franais. Du point de vue
des organes de direction, les fondateurs choisiront entre un systme moniste conseil
dadministration et un systme dualiste directoire et conseil de surveillance. Les rgles
relatives aux assembles sont sensiblement identiques celles du droit franais de la SA.
Droit des actionnaires. La loi du 26 juillet 2005 a dcalqu une partie des textes de la SAS
relatifs aux droits des actionnaires dans les articles L. 229-11 15 du Code de commerce.
Il sera donc possible dans les statuts de la SE, condition quelle ne fasse pas appel public
lpargne, damnager les conditions de la cession des actions (inalinabilit, agrment),
de prvoir lexclusion dun actionnaire, dimposer des rgles en cas de prise de contrle dun
actionnaire. Toutes ces clauses ne peuvent tre, comme dans la SAS, modifies quavec le
consentement unanime des actionnaires.
En dfinitive, on retiendra que la SE peut se constituer sur le sol de nimporte quel tat membre
de lUnion europenne, et par la suite transfrer son sige social dans un autre. Sachant que la loi
du sige social sera applicable de nombreux aspects de la vie de la SE et notamment la fiscalit,
on pressent la concurrence entre tats membres.
section 2
les prises de participations et de contrle
Aprs lanalyse de notions pralables, nous dcrirons les principales techniques de prises de
participations en distinguant principalement entre la rglementation concernant les socits
cotes et les autres.
1. Notions pralables
Plusieurs notions doivent tre connues pralablement. La plus importante est certainement
la notion de contrle. Cest du moins celle qui a le plus dincidences juridiques.
1.1 Succursale
Non dfinie. La succursale nest pas rellement dfinie en droit des socits, la raison en tant
quelle ne dispose pas de la personnalit juridique. Une succursale, encore parfois nomme
tablissement, est un dmembrement ou une dlocalisation dune socit en un lieu autre
que le sige social. En principe, cette dlocalisation va disposer dune certaine autonomie
de dcision.
Donc, du point de vue juridique, la succursale na pas dautonomie, pas de capital social,
pas dassocis, pas dorganes.
Les principaux tablissements de crdit fonctionnent de cette manire. Les agences bancaires
qui maillent notre territoire sont des succursales dpendantes dun sige gnralement
parisien.
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CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
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1.2 Participation
10 50 %. La notion de participation est dfinie dans le Code de commerce par larticle
L. 233-2 : il y a participation lorsquune socit dtient dans une autre, une fraction du
capital comprise entre 10 et 50 %. Il nest pas tenu compte dans ce dnombrement des
actions dividende prioritaires sans droit de vote (ADP). Il sagit donc dune fraction de
capital votant . Le problme vient ici de la suppression des ADP pour lavenir
par lordonnance du 24 juin 2004, et leur remplacement par les actions de prfrence.
Or les textes concernant cette nouvelle catgorie de titres, dont certains pourront tre privs
du droit de vote de manire dfinitive, ne prcisent pas sil faut ou non les prendre en
compte.
Dans le silence des textes, il y a lieu de penser que les actions de prfrence sans droit de
vote doivent tre prises en compte pour le calcul de ce seuil.
Relativit. Dune manire gnrale, ce seuil de participation nest pas vritablement
significatif. En effet, il semble signifier quen dessous de 10 % du capital, linvestisseur
effectue un simple placement de fonds, ce qui ne correspond pas la ralit des
socits cotes. En effet, dans certaines socits o lactionnariat est atomis, une dtention
de 9 % du capital est rellement significative. Inversement, dans certaines petites socits
par actions, en dessous du seuil de la minorit de blocage (33,3 %), lactionnaire na pas de
poids.
Droits de vote. Ajoutons que les seuils sont exprims en capital alors que, pour avoir une
ide relle de linfluence dun associ, il est ncessaire de comptabiliser les droits de vote dont
il dispose : ainsi une personne qui dtient 8 % dactions droit de vote double nest pas
considre par le texte prcit comme ayant une participation, alors que son influence est
consquente...
1.3 Filiale
Plus de 50 %. La notion est plus parlante. Larticle L. 233-1 prvoit quest filiale une socit
dont plus de la moiti du capital est dtenu par une autre. La mme exclusion concerne les
ADP ; la mme question se pose pour les actions de prfrence dnues de droit de vote.
1.4 Contrle
Le contrle est la notion centrale du droit des groupes ; cest elle qui conditionne
lapplication de rgles importantes.
EXEMPLES
Trois exemples le montreront :
e Le champ dapplication de la lgislation sur les conventions rglementes dpend de cette notion.
Larticle L. 225-38 al. 1 nonce que toute convention intervenant directement ou par personne
interpose entre la socit et son directeur gnral, lun de ses directeurs gnraux dlgus, lun de
ses administrateurs, lun de ses actionnaires disposant dune fraction des droits de vote suprieure
10 % ou, sil sagit dune socit actionnaire, la socit la contrlant au sens de larticle L. 233-3,
doit tre soumise lautorisation pralable du conseil dadministration .
e Lexpertise de gestion de larticle L. 225-231 vise les oprations de gestion de la socit dont les
demandeurs sont actionnaires, mais galement les oprations ralises par les socits contrles par
la socit dont sont actionnaires les demandeurs.
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e Un troisime exemple sera pris dans le droit de la SAS. Larticle L. 227-17 prvoit que si lune des
socits associes de la SAS voit sont contrle se modifier, elle devra en avertir la SAS, laquelle pourra
dcider de suspendre les droits de vote de son associ, et le cas chant lexclure. Cette disposition
vise pour lessentiel viter que les clauses dagrment ne soient contournes par une prise de contrle
dune socit actionnaire.
Ce ne sont l que des exemples ; la notion de contrle irrigue tout le droit des groupes. Elle
en est la pierre angulaire. Il convient ds lors de bien la matriser.
Texte. Le contrle est dfini par larticle L. 233-3 du Code de commerce. Compte tenu de
limportance de ce texte, il est reproduit ci-aprs :
Le contrle selon larticle L. 233-3 du Code de commerce
I. Une socit est considre, pour lapplication des sections 2 et 4 du prsent chapitre, comme en
contrlant une autre :
1. Lorsquelle dtient directement ou indirectement une fraction du capital lui confrant la majorit
des droits de vote dans les assembles gnrales de cette socit ;
2. Lorsquelle dispose seule de la majorit des droits de vote dans cette socit en vertu dun accord
conclu avec dautres associs ou actionnaires et qui nest pas contraire lintrt de la socit ;
3. Lorsquelle dtermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les dcisions dans les
assembles gnrales de cette socit ;
4. Lorsquelle est associe ou actionnaire de cette socit et dispose du pouvoir de nommer ou de
rvoquer la majorit des membres des organes dadministration, de direction ou de surveillance
de cette socit.
II. Elle est prsume exercer ce contrle lorsquelle dispose directement ou indirectement, dune
fraction des droits de vote suprieure 40 % et quaucun autre associ ou actionnaire ne dtient
directement ou indirectement une fraction suprieure la sienne.
III. Pour lapplication des mmes sections du prsent chapitre, deux ou plusieurs personnes agissant
de concert sont considres comme en contrlant conjointement une autre lorsquelles dterminent
en fait les dcisions prises en assemble gnrale.
Droit de vote. Au pralable on notera que la notion cl pour lapprciation du contrle est
le droit de vote et non pas le pourcentage du capital. En effet, il ny a pas toujours de stricte
concordance entre le capital dtenu et les droits de vote.
e Une action peut tre dpourvue de droit de vote : ctait le cas des ADP ou encore des
certificats dinvestissement. Cest aujourdhui le cas pour les actions de prfrence sans droit
de vote, lesquelles peuvent reprsenter jusqu la moiti du capital dune socit non cote.
Il est certain que ce capital muet ne peut pas tre pris en compte.
Il faut galement carter de cette comptabilit les actions qui, titre temporaire, ne
confrent pas de droit de vote : actions dautocontrle par exemple, actions auto-dtenues
par la socit, actions prives du droit de vote titre de sanction (voir infra sur les
dclarations de franchissement de seuils).
e Inversement une action peut confrer un droit de vote double.
e Mme si lordonnance du 24 juin 2004 y a mis fin pour lavenir, les certificats de droit de
vote reprsentent un pouvoir politique sans contrepartie dans le capital social.
e Le dcalage entre le capital dtenu et les droits de vote peut galement rsulter daccords
entre actionnaires (cest ce quoi fait rfrence le I-2 dutexte ci-dessus). Attention, la cession
du droit de vote est impossible ; le droit de vote est une des vaches sacres du droit des
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socits et spcifiquement le principe de la libert de vote. Il nempche que le droit positif
reconnat la validit des conventions de vote extrastatutaires, qui comportent des
engagements de voter dans un sens dtermin ou de ne pas prendre part au vote. Ces
conventions de vote ne sont valables que si elles ne sont pas contraires lintrt de la socit,
si elles ont une dure limite, et si elles sont consenties sans contrepartie financire. Elles
concernent le plus souvent la nomination des dirigeants, lentre de nouveaux associs ou
la politique de la socit.
Le contrle est donc apprci en faisant masse des droits de votes dtenus par une personne
seule ou en vertu dune convention de vote.
Le contrle est dfini de cinq manires.
a) Dtention directe ou indirecte dune fraction du capital
confrant la majorit des droits de vote
Cette hypothse nappelle pas de dveloppements particuliers. On notera simplement
quil peut sagir dune dtention directe ou indirecte. En effet, en vertu de larticle L. 233-4
toute participation au capital mme infrieure 10 % dtenue par une socit
contrle est considre comme dtenue indirectement par la socit qui contrle cette
socit.
EXEMPLE
La socit A dtient 30 % des droits de vote de B, et 55 % des droits de vote de C. C dtient 25 %
des droits de vote de B.
A exerce un contrle direct sur C (55 %).
A exerce un contrle indirect sur B puisque A dtient seul 30 % et que C, contrle par A dtient
25 %, soit en tout 55 %.
Schma 1
Schma 2
Dans le schma ci-dessus, A contrle directement B ; B contrle directement C. Par consquent, A
contrle indirectement C.
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b) Dtention seule de la majorit des droits de vote dans cette socit
en vertu dun accord conclu avec dautres associs
Cette hypothse correspond aux conventions de vote. Bien videmment, ces conventions
tant la plupart du temps occultes, il sera trs difficile de rapporter la preuve du contrle.
c) La socit dtermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose,
les dcisions dans les assembles gnrales
Hypothse du contrle de fait : la socit dispose directement ou indirectement dune
fraction des droits de vote qui sans tre majoritaire lui confre en fait une suprmatie lui
permettant dimposer ses vues aux assembles. Exemple : la socit dispose de 35 % des
droits de vote et le surplus est dispers dans le public.
La fin du texte vise galement le cas du contrle conjoint, cest--dire le cas o deux ou
plusieurs personnes agissant de concert dterminent en fait les dcisions prises en assemble
gnrale (sur la notion daction de concert, voir infra).
d) La socit, en tant quactionnaire, dispose du pouvoir de nommer
ou de rvoquer la majorit des membres des organes dadministration,
de direction ou de surveillance
Cette phrase a t ajoute larticle L. 233-3 par la loi du 26 juillet 2005 vraisemblablement
pour tenir compte des potentialits nouvelles offertes par les actions de prfrence (art.
L. 228-11 du Code de commerce) ; en effet, il est possible dmettre des titres donnant le
pouvoir de nommer un nombre dtermin dadministrateurs ou de dirigeants, ou rservant
des siges dans ces mmes organes. De mme, au sein de la SAS, il est possible de prvoir
que les dirigeants seront nomms autrement que par la collectivit des associs. Ds lors,
un associ peut disposer, avec une participation minoritaire, du pouvoir de nomination et
de rvocation.
e) Prsomption de contrle
Le contrle est prsum (mais il ne sagit que dune prsomption simple pouvant tre
renverse) lorsque la socit dispose directement ou indirectement, dune fraction des droits
de vote suprieure 40 % et quaucun autre associ ou actionnaire ne dtient directement
ou indirectement une fraction suprieure la sienne. Cette hypothse est en ralit trs
proche du contrle de fait.
2. Techniques de prise de participation et de contrle
2.1 Recensement des techniques
Distinction. On distinguera en premier lieu la cession dactifs et la prise de contrle.
La cession dactifs consiste pour une socit vendre une autre, soit son fonds de
commerce, soit les immeubles dexploitation, ou encore une partie de ces biens. La socit
cdante encaisse les deniers provenant la vente ; le rgime fiscal nest pas favorable puisque
limpt sur les plus-values sera exigible dans les conditions de droit commun. lissue de
la cession, le cdant nest pas propritaire dune part du capital du cessionnaire (on distingue
en ce sens la cession dactifs de lapport dactifs).
Du ct de lacqureur, lachat dactifs est net de tout passif, alors que lacquisition dune
participation sous forme dactions ou de parts sociales intgre le passif.
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Techniques. Plusieurs techniques peuvent tre recenses :
lapport partiel dactif, qui consiste pour une socit apporter une autre, dans le cadre
dune augmentation de capital, une partie de son actif, commercial ou immobilier, ou bien
des titres. Lapporteur reoit en change des titres et possde donc une participation dans
la socit ayant augment son capital. Dans certaines hypothses, cet apport sera assimil
une fusion (voir infra) car il portera sur une branche dactivit entire (lments actifs
et passifs). Ce sera un moyen de filialiser une activit ;
la socit qui souhaite prendre une participation dans une autre peut souscrire une
augmentation de capital en numraire de cette dernire. Lopration suppose, sil sagit
dune SA, que les actionnaires existants aient renonc leur droit prfrentiel de
souscription ;
enfin, lachat dactions ou de parts hors toute augmentation de capital reste encore le
moyen le plus simple. Lachat de la participation peut se faire directement par la personne
morale souhaitant entrer dans le capital de la cible, ou encore par le biais dun
intermdiaire financier (conventions de portage ; voir infra). Selon que la socit rachete
est ou non cote, la rglementation est sensiblement diffrente.
LE PORTAGE DACTION, TECHNIQUE DE PRISE DE PARTICIPATION
La convention de portage prvoit quune personne se porte acqureur dune
participation la demande dun donneur dordre, puis qu une chance
dtermine, elle rtrocde les titres acquis un prix fix lavance. Le porteur
est gnralement un tablissement financier et peroit en principe une
rmunration pour le service rendu.
Le portage peut avoir plusieurs vises : un souci de discrtion de la part de
lacheteur, une opration plus complexe comme le rachat de la socit par les
salaris, ou encore une sret en cas dachat des actions crdit (la banque
achte puis rtrocde quand le prix est pay).
Juridiquement, la convention de portage est une double promesse unilatrale :
promesse de ltablissement financier de vendre la participation au donneur
dordre ; promesse du donneur dordre dacheter la participation un prix
dtermin lavance.
Parmi les difficults juridiques poses par le portage, celle du prix mrite dtre
souligne. En effet, le donneur dordre sengageant racheter un prix ferme,
il a pu tre soutenu que ltablissement financier portant la participation tait
exonr des pertes ventuelles de la socit, ce qui aurait constitu une clause
lonine prohibe par larticle 1844-1 du Code civil. La Cour de cassation, aprs
de valses hsitations, a valid le prix de sortie fixe en cartant le grief voqu
(Cass. com. 24 mai 1994).
EXEMPLE
Laffaire Executive Life
En 2002, une filiale du Crdit Lyonnais, Artmis, se voit proposer le rachat dune socit amricaine
dassurance de personnes, Executive Life, au bord de la faillite. Le Crdit Lyonnais nest pas intress
par la compagnie dassurance, mais par un portefeuille dobligations trs rentable mais haut risque
(ce que la pratique nomme des junk bonds) quil envisage de revendre avec une forte plus-value. Mais
pour acheter le portefeuille, il faut acheter la compagnie. Or, la loi amricaine interdit une banque
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de possder plus de 25 % dune compagnie dassurances. Le Crdit Lyonnais demande donc la MAAF
de servir de porteur. Une convention de portage est passe, et la MAAF se porte acqureur de la socit
Executive Life, quelle revend par la suite une filiale du Crdit Lyonnais. Laffaire aurait pu en rester
l, mais la justice amricaine va dcouvrir la grossire supercherie des Franais ; le Crdit Lyonnais
sera lourdement condamn ; derrire lui se trouve ltat franais et donc les contribuables...
2.2 Prise de participation dans une socit dont les titres
sont admis aux ngociations sur un march rglement
Spcificits. Compte tenu de la spcificit de la prise de participation dans une socit dont
les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement, il convient de prciser cette
dernire notion. Onverra ensuite que la rglementationde ces prises de participationrpond
des objectifs prcis. Puis seront passes en revue les obligations spcifiques lies aux achats
dactions de socits cotes (informations, publicit, dclaration dintentions...). Enfin, on
se penchera sur une technique de prise de contrle bien connue, loffre publique.
Achat en bourse et offre publique. Attention : tout achat en bourse nest pas une offre
publique. Pour tre parfaitement clair, on prcisera :
quune socit cote en bourse nintroduit pas sur le march la totalit de ses titres. EDF
par exemple, qui a fait son entre sur Euronext en novembre 2005, na mis sur le march
que 15 % de son capital. Ds lors, il faut comprendre que lon peut acheter hors march
boursier des actions dune socit cote. La rglementation des prises de participation
sappliquera de toute manire ;
que lon peut acheter des titres sur le march rglement sans lancer doffre publique.
Toutefois, des achats trop importants pourront avoir pour effet de dclencher une
obligation de lancer une offre publique ;
que si un initiateur souhaite prendre le contrle dune socit cote, de manire
instantane, le procd de loffre publique est adapt.
a) Champ dapplication de la rglementation, notion de march rglement
Admission aux ngociations sur un march rglement. De manire simplifie, on pourrait
opposer les socits cotes et les socits non cotes. Mais la ralit est plus complexe et
certaines socits sont cotes sur un march rglement, dautres non. Du point de vue de
la rglementation des prises de participation, ce qui importe est ladmission la ngociation
sur un march rglement. Les socits non cotes, ou encore celles cotes sur un march
libre, ne sont pas concernes par ces rgles.
Directive MIF. La structure des marchs a t profondment remanie part lordonnance
du 12 avril 2007 transposant en droit franais la directive MIF (march dinstruments
financiers) du 21 avril 2004.
Avant cette rforme, la structure des marchs tait duale. Dunct les marchs rglements :
premier march, deuxime march, nouveau march, fondus en 2005 dans les comparti-
ments de lEurolist. De lautre les marchs non rglements : catgorie trs htrogne et
comprenant principalement des marchs peu rglements nomms marchs OTC (OTC
signifie Over the Counter ou encore ouvert toute cession ).
La transposition de la directive MIF structure aujourdhui les marchs en trois catgories :
les marchs rglements, les systmes multilatraux de ngociation et les internalisateurs
systmatiques. Cette dernire catgorie, rsiduelle, ne sera pas aborde.
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Les marchs rglements
Dfinition. Un march rglement est premire vue un march gr par une entreprise
de march et soumis une rglementation et une surveillance particulires. Lidenti-
fication des marchs rglements est trs importante car elle conditionne lapplication de
certaines normes.
Les marchs rglements sont aujourdhui dfinis par les articles L. 421-1 s. CMF qui
transposent la directive MIF :
Un march rglement dinstruments financiers est un systme multilatral qui assure ou facilite
la rencontre, en son sein et selon des rgles non discrtionnaires, de multiples intrts acheteurs
et vendeurs exprims par des tiers sur des instruments financiers, dune manire qui aboutisse
la conclusion de contrats portant sur les instruments financiers admis la ngociation dans le
cadre des rgles et systmes de ce march, et qui fonctionne rgulirement conformment aux
dispositions qui lui sont applicables.
Un march rglement est gr par une entreprise de march (...) Lentreprise de march effectue
les actes affrents lorganisation et lexploitation de chaque march rglement quelle gre. Elle
veille ce que chaque march rglement quelle gre remplisse en permanence les exigences qui
lui sont applicables.
lments constitutifs. Les deux lments cls contribuant la dfinition des marchs
rglements sont dune part lentreprise de march et dautre part la rglementation
applicable :
lentreprise de march gre le march rglement. Ce sont des socits commerciales
franaises qui grent les marchs rglements sous le contrle permanent de lAMF. Leur
rle est dtablir des rgles de ngociation des instruments financiers, de fixer les principes
dexcution des ordres et de dterminer les rgles dadmission des IF la ngociation ;
la rglementation applicable aux marchs rglements comprend trois niveaux : les
dispositions lgislatives et rglementaires du code montaire et financier, le rglement
gnral de lAMF et les rgles particulires dictes par les entreprises de march sous le
contrle de lAMF. Les rgles poses par au sein de cet ensemble ordonn sont pour
lessentiel relatives la dontologie des membres des marchs, leur organisation et la
transparence de linformation.
Organisation. En 1999, les diffrentes entreprises de march ont initi un mouvement de
rapprochement au sein de Parisbourse SBF SA. Puis, la suite de la fusion avec les bourses
belges et nerlandaises en 2000, elle a pris le nom dEuronext. Par la suite, dautres
rapprochements ont eu lieu. Lentreprise de march se nomme aujourdhui NYSE Euronext.
Aujourdhui, les marchs rglements en France sont unifis au sein de lEurolist qui soumet
les entreprises dont les titres sont admis la ngociation au mme corps de rgles.
Le march est unique et divis en 3 segments en fonction de la capitalisation boursire des
entreprises mettrices :
compartiment A (blue chips) : capitalisation suprieure 1 milliard deuros ; 137 socits
ce jour ;
compartiment B (mid caps) : capitalisation comprise entre 150 millions deuros et
1 milliard deuros ; 186 socits ce jour ;
compartiment C(small caps) : capitalisation infrieure 150 millions deuros ; 297 socits
ce jour.
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Les marchs non rglements ou systmes multilatraux de ngociation (MTF)
Dfinition. La notion de march non rglement nest pas vidente saisir pour la raison
que les marchs non rglements sont soumis galement des rgles hirarchises ; la
diffrence entre marchs rglements et non rglements est avant tout une question de
degr de rglementation.
Originairement, et de manire trs classique, les marchs non rglements se sont constitus
en raction lemprise tatique sur les marchs rglements ; la coulisse, premier nomdonn
au march non rglement, voque bien cette situation o les courriers agissaient dans les
couloirs et arrires salles de la bourse officielle. Ils taient la bourse ce que le march noir
est au march de change officiel dans certains pays.
EXEMPLES
Deux exemples de MTF peuvent tre cits : Alternext et le march libre.
Alternext est un MTF lanc le 17 mai 2005, accueillant aujourdhui 135 socits mettrices, gr
par une entreprise de march (NYSE Euronext) et soumis des obligations dinformation et de
transparence renforces le rapprochant des marchs rglements (systme multilatral de ngo-
ciation dit organis ou rgul). Ses rgles de fonctionnement sont approuves par lAMF et les
mcanismes de garantie des cours ainsi que les rgles relatives aux franchissements de seuil y sont
applicables.
Sur Alternext, chaque metteur souhaitant sintroduire doit faire appel un listing sponsor, qui est
un intermdiaire agr par lentreprise de march, charg de seconder lmetteur dans ses dmarches
dintroduction puis de vrifier quil satisfait aux obligations dinformation et de communication. Ce
tuteur original est linterlocuteur de lentreprise de march. Les socits souhaitant sintroduire sur
Alternext doivent disposer dun historique de deux annes de comptes. Les socits peuvent accder
au march avec ou sans offre au public. Dans les cadres dune offre publique, il est requis une
capitalisation flottante dau minimum 2,5 millions deuros.
Le march libre fonctionne de manire similaire aux marchs rglements, mais il offre moins de
garanties aux investisseurs ; de plus, au vu du faible nombre de transactions, la fluctuation des cours
y est plus importante que sur les marchs rglements. Cest un MTF dit simple, cest--dire dont les
rgles ne sont pas approuves pralablement par lAMF. Il est gr par NYSE Euronext.
Ce march libre a une fonction dacclimatation des socits aux marchs rglements. Il accueille
aujourdhui un peu moins de 300 socits dont 10 % environ accdent par la suite au march
rglement.
b) Justification de la rglementation des prises de participation
La rglementation des prises de participation peut sembler complexe et dpourvue de sens.
Toutefois, deux grandes ides irriguent cette partie du droit des groupes : la premire est
la transparence, la seconde est la protection des actionnaires minoritaires.
Transparence. Le propre du march boursier est la rapidit. Les titres qui sy ngocient sont
tous dmatrialiss , ce qui veut dire quils nont aucune existence papier et nexistent
que sur un compte appel compte-titre . Les titres ngocis en Bourse sont pour lessentiel
des titres au porteur . Cette expressionsignifie que la socit mettrice des titres ne connat
pas lidentit de leur titulaire ; enclair, elle ne sait pas qui est actionnaire unmoment donn.
En effet, le compte-titre est tenu par un intermdiaire nomm PSI (prestataire de service
en investissement), le plus souvent un tablissement de crdit. Or une socit peut
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lgitimement avoir besoin de connatre son actionnariat, soit pour contrler quaucun
concurrent nest entr dans son capital, soit pour mettre en place de manire prventive des
stratgies de dfense contre une OPA inamicale.
Cela explique toutes les mesures visant informer la socit mettrice des prises de
participation la concernant.
Attention : cette information ne vise pas permettre la socit de sopposer une prise
de participation, mais simplement le mettre en position de ragir. En effet, dans une socit
cote, aucun mcanisme dagrment ne peut tre mis en place.
Protection des actionnaires minoritaires. La protection des actionnaires minoritaires est un
autre souci du lgislateur, particulirement prsent dans le droit des offres publiques. Il
faut en effet viter que les minoritaires ne soient prisonniers dun changement de
majorit non souhait, et donc leur permettre de cder leurs titres sils le souhaitent.
Linitiateur dune offre publique na pas besoin de racheter 100 % des titres pour contrler
la socit ; les deux tiers suffisent. Mais si loffre publique pouvait tre partielle (ce
qui est interdit), les actionnaires minoritaires se verraient imposer une nouvelle politique
et surtout, il est fort probable que leur participation minoritaire ne pourrait plus se
ngocier, ou un prix trs bas. Il est ds lors primordial de leur permettre de sortir aux
mmes conditions que les actionnaires majoritaires. Ceci explique quune offre publique
ne puisse porter que sur la totalit des titres et surtout que le passage du seuil de
participation dun tiers du capital ou des droits de vote oblige au dclenchement dune
offre publique.
c) Obligations lies aux prises de participation
Les prises de participation et de contrle gnrent des obligations plus ou moins
contraignantes, qui, cest l une singularit, ne psent pas uniquement sur la personne
physique ou morale qui prend directement la participation ou le contrle.
Personnes tenues des obligations, notion daction de concert
Rle. Afin dviter des prises de participation occultes, par personnes interposes, ou bien
dilues entre plusieurs initiateurs, la loi du 2 aot 1989 a cr la notion daction de concert.
Les personnes qui agissent de concert (cest--dire avec une mme finalit) sont tenues
ensemble et solidairement des obligations relatives aux prises de participation, et notam-
ment les obligations relatives linformation et au dclenchement dune offre publique. Si
elles ne satisfont pas aux obligations que la loi leur fait, elles seront tenues des sanctions
civiles et pnales solidairement.
Laction de concert est dfinie par larticle L. 233-10 du Code de commerce. Compte tenu
de la difficult de prouver le concert, il existe des prsomptions daction de concert.
Dfinition
Article L. 233-10 Code de commerce. Sont considres comme agissant de concert les personnes
qui ont conclu un accord en vue dacqurir ou de cder des droits de vote ou en vue dexercer
les droits de vote, pour mettre en uvre une politique vis--vis de la socit.
Cette dfinition est particulirement vague, et lon doit reconnatre que le texte est mal
formul ; en effet la loi interdit, peine de sanctions pnales, de vendre ou dacheter des
droits de vote. Mais ce nest pas ainsi quil faut entendre la dfinition du concert.
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CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
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Laccord doit porter sur toute forme de transmission ou de mise disposition de titres
confrant le droit de vote. Ainsi une promesse de vente de titres confrant le droit de vote
peut tre considre comme une action de concert.
Mais il faut une deuxime condition, savoir que laccord doit viser mettre en pratique
une politique commune vis--vis de la socit. L est toute la diffrence : une promesse de
vente ou dachat rvle en principe des intrts divergents entre acheteur et vendeur. Ce nest
donc pas une action de concert. Si, en revanche, la promesse vise un objectif commun,
ce pourra tre jug comme une action de concert.
Exemples. Ont par exemple t juges comme actions de concert :
un accord prvoyant lobligation pour les parties de se concerter pralablement telle ou
telle dcision ;
un pacte o les parties sinterdisent mutuellement de cder leurs titres (inalinabilit) ;
un pacte de sortie conjointe (voir infra les pactes dactionnaires).
La loi du 31 mars 2006 relative aux OPA a ajout un cas daction de concert dans le nouvel
article L. 233-10-1 du Code de commerce.
Article L. 233-10-1 Code de commerce. En cas doffre publique dacquisition, sont considres
comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord avec lauteur dune offre
publique visant obtenir le contrle de la socit qui fait lobjet de loffre. Sont galement
considres comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord avec la socit qui
fait lobjet de loffre afin de faire chouer cette offre.
Prsomption. Larticle L. 233-10 tablit ensuite une liste de prsomptions de concert. Ces
prsomptions ne sont que des prsomptions simples, ce qui signifie que la preuve contraire
peut tre rapporte. Seules quatre sont dtailles ci-aprs.
1) Entre une socit, le prsident de son conseil dadministration et ses directeurs gnraux ou
les membres de son directoire ou ses grants.
La loi prsume ici une communaut dintrts entre une socit et ses principaux diri-
geants. On notera que la liste des dirigeants prsums agir de concert avec la socit
quils dirigent est restrictive et exclut les administrateurs et les membres du conseil de
surveillance.
2) Entre une socit et les socits quelle contrle au sens de larticle L. 233-3.
Cette partie du texte se passe de commentaires. Il vise notamment le concert entre une
socit mre et sa filiale. Si une socit dtient plus de la majorit des droits de vote dune
autre, il tombe sous le sens quelles agissent dans un intrt commun.
3) Entre des socits contrles par la mme ou les mmes personnes.
Ici cest le concert entre socits surs qui est vis. Il est logique quelles soient prsumes
agir de concert puisquelles sont contrles par la mme personne morale.
4) Entre les associs dune socit par actions simplifie lgard des socits que celle-ci
contrle.
Cette hypothse est plus spcifique. En effet la SAS ne peut pas tre cote sur un march
rglement, mais le texte vise le concert entre les associs de la SAS et les socits contrles
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CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
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par la SAS. Pourquoi cette prsomption ? Car le droit de la SAS autorise des clauses qui
normalement relvent des pactes dactionnaires extrastatutaires ; ds lors ces clauses peuvent
tre perues comme des accords en vue de mettre en uvre une politique commune.
Dans le schma ci-dessus, le concert est prsum :
entre SA1 et son PDG ;
entre SA1 et SA2 (contrle direct) ;
entre SA1 et SA3 (contrle direct) ;
entre SA2 et SA3 (surs) ;
entre SA2 et SA4 (contrle direct) ;
entre SA1 et SA4 (contrle indirect) ;
entre SA4 et SA 3 (contrles directement ou indirectement par SA1).
La loi du 19 fvrier 2007 a ajout un cas de prsomption de concert en cas de contrat de
fiducie.
Dclaration de franchissement de seuils
Distinction avec lobligation dinformation interne de larticle L. 233-6. Lobligation de
dclarer le franchissement dun seuil de participation pse principalement sur les personnes
(physiques ou morales) qui entrent dans le capital dune socit cote. Cette obligation
prvue larticle L. 233-7 du Code de commerce ne doit pas tre confondue avec
linformation sur les prises de participation prvue larticle prcdent, L. 233-6.
Larticle L. 233-6 du Code de commerce prvoit une information interne destination
des actionnaires de la socit initiatrice de la prise de participation. Il est prvu que :
Article L. 233-6, Code de commerce. lorsquune socit a pris, au cours dun exercice, une
participation dans une socit, reprsentant plus du vingtime, du dixime, du cinquime, du tiers
ou de la moiti du capital de cette socit ou sest assur le contrle dune telle socit, il en est
fait mention dans le rapport prsent aux associs sur les oprations de lexercice et, le cas chant,
dans le rapport des commissaires aux comptes.
Lobjectif est de donner aux associs dune socit des informations sur la politique
dacquisitions des dirigeants. On notera que cette obligation pse sur les dirigeants de toute
socit par actions, mme si ses titres ne sont pas admis la ngociation sur un march
rglement.
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Principe pos par larticle L. 233-7. Toute personne physique ou morale qui prend une
participationdans une socit cote, qui lui fait franchir unseuil lgal oustatutaire, encapital
ou en droits de vote, doit en informer la socit dans laquelle la participation est prise, ainsi
que lAMF.
Lobjectif affich de ce dispositif, introduit en 1989 dans la lgislation franaise, est dviter
le ramassage en bourse (achat de petits paquets dactions, finissant par confrer le
contrle) et de prvenir les offres publiques et toutes autres prises de contrle. Linformation
sur le franchissement de seuil permet en effet :
de connatre un instant donn lactionnariat de la socit ;
de dceler la dynamique du capital social : qui y entre, qui en sort.
Qui est tenu de dclarer le franchissement ? Il sagit de toute personne physique ou morale
agissant seule ou de concert. On se rappellera que les personnes agissant de concert sont
tenues solidairement des obligations que la loi leur fait. Cette solidarit existe dans
lobligation comme dans la sanction de linexcution.
Sagissant de lobligation de dclarer, comment faut-il concrtement entendre la solidarit ?
Laction de concert existe le plus souvent au sein des groupes ; cest par consquent la
socit chef de file que revient lobligation de dclarer le franchissement. Mais si elle ne le
fait pas, les autres concertistes devront le faire, faute de quoi ils seront tenus de sanctions
civiles et risqueront des sanctions pnales.
Quels seuils doivent tre dclars ? En premier lieu, on notera que doit tre dclar le
franchissement la hausse comme la baisse. Par exemple, si une personne avait 9 % et
achte 2 % supplmentaires, elle doit le dclarer. Inversement, si elle dtenait 11 % et en
cde 2 %, elle doit galement procder la dclaration.
Seuils lgaux. La loi prvoit des seuils qui sont de :
1/20
e
soit 5 % ;
1/10
e
soit 10 % ;
3/20
e
soit 15 % ;
1/5
e
soit 20 % ;
1/4 soit 25 % ;
1/3 soit 33,33 % ;
1/2 soit 50 % ;
2/3 soit 66,66 % ;
18/20
e
soit 90 % ;
19/20
e
soit 95 %.
Prcision. Cest le franchissement du seuil qui doit tre dclar, et non pas lacquisition dun
certain pourcentage du capital ou des droits de vote. Soit une personne possdant 26 % des
droits de vote dune socit cote. Si elle acquiert seule ou de concert une fraction de 5 %
du capital ou des droits de vote, sa participation passera de 26 31 % ; aucune dclaration
nest effectuer alors que la participation nouvellement acquise est trs significative.
Seuils statuaires. Mais les statuts peuvent renforcer lobligation lgale en prvoyant dautres
seuils de dclaration. Le pacte social peut instaurer des seuils intermdiaires entre les seuils
lgaux comme par exemple 4/5
e
. De mme est-il possible de stipuler des seuils infrieurs au
seuil lgal minimum de 5 %, sans toutefois que les statuts puissent prvoir la dclaration
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de franchissement dun seuil infrieur 0,5 %. Le passage des seuils statutaires na pas tre
dclar lAMF ; la socit mettrice en est la seule destinataire.
Comment le seuil est-il calcul ? Un seuil est une fraction. Au numrateur se trouve le capital
ou les droits de vote dtenus, au dnominateur, le nombre total des droits de vote.
e Numrateur : larticle L. 233-9 prcise les droits de vote dont il faut tenir compte ; il
conviendra notamment de comptabiliser les actions reprsentant du capital et/ou des droits
de vote, dtenus par la socit ayant pris la participation, mais galement par toutes celles
quelle contrle ou avec lesquelles elle agit de concert.
Article L. 233-9 du Code de commerce
I. Sont assimils aux actions ou aux droits de vote possds par la personne tenue linformation
prvue au I de larticle L. 233-7 :
1
o
Les actions ou les droits de vote possds par dautres personnes pour le compte de cette
personne ;
2
o
Les actions ou les droits de vote possds par les socits que contrle cette personne au sens
de larticle L. 233-3 ;
3
o
Les actions ou les droits de vote possds par un tiers avec qui cette personne agit de concert ;
4
o
Les actions ou les droits de vote que cette personne, ou lune des personnes mentionnes aux
1
o
3
o
est en droit dacqurir sa seule initiative en vertu dun accord, 5
o
Les actions dont cette
personne a lusufruit ;
6
o
Les actions ou les droits de vote possds par un tiers avec lequel cette personne a conclu un
accord de cession temporaire portant sur ces actions ou droits de vote ;
7
o
Les actions dposes auprs de cette personne, condition que celle-ci puisse exercer les droits
de vote qui leur sont attachs comme elle lentend en labsence dinstructions spcifiques des
actionnaires ;
8
o
Les droits de vote que cette personne peut exercer librement en vertu dune procuration en
labsence dinstructions spcifiques des actionnaires concerns.
e Dnominateur : le nombre total des droits de vote dune socit doit tre publi au BALO
chaque anne postrieurement lassemble gnrale ordinaire. Si ce nombre vient se
modifier, il faudra tablir une nouvelle publication. Le rythme des publications est mensuel,
sauf si le nombre est inchang depuis la dernire dclaration. Envoici unexemple ci-dessous.
EXEMPLE
PERNOD RICARD
Socit anonyme au capital de 290 383 913 A.
Sige social : 12, place des tats-Unis, 75116 Paris
582 041 943 RCS Paris
Droits de vote
Conformment aux dispositions de larticle L. 233-8 du Code de commerce, la socit informe ses
actionnaires que suite laugmentation de capital du 9 septembre 2005 provenant de la conversion
des ocanes 2,50 % 2008 en actions Pernod Ricard, le capital se composait de 93 672 230 actions
et reprsentait un nombre total de droits de vote existant de 107 190 371.
Qui est destinataire de la dclaration ? La socit mettrice et lAMF. Aucune forme
particulire nest exige. La dclaration doit indiquer le nombre de titres dtenus ainsi le cas
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chant que le nombre de titres donnant accs au capital et aux droits de vote existants. Cela
signifie par exemple, quil faut dclarer les obligations convertibles en actions.
EXEMPLE
Dclaration de franchissements de seuils
(article L. 233-7 du Code de commerce)
ALAIN MANOUKIAN
(Eurolist)
Par courrier du 27 octobre 2005, reu le jour mme, complt par un courrier du 28 octobre, la socit
BCBG Max Azria Group Europe Sarl (3 rue dUzs, 75002 Paris) a dclar avoir franchi en hausse :
le 29 septembre 2005, les seuils de 90 % du capital et des droits de vote de la socit Alain
Manoukian et dtenir alors 1 958 123 actions reprsentant autant de droits de vote, soit 94,09 %
du capital et 94,58 % des droits de vote de cette socit ;
le 6 octobre 2005, le seuil de 95 % des droits de vote de la socit Alain Manoukian et dtenir
1 969 530 actions Alain Manoukian reprsentant autant de droits de vote, soit 94,64 % du capital
et 95,13 % des droits de vote de cette socit ;
le 18 octobre 2005, le seuil de 95 % du capital de la socit Alain Manoukian et dtenir
1 994 164 actions Alain Manoukian reprsentant autant de droits de vote, soit 95,82 % du
capital et 96,32 % des droits de vote de cette socit.
Ces franchissements de seuils rsultent dacquisitions dactions dans le cadre de la garantie de cours
visant les titres Alain Manoukian.
ce jour, la socit BCBGMax Azria Group Europe Sarl dtient 2 048 030 actions ALAINMANOUKIAN
reprsentant autant de droits de vote, soit 98,41 % du capital et 98,92 % des droits de vote de cette
socit.
Dans quel dlai faut-il dclarer ? Antrieurement lordonnance du 24 juin 2004, le dlai
tait de 5 jours de Bourse. Le dcret du 10 fvrier 2005 a confirm ce dlai. Il demeure donc
de 5 jours de Bourse.
Exceptions. Des drogations caractre technique figurent larticle L. 233-7 IV; elles ont t
introduites par la loi du 26 juillet 2005. On se reportera au texte pour en connatre la liste.
Quelle est la sanction de ces rgles ? Plusieurs sanctions sont prvues :
des sanctions civiles consistant en une privation des droits de vote. De manire plus
prcise, larticle L. 233-14 prvoit deux sanctions de privation des droits de vote :
e une, dite automatique , qui frappe la fraction des droits de vote excdant le seuil qui
aurait d tre dclar, et qui a une dure de deux annes partir de la rgularisation de
la notification du franchissement.
EXEMPLE
Un actionnaire avait 4 % des droits de vote et achte 3 % supplmentaires. Il passe le seuil des 1/20
e
.
Tant quil na pas dclar, les 2 % excdant le seuil sont privs du droit de voter ; compter de la
notification tardive, la sanction perdure pendant deux annes.
En bonne logique, cette sanction ne peut tre applique que pour un franchissement
la hausse. Si le franchissement la baisse nest pas dclar ; la seule sanction possible est
la suspension facultative des droits de vote (infra).
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CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
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Sil sagit dun seuil statutaire, il semblerait (le texte nest pas dune totale clart) que la
sanction de privation pendant deux annes ne sapplique que si les statuts la prvoient ;
ces mmes statuts pourront alors stipuler quil sera ncessaire de possder une fraction
minimale du capital pour demander lapplication de la sanction,
e une sanction facultative est prvue galement pour le non-respect des franchissements
lgaux comme statutaires. Le tribunal de commerce peut la demande de la socit
mettrice, de lAMF ou dun actionnaire, prononcer la suspension de tout ou partie des
droits de vote pour une dure maximale de cinq annes. Cette sanction est trs svre
puisque la suspension peut frapper tous les droits de vote, y compris la fraction
nexcdant pas le seuil soumis dclaration ;
une sanction pnale (amende) frappe les dirigeants de la personne morale tenue de faire
la dclaration. Il nest pas certain que cette sanction pnale puisse tre applique au cas
de franchissement non dclar des seuils statutaires. Assurment, la sanction pnale est
peu dissuasive en comparaison de la sanction de privation des droits de vote.
EXEMPLE
Franchissements de seuils : un exemple de raction en chane
e Soit la SA 1 possdant 9 % dune socit cote dnomme Y.
e La SA 2, filiale contrle par la SA 1 dtenant 0,8 % du capital de Y.
e La SA 3, filiale contrle par la SA 2 vient acqurir 0,3 % de Y.
SA 1, 2 et 3 sont prsumes agir de concert. On fera donc masse des droits de vote quelles dtiennent
pour apprcier si un seuil soumis dclaration est franchi ou non. Or la prise de participation modique
(0,3 %) de SA 3 dans Y fait basculer tout le schma puisque les 3 socits concertistes passent la
barre des 10 % qui est un seuil dclarer.
Chacune est rpute dtenir 10,1 % de Y.
Chacune sera donc tenue de procder la dclaration de franchissement de seuils. En pratique, une
seule le fera pour les autres.
En cas de dfaillance, les trois seront responsables. Cest dire si au sein des groupes de socits, il
convient dtre vigilant...
Dclaration dintentions
Larticle L. 233-7 in fine prvoit qu loccasion du franchissement la hausse des seuils du
1/10
e
, 3/20
e
, 1/5
e
, 1/4
e
la personne tenue de dclarer le franchissement doit galement
dclarer quelles sont ses intentions pour les 6 mois venir. Cette dclaration pse sur les
mmes personnes et vise les mmes destinataires ; elle prend la mme forme que le
franchissement de seuil ; en pratique, les socits tenues procdent aux deux dclarations
(franchissement et intentions) dans le mme document. Elle doit tre ralise dans les
10 jours de Bourse suivant la prise de participation.
Cette dclaration prcise si lacqureur agit seul ou de concert, sil envisage darrter ses
achats ou de les poursuivre, dacqurir ou non le contrle de la socit, de demander sa
nomination ou celle dune ou plusieurs personnes comme administrateur, membre du
directoire ou du conseil de surveillance.
En cas de changement dintention, lequel ne peut tre motiv que par des modifications
importantes dans lenvironnement, la situation ou lactionnariat des personnes concernes,
une nouvelle dclaration doit tre tablie.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 21 folio : 409 --- 30/9/011 --- 14H49

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409
EXEMPLE
Conformment aux dispositions de larticle L. 233-7 du Code de commerce, LogicaCMG plc dclare,
pour les douze mois venir :
agir seule (directement et indirectement au travers de sa filiale LogicaCMG UK Ltd) ;
entendre poursuivre lacquisition de titres UNILOG par lintermdiaire de sa filiale dtenue 100 %,
LogicaCMG UK Ltd, laquelle a dpos, le 25 octobre 2005, auprs de lAutorit des marchs
financiers un projet doffre publique portant sur lintgralit des actions mises par Unilog ;
entendre acqurir le contrle dUNILOG ;
se rserver la possibilit de demander une modification de la reprsentation du groupe LogicaCMG
au sein du directoire et du conseil de surveillance de la socit UNILOG en fonction des rsultats
de loffre publique tant prcis que lassemble gnrale ordinaire dUNILOG du 24 octobre 2005
a dj nomm, avec prise deffet le 25 octobre 2005, M. Martin Read, directeur gnral (Chief
Executive) de LogicaCMG plc, et M. Reinoud Drenth, responsable des activits du groupe LogicaCMG
plc en France, Belgique, Europe centrale et de lEst, Pays baltes et Scandinavie, comme membres
du conseil de surveillance dUNILOG.
Il est prcis que les actions UNILOG dtenues par LogicaCMG plc seront apportes LogicaCMG UK
Ltd pralablement la date de rglement-livraison de loffre publique contre lmission dactions
nouvelles de LogicaCMG UK Ltd.
Sanction du non-respect de la dclaration dintention
Deux cas sont considrer :
non ralise. La dclaration dintention nest pas effectue : les droits de vote excdant les
seuils sont suspendus immdiatement et jusqu deux annes compter de la rgulari-
sation de la notification. Une amende est encourue. Le tribunal de commerce peut aussi
dcider de suspendre tout ou partie des droits de vote pour une dure de cinq annes
maximum ;
non respecte. La dclaration dintention nest pas respecte dans son contenu (hors cas de
changement dintentions motiv et vis par le texte) : le tribunal de commerce peut dcider
de suspendre tout ou partie des droits de vote pour une dure de cinq annes maximum.
noter que lAMF peut galement prononcer une sanction pcuniaire pouvant aller jusqu
1 500 000 A, montant autrement plus dissuasif que lamende prcite.
Publicit des pactes dactionnaires
Dans la logique dune plus grande transparence des rapports entre actionnaires, notamment
en priode doffre publique (o il est important que linitiateur ait connaissance des dfenses
mises en place par la cible), larticle L. 233-11 prvoit que :
Article L. 233-11 Code de commerce. Toute clause dune convention prvoyant des conditions
prfrentielles de cession ou dacquisition dactions admises aux ngociations sur un march rgle-
ment et portant sur aumoins 0,5 %ducapital oudes droits de vote de la socit qui a mis ces actions
doit tre transmise dans un dlai de cinq jours de bourse compter de la signature de la convention
ou de lavenant introduisant la clause concerne, la socit et lAutorit des marchs financiers.
Sur qui pse lobligation de transmission des pactes ? Elle simpose tous les signataires du
pacte, de manire solidaire, quils soient associs ou non de la socit mettrice dont les titres
sont concerns par le pacte.
Quels sont les pactes concerns ? Le texte voque les clauses des conventions comportant des
conditions prfrentielles de cession ou dacquisition condition quelles soient significa-
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 22 folio : 410 --- 30/9/011 --- 14H50
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CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
410
tives dans leur volume, cest--dire quelles portent sur au minimum 0,5 % du capital ou
des droits de vote. Cela inclut au sens strict :
les promesses de vente ou dachat ;
les pactes de prfrence ou de premption.
Quelles sanctions du dfaut de transmission ? dfaut de transmission, les effets de cette
clause sont suspendus, et les parties dlies de leurs engagements, en priode doffre
publique.
EXEMPLE
Convention conclue entre actionnaires (article L. 233-11 du Code de commerce)
BOIRON
(Eurolist)
Par courrier du 4 juillet 2005, reu le jour mme et en application de larticle L. 233-11 du Code de
commerce, lAutorit des marchs financiers a t destinataire dun pacte dactionnaires, dnomm
pacte Boiron 2005 , conclu le 29 juin 2005 entre les membres de la famille Boiron, regroups au
sein des familles Jean et Henri et leurs socits patrimoniales respectives.
Par ce pacte, la socit Sodeva et les membres de la famille Jean, dune part, la socit SHB et les
membres de la famille Henri, dautre part, se sont consentis des droits de premption rciproques en
cas de transfert de titres de la socit Boiron. Il est galement prvu un droit de premption entre
les actionnaires de Sodeva en cas de transfert des titres de cette dernire et entre les actionnaires
de SHB en cas de transfert de titres de cette dernire.
En prambule du pacte, il est indiqu que les parties dtiennent ensemble 50,35 % du capital et
63,96 % des droits de vote et quelles agissent de concert.
Dure du pacte
Le pacte dactionnaires a pris effet compter de sa signature, le 29 juin 2005, et restera en vigueur
aussi longtemps quau moins deux signataires ou leurs ayants droit seront titulaires de titres Boiron,
Sodeva ou SHB, sans toutefois excder une dure de 12 annes.
Droits de premption
Les actionnaires ont stipul :
en cas de cession de titres Boiron par un membre de la famille Jean, un droit de premption au
profit de Sodeva en premier rang, SHB en second rang, de chacun des autres membres de la famille
Boiron en troisime rang ;
en cas de projet de transfert de titres, le cdant doit notifier le transfert projet au(x) bnficiaire(s)
dun droit de premption de premier rang. lexpiration du dlai dexercice du droit de premption,
si le(s) bnficiaire(s) na(ont) pas exerc son (ses) droit(s) de premption, pour la totalit des
titres dont le transfert est envisag, le cdant doit notifier sans dlai le transfert au(x) bnfi-
ciaire(s) dun droit de premption de second rang. Dans lhypothse ou ce(s) dernier(s) nexercerait
pas leur tour leur(s) droit(s) de premption pour lintgralit des titres disponibles, le
cdant doit notifier sans dlai le transfert au(x) bnficiaire(s) dun droit de premption de
troisime rang.
Dans tous les cas, le ou les bnficiaires du droit de premption, quelque soit leur rang, disposeront
dun dlai de dix jours compter de la rception par eux de la notification du projet de transfert pour
notifier au cdant, leur intention dexercer leur droit de premption, au prix propos.
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CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
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Prix de premption
Dans les cas o le projet de transfert devrait tre ralis sur le march, le cdant devra dposer un
contrat optionnel de reclassement auprs dEuronext Paris, de sorte que le prix de transfert corresponde
au cours du jour prcdant le dpt de ce contrat. Dans les cas o le projet de transfert ne se raliserait
pas sur un march rglement, la premption se fera.
Transferts libres
Ne sont pas soumis au droit de premption les transferts de titres :
tout transfert ralis par un actionnaire personne physique portant sur moins de 0,1 % du capital
de Boiron sur une priode de douze mois conscutifs ;
tout transfert titre gratuit ou onreux ralis par un membre de la famille Boiron au profit de ses
ascendants, descendants, collatraux et/ou conjoint, dune socit civile familiale constitue
exclusivement par lui, son conjoint et/ou descendants, dirig par lui et dont il dtiendrait la majorit
du capital social et des droits de vote, ainsi que toute transmission par dcs ou dissolution de
communaut de biens ;
tout transfert rsultant de lventuelle fusion des socits Sodeva et SHB.
Premption en priode doffre publique
e En cas doffre publique visant les titres Boiron, chaque signataire qui souhaite apporter tout
ou partie de ses titres cette offre devra notifier son intention aux autres signataires deux jours de
Bourse au plus tard aprs la date de parution de lavis de recevabilit de lAutorit des marchs
financiers.
e En cas doffre publique dchange ou dachat, doffre publique de retrait, doffre mixte ou alternative,
la premption sexercera au dernier prix de loffre.
Offre publique obligatoire
Lultime consquence dune prise de participation dans une socit cote peut tre
lobligation de dclencher une offre publique sur la totalit des titres de la socit mettrice.
Les obligations dcrites prcdemment nous cantonnaient dans le domaine de linforma-
tion. Larticle 234-2 du rglement gnral de lAutorit des marchs financiers (ci-aprs RG
AMF) pose un principe rigoureux : toute personne physique ou morale, agissant seule ou
de concert, qui vient dtenir plus du tiers du capital ou plus du tiers des droits de vote
dune socit cote, est tenue de dposer un projet doffre publique.
Cette disposition vise clairement viter le ramassage en bourse et assurer une parfaite
galit entre les actionnaires, en protgeant notamment les minoritaires.
d) Les offres publiques
Dfinition et politique lgislative
Dfinition. Loffre publique, qui peut se dcliner de diverses manires, OPA, OPE, OPR,
consiste pour une personne morale faire connatre aux actionnaires dune socit dite
cible quelle souhaite acqurir leurs actions un prix suprieur au cours de bourse, pay
soit en numraire (OPA), soit en titres de linitiateur (OPE, ces titres peuvent tre des actions
ou des obligations).
Une offre publique peut porter autant sur des titres de capital que sur des titres de crance ;
mais lobjectif premier tant de prendre le contrle de la cible, il est ncessaire que loffre
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CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
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permette de possder des titres offrant le droit de vote. La plupart des OP portent donc sur
des actions.
Objectifs. Loffre publique rpond, soit une logique de concentration conomique
(verticale ou horizontale), soit une logique purement spculative, o linitiateur achte
dans le seul but de revendre lentreprise en la dmantelant (on nomme cela la revente par
appartements ) et en ralisant une forte plus-value.
Faveur lgislative. Le lgislateur, en France du moins, peroit globalement les OP de manire
trs positive car :
elles animent le march boursier ;
elles permettent des concentrations rapides ;
elles respectent le principe dgalit entre actionnaires ;
elles sont une incitation pour les dirigeants sociaux bien grer la socit et considrer
comme il se doit lactionnariat.
Rglementation. Les offres publiques sont rglementes par les articles L. 433-1 433-4 du
CMF, et surtout, en complment, par le rglement gnral de lAMF, articles L. 231-1 et
suivants. Lessentiel de la rglementation se trouve dans ce dernier document.
Une directive 2004/25/CE du Parlement europen et du Conseil du 21 avril 2004 a fix des
rgles communes en matire dOP. La loi du 31 mars 2006 (articles L. 233-32 L. 233-40
du Code de commerce) est venue modifier le droit applicable aux OP, notamment du point
de vue des dfenses pouvant tre mises en uvre par la socit cible.
Droulement des offres publiques dachat ou dchange
Dclenchement de lOP : libre volont ou obligation. Le dclenchement de loffre se fait en
principe par la volont de linitiateur qui souhaite dlibrment prendre le contrle dune
cible.
OP obligatoire. Mais dans certains cas, loffre sera rendue obligatoire par le RG AMF
(article 234-2). Cette obligation est motive par la volont de respecter lgalit entre
actionnaires et de permettre aux minoritaires de sortir de la socit cible afin de ne pas subir
le changement de contrle. Il existe plusieurs cas de dpt obligatoire :
1
er
cas : une personne physique ou morale, agissant seul ou de concert, dtient plus du
tiers du capital ou des droits de vote (on notera quil sagit dune alternative). Dans ce cas,
loffre doit viser la totalit du capital et des titres donnant accs au capital ou aux droits
de vote (exemple : des OBSA sont des titres donnant accs au capital) et ne peut pas tre
assortie dun seuil de renonciation (voir infra sur cette notion) ;
2
e
cas : une socit dtient plus du tiers du capital ou des droits de vote dune autre ; ce
tiers constitue une part essentielle de ses actifs ; la socit dtentrice change de contrle.
Le dpt obligatoire pse sur la socit dtentrice. Exemple : la SA1 dtient 40 %des droits
de vote de la SA 2 ; le contrle de la SA 1 se modifie ; la SA 1 doit dposer obligatoirement
un projet dOP sur le capital de la SA 2 ;
3
e
cas : une socit dtient seule ou de concert entre un tiers et la moiti du capital ou des
droits de vote dune autre, et vient sur douze mois conscutifs racheter plus de 2 % de
la socit cible. Dans ce cas, lobligation de dpt se fonde sur la vitesse dacquisition.
Si le dtenteur ne respecte pas cette obligation, il se voit priv des droits de vote excdant
le pourcentage ayant entran lobligation de dpt.
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Drogations. Le RG prvoit bien entendu des exceptions lobligation de dposer une offre
publique, comme :
la possibilit dun franchissement temporaire du seuil du 1/3, condition quil porte sur
moins de 3 % du capital ou des droits de vote, et quil dure moins de 6 mois. Il doit tre
autoris par lAMF ;
la donation de titres entre personnes physiques ;
la souscription laugmentation de capital dune socit motive par ses difficults
financires.
Les autres drogations sont dcrites aux articles 234-6 234-9 du RG AMF.
Modalits de loffre publique :
100 % du capital ; loffre doit porter sur la totalit du capital : cette rgle, qui vise la
protection des minoritaires en leur permettant de ne pas rester prisonniers de leurs titres,
signifie en clair quil ne peut exister dOP partielle. Larticle 233-1 du RG prvoit des
drogations, notamment pour le cas o loffre manerait dun actionnaire possdant dj
plus de la moiti du capital ou des droits de vote ; en ce cas en effet, lOP naura pas pour
consquence un changement de contrle ;
clause de succs ; loffre peut tre assortie dun seuil de renonciation galement appele
clause de succs . En effet, si linitiateur est oblig dans certains cas de dposer un projet
dOP, les actionnaires de la cible ne sont nullement tenus dapporter leurs titres lOP ;
celle-ci peut donc tre un chec. Il suffit dimaginer que linitiateur dpassant le seuil du
tiers, lance une offre publique qui ne lui rapporte que 45 % du capital. Ce seuil noffre
aucun intrt du point de vue de la prise de contrle. Le seuil de renonciation permet, sil
nest pas atteint, de restituer les titres aux actionnaires les ayant apports. Linitiateur
naura dbours que les frais de la procdure ;
modalits ; loffre peut tre unique, mixte, alternative, principale et subsidiaire une offre
est dite unique si linitiateur propose lachat ou lchange des titres de la cible. Loffre sera
donc une OPA unique (les actionnaires ne se voient remettre que du numraire) ou une
OPE unique (les actionnaires ne se voient remettre que des titres). Loffre est dite mixte
si les actions apportes linitiateur sont payes pour partie en numraire, pour partie en
titres. Elle est dite alternative, si lactionnaire de la cible a le choix entre le paiement en
numraire ou en titre. On parle galement doffres principale et subsidiaire ;
CVG ; loffre comprend un objet principal (achat ou change) et des options offertes aux
actionnaires. On peut dans ce cadre offrir en option la possibilit dune cession diffre
dune partie des titres, ou encore un certificat de valeur garantie (CVG) aux actionnaires
qui acceptent un prix ou une parit dchange moins attractive.
LE CERTIFICAT DE VALEUR GARANTIE, CVG
Le CVG est mis par la socit initiatrice dans le cadre dune OPE. Il suppose
en principe que la parit dchange offerte ne soit pas trs attractive, de sorte
que le CVG renforce cette attractivit. Il consiste offrir aux actionnaires de la
cible de leur payer en numraire un complment de prix si laction remise en
change na pas atteint un certain cours.
Exemple
Les actions de A, cible, cotent aujourdhui 100 A. B est initiateur et offre aux
actionnaires de A, une action B contre une action A. Or B cote 100 A galement.
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Pour renforcer lattractivit, B offre un CVG en sus de laction B, prvoyant que
si dans deux ans laction B na pas atteint 130 A la diffrence entre 130 et le
cours deux ans leur sera verse :
si par consquent, en 2007, laction B cote 120 A, chaque actionnaire recevra
10 A par action ;
si au contraire laction cote 135 A, ils ne recevront rien.
Avec ce systme, lOPE est moins coteuse pour linitiateur qui parie sur une
hausse du cours ; lactionnaire quant lui est garanti de raliser une plus-value.
Procdure des OP. Le RGdistingue deux procdures : la procdure normale qui suppose que
linitiateur dtienne moins de la moiti du capital ou des droits de vote et la procdure
simplifie pour le cas o il dtient dj la majorit dans la socit cible. La diffrence entre
les deux procdures tient pour lessentiel la dure douverture de loffre, cest--dire au
dlai pendant lequel les actionnaires de la socit rachete peuvent amener leurs titres
linitiateur.
tapes. Voici de manire schmatique, les diffrentes tapes dune offre publique :
linitiateur prpare loffre en secret avec laide dun ou plusieurs tablissements financiers.
Il labore un projet doffre ;
le dossier est prsent lAMF et doit prciser notamment les objectifs de linitiateur, le
nombre et la nature des titres quil dtient dj, le prix pay ou la parit dchange. Ce
dossier est accompagn dun projet de note dinformation ;
lAMF va ensuite publier le projet doffre et peut demander suspendre la cotation du titre.
Souvre le dbut de la priode doffre ;
lAMF dispose alors de 5 jours de bourse pour apprcier la recevabilit de loffre. Si elle
refuse, linitiateur peut agir devant la cour dappel de paris, seule comptente ;
si loffre est juge recevable, lAMF publie la note dinformation sur laquelle elle appose
son visa. noter que la socit cible peut publier une note dite en rponse . Le comit
dentreprise de la cible peut galement auditionner linitiateur et se prononcer sur le
caractre amical ou hostile de loffre. Cette disposition est strictement consultative ;
loffre est officiellement ouverte le lendemain de la publication de la note dinformation ;
louverture signifie que les actionnaires de la cible peuvent apporter leurs titres
linitiateur, cest--dire passer des ordres de vente. En cas de procdure normale, loffre
est ouverte entre 25 et 35 jours de bourse au maximum ; en cas de procdure simplifie,
entre 10 et 15 jours de bourse au maximum ;
jusqu 5 jours de la clture, il est possible de surenchrir ou de dposer une offre
concurrente (voir infra) ;
le rsultat est publi 9 jours maximum aprs la clture de loffre ; les titres sont alors livrs
et le prix pay, ou lchange ralis, le tout sauf jeu de la clause de renonciation si loffre
natteignait pas lobjectif fix initialement.
Offres concurrentes et surenchres. Une offre concurrente mane dune personne distincte
de linitiateur et qui, en gnral, vient au secours de la cible.
Une surenchre mane de linitiateur qui propose un prix suprieur celui propos
initialement.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 27 folio : 415 --- 30/9/011 --- 14H41

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Dans les deux cas, loffre concurrente ou la surenchre ne sont recevables que si le prix
propos est suprieur de plus de 2 % au prix stipul dans loffre dorigine.
EXEMPLE
OPA de B 150 A sur le titre de A. C peut dposer une offre concurrente au prix minimum de 153 A.
B, sil a des informations prdisant un chec de son offre au prix de 150 A peut offrir de surenchrir
partir de 153 A.
Offres publiques de retrait et retrait obligatoire (OPR-RO)
OPR. Cest un mcanisme qui vise ce que les actionnaires minoritaires puissent se retirer
de la socit dont le contrle a chang.
Cas. Il y a plusieurs hypothses dOPR :
les actionnaires majoritaires dtiennent de concert au moins 95 % des droits de vote ;
la socit est une SA et envisage de se transformer en SCA ;
lactionnaire contrlant la socit envisage de demander une modification statutaire
importante, ou propose un projet de fusion absorption de la socit.
Intrts. Toutes les parties peuvent avoir intrt ce retrait, qui en gnral sopre aprs une
OPA ou une OPE :
les minoritaires peuvent y voir une porte de sortie salutaire, alors quils navaient pas jug
utile dapporter leurs titres la premire offre publique ;
les majoritaires peuvent souhaiter prendre le contrle total de la socit afin quelle ne soit
plus considre comme faisant appel public lpargne ;
enfin, eu gard aux modifications statutaires proposes, lAMF peut le juger opportun.
Procdure. En consquence, linitiative dune OPR peut appartenir soit aux actionnaires
minoritaires, qui vont alors solliciter lAMF, laquelle va requrir des majoritaires de dposer
une OPR, soit aux majoritaires directement. LAMF peut encore requrir le dpt dune OPR
de sa propre initiative.
Sous condition de sa recevabilit (le contentieux porte le plus souvent sur le prix offert,
surtout quand linitiative de lOPR provient des minoritaires), lOPR est ouverte pendant
10 jours de bourse. lissue, et dans le meilleur des cas, linitiateur aura 100 % des titres
de la socit. En pratique, quelques irrductibles auront souvent refus de vendre. Il faudra
alors les y obliger : cest le retrait obligatoire (RO).
Retrait obligatoire. Suite logique de lOPR, le retrait obligatoire vise les titres non prsents
lOPR. Pour ce reliquat, les actionnaires majoritaires peuvent demander ce que les titres
leur soient transfrs contre indemnisation des minoritaires exclus.
Le RO porte sur au maximum 5 % des titres confrant le droit de vote. Il sopre sous
surveillance de lAMF. Le prix est dfini par linitiateur aprs une valuation suivant des
mthodes objectives ; ce prix doit bien entendu tre valid par lAMF.
Cette procdure, trs particulire, est parfois appele le squeeze-out par rfrence la
terminologie anglo-saxonne. Elle constitue en droit franais une vritable anomalie : en
effet, il sagit dune forme dexpropriation pour une cause qui nest pas dutilit publique.
Le droit des socits est trs attach au principe que chaque actionnaire doit pouvoir le
rester ; les procdures dexclusion, parce quelles portent atteinte au droit de proprit, sont
exceptionnelles.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 28 folio : 416 --- 30/9/011 --- 14H41
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Le retrait obligatoire est galement admis indpendamment de lOPR(art. 237-14 RGAMF)
ds lors que linitiateur de loffre publique souhaite se voir transfrer les titres non prsents
(dans la limite de 5 %).
Procdure de garantie des cours
Cest un succdan dOPAobligatoire visant les personnes qui, en acqurant un bloc de titres
en une seule fois, deviennent majoritaires dans la socit concerne, sans utiliser la
procdure doffre publique.
En effet le changement de majorit peut se faire de gr gr sans achats en bourse ; de plus
on notera que le capital dune socit peut ntre quen partie admis la ngociation sur
le march. Par exemple, le capital de EDF SA est dtenu 85 % par ltat ; le reste est cot
en bourse. Si lactionnaire majoritaire venait changer, les minoritaires dont les titres sont
cots pourraient en souffrir.
La procdure de garantie des cours prvoit quaprs avis de lAMF, lacqureur du bloc de
contrle est tenu de se porter acheteur de tous les titres prsents, au prix auquel il vient
dacheter le bloc de contrle, pendant 10 jours de bourse.
Dfenses anti-OPA
Cest un sujet trs ludique et vivant. Ludique en raison de son aspect guerrier et des
similitudes avec les jeux vido..., vivant car, en raison des frquentes OPA amricaines sur
des socits franaises, il est question de rechercher les moyens juridiques pour renforcer
notre panoplie de dfenses. Cest la vise de la loi du 31 mars 2006.
DFENSES ANTI-OPA ET TERMINOLOGIE ANGLO-SAXONNE
Ces dfenses sont inspires du droit amricain. Il ne sagit pas de la panoplie
franaise des armes anti-OPA.
e Shark repellents : on nomme ainsi tout moyen de faire fuir linitiateur
littralement lexpression signifie : repoussoir de requins!
e White knight : stratgie du chevalier blanc qui consiste ce quun ami de la
cible dclenche son tour une OPA sur elle pour contrer la premire.
e Pacman defence : inspire du jeu vido du mme nom (lanctre des PS II!) :
consiste ce que la cible attaque linitiateur.
e Crown jewels options : littralement cela signifie la vente des joyaux de la
couronne ; cest une stratgie visant dcourager linitiateur en rendant la cible
moins attrayante (par la vente, ou la mise entre des mains sres, de ses actifs
majeurs).
e Staggered board : clause des statuts prvoyant que les administrateurs seront
renouvels pas tiers tous les ans. Il faudra donc que linitiateur attende 2 ans
avant davoir la majorit au conseil dadministration.
e Supermajority votes : clauses de majorit qualifie pour certaines oprations.
LOPA cotera plus cher linitiateur qui devra racheter plus de 50 % des titres.
Poison pills : les pilules empoisonnes ; toutes les clauses des statuts visant
tuer le requin quand il touchera la cible ; exemple : endettement accru.
Dfenses fondes sur la dissociation capital-pouvoir. Linitiateur dune OPA/OPE ne recher-
che pas le capital, ni les dividendes (au moins dans un premier temps...), mais le pouvoir. Ce
que vise tout initiateur, cest darriver limoger la direction en place pour sy installer.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 29 folio : 417 --- 30/9/011 --- 14H41

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La ligne de dfense est simple : plusieurs possibilits peuvent tre utilises de manire
prventive :
missiondecapital muet ounon-votant : antrieurement lordonnancedu24juin2004,
il tait possible de crer des actions dividende prioritaire sans droit de vote (ADP) ou
encore de dmembrer les actions entre certificats dinvestissement et certificats de droit de
vote. Ces formules ont t avantageusement remplaces par les nouvelles actions de
prfrence. Larticle L. 228-11 du Code de commerce permet, dans une socit cote,
dmettre au maximum un quart dactions de prfrence sans droit de vote (la proportion
est demoitidans les socits noncotes). Onpeut toutefois, sans aller jusqulasuppression
totale du droit de vote, procder certains amnagements de celui-ci : ainsi par exemple,
certains titres peuvent ne donner le droit de vote que pour certaines rsolutions. Il est donc
possible que le quart ducapital soit totalement dpourvude droit de vote, et une quote-part
complmentaire de celui-ci, ne permette pas de voter pour la nomination des dirigeants ;
mission de titres droit de vote double : le but est ici inverse, savoir renforcer le pouvoir
de certains actionnaires prsums fidles. Les actions de prfrence droit de vote double
doivent avoir fait lobjet dune inscription en compte nominative au cours des deux
dernires annes prcdant lattribution du droit de vote double ;
plafonnement des droits de vote : cette possibilit est offerte aux statuts la condition que
le plafonnement soit impos tous les actionnaires sans discrimination. Beaucoup de
socits du CAC 40 ont introduit une clause de plafonnement. Dans la socit Danone
par exemple, les droits de vote sont plafonns 6 % pour les actions ordinaires et 12 %
pour les actions droit de vote double ; cela signifie que, quel que soit le capital dtenu
par un seul actionnaire, il ne donnera jamais plus de 6 ou 12 % de voix. Les statuts de
cette mme socit prvoient une caducit du droit de vote si un actionnaire vient dtenir
plus de 67 % du capital. Ce sont l de clauses trs handicapantes pour un initiateur ;
les conventions de vote peuvent galement tre dune redoutable efficacit ; elles sont
valables si elles ne contrarient pas lintrt social et si elles sont temporaires. Leur seule
faille rside dans leur sanction, qui se limite des dommages-intrts en cas de violation.
Les autres pactes dactionnaires, et notamment ceux tels les pactes de premption, qui
comportent des conditions prfrentielles de cession ou dacquisition de titres, doivent
tre publis auprs de lAMF. Les concernant, linitiateur est cens en avoir connaissance.
La loi du 31 mars 2006 vient prvoir que les statuts de la socit cible pourront limiter
et suspendre les effets dune telle convention en priode doffre publique.
Dfenses fondes sur la dilution de linitiateur. Le but est ici de noyer la participation de
linitiateur de manire ce quil repasse en dessous de la barre des 50 %, ou bien, mais cela
revient au mme, le dcourager en rendant plus coteuse sa tentative de prise de contrle.
Parfois, le droit franais, trs attach au principe de loyaut, nadmettra pas la dfense
envisage, ou la soumettra des conditions restrictives :
laugmentation du capital social souscrite par les actionnaires ou par un tiers ami de
la socit aura un effet dilutif dpendant essentiellement de son montant par rapport au
capital existant. Si la capitalisation boursire de la socit cible est de 3 millions deuros,
il sera ncessaire de dpenser la moiti de cette somme au minimum pour en prendre le
contrle. Si la suite dune augmentation du capital, la socit vaut 4,5 millions deuros,
le prix payer pour la prise de contrle sera augment de 50 %. Ce sera une trs mauvaise
surprise pour linitiateur. Pour cette raison, le droit franais nautorise laugmentation de
capital en priode dOP que si elle a t dcide antrieurement cette offre, et si le droit
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 30 folio : 418 --- 30/9/011 --- 14H41
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CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
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prfrentiel de souscription na pas t supprim (ceci interdisant un chevalier blanc
dentrer dans le capital) ;
le paiement du dividende en actions est toujours possible, mme en priode dOPA. Il
sagit en effet dune attribution souveraine de lassemble. Ce paiement aura pour effet
daugmenter le capital. Il demeure un moyen assez limit ;
les stock-options sont aussi un moyen trs utile double titre : dabord car les bnficiaires
nont pas intrt apporter les titres dont ils disposent un initiateur, ce qui risquerait
de faire chuter la plus-value potentielle de leurs options. Ensuite, au moment de la
conversion, cest--dire de lexercice de loption, le capital va augmenter. Ici galement,
le principe de loyaut veut que cette dfense ne fonctionne que si les stock-options ont t
attribues antrieurement au dclenchement de loffre publique ;
bons ou titres convertibles ; vont galement constituer des dfenses de qualit les titres
donnant accs au capital tels les bons de souscription dactions (BSA) ou encore les titres
de crance pouvant tre convertis en titre de capital : obligations convertibles en actions
(OCA), obligations remboursables en actions (ORA), obligations avec bon de souscription
dactions (OBSA) ;
la loi du 31 mars 2006 vient mettre disposition des socits cibles une nouvelle dfense
parfaitement adapte :
Article L. 233-32 (partie) Code de commerce. La socit vise, statuant dans les conditions de
quorum et de majorit prvues larticle L. 225-98, peut dcider lmission de bons permettant
de souscrire, des conditions prfrentielles, des actions de ladite socit, et leur attribution
gratuite tous les actionnaires de cette socit ayant cette qualit avant lexpiration de la priode
doffre publique.
Dfenses lies la structure de la socit (tour divoire). Il y aurait beaucoup dire sur ce
sujet. Lide est de placer les titres dans une socit, qui, par sa forme juridique, constitue
une bonne dfense contre les offres publiques. Deux formes sociales sont vises : la socit
en commandite par actions et la SAS.
e La transformation en commandite par actions est un excellent moyen de dfense
(toutefois, cette transformation peut tre une hypothse dans laquelle les actionnaires
majoritaires seront tenus de dposer un projet doffre publique, de type OPR voir supra).
En effet, dans cette socit, il existe deux castes dassocis, les commandits, qui ne sont
pas titulaires de titres cots mais qui dirigent la socit, et les commanditaires qui sont les
actionnaires dont les titres peuvent tre cots, mais qui nont pas de pouvoir de gestion. Cela
signifie quun initiateur ne pourra racheter en bourse que les titres des commanditaires. Or,
lavantage est que le grant est dsign... par les commandits. Sans entrer dans le dtail, il
faut tout de mme retenir que les commanditaires, sils sont persvrants finiront toujours
par prendre le contrle ; mais cela prendra du temps.
Un certain nombre de socits dsirant allier contrle familial, introduction en bourse et
protection anti-OPA ont eu recours cette forme de socit : Michelin, Lagardre,
Eurodisney France...
e La SAS peut tre utilise en raison des clauses statutaires permettant de restreindre les
mouvements du capital social. Toutefois, la SAS ne peut jamais tre cote ; elle sera
principalement choisie comme socit holding. Ainsi, si les actionnaires majoritaires dune
socit cote font apport de leurs titres une holding SAS, la socit deviendra une citadelle
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imprenable. Cette mthode efficace, cote toutefois trs cher et nest pas favorable
lanimation du march boursier.
2.3 Prise de participation dans une socit dont les titres ne sont pas admis
la ngociation sur un march rglement (cession de contrle)
Renvoi. Lexpression cession de contrle nest pas propre aux socits non cotes ; elle
signifie tout dabord la cession dune quantit de droits confrant le contrle de la socit
cdante (la moiti, les deux tiers ou les trois quarts suivant le cas). Elle pourrait ensuite
parfaitement tre applique des socits cotes.
Lachat de droits dune socit non cote nest pas rglement la diffrence de lachat
dactions en bourse. Il pourra sagir soit de cessions de parts, de SARL par exemple, soit de
cessions dactions de SA, SAS ou SCA non cotes.
Labsence de rglementation propre nempche pas le contentieux de se dvelopper que ce
soit sur la problmatique de la protection des minoritaires ou encore celle de la protection
des parties la cession. (Voir infra, chapitre 18, la cession de contrle des socits).
section 3
les fusions et scissions
Complmentarit. Il faut le dire encore une fois : le couple fusion/scission ne soppose aux
techniques de prise de contrle tudies prcdemment que sur un plan juridique :
le rachat dune part du capital dune socit par une autre ne porte pas atteinte la
personne morale de lune comme de lautre ;
la fusion ou la scission implique la cration ou de la disparition de personnes morales.
Dans la pratique, les deux procds sont lis : il nest pas rare que deux socits fusionnent
aprs que lune a rachet progressivement la quasi-totalit du capital de lautre.
1. Dfinitions
La fusion est lhypothse o deux ou plusieurs socits se transforment en une seule, soit par
dissolution des socits prcdemment existantes et cration dune socit nouvelle, soit par
absorption dune socit existante par une autre existante. Ce dernier procd est de loin le plus
courant car cest galement le moins coteux fiscalement.
Gnralits. La fusion implique la dissolution de la personne morale absorbe, sans
liquidation de celle-ci, et la transmission universelle du patrimoine de lune lautre. Cela
signifie notamment une transmission du passif de la socit absorbe.
Lun des effets majeurs est que les associs de la socit absorbe acquirent la qualit
dassocis de labsorbante.
Les fusions permettent de renforcer les capacits des entreprises faire face leurs
concurrents ; elles leur permettent galement dabaisser les cots de production et de raliser
des conomies dchelle.
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La scission suppose que le patrimoine dune socit existante est partag entre deux socits
existantes ou nouvelles.
Parit. Dans les deux cas, il y aura toujours change entre deux qualits dassoci suivant
une parit dchange dtermine dans le trait de fusion ou de scission. Il peut y avoir le
cas chant versement dune soulte en espce, mais elle doit reprsenter moins de 10 % des
droits sociaux nouvellement attribus, faute de quoi lopration nest plus traite comme
une fusion ou une scission mais comme une vente de droits sociaux (sauf en cas de fusion
transfrontalire, loi du 3 juillet 2008).
Lapport partiel dactif suppose quune socit fait apport une autre dune branche dactivit et
reoit des droits sociaux en contrepartie. A priori, cette opration chappe au rgime des fusions,
mais peut dans certaines hypothses lui tre soumis.
En effet, titre principal, lopration nest pas une fusion ou une scission au sens o lauteur
de lapport ne va pas disparatre par dissolution. Cette opration est toutefois plus quune
simple opration dapport en nature. On apporte ici une branche dactivit, sous son angle
actif comme passif.
Par principe, cette opration nest pas soumise au rgime des fusions-scissions.
Par exception, il y sera soumis, soit si lapport modifie lobjet social de la socit qui le ralise,
soit si les parties dcident de se soumettre volontairement ce rgime.
2. Rgime juridique et financier des fusions et scissions
Il est dcrit aux articles L. 236-1 et suivants du Code de commerce. Toutefois, la seule lecture
de ces textes nest pas suffisante pour apprhender les oprations de fusion et de scission,
qui font galement appel au droit financier et au droit de la concurrence.
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2.1 Prise en compte des rgles relatives la concurrence
Les oprations de fusion ou de scission peuvent participer une concentration conomique
soumise contrle si les enjeux sont importants. Deux types de contrles peuvent sexercer :
a) Le contrle national
Seuils. Le contrle national est rgi par les articles L. 430-1 et suivants du Code de commerce.
Il est exerc par lAutorit de la concurrence cre par la loi du 4 aot 2008. LAutorit de
la concurrence pourra autoriser, interdire ou soumettre conditions lopration si elle
cumule les critres suivants : le chiffre daffaires mondial des parties la concentration doit
tre suprieur 150 millions deuros hors taxes, et le chiffre daffaires ralis en France par
deux au moins des partenaires lopration doit tre suprieur 50 millions deuros. De
plus, lopration doit tre hors champs de la rglementation communautaire.
Le contrle national concernerait prs de trois cents oprations par an.
Les parties lopration doivent donc notifier leur projet, faute de quoi des sanctions
pcuniaires importantes peuvent tre prises leur encontre (amende jusqu 5 % du chiffre
daffaires). Des sanctions de mme nature peuvent affecter les socits parties lopration
si elles ne respectaient pas les prescriptions dlivres par lAutorit de la concurrence.
b) Le contrle communautaire
Seuils. Le contrle communautaire est ralis par la Commission europenne. Il sapplique
si le CA mondial des parties la concentration est suprieur 5 milliards deuros et si le
CAinterne lUnion europenne de deux des partenaires est suprieur 250 millions deuros.
Mme si ces seuils ne sont pas atteints, une notification la commission europenne
simpose ds lors que les quatre conditions ci-aprs sont runies :
CA total mondial suprieur 2,5 milliards deuros ;
dans chacun dau moins trois tats de lUnion europenne, le CAtotal de toutes les parties
lopration est suprieur 100 millions deuros ;
dans chacun dau moins trois tats de lUnion europenne, le CA ralis individuellement
par au moins deux des parties est suprieur 25 millions deuros ;
le CA total ralis individuellement dans lUnion europenne par au moins deux des
parties lopration est suprieur 100 millions deuros.
Supriorit. Le franchissement de ces seuils confre une dimension communautaire la
concentration, faisant chec toute application des lgislations nationales.
PROCDURE
Phase Dlai Comptence Dcision
Notification Avant opration Parties la
concentration
Dcision sur notification 25 jours compter
de la notification
Commission europenne Conformit (silence)
ou ouverture de la
procdure de contrle
Procdure de contrle Dcision dans
les 90 jours compter
de louverture
Commission europenne Compatibilit
ou incompatibilit
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La commission value si lopration va ou non porter une entrave significative la
concurrence au sein de lUnion europenne, notamment par la mise en place ou le
renforcement dune position dominante des entreprises.
AUTOMNE 2006 : LA FUSION GDF-SUEZ EN QUESTION
Voici les conditions auxquelles la Commission europenne a autoris la fusion
trs controverse de GDF et de Suez. Linstance europenne craignait en effet
que lalliance des deux groupes ne conduise une situation de monopole,
notamment en Belgique et en France.
La Commission europenne a autoris, en vertu du rglement communautaire
sur les concentrations, la fusion de Gaz de France (GDF) et du groupe Suez, sous
rserve de certaines conditions. Ces conditions rendent contraignants les
engagements soumis par les parties le 13 octobre 2006 et visent essentielle-
ment cinq lments :
i) la cession de la participation dtenue par le groupe Suez dans Distrigaz ;
ii) la cession de la participation de GDF (par lintermdiaire de Segebel) dans
SPE ;
iii) la restructuration des activits de Fluxys SA et labandon de tout contrle
sur cette socit ;
iv) diverses mesures complmentaires (essentiellement des investissements)
portant sur les infrastructures gazires en Belgique et en France ;
v) la cession de Cofathec Coriance et des rseaux de chaleur exploits par
Cofathec Services.
2.2 Socits pouvant fusionner ou se scinder
Article L. 236-1 Code de commerce. Une ou plusieurs socits peuvent, par voie de fusion,
transmettre leur patrimoine une socit existante ou une nouvelle socit quelles constituent.
Une socit peut aussi, par voie de scission, transmettre son patrimoine plusieurs socits
existantes ou plusieurs socits nouvelles.
Ces possibilits sont ouvertes aux socits en liquidation condition que la rpartition de leurs
actifs entre les associs nait pas fait lobjet dun dbut dexcution.
Absence de restrictions. Toutes les socits peuvent-elles fusionner ou tre scindes ? La
rponse est affirmative en thorie, mme si en pratique la plupart de ces oprations touchent
des socits par actions. Plusieurs points sont noter :
les oprations de fusion et de scission peuvent concerner des socits de formes diffrentes.
Ainsi une SA et une SAS peuvent fusionner, une SARL peut tre scinde entre une SNC
et une SA... ;
les socits dissoutes et en liquidation peuvent tre partie ces oprations ;
une partie de la rglementation sapplique toutes les oprations, quelle que soit la forme
des socits impliques. Des rgles spciales rgissent les fusions entre les socits par
actions, dautres les fusions entre les SARL ;
les oprations de concentration entre des socits de nationalits diffrentes (cest--dire
ayant leur sige dans des pays distincts, dans lUnion europenne ou bien hors de celle-ci)
posent des problmes pineux puisque chaque socit implique dans lopration est
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cense respecter les rgles impratives de son pays de rattachement... En dpit de tentatives
dharmonisation europenne (notamment par linstitution de la socit europenne), les
avances demeurent insuffisantes en ce domaine.
2.3 Pralables financiers lopration de fusion ou de scission
Mthodes. Lorsque deux socits A et B fusionnent, A absorbant B :
le patrimoine de B est transmis A ;
les associs de B deviennent associs de A.
Il est donc ncessaire :
de connatre la valeur respective des deux entits (valeur globale et valeur des titres) ;
de dterminer un rapport (on dit une parit dchange) entre les titres de A et de B puisque
les associs de B vont recevoir des titres de A.
EXEMPLE THORIQUE
A absorbe B
e A a un capital de 1 320 000 A divis en 3 300 actions. La socit est value 4 950 000 c.
e B a un capital de 260 000 A divis en 520 actions. La socit est value 1 147 640 A.
Laction A vaut donc 1 500 A et laction B vaut 2 207 A.
Le rapport est donc de 1 500/2 207 soit 0,67 arrondi 0,65.
Ce qui signifie que 6,5 actions de B donnent droit 10 actions de A.
a) Principes dvaluation
Principes
Il est dabord important de relever que le domaine de lvaluation des entreprises est
minemment complexe et alatoire :
complexe car la valeur dune socit ne dpend pas que de celle de ses actifs. Certains cas
sont simples. Ainsi lvaluation dune socit immobilire (SCI par exemple) se fait partir
de la valeur vnale de ses immeubles, sous dduction du passif ; de mme, lvaluation
dune socit de portefeuille (socit sans activit conomique et dtenant des titres de
capital ou de crances dautres socits) se fait par lestimation de la valeur des titres la
composant.
Ds lors quune socit a une activit commerciale, industrielle, lestimation devient plus
complexe, puisquil va sagir de dterminer sa valeur conomique, laquelle dpend non
seulement dlments dactif, mais galement de la rentabilit de ceux-ci, du contexte
conomique et concurrentiel, des perspectives commerciales futures... ;
alatoire car toute mthode dvaluation peut tre valablement conteste et remise en
cause par une autre ; galement car les parties dans une procdure de fusion ne sont pas
tenues de respecter la parit rsultant mathmatiquement des valeurs dtermines.
Enfin, il ne faut pas omettre que toute opration de fusion ou de scission ayant des
incidences fiscales, les valeurs retenues pourront parfois tre dictes par des impratifs de
taxation.
Plusieurs critres dvaluation peuvent tre retenus ; plusieurs types de valeurs ou
dindicateurs de celle-ci existent. Nous citerons les suivantes.
Valeur nominale des actions. La valeur nominale sentend du montant du capital social
divis par nombre dactions. Exemple, une SA au capital de 2 millions deuros est divis en
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200 000 actions. La valeur nominale de chaque action est de 10 A. Cette valeur est librement
fixe par la socit, la valeur de chaque action pouvant tre plus ou moins leve. Le calcul
de la valeur nominale se fait donc en divisant le montant du capital social par le nombre
dactions existantes au jour du calcul.
La valeur nominale ne prsente que peu dintrts dun point de vue pratique, les valeurs
de march tant plus significatives. En revanche, la connaissance de la valeur nominale
prsente un intrt au moment des augmentations de capital ou des rductions de celui-ci.
Valeur mathmatique, conomique ou intrinsque. Elle repose sur des techniques estima-
tives et comptables trs complexes, mais qui se rsument le plus souvent la dtermination
de lactif net. La valeur dactif net dune socit correspond lactif moins le passif lgard
des tiers, divis par le nombre dactions.
La prsence dactions de prfrence au sein du capital social est de nature rendre
lvaluation trs complexe.
EXEMPLE
Une socit anonyme au capital de 2 millions deuros divis en 20 000 actions peut avoir un actif
net de 4 500 000 A. Dans ce cas, la valeur intrinsque de laction est de 4,5 millions/20 000 = 225 A.
Cette mthode est surtout utilise dans les socits non cotes.
Valeur boursire. Elle rsulte de loffre et de la demande telles quexprimes sur un march.
Valeur liquidative. Cest la valeur mathmatique dduction faite des charges fiscales et
diverses qui seraient dues en cas de liquidation de la socit. Valeur dite la casse , qui
permet de savoir, en la comparant au cours de la bourse, si une action est surestime ou
non.
Cas particuliers
Dans certains cas spcifiques (apports partiels dactifs reprsentant une branche dactivit,
apport de titres de participation confrant le contrle...), il est impos que lvaluation des
actifs apports se fasse daprs des valeurs comptables, notamment lorsque :
lune des socits impliques dans lopration contrle lautre ;
les deux socits impliques sont contrles par une mme socit mre.
b) Dtermination de la parit dchange
Mthode. Une fois la valeur des socits dtermine, il convient dattribuer chaque titre
(part ou action) une valeur unitaire. Cela se fait de manire relativement simple en divisant
la valeur obtenue par le nombre de titres (en intgrant les titres donnant accs au capital :
bons de souscription dactions, obligations convertibles en actions...).
Dans la mesure o une fusion se matrialise juridiquement par une disparition des droits
sociaux mis par la socit absorbe, il convient de dterminer combien de droits sociaux
de la socit absorbante sont reus en change par les apporteurs.
Calcul
La parit est le quotient entre, en numrateur la valeur vnale unitaire des titres de la socit
absorbante, et en dnominateur la valeur vnale unitaire des titres de la socit absorbe.
Le quotient obtenu correspond au nombre de titres de la socit absorbe devant tre
possds pour obtenir un titre de la socit absorbante.
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P = Vu SATE/Vu SABE
P = nombre dactions SABE pour 1 action SATE
o :
e P = parit
e Vu = valeur unitaire
e SATE = socit absorbante
e SABE = socit absorbe
EXEMPLE
Soient deux socits X et Y dcidant de fusionner.
X est une SA estime 75 millions deuros ; son capital est compos de 5 000 000 actions dune
valeur nominale de 10 A.
Y est une SAS estime 7,5 millions deuros ; son capital est compos de 1 000 000 actions dune
valeur unitaire de 5 A.
1
er
cas : X absorbe Y
e Laction X vaut 15 A.
e Laction Y vaut 7,5 A.
Le rapport X/Y est donc de : 15/7,5 = 2.
10 actions de la socit Y absorbe quivalent 5 de X absorbante.
Cela signifie que la socit X devra mettre 1 000 000/2 = 500 000 actions nouvelles.
Cela signifie quun associ de Y possdant 850 actions recevra 425 actions de X.
2
e
cas : X et Y fusionnent en Z dont le capital est divis en 10 000 000 dactions.
Les valeurs demeurent identiques.
La socit Z vaudra aprs lopration : 75 000 000 + 7 500 000 = 82 500 000.
Chaque action mise aura une valeur de 8,25 A.
La parit dchange stablira comme suit :
e par rapport X : 8,25/15 = 0,55. 5,5 actions de X donneront 10 de Z.
e par rapport Y : 8,25/7,5 = 1,1. 11 actions de Y donneront 10 de Z.
La parit dchange initiale est respecte dans ce cas de figure puisque pour obtenir la mme quantit
daction de Z, il faudra deux fois plus dactions de Y que de X.
Cette parit mathmatique nest pas dordre public, en ce sens quune fois dtermine, les
parties lopration peuvent dcider de ne pas la retenir, condition que les droits des
actionnaires soient respects (infra).
Prcisions et cas particuliers
Valeur vnale des titres suprieure valeur nominale. Ce cas est frquent et pose une
difficult. En effet, la socit absorbante va mettre des titres une valeur nominale ne
correspondant pas la valeur retenue pour la parit dchange.
En reprenant lexemple ci-dessus o X absorbe Y, X devra crer 500 000 actions nouvelles
dune valeur nominale de 10 A, soit pour un montant total de 5 000 000 A ; or la
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valeur apporte est de 7,5 millions deuros. La diffrence, nomme prime de fusion
(comparable la prime dmission lors dune augmentation de capital), est porte un
compte spcial.
Son utilisation est la discrtion de lassemble gnrale de la socit absorbante ; elle est
en gnral affecte lune des rserves de la socit.
On remarquera que dans le cas n
o
2 o X et Y fusionnent en Z, la question ne se pose pas
car la valeur vnale des actions mises est gale leur valeur nominale linstant de la
cration de Z.
Rompus. La question des rompus nat chaque fois que la parit dchange nest pas un
nombre entier. Ainsi, si lon reprend le cas n
o
2 de lexemple ci-dessus o X et Y fusionnent
en Z, et que lon imagine quun actionnaire de Y soit propritaire de 35 actions :
soit il se voit attribuer 30 actions de Z contre 33 de Y, et il lui reste 2 actions formant
rompus ;
soit il demande quon lui attribue 40 actions de Z, mais il devra justifier possder 44 actions
de Y, cest--dire acheter 9 actions formant rompus ou bien verser une soulte
correspondant ces 9 actions la socit absorbe.
Possibilits. Plusieurs solutions soffrent en prsence de rompus :
renonciation individuelle dun actionnaire aux actions formant rompus. Dans le cas
ci-dessus, cela revient labandon de 2 actions ;
cession des actionnaires dsireux de possder un nombre suprieur dactions de la socit
absorbante (celui qui a 35 actions de la socit absorbe en cde 2 celui qui en possde
42 ; de cette manire, lun en possdera 33 et se verra attribuer 30 actions de la socit
absorbante et lautre en possdera 44 et se verra attribuer 40 actions de la socit
absorbante ;
sil y a versement dune soulte, celle-ci ne devra pas excder 10 % de la valeur des droits
attribus, faute de quoi lopration ne pourra plus tre qualifie de fusion.
EXEMPLE
Lactionnaire qui possde 35 actions de Y verse une soulte de 9 Z7, 5 A = 67,5 A. Malheureusement,
dans cet exemple, la soulte est largement suprieure 10 % des droits attribus. Cette solution ne
pourra donc pas tre retenue.
autres possibilits : la socit absorbante rachte les actions formant rompus, ou encore
rduit la valeur nominale de ses actions pour rduire le nombre de rompus.
Participations entre les socits fusionnant. Les socits parties une fusion sont rarement
sans liens capitalistiques pralables. Labsorbante peut avoir une participation dans
labsorbe, labsorbe dans labsorbante, voire les deux (participations rciproques).
La situation dans laquelle la socit absorbante dtient une participation dans la socit
absorbe est de loinla situationla plus frquente puisque la fusionest gnralement prcde
de prises de participation et de contrle.
Cette situation est toutefois problmatique puisque la socit absorbante va mettre des
actions en contrepartie de la transmission universelle du patrimoine de la socit absorbe,
actions auxquelles elle aura pour partie thoriquement droit. Or ce cas de figure est
strictement prohib par les textes du Code de commerce (art. L. 236-3 notamment).
Solutions. Partant, on peut envisager deux solutions.
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premire solution : le partage pralable de la socit absorbe avec attribution de lactif
la socit absorbante. Lactif ainsi transfr nest pas unapport mais unlot issu du partage
dune socit. Il ne sera donc pas rmunr par lattribution dactions ; le Code de
commerce est respect ;
deuxime solution : la socit absorbe renonce sa participation dans la socit absorbe.
Elle renonce en ralit lattribution de parts mais pas lactif net transmis par la socit
absorbe.
Fusion et actions non entirement libres. On sait que dans les socits par actions, les
apports en numraire formant le capital social nont pas tre entirement librs la
constitution de la socit ; seule la moiti des sommes doit ltre, le surplus ltant au
maximum dans les cinq annes de la constitution.
Lexistence dactions non libres peut tre un obstacle certaines oprations (missions de
titres de crance par exemple) mais nest pas un obstacle la fusion.
Ainsi, si une partie du capital de la socit absorbe nest pas libre, ladite socit est
titulaire dune crance sur les actionnaires concerns. La solution la plus simple consiste,
dans lacte de fusion, transmettre la crance de labsorbe labsorbante ; ce transfert
ne modifie pas la situation des actionnaires de la socit absorbe, qui deviennent
pleinement actionnaires de labsorbante (avec un nombre dactions indpendant de la
libration ou non libration des actions de la socit absorbe), mais demeurent dbiteurs
des sommes correspondantes. Une autre possibilit, plus complexe, consiste, pralablement
la fusion, rduire le capital de la socit absorbe pour tenir compte des titres non
librs.
2.4 Procdure de fusion ou de scission
a) Projet de fusion ou scission et publicit
Dans chaque socit implique dans lopration, le projet de fusion ou de scission doit tre
pralablement tabli et sign par les dirigeants. Le projet est le document prcontractuel qui
deviendra le trait de fusion et qui runit toutes les personnes morales parties
lopration : socit absorbe, absorbante, scinde, nouvellement cre... Cette phase est
donc de la comptence du conseil dadministration ou du directoire dans la SA, du prsident
dans la SAS, du grant dans la SARL...
Le projet doit comprendre un certain nombre de mentions prcises par la loi, et faire lobjet
dune publication.
Mentions obligatoires et lments facultatifs
Parmi les mentions devant figurer dans le projet :
Article R. 236-1 du Code de commerce
1
o
La forme, la dnomination et le sige social de toutes les socits participantes ;
2
o
Les motifs, buts et conditions de la fusion ou de la scission ;
3
o
La dsignation et lvaluation de lactif et du passif dont la transmission aux socits absorbantes
ou nouvelles est prvue ;
4
o
Les modalits de remise des parts ou actions et la date partir de laquelle ces parts ou actions
donnent droit aux bnfices, ainsi que toute modalit particulire relative ce droit, et la date
partir de laquelle les oprations de la socit absorbe ou scinde seront, du point de vue
comptable, considres comme accomplies par la ou les socits bnficiaires des apports ;
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o
Les dates auxquelles ont t arrts les comptes des socits intresses utiliss pour tablir les
conditions de lopration ;
6
o
Le rapport dchange des droits sociaux et, le cas chant, le montant de la soulte ;
7
o
Le montant prvu de la prime de fusion ou de scission ;
8
o
Les droits accords aux associs ayant des droits spciaux et aux porteurs de titres autres que
des actions ainsi que, le cas chant, tous avantages particuliers.
Ce nest l que ce que les textes imposent ; dans la pratique, les accords de fusion ou de
scission sont longuement ngocis et comprennent des clauses perfectionnes relatives la
situation comptable et financire des socits en prsence, aux ventuelles conditions
auxquelles lopration est subordonne, aux titres donnant accs au capital...
EXEMPLE
Quadvient-il, en cas de fusion ou de scission, des stock-options dtenues par des personnels ou
dirigeants de la socit absorbe ? Quid galement des titres convertibles en actions, ou auxquels sont
attachs des droits de souscrire des actions ? Tout ceci doit tre minutieusement rgl dans le trait
de fusion.
Publicit
Avis JAL. Le projet est dpos au greffe du tribunal de commerce du sige desdites socits.
Il peut donc y avoir lieu plusieurs dpts.
Le projet de fusion ou de scission fait par la suite lobjet dun avis insr dans un
journal dannonces lgales du dpartement du sige social, par chacune des socits
participant lopration ; au cas o lune au moins de ces socits fait publiquement
appel lpargne, un avis doit en outre tre insr au bulletin des annonces lgales
obligatoires.
Contenu. Cet avis contient les indications suivantes.
1) la raison sociale ou la dnomination sociale suivie, le cas chant, de son sigle, la forme,
ladresse du sige, le montant du capital et les numros dimmatriculation au registre du
commerce et linstitut national de la statistique et des tudes conomiques de chacune des
socits participant lopration ;
2) la raison sociale ou la dnomination sociale suivie, le cas chant, de son sigle, la forme,
ladresse du sige et le montant du capital des socits nouvelles qui rsulteront de
lopration ou le montant de laugmentation du capital des socits existantes ;
3) lvaluation de lactif et du passif dont la transmission aux socits absorbantes ou
nouvelles est prvue.
4) le rapport dchange des droits sociaux ;
5) le montant prvu de la prime de fusion ou de scission ;
6) la date du projet ainsi que les date et lieu des dpts prescrits par larticle L. 236-6
alina 1
er
du Code de commerce.
Le dpt au greffe et la publicit dcrite ci-dessus doivent avoir lieu un mois au moins avant
la date de la premire assemble gnrale appele statuer sur lopration.
Autres publicits. Dautres mesures de publicit sont prvues :
la fusion, une fois ralise doit tre publie au registre du commerce et des socits ;
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CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
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les socits absorbes et dissoutes doivent suivre les rgles de publicit applicables aux
dissolutions ;
les socits absorbantes doivent se conformer aux mesures de publicit des modifications
statutaires ;
enfin, dans le cas de fusion par cration dune socit nouvelle, les mesures de publicit
applicables la cration de toute socit requises.
b) Procdure propre la fusion
Procdure au sein de la socit absorbe
Nomination dun commissaire la fusion. Ce personnage central de lopration de fusion
est nomm par le tribunal de commerce sur requte des dirigeants de la socit absorbe.
Il sagira le plus souvent dun commissaire aux comptes ; exceptionnellement, le
commissaire la fusion pourra tre un personnage nomm sur une liste dexperts prs la
cour dappel ou le tribunal comptent.
Obligatoire. Compte tenu de la rdaction des textes, le commissaire la fusion est obligatoire
au sein de la socit absorbe en cas de fusion entre :
deux socits par actions (SA, SAS, SCA) ;
une socit par actions et une SARL.
Mais le commissaire la fusion nest pas obligatoire en cas de fusion impliquant au moins
une socit qui nest, ni une socit par actions, ni une SARL, exemple : fusion entre une
SA et une SNC.
Les associs des deux socits concernes peuvent dcider, lunanimit, de ne pas recourir
au commissaire la fusion (loi du 3 juillet 2008).
Mission. Le commissaire la fusion a pour mission dinformer la fois les actionnaires de
la socit absorbe et ceux de la socit absorbante sur les modalits de lopration et les
estimations retenues.
Article L. 236-10 Code de commerce (extraits)
(...) Un ou plusieurs commissaires la fusion, dsigns par dcision de justice, tablissent sous
leur responsabilit un rapport crit sur les modalits de la fusion. Ils peuvent obtenir auprs de
chaque socit communication de tous documents utiles et procder toutes vrifications
ncessaires (...).
(...) Les commissaires la fusion vrifient que les valeurs relatives attribues aux actions des
socits participant lopration sont pertinentes et que le rapport dchange est quitable (...).
Rapport. Les rapports du commissaire la fusion doivent ensuite tre communiqus aux
actionnaires, cest--dire mis leur disposition au sige social au moins un mois avant la
tenue de lassemble devant se prononcer sur lopration.
Lorsque lopration nimplique que des SA, des rgles supplmentaires dinformation des
actionnaires doivent tre respectes, notamment lobligation pour le CA ou le directoire de
raliser un rapport sur lopration, tenu la disposition des actionnaires.
Dcision de lassemble des associs
e Cas gnral. La fusion est une dcision grave puisque la socit absorbe va disparatre. Il
est par consquent logique que lassemble des associs soit consulte dans des conditions
au moins quivalentes celles appliques pour les modifications statutaires (il serait
toutefois difficilement envisageable dexiger une dcision prise lunanimit).
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CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
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Les conditions de quorumet de majorit sont celles figurant dans le tableau ci-dessous (pour
les principales socits).
CONDITIONS DE QUORUM ET DE MAJORIT REQUISES POUR UNE FUSION
SA SARL SAS SNC
Quorum
1
re
convocation : 1/4
2
e
convocation : 1/5
e Constitue avant le
2 aot 2005 :
pas de quorum
e Constitue aprs :
1
re
convocation :
1/4
2
e
convocation :
1/5
Pas de quorum sauf
si clause statutaire
Pas de quorum sauf
si clause statutaire
Majorit
2/3 du capital des
actionnaires prsents
ou reprsents
e Constitue avant le
2 aot 2005 :
majorit des 3/4
e Constitue aprs :
majorit des 2/3
Librement dfinie
par les statuts
Unanimit sauf
clause contraire
dans les statuts
e Cas particuliers. La consultation des associs runis en assemble nest toutefois pas requise
lorsque la socit absorbe est une filiale 100 % de la socit absorbante.
Par exception (rare), si la fusion devait entraner une augmentation des engagements des
associs (cas dune SA absorbe par une SNC par exemple, ceci entranant pour les
actionnaires de la SA le passage dune responsabilit limite une responsabilit illimite
et solidaire), lunanimit serait requise.
Enfin, si le capital de la socit absorbe est compos, pour partie au moins, dactions de
catgories diffrentes, les titulaires de ces actions, runis en assemble spciale, doivent tre
consults. Ce sera notamment le cas si la socit absorbe a mis des actions de prfrence.
Procdure au sein de la socit absorbante
Procdure normale. La procdure au sein de la socit absorbante est sensiblement la mme
que dans la socit absorbe.
Commissaire la fusion. Elle suppose en premier lieu la nomination dun commissaire
la fusion dans les mmes cas et suivant les mmes modalits que pour la socit absorbe.
Ce ou ces commissaires ont les mmes missions que celles prcdemment dcrites.
En pratique, lensemble des socits impliques dans la fusion sollicite la nomination dun
ou plusieurs commissaires la fusion communs pour toutes les socits.
Dcision des associs. Les associs ou actionnaires de la socit absorbante ont ensuite se
prononcer sur lopration dans les mmes conditions que pour une modification statutaire.
Les rgles dcrites ci-dessus pour la socit absorbe sont donc applicables lidentique.
Particularits. Lorsque la socit absorbante est une socit par actions, des rgles spcifiques
dinformation des actionnaires sont applicables. Notamment, larticle L. 236-9 du Code de
commerce prescrit que le conseil dadministration ou le directoire de chacune des socits
participant lopration doit tablir un rapport crit, qui est mis la disposition des
actionnaires.
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Documents. En outre, le texte suivant tablit la liste des documents devant tre mis
disposition des actionnaires.
Article R. 236-3 du Code de commerce. Toute socit par actions participant une opration de
fusionoudescissiondoit mettreladispositiondeses actionnaires, ausigesocial, unmois aumoins
avant la date de lassemble gnrale appele se prononcer sur le projet les documents suivants :
1) Le projet de fusion ou de scission.
2) Les rapports mentionns aux articles L. 236-9 et L. 236-10 du Code de commerce.
3) Les comptes annuels approuvs par les assembles gnrales ainsi que les rapports de gestion
des trois derniers exercices des socits participant lopration.
4) Un tat comptable tabli selon les mmes mthodes et suivant la mme prsentation que le
dernier bilan annuel, arrt une date qui, si les derniers comptes annuels se rapportent un
exercice dont la fin est antrieure de plus de six mois la date du projet de fusion ou de scission,
doit tre antrieure de moins de trois mois la date de ce projet.
Cas particuliers
e Titres donnant accs au capital. En apparence problmatique, cette situation est en ralit
rgle de manire simple : les titulaires de tels titres exercent leurs droits dans la socit
absorbante. Le nombre de titres de capital auquel ils vont accder dans la socit absorbante
est simplement corrig pour tenir compte de la parit de lopration.
EXEMPLE
A est absorbe par B. Une action de A, absorbe, donne droit deux actions de B, absorbante. Si
A avait mis avant la fusion des obligations remboursables en actions sur la base de 1,5 action en
remboursement dune obligation, les porteurs de tels titres seraient rembourss en actions de la
socit B. Au lieu de recevoir 1,5 action, ils recevront 3 actions de B.
e Clauses dagrment. Il peut arriver, sauf dans les socits dont les titres sont admis la
ngociation sur un march rglement, que les statuts de la socit absorbante contiennent
une clause dagrment applicable aux nouveaux actionnaires. Parfois mme, cet agrment
est impos par la loi (cas des SARL). Ces restrictions sont-elles applicables aux oprations
de fusion ?
par principe, on pourrait en douter, et ceci pour deux raisons : tout dabord lapplication
de la clause est contraire lesprit mme de la fusion ; pourquoi une socit dont les
actionnaires ont accept la majorit qualifie cette opration, irait-elle par la suite
sopposer lentre de tel ou tel actionnaire nouveau ? Ensuite, dun point de vue
strictement juridique, les clauses dagrment sont applicables aux cessions dactions ou de
parts sociales ; or la fusion par absorption nest pas une cession mais une transmission
universelle du patrimoine. Elle impliquerait donc lobligation pour la socit absorbante
de reprendre lensemble des associs de labsorbe ;
attnuation : toutefois, un nombre non ngligeable de dcisions de justice, y compris
darrts de la Cour de cassation, se sont prononces en faveur de lapplication des mca-
nismes statutaires ou lgaux dagrment aux oprations de fusion... On comprend ds lors
trs bien que les traits de fusion comportent des clauses relatives lagrment, prvoyant
que, pour le cas o cet agrment ne serait pas obtenu, lopration naurait pas lieu.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 44 folio : 432 --- 30/9/011 --- 15H0
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CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
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LAPPLICATION DES CLAUSES DAGRMENT AUX FUSIONS : LE CAS SANOFI
SYNTHELABO
Cass. Com., 6 mai 2003
Attendu que le 18 mai 1999, la socit anonyme Sanofi Synthelabo (la socit
Sanofi Synthelabo) a absorb par voie de fusion la socit Sanofi laquelle
dtenait, depuis 1974, 44,21%du capital de la socit Laboratoires de biologie
vgtale Yves Rocher (la socit Laboratoires Yves Rocher) ; que le 22 septembre
1999, la socit Laboratoires Yves Rocher a fait assigner la socit Sanofi
Synthelabo en annulation du transfert de ses actions celle-ci en faisant valoir
que la socit Sanofi Synthelabo navait pas bnfici de lagrment prvu par
larticle 13 de ses statuts relatif lagrment des cessions dactions ;
Attendu quaprs avoir exactement nonc que la fusion absorption ne figure
pas expressment au nombre des actes pour lesquels la clause dagrment est
interdite par larticle 274 de la loi du 24 juillet 1966 devenu larticle L. 228-23
du Code de commerce, cest par une apprciation souveraine du sens et de la
porte de larticle 13 des statuts de la socit Laboratoires Yves Rocher que la
cour dappel a, par motifs propres et adopts, retenu quen dcidant que la
transmission de toute action ou certificat dinvestissement un tiers non
actionnaire est soumise au droit dagrment du conseil dadministration , les
associs de la socit Laboratoires Yves Rocher ont entendu soumettre
lagrment toute forme de transfert des titres et non pas seulement la cession
entre vifs.
e Absorption dune socit dtenue en totalit (filiale 100 %). Il est frquent dans une stratgie
de groupe quaprs avoir pris une participation dans une socit, puis son contrle, la socit
mre dcide de la dtenir 100 %. La filialisation 100 %prsente lavantage de la simplicit
puisque la filiale ne comprend quun seul actionnaire ; la socit est dailleurs le plus souvent
une EURL ou une SASU. Les raisons de cette filialisation exclusive peuvent tre varies, mais
ne sont pas ncessairement de nature fiscale puisque les bienfaits de lintgration se
manifestent ds le seuil de 95 % (infra).
Ds lors quune socit en dtient une autre en totalit, la question de la fusion se pose
logiquement : pourquoi ne pas pousser la logique du contrle total jusqu labsorption ?
La fusion-absorption dune filiale 100 % se fait suivant une procdure allge :
dlibration de la seule AG de la socit absorbante et non de celle de la filiale absorbe ;
pas de ncessit de nommer un commissaire la fusion ;
absence de rapport particulier du conseil dadministration ou du directoire.
FILIALISATION 100 % OU FUSION : QUELLE STRATGIE ?
Juridiquement, la frontire entre la fusion et la filialisation 100 % est
particulirement nette. Dans un cas, une seule personne morale subsiste, dans
lautre, deux.
Au plan pratique toutefois, la diffrence est plus subtile.
e Le choix entre lune ou lautre des formules ne saurait tre exclusivement li
la fiscalit des rsultats. En effet, lintgration fiscale est acquise ds lors que
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 45 folio : 433 --- 30/9/011 --- 15H0

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CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
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la mre possde plus de 95 %de la filiale. Cette intgration est a fortiori ralise
par le biais de la fusion. Toutefois, le rgime de lintgration nest quoptionnel
et la socit mre dfinit librement le primtre de celle-ci. Par consquent, il
peut tre avantageux de ne pas intgrer la filiale 100 % pour des raisons
propres ses rsultats. Cette option ne serait pas possible si la branche dactivit
quelle reprsente tait juridiquement intgre dans une mme personne
morale, aprs fusion.
e La fusion va permettre de faire des conomies dchelle. En effet, la vie
autonome dune personne morale a un cot, li notamment la rmunration
de ses organes sociaux, la certification de ses comptes, la tenue de ses
assembles...
e La division des risques est un facteur pris en compte. En principe, la liquidation
suite une cessation des paiements, de la filiale 100 %est sans consquences
sur la mre. Si en revanche, lactivit dficitaire est fusionne, elle peut
contribuer obrer la sant financire de la socit absorbante.
e Le financement est probablement lun des points cl du choix. Certains
investisseurs vont prfrer financer une structure autonome ddie une
activit, plutt que de fondre leur contribution dans une masse importante et
moins transparente.
Procdure au sein de la socit nouvellement cre :
fusion par cration dune socit nouvelle
Cette modalit de fusion ncessite en premier lieu que la socit nouvelle, destine recevoir
les apports en provenance des deux socits fusionnant, soit cre.
Les rgles seront distinctes suivant la forme sociale cre. Il est possible que cette socit
nouvelle adopte toute forme sociale : SA, SARL, SAS, SNC... Quelques points mritent dtre
nots :
si la socit nouvellement cre est une SARL, un commissaire aux apports devra tre
nomm avec la mission suivante :
Article R. 236-7 du Code de commerce. Les commissaires aux apports vrifient notamment que
le montant de lactif net apport par les socits absorbes est au moins gal au montant de
laugmentation du capital de la socit absorbante ou au montant du capital de la socit nouvelle
issue de la fusion.
si la socit nouvellement cre est une SA, il sera lgalement drog la rgle fixant le
nombre minimum dassocis sept.
c) Procdure propre la scission
Rappel. Il faut au pralable rappeler que la scission, procdure plus rare que la fusion,
procde de la disparition dune socit qui divise son patrimoine en n parts, lesquelles sont
transmises n socits nouvelles ou existantes. Cest, dune certaine manire, une fusion
lenvers.
Les associs ou actionnaires de la socit scinde reoivent des parts ou actions des deux ou
plusieurs socits nouvelles.
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EXEMPLE
A est scinde galit entre B et C nouvellement cres. Si A est value 1 million deuros, B et
C recevront des apports quivalents 500 000 A chacune. Un actionnaire lambda possdant 10 %
du capital de la socit scinde recevra logiquement 10 % du capital de B, et la mme proportion
du capital de C.
Divorce. Mais la scission peut correspondre la volont de deux groupes dactionnaires
dune socit de se sparer. Dans ce cas la scission ne devra pas avoir pour effet de reproduire
dans deux socits nouvelles la cohabitation des deux groupes. Les uns se verront attribuer
la totalit des actions de lune des socits, les autres, la totalit des actions de la deuxime
socit cre.
EXEMPLE
Lasocit Aest scinde galit entre les socits Bet Cnouvellement cres. Si Aest value 1million
deuros, B et C recevront des apports quivalents 500 000 A chacune. Au lieu dattribuer lambda,
10 % de chacune des socits, il est possible de lui attribuer 20 % de B, et rien dans C.
Procdure au sein de la socit scinde
Commissaire la scission. Il est en principe ncessaire quun ou plusieurs commissaires
la scission soient dsigns avec pour mission de vrifier la parit et les valuations des titres
des socits en prsence, ainsi que des apports raliss. La procdure de nomination est
identique celle de la fusion.
Le commissaire la fusion nest plus requis si deux conditions cumulatives sont runies.
Article L. 236-17 Code de commerce. Lorsque la scissiondoit tre ralise par apports des socits
anonymes nouvelles, chacune des socits nouvelles peut tre constitue sans autre apport que
celui de la socit scinde.
En ce cas, et si les actions de chacune des socits nouvelles sont attribues aux actionnaires de
la socit scinde proportionnellement leurs droits dans le capital de cette socit, il ny a pas
lieu ltablissement du rapport mentionn larticle L. 236-10.
Ce texte reoit galement application dans son principe dans les SAS, SCA, et SARL.
Les deux conditions poses sont donc :
constitution de socits nouvelles avec le seul actif de la socit scinde ;
respect strict du rapport de proportionnalit entre les droits dtenus dans la socit scinde
et ceux attribus dans les socits nouvelles.
AG. Enfin et fort logiquement, lassemble gnrale de la socit scinde doit tre runie et
donner son accord la scission dans les mmes conditions de quorum et de majorit que
pour une modification statutaire.
Procdure au sein des socits bnficiaires de la scission
Comme expliqu ci-dessus, ces socits peuvent tre existantes ou cres pour la
circonstance. Il est par ailleurs tout fait envisageable quune socit soit scinde entre une
ou plusieurs socits existantes et une ou plusieurs socits nouvelles. De plus, il nest pas
ncessaire que le patrimoine de la socit scinde soit partag de manire galitaire entre
les diffrentes socits bnficiaires de lopration.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 47 folio : 435 --- 30/9/011 --- 14H41

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CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
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Sil sagit de socits existantes, la nomination dun commissaire la fusion sera obligatoire
puisque larticle L. 236-17 ne sera pas applicable. Une dlibration dAG dans les conditions
de modification des statuts est galement requise.
Si les socits sont nouvellement cres il faudra respecter les rgles de cration propres
la forme sociale choisie.
Enfin, notons que la scission oblige les diffrents protagonistes des mesures de publicit
identiques celles de la fusion.
d) Procdure propre lapport partiel dactifs (APA)
Dfinition. Lapport partiel dactifs nest juridiquement ni une fusion, ni une scission. LAPA
est un apport en nature ralis par une socit au profit dune autre (soit au moment de
sa cration, soit dans le cadre dune augmentation de son capital), rmunr par lattribution
de droits sociaux.
EXEMPLE
La socit A exploite deux fonds de commerce distinct et est propritaire dun immeuble usage
commercial. Elle dcide dapporter lun des fonds de commerce une socit B nouvellement cre sous
la forme dune SASU. Au terme de lopration, Anest plus propritaire du fonds apport mais a reu des
actions en contrepartie de son apport. Aest le seul associ de la SASUB, laquelle est une filiale 100 %
de la premire. LAPA a permis une filialisation de lune des activits de la socit A.
Soumission au rgime des scissions. Les deux socits parties lAPA peuvent librement
dcider de soumettre cette opration au rgime des scissions, comme le texte ci-dessous le
suggre.
Article L. 236-22 Code de commerce. La socit qui apporte une partie de son actif une autre
socit et la socit qui bnficie de cet apport peuvent dcider dun commun accord de soumettre
lopration aux dispositions des articles L. 236-16 L. 236-21.
En pratique, les socits nusent de cette facult quen cas de transmission dune branche
complte dactivit et non pas lors de la cession dun actif isol. Elles le mentionnent le plus
souvent dans le trait, ce qui permet par la suite de mnager la preuve de leur option.
dfaut dexercice de cette option, lAPA est trait comme un apport en nature une
augmentation de capital, ou comme une constitution de socit avec apport en nature, si
la socit bnficiaire de lapport est cre cet effet.
Trois questions se posent.
Quel est lintrt de la soumission de lAPA au rgime des scissions ? Le premier intrt
consiste pouvoir bnficier du rgime fiscal de faveur applicable ces oprations (voir infra
sur cette question).
Le second avantage est que lopration est considre comme une transmission universelle
de patrimoine. En effet, lorsquune socit se contente de transfrer un actif, mme
important, les contrats affrents (sauf bail et le cas chant contrats de travail) ne sont pas
transmis ; il est donc ncessaire de rengocier le contrat avec le partenaire. Dautre part, les
dettes ne sont pas cdes avec lactif puisquon ne peut, en droit franais, cder une dette
sans laccord du crancier. La cession dune branche dactivit place sous le rgime des
scissions est notoirement plus simple.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 48 folio : 436 --- 30/9/011 --- 14H41
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CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
436
Quelles sont les conditions de la soumission de lAPA au rgime des scissions ? Elles ne sont
clairement dfinies ni par la lgislation commerciale, ni par la lgislation fiscale. En principe,
la condition pour que loption soit possible est que lapport porte sur une branche complte
dactivit, et non pas sur un lment dactif seul. Malheureusement, la notion de branche
complte dactivit nest pas dfinie par les textes, ni mme par la jurisprudence.
Ladministration fiscale retient la dfinition suivante directement tire de la directive
europenne du 23 juillet 1990 :
Lensemble des lments dactif et de passif issus dune division dune socit, qui constituent du
point de vue de lorganisation, une exploitation autonome, cest--dire un ensemble capable de
fonctionner par ses propres moyens.
On peut avancer que lexistence dune branche complte dactivit suppose :
que la socit ralisant lapport ait une activit diversifie permettant la dissociation dune
partie de celle-ci sans compromettre les activits restant attaches la socit ralisant
lapport ;
que la somme des apports doit permettre lactivit de fonctionner de manire autonome,
et ce titre comprendre des lments corporels et incorporels rendant cette activit possible.
Cela permet dexclure a priori les apports dimmeubles, de matriels dexploitation ou
encore de stocks.
Quelles sont les consquences de la soumission de lAPAau rgime des scissions ? La principale
consquence est que la procdure de lAPA est ajuste sur celle des scissions.
Par consquent, les parties doivent laborer un document contractuel, trait ou contrat
dapport, qui contiendra notamment la description des lments actifs et passifs apports.
Ce document fera lobjet dun dpt au greffe et de mesures de publicit dans des conditions
comparables celles des traits de fusion ou de scission.
linstar dune scission, un commissaire la scission sera nomm et lopration devra tre
approuve par les assembles des deux socits intresses, celle ralisant lapport et celle
en bnficiant, dans les conditions de quorum et de majorit des modifications statutaires.
2.5 Effets de lopration de fusion ou de scission
a) Date deffet de lopration
RCS. Si lopration se ralise par la cration dune socit nouvelle, la date deffet est celle
de limmatriculation au registre du commerce et des socits.
Autre cas. Dans les autres cas (opration entre socits existantes), cest la date de la dernire
assemble gnrale ayant statu sur lopration pour les effets lgard des associs, et celle
de laccomplissement des formalits de publicit lgard des tiers.
Le trait de fusionoude scissionpeut dcider de donner loprationune date deffet diffrente,
soit antrieure, soit postrieure, la conditionquelle se situe lintrieur de lexercice encours
au jour de lopration. Cet effet rtroactif ou diffr nest pas opposable au tiers.
Pratique. En pratique, une priode assez longue peut sparer les oprations dvaluation et
de calcul de la parit, et celle de la transmission effective du patrimoine. Cette priode
transitoire peut tre problmatique dans le cas o lune des socits connatrait des
modifications importantes de ses rsultats, de nature changer la valeur de ses titres et donc
le rapport dchange. En effet, le patrimoine est transmis en son dernier tat au jour de la
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CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
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ralisation dfinitive de lopration. Si un dcalage devait apparatre, les textes du Code de
commerce ne permettent pas dy remdier.
La seule possibilit consiste pour les socits concernes prvoir une clause de modification
de la parit dans le trait, et runir des nouveaux leurs actionnaires afin dapprouver les
modifications.
b) Transmission universelle du patrimoine : dissolution sans liquidation
Sens. Leffet principal est la transmission universelle du patrimoine de la socit qui
disparat, au profit de celle qui le recueille.
La socit absorbe ou scinde est dissoute et ses associs deviennent de facto associs de la,
ou des socits bnficiant de la transmission. Les dirigeants sociaux perdent leur mandat,
de mme que le commissaire aux comptes. Si le trait dcide dintgrer les anciens dirigeants
la socit bnficiaire, la loi prvoit que le nombre dadministrateurs ou de surveillants
peut tre suprieur au maximum lgal pendant 3 ans.
La socit bnficiaire intgre la totalit de lactif et du passif. Elle est totalement substitue
aux socits disparaissant dans tous leurs droits et obligations.
Lensemble des biens et droits composant lactif sont transmis. Les dettes sont galement
transmises en intgralit.
En cas de scission, les socits recueillant le patrimoine de la socit scinde deviennent
solidairement dbitrices du passif de celle-ci.
Article L. 236-20 Code de commerce. Les socits bnficiaires des apports rsultant de la scission
sont dbitrices solidaires des obligataires et des cranciers non obligataires de la socit scinde,
au lieu et place de celle-ci sans que cette substitution emporte novation leur gard.
Sanctions. En ce qui concerne les sanctions pnales pouvant affecter la socit dont le
patrimoine est transmis, le principe de personnalit des peines soppose ce que la socit
bnficiaire de lopration de fusion ou de scission en soit responsable. Une forte amende
laquelle une socit absorbe aurait t condamne, na pas tre acquitte par la socit
absorbante, sauf bien entendu si lopration a t ralise dans le but de faire chapper cette
socit la sanction pnale dont elle faisait lobjet.
c) Sort des cranciers
Il faut distinguer les cranciers non obligataires et les cranciers obligataires.
Cranciers non obligataires
Le passif tant entirement transmis, les cranciers de la socit absorbe ou scinde devien-
nent cranciers de la socit absorbante ou bnficiaire. Leur crance nest pas modifie et
bnficie des mmes conditions et des mmes garanties. Ainsi, le cautionnement garantissant
les dettes de la socit disparaissant se transmet lgard des dettes de la socit bnficiaire.
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CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
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SCHMA 1 : AVANT LA FUSION DE A ET B EN C
SCHMA 2 : APRS LA FUSION DE A ET B EN C
Compte tenudes risques que loprationfait courir aux cranciers, tant de la socit absorbe
ou scinde (substitution dun nouveau dbiteur moins solvable), que de la socit
absorbante ou bnficiaire (qui viennent en concurrence avec ceux de la socit absorbe
ou scinde), la loi comme les conventions mettent en place des mcanismes de protection.
Protection contractuelle des cranciers : clause dexigibilit immdiate de la crance. Il nest
pas rare que les cranciers exigent de leur socit dbitrice la prsence dune clause relative
aux oprations de restructuration :
prvoyant un droit dinformation et dagrment pralable lopration ;
instituant un droit au remboursement anticip de leur crance, applicable soit automa-
tiquement, soit en cas de refus dagrer lopration.
Bien entendu ces clauses sont de nature alourdir la charge financire de lopration, voire
la faire chouer.
Protection lgale des cranciers : droit dopposition la fusion ou la scission. Tous les
cranciers des socits impliques dans lopration ont un droit dopposition, la condition
que leur crance soit antrieure la publication de lopration, et quil sagisse dune crance
de somme dargent.
Ce droit ne peut tre exerc, faute de texte, que si lopration est ralise entre :
deux socits par action (SA, SCA, SAS) ;
deux SARL ;
une SARL et une socit par actions.
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Ce droit sexerce dans les 30 jours de la publication de lopration, devant le tribunal de
commerce. Celui-ci peut soit rejeter lopposition, soit ordonner le remboursement des
crances, soit ordonner la constitutionde garanties complmentaires au profit des cranciers
ayant form lopposition.
Cranciers obligataires
Droit dopposition. Les obligataires de la socit absorbante ou bnficiaire de lapport ne
sont pas directement intresss lopration ; toutefois, ils peuvent former opposition
lopration dans les mmes conditions que des cranciers ordinaires.
Consultation. Les obligataires de la socit absorbe ou scinde peuvent tre consults ou
non sur le projet de fusion ; le choix appartient aux dirigeants de la socit qui a mis
lemprunt obligataire. Sils sont consults, ils peuvent accepter lopration, auquel
cas ils deviennent obligataires de la socit absorbante ou bnficiaire ; ils peuvent gale-
ment refuser lopration auquel cas, si la socit passe outre leur refus, ils pourront
demander en justice le remboursement de leur crance ou la constitution de garanties
complmentaires.
Non-consultation. Sils ne sont pas consults, ils seront rembourss. Lorsquil y a lieu
remboursement sur simple demande, les socits bnficiaires des apports rsultant de la
scission sont dbitrices solidairement des obligataires qui demandent le remboursement
(Code de commerce, art. L. 236-18 al. 2).
d) Sort des contrats
Principe de transmission. Les contrats de travail seront traits plus loin. Pour ce qui concerne
les autres contrats, le principe de la transmission universelle du patrimoine de la socit
scinde ou absorbe la socit bnficiaire ou absorbante suppose que tous les contrats
sont transmis de lune lautre. Cette rgle connat certains amnagements et des
exceptions :
certains contrats sont par nature intransmissibles : ainsi en va-t-il par exemple du contrat
de bail rural, des contrats conclus en considration de la personne (intuitu personae) ou
encore de certains contrats administratifs. Bien entendu, si les parties lopration et tous
les contractants sont daccord, ces contrats seront transmis ;
de mme, les parties lopration de fusion ou de scission pourront convenir valablement
dans le trait que tel ou tel contrat ne sera pas transmis. On notera que lusage de cette
facult aura pour effet la rsiliation du contrat puisque le contractant originaire disparat
sans quaucun ne lui soit substitu ;
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dans lhypothse frquente o la socit absorbe ou scinde est locataire des murs
dexploitation en vertu dun bail commercial, celui-ci sera transmis automatiquement
la socit bnficiaire qui deviendra preneur. En principe, les clauses du bail relatives
lagrment du bailleur la cession ne seront pas applicables, puisquil ne sagit justement
pas dune cession, mais dune transmission universelle. Toutefois, la jurisprudence relative
lapplication des clauses dagrment des nouveaux actionnaires en cas de fusion doit
inciter la prudence.
3. Rgime social
3.1 Information du comit dentreprise
Le comit dentreprise (CE) doit tre inform et consult sur le projet de fusion ou de
scission.
Article L. 2323-19 Code du travail. Le comit est inform et consult sur les modifications de
lorganisation conomique ou juridique de lentreprise, notamment en cas de fusion, de cession,
de modification importante des structures de production de lentreprise ainsi que lors de
lacquisition ou de la cession de filiales au sens de larticle L. 233-1 du Code de commerce. Le chef
dentreprise doit indiquer les motifs des modifications projetes et consulter le comit sur les
mesures qui sont envisages lgard des salaris lorsque ces modifications comportent des
consquences pour ceux-ci.
Le CE doit bnficier dinformations suffisantes pour pouvoir se prononcer de faon
circonstancie. Son avis est communiqu obligatoirement aux assembles gnrales de
toutes les socits impliques dans le projet. Le dfaut de communication aux assembles
est une cause de nullit des dlibrations des assembles.
3.2 Sort des contrats de travail en cours
Les contrats de travail sont transmis la socit bnficiaire de lopration par le jeu de
larticle L. 1224-1 du Code du travail. Cette disposition strictement juridique ne doit pas
cacher que les oprations de fusion sont souvent le prlude des restructurations
prjudiciables lemploi.
Article L. 1224-1 Code du travail. Lorsquil survient une modification dans la situation juridique
de lemployeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en
socit de lentreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent
entre le nouvel employeur et le personnel de lentreprise.
Du point de vue des conditions de travail, les salaris de la socit absorbe ou scinde sont
soumis la convention collective de leur nouvel employeur. Par principe, ces salaris
continuent de bnficier des mmes avantages que ceux dont ils bnficiaient auparavant.
Leur rmunration, leur anciennet ainsi que leur droit individuel la formation (DIF),
continueront tre capitaliss dans la nouvelle socit employeur sur la base de ceux acquis
antrieurement.
Ce principe est en pratique susceptible dtre remis en cause, notamment si les socits
impliques dans lopration ne relvent pas de la mme caisse de retraite.
En cas dapport partiel dactif, les salaris reprsentants du personnel, et ce titre protgs,
ne peuvent tre compris dans lapport de la branche dactivit quavec lautorisation de
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linspection du travail. En effet, lAPA pourrait tre peru comme un moyen ais de mise
lcart de ces reprsentants.
3.3 Stock-options dtenues par des salaris de la socit absorbe
ou scinde
Rappel. Lattribution de stock-options consiste pour une socit offrir des bnficiaires
(salaris ou dirigeants) le droit de souscrire des actions nouvelles ou dacheter des actions
existantes pendant un dlai fix lavance et pour un prix ferme fix au jour o loption
est consentie.
Ce mcanisme peut en rgle gnrale tre considr comme un mode de rmunration pour
les bnficiaires, dans la mesure o le prix fix pour exercer loption est infrieur la valeur
estime au jour de lexercice.
Silence des textes. Pour le cas o la socit absorbe ou scinde a attribu des stock-options
non encore leves au moment de la ralisation de lopration, le sort des bnficiaires nest
pas rgl par les textes du Code de commerce (ceux relatifs aux stock-options et ceux relatifs
aux oprations de restructuration).
Compte tenu de la frquence de cette situation, deux lments de solution peuvent tre
avancs.
en premier lieu, il semble particulirement opportun que le trait de fusion ou de scission
se saisisse de cette question pour y apporter une rponse adquate. Afin que les salaris
bnficiaires ne soient pas lss par cette opration, il est prudent de prvoir dans le trait :
e que la leve de loption permettra au bnficiaire dacqurir des actions de la socit
absorbante, en lieu et place dactions de la socit amene disparatre,
e que le prix dexercice devra tre modifi pour tenir compte de la parit dchange retenue
dans le trait ;
en second lieu, il est possible davancer que la socit absorbante ou bnficiaire des
apports, ayant lobligation dassumer toutes les obligations passives de la socit disparue,
est tenue doffrir aux bnficiaires des stock-options le droit de souscrire ses propres actions
dans des conditions similaires.
4. Rgime fiscal
Problmatique. Les oprations de restructuration posent de nombreuses questions fiscales.
En effet, quil sagisse dune opration de fusion ou de scission :
une ou plusieurs socits seront dissoutes ;
des apports vont tre raliss.
En labsence de mesures fiscales particulires, chaque tape juridique de lopration devrait
tre impose de manire distincte. La dissolution de la socit entranerait limposition
immdiate du rsultat de liquidation, et notamment celle des plus-values latentes ralises
au cours de lopration.
La socit absorbante oubnficiaire devrait payer les droits denregistrement prvus pour les
augmentations de capital ou la cration de socit. Quant aux associs de la socit absorbe
ou scinde, ils seraient imposs raison de la plus-value dgage par lchange des titres.
Un tel rgime dimposition serait videmment prohibitif et compromettrait bien des
restructurations dentreprises.
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Toutefois, les oprations de fusion et de scission sont regardes avec bienveillance et ne font
pas lobjet des impositions normalement attaches aux dissolutions et apports. Un rgime
spcial dit de faveur leur est applicable. dfaut de remplir les conditions dapplication de
ce rgime, le droit commun est applicable.
4.1 Droits denregistrement
a) Rgime de droit commun
En cas dapport en nature, des droits denregistrement sont en principe dus.
Lorsque lapport ralis est dit pur et simple , cest--dire quil ne comprend pas de passif,
les droits denregistrement dus dpendent du rgime fiscal des socits impliques (IR ou
IS), mais il faut retenir quen tout tat de cause, soit lapporteur est exonr de plein droit
par la loi fiscale, soit il lest sur engagement pris de conserver les droits sociaux rmunrant
son apport, pendant une priode de 3 ans au minimum.
En revanche, si lapport est grev dun passif (apport titre onreux ou mixte), la partie
passive est fiscalement assimile une vente et taxe 3 % pour la tranche comprise entre
23 000 200 000 A et 5 % au-del.
EXEMPLE
Apport dun bien d1 million deuros, grev dun passif de 400 000 A. Lapport est pur et simple
concurrence de 600 000 A, et donc exonr ou pouvant ltre. Il est titre onreux pour 400 000 A,
tax comme ci-dessus (3 % puis 5 %).
b) Rgime de faveur
Il est prvu par larticle 816 du Code gnral des Impts pour les fusions mais sapplique
galement aux scissions et APA. Les socits concernes doivent tre obligatoirement
soumises lIS.
Article 816 CGI. Les actes qui constatent des oprations de fusion auxquelles participent
exclusivement des personnes morales ou organismes passibles de limpt sur les socits
bnficient du rgime suivant :
1
o
Il est peru un droit fixe denregistrement ou une taxe fixe de publicit foncire de 375 euros
port 500 euros pour les socits ayant un capital dau moins 225 000 euros.
2
o
(...)
3
o
La prise en charge du passif dont sont grevs les apports mentionns dans ces actes est exonre
de tous droits et taxes de mutation ou de publicit foncire.
4.2 Impt sur les socits
a) Rgime de droit commun
Sagissant des fusions et scissions, elles entranent la dissolution des socits absorbes ou
scindes. Fiscalement, il sagit dune cessation dactivit rendant exigibles les impositions
suivantes :
bnfices non encore taxs ;
provisions ;
plus-values dactif.
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Sagissant des APA, sont taxes lIS dans les conditions de droit commun :
les plus-values dactif ;
les provisions.
b) Rgime de faveur (art. 210A CGI)
Conditions. Il est ouvert en cas de fusion et scission, deux conditions cumulatives :
les socits impliques relvent de lIS ;
la soulte ventuellement verse par les actionnaires des socits disparaissant pour recevoir
des titres de la socit bnficiaire ou absorbante, ne doit pas excder 10 % du montant
nominal des titres reus.
Sagissant des APA, il est ncessaire quils portent sur une branche complte dactivit (sur
cette notion, voir supra) et respectent les conditions poses par larticle 210 B du CGI.
Effets. Le rgime de faveur est dcrit larticle 210-A du CGI ; lopration nest pas traite
comme une cessation dactivit. Par consquent :
les provisions constates ne sont pas taxes ;
les plus-values rsultant de lopration sont exonres ;
le bnfice dexploitation est calcul entre le point de dpart de lexercice et la date de
lopration.
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FICHE 14
LAUTORIT DES MARCHS FINANCIERS,
GENDARME DE LA BOURSE
Les comptences de lAMF
LAutorit des marchs financiers exerce plusieurs types de responsabilits. Ses comptences
portent sur :
Les oprations et linformation financire. LAutorit des marchs financiers rglemente les
oprations financires et linformation diffuse par les socits cotes. Ces socits ont
lobligation dinformer le public de leurs activits, de leurs rsultats et de leurs oprations
financires. LAMF supervise et contrle linformation dlivre, en veillant ce quelle soit
prcise, sincre, exacte et diffuse lensemble de la communaut financire.
Les produits dpargne collective. LAutorit des marchs financiers autorise la cration de SICAV
et de FCP. Elle vrifie notamment linformation figurant dans le prospectus simplifi de chaque
produit qui doit tre remis au client avant dinvestir. Sagissant des produits complexes (fonds
formule, etc.), lAMF veille ce que les spcificits des produits et leurs consquences soient
clairement prsentes aux pargnants.
Les marchs et leurs infrastructures. LAMF dfinit les principes dorganisation et de fonction-
nement que doivent respecter les entreprises de march, (comme Euronext Paris qui organise
les transactions sur les marchs des actions, des obligations et des produits drivs), les systmes
de rglement-livraison et les dpositaires centraux (comme Euroclear France). LAMF approuve
galement les rgles des chambres de compensation (comme Clearnet) qui centralise chaque jour
les transactions et dtermine les conditions dexercice de leurs adhrents.
Les prestataires (tablissements de crdit autoriss fournir des services dinvestissement,
entreprises dinvestissement, socits de gestion, conseillers en investissements financiers,
dmarcheurs, etc.). LAMF fixe les rgles de bonne conduite et les obligations que doivent
respecter les professionnels autoriss fournir des services dinvestissement. Elle agre les socits
de gestion.
LAMF agre les associations professionnelles charges de la reprsentation collective, de la
dfense des droits et des intrts des conseillers en investissements financiers et contrle ces
conseillers en investissements financiers.
LAMF surveille enfin les dmarcheurs agissant pour le compte des socits de gestion.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 57 folio : 445 --- 30/9/011 --- 15H4
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LAutorit des marchs financiers peut galement procder des contrles et des enqutes et,
en cas de pratiques contraires son rglement gnral ou aux obligations professionnelles, la
Commission des sanctions peut prononcer des sanctions.
Lorsque les faits paraissent constitutifs dun dlit, le Collge de lAutorit des marchs financiers
transmet le rapport de contrle ou denqute au procureur de la Rpublique.
Pour venir en aide aux investisseurs non professionnels, lAMF met la disposition des
particuliers et des associations son service de la mdiation. Outre sa mission dinformation et
de pdagogie auprs du public, le service de la mdiation reoit les rclamations portant sur
linformation financire, lexcution des ordres, le transfert de comptes-titres, la gestion pour
compte de tiers. Il propose galement un rglement lamiable en cas de litige entre un particulier
et un professionnel.
Source : http ://amf-france.org
FICHE 15
LES PACTES DACTIONNAIRES
Les pactes dactionnaires sont des accords, crits ou non, passs en dehors des statuts,
nimpliquant pas la totalit des actionnaires, et visant rgir certains aspects de leurs relations,
le plus souvent quant aux mouvements du capital social.
Les clauses de stabilisation du capital
Les plus courantes sont les clauses dinalinabilit et de premption. La premire interdit aux
signataires de se sparer des parts ou actions acquises pendant une priode donne (gnralement
2 5 ans), permettant la stabilit du capital et du pouvoir de la socit. La seconde, contraint
lun des signataires du pacte dsirant se sparer de ses titres avertir les autres signataires selon
une procdure bien dtermine (lettre recommande avec accus de rception par exemple) de
telle sorte que ces derniers puissent exercer le droit dachat prioritaire dont ils disposent sur les
titres.
Les clauses de non-dilution, de droit prfrentiel linformation et les conventions de
management sont moins courantes dans les pactes, mais peuvent tre utiles aussi bien
lacqureur quaux investisseurs. La clause de non dilution donne un droit prfrentiel de
souscription lors des augmentations de capital aux actionnaires minoritaires, leur permettant de
conserver un pourcentage de capital identique. Si le droit des socits donne tous les
actionnaires un droit dinformation, la clause de droit privilgi linformation permet aux
investisseurs dobtenir des informations plus frquentes et dtailles que la normale, les
documents et la frquence tant dtaills dans le pacte (tableaux de bords mensuels, burn rate...).
Enfin, la convention de management contraint lacqureur consulter ses partenaires financiers
pour les dcisions extraordinaires sortant du cadre de lacte normal de gestion (oprations de
croissance externe, cessiondactifs, emprunts...). Les partenaires disposent dundroit de veto leur
donnant la possibilit de sortir du capital en cas de dsaccord avec lacqureur / grant.
Les clauses de sortie de la socit
La clause de sortie conjointe est trs frquente car elle protge les associs minoritaires. En effet,
si lacqureur majoritaire cde ses titres un tiers, il doit par cette clause acheter ou faire acheter
les titres prsents par les minoritaires-signataires au prix o il vend ses parts. Ainsi, les
minoritaires ne risquent pas de devenir les associs dun acqureur non choisi.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 58 folio : 446 --- 30/9/011 --- 15H4
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CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
446
La clause de retrait permet un signataire de se retirer du capital si un ou des vnements prciss
dans le pacte surviennent au cours de la priode de validit du contrat (cession de certains actifs,
dpart dun associ...). Les signataires du pacte sont contraints de racheter les parts du partenaire
souhaitant se retirer un prix calcul davance et prcis dans le pacte.
La clause dexclusion donne le droit aux signataires du pacte dexclure lun dentre eux si certains
vnements surviennent ou si certaines qualits justifiant sa prsence disparaissent (fin dun
partenariat exclusif, objectifs non atteints...). Les signataires doivent racheter les titres de lexclu
un prix calcul par avance.
Les clauses de protection
La clause de sortie garantie contraint lacqureur racheter des titres ses partenaires lissu
dune priode donne. A la date convenue, il doit racheter les titres des minoritaires dsireux
de vendre, un prix calcul davance (mthode de calcul prcise dans le pacte).
La clause de Buy or sell : elle permet un actionnaire (A) de demander un autre actionnaire (B)
delui racheter ses titres unprixpropospar A. Si lactionnaireBrefuse, Apourraracheter les parts
de Bauprix quil lui aura propos prcdemment. Ensimplifiant, Acontraint B, soit lui racheter
ses titres, soit lui vendre ses titres, dole nomde clause buy or sell. Cette clause est peufrquente,
mais elle permet de contrecarrer une mauvaise cohabitation entre deux actionnaires.
La clause de priorit de collaboration : elle est essentiellement rclame par les socits de
capital-investissement car elle leur accorde une prfrence par rapport dautres tablissements
extrieurs concurrents lors de la ralisation ultrieure dimportantes oprations financires
(mission dun emprunt obligataire, opration de croissance externe, introduction en bourse...).
Le signataire nest cependant pas tenu daccorder un droit dexclusivit son partenaire.
Lun des problmes majeurs des pactes dactionnaires demeure leur sanction. En effet, sagissant
dobligations de faire ou de ne pas faire, la seule sanction envisageable en cas dinexcution est
lallocation de dommages-intrts (DI) ; cest le sens de larticle 1142 du Code civil. Ainsi la
violation dun pacte dinalinabilit sera sanctionne par des DI, lesquels ne permettent que trs
imparfaitement de rparer le prjudice subi par les autres signataires du pacte.
FICHE 16
LES ACTIONS TRAANTES OU REFLET
En savoir plus : les actions traantes et les offres publiques
La vieille firme GM veut racheter la jeune socit EDS. Le cot dune OPA est trop lev, alors
GM songe proposer aux actionnaires dEDS dchanger leurs titres contre ceux de GM (OPE).
Mais comment les inciter changer les actions dune socit jeune et dynamique contre celles
dune machine vapeur ? en changeant leurs actions contre des actions traantes de la socit
initiatrice.
Laction traante, ou de reflet, ou encore miroir , se dfinit comme le titre de capital qui suit
les performances dune activit lintrieur du groupe. Ce produit tire sa spcificit du fait quil
reprsente une quote-part du capital de lmetteur, mais non de celui de lactivit quil a pour
objet de retracer.
Laction traante va reflter les rsultats dune activit dun groupe, que cette activit soit ou non
filialise.
Les actions traantes constituent une catgorie dtermine au sein des titres de capital de la
socit mettrice qui permettent aux porteurs, outre de bnficier de toutes les prrogatives
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CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
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attaches aux actions ordinaires (notamment les droits de vote sous rserve de la nature de
laction choisie), de percevoir des droits financiers privilgis, pour lessentiel un dividende
prioritaire et, ventuellement, une priorit sur les produits de cession de lactivit trace, voire
sur le boni de liquidation.
Le privilge financier des tracking stocks prend, en principe, la forme dun dividende prioritaire
dtermin en fonction des rsultats de lactivit trace.
Intrts du mcanisme
Ce nouvel instrument financier permet dextrioriser la valeur de lune des activits dun groupe
sans sen sparer juridiquement. Les actions ainsi mises ne portent que sur cette activit, dont
lmetteur conserve la matrise et la proprit, et refltent ses performances, la hausse ou la
baisse, en fonction des rsultats de lactivit considre.
Le porteur des actions traantes reste actionnaire de la socit mettrice dans son entier.
Cet instrument offre pour les groupes combinant des activits relevant de lconomie
traditionnelle et des activits plus rcentes dans les secteurs des nouvelles technologies,
lopportunit de mettre en valeur ces dernires activits, en les extriorisant sans avoir les
filialiser ou coter les titres sparment. Dans ces conditions, ces groupes pouvaient faire jeu
gal avec les socits de la nouvelle conomie, notamment dans le contexte des concentrations
qui ont anim ce secteur rcemment.
Lmission dactions traantes, en permettant le calcul des dividendes, voire des plus-values, en
fonction des performances dune activit particulire dune entreprise, permet disoler cette
activit mais vite une cession de contrle, une filialisation ou encore une scission.
Lintrt est alors dobtenir les avantages financiers de telles oprations sans les inconvnients
qui y sont attachs, notamment la perte du contrle et les cots fiscaux.
La socit mettrice va pouvoir mettre sur le march 100 % de lactivit extriorise tout en
conservant son contrle, au contraire dune relle filialisation suivie dune introduction en
Bourse. Ds lors, elle peut continuer dgager les synergies entre les diffrentes activits, voire
raliser des conomies dchelle, en vitant de dupliquer les dpenses de sige comme cela aurait
t le cas la suite dune filialisation. Ces avantages saccompagnent dune dilution mcanique
des actionnaires minoritaires dont le poids relatif est, bien entendu, moins dterminant dans le
capital dune socit ayant mis des actions traantes que dans le capital de la filiale quelle aurait
constitue pour exercer lactivit trace.
Les actions traantes permettent le maintien du bnfice de lintgration fiscale : en effet, la
consquence de lintroduction en Bourse de la filiale qui exerce lactivit trace serait de rduire
le pourcentage de dtention de la mre en de du seuil de 95 % du capital ncessaire
lapplication du rgime dintgration fiscale.
mettre des tracking stocks dans le but dune dfense anti-OPA est galement envisageable.
Lmission dactions traantes assure en effet une protection de lactivit trace et limite les
risques dune offre publique hostile puisque tout tiers qui envisagerait de prendre le contrle de
cette activit devrait initier une offre publique portant sur la totalit des titres formant le capital
de la socit vise.
En outre, lclatement au sein dune socit des diverses activits, dans lesquelles les quipes
pourraient se dsolidariser de la direction en place, constitue une cause importante dexposition
une offre publique hostile. Cest pourquoi, intresser les quipes dirigeantes et les fidliser par
lattribution doptions de souscription de tracking stocks peut complter utilement la panoplie
des armes anti-OPA.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 60 folio : 448 --- 30/9/011 --- 15H5
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CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
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Les exemples prcdents
Lors de lacquisition en 1984 par General Motors dElectronic Data Systems, les vendeurs avaient
accept de devenir actionnaires de General Motors, condition que les titres reus en
rmunration refltent les rsultats futurs de la socit cde. General Motors imagina une
catgorie dactions, les tracking stocks, qui rpondait cette attente et qui lui permettait par la
mme occasion de conserver lautonomie interne de la cible sans mler cette nouvelle activit
ses mtiers traditionnels.
En octobre 2000, Alcatel mettait sur le Premier march et sur le NASDAQ aux tats-Unis des
actions de priorit refltant lactivit de sa division Optronics. Cette mission permettait
disoler la performance conomique de cette division, tout en conservant la proprit de celle-ci,
dans le but dattirer des investisseurs et de lever des capitaux destins financer cette activit
fort potentiel de croissance.
Le moule juridique des actions traantes
En octobre 2000, lors de lmission Alcatel Optronics, la COB (aujourdhui AMF) avait mis un
avis positif, jugeant quune telle formule pouvait correspondre ce que la loi franaise nomme
les actions de priorit .
Depuis lordonnance du 24 juin 2004, les actions traantes peuvent trouver un support juridique,
la fois souple et sr, dans les actions de prfrence de larticle L. 228-11 du Code de commerce.
Les droits particuliers mentionns larticle L. 228-11 peuvent en effet tre exercs dans la socit
mre de lmettrice, ou au contraire dans une filiale de celle-ci ; ce dernier cas de figure consacre
la pratique des tracking stocks. Il suffit de prvoir que le titre mis donnera droit un dividende
prioritaire au sein dune filiale de lmetteur. Le Code de commerce prvoit alors que lmission
devra tre galement autorise par lAGE de la socit au sein de laquelle les droits seront exercs,
sur rapport du commissaire aux comptes de cette mme socit.
FICHE 17
RENDEMENT, CAPITALISATION ET PER
Taux de rendement des actions. Le taux de rendement est le rapport ramen en pourcentage entre
le dernier dividende pay et le cours de bourse ou la valeur mathmatique de laction.
Exemple : Cours 200 A ; dernier dividende pay 20 A. Taux de rendement = 10 %. TR =
20/200 Z 100 = 10 %.
Ce mme taux, que lon nommera alors taux de capitalisation, peut servir dterminer la valeur
des actions : on sait quune socit distribue 20 A par action en moyenne chaque anne. On sait
galement que linvestisseur moyen exige, compte tenu du risque existant, un revenu de 10 %.
On en dduit donc que laction doit tre achete 200 A.
On peut synthtiser les formules de la manire suivante :
TR = taux de rendement
TC = taux de capitalisation
VA = valeur de laction
D = dernier dividende pay
1
er
calcul : recherche de TR
TR = (D/VA) Z 100
2
e
calcul : recherche de VA
VA = (D/TC) Z 100
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Le taux de rendement attendu par un investisseur varie suivant le type dactivit de la socit. Une
socitdont lactivitest prenne, ousembleprenne, peut offrir untauxderendement assezfaible,
contrepartie de la dure du rapport. En revanche une entreprise qui sait son activit peu durable
devra pour attirer les investisseurs offrir un taux de rendement plus important pour que le retour
sur investissement soit plus rapide.
Capitalisation boursire. La valeur de capitalisation boursire (VCB) est la valeur globale des
actions au cours de bourse du moment. Ainsi une socit qui met sur le march 250 000 actions
cotes 150 A prsente une valeur de capitalisation boursire de 37,5 millions deuros.
La comparaisonentre la capitalisationboursire et lactif net est intressante. Elle permet de savoir
si une socit est surestime ou sous-estime en bourse.
si VCB Oactif net : tendance la survaluation ;
si VCB Sactif net : tendance la sous-estimation.
Price Earning Ratio ou PER. Un autre lment qui peut entrer en ligne de compte pour apprcier
la valeur dune socit ou dune action est le price earning ratio ou PER, appel en franais CCRou
coefficient de capitalisation des rsultats.
PER = Cours en bourse dune action/bnfice (et non pas dividende) aprs impt par action.
Exemple : Cours 100 A ; bnfice par action aprs IS : 20 A. PER = 100/20 = 5. Attention le PER est
un coefficient et non pas un pourcentage. Ne pas le confondre avec le taux de rendement.
e UnPERimportant signifie une faible rentabilit dutitre. Exemple, titre cot 100 A. UnPERde 25
signifie que le bnfice par actionest de 4 A ce qui est faible. Onva dire que lentreprise vaut 25 fois
son bnfice annuel. Le retour sur investissement se fera trs lentement.
e Un PER bas (infrieur 10) prouve une excellente rentabilit du titre. Un PER de 5 signifie une
rentabilit (sentendant avant distribution) de 20 %. La socit vaut 5 fois son bnfice annuel. Le
retour sur investissement est rapide.
Cash flow. Le cash flowest le total constitu par le bnfice net aprs impt, les amortissements et
les provisions autres que fiscales. On lappelle galement marge brute dautofinancement ou
excdent brut dexploitation net de limpt.
Les analystes financiers ont cr uncoefficient de rapport entre la capitalisationboursire et le cash
flow nomm price cash flow ratio = capitalisation boursire/cash flow.
Si la capitalisation boursire dune socit est de 28 000 000 A et que son cash flowest de 2 millions
deuros, le ratio est de 14 ; on dit que la socit capitalise 14 fois son cash flow.
FICHE 18
LA SOCIT PAR ACTIONS SIMPLIFIE (SAS)
Gnralits
Nombre : 120 000 SAS et SAS unipersonnelle (SASU) environ
Domaine et utilisation : tous usages ; forme sociale pouvant tre utilise pour tout type dactivit,
commerciale comme civile. En pratique, la SAS est utilise au sein des groupes de socit
(holding) et par les entreprises dune taille moyenne importante, ne souhaitant pas se financer
sur les marchs. SASU utilise pour des oprations de filialisation 100 %.
Personnalit morale : oui, compter de linscription au Registre du commerce et des socits.
Responsabilit : limite aux apports.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 62 folio : 450 --- 30/9/011 --- 15H4
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CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
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Classification : caractre commercial par la forme (quelle que soit lactivit exerce) / socit
difficile classer comme socit de personnes ou socit de capitaux (suivant les clauses
statutaires intgres) et ne pouvant se financer par offre au public.
Textes : art. L. 227-1 et suivants du Code de commerce.
Constitution
Nombre dassocis : partir de 1 (SASU) linfini.
Capital social : doit exister ; pas de minimum fix par la loi (37 000 A avant la loi du 4 aot 2008)
libration de 50 % la constitution. Libration du surplus dans les 5 ans.
Type de droits sociaux : actions ngociables ; cession simplifie par inscription en compte.
Apports en numraire : oui
Apport en nature : oui ; valuation obligatoire par un commissaire aux apports.
Apports en industrie : oui (interdits avant la loi du 4 aot 2008).
Formalits de constitution : rdaction et enregistrement des statuts ; publicit dans un journal
dannonces lgales ; dpt et blocage des fonds ; dossier CFE ; immatriculation RCS.
Direction
Type de gouvernance : librement mise en place par les statuts. Possibilit dun prsident unique,
dune direction collgiale, dun modle comparable la SA...
Statut des dirigeants : librement prvu dans les statuts ; personne physique ou personne morale ;
associ ou non associ ; cumul des mandats et ge non rglements ; rligible.
Rmunration : librement dcide par la socit ou dans les statuts.
Rvocation : mode et causes de rvocation librement mis en place par les statuts ; possibilit
dune rvocation strictement encadre (type faute lourde, justes motifs...) ou libre (modle SA,
rvocation ad nutum).
Statut social : statut social assimil celui des salaris du point de vue des rgimes
dassurance-maladie, vieillesse, allocations familiales.
Cumul avec contrat de travail : possible uniquement si le contrat correspond des fonctions
techniques distinctes de celles de la prsidence ET si un lien de subordination entre la socit
et le dirigeant salari existe (suppose que le dirigeant soit minoritaire)
Statut fiscal : assimil celui des salaris (abattement de 10 % sur la rmunration perue).
Pouvoirs : dans les rapports avec les tiers, le dirigeant est investi des pouvoirs les plus
tendus pour agir en toutes circonstances au nom de la socit, sous rserve des pouvoirs
que la loi attribue expressment aux actionnaires. La SAS est engage mme par les actes du
dirigeant qui ne relvent pas de lobjet social, et les clauses statutaires limitant les pouvoirs des
dirigeants sont inopposables aux tiers. Le dirigeant qui agit en dehors de lobjet social ou en
violation dune clause statutaire limitant ses pouvoirs engage sa responsabilit et commet une
faute (ventuellement susceptible de justifier sa rvocation si cela entre dans les prvisions
statutaires).
Responsabilits : responsabilit civile en cas de violation de la loi, des statuts ou de faute de
gestion ; responsabilit pnale pour certains dlits (abus de biens sociaux) ; responsabilit fiscale
en cas de fraude ; responsabilit possible en cas de procdure collective touchant la SAS.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 63 folio : 451 --- 30/9/011 --- 15H6

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Associs
Qualit et capacit : les associs nont pas la qualit de commerant mme si lactivit de la socit
est commerciale ; personnes morales, mineurs et trangers peuvent librement tre associs ;
restrictions pour les majeurs protgs.
poux : possibilit dtre associs seuls ou avec dautres dans une SAS. Les apports de biens
immeubles ou fonds de commerce communs doivent tre autoriss par lautre conjoint. La
qualit dassoci de la SAS est reconnue uniquement lapporteur en socit (mais les actions
reues en contrepartie dun apport de biens communs, sont communes).
Indivision : lindivision na pas la qualit dassoci. Les droits attachs aux actions indivises sont
exercs par un mandataire commun nomm par les indivisaires ou en justice en cas de
dsaccord.
Dmembrement de proprit : la qualit dassoci nest attribue clairement par la loi ni
lusufruitier, ni au nu-propritaire. La doctrine majoritaire attribue cette qualit au nu-pro-
pritaire. Le droit de vote est exerc par ce dernier sauf pour les dcisions relatives lattribution
des bnfices (usufruitier) ; les clauses damnagement du droit de vote entre lusufruitier et le
nu-propritaire sont valables sous rserve de ne pas porter atteinte au droit de participation de
tout associ et au droit de lusufruitier de se prononcer sur lattribution des bnfices.
Relations entre associs et clauses damnagement :
cession des actions (agrment) : tous schmas envisageables dans les statuts : pas dagrment,
agrment de toutes les cessions, de certaines seulement... Modalits dagrment librement
fixes dans les statuts ;
clauses dinalinabilit valables condition de ne pas excder 10 ans ; peuvent tre limites
certaines cessions et une dure infrieure ;
clauses de premption statutaires valables ;
clauses de retrait statutaires valables ;
clauses de sortie force (exclusion) valables. Les statuts devront prvoir la cause de lexclusion,
la procdure et les modalits de rachat des actions (prix notamment) ;
clause relative la modification du contrle : les statuts peuvent prvoir que la socit associe
dont le contrle est modifi doit, ds cette modification, en informer la socit par actions
simplifie. Celle-ci peut alors dcider de suspendre lexercice des droits non pcuniaires de cet
associ et de lexclure.
Dcisions collectives
Mode : tous modes de dcision admissibles : assemble gnrale ; consultation crite ;
consentement des associs donn dans lacte ;consultation lectronique...
Comptence AG (non limitatif) : approbation des comptes, approbation du rapport de
gestion, affectation du bnfice, approbation des conventions rglementes, modification des
statuts, augmentation ou rduction du capital, fusions ou scissions, transformation, nomination
du CAC... La nomination des dirigeants ne relve pas obligatoirement de la collectivit des
associs.
Quorum et majorit : librement fixs dans les statuts. Clauses dinalinabilit, dexclusion, de
modification du contrle et dagrment doivent tre adoptes lunanimit des associs de la
SAS.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 64 folio : 452 --- 30/9/011 --- 15H7
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CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
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Contrles
La nomination dun commissaire aux comptes nest plus obligatoire dans la SAS depuis la loi
du 4 aot 2008 ; toutefois :
titre facultatif, les associs peuvent nommer, par dcision collective majoritaire, un ou
plusieurs commissaires aux comptes ;
sont tenues de dsigner au moins un commissaire aux comptes les SAS qui dpassent, la
clture dun exercice social, deux des trois seuils suivants : 1 000 000 A total bilan ; 2 000 000 A
chiffre daffaires hors taxe ; 20 salaris (dcret du 25 fvrier 2009 ; on prendra garde de ne pas
confondre ces seuils avec ceux, diffrents, applicables aux SARL et SNC) ;
sont tenues de dsigner au moins un commissaire aux comptes les SAS qui contrlent une ou
plusieurs socits, ou qui sont contrles par une ou plusieurs socits (notion de contrle :
se reporter aux articles L. 233-16 et suivants du Code de commerce) ;
la nomination dun commissaire aux comptes peut tre galement demande en justice par un
ou plusieurs associs reprsentant au moins le dixime du capital.
Fiscalit
IR ou IS : la SAS pluripersonnelle comme la SASU sont soumises lIS de plein droit.
Options : peuvent opter pour lIR les SAS ayant une activit industrielle, commerciale, artisanale,
agricole ou librale aux conditions (cumulatives) suivantes : la socit nest pas cote et son
capital est dtenu plus de 50 % par des personnes physiques et plus de 34 % par les dirigeants
et les membres de leur famille ; la socit a moins de 50 salaris et ralise un chiffre daffaires
ou a un total bilan infrieur 10 millions deuros. Enfin, elle a moins de 5 annes dexistence.
Financement
Offre au public : interdite
Cotation des titres : interdite
mission actions : possible
mission dactions de prfrence : possible
mission obligations : possible
Emprunts : oui
Comptes courants : oui
Quasi fonds propres : oui
FICHE 19
LA SOCIT CIVILE (SC)
Gnralits
Nombre : 1 400 000 SC environ.
Domaine et utilisation : lactivit ne peut qutre civile et non pas commerciale ( dfaut, la
socit est requalifie en socit commerciale en nom collectif). Il existe des socits civiles de
droit commun et des socits civiles statut particulier. Les socits civiles de droit commun ne
sont rgies que par les rgles du Code civil (articles 1845 1870-1) et leurs statuts. Elles peuvent
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 65 folio : 453 --- 30/9/011 --- 15H7

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accueillir tous types dactivits civiles (cest--dire des activits qui nont pas de caractre
commercial ou agricole). Les plus courantes sont les SC objet immobilier (que lon nomme
SCI) qui servent de support lacquisition et la gestion immobilire. ct des SC de droit
commun existent des socits civiles statut particulier. On va trouver par exemple :
des SC professionnelles ou SCP auxquelles sapplique une rglementation spcifique suivant
lactivit professionnelle exerce ;
des SC de moyens ou SCM qui ne sont pas des socits dites dexercice mais visent simplement
la mise en commun de moyens en vue de lexercice de la profession : locaux, appareillage,
secrtariat... ;
des socits civiles de placement immobilier ou SCPI qui lancent des souscriptions dans le
public et investissent les sommes dans de limmobilier locatif quelles vont grer ;
des SC de construction-vente qui sont le support de toutes les oprations de promotion
immobilire.
Personnalit morale : oui, linscription au registre du commerce et des socits.
Responsabilit : indfinie et conjointe (en proportion des apports raliss). Cas particulier :
responsabilit solidaire dans les SCP. Le crancier doit obligatoirement exercer des poursuites
contre le SC avant dagir contre les associs (droit dagir subordonn de vaines poursuites).
Classification : caractre civil ; socit de personnes ; pas doffre au public, ni de cotation (sauf
cas trs particulier des SCPI).
Textes : art. 1845 et suivants du Code civil.
Constitution
Nombre dassocis : de 2 linfini.
Capital social : doit exister ; pas de minimum fix par la loi ; modalits de libration non
rglementes.
Type de droits sociaux : parts sociales non ngociables ; cession suivant procd de cession de
crance (1690 C. civ).
Apports en numraire : oui.
Apport en nature : oui ; valuation libre.
Apports en industrie : oui.
Formalits de constitution : rdaction et enregistrement des statuts ; publicit dans un journal
dannonces lgales / dossier CFE / immatriculation RCS.
Direction
Type de gouvernance : grance unique ou co-grance.
Statut des dirigeants : personne physique ou personne morale ; associ ou non associ ; cumul
des mandats et ge non rglements ; rligible.
Rmunration : librement dcide par la socit.
Rvocation : par la collectivit des associs la majorit pour justes motifs, ou en justice sur
demande dun associ pour cause lgitime.
Cumul avec contrat de travail : possible uniquement si le contrat correspond des fonctions
techniques distinctes de celles de la grance ET si un lien de subordination entre la socit et le
grant salari existe (suppose que le grant soit minoritaire)
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 66 folio : 454 --- 30/9/011 --- 15H7
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CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
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Pouvoirs : dans les rapports avec les tiers, le grant doit agir dans le cadre de lobjet social
(diffrence majeure avec les socits risque limit, SARL, SAS, SA...) La socit nest pas engage
par les actes du grant qui ne relvent pas de lobjet social ; en revanche, les clauses statutaires
limitant les pouvoirs des grants sont inopposables aux tiers (mais leur violation par le grant
peut entraner sa rvocation).
Responsabilits : responsabilit civile en cas de violation de la loi, des statuts ou de faute de
gestion ; responsabilit pnale.
Associs
Qualit et capacit : les associs nont pas la qualit de commerant (mais des commerants
peuvent tre associs dune SC pour un objet distinct de celui de leur commerce) ; mineurs et
trangers peuvent librement tre associs ; restrictions pour les majeurs protgs.
poux : possibilit dtre associs seuls ou avec dautres dans une SC. Les apports de biens
immeubles ou fonds de commerce communs doivent tre autoriss par lautre conjoint. La
qualit dassoci est reconnue lapporteur. Le conjoint non apporteur peut revendiquer la
qualit dassoci pour la moiti des parts sociales.
Indivision : lindivision na pas la qualit dassoci. Les droits attachs aux parts sociales indivises
sont exercs par un mandataire commun nomm par les indivisaires ou en justice en cas de
dsaccord.
Dmembrement de proprit : la qualit dassoci nest attribue clairement par la loi ni
lusufruitier, ni au nu-propritaire. La doctrine majoritaire attribue cette qualit au nu-pro-
pritaire. Le droit de vote est exerc par ce dernier sauf pour les dcisions relatives lattribution
des bnfices (usufruitier) ; les clauses damnagement du droit de vote entre lusufruitier et le
nu-propritaire sont valables sous rserve de ne pas porter atteinte au droit de participation de
tout associ et au droit de lusufruitier de se prononcer sur lattribution des bnfices.
Relations entre associs et clauses damnagement :
cession des droits sociaux (agrment) : les parts sociales ne peuvent tre cdes quavec le
consentement de tous les associs. Cette disposition ne sapplique pas aux cessions entre
ascendants et descendants. Les statuts peuvent dispenser dagrment les cessions un autre
associ ou les cessions au conjoint. Les cessions tirs demeurent obligatoirement soumises
agrment. Les statuts peuvent assouplir les modalits de lagrment (majorit simple ou
qualifie et non pas unanimit) ;
clauses dinalinabilit non valables ;
clauses de premption statutaires valables ;
clauses de retrait valables dans les conditions de larticle 1869 du Code civil (pour cause
statutaire / avec lautorisation de tous les associs / autoris en justice pour cause lgitime) ;
le retrait implique le remboursement des droits sociaux ;
clauses de sortie force (exclusion) non valables.
Dcisions collectives
Mode : assemble gnrale ; consultation crite ; consentement des associs donn dans lacte.
Comptence AG (non limitatif) : nomination des dirigeants, approbation des comptes,
affectation du bnfice, modification des statuts, augmentation ou rduction du capital, fusions
ou scissions, transformation, autorisation de certains actes...
Quorum et majorit : fixs par les statuts.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 67 folio : 455 --- 30/9/011 --- 15H4

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CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
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Contrles
Un commissaire aux comptes nest pas obligatoire mais pourra tre nomm dans deux
hypothses :
titre facultatif, les associs peuvent nommer, par dcision collective un ou plusieurs
commissaires aux comptes ;
sont ensuite tenues de dsigner au moins un commissaire aux comptes les SC ayant une
activit conomique qui dpassent, la clture dun exercice social, deux des trois seuils
suivants : 1 550 000 A total bilan / 3 100 000 A chiffre daffaires hors taxe / 50 salaris,
Fiscalit
IR ou IS : la SC relve de lIR.
Options : option pour lIS possible.
Financement
Offre au public : interdite (sauf SCPI)
Cotation des titres : interdite (idem)
mission actions : interdite
mission obligations : interdite
Emprunts : oui
Comptes courants : oui
Quasi fonds propres : non
FICHE 20
LA SOCIT EN COMMANDITE PAR ACTIONS (SCA)
Gnralits
Nombre : trs faible ; moins de 40 000.
Domaine et utilisation : socit commerciale pouvant encadrer des activits civiles comme
commerciales et se caractrisant par une dualit de catgorie dassocis ; les commandits sont
des associs ayant vocation assurer la gouvernance de la socit et encourant une responsabilit
indfinie et solidaire linstar de celle des associs de la SNC ; les commanditaires sont des
actionnaires ne pouvant simmiscer dans la gestion et dont la responsabilit est limite aux
apports raliss. Les socits en commandite trouvent leur origine au Moyen-ge dans le contrat
de commenda, une poque ola religioncatholique prohibait le prt intrts ; pour contourner
cette prohibition, le prteur sassociait laffaire de lemprunteur comme commanditaire.
Intrts : socit assez lourde et complexe grer en raison de la dualit dassocis mais offrant
lintrt de permettre de concilier une gouvernance familiale et prenne avec un actionnariat fort
et une ouverture aux marchs ; En outre, la SCA offre une meilleure rsistance aux offres
publiques puisque lopration ne peut porter que sur les titres des commanditaires et non pas
sur ceux des commandits, lesquels dtiennent le pouvoir de gestion.
Personnalit morale : oui, compter de linscription au registre du commerce et des socits.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 68 folio : 456 --- 30/9/011 --- 15H4
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Responsabilit : indfinie et solidaire pour les associs commandits / limite aux apports pour
les associs commanditaires.
Classification : caractre commercial par la forme (quelle que soit lactivit exerce)/ socit de
capitaux.
Textes : art. L. 226-1 et suivants du Code de commerce. Application subsidiaire et par renvoi
des textes relatifs la SA (sauf textes sur la gouvernance) et la socit en commandite simple
(L. 222-1 Code de commerce)
Constitution
Nombre dassocis : partir de 4 (1 commandit minimum + 3 commanditaires) linfini.
Capital social : compos uniquement des apports raliss par les commanditaires / minimum
fix par la loi 37 000 A que la socit fasse ou non offre au public (avant lordonnance du
22 janvier 2009, les SAfaisant appel public lpargne devaient avoir uncapital social de 225 000 A
libration de 50 % la constitution. Libration du surplus dans les 5 ans.
Type de droits sociaux dtenus par les commanditaires : actions ngociables ; cession simplifie
par inscription en compte. Les commandits dtiennent des parts qui nentrent pas dans la
composition du capital social.
Apports en numraire (commanditaires) : Oui
Apport en nature (commanditaires) : Oui ; valuation obligatoire par un commissaire aux
apports.
Apports en industrie (commanditaires) : interdits
Formalits de constitution : rdaction et enregistrement des statuts ; publicit dans un journal
dannonces lgales ; dpt et blocage des fonds ; dossier CFE ; immatriculation RCS ; publicit
au BODACC. Formalits renforces si la socit est constitue avec offre au public (surveillance
de lAutorit des marchs financiers AMF).
Direction
Type de gouvernance spcifique comprenant un ou plusieurs grants (personne physique ou
morale, commandits ou tiers mais pas commanditaires) + un conseil de surveillance compos
de commanditaires.
Dsignation : le grant est dsign par lAGavec laccord de tous les associs commandits. Limite
dge fixer par les statuts (5 ans dans leur silence). Conseil de surveillance dsign par lAG
sans participation des commandits.
Rmunration : dcide dans les statuts ou par lAG.
Rvocation : dans les conditions prvues par les statuts ou pour cause lgitime par le tribunal.
Statut social : statut social assimil celui des salaris du point de vue des rgimes
dassurance-maladie, vieillesse, allocations familiales.
Cumul avec contrat de travail : le cumul nest possible que si le contrat correspond des fonctions
techniques distinctes de celles de grant ETsi un lien de subordination entre la socit et le grant
salari existe (difficile caractriser puisque le pouvoir de gestion nest pas reli au capital dtenu
les commanditaires nayant pas de pouvoir de gestion).
Statut fiscal : assimil celui des salaris (abattement de 10 % sur la rmunration perue).
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 69 folio : 457 --- 30/9/011 --- 15H8

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CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
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Pouvoirs :
grant : est investi des pouvoirs les plus tendus pour agir en toutes circonstances au nom de
la SCA. La SCAest engage mme par les actes de son grant qui ne relvent pas de lobjet social,
et les clauses statutaires limitant les pouvoirs des dirigeants sont inopposables aux tiers. Ila les
mmes obligations que les administrateurs de la SA ;
conseil de surveillance : exerce un contrle permanent de la gestion du grant, procde aux
vrifications des comptes sociaux. Il possde les mmes pouvoirs que le CAC. Il fait un rapport
annuel lAG et peut convoquer celle-ci en tant que de besoin.
Responsabilits : responsabilit civile du grant en cas de violation de la loi, des statuts ou de
faute de gestion (sauf membres du conseil de surveillance puisque nayant pas de fonctions
de gestion) ; responsabilit pnale pour certains dlits (abus de biens sociaux) ; responsabilit
fiscale en cas de fraude ; responsabilit possible en cas de procdure collective touchant la
SCA.
Associs
Qualit et capacit : voir rubrique Gnralits.
poux : possibilit dtre associs commanditaires ou commandits dans une SCA. La qualit
dassoci (commanditaire) de la SCA est reconnue uniquement lapporteur en socit (mais
les actions reues en contrepartie dun apport de biens communs, sont communes).
Indivision : lindivision na pas la qualit dactionnaire. Les droits attachs aux actions indivises
sont exercs par un mandataire commun nomm par les indivisaires ou en justice en cas de
dsaccord.
Dmembrement de proprit : la qualit dactionnaire nest attribue clairement par la loi ni
lusufruitier, ni au nu-propritaire. La doctrine majoritaire attribue cette qualit au nu-pro-
pritaire. Le droit de vote aux assembles gnrales ordinaires appartient lusufruitier / le droit
de vote aux assembles gnrales extraordinaires appartient au nu-propritaire ; les clauses
damnagement dudroit de vote entre lusufruitier et le nu-propritaire sont valables sous rserve
de ne pas porter atteinte au droit de participation de tout actionnaire et au droit de lusufruitier
de se prononcer sur lattribution des bnfices.
Relations entre associs commanditaires et clauses damnagement :
cession des actions (agrment) : une clause dagrment peut tre mise en place dans les statuts
sauf pour les cessions intra-familiales et dans les SCA ouvertes aux marchs ;
clauses dinalinabilit : ne semblent pas autorises dans les statuts ;
clauses de premption statutaires valables dans les mmes conditions que les clauses
dagrment ;
clauses de retrait : non valables ;
clauses de sortie force (exclusion) : non valables.
Dcisions collectives
Mode : en assemble gnrale ; vote par correspondance possible ; reprsentation de lactionnaire
possible par un autre actionnaire ou son conjoint ; assemble possible par moyens lectroniques.
Les rgles applicables aux SA peuvent tre transposes ici ; la modification des statuts suppose,
outre le vote de lAG, le consentement de TOUS les associs commandits.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 70 folio : 458 --- 30/9/011 --- 15H9
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CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
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Contrles
La nomination dun commissaire aux comptes est obligatoire dans les SCA.
Fiscalit
IR ou IS : la SCA est soumise lIS de plein droit.
Options : pas doption possible pour lIR.
Financement
Offre au public : possible
Cotation des titres (actions) : possible sur tous marchs
mission actions : possible
mission dactions de prfrence : possible
mission obligations : possible.
Emprunts : oui
Comptes courants : oui
Quasi fonds propres : oui
FICHE 21
LA SOCIT EN NOM COLLECTIF (SNC)
Gnralits
Nombre : 60 000 SNC environ.
Domaine et utilisation : socit de type commercial, dans laquelle tous les associs ont
obligatoirement la qualit de commerant, et pouvant ventuellement servir lexploitation
dune activit civile. Compte tenu de la lourdeur du rgime de responsabilit, la constitution
dune SNC suppose quun effet particulier soit recherch par les fondateurs. Celui-ci peut-tre :
la souplesse de fonctionnement ;
surtout le rgime fiscal, IR, qui fait de la SNC une socit trs apprcie dans les groupes pour
abriter des filiales structurellement dficitaires (enraisonde la rgle de la remonte des dficits).
Personnalit morale : oui, linscription au Registre du commerce et des socits.
Responsabilit : indfinie et solidaire.
Classification : caractre commercial ; socit de personnes (intuitu personae trs marqu) ; pas
doffre au public, ni de cotation.
Textes : art. L. 221-1 et suivants du Code de commerce.
Constitution
Nombre dassocis : de 2 linfini.
Capital social : doit exister ; pas de minimum fix par la loi ; modalits de libration non
rglementes.
Type de droits sociaux : parts sociales non ngociables ; cession suivant procd de cession de
crance (1690 C. civ).
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 71 folio : 459 --- 30/9/011 --- 15H9

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CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
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Apports en numraire : oui.
Apport en nature : oui ; valuation libre.
Apports en industrie : oui.
Formalits de constitution : rdaction et enregistrement des statuts ; publicit dans un journal
dannonces lgales ; dossier CFE ; immatriculation RCS.
Direction
Type de gouvernance : grance unique ou co-grance. Si les statuts ne prvoient rien, tous les
associs sont grants.
Statut des dirigeants : personne physique ou personne morale ; associ ou non associ ; cumul
des mandats et ge non rglements / rligible.
Rmunration : librement dcide par la socit.
Rvocation : par la collectivit des associs la majorit pour justes motifs, ou en justice sur
demande dun associ pour cause lgitime.
Cumul avec contrat de travail : possible uniquement si le contrat correspond des fonctions
techniques distinctes de celles de la grance de la SNC et si un lien de subordination entre la
socit et le grant salari existe (suppose que le grant soit associ minoritaire).
Pouvoirs : dans les rapports avec les tiers, le grant doit agir dans le cadre de lobjet social
(diffrence majeure avec les socits risque limit, SARL, SAS, SA...). La SNC nest pas engage
par les actes du grant qui ne relvent pas de lobjet social ; en revanche, les clauses statutaires
limitant les pouvoirs des grants sont inopposables aux tiers (mais leur violation par le grant
peut entraner sa rvocation).
Responsabilits : responsabilit civile en cas de violation de la loi, des statuts ou de faute de
gestion ; responsabilit pnale.
Associs
Qualit et capacit : les associs ont la qualit de commerant ; les mineurs ne peuvent donc pas
tre associs de la SNC ; les trangers ne le peuvent qu certaines conditions.
poux : possibilit dtre associs seuls ou avec dautres dans une SC. Les apports de biens
immeubles ou fonds de commerce communs doivent tre autoriss par lautre conjoint. La
qualit dassoci est reconnue lapporteur. Le conjoint non-apporteur peut revendiquer la
qualit dassoci pour la moiti des parts sociales.
Indivision : lindivision na pas la qualit dassoci. Les droits attachs aux parts sociales indivises
sont exercs par un mandataire commun nomm par les indivisaires ou en justice en cas de
dsaccord
Dmembrement de proprit : la qualit dassoci nest attribue clairement par la loi ni
lusufruitier, ni au nu-propritaire. La doctrine majoritaire attribue cette qualit au nu-pro-
pritaire. Le droit de vote est exerc par ce dernier sauf pour les dcisions relatives lattribution
des bnfices (usufruitier) ; les clauses damnagement du droit de vote entre lusufruitier et le
nu-propritaire sont valables sous rserve de ne pas porter atteinte au droit de participation de
tout associ et au droit de lusufruitier de se prononcer sur lattribution des bnfices.
Relations entre associs et clauses damnagement :
cession des droits sociaux (agrment) : les parts sociales ne peuvent tre cdes quavec le
consentement de tous les associs. Cette disposition est dordre public ;
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 72 folio : 460 --- 30/9/011 --- 15H9
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CHAPITRE 15 Les modalits de constitution des groupes
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clauses dinalinabilit non valables ;
clauses de premption statutaires valables ;
clauses de retrait non valables ;
clauses de sortie force (exclusion) non valables.
Dcisions collectives
Mode : assemble gnrale : consultation crite / consentement des associs donn dans lacte.
Comptence AG (non limitatif) : nomination des dirigeants, approbation des comptes,
affectation du bnfice, modification des statuts, augmentation ou rduction du capital, fusions
ou scissions, transformation, autorisation de certains actes...
Quorum et majorit : fixs par les statuts.
Contrles
Un commissaire aux comptes nest pas obligatoire mais pourra tre nomm dans trois
hypothses :
titre facultatif, les associs peuvent nommer, par dcision collective un ou plusieurs
commissaires aux comptes ;
si un associ le demande en justice ;
enfin, sont tenues de dsigner au moins un commissaire aux comptes les SNC qui dpassent,
la clture dun exercice social, deux des trois seuils suivants : 1 550 000 A total bilan ;
3 100 000 A chiffre daffaires hors taxe ; 50 salaris,
Fiscalit
IR ou IS : la SNC relve de lIR de plein droit.
Options : option pour lIS possible.
Financement
Offre au public : interdite (sauf SCPI)
Cotation des titres : interdite (idem)
mission actions : interdite
mission obligations : interdite
Emprunts : oui
Comptes courants : oui
Quasi fonds propres : non
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 73 folio : 461 --- 30/9/011 --- 15H4

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30. tude de cas Contrle, participations, pactes, action de concert...
31. cas pratique Fusions et scissions
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30 : TUDE DE CAS
Contrle, participations, pactes, action de concert...
Soit un groupe de socits constitu de la manire suivante :
e la SA1 dtient 60 % du capital dune SAS ;
e cette SAS dtient 12 % de la SA 2 et 52 % de la SARL 1 ;
e la SARL 1 dtient 70 % de la SA 1, 51 % de la SARL 2 et 3 % de la SAS ;
e la SARL 2 dtient 13 % de la SARL 1 et 5 % de la SA2 ;
e la SA 2, socit cote lEurolist, dtient 20 % de la SAS.
QUESTIONS
11. Vous tablirez lorganigramme du groupe et tenterez dans un premier temps de dterminer
les participations dtenues par les diverses personnes morales, les socits filiales, les socits
surs, et dtablir quelles socits contrlent quelles autres.
12. Puis vous essaierez dinformer votre client sur la lgalit et les consquences des
participations dcrites.
13. Vous tablirez ensuite les incidences que pourrait avoir une prise de participation de 9 %
de la SA 1 dans la SA 2. Mme question pour une prise de participation de 22 %.
14. La SARL 1 souhaite maintenant cder sa participation dans la SA 1 une SA n
o
3 trangre
au groupe. Les statuts de la SA 1 contiennent une clause dagrment pour toute cession
un tiers. Pour le cas o lagrment serait accord, vous dterminerez ses consquences sur
le groupe.
15. La SAS et la SARL 2 ont pass un accord prvoyant tout dabord linterdiction de cder leur
participation dans la SA 2 pendant trois exercices, ensuite lobligation de voter dans le mme
sens aprs concertation, aux AG de la socit. Vous dterminerez la validit dun tel accord,
ses consquences au sein du groupe, et la sanction de sa violation.
16. Dernier problme : une socit tierce souhaite prendre une participation significative dans
la SA 2. Pour des raisons de discrtion, elle fait appel une banque qui achte en Bourse
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 74 folio : 462 --- 30/9/011 --- 15H4
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10 % des titres soit 560 000 actions au prix de 12 A lunit. La banque signe une promesse
de vente des titres lchance de trois ans au bnfice de la socit tierce, laquelle sengage
par crit les lui acheter au prix de 12 A lunit. Quen pensez-vous ?
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31 : CAS PRATIQUE
Fusions et scissions
Soient deux SA X et Y envisageant de fusionner, X absorbant Y.
Voici des lments sur X et Y :
X a t cre en 1972. Son capital social est de 750 000 A divis en 50 000 actions.
La socit est propritaire dun fonds de commerce valu 980 000 A, dun portefeuille de participations
dune valeur de 578 000 A et dun immeuble de rapport estim 442 000 A.
Le passif social serait de 300 000 A.
Y a t cre en 2003. Son capital est de 350 000 A, divis en 25 000 actions. La socit serait value
680 000 A.
QUESTIONS
11. Aprs avoir procd aux valuations ncessaires, vous dterminerez la parit dchange.
12. Quel est le montant de la prime de fusion globale ?
13. Quelles sont les principales caractristiques de la procdure suivre ?
14. Les salaris de Y voient lopration dun mauvais il et vous demandent ce quils peuvent
envisager pour sopposer la fusion.
15. Les statuts de X contiennent une clause ainsi rdige : toute vente ou donation dactions
de la socit des tiers doit faire lobjet dune autorisation pralable du conseil
dadministration .
16. Y avait mis des obligations convertibles en actions (OCA). La conversion est possible tout
moment sur la base de 3 actions pour 2 obligations converties. Quadvient-il au moment
de lopration ?
17. Vous calculerez le montant des droits denregistrement pays dans cette opration.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 75 folio : 463 --- 30/9/011 --- 15H10

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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C15 p. 76 folio : 464 --- 30/9/011 --- 15H10
464
Le cadre juridique
des groupes
section 1 Les aspects juridiques et sociaux
section 2 Les aspects fiscaux
fiches
e
application
Absence de personnalit morale. Un groupe de socits na pas de personnalit juridique.
Le groupe est un amas de personnalits juridiques distinctes, enchevtres, mais lui-mme
dnu de personnalit morale, ce qui explique le caractre impressionniste de la rglemen-
tation.
Lindpendance patrimoniale est une des caractristiques recherches des socits dun
groupe.
Notion de patrimoine. Le patrimoine (si lon excepte son sens commun dsignant la fortune
dune personne) peut se dfinir comme lensemble des biens et des obligations dune
personne regards comme formant un tout, une universalit. On enseigne que le patrimoine
dsigne plus un contenu quun contenant au sens o il existe ds la naissance de la personne
juridique et indpendamment des lments qui le composent.
Lune des expressions majeures de la notion de patrimoine dans le Code civil a son sige
aux articles 2284 et 2285. Ces textes signent lide que tout lactif du dbiteur doit rpondre
de tout le passif de celui-ci, autrement dit que le patrimoine du dbiteur est le gage commun
de ses cranciers.
Caractres. Les caractres du patrimoine tendent renforcer le lien existant entre celui-ci
et la notion de personne juridique ; dans le catchisme du patrimoine (dont la paternit
revient aux clbres Aubry et Rau au XIX
e
sicle), on trouve les principes suivants :
toutes les personnes ont un patrimoine : personnes physiques comme personnes morales,
ds le moment leur naissance juridique ;
seules les personnes ont un patrimoine. Cela signifie notamment que les socits
dpourvues de personnalit juridique, comme la socit en participation par exemple,
nont pas de patrimoine. Il en va de mme des associations non dclares en prfecture ;
les personnes nont quun patrimoine : cest le principe de lunicit du patrimoine qui fait
obstacle lide quune personne puisse affecter une partie de ses biens et obligations
une activit dtermine (thorie du patrimoine daffectation) ;
le patrimoine ne peut tre scind (en restant la proprit dune mme personne) : cest
le principe de lunit du patrimoine (principe mis mal par la loi du 15 juin 2010 instituant
lEIRL) ;
seul lactif du dbiteur rpond de son passif : les patrimoines sont par principe
indpendants et non relis les uns aux autres.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 1 folio : 465 --- 30/9/011 --- 15H12
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Dcloisonnement. Cette ide est trs importante du point de vue de la stratgie mise en place
dans la gestion du risque. Les liens pouvant exister entre deux patrimoines, et permettant
lun de rpondre du passif de lautre, sont exceptionnels. Ils ne reposent que sur
deux mcanismes :
la volont individuelle : cas o une personne se porte caution dune autre ou sengage
solidairement (la solidarit est la facult pour le crancier de demander le paiement de
lintgralit dune dette un seul des dbiteurs. Vue sous langle du dbiteur, cest
lobligation la totalit de la dette) ;
la loi, qui peut prvoir une solidarit (par exemple entre poux pour les dettes mnagres),
uneobligationindfinieaupassif (cas delaSNC), ouencoreunmcanismedextensiondune
dette dun patrimoine un autre, sous le contrle du juge (cas des procdures collectives).
Autonomie-dpendance. On peroit bien au regard des situations rencontres, combien
cette vision orthodoxe et strictement juridique peut parfois confiner labsurde. En effet
la plupart des groupes se caractrisent par une centralisation du processus de dcision et une
forte communaut dintrts. Notre droit prend donc en compte cette situation particulire
dautonomie-dpendance ou dindpendance-domination en faisant produire des
effets lexistence de liens de capital entre plusieurs personnes morales. Mais ce mouvement
est encore diffus, au point quil est difficile de parler dun vritable droit des groupes.
Peut-tre nest-ce l quune phase de transition ?
section 1
les aspects juridiques et sociaux
La prise en compte du groupe par le droit des affaires est parse. Les principaux domaines
o la notion apparat, directement ou indirectement, et produit des consquences juridiques
sont les obligations comptables, linformation et la protection des actionnaires, les missions
de titres particuliers et les relations financires (oprations de trsorerie, conventions
rglementes, prise en charge du passif, procdures collectives).
1. Les organes du groupe
En thorie, chaque socit du groupe dispose de ses propres organes (dirigeants,
assembles...), lesquels ont une complte autonomie de gestion. En pratique, le groupe est
dirig :
par les dirigeants de la socit mre ;
par les actionnaires majoritaires de cette mme socit.
Deux points retiendront notre attention : lintrt du groupe et la direction du groupe.
1.1 Intrt du groupe
Intrt social. On sait le rle que joue lintrt social (au sens de lintrt de la socit) comme
limite aux pouvoirs des dirigeants sociaux, ou encore comme borne lomnipotence des
assembles dassocis. Cette limite est double :
limite aux pouvoirs des dirigeants : laction des dirigeants contraire lintrt social est
susceptible dtre sanctionne de diverses manires : responsabilit civile, responsabilit
pnale pour abus de biens sociaux, rvocation ;
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 2 folio : 466 --- 30/9/011 --- 15H12
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CHAPITRE 16 Le cadre juridique des groupes
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limite aux droits des assembles dactionnaires ; la thorie de labus de droit trouve deux
applications en droit des socits :
e labus de minorit (des associs minoritaires usent de leur position pour bloquer une
dcision sociale),
e labus de majorit (les associs majoritaires prennent une dcision nuisant aux
minoritaires).
Dans les deux cas, le critre de labus est la contrarit de la dcision prise ou du blocage,
par rapport lintrt social.
Intrt dugroupe. Au-del de lintrt social, lintrt dugroupe est-il reconnu? Il est difficile
de le dterminer. Il faut retenir :
que lintrt du groupe ne peut se rsumer la somme des intrts sociaux des socits
du groupe. Il est avant tout une notion conomique : tel acte contraire lintrt dune
socit du groupe est-il en faveur de lensemble de celles-ci ?
que lintrt dune socit peut tre atteint sans que lintrt du groupe ne le soit, ce dernier
pouvant mme servir de justification latteinte porte au premier ;
EXEMPLE
Une socit mre cannibalise une filiale. Lintrt de la filiale est atteint mais pas lintrt du groupe.
La jurisprudence en matire pnale admet parfois que latteinte lintrt social dune filiale soit
lgitime par lintrt du groupe (affaire Rozenblum, Cass. crim., 4 fvrier 1985). Pour cela, il est
toutefois ncessaire que des conditions soient runies (voir infra).
quinversement, lintrt du groupe peut tre atteint par un acte dune socit conforme
son propre intrt...
Loi NRE. Lintrt du groupe a reu une timide conscration lgale avec la loi dite NRE du
15 mai 2001, propos de lexpertise de gestion au sein des groupes. Cette conscration,
unique dans le Code de commerce, ne renseigne pas plus sur le contenu de la notion. Tout
au plus, elle tend prouver que la notion de groupe commence simposer, mme si les
contours sont encore assez imprcis.
Article L. 225-231 al. 1 Code de commerce. Une association rpondant aux conditions fixes
larticle L. 225-120, ainsi quun ou plusieurs actionnaires reprsentant au moins 5 % du capital
social, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, peuvent poser
par crit au prsident du conseil dadministration ou au directoire des questions sur une ou
plusieurs oprations de gestion de la socit, ainsi que, le cas chant, des socits quelle contrle
au sens de larticle L. 233-3. Dans ce dernier cas, la demande doit tre apprcie au regard de
lintrt du groupe. La rponse doit tre communique aux commissaires aux comptes.
1.2 Direction du groupe
Absence. Le groupe nexistant pas en tant que personnalit juridique, na pas dorganes de
direction proprement parler. Comme voqu plus haut, la direction du groupe revient en
fait la socit holding qui le coiffe. Plusieurs remarques doivent tre faites :
il est important dassurer une bonne reprsentation des filiales et sous-filiales dans la
socit mre, ce qui contribue la fluidit et la lgitimit des dcisions prises la tte
du groupe. Cette reprsentation nest pas de droit puisque les filiales ne sont pas associes
de la mre mais linverse ; il est envisageable toutefois, si la holding adopte une structure
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 3 folio : 467 --- 30/9/011 --- 15H13

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CHAPITRE 16 Le cadre juridique des groupes
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juridique souple (SAS par exemple) que les dirigeants des principales filiales du groupe
soient reprsents au niveau de la direction de la holding ;
afin que le circuit des dcisions soit harmonieux, cest--dire notamment que les dcisions
prises dans la holding soient correctement excutes par les filiales, il est possible de mettre
la tte de ces filiales des dirigeants identiques ceux de la holding, ce qui pose toutefois
la question du cumul des mandats. Le mieux est probablement de mettre en place des
dlgations de pouvoir entre les dirigeants de la holding et ceux des filiales et sous-filiales.
Pratique. Ce que la loi ne met pas en place, les protagonistes peuvent-ils le crer ? En dautres
termes, les socits du groupe peuvent-elles librement crer des organes du groupe ? La
rponse est positive sous certaines conditions. Les groupes ont la facult de mettre en place
des comits de direction (trs frquent) ou des comits spcialiss runissant par exemple
les dirigeants de toutes les socits du groupe, ou encore les reprsentants des actionnaires
majoritaires du groupe. Les attributions de ces comits ou conseils sont alors librement
dfinies.
Limites. Il est important toutefois que des organes librement crs nempitent pas sur les
attributions exclusives des organes lgaux : assembles, dirigeants, commissaires aux
comptes. Leur rle sera donc le plus souvent consultatif. En pratique toutefois, ces diffrents
comits possdent unvritable pouvoir puisquonconstate que les organes lgaux se bornent
le plus souvent entriner leurs dcisions.
COMMUNIQU DU GROUPE CARREFOUR EN DATE DU 3 NOVEMBRE 2006
Afin de garantir la bonne excution de nos stratgies et rendre plus efficace la
mise en uvre de nos programmes prioritaires, il a t dcid en mars 2006
de crer un Comit de direction groupe qui se substitue au Comex et assure le
pilotage oprationnel du Groupe. Chaque membre du Comit de direction
groupe est rattach directement au directoire, soit son prsident, soit lun
de ses membres.
2. Les associs dans le groupe
On rappellera en premier lieu que personne nest associ du groupe puisque le groupe
nexiste pas en tant que tel. Afin de dissiper tout malentendu, on rappellera galement que
dans un groupe de type pyramidal, ce ne sont pas les filiales qui sont associes de la socit
mre, mais bien la socit mre qui est associe des filiales.
Puisque les associs dune socit peuvent tre amens souffrir des actes dune autre, des
mesures de protection des associs des diffrentes socits du groupe existent. Cette
protection passe par linformation et la sanction.
2.1 Information
Plusieurs mesures dinformation sont prvues en direction des associs des socits.
a) Information comptable et information sur les participations
Rapport de gestion. Tout dabord, le rapport de gestion prsent chaque assemble gnrale
par les dirigeants, doit indiquer les prises de participations ralises au cours de lexercice.
Ensuite les dirigeants doivent rendre compte de lactivit et des rsultats du groupe leurs
associs. Ces mesures sont prcises par le texte ci-aprs.
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CHAPITRE 16 Le cadre juridique des groupes
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Article L. 233-6 Code de commerce al. 1. Lorsquune socit a pris, au cours dun exercice, une
participation dans une socit ayant son sige social sur le territoire de la Rpublique franaise
reprsentant plus du vingtime, du dixime, du cinquime, du tiers ou de la moiti du capital de
cette socit ou sest assur le contrle dune telle socit, il en est fait mention dans le rapport
prsent aux associs sur les oprations de lexercice et, le cas chant, dans le rapport des
commissaires aux comptes.
On prendra garde de ne pas confondre cette mesure dinformation interne avec les
dclarations obligatoires de franchissement de seuils prvues par larticle L. 233-7 et
prcises supra.
Article L. 233-6 Code de commerce al. 2. Le conseil dadministration, le directoire ou le grant
dune socit rend compte dans son rapport de lactivit et des rsultats de lensemble de la socit,
des filiales de la socit et des socits quelle contrle par branche dactivit. Lorsque cette socit
tablit et publie des comptes consolids, le rapport ci-dessus mentionn peut tre inclus dans le
rapport sur la gestion du groupe mentionn larticle L. 233-26.
On note que le rapport concerne lactivit et les rsultats ; il doit sagir dune prsentation
par branche dactivit.
Linformation comptable fera lobjet de plus amples dveloppements ci-aprs.
b) Information sur les liens contractuels unissant les socits du groupe
Conventions rglementes. Les associs bnficient galement dune information sur les
conventions dites rglementes, cest--dire les conventions faisant ressortir un conflit
dintrt.
Sont concernes notamment les conventions intervenant entre la socit et lun de ses
actionnaires disposant dune fraction des droits de vote suprieure 10 %ou, sil sagit dune
socit actionnaire, la socit la contrlant (Code de commerce, art. L. 225-42). Cela inclut
donc les conventions conclues entre la socit mre et ses filiales ou sous filiales.
c) Expertise de gestion
Pr-contentieux. Cest une mesure dinformation prcontentieuse qui va la plupart du
temps dboucher sur une action en responsabilit contre les dirigeants, voire leur rvo-
cation. Lexpertise de gestion permet aux actionnaires minoritaires de solliciter la
nomination dun expert dont la mission va consister clarifier une opration de gestion
semblant contestable.
En principe, la demande dexpertise demeure interne la personne morale, cest--dire
quelle mane de ses associs et concerne la gestion de ses dirigeants.
Lextension de lexpertise de gestion aux groupes permet aux associs dune socit de
solliciter un clairage particulier sur une opration effectue au sein de nimporte quelle
socit du groupe. Cette extension sest faite de deux manires :
en premier lieu par le biais dun texte tranger au droit des socits, larticle 145 du Code
de procdure civile.
Article 145 CPC. Sil existe un motif lgitime de conserver ou dtablir avant tout procs la
preuve de faits dont pourrait dpendre la solution dun litige, les mesures dinstruction
lgalement admissibles peuvent tre ordonnes la demande de tout intress, sur requte ou en
rfr.
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CHAPITRE 16 Le cadre juridique des groupes
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Par sa gnralit, ce texte a toujours autoris une expertise dbordant du cadre strict de la
personne morale (de la mre vers la filiale, ou de la filiale vers la mre) ;
en second lieu par la modification de larticle L. 225-231 rform loccasion de la loi
NRE du 15 mai 2001. Ce texte autorise les associs dune socit solliciter une expertise
relative aux actes des socits quelle contrle, la demande tant alors apprcie au
regard de lintrt du groupe. Il faut remarquer que lexpertise au sein du groupe est
unilatrale puisque les minoritaires de la mre peuvent la dclencher et non les
minoritaires dune filiale. Dans ce dernier cas, il demeure possible dutiliser le texte de
larticle 145 NCPC.
2.2 Sanction des abus
a) Abus de biens sociaux et groupe de socits
Rappel. Labus de biens sociaux ou ABS consiste faire, de mauvaise foi, des biens ou du
crdit de la socit, un usage contraire lintrt de celle-ci, des fins personnelles ou pour
favoriser une autre socit ou entreprise dans laquelle un intrt direct ou indirect est
possd.
Problmatique. Au sein des groupes, la principale question pose est relative aux flux de
trsorerie pouvant grever le patrimoine dune socit du groupe, une filiale en gnral,
au profit de celui dune ou plusieurs autres. Cette question, dj pose, revient se
demander si lintrt social dune personne morale peut tre sacrifi sur lautel de lintrt
du groupe.
Jurisprudence. La rponse apporte par la jurisprudence (arrt Rozenblum Cass. crim.,
4 fvrier 1985) est que le dlit dABS nest pas constitu si plusieurs conditions sont
runies :
les deux socits impliques dans le flux anormal doivent appartenir au mme
groupe au sens des liens capitalistiques, mais galement au sens de la communaut
dintrts ;
lopration doit tre commande par une politique et une stratgie conomique ou sociale
commune mise en place au sein du groupe ;
la filiale ponctionne doit recevoir une forme de contrepartie, mme si le contrat pass
avec lautre socit est volontairement dsquilibr (une surfacturation est admissible, pas
un prlvement de trsorerie sans contrepartie) ;
lopration ne doit pas excder les capacits financires de la socit victime .
b) Abus de majorit et groupe de socits
Dfinition. Labus de majorit consiste pour le ou les associs majoritaires (cest--dire
possdant plus de 50 % des droits de vote), user de leur position de force, soit dans le but
de nuire la minorit, soit dans le but davantager la majorit et contrairement lintrt
de la socit. De construction jurisprudentielle, cette thorie nest pas enferme dans les
limites strictes de la personne morale.
Applications. Ainsi a-t-il dj t jug que le vote des associs majoritaires au sein dun
groupe devait tre annul comme portant atteinte aux intrts lgitimes dune filiale. L aussi
il est ncessaire de montrer que le vote du groupe majoritaire nest pas dict par lintrt
du groupe.
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LABUS DE MAJORIT DANS LES GROUPES : LARRT SARL CONTACT SCURIT
(CASS. COM. 21 JANVIER 1997)
Attendu que la Socit industrielle et financire Bertin (SIFB), qui possdait 140
des 200 parts de la socit responsabilit limite Contact scurit, a, le
5 janvier 1987, conclu avec cette socit deux conventions dites dassistance
et de groupe ; que la socit Contact scurit a assign la SIFB en annulation
de ces conventions et restitution des sommes verses lors de leur excution ainsi
quen rparation du prjudice quelles lui ont caus ;
Vu les articles 49, alina 5, et 50 de la loi du 24 juillet 1966 ;
Attendu que, pour carter la demande de la socit Contact scurit tendant
lannulation des conventions dassistance et de trsorerie conclues par elle
avec la socit SIFB, larrt nonce que la demande en nullit des conventions
dassistance et de trsorerie conclues en 1987, forme par la socit Contact
scurit pour abus de majorit, est irrecevable, faute pour celle-ci dtre ou
davoir t un minoritaire , et faute en consquence de justifier de sa qualit
ou dun intrt pour agir ;
Attendu quen statuant ainsi, alors que le grant de la socit Contact scurit
avait vocation agir au nomde la socit, sur le fondement des pouvoirs lgaux
qui lui sont confrs, pour faire constater par la juridiction comptente la nullit
des conventions litigieuses et latteinte porte lintrt social par les
agissements de son ancien grant et de la SIFB, constitutifs dabus de majorit,
la cour dappel a viol le texte susvis.
3. Les salaris du groupe
Les salaris dune socit ne participent pas directement sa gestion, sauf sils possdent des
droits dans son capital ou sils exercent des fonctions sociales (cas du cumul entre le mandat
social et le contrat de travail) ; il est galement possible que la socit fasse le choix que
certains de ses administrateurs soient lus par les salaris.
Au niveau du groupe, la participation des salaris la gestion est dautant plus rduite que,
cela a t dit, le groupe ne possde pas dorganes de gestion propres.
3.1 Information des salaris du groupe
a) Rle du comit dentreprise
CE. Dans les entreprises de 50 salaris et plus, le chef dentreprise est tenu dorganiser la mise
en place dun comit dentreprise (CE) compos de reprsentants lus du personnel et
ventuellement de reprsentants syndicaux dsigns par les organisations syndicales. Ce
comit assume, dune part, des attributions conomiques et, dautre part, sociales et
culturelles, et dispose pour ce faire des moyens matriels et financiers ncessaires.
UES. Lorsque chaque entreprise ou socit du groupe compte moins de 50 salaris, la mise
en place du CE peut rsulter de la reconnaissance dune unit conomique et sociale (C. trav.
L. 2322-4). LUES regroupe des entreprises juridiquement distinctes considres, pour la
mise en place du CE, comme un tout, du fait de :
lexistence dune unit de direction ;
la complmentarit de leurs activits ;
lidentit de statut social des salaris et leur permutabilit entre les socits concernes.
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Lexistence dune UES est reconnue par voie daccord ou par le juge dinstance. Lorsque tel
est le cas, un CE commun lensemble des entreprises constitutives de lUnion europenne
doit tre mis en place.
Le CE doit tre consult sur toutes les modifications affectant la situation juridique de
lentreprise : fusion, scission, prise de participations, cessions de filiales... Cette mission et
les moyens y affrents sont contenus dans larticle L. 2323-19 du Code du travail (prcit
supra). En aucun cas lavis du CE ne lie les dirigeants, ni les organes collectifs dlibrants.
b) Comit de groupe (art. 2331-1 C. trav.)
Un comit spcifique est mis en place lorsquun ensemble de socits forme un groupe
compos dune socit dominante et de ses filiales. La dlgation du personnel est
ncessairement constitue dlus des comits dentreprise ou dtablissements. Ce comit de
groupe est destinataire des informations conomiques et financires concernant le groupe,
quil a pour mission de centraliser. Son existence nexonre pas les entreprises de leur
obligation dorganiser llection dun CE.
c) Comit dentreprise europen
Un comit dentreprise europen est mis en place dans les grandes entreprises employant
plus de 1 000 salaris dans lUnion europenne, avec deux tablissements comprenant un
minimum de 150 salaris implants dans au moins deux tats membres. Ce comit
fonctionne selon des rgles qui lui sont propres.
3.2 Situation des salaris au sein du groupe
Hormis les mesures de reprsentation et dinformation venant dtre prcises, la situation
des salaris au sein du groupe ne fait lobjet daucune rglementation densemble.
Indpendance. Le principe de lindpendance des personnes morales employeurs postule
que les conditions, notamment salariales, ngocies au sein dune socit, ne sont pas
applicables aux autres socits du groupe.
Dans la mme logique, les conventions collectives applicables par exemple la socit mre,
ne le sont pas de plein droit aux filiales. Il faut pour cela, soit que la ou les filiales aient sign
la convention, soit quun accord de groupe soit intervenu dans les conditions ci-aprs :
Article L. 2232-30 Code du travail. La convention ou laccord de groupe fixe son champ
dapplication constitu de tout ou partie des entreprises constitutives du groupe (...).
Article L. 2232-35 Code du travail. Les conventions ou les accords de groupe ne peuvent
comporter des dispositions drogatoires celles qui sont applicables en vertu de conventions de
branche ou daccords professionnels dont relvent les entreprises ou tablissements appartenant
ce groupe, sauf disposition expresse de ces conventions de branche ou accords professionnels.
Attnuations. Des mesures relatives lintressement des salaris au sein du groupe ou
lactionnariat des salaris du groupe peuvent tre prises :
les mesures dintressement, de participation, de plan pargne entreprise ou retraite
peuvent tre mises en place au sein dun groupe. En prsence dune UES de 50 salaris
au moins, un rgime de participation propre lUnion europenne doit tre mis en place ;
les attributions dactions gratuites ou les stock-options peuvent bnficier aux salaris des
socits filiales, mres ou surs de celle les mettant.
On retiendra galement quen droit du travail, lemployeur est celui auquel le salari est en
fait subordonn. Cette rgle a pour consquences quun ou plusieurs salaris peuvent tre
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rattachs une filiale par leur contrat de travail, et la socit mre par leffectivit du lien
de subordination. Dans ce cas, la socit mre peut tre amene supporter les consquences
dun licenciement injustifi.
La mutation au sein du groupe de socits est considre comme une modification
substantielle du contrat de travail ncessitant laccord des salaris concerns. Si elle est
pratique, les personnels concerns conservent leur anciennet dans la nouvelle socit.
Larticle L. 1231-5 duCode dutravail rgle la situationdes salaris mis dispositionde filiales
trangres :
Article L. 1231-5 Code du travail. Lorsquun salari engag par une socit mre a t mis la
disposition dune filiale trangre et quun contrat de travail a t conclu avec cette dernire, la
socit mre assure son rapatriement en cas de licenciement par la filiale et lui procure un nouvel
emploi compatible avec limportance de ses prcdentes fonctions en son sein.
4. Les finances du groupe
Sens. Il sagit probablement du point cl de la rglementation des groupes. Plusieurs
points doivent tre voqus, de la consolidation des comptes la faillite du groupe, en
passant par les oprations financires ou sur capital internes au groupe.
4.1 Obligations comptables. Consolidation des comptes
La consolidation des comptes signifie, pour la socit tte du groupe, lobligation dtablir
et de prsenter des comptes sociaux complets (bilan, compte de rsultat et annexe) intgrant
lensemble des socits du groupe (comprises dans le primtre de consolidation) et
rpondant aux impratifs de rgularit, de sincrit et dimage fidle.
On prendra bien garde de ne pas confondre la consolidation des comptes avec lintgration
fiscale.
a) Socits tenues la consolidation des comptes
Larticle L. 233-16 du Code de commerce dfinit avec prcision les socits qui doivent
tablir des comptes consolids :
Article L. 233-16 Code de commerce. Les socits commerciales tablissent et publient chaque
anne (...) des comptes consolids ainsi quun rapport sur la gestion du groupe, ds lors quelles
contrlent de manire exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou quelles
exercent une influence notable sur celles-ci.
Conditions. Lobligation de consolidation suppose donc de la part dune socit commer-
ciale :
le contrle exclusif dune ou plusieurs entreprises ; mme si cela est regrettable, la
dfinition du contrle exclusif nest pas calque sur celle donne par larticle L. 233-3 du
Code de commerce. Il rsulte soit de la dtention de la majorit des droits de vote, soit
de la capacit nommer pendant deux exercices successifs la majorit des membres des
organes de gestion dlibrants, soit de linfluence dominante exerce en vertu dun contrat
ou dune clause statutaire ;
ou le contrle conjoint, lequel rsulte du fait que deux socits au moins prennent les
dcisions en accord ;
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ou encore lexercice dune influence notable sur ces entreprises. Cette influence est
prsume lorsquune socit dispose, directement ou indirectement, dune fraction au
moins gale au cinquime des droits de vote de cette entreprise.
Exceptions. Le Code de commerce prvoit des exceptions lobligation de consolidation des
comptes :
tout dabord au profit des groupes de petite importance, cest--dire ceux ne dpassant
pas deux des trois seuils suivants au cours de deux exercices conscutifs :
e 15 millions deuros de total bilan,
e 30 millions deuros de chiffre daffaires HT,
e 250 salaris.
Ces seuils sont apprcis en totalisant toutes les socits du groupe.
ensuite, une socit na pas lobligation dtablir des comptes consolids si elle-mme est
contrle par une socit qui linclut dans son primtre de consolidation (on nomme cela
lexception de sous-groupe). Cette exception nest pas applicable aux socits cotes ;
enfin une troisime exception est prvue la consolidation si toutes les filiales
prises individuellement nont quun intrt ngligeable au regard de limage fidle de
lensemble du groupe.
On remarquera que les critres de consolidation et les exceptions la consolidation reposent
sur des notions qui peuvent apparatre floues : influence notable, influence dominante,
intrt ngligeable...
b) Socits incluses dans la consolidation (primtre)
Principes. Toutes les socits sont en principe incluses dans le champ de la consolidation
partir du moment o les critres de larticle L. 233-16 sont remplis.
Exclusions. Des exclusions du primtre sont prvues par larticle L. 233-19 ci-dessous :
Article L. 233-19 Code de commerce. I. (...) une filiale ou une participation est laisse en dehors
de la consolidation lorsque des restrictions svres et durables remettent en cause substantiel-
lement le contrle ou linfluence exerce par la socit consolidante sur la filiale ou la participation
ou les possibilits de transfert de fonds par la filiale ou la participation.
Ce cas vise lhypothse o une filiale est situe dans un tat connaissant des problmes
politiques ou conomiques de nature affecter les relations avec la socit consolidante.
Lexclusion est ici de droit mais repose sur un critre flou.
Article L. 233-19 Code de commerce. II. (...) une filiale ou une participation peut tre laisse en
dehors de la consolidation :
1
o
lorsque les actions ou parts de cette filiale ou participation ne sont dtenues quen vue de leur
cession ultrieure ;
2
o
lorsque la filiale ou la participation ne reprsente, seule ou avec dautres, quun intrt
ngligeable ;
3
o
lorsque les informations ncessaires ltablissement des comptes consolids ne peuvent tre
obtenues sans frais excessifs ou dans des dlais compatibles avec ceux qui sont fixs en application
des dispositions de larticle L. 233-27.
Ces trois dernires hypothses donnent la socit consolidante la possibilit de ne pas
inclure ces filiales ou participations dans le primtre consolid.
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c) Obligations lies la consolidation
tablissement des comptes. La premire obligation de la socit consolidante consiste en
ltablissement pour lensemble des socits incluses dans le primtre, dun bilan, dun
compte de rsultat et dune annexe. Suivant le type de contrle exerc, la consolidation sera
totale ou partielle.
La consolidation totale, ou globale, consiste intgrer dans les comptes consolids tous les
lments dexploitation et patrimoniaux de la filiale ; ce sera le cas si le contrle sur cette
filiale est exclusif.
La consolidation partielle consiste intgrer la filiale de manire proportionnelle au contrle
exerc ; en cas de contrle conjoint galitaire, lintgration se fera par moiti.
Voici quelques principes lis ltablissement des comptes consolids, quil nest pas
ncessaire de commenter :
Article L. 233-21. Les comptes consolids doivent tre rguliers et sincres et donner une image
fidle du patrimoine, de la situation financire ainsi que du rsultat de lensemble constitu par
les entreprises comprises dans la consolidation.
Article L. 233-22. (...) Les comptes consolids sont tablis selon les principes comptables et les
rgles dvaluation du prsent code compte tenu des amnagements indispensables rsultant des
caractristiques propres aux comptes consolids par rapport aux comptes annuels.
Les lments dactif et de passif, les lments de charge et de produit compris dans les comptes
consolids sont valus selon des mthodes homognes, sauf si les retraitements ncessaires sont
de cot disproportionn et dincidence ngligeable sur le patrimoine, la situation financire et le
rsultat consolids.
Rapport consolid de gestion. Il est la charge des dirigeants de la socit consolidante
dtablir ce rapport qui doit contenir des lments prcis sur la situation du groupe en vue
dtre prsent lassemble gnrale.
Le rapport consolid de gestion comprend une analyse objective et exhaustive de lvolution
des affaires, des rsultats et de la situation financire de lensemble des entreprises comprises
dans la consolidation, notamment de leur situation dendettement, au regard du volume et
de la complexit des affaires. Dans la mesure ncessaire la comprhension de lvolution
des affaires, des rsultats ou de la situation des entreprises, lanalyse comporte des
indicateurs cls de performance de nature tant financire que, le cas chant, non financire
ayant trait lactivit spcifique des entreprises, notamment des informations relatives aux
questions denvironnement et de personnel.
Le rapport comporte galement une description des principaux risques et incertitudes
auxquels lensemble des entreprises comprises dans la consolidation est confront.
Le rapport comporte en outre des indications sur lutilisation des instruments financiers par
lentreprise, lorsque cela est pertinent pour lvaluation de son actif, de son passif, de sa
situation financire et de ses pertes ou profits.
Certification, communication, approbation et publicit. Les comptes consolids doivent tre
certifis par un commissaire aux comptes. noter que les socits qui tablissent des
comptes consolids ont lobligation de nommer deux commissaires aux comptes (Code de
commerce, art. L. 225-228 al. 5).
Comptes consolids et rapport de gestion sont ensuite communiqus aux actionnaires ou
associs ; une diffrence est ici relever entre les socits par actions o ces documents ne
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CHAPITRE 16 Le cadre juridique des groupes
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sont communiqus que sur demande des actionnaires, et les autres socits o ils sont
communiqus obligatoirement aux associs.
Lassemble gnrale ordinaire se prononce par un vote ; ce vote nest obligatoire dans les
socits autres que SA, SCA et SE. La simple communication suffit autrement.
Les comptes consolids et le rapport doivent ensuite tre dposs au greffe du tribunal de
commerce. Cette obligation ne pse pas sur les socits autres que les socits par actions
et les SARL. Les socits cotes ont lobligation en outre deffectuer des publications
rgulires au Bulletin des annonces lgales et officielles (BALO).
4.2 Les missions de titres ou options lintrieur du groupe
Gnralits. Le principe dindpendance des personnes morales composant le groupe devrait
sopposer ce que des droits soient confrs des associs ou salaris dune socit, et exercs
dans une autre ; ainsi par exemple, le droit de vote dans une socit nappartient quaux
associs de celle-ci ; on concevrait difficilement que les actions de la socit mre donnent
le droit de vote dans une filiale... Pourtant, le lgislateur, sous limpulsion de la pratique a
dvelopp des instruments financiers (titres ou option) de groupe, cest--dire mis par une
socit pour confrer des droits dans une autre.
Quatre illustrations de ce phnomne seront dveloppes ci-aprs.
a) Les actions de prfrence intra-groupe
Les actions de prfrence, cres par lordonnance du 24 juin 2004, sopposent aux actions
ordinaires en ce quelles confrent leur porteur des droits particuliers. Or ces droits
particuliers mentionns larticle L. 228-11 du Code de commerce peuvent tre exercs dans
la socit mre de lmettrice ou, au contraire, dans une filiale de celle-ci ; ce dernier cas
de figure consacre la pratique des tracking stocks ou actions de reflet (voir supra).
EXEMPLE
Une socit mre peut mettre des actions de prfrence donnant des droits financiers dans une de
ses filiales. Inversement, une filiale peut mettre des actions de prfrence offrant des prrogatives
financires ou dun autre type dans la socit mre.
Rien nempche de surcrot que les droits particuliers soient exercs dans plusieurs socits
la fois... Les montages les plus divers semblent donc permis, en thorie du moins : il nest
pas certain dune part que lAMF voit dun bon il des formules trop complexes ; ensuite,
le march ne fera pas obligatoirement bon accueil des produits manquant de lisibilit.
b) Titres financiers donnant accs au capital
Le nouvel article L. 228-91 du Code de commerce prvoit quil est possible dmettre des
valeurs mobilires donnant accs au capital ou donnant droit lattribution de titres de
crance. Ce texte, refondu par lordonnance du 24 juin 2004, donne un cadre unique et
souple aux valeurs mobilires complexes (comme les obligations convertibles en actions ou
encore les obligations avec bons de souscription dactions).
Lune des nouveauts introduite par lordonnance prcite concerne les groupes de socits :
la possibilit des missions intra-groupes est libralise puisque dsormais la mre peut
mettre des titres daccs au capital de la filiale et non plus seulement linverse. Dans ce cas,
les AGE des deux socits sont amenes autoriser lmission. On notera que cela ne
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concerne que lmission de titres de capital et non de crances. Lobligation mise par une
socit peut tre convertie en une action de sa mre ou de sa filiale, mais une obligation avec
bon de souscription dobligation (OBSO) ne peut donner le droit de souscrire un emprunt
de la mre ou de la filiale.
c) Attributions dactions gratuites et stock-options
Ces deux mcanismes, proches mais non identiques (avec les stock-options, le bnficiaire
a le droit dacqurir des actions un prix suppos prfrentiel, avec les attributions gratuites,
il bnficie dactions sans souscrire financirement une augmentation de capital)
constituent des moyens dintressement ou de rmunration complmentaire des salaris
ou des dirigeants sociaux.
Le plus souvent, les stock-options ou les attributions gratuites concernent des titres de la
socit qui les met.
Mais des attributions intragroupes peuvent tre mises en place au profit :
des salaris ou mandataires sociaux dune socit dtenue plus de 10 % par celle qui
attribue les options ou les actions ;
des salaris ou mandataires sociaux de la socit dtenant plus de 10 %de celle qui attribue
les options ou les actions ;
des salaris ou mandataires sociaux dune socit filiale de la socit mre de celle qui
attribue les options ou les actions (sur).
TABLEAU RCAPITULATIF
Actions
de prfrence
Titres donnant
accs au capital
Stock-options Actions gratuites
mission
par mre/droits
exercs
dans filiale
Oui Oui Oui Oui
mission
par filiale/droits
exercs
dans la mre
Oui Oui Oui Oui
mission par
la filiale/droits
exercs dans
une filiale sur
Non Non Oui Oui
Par souci de simplification, ce tableau dsigne, par filiale, toutes les hypothses o une socit est dtenue plus de
10 % du capital ou des droits de vote par une autre. Cette acception nest pas conforme au Code de commerce.
4.3 Relations financires entre socits du groupe
Flux. Frquemment, des flux financiers interviennent entre socit mre et filiale, ou entre
filiales. De manire plus prcise, ce sont des excdents de trsorerie qui peuvent tre mis
disposition de manire temporaire ou dfinitive par une socit au profit dune autre.
Autrement dit, des prts peuvent intervenir entre socits du groupe. Le schma le plus
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frquent consiste pour une socit du groupe (la mre) appeler les excdents de trsorerie,
puis les redistribuer. Cette pratique appelle deux remarques :
un prt est une opration bancaire et, en tant que telle, soumise la rglementation
applicable ce secteur. En principe les oprations bancaires relvent du monopole des
tablissements de crdit mais, par drogation, elles sont autorises certaines conditions
au sein des groupes. Larticle L. 511-7 3
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du Code montaire et financier autorise les
socits : procder des oprations de trsorerie avec des socits ayant avec elle,
directement ou indirectement, des liens de capital confrant lune des entreprises lies
un pouvoir de contrle effectif sur les autres ;
ces oprations sont soumises la rglementation des conventions contrles prvue par
les articles L. 225-38 et suivants du Code de commerce. Selon la nature de la convention,
le contrle sera plus ou moins tendu.
4.4 Prise en charge du passif au sein des groupes
Principe. Le principe est ici que seule la socit dbitrice est tenue lgard de son crancier,
quelle que soit la composition de son capital ou les participations quelle dtient. Cest cette
rgle qui motive en effet le plus souvent la constitution des filiales (indpendance
patrimoniale).
lextrme, une socit mre dtenant 100 % du capital dune de ses filiales ne peut tre
poursuivie par les cranciers de cette filiale. Elle supportera bien entendu les consquences
financires de la dconfiture de sa filiale, en tant quassocie, mais sera hors de porte du
droit de poursuite des cranciers.
Exceptions. Trois exceptions majeures ce principe dindpendance sont connues :
en premier lieu, suivant la forme sociale des personnes morales composant le groupe, le
droit de poursuite des cranciers pourra stendre dune socit lautre. Ainsi, si la socit
filiale est une SNC, ses associs, donc la socit mre, pourront tre poursuivis au titre de
leur responsabilit indfinie et solidaire au passif social ;
ensuite, il est frquent que des garanties soient consenties par une socit du groupe au
profit dune autre, ces garanties offrant au crancier la possibilit dagir contre plusieurs
socits du groupe. Elles peuvent tre de plusieurs natures :
e un cautionnement, cest--dire un engagement payer la dette dune personne si celle-ci
ne peut y faire face. Le cautionnement prsente un caractre accessoire la dette
principale ce qui signifie notamment quil ne peut lexcder dans son montant et quil
steint avec elle. De mme, tout ce qui peut tre oppos par le dbiteur principal au
crancier, peut ltre pas la caution (la nullit de lobligation, la compensation des
crances et des dettes...),
e une garantie autonome, qui contient un engagement de payer, indpendant de
lobligation du dbiteur principal,
e une lettre dintention, qui est gnralement adresse par la socit mre au crancier de
sa filiale et peut contenir des engagements de nature diffrente (obligation de moyens
ou obligation de rsultat), tout tant dtermin par la rdaction du document ;
enfin, la jurisprudence admet de longue date que si le crancier a pu lgitimement croire,
en raison dlments factuels, que la mre et sa filiale ne formaient quune seule socit,
il peut agir contre celle qui na pas directement contract avec lui. Cest lune des
applications de la thorie de lapparence ; cette croyance lgitime doit tre prouve et ne
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peut sappuyer sue la seule identit de dirigeants ou de sige social ; il est ncessaire que
la confusion mre-fille ait t entretenue, voire orchestre, par les socits du groupe. Il
nexiste aucune systmatisation de cette thorie.
4.5 Procdures collectives
Ici encore, il convient dnoncer le principe et ses exceptions.
Principe. Le principe est que la procdure ouverte lgard dune socit du groupe naffecte
pas les autres de manire directe. Cela signifie quelles demeurent normalement lcart de la
procdure, mme si, bien entendu, elles subiront les consquences conomiques de celle-ci.
Exceptions. Deux exceptions doivent tre recenses :
la premire exception repose sur la fictivit de lune des socits ou sur la confusion des
patrimoines :
Article L. 621-2 al. 2 Code de commerce. [...] La procdure ouverte peut tre tendue une ou
plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du dbiteur ou de
fictivit de la personne morale. cette fin, le tribunal ayant ouvert la procdure initiale reste
comptent.
e la fictivit est rarement retenue car elle suppose une concordance dlments tels que
lidentit des siges sociaux, de dirigeants, labsence dactivit avre dune socit, de
runion de ses organes sociaux...,
e la confusion des patrimoines sera plus facile dmontrer ; elle suppose des flux financiers
anormaux entre socits du groupe, cest--dire des mouvements financiers sans
contrepartie relle ;
la seconde exception suppose que la socit mre sest conduite en dirigeant de fait de sa
filiale et a commis une faute de gestion. Elle pourra alors tre condamne prendre en
charge une partie du passif de la filiale au titre dune action en responsabilit pour
insuffisance dactif.
Article L. 651-2 Code de commerce. Lorsque la liquidation judiciaire dune personne morale fait
apparatre une insuffisance dactif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribu
cette insuffisance dactif, dcider que le montant de cette insuffisance dactif sera support, en tout
ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains dentre eux, ayant contribu
la faute de gestion. En cas de pluralit de dirigeants, le tribunal peut, par dcision motive, les
dclarer solidairement responsables.
Laction se prescrit par trois ans compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.
Les sommes verses par les dirigeants entrent dans le patrimoine du dbiteur. Elles sont rparties
au marc le franc entre tous les cranciers. Les dirigeants ne peuvent pas participer aux rpartitions
concurrence des sommes au versement desquelles ils ont t condamns.
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section 2
les aspects fiscaux
Deux options. La fiscalit des groupes repose sur deux options offertes aux socits
impliques : le rgime de lintgration fiscale et le rgime des socits mres. De manire
trs schmatique :
lintgration fiscale consiste en la possibilit de faire la somme arithmtique des rsultats
de chaque socit du groupe, de manire faire ressortir une imposition unique, ceci
permettant dutiliser les pertes de certaines des socits du groupe pour gommer les
bnfices des autres ;
le rgime des socits mres permet ces dernires de ne pas tre imposes sur les bnfices
distribus par leurs filiales, de manire viter, au sein dune mme entit, une double
imposition.
Ces deux rgimes peuvent tre cumuls.
1. Le rgime de lintgration fiscale
On prendra garde ne pas confondre lintgration fiscale et la consolidation comptable. Les deux
mcanismes sont totalement autonomes ; ils reposent sur des conditions distinctes et produisent
des effets diffrents.
1.1 Atouts de lintgration
Latout majeur du mcanisme dintgration fiscale consiste en la possibilit quelle offre
dimputer les dficits et moins-values long terme sur la somme algbrique des rsultats
du groupe. Autrement dit, les dficits de certaines socits viennent compenser les bnfices
des autres.
EXEMPLE
Une mre A et deux filiales B et C sont dtenues respectivement 96 %et 98 %. A dgage un bnfice
de 100, B un dficit de 150 et C un bnfice de 50. Pour simplifier les calculs, on imaginera un taux
dIS de 25 %. Sans intgration :
e A paiera 25 dIS.
e B ne paiera rien en raison de son dficit.
e C paiera 12,5 dIS.
Au total, limposition des 3 socits est de 37,5.
Avec lintgration, la somme algbrique des rsultats des 3 socits est de ( 150) + (100) + (50) = 0.
Aucun impt ne sera d.
Un rsultat identique peut tre obtenu au sein dun groupe comprenant des socits relevant
de limpt sur le revenu, comme les SNC, les socits civiles ouencore les GIE. Eneffet, limpt
est alors d non pas par la socit mais par ses associs. Le rsultat, bnficiaire ou dficitaire
est impos entre leurs mains. Dans lexemple ci-dessus, si Bet Ctaient des SNC, leur rsultat
remonterait la mre, et lon obtiendrait approximativement le mme rsultat.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 16 folio : 480 --- 30/9/011 --- 15H17
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Lintgration des filiales 95 % est donc un mcanisme intressant mais qui demeure
complexe mettre en uvre et soumis des conditions strictes.
1.2 Conditions dapplication
Elles sont au nombre de trois : le type de socit, le taux de participation et loption de la
mre.
a) Socits ligibles
Lintgration est ouverte aux socits (et autres personnes morales) relevant de lIS en
France.
b) Taux de participation requis
Socit intgrante. La socit intgrante ne doit pas tre dtenue directement ou indirec-
tement plus de 95 % par une autre personne morale soumise lIS ; faute de quoi, elle
peut tre comprise dans un primtre dintgration, mais ne peut tre lintgrante.
Filiale intgre. Les filiales intgres doivent, elles, tre directement ou indirectement
dtenues 95 % au moins par la mre. Cette rgle appelle deux prcisions :
le seuil de 95 % partir duquel lintgration devient possible est apprci en droits sociaux
dtenus en pleine proprit, et confrant tant le droit aux dividendes que le droit de vote.
En clair, il doit sagir de 95 % ou plus dactions ordinaires. Bien videmment, la prsence
dans le capital de la filiale dactions de prfrence est de nature poser des difficults (que
lon imagine par exemple des titres ouvrant droit un dividende subordonn et un droit
de vote aux seules AGE...) ;
la dtention peut tre directe ou indirecte. La condition de seuil de 95 % est apprcie en
multipliant entre elles les participations (pour ce faire, une dtention directe de 95 % est
assimile une dtention de 100 %).
EXEMPLES
e Si A dtient 95 % de B qui, elle-mme dtient 99 % de C, lintgration de B et de C est possible
sous lgide de A.
e Si A dtient 65 %de B qui elle-mme dtient 97 %de C, lintgration de B comme de C est impossible
raliser par A. A est rpute dtenir 65 % de C.
e Si A dtient 95 % de B qui elle-mme dtient 68 % de C, lintgration de B est possible mais celle
de C ne lest pas.
c) Option pour lintgration
Lintgration relve dune option et non dune obligation. Cela signifie quune socit mre
peut librement dcider dintgrer ses filiales ou non ; en intgrer certaines et pas dautres.
Cela signifie que la socit mre intgrante dfinit librement le primtre de lintgration.
Loption est valable cinq ans et doit tre renouvele lchance de cette priode, mais :
la mre peut mettre fin loption en cours de priode quinquennale ;
le primtre de lintgration peut tre modifi annuellement.
En thorie, chaque filiale est libre daccepter dtre intgre et de se retirer du primtre
dintgration. En pratique, sa marge de manuvre est faible puisque par dfinition elle est
dtenue trs majoritairement par la mre.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 17 folio : 481 --- 30/9/011 --- 15H17

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1.3 Dtermination du rsultat et paiement de limpt
a) Rsultat
Somme. Le rsultat intgr est la somme algbrique ralise par la socit mre :
des rsultats bnficiaires ou dficitaires de chaque socit comprise dans le primtre ;
ce rsultat est dtermin par chaque socit du groupe intgr, puis totalis au niveau de
la mre intgrante. Seuls les dficits raliss pendant la priode dintgration sont
imputables sur le rsultat densemble. Les dficits antrieurs leur entre dans le groupe
ne sont imputables que sur leur rsultat propre ;
des plus ou moins-values long terme constates pour chacune de ces socits ; de mme
que pour le rsultat, les moins-values ne sont imputables que si ralises pendant la priode
dintgration ;
des rectifications devant tre apportes ce rsultat ; une fois le rsultat algbrique
constat, des ajustements permettant de gommer les effets des oprations intra-groupes
sont raliser. Ainsi par exemple (la liste des rectifications ci-aprs nest pas exhaustive,
dautres lments pouvant entrer en ligne de compte) :
e les plus-values ou les moins-values rsultant de la cession dactifs immobiliss entre
socits du groupe sont neutralises, ce qui signifie que toute plus-value constate est
dduite du rsultat densemble (aprs avoir t intgre au rsultat de la socit
concerne), et que toute moins-value est rintgre dans le rsultat densemble (aprs
avoir t dduite),
e les provisions pour risques lies des crances intragroupes viennent en majoration du
rsultat densemble (aprs avoir t dduites au niveau de chaque socit ayant ralis
la provision),
e les flux internes de type abandons de crances ou subventions directes ou indirectes (une
subvention indirecte sera par exemple une avance consentie sans intrts ou bien encore
une vente de bien prix minor) entre socits, sont galement neutraliss de la manire
suivante : la somme dduite par la socit ayant abandonn la crance ou consenti la
subvention est rintgre ; la somme intgre dans les produits de la socit bnficiaires
est dduite.
b) Paiement de limpt
Si la somme algbrique des rsultats des diverses socits du groupe est un rsultat
bnficiaire, il sera soumis lIS, soit au taux normal, soit au taux rduit.
Chaque socit intgre souscrit sa propre dclaration fiscale et la socit intgrante doit
souscrire une dclaration unique spcifique.
La mre intgrante est seule redevable de lIS, mais toutes les socits intgres sont
solidairement responsables en cas de non-paiement.
Entre elles les socits du groupe se rpartiront limpt librement, ou en passant une
convention. En effet, le rgime de lintgration leur fait en rgle gnrale raliser une
conomie par rapport ce qui aurait t pay sans ce rgime. Cette conomie peut tre
conserve par la mre ou rpartie entre les filiales.
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2. Le rgime des socits mres
2.1 Intrts du rgime spcial
Le rgime des socits mres et filiales permet dviter la double imposition des bnfices
raliss par la filiale puis distribus la mre.
EXEMPLE
A dtient 50 % du capital de B. B ralise au cours de lexercice un bnfice avant impt de 120 000 A.
LIS pay par B sera donc approximativement du tiers de ce bnfice soit 40 000 A. Le bnfice
distribuable sera de 80 000 A. A aura droit un bnfice distribuable de 40 000 A bnfice sur lequel
elle devrait thoriquement tre impose hauteur dun tiers galement. Aprs impt ce bnfice
distribu serait donc de 27 000 A. Cela signifie que sur la quote-part du bnfice de B avant IS revenant
A (50 % de 120 000 A soit 60 000 A), les prlvements totaux se seraient levs 33 000 A soit
plus de 50 %.
Cet exemple montre lintrt dviter la double imposition.
Socits mres et intgration. Ce rgime spcial est antrieur celui, tudi ci-dessus, de
lintgration fiscale. Il ne perd pas de son intrt pour autant :
les deux rgimes peuvent se cumuler, si toutefois leurs conditions respectives dapplication
sont runies ;
les intrts de lintgration sont plus importants mais les conditions plus strictes ;
les effets du rgime mre-fille sont plus limits mais les conditions dapplication plus
souples.
2.2 Conditions dapplication
Elles sont au nombre de trois :
les socits sollicitant lapplication de ce rgime doivent relever de lIS au taux normal ;
la mre doit dtenir au moins 5 % du capital de la filiale (on notera que juridiquement
il ny a filiale quau-del du seuil de 50 % du capital). Il doit sagir de titres nominatifs,
dtenus en pleine proprit ;
enfin, il est ncessaire que la socit mre, entendant bnficier de ce rgime, opte pour
son application.
Cette option nest en rien formelle, elle rsulte de la dclaration fiscale faite par la mre. Une
mme socit mre peut opter pour ce rgime lgard dune filiale et pas lgard dune
autre.
2.3 Effets
Lorsque les conditions dapplication sont runies, les produits verss sous forme de
dividendes par les filiales franaises comme trangres sont exonrs dimpt pour la socit
mre.
Concrtement, ces produits sont dduits du bnfice de la mre pour leur montant net sous
dduction dune quote-part pour frais et charges fixe forfaitairement 5 %.
EXEMPLE
En 2007, une socit mre peroit 35 000 A de dividendes dune de ses filiales. Elle intgrera ces
35 000 A dans son rsultat mais les dduira hauteur de 35 000 (35 000 Z5 %) = 33 250 A.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 19 folio : 483 --- 30/9/011 --- 15H12

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FICHE 22
OPA ET SALARIS
Les rgles particulires suivantes sont prvues en cas de dpt dune offre publique dacquisition
portant sur une entreprise.
Le chef de cette entreprise (entreprise cible ) et le chef de lentreprise qui est lauteur de loffre
doivent runir immdiatement leur CE respectif pour les informer du dpt de cette offre. Pour
le chef de lentreprise auteur de loffre, les conditions prvues par larticle L. 2323-21 du Code
du travail doivent tre respectes.
Au cours de la runion du CE de lentreprise cible , celui-ci dcide sil souhaite entendre
lauteur de loffre et peut se prononcer sur le caractre amical ou hostile de loffre. Le chef de
lentreprise qui est lauteur de loffre adresse au CE de lentreprise cible , dans les trois jours
suivant sa publication, la note dinformation pralable vise par lAutorit des marchs financiers
(AMF), qui contient les orientations en matire demploi de la personne physique ou morale qui
effectue loffre publique.
Dans les 15 jours suivant la publication de la note dinformation vise par lAMF et avant la date
de convocation de lassemble gnrale runie en application de larticle L. 233-32 du Code de
commerce, le CE de lentreprise cible doit tre runi pour procder son examen et, le cas
chant, lauditionde lauteur de loffre. Si le comit dentreprise a dcid dauditionner lauteur
de loffre, la date de la runion est communique ce dernier au moins 3 jours lavance. Lors
de la runion, lauteur de loffre peut se faire assister des personnes de son choix. Il prsente au
CE sa politique industrielle et financire, ses plans stratgiques pour la socit vise et les
rpercussions de la mise en uvre de loffre sur lensemble des intrts, lemploi, les sites
dactivit et la localisation des centres de dcision de ladite socit. Il prend connaissance des
observations ventuellement formules par le CE, lequel peut se faire assister pralablement et
lors de la runion dun expert de son choix.
La socit ayant dpos une offre et dont le chef dentreprise, ou le reprsentant quil dsigne
parmi les mandataires sociaux ou les salaris de lentreprise, ne se rend pas la runion du CE
laquelle il a t invit dans les conditions prvues ci-dessus ne peut exercer les droits de vote
attachs aux titres de la socit faisant lobjet de loffre quelle dtient ou viendrait dtenir. Cette
interdiction stend aux socits qui la contrlent ou quelle contrle au sens de larticle L. 233-16
du Code de commerce. Une sanction identique sapplique lauteur de loffre, personne
physique, qui ne se rend pas la runiondu CE laquelle il a t invit dans les conditions prvues
ci-dessus.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 20 folio : 484 --- 30/9/011 --- 15H12
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La sanction est leve le lendemain du jour o lauteur de loffre a t entendu par le CE de la
socit faisant lobjet de loffre. La sanction est galement leve si lauteur de loffre nest pas
convoqu une nouvelle runion du CE dans les 15 jours qui suivent la runion laquelle il
avait t pralablement convoqu.
Si loffre publique dacquisition est dpose par une entreprise dpourvue de CE, le chef de cette
entreprise en informe directement les membres du personnel. De mme, dfaut de CE dans
lentreprise qui fait lobjet de loffre, le chef de cette entreprise en informe directement les
membres du personnel. Dans ce cas et dans les trois jours suivant la publication de la note
dinformation vise par lAutorit des marchs financiers, lauteur de loffre la transmet au chef
de lentreprise faisant lobjet de loffre qui la transmet lui-mme au personnel sans dlai.
Source : Ministre de lEmploi
FICHE 23
LE MONTAGE SCI/SOCIT DEXPLOITATION
Le schma unissant une socit dexploitation (de type SARL, SAS ou encore SA) grant une
activit commerciale une SCI dtenant les actifs immobiliers est trs rpandu. Pour beaucoup
de praticiens, ce montage est devenu un exercice quotidien ou presque. Mais son succs, qui
sexplique par les nombreux intrts offerts, ne doit pas masquer les risques quil peut prsenter
si lopration nest pas mene avec orthodoxie.
De manire trs simplifie, le montage aura la physionomie suivante :
apport du fonds de commerce une socit de type commercial : le choix de la forme juridique
nest pas dterminant ;
apport du ou des actifs immobiliers une SCI ;
mise en place dun bail commercial entre les deux structures, la socit dexploitation devenant
preneur bail, la SCI, bailleur.
Les intrts du montage sont nombreux : transmission facilite de lentreprise, limitation des
risques lis lactivit commerciale (en isolant lactif immobilier), cration de revenus pour la
SCI, cration dune charge dfiscalisante pesant sur la socit dexploitation.
Lopration dcrite est de longue date valide par la jurisprudence ; le principe est donc sa
validit ; les risques nexistent que si le montage cumule un certain nombre dexcs.
Les dangers sont de deux ordres : celui li, fiscalement, la cration dune charge trop importante
pour la socit dexploitation et celui li lextension de la liquidation judiciaire de la socit
dexploitation la SCI.
Le risque fiscal
Il rside dans la problmatique de la dductibilit du loyer, et le cas chant des charges, exposs
par la socit dexploitation, locataire de la SCI. La tentation peut tre grande en effet, de stipuler
un loyer important, permettant tout la fois de rduire la charge fiscale du locataire et daccrotre
les revenus de la socit bailleresse (le plus souvent en vue de lui permettre de rembourser
lemprunt li lacquisition de limmeuble).
Cette drive ne pose pas de problmes sous langle de la SCI, sauf remarquer que, plus le loyer
sera important, plus la charge fiscale lie aux revenus perus par la SCI sera lourde. En revanche,
la dductibilit dun loyer suprieur au march nest pas assure du ct du preneur bail.
Larticle 39 du CGI, texte fondant la thorie dite de lacte anormal de gestion, prvoit que la
charge ne devra pas tre excessive et surtout tre engage dans lintrt direct de lentreprise.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C16 p. 21 folio : 485 --- 30/9/011 --- 15H12

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CHAPITRE 16 Le cadre juridique des groupes
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Si par consquent le loyer convenu entre les deux structures savrait hors march, le diffrentiel
serait rintgr dans le rsultat de la socit locataire, sans prjudice des pnalits dues
lAdministration fiscale.
Le risque patrimonial
Cest le principal. Lorsquune personne morale est place en redressement ou liquidation
judiciaire, il est de principe que cette procdure naffecte pas les personnes morales lies. Mais
lactif dune SCI va souvent reprsenter pour les cranciers de la socit dexploitation une valeur
tangible (allchante), surtout si le fonds de commerce a cess toute activit.
Lextension la SCI de la procdure peut tre prononce titre exceptionnel, soit sur le
fondement de la fictivit, soit sur celui de la confusion des patrimoines.
La fictivit suppose que la SCI na pas dexistence rellement distincte de la socit dexploitation;
elle na t constitue que dans le but de soustraire lactif immobilier aux cranciers de lactivit
commerciale. La fictivit supposera par exemple le dfaut dun lment constitutif de la socit,
ou encore labsence de toute vie sociale (pas de runion dassemble gnrale...). Mais, et il faut
sen rjouir, la fictivit demeure difficile prouver devant les juridictions du fond.
La confusion des patrimoines est plus frquemment retenue par la jurisprudence. Elle va
permettre, si elle est caractrise, dtendre la liquidation la SCI, en dmontrant lexistence de
relations financires anormales entre les deux entits. ce titre, le bail commercial constitue un
lment cl, et plus spcifiquement le montant lev (ou au contraire drisoire) du loyer. On
apportera par consquent la rdaction du bail un soin particulier.
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32. tude de cas Rglementation des groupes
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32 : TUDE DE CAS
Rglementation des groupes
Soit le schma suivant : A est une SAS dont le capital est dtenu galit par quatre personnes physiques,
A1, A2, A3 et A4.
e A dtient :
70 % de la SNC B
34 % de la SCI C
97 % de la SA D
80 % de la SA E
100 % de la SASU F
15 % de la SARL G
e B dtient 96 % de la SA H
e D dtient 55 % de la SA I
QUESTIONS
Aprs avoir fait le schma du groupe, vous rpondrez aux questions suivantes :
1. Quelles socits sont tenues dtablir des comptes consolids ? Quel est le primtre de la
consolidation ?
2. A peut-elle fiscalement intgrer ses filiales ? Si oui lesquelles ?
3. En admettant quau cours de lexercice, A se porte acqureur de 30 % de plus du capital
de la SCI C, et de 20 % du capital dune socit trangre, quelles sont les consquences sur
le groupe ?
4. Sil est dcid de mettre en place des stock-options au profit de ses salaris de D, quels schmas
sont envisageables au sein du groupe ?
5. Quelles sont les possibilits daction des cranciers de B sur les autres socits du groupe ?
6. Quelles pourraient tre les consquences si D oprait plusieurs reprises des avances de
trsorerie non remboursables au profit de A, au point de voir ses capitaux propres diminuer dans
des proportions importantes ?
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Les autres modes
de coopration
interentreprises
section 1 Les structures juridiques de coopration
section 2 Les contrats de coopration
Le groupe ausens onous lavons entendujusqu prsent, cest--dire reposant sur des liens
capitalistiques, nest pas le seul mode de coopration entre des entreprises, dotes ou non
de la personnalit juridique. Il existe tout dabord des structures juridiques ddies la
coopration entre les entreprises, ou pouvant servir de fondement celle-ci ; il est galement
possible aux entreprises dsirant se lier, de passer des accords de nature contractuelle
naffectant pas la structure juridique adopte.
section 1
les structures juridiques de coopration
Diversit. A priori, toute structure juridique peut tre utilise en vue de mettre en place ou
de dvelopper une coopration entre des entreprises.
Ainsi, deux socits commerciales peuvent constituer ensemble, et sans capital particulier
(1 A), une socit civile, par laquelle elles greront des quipements techniques coteux, ou
encore des personnels travaillant pour les deux structures. La seule limite est que cette socit
civile nait pas dactivit commerciale. Parfois, quand elle sert la mise en commun de
moyens par des professions librales rglementes, elle porte le nom de socit civile de
moyens.
Une association soumise la loi du 1
er
juillet 1901 peut galement servir de structure de
coopration entre deux entreprises commerciales, la condition que leur objectif commun
ne soit pas le partage des bnfices ; ce qui serait contraire ladite loi.
Deux structures paraissent particulirement adaptes la coopration interentreprises : le
groupement dintrt conomique et la socit en participation.
1. Le GIE et le GEIE (GIE europen)
1.1 Dfinition du GIE
Le GIE est dfini (par son but) par larticle L. 251-1 du Code de commerce :
Article L. 251-1 Code de commerce. Le but du groupement est de faciliter ou de dvelopper
lactivit conomique de ses membres, damliorer ou daccrotre les rsultats de cette activit. Il
nest pas de raliser des bnfices pour lui-mme.
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Son activit doit se rattacher lactivit conomique de ses membres et ne peut avoir quun
caractre auxiliaire par rapport celle-ci.
On retient de cette dfinition plusieurs lments importants :
le GIE na pas dactivit propre : il est au service du dveloppement de lactivit de ses
membres ;
son but nest pas de raliser des bnfices, mme si cela ne lui est en aucun cas interdit.
1.2 Gense et volution du GIE
Avant dtre intgrs au Code de commerce, les textes relatifs au GIE avaient leur sige dans
une ordonnance du 23 septembre 1967.
Intrts. Le GIE a t cr pour rpondre un besoin de la pratique. En effet, cette poque,
deux ou plusieurs entreprises souhaitant unir leurs forces en vue du dveloppement de leur
activit navaient gure de possibilits :
la socit, au sens de larticle 1832 du Code civil, tait une structure trop lourde crer
et faire fonctionner. Elle tait, de plus, toute entire tourne vers le partage des bnfices ;
lassociation, quant elle, excluait toute ide de partage des bnfices et semblait tourne
vers les causes humanitaires. De plus, la structure associative ne confrait pas, et ne confre
dailleurs toujours pas la pleine capacit juridique.
Utilit rduite. Le GIE a donc rencontr un certain succs ds sa conscration lgislative.
Par la suite, son utilit sest rduite sous la pression de plusieurs facteurs :
la nouvelle dfinition donne la socit par la loi du 4 janvier 1978 : la socit vise non
seulement au partage des bnfices mais galement la ralisation dune conomie, ce qui
cr une zone de concurrence indniable entre les deux structures ;
la lourde responsabilit de ses membres.
Enfin, la loi du 13 juin 1989 a institu la version europenne du GIE, trs proche, nous le
verrons, de la version franaise, et a sensiblement rform lordonnance de 1967.
1.3 Utilisation du GIE
Le GIE connat des applications trs varies, que ce soit dans le domaine des petites
entreprises (artisans ou commerants contribuant une animation de galerie marchande,
de rue pitonnire), ou des gants de lindustrie ou des services (Airbus une poque, Carte
Bleue, Axa...)..
LES CAISSES DE SCURIT SOCIALE CRENT LE GIE
SYSTME DINFORMATION SUR LES PRODUITS DE SANT (SIPS)
Extrait du prambule des statuts
Dans le cadre de loptimisation de la prise en charge des prestations, de la
gestion du risque et du bon usage des produits de sant, les parties aux
prsentes ont dcid de mettre en commun les moyens dont ils disposent en
matire dinformations sur les produits de sant. cet effet, elles constituent
un Groupement dintrt conomique (GIE) ayant pour but de traiter et
dexploiter tous supports dinformations scientifiques, rglementaires et tari-
faires sur les produits de sant et dlaborer en particulier une base de donnes
sur les produits de sant.
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Cette base constitue la base de rfrence pour les besoins propres de
lassurance-maladie obligatoire. Elle sera mise disposition de lensemble des
partenaires de sant et principalement des usagers, des professionnels de sant,
des tablissements de sant et du secteur mdico-social, et des rseaux
dinformation intervenant dans le domaine de la sant.
Les membres du GIE considrent que cette base de donnes a pour vocation de
contribuer lamlioration de la transparence de linformation sur les produits
de sant ainsi quau dveloppement de linformatisation du systme de soins.
Le GIE est trs apprci pour la souplesse de son fonctionnement et la facilit de sa cration.
Toutefois, il implique une lourde responsabilit de ses membres qui peut tre de nature
les dissuader de recourir ce mode de coopration.
1.4 Rglementation du GIE
a) Naissance
Conditions de fond de la constitution
Lobjet social. On rappellera en premier lieu lobjet social du GIE : il doit avoir un objet
conomique sans avoir une activit propre et distincte de celle de ses membres. Son activit
doit tre accessoire celle de ses membres, tre son prolongement. Lexemple type est celui
de commerants dune galerie marchande ou dune rue pitonnire se constituant en GIE
pour raliser des actions de promotion communes ; le GIE leur permet de raliser des
conomies dchelle mais ne se substitue pas leur activit propre. De mme est-il frquent
que des producteurs dune appellation dorigine contrle (AOC) viticole se groupent sous
cette forme en vue de raliser des campagnes publicitaires.
Lobjet du GIE ainsi prcis peut tre civil ou commercial. Le GIE sera en tout tat de cause
immatricul au registre du commerce et des socits, mais son caractre civil ou commercial
ne dpend que de son objet social (et non pas de sa forme comme cest le cas pour la plupart
des socits qui sont commerciales par la forme indpendamment de leur objet social).
Les membres du groupement peuvent tre des personnes morales comme des personnes
physiques, la seule condition tant quils aient une activit conomique.
Leur nombre est de deux au minimum.
Les apports des membres ne sont pas obligatoires, mais pas prohibs non plus. Par voie de
consquence, le GIE peut ne pas avoir de capital social. En pratique, peu de GIE ont un
capital. Le capital de ceux qui choisissent den avoir un est en gnral trs faible. Sil ny a
pas de capital, il ny a pas de droits sociaux. Lexistence dun capital social peut signifier que
des droits sociaux (non ngociables) seront remis aux membres ; mais ce nest nullement
impratif.
Personnalit juridique. Le GIE jouit dune pleine et entire personnalit juridique compter
de son immatriculation au RCS. Sil est commercial, la loi affirme quil peut accomplir des
actes de commerce et tre preneur un bail commercial (ceci depuis la loi du 13 juin 1989
ayant rform le statut du GIE et introduit le GEIE).
Conditions de forme
Le contrat de GIE (ou statuts) est rglement par le texte suivant.
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Article L. 251-8 Code de commerce
I. Le contrat de groupement dintrt conomique dtermine lorganisation du groupement, sous
rserve des dispositions du prsent chapitre. Il est tabli par crit et publi (...)
II. Le contrat contient notamment les indications suivantes :
1) la dnomination du groupement,
2) les nom, raison sociale ou dnomination sociale, la forme juridique, ladresse du domicile ou
du sige social et, sil y a lieu, le numro didentification de chacun des membres du groupement,
ainsi que, selon le cas, la ville o se situe le greffe o il est immatricul ou la ville o se situe la
chambre des mtiers o il est inscrit,
3) la dure pour laquelle le groupement est constitu,
4) lobjet du groupement,
5) ladresse du sige du groupement.
Les fondateurs doivent dposer un dossier au Centre de formalits des entreprises (CFE)
comptent qui transmet au RCS pour immatriculation. la diffrence dune constitution
de socit, la publication dans un journal dannonces lgales est facultative. Aprs
immatriculation, une publication au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales
(BODACC) est ralise par le greffier.
b) Fonctionnement
Direction du GIE
Le Code de commerce laisse ici une trs grande latitude aux fondateurs qui vont organiser
ladministration du groupement comme ils lentendent. Les textes applicables fixent
simplement deux impratifs :
le groupement est administr par un ou plusieurs administrateurs personnes physiques
ou morales ;
ce ou ces administrateurs, dans leurs rapports avec les tiers, engagent le GIE pour tous les
actes entrant dans lobjet social, toute limitation de pouvoirs par les statuts tant
inopposable aux tiers.
La libert est donc entire pour les fondateurs concernant : les conditions de nomination
(organe, majorit, quorum), la dure des fonctions, les limitations internes de pouvoirs, les
causes de rvocation et la rmunration.
Assembles
Le droit applicable au GIE est ici trs souple. La seule rgle imprative est lobligation de
runir lassemble la demande dun quart au moins des membres du GIE. Pour le reste,
la libert domine.
Les statuts vont donc dterminer :
quelles dcisions relvent ou non de lAG, sachant quelle est habilite prendre toutes
les dcisions y compris les dcisions majeures (dissolution) ;
les conditions auxquelles ces dcisions sont adoptes (quorum et majorit) sachant que
dans le silence des statuts, les dcisions sont adoptes lunanimit ;
la priodicit des assembles ;
le droit de vote de chaque membre ; le principe est ici un membre = une voix mais
rien ninterdit de faire dpendre le droit de vote des apports raliss (sil sen trouve) ou
encore de confrer un droit de vote plus important certains membres du groupement.
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CHAPITRE 17 Les autres modes de coopration interentreprises
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Droits des membres
Chaque membre dispose dun droit aux bnfices rgl par le contrat (le but du GIE nest
toutefois pas ncessairement de raliser des bnfices), dun droit de vote (voir supra) et dun
droit de retrait. Ce dernier droit signifie la possibilit de quitter le groupement tout
moment, condition de stre acquitt de ses obligations, et de respecter les statuts.
Responsabilit des membres
Entre les membres du groupement, la contribution aux dettes sociales est rgle par le
contrat. dfaut, les dettes se partagent par le nombre de membres du GIE (contribution
par part virile).
lgard des tiers, la responsabilit des membres est indfinie et solidaire. Cela signifie
que chaque membre peut tre amen payer la totalit de la dette due sur son patrimoine
personnel. Deux prcisions cet gard :
e le crancier peut renoncer dans le contrat cette solidarit ;
e le crancier doit obligatoirement, avant de poursuivre le patrimoine personnel dun
membre, avoir vainement mis en demeure le GIE de payer. Cette prcaution ne constitue
quun mince paravent, la responsabilit des membres du GIE demeurant trs lourde.
linstar du droit applicable la SNC, la procdure collective dapurement du passif ouverte
lgard du GIE entranait louverture dune procdure lgard de chacun de ses membres.
La loi du 26 juillet 2005 entre en vigueur le 1
er
janvier 2006 a supprim cette rgle. La
procdure ne touche donc aujourdhui que la personne morale.
Financement du GIE
Le GIE peut tre financ de plusieurs manires :
par capitaux propres si les membres ont fait des apports ;
par compte courant de membres ;
par emprunt bancaire classique ;
par mission dobligations la condition que tous les membres du GIE remplissent les
conditions lgales pour lmission de tels titres.
Contrle des comptes et de la gestion
Larticle L. 251-12 du Code de commerce prvoit deux types de contrle :
un contrle de la gestion opr dans les conditions prvues par les statuts et portant sur
la rgularit et lopportunit de la gestion. Le ou les contrleurs doivent obligatoirement
tre des personnes physiques, mais les conditions de leur nomination, dexercice de leur
mission, etc., sont librement prvues par les statuts ;
un contrle des comptes est obligatoire dans les GIE mettant des obligations et dans les
groupements qui comptent cent salaris ou plus la clture dun exercice ; ce contrle
doit tre exerc par un ou plusieurs commissaires aux comptes choisis sur la liste vise
larticle L. 822-1 du Code de commerce et nomms par lassemble pour une dure de six
exercices.
Fiscalit
Le rgime fiscal du GIE est calqu sur celui de la SNC ; toutefois le GIE na pas la possibilit
dopter pour lIS. Il relve de plein droit du rgime des socits de personnes, savoir lIR.
Les bnfices raliss (et pas obligatoirement distribus) ne sont donc pas taxs au niveau
du groupement, mais celui de ses membres.
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membres personnes physiques : ils doivent inclure la quote-part des rsultats leur
revenant, dans leurs revenus. Suivant lactivit du groupement, ces bnfices seront traits
comme des BNC, BIC, BA...
membres personnes morales lIS : inclusion de la quote-part leur revenant dans le
bnfice soumis lIS, mme si cette quote-part na pas t distribue.
c) Fin du GIE
Transformation du GIE en socit
Article L. 251-18 Code de commerce. Toute socit ou association dont lobjet correspond la
dfinition du groupement dintrt conomique peut tre transforme en un tel groupement sans
donner lieu dissolution ni cration dune personne morale nouvelle. Un groupement dintrt
conomique peut tre transform en socit en nom collectif sans donner lieu dissolution ni
cration dune personne morale nouvelle.
Il faut dduire de ce texte que la transformation dune association ou socit en GIE est
possible sans consquences fiscales rdhibitoires. Linverse, savoir la transformation du
GIE en socit, nest possible que si la socit est une SNC. Dans le cas contraire la
transformation est traite comme une dissolution suivie dune cration de socit, avec les
consquences fiscales que lon peut imaginer.
Causes de dissolution
Le groupement dintrt conomique est dissous par larrive du terme, par la ralisation
ou lextinction de son objet, par la dcision de ses membres, par dcision judiciaire, pour
de justes motifs, ou encore par le dcs dune personne physique ou par la dissolution dune
personne morale, membre du groupement, sauf stipulation contraire du contrat.
Si lun des membres est frapp dincapacit, de faillite personnelle ou de linterdiction de
diriger, grer, administrer ou contrler une entreprise commerciale, le GIE est dissous,
moins que sa continuation ne soit prvue par le contrat ou que les autres membres ne la
dcident lunanimit.
La dissolution du groupement entrane sa liquidation. La personnalit du groupement
subsiste pour les besoins de la liquidation.
1.5 Le GEIE
Il est rgi par le rglement europen du 25 juillet 1985 et par les articles L. 252-1 et suivants
du Code de commerce.
Identit des rgles. La majorit des rgles dcrites ci-dessus propos du GIE national sont
applicables au GEIE.
Le GEIE a pour objectif de faciliter ou de dvelopper les activits conomiques de ses
membres, par la mise en commun de ressources, dactivits et de comptences. Cette mise
en commun doit permettre dobtenir de meilleurs rsultats que par des activits menes
isolment. Ce groupement na pas pour but de raliser des bnfices pour lui-mme. Sil
ralise des bnfices, ceux-ci sont rpartis entre les membres et taxs en consquence. Ses
activits doivent prsenter un lien avec lactivit conomique des membres, sans pouvoir les
remplacer.
Un GEIE ne peut employer plus de 500 personnes.
Un GEIE peut tre constitu par des socits et autres entits juridiques, de droit public ou
priv, constitues conformment au droit dun tat membre et ayant leur sige dans la
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CHAPITRE 17 Les autres modes de coopration interentreprises
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Communaut. Il peut galement tre constitu par des personnes physiques exerant dans
la Communaut des activits industrielles, commerciales, artisanales, agricoles, de profes-
sion librale ou dautres services.
Constitution. Un GEIE doit compter au moins deux membres relevant dtats membres
diffrents.
Le contrat de GEIE contiendra obligatoirement le nom, le sige et lobjet de ce groupement,
le nom, le numro et le lieu dimmatriculation, sil y a lieu, de chaque membre du
groupement, et la dure du groupement si elle nest pas indtermine. Ce contrat devra tre
dpos auprs dun registre dsigner par chacun des tats membres. Cette immatriculation
confre au GEIE pleine capacit juridique dans toute la Communaut.
Un avis annonant la cration ou la liquidation dun GEIE doit tre publi dans le Journal
officiel des Communauts europennes.
Le sige dun groupement doit se situer dans la Communaut. Il peut tre transfr dun
tat membre un autre sous certaines conditions.
Fonctionnement. Chaque membre dun GEIE disposera dune voix au moins. Cependant,
le contrat de groupement peut accorder plus dune voix certains membres, pour autant
quaucun dentre eux ne dtienne la majorit des voix. Le rglement numre les dcisions
qui doivent tre prises lunanimit.
Le GEIE doit comporter au moins deux organes : ses membres agissant collgialement ainsi
que le ou les grants. Le grant, ou chacun des grants sils sont plusieurs, reprsente et
engage le GEIE vis--vis des tiers, mme lorsque ses actes nentrent pas dans lobjet du
groupement.
Un GEIE ne doit pas ncessairement tre form avec un capital. Ses membres sont libres
de recourir dautres modes de financement.
Les bnfices du GEIE seront considrs comme bnfices des membres et rpartis entre eux
conformment la clause prvue cette fin dans le contrat ou, dfaut dune telle clause,
par parts gales. Les bnfices ou pertes dun GEIE seront imposables au niveau de ses
membres. En contrepartie de la libert contractuelle, qui est la base du GEIE, et de labsence
dobligation pour ses membres de fournir un capital minimal, chaque membre du GEIE est
indfiniment et solidairement responsable des dettes contractes par le GEIE.
Lavenir dira si linstitution de la socit europenne (voir supra) contribuera la margina-
lisation du GEIE.
UN GEIE ORIGINAL : LA CHANE TLVISE ARTE
Le trait intertatique du 2 octobre 1990, sign entre la Rpublique Franaise
et les onze anciens Lnder allemands, a tabli les fondements de la chane
culturelle europenne ARTE (Association relative la tlvision europenne) qui
a t cre par contrat le 30 avril 1991, sous la forme dun groupement
europen dintrt conomique (GEIE). De droit europen et non national, sa
structure juridique souple permet ses membres de regrouper une partie de
leurs activits tout en conservant leur autonomie juridique et conomique.
La mission dARTE GEIE est dfinie par larticle 2 de son contrat de formation :
Le groupement a pour objectif de concevoir, raliser et diffuser, ou faire diffuser
(...) des missions de tlvision ayant un caractre culturel et international (...)
propres favoriser la comprhension et le rapprochement des peuples.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C17 p. 7 folio : 495 --- 30/9/011 --- 15H32

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CHAPITRE 17 Les autres modes de coopration interentreprises
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ARTE se compose de trois entits : la Centrale, ARTE GEIE, Strasbourg et deux
ples de production de programmes et de dveloppement de nouveaux
supports, ARTE France Issy-les-Moulineaux et ARTE Deutschland TV GmbH
Baden-Baden. La Chane ne peut recourir la publicit, mais a la possibilit de
dvelopper ses recettes propres, en particulier par la recherche de parrainages.
Le budget de la chane est vot par lassemble gnrale compose de
reprsentants franais et allemands, laquelle nomme galement le comit de
grance qui dirige la chane au quotidien. Les programmes dARTE sont
constitus aux trois quarts dmissions qui proviennent, galit, dARTE France
et dARTE Deutschland. Le dernier quart est assur par ARTE GEIE. Les
programmes sont slectionns par la Confrence des programmes, sur propo-
sition des ples qui les fournissent ensuite la centrale. Un comit consultatif
des programmes composs de personnalits de la vie civile et culturelle en
France et en Allemagne, conseille galement le comit de grance et la
Confrence des programmes en la matire.
Source http ://deutschland-und-frankreich.de.
2. La socit en participation
Dfinition. La plupart des socits ont la personnalit morale. Certaines ne lont pas car les
fondateurs choisissent volontairement de ne pas limmatriculer au RCS (or la personnalit
morale est attribue du jour de limmatriculation).
La socit porte alors le nom de socit en participation. Cest une socit occulte dans
laquelle les associs ne veulent pas apparatre (on dit ne veulent pas tre rvls.). Ils passent
entre eux un contrat qui demeure usage interne et donc secret. Les associs qui traitent
avec les tiers traitent en qualit de personne physique et non pas au nom de la socit..
QUELQUES UTILISATIONS DE LA SOCIT EN PARTICIPATION
On utilise la socit en participation par exemple pour le lancement dune star
du show-business ou dun spectacle de thtre avec des personnes qui ne
souhaitent pas rvler leur identit. Ils confient des fonds un grant qui va
grer laffaire et leur reverser des bnfices si laffaire fonctionne (on retrouve
l les lments du contrat de socit).
Certaines compagnies ariennes utilisent la socit en participation pour
exploiter en commun un appareil (on est alors proche du rgime de lindivision).
Deux entreprises peuvent galement lutiliser pour lancer un projet commun
encore incertain (frquent dans le domaine du btiment).
Par dfinition mme, il nest pas possible de disposer de statistiques sur les
socits en participation.
Lavantage de cette formule est la souplesse, la discrtion, labsence de formalisme de la
cration et du fonctionnement, les cots limits.
La socit en participation est rgie par les articles 1871 et suivants du Code civil.
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CHAPITRE 17 Les autres modes de coopration interentreprises
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2.1 Constitution de la socit en participation
a) Conditions de fond
La socit en participation est de ce point de vue identique aux autres socits.
Elle est constitue par plusieurs associs, personnes physiques ou morales, dots de la
capacit juridique (et dans certains cas de la capacit commerciale, notamment si lobjet est
commercial et que la socit est ostensible), effectuant des apports (en numraire, nature
ou industrie), unis par une volont commune (affectio societatis), dsireux de partager les
bnfices de leur entreprise et, enfin, sobligeant contribuer aux pertes.
Concernant les apports en nature, trois solutions sont concevables, sachant que labsence
de personnalit juridique de la SEP entrane limpossibilit dtre propritaire :
soit chaque participant en demeure propritaire tout en confrant la jouissance la SEP ;
soit le ou les biens sont placs en indivision entre les participants ;
soit enfin les participants conviennent que lun dentre eux apparatra comme seul
propritaire au vu et au su des tiers, le ou les biens tant en ralit indivis.
Cela signifie que la SEP na pas proprement parler de capital social, et que les apports ne
sont pas rmunrs par des parts sociales ; rien nempche toutefois que le contrat de socit
pass entre les participants module leurs droits et obligations en fonction des apports raliss
par chacun.
La SEP sera civile ou commerciale suivant son objet social, ceci conditionnant les rgles
gnrales applicables son fonctionnement.
b) Conditions de forme
Par dfinition mme, la SEP ne fait lobjet daucune publicit et nest pas inscrite au RCS.
En pratique, le caractre occulte ne soppose pas ce que les participants passent entre eux
un contrat crit (cela est mme fortement recommand pour des motifs lis la preuve de
leurs obligations), lequel ne sera pas port la connaissance des tiers.
2.2 Rgles de fonctionnement
a) Rgles gnrales
Le principe est pos par le texte suivant :
Article 1871-1 Code civil. moins quune organisation diffrente nait t prvue, les rapports
entre associs sont rgis, en tant que de raison, soit par les dispositions applicables aux socits
civiles, si la socit a un caractre civil, soit, si elle a un caractre commercial, par celles applicables
aux socits en nom collectif.
Cela signifie que la SEP est rgie par le contrat pass entre participants. Dans le silence de
celui-ci, son rgime sera calqu, soit sur celui de la socit civile (avec une responsabilit
indfinie et non solidaire des participants), soit sur celui de la SNC (responsabilit indfinie
et solidaire), en fonction du caractre civil ou commercial de lobjet.
Les participants peuvent donc librement organiser leurs rapports sous rserve de ne pas
droger quelques rgles impratives du droit des socits parmi lesquelles :
linterdiction des clauses lonines ;
linterdiction de faire appel public lpargne ;
linterdiction daugmenter les engagements des associs sans leur consentement ;
le droit pour chaque associ de participer aux dcisions collectives.
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b) Grance
dfaut de stipulations contraires dans le contrat de socit, la grance est rgle de la mme
manire que dans la SNC, si toutefois lobjet de la SEP est commercial, ce qui est frquent.
Un ou plusieurs grants peuvent tre nomms. Si aucun ne lest dans les statuts, tous les
associs sont prsums grants, ce qui complique singulirement le fonctionnement.
dans les rapports avec les tiers, et lorsque la socit demeure occulte, le grant est le seul
tre connu. Il est donc prsum tre propritaire des biens dont il dispose apparemment.
Les participants ne peuvent pas agir contre les tiers avec lesquels le grant a contract. Les
tiers, eux, ne peuvent agir que contre le grant ;
dans les rapports avec les associs, le grant est tenu par les limitations de pouvoirs qui
lui sont imposes par le contrat ; dans le silence de celui-ci, il est investi des pouvoirs de
gestion pour agir dans lintrt social. Tout acte pass en violation de ces rgles demeurera
valable lgard des tiers, mais engagera la responsabilit du grant.
c) Situation des associs participants
Au plan interne
Le participant est un associ part entire, au moins au plan interne. ce titre :
il a droit aux bnfices est participe aux pertes ;
il a le droit de participer la vie sociale ;
il contrle laction du grant ;
il peut cder ses droits sociaux dans les mmes conditions quun associ de SNC ou de
socit civile (suivant lobjet de la socit).
lgard des tiers
Dans les rapports avec les tiers, deux situations sont considrer, lune courante, lautre
exceptionnelle.
Situation normale : engagement personnel de chaque participant. Le principe est simple, tel
que pos par larticle 1872-1, al. 1
er
du Code civil : chaque associ contracte en son nom
personnel et est seul engag lgard des tiers. Cela signifie que laction de lun nengage pas
les autres, qui demeurent protgs par le caractre occulte de la structure et labsence de
personnalit juridique.
Situation exceptionnelle : responsabilit des participants lgard des tiers. Les alinas
suivants de larticle 1872-1 du Code civil noncent trois hypothses dans lesquelles laction
dun participant engage les autres associs. Les participants deviennent donc codbiteurs des
dettes contractes par lun deux, avec solidarit si la SEP a un objet commercial ; sans
solidarit si elle a un objet civil :
hypothse 1. Les participants agissent en qualit dassocis au vu et au su des tiers. Par
exemple, ils ouvrent un compte bancaire au nom de la socit, font apparatre la raison
sociale sur des documents officiels... On passe ici dun contrat occulte une socit
ostensible, rvle. Dans ce cas, les tiers pourront agir directement contre tous les associs
stant rvls. On notera toutefois que la rvlation doit concerner tous les participants
mais peut ne viser que certains tiers (la SEP pourrait donc tre ostensible pour le banquier
et occulte pour le fournisseur...) ; galement, la rvlation doit se dduire dun acte positif
et volontaire de la part des associs de la SEP. Le grant de laffaire ne peut donc rvler
les participants contre leur volont ;
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hypothse 2. Lun des participants sest immisc dans la gestion et a laiss croire au
contractant quil entendait sengager son gard ;
hypothse 3. Il est prouv que lengagement a tourn au profit du participant. Cela signifie
en clair que le contrat pass par lun des participants a profit aux autres et que lon peut
rapporter la preuve dun tel profit.
2.3 Fin de la socit en participation
La SEP est soumise aux mmes causes de dissolution que la SNC ou la socit civile :
survenance du terme, ralisation ou extinction de lobjet, dcision unanime des associs,
cause statutaire, dissolution judiciaire pour justes motifs...
ces causes communes, larticle 1872-2 du Code civil ajoute que lorsque la SEP est dure
indtermine, la dissolution peut rsulter tout moment dune notification adresse par
tout participant aux autres, pourvu quelle soit faite de bonne foi et non pas contre-
temps.
2.4 Fiscalit
En premier lieu, bien que non dote de la personnalit juridique, la SEP a un patrimoine
fiscal compos des biens indivis mis disposition de la socit par les associs participants.
La principale consquence est que les charges affrentes ces biens (amortissements, intrts
demprunt...) sont dductibles du bnfice social.
En second lieu, du point de vue des revenus retirs de la socit :
le rgime des socits de personnes est applicable uniquement aux participants indfi-
niment responsables dont le nom a t communiqu ladministration fiscale ;
dans le cas contraire (associ non indfiniment responsable ou dont lidentit nest pas
communique), les bnfices leur revenant sont taxs lIS, au nom du grant.
section 2
les contrats de coopration
Souplesse. Plus souples que les formules dassociation visant la constitution dune entit,
les formules de collaborations contractuelles entre entreprises prsentent bien des atouts :
elles permettent dunir tous types dentreprises ;
elles reposent sur une presque totale libert de ngociation des obligations respectives,
puisquaucune figure de style nest impose ;
elles prservent lidentit et lautonomie juridique de chaque partie ;
elles sont toujours rversibles ;
elles peuvent ntre que temporaires ou conjoncturelles ;
elles peuvent voluer vers des formules plus labores oudes oprations de restructuration.
Ces contrats peuvent tre classs selon deux manires :
on peut tout dabord constater que certains contrats postulent une stricte galit entre
contractants alors que dautres mettent en place une hirarchie entre les diffrents
partenaires ;
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on constate ensuite que si certaines formules contractuelles sont rglementes (location-
grance par exemple), dautres sont innommes et relvent de la seule libert contractuelle
des parties.
Compte tenu de la diversit des schmas, les dveloppements qui suivent visent prsenter
les principales formules de manire nullement exhaustive.
1. Les contrats dintgration
Ce sont des contrats qui ralisent une intgration conomique, commerciale ou industrielle,
de plusieurs entreprises indpendantes, le plus souvent sous lgide dune entreprise tte de
rseau.
1.1 Les rseaux de distribution
Deux contrats dintgration sont particulirement rpandus : la concession et la franchise.
a) Le contrat de concession
Le contrat de concession est une convention liant un fournisseur un nombre limit de
commerants auxquels il rserve la vente dun produit sous condition quils satisfassent
certaines obligations. Ce contrat de concession unira donc un fabriquant et un revendeur
dans le cadre dun rseau de distribution. Il intervient le plus souvent dans la commer-
cialisation de biens de consommation durable comme, les produits de marque.
Le fournisseur, ou concdant, distribue ces produits en exclusivit au concessionnaire.
Celui-ci est un commerant indpendant qui va acheter les biens du fabriquant pour les
revendre. Sa rmunration sera hauteur de la marge commerciale quil effectuera sur les
produits revendus.
Le contrat de concession se caractrise par une exclusivit de fourniture et une exclusivit
dapprovisionnement.
Le contrat de concession (ou plutt la clause dexclusivit quil contient) est simplement
rglement dans sa dure par larticle L. 330-1 du Code de commerce :
Article L. 330-1 Code de commerce. Est limite un maximum de dix ans la dure de validit
de toute clause dexclusivit par laquelle lacheteur, cessionnaire ou locataire de biens meubles
sengage vis--vis de son vendeur, cdant ou bailleur, ne pas faire usage dobjets semblables ou
complmentaires en provenance dun autre fournisseur.
En dehors de ce texte, le contrat nest soumis aucune rglementation spcifique. Seules
les rgles gnrales des contrats commerciaux lui sont applicables.
b) Le contrat de franchise
Cest un contrat prvoyant quune entreprise utilise notamment le nom, la marque et le savoir-faire
dune autre, encontrepartie dupaiement dune redevance. Le contrat de franchise cre une structure
pyramidale avec, sa tte, un franchiseur et de multiples franchiss la base, lesquels exploitent
de manire indpendante et assument donc les risques de leur commerce.
La rglementation interne du contrat de franchise est encore trs imprcise et les rapports
contractuels sont rgis la plupart du temps par des codes de dontologie formalisant les
pratiques en ce domaine.
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Le seul texte directement applicable ce contrat est reproduit ci-aprs :
Larticle L. 330-3 du Code de commerce. Toute personne qui met la disposition dune autre
personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant delle un engagement
dexclusivit ou de quasi-exclusivit pour lexercice de son activit, est tenue, pralablement la
signature de tout contrat conclu dans lintrt commun des deux parties, de fournir lautre partie
un document donnant des informations sincres, qui lui permette de sengager en connaissance
de cause. Ce document, dont le contenu est fix par dcret, prcise notamment, lanciennet et
lexprience de lentreprise, ltat et les perspectives de dveloppement du march concern,
limportance du rseau dexploitants, la dure, les conditions de renouvellement, de rsiliation et
de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivits. Lorsque le versement dune somme est
exig pralablement la signature du contrat mentionn ci-dessus, notamment pour obtenir la
rservation dune zone, les prestations assures en contrepartie de cette somme sont prcises par
crit, ainsi que les obligations rciproques des parties en cas de ddit. Le document prvu au
premier alina ainsi que le projet de contrat sont communiqus vingt jours minimum avant la
signature du contrat, ou, le cas chant, avant le versement de la somme mentionne lalina
prcdent.
La franchise est une technique de distribution intgre aujourdhui, trs courante et utilise
par de grands noms commerciaux en tous domaines : alimentation, restauration, htellerie,
prt--porter...
1.2 Les accords de sous-traitance
La sous-traitance est le contrat par lequel un entrepreneur, dit donneur dordres, se dcharge de tout
ou partie de la ralisation dun ouvrage ou dune production, sur un ou plusieurs autres
entrepreneurs.
La sous-traitance est un phnomne trs courant dans le secteur du btiment, et les
sous-traitants forment une partie essentielle du tissu conomique. Elle reprsente environ
15 % du chiffre daffaires du btiment.
Il convient de distinguer la sous-traitance de march et la sous-traitance industrielle.
La sous-traitance de march est une opration dans laquelle le sous-traitant excute une
tche pour le compte final du matre douvrage initial. Dans un contrat portant sur la
construction dun immeuble, le matre douvrage contracte principalement avec une
entreprise gnrale, laquelle va confier par le contrat de sous-traitance lexcution de la
plomberie par exemple une entreprise tierce. Il y a donc deux contrats : lun dit principal
entre le matre douvrage et lentrepreneur, lautre dit sous-contrat entre lentrepreneur et
le sous-traitant.
La sous-traitance industrielle suppose que le sous-traitant ne travaille en fait que pour le
compte de lentrepreneur principal. Ce contrat existe de manire indpendante du contrat
principal. Le sous-traitant nest ici quun maillon dune chane que le matre douvrage
ignore.
Seule donc la sous-traitance de march est rgie par la loi du31 dcembre 1975 dont lobjectif
est de protger le sous-traitant contre les abus de lentrepreneur principal et surtout de lui
donner des garanties de paiement de sa prestation.
Pour quil y ait sous-traitance soumise la loi de 1975, il faut que le contrat existant entre
lentrepreneur principal et le sous-traitant soit un contrat dentreprise.
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Le risque principal pour le sous-traitant, cest de ntre pas pay de son travail. En effet, si
lon se contentait de juxtaposer les deux contrats le principal et le sous-contrat le
paiement serait effectu par le matre douvrage lentrepreneur puis par lentrepreneur au
sous-traitant. tant situ en bout de chane, il multiplie les risques dimpays.
Protection. Pour protger le sous-traitant, la loi du 31 dcembre 1975 met en place deux
mesures. Lune qui concerne les relations entre lentrepreneur principal et le sous-traitant,
lautre qui concerne les relations entre le sous-traitant et le matre douvrage.
premire garantie : lentrepreneur principal doit fournir au sous-traitant la caution
personnelle et solidaire dun tablissement de crdit. Sil prfre, il peut utiliser le
mcanisme dit de la dlgation de paiement qui signifie que lentrepreneur offre un
nouveau dbiteur au sous-traitant en la personne du matre douvrage ;
seconde garantie : laction directe du sous-traitant lgard du matre de louvrage. Cest
l le point essentiel de la loi du 31 dcembre 1975. Le sous-traitant peut certaines
conditions demander le paiement des sommes qui lui sont dues directement au matre
douvrage. Cette action a pour effet de crer un lien entre le sous-traitant et le matre
douvrage.
Les conditions sont les suivantes : il doit sagir dun march priv ; une autre procdure
nomme paiement direct, et non action directe, est rserve aux sous-traitants des marchs
publics. Il faut surtout que le matre douvrage ait agr le sous-traitant.
2. La location-grance
2.1 Dfinition et intrts
Cest un contrat qui permet au propritaire dun fonds de commerce, artisanal ou industriel,
de concder une personne le locataire grant le droit dexploiter librement ce fonds
ses risques et prils moyennant le paiement dune redevance. Ce contrat offre la possibilit
de raliser des concentrations dentreprises, souples et rversibles, dans lattente dune
ventuelle fusion ultrieure.
La location-grance permet au propritaire de lentreprise de conserver la proprit de ce
fonds et de sassurer un revenu, grce la perception de redevances. Elle peut reprsenter
un moyen efficace de prparer la cession de son entreprise.
Pour le locataire grant, cette formule lui permet dexploiter une clientle sans avoir
acqurir immdiatement les lments parfois onreux dun fonds. Elle lui permet galement
dapprcier la viabilit de lentreprise quil envisage de reprendre. cet gard, la rcente
cration dun contrat de location de parts sociales ou dactions permet datteindre le mme
objectif.
2.2 Les conditions principales du contrat
Pour le loueur, propritaire du fonds, il est ncessaire davoir exploit le fonds pendant deux
ans au moins. Des exceptions cette obligation sont prvues par larticle L. 144-5 du Code
du commerce.
Cest notamment le cas des hritiers ou lgataires dun commerant ou dun artisan dcd ;
des conjoints attributaires du fonds de commerce ou artisanal la suite de la dissolution
du rgime matrimonial, lorsquils ont particip lexploitation pendant au moins deux ans.
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CHAPITRE 17 Les autres modes de coopration interentreprises
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Pour le locataire grant, il est ncessaire davoir la capacit dexercer le commerce et de
simmatriculer au Registre du commerce et des socits.
Dure. Le contrat de location grance doit tre publi. Sa dure est dtermine ou
indtermine. En rgle gnrale, elle est dun an renouvelable par tacite reconduction. Le
locataire grant na pas droit au renouvellement automatique du contrat. Le bailleur peut
reprendre son fonds sans avoir verser une indemnit (sauf si le contrat lui-mme le
prvoit).
Prix. Le montant des redevances est fix librement par les parties. Leur montant peut tre
fixe ou proportionnel au chiffre daffaires ou au bnfice. Elles peuvent tre verses
mensuellement ou trimestriellement. Fiscalement, les redevances constituent des bnfices
dexploitation imposables dans la catgorie des BICpour le bailleur. Pour le locataire grant,
ces redevances sont dductibles.
Solidarit. Jusqu la publication du contrat de location-grance et pendant un dlai de six
mois compter de cette date, le bailleur est solidairement responsable avec le locataire grant
des dettes contractes par celui-ci loccasion de lexploitation du fonds. Le bailleur peut
tre mis en cause par ladministration fiscale, pour le paiement des impts directs du
locataire, tablis raison de lexploitation du fonds de commerce.
3. Les contrats innomms
Nous citerons deux exemples.
Contrats entreprise pilote . Il est frquent que des entreprises, notamment dans le domaine
du btiment, se groupent soit en vue dobtenir un march soit, plus frquemment, aprs
lavoir obtenu.
Ces entreprises contractent librement ; lune delles pouvant tre dsigne comme
mandataire des autres (entreprise pilote ou chef de file du consortium). Lentreprise pilote
devient ainsi linterlocuteur unique du matre douvrage. En revanche, le matre de louvrage
contracte juridiquement non pas avec lentreprise pilote mais avec chaque entrepreneur.
Lentreprise pilote est simplement un intermdiaire de ngociation.
Contrats dintrt commun. Ce sont des pratiques qui peuvent recouvrer des ralits trs
diffrentes. Dans tous les cas, deux ou plusieurs entreprises dcident de sunir contrac-
tuellement sur un pied dgalit afin de mettre en commun des moyens de recherche ou de
distribution. Ces contrats, parfois tort nomms joint venture, ne sont pas rglements de
manire prcise.
Dans les deux cas prcits, on peroit que le contrat de socit nest jamais trs loin. Si les
diffrents partenaires ont conscience de sapprocher du contrat de socit, ce sera une
socit en participation ; si en revanche, ils se conduisent comme associs sans le savoir, ni
a fortiori le vouloir, la qualification de socit cre de fait pourra tre retenue.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P04C17 p. 15 folio : 503 --- 30/9/011 --- 15H43

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CHAPITRE 17 Les autres modes de coopration interentreprises
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504
LES MUTATIONS
DE LENTREPRISE
CHAPITRE 18 La transmission de lentreprise
CHAPITRE 19 Lentreprise en difficult
CHAPITRE 20 La fin de lentreprise
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 1 folio : 505 --- 30/9/011 --- 15H45
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 2 folio : 506 --- 30/9/011 --- 15H45
506
La transmission
de lentreprise
section 1 La transmission titre onreux de lentreprise
section 2 La transmission titre gratuit de lentreprise
fiche
e
applications
Champ de ltude. Seront prsentes les rgles relatives la transmission titre onreux ou
titre gratuit de lentreprise in bonis. Celles, particulires, gouvernant la cession dune
entreprise en tat de cessation de paiement seront exposes plus loin (voir infra, chap. 19,
section 4).
section 1
la transmission titre onreux de lentreprise
Entreprise individuelle et socit. Le mode de transmission dune entreprise individuelle est
diffrent de celui dune socit. On rappellera en effet que la premire na pas dexistence
juridique propre, tandis que la seconde, lorsquelle dispose de la personnalit morale, est
la seule propritaire de lentreprise ( lexclusion des associs).
Aussi, la cession dune entreprise individuelle consiste toujours en la vente par lentrepreneur des
lments de son patrimoine utiliss pour son entreprise. En revanche, la cession dune socit peut
procder de deux modalits distinctes : soit une cession des actifs, cest--dire la vente des biens
de la socit dcide collectivement par les associs (en assemble gnrale extraordinaire lorsque
la cession compromet la poursuite de lobjet social) ; soit une cession de contrle. Celle-ci consiste
en la cession par les associs majoritaires de leurs droits sociaux.
1. La cession de lentreprise individuelle
Champ de ltude. Seule sera envisage la cession de lentreprise individuelle de nature
commerciale.
Cession divise. Cette cession titre onreux sopre par la transmission des lments
dexploitation. Gnralement, ceux-ci sont regroups en trois ensembles obissant des
rgles distinctes : le fonds de commerce ; les immeubles ; les crances, les dettes et les contrats.
Vente du fonds de commerce. La vente du fonds de commerce est rgie par les rgles du droit
commun des contrats, ainsi que par celles du droit de la vente. Elle est galement soumise
des rgles dictes dans le Code de commerce (art. L. 141-1 et suivants), issues des lois
du 17 mars 1909 et du 29 juin 1935. Pour la distribution de ces rgles, il suffit de rappeler
que le spcial droge au gnral.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 3 folio : 507 --- 30/9/011 --- 15H45
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C H A P I T R E
507
Les dispositions lgales propres aux fonds de commerce (cest--dire celles du Code de
commerce) ne sappliquent... quaux fonds de commerce. Cest dire limportance de la
notion. Or, la loi ne la dfinit pas. De la jurisprudence il ressort que la clientle est la
condition ncessaire de lexistence du fonds. Mais cette condition nest pas suffisante ; il faut
encore quun ou plusieurs lments corporels ou incorporels soit prsents. Aussi, peut-on
affirmer que le fonds de commerce est un ensemble de biens permettant dattirer une
clientle. Partant, il y a vente dun fonds de commerce lorsque llment ou les lments
dexploitation vendus ont un effet dattraction dune importance telle que la clientle est
cde ou, dit autrement, lorsque cet ou ces lments suffisent attirer la clientle.
1.1 Les conditions de fond de la vente du fonds de commerce
Droit commun. Les conditions de validit dictes par le droit commun des contrats
sappliquent la vente du fonds de commerce (voir supra, chap. 1, section 2), de mme que
celles communes toute vente (voir supra, chap. 1, section 6).
EXEMPLES
Lorsque le fonds de commerce est la proprit dune personne incapable (mineur ou majeur incapable),
la vente ne peut-tre conclue que par son reprsentant lgal.
Le prix de vente doit tre dtermin ou dterminable.
Pouvoirs. Outre les rgles communes relatives la capacit de contracter, il convient de
prciser que la personne souhaitant se porter acqureur dun fonds de commerce doit avoir
la capacit commerciale, du moins sil souhaite exploiter directement le fonds. Aussi, une
personne frappe dune interdiction dexercer le commerce ne saurait acqurir un fonds de
commerce. En revanche, un mineur mancip le pourrait depuis que larticle L. 121-2 du
Code de commerce (issu de la loi du 15 juin 2010 sur lEIRL) lautorise tre commerant.
Reste le cas du vendeur mari sous le rgime de la communaut rduite aux acquts, lorsque
le fonds de commerce est un bien commun. La vente du fonds est alors un acte de cogestion,
dans le sens o les deux poux doivent consentir la vente (C. civ., art. 1424).
Prix. Les parties peuvent avoir dissimul une partie du prix en affichant, dans lacte de vente,
un prix infrieur au prix rel. Ce dernier est alors contenu dans une contre-lettre. Lobjectif
est gnralement de rduire lassiette fiscale des droits denregistrement. lgard des
contre-lettres, larticle 1321 du Code civil prvoit quelles ne produisent effet quentre les
parties contractantes et aucun contre les tiers. Et larticle suivant (1321-1) dispose que la
contre-lettre qui contient le supplment du prix est nulle (mme entre les parties) lorsquelle
concerne notamment une cession de fonds de commerce. Ce texte reprend sans changement
les dispositions de larticle 1840 du Code gnral des impts, lequel est abrog. Cette
prcision est faite pour bien marquer la finalit fiscale de la rgle.
La nullit est absolue, de sorte quelle peut tre demande mme par lacqureur. Par ailleurs,
les tribunaux jugent que seule la contre-lettre encourt la nullit, lacte de vente demeurant
valable. En consquence, lacqureur est en droit de refuser de payer le prix stipul dans la
contre-lettre et, sil la dj vers, il est fond obtenir sa restitution.
Quant ladministration fiscale, mme en labsence de simulation dune partie du prix, elle
peut tablir que le prix est insuffisant et, si la preuve est tablie, redresser fiscalement le
dbiteur des droits denregistrement.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 4 folio : 508 --- 30/9/011 --- 15H45
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CHAPITRE 18 La transmission de lentreprise
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1.2 Les conditions de forme de la vente du fonds de commerce
Recours des professionnels. La vente dun fonds de commerce est un acte trs formaliste
et, par consquent, trs complexe raliser. Cest pourquoi, en pratique, la rdaction de
lacte de vente et la ralisation des formalits sont confies des professionnels (avocat,
notaire, courtier, agence immobilire...).
a) Lacte de vente
Prparation de lacte de vente. Souvent la vente dun fonds de commerce (cest aussi exact
pour un immeuble) est prcde dun acte prparatoire, cest--dire dun avant-contrat.
Celui-ci prend la forme soit dune promesse unilatrale de vente seul le propritaire
sengage vendre , soit dune promesse synallagmatique de vente les deux parties sont
engages, lune vendre, lautre acheter (voir supra, chap. 1, section 6). On rappellera que
lorsquelle est unilatrale, la promesse, quelle soit tablie par acte sous seing priv ou
authentique, doit tre enregistre auprs de ladministration fiscale dans les dix jours
compter de son acceptation par le bnficiaire. dfaut, lacte est nul (C. civ., art. 1589-2).
Quant son excution force en nature, voir supra, chap. 1, section 6).
Un crit ? La validit de la vente du fonds de commerce nest pas conditionne par un crit.
Certes, la loi exige la prsence de mentions informatives dans lacte mme, mais leur
omission nest pas sanctionne par une nullit automatique (voir ci-dessous).
REMARQUE
En pratique, un crit est le plus souvent rdig afin que les formalits informatives et publicitaires
puissent tre accomplies.
Mentions obligatoires. Afin que le candidat lacquisition puisse contracter en toute
connaissance de cause, la loi oblige le vendeur mentionner dans lacte de vente certaines
mentions informatives (C. com., art. L. 141-1, I). La rgle concerne aussi la promesse
synallagmatique de vente, parce quelle vaut vente, mais pas la simple promesse unilatrale.
La liste est exhaustive :
le nom du prcdent vendeur, la date et la nature de son acte dacquisition et le prix de
cette acquisition pour les lments incorporels, les marchandises et le matriel ;
ltat des privilges et nantissements grevant le fonds ;
le chiffre daffaires quil a ralis durant les trois exercices comptables prcdant celui de
la vente, ce nombre tant rduit la dure de la possession du fonds si elle a t infrieure
trois ans ;
les bnfices commerciaux raliss pendant le mme temps ;
le bail, sa date, sa dure, le nom et ladresse du bailleur et du cdant, sil y a lieu.
Sanction de lomission. La vente qui ne comporte pas une ou plusieurs des mentions
ci-dessus prsentes est annulable. La sanction de pareil formalisme informatif peut sembler
svre, mais la nullit est enferme dans certaines conditions (C. com., art. L. 141-1, II) :
tout dabord seul lacqureur peut agir, ce qui en fait une nullit relative ;
ensuite, laction en nullit doit tre intente dans lanne qui suit la conclusion de la vente.
Il sagit dun dlai prfix, donc insusceptible de suspension et dinterruption ;
enfin, la nullit nest pas automatique ; elle nopre pas de plein droit. Le juge saisi na
pas pour rle de constater la nullit mais de la prononcer ou pas. cet effet, il lui
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appartient, selon une jurisprudence constante, de rechercher si lomission dune mention
obligatoire a vici le consentement de lacheteur.
Sanction de linexactitude. La sanction de linexactitude (par exemple lindication des
bnfices fiscaux au lieu des bnfices rels) est nonce par larticle L. 141-3 du Code de
commerce : le vendeur est tenu dune garantie dont la consistance est prcise par un renvoi
la garantie des vices cachs. Do il se dduit que lacheteur a le choix de demander la
rsolution de la vente ou la rduction du prix. Si le vendeur connaissait linexactitude il
engage sa responsabilit contractuelle (voir aussi supra, chap. 1, section 6).
Mais lapplication du rgime de la garantie des vices cachs sarrte l. Ainsi, la garantie en
cas dinexactitude est dordre public. Le dlai pour agir est dune anne compter de la date
de la prise de possession du fonds. Laction ne peut tre intente que par lacqureur (C.
com., art. L. 141-4). Il sagit dun dlai prfix.
REMARQUE
Les tribunaux estiment que laction en garantie ne fait pas obstacle aux actions de droit commun
fondes sur les vices du consentement, notamment lerreur et le dol.
b) Les publicits lgales
Double publicit. Le lgislateur impose lacqureur laccomplissement de deux formalits
de publicit afin dinformer les tiers de la vente et, plus prcisment, de permettre aux
cranciers du vendeur dintervenir (voir infra) :
lacte de vente doit tre publi sous forme dextrait ou davis dans un journal dannonces
lgales du lieu dexploitation du fonds. Cette publicit doit avoir lieu dans les 15 jours de
la vente ;
dans les 15 jours qui suivent cette premire publication, une publicit doit tre effectue
au BODACC (C. com., art. L. 141-12).
Sanctions. Les dispositions relatives la publicit de lacte ne sont pas sanctionnes par la
nullit de la vente, mais linopposabilit du paiement ralis par lacqureur (C. com., art.
L. 141-17). En consquence, les cranciers du vendeur qui ne parviendraient pas se faire
payer pourraient obliger lacqureur payer une deuxime fois puis saisir la somme ainsi
verse.
c) Les autres formalits
Dclaration pralable. Le Code de lurbanisme impose la dclaration pralable de la cession
la commune o est situ le fonds. Cette formalit ne doit tre accomplie que lorsque, dune
part, le Conseil municipal a institu un droit de premption en dlimitant un primtre de
sauvegarde du commerce et de lartisanat de proximit et, dautre part, le fonds se trouve
dans ledit primtre (C. urb., art. L. 214-1 et R. 214-1).
REMARQUE
La commune est dans limpossibilit lgale dexercer son droit de premption lorsque le fonds
est compris dans la cession totale ou partielle dune entreprise faisant lobjet dune procdure
collective.
Formalit fiscale. peine de nullit, lacte de vente doit faire lobjet dun enregistrement
auprs de ladministration fiscale (C. com., art. L. 141-13). Cette formalit doit tre
accomplie avant les publicits lgales. cette occasion un droit denregistrement propor-
tionnel la valeur du fonds est pay par lacheteur.
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CHAPITRE 18 La transmission de lentreprise
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REMARQUE
Le Code gnral des impts fait obligation de procder lenregistrement dans le dlai dun mois
suivant la conclusion de lacte (CGI, art. 635). En pratique, cette formalit est effectue dans des
dlais plus courts puisquelle doit tre ralise, aux termes du Code de commerce, avant la
publicit dans un journal dannonces lgales, laquelle doit intervenir dans les 15 jours de la vente
et faire mention de la date denregistrement.
Inventaire et visa des livres de comptabilit. Les livres de comptabilit tenus par le vendeur
doivent tre viss par les parties la vente. Il sagit plus exactement des livres tenus pendant
les trois exercices comptables prcdant celui de la vente, ainsi quun document prsentant
les chiffres daffaires annuels raliss entre la clture du dernier exercice et le mois prcdant
celui de la vente.
Par ailleurs, ces livres de comptabilit doivent tre inventoris par les parties et le vendeur
est tenu de les mettre la disposition de lacqureur pendant trois ans compter de son
entre en jouissance du fonds.
Les dispositions relatives pareils visa et inventaire sont dordre public (C. com. art.
L. 141-2). Mais la loi ne prvoit aucune sanction en cas de manquement.
Formalits propres certains lments du fonds. Laccomplissement des formalits propres
la vente du fonds de commerce ne dispense pas daccomplir celles qui sont spcifiques
certains lments faisant partie du fonds et cds avec ce dernier.
EXEMPLES
e La cession dun brevet nest opposable aux tiers que si lacte a t inscrit sur le registre national
des brevets, tenu par lInstitut national de la proprit industrielle (CPI, art. L. 613-9).
e La cession du bail commercial nest opposable au bailleur que si elle lui a t signifie, mme sil
est intervenu dans lacte. En effet, la cession de bail est soumise larticle 1690 du Code civil relatif
la cession de crance. Il en rsulte en outre que la formalit de la signification nest pas ncessaire
lorsque la vente du fonds de commerce a t ralise par acte authentique et que le bailleur a accept
la cession du bail dans cet acte.
RCS. Lorsque lacheteur est une personne physique, il va devenir commerant et a
lobligation, ce titre, de demander son immatriculation au Registre du commerce et des
socits (RCS) dans le dlai de 15 jours compter de la date du dbut de son activit. Sil
est une personne morale, et que celle-ci nest pas encore immatricule au RCS, elle devra
y procder au plus tt aprs laccomplissement des formalits de constitution.
Enfin, le vendeur personne physique est tenu de se radier du RCS dans le dlai dun mois
qui suit la cession du fonds (voir infra, chap. 20, section 1).
1.3 Les obligations des parties la vente
Obligations du vendeur. Une fois le contrat valablement form, les obligations du vendeur
du fonds de commerce sont celles de tout vendeur, notamment lobligation de dlivrance
et de garantie (voir supra, chap. 1, section 6).
On prcisera seulement que la garantie contre lviction interdit au vendeur de dtourner
la clientle dufonds vendu. Elle ne fait pas obstacle sonrtablissement pour lexercice dune
activit similaire... pour autant que ce rtablissement nait pas pour consquence la reprise
de la clientle cde.
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REMARQUE
Souvent la convention stipule une clause de non-rtablissement ou de non-concurrence. Elle
est valable, mais ne se confond pas avec la garantie dviction. De sorte que mme si la convention
de non-concurrence est respecte soit que le vendeur ne sest pas rinstall dans le secteur
gographique spcifi, soit que le dlai stipul est expir le vendeur du fonds reste tenu de
sabstenir de reprendre la clientle cde.
Obligations de lacheteur. Lacheteur est galement tenu des obligations de tout acheteur,
notamment payer le prix (voir supra, chap. 1, section 6). Souvent le paiement du prix est
chelonn dans le temps par la souscription, par lacqureur, de billets ordre chances
successives, appels billets de fonds dans la pratique. Le rglement par billet ordre nest
valable que sil a t expressment prvu par les parties (C. com., art. L. 512-8).
TUTORAT RMUNR EN ENTREPRISE
La loi a prvu la facult pour le cdant dune entreprise commerciale (mais aussi
artisanale, librale ou de services) de conclure avec le cessionnaire, aprs la
cession, une convention de tutorat. Le cdant sengagerait alors transmettre
au cessionnaire son exprience professionnelle de chef de lentreprise cd. En
contrepartie, le cessionnaire lui verserait une rmunration. Un dcret doit
prciser le rgime de ce tutorat.
1.4 Les garanties du vendeur
Prix payable terme. Lorsque le prix est payable terme, le vendeur bnficie dune double
garantie en cas de dfaut de paiement : un privilge et une action rsolutoire.
a) Le privilge du vendeur de fonds de commerce
Consistance du privilge. La loi confre au vendeur du fonds de commerce un privilge (qui
nest autre quune sret) qui lui confre un droit de prfrence, cest--dire le droit dtre
pay avant les autres cranciers de lacheteur, sur le prix retir de la vente amiable ou force
du fonds. Ce droit de prfrence suit le fonds lorsque ce dernier est revendu par lacheteur
(C. com., art. L. 143-12). On dit alors que le privilge confre un droit de suite : le vendeur
pourra rclamer paiement au sous-acqureur.
Conditions du privilge. Lexistence du privilge du vendeur du fonds de commerce est
subordonne lenregistrement de lacte de vente et son inscription sur un registre public
tenu au greffe du tribunal de commerce du lieu dexploitation du fonds (C. com., art.
L. 141-5). Linscription doit tre ralise dans les 15 jours qui suivent la signature de lacte
de vente. Linscription hors dlai est nulle (C. com., art. L. 141-6, al. 1
er
).
Assiette du privilge. Le privilge du vendeur porte sur les lments du fonds numrs dans
la vente et dans linscription sur le registre spcial. Mais faut-il encore que le prix soit ventil
entre les lments incorporels du fonds, le matriel et les marchandises. Si lacte de vente
ne mentionne quun prix global, alors il a t jug plusieurs reprises que le privilge ne
porte que sur les lments incorporels. Ce qui signifie que la crance du vendeur, portant
sur le prix restant d, est chirographaire sur le matriel et les marchandises.
Enfin, dfaut de dsignation prcise des lments du fonds dans lacte et dans linscription,
le privilge ne porte que sur certains des lments incorporels : lenseigne, le nom
commercial, le droit au bail, la clientle et lachalandage (C. com., art. L. 141-5).
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Exercice du privilge. Le privilge du vendeur porte sur la totalit du prix qui lui est d, mais
son exercice est compartiment par la loi selon lorigine de la crance. Autrement dit le
privilge sexerce sur le prix ventil en trois compartiments : le prix correspondant aux
lments incorporels, celui correspondant au matriel et celui des marchandises. Par
exemple, le privilge ayant pour assiette les lments incorporels ne pourra tre exerc que
sur le prix affrant ces lments, ce qui peut se rvler dfavorable au vendeur lorsque la
valeur de ces derniers a diminu.
Si lacqureur procde des paiements partiels, la loi ajoute une autre rgle importante :
ils simputent dabord sur le prix des marchandises, ensuite sur le prix du matriel, puis sur
le prix des lments incorporels.
EXEMPLE
Prenons lhypothse suivante : la ventilation du prix mentionne dans lacte de vente, fait apparatre
300 pour les marchandises et lacqureur a effectu un paiement partiel de 200 quelques mois aprs
la vente. Lors de la revente du fonds, le prix des marchandises est de 200.
Limputation du paiement partiel doit tre effectue sur le prix de revente des marchandises (200 200
= 0). 100 est la somme qui reste due au vendeur (300 200 = 100). Cette crance est chirographaire
puisque le privilge relatif aux marchandises ne peut tre exerc que sur le prix de revente des
marchandises.
Vente force. Le vendeur privilgi dispose de la facult de faire ordonner la vente du fonds
huit jours aprs sommation de payer faite lacqureur demeure infructueuse. La demande
est porte devant le tribunal de commerce du lieu dexploitation du fonds (C. com.,
art. L. 143-5).
b) Laction rsolutoire
Condition dopposabilit. Comme tout vendeur, celui dun fonds de commerce dispose
dune action en rsolution de la vente si lacheteur ne paye pas le prix (C. civ., art. 1654).
Toutefois, lorsque la vente concerne un fonds de commerce, laction rsolutoire ne pourra
tre exerce que si elle a t mentionne et rserve expressment dans linscription du
privilge dans le registre public (C. com., art. L. 141-6, al. 2). La rgle a pour objet de protger
les cranciers de lacheteur ainsi que le sous-acqureur ventuel.
Aussi, dfaut daccomplissement de cette formalit, lacheteur ne peut pas sen prvaloir.
En revanche, laction rsolutoire serait inopposable au sous acqureur et aux cranciers de
lacheteur. Parmi ces cranciers, il a pu tre jug que seuls ceux disposant dun droit sur le
fonds (un nantissement par exemple) pouvaient se prvaloir de la rgle, lexclusion des
cranciers chirographaires ; mais la solution nest pas certaine.
Condition dexercice. La mention et la rservation de laction rsolutoire ne suffisent
pas son efficacit. En effet, le vendeur qui entend exercer pareille action doit la
notifier aux cranciers inscrits sur le fonds (i.e. qui disposent dune sret sur le fonds). Le
jugement ne peut intervenir quaprs un mois coul depuis la notification (C. com.,
art. L. 141-8).
La rgle a pour finalit de permettre aux cranciers inscrits de faire obstacle la rsolution.
Ils peuvent en effet, dans le mois qui suit la notification, soit dsintresser le vendeur en lui
payant la somme due, soit contester la rgularit de la rsolution (perte du privilge du
vendeur, par exemple).
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Procdures collectives. Souvent, lacqureur ne paie pas le prix parce quil prouve de telles
difficults financires quil fait lobjet dune procdure collective. En pareille situation, on
rappellera que laction en rsolution dun contrat pour dfaut de paiement dune somme
dargent est impossible. Il ne reste au vendeur qu dclarer sa crance la procdure (voir
infra, chap. 19, section 2).
Effets, restitutions. La rsolutionopre uneffet rtroactif qui se manifeste par des restitutions
rciproques (voir supra, chap. 1, section 5). Le fonds doit tre restitu par lacheteur, dans
sa totalit, mme si une partie du prix avait t paye.
Des difficults se prsentent lorsque, depuis la vente, la composition du fonds a volu. Le
Code de commerce dispose que laction rsolutoire est limite aux seuls lments qui ont
fait partie de la vente (art. L. 141-6, al. 2) et quen cas de rsolution le vendeur est tenu de
reprendre tous les lments du fonds qui ont fait partie de la vente (art. L. 141-7).
Hypothse tendue de la restitution
Des lments fongibles, telles des marchandises,
ont t alins puis remplacs par dautres lments
du mme type.
La restitution porte sur les lments existant
lors de la rsolution.
Des lments du fonds ont disparus depuis la vente,
par exemple le stock de marchandises a t alin
sans tre remplac.
La restitution ne portera que sur les lments
encore compris dans le fonds, mais
une indemnit sera due (voir infra).
Des lments composant le fonds lors de la vente
se sont accrus, par exemple une augmentation du
stock de marchandises.
La restitution portera sur lensemble du fonds,
y compris laccroissement.
Des lments nouveaux, non compris dans la vente,
sont apparus, par exemple lacquisition dun brevet.
Il est le plus souvent soutenu que la restitution
ne saurait porter sur les lments nouveaux,
corporels ou incorporels.
Effets, valuation des restitutions. La loi confre la rsolution de la vente du fonds de
commerce un effet drogatoire au droit commun : le vendeur est comptable du prix des
marchandises et du matriel existant au moment de sa reprise de possession daprs
lestimation qui en est faite par expertise contradictoire, amiable ou judiciaire, sous la
dduction de ce qui peut lui rester d par privilge sur les prix respectifs des marchandises et
du matriel (C. com., art. L. 141-7). Il convient donc de tenir compte de lvolution, la
hausse ou la baisse, de la valeur des marchandises et du matriel, soit du fait de variations
quantitatives (augmentation du volume des stocks par exemple), soit par fluctuation de la
valeur marchande (plus oumoins-value). Ainsi, lexpertise tablira la quantit et la valeur des
marchandises et du matriel au jour de la reprise de possession par le vendeur.
Hypothse valuation des restitutions
Au jour de la restitution, les marchandises
et le matriel ont une valeur suprieure au prix
de vente affrant ces biens.
Le vendeur est dbiteur lgard de lacheteur
dune somme gale la diffrence entre
cette valeur et ce prix.
Au jour de la restitution, les marchandises
et le matriel ont une valeur infrieure au prix
de vente affrant ces biens.
Le vendeur est crancier lgard de lacheteur
dune somme gale la diffrence entre ce prix
et cette valeur.
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Enrevanche, la loi ne prvoit pas de dispositionspciale concernant les lments incorporels.
La majorit des dcisions de justice comme de la doctrine en dduit quil convient de sen
tenir alors au droit commun de la rsolution : lacheteur restitue les lments incorporels,
tandis que le vendeur restitue lacompte peru. Si une moins-value est tablie et quelle est
imputable lacqureur alors le vendeur pourra prtendre des dommages-intrts.
1.5 La protection des cranciers du vendeur
Inopposabilit. Tout dabord, on rappellera que la double publicit de lacte de vente,
laquelle est soumis lacqureur du fonds peine dinopposabilit du paiement du prix,
permet aux cranciers de celui-ci dtre inform de la vente (voir supra). De la sorte, ils sont
en mesure dexercer leurs droits dopposition et de surenchre.
Droit dopposition. Durant une priode de 10 jours, courant compter de laccomplissement
des formalits de publicit, les cranciers du vendeur sont en droit de former opposition
au paiement du prix par lacheteur (C. com., art. L. 141-14). Il importe peu quils soient
chirographaires ou titulaires de srets ; titulaires de crances chues ou choir (sauf pour
la crance de loyer qui doit tre chue). Lopposition doit tre forme par acte extrajudiciaire
(le plus souvent par huissier de justice).
Durant ce dlai de 10 jours, le prix est indisponible : il est fait interdiction lacqureur de
le verser au vendeur. Si ce paiement est malgr tout ralis, il serait inopposable aux
cranciers, quils aient form opposition ou pas ; ce qui signifie que lacqureur sexpose
payer une seconde fois (C. com., art. L. 141-17).
Face une telle opposition de ces cranciers, le vendeur du fonds peut en demander la
mainleve au prsident du tribunal de grande instance statuant en rfr. En dautres termes,
il demande pouvoir percevoir le prix malgr lopposition. Pour cela, il doit consigner une
somme dargent suffisante, fixe par le juge des rfrs, pour dsintresser, le cas chant,
les cranciers opposants (C. com., art. L. 141-15).
Droit de surenchre. Lorsque le prix de vente lui parat insuffisant, le crancier qui a form
opposition, mais aussi celui inscrit, sont en droit de demander au tribunal de commerce la
mise aux enchres publiques du fonds. La demande doit tre forme dans les 20 jours qui
suivent la publication de la vente au BODACC. Il ny sera fait droit que si le prix ne suffit
pas dsintresser tous les cranciers opposants et inscrits.
Surtout, le crancier doit proposer de surenchrir du sixime du prix principal du fonds de
commerce, non compris le matriel et les marchandises. Lors des enchres, si aucune offre
plus intressante nest faite, le crancier surenchrisseur sera dclar adjudicataire du fonds
pour le prix de vente initial major du sixime (C. com., art. L. 141-19).
1.6 Les aspects fiscaux de la vente du fonds de commerce
a) Les impts directs
Bnfice dexploitation et plus-values de cession. Les rgles relatives aux impts directs sont
prsentes dans le chapitre relatif la cessation de lentreprise individuelle (voir infra,
chap. 20, section 1).
On prcisera que le dlai de 60 jours pour aviser ladministration fiscale de la cession court
compter du jour o la vente ou la cession a t publie dans un journal dannonces lgales.
Par ailleurs, lacqureur du fonds de commerce est solidairement tenu (avec le cdant) du
paiement des impts sur les bnfices dexploitation dus par le cdant au titre de lanne
de cession. Mais cette solidarit ne saurait lobliger au paiement dune somme dargent
suprieure au prix du fonds de commerce (CGI, art. 1684, 1).
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b) Les droits denregistrement
Dlai. Il a t vu plus haut que lenregistrement de lacte de cession du fonds de commerce
doit tre ralis dans le dlai dun mois suivant la conclusion de lacte.
Taux (CGI, art. 719, 1595 et 1595 bis)
Valeur de la fraction taxable
Taux applicable
Taxe dtat
Taxe additionnelle
dpartementale
Taxe additionnelle
communale
Total
Nexcdant pas 23 000 A 0 % 0 % 0 % 0 %
Comprise entre 23 000 A
et 107 000 A
2,00 % 0,60 % 0,40 % 3 %
Comprise entre 107 000 A
et 200 000 A
0,60 % 1,40 % 1,00 % 3 %
Suprieure 200 000 A 2,60 % 1,40 % 1,00 % 5 %
REMARQUE
Concernant la taxe dtat, il existe un barme plus favorable pour les cessions de fonds situs
dans certaines zones damnagement du territoire (CGI, art. 722 bis).
Assiette. Le calcul des droits denregistrement est bas,
soit sur le prix augment des charges imposes lacqureur et diminus des obligations
contractes par le vendeur en lieu et place de lacqureur ;
soit sur la valeur vnale du fonds de commerce si elle suprieure au prix.
Cest dire que ladministration fiscale est en droit de contester le prix fix par les parties si
elle estime que la valeur vnale du fonds est suprieure. Elle devra en rapporter la preuve.
Tous les lments du fonds ne sont pas pris en compte :
servent de base de calcul la clientle, le droit au bail, les objets mobiliers ou autres servant
lexploitation du fonds (CGI, art. 719) ;
sont exclus :
e les marchandises neuves (car elles sont assujetties la TVA),
e les brevets (ils font lobjet dun droit fixe de 125 euros : CGI, art. 731),
e les crances, les dettes et les contrats (ils ne font pas partie du fonds de commerce).
Cession de la nue-proprit. Lorsque seule est cde la nue-proprit du fonds de commerce
le cdant se rservant alors lusufruit les droits denregistrement ne sont calculs que sur
la nue-proprit. La part de celle-ci en rapport la totalit du bien dpend de lge de
lusufruitier. Le barme a t tendu aux mutations titre onreux (voir CGI, art. 669, I).
Abattement. La loi du 4 aot 2008, de modernisation de lconomie, outre la modification
des taux indiqus dans le tableau ci-dessus, a dict un abattement de 300 000 euros sur la
valeur du fonds au profit de certains acqureurs, par exemple le conjoint du cdant, et
certaines conditions (CGI, art. 732 ter).
La cession dun fonds de commerce est en principe dispense de la TVA en application de
larticle 257 bis du CGI : Les livraisons de biens et les prestations de services, ralises entre
redevables de la taxe sur la valeur ajoute, sont dispenses de celle-ci lors de la transmission
titre onreux ou titre gratuit, ou sous forme dapport une socit, dune universalit
totale ou partielle de biens. (...) .
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1.7 La cession des autres lments dexploitation
a) Les immeubles
Exclusion du fonds. Les immeubles ne sont pas des lments du fonds de commerce et ne
font donc pas partie de la vente de ce dernier. Aussi, lorsque le fonds est exploit dans un
immeuble dont est propritaire lexploitant, la vente de limmeuble se fait par un acte spar
et obit un rgime juridique et fiscal diffrent de la vente du fonds. Par exemple, la vente
immobilire doit faire lobjet dun acte authentique afin quil puisse tre procd aux
formalits de publicit foncire. Souvent, une clause lie le sort des deux biens.
Il nest pas interdit dtablir un seul acte authentique runissant la vente du fonds et de
limmeuble.
Fiscalit des plus-values immobilires. Le Code gnral des impts prvoit un abattement
sur les plus-values immobilires long terme ralises dans le cadre dune activit
commerciale, industrielle, artisanale, librale ou agricole (donc les plus-values profession-
nelles). Ces plus-values sont imposes aprs application dun abattement de 10 % par anne
de dtention au-del de la cinquime (CGI, art. 151 septies B). Les plus-values ralises sur
des biens immobiliers dtenus depuis plus de quinze ans sont donc totalement exonres.
Cet abattement sapplique notamment aux plus-values ralises loccasion de la cession :
des immeubles btis ou non btis affects par lentreprise sa propre exploitation (
lexclusion des immeubles de placement et des terrains btir) ;
des droits affrents un contrat de crdit-bail immobilier.
b) Les crances, dettes et contrats
Exclusion du fonds. Les crances, dettes et contrats ne sont pas cds de plein droit lacqureur
du fonds de commerce. En effet, les crances dont est titulaire le vendeur du fonds et les dettes
auxquelles il est tenu ne sont pas des lments du fonds de commerce, mmes quand elles trouvent
leur origine dans lexploitation de celui-ci. Il en est de mme des contrats en cours au jour de la
vente du fonds puisquils comportent des crances et/ou des dettes.
Cession conventionnelle. Pour autant, la cession des crances, dettes et contrats est possible,
par contrat et sparment du fonds de commerce. Concrtement, il sagira dune clause
stipule dans lacte de vente du fonds et concernant spcifiquement les crances, dettes et
contrats ; ou encore dun acte spar de la vente. Il convient denvisager les conditions et
modalits dune pareille cession conventionnelle.
Crances. La cession de crance est autorise par le droit franais. Elle ne ncessite pas
laccord du dbiteur. En revanche, les formalits dictes par larticle 1690 du Code civil
doivent tre respectes afin que la cession soit opposable aux tiers. Elles consistent en la
signification de la cession au dbiteur par exploit dhuissier ou en lacceptation par ce dernier
de la cession dans un acte authentique.
Dettes. La cession de dette est interdite en droit franais, du moins sans laccord du crancier
cd. La loi peut porter exception pareil principe. Cest le cas par exemple de larticle 1684
du Code gnral des impts (voir supra).
EXEMPLE
Une entreprise A cde son fonds de commerce une entreprise B. Le fonds est notamment constitu
dun stock de marchandises. La plupart de celles-ci fut vendue terme par lentreprise C, avant la
cession du fonds. Lentreprise C agit aujourdhui en paiement contre lentreprise B. Laction naboutira
pas parce que la dette de A envers C na pas t cde B.
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En labsence de texte, les parties la vente du fonds peuvent prvoir la cession des dettes
du vendeur. Plusieurs techniques sont possibles (notamment la dlgation ou la stipulation
pour autrui), mais toutes ncessitent laccord du crancier cd. Le plus simple consiste
encore tablir un contrat entre le cdant, le cessionnaire et le cd, dans lequel le deuxime
accepte de prendre en charge les dettes du premier, tandis que le troisime accepte de librer
le premier pour lavenir. dfaut dun tel contrat trois personnes, celui tabli uniquement
entre le cdant et le cessionnaire ne produirait aucun effet lgard du crancier cd. Ce
dernier serait alors en droit dagir contre le cdant.
Cession conventionnelle des contrats. Le droit franais ne prvoit pas de rgime juridique
gnral propre la cession de contrat. Lintrt de la cession est grand lorsquil sagit dun
contrat sinscrivant dans la dure et quil est encours dexcutionaujour de la vente dufonds.
La Cour de cassationjuge que la cessionde contrat est possible, mme si le contrat a t conclu
intuitu personae, cest--dire pour lequel la personnalit du cocontracant est dterminante.
Une condition est toutefois pose : le consentement du cocontractant (le cd).
REMARQUE
Parfois, le contrat en cause est indispensable lexploitation du fonds de commerce ; par exemple
un contrat de franchisage liant un franchiseur (le cocontractant) et un franchis (le vendeur du
fonds de commerce et cdant du contrat). Les consquences dun refus du franchiseur seraient
graves pour lacheteur du fonds. Il est donc recommand de stipuler une condition suspensive,
cest--dire une clause par laquelle lacquisition du fonds est conditionne par le consentement
du franchiseur la cession du contrat de franchisage.
Cession lgale des contrats. Par exception au principe de libert contractuelle, la loi prvoit
dans certains cas et pour certains contrats une cession de plein droit :
Contrats de
travail
Lors dune cession dentreprise (individuelle ou non) tous les contrats de travail
en cours au jour de la cession subsistent entre le nouvel employeur et le personnel
de lentreprise (C. trav., art. L. 1224-1).
Contrats
dassurance
Les contrats dassurance de dommages (ils garantissent les biens et la responsabilit
civile) continuent de plein droit au profit de lacqureur de la chose assure (C. assur.,
art. L. 121-10). Il pourrait sagir par exemple dune assurance perte dexploitation
(sur laquelle, voir supra, chap. 1, section 6).
La rgle ne sapplique pas lorsque la chose assure, et aline, est un vhicule.
Contrats
ddition
En cas dalination de son fonds de commerce par un diteur, les contrats ddition sont
transmis de plein droit. Toutefois, si cette alination est de nature compromettre
gravement les intrts matriels ou moraux de lauteur, celui-ci est fond obtenir
rparation mme par voie de rsiliation du contrat (CPI, art. L. 132-16).
2. La cession de contrle dune socit
Cession de socit. La cession dune socit peut procder de deux techniques distinctes. La
premire consiste en une cession des actifs et, notamment, du fonds de commerce ; le cdant
ntant autre que la socit elle-mme. Les rgles examines relatives la vente de fonds de
commerce sappliquent (voir supra). En ralit, il ne sagit pas directement de cession de
socit, mais de cession de fonds de commerce.
La seconde technique est la cession du contrle de la socit. Elle consiste en la cession par
les associs majoritaires de leurs droits sociaux. La cession de contrle nest pas non plus une
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CHAPITRE 18 La transmission de lentreprise
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cession directe de la socit puisque le cessionnaire nacquiert pas les biens de la socit ;
il ne dispose pas de la proprit de lactif social, pas plus que le cdant. En dautres termes,
lentreprise demeure dans le patrimoine de la socit.
Cession de droits sociaux. La cession de contrle est une convention par laquelle un ou plusieurs
associs majoritaires cdent la proprit de leurs droits sociaux parts sociales ou actions une
personne qui devient ainsi associ majoritaire et contrle alors la socit mettrice desdits droits
sociaux.
Rglementation. Juridiquement la cession de contrle nest autre quune cession de droits
sociaux. Elle nest pas rglemente en tant quopration de contrle, sauf pour les socits
cotes en bourse. Sagissant de celles-ci, le Code de commerce dicte des dispositions
relatives aux offres publiques dachat ou dchange. Les praticiens prfrent alors parler de
prise de contrle. Elle ne sera pas envisage dans ce paragraphe.
Lacessionde droits sociauxmis par des socits noncotes obit audroit commundes contrats
et celui de la vente, ainsi qu des rgles spcifiques tenant la forme de la socit mettrice.
2.1 Nature et qualification de la cession
Contrat civil ou contrat commercial. En principe, la cession de droit sociaux constitue un
contrat civil, quelle que soit la forme de la socit cible.
Toutefois, les tribunaux jugent que la cession est commerciale lorsquelle a pour objet ou
pour effet dassurer aux acqureurs le contrle dune socit commerciale. Il sagit dunacte
de commerce qui emporte toutes les consquences que lon sait : libert de la preuve,
comptencedutribunal decommerce, solidaritdes acqureurs sils sont plusieurs. Toutefois,
une exception concerne la comptence juridictionnelle et rsulte de larticle L. 721-3, 2
o
, du
Code de commerce, aux termes duquel les tribunaux de commerce connaissent des contes-
tations relatives aux socits commerciales : quil sagisse ou pas dune cession de contrle, le
litige n loccasiondune cessionde titres dune socit commerciale relve de la comptence
du tribunal de commerce (Cass. com., 10 juillet 2007, pourvoi n
o
06-16.548).
Cession de droit ou cession de fonds de commerce ? Lorsque la cession de droits sociaux
confre lacqureur le contrle de la socit cible, ce qui est lobjet mme dune cession
de contrle, la question sest pose de savoir si lacte devait tre requalifi en vente de fonds
de commerce (lorsque lactivit est commerciale) ou si, au contraire, le nombre de titres
cds ne devait avoir aucune incidence sur le rgime applicable.
Aujourdhui, en droit fiscal comme en droit commercial la cession massive de droits sociaux
nest plus requalifie en cession de fonds de commerce. Le droit fiscal rserve le cas de fraude.
2.2 La libert ou lagrment de la cession
Rgimes matrimoniaux. Larticle 1424 du Code civil, applicable aux poux maris sous le
rgime de la communaut rduite aux acquts, soumet la cogestion (cest--dire au
consentement des deux poux) la cession de droits sociaux non ngociables ( propos de
leur identification, voir infra). Lorsque les droits sociaux sont ngociables, en revanche, le
consentement du conjoint nest pas ncessaire.
Agrment. La cession est-elle libre ou, au contraire, doit-elle faire lobjet dun agrment par
les dirigeants de la socit ou les actionnaires ? Tout dpend de la forme de la socit cible ;
ce quil convient maintenant denvisager.
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a) Socit civile
Agrment obligatoire. Les parts dune socit civile ne peuvent tre cdes quavec lagrment
de tous les associs (C. civ., art. 1861, al. 1
er
), cest--dire lunanimit. La rgle est dordre
public lorsque les parts sociales sont cdes des tiers. Pour le reste, elle est suppltive :
les statuts peuvent dispenser dagrment les cessions consenties des associs ou au
conjoint de lun deux ;
les statuts peuvent prvoir que lagrment sera obtenu une majorit quils dterminent ;
les statuts peuvent prvoir que lagrment sera dcid par les grants.
Agrment facultatif. Les cessions consenties des ascendants ou descendants du cdant ne
sont pas soumises agrment (C. civ., art. 1861, al. 2). La rgle nest pas dordre public, de
sorte que les statuts peuvent prvoir lagrment.
Procdure dagrment. Le projet de cession doit tre notifi la socit et chacun des
associs. La notification nest pas faite aux associs mais aux grants si les statuts prvoient
que lagrment sera dcid par ces derniers (C. civ., art. 1861, al. 3). dfaut de rponse
dans un dlai de six mois compter de la notification, lagrment est rput acquis, sauf
si les associs dcident, dans ce dlai, la dissolution de la socit. Mais, le cdant peut rendre
caduque pareille dcision de dissolution. Pour cela, il doit renoncer la cession dans le dlai
dun mois compter de ladite dcision (C. civ., art. 1863).
Refus dagrment. Si la cession nest pas agre, le cdant nest pas tenu de conserver ses
droits sociaux et demeurer ainsi associ. Plusieurs solutions sont prvues par la loi (C. civ.,
art. 1862) :
dabord, les associs ont la possibilit dacqurir les parts. Sils les acquirent, ils sont
rputs acqureurs proportion du nombre de parts quils dtenaient antrieurement ;
si aucun associ ne se porte acqureur, la socit peut :
e faire acqurir les parts par un tiers dsign lunanimit des autres associs ou suivant
les modalits prvues dans les statuts,
e racheter les parts en vue de leur annulation.
b) Socit en nom collectif
Cession obligatoire. Les parts de socit en nom collectif (SNC) ne peuvent tre cdes
quavec le consentement de tous les associs. La rgle est dordre public (C. com.,
art. L. 221-13). Aussi, est-ce la socit la plus ferme.
Refus dagrment. En cas de refus dagrment, le cdant na dautre solution que de rester
associ.
c) Socit responsabilit limite
Agrment obligatoire. Lagrment est de principe lorsque les parts sociales doivent tre
cdes des tiers trangers la socit. Il doit tre donn la majorit des associs
reprsentant au moins la moiti des parts sociales. Mais les statuts peuvent prvoir une
majorit plus forte (C. com., art. L. 223-14).
Procdure. Le projet de cession doit tre notifi la socit et chacun des associs. Si, aprs
trois mois suivant la notification, la socit na pas fait connatre sa dcision, le consentement
la cession est rput acquis (C. com., art. L. 223-14, al. 2).
Lassoci sollicitant lagrment nest pas interdit de vote, ce qui simplifie les choses lorsquil
est majoritaire.
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Refus dagrment. Dans lhypothse ou lagrment est refus, lassoci qui essuie le refus est
en droit dobliger les associs lui acheter ses parts ou les faire acheter par un tiers. Les
associs disposent alors dun dlai de trois mois compter du refus. Seul peut se prvaloir
de ces dispositions lassoci cdant dtenant ses parts depuis au moins deux ans, sauf en cas
de succession, de liquidation de communaut de biens entre poux ou de donation au profit
du conjoint, ascendant ou descendant (C. com., art. L. 223-14, al. 3 et 6).
Une autre solution est prvue par la loi, mais elle ne saurait tre impose par le cdant. Cest
en effet la socit qui a la facult dacheter elle-mme les parts sociales et rduire alors son
capital. Sa dcision doit tre prise dans les trois mois suivant le refus. Le consentement du
cdant est ncessaire (C. com., art. L. 223-14, al. 4).
Si aucune de ces deux solutions naboutit, lassoci peut raliser la cession initialement
prvue. Mais la rgle ne concerne que lassoci dtenant ses titres depuis au moins deux ans,
sous les mmes rserves prsentes ci-dessus (C. com., art. L. 223-14, al. 5 et 6).
Agrment facultatif. Nest pas soumise agrment, la transmission des parts sociales par voie
de succession ou du fait de la liquidation de communaut de biens entre poux. Elle est libre.
Il en est de mme de la cession des parts son conjoint, un ascendant ou un descendant.
Les statuts peuvent toutefois prvoir lagrment du conjoint, lhritier, lascendant ou le
descendant (C. com., art. L. 223-13, al. 1 et 2). La procdure dagrment, ainsi que les
consquences dun refus sont les mmes quen cas de cession des tiers.
Les parts sont galement librement cessibles entre les associs. Lagrment peut toutefois tre
impos par les statuts (C. com., art. L. 223-16).
d) Socit anonyme
Agrment facultatif. Parce que la socit anonyme est dpourvue dintuitu personae (entre
les associs), les droits sociaux sont librement cessibles ; aucun agrment nest exig par la
loi. En revanche, les statuts peuvent prvoir pareil agrment (C. com., art. L. 228-23).
Domaine de la clause dagrment :
la clause dagrment ne peut tre stipule que dans les socits non cotes (plus exactement
dans les socits non admises aux ngociations sur un march rglement) ;
est concerne par la clause, la cession dactions ou de valeurs mobilires donnant accs
au capital ;
depuis lordonnance du 24 juin 2004, les cessions entre actionnaires peuvent tre soumises
agrment. Pour autant, la clause de premption conserve un intrt. Elle oblige laction-
naire cdant proposer ses droits en priorit ses coactionnaires. La violation dune clause
de premption nest pas la nullit de la cession, mais son inopposabilit la socit ;
la clause dagrment est carte en cas de succession, de liquidation du rgime matrimonial
ou de cession soit un conjoint soit un ascendant ou un descendant.
Conditions de la clause dagrment. La clause dagrment nest efficace que si elle est prvue
dans les statuts. Une dcision du conseil dadministration ne suffit donc pas.
Par ailleurs, les titres doivent tre nominatifs, en vertu de la loi ou des statuts.
Sanction. Toute cession effectue en violation dune clause dagrment figurant dans les
statuts est nulle (C. com., art. L. 228-23, al. 4).
Procdure. Le projet de cession doit tre notifi la socit par le cdant ou le cessionnaire.
Lagrment, ou son refus, est dcid par lorgane dsign dans les statuts, le plus souvent
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le conseil dadministration. dfaut de rponse aprs trois mois suivant la notification,
lagrment est acquis (C. com., art. L. 228-24).
Lassoci sollicitant lagrment prend part au vote. Si la dcision est prise par le conseil
dadministration, il ne peut voter que sil est administrateur. Si elle est prise par lassemble
gnrale il votera en tant quactionnaire.
Refus dagrment. Dans lhypothse o lagrment est refus, le conseil dadministration est
tenu de faire acheter les titres soit par un actionnaire, soit par un tiers, soit par la socit
elle-mme en vue dune rduction correspondante du capital. Dans ce dernier cas, le
consentement du cdant est ncessaire. Pour raliser pareille cession, le conseil dadmi-
nistration dispose dun dlai de trois mois compter de la notification du refus. dfaut,
lagrment est considr comme donn.
Enfin, le cdant peut renoncer la cession si lagrment ne lui est pas donn.
e) Socit par actions simplifies
Agrment facultatif. En principe, la cession des actions dune SAS est libre. Mais les statuts
peuvent soumettre la cession lagrment pralable de la socit (C. com., art. L. 227-14).
Ils dsignent alors lorgane comptent pour prendre la dcision.
La cession ralise en violation dune clause dagrment est nulle (C. com., art. L. 227-15).
Clause dinalinabilit. La loi prvoit que les statuts dune SAS peuvent prvoir linali-
nabilit des actions. Cette interdiction de cession ne saurait excder une dure de dix ans
(C. com., art. L. 227-13).
f) Tableau rcapitulatif (agrment)
Agrment obligatoire Agrment facultatif
Socit civile
Rgle dordre public
lorsque les parts sociales
sont cdes des tiers
Cession des ascendants ou descendants
SNC Rgle dordre public
SARL
Cessions des tiers e Transmission des parts sociales par voie de succession
ou du fait de la liquidation de communaut de biens
entre poux.
e Cession son conjoint, un ascendant
ou un descendant.
e Cession entre les associs.
SA
e Cession des tiers ou entre associs.
e Clause dagrment impossible en cas de succession,
de liquidation du rgime matrimonial ou de cession soit
un conjoint soit un ascendant ou un descendant.
SAS e Cession des tiers ou entre associs.
2.3 La prparation de la cession
Justification. La cession de contrle est une opration complexe qui, en pratique, est le plus
souvent prpare. Rares sont en effet les accords immdiats.
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La prparation simpose notamment pour des raisons financires. Un audit financier et
juridique de la socit cible est le plus souvent ncessaire pour valuer le prix de cession.
Il permet aussi de dterminer la ncessit et la porte dune clause de garantie.
Des considrations juridiques sont aussi prendre en compte : le comit dentreprise de la
socit cible doit tre consult sur le projet de cession (C. trav., art. L. 2323-6 et 2323-19) ;
lagrment de la socit doit tre recueilli lorsque la loi ou les statuts lexigent (voir supra) ;
la cession de contrle entre dans le champ dapplication du contrle des concentrations
dentreprise (voir supra, chap. 2, section 1).
a) Les accords prparatoires
Ngociations. La ngociation de la cession peut tre encadre par des accords prparatoires,
notamment une lettre dintention faisant tat de lintention, non contraignante, de
lacqureur et pouvant aussi fixer les rgles de la ngociation, notamment la confidentialit
des informations changes ou encore lexclusivit de la ngociation avec le seul partenaire
(voir aussi, supra, chap. 1, section 1).
Promesse unilatrale de cession. Frquemment la cession de droits sociaux est prcde dun
acte prparatoire, cest--dire dun avant-contrat. Celui-ci prend le plus souvent la forme
dune promesse unilatrale de vente par laquelle seul le propritaire sengage cder, le
bnficiaire disposant dun dlai pour lever loption (voir supra, chap. 1, section 6). Une telle
promesse peut galement tre linstrument dune cession fractionne des titres : une
premire cession portant sur une partie des titres et contenant une promesse de cession de
lautre partie des titres. Lintrt est de permettre au cessionnaire de trouver les capitaux
ncessaires lacquisition.
Lobligation denregistrement auprs de ladministration fiscale ne sapplique pas la
promesse unilatrale de cession de droits sociaux puisque cette obligation ne concerne que
les immeubles et fonds de commerce.
Quant son excution force en nature, il convient de distinguer deux hypothses :
Hypothse Solution
1
Le promettant se rtracte aprs
que le bnficiaire a lev loption.
La rtractation nest pas efficace car loption a scell
la cession.
2
Le promettant se rtracte
avant la leve de loption.
En ltat actuel de la jurisprudence, le bnficiaire ne peut
pas obtenir lexcution force en nature
(voir aussi, supra, chap. 1, section 6).
Promesses croises. Lacte prparatoire peut prendre aussi la forme dune promesse
unilatrale dachat. En pratique sont frquentes les promesses unilatrales croises : lun
sengage unilatralement vendre, tandis que lautre sengage, de la mme faon, acheter.
La Cour de cassation juge quil sagit l dune promesse synallagmatique de vente, valant
vente dfinitive, ds lors que les deux promesses rciproques ont le mme objet et quelles
sont stipules dans les mmes termes.
Pacte de prfrence. Par un pacte de prfrence le propritaire des droits sociaux sengage,
au cas o il viendrait les cder, donner prfrence au bnficiaire du pacte aux conditions
proposes par un tiers ou des conditions prdtermines. En droit des socits, le pacte
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de prfrence est aussi appel clause de premption. Celle-ci est valable. Quant son
excution force en nature, voir supra, chap. 1, section 6.
Convention de portage. Le portage de droits sociaux est la convention par laquelle une
personne (le donneur dordre) donne lordre une autre personne qui accepte (le porteur)
le plus souvent une banque dacqurir ou de souscrire des titres dune socit. Dans pareil
contrat, le donneur dordre sengage racheter les titres la banque (promesse dachat),
tandis que le porteur promet de les lui cder (promesse de vente). En pratique, ce montage
est mis en place notamment pour garantir la banque qui finance lacquisition du contrle
dune socit.
Le prix du rachat des titres par le donneur dordre au porteur est convenu entre les parties.
Souvent il est tabli sur la base du prix pay par le porteur au cdant, lequel est alors major de
larmunrationduporteur et diminuer des dividendes perus par cedernier pendant leportage.
Prohibition des clauses lonines. La question sest pose de savoir si la promesse de cession
ou la convention de portage ne tombait pas sous le coup de la prohibition des clauses
lonines ; question lgitime puisque le promettant (ou le porteur, associ de la socit
pendant le portage) est assur de percevoir un prix convenu lavance et non soumis aux
alas sociaux. Bref, il ne supporterait pas les risques de pertes.
Si la premire chambre civile de la Cour de cassation affirme la nullit des clauses fixant un
prix minimal, la chambre commerciale juge que le grief de clause lonine doit tre cart
au motif que la cession un prix convenu tait indpendante de la contribution aux pertes.
On rappellera que la cession de contrle dune socit commerciale est un acte de commerce
relevant de la comptence des tribunaux de commerce, lesquels sont enclins appliquer la
jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation.
b) Les conditions suspensives
Notion. Il ressort de la pratique que les actes de cession de contrle stipulent trs souvent
des clauses conditionnant la perfection de lacte la survenance dvnements divers. Il sagit
de conditions suspensives. Plus exactement, une condition suspensive fait dpendre
lexcution de lobligation de la survenance dun vnement futur ou incertain (C. civ.,
art. 1181). Lorsque cet vnement survient, le contrat est rput efficace ds sa conclusion
(C. civ., art. 1179). La condition ne doit pas dpendre dun vnement quil est au pouvoir
du seul dbiteur dempcher ou de faire arriver, peine de nullit de lobligation
conditionnelle (on parle de condition potestative ; C. civ., art. 1174).
Pratique. Frquemment les conditions suspensives sont prvues dans les actes prparatoires
de cession, notamment les promesses de cession. Ds lors que lvnement est survenu, il
devient inutile de ritrer la condition ralise dans lacte dfinitif, ce dernier en constatant
alors la ralisation.
EXEMPLES
Voici quelques exemples dvnements auxquels les parties conditionnent souvent lexcution de la
cession : agrment du cessionnaire par la socit cible (voir supra) ; autorisation de la concentration
lorsque les seuils sont atteints (voir supra) ; obtention dun prt bancaire par le cessionnaire ; remise
de rapports daudits ; remise de la dmission du cdant au titre de son mandat social ; obtention de
laccord de certains cocontractants de la socit de poursuivre les contrats en cours (utile lorsque ces
contrats prvoient une facult de rsiliation unilatrale en cas de cession de contrle) ; conclusion
par la socit de transactions relativement certains litiges en cours.
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2.4 La qualit du consentement
Vices du consentement. Le consentement des parties, cdant comme cessionnaire, ne doit
pas tre vici, cest--dire ne doit par avoir t donn par erreur, extorqu par violence ou
surpris par dol. Il sagit l dune condition de validit de lacte. Cest une rgle relevant du
droit commun des contrats (voir supra, chap. 1, section 2).
EXEMPLES
Le contrat encourt la nullit pour erreur sur les qualits substantielles, lorsque lacqureur des titres
dcouvre aprs la cession que la socit dont lobjet social tait dexploiter une carrire a vendu cette
carrire avant la cession.
Les manuvres dolosives peuvent rsulter de manipulations comptables permettant docculter la vraie
valeur de la socit et, par voie de consquence, des titres cds.
2.5 Le prix de cession
a) La dtermination du prix
Prix dtermin. Larticle 1591 du Code civil, aux termes duquel le prix de la vente doit tre
dtermin et dsign par les parties, sapplique la cession de droits sociaux. La rgle est
une condition de validit de lacte (voir aussi supra, chap. 1, section 6).
valuation des droits sociaux. Lvaluation des droits sociaux nest pas facile lorsque la
socit nest pas cote, faute de march. De plus, bien souvent la valeur nominale des parts
ouactions (qui sobtient endivisant le montant ducapital social par le nombre total de titres)
ne correspond pas leur valeur conomique.
Alors, il devient imprieux pour lacqureur dobtenir les informations indispensables une
valuation proche de la ralit. Pour cela, il aura recours aux informations rsultant des
publicits lgales, par exemple en obtenant du greffe du tribunal de commerce, qui tient le
registre du commerce et des socits, un extrait de ltat dimmatriculation (dit K bis )
ou encore la copie des statuts. Mais ces informations publiques ne sont pas suffisantes pour
tablir une valuation complte.
Dautres informations, tenant par exemple lexistence de srets ou garanties non publies,
au contenu des contrats les plus importants tels le bail commercial ou un contrat de
distribution, ne peuvent tre obtenues que du cdant. Aussi, le candidat lacquisition des
parts doit obtenir laccord du cdant ce qui nest pas trs compliqu lorsque ce dernier
est le dirigeant social pour procder un audit de la socit. Cette opration est appele
due diligence dans les pays anglo-saxon. En France, elle est souvent confie des avocats
daffaires ou des experts-comptables.
Prix symbolique. Lorsque le passif de la socit cible est suprieur son actif, se pose la
question de savoir si les parties peuvent stipuler un prix symbolique, dun euro par exemple.
En principe le droit commun de la vente soppose pareille pratique, dune part parce que
le prix nest pas rellement dtermin, dautre part parce quil est drisoire.
Toutefois, ce prix symbolique a pour contrepartie la prise en charge indirecte du passif de
la socit par le cessionnaire. Aussi, les tribunaux admettent-ils la validit de la cession, mais
condition que le montant du passif soit prcis dans le contrat.
REMARQUE
Bien sr, en cas de litige, le juge apprciera si, eu gard la diffrence entre lactif et le passif,
le prix symbolique, certes dtermin, est drisoire ou pas.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 21 folio : 525 --- 30/9/011 --- 15H45

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Prix dterminable. On sait que la jurisprudence relative la vente admet que le prix soit
simplement dterminable, cest--dire rsulte dun procd qui ne dpend pas de la volont
de lune seule des parties. Cette technique est utile notamment lorsque les parties se sont
rapproches au cours dun exercice comptable. Il est alors possible de prvoir dans un accord
prparatoire un prix dtermin provisoire et de stipuler que le prix dfinitif sera tabli lors
de la clture de lexercice par tel procd.
EXEMPLE
Est licite la clause qui prvoit dans un acte prparatoire un prix provisoire de 100 fix en fonction
de la valeur de lactif net de la socit telle date et qui ajoute que le prix dfinitif sera fix lors
de la conclusion du contrat dfinitif en fonction de la valeur de lactif net de la socit rsultant de
la situation comptable de la socit arrte telle autre date.
Prix fix par expert. En application du droit commun de la vente, les parties ont la facult
de laisser la dtermination du prix de cession de droits sociaux larbitrage dun expert
(C. civ., art. 1592).
Clause dintressement. La clause dintressement, dite aussi clause de earn out, a pour
objet de lier le montant du prix des titres aux performances futures de la socit.
Elle implique un paiement diffr du prix. La jurisprudence admet la validit dune
telle stipulation, ds lors que le prix est dterminable, ce qui est le cas lorsque le prix
est fonction de lvolution des rsultats et de la valeur relle de lentreprise une date
donne.
b) Lexclusion de la lsion
Lacte de cession de droits sociaux nest pas susceptible de rescision pour lsion. Cette
sanction nest en effet quexceptionnelle et la cession de droit sociaux ne fait pas partie des
exceptions (voir supra, chap. 1, section 2 et section 6).
2.6 Les formes de la cession
a) Cession de droits sociaux non ngociables
Identification. On rappellera que les droits sociaux ne sont pas ngociables lorsquils ne
peuvent pas tre cds selon les modes simplifis du droit commercial. Il en est ainsi des
parts sociales des socits civiles, des socits en nom collectif, des SARL et des socits
en commandite pour les commandits. Ils sont cessibles mais certaines formes sont
exiges.
Un crit. Lacte de cession de droits sociaux non ngociables doit tre tabli par crit (C. civ.,
art. 1865 ; C. com., art. 221-14 et 223-17), prenant la forme soit dun acte sous seing priv,
soit dun acte authentique. Pareille exigence ne conditionne pas la validit de la cession. Le
formalisme simpose titre de preuve.
Exceptionnellement, il conditionne la validit. Cest le cas de la cession intervenant entre
poux membres dune mme socit (C. civ., art. 1861, al. 4).
Formalisme de la cession de crance. Ntant pas ngociables, les parts sociales ne peuvent
pas tre cdes par simple virement de compte compte. Larticle 1690 du Code civil relatif
la cession de crance sapplique. Aussi, la cession nest-elle opposable la socit que si
elle lui est signifie par exploit dhuissier ou si elle est accepte par la socit dans un acte
authentique.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 22 folio : 526 --- 30/9/011 --- 15H54
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CHAPITRE 18 La transmission de lentreprise
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Toutefois, la loi prvoit, ausujet des socits ennomcollectif et des SARL, que la signification
peut tre remplace par le dpt de loriginal de lacte de cession au sige social contre remise
par le grant dune attestation de ce dpt. Le Code civil dispose, sagissant des socits
civiles, que ladite signification peut tre remplace par transfert sur les registres de la socit
condition que les statuts le prvoient (C. civ., art. 1865).
Publicit au RCS. Pour tre opposable aux tiers, le formalisme destin rendre la cession
opposable la socit (voir ci-dessus) doit tre accompli, dune part, et la cession doit tre
publie au Registre du commerce et des socits, dautre part.
REMARQUE
La Cour de cassation sest oriente ces dernires annes vers un assouplissement des exigences
lgales formalistes dopposabilit de la cession la socit et aux tiers (v. infra, fiche 12
Assouplissement du formalisme lgal de la cession de parts sociales , p. 477).
Transfert de proprit. Par application du droit commun de la vente, le transfert de proprit
des parts sociales sopre par le seul change de consentement (solo consensu), cest--dire
ds lors que les parties sont daccord sur la chose et sur le prix (voir aussi supra, chap. 1,
section 6).
b) Cession de droits sociaux ngociables
Identification. Les actions nominatives qui sont mises par une SA, une SAS et une socit
en commandite par actions sont ngociables.
Exclusion du formalisme. Du caractre ngociable des actions, il rsulte que les formes de
larticle 1690 du Code civil, relatives la cession de crance, ne sont pas ncessaires la
cession dactions.
Par ailleurs, le contrat de cession na pas tre constat par un crit, ni publi au
Registre du commerce et des socits. Toutefois, un crit est le plus souvent tabli,
ne serait-ce que pour consigner les conditions suspensives ou, plus simplement
encore, pour pouvoir prouver, le cas chant, lexistence de la cession de contrle. Cet
crit peut alors prendre la forme dun acte sous seing priv ou tre tabli en la forme
authentique.
Virement de compte. Un formalisme minimum est toutefois impos par la loi. La cession
doit tre accomplie selon les formes simplifies du droit commercial.
On sait que toutes les actions mises par les socits non cotes doivent tre nominatives.
Ces actions sont inscrites dans des comptes ouverts aunomde leur propritaire. Ces comptes
sont tenus soit par la socit mettrice, soit par un intermdiaire financier habilit. En
consquence, la cession dactions ncessite un virement de compte compte. Plus
prcisment, le cdant signe un ordre de virement, adress la socit mettrice, afin que
les actions cdes soient portes au nom du cessionnaire.
Transfert de proprit. Mme si la cession de titres ngociables est un acte consensuel, le
transfert de proprit ne sopre pas par le seul change des consentements. Depuis une
ordonnance du 24 juin 2004 en effet, la proprit des titres cds a lieu la date de
linscription des titres au compte du cessionnaire (C. com., art. L. 228-1, al. 9). Cette date
est celle fixe par laccord des parties et notifie la socit mettrice (C. com.,
art. R. 228-10).
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 23 folio : 527 --- 30/9/011 --- 15H55

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c) Tableau rcapitulatif
Exigence
dun crit
Opposabilit
la socit
Opposabilit aux tiers Transfert de proprit
Socit
civile
Oui
Formalisme
de la cession de crance
Publicit au RCS Solo consensu
SNC Oui
Formalisme
de la cession de crance
Publicit au RCS Solo consensu
SARL Oui
Formalisme
de la cession de crance
Publicit au RCS Solo consensu
SA Non Virement de compte Absence de formalits Inscription en compte
SAS Non Virement de compte Absence de formalits Inscription en compte
Enregistrement. La cession doit tre enregistre auprs de ladministration fiscale, quil
sagisse de parts sociales ou dactions (voir infra).
2.7 La ralisation de la cession
Signing et closing. Les praticiens distinguent la phase de conclusion dun accord relatif la
cession de contrle dite aussi signing de celle de la ralisation de la cession dite cession
effective ou closing.
La premire nest autre que la phase de ngociation qui sachve par la signature dun accord
lacte de cession ou, le plus souvent, une promesse de cession. La seconde consiste
constater, contradictoirement, la ralisation de toutes les conditions suspensives ainsi que
des formalits ncessaires, telle que le virement de compte (pour des actions). Cest ce
moment-l que le prix est pay.
2.8 Les garanties de la cession
Le cessionnaire dispose de garanties lgales, mais elles sont de faible porte. Aussi est-il
important de stipuler une garantie conventionnelle.
a) Les garanties lgales
Garantie des vices cachs. La garantie des vices cachs, prvue par le droit commun de la
vente (voir supra, chap. 1, section 6), peut tre demande par le cessionnaire... condition
de dmontrer que les droits sociaux acquis sont affects dun vice cach.
La preuve dun vice cach affectant un actif principal de la socit cible ne suffit pas. La Cour
de cassation exige que le vice affectant pareil actif soit de nature rendre les parts sociales
cdes impropres leur destination.
Surgit alors une question dimportance : linsolvabilit de la socit, non apparente lors de
la conclusion de la cession de contrle, constitue-t-elle un vice cach affectant les droits
sociaux cds ? Dabord, parce que la cession de droits sociaux sapparente une cession
de crance (du titulaire des droits sur la socit), les articles 1693 et 1694 du Code civil
sappliquent. De sorte que le cdant garantit lexistence des titres, mais pas la solvabilit de
la socit. Pour autant, dcide la Cour de cassation, la garantie des vices cachs est due au
cessionnaire, mais condition que ce dernier dmontre que les titres sont impropres leur
destination. Par exemple, la preuve dune perte nette comptable, cache lors de la cession,
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CHAPITRE 18 La transmission de lentreprise
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nautorise pas la garantie ds lors que cette perte na pas mis la socit dans limpossibilit
de poursuivre lactivit conomique constituant sonobjet (Cass. com., 16 nov. 2004, pourvoi
n
o
02-12636).
EXEMPLE
Lacqureur du contrle dune socit civile immobilire (SCI) ne saurait obtenir la rsolution de la
cession des parts au motif que limmeuble, constituant llment dactif principal de la SCI, est affect
dun vice cach. En effet, le vice naffecte pas les parts directement, mais une chose dont le cessionnaire
na pas acquis la proprit. Aussi, la Cour de cassation exige-t-elle que le vice affectant limmeuble
soit de nature rendre les parts sociales cdes impropres leur destination.
On peut alors penser que si le vice affectant un actif principal, tel le fonds de commerce exploit par
la socit cible, nest autre quune interdiction administrative douverture, la garantie joue puisque
les parts sociales cdes sont alors impropres leur destination.
Garantie dviction. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a jug que la mise
enuvre de la garantie dvictionest subordonne lexistence dactes de nature constituer
des reprises ou des tentatives de reprise du bien vendu ou datteintes aux activits telles
quelles empchent le cessionnaire des titres de poursuivre lactivit conomique de la socit
ainsi que de raliser lobjet social.
Mais dans les socits o le droit de prsentation de clientle est essentiel lors de la cession
notamment dans les socits civiles professionnelles de mdecins , la Chambre civile juge
que la tentative par le cdant de capter la clientle de la socit cde suffit tablir la
violation de la garantie dviction.
Si les parties la cession ont pris le soin de stipuler une clause de non-concurrence par
laquelle le cdant sengage ne pas exercer une activit qui viendrait concurrencer le
cessionnaire lexpiration du dlai de non-concurrence nempche pas le cessionnaire dagir
en garantie dviction. Cest que cette garantie nest pas limite dans le temps. En outre, elle
est dordre public lorsquelle a pour objet le fait personnel du cdant (C. civ., art. 1628) :
la dure prvue dans la clause de non-concurrence ne saurait limiter la dure de la garantie.
b) Les garanties conventionnelles
Intrt. Certes, le cessionnaire du contrle dune socit ne se voit pas transmettre lactif et le
passif de celle-ci ; il ne dispose daucun droit rel sur les actifs, de mme quil ne devient pas
dbiteur du passif de la socit. Ces actif et passif demeurent dans le patrimoine de la socit.
Cependant, tandis que la cession de fonds de commerce nemporte pas cession du passif, la
cession de contrle conduit au contrle dune socit avec tout son actif et tout son passif.
Certes encore, lvaluation des parts sociales cdes dpend de la valeur nette de la socit.
Mais il nest tenu compte, lors de la cession, que du passif connu. Or, un passif peut se rvler
postrieurement la cession, par exemple du fait dune action en responsabilit intente par
un tiers contre la socit cible et dont le fait gnrateur est antrieur la cession. Le droit
commun, quil sagisse des rgles relatives aux vices du consentement ou aux garanties du
droit de la vente, ne suffit pas protger le cessionnaire. Do la rdaction en pratique de
clauses de garantie.
Clauses de garantie de passif. Les praticiens ont ainsi mis en place de clauses permettant de
garantir le passif de la socit cible. Plus exactement, il sagit de prvoir la charge du cdant
une garantie des dettes qui ne figuraient pas dans le bilan comptable, mais dont lorigine
est antrieure la cession. Les variantes sont nombreuses.
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La clause de garantie de passif est valable, mais doit tre mise en uvre avec loyaut. La
garantie se manifeste par le versement dune somme dargent par le garant, soit au
cessionnaire, soit la socit cible, soit directement au crancier. Enfin, la garantie peut tre
plafonne au prix peru par le cdant, ce qui est frquent lorsque le bnficiaire est le
cessionnaire (clause dite de rvision du prix ou de garantie de valeur). Mais elle peut tre
illimite, le garant devant alors garantir la totalit de la dette mme si son montant est
suprieur au prix quil a peru lors de la cession (clause de garantie stricto sensu, dite aussi
clause dindemnisation).
REMARQUE
La dloyaut par exemple lorsque le cessionnaire connaissait les dettes ne figurant pas dans
le bilan ne semble pas devoir tre sanctionne par la neutralisation de la garantie (cest--dire
son inefficacit), mais uniquement pas lallocation de dommages et intrts (voir Cass. com.,
10 juil. 2007, pourvoi n
o
6-14.768).
Clause de garantie de lactif. Il nest pas rare non plus de voir stipules des clauses
garantissant les actifs des la socit. Elles permettent au cessionnaire de se prmunir contre
le risque dune constatation dun dfaut postrieurement la cession. La clause de garantie
de lactif est valable, mais doit tre mise en uvre avec loyaut.
LA LOCATION DE PARTS SOCIALES ET DACTIONS,
REMDE AUX DANGERS DE LA CESSION DENTREPRISE ?
La loi n
o
2005-882 du 2 aot 2005 relative aux PME a introduit dans les articles
L. 239-1 et suivants du Code de commerce un contrat de location de parts
sociales et dactions visant faciliter la transmission dentreprise en protgeant
au mieux le cessionnaire.
La location des parts ou actions, qui permet la progressivit de la transmission,
est dans lintrt des deux parties la transaction puisquelle permet au c-dant
de conserver le contrle et/ou des revenus pour une dure choisie, et au
cessionnaire de bnficier dune priode dessai propice la russite de la
transmission. Ltalement de la priode de transmission diminue galement le
risque li lvaluation des actifs transmis (tant pour le cdant que pour le
cessionnaire) et lapparition dlments de passif cachs.
La technique de la location, la diffrence du prt ou du dmembrement,
nimplique pas de transfert de proprit ; elle tait dj applicable lentreprise
individuelle par le biais de la location-grance, mais navait pas de pendant pour
les droits sociaux. De plus elle autorise la rversibilit du schma, le locataire
des droits pouvant toujours ne pas renouveler le contrat.
Combine avec une option dachat, la location de parts ou dactions se muera
en vritable technique de transmission progressive.
2.9 Les aspects fiscaux
a) Limposition des plus-values
Prsentation. Le cdant qui vend ses titres un prix suprieur celui auquel il les avait acquis
ralise une plus-value. Limposition de celle-ci diffre selon quest applicable le rgime des
plus-values professionnelles ou celui des plus-values des particuliers.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 26 folio : 530 --- 30/9/011 --- 15H45
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CHAPITRE 18 La transmission de lentreprise
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Rgime des plus-values professionnelles
Domaine. Le rgime des plus-values professionnelles sapplique lorsque le cdant est une :
entreprise soumise limpt sur les revenus (IR) ;
socit soumise limpt sur les socits (IS) ;
personne physique associe dune socit de personnes dans laquelle elle exerce sonactivit
professionnelle.
Entreprises relevant de limpt sur le revenu. Lorsque le cdant est une entreprise relevant de
lIR, il convient de distinguer selon la dure de dtention des titres cds. En effet, la cession
des titres relve du rgime des plus-values ou moins-value dactifs court ou long terme.
Encore faut-il que les titres cds soient immobiliss. Relvent dulong terme les titres dtenus
depuis plus de deux ans, de mme que les titres dtenus depuis moins de deux ans condition
que la cession comprenne galement des titres de mme nature dtenus depuis plus de deux
ans. Lorsque tous les titres cds taient dtenus depuis moins de deux ans, la plus-value est
intgre dans les rsultats dexploitation et impose dans les conditions de droit commun.
Les plus-values dgages de la cession des titres cds faisant partie de lactif immobilis et
dtenus depuis plus de deux ans se voient appliquer le rgime des plus-values long terme.
Elles sont donc imposes aux taux rduit de 16 % auquel il faut ajouter les prlvements
sociaux, soit 28,3 % au total.
Enfin, la cession par une entreprise soumise lIR des titres dune socit prpondrance
immobilire peut bnficier de labattement prvu larticle 151 septies B du Code gnral des
impts, abattement sur les plus-values immobilires long terme ralises dans le cadre dune
activitcommerciale, industrielle, artisanale, libraleouagricole. Ces plus-values sont imposes
aprs application dun abattement de 10 % par anne de dtention au-del de la cinquime
(CGI, art. 151 septies B). Labattement sapplique notamment aux plus-values ralises
loccasion de la cession des immeubles btis ou non btis affects par lentreprise sa propre
exploitation ( lexclusion des immeubles de placement et des terrains btir) ; des droits
affrents un contrat de crdit-bail immobilier.
Entreprises relevant de limpt sur les socits. Lorsque le cdant est une entreprise relevant
de lIS, il convient de distinguer selon que les titres cds sont des titres de placement ou
des titres de participation.
En droit fiscal, constituent des titres de participation :
les titres qui ont ce caractre sur le plan comptable, cest--dire ceux dont la possession
durable est estime utile la socit ;
les actions acquises enexcutiondune offre publique dachat (OPA) oudchange (OPE) par
lentreprise qui en est linitiatrice, mais condition dtre inscrites dans un compte spcial ;
les titres qui ouvrent droit au rgime des socits mres, condition dtre inscrits au
compte des titres de participation ou dans une subdivision spciale dun autre compte du
bilan correspondant leur qualification comptable.
En vertu de la loi de finances pour 2007, les titres dont le prix de revient est au moins gal
22,8 millions deuros et satisfaisant aux conditions ouvrant droit au rgime des socits
mres ne sont plus considrs comme des titres de participation.
Les titres qui ne sont pas des titres de participation, sont des titres de placement.
Enfin, pour les exercices ouverts compter du 1
er
janvier 2006, il convient didentifier le
secteur dimposition spare. Ce dernier concerne les titres de participation revtant ce
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 27 folio : 531 --- 30/9/011 --- 15H56

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caractre au plan comptable, les titres acquis en excution dune OPA ou OPE et les titres
ouvrant droit au rgime des socits mres. Sont exclus de ce secteur les autres titres de
participation, cest--dire les titres de socit prpondrance immobilire.
Quant au rgime dimposition :
la plus-value de cession de titres de placement est intgre dans les rsultats dexploitation
et impose au taux normal de lIS ;
la plus-value de cession de titres de participation dtenus depuis moins de deux ans
constitue en principe une plus-value court terme. Elle est donc impose par application
du droit commun. Toutefois, lorsquil existe des liens de dpendance entre lentreprise
cdante et la cessionnaire, la plus-value rsultant des cessions ralises compter des
exercices clos au 31 dcembre 2010 peut tre place en report dimposition ; les
moins-values tant obligatoirement places en report dimputation (CGI, art. 219,
I-a septies, issu de la loi n
o
2010-1657 du 29.12.2010) ;
la plus-value de cession de titres de participation dtenus depuis au moins deux ans,
constitue une plus-value long terme :
e lorsque les titres font partie du secteur dimposition spare, la plus-value est exonre
pour les exercices ouverts compter du 1
er
janvier 2007, sous rserve dune quote-part
de frais et charges gale 5 % du rsultat net des plus-values de cession. Cette quote-part
doit tre intgre dans le rsultat pour tre impose dans les conditions de droit commun,
e lorsquil sagit de titres de participation de socits prpondrance immobilire cotes,
la plus-value est impose au taux de 16,5 % pour les exercices ouverts compter du
31 dcembre 2007. Ce taux est port 19 % pour les exercices clos compter du
1
er
janvier 2009.
Les plus-values de cession des titres de socits prpondrance immobilire non cotes
relvent dsormais du rgime du court terme pour les exercices clos compter du
26 septembre 2007.
Calcul de la plus-value. La plus-value se calcule en soustrayant la valeur dorigine du prix
de cession. La loi de finance pour 2007 prvoit toutefois que la valeur dorigine de titres de
participation est gale au cot dacquisition (frais dacquisition inclus) dduction faite des
amortissements pratiqus sur les frais dacquisition.
TABLEAU RCAPITULATIF RELATIF AU RGIME DIMPOSITION
Entreprises
relevant de lIR
Socits soumise lIS
Titres dtenus
depuis moins
de deux ans
Rgime de droit commun Titre de participation Titre de placement
Rgime de droit commun Rgime de droit commun
Titres dtenus
depuis
au moins
deux ans
Rgime des plus-values
long terme : 28,3 %
Rgime des plus-values long
terme :
e Secteur dimposition spare :
exonration
e Exclusion de ce secteur : droit
commun ou 19 % sil sagit
de titres de socits
prpondrance immobilire
cotes
Rgime de droit commun
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CHAPITRE 18 La transmission de lentreprise
532
Rgime des plus-values des particuliers
Domaine. Le rgime des plus-values des particuliers sapplique en principe lorsque le cdant
est une personne physique
REMARQUES
e Lorsque les titres cds concernent une socit de personnes dans laquelle le cdant exerce son
activit professionnelle, les plus-values de cession de titres relvent du rgime des plus-values
professionnelles (voir supra).
e Les plus-values de cession de titres de socits prpondrance immobilire non soumises
lIS relvent des rgles des plus-values immobilires.
Seuil dimposition. Le rgime fiscal est le mme que les titres cds soient cots oupas. Depuis
la loi de finances pour 2011, les plus-values de cession de droits sociaux sont imposes ds le
premier euro (CGI, art. 150-0 A). Ladite loi de finance a en effet supprim le seuil dimposi-
tion, compter des cessions ralises en 2011. Elle a aussi augment le taux de limposition,
lequel slve aujourdhui 19 % de la totalit des plus-values ralises (CGI, art. 200 A, 2
o
).
REMARQUE
Auparavant, elles ntaient imposes que si le montant annuel des cessions ralises par
lensemble des membres du foyer fiscal excdait un seuil.
Montant des cessions en 2010 Rgime fiscal
Jusqu 25 830 A par an Exonration des plus-values
Suprieur 25 830 A Imposition au taux de 18 % de la totalit
des plus-values ralises.
Si la cession de titre tait lie un vnement exceptionnel (exemples : le dpart la retraite
ou en prretraite, le licenciement, linvalidit) le franchissement du seuil dimposition tait
calcul par rfrence la moyenne des cessions de lanne considre et des deux annes
prcdentes.
En revanche, depuis le 1
er
janvier 2010, le seuil dimposition ne sappliquait pas aux prlvements
sociaux (CSG, CRDS...), lesquels taient alors dus partir du premier euro.
Calcul de la plus-value. La plus-value nette imposable est gale au prix de cession des titres
duquel est dduit le prix dacquisition de ces titres (y compris les frais et taxes acquitts sur
ces titres).
Si la diffrence est ngative, il sagit dune moins-value.
Plus-values et moins-values de cession de droits sociaux ralises au cours dune mme
anne se compensent entre elles, faisant apparatre soit une plus-value nette, soit une
moins-value nette. Les moins-values nettes peuvent simputer sur les plus-values nettes des
dix annes suivantes.
Abattement pour dure de dtention. Pour les cessions ralises compter du 1
er
janvier 2006
de titres de socits passibles de lIS, le montant de la plus ou moins-value est diminu sous
certaines conditions dun abattement dun tiers par anne de dtention des titres au-del
de la cinquime. Le mcanisme abouti donc une exonration totale au-del de la huitime
anne de dtention. Toutefois, la dure de dtention des titres dtenus avant le 1
er
janvier
2006 se dcompte partir de cette date, sauf pour les dirigeants de PME qui vendent leur
socit et partent la retraite dans les 24 mois qui prcdent ou qui suivent la cession si
certaines conditions supplmentaires sont runies.
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CHAPITRE 18 La transmission de lentreprise
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b) Les droits denregistrement
Dlai denregistrement et paiement des droits. Lacte portant cession de droits sociaux doit
tre enregistr auprs de ladministration fiscale dans le dlai dun mois compter de leur
date (CGI, art. 635, 2, 7
o
). Si aucun acte de cession na t tabli, lenregistrement doit tre
effectu dans le mois de la ralisation de la cession (CGI, art. 639).
Le paiement des droits denregistrement doit avoir lieu le jour de lenregistrement. En
principe ce paiement incombe au cessionnaire, mais lacte peut prvoir que le cdant en
supportera la charge, en tout ou en partie (CGI, art. 1712).
Taux et assiette
Taux applicable Plafond Abattement Assiette
Cession de parts sociales
(1)
3 %
(2)
Nant 23000 A
(3)
Prix total de cession
ou valeur vnale
(5)
Cession dactions
(1)
3 %
(2)
5 000 A
(4)
Nant Prix total de cession
ou valeur vnale
(5)
Cessions de droits sociaux
de personnes morales
prpondrance immobilire
5 % Nant Nant Prix total de cession
ou valeur vnale
(5)
(1) Autres que de personnes morales prpondrance immobilire.
(2) La cession est imposable mme si elle nest pas constate par un acte. Cette rgle ne vaut que pour les socits non
cotes. Pour les socits cotes, limposition nest due que si la cession est constate dans un acte.
(3) Cet abattement rsulte dun souhait dharmonisation avec la cession de fonds de commerce (voir supra). Mais
lorsque seule une partie des parts sociales est cde, labattement sapplique proportionnellement. Pour ce faire, il
convient dappliquer la formule suivante. Abattement = (nombre de parts cdes Z23 000)/nombre total de parts.
(4) Le plafond de 5 000 A sapplique par mutation, cest--dire par ensemble dactions de la mme socit transmis du
mme cdant au mme cessionnaire par un mme acte.
(5) Ladministration fiscale se prvaudra de la valeur vnale relle si elle estime que le prix est infrieur celle-ci. Elle
devra en rapporter la preuve.
REMARQUE
Labattement de 300 000 A prvu larticle 732 ter du CGI (voir supra, aspects fiscaux de la vente
de fonds de commerce), peut galement sappliquer aux cessions de parts ou actions de socits
si les conditions fixes par ce texte sont runies.
Transformation de la socit. En homognisant le taux applicable aux cessions de parts
sociales et dactions, la loi du 4 aot 2008 de modernisation de lconomie rduit
sensiblement lintrt fiscal qui existait auparavant de transformer une SARL en SA avant
la ralisation de la cession. Un intrt peut subsister malgr tout puisque les droits
denregistrement applicables la cession dactions font lobjet dun plafonnement.
Exonration. Bnficient dune exonration des droits denregistrement les acquisitions de
droits sociaux ralises par une socit cre par les salaris, ou une partie dentre eux dfinie
par la loi, de la socit rachete (CGI, art. 732 bis).
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CHAPITRE 18 La transmission de lentreprise
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section 2
la transmission titre gratuit
de lentreprise
Problmatique. En raison du vieillissement de la population franaise, on estime que dans
les annes venir prs de 500 000 entreprises sur les 2,5 millions que compte notre pays,
vont changer de main. Au plan europen, la proportion serait dun tiers des entreprises,
soit environ 610 000, avec 2,4 millions demplois la cl. Mme si une volution posi-
tive se fait sentir, la transmission dentreprise est encore aujourdhui une page noire du
droit positif. En tmoigne la publication rgulire de statistiques sur les dfaillances
dentreprises lies une transmission non prpare du patrimoine de lentrepreneur.
Toutefois, la politique fiscale incitative lie la transmission, et mise en uvre depuis cinq
ans environ devrait porter ses fruits dans les annes venir et pourrait contribuer inverser
la tendance.
Sur un autre plan, les statistiques de lInsee montrent que les reprises dentreprises (notion
plus large que la seule transmission) sont la baisse sur la dernire dcennie. Alors quen
1993, pourtant en pleine crise lie la guerre du Golfe, plus de 48 000 entreprises ont t
reprises, seulement 40 000 lont t en 2003 (42 000 pour 2005). Cette baisse est dautant
moins explicable que le vieillissement de la population aurait d conduire une hausse
notable des reprises.
Explications. Plusieurs facteurs contribuent cette situation.
e Les chefs dentreprise sont encore trop peu prparer leur succession. Plus dun individu
sur deux juge, tout ge, prmatur dorganiser sa succession. Seuls 26 % des chefs
dentreprise ont organis leur succession ; 34 % y ont rflchi sans poser dactes concrets ;
enfin, 40 % ny ont pas rflchi.
e La transmission conduit trop souvent un morcellement de la proprit de lentreprise.
Cet exercice collectif de la proprit (ou son dmembrement), invitable en prsence dune
pluralit dhritiers, dbouche gnralement sur des crises et des conflits prjudiciables ou
fatals lentreprise.
e Enfin et surtout, notre systme juridique nest pas toujours adapt la transmission de
lentreprise. Il est important toutefois de prendre acte de ce que le lgislateur a intgr ces
problmatiques depuis dj quelques annes. Les lois rcentes, notamment la loi du 1
er
aot
2003 sur linitiative conomique, et la loi n
o
2006-728 du 23 juin 2006 rformant les
successions, vont dans le bon sens, mais lon est toujours confront une lgislation en
patchwork , hsitante et manquant de cohrence globale.
Fiscalit. Au plan fiscal, aprs des avances notables entre 2002 et 2004 et la relative
stagnation de la loi de finances pour 2005, les dernires rformes sont consquentes :
les lois de lt 2005, et spcifiquement celle du 2 aot 2005, comportent des avances
considrables ;
il en va de mme de la loi de finances rectificative pour 2005 et de la loi de finances
pour 2006. La loi de finances pour 2007 (loi n
o
2006-1666 du 21 dcembre 2006), ne
contient pas de mouvement notable en faveur de la transmission dentreprises titre
gratuit.
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CHAPITRE 18 La transmission de lentreprise
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Enfin, la loi du 21 aot 2007 et la loi de finances pour 2008 viennent rformer en profondeur
le systme fiscal applicable aux transmissions.
Deux cas de figure peuvent se prsenter : soit le chef dentreprise ou le propritaire de
lentreprise dcde de manire subite sans avoir prpar sa succession (cette imprparation
est elle-mme susceptible de degrs), soit il a pens la transmission de lentreprise en prenant
les dispositions adquates visant la fois rduire le cot de la transmission et viter le
risque de dfaillance en assurant la continuit de la gouvernance.
1. La transmission inorganise de lentreprise
1.1 Rappel des rgles de dvolution successorale
Les rgles de dvolution successorale applicables lentreprise ne diffrent en rien de celles
contenues dans le Code civil aux articles 720 et suivants. Lentreprise, de ce point de vue,
est perue comme un bien, ou plutt comme un ensemble de biens ordinaires. En revanche,
des difficults particulires pourront natre de la prsence dhritiers mineurs ou de
collaborateurs de lentreprise.
Il ne sagit ici que dun rappel des rgles de dvolution successorales dans lhypothse o
le dfunt na fait ni testament, ni donations de son vivant. Ces rgles sont gnrales. Il ny
a pas de rgles de dvolution spcifiques la transmission dentreprise.
Le principe est que si le dfunt ne prpare pas sa succession, la loi dtermine lordre dans
lequel les hritiers vont recueillir son patrimoine. Ces principes sont les suivants.
a) Ordres et degrs
Ordre. La loi classe les hritiers par ordres et par degr de parent par rapport au dfunt :
le premier ordre est constitu des enfants et de leurs descendants ;
le deuxime ordre est un ordre mixte compos des parents du dfunt, de ses frres et surs
et des enfants de ces derniers (neveux et nices donc) ;
le troisime ordre est compos des ascendants autres que les pre et mre soit, en pratique,
les grands-parents ;
le quatrime ordre est compos des autres personnes apparentes au dfunt : oncles et
tantes, cousins...
Degrs. Le degr exprime la proximit gnrationnelle entre le dfunt et son hritier. On ne
compte pas les degrs de la mme manire en ligne directe et en ligne collatrale :
en ligne directe (personnes descendant les unes des autres) on compte un degr par
gnration. Le fils est au 1
er
degr par rapport au pre. Le petit fils est au 2
nd
degr par
rapport au grand-pre...
en ligne collatrale (personnes descendant dun mme auteur ; des cousins sont en ligne
collatrale car ils ont leurs grands-parents en commun), on compte le degr en remontant
jusqu lauteur commun, puis en descendant jusquau dfunt. Ainsi des frres et surs
sont au 2
nd
degr ; des cousins au 4
e
...
b) Dvolution
La loi prvoit en premier lieu la dvolution en labsence de conjoint, puis dans lhypo-
thse o un conjoint existe. Le conjoint est la personne avec laquelle le dfunt a t mari
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CHAPITRE 18 La transmission de lentreprise
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et non divorc. Nous prsenterons les rgles essentielles sans entrer dans le dtail des
exceptions.
En labsence de conjoint
En labsence de conjoint, la rgle est la suivante :
lordre 1 exclut le 2, qui exclut le 3, qui exclut le 4. Cela veut dire quen prsence denfants,
ni les frres et surs, ni les parents nhritent ;
au sein du mme ordre, le plus proche en degr lemporte ;
galit dordre et de degr, le partage se fait par tte.
Dvolution. Donc la succession est dvolue en premier lieu aux enfants, parts gales.
dfaut, aux parents et frres et surs. Plusieurs cas de figure ici :
soit le dfunt ne laisse quun parent et il recueille tout ;
soit il laisse ses deux parents et ils se partagent la succession par moiti ;
soit il laisse un parent et des frres et surs, auquel cas le parent prend un quart, et les
frres et surs se partagent les trois quarts (par tte) ;
soit encore il laisse deux parents et des frres et surs : les parents prennent la moiti (un
quart chacun) et les frres et surs lautre moiti ;
soit enfin, il ne laisse que des frres et surs et la succession se partage entre eux parts
gales.
dfaut dhritiers du premier et du deuxime ordre, la succession va au troisime ordre
(grands-parents) et se partage par branche : la moiti la branche paternelle, lautre la
branche maternelle.
Enfin, dfaut de grands-parents, la succession est dvolue aux oncles, tantes et cousins,
le plus proche en degr lemportant. Ainsi, en principe, un oncle lemporte sur un cousin
car il est au 3
e
degr et le cousin au 4
e
degr.
En prsence dun conjoint
La dvolution va dpendre des hritiers par le sang avec lesquels le conjoint est en concours :
conjoint/enfants : le conjoint recueille, soit la totalit en usufruit, soit un quart en pleine
proprit ;
conjoint/parents : le conjoint prend la moiti ; les deux parents lautre moiti ;
conjoint/un parent : le conjoint prend trois quarts ; le parent un quart ;
conjoint/autre type dhritier (frres et surs, grands-parents, oncles, cousins...) : le
conjoint prend la totalit.
1.2 Droits post-successoraux des collaborateurs de lentreprise
Le sort des collaborateurs de lentreprise au dcs de son chef appelle lapplication de rgles
ou de montages particuliers. En effet, indpendamment des droits pouvant tre recueillis
par les collaborateurs au titre de leur qualit dhritier, le droit positif consacre, au profit
de certaines catgories, soit un droit personnel, soit un droit rel sur la succession du chef
dentreprise.
Les collaborateurs viss par ces rgles seront pour lessentiel ceux qui ont contribu, sans
statut lgal, au dveloppement de lentreprise. Labsence de statut lgal va viser les personnes
nayant pas bnfici dun contrat de travail ainsi que celles qui ntaient pas associes avec
le dfunt dans le cadre dune socit dote de la personnalit juridique.
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En pratique, il sagira le plus souvent du conjoint ou du concubin de lexploitant, mais
certains de ces mcanismes peuvent trouver application au profit dautres personnes.
a) Crance de salaire diffr
Ce mcanisme a t calqu sur celui du contrat de travail salaire diffr dcrit aux
articles L. 321-13 et suivants du Code rural et de la Pche maritime. En cas de dcs de
lexploitant, la loi du 31 dcembre 1989 relative au dveloppement des entreprises
commerciales et artisanales et lamlioration de leur environnement conomique,
juridique et social, prvoit que :
Le conjoint survivant du chef dune entreprise artisanale ou commerciale qui justifie par tous
moyens avoir particip directement et effectivement lactivit de lentreprise pendant au moins
dix annes, sans recevoir de salaire ni tre associ aux bnfices et aux pertes de lentreprise,
bnficie dun droit de crance dun montant gal trois fois le salaire minimum interprofes-
sionnel de croissance annuel en vigueur au jour du dcs dans la limite de 25 % de lactif
successoral. (...) Le cas chant, le montant des droits propres du conjoint survivant dans les
oprations de partage successoral et de liquidation du rgime matrimonial est diminu de celui
de cette crance. Pour la liquidation des droits de succession, cette crance sajoute la part du
conjoint survivant.
Conditions. Il convient danalyser les conditions poses par le texte.
On notera tout dabord que seul le conjoint survivant est concern, ce qui exclut bien
videmment dautres hritiers, mais galement dautres formes dunion conjugale telles le
PACS, ou le concubinage. Les descendants, collatraux, concubins ou partenaires pacss
ayant collabor bnvolement lactivit ne peuvent bnficier des dispositions de la loi du
31 dcembre 1989.
La preuve de la participation lexploitation pendant dix annes est libre. En pratique, le
conjoint de lexploitant ne recevant ni salaire, ni dividendes pourra rencontrer des difficults
de ce point de vue. Linscription au registre du commerce ou au rpertoire des mtiers en
qualit de conjoint collaborateur (C. com., art. L. 121-4) peut faire date.
Le montant de la crance est limit par un double plafond : celui du triple du SMIC annuel
et celui du quart de lactif successoral. En tout tat de cause, ce montant demeurera
modeste. La reconnaissance dune socit cre de fait va permettre une participation plus
importante aux rsultats de lentreprise et confrer au collaborateur des droits de proprit
sur celle-ci.
b) Socit cre de fait
Distinction. On confond souvent la socit cre de fait et la socit de fait.
La socit de fait est une socit qui a t immatricule et se trouve affecte dune cause de nullit.
Le droit des socits y est appliqu pour les besoins de sa liquidation. La socit cre de fait est
une socit non immatricule, dans laquelle les associs, le plus souvent, nont pas conscience de
se comporter comme tels.
La socit cre de fait est un contrat de socit dont lexistence est reconnue le plus souvent
loccasion dun contentieux a posteriori, dans le but de liquider les intrts des personnes ayant
collabor de manire non formalise une mme activit.
En effet, si le droit des rgimes matrimoniaux permet de rtablir un quilibre la dissolution
de la communaut, que ce soit par le mcanisme des rcompenses ou par celui des crances
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CHAPITRE 18 La transmission de lentreprise
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entre poux dans les rgimes sparatistes, la collaboration bnvole dun concubin, dun
partenaire li par un PACS, ou dun tiers lentreprise du dfunt, nest pas reconnue au-del
des mcanismes ci-dessus dcrits.
La reconnaissance dune socit cre de fait partira du constat que la collaboration
lentreprise contient les lments principaux du contrat de socit : apports, partici-
pations aux bnfices et aux pertes, affectio societatis, etc. Partant, la socit ainsi
reconnue, non dote de la personnalit juridique, est liquide daprs les principes
applicables en ce domaine : chacun reprend ses apports (les apports en industrie, mme
sils sont chiffrs, ne peuvent donner lieu une reprise), le solde apparaissant aprs
paiement des cranciers, nomm boni de liquidation, est rparti entre les associs de
fait en proportion de leurs apports respectifs. Des droits en proprit pourront donc
tre reconnus celui qui a collabor lentreprise du dfunt. La reconnaissance
dune socit cre de fait natra de la sparation des partenaires, soit voulue, soit cause
de mort.
1.3 Problmatiques particulires la transmission inorganise
de lentreprise
Deux points font difficult, la minorit des hritiers et le dmembrement de la proprit de
lentreprise.
a) Minorit des hritiers
volution. Jusqu la loi du 15 juin 2010, il fallait tre majeur pour exercer le commerce.
Cette dernire vient modifier deux dispositions importantes :
Larticle L. 121-2 du Code de commerce prvoit maintenant que :
Article L. 121-2 du Code de commerce. Le mineur mancip peut tre commerant sur
autorisation du juge des tutelles au moment de la dcision dmancipation et du prsident du
tribunal de grande instance sil formule cette demande aprs avoir t mancip.
Larticle 389-8 du Code civil dispose maintenant que :
Article 389-8 du Code civil. Un mineur peut tre autoris, par ses deux parents qui exercent en
commun lautorit parentale ou par son administrateur lgal sous contrle judiciaire avec
lautorisation du juge des tutelles, accomplir seul les actes dadministration ncessaires pour les
besoins de la crationet de la gestiondune entreprise individuelle responsabilit limite oudune
socit unipersonnelle. Les actes de disposition ne peuvent tre effectus que par ses deux parents
ou, dfaut, par son administrateur lgal sous contrle judiciaire avec lautorisation du juge des
tutelles.
Cette dernire disposition semble donc signifier quun mineur, mme non mancip, peut
tre chef dentreprise et grant dEURL ou prsident de SASU, ce qui assurment est une
solution novatrice. Mais cela ne vaut que pour les EIRL et socits unipersonnelles, et non
pour les socits pluripersonnelles.
Si lentrepreneur dcd exerait son activit sous la forme dune socit pluripersonnelle,
les problmes sont limits car la qualit dassoci ne postule pas celle de commerant
(sauf dans les socits en nom collectif ou encore sagissant des associs commandits
des socits en commandite) ; lassoci peut donc tre mineur. Toutefois, se posera la
question de la direction de la socit ; cet gard, la possibilit offerte par la loi n
o
2005-882
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du 2 aot 2005 dite loi PME , de louer des parts sociales ou des actions nest pas sans
intrt.
Si un commerant qui exerce en nom propre, propritaire de son fonds de commerce, vient
dcder en laissant des hritiers mineurs, la situation devient plus complexe puisque ces
derniers ne peuvent exercer le commerce, sauf application du nouvel article 389-8 du Code
civil (supra).
Palliatifs. Plusieurs palliatifs existent :
la mise en location-grance du fonds de commerce, qui permettra de dissocier les qualits
de propritaire et dexploitant du fonds. Toutefois, larticle L. 144-3 du Code de
commerce, modifi par lordonnance n
o
2004-279 du 25 mars 2004, pose plusieurs
conditions la mise en location-grance du fonds de commerce. Le loueur doit
notamment avoir exploit le fonds personnellement pendant une dure de deux annes,
condition impossible remplir en cas de location-grance conscutive un dcs du
commerant : cet effet, larticle L. 144-5, 5
o
dclare ce dlai non applicable aux
hritiers et lgataires dun commerant ou dun artisan dcd. Mais la location
grance prsente des inconvnients rdhibitoires : risque de dvalorisation du fonds
exploit par un tiers, solidarit pour les dettes dexploitation, pour les dettes fiscales
galement... ;
la mise en socit du fonds de commerce : les hritiers crent entre eux une socit qui
sera propritaire et exploitante du fonds de commerce. Dans ce cas de figure, lexploitant
est la personne morale et non la personne physique. Or, la personne morale dispose de
la capacit juridique et aura la plupart du temps la qualit de commerant. Les associs
peuvent ne pas avoir cette qualit et donc tre mineurs. Tout au plus sera-t-il ncessaire
que le grant de la socit soit majeur.
Dans les socits responsabilit indfinie (socit civile, SNC), on peut considrer que
lobligation au passif social se classe dans la catgorie des actes de disposition, ce qui
induira le plus souvent la ncessit de lautorisation du juge des tutelles pour valider
lapport en socit fait par le mineur. Cette prcaution vaut pour les cas o le mineur
demeure sous administration lgale pure et simple, et simpose a fortiori dans lhypothse
dune administration lgale sous contrle judiciaire ;
dernier palliatif, introduit par la loi n
o
2006-728 du 23 juin 2006, le mandat effet
posthume permet notamment de remdier la situation dincapacit commerciale des
hritiers.
Larticle 812 du Code civil en trace les contours
Toute personne peut donner une ou plusieurs autres personnes, physiques ou morales, mandat
dadministrer ou de grer (...) tout ou partie de sa succession pour le compte et dans lintrt dun
ou de plusieurs hritiers identifis.
Larticle 812-1-1 du Code civil pose les conditions principales
Le mandat nest valable que sil est justifi par unintrt srieux et lgitime auregardde la personne
de lhritier ou du patrimoine successoral, prcisment motiv. Il est donn pour une dure qui
ne peut excder deux ans, prorogeable une ou plusieurs fois par dcision du juge, saisi par un
hritier oupar le mandataire. Toutefois, il peut tre donn pour une dure de cinq ans, prorogeable
dans les mmes conditions, en raison de linaptitude, de lge du ou des hritiers, ou de la ncessit
de grer des biens professionnels.
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CHAPITRE 18 La transmission de lentreprise
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Mineur dirigeant ?
Un mineur peut-il tre grant, administrateur, ou P-DGdune socit ? cette question, il nexistait
pas de rponse claire en raison du silence des textes. En effet, la qualit de dirigeant ne postule pas
celle de commerant lexception des socits en nom collectif et, par consquent,
larticle L. 121-2 du Code de commerce ne trouve pas sappliquer. Un argument peut tre tir
de larticle 1990 du Code civil qui permet au mineur dtre mandataire. Mais la fonction de dirigeant
est-elle assimilable en tous points celle dun mandataire ? Rien nest moins sr. En outre, si tel
tait le cas, larticle 1312 du mme code limite laction des tiers ou des associs son encontre, ce
qui est directement contraire larticle 1843-5 du Code civil qui postule une responsabilit pleine
et entire des dirigeants. Assurment le nouvel article 389-8 du Code civil constitue une rupture
avec les solutions passes puisquun mineur peut dsormais tre grant dEURL ou prsident de
SASU la condition que les autorisations prvues par le texte soient obtenues. Toutefois, cette
capacit nouvelle est limite aux actes dadministration.
Deux questions sont souleves par ce nouveau dispositif :
est-ce bienopportunde permettre unmineur de moins de 16 ans dtre la tte dune entreprise ?
pourquoi avoir limit ce dispositif aux socits unipersonnelles ?
b) Dmembrement de la proprit de lentreprise
Le dmembrement sera une situation frquente en prsence dun conjoint et de descendants,
puisque le conjoint recueille par principe la totalit de la succession en usufruit, et les
descendants la nue-proprit. Les problmes poss ne sont pas les mmes suivant que
lentreprise est individuelle ou socitaire.
Entreprise individuelle dmembre. Lentreprise individuelle est dnue dexistence juridi-
que. Elle se rduit, sous langle de la proprit, un ensemble de biens affects une
exploitation. Schmatiquement, on trouvera au mieux dans la succession du chef
dentreprise les murs et le fonds.
Murs. Les murs, savoir lassiette immobilire de lexploitation, ne posent pas de difficults
caractristiques du point de vue du dmembrement. Du moins, lapplication des textes du
Code civil permet-elle la rsolution de la plupart de ces questions (rparations, baux...).
Fonds. Le dmembrement de la proprit dun fonds de commerce nest pas directement
abord par la loi. Il ne semble pas faire de doute que lusufruitier dun fonds de commerce
a seul le pouvoir de lexploiter en vue den retirer les revenus. Son obligation principale
consistera, aux termes de larticle 578 du Code civil, en la conservation de la substance du
fonds, ce qui devrait conduire interdire lusufruitier de modifier la destination de celui-ci.
La cessation de lactivit est susceptible de constituer un abus de jouissance au sens de
larticle 618, alina 1
er
:
Lusufruit peut cesser par labus que lusufruitier fait de sa jouissance (...) en le laissant dprir
faute dentretien.
Vente. La vente du fonds de commerce nest pas possible par le seul usufruitier. Cela ne
saurait surprendre. Cette rgle sera galement applique lapport en socit du fonds de
commerce. La questionest plus intressante sagissant de la cessiondlments le composant.
La cession dun lment essentiel du fonds, tel la clientle ou le droit au bail, ncessite
assurment le concours du nu-propritaire en raison de latteinte la substance de la chose
sujette usufruit. Il en irait de mme de la cession dun droit indispensable lexploitation
comme une licence.
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Location-grance. Lusufruitier peut-il confier lexploitation du fonds un tiers en
application des articles L. 144-1 et suivants du Code de commerce ? Une rponse affirmative
simpose double titre : en premier lieu, la location-grance nest pas mentionne dans les
baux dont la passation ncessite le consentement du nu-propritaire au regard de
larticle 595 du Code civil. En second lieu, et de manire plus gnrale, lusufruitier dispose
du fructus de la chose sujette usufruit, prrogative emportant la possibilit de mettre le
bien en location.
Entreprise socitaire dmembre. Laccord se fait gnralement sur le point que lusufruitier
nest pas associ, cette qualit appartenant au nu-propritaire :
lusufruitier aura droit aux bnfices ;
le nu-propritaire se voit attribuer les rserves et le boni de liquidation. De mme se voit-il
restituer les apports. Sagissant du droit prfrentiel de souscription, il est en principe
attribu au nu-propritaire, mais lusufruitier pourra lexercer si le premier le nglige
(C. com., art. L. 225-140).
Droit de vote. Sagissant du droit de vote, la situation nest pas aussi simple en raison de
larticle 1844 du Code civil qui traite du droit de vote aux assembles gnrales. Ce texte
pose que le droit de vote appartient au nu-propritaire sauf pour les dcisions concernant
laffectation des bnfices o il est rserv lusufruitier.
Larticle L. 225-110 du Code de commerce, applicable dans les socits par actions, nonce
que sauf clause contraire dans les statuts, le droit de vote appartient au nu-propritaire, dans
les assembles gnrales extraordinaires, et lusufruitier dans les assembles gnrales
ordinaires.
La jurisprudence dbat encore sur le point de savoir si les statuts peuvent, et dans quelle
mesure, droger cette rpartition lgale du droit de vote.
1.4 Difficults lies lindivision et au partage
Lindivision est un tat, le plus souvent subi, qui spare le dcs du partage. Dans cette phase,
les hritiers sont copropritaires dune quote-part de la succession, sans que lon puisse
dterminer quelle sera prcisment la part qui leur sera attribue. Cest un tat transitoire
que la loi tente dorganiser, mais qui peut se rvler problmatique du point de vue de la
gestion de lentreprise.
Le partage pose dautres problmes, lis essentiellement au morcellement des units
conomiques.
a) Indivision postsuccessorale
Indivision portant sur lentreprise individuelle. Lindivision postsuccessorale peut conduire
lentreprise la dfaillance en raison de la prcarit de la situation et des difficults relatives
aux prises de dcisions. Il est certes possible de prenniser et dorganiser la gestion de
lindivision par le biais de conventions soumises aux articles 1873-1 et suivants du Code civil,
mais cela suppose laccord des condivisaires.
Imprevision lgislative. Il est particulirement frappant de constater que le maintien dans
lindivision ou le sursis au partage nont pas t penss sous langle de lentreprise
commerciale ou artisanale individuelle. Le lgislateur avait prvu des dispositions spcifi-
ques concernant lentreprise agricole, le local dhabitation ou professionnel, mais pas le
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CHAPITRE 18 La transmission de lentreprise
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fonds de commerce. La loi n
o
2006-728 du 23 juin 2006 portant rforme des successions
modifie sensiblement cette situation.
Deux mcanismes nouveaux issus de la loi du 23 juin 2006 viennent rformer le droit positif.
Sursis au partage. Larticle 820 du Code civil pose maintenant un principe gnral de sursis
au partage pour 2 annes.
la demande dun indivisaire, le tribunal peut surseoir au partage pour deux annes au plus si
sa ralisation immdiate risque de porter atteinte la valeur des biens indivis ou si lun des
indivisaires ne peut reprendre lentreprise agricole, commerciale, industrielle, artisanale ou
librale dpendant de la succession qu lexpiration de ce dlai. Ce sursis peut sappliquer
lensemble des biens indivis ou certains dentre eux seulement.
Sil y a lieu, la demande de sursis au partage peut porter sur des droits sociaux.
Maintien dans lindivision. Larticle 821 du Code civil pose lui le droit demander le
maintien dans lindivision pour 5 annes.
dfaut daccord amiable, lindivision de toute entreprise agricole, commerciale, industrielle,
artisanale ou librale, dont lexploitation tait assure par le dfunt ou par son conjoint, peut tre
maintenue dans les conditions fixes par le tribunal la demande des personnes mentionnes
larticle 822.
Sil y a lieu, la demande de maintien de lindivision peut porter sur des droits sociaux.
Le tribunal statue en fonction des intrts en prsence et des moyens dexistence que la famille
peut tirer des biens indivis.
Le maintien de lindivision demeure possible lors mme que lentreprise comprend des lments
dont lhritier ou le conjoint tait dj propritaire ou copropritaire avant louverture de la
succession.
Ces deux textes portent donc une volution trs positive puisquils vont sappliquer tout
type dentreprise, quelle que soit son activit et quelle que soit sa forme juridique.
Du point de vue de la gestion, il ny a aucune rgle spcifique lentreprise individuelle dans
le droit de lindivision inorganise. Celle-ci fonctionne suivant la rgle de lunanimit pour
les actes de disposition, et la majorit des deux tiers pour les actes dadministration et
dautres actes comme la conclusion des baux (nouvel article 815-3 du Code civil, rd. loi
du 23 juin 2006).
Entreprise sous forme de socit. Cette configurationpose moins de difficults car lindivision
va porter sur des droits de mme nature, et non pas sur des lments htrognes tels que
ceux qui composent une entreprise individuelle.
Si lindivision survient en cours de vie sociale (la socit prexiste lindivision), ce sont les
parts ou actions qui tombent dans lindivision.
Qualit dassoci. Sagissant de lexercice des prrogatives lies la qualit dassoci, deux
lments de rponse peuvent tre avancs : lindivision nayant pas la personnalit juridique
ne peut tre considre comme associe de la socit. On considre donc que chaque
condivisaire a la qualit dassoci.
Droit de vote. Ensuite, pour lexercice des droits tels par exemple que le droit de vote, il en
va diffremment. Larticle 1844, alina 2 du Code civil prescrit que les indivisaires doivent
dsigner dun commun accord un mandataire unique qui les reprsentera et exercera le vote
en leur nom. Les bnfices seront perus par le mandataire unique puis rpartis au sein de
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lindivision. En cas de dsaccord sur la dsignation du mandataire, celui-ci sera dsign en
justice.
Partage. Le droit au partage est ici sans incidences, du moins si les droits sociaux sont de
mme nature : avoir un quart indivis des actions formant le capital ou un quart des actions
aprs partage est indiffrent : la socit nest pas dissoute par le partage ; chaque ayant-droit
retrouve sa libert de vote et de cession des droits (sauf clause restrictive).
La convention dindivision permet de remdier, partiellement au moins, la prcarit et la
lourdeur de gestion de lindivision lgale. Le Code civil offre, dans la mesure o les condivisaires
en conviennent, une solution permettant de prenniser la gestion commune (la convention a une
dure minimale de 5 ans) et den assouplir le fonctionnement (un grant de lindivision est nomm
et peut accomplir seul les principaux actes de gestion).
Cette solution semble plus adapte lentreprise individuelle indivise qu lentreprise socitaire
indivise : en effet, la superposition dune socit et dune convention dindivision sur les droits
sociaux risque de prsenter un haut degr de complexit, contraire au rsultat recherch.
b) Partage
En principe, tout indivisaire peut tout moment demander le partage.
Attribution prfrentielle. Outre le maintien dans lindivision et le sursis au partage,
permettant de reculer le moment du partage, le droit des successions permet un hritier
de solliciter lattribution prfrentielle dun bien particulier, de manire viter quil ne soit
partag.
Institution quasi sculaire visant viter de morceler les hritages et de diviser les
exploitations, lattribution prfrentielle na t consacre que rcemment sagissant de
lentreprise non agricole. Lancien article 832 du Code civil, devenu larticle 831, prvoit les
conditions de lattribution.
Intrt. Lintrt de lattribution prfrentielle ne fait aucun doute, mais se marque plus
sagissant de lentreprise individuelle. Le partage de lentreprise sous forme de socit peut
tre gr rationnellement. Une fois encore, lparpillement des droits sociaux entre les
copartageants peut tre suppl par des clauses statutaires relatives la directionde la socit.
Le droit des socits permet dans une certaine mesure de dissocier le pouvoir de la proprit.
Ainsi le partage des droits sociaux de lentreprise tombe en succession ne remettra pas
obligatoirement en cause sa survie. En revanche, le partage de lentreprise individuelle peut
conduire un vritable dmantlement de celle-ci. Dans le meilleur des cas, le fonds de
commerce ou artisanal sera attribu lun des copartageants, limmeuble dexploitation
lautre, rien ne garantissant la cration de liens contractuels permettant la jouissance des
locaux lexploitant du fonds. Dans le pire des scnarios, le fonds sera dpec, rendu
inexploitable par le partage.
Conditions. Lanalyse du texte de larticle 831 du Code civil fait ressortir que lattribution
prfrentielle est applicable :
une entreprise agricole, commerciale, artisanale, librale ou industrielle ;
qui peut tre individuelle ou socitaire.
La loi du 23 juin 2006 a donc rcrit lancien article 832 en supprimant notamment la
condition relative au caractre familial de lentreprise et en clarifiant son application aux
droits sociaux (lancien texte se rfrait aux parts sociales, ce qui laissait planer le doute sur
les actions de SA, SAS...).
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Du point de vue des bnficiaires, retenons en premier lieu que le demandeur lattribution
prfrentielle doit participer ou avoir particip effectivement lexploitation de lentreprise
(cette condition nest pas obligatoirement apprcie la date douverture de la succession,
elle peut avoir t remplie avant ou aprs) ; cette condition ne signifiant pas obligatoirement
quil ait personnellement la qualit de commerant ou dartisan. La jurisprudence semble
toutefois svre sur lapprciation du caractre effectif de la participation.
Intuitu personae, lattribution peut tre demande par le conjoint survivant, mme divorc,
ou tout hritier copropritaire. Le concubin nest pas habilit la solliciter.
Caractre facultatif. Lattribution prfrentielle de lentreprise commerciale, industrielle ou
artisanale est toujours facultative pour le juge, lequel aura se prononcer souverainement :
sur lopportunit de lattribution prfrentielle. Ainsi, mme si les conditions lgales sont
runies, le Code civil prescrit au juge de se prononcer en fonction des intrts en prsence ;
sur laptitude des diffrents postulants grer lentreprise et sy maintenir. Le texte
prescrit notamment, en cas de demandes concurrentes, de prendre en compte la dure de
la participation personnelle du demandeur lentreprise. Il a ainsi t jug que ne peut
tre accepte la demande dun copartageant visant lattribution dun terrain de camping,
le caractre commercial de lactivit tant incompatible avec son statut de fonctionnaire.
Contrairement ce que le texte peut laisser entendre, la vrification de laptitude ne se
confond pas avec un mode de slection entre diffrents demandeurs. Le juge peut vrifier
cette aptitude et rejeter une demande dattribution prfrentielle en prsence dun seul
candidat.
2. Les techniques de transmission organise de lentreprise
Ces techniques sont nombreuses et visent toujours assurer une transmission optimale,
cest--dire qui garantisse la fois le maintien dune bonne gouvernance de lentreprise, et
dont le cot fiscal soit le plus limit possible. Nous dcrirons des techniques tires du droit
des socits et dautres tires du droit des libralits.
2.1 Techniques tires du droit des libralits
a) Donation simple
En pleine proprit
Dfinition. La donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dpouille actuellement et
irrvocablement de la chose donne en faveur du donataire qui laccepte (Code civil, article 894).
Avantages. Le principal avantage est la possibilit de moduler la donation de lentreprise,
essentiellement si celle-ci est exploite sous forme de socit. En effet, le donateur pourra
de manire rgulire faire donation de parts ou actions ses hritiers dsigns.
Cette progressivit vitera un changement brutal de pouvoir au sein de la socit, et offre
en outre de nombreux avantages fiscaux ; ainsi, en renouvelant la donation tous les 6 ans,
le donateur pourra bnficier plusieurs fois de labattement. En outre, en commenant le
cycle des donations de manire prcoce, il pourra bnficier de rductions de droits
consquentes.
Limites. Le pouvoir de disposer de ses biens est limit par linstitution de la rserve
hrditaire.
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De manire simplifie, la rserve hrditaire est la part des biens dont la loi assure la dvolution
certains hritiers dits rservataires, sils sont appels la succession et sils lacceptent. La quotit
disponible, pendant de la rserve hrditaire, est la part des biens qui nest pas rserve par la loi
et dont le dfunt peut disposer librement par des libralits.
La rserve est une quote-part qui dpend du nombre et de la qualit des hritiers. Ainsi,
larticle 913 du Code civil rgle cette quote-part en prsence denfants :
Les libralits, soit par actes entre vifs, soit par testament, ne pourront excder la moiti des biens
du disposant, sil ne laisse son dcs quun enfant ; le tiers, sil laisse deux enfants ; le quart, sil
en laisse trois ou un plus grand nombre.
Calcul. Au dcs du donateur, on va vrifier que lensemble des donations na pas excd
le montant de la quotit disponible.
Pour ce faire, on forme une masse de tous les biens existant au dcs du donateur. Les biens
dont il a t dispos par donation entre vifs sont fictivement runis cette masse, daprs
leur tat lpoque de la donation et leur valeur louverture de la succession. Cette rgle
dvaluation est trs pnalisante pour le donataire, surtout si la valeur du bien a augment
(march immobilier, cours dactions...).
Schmatiquement, on applique cette masse les fractions reprsentatives de la rserve et de
la quotit disponible en imputant les donations ralises. Si le dfunt a consenti plus de
libralits quil ny tait autoris par la loi, celles-ci seront rduites dautant.
Avec rserve dusufruit
Dfinition. La donation avec rserve dusufruit consiste pour le donateur transfrer la
nue-proprit du bien en conservant lusufruit de celui-ci. son dcs (lusufruit prsente un
caractre viager), la pleine proprit est reconstitue sur la tte du donataire.
Avantages. La donation avec rserve dusufruit offre deux avantages principaux :
le donateur conserve sa vie durant des prrogatives importantes au sein de lentreprise,
ainsi que des revenus ;
la fiscalit est rduite puisque le donateur ne paie les droits de mutation que sur la nue-
proprittransfre; aumoment desondcs, lareconstitutiondelapleinepropritnest pas
taxe. La valeur de la nue proprit est fonction de lge du donateur : plus celui-ci est jeune,
moins la nue-proprit na de valeur et plus la transmission est allge du point de vue fiscal.
Ces deux avantages cumuls conduisent ce que la plupart des donations sont aujourdhui
effectues avec rserve dusufruit ; la donation simple en pleine proprit est rare.
b) Donation-partage
La donation-partage est une libralit possdant une double nature : celle de donation et celle de
partage. Elle permet au donateur :
darbitrer dventuels conflits familiaux ;
dviter lindivision.
La donation-partage est probablement la meilleure garantie de la prennit de lentreprise,
le partage tant ralis du vivant du chef dentreprise. Elle peut bien videmment porter sur
les lments dexploitation dune entreprise individuelle, mais il est beaucoup plus judicieux
de la faire porter sur les titres de la ou des socits habillant lentreprise.
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Lobjectif est bien entendu dattribuer un bloc majoritaire lhritier repreneur sans pour
autant lser les autres hritiers du chef dentreprise. Plusieurs mcanismes sont envisagea-
bles :
la dissociation des actifs commerciaux et immobiliers au sein de deux socits ; les hritiers
non-repreneurs seront ainsi allotis avec des parts de la socit civile immobilire ;
la constitution dune holding ;
la cration dune socit par actions qui mettra en rmunration des apports raliss des
titres de capital dnus du droit de vote (actions de prfrence sans droit de vote), lesquels
seront attribus dans le cadre de la donation-partage aux hritiers non-repreneurs.
Si aucune de ces solutions nest envisageable, lhritier repreneur aura, selon toute
vraisemblance, une soulte acquitter.
Portant sur lentreprise. La donation-partage de lentreprise, ou plus prcisment des droits
sociaux, offre lindniable avantage de larticle 1078 du Code civil, savoir lvaluation des
biens pour le calcul de la rserve et de la quotit disponible, au jour de la donation, et non
pas au jour de louverture de la succession comme le prescrit larticle 922 du Code civil (cette
disposition concerne tous les biens compris dans la donation-partage et non pas seulement
les droits sociaux). La valorisation de lentreprise profitera donc aux seuls donataires, ce qui
est assurment plus incitatif.
Code civil, article 1078. Nonobstant les rgles applicables aux donations entre vifs, les biens
donns seront, sauf convention contraire, valus au jour de la donation-partage pour
limputation et le calcul de la rserve.
EXEMPLE
Soit un pre de famille faisant donation ses enfants A et B de deux portefeuille dactions en 1995.
Le portefeuille donn A vaut 100 000 A et celui donn B 100 000 A galement. En 2007 au
moment du dcs du pre, le portefeuille donn A ne vaut plus que 80 000 A, mais celui donn
B vaut 150 000 A.
Dans le systme de la donation simple, on retiendra les valeurs au jour du dcs soit respectivement
80 000 et 150 000 A ; ce systme peut conduire B indemniser A. Dans une donation partage et
en raison de lapplication de larticle 1078 ci-dessus, les valeurs retenues pour le calcul de la rserve
et de la quotit disponible seront figes au jour de la donation partage.
Incluant un tiers. La loi du 5 janvier 1988 introduite dans le Code civil (art. 1075-2) autorise
une donation partage dentreprise incluant un tiers. Cette disposition vise permettre que
lentreprise continue de vivre si les hritiers ne souhaitent pas la reprendre. Le texte nonce :
Si ses biens comprennent une entreprise individuelle caractre industriel, commercial, artisanal,
agricole ou libral ou des droits sociaux dune socit exerant une activit caractre industriel,
commercial, artisanal, agricole ou libral et dans laquelle il exerce une fonction dirigeante, le
disposant peut en faire, sous forme de donation-partage et dans les conditions prvues aux
articles 1075 et 1075-1, la distribution et le partage entre le ou les donataires viss auxdits articles
et une ouplusieurs autres personnes, sous rserve des conditions propres chaque forme de socit
ou stipules dans les statuts.
Cette libralit est faite sous rserve que les biens corporels et incorporels affects lexploitation
de lentreprise ou les droits sociaux entrent dans cette distribution et ce partage, et que cette
distribution et ce partage aient pour effet de nattribuer ces autres personnes que la proprit
ou la jouissance de tout ou partie de ces biens ou droits.
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Extension. La loi du 23 juin 2006 a tendu le dispositif aux droits sociaux, alors quil ne
concernait auparavant que les entreprises individuelles. Toutefois, cette disposition, non
accompagne de mesures fiscales lors de son entre en vigueur, est demeure lettre-morte.
Lvolution contemporaine de la fiscalit de la transmission, de mme que son extension
rcente aux entreprises socitaires pourrait lui donner un deuxime souffle.
2.2 Techniques tires du droit des socits
Capital et pouvoir. Ces techniques visent, lors de la transmission, dissocier le capital et le
pouvoir. La dissociationducapital et dupouvoir peut tre envisage de diffrentes manires :
si lentreprise est transmise un tiers, il peut tre recherch une transmission du pouvoir
et la conservation de revenus ;
en cas de cession intrafamiliale, on pourra rechercher la transmission du pouvoir aux uns,
du capital aux autres, ou encore la transmission du capital avec une rtention du pouvoir.
a) Dissociation des actifs immobiliers et commerciaux
Ce montage, trs rpandu, consiste en la cration dune socit commerciale accueillant
lactivit commerciale et dune SCI dtenant les actifs immobiliers ; un bail commercial est
pass entre les deux structures.
Du strict point de vue de la transmission, la dissociation des deux structures permet disoler
au sein de la SCI les actifs gnrant un revenu fixe ; les parts en seront soit conserves par
le cdant, soit transmises des hritiers incapables ou ne souhaitant pas exploiter lactivit.
Mais cette opration nest pas dnue dinconvnients, et prsente des risques. Du point de
vue de la transmission gratuite, la rduction dassiette de 75 % offerte par larticle 787 B du
CGI (voir infra), nest pas applicable aux parts de SCI. Si au contraire limmeuble est dtenu
par une socit commerciale nayant pas de prpondrance immobilire, la disposition
fiscale de faveur sappliquera.
Un autre risque rside dans la confusion des patrimoines pouvant tre retenue dans une
procdure de liquidation judiciaire, notamment en cas de relations financires anormales.
Lextension se fonde le plus souvent notamment sur le caractre anormalement lev du
loyer peru par la SCI.
b) Holdings de transmission
Dans le domaine de la transmission dentreprise, la technique de la holding permet de
dissocier le capital et le pouvoir, ce qui aura pour rsultat de confier le contrle de lentreprise
un hritier repreneur, sans lui offrir plus de capital qu ses cohritiers. Lobjectif est de
faire apport de la majorit des titres dtenus par le chef dentreprise dans la socit
dexploitation, une socit holding. Cette dernire sera majoritaire dans la socit
dexploitation lors du vote des rsolutions dassemble gnrale. On fera alors donation de
la majorit des droits sociaux de la holding lhritier repreneur. Il sera par consquent
majoritaire dans la socit associe majoritaire de la socit dexploitation. En revanche, la
valeur des titres qui lui permettent de contrler indirectement la socit dexploitation est
denviron le quart de la valeur des actions de la socit dexploitation. Lgalit est respecte
sans que lunit du contrle ne soit atteinte.
c) Ressources de la SAS
Cette forme sociale permet en effet la mise en place dun effet de levier important,
notamment par la stipulation de clauses relatives au statut des dirigeants. La loi ne rgle pas
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CHAPITRE 18 La transmission de lentreprise
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les modes de nomination, de rvocation ainsi que la dure des fonctions sociales. Il devient
ainsi possible de dconnecter la prennit du pouvoir, de la dtention capitalistique, ceci
permettant par exemple un hritier repreneur dasseoir son pouvoir sans recevoir plus de
parts de capital que ses cohritiers.
La SAS va galement permettre damplifier le mcanisme dj performant des actions de
prfrence.
d) Utilisation des actions de prfrence
Linstauration par lordonnance du 24 juin 2004 dactions de prfrence vise fondre dans
un cadre unique les titres de capital offrant des prrogatives pcuniaires ou politiques
modules.
Ce sont des actions avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute
nature, titre temporaire ou permanent (art. L. 228-11 du Code de commerce). Le texte
ajoute que le droit de vote peut tre amnag ou suspendu pour un dlai dtermin ou
dterminable, voire supprim.
Il est donc possible dans le cadre de la transmission dune entreprise :
de rduire la puissance politique de certains hritiers en leur attribuant des actions de
prfrence sans droit de vote ;
de doter le repreneur soit en actions ordinaires, soit en actions droit de vote double, soit
les deux ;
de respecter strictement une galit en valeur, sous rserve de ce qui suit concernant
lvaluation.
Lutilisation des actions de prfrence dans les schmas de transmission appelle des
remarques complmentaires :
tout dabord il peut se poser un problme dvaluation de la valeur conomique des
actions de prfrence, que ce soit dans le cadre dune transmission titre gratuit,
ou dune transmission titre onreux. Une action droit de vote double, dont le
droit aux dividendes est subordonn, ne peut tre value de la mme manire
quune action ordinaire ou quune action de prfrence donnant des droits financiers
accrus ;
la technique consistant diffrencier les droits des associs existait dj dans des socits
comme la socit civile ou la SAS. La libert statutaire rgnant dans ces structures permet
de mettre en place des catgories de parts ou dactions offrant une modulation des
prrogatives ;
le levier des actions de prfrence peut tre amplifi dans la SAS, puisque notamment, il
est possible de crer des actions droit de vote multiple, dinstituer des actions donnant
un droit de veto, des clauses de stage...
3. La fiscalit de la transmission titre gratuit
On distinguera la fiscalit de la transmission de patrimoine classique et les mesures
spcifiques la transmission dentreprise. Cette partie intgre les nouveauts introduites par
la loi du 21 aot 2007, la loi de modernisation de lconomie du 4 aot 2008 et la loi de
finances pour 2011.
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CHAPITRE 18 La transmission de lentreprise
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La rforme en cours de la fiscalit des successions
A lheure o cet ouvrage est imprim, le gouvernement sapprte faire voter la loi de finances
rectificative pour 2011. Sous rserve quelle soit adopte en ltat, cette rforme durcit de manire
sensible la fiscalit des libralits, qui, il faut le reconnatre, navait cess dtre assouplie depuis plus
de 10 ans. La mesure phare concerne le dlai au terme duquel les abattements sont reconstitus.
Ce dlai tait de 6 ans et passe 10 ans (dlai en vigueur originairement et remis en cause il y a
5 ans environ). Ainsi, en ligne directe, un parent pouvait donner environ 157 000 A en franchise
de droits un descendant au cours dune mme priode de 6 annes ; il faudra dsormais attendre
10 ans pour que les compteurs fiscaux soient remis zro. Pour attnuer cette mesure, il est prvu
que le montant des donations ralises entre la 6
e
et la 10
e
anne est minor dune fraction comprise
entre 10 et 40 %.
3.1 Droit commun de la transmission de patrimoine
La fiscalit des successions et des donations, tout en rpondant des principes proches, nest
pas identique.
a) Par voie de succession
Le calcul des droits de successions dus par chaque hritier se fait par tapes.
tape 1 : valuation du bien transmis
Les biens hrits sont valus leur valeur vnale sous les limites suivantes :
il est admis un abattement de 20 % sur la rsidence principale, si elle est occupe par
conjoint, enfants mineurs et pacss ;
les dettes affectant la succession sont dduites ;
si le dfunt tait usufruitier des biens, et les hritiers nu-propritaires : la runion de
lusufruit et de la nue-proprit est non taxable.
tape 2 : Dtermination part individuelle
Elle sopre suivant les rgles de dvolution ci-dessus expliques.
tape 3 : Abattements individuels
Il est procd ensuite un abattement forfaitaire sur la part de chaque hritier en fonction
de son degr de parent.
conjoint : exonr de droits de mutation ;
ascendants : 156 974 A ;
enfants vivants ou reprsents : 156 974 A ;
partenaires lis par un pacs : exonr de droits de mutation ;
frres et surs : exonration si plus de 50 ans et ayant vcu 5 ans avec le dfunt avant le
dcs ; 15 697 A en cas de non-application de cette disposition.
neveux et nices : 7 849 A ;
abattement dfaut dautre abattement : 1 570 A.
tape 4 : Barme de calcul des droits 2011
Il sagit dun barme progressif rvalu chaque anne.
ligne directe (parents/enfants) :
e moins de 7 953 A 5 % ;
e 7 953/11 930 10 % ;
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CHAPITRE 18 La transmission de lentreprise
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e 11 930/15 697 15 % ;
e 15 697/544 173 20 % ;
e 544 173/889 514 30 % ;
e 889 514/ 1 779 029 35 % ;
e plus de 1 779 029 40 % ;
conjoint/partenaire pacs : exonrs ;
frre et surs (exonrs certaines conditions) :
e moins 24 069 A : 35 % ;
e plus 24 069 A : 45 % ;
jusquau 4
e
degr inclus (oncle, tante, cousin) : 55 % ;
au-del 60 %.
tape 5 : Rduction de droits
Rduction de droits pour charge de famille si lhritier a plus de deux enfants : 610 A par
enfant en sus du deuxime si ligne directe ou entre poux. Rduite 305 A pour chaque
enfant en sus du deuxime, pour les autres successions.
b) Par voie de donation
tape 1 : valuation
Si la donation est ralise avec un dmembrement de proprit (le donateur conserve
lusufruit), la taxation ne concerne que la nue-proprit transmise en application du barme
ci-aprs.
ge de lusufruitier Valeur de lusufruit Valeur de la nue-proprit
Moins de 21 ans rvolus 90 % 10 %
Moins de 31 ans rvolus 80 % 20 %
Moins de 41 ans rvolus 70 % 30 %
Moins de 51 ans rvolus 60 % 40 %
Moins de 61 ans rvolus 50 % 50 %
Moins de 71 ans rvolus 40 % 60 %
Moins de 81 ans rvolus 30 % 70 %
Moins de 91 ans rvolus 20 % 80 %
Plus de 91 ans rvolus 10 % 90 %
tape 2 : Abattements
labattement se renouvelle tous les 6 ans ;
conjoint : 79 533 A ;
ascendants : 156 974 A ;
enfants : 156 974 A ;
pacs : 79 533 A ;
frres et surs : 15 697 A ;
petits-enfants : 31 395 A ;
arrires petits-enfants : 5 232 A ;
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CHAPITRE 18 La transmission de lentreprise
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tape 3 : Barme
e Identique celui applicable en matire de succession en ligne directe.
e Entre conjoints ou pacss :
moins de 7 953 A : 5 % ;
de 7 953 15 697 A : 10 % ;
de 15 697 31 395 A : 15 % ;
de 31 395 544 173 A : 20 % ;
de 544 173 889 514 A : 30 % ;
de 889 514 1 779 029 A : 35 % ;
plus de 1 779 029 A : 40 %.
tape 4 : Rductions de droits
Ces rductions sont applicables sur le montant des droits payer aprs application du
barme.
Donation en pleine proprit
e Donateur moins de 70 ans : 50 %.
e 70/80 ans : 30 %.
e Plus de 80 ans : rien.
Donation en nue-proprit
e Donateur moins 70 ans : 35 %.
e 70/80 ans : 10 %.
e Plus de 80 ans : rien.
3.2 Mesures propres la transmission dentreprise
Ces mesures, rcentes pour la plupart, permettent de rduite notablement le cot de la
transmission. Pour la plupart, elles se cumulent avec les rgles dcrites ci-dessus.
a) Transmission de parts ou actions de socits (CGI, art. 787-B)
Pacte Dutreil
Les parts ou actions de socits sont exonres de droits de succession ou de donation
concurrence de 75 % de leur valeur aux quatre conditions cumulatives suivantes :
la socit doit avoir une activit librale, commerciale, industrielle, artisanale ou agricole.
LEURL est du point de vue du dispositif considre comme une entreprise individuelle.
Lexonration est rgie par larticle 787-Bdu Code gnral des impts. Notons que les parts
de socits de gestion de patrimoine (SCI par exemple) ne sont pas ligibles
lexonration ;
les parts ou actions doivent faire lobjet dun engagement de conservation collectif dune
dure de deux ans au minimum. Cet engagement sera pris avant ou aprs (dans les 6 mois)
le dcs par acte sous seing priv enregistr ou par acte authentique. Il concerne au moins
20 % des droits de vote et des droits financiers si la socit est cote sur un march
rglement ; 34 % des parts ou actions dans le cas contraire ;
chaque hritier ou donataire prend lengagement individuel de conserver les parts ou
actions pendant quatre annes mais il demeure possible deffectuer des cessions ou
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CHAPITRE 18 La transmission de lentreprise
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donations de titres entre associs. De mme est-il possible de faire apport des droits une
holding ;
enfin, lun des hritiers ou donataires doit exercer une fonction dirigeante ou son activit
principale dans la socit pendant les trois annes qui suivent le dcs.
Avant la loi du 2 aot 2005, ce dispositif ne concernait que les donations de parts sociales
ou dactions en pleine proprit. La loi prcite la tendu aux donations avec rserve
dusufruit aux conditions suivantes :
le droit de vote de lusufruitier doit tre statutairement limit aux dcisions daffectation
des bnfices ; les clauses privant le nu-propritaire du droit de vote sont donc sans effet ;
le cumul avec les rductions de droits de larticle 790 du Code gnral des impts
(rductions lies lge du donateur) nest pas possible.
Cette possibilit de cumuler deux rductions dassiette, celle lies au dmembrement, et celle
lie larticle 787 B du Code gnral des impts permet de rduire considrablement le
montant des droits payer.
b) Transmission de lentreprise individuelle (CGI, art. 787-C)
Le dispositif est identique celui dcrit ci-dessus. Mais il vise lensemble des biens meubles
ou immeubles (comparer labsence dexonration sur le fondement de larticle 787-B du
Code gnral des impts pour les parts de SCI), corporels ou incorporels, affects
lexploitation dune entreprise individuelle commerciale, artisanale, agricole ou librale (le
droit fiscal adopte ici une dfinition trs pragmatique de lentreprise individuelle, incluant
notamment les actifs immobiliers. On comparera cela avec la conception privatiste du fonds
de commerce) ou simplement une quote-part indivise de ces biens.
Il nest donc pas ncessaire de transmettre la totalit de lentreprise pour bnficier de cette
mesure. Les conditions (cumulatives) dexonration des droits de succession sur 75 % de
la valeur de ces lments sont les suivantes :
le dfunt, sil avait acquis lentreprise titre onreux, devait la dtenir depuis plus de
deux ans ;
lengagement individuel des hritiers ou donataires de conserver les lments de
lexploitation pendant quatre annes au moins ;
lun des hritiers ou donataires doit poursuivre personnellement lactivit pendant cinq
annes aprs le dcs. Il est dsormais possible de poursuivre lactivit en transformant
lentreprise individuelle en socit.
La donation peut se faire en nue-proprit, depuis la loi du 2 aot 2005, sous rserve de ne
pas cumuler cet avantage avec les rductions de droits accordes par larticle 790 du Code
gnral des impts, en fonction de lge du donateur.
c) Donation dentreprises aux salaris
Dispositif et volutions. De ce point de vue, rien ou presque nexistait avant la loi du 1
er
aot
2003. Les salaris tant des tiers, ces derniers taient en effet imposs au taux le plus lev
des droits de mutation titre gratuit (soit 60 %). Larticle 790 A ancien du Code gnral
des impts accordait un abattement spcial loccasion de la transmission de lentre-
prise tout ou partie du personnel , dun montant limit 15 000 euros. Cet abat-
tement tait conditionn un agrment pralable et ne sappliquait pas aux entreprises
individuelles.
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CHAPITRE 18 La transmission de lentreprise
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Le nouvel article 790 A du Code gnral des impts prvoit un abattement de 300 000 A
sur la valeur transmise, aux conditions suivantes :
le donateur doit tre propritaire du fonds ou des parts depuis plus de deux ans ;
le donataire doit faire partie du personnel de lentreprise et doit rpondre certaines
conditions lies lexploitation de lentreprise ;
seuls les titulaires dun contrat de travail dure indtermine depuis deux ans qui
exercent leur fonction temps plein, ou dun contrat dapprentissage, bnficient de
lexonration ;
le donataire doit poursuivre lexploitation du fonds ou de la socit pendant cinq ans ;
lentreprise doit avoir une activit industrielle, commerciale, artisanale ou librale, ce qui
exclut les entreprises agricoles notamment.
d) Dons de sommes dargent en vue de reprise dentreprise (CGI art. 790 A bis)
Il sagit l dune nouveaut de la loi Jacob du 2 aot 2005 dans le but de favoriser le
financement familial des projets de cration dentreprise que les banques rechignent souvent
financer. Le nouvel article 790 A bis du Code gnral des impts prvoit une exonration
de droits pour les donations :
de sommes dargent infrieures 30 000 euros (par bnficiaire et donateur) ;
consenties enfant, petit-enfant et, dfaut, neveu ou nice ;
sous conditions daffectation dans les deux ans la souscription de parts de PME(cration/
PME jusqu 250 salaris, CA suprieur 50 millions deuros/total bilan suprieur
43 millions deuros) ou la reprise dune entreprise individuelle ;
le donataire doit exercer son activit dans lentreprise cre, ou reprise, pendant cinq
annes.
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CHAPITRE 18 La transmission de lentreprise
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E
FICHE 24
LA TRANSMISSION DE LENTREPRISE INDIVIDUELLE
RESPONSABILIT LIMITE
Rappel. La loi du 15 juin 2010 a introduit lentreprise individuelle responsabilit limite (EIRL)
dans le droit franais. Dans la fiche qui lui a t consacre supra (voir fiche 5), il est expliqu
que lEIRL permet un entrepreneur individuel daffecter son activit professionnelle un
patrimoine spar de son patrimoine personnel, sans cration dune personne morale.
Rgles applicables. La loi prvoit quelques rgles propres de transmission, quil sagisse de
transmission entre vifs ou cause de mort.
La transmission dune EIRL ne consiste pas seulement au transfert du fonds de commerce,
puisque le patrimoine affect nest pas constitu que du fonds. On parlera alors de transmission
du patrimoine affect.
1. Transmission entre vifs
Le Code de commerce comporte quelques dispositions propres la transmission titre onreux
par la cession du patrimoine affect ou par son apport une personne morale, dune part, et
la transmission titre gratuit, dautre part (C. com., art. L. 526-17). Et, sen tenir la lettre
du texte, la transmission entre vifs doit ncessairement porter sur lintgralit du patrimoine
daffectation.
En ce qui concerne la cession titre onreux, les articles L. 141-1 L. 141-22 du Code de
commerce, que lon sait relatifs la vente du fonds de commerce (voir supra), ne sappliquent
pas la cession dun fonds de commerce intervenant par suite de la cession dun patrimoine
affect. En revanche, on peut penser que les autres rgles qui ont t exposes au titre de la vente
du fonds de commerce sappliquent. Par exemple, si le patrimoine daffectation comporte un
immeuble, lacte de cession doit tre authentique, du moins concernant limmeuble.
Formalits. La transmission entre vifs, onreuse ou gratuite, doit faire lobjet dun dpt par le
cdant, dune dclaration de transfert au registre dans lequel a t effectue la dclaration initiale
daffectation et dune publication. Le transfert de proprit nest opposable aux tiers quaprs
laccomplissement de ces formalits (C. com., art. L. 526, II).
Effets. La transmission du patrimoine conduit son transfert de proprit, sans quil soit
ncessaire de procder sa liquidation. Cest dire que le cessionnaire prend la place du cdant.
Lorsque le premier est une personne physique, laffectation est maintenue : le patrimoine cd
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 51 folio : 555 --- 30/9/011 --- 16H11
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est affect lactivit professionnelle du cessionnaire. En revanche, si ce dernier est une personne
morale, laffectation disparat puisque une personne morale ne peut disposer dun patrimoine
affect.
2. Transmission cause de mort
Formalit. En cas de dcs de lentrepreneur individuel responsabilit limite, un hritier, un
ayant droit outoute personne mandate cet effet enfait porter la mentionauregistre dans lequel
a t dclar initialement le patrimoine daffectation (C. com., art. L. 526-15).
Principe : disparition de laffectation. En principe, au dcs, la dclaration daffectation cesse de
produire ses effets (C. com., art. L. 526-15). Pour autant, les cranciers personnels et les cranciers
professionnels conservent pour seul gage gnral celui qui tait le leur avant le dcs.
Exception : reprise. Mais si un hritier souhaite reprendre lactivit, laffectation ne cesse pas. Il
doit mentionner la reprise dans le registre dans un dlai de trois mois compter du dcs.
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33. tude de cas Cession de lentreprise individuelle
34. tude de cas Cession de contrle
35. tude de cas Fiscalit de la transmission titre gratuit
36. tude de cas Dmembrement crois de parts sociales
N
o
33 : TUDE DE CAS
Cession de lentreprise individuelle
Antoine de La Chesnaye exploite depuis plus de vingt ans une entreprise individuelle de nature
commerciale sous forme de franchise. Il est le franchis dune socit (le franchiseur) qui distribue des
services informatiques. Comme son ge avanc le rapproche de la retraite et personne dans sa famille
ne souhaite reprendre le flambeau, Antoine voudrait cder son entreprise afin den retirer un prix lui
permettant de subvenir ses besoins pendant quelque temps. Lentreprise comprend bien sr le contrat
de franchisage, lequel prvoit notamment la location de diffrents lments incorporels telles lenseigne
et la marque du franchiseur. Elle comprend aussi du matriel de bureau. Lentreprise est exploite dans
un local qui est lou un tiers. Enfin, Antoine emploie deux salaris : un informaticien et un
technico-commercial.
Stphane Marceau, intress par laffaire, a pris contact avec Antoine. Avant de conclure dfinitivement,
il souhaiterait signer un contrat pralable qui nengagerait quAntoine et qui lui laisserait le temps de
rflchir dautres propositions et de trouver un financement.
Une fois le contrat pralable conclu et le dlai pour se dcider coul, M. Marceau fait part M. de La
Chesnaye de sa volont dacqurir dfinitivement son entreprise.
QUESTIONS
11. Quelle formalit doit tre accomplie aprs la signature du contrat pralable et avant la
conclusion du contrat dfinitif ?
12. Quelle prcaution a intrt de prendre Stphane relativement au contrat de franchisage liant
Antoine au franchiseur ?
13. Quel sera le sort des deux salaris ?
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 53 folio : 557 --- 30/9/011 --- 16H12
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34 : TUDE DE CAS
Cession de contrle
M. Dietrich a conclu une promesse de cession des titres quil dtient dans la socit anonyme (non cote)
Bleudange. M. Dietrich nest pas dirigeant, ni salari de la socit. Le bnficiaire, M. Albers, est le prsident
du conseil dadministration de la socit. Il dtiendrait le contrle de la socit cde, sil venait lever
loption. Le prix de cession est dtermin de faon forfaitaire dans la promesse.
QUESTION
En cas de cession, lacte encourt-il la nullit en vertu de la prohibition des clauses lonines ?
La cession a eu lieu. Le contrat stipule une clause garantissant le cessionnaire contre toute augmentation
du passif rsultant dvnements caractre fiscal dont le fait gnrateur serait antrieur la cession.
Quelque temps aprs la cession, la socit a fait lobjet dun redressement fiscal ayant pour origine
un vnement antrieur la cession.
QUESTION
M. Albers, peut-il se prvaloir de la clause de garantie ?
N
o
35 : TUDE DE CAS
Fiscalit de la transmission titre gratuit
M. X est propritaire dun immeuble dune valeur de 350 000 A dtenu sous la forme dune SCI dont
il possde limmense majorit des parts ; son pouse possdant 2 parts symboliquement. Il exploite
galement sous forme dEURL un petit commerce valu 150 000 A. Il est g de 62 ans et souhaite :
faire donation des parts de SCI sa fille ge de 20 ans. Il hsite entre une donation en pleine proprit
et une donation en nue-proprit en se rservant lusufruit ;
faire donation des parts de lEURL en pleine proprit son fils g de 30 ans.
QUESTION
Vous calculerez les droits de mutations titre gratuit.
N
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36 : TUDE DE CAS
Dmembrement crois de parts sociales
QUESTION
Imaginons deux concubins qui achtent en commun un fonds de commerce (le schma est
galement utilis pour lacquisition en commun du logement par le biais dune SCI). Ils ont
chacun un enfant dun premier lit et souhaitent, sans lser ces enfants, sassurer, au moindre
cot fiscal, que le survivant pourra continuer exploiter le fonds sa vie durant.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C18 p. 54 folio : 558 --- 30/9/011 --- 16H12
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CHAPITRE 18 La transmission de lentreprise
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Lentreprise en difficult
section 1 Prvention et traitement non judiciaires des difficults
de lentreprise
section 2 La sauvegarde de lentreprise
section 3 Le redressement judiciaire de lentreprise
section 4 La liquidation judiciaire de lentreprise
section 5 Les sanctions des dirigeants
fiche
e
applications
Droit des entreprises en difficult. Le droit des entreprises en difficult a pour fonction
dinstaurer une discipline dans le paiement des cranciers de lentreprise dbitrice ainsi que,
lorsque cela est encore possible, la sauvegarde de cette entreprise et des emplois.
Les termes procdures collectives , qui ne figurent pas dans la loi, mme si les juristes
les utilisent, ne sont plus aptes identifier lensemble de la matire. Le lgislateur a en effet
renforc au fil du temps les efforts de prvention. De plus, la rforme opre par la loi
n
o
2005-845 du 26 juillet 2005, a brouill les pistes en instaurant une procdure de
sauvegarde pouvant tre ouverte avant la cessation des paiements, vtue dune nature
hybride, mi-contractuelle, mi-judiciaire. Aussi, mieux vaut-il parler de droit des entreprises
en difficult.
volution lgislative. Le droit des entreprises en difficult est trs ancien. Mais la forme
contemporaine de ce droit date de 1967, par une loi qui distingue lentreprise de
lentrepreneur. Des modifications majeures ont t apportes par la suite. Les dernires
rsultent de la loi prcite du 26 juillet 2005, qui a institu la procdure de sauvegarde,
lordonnance n
o
2008-1345 du 18 dcembre 2008, qui a achev la rforme de 2005 en
corrigeant les imperfections des innovations mises en place par celle-ci, et la loi n
o
2010-1249
du 22 octobre 2010 de rgulation bancaire et financire qui a notamment cr une nouvelle
procdure : la sauvegarde financire acclre.
section 1
prvention et traitement non judiciaires
des difficults de lentreprise
1. La prvention par linformation conomique
Le lgislateur a renforc les obligations comptables des entreprises afin que leurs dirigeants
aient conscience des difficults lorsque celles-ci surviennent, et puissent prendre des
dcisions rapidement. Lobjectif de linformation comptable consiste galement informer
les tiers sur la situation de lentreprise, notamment ses partenaires actuels ou ventuels.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 1 folio : 559 --- 30/9/011 --- 16H14
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1.1 tablissement et dpt des comptes annuels
tablissement des comptes annuels
e La tenue dune comptabilit est obligatoire pour les commerants, personnes physiques
ou morales (C. com., art. L. 123-12 s.), et certaines socits civiles. En sont dispenses les
personnes physiques dont le chiffre daffaires nexcde pas un certain montant dfini par
le Code gnral des impts.
REMARQUE
Sont galement concernes par ces mesures les personnes physiques exerant une activit
commerciale sous forme dEIRL. En ce cas, Lactivit professionnelle laquelle le patrimoine
est affect fait lobjet dune comptabilit autonome (C. com., art. L. 526-13, al. 1
er
).
e Depuis la loi du 1
er
mars 1984, cette obligation pse galement sur toutes personnes
morales de droit priv non commerantes exerant une activit conomique (socits civiles,
associations, socits coopratives agricoles), condition quelles dpassent deux des trois
seuils suivants :
cinquante salaris ;
3 100 000 A de chiffres daffaires ;
1 550 000 A au bilan.
e Enfin, sont aussi concernes les associations, sans quil y ait lieu de prendre en compte les
seuils ci-dessus indiqus, ayant reu annuellement de ltat, de ses tablissements publics
ou des collectivits locales, une ou plusieurs subventions dont le montant total excde un
montant fix par dcret. Il en va de mme pour les associations et fondations qui ont reu
annuellement des dons dont le montant est suprieur un montant fix par dcret
(L. n
o
87-571 du 23 juillet 1987, art. 4-1). Ce montant, quil sagisse de subventions ou de
dons, est actuellement fix 153 000 A.
Les comptes annuels dont il sagit sont le bilan, le compte de rsultat et lannexe. Cette
dernire complte et commente linformation donne par le bilan et le compte de rsultat.
Depuis la loi n
o
2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et damlioration de la qualit
du droit, certains commerants peuvent se contenter toutefois dune prsentation simplifie
de leurs comptes annuels, condition de ne pas dpasser des chiffres qui seront fixs par
dcret (C. com., art. L. 123-16).
Dpt des comptes annuels. Certaines socits sont soumises lobligation de dposer leurs
comptes sociaux annuels au greffe du tribunal dans le mois qui suit leur approbation par
lassemble gnrale des associs. De la sorte, les tiers peuvent sinformer sur leur situation
patrimoniale.
Cette obligation pse sur les socits responsabilit limite, les socits par actions (socits
anonymes et socits en commandites par actions) et certaines socits en nom collectif
(C. com., art. L. 232-21 L. 232-23). Sa violation est pnalement sanctionne. Il sagit dune
contravention de 5
e
classe (C. com., art. R. 247-3).
Les commerants personnes physiques ne sont pas concerns par lobligation de dposer les
comptes annuels. lexception notable, depuis la loi du 15 juin 2010, de ceux qui exercent
leur activit sous forme dentreprise individuelle responsabilit limite, cest--dire qui ont
affect leur bien professionnel dans un patrimoine spcial (C. com., art. L. 526-14, al. 1
er
).
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 2 folio : 560 --- 30/9/011 --- 16H14
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1.2 tablissement des comptes prvisionnels
Entreprises concernes. lobligation dtablir des comptes annuels, permettant de
connatre le pass, sajoute celle dtablir des comptes prvisionnels, afin de connatre le
futur, notamment les ventuelles difficults.
Sont concernes les socits commerciales et les personnes morales de droit priv non
commerantes ayant une activit conomique.
Mais, sans doute du fait de la contrainte quelle impose, lobligation dtablissement de
comptes prvisionnels ne touche que les groupements les plus importants, ceux qui ont au
moins 300 salaris ou dont le chiffre daffaires hors taxes est suprieur ou gal 18 millions
deuros.
Contenu. Quatre documents composent la comptabilit prvisionnelle obligatoire :
une situation de lactif ralisable et disponible, valeurs dexploitation exclues, et du passif
exigible ;
un compte de rsultat prvisionnel ;
un tableau de financement ;
un plan de financement prvisionnel.
Confidentialit. Alors que les comptes annuels sont publis par le dpt au greffe du
tribunal, et par consquent connus des tiers, les comptes prvisionnels sont confidentiels.
Ils ne sont pas publis.
En revanche, ils doivent tre communiqus certains organes ou personnes, tous tenus
dune obligation de confidentialit : le comit dentreprise, le commissaire aux comptes,
ainsi que conseil de surveillance lorsquil en existe un.
Les associs ne sont informs que lors de lassemble gnrale annuelle, notamment
par le rapport que doit tablir le commissaire aux comptes. Il incombe en effet ce der-
nier de formuler ses observations dans un rapport crit au conseil dadministration ou au
directoire, communiqu au comit dentreprise et prsent la prochaine assemble
gnrale.
2. La prvention par lalerte
2.1 Lalerte par le commissaire aux comptes
Fait de nature compromettre la continuit de lexploitation. Le commissaire aux
comptes nomm dans un groupement soit parce que la loi y oblige le groupement,
soit nomm volontairement par ce dernier a le devoir dalerter les dirigeants des
faits de nature compromettre la continuit de lexploitation . Pareille obligation ne
sapplique pas lorsquune procdure de conciliation ou de sauvegarde a t engage par les
dirigeants.
Le lgislateur na pas tabli de liste de faits de nature compromettre la continuit de
lexploitation. Ils peuvent apparatre dans les comptes (exercices dficitaires, manque de
fonds propres...), mais aussi dans des vnements tels que la perte dun client trs important
ou le non-paiement de dettes sociales.
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REMARQUE
Ce devoir dalerte a ses limites. Il ne porte que sur des faits prcis relevs loccasion de
laccomplissement de sa mission, de sorte que le commissaire aux comptes nest pas tenu de
raliser un audit gnral de lentreprise.
Procdure. La procdure dalerte diffre selon le type de groupement concern. Dans une
socit anonyme, elle se droule en quatre tapes (C. com., art. 234-1).
tape 1
Le commissaire aux comptes informe, par lettre recommande avec demande davis de
rception, le prsident du conseil dadministration ou du directoire des faits de nature
compromettre la continuit de lexploitation. Ce dernier doit rpondre, dans les mmes
formes, dans les quinze jours qui suivent la rception de linformation. Si la rponse est juge
satisfaisante, la procdure dalerte sarrte l.
tape 2
dfaut de rponse ou si la rponse ne permet pas dtre assur de la continuit de
lexploitation, le commissaire aux comptes invite le prsident du conseil dadministration ou le
directoire faire dlibrer ces organes sur les faits relevs. Copie de cette invitation doit tre
transmise au prsident du tribunal de commerce. Par ailleurs, le commissaire aux comptes
doit tre convoqu cette sance. La dlibration de lorgane de direction doit tre
communique au prsident du tribunal de commerce et au comit dentreprise ou, dfaut,
aux dlgus du personnel.
tape 3
En cas dinobservation de ces dispositions ou si le commissaire aux comptes constate quen
dpit des dcisions prises la continuit de lexploitation demeure compromise, ce dernier doit
inviter le prsident du conseil dadministration ou du directoire convoquer une assemble
gnrale sur les faits relevs. Le commissaire aux comptes tablit un rapport spcial qui est
prsent cette assemble. Ce rapport est communiqu au comit dentreprise ou, dfaut,
aux dlgus du personnel.
tape 4
Si, lissue de lassemble gnrale, le commissaire aux comptes constate que les dcisions
prises ne permettent pas dassurer la continuit de lexploitation, il informe de ses dmarches
le prsident du tribunal de commerce et lui en communique les rsultats.
2.2 Lalerte par le comit dentreprise
Droit dalerte. Le Code du travail confre un droit dalerte aux reprsentants du personnel
de certaines entreprises. Il ne sagit pas dune obligation.
Aux termes de la loi, lalerte porte sur des faits de nature affecter de manire proccu-
pante la situation conomique de lentreprise (C. trav., art. L. 2323-78). Le critre de
dclenchement est plus large que celui relatif lalerte par les commissaires aux comptes.
Les faits concerns peuvent ne pas menacer la survie de lentreprise.
Procdure
tape 1 Le comit dentreprise adresse lemployeur une demande dexplication.
tape 2 dfaut de rponse satisfaisante, le comit tablit un rapport dalerte, avec laide, sil le
souhaite, dun expert comptable rmunr par lentreprise. Ce rapport est transmis
lemployeur et au commissaire aux comptes.
tape 3 Si le rapport le prvoit, il peut tre communiqu au conseil dadministration ou de surveillance
ou, dfaut, aux associs.
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2.3 Lalerte par les associs
Titulaires du droit dalerte. Les associs de SARL et les actionnaires disposent dun droit
dalerter la direction de faits de nature compromettre la continuit de lexploitation.
e Dans les SARL, en sont titulaires les associs non grants, quel que soit leur nombre de
parts.
e Dans les SA, le droit dalerte est reconnu aux actionnaires reprsentant, seul ou plusieurs,
au moins 5 % du capital social, ainsi quaux associations dactionnaires dans les socits
cotes sur un march rglement.
Procdure. Le droit dalerte sexerce par la facult de poser par crit, deux fois par exercice,
des questions aux dirigeants (prsident ou grant). Ceux-ci disposent dun dlai dun mois
pour rpondre et leur rponse est transmise au commissaire aux comptes.
2.4 Lalerte par le prsident du tribunal
Entreprises concernes. Les entreprises concernes par lalerte dclenche linitiative du
prsident du tribunal sont les suivantes :
les socits commerciales ;
les groupements dintrt conomique ;
les entreprises individuelles, commerciales ou artisanales.
Lalerte est mise en uvre lorsque le prsident a connaissance, par tout acte, dun fait de
nature compromettre la continuit de lexploitation.
Convocation un entretien. La procdure dalerte que peut mettre en uvre le prsident
du tribunal est constitue par une convocation un entretien afin que soient envisages
les mesures propres redresser la situation , comme une augmentation de capital. Pareil
entretien est informel et ne peut pas tre impos au dirigeant. Son succs repose tant
sur sa confidentialit (les tiers ne doivent pas tre alerts) que sur lautorit morale du
juge.
Obtention de renseignement auprs de tiers. lissue de cet entretien, ou dans le cas o
lentreprise ne sy serait pas prsente, le prsident du tribunal a la possibilit dobtenir
communication de certaines personnes en relation avec lentreprise, dont les commissaires
aux comptes, des renseignements de nature lui donner une exacte information sur la
situation conomique et financire du dbiteur.
Le contenu des ces informations peuvent conduire le prsident du tribunal envisager
dautres procdures, collectives ou pas, selon la gravit des difficults prouves par
lentreprise.
3. Le traitement par un mandataire ad hoc nomm
Article L. 611-3 du Code de commerce. Le prsident du tribunal peut, la demande dun dbiteur,
dsigner un mandataire ad hoc dont il dtermine la mission. Le dbiteur peut proposer le nom
dun mandataire ad hoc.
Le tribunal comptent est le tribunal de commerce si le dbiteur exerce une activit commerciale
ou artisanale et le tribunal de grande instance dans les autres cas.
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Dispositif autonome. Depuis la loi du 26 juillet 2005, la nomination dun mandataire ad hoc
( pour cela en latin) est un dispositif autonome ; elle nest plus rattache une procdure
de traitement conventionnel des difficults des entreprises. Elle doit tre sollicite, sans
pouvoir tre impos, par le reprsentant de lentreprise, cest--dire par le reprsentant lgal
de la personne morale ou par le dbiteur personne physique.
Mission. Ce mandataire est nomm afin de porter aide au chef dentreprise dans la recherche
de solutions de traitement des difficults. Plus prcisment, sa mission est fixe par celui qui
le nomme, le prsident du tribunal. Elle prend fin par dcision de ce dernier la demande
du dbiteur.
Intrt. La dsignation dun mandataire ad hoc ne suspend pas les poursuites individuelles
des cranciers.
Son intrt rside dabord dans sa confidentialit (C. com., art. L. 611-15) et ensuite dans
sa souplesse. La souplesse vient de labsence de procdure lgale, le Code de commerce
prvoyant simplement la nomination dun tel mandataire. Pour autant, ce dernier ne saurait
assurer la gestion gnrale de lentreprise.
Mais la loi de 2005 na pas nonc le degr ncessaire de difficult pouvant justifier la
nomination dun tel mandataire. On peut alors penser que ce dernier pourrait tre dsign
avant la cessation des paiements, mais aussi aprs. Sans doute, comme ctait le cas avec la
procdure de rglement amiable, la nomination dun mandataire ad hoc prcdera la
procdure de conciliation, la premire ayant alors pour fonction de dterminer les cranciers
prts consentir des efforts lors de la seconde.
Recours. Depuis lordonnance du 18 dcembre 2008, le dbiteur dispose dun recours
lencontre de la dcision qui lui aurait refus la nomination dun mandataire ad hoc. Il sagit
dun appel dont les modalits sont identiques celles dictes concernant lappel de la
dcision refusant la dsignation dun conciliateur (C. com., art. R. 611-20).
4. La conciliation
Article L. 611-4 du Code de commerce. Il est institu, devant le tribunal de commerce, une
procdure de conciliationdont peuvent bnficier les personnes exerant une activit commerciale
ou artisanale qui prouvent une difficult juridique, conomique ou financire, avre ou
prvisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours.
4.1 Ouverture de la procdure de conciliation
Entreprises concernes. Les entreprises concernes sont les suivantes :
les personnes exerant une activit commerciale ou artisanale ;
les personnes morales de droit priv ;
les personnes physiques exerant une activit professionnelle indpendante, y compris une
profession librale soumise un statut lgislatif ou rglementaire ou dont le titre est
protg.
Louverture offerte aux professions librales date de la loi du 26 juillet 2005.
REMARQUE
Les agriculteurs personnes physiques font lobjet dune rglementation spcifique.
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Degr de difficult justifiant louverture de la procdure. Deux conditions cumulatives et
tenant la gravit de la situation conditionnent louverture de la procdure (C. com.,
art. L. 611-4).
e Lentreprise ne se trouve pas en cessation des paiements ou ne sy trouve pas depuis plus
de 45 jours. dfaut cest obligatoirement une procdure de redressement ou de liquidation
judiciaire qui devrait tre ouverte.
e Lentreprise prouve une difficult juridique, conomique ou financire, avre ou
prvisible. Il peut sagir de la perte dun client important, du retrait du march dun produit
du fait de dfectuosits...
Initiative de lentreprise dbitrice. La demande douverture dune procdure de conciliation
doit tre faite par le dbiteur et lui seul. Elle ne saurait par exemple tre formule par un
crancier. Cest l une diffrence importante avec le redressement judiciaire.
Intervention judiciaire. Le juge doit intervenir pour accueillir ou non la demande
douverture dune procdure de conciliation. Pour autant la conciliation reste contractuelle.
Sil juge la conciliation opportune, le prsident du tribunal rend une ordonnance
douverture dune telle procdure. Dans sa dcision, il dsigne un conciliateur et fixe la dure
de sa dsignation (v. infra).
Aprs ouverture de la conciliation, le prsident du tribunal dispose du mme pouvoir
dinvestigation auprs de tiers que celui prvu dans le cadre de la procdure dalerte (voir
supra). En outre, il peut charger un expert de son choix dtablir un rapport sur la situation
conomique, sociale et financire du dbiteur. Enfin, il peut aussi obtenir des informations
des tablissements bancaires ou financiers (C. com., art. L. 611-6, al. 5). Ces derniers ne
sauraient lui opposer le secret bancaire.
REMARQUE
Avant la rforme opre par lordonnance du 13 dcembre 2008, les pouvoirs du prsident du
tribunal lui permettant dobtenir certaines informations dadministrations diverses et de
certains interlocuteurs du dbiteur, ainsi que de nommer un expert pouvaient tre exercs
avant louverture de la conciliation. Le lgislateur a souhait rendre cette procdure plus
attractive en cartant chez le dbiteur la crainte dune intrusion judiciaire.
Communication de la dcision douverture. La dcision ouvrant la procdure de conciliation
est communique au ministre public et, depuis lordonnance du 18 dcembre 2008,
aux commissaires aux comptes ds lors que le dbiteur est soumis au contrle lgal de ses
comptes.
REMARQUE
Faut-il craindre que le commissaire aux comptes, inform de la dcision de conciliation, lance
une procdure dalerte, ce qui serait susceptible de nuire la confidentialit ? La rponse est
ngative puisque le Code de commerce prvoit que lobligation dalerte mise la charge du
commissaire aux comptes ne sapplique pas lorsquune procdure de conciliation a t engage
(L. 234-4)
4.2 Mission du conciliateur
Objectifs. Le but essentiel de la conciliation est simple : parvenir un accord contractuel
entre le dbiteur et ses cranciers destin mettre fin aux difficults de lentreprise. Il peut
sagit de remises de dettes, partielles ou totales, ou dchelonnement des paiements, de
concours bancaires, de restructuration de lentreprise dbitrice, par exemple.
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Le conciliateur essaiera de convaincre, de faire des propositions acceptables, dinciter la
conciliation en faisant valoir les avantages dun accord homologu (voir infra). Mais, il ne
sagit pas pour le conciliateur de prendre la direction de lentreprise.
Dure. Le prsident du tribunal dsigne le conciliateur pour une priode nexcdant pas
quatre mois, mais pouvant tre proroge dun mois la demande du conciliateur. Depuis
lordonnance du 18 dcembre 2008, lorsque lhomologation de laccord est demande au
tribunal avant lexpiration de cette priode, la procdure de conciliation est prolonge
jusqu la dcision dudit tribunal (C. com., art. L. 611-6, al. 2). Ce dernier nest donc plus
tenu de statuer lintrieur de la priode de cinq mois maximum, ce qui augmente dautant
le temps consacrer aux ngociations.
Moyens. Le conciliateur peut proposer la conclusion dun accord aux oprateurs cono-
miques privs mais aussi publics. La loi prvoit en effet que les administrations fiscales et
sociales peuvent, dans le cadre dune procdure de conciliation, consentir des remises de
dette, de mme que des cessions de rang de privilge ou dhypothque ou labandon de ces
srets (C. com., art. L. 611-7, al. 3). Ces remises, cessions et abandons ne sauraient tre
consentis que dans des conditions similaires celles quoctroierait, dans des conditions
normales de march, un oprateur conomique priv plac dans la mme situation.
REMARQUE
Cette mesure est importante puisque, avant la loi du 26 juillet 2005, les administrations fiscales
et sociales ntaient autorises consentir des remises que sur les intrts et les pnalits. Par
ailleurs, cest la loi dite de modernisation de lconomie, du 4 aot 2008, qui a enfonc le clou
en autorisant les cessions de rang ou labandon de certaines garanties. Et cest celle du 17 fvrier
2009 qui a supprim la condition tenant ce que les cranciers privs consentent un effort dit
concomitant , cest--dire similaire.
Impossibilit de suspendre les poursuites. Le conciliateur ne peut pas demander la suspension
des poursuites exerces par un ou plusieurs cranciers contre le dbiteur en difficult. Ce
moyen de pression, improductif en pratique, a t supprim par la loi du 26 juillet 2005.
Cependant, si, au cours de la procdure de conciliation, un crancier exerce son droit de
poursuite ou, plus simplement, met le dbiteur en demeure de sexcuter, le juge qui a ouvert
cette procdure peut lui imposer des dlais de paiement dans la limite de deux annes
(C. com., art. L. 611-7, al. 5).
Obligation de confidentialit. Le conciliateur est tenu dune obligation de confidentialit,
comme tous ceux qui sont appels la procdure ou en ont connaissance par leurs fonctions.
Lexistence de celle-ci est essentielle pour donner confiance et inciter le dbiteur solliciter
la conciliation.
Finde la missionduconciliateur et de la procdure de conciliation. La missionduconciliateur
et la procdure de conciliation prennent fin :
lorsque le dlai lgal de cinq mois maximum(v. supra) est expir alors quaucune demande
dhomologation na t formule dans ce dlai ;
lorsque laccord conclu est soit constat judiciairement, soit homologu ;
lorsque, avant le terme de la procdure, le conciliateur fait part au prsident du tribunal
de limpossibilit de parvenir un accord. Dans ce dernier cas, ledit prsident met fin
sa mission ainsi qu la procdure de conciliation.
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Nouvelle procdure. Une nouvelle procdure de conciliation ne peut tre ouverte dans les
trois mois qui suivent une conciliation ayant pris fin (C. com., art. L. 611-6, al. 2). Pareil
dlai de carence, issu de lordonnance de 2008, tend viter les successions de procdures
sollicites dans lunique dessein de pallier la brivet du dlai lgal.
4.3 Dnouement de la conciliation
Le succs de la mission du conciliateur se concrtise par un accord entre le dbiteur et ses
cranciers. Cet accord, qui nest autre quun contrat, a une valeur juridique qui diffre selon
quil est simplement constat par le juge ou sil est homologu par ce dernier.
a) Constatation judiciaire de laccord
Force excutoire de laccord constat. Les parties laccord souhaitant une simple
constatation judiciaire de celui-ci adressent une requte en ce sens au prsident du tribunal.
Ce dernier constate laccord et lui donne force excutoire. Lavantage dune simple
constatation judiciaire de laccord rside dans le maintien de la confidentialit de la
procdure, ce qui permet de ne pas nuire au crdit du dbiteur. En effet, la dcision
constatant laccord nest pas publie et nest pas susceptible de recours.
b) Homologation de laccord
Contrle de laccord par le juge. Cest au dbiteur, et lui seul, quil appartient de demander
lhomologation au tribunal. Lhomologation de laccord suppose un contrle du juge
sensiblement plus important quune simple constatation judiciaire. Le tribunal homologue
laccord obtenu si les conditions suivantes sont runies :
le dbiteur nest pas en cessation des paiements ou laccord conclu y met fin ;
les termes de laccord sont de nature assurer la prennit de lactivit de lentreprise ;
laccord ne porte pas atteinte aux intrts des cranciers non signataires.
Fin de la confidentialit. Ds lors que laccord est soumis lhomologation judiciaire, la
procdure de conciliation cesse dtre confidentielle. La loi prvoit en effet que le jugement
dhomologation (qui ne reprend pas le contenu de laccord) est dpos au greffe o tout
intress peut en prendre connaissance et fait lobjet dune mesure de publicit. Par ailleurs,
lorsque le dbiteur est soumis au contrle lgal de ses comptes, laccord homologu est
transmis son commissaire aux comptes (C. com., L. 611-10).
Scurit offerte aux cranciers signataires. Lhomologation est trs intressante pour les
cranciers signataires car elle leur apporte une scurit en cas dchec de laccord, cest--dire
dans lhypothse o cet accord ne parviendrait pas mettre fin aux difficults de lentreprise
et douverture conscutive dune procdure collective.
Mesure de scurit Observations
La priode suspecte ne peut
pas commencer avant
lhomologation.
Aussi, les garanties souscrites dans laccord ne peuvent pas tre remises en
cause ( propos de la priode suspecte, voir infra, section 3).
Privilge de conciliation Les cranciers bnficient dun rang trs favorable pour leurs crances. Il
sagit de signataires qui, dans le cadre de laccord homologu, ont
consenti de nouveaux apports de trsorerie (hormis les associs dans le
cadre dune augmentation de capital) et de ceux qui ont fourni un
nouveau bien ou service.
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Chque. Linterdiction, ventuellement faite au dbiteur, dmettre des chques est leve de
plein droit.
c) Effets de laccord constat ou homologu
Rapprochement. Lordonnance du 13 dcembre 2008 a sensiblement uniformis les effets
de laccord constat et de laccord homologu. Essentiellement par soucis de cohrence.
Arrts des poursuites individuelles. Laccord constat ou homologu a force obligatoire entre
les parties signataires puisquil sagit dun contrat. Aussi, les cranciers qui en sont parties
ne peuvent-ils agir en justice contre le dbiteur en vue du recouvrement des crances faisant
lobjet de laccord. En revanche, laccord homologu ne produit pas deffet obligatoire
lgard des cranciers non signataires de laccord. Ceux-ci conservent leur droit de
poursuivre le recouvrement de leurs crances.
Coobligs et garants. Les codbiteurs et les garants sont en droit de se prvaloir de laccord
constat. Lordonnance du 13 dcembre 2008 a rapproch aussi sur ce point les effets de
laccord constat ou homologu et en a profit pour allonger la liste des personnes
concernes afin de parer les tentatives de contournement par des cranciers qui cherche-
raient profiter de nouvelles garanties dans le but de les mettre en uvre mme en cas de
conciliation. Le Code de commerce vise plus prcisment les personnes coobliges ouayant
consenti une sret personnelle ou ayant affect ou cd un bien en garantie (C. com.,
art. L. 611-10-2, al. 1
er
). Le cautionnement est videmment concern, mais aussi, par
exemple, la fiducie-sret ( propos de celle-ci, voir supra, chap. 11).
EXEMPLES
Si un crancier accorde une remise de dette dans le cadre de la conciliation, il ne pourra pas demander
paiement la personne ayant cautionn la crance en cause.
Dans une fiducie-sret o le crancier (le bnficiaire de la fiducie) et le fiduciaire seraient deux
personnes diffrentes, le crancier qui, dans le cadre de la conciliation, aurait accord des dlais de
paiement, ne pourrait exiger la ralisation immdiate du patrimoine fiduciaire.
Anantissement de laccord inexcut. Laccord qui nest pas excut encourt la rsolution,
cest--dire lanantissement rtroactif.
REMARQUE
Le prsident du tribunal ou le tribunal prononce la rsolution ds lors quil constate
linexcution. Il ne lui appartient donc pas dapprcier la gravit du manquement contractuel,
ce qui droge au droit commun des contrats.
chec de laccord. Si intervient lencontre du dbiteur une procdure collective (sauve-
garde, redressement ou liquidation judiciaire), alors son ouverture met fin de plein droit
laccord constat ou homologu. Les cranciers recouvrent lintgralit de leurs crances
et srets (C. com., art. L. 611-12). Par exemple, les remises de dettes sont ananties. En
revanche, les paiements dj effectus ne peuvent pas tre remis en cause.
Par ailleurs, les cranciers privilgis ceux qui dans le cadre de laccord homologu ont
consenti de nouveaux apports de trsorerie et ceux qui ont fourni unnouveaubienouservice
(voir supra) conservent leur rang trs favorable dans la procdure collective, malgr la fin
de laccord.
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section 2
la sauvegarde de lentreprise
Article L. 620-1 Code commerce. Il est institu une procdure de sauvegarde ouverte sur
demande dun dbiteur mentionn larticle L. 620-2 qui, sans tre en cession des paiements,
justifie de difficults quil nest pas en mesure de surmonter. Cette procdure est destine faciliter
la rorganisation de lentreprise afin de permettre la poursuite de lactivit conomique, le
maintien de lemploi et lapurement du passif.
La procdure de sauvegarde donne lieu un plan arrt par jugement lissue dune priode
dobservation et, le cas chant, la constitution de deux comits de cranciers, conformment
aux dispositions des articles L. 626-29 et L. 626-30.
Sous la protection de la loi
La procdure de sauvegarde, institue par la loi du 26 juillet 2005, sinspire du fameux chapitre XI
de la loi fdrale amricaine sur les entreprises en difficult. Lentreprise qui subit des difficults
importantes sans pour autant tre en cessation des paiements peut demander la protection de la
loi par louverture dune procdure collective tendant la sauvegarder. On peut parler en effet de
protection de la loi puisque lentreprise en sauvegarde ne peut pas aboutir sa cession (totale du
moins).
1. Ouverture de la procdure
1.1 Entreprises concernes
Personnes physiques pouvant faire
lobjet dune procdure
de sauvegarde (C. com., art. L. 620-2)
Observations
Les personnes exerant une activit
commerciale
Depuis lordonnance du 13 dcembre 2008, le Code de
commerce ne vise plus tout commerant et toute
personne immatricule au rpertoire des mtiers , mais
toute personne exerant une activit commerciale ou
artisanale . En consquence, le champ des entreprises
concernes par une procdure collective est largi. Les
questions relatives labsence dimmatriculation au registre du
commerce et des socits ou au rpertoire des mtiers, ne se
posent plus. Limmatriculation nest pas une condition
ncessaire louverture de la procdure. Par exemple, les
auto-entrepreneurs peuvent bnficier de la procdure, ds lors
quils exercent une activit commerciale ou artisanale, alors
quils sont dispenss dimmatriculation.
Les personnes exerant une activit
artisanale
Les agriculteurs Certaines spcificits sont amnages pour les agriculteurs.
Les personnes exerant une activit
professionnelle indpendante
Cest l une nouveaut de la loi de 2005. Y sont notamment
comprises les personnes exerant une profession librale
soumise un statut lgislatif ou rglementaire ou dont le titre
est protg (avocats, mdecins...).
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REMARQUE
Lentrepreneur individuel responsabilit limite (EIRL), cration de la loi du 15 juin 2010
(v. supra, fiche 5) est videmment concern par les procdures collectives puisquil sagit
dune personne physique exerant une activit commerciale, artisanale, agricole ou encore
librale. Lordonnance n
o
2010-1512 du 9 dcembre 2010 adapte le droit des procdures
collectives la spcificit de lEIRL qui repose sur laffectation dun patrimoine lexercice de
lactivit professionnelle. Notamment, limpact de la procdure ne concerne que le patrimoine
soutenant lactivit professionnelle souffrant de difficults conomiques. Si les difficults
touchent lactivit exerce sous forme dEIRL, la procdure ne concernera que le patrimoine
affect. Si les difficults touchent une activit professionnelle exerce par lentrepreneur autre
que celle exerce sous forme dEIRL, la procdure collective ne concernera que le patrimoine
non affect.
Personnes morales. Sont en droit de solliciter une procdure de sauvegarde toutes les
personnes morales de droit priv.
Extension de procdure. La loi de 2005 a consacr la jurisprudence antrieure en admettant
lextension de procdure dans certains cas. Il faut entendre par l quune personne peut se
voir soumise une procdure collective, notamment de sauvegarde, dj ouverte lencontre
dune autre personne. La demande doit en tre faite par ladministrateur, le mandataire
judiciaire ou le ministre public ; mais le tribunal peut en dcider doffice, cest--dire en
labsence de demande. Les deux personnes font alors lobjet dune procdure unique. Deux
extensions possibles sont prvues par la loi :
en cas de confusion des patrimoines. Deux personnes physiques ou morales se sont
comportes comme si elles avaient le mme patrimoine, par exemple lorsque lune assume
les charges qui devraient incomber lautre ;
en cas de fictivit de la personne morale. Une socit fictive est une socit qui nest utilise
que comme une faade permettant de masquer lactivit dune autre personne.
REMARQUE
Lorsque le dbiteur exerce une activit professionnelle sous forme dEIRL, la loi prvoit un
mcanisme dextension de procdure entre ses diffrents patrimoines : il sagit de laction en
runion de patrimoines. Cette action obit au rgime procdure de laction en extension et en
produit les effets.
1.2 Degr de difficult justifiant la procdure de sauvegarde
Difficults que le dbiteur nest pas en mesure de surmonter. Le dbiteur est en droit de solliciter
une procdure de sauvegarde si, sans tre en cessation des paiements, il prouve des difficults quil
nest pas en mesure de surmonter. La Cour de cassation a pu juger que les conditions douverture
de la procdure de sauvegarde doivent tre apprcies au jour o il est procd cette ouverture
(Cass. com., 26 juin 2007, pourvois n
o
06-17.821 et n
o
06-20.820, deux arrts). Cette jurisprudence
demeure pertinente sous lempire de lordonnance de 2008.
REMARQUES
1. La situation de la socit qui demande le bnfice dune procdure de sauvegarde doit tre
apprcie en elle-mme, de sorte que les capacits financires du groupe auquel elle appartient
nont pas tre prises en compte (Cass. com., 26 juin 2007, pourvoi n
o
06-20.820).
2. Lorsque les difficults sont prouves par une EIRL, lapprciationdes difficults ne doit porter
que sur le patrimoine affect.
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CHAPITRE 19 Lentreprise en difficult
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3. Le dbiteur est-il condamnable lorsquil demande louverture dune procdure de sauvegarde
la suite de limpossibilit dans laquelle il sest trouv dobtenir dun crancier la modification
dun accord ? Pareil comportement doit-il tre considr comme un dtournement de la
procdure ? La Cour de cassation rpond par la ngative (Cass. com., 8 mars 2011, pourvoi
n
o
10-13.988).
1.3 Jugement douverture de la procdure
Une procdure collective est ouverte par une dcision de justice rendue par un tribunal.
a) Tribunal comptent
Tribunal de commerce ou tribunal de grande instance. La comptence ratione materiae (en
raison de la matire) est celle du tribunal de commerce si le dbiteur exerce une activit
commerciale ou artisanale. Le tribunal de grande instance est comptent dans les autres cas
(C. com., art. L. 621-2).
Comptence territoriale. Depuis le dcret du 28 dcembre 2005, il convient de distinguer
les personnes morales des personnes physiques :
personnes morales : tribunal dans le ressort duquel la personne a son sige social. Ce sige
est prcis dans les statuts. Mais il faut tenir compte du sige rel, cest--dire du centre
des intrts principaux de la personne morale, lequel peut savrer diffrent du sige
statutaire ;
personnes physiques : tribunal dans le ressort duquel le dbiteur a dclar ladresse de son
entreprise ou de son activit.
Entreprise dbitrice Comptence matrielle Comptence territoriale
Personnes physiques exerant une
activit commerciale
Tribunal de commerce Ressort de ladresse dclare
Personnes physiques exerant une
activit artisanale
Tribunal de commerce Ressort de ladresse dclare
Agriculteurs, personnes physiques Tribunal de grande instance Ressort de ladresse dclare
Personnes physiques exerant une
activit professionnelle indpendante
Tribunal de grande instance Ressort de ladresse dclare
Personnes morales de droit priv
commerantes
Tribunal de commerce Ressort du sige social rel
Personnes morales de droit priv
non commerantes
Tribunal de grande instance Ressort du sige social rel
b) Saisine du tribunal
Saisine rserve au dbiteur. la diffrence des procdures de redressement et de liquidation
judiciaire, la saisine du tribunal en vue de louverture dune procdure de sauvegarde est
rserve lentreprise dbitrice. La participation volontaire du dbiteur est lune des cls du
succs de la sauvegarde.
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c) Mise en place des organes de la procdure
Rle du tribunal comptent. Il appartient au tribunal comptent de dsigner, dans le jugement
douverture, les personnes qui formeront les organes de la procdure. Certaines nominations
interviennent dans toute procdure collective, dautres dpendent de la procdure concerne. Par
ailleurs, il faut noter le rle important que la loi attribue au tribunal lui-mme, qui nest pas
prcisment un organe de la procdure mais qui assure la direction gnrale de celle-ci.
Juge-commissaire. Le juge-commissaire, prsent dans toute procdure collective, est un juge
faisant partie du tribunal de la procdure collective. De faon gnrale, la loi le charge de
veiller au droulement rapide de la procdure et la protection des intrts en prsence. Il
statue par ordonnance (et non par jugement).
Mandataire judiciaire. Un mandataire judiciaire doit tre nomm dans toute procdure
collective.
En cas de procdure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, il ne peut avoir quune
seule mission: celle dassurer la dfense des intrts des cranciers. Dailleurs, il a seul qualit
pour agir au nomet dans lintrt collectif des cranciers. En cas de procdure de liquidation,
le mandataire judiciaire a pour rle, outre la dfense des intrts des cranciers, de liquider
lentreprise : il est le liquidateur.
Reprsentant des salaris. Dans le jugement douverture de toute procdure collective, le
tribunal invite le comit dentreprise ou, dfaut, les dlgus du personnel, dsigner un
reprsentant parmi les salaris de lentreprise dbitrice. dfaut de comit dentreprise et
de dlgus du personnel, les salaris lisent eux-mmes leur reprsentant. Le rle de ce
reprsentant ad hoc (car spcialement dsign pour la procdure) consiste participer la
vrification des crances salariales.
Administrateur judiciaire. Ladministrateur judiciaire est unmandataire de justice dot dun
statut professionnel particulier (C. com., art. L. 811-1 et suivants).
e Dans une procdure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, la nomination dun
administrateur judiciaire est obligatoire lorsque lentreprise est suffisamment importante.
Elle nest que facultative pour les entreprises comptant moins de 20 salaris ou dont le chiffre
daffaires hors taxes est infrieur 3 000 000 A.
e Dans une procdure de liquidation judiciaire, un administrateur judiciaire peut tre
dsign lorsquun maintien provisoire dactivit est autoris.
La mission de ladministrateur judiciaire est dfinie par le tribunal qui le nomme :
dans une procdure de sauvegarde, cette mission peut aller de la surveillance du dbiteur
dans sa gestion son assistance pour tous les actes de gestion ou pour certains dentre eux.
Il ne saurait se substituer la personne du dbiteur car ce dernier continue assurer
ladministration de lentreprise ;
dans une procdure de redressement judiciaire, la mission de ladministrateur peut aller
de lassistance la reprsentation. Dans ce dernier cas, il assure seul, entirement ou en
partie, ladministration de lentreprise. Il ne peut pas tre dsign pour une simple mission
de surveillance.
Contrleurs. La dsignation, par le juge-commissaire, dun ou plusieurs contrleurs parmi
les cranciers (cinq au maximum) nest obligatoire que si ces derniers en font la demande.
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Leur rle est modeste. Il consiste assister le mandataire judiciaire dans ses fonctions et le
juge-commissaire dans sa mission de surveillance de ladministration de lentreprise.
Experts. Le tribunal a la possibilit de nommer un ou plusieurs experts dont il dfinit la
mission. Il sagit dexperts en diagnostic dentreprise dont le rle essentiel consiste
renseigner le tribunal sur la situation conomique, financire et sociale de lentreprise.
d) Publicit du jugement douverture et voies de recours
Publicit. Parce que le jugement douverture dune procdure collective modifie la situation
du dbiteur, laquelle est opposable aux tiers, il y a lieu dinformer ceux-ci du jugement. Cest
le rle de la publicit. Par ailleurs, la publicit est le point de dpart de certains dlais de
forclusion, par exemple celui dans lequel les cranciers doivent dclarer leurs crances. Les
modalits de cette publicit sont prvues par le dcret du 28 dcembre 2005 (art. 63).
Voies de recours. Lexercice des voies de recours contre le jugement douverture de la
procdure de sauvegarde, mais aussi des autres procdures collectives, ne suspend pas la
procdure. Autrement dit, le jugement douverture est excutoire de plein droit titre
provisoire, sans quil y ait lieu dattendre lexpiration des dlais de voies de recours. Deux
voies de recours sont possibles :
le dbiteur, lventuel crancier poursuivant et le ministre public peuvent faire appel ou
se pourvoir en cassation ;
tierce opposition peut tre forme contre le jugement douverture dans les dix jours qui
suivent la publication du jugement au BODACC. Cette voie de recours est ouverte aux
personnes qui nont pas t parties linstance. Ce serait le cas dun crancier souhaitant
exercer des poursuites individuelles contre le dbiteur et contestant alors la situation
financire de ce dernier telle qutablie par le jugement douverture.
2. Droulement de la procdure
Durant la procdure de sauvegarde lactivit de lentreprise est videment maintenue.
Souvre alors une priode dobservation, laquelle doit aboutir un plan de sauvegarde.
2.1 Priode dobservation
a) Dure de la priode dobservation
Priode provisoire. La priode dobservation est ncessairement provisoire puisquelle nest
que le moyen de permettre ltablissement dun diagnostic sur la situation de lentreprise
et, ventuellement, ltablissement dun plan de sauvegarde. Sa dure est fixe par le juge
auquel la loi impose un maximum : six mois. Cette dure peut tre renouvele une fois.
Modification de la priode dobservation. La priode dobservation nest pas intangible.
e Lorsquil apparat, en cours de procdure, que lentreprise est en tat de cessation des
paiements, le tribunal convertit la procdure de sauvegarde en une procdure de
redressement judiciaire. Le juge peut alors, sil estime ncessaire, modifier la dure de la
priode dobservation restant courir.
e Si ladoption dun plan de sauvegarde est manifestement impossible et si la clture de la
procdure conduisait, de manire certaine et bref dlai, la cessation des paiements, le
tribunal convertit galement la procdure de sauvegarde en une procdure de redressement
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judiciaire, si le dbiteur lui en fait la demande. Le juge peut aussi, sil lestime ncessaire,
modifier la dure de la priode dobservation restant courir (C. com., art. L. 622-10).
REMARQUE
On remarquera que dans cette hypothse, la conversion serait prononce alors mme que le
dbiteur ne serait pas en cessation des paiements. La disposition permet la continuit des
procdures. premire vue, on comprend mal pourquoi cette conversion est prvue alors quun
plan de redressement ne sera pas plus envisageable. En ralit, la disposition permet de prparer
la cession totale de lentreprise, laquelle nest pas possible dans le cadre dune procdure de
sauvegarde.
e Quand les difficults sont si graves que la procdure doit tre convertie en une liquidation
de lentreprise dans les conditions nonces larticle L. 622-10 du Code de commerce, le
tribunal met fin la priode dobservation (C. com., art. L. 622-11), mme si la poursuite
dactivit temporaire peut tre exceptionnellement permise.
e Des considrations plus positives peuvent aussi justifier la fin de la priode dobservation.
Celle-ci est interrompue lorsque les difficults qui ont justifi la procdure de sauvegarde
ont disparu (C. com., art. L. 622-12).
b) Gestion de lentreprise
C. com., art. L. 622-1, I. Ladministration de lentreprise est assure par son dirigeant.
C. com., art. L. 622-3. Le dbiteur continue exercer sur son patrimoine les actes de disposition
et dadministration, ainsi que les droits et actions qui ne sont pas compris dans la mission de
ladministrateur.
En outre, sous rserve des dispositions des articles L. 622-7 et L. 622-13, les actes de gestion
courante quaccomplit seul le dbiteur sont rputs valables lgard des tiers de bonne foi.
Pouvoirs du dbiteur
Lactivit de lentreprise est poursuivie durant la priode dobservation, de sorte que se pose
la question de savoir qui doit en assurer la gestion. Larticle L. 622-3 du Code de commerce
y rpond : le dbiteur continue dexercer les actes de disposition et dadministration ; pour
le reste, tout dpend de la mission confie par le tribunal ladministrateur judiciaire lorsque
ce dernier est nomm.
Mission
de ladministrateur
judiciaire
Pouvoirs du dbiteur Observations
Surveillance
de la gestion
du dbiteur
Le dbiteur reste libre de sa gestion. En
effet, le rle de ladministrateur se limite
au contrle a posteriori des actes
accomplis par lentreprise sous
sauvegarde.
Cependant, il ne faut pas perdre du vue
que ladministrateur peut demander au
tribunal la modification de sa mission,
voire la conversion de la procdure de
sauvegarde en redressement judiciaire
ou en liquidation judiciaire.
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Mission
de ladministrateur
judiciaire
Pouvoirs du dbiteur Observations
Assistance
du dbiteur pour
tous les actes
de gestion
ou certains
dentre eux
Les pouvoirs du dbiteur sont plus
rduits. Lassistance suppose en effet un
contrle a priori, cest--dire
lautorisation de ces actes.
Toute mission Ladministrateur dispose de pouvoirs
spcifiques qui rduisent dautant ceux
du dbiteur.
Exemple : pouvoir dexiger la poursuite
des contrats en cours
REMARQUE
Si la procdure collective est ouverte lencontre de lactivit exploite sous forme dEIRL, les
rgles restrictives de gestion ne concernent que cette activit ; elles ne sappliquent donc pas au
patrimoine non affect sur lequel lentrepreneur conserve une entire libert, mme si ce
patrimoine est utilis, en partie ou en totalit, pour lexploitation dune autre activit
professionnelle.
Actes de gestion courante. Quelle que soit la mission de ladministrateur, le dbiteur dispose
du pourvoir daccomplir les actes de gestion courante de lentreprise. Du moins, ces actes
sont rputs valables lgard des tiers de bonne foi. Ils sont alors opposables la procdure.
Le tiers de bonne foi est celui qui ignorait lexistence de la procdure.
La loi carte de cette prsomption le paiement des dettes antrieures et la continuation des
contrats en cours, lesquels, mme sil peut sagir doprations courantes, sont soumis un
rgime particulier.
EXEMPLES
Est assurment un acte de gestion courante, la vente de produits fabriqus par lentreprise aux
conditions habituelles. Il en a t aussi jug ainsi propos de la passation dencarts publicitaires,
indispensables au maintien de lactivit, une cession de crances professionnelles, la vente
dappartements par une socit immobilire ds lors que ces ventes entrent dans lactivit courante
de la socit.
En revanche, na pas t jug comme un acte de gestion courante, la conclusion ou le renouvellement
dun contrat de travail.
Sanction dun dpassement de pouvoir par le dbiteur. La loi ne prvoit pas de sanction au
dpassement de pouvoir par le dbiteur. Mais la Cour de cassation a jug, en 1995, que de
tels actes sont inopposables la procdure collective ; de sorte que le tiers bnficiaire de
lacte litigieux ne peut pas se prvaloir de lacte dans le cadre de la procdure.
Actes rglements
Interdiction des paiements des crances antrieures et certaines crances postrieures. Le
jugement ouvrant la procdure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute crance
ne antrieurement au jugement douverture (C. com., art. L. 622-7). La rgle sapplique
au dbiteur comme ladministrateur. Elle tend soumettre les cranciers une mme
discipline, puisque le sort de leurs crances sera rgl ultrieurement. Elle se justifie aussi
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par la prservation de lactif de lentreprise, ncessaire sa sauvegarde. Aussi, la rgle a-t-elle
pour corollaire la suspension des poursuites individuelles par les cranciers antrieurs. Cest
lorigine de la crance qui doit tre prise en compte pour savoir si son paiement est interdit,
et non son chance. Par ailleurs, il ny a pas lieu de distinguer entre les crances munies
de srets et celles chirographaires. Enfin, la rgle stend certaines crances postrieures
au jugement douverture, celles qui ne sont pas ncessaires au droulement de la procdure
ou qui ne sont pas la contrepartie dune prestation fournie au dbiteur pour son activit
professionnelle.
La sanctiondunpaiement ralis alors que prohib est la nullit, outre des sanctions pnales.
Linterdiction des paiements des crances antrieures comporte des exceptions (C. com,
art. L. 622-7) :
le dbiteur personne physique peut librement payer les crances alimentaires, quelles
soient antrieures ou postrieures louverture de la procdure ;
le juge-commissaire peut autoriser le dbiteur payer certaines crances antrieures au
jugement, vises par la loi et justifies par la poursuite de lactivit. Il sagit de paiement
visant les objectifs suivants :
e retirer le gage ou une chose lgitimement retenue (Ce pourrait tre lexemple dun
vhicule retenu par un garagiste non pay pour ces travaux mais ncessaire
lentrepreneur pour se rendre sur des chantiers),
e obtenir le retour de biens transfrs titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire (
propos de la fiducie-sret, voir supra, chap. 11),
e lever loption dachat dun contrat de crdit-bail, lorsque le paiement intervenir est dun
montant infrieur la valeur vnale du bien objet du contrat.
le paiement par compensation est permis lorsque les crances sont connexes, cest--dire
troitement lies. Lhypothse est celle o le crancier, dont la crance est ne avant la
procdure, est par ailleurs dbiteur de lentreprise en difficult, tandis que toutes les
conditions de la compensation ne sont pas runies avant louverture de la procdure. En
effet, la compensation est un mcanisme juridique permettant lextinction de deux
crances condition que celles-ci soient rciproques, fongibles, liquides et exigibles.
Malgr tout, la loi autorise la compensation ds lors que les crances sont connexes, mme
si ne sont pas runies les conditions de liquidit et dexigibilit. Faut-il encore que le
crancier ait dclar sa crance antrieure au passif de la procdure.
EXEMPLES
e Ont t jugs connexes le prix de la construction dun immeuble d par le matre de louvrage et
les pnalits de retard dues par le constructeur.
e Dans une affaire o des relations daffaires existaient entre deux socits, lune fabriquant des
emballages, lautre de la vaisselle usage unique, il a t jug que la crance de la premire lgard
de la seconde ntait pas connexe avec les crances de vente de marchandises de la seconde la
premire. Lexistence de relations daffaires est juge insuffisante.
e En revanche, dans une autre affaire, la connexit a t dduite du fait que les crances rciproques
taient nes de ventes et dachats conclus en excution dun contrat-cadre. Le contrat-cadre liait un
exploitant dun centre Leclerc un fournisseur. Il prvoyait la fourniture de marchandises (crance
du fournisseur lgard du distributeur) et la ralisation de prestation de services par le distributeur
afin de promouvoir les marchandises distribuer (crance du distributeur lgard du fournisseur).
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Actes contrls. Les actes de disposition trangers la gestion courante de lentreprise que
souhaiteraient raliser le dbiteur ne sont pas interdits mais doivent tre autoriss par le
juge-commissaire, peine de nullit. La loi soumet la mme autorisation la constitution
dune hypothque, dun gage ou dun nantissement.
Le juge-commissaire peut galement autoriser le dbiteur ou ladministrateur compro-
mettre ou transiger.
c) Poursuite des contrats en cours
Gnralits. Lactivit de lentreprise avec ses partenaires (clients, fournisseurs et autres) se
matrialise par la conclusion et lexcution de contrats. Certains de ceux-ci sont indispen-
sables la poursuite de lactivit laquelle est inhrente la procdure de sauvegarde
dautres pas. Par ailleurs, certains contractants du dbiteur souhaitent rompre leur relation
contractuelle avec une entreprise faisant lobjet dune procdure collective. La loi empche
cette rupture : louverture dune procdure collective ne met pas fin aux contrats en cours
et la clause qui stipulerait le contraire naurait aucune porte. Aussi, le cocontractant doit-il
sexcuter aprs louverture dune telle procdure mme si le dbiteur na pas excut ses
engagements avant la procdure (C. com., art. L. 622-13). En dautres termes, il nappartient
pas ce cocontractant de dcider du sort du contrat en cours. La dcision relve de
ladministrateur (voir infra).
Contrats concerns. Tous les contrats auxquels lentreprise dbitrice est partie peuvent faire
lobjet de loption entre continuation et renonciation. Depuis la rforme intervenue en 2005,
le contrat dassurance nchappe pas la rgle (C. assur., art. L. 113-6). En revanche, y
chappent les contrats ddition (CPI, art. L. 132-15), de production audiovisuelle (CPI,
art. L. 132-30) et de travail (ces derniers se poursuivent de plein droit ; voir infra) ; leurs
rgimes tant spcifiques. Y chappe galement le contrat de fiducie, mais pas le contrat par
lequel le constituant conserve la jouissance des actifs fiduciaires (C. com., art. L. 622-13, VI).
REMARQUE
Lorsque le dbiteur exerce une activit professionnelle sous forme dEIRL, seuls sont concerns
par les rgles de continuation les contrats conclus dans le cadre de lactivit faisant lobjet de
la procdure collective.
CONTRATS INTUITU PERSONAE
Pendant longtemps les contrats intuitu personae, cest--dire pour lesquels la
personnalit du cocontracant est dterminante, nobissaient pas la rgle de la
continuation. Ils taient rsilis de plein droit en cas douverture dune procdure
collective. Aprs la rforme opre en1985, la Cour de cassationa dcid quune
conventiondouverturedecrdit et uneautredecomptecourant bancairetaient
soumises loption de ladministrateur puisque la loi (aujourdhui, C. com.,
art. L. 622-13) cartetoutedispositionlgalecontraire. Elleposacommeprincipe
que ladministrateur a la facult dexiger lexcution des contrats en cours sans
quil puisse tre fait de distinction selon que les contrats ont t ou non conclus
en considration de la personne (Cass. com., 8 dc. 1987).
Un contrat en cours. Larticle L. 622-13 du Code de commerce vise les contrats en cours,
de sorte quil nautorise pas faire renatre un contrat qui nexiste plus. Ainsi, nest plus en
cours un contrat qui a pris fin par une rupture acquise avant louverture de la procdure
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de sauvegarde. Un jugement dfinitif de nullit ou de rsolution du contrat est une rupture
acquise.
La continuationdes contrats encours concerne tous les contrats qui sinscrivent dans la dure
(sous rserve des exceptions indiques ci-dessus). Il sagit au premier chef des contrats
excution successive, tel un bail, un crdit-bail, un contrat de franchisage ou un contrat
dabonnement. Mais les contrats excution instantane peuvent aussi tre viss ds lors que
la prestation caractristique du contrat na pas t fournie au jour du jugement douverture.
EXEMPLE
Nest pas un contrat en cours le contrat de prt dune somme dargent qui a t entirement remise
lemprunteur avant louverture de la procdure collective lencontre de ce dernier et dont des
chances restent rembourser. En consquence, le prteur ne peut obtenir paiement des chances
postrieures au jugement et doit dclarer sa crance pour se voir payer lissue du plan de sauvegarde.
Titulaire, termes et modalits de loption. Le choix de continuer un contrat en cours ou dy
mettre fin appartient ladministrateur, quelle que soit ltendue de sa mission. dfaut,
cest--dire dans les entreprises natteignant pas certains seuils (voir supra), le choix incombe
au dbiteur.
Ladministrateur ou, dfaut, le dbiteur, dispose du choix dimposer la continuation des
contrats en cours ou de provoquer leur anantissement. La loi nimpose ladministrateur
ni formes ni dlais pour prendre sa dcision. Le choix de la continuation peut tre exprs,
mais aussi tacite, rsultant par exemple de lexcution du contrat. Le choix de lanantis-
sement rsulte dune demande de rsiliation formule par ladministrateur au juge-
commissaire, lequel prononce la rsiliation (C. com., art. L. 622-13).
REMARQUE
Auparavant, cest--dire avant la rforme opre par lordonnance du18 dcembre 2008, le choix
portait sur la continuation ou la renonciation la continuation ; ladministrateur ne disposant
pas dune facult gnrale de provoquer la rsiliation du contrat.
Si le cocontractant souhaite ne pas rester dans la position inconfortable de lexpectative, il
a la possibilit de mettre ladministrateur en demeure de se prononcer. Celui-ci dispose alors
dun mois pour rpondre, ce dlai pouvant tre court ou prorog de deux mois au
maximum par le juge-commissaire.
REMARQUE
Enconsquence, lorsque ladministrateur ne sest pas prononc propos de la continuation, ni de
faon expresse, ni tacitement, le cocontractant est en droit de prendre linitiative soit de le mettre
en demeure de prendre parti sur la continuation, soit de poursuivre la rsiliation selon le droit
commun. La premire branche est prfrable pour lui parce que plus simple est plus rapide.
Obligation du cocontractant. Si le choix de ladministrateur sest port sur la continuation
dun contrat en cours, le cocontractant a lobligation de sexcuter. Surtout, il ne saurait
invoquer un dfaut dexcution par le dbiteur dengagements antrieurs au jugement
douverture. Il peut seulement dclarer pareille inexcution au passif de la procdure
(C. com., art. L. 622-13). Cette purge des inexcutions antrieures (selon lexpression
du Pr Ph. Ptel) a t restreinte par la jurisprudence aux obligations de payer une somme
dargent.
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Garanties du cocontractant. Lorsque le contrat est poursuivi, le cocontractant a la garantie
de voir les engagements du dbiteur excuts tel que cela est prvu dans la convention.
Ladministrateur ne saurait donc modifier le contrat quil dcide de continuer. Mais seule
doit tre fournie la prestation qui correspond lexcution postrieure louverture de la
procdure.
EXEMPLE
Posons lhypothse dun administrateur qui dcide de continuer un contrat de bail alors que nont pas
t pays les trois derniers loyers (mensuels) correspondant lutilisation de limmeuble avant le
jugement douverture. Ces loyers ne doivent pas tre pays, le bailleur ayant seulement le droit den
effectuer la dclaration au passif. En revanche, les loyers correspondant lutilisation de limmeuble
postrieurement au jugement douverture doivent tre verss.
Sanction de linexcution du dbiteur. Linexcution dun contrat dont le choix a t fait de
la continuation est sanctionne par la rsiliation de plein droit, sauf accord du cocontractant
pour poursuivre les relations contractuelles malgr linexcution.
Par ailleurs, sil sagit dun contrat excution ou paiement chelonn dans le temps,
ladministrateur y met fin sil lui apparat quil ne disposera pas des fonds ncessaires pour
remplir les obligations du terme suivant. Autrement dit, la loi lautorise revenir sur sa
dcision de continuation.
BAIL IMMOBILIER
La loi prvoit un rgime particulier pour le bail dun immeuble affect lactivit
de lentreprise dbitrice. Si les loyers affrents une occupation postrieure au
jugement douverture ne sont pas pays, le bailleur ne peut demander la
rsiliation, ou la faire constater, quau terme dun dlai de trois mois compter
dudit jugement. Pendant ce dlai, le dfaut de paiement des loyers postrieurs
ne peut donc tre sanctionn.
Indemnisation du cocontractant. Lorsque ladministrateur ne fait pas le choix de la
continuation du contrat ou y met fin (parce quil apparat quil ne disposera pas des fonds
ncessaires pour remplir les obligations du terme suivant), ou encore si la rsiliation est
prononce sa demande, le cocontractant qui subit ainsi la rupture anticipe peut prtendre
des dommages et intrts.
2.2 Droits des cranciers
Gnralits. Par dfinition une procdure collective soumet les cranciers une discipline collective,
par drogation au droit commun. Il est toutefois ncessaire de rserver un sort diffrent selon que
la crance est ne avant la procdure ou aprs celle-ci. Les cranciers postrieurs doivent en effet
bnficier dun traitement de faveur car ils fournissent des prestations utiles au bon droulement
de la procdure. Cette faveur est dautant plus importante lorsque le dbiteur fait lobjet dune
procdure de sauvegarde ou de redressement judiciaire parce que le maintien de lactivit durant
la priode dobservation, qui est de la nature de ces deux procdures, est impratif. Inversement,
les droits des cranciers antrieurs sont restreints afin de ne pas empcher la sauvegarde (ou le
redressement).
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 21 folio : 579 --- 30/9/011 --- 16H14

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REMARQUE
Lorsque le dbiteur exerce une activit professionnelle sous forme dEIRL, les cranciers
concerns sont ceux dont la crance se rattache lactivit faisant lobjet de la procdure
collective. Par exemple, si celle-ci est soutenue par le patrimoine affect, nest pas concern par
la procdure le crancier dont la crance se rattache au patrimoine non affect.
a) Cranciers antrieurs au jugement douverture
Au titre de la procdure de sauvegarde, la loi nonce trois rgles venant restreindre les droits
des cranciers antrieurs.
Arrt des poursuites individuelles
Rappelons que larrt des poursuites individuelles, produit par louverture dune procdure
collective, est le corollaire de linterdiction faite au dbiteur de payer les dettes antrieures.
Tout crancier antrieur. Tout crancier antrieur, cest--dire dont la crance trouve son
origine dans un fait gnrateur antrieur au jugement douverture, est soumis la rgle de
larrt des poursuites individuelles contre le dbiteur. Il ny a pas lieu de distinguer entre
cranciers chirographaires et cranciers titulaires de srets ou autres privilges.
La rgle ne concerne cependant pas les salaris, lesquels sont soumis un rgime particulier.
Les instances prudhomales en cours au jour du jugement douverture se poursuivent de
plein droit (C. com., art. L. 625-3).
CAUTIONS ET COOBLIGS
Les codbiteurs et garants de la dette contracte par lentreprise en difficult
bnficient de larrt des poursuites. Plus prcisment, il sagit des coobligs
ainsi que des personnes ayant consenti une sret personnelle ou ayant affect
ou cd un bien en garantie. La loi prvoit en effet la suspension de toute action
leur encontre ds lors quil sagit de personnes physiques (C. com.,
art. L. 622-28, al. 2). Les personnes morales (telle une banque) ne sont donc
pas concernes. La suspension se produit jusquau jugement arrtant le plan
ou prononant la liquidation, cest--dire pendant la priode dobservation.
La rgle a notamment pour vocation inciter les dirigeants qui se portent
caution des engagements de la socit quils dirigent, ce qui est frquent en
pratique, solliciter une procdure de sauvegarde, voire dposer le bilan.
FIDUCIE-SRET
Lorsquune procdure de sauvegarde (ou de redressement) est ouverte au
bnfice du constituant dune fiducie-sret, la question se pose de savoir si le
crancier bnficiaire est en droit de raliser ou demander la ralisation des
biens du patrimoine fiduciaire, cest--dire de faire jouer sa garantie ( propos
de la fiducie-sret, voir supra, chap. 11). Depuis lordonnance du 18 dcembre
2008, le Code de commerce y rpond.
Lorsque, en vertu dun contrat de mise disposition, le constituant a conserv
la jouissance des actifs fiduciaires, le crancier nest pas autoris mettre en
uvre sa garantie (C. com., art. L. 622-23-1). Ladministrateur devra imposer
la continuation du contrat de mise disposition. Par ailleurs, le crancier est
soumis la discipline consistant dclarer sa crance et revendiquer les biens
mobiliers affects dans le patrimoine fiduciaire.
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En revanche, en labsence dune telle mise disposition, la fiducie produit son
effet de garantie. On sait, toutefois, que le juge-commissaire peut autoriser le
dbiteur et ladministrateur payer la crance afin dobtenir la restitution des
actifs fiduciaires (C. com., art. L. 622-7, II, al. 2).
Actions en justice. Larrt des poursuites concerne tout dabord les actions en justice. Il peut
sagir dactions introduites avant le jugement douverture, auquel cas les poursuites sont
interrompues, ou aprs le jugement, auquel cas elles sont interdites.
La rgle ne sapplique qu laction en paiement dune somme dargent et laction en
rsolution dun contrat pour dfaut de paiement dune somme dargent. Il ne reste aux
titulaires de la premire qu dclarer leur crance au passif et attendre le dnouement de
la procdure.
REMARQUE
Toute autre action qui ne vise pas au paiement dune somme dargent ou la rsolution dun
contrat pour dfaut de paiement dune somme dargent nest donc pas arrt ; elle peut tre
intente individuellement. Ce serait le cas dune action en nullit dun contrat.
Reprise des actions en justice. Les actions en justice en cours au jour du jugement douverture
ne sont que provisoirement interrompues. Aprs la dclaration de la crance litigieuse,
laction reprend de plein droit. Toutefois, cette reprise ne peut avoir pour effet de prononcer
une condamnation au paiement dune somme dargent ou une rsolution dun contrat pour
dfaut de paiement dune somme dargent. Elles ne peuvent tendre qu la constatation des
crances et la fixation de leur montant.
Voies dexcution. Le jugement douverture arrte galement les voies dexcution de la part
des cranciers antrieurs tant sur les meubles que sur les immeubles.
Interdiction des inscriptions de srets
Inopposabilit de la sret constitue. Larticle L. 622-30 dispose que les hypothques, gages,
nantissements et privilges ne peuvent plus tre inscrits postrieurement au jugement
douverture. Le texte concerne des srets qui ont t constitues avant louverture de la
procdure et qui doivent tre publies pour pouvoir tre opposes aux tiers. Linscription,
vise par la loi, nest autre que la ralisation de cette publicit. Ces srets ne pouvant tre
inscrites aprs le jugement douverture, elles deviennent inopposables aux tiers. Deux
consquences concrtes en rsultent.
les cranciers qui en sont titulaires ne peuvent plus tre admis la procdure collective
quen qualit de chirographaire ;
les biens sur lesquels leur sret a t constitue (mais non publie) peuvent faire lobjet
dune nouvelle affectation en garantie dune dette ne aprs le jugement douverture.
Srets concernes. La rgle dinterdiction des inscriptions ne sapplique quaux srets qui
doivent tre publies pour tre opposables aux tiers. Il sagit :
des hypothques (conventionnelles, lgales ou judiciaires) ;
des gages (voir supra, chap. 11) ;
des nantissements soumis publicit (nantissements sur fonds de commerce ou outillage
et le matriel dquipement ; gage sur automobile) ;
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 23 folio : 581 --- 30/9/011 --- 16H35

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des privilges immobiliers spciaux (exemple : le privilge du vendeur dimmeuble) ;
des privilges gnraux soumis publicit (exemple : privilge de la Scurit sociale qui
porte sur les meubles).
Limites de linterdiction. Seules les inscriptions nouvelles sont interdites. Le renouvellement
dune inscription, pour en viter la premption, reste possible. Il en est de mme dune
inscription dfinitive, postrieure au jugement douverture, faisant suite une inscription
provisoire faite avant ledit jugement.
Exceptions. La loi dicte deux exceptions la rgle dinterdiction des inscriptions :
louverture dune procdure collective ninterdit pas linscription du privilge du Trsor
public ;
le vendeur du fonds de commerce peut galement inscrire son privilge.
Arrt du cours des intrts
Principe. Le jugement douverture arrte le cours des intrts lgaux et conventionnels, ainsi
que de tous intrts de retard et majorations (C. com., art. L. 622-28). Les cranciers
antrieurs la procdure collective perdent ainsi droit aux intrts, lesquels peuvent
constituer soit leur rmunration principale (cest le cas dun prt dargent), soit la
compensation du retard de paiement. Il sagit bien dune perte puisque les intrts courus
depuis le jugement douverture sont teints, ils ne sont plus dus, mme en cas de sauvetage
ou de redressement de lentreprise.
Il ny pas lieu de distinguer selon que la crance productive dintrts est chirographaire ou
assortie de srets.
Intrts arrts Observations
Intrts lgaux Il sagit dintrts dont le taux est fix par la loi (3,79% en 2009) et sappliquent
dfaut daccord contractuel sur ce taux. En principe, ils courent compter dune
mise en demeure (C. civ., art. 1153) ou compter dune condamnation (C. civ.,
art. 1153-1).
Intrts
conventionnels
Ce sont des intrts dont le taux est fix par contrat. Ils peuvent tre stipuls en
contrepartie dune prestation (cas des intrts dun prt bancaire). Ils peuvent
aussi venir compenser le retard dans lexcution de ses obligations par le dbiteur ;
on parle alors dintrts moratoires (ou de retard).
Majorations Ce terme englobe les redressements fiscaux ou les majorations sanctionnant un
retard dans le paiement des cotisations sociales. Il sapplique aussi aux pnalits
de retard fixes par contrat.
REMARQUE
La rgle arrtant le cours des intrts ne sapplique quaux intrts qui courent compter du
jugement douverture et concernant une crance antrieure ce jugement. Les intrts ayant
courus avant, et non pays, sont dclarer au passif de la procdure.
CAUTIONS ET COOBLIGS
Les codbiteurs et garants de la dette contracte par lentreprise en difficult
bnficient de larrt du cours des intrts. Plus prcisment, il sagit des
coobligs ainsi que des personnes ayant consenti une sret personnelle ou
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ayant affect ou cd un bien en garantie. Seules les personnes physiques
bnficient de cette faveur. Les personnes morales (telle une banque) ne sont
donc pas concernes.
Comme la rgle arrtant les poursuites individuelles, celle stoppant le cours des
intrts profite surtout aux dirigeants qui se portent caution des engagements
de la socit quils dirigent.
Cas des crdits dun an et plus. Ne sont pas soumis larrt du cours des intrts, ceux
rsultant de contrats de prt conclus pour une dure gale ou suprieure un an ou de
contrats assortis dun paiement diffr dun an ou plus. On laura compris, le lgislateur
entend par l ne pas dcourager le crdit moyen et long terme.
b) Cranciers postrieurs au jugement douverture
Article L. 622-17, I et II, du Code de commerce. I. Les crances nes rgulirement aprs le
jugement douverture pour les besoins du droulement de la procdure ou de la priode
dobservation, ou en contrepartie dune prestation fournie au dbiteur pendant cette priode, sont
payes leur chance.
II. Lorsque ces crances ne sont pas payes lchance, elles sont payes par privilge avant
toutes les autres crances, assorties ou non de privilges ou srets, lexception de celles garanties
par le privilge tabli aux articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du Code du travail,
des frais de justice ns rgulirement aprs le jugement douverture pour les besoins du
droulement de la procdure et de celles garanties par le privilge tabli par larticle L. 611-11 du
prsent code. (...).
Les cranciers postrieurs, cest--dire ceux dont la crance trouve son origine dans un fait
gnrateur postrieur au jugement douverture, mais pas tous, bnficient dun privilge de
procdure leur donnant droit tre pays lchance et, dfaut de fonds suffisants, tre pays
en priorit.
Domaine du privilge de procdure
Crances utiles. La loi du 26 juillet 2005 a instaur un critre de distinction qui posera sans
doute des difficults dapplication, mais a le mrite de revenir au fondement pratique de ce
privilge accord certains cranciers : lutilit de la crance pour la procdure. Plus
prcisment, sont concernes les crances suivantes :
les crances nes pour les besoins du droulement de la procdure. Il sagit l des frais de
procdure, tels les frais de justice, les honoraires des organes de la procdure ;
les crances nes pour les besoins de la priode dobservation, ou en contrepartie dune
prestation fournie au dbiteur pendant cette priode. Ce sont les crances utiles lactivit
de lentreprise pendant la priode dobservation (livraison dun bien, ralisation dune
prestation de services).
REMARQUE
Lorsque le dbiteur exerce une activit professionnelle sous forme dEIRL, ne sont concernes
par le privilge de procdure que les crances se rattachant au patrimoine concern par la
procdure collective.
Crances nes rgulirement. Le privilge de procdure ne concerne que les crances qui sont
nes rgulirement. Il sagit des crances nes conformment aux rgles rgissant les
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pouvoirs du dbiteur et des organes de la procdure. En dautres termes, est rgulire la
crance ne conformment aux pouvoirs octroys par la loi ou par le tribunal la personne
du chef de qui elle est ne.
EXEMPLES
La crance ne de la continuation dun contrat en cours est rgulire si cette continuation a t dcide
par ladministrateur judiciaire (dans les entreprises dune certaine taille).
Si la mission de ladministrateur, fixe par le tribunal, consiste assister le dbiteur, la crance ne
du chef de ce dernier nest rgulire que sil a obtenu lautorisation de celui-l.
Sort des crances postrieures ne bnficiant pas du privilge de procdure. Les crances qui
sont nes rgulirement mais inutiles la procdure subissent le mme traitement que les
crances antrieures la procdure.
Les crances irrgulires devraient tre exclues de la procdure. Outre que leur titulaire ne
pourrait alors tre pay et exercer des poursuites, il ne saurait participer aux rpartitions
postrieures au plan.
Droit au paiement lchance
Droit commun du paiement. Les crances prcites sont payes leur chance si les fonds
disponibles sont suffisants. Cest dire quelles obissent au droit commun du paiement :
celui-ci est le prix de la course, de sorte quune crance dunrang prfrable, mais nonencore
exigible, ne peut tre paye avant la crance arrive chance.
Drogation la discipline de la procdure. Mais il faut surtout percevoir que les crances
bnficiant du privilge de larticle L. 622-17 chappent la discipline collective de la
procdure. En effet, ces cranciers postrieurs ne subissent pas les restrictions imposes aux
cranciers antrieurs. Aussi peuvent-ils agir en justice contre le dbiteur.
Droit un paiement prioritaire
Situation. Lorsque les fonds disponibles ne sont pas suffisants pour payer les cranciers
lchance, ils ne restent plus ces derniers qu participer aux rpartitions qui ont lieu aprs
ladoption dun plan de sauvegarde (ou de redressement, ou encore, et ce sera le plus
frquent en pratique, dans le cadre de la liquidation de lentreprise).
Obligation dinformation la charge des cranciers. la diffrence des cranciers antrieurs,
ceux bnficiant du privilge de procdure ne sont pas soumis une procdure de
vrification de leurs crances. Cependant, celles-ci perdent ledit privilge si elles nont pas
t portes la connaissance de ladministrateur ou, dfaut, du mandataire judiciaire (ou,
lorsque ces organes ont cess leurs fonctions, du commissaire lexcution du plan ou du
liquidateur), dans le dlai dun an compter de la fin de la priode dobservation.
Classement au sein de la procdure. Les crances bnficiant du privilge de procdure sont
payes avant toutes les crances antrieures. Cette rgle sapplique mme si celles-ci sont
assorties de srets, du moins lorsque la rpartition a lieu aprs ladoption dun plan de
sauvegarde ou de redressement.
La loi prvoit plusieurs exceptions pareille primaut, au profit :
des crances salariales garanties par le superprivilge ;
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des frais de justice ns rgulirement aprs le jugement douverture pour les besoins du
droulement de la procdure (exemples : les honoraires des mandataires de justice, les frais
de publication des dcisions de justice) ;
des crances nes de nouveaux crdits consentis lentreprise en difficult dans le cadre
dun accord homologu la suite dune procdure de conciliation.
Classement des cranciers postrieurs entre eux. Larticle L. 622-17 du Code de commerce
tablit un classement des cranciers titulaires du privilge de procdure. Cet ordre de priorit
ne vaut que dans le cadre dune procdure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.
Rang Type de crance Observations
1
er
rang Les crances de salaire dont le montant na
pas t avanc par lAssociation pour la
gestion du rgime dassurance des crances
des salaris (AGS).
LAGS est un organisme qui garantit le
paiement des crances salariales pour un
montant et une dure dtermins.
2
e
rang Les prts, quils aient t consentis ou non
par un tablissement de crdit. Les crances
rsultant de la continuation des contrats en
cours lorsque le cocontractant accepte de
recevoir un paiement diffr.
Deux conditions sont toutefois ncessaires.
Ces prts et dlais de paiement doivent tre
autoriss par le juge-commissaire et faire
lobjet dune publicit.
3
e
rang Les autres crances, selon leur rang Exemples : les crances nes de contrats
autres que les prts et conclus aprs le
jugement douverture.
2.3 Dtermination du patrimoine du dbiteur
Au cours de la procdure de sauvegarde, il est ncessaire de connatre lactif comme le passif
composant le patrimoine du dbiteur. Aujourdhui, cette connaissance a pour objectif de
permettre un dsintressement ordonn des cranciers, dviter un appauvrissement du
dbiteur et de permettre au tribunal de dcider du sort de lentreprise.
a) Actif : les revendications
Actif rel. Lactif est rpertori par la ralisation dun inventaire prcis des biens de
lentreprise (et des garanties qui les grvent). Mais il faut encore que soit connu lactif rel
de lentreprise. Or, il dpendra de deux actions postrieures au jugement douverture :
les actions en nullit de la priode suspecte. Elles ne concernent que les procdures de
redressement et de liquidation judiciaires (voir infra, section 3) ;
les actions en revendication. Elles peuvent tre exerces durant la procdure de sauvegarde
comme de redressement et de liquidation judiciaires.
Revendication de bien meubles. Parce que lactif doit tre connu avec prcision, il appartient
aux tiers qui estiment tre propritaires dun bien se trouvant entre les mains du dbiteur de
le revendiquer afinde faire reconnatre leur droit de proprit, puis denobtenir la restitution.
Les propritaires dimmeubles dtenus par le dbiteur peuvent bien sr revendiquer leurs
biens si leur droit est contest, mais sans tre astreints une discipline particulire.
En revanche, les propritaires de biens meubles sont soumis une discipline qui
conditionne le succs de leurs revendications. Cette restriction sexplique par lapparence
de solvabilit entretenue par la possession de meubles par une entreprise qui nappartien-
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 27 folio : 585 --- 30/9/011 --- 16H38

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nent pas celle-ci. On envisagera le cadre gnral des revendications mobilires, puis le cas
particulier du vendeur de meuble.
Cadre gnral des revendications mobilires
Domaine. Les rgles strictes conditionnant le succs dune revendication sappliquent aux
propritaires de biens meubles, corporels ou incorporels, qui se trouvent entre les mains du
dbiteur titre prcaire.
EXEMPLES
Cest le cas lorsque le dbiteur a la possession du bien meuble du fait dun contrat de dpt (il est
le dpositaire), ou dLe prt usage (il est lemprunteur), ou de location (il est le locataire). Ou encore
quand il a achet un bien qui lui a t livr sans que pour autant la proprit lui ait t transfre
(vente avec clause de rserve de proprit).
Cest aussi le cas lorsque le dbiteur a vendu un bien, sans clause de rserve de proprit, qui na
pas t livr lacheteur au jour de louverture de la procdure.
Par exception, ne sont pas soumis cette discipline les propritaires en vertu dun contrat
ayant fait lobjet dune publicit : crdit-bail par exemple, ou cession de fonds de commerce
ou de brevet.
Cas de vente du bien par le dbiteur. Si lentreprise en difficult a vendu rgulirement le
bien meuble que le crancier entend revendiquer, la loi autorise la revendication du prix,
ou partie du prix, qui na pas t encore paye par le tiers acqureur. Autrement dit, le
crancier a le droit dtre pay directement par le tiers acqureur car la crance de prix est
venue remplacer le bien meuble (cest une subrogation relle). Mais faut-il encore que la
chose ait t revendue par le dbiteur dans son tat initial.
EXEMPLE
La revendication de la crance de prix ne serait pas possible si le dbiteur avait vendu des vtements
fabriqus grce du tissus pralablement achet avec clause de rserve de proprit au bnfice du
crancier.
REMARQUE
La Cour de cassation soumet clairement le tiers acqureur linopposabilit des exceptions
(Cass. com., 5 juin 2007, pourvoi n
o
05-21.349, tiers acqureur dune machine ne pouvant se
prvaloir de son dysfonctionnement lencontre du vendeur).
Cas de destruction du bien. Si le bien meuble que le crancier entend revendiquer a t
dtruit, la demande peut tre exerce sur lindemnit dassurance verse au dbiteur.
Dlai pour revendiquer. La revendication des meubles ne peut tre exerce que dans le dlai
de trois mois suivant la publication du jugement ouvrant la procdure. Cest un dlai prfix,
cest--dire insusceptible de suspension ou dinterruption.
REMARQUE
Concernant les biens faisant lobjet dun contrat en cours au jour de louverture de la procdure
(contrat de location ou de dpt par exemple), le dlai courrait partir de la rsiliation ou du
terme du contrat. Lordonnance a opportunment abrog cette rgle puisque la revendication
a pour objet de faire reconnatre son droit de proprit (C. com., art. L. 624-10) et non
directement de se faire restituer le bien, de sorte que le propritaire nest pas empch de
formuler sa demande. Dsormais, le dlai court compter de la publication au BODACCet seule
la restitution effective est reporte la rsiliation ou au terme du contrat.
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Bien se retrouvant en nature. La revendication nest admise que si le bien litigieux se retrouve
en nature entre les mains du dbiteur. Cette condition est gnrale, mme si la loi ne vise
que le contrat de dpt et la vente avec rserve de proprit. A priori, ne se retrouve pas en
nature un bien qui a t transform (par exemple du cuir transform en chaussures) ou qui
a t incorpor dans un autre bien (par exemple de la ferraille incorpore dans la
construction dun immeuble). La loi a cependant apport des prcisions propres amliorer
la situation des revendiquants (C. com., art. L. 624-16, al. 3) :
est admise la revendication dun bien incorpor dans un autre bien lorsque la sparation
de ces biens peut tre effectue sans quils en subissent un dommage ;
il en est de mme de la revendication de biens fongibles lorsque des biens de mme nature
et de mme qualit se trouvent entre les mains du dbiteur ou de toute personne les
dtenant pour son compte.
Aboutissement de la demande en revendication. La demande en revendication est adresse
ladministrateur. Celui-ci, avec laccord du dbiteur, peut acquiescer cette demande. En
labsence dadministrateur, cest au dbiteur quil appartient dacquiescer, mais aprs accord
du mandataire judiciaire. dfaut daccord ou en cas de contestation, la demande est porte
devant le juge-commissaire (C. com., art. L. 624-17), lequel tranche.
Consquences de la revendication. La demande de revendication emporte demande de
restitution du bien.
Cas particulier du vendeur de meuble impay
Les garanties quoctroie le droit commun de la vente au vendeur de meuble impay (droit
de rtention, privilge, droit de revendication, action en rsolution) subissent un rgime
particulier du fait de louverture dune procdure collective lencontre de lacheteur
(C. com., art. L. 624-11).
Bien dtenu par le vendeur. Dans lhypothse o le vendeur na pas livr la chose au dbiteur
au jour du jugement douverture, il peut exercer son droit de rtention et, de la sorte,
conserver le bien (C. com., art. L. 624-14). Puisque, en ce cas, il sagit dun contrat en cours,
la suite dpendra de la dcision de ladministrateur.
Bien dtenu par lacheteur en prsence dune clause de rserve de proprit. La clause de
rserve de proprit permet au vendeur de rester propritaire de la chose quil ne possde
pourtant plus, jusquau paiement total du prix. Lorsque le vendeur a pris la prcaution
dintroduire pareille stipulation dans le contrat, il est en droit de le revendiquer daprs les
rgles gnrales, envisages plus haut, gouvernant les revendications mobilires (C. com.,
art. L. 624-16, al. 2).
Faut-il encore que cette clause ait t convenue entre les parties dans un crit au plus tard
au moment de la livraison. Le bien est alors restitu au vendeur. Toutefois, il peut tre fait
obstacle la restitution si le juge-commissaire autorise le paiement immdiat du vendeur.
b) Passif : la vrification des crances
La vrification des crances a pour but de connatre la ralit des droits invoqus par les cranciers.
Elle se prsente donc comme le pralable ncessaire lapurement du passif qui interviendra aprs
le plan de sauvegarde (ou de redressement judiciaire, ou lors de la liquidation judiciaire).
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Dclaration des crances
Article L. 622-24, al. 1
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du Code de commerce. partir de la publication du jugement, tous les
cranciers dont la crance est ne antrieurement au jugement douverture, lexception des
salaris, adressent la dclaration de leurs crances au mandataire judiciaire dans les dlais fixs
par dcret en Conseil dtat. Les cranciers titulaires dune sret publie ou lis au dbiteur par
un contrat publi sont avertis personnellement ou, sil y a lieu, domicile lu. Le dlai de
dclaration court lgard de ceux-ci compter de la notification de cet avertissement.
Crances dclarer. Doivent faire lobjet dune dclaration les crances suivantes, quelles
soient ou non assorties de srets :
les crances antrieures au jugement douverture ;
les crances postrieures qui ne bnficient pas du privilge de procdure dict
larticle L. 622-17.
REMARQUE
Les salaris ne sont pas tenus de dclarer leurs crances dcoulant dun contrat de travail. La
vrification de ces crances est soumise des rgles propres (C. com., art. L. 625-1 L. 625-6).
Destinataire et auteur de la dclaration. Dans la procdure de sauvegarde (comme celle de
redressement judiciaire) la dclaration des crances doit tre adresse au mandataire
judiciaire.
Depuis la rforme de 1994, la loi prvoit que la dclaration peut tre faite par le crancier
ou par tout prpos (par dlgation de pouvoir) ou mandataire de son choix.
Crance concerne Dlai pour dclarer
Principe La dclaration doit tre adresse au mandataire judiciaire dans les
deux mois compter de la publication du jugement douverture au
BODACC.
Cranciers titulaires dune
sret publie ou lis au
dbiteur par un contrat publi
Le dlai de principe court compter de la notification de
lavertissement personnel qui doit leur tre adress par le mandataire
judiciaire (ou le liquidateur en cas de liquidation judiciaire).
Crance postrieure au
jugement douverture
Le point de dpart du dlai de principe est fix la date dexigibilit
de la crance.
Crance civile ne dune
infraction pnale
Le dlai de principe de dclaration par la partie civile court
compter de la date de publication du jugement douverture ou
compter de la dcision dfinitive qui en fixe le montant lorsque cette
dcision est postrieure la publication du jugement douverture.
Crance rsultant de la
rsiliation dun contrat en cours
Le cocontractant bnficie dun dlai supplmentaire dun mois,
lequel court compter de la date de rsiliation de plein droit ou de
la date de notification de la dcision prononant la rsiliation.
Cranciers qui ne demeurent
pas en France mtropolitaine
Le dlai de principe est augment de deux mois.
Sanction du dfaut de dclaration : la forclusion. Le crancier qui na pas effectu la
dclaration de sa crance dans les dlais est forclos. Celle-ci nest pas admise dans les
rpartitions et les dividendes (C. com., art. L. 622-26, al. 1). Pour autant elles ne sont pas
teintes ! Lordonnance du 18 dcembre 2008 pose clairement le principe de linopposabilit
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comme sanction frappant le dfaut de dclaration. Mais elle ajoute que cette inopposabilit
joue pendant lexcution du plan et aprs cette excution lorsque les engagements noncs
dans le plan ou dcids par le tribunal ont t tenus. Cest dire que le dbiteur est libr des
crances non dclares donc que ces crances sont teintes ! mme aprs lachvement
du plan ds lors quil a t excut selon ses dispositions.
Vrification des crances
Modalits. La vrification des crances est faite par le mandataire judiciaire, le dbiteur et,
le cas chant, les contrleurs dsigns, prsents ou dment appels. Puis, le mandataire
judiciaire tablit une liste des crances dclares avec ses propositions dadmission, de rejet
ou de renvoi devant la juridiction comptente. Cette liste ainsi que les observations du
dbiteur sont dposes au greffe pour tre sans dlai remises au juge-commissaire.
CRANCES DE SALAIRE
Les crances salariales sont soumises un rgime particulier. Puisque la
dclaration nest pas ncessaire, cest le mandataire judiciaire (ou le liquidateur
en cas de liquidation) qui prend linitiative de la vrification. Il tablit un relev
des crances salariales impayes, aprs avoir entendu ou dment appel le
dbiteur (C. com., art. L. 625-1). Puis, ces relevs sont soumis au reprsentant
des salaris et viss par le juge-commissaire. Enfin, ils sont dposs au greffe
du tribunal et font lobjet dune mesure de publicit.
Admission ou rejet des crances
tat des crances
Les dcisions du juge-commissaire, admettant ou rejetant les crances, sont
rpertories sur un document appel ltat des crances. Il est dpos au greffe et
peut tre consult par toute personne.
Contestation
des crances
Si la crance dclare nest pas conteste, le juge-commissaire prononce une
dcision dadmission. Si elle est conteste, dans son existence ou son montant, il
appartient au juge-commissaire de trancher.
Voies de recours
Les dcisions prises par le juge-commissaire sur ladmission des crances sont
susceptibles dappel devant la cour dappel. Dlai de 10 jours compter de la
notification.
3. Dnouement de la procdure : le plan de sauvegarde
Article L. 626-1, al. 1
er
Code de commerce. Lorsquil existe une possibilit srieuse pour
lentreprise dtre sauvegarde, le tribunal arrte dans ce but un plan qui met fin la priode
dobservation.
Prsentation. Comme son nom lindique le plan de sauvegarde tend ... sauvegarder lentreprise.
Cest un instrument juridique qui doit permettre le sauvetage de lentreprise. Lorsque lentreprise
fait lobjet dune procdure de sauvegarde, aucun plan de cession de lentreprise nest envisageable.
Seul est possible un plan de sauvegarde. Aussi, lentreprise est-elle maintenue dans le patrimoine
du dbiteur.
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Exclusion du plan. Le plan de sauvegarde ne simpose pas dans deux cas opposs. Dune part, son
adoption nest pas ncessaire lorsque les difficults qui ont justifi louverture de la procdure ont
disparu, la priode dobservation prenant alors fin. Dautre part, la procdure de sauvegarde est
susceptible dtre convertie en redressement ou liquidation judiciaire (voir supra, propos relatifs
la dure de la priode dobservation).
3.1 Prparation du plan
Prsentation. La priode dobservation a pour objet de savoir si la sauvegarde de lentreprise
est envisageable ou pas. Aussi, un bilan conomique et social doit tre ralis. Sur sa base,
ladministrateur propose un plan de sauvegarde. Si toutefois le bilan rvle limpossibilit
de la sauvegarde, le dbiteur a la facult de demander la conversion de la procdure en un
redressement judiciaire, mme si lentreprise nest pas en tat de cessation des paiements,
mais conditionque la clture de la procdure conduirait, de manire certaine et bref dlai,
pareille cessation.
a) Bilan conomique et social
Le bilan conomique et social prcise lorigine, limportance et la nature des difficults de
lentreprise. Il est labor par ladministrateur, avec le concours du dbiteur et lassistance
ventuelle dun ou plusieurs experts (C. com., art. L. 623-1).
REMARQUE
Lorsquil nest pas dsign dadministrateur judiciaire, la loi ne prvoit pas llaboration dun
bilan conomique et social.
b) Projet de plan
Contenu du projet de plan. Le dbiteur, avec le concours de ladministrateur, doit plancher
sur les sujets suivants (C. com., art. L. 626-2) :
les perspectives de redressement en fonction des possibilits et des modalits dactivits,
de ltat du march et des moyens de financement disponibles ;
les modalits de rglement du passif et les garanties ventuelles que le dbiteur doit
souscrire pour en assurer lexcution ;
le niveau et les perspectives demploi ainsi que les conditions sociales envisages pour la
poursuite dactivit ;
les offres dacquisition portant sur une ou plusieurs activits, prsentes par des tiers.
Encore une fois, la cession de lentreprise est impossible dans le cadre dune procdure
de sauvegarde. Toutefois, les cessions partielles dactivit sont admises.
Modalits de rglement du passif. La dfinition des modalits de rglement du passif est un
volet essentiel du projet de plan, car dterminant pour la sauvegarde de lentreprise. La
procdure suivante doit en principe tre suivie :
tape 1
Ladministrateur communique les propositions pour le rglement des dettes au mandataire
judiciaire, aux contrleurs et aux reprsentants du personnel (C. com., art. L. 626-5).
tape 2
Le mandataire judiciaire consulte chaque crancier qui a dclar sa crance sur les dlais, les
remises de dette et les conversions de crances en capital qui lui sont proposs.
tape 3
Le mandataire judiciaire dresse un tat des rponses faites par les cranciers. Cet tat est
adress au dbiteur, ladministrateur et aux contrleurs.
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Comits des cranciers. Les entreprises remplissant un double critre sont soumises un
rgime particulier instaur par la loi de 2005 et directement inspir du droit amricain :
premier critre. Les comptes de lentreprise ont t certifis par un commissaire aux
comptes ou tablis par un expert-comptable ;
second critre. Soit elle emploie plus de 150 salaris, soit elle ralise un chiffre daffaires
suprieur 20 millions deuros.
La procdure est alors la suivante :
tape 1
Il appartient ladministrateur de constituer deux comits de cranciers Lun regroupe les
tablissements de crdit et ceux assimils (cest--dire les entits auprs desquelles le dbiteur
a conclu des oprations de crdit). Sont galement membres de droit de ce comit les
titulaires dune crance acquise auprs des tablissements crdits (et assimils) ou dun
fournisseur de biens ou de services. Lautre comit regroupe les principaux fournisseurs (biens
ou services). Les cranciers ne faisant pas partie de ces deux comits sont consults selon la
procdure de principe dcrite ci-dessus.
tape 2
Le dbiteur, avec le concours de ladministrateur, prsente ces comits des propositions en
vue dlaborer le projet de plan dont le contenu a t dcrit plus haut (C. com., art. L.
626-30-2). Les propositions peuvent comporter des dlais de paiement et des remises, bien
entendu, mais aussi, depuis lordonnance de 2008, des conversions de crances en titres
donnant ou pouvant donner accs au capital. Ces conversions ne peuvent concerner que les
socits par actions risques limits.
tape 3
Les comits disposent alors de 20 30 jours pour se prononcer sur ce projet aprs en avoir
discut avec le dbiteur et ladministrateur judiciaire (discussion qui peut aboutir une
modification).
tape 4
Si les comits se prononcent en faveur du projet de plan, le tribunal sassure tout de mme
que les intrts de tous les cranciers sont suffisamment protgs.
Si les comits, ou lun deux, nadoptent pas le projet de plan, il convient alors de procder la
consultation selon le rgime de principe dcrit plus haut.
Assemble des obligataires. Lordonnance du 18 dcembre 2008 a mis en place un dispositif
de consultation de lensemble des obligataires. Il ne sagit pas, pour autant, dun troisime
comit mme si cela y ressemble fort. Ladministrateur convoque une assemble gnrale
unique, constitue de lensemble des obligataires, que leurs obligations aient t mises en
France ou ltranger. Cette assemble dlibre sur le projet de plan adopt par les comits
de cranciers (C. com., art. L. 626-32).
Dlai global. Lordonnance de 2008 a instaur un dlai global de consultation des comits
et de lassemble des obligataires : six mois compter du jugement douverture. Si au terme
de ce dlai ces trois organes ne se sont pas prononcs sur le projet de plan ou si lun deux
a refus les propositions faites par le dbiteur ou encore si le tribunal na pas arrt le plan
parce questimant que les intrts dun ou plusieurs cranciers ntaient pas suffisamment
protgs, la procdure de consultation est reprise pour prparer un plan selon le rgime de
principe (v. supra).
Information et consultation des reprsentants du personnel. Les reprsentants du personnel
(de mme que le mandataire judiciaire) sont informs, mais aussi consults, sur les mesures
que le dbiteur envisage de proposer dans le projet de plan. Ils le sont galement (ainsi que
le mandataire judiciaire et les contrleurs), sur le bilan conomique et social et sur le projet
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de plan. Par ailleurs, ce bilan et ce projet sont galement communiqus linspection du
travail et au ministre public.
3.2 Adoption du plan
Dlais
e Le projet de plan doit tre prsent au tribunal en temps utile
e Le tribunal statue, au vu de ce projet, avant la fin de la priode dobservation.
Dcision
du tribunal
e Le tribunal arrte le plan lorsquil existe une possibilit srieuse pour lentreprise
dtre sauvegarde.
e Dans le cas contraire, il convertit la procdure en un redressement ou prononce une
liquidation judiciaire, si la cessation des paiements est constate et ds lors que les
conditions lgales en sont runies.
Voie de recours
e Appel de la dcision du tribunal devant une cour dappel.
e Tierce opposition.
3.3 Contenu du plan
Schmatiquement, le plan de sauvegarde se compose de mesures propres permettre
lapurement du passif et, si ncessaire, la restructuration de lentreprise. Souvent, pour
assurer lexcution du plan, des engagements personnels seront intgrs celui-ci.
a) Engagements personnels
Le plan dsigne mentionne lensemble des engagements souscrits par le dbiteur lui-mme,
lorsque le dbiteur est une personne physique. Lorsque celui-ci concerne une personne
morale, il sagit souvent dengagements pris par les associs, mais un tiers peut tre concern.
EXEMPLES
Voici quelques exemples dengagements personnels : lentrepreneur individuel qui sengage
transformer son entreprise en socit ; des associs qui sengagent se porter caution demprunts
futurs ; un tiers qui sengage souscrire une augmentation de capital.
b) Restructuration de lentreprise
Licenciements conomiques. la diffrence du plan de redressement, les licenciements
conomiques dcids dans le cadre dun plan de sauvegarde nobissent pas une
rglementation spcifique. Ils sont alors soumis au droit commun.
ADJONCTION OU CESSION DUNE OU PLUSIEURS ACTIVITS
La cession globale de lentreprise est impossible dans le cadre dune procdure
de sauvegarde. Le plan peut prvoir, en revanche, ladjonction ou la cession
partielle dactivits (C. com., art. L. 626-1, al. 2). La cession partielle est dfinie
et gouverne par les rgles applicables la cession dentreprise en cas de
liquidation judiciaire (voir infra, section 4) ; excepte une rgle : la mission
nincombe pas au liquidateur mais au mandataire judiciaire.
Modification des statuts. Le plan mentionne les modifications des statuts lorsquelles sont
ncessaires la rorganisation de lentreprise. La mesure concerne les personnes morales.
Le plus souvent, il sagira daugmentation de capital permettant daccrotre les fonds propres
de lentreprise.
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Reprise interne. Lordonnance du 18 dcembre 2008 a supprim la facult pour le tribunal
de subordonner ladoption du plan de sauvegarde au remplacement dun ou plusieurs
dirigeants de lentreprise (abrogation de C. com., art. L. 626-4). Cette facult demeure
applicable dans un plan de redressement (voir infra).
c) Apurement du passif
Dlais et remises. Sont ici concernes les crances antrieures la procdure, ainsi que celles
postrieures mais ne bnficiant pas du privilge de procdure. Lors de la prparation du
projet de plan, il a t indiqu que les cranciers sont consults par le mandataire judiciaire
afin de consentir volontairement des dlais de paiement et/ou des remises de dettes. Lorsque
le tribunal adopte le plan, il donne acte de ces engagements. Mais il peut aussi les rduire
sil estime que les largesses des cranciers ont t excessives.
Pour les cranciers qui nont pas consenti volontairement, le tribunal peut choisir entre deux
mesures :
leur imposer des dlais de paiement (mais pas des remises de dette) ;
offrir aux cranciers la possibilit de choisir entre un paiement intgral mais dans des dlais
uniformes imposs ouunpaiement dans des dlais uniformes plus brefs, mais assorti dune
rduction proportionnelle du montant de leur crance.
Incidences fiscales. Une remise de dette entrane une diminution du passif et, corrlative-
ment, une augmentation de lactif net. Elle gnre donc un bnfice imposable.
DROIT DES CRANCIERS CONTRE LES GARANTS
Les cranciers qui ont consenti des dlais ou remises, ou qui ont t forcs
daccorder des dlais, conservent-ils leur recours contre les codbiteurs et les
garants ? La rponse est ngative. Les coobligs et les personnes ayant consenti
une sret personnelle ou ayant affect ou cd un bien en garantie, lorsquils
sont des personnes physiques, peuvent se prvaloir des dlais et remises
figurant dans le plan de sauvegarde (la solution nest pas la mme dans le cadre
dun plan de redressement, voir infra, section 3). Le lgislateur souhaite inciter
les dirigeants, qui souvent cautionnent les engagements de la socit dirige,
solliciter louverture dune procdure de sauvegarde.
Crances non soumises aux dlais et remises. Les crances suivantes ne peuvent faire lobjet
de dlais ou remises :
certaines crances salariales, notamment celles garanties par le superprivilge des
salaris ;
les crances de faible valeur sont payes sans remise ni dlai.
Conversion de crances en capital. Depuis la loi n
o
2010-1249 du 22 octobre 2010 de
rgulation bancaire et financire, le projet de plan puis le plan peuvent prvoir la conversion
de crances en capital ou, plus exactement une conversion en titres donnant ou pouvant
donner accs au capital . Auparavant pareille conversion tait rserve aux cranciers
membres des comits des cranciers. Aujourdhui, elle est susceptible de bnficier tout
crancier ayant rgulirement dclar sa crance.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 35 folio : 593 --- 30/9/011 --- 16H14

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3.4 Effets du plan
Dure. La dure du plan est fixe par le tribunal. Elle ne peut excder 10 ans (15 ans pour
les agriculteurs).
Pouvoirs du dbiteur. Avec ladoption du plan de sauvegarde, le dbiteur recouvre ses
pouvoirs. En dautres termes, les restrictions imposes pendant la priode dobservation
prennent fin.
Organes de la procdure. Ladoption du plan entrane la nomination dun nouvel organe :
le commissaire lexcution du plan. Il est charg de veiller la bonne excution du plan.
Le tribunal nomme ladministrateur judiciaire ou le mandataire judiciaire pour endosser ses
fonctions.
Consquences en cas dinexcution du plan. En cas dinexcution des dispositions prvues
dans le plan, la rsolutionde ce dernier peut tre demande au tribunal. Si elle est prononce,
lanantissement qui se produit alors emporte la dchance des dlais de paiement accords,
de mme que les cranciers recouvrent lintgralit de leurs crances et srets, dduction
faite des sommes perues bien entendu. Si la rsolution du plan conduit la cessation des
paiements, le tribunal prononce la liquidation judiciaire de lentreprise si son redressement
est manifestement impossible.
Par ailleurs, les personnes qui ont souscrit un engagement personnel, inclus dans le plan,
engagent leur responsabilit civile si elles ne sexcutent pas. La responsabilit civile peut tre
prononce en plus de la rsolution ou sans que celle-ci nintervienne.
EXEMPLE
Sexpose payer des dommages et intrts le tiers qui stait engag souscrire des parts sociales
dans le cadre dune reprise interne, mais finalement sy refuse.
Enfin des sanctions pnales sont dictes en cas de ralisation de certains actes interdits,
comme le paiement dune crance avant lchance prvue par le plan.
Consquences en cas dchec du plan. Lorsque la cessation des paiements du dbiteur est
constate au cours de lexcution du plan, le tribunal dcide sa rsolution et prononce, soit
le redressement, soit la liquidation judiciaire.
Les effets de la rsolution sont les mmes que ceux indiqus plus haut. Il convient dajouter
ici, que les cranciers soumis au plan sont dispenss de dclarer leurs crances la nouvelle
procdure (celle de liquidation). Les crances inscrites ce plan sont admises de plein droit,
dduction faite des sommes dj perues par les cranciers.
REMARQUE
Quels sont les droits du crancier bnficiaire dune fiducie-sret constitue par le dbiteur
avant louverture de la procdure de sauvegarde ? Ds la rsolution du plan, le crancier est en
droit de raliser sa garantie, que la suite de la rsolution soit le redressement ou la liquidation
et mme si le dbiteur avait conserv la jouissance des actifs fiduciaires (C. com., art. L. 631-14).
4. Sauvegarde financire acclre
Prsentation gnrale. La loi n
o
2010-1249 du 22 octobre 2010 de rgulation bancaire et
financire suivie dun dcret dapplication n
o
2011-236 du 3 mars 2011 a mis en place
une nouvelle procdure qui nest pas totalement collective puisquelle soumet une
discipline collective uniquement les cranciers financiers du dbiteur (tablissement de
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 36 folio : 594 --- 30/9/011 --- 16H50
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CHAPITRE 19 Lentreprise en difficult
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crdit, fonds dinvestissement, hedge funds, obligataires...) : la sauvegarde financire
acclre. La loi sapplique aux conciliations ouvertes compter du 1er mars 2011
(art. 57, II). Une fois nest pas coutume, le lgislateur franais sest inspir dune technique
lgale amricaine appel prepack et qui consiste, en substance, a pr-ngocier un accord
de restructuration de la dette financire avec les principaux cranciers concerns afin de le
faire rapidement adopter par un tribunal et, ainsi, limposer lensemble des cranciers
financiers, donc mme ceux qui ny ont pas particip, soit quils ntaient pas connus, soit
quils furent opposs laccord. Laccord est prpar dans le cadre de la procdure de
conciliation, puis adopt dans celui de la procdure de sauvegarde spciale.
La procdure de sauvegarde financire acclre obit aux rgles de la sauvegarde de droit
commun, sous rserve des dispositions qui lui sont propres (C. com., art. L. 628-1, al. 1
er
)
et lui confrent sa particularit.
Domaine dapplication. Du ct du dbiteur dabord : ne peut demander louverture dune
procdure de sauvegarde financire acclre (SFA) que le dbiteur qui rpond au double
critre obligeant les entreprises faisant lobjet dune procdure de sauvegarde classique
constituer des comits des cranciers (C. com., art. L. 628-1, al. 2).
Du ct des cranciers ensuite, seuls les cranciers financiers sont concerns par la SFA. Il
sagit plus prcisment des cranciers qui composent le comit des tablissements de crdit
dans la procdure de sauvegarde classique, cest--dire les tablissements de crdit et
organismes assimils. Il sagit aussi des obligataires (C. com., art. L. 628-1, al. 3).
Conditions douverture. Louverture ne peut tre demande que par le dbiteur et ce dernier
ne lobtiendra qu condition quil soit engag dans une procdure de conciliation en cours
et prouve des difficults quil nest pas en mesure de surmonter sans pour autant tre en
cessation des paiements (C. com., art. L. 628-1, al. 2).
La conciliation se prsente donc comme lantichambre du plan de sauvegarde, dont
ladoption consistera juridiciariser ce qui fut convenu.
Champ de la procdure ouverte. Une fois la procdure ouverte par le tribunal comptent,
celle-ci ne produit ses effets qu lgard des cranciers financiers (C. com., art. L. 628-1,
al. 3).
A contrario, tous les autres, notamment les fournisseurs et les cranciers publics, ne sont pas
affects par la procdure. En consquence, ils seront pays lchance convenue, mme si
leur crance est antrieure louverture de la procdure. Ils seraient en droit dexercer des
poursuites judiciaires pour obtenir paiement. Bien entendu, ils nont pas dclarer leur
crance et ne sont pas davantage soumis aux rgles relatives la revendication.
On comprend donc que la loi entend prserver les relations commerciales du dbiteur et,
de la sorte, conforter son activit conomique.
Dclaration des crances financires. Les cranciers financiers doivent dclarer leur crance
dans les conditions de droit commun. Toutefois, la dclaration est facultative pour ceux qui
ont particip la conciliation et dont les crances sont mentionnes sur une liste que le
dbiteur est tenu dtablir et de faire certifier (par le commissaire aux comptes ou, dfaut,
par un expert-comptable).
Adoption du plan. Dans la procdure de sauvegarde classique, la priode dobservation a
vocation, notamment, construire un projet de plan lequel est discut avec les comits des
cranciers (lorsque ceux-ci simposent). Dans la SFA, un projet est dj prsent au tribunal
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lors de la demande douverture. Il doit mme tre susceptible de recueillir un soutien
suffisamment large de la part des cranciers afin de rendre vraisemblable son adoption dans
un dlai spcial la SFA (C. com., art. L. 628-1).
Cest dire que celle-ci consiste dabord runir le comit des tablissements de crdit et
assimils et lui seul puisque seuls les cranciers financiers sont affects par la procdure ,
lequel devra se prononcer dans le dlai de droit commun, pouvant tre rduit huit jours
(C. com., art. L. 628-4), afin dacclrer son adoption. Ensuite, le cas chant, cest
lassemble des obligataires de se prononcer. Enfin, le tribunal arrte, ou pas, le plan dans
un dlai dun mois compter du jugement douverture, lequel peut tre prolong dun mois
au plus (C. com., art. L. 628-6).
Dure de la procdure. La SFA est une procdure acclre puisque sa dure est en principe
dun mois.
Si le projet de plan nest pas adopt par le comit et, sil y a lieu, lassemble des obligataires,
ou sil nest pas le planadopt nest pas arrt par le tribunal, ce dernier met fin la procdure
(C. com., art. L. 628-6).
section 3
le redressement judiciaire de lentreprise
Article L. 631-1 du Code de commerce. Il est institu une procdure de redressement judiciaire
ouverte tout dbiteur mentionn aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans limpossibilit de
faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements. Le dbiteur
qui tablit que les rserves de crdit ou les moratoires dont il bnficie de la part de ses cranciers
lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible nest pas en cessation des
paiements.
La procdure de redressement judiciaire est destine permettre la poursuite de lactivit de
lentreprise, le maintien de lemploi et lapurement du passif. Elle donne lieu un plan arrt par
jugement lissue dune priode dobservation et, le cas chant, la constitution de deux comits
de cranciers, conformment aux dispositions des articles L. 626-29 et L. 626-30.
1. Ouverture de la procdure
1.1 Entreprises concernes
Personnes physiques et morales. Les personnes pouvant tre soumises une procdure de
redressement judiciaire sont les mmes que celles pouvant faire lobjet dune procdure de
sauvegarde (voir supra, section 2).
1.2 Degr de difficult justifiant la procdure de redressement judiciaire
Cessation des paiements. Une procdure de redressement judiciaire ne peut tre ouverte qu
lencontre dune entreprise en tat de cessation des paiements ; cest--dire, aux termes de la loi
(C. com., art. L. 631-1), qui est dans limpossibilit de faire face son passif exigible avec son actif
disponible.
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Notion. Pour apprcier le passif exigible, il convient de ne tenir compte que des dettes
prsentant les caractres cumulatifs suivants :
dette certaine. Une dette conteste (de faon non purement dilatoire) dans son existence
ou son montant doit tre carte de lapprciation ;
dette liquide, cest--dire chiffre ;
dette exigible, cest--dire qui peut tre immdiatement exige sans attendre lchance
dun terme ou lavnement dune condition.
Quant lactif disponible, il se compose des lments suivants :
les lments dactif figurant au bilan, qui sont suffisamment liquides. Il sagit bien sr de
la trsorerie, mais aussi de valeurs qui peuvent tre immdiatement ralises, comme un
effet de commerce chu ou escomptable, ou des titres de placement ngociables. En
revanche, doivent bien sr tre carts les immeubles non encore vendus ou encore le
fonds de commerce ;
il faut aussi prendre en considration la rserve de crdit dont dispose celle-ci, cest--
dire sa capacit se faire consentir un crdit (dlai de paiement susceptible dtre accord
par un crancier, avance en compte courant par un associ, prt consenti par une banque,
etc.).
REMARQUE
Lorsque le dbiteur est un entrepreneur individuel responsabilit limite, lapprciation de la
cessation des paiements doit tre ralise en considration du seul patrimoine affect lactivit
exerce sous la forme dEIRL.
Preuve. Ltat de cessation des paiements doit tre dmontr par celui qui demande
louverture de la procdure.
Date. Cest au tribunal quil incombe de fixer la date de cessation des paiements. dfaut,
elle est rpute tre intervenue la date du jugement douverture de la procdure. Mais cette
date pourra tre ultrieurement reporte par le tribunal si celui-ci dispose dlment
permettant de la fixer.
REMARQUE
Toutefois, lorsquil sagit de dterminer la priode suspecte, la date de cessation des paiements,
arrte ou rsultant dun report, ne peut tre antrieure de plus de dix-huit mois la date du
jugement douverture de la procdure. Par ailleurs, la date de cessation des paiements ne peut
tre reporte une date antrieure la dcision dfinitive ayant homologu un accord amiable
dans le cadre dune procdure de conciliation (voir supra, section 1).
1.3 Jugement douverture de la procdure
Tribunal comptent. Renvoi. La comptence dattribution et territoriale est la mme quen
matire de procdure de sauvegarde.
Saisine du tribunal
e Le dbiteur a lobligation de saisir le tribunal au plus tard dans les quarante-cinq jours qui
suivent la cessation des paiements sil na pas, dans ce dlai, demand louverture dune
procdure de conciliation. La dclaration de cessation de paiement est faite auprs du greffe
du tribunal comptent ; elle est accompagne de plusieurs documents, notamment, le bilan
(do lexpression dpt de bilan ).
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e Un crancier peut assigner son dbiteur devant le tribunal en vue de louverture dune
procdure de redressement judiciaire. Il doit alors dmontrer ltat de cessation des
paiements et, dfaut, il engage sa responsabilit civile. En pratique, ce sont lURSSAF, les
banques et le Trsor public qui dclenchent souvent ce type de procdure.
e Le tribunal peut se saisir doffice. Par ailleurs, il peut tre saisi par le ministre public.
Choix de la procdure. Lorsque le dbiteur est en cessation des paiements, le tribunal, aprs
avoir apprci la situation, dcide sil y a lieu douvrir une procdure de redressement
judiciaire ou de liquidation judiciaire. Il prononcera louverture de la liquidation sil estime
que le redressement est manifestement impossible.
Renvois. Les rgles relatives la mise en place des organes de la procdure ainsi qu la
publicit du jugement douverture et les voies de recours sont les mmes quen matire de
procdure de sauvegarde (voir supra, section 2).
2. Droulement de la procdure
Maintien de lactivit. Durant la procdure de redressement judiciaire lactivit de
lentreprise est maintenue. Souvre alors une priode dobservation, dont le but est de
permettre ltablissement dun diagnostic sur la situation de lentreprise puis, si ce diagnostic
est suffisant, dlaborer un plan de redressement.
2.1 Priode dobservation
Depuis la rforme opre en 1994, cette priode nest plus obligatoire. Le tribunal a la possibilit
de prononcer demble la liquidation judiciaire sil juge que le redressement de lentreprise est
manifestement impossible.
a) Dure de la priode dobservation
Six mois. La dure de la priode dobservation est fixe par le juge auquel la loi impose un
maximum de six mois renouvelable une fois. La rgle est cependant amnage dans les
situations suivantes :
afin dviter que la priode dobservation se poursuivre alors que le redressement apparat
impossible, le tribunal dcide, au plus tard au terme dun dlai de deux mois compter
du jugement douverture, sil y a lieu de poursuivre la priode dobservation ;
tout moment de la priode dobservation, le tribunal peut prononcer la liquidation
judiciaire sil estime que le redressement est manifestement impossible. La priode
dobservation est alors interrompue ;
elle est galement interrompue lorsque le dbiteur dispose des sommes suffisantes pour
dsintresser les cranciers et acquitter les frais et les dettes affrents la procdure.
b) Gestion de lentreprise
Pouvoirs du dbiteur. Durant la priode dobservation le dbiteur continue en principe
dexercer les actes de disposition et dadministration. Pour le reste, tout dpend de la mission
confie par le tribunal ladministrateur judiciaire lorsque ce dernier est nomm (voir supra,
section 2).
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Mission de ladministrateur judiciaire Pouvoirs du dbiteur
Mission dassistance : assistance du
dbiteur pour tous les actes de
gestion ou certains dentre eux
Autorisation ncessaire de ladministrateur.
Mission de reprsentation :
administration de lentreprise, seul
(C. com., art. L. 631-12, al. 2)
Le dbiteur est reprsent, de sorte quil est dessaisi
de la gestion de son entreprise.
Toute mission Ladministrateur dispose de pouvoirs spcifiques qui rduisent
dautant ceux du dbiteur. Exemple : pouvoir de prononcer
les licenciements conomiques (avec lautorisation du juge-
commissaire).
Toute mission Le dbiteur dispose du pourvoir daccomplir les actes
de gestion courante de lentreprise.
REMARQUE
Les actes accomplis en dpassement de pouvoir sont inopposables la procdure collective.
Actes rglements. Les rgles applicables aux actes qui ne peuvent pas tre effectus par le
dbiteur ou par ladministrateur judiciaire, ou qui sont contrls, sont dictes au titre de
la procdure de sauvegarde (voir supra, section 2), mais gouvernent aussi celle de
redressement judiciaire.
Toutefois, en matire de redressement, laccomplissement dun acte de disposition tranger
la gestion courante de lentreprise, ainsi que la facult de consentir une hypothque, un
gage ou un nantissement ou de compromettre ou transiger suit un rgime diffrent :
lautorisation ne peut tre demande que par ladministrateur lorsquil effectue une mission
de reprsentation ; tandis que ce pouvoir est exerc concurremment avec le dbiteur lorsque
ladministrateur exerce une mission dassistance.
c) Poursuite des contrats en cours
Renvoi. Les rgles applicables la poursuite de contrat en cours sont dictes au titre de la
procdure de sauvegarde, mais gouvernent aussi celle de redressement judiciaire (voir supra,
section 2).
2.2 Droits des cranciers
Cranciers antrieurs aujugement douverture. Les cranciers antrieurs sont soumis linter-
diction dexercer des poursuites individuelles et dinscrire des srets, ainsi qu larrt du
cours des intrts. Les rgles gouvernant ces restrictions sont dictes au titre de la procdure
de sauvegarde, mais sont applicables celle de redressement judiciaire (voir supra, section2).
GARANTS ET CODBITEURS
La loi prvoit toutefois une exception concernant larrt du cours des intrts.
En matire de redressement judiciaire, la diffrence de la procdure de
sauvegarde, les personnes ayant consenti une sret personnelle ou ayant
affect ou cd un bien en garantie de la dette contracte par lentreprise en
difficult, ainsi que les codbiteurs de celles-ci, ne peuvent pas se prvaloir de
larrt du cours des intrts ; ils nen bnficient pas.
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Cranciers postrieurs. Les rgles gouvernant le privilge des cranciers postrieurs sont
dictes au titre de la procdure de sauvegarde, mais sont applicables celle de redressement
judiciaire (voir supra, section 2).
2.3 Dtermination du patrimoine du dbiteur
a) Actif : revendications et nullits de la priode suspecte
Lactif est rpertori par la ralisation dun inventaire prcis des biens de lentreprise (et des
garanties qui les grvent) et dune valuation de ceux-ci. Mais il faut encore que soit connu
lactif rel de lentreprise. Or, il dpendra de deux actions postrieures au jugement
douverture :
les actions en revendication. Les rgles gouvernant la revendication des biens meubles
sont dictes au titre de la procdure de sauvegarde, mais sont applicables celle de
redressement judiciaire (voir supra, section 2) ;
les actions en nullit de la priode suspecte. Elles ne concernent que les procdures de
redressement et de liquidation judiciaires.
Nullits de la priode suspecte. La loi instaure une priode, qui court de la cessation des
paiements au jugement douverture, durant laquelle elle suspecte de fraude les actes
accomplis par le dbiteur. En effet, celui-ci, se sachant en grave difficult, a pu vouloir
organiser son insolvabilit ou encore avantager certains de ses cranciers au dtriment des
autres. Ces actes accomplis durant la priode dite suspecte encourent la nullit.
Pour certains actes, le tribunal saisi na pas le pouvoir de vrifier la fraude on parle de nullit de
droit (ou objective, ou automatique) , tandis que pour dautres il doit vrifier la fraude on parle
de nullit facultative. Ces nullits conduisent la reconstitution de lactif du dbiteur par la
rintgration des biens dans le patrimoine de ce dernier aprs restitution par les cranciers
concerns.
Nullits de droit. Encourent la nullit de droit les actes suivants, lorsquils sont intervenus
depuis la date de cessation des paiements :
tous les actes titre gratuit translatifs de proprit mobilire ou immobilire ;
tout contrat commutatif dans lequel les obligations du dbiteur excdent notablement
celles de lautre partie ;
tout paiement, quel quen ait t le mode, pour dettes non chues au jour du paiement.
Toutefois, la nullit nest pas encourue lorsquun tel paiement a t ralis au moyen dune
lettre de change, dun billet ordre ou dun chque ;
tout paiement pour dettes chues, fait autrement quen espces, effets de commerce,
virements, bordereaux de cession de crance professionnelle (dit bordeaux Dailly) ou tout
autre mode de paiement communment admis dans les relations daffaires ;
tout dpt et toute consignation de sommes effectus en application de larticle 2350 du
Code civil, dfaut dune dcision de justice ayant acquis force de chose juge ;
toute hypothque conventionnelle, toute hypothque judiciaire ainsi que lhypothque
lgale des poux et tout droit de nantissement ou de gage constitus sur les biens du
dbiteur pour dettes antrieurement contractes ;
toute mesure conservatoire, moins que linscription ou lacte de saisie ne soit antrieur
la date de cessation de paiement ;
toute autorisation et leve doptions de souscriptions dactions ;
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tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire, sauf si ce transfert est
intervenu titre de garantie dune dette concomitamment contracte ;
tout avenant un contrat de fiducie affectant des droits ou biens dj transfrs dans un
patrimoine fiduciaire la garantie de dettes contractes antrieurement cet avenant.
Nullits facultatives. Si le tribunal le juge opportun, les actes suivants encourent la
nullit.
Actes encourant la nullit Observations
Les actes titre gratuit translatifs de proprit mobilire ou
immobilire accomplis dans les six mois prcdant la date
de cessation des paiements.
La dure de la priode suspecte est ici
allonge.
Les paiements pour dettes chues et les actes titre
onreux, raliss compter de la date de cessation des
paiements et autres que ceux sanctionns par une nullit
de droit.
Faut-il encore que ceux qui ont trait avec
le dbiteur aient eu connaissance de la
cessation des paiements. Toutefois, la
nullit nest pas encourue lorsquun tel
paiement a t ralis au moyen dune
lettre de change, dun billet ordre ou
dun chque.
Tout avis tiers dtenteur, toute saisie attribution ou toute
opposition lorsquil a t dlivr ou pratiqu par un
crancier compter de la date de cessation des paiements
et en connaissance de celle-ci.
b) Passif : vrification des crances
Renvoi. Les rgles gouvernant la vrification des crances sont dictes au titre de la
procdure de sauvegarde, mais sont applicables celle de redressement judiciaire (voir supra,
section 2).
REMARQUES
1) Lorsque le redressement judiciaire est la consquence dune conversion dune procdure de
sauvegarde, le crancier qui a rgulirement dclar sa crance au passif du dbiteur sous
sauvegarde nest pas tenu de procder une nouvelle dclaration.
2) la diffrence de la procdure de sauvegarde (voir supra), linopposabilit qui sanctionne
la crance non dclare ne bnficie pas aux personnes physiques codbiteurs et garants.
3. Dnouement de la procdure : le plan de redressement
Choix du tribunal. La priode dobservation a vocation aboutir ladoption dun plan de
redressement. Toutefois, il a t dj expliqu que ce plan ne verra pas le jour si les difficults sont
trop importantes, conduisant alors la liquidation judiciaire. Inversement, ladoption dun plan
de redressement nest pas ncessaire sil apparat, au cours de la priode dobservation, que le
dbiteur dispose des sommes suffisantes pour dsintresser les cranciers et acquitter les frais et les
dettes affrents la procdure. Dans le cas contraire, ce plan est un instrument juridique qui doit
permettre le redressement de lentreprise. Nombre de rgles qui le gouvernent sont communes avec
celles relatives au plan de sauvegarde.
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Prparation du plan. Llaboration du plan de redressement est prpare pendant la priode
dobservation. Durant celle-ci un bilan conomique et social doit tre ralis. Sur sa base,
ladministrateur avec le concours du dbiteur propose un plan de redressement. Les rgles
gouvernant ce bilan et ce projet sont dictes au titre de la procdure de sauvegarde, mais
sont applicables au plan de redressement (voir supra, section 2).
REDRESSEMENT PAR LE DBITEUR ET OFFRES DE REPRISE PAR DES TIERS
la diffrence de la procdure de sauvegarde, ladministrateur a la possibilit
de proposer un projet de cession de lentreprise sans avoir prononcer la
liquidation judiciaire. Il peut ainsi prsenter en mme temps un projet de
plan redressement par le dbiteur et des offres de reprise de lentreprise par
des tiers.
Mais, pareille cession ne peut tre que subsidiaire si le dbiteur est dans
limpossibilit dassurer lui-mme le redressement de son entreprise. Les rgles
gouvernant le plan de cession sont prvues dans le cadre de la liquidation
judiciaire (voir infra, section 4).
Adoption du plan. Le tribunal arrte le plan de redressement lorsquil existe une possibilit
srieuse pour lentreprise dtre sauvegarde. Les cessions partielles (branches dactivits)
sont possibles. Mais, sil juge que le redressement de lentreprise par le dbiteur lui-mme
est impossible, le tribunal peut adopter un plan de cession globale.
Contenuduplan. Les rgles relatives aucontenuduplansont dictes autitre de la procdure
de sauvegarde, mais sont applicables au redressement judiciaire (voir supra, section 2).
Toutefois, certaines rgles sont propres celui-ci. Elles sont prsentes ci-dessous.
LICENCIEMENT CONOMIQUE
la diffrence du plan de sauvegarde, les licenciements conomiques dcids
dans le cadre dun plan de redressement obissent une rglementation
spcifique.
Lorsque le plan prvoit des licenciements pour motif conomique, il ne peut tre
arrt par le tribunal quaprs que les reprsentants du personnel ont t
consults et que lautorit administrative comptente a t informe. Le plan
indique le nombre de salaris dont le licenciement est autoris. Lors de la mise
en uvre du plan, les licenciements interviennent sur simple notification de
ladministrateur.
REMPLACEMENT DES DIRIGEANTS
Lorsque le redressement de lentreprise le requiert, le tribunal, sur la demande
du ministre public, peut subordonner ladoption du plan au remplacement dun
ou plusieurs dirigeants de lentreprise. Ce remplacement est dcid en principe
par les associs. Mais, le tribunal peut imposer la cession des parts ou actions
des dirigeants en place, de sorte quils naient plus dinfluence sur la personne
morale (C. com., art. L. 631-19-1). Il sagit bien de reprise interne car malgr
larrive dun nouveau dirigeant, cessionnaire des parts ou actions, cest la
mme socit qui continue lactivit.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 44 folio : 602 --- 30/9/011 --- 16H54
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CHAPITRE 19 Lentreprise en difficult
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DROIT DES CRANCIERS CONTRE LES GARANTS
la diffrence du plan de sauvegarde, dans un plan de redressement, les
cranciers qui ont consenti des dlais ou remises ou qui ont t forcs daccorder
des dlais conservent leur recours contre les coobligs et les personnes ayant
consenti une sret personnelle ou ayant affect ou cd un bien en garantie.
Effets du plan. Les rgles gouvernant les effets du plan sont dictes au titre de la procdure
de sauvegarde, mais sont applicables au redressement judiciaire (voir supra, section 2).
HYPOTHSE DE RETOUR LA CESSATION DES PAIEMENTS
Si la cessation des paiements du dbiteur est constate, le tribunal prononce
la liquidation judiciaire. Pareille situation est possible soit en cas dinexcution,
soit en cas dchec du plan.
Dans la premire situation, si le juge prononce la rsolution, il est fort probable
que lentreprise connaisse nouveau un tat de cessation des paiements :
celui-ci est la consquence de lanantissement du plan. La liquidation est
prononce dans les conditions de droit commun, cest--dire ds lors que
lentreprise est en cessation des paiements et que le redressement est
manifestement impossible.
Dans la seconde situation, le tribunal doit dcider la rsolution et prononcer
la liquidation ds lors quil constate la cessation des paiements : cette dernire
est la cause de la rsolution. La liquidation est obligatoire (C. com., art.
L. 631-20-1), de sorte que le tribunal ne saurait ouvrir une nouvelle procdure
de redressement.
En rsum :
Inexcution rsolution cessation des paiements liquidation
dans les conditions de droit commun
Cessation des paiements chec rsolution liquidation obligatoire
section 4
la liquidation judiciaire de lentreprise
Article L. 640-1 Code de commerce. Il est institu une procdure de liquidation judiciaire ouverte
tout dbiteur mentionn larticle L. 640-2 en cessation des paiements et dont le redressement
est manifestement impossible.
La procdure de liquidation judiciaire est destine mettre fin lactivit de lentreprise ou
raliser le patrimoine du dbiteur par une cession globale ou spare de ses droits et de ses biens.
Objectifs. La liquidation judiciaire vise llimination du march dun dbiteur dfaillant qui doit
permettre le paiement des cranciers. Il sagit alors soit de raliser les actifs de lentreprise dans les
meilleures conditions, soit dexproprier le dbiteur de son entreprise au profit dun tiers repreneur.
Les sommes retires de la ralisation des actifs ou de la cession de lentreprise seront consacres au
dsintressement des cranciers.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 45 folio : 603 --- 30/9/011 --- 16H54

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CHAPITRE 19 Lentreprise en difficult
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Cessation ou maintien de lactivit. En principe, la liquidation se traduit par larrt de
lactivit de lentreprise. Celle-ci pourra cependant tre maintenue afin de vendre les stocks,
conserver la valeur de certains actifs, tel le fonds de commerce (avec la clientle), ou dans
la perspective dune cession globale ou partielle de lentreprise. Le maintien de lactivit est
autoris par le tribunal pour une dure maximale de trois mois renouvelable une fois.
Liquidation judiciaire simplifie. Une procdure simplifie a t mise en place par la loi du
26 juillet 2005 pour les entreprises les plus petites. Elle sera envisage plus loin.
1. Ouverture et prononc de la liquidation judiciaire
Ouverture sans priode dobservation. Depuis la rforme opre en 1994, la priode dobservation
nest plus obligatoire. Le tribunal a la possibilit de prononcer demble la liquidation judiciaire
sil juge que le redressement de lentreprise est manifestement impossible.
Entreprises concernes. Les personnes pouvant tre soumises une procdure de liquidation
judiciaire sont les mmes que celles pouvant faire lobjet dune procdure de sauvegarde ou
de redressement judiciaire (voir supra, section 2).
Degr de difficult justifiant la liquidation judiciaire
e Louverture dune procdure de liquidation judiciaire est subordonne, en premier lieu,
la constatation dun tat de cessation des paiements. Les rgles relatives celui-ci sont
identiques celles applicables dans le cadre dune procdure de redressement judiciaire (voir
supra, section 3).
e En second lieu, le redressement de lentreprise doit tre manifestement impossible.
Jugement douverture de la procdure
e La comptence juridictionnelle dattribution et territoriale est la mme quen matire de
procdure de sauvegarde (voir supra, section 2 ; propos de la faillite internationale, voir
supra, section 3).
e Comme en matire de redressement judiciaire, la saisine du tribunal en vue de louverture
dune procdure de liquidation judiciaire peut tre faite par le dbiteur lui-mme, par un
crancier ou par le tribunal saisi doffice ou par le ministre public.
e Il appartient au tribunal comptent de dsigner, dans le jugement douverture, les
personnes qui formeront les organes de la procdure (voir supra, section 2).
e Le jugement douverture indique la date de cessation des paiements.
e Les rgles relatives la publicit du jugement douverture et aux voies de recours pouvant
tre exerces contre celui-ci sont communes toute les procdures collectives (voir supra,
section 2), sauf quelques rgles particulires qui ne seront pas envisages.
LE LIQUIDATEUR
Le rle de liquidateur est endoss par un mandataire judiciaire. Aussi le
liquidateur exerce-t-il les attributions qui incombent au mandataire judiciaire
durant la priode dobservation (de la procdure de sauvegarde ou de
redressement judiciaire) et qui se justifient pendant la liquidation, comme la
vrification des crances.
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En outre, il a la charge de la liquidation de lentreprise. ce titre, il organise
les cessions dactifs et procde la rpartition des fonds entre les cranciers.
Durant les oprations de liquidation, il reprsente le dbiteur, lequel est donc
dessaisi de ladministration et de la disposition de ses biens.
Prononc de la liquidation. Dans les situations suivantes, la liquidation peut tre prononce
par le tribunal :
demble sil juge que le redressement de lentreprise est manifestement impossible ;
tout moment de la priode dobservation ouverte dans le cadre dune procdure de
sauvegarde ou de redressement judiciaire ;
lissue de la priode dobservation si le juge estime que le plan de redressement ou de
sauvegarde (si lentreprise est en cessation des paiements) nest pas viable ;
en cas dchec dun plan de redressement ou de sauvegarde.
2. Droulement de la procdure
2.1 Pouvoirs du dbiteur
Dessaisissement. partir du jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire, le
dbiteur est dessaisi de plein droit de ladministration et de la disposition de ses biens tant
que la liquidation nest pas clture. Les droits et actions du dbiteur concernant son
patrimoine sont exercs pendant toute la dure de la procdure par le liquidateur.
Le dbiteur accomplit toutefois les actes et exerce les droits et actions qui ne sont pas compris
dans la mission du liquidateur ou de ladministrateur lorsquil en a t dsign.
PERSONNE MORALE
Lorsque le dbiteur est une personne morale, les dirigeants en fonction lors du
prononc du jugement de liquidation judiciaire ne cessent pas leur fonction. Ils
demeurent dirigeants, sauf disposition contraire des statuts ou dcision de
lassemble gnrale. Malgr tout, ils sont dessaisis de leurs pouvoirs ordinaires
au profit du liquidateur et continuent donc exercer les droits et actions qui
ne sont pas compris dans la mission du liquidateur ou de ladministrateur
lorsquil en a t dsign.
2.2 Les contrats en cours
Prsentation. Le liquidateur, ou ladministrateur lorsquil en est dsign un, a la facult
dexiger lexcution des contrats en cours. Les rgles sont les mmes que celles dictes au
titre de la procdure de sauvegarde (voir supra, section 2). La facult dexiger la poursuite
des contrats en cours est offerte bien entendu lorsque lactivit de lentreprise est maintenue,
mais depuis lordonnance du 18 dcembre 2008, il ne fait plus de doute quelle simpose
galement en labsence de maintien de lactivit. Dans cette dernire hypothse, la
continuation dun contrat peut permettre de sauvegarder la valeur des actifs dans lattente
de la ralisation de ceux-ci.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 47 folio : 605 --- 30/9/011 --- 16H14

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REMARQUES
1) Bien sr, lorsque la liquidation a t prcde dune priode dobservation, loption du
liquidateur relative aux contrats en cours ne concerne pas les conventions sur lesquelles
ladministrateur sest dj prononc au cours de ladite priode.
2) Lorsque le dbiteur est tenu, en vertu du contrat en cours, au paiement dune somme dargent,
le refus du liquidateur de poursuivre le contrat conduira sa rsiliation de plein droit. la
diffrence des rgimes de sauvegarde et de redressement judiciaire, le liquidateur est donc
dispens de demander la rsiliation au juge. Cette drogation est issue de lordonnance du
18 dcembre 2008.
2.3 Droits des cranciers
Cranciers antrieurs au jugement douverture. Les cranciers antrieurs sont soumis
linterdiction dtre pay, linterdiction dexercer des poursuites individuelles et dinscrire
des srets, ainsi qu larrt du cours des intrts. Les rgles gouvernant ces restrictions sont
dictes au titre de la procdure de sauvegarde, mais sont applicables celle de liquidation
judiciaire (voir supra, section 2).
GARANTS ET CODBITEURS
La loi prvoit une exception concernant larrt du cours des intrts. En matire
de liquidation judiciaire, comme en matire de redressement judiciaire, mais
la diffrence de la procdure de sauvegarde, les personnes ayant consenti une
sret personnelle ou ayant affect ou cd un bien en garantie de la dette
contracte par lentreprise en difficult, ainsi que les codbiteurs de celles-ci,
ne peuvent pas se prvaloir de larrt du cours des intrts ; ils nen bnficient
pas.
Cranciers postrieurs. Les crances postrieures bnficient dun traitement privilgi. Sont
concernes :
les crances nes pour les besoins du droulement de la procdure ou du maintien de
lactivit ;
les crances nes de la fourniture dune prestation au dbiteur pendant le maintien de
lactivit ;
les crances nes pour les besoins du droulement dune procdure de sauvegarde ou de
redressement antrieure ou pour les besoins dune priode dobservation dans lhypothse
o celle-ci a prcd la liquidation judiciaire, ou encore les crances nes de la fourniture
dune prestation au dbiteur pendant cette priode dobservation ;
Ces crances doivent tre payes leur chance. dfaut, leurs titulaires doivent, sous peine
de perdre leur privilge, les porter la connaissance du mandataire judiciaire. Le Code de
commerce tabli alors un ordre de paiement. Le privilge est toutefois moins intressant que
celui prvu pour les crances nes pendant la priode dobservation (dans le cadre dune
procdure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, voir supra, section 2).
2.4 Dtermination du patrimoine du dbiteur
Actif : revendications et nullits de la priode suspecte. Les rgles gouvernant la revendication
des biens meubles sont dictes au titre de la procdure de sauvegarde, mais sont applicables
celle de liquidation judiciaire (voir supra, section 2). Les rgles gouvernant les actions en
nullit de la priode suspecte sont dictes au titre de la procdure de redressement
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 48 folio : 606 --- 30/9/011 --- 16H55
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CHAPITRE 19 Lentreprise en difficult
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judiciaire, mais sont applicables celle de liquidation judiciaire (voir supra, section 3), si
ce nest que le pouvoir de demander la nullit appartient au liquidateur.
Passif : vrification des crances. Les rgles gouvernant la vrification des crances sont
dictes au titre de la procdure de sauvegarde, mais sont applicables celle de liquidation
judiciaire (voir supra, section 2). Prcisons que la dclaration des crances doit tre faite
auprs du liquidateur.
3. Oprations de liquidation
Ralisation de lactif. Lobjectif traditionnel de la liquidation judiciaire est de rendre liquide
lentreprise, cest--dire de raliser ses actifs afin den retirer une somme dargent. Il sagit alors de
vendre les biens de lentreprise des acqureurs distincts (cession dactifs isols). Toutefois, la
sauvegarde reste possible par la cession totale ou partielle de lentreprise un tiers (cession de
lentreprise).
3.1 Cession dactifs isols
Champ dapplication. Les rgles relatives la liquidation par la cession dactifs isols
sappliquent en labsence de plan de cession ou, si un tel plan a t adopt, pour les actifs
qui ny ont pas t inclus.
Vente des immeubles. Les ventes dimmeubles ont lieu suivant les rgles du Code civil
relatives ladjudication faisant suite une saisie immobilire (C. com., art. L. 642-18). En
consquence, la vente a lieu par adjudication la barre du tribunal cest--dire par
attribution prononce laudience dun tribunal (et non par un notaire ou un commissaire-
priseur) du bien celui qui porte lenchre la plus leve (mise aux enchres publiques).
En revanche la mise prix nobit pas aux dites rgles du Code civil : cest au
juge-commissaire quil appartient de dterminer la mise prix. Cette procdure dadju-
dication judiciaire est longue et coteuse, mais cense garantir les droits des cranciers.
Enfin, pour viter ladjudication la barre dun tribunal, le juge-commissaire peut prfrer
la vente amiable, qui a lieu de gr gr (cest--dire par accord direct entre le liquidateur
et lacqureur), ou encore la vente par adjudication amiable (organise par un notaire).
Vente des meubles. En ce qui concerne les biens meubles, le juge-commissaire a le choix entre
la vente aux enchres publiques et la vente de gr gr.
3.2 Cession de lentreprise
Article L. 642-1, al. 1 et 2 du Code de commerce. La cession de lentreprise a pour but dassurer
le maintien dactivits susceptibles dexploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y
sont attachs et dapurer le passif.
Elle peut tre totale ou partielle. Dans ce dernier cas, elle porte sur un ensemble dlments
dexploitation qui forment une ou plusieurs branches compltes et autonomes dactivits.
Redressement ou liquidation judiciaire. Depuis la loi du 26 juillet 2005, le rgime juridique
du plan de cession de lentreprise est prvu au sein des rgles gouvernant les oprations de
liquidation judiciaire. On a pu expliquer toutefois que dans le cadre dune procdure de
redressement judiciaire, ladministrateur peut proposer un tel plan (voir supra, section 2).
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 49 folio : 607 --- 30/9/011 --- 16H14

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a) Offres de reprises
Auteurs des offres. La cession ne doit pas faire de lentreprise une belle proie pour des
personnes indlicates. Elle ne doit pas davantage tre un moyen commode pour le dbiteur
de racheter son entreprise pour continuer son activit en se dbarrassant du passif. Aussi
le lgislateur prvoit que certaines personnes ne peuvent pas formuler des offres de reprise,
ni directement ni par personne interpose :
les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire ;
les parents ou allis jusquau deuxime degr inclusivement de ces dirigeants ;
le dbiteur personne physique ;
les personnes ayant ou ayant eu la qualit de contrleur au cours de la procdure.
REMARQUE
Limpossibilit de formuler une offre concerne aussi le dbiteur exploitant une activit
professionnelle sous forme dEIRL. Par exemple, si la cession concerne lactivit exploite sous
forme dEIRL, lexploitant ne saurait mettre une offre en tant que titulaire du patrimoine non
affect.
Formalisme des offres. Toute offre doit tre crite et comporter certaines indications prvues
par la loi (C. com., art. L. 642-2, II), notamment la dsignation prcise des biens, des droits
et des contrats inclus dans loffre, les perspectives demploi et les garanties souscrites en vue
dassurer lexcution de loffre.
Publicit des offres. Le liquidateur ou ladministrateur, lorsquil a t nomm, informe le
dbiteur, le reprsentant des salaris et les contrleurs du contenu des offres reues. Il les
dpose au greffe o tout intress peut en prendre connaissance.
b) Adoption du plan de cession
Choix du tribunal. Le tribunal retient loffre qui permet dans les meilleures conditions
dassurer le plus durablement lemploi attach lensemble cd, le paiement des cranciers
et qui prsente les meilleures garanties dexcution. Sil estime quaucune offre nest
satisfaisante, il autorisera la vente des actifs des acqureurs distincts (voir supra).
Voie de recours. Seul lappel est possible contre le jugement dadoption du plan de cession,
la loi nayant pas prvu la tierce opposition.
c) Contenu du plan
Transmission totale ou partielle. La transmission de lentreprise peut tre totale ou
partielle. Dans ce dernier cas, elle porte sur une branche complte et autonome dactivit,
cette branche tant forme dun ensemble dlments dexploitation. Si la cession
partielle intervient dans une procdure de liquidation, les autres branches dactivit
peuvent faire lobjet dune cession ; auquel cas le tribunal adopte plusieurs plans de cession.
Dans le cas contraire, les lments dactifs sont vendus de faon isole, ce qui est le plus
frquent.
Transmission de certains contrats en cours. Certains contrats en cours doivent pouvoir tre
transmis au repreneur si lon veut que la cession soit possible, puisque celle-ci implique un
maintien de lactivit.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 50 folio : 608 --- 30/9/011 --- 16H56
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Contrats transmis Disposition applicable Observations
Contrats de travail C. trav., art. L. 1224-1 Le plan de cession peut cependant
prvoir des licenciements.
Contrats dassurance C. assur., art. L. 121-10
Contrats de crdit-bail, de
location ou de fourniture de
biens ou services ncessaires au
maintien de lactivit
C. com., art. L. 642-7 Le jugement qui arrte le plan emporte
cession de ces contrats. Les obligations
nes du contrat cd avant la cession
restent la charge du dbiteur. Seules
les obligations nes postrieurement
sont la charge du cessionnaire.
Par exception, nest pas transmis le
contrat mettant la disposition du
dbiteur les biens quil a pralablement
affects dans un patrimoine fiduciaire
titre de garantie, sauf accord du
bnficiaire ( propos de la
fiducie-sret, voir chap. 11).
Dtermination et rpartition du prix. Le prix de la cession est forfaitairement dtermin par
le tribunal, sans pouvoir cependant tre suprieur loffre faite par le repreneur. Le plan
prvoit aussi la rpartition de ce prix entre les cranciers du dbiteur en liquidation
judiciaire.
Effet du paiement intgral du prix. Une fois le prix total de la cession pay, les cranciers
inscrits sur les biens cds ne peuvent pas agir contre le cessionnaire. De plus, ce paiement
emporte purge de leur sret. Le cessionnaire acquiert donc des biens libres de toute sret.
Engagements personnels du repreneur. En plus des obligations lgales, le repreneur peut
prendre des engagements personnels, par exemple maintenir un certain nombre demplois.
En principe, il ne saurait sengager prendre en charge les dettes du cdant parce que le plan
de cession norganise pas une transmission universelle. Pourtant, la Cour de cassation valide
la clause spciale par laquelle le cessionnaire prend lengagement de payer une dette
antrieure du cdant (exemple : prise en charge des indemnits de congs pays dues aux
salaris affrentes une priode antrieure la cession).
d) Excution du plan
Transfert de proprit. La proprit de lentreprise est transfre la date de la passation des
actes ncessaires la ralisation de la cession. Pareille passation pouvant prendre un certain
temps, le tribunal peut, dans lattente, confier au cessionnaire la gestion de lentreprise cde.
Ce dernier devra alors consigner le prix de cession ou fournir une garantie quivalente. La
gestion provisoire peut tre assure par un contrat de location-grance, le candidat la
reprise devenant, transitoirement, locataire-grant.
Rle des organes de la procdure. Le liquidateur ou ladministrateur lorsquil en a t dsign
passe tous les actes ncessaires la ralisation de la cession, notamment le licenciement des
salaris non repris qui doit intervenir dans le dlai dun mois aprs le jugement arrtant le
plan.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 51 folio : 609 --- 30/9/011 --- 16H56

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En outre, il incombe au liquidateur de distribuer le prix de cession entre les cranciers. Il
doit aussi, tche extrieure au plan de cession proprement dit, liquider les actifs non inclus
dans le plan et distribuer les fonds obtenus.
e) Inexcution du plan
Rsolution du plan. Si le cessionnaire nexcute pas ses engagements, le tribunal peut
prononcer la rsolution du plan. Le tribunal dispose dune facult dapprciation et pourra
prfrer le maintien du plan et condamner le repreneur des dommages et intrts, par
exemple si ce dernier a licenci des salaris quil stait engag reprendre.
Effets de la rsolution
e La loi prvoit que le prix pay par le cessionnaire reste acquis, ce qui vite une restitution
par les cranciers.
e Le tribunal peut prononcer la rsolution ou la rsiliation des actes passs en excution du
plan rsolu.
REMARQUE
La rsolution du plan ne donne pas lieu louverture dune autre procdure. Lentreprise est
toujours en liquidation judiciaire, de sorte que les actifs devront tre vendus.
4. Liquidation judiciaire simplifie
Une procdure simplifie a t mise en place par la loi du 26 juillet 2005 destination des
entreprises les plus petites (C. com., art. L. 644-1 L. 644-6). De faongnrale, la liquidation
judiciaire simplifie est soumise aux rgles de la liquidation judiciaire classique , mais sous
rserve des rgles qui lui sont propres et qui sont envisages ici.
4.1 Domaine dapplication
Dispositif. Lordonnance du 18 dcembre 2008 a rendu obligatoire cette procdure pour les
entreprises natteignant pas certains critres et facultative pour celles atteignant ces derniers
sans atteindre un autre seuil.
Liquidation simplifie obligatoire. La liquidation simplifie est obligatoirement applicable
sil apparat que lactif du dbiteur ne comprend pas de biens immobiliers et si les deux seuils
suivants ne sont pas dpasss :
le nombre des salaris au cours des six mois prcdant louverture de la procdure nest
pas suprieur 1 ;
le chiffre daffaires hors taxes nest pas suprieur 300 000 euros.
Liquidation simplifie facultative. La liquidation simplifie est facultative sil apparat que
lactif du dbiteur ne comprend pas de biens immobiliers et si les deux seuils prcdents sont
atteints, tandis que les seuils suivants ne sont pas excds :
le nombre des salaris au cours des six mois prcdant louverture de la procdure nest
pas suprieur 5 :
le chiffre daffaires hors taxes nest pas suprieur 750 000 euros.
REMARQUE
Le chiffre daffaires est apprci la date de clture du dernier exercice comptable (que la
liquidation simplifie soit obligatoire ou facultative).
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 52 folio : 610 --- 30/9/011 --- 16H58
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TABLEAU DE SYNTHSE
Liquidation simplifie obligatoire Liquidation simplifie facultative
Composition de lactif Absence de biens immobiliers Absence de biens immobiliers
Nombre de salaris 0 ou 1 Entre 2 et 5
Chiffre daffaires D300 000 A O300 000 et D750 000 A
Dcision dapplication du rgime simplifi. Lorsque les conditions de la liquidation
simplifie obligatoire sont runies, le tribunal ordonne son application immdiatement,
cest--dire dans le jugement de liquidation judiciaire. Ce gain de temps suppose toutefois,
quil dispose des lments lui permettant de vrifier que lesdites conditions sont runies.
dfaut, la dcision dapplication du rgime simplifi est diffre jusqu ltablissement dun
rapport du liquidateur qui permettra la vrification. La dcision diffre est prise par le
prsident du tribunal (et non le tribunal), ce qui permet un gain de temps.
Lorsque les conditions de la liquidation simplifie facultative sont runies, la dcision
dapplication du rgime simplifi nest pas immdiate, en principe. Elle est diffre jusqu
ltablissement dun rapport du liquidateur qui permettra la vrification desdites conditions.
Cette dcision est prise par le prsident du tribunal. Par exception, la dcision est immdiate
et prise par le tribunal lorsque la liquidation judiciaire est prononce au cours dune
priode dobservation.
Retour la procdure classique . tout moment le tribunal peut dcider de ne plus faire
application du rgime simplifi. Sa dcision doit tre spcialement motive.
4.2 Rgime simplifi
Lordonnance du 18 dcembre 2008 a apport des modifications au rgime qui fut institu
par la loi de 2005.
Simplification de la vente des biens mobiliers. la diffrence du rgime classique , ce nest
pas le juge-commissaire qui dcide de la vente de gr gr (cest--dire par accord direct
entre le liquidateur et lacqureur) ou aux enchres publiques (voir C. com., art. L. 642-19).
Lorsque la procdure simplifie est obligatoire, le liquidateur y procde directement.
Dsormais, le liquidateur a toute latitude pour dcider de vendre de gr gr ou aux
enchres. Mais il dispose dun dlai de trois mois suivant le jugement de liquidation
judiciaire. lissue de ce dlai, il doit procder la vente aux enchres des biens restants.
Lorsque la procdure simplifie est facultative, la simplification est moins importante. Le
tribunal ou le prsident du tribunal (selon que le rgime simplifi a t dcid par lun ou
par lautre), dtermine les biens du dbiteur pouvant faire lobjet dune vente de gr gr
dans les trois mois de sa dcision. Durant ce dlai les biens ainsi dtermins seront vendus
de gr gr tandis que les autres pourront tre vendus aux enchres publiques. lissue du
dlai de trois mois, les biens restants seront obligatoirement vendus aux enchres publiques.
Simplification du traitement du passif. Tout dabord, la procdure de vrification des
crances est circonscrite celles susceptibles de venir en rang utile dans les rpartitions et
celles rsultant dun contrat de travail.
Ensuite, lissue de la procdure de vrification et dadmission des crances ( propos de
laquelle, voir supra) et de la ralisation des biens, le liquidateur fait figurer ses propositions
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 53 folio : 611 --- 30/9/011 --- 16H58

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de rpartition sur ltat des crances, lequel fut pralablement tabli par le juge-commissaire.
Ce document, comprenant ltat et la proposition de rpartition, est alors dpos au greffe
et fait lobjet dune mesure de publicit unique. Tout intress est en droit den prendre
connaissance.
Tout intress, sauf le liquidateur, peut porter rclamation devant le juge-commissaire
contre ltat des crances ou le projet de rpartition, dans un dlai dun mois compter de
la publicit.
REMARQUE
En runissant tat des crances et propositions de rpartition sur un document unique, lordon-
nance de 2008 simplifie encore la procdure en faisant courir un dlai unique de contestation.
Enfin, le liquidateur procde la rpartition conformment sa proposition, en labsence
de contestation, ou la dcision du juge-commissaire si ce dernier a modifi lesdites
propositions.
Clture. Le tribunal est tenu de prononcer la clture de la liquidation judiciaire au plus tard
dans le dlai dun an compter de la dcision ayant ordonn ou dcid lapplication de la
procdure simplifie, avec une possibilit de prorogation de trois mois.
5. Clture de la liquidation
Article L. 643-9, al. 2, du Code de commerce. Lorsquil nexiste plus de passif exigible ou que le
liquidateur dispose de sommes suffisantes pour dsintresser les cranciers, ou lorsque la
poursuite des oprations de liquidation judiciaire est rendue impossible en raison de linsuffisance
de lactif, la clture de la liquidation judiciaire est prononce par le tribunal, le dbiteur entendu
ou dment appel.
5.1 La clture pour extinction du passif
Extinction du passif. Lextinction du passif est une cause de clture de la procdure ; cest
la moins frquente en pratique. Le passif est teint lorsquil nexiste plus de passif exigible
ou lorsque le liquidateur dispose de sommes suffisantes pour dsintresser les cranciers.
EXEMPLE
e La socit mre reprend le passif de la socit filiale en liquidation.
e La cession totale ou partielle de lentreprise en liquidation est effectue dans des conditions qui
permettent le dsintressement des cranciers.
Effets. La clture met fin au dessaisissement de lentreprise dbitrice. Le chef dentreprise,
ou les dirigeants sil sagit dune personne morale, sont rtablis dans leurs droits. Mieux, le
jugement de clture les relve des sanctions professionnelles qui ont pu tre prononces
leur encontre. Mais, la clture fait disparatre la personnalit juridique si le dbiteur est une
personne morale, laquelle ntait maintenue que pour les besoins de la procdure (voir infra,
chap. 20, section 2).
5.2 La clture pour insuffisance dactif
Cause. Le juge prononce la clture lorsque la poursuite des oprations de liquidation est
rendue impossible en raison de linsuffisance de lactif, ce qui est le plus frquent en pratique.
Effets. Lorsque le dbiteur est une personne physique, la clture met fin son dessaisis-
sement et le rtabli dans ses droits, sous rserve des sanctions qui ont pu tre prononces
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 54 folio : 612 --- 30/9/011 --- 16H58
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son encontre (voir infra, section 5). Sil sagit dune personne morale, la clture fait
disparatre sa personnalit juridique.
Extinction du droit de poursuite des cranciers impays. La clture pour insuffisance dactif
produit un autre effet dimportance : lextinction du droit de poursuite des cranciers
impays, quand bien mme le dbiteur reviendrait meilleure fortune. La rgle concerne
au premier chef les dbiteurs personnes physiques, puisque les personnes morales
disparaissent.
Elle comporte des exceptions.
Exceptions Observations
Crance rsultant dune
condamnation pnale du dbiteur
Crance rsultant de droits attachs
la personne du crancier
Exemples : crance alimentaire de lex-pouse dun artisan ayant
fait lobjet dune liquidation judiciaire ; crance de rparation
dun prjudice corporel ou moral.
Caution ou cooblig qui a pay au
lieu et place du dbiteur
La caution garantissant une crance impaye ou le cooblig ne
bnficie par de lextinction du droit de poursuite des cranciers
impays. Mais, la loi leur permet, une fois quils ont pay le
crancier, dagir contre le dbiteur.
Faillite personnelle du dbiteur Voir infra, section 5
Dbiteur reconnu coupable de
banqueroute
Voir infra, section 5
Rcidive du dbiteur depuis
moins de cinq ans
Il sagit de lhypothse o le dbiteur, ou une personne morale
dont il a t le dirigeant, a t soumis une procdure de
liquidation judiciaire antrieure clture pour insuffisance dactif
moins de cinq ans avant louverture de celle laquelle il est
soumis.
Liquidation secondaire dun
tablissement en France
Voir supra, section 3
Fraude lgard dun ou de
plusieurs cranciers
Dans cette hypothse, la reprise des actions individuelles doit tre
autorise par le tribunal. Notons par ailleurs, que la fraude du
dbiteur lgard dun seul crancier permet la reprise des
actions individuelles par tous les cranciers.
section 5
les sanctions des dirigeants
Prsentation. Mme si toutes les procdures collectives causent un prjudice aux cranciers de
lentreprise dbitrice, les dirigeants de celle-ci nencourent pas de sanctions leur gard du seul fait
de louverture de pareille procdure. La loi prvoit les cas dans lesquels les dirigeants de lentreprise
dbitrice, lorsquils ont commis une faute, doivent tre sanctionns.
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1. Les sanctions civiles : la responsabilit pour insuffisance
dactif
Sanction Responsabilit pour insuffisance dactif
(C. com., art. L. 651-2)
Domaine Procdure de liquidation judiciaire.
Les dirigeants, de droit ou de fait, de personnes morales de droit priv.
Conditions Une faute de gestion des dirigeants.
Une insuffisance dactif.
Une faute de gestion ayant contribu linsuffisance dactif.
Consquences Le tribunal nest pas tenu de prononcer la responsabilit du dirigeant.
Les dommages et intrts payer par les dirigeants condamns ne sauraient excder le
montant de linsuffisance dactif. Le juge peut dcider de ne condamner au paiement
que dune partie de ce montant.
Les dommages- intrts entrent dans le patrimoine de la personne morale dbitrice.
Ces dommages-intrts sont rpartis entre tous les cranciers de celle-ci, au marc le
franc.
Suppression de lobligation aux dettes sociales. Lordonnance du 18 dcembre 2008 a
supprim une sanction civile, celle consistant condamner au paiement des dettes sociales
les dirigeants ayant commis certaines fautes. La suppression est opportune car on
comprenait mal sa coexistence alternative avec la responsabilit pour insuffisance dactif.
Nanmoins, les comportements fautifs qui taient sanctionns au titre de lobligation aux
dettes sociales le sont toujours au titre de la faillite personnelle (voir infra).
2. Les sanctions professionnelles
2.1 Faillite personnelle
Notion. La faillite personnelle emporte interdiction de diriger, grer, administrer ou contrler,
directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation
agricole ou toute entreprise ayant toute autre activit indpendante et toute personne morale
(C. com., art. L. 653-2).
Cette sanction rigoureuse a conserv le nom de faillite qui, autrefois, dsignait la procdure
collective elle-mme.
Domaine
e La faillite personnelle ne peut tre prononce que dans le cadre des procdures de
redressement ou de liquidation judiciaire.
e Les dirigeants viss par la loi sont les suivants :
les personnes physiques exerant une activit commerciale, artisanale, agricole, ou
encore une activit professionnelle indpendante ;
les personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de la personne morale faisant
lobjet de la procdure ;
les personnes physiques reprsentant de faon permanente une personne morale
dirigeant de droit de lentreprise dbitrice.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 56 folio : 614 --- 30/9/011 --- 16H14
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La loi exclut les personnes physiques ou les dirigeants de personne morale exerant une
activit professionnelle indpendante lorsquils sont soumis des rgles disciplinaires
(avocats, mdecins...).
Dirigeants concerns Comportement fautif vis par la loi
Personnes physiques
exerant une activit
commerciale, artisanale,
agricole, ou encore une
activit professionnelle
indpendante.
Avoir poursuivi abusivement une exploitation dficitaire qui ne pouvait
conduire qu la cessation des paiements.
Avoir dtourn ou dissimul tout ou partie de son actif ou
frauduleusement augment son passif.
Dirigeants de personne
morale
Avoir dispos des biens de la personne morale comme des siens propres.
Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir
fait des actes de commerce dans un intrt personnel.
Avoir fait des biens ou du crdit de la personne morale un usage contraire
lintrt de celle-ci des fins personnelles ou pour favoriser une autre
personne morale ou entreprise dans laquelle il tait intress directement
ou indirectement.
Avoir poursuivi abusivement, dans un intrt personnel, une exploitation
dficitaire qui ne pouvait conduire qu la cessation des paiements de la
personne morale.
Avoir dtourn ou dissimul tout ou partie de lactif ou frauduleusement
augment le passif de la personne morale.
Ne pas avoir acquitt les dettes de la personne morale mises la charge
du dirigeant.
Tout dirigeant personne
physique
Avoir exerc une activit commerciale, artisanale ou agricole ou une
fonction de direction ou dadministration dune personne morale
contrairement une interdiction prvue par la loi.
Avoir, dans lintention dviter ou de retarder louverture de la procdure
de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en
vue dune revente au-dessous du cours ou employ des moyens ruineux
pour se procurer des fonds.
Avoir souscrit, pour le compte dautrui, sans contrepartie, des
engagements jugs trop importants au moment de leur conclusion, eu
gard la situation de lentreprise ou de la personne morale.
Avoir pay ou fait payer, aprs cessation des paiements et en
connaissance de cause de celle-ci, un crancier au prjudice des autres
cranciers.
Avoir, en sabstenant volontairement de cooprer avec les organes de la
procdure, fait obstacle son bon droulement.
Avoir fait disparatre des documents comptables, ne pas avoir tenu de
comptabilit lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir
tenu une comptabilit fictive, manifestement incomplte ou irrgulire au
regard des dispositions applicables.
Sanctions. La faillite personnelle conduit linterdiction de diriger, grer, administrer
ou contrler... (voir supra). La dure est prononce par le tribunal, mais ne peut excder
15 ans.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 57 folio : 615 --- 30/9/011 --- 16H14

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En outre, la loi dicte dautres sanctions secondaires, notamment limpossibilit pour le failli
de bnficier de linterdiction dtre poursuivi en cas de clture de la procdure pour
insuffisance dactif.
2.2 Linterdiction de grer
tendue de linterdiction. Linterdiction de grer est un diminutif de la faillite personnelle.
Le tribunal a la facult de limiter linterdiction de diriger, grer, administrer ou contrler,
une ou plusieurs entreprises individuelles ou personnes morales. En outre, les entreprises
librales ne sont pas concernes. Enfin, la plupart des sanctions secondaires ne peuvent pas
tre prononces.
Comportements sanctionns. Linterdiction de grer peut tre prononce dans les cas
suivants :
lorsque le dirigeant encourt la faillite personnelle, auquel cas linterdiction de grer est
prononce la place de la faillite ;
lorsque le dirigeant na pas transmis de mauvaise foi, aux organes de la procdure, les
informations quil est pourtant tenu de leur remettre lors de louverture de la procdure ;
lorsqueledirigeant auraomis dedemander louvertureduneprocdurederedressement ou
de liquidation judiciaire dans le dlai de quarante-cinq jours compter de la cessation des
paiements sans avoir, par ailleurs, demand louverture dune procdure de conciliation.
3. Les sanctions pnales
Le Code de commerce prvoit plusieurs infractions pnales pouvant tre sanctionnes dans
le cadre dune procdure collective. On sen tiendra la plus importante, la banqueroute
(C. com., art. 654-1).
Domaine Comportements sanctionns Peines
Procdures de redressement et de
liquidation judiciaires
Personnes concernes :
toute personne exerant une activit
commerciale ou artisanale, tout
agriculteur, toute personne
immatricule au rpertoire des mtiers
et toute personne physique exerant
une activit professionnelle
indpendante ;
toute personne qui a, directement ou
indirectement, en droit ou en fait, dirig
ou liquid une personne morale de
droit priv ;
toute personne physique reprsentant
permanent de personne morale
dirigeant dune personne morale.
Avoir, dans lintention dviter ou de
retarder louverture de la procdure de
redressement ou de liquidation
judiciaire, soit fait des achats en vue
dune revente au-dessous du cours, soit
employ des moyens ruineux pour se
procurer des fonds.
Avoir dtourn ou dissimul tout ou
partie de lactif du dbiteur.
Avoir frauduleusement augment le
passif du dbiteur.
Avoir tenu une comptabilit fictive ou
fait disparatre des documents
comptables de lentreprise ou de la
personne morale ou stre abstenu de
tenir toute comptabilit lorsque les
textes applicables en font obligation.
Cinq ans
demprisonnement
et 75 000 euros
damende
Existence de
peines
complmentaires.
Possibilit pour
le juge rpressif
de prononcer
une mesure de
faillite
personnelle ou
une interdiction
de grer contre
le prvenu.
Les personnes morales sont responsables
pnalement, comme les personnes
physiques, sauf si la loi prvoit le contraire.
Avoir tenu une comptabilit
manifestement incomplte ou irrgulire
au regard des dispositions lgales.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 58 folio : 616 --- 30/9/011 --- 17H0
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FICHE 25
LA FAILLITE INTERNATIONALE
Lorsquune personne, faisant lobjet dune procdure collective, dispose de biens dans plusieurs
tats, ou quune socit en difficult exerce une activit internationale disposant dun patrimoine
dans plusieurs tats (cas dune socit base sur un tat et disposant de succursales dans dautres
tats), les internationalistes parlent de faillite internationale. En pareilles situations se pose la
question de la juridiction comptente et du droit applicable.
Faillite internationale, rgles en labsence de norme internationale. Si aucune norme interna-
tionale (tel le rglement communautaire du 29 mai 2000 ; voir plus bas) nest applicable, la
jurisprudence franaise dtermine la comptence territoriale selon les rgles de droit interne
franaise.
Exemple : Une socit amricaine a implant des succursales en France. En cas de dfaillance, cette
socit pourrait faire lobjet dune procdure collective en France puisquelle a des intrts dans ce
pays. Pour prcision, le tribunal franais comptent serait celui du ressort de la plus importante de
ses succursales.
Reste alors savoir quelle est ltendue de la procdure. Deux systmes sont possibles. Soit les
effets de la procdure se produisent dans tous les tats o se trouvent des biens et des cranciers
du dbiteur (systme dit de luniversalit de la faillite) ; soit ces effets se limitent au territoire
dans lequel la procdure a t ouverte (systme dit de la territorialit). La jurisprudence franaise
avait plutt tendance appliquer le systme de la territorialit. Mais par deux dcisions rcentes
(Cass. 1
re
civ., 19 nov. 2002, pourvoi n
o
00-22.334 ; Cass. com., 21 mars 2006, pourvoi
n
o
04-17.869) la Cour de cassation applique le systme de luniversalit. Elle reconnat toutefois
que leffectivit de ce dernier systme dpend fortement de lacceptation de lordre juridique
tranger concern.
Exemple : Une procdure collective est ouverte en France lencontre dun dbiteur qui a des intrts
dans ce pays. Ce dbiteur est propritaire dun bien situ en Espagne. Ce bien ne pourrait tre
apprhend par la procdure franaise ds lors que, par hypothse, on applique le systme de
luniversalit que si le jugement reoit lexequatur en Espagne (cest--dire une dcision dune
juridiction espagnole qui autoriserait lexcution en Espagne du jugement franais).
Enfin, lorsquune procdure collective est ouverte ltranger, et plus prcisment, en dehors
de lUnion europenne, elle ne produit des effets en France que si elle a reu lexquatur. dfaut,
une juridiction franaise pourrait ouvrir une procdure collective en France contre le mme
dbiteur ds lors quil a des intrts en France.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 59 folio : 617 --- 30/9/011 --- 17H0
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Faillite internationale, rglement communautaire du 29 mai 2000. Le rglement communautaire
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1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procdures dinsolvabilit, et entr en vigueur le 31 mai
2002, dicte des rgles de comptence qui simposent aux tats membres de lUnion europenne
(sauf le Danemark). Est comptente pour ouvrir une procdure dinsolvabilit la juridiction de
ltat membre sur le territoire duquel est situ le centre des intrts principaux dudbiteur, lequel
est prsum tre le lieu du sige statutaire. Le jugement douverture est alors reconnu de plein
droit dans les autres tats membres, sans que lexequatur ne soit ncessaire, ds quil produit
ses effets dans ltat douverture. On parle deffet universel. Si en vertu de cette rgle une
juridiction franaise est comptente, celle-ci pourrait ouvrir une procdure de redressement ou
de liquidation judiciaire, ou aussi une procdure de sauvegarde. Certes, cette dernire procdure
nexistait pas lorsque le rglement communautaire a t adopt. Mais ce rglement a t complt
afin dintgrer la procdure de sauvegarde. Par ailleurs, la juridiction de ltat douverture
appliquera les rgles dictes par cet tat.
Exemple : Une socit a son sige social en France, mais le centre de ses intrts principaux en
Grande-Bretagne. Seule une juridiction de Grande-Bretagne a qualit pour ouvrir une procdure
dinsolvabilit contre cette socit. Elle appliquerait le droit anglais. Par exemple, une entreprise
franaise crancire devrait se conformer au droit anglais pour dclarer sa crance dans la procdure.
Par ailleurs, le rglement communautaire prvoit que sont galement comptentes les
juridictions des autres tats membres (cest--dire autres que ltat dans lequel le dbiteur a le
centre de ses intrts principaux) dans lesquels le dbiteur possde un tablissement. Il sagit alors
dune procdure secondaire qui ne peut tre quune procdure de liquidation limite aux biens
se trouvant sur ce territoire. Seule une procdure secondaire est en consquence susceptible de
restreindre leffet universel dune procdure principale.
Si aucune procdure secondaire na t ouverte dans un tat membre, tandis quune procdure
principale la t dans un autre tat membre, alors le premier nest pas en droit dordonner des
mesures dexcution, en application de sa lgislation, portant sur les biens du dbiteur dclar
insolvable situs dans cet tat ; du moins lorsque la lgislation de ltat douverture de la
procdure principale ne le permet pas (CJUE, 21 janvier 2010, aff. C-244/07).
Exemple : Ltat polonais ouvre une procdure principale lencontre dune socit de construction
ayant son sige social dans cet tat. Cette socit exerce des activits en Allemagne, pays dans lequel
elle dispose dun tablissement secondaire. La loi polonaise relative linsolvabilit et lassainissement
ne permet pas, postrieurement louverture dune procdure dinsolvabilit, dengager lencontre
du dbiteur une procdure dexcution sur des biens faisant partie de la masse de linsolvabilit. Les
autorits allemandes ne sauraient ordonner, en application de la loi allemande, une procdure
dexcution sur des biens de la socit polonaise situs en Allemagne.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 60 folio : 618 --- 30/9/011 --- 17H0
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37. tude de cas Louverture des procdures de sauvegarde
et de redressement judiciaire
38. tude de cas Actes de gestion
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37 : TUDE DE CAS
Louverture des procdures de sauvegarde
et de redressement judiciaire
La socit anonyme Constance est concessionnaire du service public de leau dans la rgion Rhne-Alpes.
Elle a son sige social Lyon. Depuis plusieurs mois, notamment la suite de la perte dun client important,
elle prouve de srieuses difficults conomiques et financires. Sa trsorerie nest pas suffisante pour faire
face ses dettes certaines, liquides et exigibles. Toutefois, elle est porteur de plusieurs lettres de change
dont le montant total est suprieur aux dites dettes. Ces lettres ne sont pas encore chues, mais pourraient
tre escomptes.
LUrssaf, titulaire dune crance chue depuis plusieurs semaines, envisage dassigner la socit Constance
en redressement judiciaire.
QUESTIONS
11. Auprs de quelle juridiction la socit Constance devrait-elle tre assigne en redressement
judiciaire ?
12. LUrssaf peut-elle procder pareille assignation ?
13. Dans laffirmative, la procdure de redressement judiciaire serait-elle ouverte ?
14. LUrssaf ou une autre personne pourrait-elle solliciter louverture dune procdure de
sauvegarde de justice ?
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38 : TUDE DE CAS
Actes de gestion
La SA MagicGlisse fabrique et commercialise des articles de sport de glisse sur neige : sportwear, ski, surf,
etc. Son sige social se trouve Grenoble, mais la socit dispose de succursales dans toute la France.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 61 folio : 619 --- 30/9/011 --- 16H14
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Sa direction fonctionne avec un conseil dadministration. Le prsident-directeur gnral est M. Crocq.
Depuis quelques annes, la socit MagicGlisse voit ses parts de marchs diminuer sensiblement du fait
de la concurrence accrue sur ce secteur.
Le 26 septembre 2010, ladministration fiscale lassigne devant le tribunal de commerce de Grenoble pour
dfaut de paiement. Le tribunal ouvre alors une procdure de redressement judiciaire, le 20 octobre 2010.
Le jugement douverture fixe la date de cessation des paiements au 16 fvrier 2010 et M. Arthuro est
nomm administrateur.
e Le 25 aot 2010, la socit a pay par chque lun de ses fournisseurs, qui est aussi un ami du PDG,
une crance de 6 400 A. Le contrat de fourniture prvoit un dlai de paiement de 45 jours courant
compter de la livraison. Celle-ci a eu lieu le 20 juillet.
e Le 22 fvrier 2010, la socit a rgl une facture tablie par un autre fournisseur. Le paiement, ralis
par chque, a t effectu lchance.
e Le 15 dcembre 2009, la socit a dcid de fermer sa succursale implante Toulouse. Comme elle
tait propritaire du local exploite, elle la vendu. Lacqureur nest autre que le frre du PDG. Le prix
fut fix 200 000 euros, alors que la valeur au jour de la vente slevait 180 000 euros.
QUESTION
Les trois actes accomplis par la SA MagicGlisse sont-ils susceptibles dtre remis en cause ?
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C19 p. 62 folio : 620 --- 30/9/011 --- 16H14
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CHAPITRE 19 Lentreprise en difficult
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La fin de lentreprise
section 1 La cessation de lactivit de lentreprise individuelle
section 2 La dissolution de la socit
application
La fin de lentreprise a de multiples causes, et ses effets sont dimportance. Lorsquil sagit
dune entreprise individuelle, la fin est marque par la cessation de lactivit. Pour les
socits, on parle de dissolution.
section 1
la cessation de lactivit
de lentreprise individuelle
Ne sera concerne dans cette section que lentreprise individuelle stricto sensu. Ny entre
donc pas lentreprise unipersonnelle responsabilit (EURL). Celle-ci suit le rgime de la
socit responsabilit limite (SARL).
1. Les causes de cessation
Cession de lentreprise individuelle. La cession de lentreprise individuelle conduit la
cessation de lactivit de lentrepreneur individuel. Cette cession peut tre ralise titre
onreux. Cest le cas par exemple lorsque lentrepreneur souhaite prendre sa retraite. Pareille
cession, se traduit par la vente du fonds. Si lentrepreneur est commerant, il sagit alors
dune vente de fonds de commerce, dont les rgles ont dj t exposes (voir supra, chap. 18,
section1 ; voir aussi les particularits concernant lEIRL, supra, fiche n
o
24). Si lentrepreneur
exerce une profession librale, il sagit dune cession de fonds libral, ce dernier ayant reu
une reconnaissance juridique par la jurisprudence. Pour lessentiel, cest la clientle civile
qui est cde, ce qui est juridiquement possible (Cass. 1
re
civ., 7 nov. 2000, pourvoi
n
o
98-17731).
Lentreprise individuelle peut galement faire lobjet dune cession titre gratuit, entre vif
(donation ou donation-partage) ou cause de mort (legs contenu dans un testament, ou
testament-partage).
Cessation sans cession. Si lentrepreneur ne parvient pas trouver un acqureur, il lui restera
vendre les lments de son fonds de faon isole.
Sil est commerant, il a tout intrt procder la liquidation de son stock de marchandise.
La liquidation du stock est rglemente par le Code de commerce (art. L. 310-1). Elle
prsente lintrt, pour le commerant, de raliser de la publicit et dattirer ainsi les clients
par une rduction de prix promise. Par ailleurs, les prix alors pratiqus peuvent tre
infrieurs au seuil de revente perte ( propos de cette notion, voir supra, chap. 2, section 4).
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C20 p. 1 folio : 621 --- 30/9/011 --- 17H3
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Les liquidations sont soumises autorisation sur le fondement dun inventaire dtaill des
marchandises liquider produit par lentrepreneur qui pourra tre tenu de justifier de la
provenance des marchandises par des factures. Lautorisation est accorde par le prfet dont
relve le lieu de la liquidation, pour une dure ne pouvant excder deux mois et sous
condition pour le bnficiaire de lautorisation de justifier, dans les six mois compter de
celle-ci, de la ralisation effective de lvnement motivant sa demande.
la vente des stocks par liquidation, il est conseill ensuite, afin de retirer des fonds avant
la cessation dactivit, de cder le droit au bail. Lorsquil sagit dun bail commercial, la
cession du droit au bail ne ncessite pas en principe laccord du bailleur, du moins si
lacqureur exerce lactivit mentionne dans le contrat de bail. Si, au contraire, le bail est
cd une personne souhaitant exercer une activit autre que celle mentionne, lautori-
sation du propritaire est ncessaire.
REMARQUE
La cession du bail seul (ou cession de pas-de-porte ), cest--dire sans le fonds de commerce,
peut tre interdite ou soumise conditions par le contrat de bail.
Dcs de lentrepreneur. Le dcs de lentrepreneur marque, naturellement, la fin de son
activit. Lentreprise est alors transmise ses hritiers, du moins sil navait pas consenti un
legs un tiers.
Liquidation judiciaire. La liquidation judiciaire, ce qui suppose que lentreprise est en tat de
cessation des paiements et que le tribunal juge que le redressement judiciaire est manifeste-
ment impossible, conduit la cessation de lactivit (voir supra, chap. 19, section 4).
Mise en grance libre. La location-grance, ou grance libre, est la convention par laquelle :
le propritaire ou lexploitant dun fonds de commerce ou dun tablissement artisanal
en concde totalement ou partiellement la location un grant qui lexploite ses risques
et prils (C. com., art. L. 144-1). La qualit de bailleur dunfonds de commerce est exclusive
de la qualit de commerant. Il en rsulte que la mise en grance libre entrane la cessation
de lactivit de lentrepreneur individuel, du moins lorsque ce dernier exploitait le fonds.
Apport du fonds en socit. Lapport dun fonds en socit est lopration par laquelle la
proprit dun fonds, le plus souvent de commerce, est transfre une socit en
constitution ou dj existante en contrepartie de droits sociaux (parts ou actions).
Cette opration est donc proche dune vente, mais sen distingue, pour lessentiel, par la
contrepartie, non pas une somme dargent, mais des droits sociaux. Les rgles de forme,
relatives aux mentions obligatoires devant figurer dans lacte, ainsi que celles de publicit
de lacte sont identiques celles gouvernant la vente dun fonds de commerce. Des rgles
particulires issues du droit des socits sappliquent, notamment lvaluation des apports
en nature par un commissaire aux apports dans les SARL et les SA.
Lapport en socit marque la cessation dactivit de lexploitant du fonds apport. Certes,
puisquil reoit des droits sociaux, il devient alors associ. Toutefois, lentreprise individuelle
nexiste plus.
2. Les formalits accomplir
Registre du commerce et des socits. Lorsquun entrepreneur individuel cre son entreprise
il est tenu de simmatriculer au Registre du commerce et des socits (RCS), du moins sil
est commerant.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C20 p. 2 folio : 622 --- 30/9/011 --- 17H3
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CHAPITRE 20 La fin de lentreprise
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Les artisans sont tenus de simmatriculer au Rpertoire des mtiers. On sen tiendra ici aux
rgles relatives au RCS et, par voie de consquence, lentrepreneur ayant la qualit de
commerant. Le RCS est tenu par le greffier de chaque tribunal de commerce (C. com.,
art. L. 123-6).
Inscriptionmodificative et radiation. Les articles R. 132-32 et suivants duCode de commerce
prvoient plusieurs types dinscription au RCS. La cessation de lactivit du commerant est
concerne par la dclaration aux fins dinscription modificative et la dclaration aux fins de
radiation. Le tableau ci-dessous indique les situations, en lien avec la cessation dactivit bien
sr, qui imposent soit une inscription modificative soit une radiation.
Inscriptions modificatives Radiation
e Cessation partielle dactivit.
e Cessation totale dactivit temporaire ou dfinitive, avec possibilit,
lorsque la cessation est dfinitive, de dclarer le maintien provisoire
de limmatriculation pendant un dlai maximum dun an.
e Dcs de la personne immatricule (mention doffice), avec
possibilit de dclarer le maintien provisoire de limmatriculation
pendant un dlai maximum dun an.
Cessation totale dactivit, sauf
exercice de la facult de dclarer
le maintien provisoire de
limmatriculation pendant un an.
Procdure. En principe la dclaration aux fins dinscription modificative ou de radiation est
effectue par le commerant. Lorsquil est dcd, la demande est prsente par les hritiers
ou les ayants cause titre universel du commerant. La dclaration doit alors tre effectue
dans le dlai dun mois compter de la modification (pour les inscriptions modificatives)
ou dans le dlai dun mois avant la cessation dactivit ou dans le dlai dun mois compter
de celle-ci (pour la radiation).
Larrt du 9 fvrier 1988 prvoit que toute demande dinscription au RCS doit tre
accompagne des pices justifiant les renseignements contenus dans ladite demande. Par
exemple, en cas de dcs du commerant, lextrait de lacte de dcs doit tre produit.
REMARQUES
Les demandes dimmatriculation au RCS, dinscription modificative ou de radiation peuvent
tre effectues soit auprs dun centre de formalits des entreprises, soit directement auprs du
greffe du tribunal de commerce (C. com., art. R. 123-5).
Une demande dinscription, un dpt dacte ou de pice au RCS peuvent tre effectus par la
voie lectronique ds lors quils peuvent tre transmis et reus par cette voie ; lexception
toutefois du dpt des actes et pices dont loriginal doit tre fourni et qui ont t tablis sur
support papier. Il est fait usage dune signature lectronique scurise dans les conditions
prvues larticle 1316-4 du Code civil (C. com., art. R. 123-77).
Radiation doffice. Est radi doffice, cest--dire linitiative du greffier, tout commerant :
frapp dune interdiction dexercer une activit commerciale en vertu dune dcision
judiciaire passe en force de chose juge ou dune dcision administrative excutoire ;
dcd depuis plus dun an, sauf maintien provisoire dactivit (voir supra). Si maintien
provisoire il y a, la radiation est faite dans le dlai dun an compter de la mention de
la dclaration ou de son renouvellement ;
compter de la clture dune procdure de liquidation judiciaire pour insuffisance dactif ;
au terme du dlai dun an aprs la mention au registre de la cessation totale de son activit.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P05C20 p. 3 folio : 623 --- 30/9/011 --- 17H3

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CHAPITRE 20 La fin de lentreprise
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Sanctions pnales. Lorsque le commerant immatricul neffectue pas dans les dlais les
dclarations ncessaires en cas de cessation dactivit, le juge peut lui enjoindre de le faire.
Et sil ne dfre pas pareille injonction, il sexpose notamment une amende de 3 750 euros
(C. com., art. L. 123-4).
En outre, Le fait de donner, de mauvaise foi, des indications inexactes ou incompltes en
vue dune immatriculation, dune radiation ou dune mention complmentaire ou
rectificative au registre du commerce et des socits est puni dune amende de 4 500 A et
dun emprisonnement de six mois. (C. com., art. L. 123-5).
Sanctions civiles. Le commerant qui na pas dclar sa cessation dactivit ne saurait se
prvaloir dune telle cessation auprs des tiers et administrations publiques ; sauf sil parvient
dmontrer que ceux-ci avaient une connaissance personnelle de lvnement. Par ailleurs,
les tiers et administrations publiques sont en droit de se prvaloir de la ralit, cest--dire de
la cessation, ds lors quils en ont eu personnellement connaissance (C. com., art. L. 123-9).
Lorsque la cessation de lactivit rsulte de la cession du fonds de commerce ou de la mise
en location grance (voir supra), elle nest opposable, afin dchapper aux actions en
responsabilit du fait des obligations contractes par le successeur (le cessionnaire ou le
locataire-grant), qu partir du jour de la radiation (C. com., art. L. 123-8).
3. Les effets de la cessation. Aspects fiscaux
La cessation de lactivit dun entrepreneur individuel entrane lexigibilit immdiate de tous
les impts lis son activit professionnelle. On sarrtera sur les principaux.
3.1 Impts directs
Dclaration. Lentrepreneur dispose dun dlai de soixante jours compter de la cessation
dactivit pour dclarer ladministration ses rsultats. Son imposition sur les rsultats sera
alors immdiatement tablie (CGI, art. 201). Sont imposs les bnfices dexploitation qui
ne lont pas t jusqualors, ainsi que les plus-values de cession.
Lorsque la cessation est cause par le dcs de lentrepreneur, le dlai de dclaration, que
doivent faire les ayants droit, est port six mois compter du dcs.
Bnfices dexploitation. Sont comprises dans les bnfices les provisions, qui deviennent
sans objet du fait de la cessation. Y sont comptes galement les plus-values ralises ou
constates mais non encore imposes. Enfin, il est tenu compte des bnfices antrieurs dont
limposition aurait t diffre et des dficits reportables.
Taux dimposition. Pour limposition des revenus de lanne 2010, limpt sur le revenu est
calcul de la faon suivante (CGI, art. 197).
Fraction du revenu imposable Taux dimposition
Jusqu 5 963 A 0 %
De 5 963 A 11 896 A 5,50 %
De 11 896 A 26 420 A 14 %
De 26 420 A 70 830 A 30 %
Plus de 70 830 A 41 %
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CHAPITRE 20 La fin de lentreprise
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Plus-values de cession. Quant aux plus-values de cession, malgr cette appellation, elles
concernent aussi la cessation dactivit en labsence de cession alors mme que, juridique-
ment, lentreprise se confond avec lentrepreneur. La plus-value est alors gale la diffrence
entre la valeur du bien au jour de la cessation et la valeur pour laquelle le bien tait inscrit
au bilan (valeur nette comptable dimmobilisation figurant lactif du bilan).
Rgimegnral. Les conditions dimpositiondes plus-values decessionsont identiques celles
qui simposent pendant la vie de lentreprise. Aussi, les plus et moins-values court terme se
compensent-elles, de mme que les plus ou moins-values long terme, afin de dgager deux
plus ou moins-values nettes. La plus ou moins-value nette court terme est intgre dans le
rsultat dexploitation. Laplus-value nette longterme est impose 16%, mais il faut ajouter
les prlvements sociaux (CSG, CRDS, etc.) do une imposition relle de 28,3 %.
Rgimes de faveur. La loi prvoit un rgime de faveur lorsque lentreprise individuelle ou
une branche complte dactivit de celle-ci est apporte une socit (CGI, art. 151 octies).
e Limposition des plus-values affrentes aux immobilisations non amortissables est
reporte la date de cession des droits sociaux par lapporteur, ou la date de rachat de
ces droits par la socit, ou la date de la cession du bien apport par la socit.
e Limposition des plus-values affrentes aux immobilisations amortissables na pas lieu au
moment de lapport, la socit bnficiaire devant rintgrer la plus-value dans ses bnfices
imposables (sur cinq ans).
Un autre rgime de faveur existe lorsque lentreprise individuelle est transmise dans sa totalit
titre gratuit, condition que lexploitation soit continue par les bnficiaires de la transmis-
sion. La faveur consiste en un report dimposition des plus-values affrentes aux lments de
lactif immobilis constates loccasion de cette transmission jusqu la date de cession ou de
cessation de lentreprise ou jusqu la date de cession dun desdits lments si elle est antrieure
(CGI, art. 41). Pareil report laisse place une exonration lorsque lactivit est poursuivie par
le nouvel exploitant pendant au moins cinq annes compter de la date de transmission.
Enfin, lorsque la cessationest cause par le dcs de lentrepreneur, unrgime de faveur prvoit
que toutes les plus-values, sans quil y ait lieu de distinguer entre celles court terme et celles
long terme, se voient appliquer le rgime fiscal des plus-values long terme (CGI, art. 39
terdecies). Lorsquecergimenest pas favorabletelleoutellesituation, les hritiers sont endroit
de demander lapplication du rgime gnral. Pour terminer, il convient dobserver que ce
rgimedefaveur nepeut pas jouer lorsquelentrepriseest transmisedans sonintgralitlasuite
du dcs, car son application est carte par le deuxime rgime de faveur expos ci-dessus.
Toutefois, sils y trouvent leur intrt, les hritiers peuvent renoncer ce dernier.
Exonrations. Il convient de signaler enfin trois cas dexonration possibles.
e Le premier cas tient la valeur des lments cds. Lexonration concerne les petites
entreprises faisant lobjet dune transmission titre gratuit ou titre onreux et dont
lexploitation par le cdant a dur au moins cinq annes la date de la transmission (CGI,
art. 238 quindecies). Les immeubles sont exclus de lexonration. Ils ne sont donc pas
compts dans le calcul des chiffres prsents ci-dessous :
lexonration est totale lorsque la valeur des lments transmis servant dassiette aux
droits denregistrement est infrieure ou gale 300 000 euros ;
elle est partielle lorsque la valeur des lments transmis servant dassiette aux droits
denregistrement est suprieure 300 000 euros et infrieure 500 000 euros.
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e Le deuxime cas tient aux recettes (voir CGI, art. 151 septies).
e Le dernier cas concerne le dpart la retraite, cest--dire lorsque lentrepreneur cdant
cesse ses fonctions et fait valoir ses droits la retraite dans les deux annes qui prcdent
ou qui suivent la cession. Par ailleurs, lactivit de cet entrepreneur doit avoir t exerce
pendant cinq ans. La cessiondoit porter sur lensemble de lentreprise ; celle-ci doit employer
moins de 250 salaris et avoir ralis un chiffre daffaires annuel infrieur 50 millions
deuros au cours de lexercice, ou avoir un total de bilan infrieur 43 millions deuros.
Lexonration ne concerne pas les immeubles (CGI, art. 151 septies A). Enfin, les
prlvements sociaux sappliquent (soit 12,3 %).
3.2 Taxe sur la valeur ajoute (TVA)
Dclaration. Lentrepreneur individuel cessant son activit est tenu de dclarer cette
cessation au service des impts, dans les trente jours (dclaration de TVA). Ce dlai est port
soixante jours pour les entreprises places sous le rgime simplifi dimposition. Une
rgularisation du paiement de la TVA sera alors effectue si ncessaire.
REMARQUE
Gnralement cette dclaration est effectue par lintermdiaire du centre de formalits des
entreprises.
3.3 Les droits denregistrement
Domaine. Les droits denregistrement ne sont applicables quaux cessions dentreprise. Leur
montant dpend du caractre de la cession, titre gratuit ou titre onreux. ( propos de
la cession titre onreux, voir supra, chap. 18, section 1).
section 2
la dissolution de la socit
1. Les causes de dissolution
Larticle 1844-7 prvoit les causes de dissolution communes toutes socits, quelle que soit
leur forme. Il existe des causes propres certains types de socit.
1.1 Causes communes toutes les socits
Expiration de la dure de vie. Toute socit a ncessairement une dure limite, la
diffrence dune association par exemple. Lexpiration du terme de cette dure, laquelle est
prvue dans les statuts, entrane la dissolution de plein droit de la socit (cest--dire
automatique). Aucune dcision, des associs ou encore dun juge, nest exige.
On sait que la dure maximale dune socit est de 99 ans (C. civ., art. 1838). Mais elle peut
tre proroge si les associs en sont daccord (la poursuite de lactivit ne suffit pas). Cest
dire que la dissolution pour expiration de la dure de vie nest pas inluctable. La dcision
de prorogation fait lobjet dun droit denregistrement fixe de 375 euros, port 500 euros
lorsque la socit dispose dun capital gal ou suprieur 225 000 euros.
Ralisation de lobjet social. Lobjet social ralis, la socit na plus de raison dtre, do
sa dissolution de plein droit. Mais pareille ralisation suppose la cration dune socit pour
laccomplissement dune mission limite dans le temps.
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EXEMPLE
Socit civile de construction cre pour un programme immobilier et dissoute aprs la construction
et la vente de tous les appartements.
Extinction de lobjet social. Lextinction de lobjet social est aussi une cause de dissolution
de plein droit. Elle est rare, dautant quun objet social peut tre modifi.
EXEMPLES
Lors de la rupture dun contrat de concession automobile, du fait de lexclusivit, la socit concession-
naire verra son objet teint. Mais les associs peuvent dcider de changer dactivit. Ou encore, la socit
continuera exister si elle conclut un contrat de concession avec un autre constructeur.
Soit une socit holding ayant pour objet statutaire lacquisition, la gestion et ladministration de titres
de socits. La cession par cette socit des actions quelle dtenait dans le capital dune autre socit
na pas pour consquence lextinction de son objet, mme si la cession porte sur lensemble des titres
dtenus et grs par la holding. Les tribunaux prennent en compte, en effet, le potentiel de lobjet :
dautres titres peuvent tre acquis par la socit holding.
Dissolution anticipe dcide par les associs. La dcision des associs de mettre fin au
groupement avant larrive du terme doit tre prise dans les conditions prvues pour la
modification des statuts. Elle ne doit pas constituer un abus de majorit.
REMARQUE
En pratique, la dissolution volontaire des associs sexpliquent souvent par ltat de sant
dfaillant de la socit, afin dviter une liquidation judiciaire.
Dissolution judiciaire pour justes motifs. La dissolution anticipe peut aussi rsulter dune
dcision de justice la demande dun associ, condition quun juste motif soit dmontr,
notamment linexcution de ses obligations par un associ ou la msentente entre associs
paralysant le fonctionnement de la socit.
MSENTENTE ENTRE ASSOCIS
Celui qui demande la dissolution ne doit pas tre lorigine de la msentente.
Les juges sont assez rticents prononcer la dissolution, notamment lorsque
la socit se porte conomiquement bien. Ils prfrent nommer un adminis-
trateur provisoire ou encore condamner lassoci semant le trouble social des
dommages-intrts, sans exclusion pour autant. Mais des dissolutions de petites
socits o il ny a que deux associs ont dj t prononces alors mme que
la socit tait viable.
Faut-il encore que la msentente soit grave et quelle paralyse le fonctionnement
de la socit. Cest le cas de limpossibilit de prise de dcision par les organes
sociaux, ou encore lorsque la msentente est un facteur de ruine pour la socit.
Annulation du contrat de socit. La nullit de la socit sanctionne ses conditions de
formation. Elle conduit la disparition, non rtroactive, de la socit (voir supra, chap. 15,
section 1).
Runion de toutes les parts sociales entre les mains dun seul associ. La runion de toutes
les parts sociales entre les mains dun seul associ sexplique le plus souvent par lachat, par
ce dernier, des parts des autres associs, lesquels entendent se retirer. En pareille situation,
la dissolution nopre pas de plein droit (C. civ., art. 1844-5, al. 1
er
).
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Lassoci unique a la facult de dissoudre la socit par dclaration au greffe du tribunal de
commerce (dcret 78-704, 3 juillet 1978, art. 8).
Sil souhaite au contraire maintenir la socit, la loi lui accorde un dlai dun an pendant
lequel les tiers ne peuvent pas agir en dissolution. Au-del de ce dlai, si la situation na pas
t rgularise cest--dire si lassoci unique na pas trouv un ou plusieurs autres associs
tout intress peut demander cette dissolution au tribunal comptent.
Lorsque la dissolution est dcide, soit par lassoci unique soit par un tribunal, les
consquences dpendent de la qualit de lassoci unique.
Qualit de lassoci unique Consquence Rgime fiscal
Personne physique La dissolution conduit
la liquidation.
Voir infra.
Personne morale La dissolution ne conduit
pas la liquidation ; elle
entrane la transmission
universelle du patrimoine
de la socit lassoci
unique.
La transmission bnficie de plein droit
du rgime de faveur des fusions (CGI,
art. 210-0 A). La seule imposition immdiate
rsulte alors dun droit fixe
de 375 euros, port 500 euros si le capital
social de la socit bnficiaire de lapport
est gal ou suprieur 225 000 euros.
Liquidation judiciaire de la socit. La liquidation judiciaire de la socit entrane sa
dissolution, la personnalit morale tant maintenue pour les besoins des oprations de
liquidation (voir supra, chap. 19).
Causes prvues dans les statuts. Les statuts peuvent prvoir dautres causes de dissolution,
par exemple la constatation dun certain nombre dexercices dficitaires successifs, ou
encore le dcs dun associ dans une socit civile.
REMARQUE
Si la socit ralise des bnfices, la dissolution peut tre trs onreuse fiscalement.
1.2 Causes spcifiques
Type de socit Cause spcifique de dissolution
Socit
en participation
Notification adresse aux associs par lun deux, lorsque la socit est dure
indtermine.
Socit civile Absence de grant depuis plus dun an.
Rvocation du grant, si les statuts le prvoient.
Dcs dun associ, si les statuts le prvoient.
Interdiction ou incapacit dun associ, si les statuts le prvoient.
Socit en nom
collectif
Dcs dun associ, sauf clause statutaire contraire.
Rvocation du grant, certaines conditions (C. com., art. L. 221-12).
Interdiction ou incapacit dun associ, sauf clause statutaire contraire.
Socit
responsabilit limite
Dpassement du plafond de 100 associs.
Capitaux propres infrieurs la moiti du capital social.
Socit anonyme Rduction du capital en de du minium lgal.
Nombre dactionnaires infrieur 7.
Capitaux propres infrieurs la moiti du capital social.
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2. La publicit de la dissolution
Utilit
Cette publicit est importante car ce nest qu la date de publication de la dissolution
que celle-ci produit des effets lgard des tiers (C. civ., art. 1844-8).
Fiscalit
Enregistrement de lacte de dissolution avec paiement dun droit fixe de 375 euros, port
500 euros si le capital social est gal ou suprieur 225 000 euros.
Modalits
Insertion dun avis dans un journal dannonces lgales. Dpt des actes de dissolution
et de dsignation du liquidateur au centre des formalits des entreprises.
Transmission du dossier aux organismes concerns, notamment le tribunal de commerce.
Le tribunal de commerce fait mention de la dissolution sur le RCS et en assure la publicit
par une mention au BODACC.
3. Les effets de la dissolution
La dissolution conduit la liquidation de la socit. La liquidation consiste transformer en
liquidits les biens et les crances composant lactif de lentreprise, puis payer le passif laide de
cet actif. Ensuite, les associs reprennent leurs apports et, enfin, se rpartissent lventuel boni de
liquidation.
REMARQUE
Toutefois, il a t dj crit que la dissolution nentrane pas la liquidation en cas de runion
de toutes les parts sociales entre les mains dun seul associ dot de la personnalit morale (voir
supra).
3.1 Survie provisoire de la personnalit morale
Article 1844-8, al. 3, du Code civil. La personnalit morale de la socit subsiste pour les besoins
de la liquidation jusqu la publication de la clture de celle-ci.
Survie. Les oprations de liquidation peuvent prendre du temps. Durant cette priode, la
socit conserve sa personnalit morale, pour les besoins de la liquidation (C. civ.,
art. 1844-8) la socit est dissoute mais conserve provisoirement sa personnalit juridique.
En consquence, cest encore la socit qui est seule dbitrice des dettes sociales. Les
cranciers du groupement ne sont pas tenus de diviser leur recours contre chaque associ,
tandis que les cranciers personnels des associs ne sauraient demander paiement la socit
dissoute. Autre consquence : la socit en liquidation conserve la proprit de ses biens et
reste donc redevable, par exemple, de la taxe sur la valeur vnale des immeubles.
La survie de la personnalit morale ne peut servir quaux oprations de liquidation et non
relancer les activits ou en crer de nouvelles.
REMARQUE
Enrevanche, dans le chapitre consacr aux entreprises endifficult, il a t vu que la continuation
de lexploitation pouvait se justifier par la ncessit de vendre les stocks, conserver la valeur de
certains actifs ou dans la perspective dune cession globale ou partielle de lentreprise (voir supra,
chap. 19, section 4).
Survie provisoire. La socit perd sa personnalit juridique une fois la liquidation termine,
cest--dire compter de la publication de la clture de la liquidation.
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Toutefois, une socit en liquidation peut faire lobjet dune fusion par absorption ou par
cration dune socit nouvelle. Elle peut aussi transmettre son patrimoine par voie de
scission des socits existantes ou des socits nouvelles (C. civ., art. 1844-4).
3.2 Oprations de liquidation de la socit
Nomination du liquidateur. Le liquidateur est nomm conformment aux dispositions
statutaires. Si celles-ci sont silencieux ce propos, il est nomm par les associs ou, dfaut
daccord entre eux, par dcision de justice (C. civ., art. 1844-8, al. 2). Dans les socits
commerciales, la dure de son mandat est limite trois ans, mais renouvelable (C. com.,
art. L. 237-21).
Le liquidateur peut tre un professionnel, cest--dire un administrateur judiciaire, mais pas
ncessairement.
Missions du liquidateur. Le liquidateur prend la tte de la socit, remplaant alors les
dirigeants. Il reprsente donc la socit lgard des tiers.
Dans les socits civiles ltendue de ses missions dpend des statuts ou de lacte de
nomination. Quant aux socits commerciales, la loi prvoit des dispositions spciales
relatives ses missions. De faon gnrale, lorsque sa mission nest pas restreinte, le
liquidateur a pour rle... de liquider la socit.
e Pour cela, il ralisera lactif afin den retirer des liquidits, puis, avec celles-ci, il paiera les
cranciers sociaux. Ces derniers ne sont pas soumis une discipline collective de rglement
du passif, ds lors que lentreprise nest pas en tat de cessation de paiement. Ils sont alors
pays au prix de la course (premier arriv, premier servi), sans que le liquidateur soit tenu
de faire respecter un ordre parmi eux. En pratique cependant, le liquidateur, du moins
lorsquil est un professionnel, paie dabord les cranciers privilgis, selon leur rang, puis
les chirographaires dans lordre dexigibilit de leur crance.
e Sil constate la cessation des paiements, le liquidateur dposera le bilan, ce qui conduira
la liquidation judiciaire de lentreprise.
Dure des oprations. Le Code civil ne prvoit pas de dure maximale pour la liquidation.
Mais, afin que les oprations ne sternisent pas, la loi prvoit quau-del de trois ans
compter de la dissolution, toute personne intresse peut demander au tribunal de faire
achever la liquidation (C. civ., art. 1844-8, al. 4).
Clture de la liquidation. Une fois les oprations de liquidation acheves, le liquidateur doit
procder la radiation de la socit au registre du commerce et des socits dans le dlai
dunmois compter de la publicationde la clture de la liquidation(C. com., art. R. 123-75).
dfaut, la socit est radie doffice, au terme dun dlai de trois ans aprs la date de la
mention de sa dissolution au registre (C. com., art. R. 123-131).
Partage. Sil reste des actifs, il convient de procder leur partage entre les associs.
Le partage suit la clture de la liquidation, un moment o la socit dissoute a
compltement disparu puisquelle na plus la personnalit morale ; de sorte que les
associs sont propritaires indivis des biens sociaux. Le partage met alors fin lindi-
vision.
Article 1844-9 du Code civil. Les rgles concernant le partages des successions, y compris
lattribution prfrentielle, sappliquent au partage entre associs.
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CHAPITRE 20 La fin de lentreprise
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tape 1
Tout dabord chaque associ reprend ses apports, sauf les apports en industrie qui ne peuvent
pas tre repris, ni rembourss. Toutefois, les associs peuvent dcider que certains biens seront
attribus certains associs (C. civ., art. 1844-9, al. 3).
tape 2
Les dettes payes et les apports repris, les actifs restants sont appels le boni de liquidation.
Celui-ci est partag entre les associs proportionnellement leurs droits. Les statuts peuvent
prvoir une rpartition diffrente.
3.3 Rgime fiscal de la dissolution
La fiscalit concerne les oprations de liquidation et de partage.
Socits soumises limpt sur le revenu. La dissolution sapparente fiscalement une
cessation dentreprise.
e Le partage des rserves et la reprise des apports ne donnent lieu aucune imposition au
titre de la distribution des bnfices. Chaque associ est impos sur les rsultats de lexercice,
cest--dire :
les plus-values ;
les bnfices de lexercice en cours lors de la clture des oprations de liquidation ;
les provisions inscrites au bilan ;
e Lepartagedes acquts sociauxdonnelieuuneimposition(droit denregistrement, dit aussi
droit de partage) de 2,5 %pour les partages intervenant compter du 1
er
janvier 2012 (loi de
finances pour 2011 ; 1,1 % auparavant). Les acquts sociaux se composent du numraire et
des choses fongibles apports titre pur et simple la socit, ainsi que des biens apports
titre onreux, et ceux qui ont t acquis par la socit. Si, la suite des oprations de
liquidation, il nerestequedes liquidits, celles-ci sont considres commedes acquts sociaux.
e La reprise des apports en nature ne donne pas lieu ouverture dun droit denregistrement,
sauf taxe de publicit foncire pour les immeubles (de 0,715 %). La rgle ne vaut que si la
reprise est effectue par lassoci apporteur. Dans le cas contraire (reprise par un associ
autre que lapporteur), lopration est considre comme une mutation entre deux associs,
de sorte quil y a ouverture dun droit denregistrement (mutation titre onreux) calcule
sur la valeur du bien au jour du partage.
Actif concern Impts directs Droit denregistrement
Immobilisations Imposition des plus-values
Apports (repris) Pas dimposition au titre
de la distribution des bnfices
Pas dimposition si reprise par lassoci
apporteur (sauf taxe de publicit foncire
en cas de reprise dimmeubles)
Rserves (partages) Pas dimposition au titre
de la distribution des bnfices

Acquts sociaux 2,5 %


Socits soumises limpt sur les socits
e La socit est tenue au paiement de limpt sur les socits. Ce dernier frappe les bnfices
de lexercice en cours la clture des oprations de liquidation, les provisions, les plus-values
et les bnfices en sursis.
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e Quant aux associs :
ils ne sont pas imposs sur la reprise des apports au titre de la distribution des bnfices ;
chaque associ est impos titre personnel, dans la catgorie des revenus de capitaux
mobiliers, sur la part reue du boni net de liquidation ; boni net = actif dette apports
impt sur les socits pay par la socit ;
tout actif net partager est soumis un droit denregistrement de 2,5 %pour les partages
intervenant compter du 1
er
janvier 2012 (1,1 %auparavant). Il ny pas lieu de distinguer
selon lorigine du bien.
Toutefois, un rgime spcial sapplique aux apports qui avaient bnfici dune exonration
ou dune impositionrduite (droit fixe de 375 ou 500 euros) encontrepartie de lengagement
de conserver pendant trois ans les droits sociaux reus. Lorsque pareils apports sont repris
par un associ autre que lapporteur, le droit denregistrement (mutation titre onreux)
est calcul sur la valeur du bien au jour du partage.
Personne impose Impts directs Droit denregistrement
La socit IS sur les bnfices,
les provisions et les plus-values.
Droit fixe en labsence
de toute transmission dactifs aux associs
Des associs Pas dimpositions sur la reprise
des apports.
Imposition du boni net
de liquidation.
2,5 % sur tout actif net, sauf rgime
spcial
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39. tude de cas Registre du commerce et des socits
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39 : TUDE DE CAS
Registre du commerce et des socits
M. Bienheureux a cr en 2000 un commerce de vente dobjets mnagers design. Il sagit dune entreprise
individuelle. Il est immatricul au Registre du commerce et des socits (RCS).
Il y a un an, M. Bienheureux a apport son fonds de commerce une socit quil a cr avec ses deux
enfants devenus majeurs. Il na pas procd une dclaration auprs du greffe du tribunal de commerce.
Aujourdhui, la Scurit sociale lui rclame le versement de cotisations sociales au titre de lactivit quil
aurait exerce depuis un an en tant que commerant.
QUESTION
M. Bienheureux peut-il sopposer la demande de la Scurit sociale ?
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LES ASSOCIATIONS
ET LES FONDATIONS
CHAPITRE 21 Les associations loi 1901
CHAPITRE 22 Les fondations
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La loi du 1
er
juillet 1901 constitue le droit commun des associations. Dautres lois ont permis la
crationdassociations statut particulier et obissant, par consquent, des rgles spcifiques. Par
exemple, sont rgies par un statut propre les associations cultuelles, les congrgations, les
associations sportives, les fondations. Le point commun de tous ces organismes est de ne pas
poursuivre un but lucratif. On prsentera tout dabord le droit commun des associations, puis les
fondations.
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Les associations loi 1901
section 1 Aspects juridiques
section 2 Aspects fiscaux
section 3 Aspects sociaux
applications
section 1
aspects juridiques
Dfinition. Le terme association dsigne la fois :
e Le contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre en commun dune faon
permanente leurs connaissances ou leur activit dans un autre but que le partage de bnfice. Cest
lacte constitutif de lassociation (L. 1901, art. 1
er
).
e Le groupement lui-mme de ces personnes, groupement qui peut avoir la personnalit morale.
Les membres de lassociation sont appels les socitaires.
Caractres. De cette dfinition, il ressort que lassociation :
doit poursuivre un but commun tous ses membres et distinct des intrts propres de
chacun ;
doit mettre en commun les connaissances ou lactivit de faon permanente, ce qui
distingue lassociation de la simple runion ;
ne doit pas partager les bnfices. Lexpression but non lucratif ne lui interdit pas
de raliser des bnfices, mais dans ce cas, elle doit les rinvestir pour laccomplissement
de son objet associatif. Toutefois, un socitaire peut recevoir une rmunration pour un
travail spcifique ou en tant que salari.
Loi 1901. Le droit commun des associations est dict dans la loi du 1
er
juillet 1901, relative
au contrat dassociation, et son dcret dapplication du 16 aot 1901. Ces textes contiennent
peu de dispositions si on les compare ceux rgissant, par exemple, les socits
commerciales. Ce qui fait de lassociation une structure souple, peu rglemente. Aussi, les
fondateurs ont-ils une grande libert pour prvoir les rgles dadministration et de direction
de lassociation. Dautres textes rgissent aussi lensemble des associations, par exemple, les
articles L. 213-8 et suivants du Code montaire et financier relatifs aux obligations mises
par les associations.
On relvera enfin, une dcision importante de la Cour de cassation en ce quelle applique
une association une rgle du droit des socits inscrite dans le Code de commerce au motif
que ni la loi du 1
er
juillet 1901, ni le Code civil ne permettent de rgler la difficult lorigine
du litige (Cass. 1
re
civ., 3 mai 2006, pourvoi n
o
03-18229).
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C H A P I T R E
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1. La constitution des associations
1.1 Conditions de validit de lassociation
Droit commun des contrats. Lassociation est rgie, quant sa validit, par les principes
gnraux du droit applicable aux contrats et obligations (L. 1901, art. 1
er
). Par consquent,
le consentement des fondateurs, changs lors de la formation du contrat dassociation sur
lequel repose lexistence mme du groupement, ne doit pas avoir t vici. De mme, ce
contrat encourt la nullit en labsence de cause et/ou dobjet, ou encore si ces derniers sont
illicites. Enfin, les fondateurs doivent avoir la capacit de contracter (sur lensemble de ces
conditions, voir supra, chap. 1, section 2).
Consentement. Si le consentement dune personne (fondateur ou adhrent) est vici, la
nullit ne produit des effets qu lgard de cette personne, le contrat dassociation
demeurant valable.
Capacit. Le consentement au contrat dassociation peut tre mis par une personne
physique mais aussi par une personne morale (socit, association...). Celle-ci peut en effet
tre socitaire. Dans ce cas, le consentement sera exprim par une personne ayant la capacit
de la reprsenter. Les personnes morales de droit public peuvent aussi tre parties un
contrat dassociation.
Cause. Lobjet poursuivi par lassociation et formul dans les statuts est la cause de
lobligation contracte par les socitaires. Larticle 3 de la loi de 1901 dispose quencourt la
nullit
toute association fonde sur une cause ou en vue dun objet illicite, contraire aux lois, aux bonnes
murs, ou qui aurait pour but de porter atteinte lintgrit du territoire national et la forme
rpublicaine du Gouvernement .
La nullit est absolue. La dissolution de lassociation est alors prononce par le tribunal de
grande instance (L. 1901, art. 7).
EXEMPLE
Une association cre pour lorganisation de corrida est illicite car la loi pnale interdit les svices
graves ou actes de cruaut envers les animaux. Elle est toutefois licite lorsquune tradition locale
ininterrompue peut tre invoque ; linterdiction pnale ne sappliquant pas dans ce cas.
1.2 Formalits de constitution de lassociation
a) Associations non dclares
Absence de formalits. La cration dune association ne ncessite aucune formalit
particulire. Cest un contrat consensuel, de sorte quaucun crit nest ncessaire, de mme
quaucune autorisation, dclaration ou immatriculation. Il reste bien sr possible dtablir
un crit, que lon appellera les statuts , sans pour autant dclarer lassociation. On parle
alors dassociation non dclare.
Celle-ci ne dispose pas de la personnalit morale ( propos de cette notion, voir supra,
chap. 5, section 1). En consquence, elle ne dispose pas de patrimoine propre et la
responsabilit lie lactivit est directement supporte par ses membres.
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CHAPITRE 21 Les associations loi 1901
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b) Associations dclares
Dclaration la prfecture. Lassociation qui souhaite obtenir la capacit juridique (donc
jouir de la personnalit morale) doit tre rendue publique par les soins de ses fondateurs
(L. 1901, art. 5), ceux indiqus dans les statuts, lexclusion des salaris de lassociation.
Pareille publicit obit une procdure prvue par la loi de 1901. Une dclaration pralable
doit tre effectue auprs de la prfecture du dpartement ou la sous-prfecture de
larrondissement o lassociation aura son sige social.
Formalits Sanctions
tape 1 La dclaration peut tre rdige sur papier libre.
Elle indique le titre et lobjet de lassociation, le sige
de ses tablissements et les noms, professions, domiciles et
nationalits de ceux qui, un titre quelconque, sont chargs
de son administration. Elle doit tre accompagne
dun exemplaire des statuts (L. 1901, art. 5).
La loi de 1901 prvoit
des sanctions pnales lgard
des personnes charges
de la dclaration lorsque
celle-ci contient
des informations inexactes.
tape 2 Un rcpiss de la dclaration est donn dans un dlai
de cinq jours compter de la remise lautorit prfectorale
comptente dun dossier de dclaration complet.
Le prfet qui refuse de donner
rcpiss alors que
la dclaration est rgulire
commettrait un excs
de pouvoir.
tape 3 Lassociation est rendue publique par une insertion
au Journal officiel, sur production du rcpiss.
En labsence dune telle
insertion, lassociation
na pas la personnalit morale.
Statuts. La loi de 1901 impose la rdaction de statuts, donc dun crit, comme condition
de rgularit de la dclaration. Un acte sous seing priv est suffisant.
Quant au contenu formel, lexigence lgale se limite ce qui est ncessaire pour la
dclaration, cest--dire la dnomination, lobjet associatif et le sige. Pour le reste,
cest--dire au fond, le contenu est libre, sous rserve du respect de lordre public. Bien sr,
pour viter des conflits ultrieurs, il est conseill de prvoir des dispositions relatives
ladhsionde nouveaux membres, leur radiation, lorganisationet le fonctionnement interne
de lassociation, les pouvoirs des organes dirigeants, les conditions de modification des
statuts (par exemple, par une assemble restreinte, manation de lassemble gnrale, la
majorit qualifie). dfaut de prcision sur pareille modification, cest lassemble gnrale
des socitaires qui est comptente. Pour tre opposable aux tiers, la modification doit tre
dclare et publie.
Par exception, le contenu formel des statuts est impos pour les associations souhaitant tre
reconnue dutilit publique, de mme que des clauses obligatoires. Il existe dautres
exceptions, par exemple pour les fdrations dpartementales de chasseurs. Enfin, la
modification des statuts dassociations reconnues dutilit publique obissent aux mmes
rgles que la reconnaissance (voir infra).
Rglement intrieur. La rdaction dun rglement intrieur nest pas obligatoire (sauf pour
certaines associations), mme pour obtenir la personnalit morale. Il est utile en ce quil
permet de prciser les statuts sur des points ncessitant une adaptation permanente. En effet,
la modification dun rglement intrieur est plus facile que celle des statuts.
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Les statuts prvoient le mode dadoption du rglement intrieur. Mieux vaut prvoir que
ce dernier est luvre de lun des dirigeants de lassociation, et non de lassemble gnrale,
car, sinon, il faudrait consulter cette dernire pour chaque changement, ce qui te sonintrt
au rglement intrieur.
c) Associations reconnues dutilit publique
Objectif. Les associations dune taille suffisamment importante (en nombre dadhrents, en
couverture gographique...) et poursuivant un intrt gnral peuvent demander tre
reconnues dutilit publique. Lobjectif principal est daugmenter leur capacit juridique
recevoir des libralits (voir infra).
Cration. Lutilit publique ne peut tre, en principe, reconnue qu lissue dune priode
probatoire de trois ans. Ce qui signifie, que lassociation doive dabord tre dclare.
Outre ladoption de statuts types, la reconnaissance dutilit publique ncessite le dpt
dune demande adresse au Ministre de lintrieur et dont le contenu est prvu par le dcret
de 1901 (art. 11). Le ministre consulte le Conseil dtat pour avis, sans tre li par cet avis.
Puis, si les conditions sont runies, lutilit publique est reconnue par dcret en Conseil
dtat.
1.3 Capacit juridique de lassociation
Personnalit morale. La capacit juridique est reconnue aux personnes morales. Lassocia-
tion obtient la capacit juridique lorsquelle est rendue publique. Par consquent, cest aussi
la publicit qui confre la personnalit morale lassociation. Autre consquence,
lassociation non dclare na pas de capacit juridique.
Actes dadministration. Outre les attributs traditionnels de la personnalit juridique (le nom,
le domicile et la nationalit), lassociation dclare ou reconnue dutilit publique dispose
de laptitude contracter avec les tiers, acqurir titre onreux, administrer et grer les
cotisations reues de ses membres, les apports qui lui sont faits, ou encore les immeubles
quelle possde. Elle a aussi la capacit dembaucher des salaris. Toutefois, lassociation ne
peut agir que dans la limite de son objet social ; cest le principe de spcialit. Le lgislateur
a mis en place une procdure simplifie pour lembauche des salaris par linstauration dun
chque emploi-associatif ; mais qui ne concerne que les associations employant neuf salaris
au plus (C. trav., art. L. 1272-1).
Activit lucrative. Lassociation peut exercer, accessoirement, une activit lucrative. Il lui est
interdit en revanche de partager les bnfices qui en sont retirs. Toutefois, une association
qui exerce de faon habituelle des actes de commerce court le risque de se voir appliquer
les rgles du droit commercial. Et si, en outre, les bnfices sont partags, elle risque dtre
requalifie de socit commerciale.
EXEMPLE
propos une association cre par deux socits ddition et ayant pour objet de dvelopper
lpanouissement des individus en proposant des voyages en France ou ltranger, la Cour dappel
de Toulouse a dcid que lactivit civile, qui nest autre que lobjet social savamment affich, a t
absorb par lactivit commerciale dagence de voyages, activit rellement exerce. Le tribunal de
commerce est alors jug comptent.
Capacit dagir en justice. Lassociation dclare et celle reconnue dutilit publique sont en
droit dagir en justice pour la protection de leurs intrts.
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CHAPITRE 21 Les associations loi 1901
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Lassociation qui entend ester en justice, doit dmontrer quelle a un intrt agir. Il faut
par consquent que son action soit en rapport avec lobjet quelle poursuit. Si elle demande
rparation, elle doit dmontrer un prjudice personnel, direct et certain.
Il convient ici de distinguer selon quelle agit pour protger un intrt personnel ou collectif.
Toute association dclare est en droit dagir en justice pour voir protger un intrt
individuel. Il peut sagir, par exemple, dun contrat de partenariat avec une entreprise qui
ne serait pas correctement excut par celle-ci. Sont plus dlicates les actions en justice
tendant dfendre un intrt collectif, par exemple laction dune association contre les
myopathies visant dfendre les personnes atteinte de cette maladie dans leur ensemble,
cest--dire mme si elles ne sont pas membres de lassociation. En principe, une telle action
ncessite une habitation lgislative, laquelle en fixe les conditions et les limites. Au civil, les
tribunaux ont sensiblement assoupli ce principe. En labsence dhabilitation lgislative, une
association peut en effet agir en justice au nomdintrts collectifs la condition que ceux-ci
entrent dans son objet social.
EXEMPLE
Des rsidents dun tablissement de sant spcialis dans laccueil de myopathes sont victimes de
dysfonctionnements de cet tablissement. Lassociation franaise contre les myopathies assigne en
dommages et intrts le liquidateur de ltablissement et lancien prsident de ce dernier. La cour
dappel juge laction irrecevable au motif que les statuts ne prvoient nullement que lassociation aurait
pour but ou pour moyen dester en justice pour la dfense des intrts des malades. La Cour de
cassation casse cette dcision au motif que mme hors habilitation lgislative, et en labsence de
prvision statutaire expresse quant lemprunt des voies judiciaires, une association peut agir en
justice au nom dintrts collectifs ds lors que ceux-ci entrent dans son objet social (Cass. 1
re
civ.,
18 sept. 2008, pourvoi n
o
06-22.038).
Au pnal, de nombreuses associations sont habilites par la loi se constituer partie civile
(action civile). En labsence dhabilitation, la chambre criminelle accueille avec une certaine
faveur laction civile. Elle juge celle-ci recevable lorsque lintervention de lassociation
dcoule de la spcialit du but et de lobjet de sa mission .
Enfin, en vertu de la Convention europenne des droits de lhomme, les associations
trangres sont en droit dagir devant les juridictions franaises mme si elles nont pas
dtablissement en France et nont pas procd leur dclaration pralable la Prfecture
(Cass. crim., 8 dc. 2009, pourvoi n
o
09-81.607).
Subventions publiques. La loi ne dfinit pas ce quest une subvention. Il sagit dune aide,
le plus souvent financire, consentie sans contrepartie par une personne morale publique
(tat, collectivit territoriale, etc.). Seules les associations dotes de la personnalit juridique
ont la capacit de recevoir des subventions.
Certaines associations ne peuvent recevoir des subventions que si elles ont t agres, par
le ministre concern, pour exercer leur activit. Cest le cas par exemple des associations
sportives.
Libralits. Toute association, ds lors quelle est rgulirement dclare, peut recevoir sans
aucune autorisation spciale des dons manuels (L. 1901, art. 6), cest--dire des donations
dont la transmission se fait de la main la main. Il peut sagir dun meuble corporel, dun
chque ou mme dun virement bancaire. Les associations ne sauraient donc, en principe,
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recevoir de donations ostensibles, ni de legs. Il en va diffremment lorsque la donation est
consentie par un tablissement dutilit publique.
Par exception, certaines associations ont la capacit juridique de recevoir des donations
(ostensibles donc) ou des legs. Il sagit des associations reconnues dutilit publique, des
associations cultuelles, des unions agres dassociations familiales et des associations ayant
pour objet exclusif lassistance, la bienfaisance, la recherche scientifique ou mdicale. Depuis
le 1
er
janvier 2006, ces groupements ne sont plus tenus de solliciter lautorisation de recevoir
lesdites libralits. Ils peuvent les accepter librement (sauf pour les sectes), mais doivent tout
de mme en faire la dclaration lautorit prfectorale. Celle-ci, aprs rception, peut sy
opposer mais uniquement si sa dcision est motive par linaptitude de lassociation
donatrice ou lgataire utiliser la libralit conformment son objet statutaire.
Lopposition prive deffet lacceptation de la libralit par lassociation (C. civ., art. 910, al. 2,
introduit par Ord. 2005-856, 28 juillet 2005).
TABLEAU DE SYNTHSE (LIBRALITS)
Capacit recevoir Formalit administrative
Principe : toute association Dons manuels Aucune
Exception : certaines associations Donations et legs Dclaration auprs de lautorit administrative
2. Le fonctionnement des associations
2.1 Ladministration
a) Organe dadministration
Importance des statuts. Lassociation est une structure souple. Aussi, se sont les statuts, et
non la loi, qui fixent les modalits dadministration de lassociation, ainsi que les pouvoirs
des personnes en charge de cette administration. La rdaction des statuts est donc
importante, dautant quen cas de litige, le juge saisi sy rfrera.
Administration individuelle ou collgiale. Le nombre de personnes en charge de ladmi-
nistration est fix par les statuts comme leur dnomination (prsident, vice-prsident,
secrtaire gnral, trsorier, administrateurs...). La seule contrainte est de doter lassociation
dau moins un reprsentant personne physique. Pour le reste, les statuts peuvent prvoir un
nombre prcis dadministrateurs, un minimum et/ou un maximum.
Si lassociation est dirige par un organe collgial, alors les statuts, ou le rglement intrieur,
prvoiront sa dnomination (conseil dadministration, comit, bureau...), sa structure, ses
modalits de convocation, son lieu de runion, le mode de scrutin, etc.
REMARQUE
Ds lors que les rgles de composition et de fonctionnement sont prvues par les statuts, elles
doivent tre respectes peine de nullit des dcisions prises.
Statut des administrateurs. Les personnes membres de lorgane dadministration, que lon
peut appeler les administrateurs ou encore les dirigeants, sont des mandataires de
lassociation.
Ladministrateur peut tre un socitaire, mais pas ncessairement. Les statuts peuvent
prvoir cette condition daccs aux fonctions dadministrateur. Ladministrateur peut
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galement tre un salari de lassociation. Le Conseil dtat en a jug ainsi. Mais il faut alors
viter quil ait une part prpondrante dans ladministration de lassociation.
REMARQUE
La personne tenue, aux termes de statuts, danimer et de surveiller lactivit des services de
lassociation ne doit pas tre considre comme un administrateur, mme sil est nomm (par
les statuts) dlgu gnral ou secrtaire gnral et mme sil est nomm par le conseil
dadministration (Cass. 1
re
civ., 28 juin 2007, pourvoi n
o
06-12.061).
Dsignation des dirigeants et dure de leurs fonctions. Les modalits de dsignation des
dirigeants sont librement fixes par les statuts ou le RI (sauf pour certaines associations).
Gnralement ils sont soit dsigns par les statuts, soit nomms par lassemble gnrale des
socitaires. La dclaration pralable faite la prfecture pour la constitution dune
association dclare indique les nom, profession, domicile et nationalit des administra-
teurs.
La dure de leurs fonctions est librement fixe par les statuts. Elle peut tre dtermine ou
indtermine. De mme il est possible de prvoir la rligibilit dun administrateur avec
un nombre de mandats limits ou pas, ou encore les modalits de renouvellement (par
exemple la moiti tous les ans). dfaut de prcision dans les statuts, les dirigeants sont
prsums nomms pour la dure de lassociation.
En cas de changement dadministrateurs, les modifications doivent tre dclares lautorit
prfectorale (L. 1901, art. 5). La publicit des modifications (dans les trois mois) est une
condition de leur opposabilit aux tiers. Elle est donc importante pour les anciens dirigeants,
afin quils nengagent plus leur responsabilit ; de mme que pour les nouveaux dirigeants,
afin que leurs dcisions puissent engager lassociation lgard des tiers.
Rmunration. Les dirigeants dune association peuvent tre rmunrs (sauf pour certaines
associations). Mais, pareille rmunration risque de remettre en question le bnfice du
statut fiscal dorganisme but non lucratif de lassociation.
b) Pouvoirs des administrateurs
Statuts. Les pouvoirs des dirigeants sont fixs librement par les statuts (sauf pour certaines
associations). La rdaction de ces derniers est donc trs importante, car en cas de litige relatif
la responsabilit dun dirigeant, le juge saisi sy rfrera. De plus, une dcision prise par
une personne ou un organe nayant pas le pouvoir dengager lassociation est nulle.
Recommandations. Il est recommand de distinguer entre le pouvoir de dcision,
dexcution et, ventuellement, de contrle.
Pouvoir
de dcision
Il peut tre donn tous les dirigeants ou encore tre rparti selon le type
de dcision. Il est possible de rserver certains types de dcisions lassemble
gnrale des membres.
Pouvoir
dexcution
Lexcutant est un reprsentant de lassociation. Le pouvoir dexcution peut tre
attribu un ou plusieurs dirigeants. La rpartition est aussi possible.
Par ailleurs, les statuts peuvent prvoir, ou interdire, la dlgation de pouvoirs,
par exemple un membre pour une mission ponctuelle.
Pouvoir
de contrle
Les statuts peuvent le prvoir. Il est alors exerc par un organe de surveillance,
contrlant la gestion.
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Silence des statuts. Encas de silence des statuts propos des pouvoirs des dirigeants, les rgles
suivantes sappliquent :
les dirigeants, runis en conseil dadministration, comit, bureau..., prennent les dcisions
concernant la gestion courante de lassociation. Exemples : convocation de lassemble
gnrale des socitaires (AG) ; instauration de nouvelles conditions pour pouvoir voter
aux AG ; suspension des membres du bureau ; admission de nouveaux membres ;
lAG est lorgane souverain dans le sens o sa comptence est gnrale (voir infra).
Prsident de lassociation. Le prsident prside lorgane dadministration lorsque celui-ci est
collgial. Il est gnralement la personne habilite (par les statuts) reprsenter lassociation
auprs des tiers. Mais ce nest pas une obligation, les statuts pouvant confrer ce pouvoir
une autre personne. Inversement, lorgane dadministration ne peut se dpouiller de la
totalit de ses pouvoirs en les confiant (par dlgation) son prsident pour une dure
illimite. Quant au pouvoir de reprsenter lassociation en justice, la Cour de cassation
comme le Conseil dtat jugent quil peut tre exerc par le prsident condition que les
statuts lui confrent ce pouvoir ou, du moins, le titre de reprsentant lgal. Dans le silence
des statuts, lassemble gnrale des adhrents, qui dtient alors le pouvoir dagir en justice
au nom de lassociation, est en droit de donner mandat spcial au prsident.
Par ailleurs, le prsident dispose de pouvoirs spciaux. Le licenciement dun salari relve
ainsi du pouvoir du prsident de lassociation et non du bureau ou conseil dadministration.
Il reste possible de confier dans les statuts ce pouvoir un autre organe. dfaut, le prsident
peut donc prendre la dcision seul (Cass. soc., 29 sept. 2004, pourvoi n
o
02-43771). Il dispose
en outre du pouvoir de prendre, au nom et dans lintrt de lassociation, les mesures
urgentes que requirent les circonstances. Surtout, lurgence justifie quil accomplisse des
actes qui relvent en principe du conseil dadministration ou de lassemble gnrale. La
mesure durgence est alors effectue titre conservatoire ; elle tend sauvegarder un bien
ou un droit.
EXEMPLE
Il a t jug que le prsident tait en droit de suspendre le secrtaire gnral et trois autres membres
du bureau de leur dlgation de signature comptable (ou de leur appartenance au bureau) parce
quils navaient pas respect ses dcisions et ont gravement entrav le fonctionnement du
groupement.
Ladministration de lassociation en difficult. Une association peut faire lobjet dune
procdure collective gouverne par les dispositions du Code de commerce. Les pouvoirs
des dirigeants sont alors affects par ladite procdure (voir supra, chap. 19, sections 2, 3
et 4).
c) Responsabilit des administrateurs
Responsabilit financire. La responsabilit financire se traduit par lobligation de
supporter les dettes de lassociation. Cest lassociation qui supporte les dettes contractes
en son nompar un administrateur. Toutefois, celui-ci pourra tre mis en cause sil sest port
caution.
Responsabilit civile envers les tiers. En principe, les dirigeants ne sont pas responsables
lgard des tiers lassociation. Ils ne sont en effet que les mandataires, les reprsentants,
de lassociation et nagissent donc pas en leur nom propre, mais au nom et pour le compte
de lassociation. Par exemple, si un contrat conclu au nomet pour le compte de lassociation
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CHAPITRE 21 Les associations loi 1901
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nest pas excut, cest celle-ci qui engage sa responsabilit contractuelle et non le dirigeant
qui a sign la convention.
Par exception, les dirigeants engagent leur responsabilit sils ont commis une faute
dtachable de leurs fonctions. Est dtachable la faute intentionnelle dune particulire gravit
incompatible avec lexercice normal des fonctions sociales.
EXEMPLES
Commet une faute dtachable de ses fonctions le dirigeant qui agit au nom de lassociation mais en
dehors de lobjet social de celle-ci ; le dirigeant qui contracte pour le compte de lassociation tout en
sachant que la position du compte du groupement ne permettait pas deffectuer la prestation
commande ; le dirigeant qui agit avec malveillance ou dans son intrt personnel pour prendre,
lgard dun membre, une dcision manquant dimpartialit.
Une infraction pnale intentionnelle commise par un dirigeant est sparable de ses fonctions
en tant que telle, cest--dire sans quil soit ncessaire de vrifier que les faits reprochs
constituent une faute dune particulire gravit incompatible avec lexercice normal de ses
fonction (Cass. com., 28 sept. 2010, pourvoi n
o
09-66.255).
Association en redressement ou liquidation judiciaire. Lorsque lassociation fait lobjet dune
procdure de redressement ou de liquidation judiciaire, les dirigeants peuvent engager leur
responsabilit pour insuffisance dactif et, en outre, subir des sanctions professionnelles
(voir supra, chap. 19, section 5).
Responsabilit envers lassociation. Les dirigeants sont des mandataires de lassociation. Ils
peuvent donc engager leur responsabilit lgard de celle-ci ds lors quils ont manqu
leur mandat. Leur responsabilit suppose donc une faute personnelle, tel un acte anormal
de gestion. Le prjudice, cest lautre condition de la responsabilit civile. Lassociation doit
donc dmontrer avoir subi un prjudice dcoulant de la faute commise par le dirigeant. Ce
serait le cas dun redressement fiscal.
Responsabilit envers les socitaires. Les dirigeants sont susceptibles dengager leur respon-
sabilit lgard des socitaires, mais faut-il encore que ceux-ci dmontrent un prjudice
personnel, cest--dire un prjudice qui se distingue de celui subi par lassociation.
En revanche, il ne leur est pas ncessaire de dmontrer une faute sparable de leurs fonctions.
La preuve dune faute simple suffit.
Responsabilit pnale. Les dirigeants engagent leur responsabilit pnale notamment dans
les cas suivants :
absence de dclaration en cas de modification des statuts ou de changement des diri-
geants ;
organisation de linsolvabilit de lassociation pour empcher le recouvrement de divers
impts ;
abus de confiance, tel que le dtournement de fonds leur profit.
Les dirigeants sont aussi pnalement responsables des infractions dont ils sont coauteurs ou
complices avec lassociation. Mais ils peuvent sexonrer de leur ventuelle responsabilit
en dlguant leurs pouvoirs une personne disposant de la comptence, de lautorit et des
moyens ncessaires pour exercer les pouvoirs dlgus. La dlgation ne permettra pas
lexonration si le dirigeant a pris part linfraction.
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2.2 Lassemble gnrale des socitaires
Composition. Lassemble gnrale (AG) est un organe de dlibration. Il est compos de
lensemble des socitaires de lassociation. Ceux-ci disposent dun droit de vote et lensemble
des votes manifeste la dlibration. Des personnes non membres de lassociation peuvent
galement tre invites aux assembles, notamment les salaris ; mais ils ne peuvent pas
voter.
Pouvoirs. Lassemble gnrale est lorgane souverain dans le sens o sa comptence est
gnrale.
Type dassemble Pouvoirs
AG ordinaire Approuve (ou pas) la gestion et les comptes de lassociation. Dcide dengager
une action en justice (voir supra, prsident de lassociation) ; de la nomination
et la rvocation des dirigeants ; de lexclusion dun membre ; dautoriser les actes
de disposition que lorgane dadministration ne peut pas faire seul.
Prononce la dissolution volontaire de lassociation.
AG extraordinaire Dcide de la modification des statuts.
POUVOIR DAGIR EN JUSTICE
Il faut bien distinguer la dcision dagir en justice de la reprsentation de
lassociation en justice (une fois la dcision prise). Si les statuts dsignent la
personne habilite reprsenter lassociation en justice, la Cour de cassation
dcide que la dcision dagir en justice appartient ladite personne. Dans le
silence des statuts ce propos, cest lAG qui dispose du pouvoir de dcider de
laction (Cass. soc., 16 janv. 2008, pourvoi n
o
07-60.126). On peut penser, ds
lors que lon respecte la comptence gnrale de lAG, que, dans le silence des
statuts, lAG est galement habilite reprsenter lassociation en justice ou
donner mandat spcial un dirigeant ou lorgane de direction. Toutefois,
il convient de faire prvaloir les statuts et on peut alors penser que la personne
dsigne par les statuts pour reprsenter lassociation lgard des tiers est
habilite reprsenter lassociation en justice.
Fonctionnement. Comme il a t crit propos de lorgane dadministration, les statuts ont
une grande importance sagissant du fonctionnement de lassemble gnrale, puisque la loi
de 1901 contient peu de dispositions.
Priode de runion de lAG Aux priodes prvues par les statuts ; gnralement une fois par an.
Convocation aux runions
Par le prsident de lassociation, dans le dlai fix par les statuts.
Les socitaires reoivent alors lordre du jour.
Ordre du jour
LAG ne peut valablement dlibrer qu propos des rsolutions
mentionnes dans lordre du jour. Certaines questions peuvent toutefois
faire lobjet dune dlibration alors mme quelles ne figuraient pas
dans lordre du jour. Cest le cas, par exemple, de la rvocation
du prsident justifie par des rvlations faites en sance.
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CHAPITRE 21 Les associations loi 1901
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Quorum
Le quorum dsigne la proportion minimale des membres de lassociation
devant tre prsents ou reprsents lAG afin que celle-ci puisse
valablement dlibrer. Il est librement fix par les statuts.
Vote
Dans le silence des statuts, il est de principe que chaque socitaire
dispose dune voix. Par une rponse ministrielle, le ministre de lIntrieur
a affirm que le vote par correspondance doit tre prvu par les statuts,
tandis que le vote par procuration simpose dans le silence des statuts.
Majorit requise Librement fixe par les statuts.
Procs-verbal (PV)
Ltablissement dun PV relatant les dcisions prises nest pas obligatoire
mais est, bien sr, conseill ne serait-ce que pour prouver les majorits
runies.
Action en nullit
Si les rgles de fonctionnement ne sont pas respectes, lAG
et les dcisions qui y ont t prises encourent la nullit relative.
La prescription est quinquennale.
2.3 Le contrle de la gestion
Organes de lassociation. Tout dabord, les statuts peuvent prvoir la cration dun organe
de surveillance charg du contrle du fonctionnement de lassociation, notamment de ses
comptes. Ensuite, lorgane dadministration a notamment pour mission de contrler les
actes de son prsident. Enfin, il appartient lassemble gnrale dapprouver ou de
dsapprouver le rapport moral prsent par le prsident. Elle dtient par ailleurs le pouvoir
de rvoquer les administrateurs, dont le prsident.
tablissement des comptes et nomination dun commissaire aux comptes. Certaines asso-
ciations, soit parce quelles exercent une activit conomique et ont atteint une certaine
taille, soit parce quelles ont reu des subventions, notamment, de collectivits territoriales,
oudes dons, sont tenues dtablir des comptes annuels, voire des comptes prvisionnels (voir
supra, chap. 19, section 1) :
les premires, ds lors quelles atteignent les seuils les obligeant tablir des comptes
annuels, sont tenues de nommer un commissaire aux comptes ainsi quun supplant
(C. com., art. L. 612-2, al. 2). Si ces seuils ne sont pas atteints, elles peuvent (mais ne sont
pas obliges) procder une pareille nomination ;
les secondes, sont toujours tenues de nommer un commissaire aux comptes et un
supplant. Elles doivent procder la publication du rapport tabli par le commissaire
ainsi que de leurs comptes annuels (C. com., art. L. 612-4, al. 2) ;
enfin, lorsque lassociation est tenue dtablir des comptes prvisionnels, ceux-ci sont
analyss dans des rapports crits et tablis par lorgane dadministration. Ces comptes et
rapports sont ensuite communiqus au commissaire aux comptes, aux reprsentants du
personnel et lorgane de surveillance, lorsquil enexiste. Enfin, si ces documents appellent
des observations, le commissaire aux comptes doit les faire dans un rapport crit quil
communique lorgane dadministration. Celui-ci doit communiquer ce rapport aux
reprsentants du personnel et en donner connaissance aux socitaires lors de la prochaine
assemble.
Contrle par les autorits publiques. Certaines associations font lobjet dun contrle,
financier ou autre, par les autorits publiques. Cest le cas, par exemple, des associations
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reconnues dutilit publique ou encore celles qui reoivent des subventions des collectivits
territoriales.
2.4 La responsabilit de lassociation
La question de la responsabilit de lassociation ne se pose que dans la mesure o le
groupement est dot de la personnalit morale.
Responsabilit civile envers les tiers contractants. Une associationqui conclut uncontrat avec
untiers doit le respecter. dfaut elle engage sa responsabilit contractuelle (voir aussi, supra,
chap. 1, section5). Il importe peuque le contrat ne permet pas lassociationde faire unprofit,
ni que linexcution soit le fait du reprsentant de lassociation ou dun de ses salaris.
Par ailleurs, tout contractant est soumis une obligation de scurit, mme si le contrat ne
le prvoit pas. Lobligation concerne lintgrit physique des contractants de lassociation.
Elle signifie que le groupement qui fournit une prestation pouvant prsenter un risque, doit
viter que ses contractants subissent des dommages corporels. Il en est ainsi pour la pratique
dun sport, lorganisation dun spectacle, une exposition, etc. Lobligation de scurit peut
tre de moyens ou de rsultat. Cest la jurisprudence qui en dcide. Lorsque lobligation est
de moyens, lassociation doit mettre en place des mesures lmentaires de scurit ; elle
nengage sa responsabilit que si elle na pas pris ces mesures. Lorsque lobligation est de
rsultat, le prjudice subi par la victime du fait de lassociation suffira tablir la
responsabilit de lassociation. Le seul moyen de sexonrer pour celle-ci sera alors de
dmontrer la force majeure ou la faute de la victime.
EXEMPLE
Engage sa responsabilit contractuelle une association organisant une randonne pdestre sans
prvoir un repos suffisant aprs un long voyage.
Responsabilit civile envers les tiers non contractants. Lassociation peut engager sa
responsabilit envers les tiers avec qui elle na pas contract. On parle alors de responsabilit
dlictuelle. La victime devra en principe dmontrer une faute, un prjudice et un lien de
causalit entre la faute et le prjudice.
Par ailleurs, toute association est responsable des fautes commises par ses salaris, ou par
un prpos occasionnel, sauf si le salari a agi hors des fonctions auxquelles il tait employ,
sans autorisation et des fins trangres ses attributions (Cass. ass. pln., 19 mai 1988).
La notion daction hors des fonctions est difficile apprhender. La preuve dune faute
intentionnelle du salari ne suffit pas dmontrer que ce dernier agi hors de ses fonctions.
Lassociation est aussi responsable du fait des personnes dont elle contrle le mode de vie
(mineurs, handicaps mentaux).
Enfin, toute association est responsable du dommage provoqu par une chose ou un animal
dont elle a la garde, cest--dire lusage et le contrle. Elle est prsume gardienne des choses
dont elle est propritaire mme si elles ont t confies des salaris ouprposs occasionnels.
EXEMPLE
Une association engage sa responsabilit si elle a men une campagne de dnigrement dune
entreprise auprs dlus locaux (responsabilit pour faute). Le club sportif est responsable de ses joueurs
loccasion dun match, ds lors que ceux-ci ont commis une faute caractrise par une violation des
rgles du jeu (responsabilit du fait dautrui). Lassociation est responsable des dommages occasionns
par des installations sportives (responsabilit du fait des choses).
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Responsabilit civile envers les membres de lassociation. Une association engage sa
responsabilit lgard de ses membres si elle nassure pas ou pas convenablement la
ralisation de son objet statutaire. La victime devra dmontrer un prjudice. La respon-
sabilit est contractuelle puisque lassociation est un contrat. Ladhrent pourra galement
demander lexcution force de lobligation ou encore la rsolution de son adhsion. Par
ailleurs, comme lgard des tiers, lassociation est tenue dune obligation de scurit envers
ses membres.
EXEMPLE
Une association grant une rsidence sengage assurer la scurit de ses membres ; elle engage sa
responsabilit si elle nempche pas une agression dans la rsidence par des intrus.
Responsabilit pnale. Les associations engagent leur responsabilit pnale pour les
infractions commises pour leur compte par leurs organes ou reprsentants. La responsabilit
pnale des personnes morales nexclut pas celle des personnes physiques auteurs ou
complices des mmes faits (voir supra, chap. 3, section 1).
EXEMPLES
Voici quelques exemples dinfractions pnales : atteinte la dignit dune personne ; mise en danger
dune personne ; mise en pril de mineurs ; escroquerie ; blanchiment dargent ; dopage ou incitation
au dopage dun sportif participant une comptition sportive ; contrefaon dune uvre de lesprit ;
le fait doffrir, de faon habituelle, des produits la vente, les vendre ou fournir des services, si ces
activits ne sont pas prvues par ses statuts.
3. La dissolution des associations
Dissolution statutaire. La dissolution marque la fin de la vie dune association, sa disparition.
Elle peut rsulter tout dabord de la simple application des statuts, soit que le terme prvu
(cest--dire la dure de vie) est arriv, soit que lobjet social a t ralis (exemple dune
association de victimes cre pour exercer une action en justice dtermine). Dans les deux
cas, la dissolution opre de plein droit.
Dissolution volontaire. La dcision de dissoudre lassociation peut tre prise en cours de
fonctionnement, alors mme que son terme nest pas arriv. Cette dcision relve de la
comptence de lassemble gnrale des socitaires. Le prsident ne saurait prendre seul une
telle dcision.
Le quorum et la majorit exigs sont fixs par les statuts. dfaut, il ressort dune dcision
ancienne que lunanimit est requise.
La dissolution volontaire des associations reconnues dutilit publique est soumise des
rgles particulires. Par exemple la dlibration de lassemble doit tre soumise
lapprobation de ltat.
Dissolution judiciaire. La dissolution peut dabord tre la consquence de la nullit de
lassociation qui poursuit un objet illicite. Elle est alors prononce par le tribunal de grande
instance territorialement comptent.
La dissolution peut tre prononce la requte de toute personne intresse ou du mini-
stre public en cas de manquement larticle 5 de la loi de 1901, notamment en cas
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dinobservation des formalits de dclaration. Le tribunal de grande instance apprcie
lopportunit dune telle sanction et peut lui prfrer une mesure de rgularisation.
Rcemment, dans une affaire concernant une association, la Cour de cassation a fait de la
perte de lobjet un juste motif de dissolution du groupement. En dautres termes, une
association qui ne remplit plus lobjet qui tait le sien peut tre dissoute pour justes motifs
(Cass. 1
re
civ., 13 mars 2007, pourvoi n
o
05-21.658).
REMARQUE
la diffrence des socits, la liquidation judiciaire dune association nest pas une cause
immdiate et automatique de dissolution (Cass. com., 8 juill. 2003, pourvoi n
o
01-02.050). En
consquence, les fonctions des dirigeants sont maintenues.
Dissolution administrative. La libert dassociation tant un principe fort, le Gouvernement
ne peut dissoudre quexceptionnellement un tel groupement. Cest par exemple le cas des
associations se livrant des actes de terrorisme.
section 2
aspects fiscaux
Soumission au droit fiscal. Il serait faux de penser que les associations, en raison de leur
prtendu but non lucratif, ne sont pas soumises au droit fiscal.
En premier lieu, certaines associations ont ouvertement un but lucratif ; comme cela a t
rappel, la seule interdiction formelle est le partage du bnfice ralis et non pas la
ralisation de bnfices.
Ensuite, si toutes les associations devaient chapper lemprise fiscale du simple fait de la
forme juridique adopte, il y a tout lieu de penser que la loi du 1
er
juillet 1901 serait
quotidiennement dvoye.
Rglementation. Le rgime fiscal des associations loi 1901, et plus gnralement de ce que
le droit fiscal nomme les organismes sans but lucratif (OSBL), est complexe. Il est synthtis
dans une Instruction fiscale du 18 dcembre 2006 (4 H-5-06 n
o
208) qui pose de manire
claire les principes et leurs exceptions.
1. Principes fiscaux applicables aux activits
des associations loi de 1901
1.1 nonc des principes
Le principe est que les associations loi de 1901 ne sont pas soumises aux impts
commerciaux : impt sur les socits (IS), contribution conomique territoriale (CET) et
taxe sur la valeur ajoute (TVA). La loi de finances pour 2010 a supprim la taxe
professionnelle et a instaur la contribution conomique territoriale compter des
impositions tablies au titre de lanne 2010.
Si lassociation exerce une activit lucrative, cette exonration de principe est remise en
cause.
Tout repose donc sur la notion dactivit lucrative, notion dont le droit fiscal a sa propre
acception.
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CHAPITRE 21 Les associations loi 1901
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a) Distinction du caractre lucratif et du caractre non lucratif
Cette distinctionrepose sur trois critres cumulatifs devant tre manis suivant une mthode
propre :
premire critre : le caractre intress ou non de la gestion de lassociation ;
deuxime critre : la concurrence exerce par lassociation avec des entreprises du secteur
lucratif ;
troisime critre : lexercice de lactivit dans des conditions identiques celles des
entreprises commerciales concurrences par lassociation. Cette dernire analyse repose
sur un faisceau dindices autour de quatre points : le produit, le public, le prix et la publicit
(les 4P ).
b) Mthode et schma
La dtermination du caractre lucratif ou non de lactivit associative repose sur la mthode
suivante (voir schma page suivante) :
1
re
question : la gestion de lassociation est-elle intresse ou dsintresse ? Si elle est
intresse (voir infra sur cette notion), lassociation sera, par principe, soumise aux impts
commerciaux (IS, TP, TVA). Si elle est dsintresse, il convient de passer la question 2.
2
e
question : lassociation exerce-t-elle son activit en concurrence avec des entreprises du
secteur lucratif ? Si lassociation ne concurrence aucune entreprise, elle nest pas soumise
aux impts commerciaux. Si elle entre en concurrence avec des entreprises, il convient de
passer la question 3.
3
e
question : les conditions dexercice de lactivit sont elles similaires celles des entreprises
concurrences ? Cette similarit est apprcie du point de vue du produit, du prix, du public
et de la publicit ralise. Si les conditions sont similaires, lassociation est soumise aux
impts commerciaux. Si les conditions dexercice ne sont pas similaires, lassociation est
exonre.
1.2 Prcision des critres
a) Caractre intress ou dsintress de la gestion
Pour ne pas tre soumis aux impts commerciaux, lassociation doit avoir une gestion
dsintresse.
Conditions dune gestion dsintresse
Trois conditions cumulatives sont poses par lInstruction fiscale prcite ; si lune nest pas
remplie, la gestion sera considre comme non dsintresse, et donc lassociation soumise
aux diffrentes impositions.
lassociation est gre ou administre bnvolement, par des personnes nayant aucun
intrt direct ou indirect dans les rsultats dexploitation ;
lassociation ne procde aucune distribution directe ou indirecte de bnfices, sous
quelque forme que ce soit ;
les membres de lassociation ne peuvent pas se voir attribuer des parts de lactif de celle-ci.
Apprciation des conditions
Pour vrifier si les conditions ci-dessus sont remplies, on va apprcier la rmunration des
dirigeants et salaris, les avantages procurs aux dirigeants, les prlvements effectus sur
les ressources et les attributions de parts dactifs.
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CHAPITRE 21 Les associations loi 1901
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Rmunrations verses aux dirigeants. Les dirigeants peuvent tre des dirigeants de droit ou
de fait.
e Les dirigeants de droit sont les personnes sigeant au conseil dadministration ou ayant
une fonction dans le bureau de lassociation.
e Les dirigeants de fait sont les personnes ne possdant aucun des titres ci-dessus mais
exerant de manire effective un pouvoir de dcision et de gestion au sein du groupement.
La notion de rmunration est entendue largement : salaires, versement de sommes dargent,
honoraires, cadeaux, remboursements non justifis, avantages en nature...
SCHMA RCAPITULATIF
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 18 folio : 652 --- 3/10/011 --- 8H9
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CHAPITRE 21 Les associations loi 1901
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Toute association peut rmunrer un dirigeant. Le principe est que le caractre dsintress
de la gestion nest pas remis en cause si lassociation verse au dirigeant une rmunration
brute mensuelle infrieure 75 % du SMIC.
Les associations importantes peuvent en rmunrer plusieurs. Le nombre de dirigeants
susceptibles dtre rmunrs (plus de 75 % du SMIC et sans que le caractre dsintress
de la gestion ne soit remis en cause) par une mme association dpend des ressources de
lassociation (il sagit des ressources financires provenant de personnes physiques ou
morales de droit priv, hors subventions de personnes publiques).
Ressources annuelles Nombre de dirigeants pouvant tre rmunrs (sans plafond)
De 0 200 000 A 0
De 200 000 500 000 A 1
De 500 000 1 000 000 A 2
Plus d1 000 000 A 3
Ces conditions relatives au montant de la rmunration verse et au nombre de dirigeants
pouvant tre rmunrs sont cumulatives. Par consquent, la dfaillance dune seule
condition entrane lassujettissement aux impts commerciaux.
EXEMPLE
Une association a des ressources constitues de 50 000 A de cotisation, 150 000 A de subventions
et 100 000 A de produits financiers de placement. Son prsident bnficie mensuellement dune
rmunration de 1 500 A nets. Ayant des ressources hors subventions publiques infrieures
200 000 A, elle ne peut rmunrer de dirigeants plus des trois quarts du SMIC. Le fait quelle rmunre
son prsident 1 500 A la classe automatiquement dans la catgorie des associations gestion non
dsintresse ; elle sera par consquent assujettie aux impts commerciaux.
Rmunrations verses aux salaris. Elles ne sont pas de nature remettre en cause le
caractre dsintress de la gestion si toutefois elles correspondent un travail effectif et ne
sont pas excessives. En clair, une association peut rmunrer des salaris, condition
quils ne soient pas dirigeants, sans que cela ne signifie son imposition lIS, la TVA et la
CET.
Avantages procurs. Lassociation ne doit pas avoir comme but exclusif de fournir des
dbouchs une entreprise commerciale dans laquelle un dirigeant de lassociation a
galement des intrts. Par exemple :
identit de dirigeant entre une association et une socit commerciale qui fournissait des
prestations de services la premire ;
exploitation dune agence matrimoniale par une prsidente dassociation, laquelle mettait
ses adhrents en contact avec lagence matrimoniale.
Prlvements effectus. La distribution par lassociation de tout ou partie de ses res-
sources au profit de tout membre, fondateur, dirigeant, salari... est constitutive dune
gestion non dsintresse. Cela vise tous les avantages injustifis attribus, les rmu-
nrations de comptes courants, les prlvements en nature, les prts taux prfrentiels,
etc.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 19 folio : 653 --- 3/10/011 --- 8H10

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CHAPITRE 21 Les associations loi 1901
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Parts dactif attribues. Au moment de la dissolution de lassociation, outre le droit lgitime
la reprise des apports, aucun partage dactif ne peut tre ralis. Lactif de lassociation
dissoute doit tre obligatoirement dvolu un autre OSBL, faute de quoi le caractre non
dsintress de la gestion serait tabli.
b) Situation au regard de la concurrence
Cest le deuxime point de vrification, si la gestion de lassociation est considre comme
dsintresse. Il sera recherch ici si lassociation concurrence des organismes lucratifs de
manire concrte et dans le mme secteur dactivit et en fonction de la situation
gographique de lassociation.
Lidentit de secteur dactivit sapprcie de manire trs prcise et non de manire gnrale.
Ainsi, on considre quun club associatif descrime ne concurrence pas une entreprise
lucrative daviron...
Pour tre certain dtre en situation de concurrence, il convient de se demander si le public
plac en situation spcifique de demande, peut sadresser de manire indiffrente une
entreprise lucrative ou bien lassociation considre :
sil est rponduoui cette question, onpeut considrer que la situationest concurrentielle,
et il faudra analyser les conditions dexercice de lactivit pour vrifier lassujettissement
aux impts commerciaux ;
sil est rpondu non, lassociation nest pas considre comme faisant concurrence des
entreprises du secteur lucratif. Lexonration est acquise.
c) Conditions dexercice de lactivit
Mme si lactivit est concurrentielle, ses conditions dexercice peuvent contribuer
lexonrer des impts commerciaux.
Ce nest quau terme de cette analyse dite des 4 P que lon pourra dfinitivement dduire
lassujettissement ou non aux impts commerciaux. Cette technique des 4P nest quun
faisceau dindices visant dterminer si lassociation exerce son activit dans des conditions
similaires celles des entreprises du mme secteur dactivit, avec lesquelles elle entre en
concurrence.
Le produit. Lactivit de lassociation doit tre dutilit sociale au sens o elle doit tendre
la satisfaction dun besoin pas ou peu pris en compte par le march. Par exemple,
une association qui vend des confitures bio ne rpond pas cette condition puisque
la plupart des hypermarchs commercialisent ce type de produits aujourdhui. En
revanche, une association exploitant une picerie sociale cest--dire vendant des
produits trs en dessous de leur valeur marchande, rpond un besoin non satisfait par le
march.
Le public. Le public payant la prestation fournie par lassociation doit tre constitu de
personnes justifiant loctroi davantages particuliers en raison de leur situation conomique
ou sociale (chmeurs, personnes socialement fragiles, handicaps...).
Le prix. On va vrifier ici si les prix pratiqus se distinguent de ceux constats dans le secteur
lucratif :
en raison de leur niveau notablement infrieur ;
le cas chant, en raison de leur modulation en fonction de la situation des personnes
bnficiaires.
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CHAPITRE 21 Les associations loi 1901
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La publicit. Le recours des procds commerciaux de publicit ou de promotion est
gnralement considr comme un indice du caractre lucratif.
Cela nempche nullement lassociation de faire des oprations de communication (par
exemple pour faire appel la gnrosit du public) ou encore de diffuser des informations
via un site Internet.
Enfin il faut noter que le fait que lassociation dgage des excdents financiers nest pas en
soi un indice de son caractre lucratif. En revanche, lutilisation faite des excdents va
pouvoir tre prise en compte :
si les excdents sont systmatiquement placs, cela pourra constituer un indice en faveur
du caractre lucratif ; de mme sils sont utiliss pour des dpenses somptuaires ;
si au contraire les excdents sont rinvestis ou mis en rserve dans le but de dvelopper
lactivit principale non lucrative, le risque de requalification en organisme lucratif sera
le plus souvent cart.
On rappellera que la mthode des 4 P nest quun faisceau dindices, ce qui signifie
clairement quil ne sagit pas de conditions cumulatives ou alternatives prcises.
Les 4 P peuvent parfaitement indiquer une activit lucrative sans quelle soit finalement
retenue, car dautres indices len dtourneront.
Un seul lment (une campagne publicitaire commerciale) peut suffire indiquer que
lactivit de lassociation est exerce dans des conditions similaires celles des entreprises
commerciales du mme secteur concurrentiel.
2. Cas particuliers : activits mixtes, exonrations,
franchises dimpt
Le propre du droit fiscal est de prvoir de multiples exceptions aux principes quil dgage.
Ainsi, quand bien mme le principe du caractre lucratif de lassociation serait-il acquis au
regard des principes ci-dessus poss, limposition lIS, la TVAet la CETnest pas acquise
dans des conditions de droit commun. Dans le cadre rduit de cette tude, nous nous
bornerons prsenter les principaux rgimes particuliers.
2.1 Exonrations
a) Exonrations de TVA
Sont exonres de TVA les associations rendant leurs membres (et non des tiers), des
services caractre sportif, culturel, ducatif ou social, condition de ne pas avoir recours
des pratiques commerciales.
EXEMPLE
Une bibliothque associative qui fait du prt ou de la location de livres ses membres exclusivement
est exonre de TVA.
Sont galement exonres de TVA les recettes de six manifestations annuelles de bien-
faisance (au maximum), organises par des associations caractre sportif, culturel, ducatif
ou social.
Enfin les associations intermdiaires et les associations agres de services la personne sont
hors du champ dapplication de la TVA.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 21 folio : 655 --- 3/10/011 --- 8H14

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b) Exonrations dIS
Ne sont pas redevables de lIS :
les associations rendant leurs membres des services caractre sportif, culturel, ducatif
ou social, condition que leur gestion soit dsintresse ;
les recettes de six manifestations annuelles de bienfaisance (au maximum), organises par
des associations caractre sportif, culturel, ducatif ou social ;
les associations qui organisent, avec le concours des communes ou des dpartements, des
foires, expositions, runions sportives ou autres manifestations publiques.
EXEMPLE
Une association organisatrice dune course cycliste professionnelle et amateur, finance par des
sponsors et des droits de retransmission tlviss.
c) Exonrations dimposition forfaitaire annuelle (IFA)
Tout dabord, les associations exonres dIS comme dcrites ci-dessus, sont galement
exonres dIFA.
Ensuite, les associations non exonres dIS mais dont lactivit consiste animer la vie
conomique et sociale de petites communes sont exonres dIFA (thtres, orchestres
vocation communale...).
d) Exonrations de contribution conomique territoriale (CET)
Les exonrations de CET concernent :
les associations exploitant des jardins familiaux ;
les associations exploitant des tablissements privs denseignement secondaire (
certaines conditions) ;
les cinmas associatifs classs art et essai .
2.2 Franchise dimpts commerciaux
Les associations loi de 1901 dont les recettes annuelles nexcdent pas 60 000 A (premire
condition), dont les activits non lucratives sont prpondrantes (deuxime condition), et
dont la gestion est dsintresse (troisime condition), bnficient dune franchise dimpts
commerciaux. Le seuil de 60 000 A est calcul en fonction des recettes des activits lucratives,
cest--dire des recettes excluant :
les cotisations des membres ;
les subventions et aides publiques ;
les recettes provenant de placements financiers.
Cette franchise est obligatoire et sapplique de plein droit ds que ces trois conditions sont
runies.
Ces associations :
ne sont pas redevables de lIS pour les revenus de leurs activits lucratives (ventes de
produits, prestations de services) ;
ne sont pas soumise la TVA sur les biens et services proposs, mais en contrepartie ne
peuvent procder aucunes dductions ;
ne sont pas redevables de la CET.
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CHAPITRE 21 Les associations loi 1901
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2.3 Cas des activits mixtes
Il peut arriver quune mme association dveloppe paralllement des activits lucratives et
des activits non lucratives. Dans ce cas, et si les activits sont dissociable, la coexistence ne
remet pas en cause le caractre non lucratif de lassociation la condition que lactivit non
lucrative soit prpondrante.
Lassociation qui pratique des activits mixtes peut soit les sectoriser, soit les filialiser ; la
premire solution consiste isoler au plan comptable une activit de lautre ; la seconde
solution suppose quune partie des activits soit transfre une personne morale tierce.
Ces hypothses ne sont pas traites de la mme manire suivant limpt en cause.
a) Sectorisation et filialisation des activits lucratives
Sectorisation. La sectorisation consiste isoler les activits lucratives en un secteur distinct,
de manire ce que le caractre non lucratif principal ne soit pas remis en cause.
La sectorisation est possible si deux conditions sont runies :
les activits doivent tre dissociables, cest--dire correspondre des prestations diff-
rentes : vente dun journal, exploitation dun bar ou dune buvette... ;
lactivit lucrative ne doit pas tre prpondrante. La prpondrance va sapprcier en
comparant le chiffre daffaires ralis dans le cadre de lactivit lucrative avec les moyens
financiers affects lactivit non lucrative. En tout tat de cause, il convient dapprcier
ces chiffres sur une moyenne pluriannuelle.
Filialisation. La filialisation sopre par apport partiel dactif, soit au profit dune socit
nouvelle, soit au profit dune socit existante. Lassociation, suite cette opration, va
dtenir des titres de participation. Cette dtention de titres est susceptible de remettre en
cause le caractre non lucratif de lassociation dans certains cas. Trois hypothses doivent
tre distingues.
e Gestion patrimoniale ne remettant pas en cause le caractre non lucratif de lassociation
dtenant la participation. Il convient, pour se placer dans cette hypothse, que la gestion soit
passive et que la participation demeure minoritaire.
e Gestion patrimoniale active. Si lassociation possde une participation majoritaire mais ne
joue aucun rle actif dans la gestion, le caractre non lucratif peut tre maintenu. Si en
revanche il y a une participation majoritaire et une gestion active, lassociation rejoindra le
secteur lucratif.
e Relations privilgies avec la filiale entranant la lucrativit de lassociation. De manire
gnrale, si lassociation entretient avec sa filiale des relations privilgies, caractrises
notamment par une complmentarit conomique et commerciale (change de services,
rpartition de clientles...), elle sera considre comme ayant pour la totalit une activit
lucrative, sans aucune possibilit de sectorisation.
b) Application aux diverses impositions
Cas de lIS
En matire dIS et en prsence dactivits lucratives et non lucratives, la sectorisation nest
pas obligatoire. Lassociation peut choisir de soumettre lensemble de ses activits lIS, par
exemple dans le cas o lassociation retire un fort excdent de ses activits lucratives,
excdent destin financer ses activits non lucratives.
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Si lassociation choisit la dissociation, elle peut soit isoler ses activits lucratives et non
lucratives au plan comptable, soit filialiser ses activits lucratives. Dans ce cas, elle devra
clairement rpartir les charges entre la partie lucrative et la partie non lucrative de manire
viter de faire peser des charges trop importantes sur la partie de lactivit qui est fiscalise.
Cas de la TVA. Ici, les oprations lucratives ralises titre daccessoire dune activit
lucrative, sont soumises la TVA. La sectorisation ralise dans le cadre de lIS est sans
incidences sur la sectorisation pouvant tre opre dans le cadre de la TVA. Cela rend
complexe la comprhension de la fiscalit des associations activit mixte.
Cas de la contribution conomique territoriale. En ce domaine, les associations ayant une
activit mixte ne sont plus obliges de sectoriser celles-ci. Si elles oprent une sectorisation
de leurs activits lucratives, elles ne seront logiquement assujetties la CET que sur cette
partie de leur activit ; seuls les moyens dexploitation affects cette activit seront pris en
compte dans les bases dimposition.
section 3
aspects sociaux
Les associations disposant de la capacit juridique peuvent employer des salaris et de
manire gnrale passer des contrats avec des collaborateurs non salaris et parfois non
rmunrs. Le monde associatif est dailleurs lun des plus importants employeurs de France
avec prs d1,2 millions dquivalents temps plein.
1. Le bnvolat associatif
Dfinition du bnvolat. Le monde associatif est le terrain dlection du bnvolat. Il
convient de dfinir le bnvolat pour le distinguer clairement de salariat. Un bnvole est
une personne qui collabore lactivit de lassociation sans contrepartie. la diffrence du
salari, le bnvole ne peroit pas de rmunration et nest pas plac dans un rapport de
subordination avec lassociation. Si lactivit dploye par le bnvole se double dune
rmunration et que des directives sont donnes par le prsident ou un reprsentant de
lassociation, le bnvolat sera requalifi en contrat de travail nonobstant labsence dcrit
ou mme en prsence dun crit dniant la qualit de salari.
La rmunration sentend de versements en espces, chque ou virement mais galement
davantages en nature octroys la personne. En revanche les remboursements de frais
justifis ne sont pas regards comme une rmunration pouvant entraner la requalification
en contrat de travail.
Cette solution pourra donner des situations tonnantes ; ainsi une personne qui encadre un
stage sportif sans tre rmunre en argent, mais qui voit son hbergement et ses frais de
repas pris en charge directement par lorganisateur, sera considre comme bnficiant dun
avantage en nature rmunratoire ; le statut de salari pourra alors tre appliqu. Si, en
revanche, la mme personne se loge et se nourrit par elle-mme, mais se fait rembourser
ses frais par lorganisateur, son statut restera celui dun bnvole.
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REMARQUE
La Cour de cassation refuse, juste titre, de caractriser le bnvolat uniquement sur labsence
de rmunration des tches accomplies ou sur lexistence dun contrat dit de bnvolat sign
du travailleur. Lorsque le travailleur est membre de lassociation, lactivit est juge bnvole si
les tches accomplies participent la ralisation de lobjet associatif. Lorsque le travailleur nest
pas membre de lassociation, les tribunaux appliquent plus strictement les critres de
qualification du contrat de travail : est considr bnvole celui qui ne se trouve pas dans un
tat de subordination vis--vis de lassociation et qui ne peroit pas de somme excdant
manifestement le remboursement des frais quil a expos pour excuter le travail.
Si la collaboration est requalifie en contrat de travail, le salari devra tre affili par
lassociation au rgime gnral de la scurit sociale ; des cotisations seront alors dues.
Exercice du bnvolat. Le bnvolat peut en principe tre librement exerc par toute
personne, quel que soit sonstatut social, chmeur, salari, fonctionnaire, retrait, et cela sans
que cela ne remette en cause le statut principal. La seule exigence est celle dune compatibilit
avec lactivit principale.
Accidents lors de lexercice du bnvolat. Du point de vue de la couverture des accidents
survenus lors de lactivit bnvole, le principe est que ceux-ci ne sont pas considrs comme
des accidents du travail. La jurisprudence met souvent la charge de lassociation une
obligation dindemnisation sur le fondement tacite dune convention dite dassistance entre
le bnvole et la personne morale. Cette dernire a donc tout intrt contracter une
assurance couvrant sa responsabilit civile.
Arrt de la Chambre sociale de la Cour de cassation en date du 20 janvier 2010
Vu larticle L. 1221-1 du code du travail ;
Attendu, selon larrt attaqu, que Mme X... est entre en septembre 1996 Perpignan dans la
communaut de la Croix glorieuse, association prive de fidles constitue suivant des statuts
approuvs par lvque de Perpignan ; quune association de la loi de 1901 a t cre sous le nom
dassociation La Croix glorieuse afin de constituer lentit civile et juridique de la communaut ;
quen septembre 1997, rejoignant le sige social Toulouse, Mme X... a pris lhabit religieux et
a reu le nom de soeur Marie Y... ; que le 13 septembre 1998, elle a demand sengager pour
trois annes en tant que moniale au sein de la communaut ; que le 30 mai 2001, elle a demand
sengager dfinitivement, en tant que moniale apostolique ; que le 15 septembre 2001, elle a
dclar faire pour toujours entre les mains du berger de la communaut les voeux de pauvret,
chastet et obissance dans la condition de moniale de la communaut de la Croix glorieuse,
sengageant observer fidlement ses statuts ; que ces trois engagements, constituant des vux
privs au regard du droit canon, ont t contresigns par lvque de Perpignan ; que le
18 novembre 2002, Mme X... a quitt la communaut ; quelle a saisi la juridiction prudhomale
afin quil soit jug quelle tait dans une relation de travail salarie avec lassociation La Croix
glorieuse et que cette dernire soit condamne lui payer certaines sommes titre de rappel de
salaires ainsi quen consquence de la rupture imputable lemployeur ;
Attendu que pour dire que Mme X... ntait pas lie par un contrat de travail lassociation La
Croix glorieuse et la dbouter de ses demandes, larrt retient que les engagements explicites de
Mme X... dans la condition de moniale tablissent de faon non quivoque que celle-ci sest
intgre auseinde la communaut ayant, pour lglise catholique, le statut dune associationprive
de fidles, et de lassociation de la loi de 1901 La Croix glorieuse, non pas pour y percevoir une
rmunration au titre dun contrat de travail, mais pour y vivre sa foi dans le cadre dun
engagement de nature religieuse, quelle sest ds lors soumise aux rgles de la vie communautaire
et a excut ce titre les tches dfinies par les responsables de la communaut ; que les conditions
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dans lesquelles ces tches ont t accomplies sont exclusives de lexistence de tout contrat de
travail ;
Attendu cependant, que lexistence dune relation de travail salarie ne dpend ni de la volont
exprime par les parties, ni de la dnomination quelles ont donne leur convention, mais des
conditions de fait dans lesquelles est exerce lactivit des travailleurs ; que lengagement religieux
dune personne nest susceptible dexclure lexistence dun contrat de travail que pour les activits
quelle accomplit pour le compte et au bnfice dune congrgation ou dune association cultuelle
lgalement tablie ;
Quen statuant comme elle la fait, alors quil rsultait de ses constatations que lassociation La
Croix glorieuse ntait ni une association cultuelle, ni une congrgation lgalement tablie, et quil
lui appartenait de rechercher si les critres dun contrat de travail taient runis, la cour dappel
a viol le texte susvis ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, larrt rendu le 19 octobre 2007, entre les
parties, par la cour dappel de Toulouse ;
Commentaire : Arrt aprs arrt, la jurisprudence dtruit un peu plus le fragile difice du bnvolat
associatif, en recherchant systmatiquement lapplication du Code du travail.
2. Les collaborateurs indpendants de lassociation
Collaborateurs non salaris. Une association peut sadjoindre les services de collaborateurs
non salaris. Ici aussi, la frontire avec le salariat est parfois difficile tablir et dpendra
de lexistence dun lien de subordination et de la rmunration octroye. Deux lments
spcifiques sont noter :
les professionnels inscrits un registre comme le RCS, le rpertoire des mtiers, lURSSAF,
et qui collaborent avec lassociation moyennant une rmunration, sont prsums
travailleurs indpendants (sauf preuve contraire) et par consquent ne doivent pas tre
affilis au rgime gnral de la scurit sociale par lassociation ;
les sportifs exerant leur activit au sein dune association sont le plus souvent considrs
comme salaris et doivent ce titre tre affilis la scurit sociale (rgime gnral) ; des
exceptions ce principe existent toutefois.
Dirigeants. Sagissant des dirigeants de lassociation, ceux-ci peuvent certaines conditions
cumuler leurs fonctions avec un contrat de travail (sauf si les statuts sy opposent) ; il est
toutefois ncessaire de prouver ltat de subordination du dirigeant salari, ce qui sera le plus
souvent difficile. Si le dirigeant est rmunr dans des conditions ne remettant pas en cause
la gestion dsintresse de lassociation (supra section 2 rgime fiscal), il devra tre affili
au rgime gnral de la scurit sociale ; cela concernera en pratique les dirigeants rmunrs
moins de 75 % du SMIC. Pour les cas o la rmunration du dirigeant excderait les seuils
de la gestion dsintresse, son statut social nest directement prvu par aucun texte.
Portage salarial. Les associations dsireuses davoir recours des collaborateurs sans se
proccuper de la qualification de la prestation fournie peuvent galement avoir recours
la technique trs en vogue du portage salarial. Aux termes de larticle L. 1251-64 du Code
du travail, le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles organises entre une
entreprise de portage, une personne porte et des entreprises clientes, comportant pour la
personne porte le rgime du salariat et la rmunration de sa prestation chez le client par
lentreprise de portage. Il se rencontre galement des hypothses o lentreprise de portage
est elle-mme une association.
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3. Les collaborateurs salaris de lassociation
Toute association dclare peut embaucher du personnel salari. La rglementation du
contrat de travail et des conditions de travail ne dpend pas de la qualit de lemployeur et
par consquent les associations loi de 1901, sont de manire gnrale assujetties aux mmes
rgles que tout employeur.
Lexistence dun contrat de travail, mme non formalis par crit, se dduira de la
conjonction de trois lments :
une activit rgulire au service de lassociation ;
une rmunration de cette activit ;
un lien de subordination avec lemployeur. La Cour de cassation considre que le lien de
subordination est caractris par lexcution dun travail sous lautorit dun employeur
qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, den contrler lexcution et de
sanctionner les manquements de son subordonn ; le travail au sein dun service organis
peut constituer un indice du lien de subordination lorsque lemployeur dtermine
unilatralement les conditions du travail .
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40. tude de cas Constitution dune association
41. tude de cas Mthode de dtermination du caractre lucratif
dune association
42. tude de cas Assujettissement aux impts commerciaux
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40 : TUDE DE CAS
Constitution dune association
Antoine souhaite crer une association dinventeurs avec certains de ses amis ingnieurs, sans pour autant
la dclarer auprs de lautorit prfectorale. Elle aurait pour objet principal de mettre au point des
inventions susceptibles dapplication industrielle, de les faire breveter et, au final, daccorder contre
rmunration des licences dexploitation des socits intresses. Les fonds retirs dune licence
permettraient alors de rmunrer les membres qui auraient mis au point linvention.
QUESTION
Que pensez-vous de ce projet au regard du droit des associations ?
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41 : TUDE DE CAS
Mthode de dtermination du caractre lucratif dune association
Cet exercice vise prouver lutilisation de la mthode de dtermination du caractre lucratif ou non de
lactivit associative. Il sera rsolu facilement laide du schma ci-dessus.
QUESTION
Dans les cas suivants vous dterminerez si lassociation en question est susceptible ou non dtre
assujettie aux impts commerciaux.
11. Sa gestion est considre comme intresse ; elle exerce une activit conomique
concurrentielle ; les conditions dexercice de lactivit sont diffrentes de celles des autres
entreprises du secteur.
12. Sa gestion est dsintresse ; son activit ne concurrence aucune entreprise lucrative ; son
activit est exerce dans des conditions diffrentes de celles des entreprises commerciales
du mme secteur.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 28 folio : 662 --- 3/10/011 --- 7H27
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13. Sa gestion est dsintresse ; son activit entre en concurrence avec des entreprises
commerciales ; les conditions dexercice de lactivit sont diffrentes de celles des autres
entreprises du secteur.
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42 : TUDE DE CAS
Assujettissement aux impts commerciaux
Soit une association dont lobjet est lexploitation dune mdiathque de quartier. Le principe de
fonctionnement est simple : les utilisateurs deviennent membres de lassociation pour une somme de 20 A
par an. Par la suite, tout prt de livres, CD, DVD est factur 2 A lunit pour une dure de 4 jours maximum.
Lassociation dgage chaque anne un bnfice de 30 000 A ; elle bnficie en outre dune subvention
du dpartement de 70 000 A par an. Son prsident est galement salari mi-temps de la mdiathque
et peroit 1 100 A par mois nets. Lassociation diffuse rgulirement des plaquettes publicitaires dans
les botes aux lettres du quartier pour inciter les habitants adhrer.
QUESTION
Vous dterminerez la situation de lassociation au regard des impts commerciaux.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 29 folio : 663 --- 3/10/011 --- 8H18

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CHAPITRE 21 Les associations loi 1901
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GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m10ddscg1P06C21 p. 30 folio : 664 --- 3/10/011 --- 8H18
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Les fondations
section 1 La notion de fondation
section 2 Les fondations abrites
section 3 Les fondations reconnues dutilit publique
section 4 Les fondations dentreprise
section 1
la notion de fondation
Article 18, al. 1
er
de la loi n
o
87-571 du 23 juillet 1987. La fondation est lacte par lequel une ou
plusieurs personnes physiques ou morales dcident laffectation irrvocable de biens, droits ou
ressources la ralisation dune uvre dintrt gnral et but non lucratif.
Absence de statut lgal densemble. Si ds 1805, le Conseil dtat a dtermin le rgime
juridique des fondations, cest la loi n
o
87-571 du 23 juillet 1987, portant dveloppement
du mcnat, qui en a dfini la notion. Pour autant, cette loi nest pas propre aux fondations
et il nexiste pas aujourdhui de statut lgal densemble de la fondation.
Notion. Il ressort de larticle 18 de la loi prcite de 1987 quune fondation est un acte juridique
daffectation irrvocable de biens, droits ou ressources la ralisation dune uvre dintrt gnral
et but non lucratif. Le mot fondation dsigne aussi linstitution, lorsquelle a la personnalit
morale, qui va grer les affectations de biens la ralisation dune uvre dintrt gnral.
Caractres. Lactivit de la fondation consiste affecter des biens ; aussi pareille affectation
est-elle un trait essentiel de la notion de fondation. Celle-ci ne peut tre reconnue dutilit
publique que si elle a constitu une masse initiale de biens affecter, que lon appelle
dotation.
Laffectation doit tre porte sur une uvre dintrt gnral et but non lucratif. Cet intrt
gnral ne permet par la cration dune fondation pour la seule satisfaction de ses membres
( la diffrence dune association par exemple). Il doit dpasser les intrts particuliers.
Lintrt gnral peut tre dordre philanthropique, humanitaire, culturel, artistique,
scientifique ou pdagogique. Il ne saurait tre conomique, par exemple laffectation dune
dotation pour lorganisation de foires commerciales tendant promouvoir le rayonnement
conomique dune ville. Pour autant, une fondation peut raliser des bnfices, mais ce ne
doit pas tre son but, dans le sens o il lui est interdit de les partager.
EXEMPLES
Voici quelques exemples de fondations franaises existantes : la fondation Cartier pour lart
contemporain ; la fondation Nicolas Hulot pour la nature et lhomme ; la fondation Brigitte Bardot
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pour la protection de lanimal sauvage et domestique ; la fondation Claude Monet Giverny ; la
fondation abb Pierre pour le logement des dfavoriss ; la fondation du Patrimoine qui a pour mission
de contribuer la sauvegarde des btiments et sites non protgs et en pril.
Personnalit morale. Une fondation peut ne pas tre dote de la personnalit morale. En
ce cas, le fondateur transmet des biens une personne, gnralement morale, afinque celle-ci
les affecte une uvre dintrt gnral dsigne. On parle en pratique de fondation abrite.
Une fondation peut avoir la personnalit morale ; son objet statutaire correspond alors
luvre dintrt gnral raliser. Il en existe deux types :
les fondations reconnues dutilit publique ;
les fondations dentreprise.
section 2
les fondations abrites
Cration. Une fondation qui na pas la personnalit morale nest pas une personne mais un
acte daffectation. Plus exactement, lacte de fondation consiste en une libralit avec charge
consentie une personne, le plus souvent morale, dans lintrt de celle-ci. Le gratifi abrite
alors la fondation.
Dit autrement, la libralit (donation ou legs) se constitue en fondation, laquelle est abrite
sous lgide dune personne :
le fondateur est celui qui consent la libralit. Il peut sagir dune personne physique ou
morale. Cette personne doit bien sr avoir la capacit juridique de disposer titre gratuit ;
le gratifi, destinataire de lacte de fondation, doit tre une personne morale capable de
recevoir titre gratuit. Par exemple une fondation reconnue dutilit publique peut
recevoir des libralits, cest--dire abriter une fondation nayant pas la personnalit
morale. Lobjet de la fondation abrite doit correspondre celui du destinataire de la
libralit.
EXEMPLES
Libralit consentie par une personne physique une commune charge pour celle-ci de crer un
hpital.
Libralit consentie par une socit commerciale une universit charge pour cette dernire de crer
un prix, se traduisant par une rcompense pcuniaire, attribuer aux meilleurs tudiants.
Libralit consentie une fondation reconnue dutilit publique (par exemple la Fondation de France
ou lInstitut de France) charge pour celle-ci daffecter les fonds une uvre dintrt gnral inscrite
dans son objet social.
Fonctionnement. La gestion de la dotation est effectue par le destinataire de lacte de
fondation. Celui-ci est tenu de respecter laffectation voulue par le fondateur. En cas
dinexcution de la charge grevant la libralit, le fondateur peut agir en excution force
ou en rvocation. La rvocation a pour consquence la restitution des biens affects.
La loi prvoit toutefois que le gratifi peut obtenir la rvision de la charge lorsque, par suite
dun changement de circonstances, lexcution en est devenue pour lui soit extrmement
difficile, soit srieusement dommageable. (C. civ., art. 900-2). La demande doit tre faite
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CHAPITRE 22 Les fondations
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en justice et cest le gratifi qui supporte le fardeau de la preuve. Mais la rvision ne peut
tre demande que dix ans aprs la mort de lauteur de la libralit ou une prcdente
rvision (C. civ., art. 900-5).
EXEMPLE
Une veuve lgue un immeuble un hospice, charge pour ce dernier dtablir perptuit dans
cet immeuble une maison de retraite. Dix ans aprs le dcs de la lgataire, lhospice demande
en justice la rvision de la charge, plus exactement la possibilit daliner lobjet du legs. Elle obtient
gain de cause ds lors quelle dmontre que la mise en conformit de limmeuble avec de nouvelles
normes de scurit et de confort, exiges en matire dtablissement recevant du public et des
personnes ges, rend financirement extrmement difficile, voire impossible, la ralisation des
travaux.
section 3
les fondations reconnues
dutilit publique
Article 18, al. 2, de la loi n
o
87-571 du 23 juillet 1987. Lorsque lacte de fondation a pour but la
cration dune personne morale, la fondation ne jouit de la capacit juridique qu compter de
la date dentre en vigueur du dcret en Conseil dtat accordant la reconnaissance dutilit
publique. Elle acquiert alors le statut de fondation reconnue dutilit publique.
1. Cration
Personne morale nouvelle. La fondationreconnue dutilit publique est une personne morale
cre spcialement pour recevoir et grer une dotation afin daccomplir une uvre dintrt
gnral.
la diffrence des associations, la volont ne suffit pas crer une fondation ; la personnalit
juridique est subordonne une autorisation administrative que lon appelle reconnaissance
dutilit publique.
Dotation initiale. Parce que laffectation de biens, quels quils soient est de la nature de la
fondation, la cration de celle-ci ncessite une dotation initiale. Pareille dotation peut tre
ralise par une offre de donation consentie la personne morale crer, laquelle accepte
loffre une fois reconnue dutilit publique. La dotation peut tre galement ralise par
testament. Un legs peut en effet tre fait au profit dune fondation qui nexiste pas au jour
de louverture de la succession sous la condition quelle obtienne, aprs les formalits de
constitution, la reconnaissance dutilit publique . La demande de reconnaissance dutilit
publique doit, peine de nullit du legs, tre dpose auprs de lautorit administrative
comptente dans lanne suivant louverture de la succession . (L. 23 juillet 1987, art. 18-2,
al. 1 et 2).
Reconnaissance dutilit publique. La loi ne prvoit pas les conditions de fond de la
reconnaissance dutilit publique. Il ressort de la pratique administrative que la dotation
initiale doit tre suffisamment importante. En outre, les statuts de la fondation doivent tre
conformes aux statuts types labors par le Conseil dtat.
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La procdure de reconnaissance nest pas davantage dicte par la loi. La demande doit tre
adresse au ministre de lIntrieur, accompagne de certains documents, dont un expos
indiquant le but de luvre. Le ministre consulte le Conseil dtat pour avis, sans tre li
par cet avis. Lutilit publique est reconnue par dcret en Conseil dtat.
2. Fonctionnement
Administration. Les modalits dorganisation interne des fondations reconnues dutilit
publique sont prvues par les statuts types labors par le Conseil dtat. Or, la
reconnaissance dutilit publique est subordonne la conformit des statuts de la fon-
dation aux statuts types... Ceux-ci prvoient la possibilit de confier ladministration
de la fondation soit un conseil dadministration, soit un directoire et un conseil de
surveillance.
REMARQUE
On notera que la fondation ne comporte pas dassemble gnrale puisquil ne sagit pas, la
diffrence dune association, dun groupement de personnes.
Ressources. Si lobjet poursuivi est dune dure illimite, alors la dotation initiale, pour tre
prenne, peut se prsenter comme un capital dont seuls les revenus font lobjet de
laffectation. Si lobjet est dune moindre envergure et est ralisable dans une dure
dtermine, cest la dotation elle-mme qui sera consomme et constitue donc les ressources
de la fondation.
Par ailleurs, la fondation reconnue dutilit publique a la capacit juridique de recevoir des
donations et legs. Depuis le 1
er
janvier 2006, elle nest plus tenue de solliciter lautorisation
administrative de recevoir lesdites libralits (C. civ., art. 910, al. 2 ; voir supra, chap. 21,
section 1).
Le rgime fiscal est le mme que celui applicable aux associations (voir supra, chap. 21,
section 2).
Tutelle administrative. Les fondations reconnues dutilit publique sont soumises une
tutelle administrative dont le rgime est dict par le dcret n
o
66-388 du 13 juin 1966
(plusieurs fois modifis).
La tutelle sur les libralits consenties la fondation a t largement attnue puisque
lautorisation pralable de ladministration nest plus ncessaire (voir supra). Il en est de
mme de la tutelle sur les actes de disposition des biens mobiliers et immobiliers dpen-
dant de la dotation. En effet, depuis un dcret de 2002, lacte de disposition est
implicitement autoris en labsence dopposition du prfet. La tutelle sur le fonctionnement
de la fondation se manifeste notamment par le contrle effectu par ladministration lors
de la demande de reconnaissance publique, ainsi que par la prsence de reprsentants de
ltat au sein du conseil dadministration (ou de surveillance) de la fondation. Notons
galement que la fondation a lobligation dadresser ses comptes annuels, son budget
prvisionnel et le rapport du commissaire aux comptes au ministre de lIntrieur
notamment.
Salaris. Une fondation a la possibilit demployer des salaris. Les statuts peuvent par
ailleurs prvoir leur participation au conseil dadministration ou conseil de surveillance.
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CHAPITRE 22 Les fondations
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3. Dissolution
Causes. La dissolution dune fondation peut tre volontaire, rsultant alors dune dcision
de lorgane dadministration. Mais cette dcision doit tre approuve par le gouvernement,
lequel contrle la cause de pareille volont.
La dissolution peut tre par ailleurs la consquence dun retrait de la reconnaissance de
lutilit publique (par dcret en Conseil dtat), par exemple pour insuffisance de ressources
ncessaires pour la poursuite de lactivit.
Effets. Les statuts types prvoient que la dissolution de la fondation entrane la dvolution
des biens, aprs apurement du passif, un ou plusieurs tablissements publics ou reconnus
dutilit publique, ou associations dclares ayant pour but lassistance, la bienfaisance, la
recherche scientifique ou mdicale.
section 4
les fondations dentreprise
Prsentation. La fondation dentreprise est une personne morale dont le lgislateur (depuis
une loi de 1990) permet la cration et le fonctionnement de faon plus souple quune
fondation reconnue dutilit publique. Elle rpond la demande des entreprises dutiliser
plus aisment le mcnat comme forme de communication et damlioration de leur image
de marque.
Cration. Sont en droit de crer une fondation dentreprise les socits civiles ou
commerciales, les tablissements publics caractre industriel et commercial, les
coopratives, les institutions de prvoyance ou les mutuelles (L. 23 juillet 1987,
art. 19).
Une dotation initiale nest pas obligatoire, le financement initial de la fondation pouvant
tre ralis par de simples engagements de versement pris par les fondateurs. La fondation
dentreprise jouit de la capacit juridique compter de la publication au Journal officiel de
lautorisation administrative (par le prfet) qui lui confre ce statut.
Enfin, la fondation dentreprise est cre pour une dure dtermine qui ne peut tre
infrieure cinq ans.
Fonctionnement. Ladministration est assure par un conseil dadministration. Quant sa
capacit juridique, la fondation dentreprise nest pas en droit de recevoir des dons ou des
legs, lexception des dons effectus par les salaris de lentreprise fondatrice, ainsi que des
versements des fondateurs dans le cadre du programme daction pluriannuel. Ces
versements doivent tre analyss comme des libralits.
Comme les fondations reconnues dutilit publique, les fondations dentreprise sont
soumises une tutelle administrative (par le prfet) mais bien moins contraignante.
Enfin, elles sont tenues dtablir chaque anne un bilan, un compte de rsultats
et une annexe, ainsi que de nommer au moins un commissaire aux comptes et un
supplant.
Dissolution. La dissolution dune fondation dentreprise est cause soit par larrive du
terme, puisque sa dure de vie est limite, soit par une dcision des fondateurs, soit par
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le retrait de lautorisation administrative. Les ressources non employes et la dotation si
celle-ci a t constitue et na pas fait lobjet de laffectation prvue, sont attribues par
le liquidateur un ou plusieurs tablissements publics ou reconnus dutilit publique dont
lactivit est analogue celle de la fondation dentreprise dissoute (L. 23 juillet 1987,
art. 19-12).
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CHAPITRE 22 Les fondations
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Annexes
CORRIGS DES APPLICATIONS
INDEX
TABLE DES MATIRES
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Corrigs des applications
chapitre 1
les contrats conclus par lentreprise
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1 : QCM
1. a ; 2. c ; 3. c et d ; 4. b ; 5. b, c et e ; 6. a, c et d ; 7. d ; 8. a et b ; 9. b ; 10. c et d ; 11. c ; 12. a,
c et f ; 13. c ; 14. a ; 15. a et b ; 16. b
N
o
2 : TUDE DE CAS
Rappel des faits
Un contrat de vente a t conclu entre les poux Pol (les vendeurs) et une cooprative (lacheteur). Lobjet
de la vente portait sur deux piscicultures dont lexploitation avait t autorise par arrt prfectoral. Or,
ce dernier a t annul, certes aprs la vente, mais le recours en annulation tait antrieur au contrat.
Prtentions des parties
La cooprative souhaite obtenir la restitution du prix, estimant avoir t trompe, ce qui implique dexercer
une action en nullit. En effet, celle-ci produit un effet rtroactif, lequel a pour consquence des restitutions
rciproques. La rsolution permettrait aussi la restitution souhaite, mais la cooprative soulve un
problme de formation du contrat ( elle estime avoir t trompe ) et non dexcution. Par ailleurs, il
napparat pas dans le thme que les obligations contractes par les poux Pol naient pas t excutes.
Les donnes de lespce et lobservation de la cooprative selon laquelle celle-ci estime avoir t trompe,
laissent penser linvocation dun vice du consentement et, plus prcisment, dun dol.
Problme de droit
Le contrat de vente de deux piscicultures conclu le 26 septembre 2007, entre les poux Pol (vendeurs)
et la Cooprative de Gouessant (acqureur), encourt-il la nullit pour dol ? Si cest le cas, il conviendra
alors de vrifier si laction est prescrite.
Question 1 : Le dol
Rgles de droit
Le dol nest une cause de nullit que sil est constitu de trois lments. Dabord un lment matriel :
une manuvre dolosive, un mensonge ou une rticence dolosive. Celle-ci nest autre que le silence dune
partie dissimulant au cocontractant un fait qui, sil avait t connu de lui, laurait empch de contracter.
Ensuite un lment intentionnel : le silence doit avoir t ralis par lune des parties dans le dessein de
tromper lautre. Le plus souvent, le juge le dduira de la connaissance de linformation recele et de son
importance pour le partenaire. Enfin, un lment psychologique : lacqureur doit avoir commis une erreur
dterminante provoque par la rticence dolosive. Le dol rend toujours excusable lerreur provoque.
Application du droit aux faits
e lment matriel du dol. En lespce, aucune manuvre dolosive, ni mensonge ne ressortent des faits.
En revanche, rticence dolosive. Lexistence dun recours contre larrt prfectoral tait ncessairement
connue des poux Pol puisque cest eux qui exploitaient les piscicultures au moment de la vente ; de plus,
sils affirment que la cooprative ne pouvait lignorer, cest quils admettent connatre linformation. Ils
ont conserv cette information. Il y a bien rticence.
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e lment intentionnel du dol. Les poux Pol avaient connaissance du recours contre larrt et la
connaissance dun risque dannulation de celui-ci est importante pour lacqureur puisqu dfaut
dautorisation les piscicultures ne peuvent pas tre exploites. Donc, le silence a t gard intention-
nellement.
e lment psychologique. En lespce, lerreur est constitue : la cooprative ignorait le risque dannulation.
Elle est dterminante car sans lerreur la cooprative naurait pas contract.
Les poux Pol reprochent lignorance de la cooprative au sujet du recours en annulation exerc contre
larrt. Juridiquement, elle estime que lerreur est inexcusable ; que la cooprative aurait d se renseigner.
Toutefois, lautorisation prfectorale (contenu dans larrt) ne lui avait pas t personnellement dlivre,
de sorte que lon peut penser que la cooprative navait pas lobligation de se renseigner. Surtout, la Cour
de cassation estime que le dol rend toujours excusable lerreur provoque, mme sil a t commis par
rticence. Llment psychologique est constitu.
Conclusion
Tous les lments du dol tant constitus, le contrat de vente encourt la nullit pour vice du consentement.
La nullit produit un effet rtroactif, de sorte que les poux Pol sont tenus de restituer le prix peru
la cooprative.
Question 2 : La prescription de laction en nullit
Rgles de droit
Aux termes de larticle 1304 du Code civil, la prescription extinctive de laction en nullit des conventions
est de cinq ans. Ce texte sapplique notamment au dol, sans quil ne soit plus ncessaire de distinguer
selon la nature de la nullit. En effet, depuis la rforme de la prescription civile opre par la loi du 17 juin
2008, que la nullit soit relative ou absolue, le dlai pour agir en justice est dsormais de cinq ans.
Ce dlai court compter du jour de sa dcouverte (C. civ., art. 1304) ou, plus exactement, du jour o
le vice pouvait tre dcouvert (Cass. 3
e
civ., 29 mars 2006, pourvoi n
o
05-16.032).
Enfin, depuis ladite rforme, le point de dpart ne peut avoir pour effet de porter le dlai de la prescription
extinctive au-del de vingt ans compter du jour de la naissance du droit.
Faits
Laction en nullit serait intente le 30 septembre 2011 alors que la cooprative a dcouvert peu aprs
le 28 avril 2008 lexistence dun recours en annulation de larrt prfectoral. Le contrat a t conclu le
26 novembre 2007. Cest cette date quest n le droit dagir en nullit pour dol.
Application du droit aux faits
Laction souhaite par la cooprative vise obtenir la nullit pour dol, de sorte que la prescription
applicable est quinquennale. Or, cette action serait intente moins de cinq ans aprs la dcouverte du
dol. Et mme aprs la date laquelle aurait d tre dcouvert le dol. Ce nest en effet que peu de temps
aprs la publication du journal que la cooprative dcouvre lexistence du recours en annulation. Enfin,
laction serait intente moins de vingt ans aprs la naissance du droit dagir en nullit.
Conclusion
Laction en nullit pour dol nest pas prescrite si la cooprative agit le 30 septembre 2011.
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3 : QCM
1. b et d ; 2. b ; 3. a, b et e ; 4. a ; 5. b et c ; 6. c, e et f ; 7. a ; 8. c ; 9. b, c et e ; 10. b.
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4 : ANALYSE DE CLAUSE
Prsentation de la clause
Le contrat de bail est une convention par laquelle lune des parties, le bailleur, sengage procurer lautre
partie, le locataire, la jouissance dune chose, tandis que celui-ci soblige, en contrepartie, verser au
bailleur un prix, le loyer.
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Annexes
Corrigs des applications
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La clause soumise notre analyse est relative la rsiliation unilatrale pour inexcution dun contrat
de bail.
Rgles de droit
En cas dinexcution par une partie au contrat de lune de ses obligations, le cocontractant peut en
demander la rsolution en justice (C. civ., art. 1184). Le juge ne prononcera la rsolution que sil estime
linexcution suffisamment grave. Elle opre un effet rtroactif. Cependant, les tribunaux admettent la
rsiliation unilatrale, donc non judiciaire : la gravit du comportement dune partie un contrat peut
justifier que lautre partie y mette fin de faon unilatrale mais ses risques et prils. Quil sagisse de
la premire voie danantissement la rsolution judiciaire ou de la seconde voie la rsiliation
unilatrale , la rsolution est conditionne par la gravit de linexcution. Elles confrent de plus un
pouvoir au juge ; un pouvoir dapprcier ladite gravit : dans la voie judiciaire, lintervention du juge est
systmatique, par dfinition, et elle est suscite par le crancier ; dans la voie unilatrale, elle nest
quventuelle et serait suscite par le dbiteur.
Il existe une troisime voie, drogatoire, de source contractuelle : dans leur contrat les parties ont la facult
de prvoir valablement la rsolution du contrat sans intervention du juge, aprs mise en demeure ou
immdiatement. Il sagit dune clause rsolutoire. Elle droge la rsolution judiciaire et la rsiliation
unilatrale, dcrite supra, en ce quelle carte la condition de gravit de mme que lintervention du juge
pour apprcier cette gravit.
Confrontation de la clause au droit
En lespce, il sagit bien dune clause rsolutoire drogeant aux rgles qui gouvernent la rsolution
judiciaire et la rsiliation unilatrale.
En autorisant lanantissement par le loueur, elle carte lintervention du juge. Par ailleurs, elle carte le
critre de la gravit de linexcution pour prvoir un vnement prcis : le non-paiement dun loyer. De
la sorte, en cas de litige, le juge ne saurait apprcier la gravit du manquement.
Outre pareille drogation, on remarquera que les parties ont cart leffet rtroactif. Lemploi du terme
rsiliation lindique. Enfin, la clause donne une dernire chance au locataire : celui-ci dispose de
trois mois pour rgler aprs avoir t mis en demeure. Ce rpit nest pas toujours offert par les clauses
rsolutoires.
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5 : TUDE DE CAS
Rappel des faits
En 2004, un contrat a t conclu entre trois parties. Aux termes de celui-ci lAssociation des jeunes
travailleurs (AJT) fut confirme dans sa qualit de concessionnaire de lexploitation dun restaurant et
la socit Les Repas Grenoblois (LRG) devint sous-concessionnaire de cette mme exploitation. En
contrepartie de cette sous-concession, la LRG sengageait payer un loyer annuel lAJT et une rede-
vance annuelle au concdant (la commune de Grenoble). prouvant quelques difficults financires,
la LRG sollicitait de ses deux cocontractantes une modification du contrat et, plus prcisment, une
diminution du loyer et de la redevance. Confronte leur refus, elle dcida de rompre le contrat en
avanant que sa situation conomique lempchait de continuer lexploitation du restaurant. Aujour-
dhui, elle estime, dune part, quun dsquilibre existait lors de la formation du contrat et, dautre
part, quen vertu de lobligation de loyaut ses cocontractantes auraient d accepter la modification du
contrat les liant ds lors quun dsquilibre manifeste tait apparu entre les obligations rciproques des
parties.
Question 1 : La responsabilit civile contractuelle de la socit LRG
Problme de droit
Les conditions de la responsabilit contractuelle sont-elles runies ?
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Rgles de droit
La responsabilit civile contractuelle est engage ds lors que le contractant sestimant victime dmontre
un manquement commis par son cocontractant lors de lexcution du contrat, un prjudice et un lien
de causalit entre ce prjudice et le manquement. Le prjudice peut tre matriel, corporel ou moral.
Le prjudice matriel couvre la perte subie mais aussi le gain manqu. Le lien de causalit doit tre
direct.
La jurisprudence rcente autorise la rsiliation unilatrale pour inexcution grave du contrat, mais aux
risques et prils de son auteur. Le contrle de la gravit a lieu a posteriori. Et, sil ressort de ce contrle
que la rsiliation unilatrale ntait pas justifie, celle-ci doit tre considre comme un manquement
contractuel susceptible dengager la responsabilit de son auteur.
Faits
La socit Les repas grenoblois (LRG) a rsili unilatralement le contrat. Or, dans lhypothse o son
argumentation nest pas fonde, pareille rsiliation ntait pas justifie.
Application du droit aux faits
Ds lors que la rsiliation unilatrale opre par la socit LRG nest pas justifie, elle constitue un
manquement contractuel. Le prjudice subi par ses cocontractantes rsulte notamment de la perte de loyers
pour lAJT et de redevances pour la commune. Ce prjudice est matriel. Il est directement li la rupture.
On pourrait rechercher dautres prjudices mais le lien avec la faute serait plus difficile tablir.
Conclusion
Les conditions tant runies, la socit Les Repas Grenoblois engage sa responsabilit civile contractuelle
lgard de lAJT et de la commune de Grenoble.
Question 2 : La lsion
Problme de droit
Les conditions dapplication des rgles relatives la lsion sont-elles runies ?
Rgles de droit
La lsion est le prjudice que subit lune des parties un contrat, en raison du dsquilibre entre la
prestation fournie et la prestation reue. Elle nest pas considre comme une cause gnrale de rescision
de la convention. Le Code civil ne ladmet que pour la vente dimmeuble. Il est vrai toutefois que des lois
spciales ont augment le nombre des contrats pouvant tre sanctionns pour lsion, mme si ce dernier
terme nest pas toujours employ. Cest le cas, par exemple, de la convention dassistance maritime ou
de la cession du droit dexploitation dune uvre littraire ou artistique. De mme, les tribunaux se sont
reconnus le pouvoir de rduire les honoraires, jugs excessifs, des agents daffaires, des architectes, avocats,
experts comptables, etc.
Application du droit aux faits
En lespce, le contrat conclu entre les parties porte sur la sous-concession de lexploitation dun restaurant
caractre social et dentreprises. Ce nest ni une exception lgale ni jurisprudentielle au principe selon
lequel la lsion nest pas une cause de rescision de la convention.
Conclusion
Le premier argument avanc par la socit LRG ne saurait aboutir sur le terrain de la lsion.
Question 3 : La rvision du contrat pour imprvision
Faits qualifis et prtentions de LRG
LRG reproche son contractant dexcuter le contrat de mauvaise foi en refusant de modifier le contrat
alors quun changement de circonstances conomiques est apparu et que ce changement a dsquilibr
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Annexes
Corrigs des applications
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la convention. Sa raction, la rsiliation unilatrale du contrat, fut une consquence de refus de
modification par ses deux contractantes. Elle estime que la modification simposait pourtant.
Problme de droit
La modification du contrat simposait-elle du fait de lapparition dun dsquilibre qui serait d un
changement imprvu de circonstances conomiques ?
Rgles de droit
De la force obligatoire des conventions dcoule le principe de lintangibilit du contrat. Il simpose aux
parties comme au juge, de sorte que seul un accord des parties permet la modification.
Le principe de lintangibilit du contrat doit-il tre maintenu lorsque est observ un changement imprvu
des circonstances conomiques ayant entour la formation et bouleversant lquilibre initial du contrat ?
Cest la question de la rvision pour imprvision. La jurisprudence judiciaire rpond par la ngative. Depuis
larrt clbre du Canal de Craponne en effet, les juges nacceptent ni de modifier, ni dobliger la
rengociation de lacte, ni encore de prononcer sa caducit ou de justifier sa rsiliation (judiciaire ou
unilatrale). Certes, un arrt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 29 juin 2010,
oblige reconsidrer cette position ; mais cette dcision ne concernait pas la modification du contrat et
lapprciation de sa porte est particulirement prilleuse.
Application du droit aux faits
En vertu du principe de lintangibilit du contrat, LRGne pouvait pas prtendre la modification du contrat.
Le contrat ne comporte pas de clause de modification et celle-ci est refuse par les cocontractants. Enfin,
il importe peu que la convention ait t dsquilibre du fait dun bouleversement des circonstances
conomiques. La loyaut nimpose pas la modification.
Conclusion
Le deuxime argument de LRG nest pas recevable.
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6 : QCM
1. a, d, f et g ; 2. c ; 3. c ; 4. a ; 5. a ; 6. b ; 7. c ; 8. b ; 9. a et d ; 10. a ; 11. a, c et d ; 12. a, c et e
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7 : ANALYSE DE CLAUSE
La clause soumise notre analyse porte sur la dtermination du prix dans un contrat de distribution.
Rgles de droit
En droit, le prix dune vente droit tre dtermin ou dterminable, peine de nullit du contrat. Toutefois,
depuis une srie darrts rendus en 1995 par lAssemble plnire de la Cour de cassation, cette exigence
nest plus retenue dans les contrats-cadre (lorsque la convention prvoit la conclusion de contrats
ultrieurs), notamment de distribution. Lindtermination du prix de ces contrats dans la convention initiale
naffecte pas, sauf dispositions lgales particulires, la validit de celle-ci, labus dans la fixation du prix
ne donnant lieu qu rsiliation ou indtermination.
Confrontation de la clause au droit
En lespce, le prix nest pas dtermin, ni dterminable puisquil dpend de la volont de lune seule des
parties. Toutefois, il sagit dun contrat-cadre de distribution (lnonc lindique, de sorte quil nest pas
ncessaire de le dmontrer). Aussi, le prix peut tre dtermin unilatralement, la limite tant labus de
droit. La clause est valable, mais elle devra tre mise en uvre sans abus.
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chapitre 2
lentreprise et ses concurrents
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8 : VRAI/FAUX
11. Faux. Le contrle est exerc a priori, en droit communautaire comme en droit interne.
12. Faux. Tous les secteurs dactivit sont concerns par le contrle des concentrations.
13. Vrai. Les fusions au sein dun groupe de socits suffisamment intgr chappent au contrle.
14. Vrai.
15. Vrai. Le systme du guichet unique signifie quune opration de concentration de dimension
communautaire ne saurait relever de la comptence des autorits nationales, mais uniquement de la
Commission europenne.
16. Faux. Il existe des drogations la comptence des autorits nationales en labsence de dimension
communautaire. Dune part, si lopration prsente un danger sur le march europen, la Commission
peut se saisir du dossier. Dautre part, les entreprises concernes peuvent solliciter lintervention de
la Commission.
17. Vrai. La loi du 4 aot 2008, de modernisation de lconomie, a transfr ce rle lAutorit de la
concurrence (Conseil de la concurrence avant ladite loi). Auparavant, la comptence incombait au
ministre de lconomie. Dans la nouvelle procdure, celui-ci conserve toutefois un rle qui nest pas
ngligeable.
18. Vrai. Dune part, laction ou la pratique concerte constitutive dune entente ne rsulte pas dun accord
mais dune coordination entre entreprises pour conjurer le risque de la concurrence. Dautre part, lobjet
anticoncurrentiel suffit rendre lentente illicite.
19. Faux. Est illicite lentente qui a pour objet ou pour effet (ou les deux) dempcher, de restreindre ou
de fausser la concurrence.
10. Faux. Lexemption a lieu a posteriori. Ce nest, par exemple, que lorsquune entreprise concurrente
contestera lentente que le contrle sera effectu.
11. Vrai. Le droit franais prvoit en revanche une exemption.
12. Faux. Le systme du guichet unique ne concerne que le contrle des oprations de concentration.
13. Faux. Le contrle relve de lAutorit de la concurrence.
14. Faux. La rpression de la concurrence dloyale repose sur les articles 1382 et 1383 du Code civil relatifs
la responsabilit civile dlictuelle.
15. Faux. Il nest pas ncessaire que la faute soit intentionnelle.
16. Faux. Limitation dun produit concurrent est en principe admise. Elle constitue un acte de concurrence
dloyale lorsquelle produit ou risque de produire une confusion dans lesprit de la clientle.
17. Vrai. Le principe de la dtermination des prix par le libre jeu de la concurrence a t nonc par
lordonnance du 1
er
dcembre 1986, aujourdhui codifie.
18. Vrai. La loi du 4 aot 2008 de modernisation de lconomie a abrog linterdiction des pratiques
discriminatoires, du moins au titre des pratiques restrictives de concurrence. En revanche, lorsque
pareille pratique est commise par une entreprise en situation de position dominante, elle constitue
un abus de cette position dont la sanction est notamment pnale en droit franais.
19. Faux. Le prix unitaire doit figurer hors TVA. En outre, les rductions de prix conditionnelles ne doivent
pas tre portes sur la facture.
20. Vrai. Cette pratique est admise condition quil ne sagisse pas en ralit dun prix impos.
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9 : TUDE DE CAS
Rappel des faits
La socit Touljeux est un commerant qui a acquis des consoles de jeux lectroniques afin de les revendre
dans ses magasins.
Problmes de droit
Il conviendra de rechercher dans un premier temps si la vente, par la socit Touljeux, entre dans le champ
dapplication de linterdiction de la revente perte, ce qui permettra de rpondre la premire question.
Puis, dans laffirmative, il sagira de dterminer le seuil de revente perte laide des donnes fournies
dans lnonc, et ainsi de rpondre la deuxime question.
Question 1 : Domaine de linterdiction de la revente perte
Rgles de droit
Larticle L. 442-2 du Code de commerce, qui interdit la revente perte, cest--dire le fait pour tout
commerant de revendre un produit en ltat (ou dannoncer sa revente) un prix infrieur son prix
dachat effectif , ne sapplique quau commerant lors de la revente dun produit quil a pralablement
acquis. Seuls sont concerns les produits revendus en ltat.
Par ailleurs, L. 442-4 prvoit des hypothses o la revente perte est admise : ventes de liquidation,
produits saisonniers, produits dmods ou techniquement dpasss, produits prissables, soldes, exception
de baisse des cours, exception dalignement sur la concurrence.
Application du droit aux faits
Lnonc indique que la socit Touljeux est un commerant. Elle est un revendeur puisque elle a achet
les consoles pour les revendre dans ses magasins. Enfin, les consoles qui lui sont livres sont bien des
produits qui seront revendus en ltat, puisque non transforms. Par consquent, la socit Touljeux est
soumise au seuil de revente perte, du moins sagissant des consoles de jeux. Par exception, la socit
Touljeux serait en droit de revendre perte dans les hypothses prvues par la loi et prsentes ci-dessus.
Il convient maintenant de calculer le seuil de revente perte puisque la socit Touljeux y est soumise,
en principe.
Question 2 : Dtermination du seuil de revente perte
Rgles de droit
Le prix dachat effectif est le prix unitaire net figurant sur la facture dachat, minor du montant de
lensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprim en pourcentage du prix
unitaire net du produit et major des taxes sur le chiffre daffaires, des taxes spcifiques affrentes cette
revente et du prix du transport.
Application du droit aux faits
Aussi le seuil de revente perte des consoles de jeux stablit comme suit :
Plein tarif 130,00 A
Rduction de prix acquise et directement lie cette opration 10,00 A
Autres avantages financiers par article (6 000/200 = 30) : 30,00 A
= Prix unitaire net hors taxe 90,00 A
+ TVA (19,6 %) 17,64 A
+ Prix unitaire du transport (496/200 = 2,48) 2,48 A
Seuil de revente perte 110,12 A
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chapitre 3
la responsabilit pnale de lentreprise et ses acteurs
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10 : TUDE DE CAS
Question 1
Le comportement de M. Nol voque labus de bien social ; il faut vrifier, une par une, les conditions
lgales du dlit.
Larticle L. 241-3, 4
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du Code de commerce punit Le fait, pour les grants [dune SARL], de faire, de
mauvaise foi, des biens ou du crdit de la socit, un usage quils savent contraire lintrt de celle-ci,
des fins personnelles ou pour favoriser une autre socit ou entreprise dans laquelle ils sont intresss
directement ou indirectement... .
a) Lauteur de lventuel abus
La loi dsigne le grant de la SARL. Cest le cas de M. Nol, il peut donc se rendre coupable dune telle
infraction.
b) Lusage abusif des biens ou du crdit de la socit
M. Nol utilise la trsorerie de la socit, donc les biens de celle-ci. Lusage prohib seffectue par
le paiement de factures, actes de gestion courante, damendes, actes conservatoires, ou de sjours, actes
de disposition. Labus est effectif, lusage ayant eu lieu.
c) Lusage contraire lintrt social
La socit trouve-t-elle un intrt quelconque au paiement de dpenses personnelles ses dirigeants ?
La question contient sa propre rponse. La socit perd ainsi une partie de son actif sans justification ni
contrepartie. Le paiement des amendes et des sjours, tranger lobjet social de lentreprise, entrane
invitablement la suspicion. Quant celui des factures dessence, il pourrait se fondre dans les besoins
gnraux de lentreprise. Un examen attentif permettra de sen assurer (frquences des factures, nombre
de kilomtres couverts, dplacements du grant pour le compte de lentreprise avec le vhicule concern...).
En labsence de correspondance entre les factures et les dplacements lis au fonctionnement de la socit,
les factures dessence suivraient le sort des paiements prcdents. Elles seraient contraires lintrt social.
d) La mauvaise foi de lauteur
Lauteur doit avoir agi volontairement et en connaissant lillicit de son acte. Il ne pourra prtendre avoir
agi sous une quelconque contrainte et donc involontairement. De mme, il ne pourra invoquer son
ignorance de la prohibition lgale puisque Nul nest cens ignorer la loi . M. Nol ne peut pas non
plus sabriter derrire une pratique courante dans la vie des affaires, cet argument noprant pas
exonration. Il ne semble disposer daucun argument lgal valable pour justifier ses agissements du point
de vue de llment moral, dautant que la jurisprudence dduit gnralement lintention de la seule
matrialit des faits.
e) La recherche dun intrt personnel
En complment du dol gnral (voir le point prcdent), les juges doivent tablir que lauteur a agi
des fins personnelles ou pour favoriser une autre socit dans laquelle il serait intress. Cette dernire
hypothse semble inapplicable ici. En revanche, du seul paiement de dpenses personnelles dcoule
lintrt matriel quil a pu en retirer par lconomie ainsi faite de ses propres deniers.
Linfraction dabus de biens sociaux semble avoir t ralise par M. Nol en tous ses lments, le juge
tranchera.
Question 2
Larticle 2 du Code de procdure pnale prvoit que Laction civile (...) appartient tous ceux qui ont
personnellement souffert du dommage directement caus par linfraction .
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M. Bertrand doit donc prouver quil a subi un prjudice personnel, directement caus par linfraction, sil
souhaite que sa constitution de partie civile soit recevable.
En lespce, il a souffert des consquences conomiques causes par la perte des clients, elle-mme due
linfraction. La cause directe de son prjudice nest donc pas linfraction, mais les consquences de celle-ci.
Il a donc bien subi un prjudice personnel (matriel et moral par la perte de son emploi), mais pas direct.
La victime directe de labus de biens sociaux est lentreprise. La jurisprudence, constante sur ce point, ne
lui laisse aucune chance de voir son action aboutir au pnal.
Question 3
M. Lon est expert-comptable. Il nest pas grant de droit de la socit, et rien nindique quil le soit de
fait. Or, seuls les grants peuvent se rendre coupables dun abus de bien social. Il ne peut donc pas tre
poursuivi comme auteur dune telle infraction.
En revanche, il sest certainement rendu compte des irrgularits commises par M. Nol et na rien dit.
En est-il complice ? Daprs larticle 121-7 alina premier du Code pnal Est complice dun crime ou
dun dlit la personne qui sciemment, par aide ou assistance, en a facilit la prparation ou la
consommation , lhypothse de linstigation prvue par lalina 2 semblant peu indique en lespce. Les
conditions de la complicit sont-elles runies ?
a) Lexigence dun fait principal punissable
Labus de bien social (probablement) commis par M. Nol correspond au fait principal punissable exig
en pralable par la loi. Il sagit en effet bien dun dlit .
b) Lacte de complicit
M. Lon a-t-il commis lacte matriel daide ou dassistance qui en a facilit la prparation ou la
consommation ? Rien nest moins sr. En effet, la loi exige un acte positif, non une simple abstention,
qui doit en outre tre antrieur ou concomitant lacte principal. Or M. Lon sest simplement abstenu
de redresser les comptes. Peut-on alors considrer son omission comme un acte positif ? La chambre
criminelle de la Cour de cassation a pu dcider plusieurs reprises (notamment, le 6 septembre 2 000,
puis le 22 septembre 2004), quencourt la censure la dcision dune cour dappel condamnant
lexpert-comptable qui avait pass en critures les lments litigieux sans les redresser pour complicit
dabus de bien social. Pour la Cour de cassation, faute dun acte positif antrieur ou concomitant la
ralisation des fausses factures, la cour dappel na pas justifi sa dcision . Or ici M. Lon na fait que
sabstenir, a posteriori, de redresser les comptes. Il ne sagissait pas du rsultat dune concertation pralable
avec le grant de la socit.
Nanmoins, une autre dcision rendue au sujet dune complicit descroquerie et concernant elle aussi
un expert-comptable, va dans un autre sens (Cass. crim. 25 fvrier 2004). Les juges du fond avaient relax
le prvenu au motif que la procdure na mis en vidence aucun acte matriel pralable et concomitant
lescroquerie . La Cour de cassation censure leur dcision car en prononant ainsi, sans rechercher
si, en tablissant les comptes annuels et les dclarations mensuelles du chiffre daffaires taxable, dont
la fictivit ne pouvait chapper un professionnel de la comptabilit, et en attestant pourtant leur
conformit et leur sincrit, le prvenu navait pas sciemment permis lauteur principal de commettre
et ritrer, chaque mois, les escroqueries commises au prjudice du Trsor public... .
Ici, en rapprochant cette affaire de celle qui nous intresse, il pourrait tre reproch M. Lon davoir,
en connaissance de cause puisquil est un professionnel de la comptabilit, couvert les agissements de
M. Nol, permettant ds lors ce dernier de les poursuivre grce son inaction. M. Lon nest donc pas
labri de poursuites pour complicit dabus de bien social.
c) Llment moral de la complicit
En tant que professionnel de la comptabilit, il a ncessairement agi en connaissance de cause. A-t-il agi
volontairement ou peut-il invoquer la crainte de perdre son emploi pour sexonrer ? La contrainte
exonratoire de responsabilit est, daprs larticle 122-2 du Code pnal, celle laquelle la personne na
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pu rsister . Daprs la jurisprudence, la contrainte peut tre physique, mais aussi morale, correspondant
ainsi au cas de M. Lon. Mais elle doit aussi tre irrsistible et imprvisible. De nombreuses dcisions
rejettent largument de la contrainte invoqu par le salari qui a agi en obissant aux ordres de son
employeur, le lien de subordination ne constituant pas la contrainte irrsistible au sens prvu par la loi.
La seule crainte de perdre son emploi, en labsence de menace suffisamment pressante et directe pour
ter M. Lon sa libert desprit, ne pourra lexonrer de sa responsabilit pnale.
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11 : VRAI/FAUX
11. Faux. Lassistance doit tre antrieure ou concomitante linfraction, sauf si elle rsulte dun accord
antrieur cette dernire.
12. Faux. Labus de biens sociaux est une infraction intentionnelle.
13. Faux. Le commandement de lautorit lgitime ne sentend que dune autorit publique et la
jurisprudence nadmet pas ltat de contrainte dans cette hypothse.
14. Vrai. Les infractions complexes (composes de plusieurs lments matriels) ne sont constitues quau
jour o tous les lments constitutifs sont runis. Avant cela, seule une tentative peut ventuellement
tre caractrise.
15. Faux. En matire dinfractions continues, la prescription de laction publique ne court qu compter
de la fin de lactivit dlictueuse.
16. Vrai. Linfraction nest pas consomme, mais elle est tente et donc punissable.
17. Faux. Le terme de manuvre implique un acte plus labor. Le mensonge peut faire partie des
manuvres frauduleuses mais il ne suffit pas les caractriser.
18. Vrai. Sous certaines conditions (heures, consentement de lintress en enqute prliminaire...). En droit
franais, aucun mandat nest exig pour procder une perquisition.
19. Faux. Ces agissements sont passibles de sanctions pnales et disciplinaires.
10. Vrai. Les tmoignages non anonymes constituent des indices graves et ils concordent. Larticle 105
CPP interdit donc quil soit entendu comme simple tmoin.
11. Vrai.
12. Faux. Le prjudice subi ntant quindirectement caus par linfraction, lactionnaire ne peut se
constituer partie civile. Mais il peut agir au nom de la socit.
13. Vrai. Si les conditions en sont remplies, la responsabilit pnale de la personne morale et celle des
personnes physiques impliques ne sexcluent pas.
14. Vrai. Alors quil sagit dun dlit et mme si celui-ci est tabli, le classement sans suite relve de
lopportunit des poursuites dont dispose le ministre public.
15. Vrai. Le dirigeant commet un abus de biens sociaux, infraction qui ne peut tre reproche son pouse.
Mais si celle-ci sait que son dplacement nest pas financ par des deniers personnels, elle se rend
coupable dun recel par profit.
16. Vrai.
17. Vrai. Drogeant lexigence dun prjudice personnel (C. pnal, art. 2), la loi autorise ce groupement
se constituer partie civile (Ord. 19 sept. 1945, art. 37, 8
o
).
18. Faux. Le devoir de rvlation ne concerne que certaines personnes (exemple : le commissaire aux
comptes) ou certaines infractions (exemple : les crimes, C. pnal, art. 434-1).
19. Vrai. La composition pnale, alternative aux poursuites, est possible pour les infractions punies de cinq
ans demprisonnement maximum. Cest le cas du dlit dinformations mensongres.
20. Faux. Le dlit est commis au jour o est prise la dcision douvrir le droit aux dividendes.
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Annexes
Corrigs des applications
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chapitre 4
les relations de lentreprise
avec ladministration fiscale
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12 : TUDE DE CAS
La somme des revenus pour 2008 stablit 204 500 A alors que la somme des dcaissements ramens
sur une anne stablit 279 000 A. Le diffrentiel est donc de 74 500 A. Cette somme semble constituer
des revenus non dclars par M. X et sur lorigine desquels il devra sexpliquer lors de lESFP contradictoire.
N
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13 : TUDE DE CAS
Les faits constituent une fraude au sens de larticle 1741 du CGI (le contribuable a volontairement dissimul
une part des sommes sujettes limpt). Le dlai est donc port de 3 5 ans.
Limposition est due pour lanne 2006. Le contrle pourra intervenir jusquau 31 dcembre 2011.
chapitre 5
constitution et transformation de lentreprise
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14 : TUDE DE CAS
Cas I
La socit constitue est une SARL, par principe soumise lIS :
lapport en numraire de A est exonr de droits ;
lapport de la SNC Y est un apport en nature dun fonds de commerce, ralis par une socit IR au
profit dune socit IS. La taxation est de 3 % pour la tranche suprieure 23 000 A, soit ici 3 % de
22 000 A = 660 A. Si la SNC accepte de conserver les parts sociales reues en contrepartie de cet apport
pendant plus de 3 ans, elle peut tre exonre de droits denregistrement ;
lapport de limmeuble est mixte : pour moiti pur et simple, pour moiti titre onreux. Pour la partie
pure et simple, la taxation est de 5,09 % mais si lapporteur accepte de conserver les parts sociales reues
en contrepartie de cet apport pendant plus de 3 ans, il peut tre exonr de droits denregistrement.
La partie titre onreux est pleinement taxe 5,09 % sans possibilit dexonration, soit une taxation
de 10 180 A.
Cas II
La transformation en SA est adopte la majorit des associs en nom. Elle suppose que la socit
comprenne 7 associs au minimum et un capital de 37 000 A. Un commissaire la transformation doit
valuer les actifs et attester que les capitaux propres sont au moins au niveau du capital social. Les parts
sociales se muent en actions.
Les cranciers antrieurs conservent leurs droits intacts. Il nest donc pas envisageable pour les associs
de changer de forme sociale avec le dessein de rduire le droit de gage des cranciers.
Fiscalit : la socit passant de lIR lIS, le principe est que :
toutes les impositions sont dues comme en cas de changement dactivit sauf ce que les conditions
du rgime attnu soient runies (double condition quaucune modification ne soit apporte aux
critures comptables et que limposition desdits bnfices, plus-values et profits demeure possible sous
le nouveau rgime fiscal applicable la socit ou lorganisme concern) ;
les droits denregistrement se monteraient 5 % de la valeur du fonds de commerce, sauf ce que
les actions soient conserves par les associs originaires de la SNC pendant 3 ans ; si tel tait leur
engagement, les droits se monteraient 375 A.
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Cas III
La rgle est que lintervention du commissaire aux apports est obligatoire sauf si aucun apport en nature
ne reprsente plus de 30 000 A ET si leur somme totale est infrieure la moiti du capital social.
Cela signifie que son intervention est obligatoire ds que la valeur dun apport excde 30 000 A ou ds
que la valeur totale des apports en nature excde la moiti du capital social :
11. intervention facultative ;
12. intervention facultative ;
13. intervention obligatoire ;
14. intervention facultative.
chapitre 6
la direction de lentreprise
et les relations entre ses acteurs
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15 : TUDE DE CAS
Le corrig sera scind en 8 points ; il sagit dun corrig indicatif, lnonc du cas demeurant relativement
ouvert.
11. Les options de souscription dactions au profit du PDG. Le droit dacheter des actions un prix
prfrentiel permet de dire que le PDG bnficie de stock-options. Ces options semblent parfaitement
lgales ; aucune procdure de contrle particulire nest mettre en uvre pour leur octroi ;
linformation des actionnaires sur le nombre et les modalits dexercice des options se fera lors de la
prochaine AG conformment aux textes applicables.
12. Le contrat sign avec la firme chinoise. Il pose deux problmes au moins. Tout dabord, il porte sur
une somme importante, de 850 kA, en tout tat de cause suprieure celle figurant dans la clause
limitative des pouvoirs du PDG (200 kA). En outre, le contrat parat pass en dehors de lobjet social
puisquil porte sur une location de licences alors que lobjet de la socit est la cration de logiciels.
En tout tat de cause, le dpassement de lobjet social comme la violation de la clause limitative de
pouvoirs sont sans incidences sur la validit du contrat. Toutefois, cette double circonstance constitue
une faute la charge du PDG, qui pourra servir de fondement une rvocation et/ou une action
en responsabilit civile.
13. La SARL intermdiaire possde des dirigeants communs avec la SA (le PDG est galement grant et
associ majoritaire de la SARL). Au sens de larticle L. 225-38 du Code de commerce, cela signifie que
toute convention passe entre la SA et la SARL devra tre soumise la procdure des conventions
rglementes : autorisation pralable du CA puis vote de lAG sur rapport du CAC. Il ne semble pas
que la convention soit courante ou conclue des conditions normales. Si le CA na pas t consult,
le contrat entre la SA et la SARL (et non entre la SA et la socit chinoise), peut tre annul sil a
eu des consquences dommageables pour la socit.
14. La rvocation du PDG est en tout tat de cause envisageable puisque ce personnage est rvo-
cable ad nutum. Quand bien mme il aurait t ncessaire de justifier sa rvocation, les fautes
commises taient amplement suffisantes. Le fait que la rvocation soit non indemnise est normal ;
la menace dune rvocation sans pravis pourrait, suivant les circonstances, constituer un cas de
brusque rupture susceptible dengendrer une indemnisation. Le sort des stock-options est problma-
tique ; le code de commerce ne prvoit aucune disposition relative ce cas ; le principe, dans le silence
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des textes, est que le droit dexercer les options survit la rvocation du dirigeant. Toutefois si le contrat
doptions devait prvoir linverse, ce qui est thoriquement possible, il faudrait appliquer cette
stipulation.
15. Le parachute dor est une indemnit de 800 000 A due au PDGen cas de dpart anticip. Sagissant
dune socit non cote pour le moment, la procdure des conventions rglemente nest pas
applicable. Si elle sestime choque par cette dlibration du CA, lAG pourra rvoquer en bloc tous
les administrateurs. Si la socit avait t cote, le rapport de gestion aurait d comporter tous les
lments concernant cette rmunration, peine de nullit de lengagement. Il ne semble pas que
la rdaction de larticle L. 225-42-1 issue de la loi du 21 aot 2007 change la solution du cas.
Sagissant dune socit non cote, le texte est sans application.
16. Les garanties donnes la banque de la filiale. Le premier engagement est ce que lon nomme une
lettre dintention ; elle comporte ici une garantie de bonne fin et peut donc tre assimile une
garantie au sens de larticle L. 225-35 du Code de commerce, texte qui rend obligatoire une
autorisation pralable du CA pour toutes les cautions, avals et garanties consentis au nomde la socit.
Pour le cautionnement des dettes de la SAS, il est galement ncessaire de solliciter lautorisation
pralable du conseil dadministration.
17. Le prsident de la SAS. Lavance de trsorerie consentie par la socit, mme si elle est rembourse
avec intrts, est une convention interdite en raison des personnes impliques dans la relation
contractuelle et du danger de cet acte. Lacte est donc frapp dune nullit absolue. La rvocation du
prsident est probable, mais dpend juridiquement des statuts de la SAS et des dispositions quils
contiennent sagissant de la rvocation.
18. Laction de la firme chinoise. La firme chinoise peut tre rassure sur les contrats signs. Mme
sils sont hors objet social et si le PDG a, en les signant, viol une clause statutaire, la SA est
engage. La question de la responsabilit des dirigeants nest donc pas directement pose. En tout
tat de cause, un tiers ne peut agir contre les dirigeants sociaux que sil peut prouver une faute
dtachable.
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16 : TUDE DE CAS
a) Faute de prcisions supplmentaires, il est difficile de considrer que la responsabilit du dirigeant, qui
ne fait quagir dans le respect de lobjet social, est engage.
b) Cette attitude constitue une faute. La responsabilit du dirigeant peut tre engage la fois par la
socit (action sociale ut universi ou ut singuli) et par lassoci directement vis par lattitude du
dirigeant (action individuelle).
c) Cet acte constitue une violation des statuts de la SAS (clause limitative de pouvoirs) la respon-
sabilit du prsident est engage lgard de la socit seulement (action sociale ut universi ou ut
singuli).
d) Cet acte constitue assurment une faute dune particulire gravit et trangre aux fonctions
sociales et donc dtachable de celles-ci ; la responsabilit civile du prsident est engage. Elle pourra
tre mise en jeu par la socit (action sociale ut universi ou ut singuli) et/ou par le tiers victime des
agissements.
chapitre 7
lutilisation des ntic par lentreprise
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17 : QCM
1. a et b ; 2. b et d ; 3. c ; 4. d ; 5. a, b et c ; 6. a et c ; 7. a ; 8. b et d ; 9. a ; 10. b
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chapitre 8
la fiscalit des changes internationaux
de lentreprise
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18 : TUDE DE CAS
I. Ce cas pose une hypothse dcole car de telles stipulations conventionnelles ont peu de chances de
se rencontrer. Le droit fiscal interne est en contradiction totale avec la convention ; en effet, en application
du droit interne, le contribuable son domicile fiscal en France et ses revenus de toutes sources doivent
y tre imposs. Mais en vertu de larticle 55 de la Constitution franaise, les dispositions de la convention
internationale prvalent sur le droit interne.
II. La mthode de calcul dite au taux effectif consiste intgrer le revenu impos par ltat
tranger dans lassiette taxable, puis de rduire limpt en proportion de la part taxe par ltat
tranger.
Cela donne, en reprenant les donnes ci-dessus :
e IR pay en France au taux effectif :
IR intgrant lensemble des revenus : 9 433 A ;
part reprsente par les revenus imposs au Danemark : 15/50, soit 2 829,90 A ;
IR pay en France : 9 433 2 829,90 = 6 603,10 A.
e IR rsultant du calcul avec progressivit : 4 933 A.
III. Sauf convention internationale drogatoire, les 10 000 A raliss en France seront imposs en France au
barme progressif avec un plancher de 2 000 A (20 % de 10 000 A).
Au barme IR limposition sera de 222 A mais il relvera en principe de la retenue forfaitaire
33,34 %.
Le plancher ne sera pas appliqu si le contribuable prouve que son taux moyen dimposition en France pour
lensemble de ses revenus (60 000 A) est infrieur 20 %.
En loccurrence, son IR serait de 12 433 A, soit un taux moyen dimposition de 20,85 %. Le plancher est donc
applicable.
IV. LIS nest d que par les entreprises exploites en France et ralisant des bnfices en France. Dans notre
cas, il est ncessaire de ventiler les bnfices raliss en France, et comme tels soumis lIS, et ceux raliss
en Albanie, exclus du champ de lIS.
V. a) oui e b) non e c) non : exonration) e d) oui e e) oui e f) non (imposition allemande) e g) oui
chapitre 9
le financement par fonds propres
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19 : TUDE DE CAS
Le tableau ci-dessous vise prsenter toutes les donnes du cas : actions dtenues, DPS irrductible dtenu,
demande dactions titre rductible et attributions finales.
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Nombre
dactions
dtenues
Nombre
dactions
auquel le
DPS donne
droit
Nombre
dactions
demandes
Reliquat
non
exerc
disponible
Actions
demandes
titre
rductible
Actions
obtenues
titre
rductible
Rpartition
finale
Remarques
A 9 000 6 000 6 000 0 0 0 6 000
B
4 500 3 000 0 0 0 0 0 Vente DPS
C
C
1 500 1 000 4 000 0 0 0 4 000 Achat DPS
de B
D 6 000 4 000 4 000 0 0 0 4 000
E 7 500 5 000 3 000 2 000 0 0 3 000
F
1 500 1 000 0 1 000 0 0 0 Renoncia-
tion DPS
G 600 400 3 000 0 2 600 500 900
H 1 500 1 000 2 500 0 1 500 1 250 2 250
I 1 500 1 000 2 500 0 1 500 1 250 2 250
J 2 400 1 600 1 600 0 0 0 1 600
Total 36 000 24 000 26 600 3 000 5 600 3 000 24 000
Explications
e Apossde 9000actions sur 36000autotal. SonDPS est de (9000/36000) Z24000=6000. Il lexerce
pleinement et se voit attribuer 6 000 actions
e B possde 4 500 actions, ce qui lui confre un DPS de 3 000 quil cde C. Il ne se verra rien attribuer.
e C possde un DPS propre de 1 000 auquel il ajoute celui quil rachte B, soit un total de 4 000, qui
correspond sa demande. Il obtient donc 4 000 actions.
e Dpossde 6000actions sur 36000autotal. SonDPS est de 4000. Il lexerce pleinement et se voit attribuer
4 000 actions.
e E possde 7 500 actions ; son DPS est de 5 000 actions mais il ne souhaite souscrire que 3 000 actions.
Les 2 000 non souscrites permettront de servir les actionnaires ayant demand plus que leur DPS ne le leur
permettait (souscription titre rductible).
e F possde 1 500 actions ; son DPS est de 1 000 actions mais il y renonce. Les 1 000 actions non souscrites
permettront de servir les actionnaires ayant demand plus que leur DPS ne le leur permettait (souscription
titre rductible).
e G, H et I ont demand plus que leur DPS ne le leur permettait. Ils sont donc souscrit titre rductible. Leur
demandetotaletitrerductibleest de5600actions alors que3000sont seulement disponibles. Onrduira
leur demande proportionnellement leurs droits.
e Par exemple G reprsente 600 actions dans le capital sur les 3 600 possdes par les 3 demandeurs G, H
et I. Il recevra titre rductible (600/3 600) Z3 000 = 500 actions.
Avec le mme mode de calcul, H et I reoivent chacun 1 250 actions auxquelles sajoutent celles obtenues
de manire irrductible.
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J possde 2 400 actions sur 36 000 au total. Son DPS est de (2 400/36 000) Z24 000 = 1 600. Il lexerce
pleinement et se voit attribuer 1 600 actions.
Le tableau permet de vrifier que le nombre total dactions attribues est bien de 24 000 correspondant au
montant de laugmentation de capital.
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20 : TUDE DE CAS
Cas I
En dpit des apparences et du libell de cette annonce, il ne sagit pas dune offre au public. En premier
lieu, on notera que les SARL ne peuvent pas faire offre au public ; dans le cas contraire, les dirigeants
encourent des sanctions pnales. En outre, les parts sociales de SARL ne sont pas des instruments financiers
au sens du texte.
Ensuite, et mme si lon a recours des procds de publicit, il semble que lon soit dans le champ des
exceptions de larticle L. 411-2 ; en effet, une SARL, ne peut accueillir plus de 100 associs, ce qui
ncessairement la place en dessous du seuil doffre au public (sachant quavant son augmentation de
capital elle devait dj compter quelques associs). On remarquera en outre que lmission porte sur
90 000 A, soit un montant infrieur au seuil fix par le rglement gnral de lAMF.
Cas II
Plusieurs raisons militent contre la qualification doffre au public. En premier lieu, la banque ne procde
ni un vritable dmarchage, ni de la publicit dans la mesure o loffre concerne des personnes dj
clientes de ltablissement. Ensuite et surtout, les parts de SCI ne sont nullement des titres financiers.
Cas III
Le message publicitaire est trs ambigu. Mme si le talent a pu tre une monnaie ancienne, on doit penser
que la publicit ne formule aucune offre de souscription prcise. Il ne sagit donc pas doffre au public.
Des dcisions ont dj t rendues en ce sens propos de messages publicitaires radiodiffuss.
Cas IV
Mme si moins de 100 personnes rpondent loffre, elle sadressait originairement un nombre plus
important. Il y a bien offre au public.
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21 : TUDES DE CAS
Cas I
Ce cas met en relief la problmatique de lvaluation des actions de prfrence. En effet, le plus souvent,
le capital dune socit est compos de titres de mme catgorie. Lvaluation unitaire de ces actions
suppose donc simplement de connatre la valeur globale de la socit et de la diviser par le nombre de
titres. La prsence dactions de prfrence remet en cause ce schma puisquon ne peut pas prsumer
quune action ordinaire a la mme valeur quune action de prfrence. Parfois mme, la valeur nominale
des ADP, lors de leur mission, sera diffrente de celle des actions ordinaires.
Dans le cas prsent, lmission :
e les actions ordinaires reprsentent : 750 000 A/93 750 = 8 A ;
e les actions de prfrence reprsentent : 100 000 A/10 000 = 10 A
La socit vaut aujourdhui 2 750 000. Si la proportion entre la valeur des ADP et des actions ordinaires
est conserve, cela signifie que :
e les actions ordinaires reprsentent (750 000/850 000) Z 2 750 000 = 2 426 470 A, soit 25,88 A
par action ordinaire ;
e les ADP reprsentent (100 000/850 000) Z 2 750 000 = 323 530 A, soit 32, 35 A par ADP.
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Annexes
Corrigs des applications
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Cas II
Mme si cette solution est loin dtre optimale (le mieux tant probablement de crer deux socits, lune
grant le fonds et lautre limmobilier), elle est tout fait envisageable.
On proposera la solution suivante (ce schma nest pas le seul rpondant au cahier des charges de
lnonc) :
e cration dune socit avec 2 catgories dADP nommes I pour la reprsentation des droits sur
limmeuble et A pour les droits sur le fonds de commerce ;
e les ADP I vont confrer des droits pcuniaires calculs par rapport aux revenus de limmeuble. Le
droit de vote attach aux ADP I , permettra de se prononcer aux AG de la socit exclusivement sur
les dcisions affectant limmeuble. En cas de dissolution anticipe de la socit, ces ADP donneront droit
lattribution de limmeuble ;
e paralllement, les ADP A vont confrer des droits pcuniaires calculs par rapport aux revenus du
fonds. Le droit de vote attach aux ADP A , permettra de se prononcer aux AG de la socit exclusivement
sur les dcisions affectant lexploitation commerciale. En cas de dissolution anticipe de la socit, ces
ADP donneront droit lattribution du fonds de commerce ;
e il est en outre possible, afin de prserver un quilibre de donner chaque catgorie dADP, un droit
de contrle sur les dcisions graves de lautre catgorie ; exemple : droit de veto des ADP A en cas
de vente de limmeuble et droit de veto rciproque des ADP I en cas de vente de lactivit commerciale.
chapitre 10
le financement par compte courant
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22 : TUDE DE CAS
Dductibilit par Grosdoc SA
On se placera en 2009 pour rsoudre le cas.
Les intrts rellement verss lassoci se montent 7,5 % de 120 000 A, soit 9 000 A.
On constate que le plafond pos par la loi fiscale sagissant de socits relevant de lIS est ici dpass.
Le taux dintrt est plafonn 6,21 %.
Il faut donc rintgrer dans le bnfice imposable la part des intrts excdant ce plafond.
Intrts verss : 9 000 A
Part dductible : 7 452 A
Part non dductible : 1 548 A
chapitre 11
le financement par le crdit
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23 : TUDE DE CAS
Question 1 : Nature juridique du prt
e Problme de droit
Pour obtenir juridiquement le versement, ou remise, des sommes faisant lobjet du prt, dans le cas o
la banque refuserait celui-ci, M. Nardo doit exiger lexcution en nature dune obligation contractuelle.
La question juridique qui se pose alors est de savoir si ledit versement constitue une obligation
contractuelle ( la charge du prteur bien sr).
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e Rgles de droit
En principe, la remise des fonds nest pas une obligation ne du contrat mais une condition de formation
de celui-ci. En effet, le prt est un contrat rel, de sorte que la remise de la chose par le prteur
lemprunteur participe de la formation du contrat. La promesse de prt inexcute nest donc sanctionne
que par des dommages-intrts et non par une excution force en nature. Depuis quelques annes, la
Cour de cassation estime cependant que le prt consenti par un professionnel, nest pas un contrat rel,
mais consensuel. Aussi, la remise des fonds constitue une obligation la charge de ce professionnel.
e Application du droit aux faits
En lespce, en principe, M. Nardo ne pourrait pas obtenir lexcution force en nature, cest--dire le
versement des fonds, puisque le prt est un contrat rel et, quen consquence, la remise des fonds nest
pas une obligation ne du contrat. Le prteur est toutefois une banque, donc un professionnel. Aussi, par
application de la jurisprudence de la Cour de cassation, le prt consenti en lespce nest pas un contrat
rel, mais un contrat consensuel. La remise des fonds est alors une obligation contractuelle susceptible
dexcution force en nature.
e Conclusion
M. Nardo pourrait obtenir le versement des fonds.
Question 2 : Paiement du taux dintrt conventionnel
e Problmes de droit
Pour ne pas payer les intrts convenus entre les parties, lemprunteur doit soit obtenir lanantissement
du prt, soit contester la validit du taux stipul. Aussi, envisagerons-nous dans un premier temps
lanantissement du prt la suite de la rsolution de la vente et, dans un second temps, la validit du
taux.
a) Anantissement subsquent du contrat de prt
e Rgles de droit
Si, en principe, lemprunteur dcide librement de la destination des fonds prts, le contrat peut obliger
lemprunteur daffecter les fonds une utilisation dtermine. Lorsque le prt est consenti un
professionnel, le sort de ce prt nest pas li celui du contrat financ. Les deux conventions sont distinctes,
autonomes. Aussi, lemprunteur ne peut-il pas se prvaloir de lanantissement du contrat financ pour
se dgager de son obligation de payer les intrts du prt.
e Application du droit aux faits
En lespce, le contrat oblige lemprunteur daffecter les fonds lacquisition de matriel dexploitation.
Pour autant, le prt et la vente sont deux contrats autonomes. Aussi, M. Nardo, ne saurait se prvaloir
de la rsolution du contrat de vente pour obtenir lanantissement subsquent du contrat de prt.
e Conclusion
Malgr la rsolution de la vente, le contrat de prt est maintenu entre les parties, de sorte que M. Nardo
reste tenu du paiement des intrts conventionnels.
b) Validit du taux conventionnel
e Rgles de droit
Le Code civil exige que le taux dintrt conventionnel soit fix par crit (art. 1907, al. 2). Larticle L. 313-2
du Code de la consommation dispose que le taux effectif global (TEG) doit tre mentionn dans tout crit
constatant un contrat de prt. Mme sil figure dans le Code de la consommation, ce dernier texte est
applicable entre professionnels (voir CMF, art. L. 313-4). Combinant les deux rgles sus nonces, la Cour
de cassation dcide que le taux devant tre fix par crit est le TEG. Cette dernire exigence est sanctionne
par la nullit du taux conventionnel et son remplacement par le taux dintrt lgal compter de la date
du prt.
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Annexes
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e Application du droit aux faits
En lespce le taux dintrt conventionnel est indiqu par crit, mais il ne sagit pas du TEG. Aussi, bien
que le contrat soit conclu entre professionnels, le banquier peut seulement prtendre au paiement du taux
dintrt lgal.
e Conclusion
M. Nardo, contestant la validit du taux stipul, pourrait obtenir de ne pas payer le taux conventionnel,
mais il serait tout de mme tenu au paiement du taux dintrt lgal.
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24 : TUDE DE CAS
Question 1
On rappellera que le taux recherch intgre lensemble des paramtres de revenus de lobligation.
a) Lobligation X rapporte chaque anne 4 A + 10 A au moment du remboursement, soit [(4 Z8) + 10]
= 42 A pour 90 A investis. Le taux de rendement annel est de [(42/90) Z 100]/8 = 5,83 %.
b) Lobligation Y rapporte au moment de son remboursement :
e 6 coupons de 10 A soit 60 A ;
e capital rembours : (200 Z 1 342)/1 167 = 230, soit 30 A de plus que le montant nominal ;
e gain total sur 6 annes = 60 + 30 = 90 A.
Le rendement annuel est de ((90/6)/200) Z 100 = 7,5 %.
c) Lobligation Z permettra de dgager un gain de 45 A au remboursement, soit ramen lanne, 7,50 A.
Le rendement est de (7,5/75) Z 100 = 10 %.
Question 2
a) mission sur 10 ans
Anne Capital amorti Intrts pays Charge totale
1 0 75 000 75 000
2 0 75 000 75 000
3 0 75 000 75 000
4 0 75 000 75 000
5 0 75 000 75 000
6 0 75 000 75 000
7 0 75 000 75 000
8 0 75 000 75 000
9 0 75 000 75 000
10 1 500 000 75 000 1 575 000
Total sur 10 ans 1 500 000 750 000 2 250 000
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Annexes
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b) mission sur 15 ans
Anne Capital amorti Intrts pays Charge totale
1 100 000 75 000 175 000
2 100 000 70 000 170 000
3 100 000 65 000 165 000
4 100 000 60 000 160 000
5 100 000 55 000 155 000
6 100 000 50 000 150 000
7 100 000 45 000 145 000
8 100 000 40 000 140 000
9 100 000 35 000 135 000
10 100 000 30 000 130 000
11 100 000 25 000 125 000
12 100 000 20 000 120 000
13 100 000 15 000 115 000
14 100 000 10 000 110 000
15 100 000 5 000 105 000
Total sur 15 ans 1 500 000 600 000 2 100 000
La seconde mission amortissement linaire est moins coteuse pour la socit mettrice.
Question 3
e Coupon 2008 : 0,5 A
e Total : 750 A
e Prlvements sociaux 12,1 % : 90,75 A
e IR 18 % : 135 A
e Total : 225,75 A
chapitre 12
le financement par la mobilisation de crances
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25 : TUDE DE CAS
Rsum des faits
Lnonc fait tat de trois contrats distincts. Un contrat de transport conclu entre lentreprise Toutransport
et lentreprise PicesAuto ; un contrat de vente conclu entre ces deux mmes parties ; un contrat
daffacturage conclu, antrieurement aux deux prcdents, entre Toutransport et un tablissement de
crdit. Le 1
er
juillet, Toutransport livre la marchandise en excution dudit contrat de transport. Le 5 juillet,
laffactureur accepte la crance de transport lui remise par son adhrent (Toutransport) dune part, et
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Annexes
Corrigs des applications
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paiement du montant de cette crance ce dernier. Le 2 juillet, ledit contrat de vente est form. Le
15 juillet, laffactureur informe lentreprise PicesAuto de sa subrogation dans les droits du transporteur.
Dbut octobre, la crance de transport vient chance, comme la crance du vendeur.
Prtentions de laffactureur
Laffactureur souhaite obtenir paiement de la crance lui transmise par le transporteur.
Problmes de droit
Laffactureur peut-il obtenir paiement de ladite crance auprs de lentreprise PicesAuto ? Dans la
ngative, est-il en droit de demander paiement son adhrent ? Avant de rpondre ces questions il
convient tout dabord de dmontrer que laffacturage peut-tre mis en uvre.
1. Mise en uvre de laffacturage
Problme de droit
Laffactureur peut-il invoquer lopration daffacturage pour obtenir paiement ?
Rgles de droit
Laffacturage peut tre une opration ponctuelle, portant sur une seule crance. Gnralement il porte
sur toutes les crances de ladhrent. Gnralement aussi, la convention daffacturage stipule une clause
de globalit ou dexclusivit. Pour autant, le factor nest pas tenu daccepter toutes les crances proposes
par ladhrant. Les crances non-acceptes par laffactureur peuvent toutefois tre recouvres par lui en
qualit de mandataire. Dans ce cas, il ne devient pas propritaire de crances, de sorte quil ne dispose
pas de droit personnel au paiement.
Application du droit aux faits
En lespce, il semble que la convention daffacturage porte sur lensemble des crances du transporteur.
On ignore si elle prvoit une clause dexclusivit, mais il est certain que la crance litigieuse est
apprhende par le contrat daffacturage. Enfin, celle-ci na pas t rejete par le factor. Le rgime de
laffacturage sapplique donc.
Conclusion
Laffactureur dispose dun droit personnel au paiement de la crance de transport en vertu du contrat
daffacturage.
2. Droit de laffactureur contre le tiers dbiteur
Rgles de droit
Lorsque laffacturage repose sur le mcanisme de la subrogation, laffactureur (le subrog), par le paiement
effectu des crances son adhrent, se substitue dans les droits, privilges ou hypothques de celui-ci
(le subrogeant) contre le tiers dbiteur. Laffactureur ne pourra se substituer ladhrent que sil est
en possession dune quittance subrogative remise par ce dernier. Il devient alors propritaire des
crances ; en cette qualit, la subrogation est opposable au tiers la date du paiement de ladhrent
par laffactureur.
Parce que la crance est transmise avec ses qualits, mais aussi ses vices, le dbiteur peut opposer
laffactureur les exceptions quil aurait pu invoquer lencontre de ladhrent. Les exceptions
non-inhrentes la crance transmise ne sont opposables que si elles sont antrieures la subrogation.
Il en est ainsi de la compensation lgale lorsque ces conditions dapplication lexistence de dettes
rciproques, liquides, certaines et exigibles sont runies avant la subrogation. Dans ce cas, elle opre
de plein droit, mme si elle doit tre invoque. Selon certains auteurs, la compensation lgale postrieure
la subrogation est toutefois opposable sil existe un lien de connexit entre la crance cde et la crance
dont se prvaut le dbiteur cd. Sont connexes les dettes nes dun mme rapport de droit ou appartenant
un ensemble contractuel unique encadrant les relations entre les parties.
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Application du droit aux faits
En lespce, laffacturage repose sur le mcanisme de la subrogation. En consquence, le factor est
propritaire de la crance transmise par Toutransport et peut en demander le paiement, son chance,
lentreprise PicesAuto ; dautant quil dispose dune quittance subrogative. La subrogation est alors
opposable PicesAuto au jour du paiement de ladhrent par laffactureur, soit le 5 juillet.
Toutefois, parce quil est subrog, la crance est transmise laffactureur avec ses qualits mais aussi ses
vices. Lentreprise PicesAuto, peut lui opposer toutes les exceptions quil aurait pu opposer son
cocontractant. ce titre, elle ne manquera pas dopposer la compensation entre, dune part, la crance
de transport et, dautre part, celle dcoulant de la vente de pices dtaches.
La compensation est cependant postrieure la subrogation. Celle-ci date du 5 juillet, tandis que les
conditions de la compensation ne seront runies qu lchance des crances rciproques. Il importe peu
que linformation de PicesAuto, propos de la transmission de la crance litigieuse, ait eu lieu
postrieurement la vente. En effet, la subrogation est opposable au tiers la date du paiement de
ladhrent par laffactureur.
Enfin, la compensation postrieure la subrogation nest pas opposable parce que les crances rciproques
ne sont pas connexes puisque nes de contrats distincts, sans lien entre eux.
Conclusion
Laffactureur est en droit dagir en paiement contre lentreprise PicesAuto, sans que celui-ci puisse lui
opposer la compensation entre la crance de transport et celle dcoulant de la vente.
3. Droit de laffactureur contre ladhrent
Rgles de droit
En droit, laffactureur subrog ne dispose daucun recours contre ladhrent, du moins lorsquil sagit dun
affacturage traditionnel par lequel laffactureur garantie la bonne fin de lopration. En revanche, si la
-convention prvoit un recours, la garantie de la bonne fin est alors exclue ; de sorte que laffactureur
dispose dun recours contre ladhrent dans le cas o le tiers dbiteur ne paierait pas lchance.
Application du droit aux faits
En lespce, lnonc ne prcise pas si la convention daffacturage exclue ou pas la garantie de bonne
fin. Aussi, la solution dpend-elle du contenu de la convention.
Conclusion
Si la convention daffacturage ne garantit pas la bonne fin de lopration, alors laffactureur est en droit
dexiger le paiement ladhrent.
chapitre 13
les nouveaux instruments de financement
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26 : TUDE DE CAS
Cas I : Conversion dOCA
Il est difficile de prendre un parti scientifiquement dmontrable puisque lon ne connat pas ce que sera
lvolution de la valeur des actions au-del de mai 2007.
Toutefois, plusieurs facteurs militent en faveur de la non-conversion.
En effet, si le remboursement devait avoir lieu aujourdhui, M. Y se verrait rembourser 18 A par obligations
+ gain li lindexation + prime de remboursement soit 24,42 A. Sil conserve jusquau remboursement
ses OCA, il percevra un coupon annuel de 0,63 A.
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Si en revanche il convertissait en mai 2007 ses obligations, il recevrait 2 actions dune valeur globale de
17,4 A et par la suite un dividende manifestement infrieur au coupon des OCA.
Compte tenu de la proximit de lchance, il peut tre hasardeux de parier sur une forte hausse de laction.
Cas II : Effet de levier BSA
11. Le BSA va en principe se ngocier 15 A dans le premier cas (42 - 27). Dans le second cas, la valeur
du BSA est nulle car le prix dexercice est suprieur la valeur de march.
12. Laction de la socit Lambda vaut au minimum 350 A puisque M. X accepte de payer 200 A le droit
dacheter une action 150 A. Cela signifie que, pour acqurir laction, il devra payer : 200 + 150
= 350 A.
Cas III : Effet de levier BSA
Au mois 1, laction a gagn 2 A par rapport au prix de 38 A, ce qui reprsente une hausse de 5,2 %.
Dans le mme temps, le BSA, qui valait 3 A, vaut 5 A ce qui reprsente une hausse de plus de 66 %
de sa valeur. On peroit bien le caractre trs spculatif des options.
Mois Valeur action Valeur BSA
% var. action/valeur
au jour de lachat
% var. BSA / valeur au jour
de lachat
Achat 38 3 sans objet sans objet
1 40 5 + 5,2 % + 66,6 %
2 42 7 + 10,5 % + 133,3 %
3 48 13 + 26,3 % + 333,3 %
4 40 5 + 5,2 % + 66,6 %
6 35 0 7,9 % 100 %
7 30 0 26,6 % 100 %
chapitre 14
la notion de groupe et ses structures
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27 : TUDE DE CAS
tape 1. Monsieur G. cre une socit (SAS de prfrence). Il apporte cette socit pour 390 000 A
dactions de la SA, ce qui reprsente 52 % du capital de celle-ci.
Son pouse apporte les 15 % dactions quelle dtient, soit une valeur de 112 500 A.
Monsieur G apporte galement pour 105 000 A de parts de la SCI, ce qui reprsente 52,5 %de son capital.
tape 2. La SAS cre dispose dun capital social de 607 500 A. Ses associs sont M. G pour 81 % environ
et Mme G pour 19 %.
tape 3. La SAS dtient 67 % de la SA, soit une majorit qualifie permettant les modifications statutaires.
Cette mme SAS dtient 52,5 % du capital de la SCI.
tape 4. Il reste M. G rpartir entre ses hritiers les actions de la holding, laquelle contrle les deux
socits, immobilire et dexploitation.
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28 : TUDE DE CAS
11. La situation est prohibe par larticle L. 233-29. Chaque SA dispose dun an pour aliner sa
participation dans lautre et la ramener 10 %.
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12. Aucune limite nest fixe puisque le face face concerne une SARL et une SCI, situation non prvue
par le code.
13. Application de larticle L. 233-30 : la situation est licite puisque aucune des socits nexcde le seuil
de 10 %.
14. Larticle L. 233-31 ne trouve pas sappliquer car la socit qui sautocontrle nest pas une socit
par actions mais une SARL.
15. On est en prsence dun schma circulaire qui laisse penser que la socit 1 est en position de
sautocontrler. Toutefois, la chane est rompue entre les socits 3 et 4 puisque la participation de 3
dans 4 est infrieure au seuil du contrle. Ce schma nappelle donc aucune rglementation
particulire.
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29 : CAS PRATIQUE
a) Organigramme du groupe
b) Autocontrle
Le schma fait apparatre quatre hypothses dautocontrle.
entre la SARL 3, la SAS 4 et la SA 5, apparat un autocontrle indirect. La SARL nest pas concerne
car le texte de L. 233-31 ne lui est pas applicable. En revanche, la SA et la SAS sautocontrlent
indirectement. Par consquent la SAS 4 ne votera pas dans les assembles de la SA 5 ; de mme, la
SARL 3 ne votera pas aux assembles de la SAS 4 ;
entre la SA 2 et la SARL 3, participation rciproque directe rgie par L. 233-30 ; la SARL ne peut dtenir
plus de 10 % de la SA. Il faut par consquent rgulariser la situation ;
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entre la SARL 2 et la SA 2, on retrouve exactement le mme schma que prcdemment. Soit la
participation de la SARL dans la SA passe en dessous des 10 %, soit celle de la SA dans la SARL est
rduite zro ;
entre la SARL 2 et la SARL 3, la rglementation des participations rciproques ne trouve pas sappliquer
car il sagit de deux SARL.
chapitre 15
les modalits de constitution des groupes
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30 : tude de cas
1. Organigramme
Reprsent par le schma suivant :
Analyse
e La SA 1 contrle directement la SAS, et indirectement la SARL 1, la SARL 2 et... elle-mme.
e La SAS contrle directement la SARL 1, indirectement la SA 1, la SARL 2 et elle-mme.
e La SARL1 contrle directement la SA 1 et la SARL 2, indirectement la SAS et elle-mme.
e La SA2 nest contrle, directement ou indirectement, par aucune des personnes morales du schma.
2. Lgalit et consquences des participations dcrites
Participations rciproques directes (PRD)
e SARL 1/SAS : la PRD nest pas valable ; entre une socit par actions et une autre socit, le maximum
est de 10-10. dfaut daccord, la SARL 1 doit aliner sa participation dans la SAS.
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e SARL 1/SARL 2 : la PRD est valable car elle concerne deux socits dont aucune nest une socit par
actions.
e SAS/SA 2 : la PRD nest pas valable puisquelle excde 10 %. Par consquent, et dfaut daccord
contraire, la SAS devra aliner sa participation dans la SA2.
Participations rciproques indirectes (PRI)
Une seule est recense ici : celle entre la SA 1, la SAS et la SARL 1. La consquence est que la SARL 1
ne votera aucune des assembles de la SA 1, et que la SA 1 ne votera aucune des assembles de
la SAS. En revanche, la SAS votera aux assembles de la SARL, car cette socit nest pas concerne par
la rglementation de lautocontrle.
3. Incidence de la prise de participation de SA1 dans SA2
SA 2 tant cote, des obligations vont dcouler de cette prise de participation.
Achat de 9 % de SA 2
Il convient dy ajouter les 12 % dtenus par la SAS (car la SA 1 contrle la SAS) et les 5 % dtenus par
la SARL 2 (car la SA 1 contrle indirectement la SARL 2).
En effet comme lnonce larticle L. 233-4 : Toute participation au capital mme infrieure 10 %dtenue
par une socit contrle est considre comme dtenue indirectement par la socit qui contrle cette
socit.
La SA 1 est donc rpute dtenir 9 + 5 + 12 = 26 %de la SA 2 (on ne tiendra pas compte des rgularisations
suite PRD illgales).
Les obligations sont les suivantes :
dclarer les franchissements des seuils :
1/20
e
soit 5 %
1/10
e
soit 10 %
3/20
e
soit 15 %
1/5
e
soit 20 %
1/4 soit 25 %
dclarer les intentions car passage des seuils du 1/10 et du 1/5
e
.
Achat de 22 %
La participation totale de SA 1 dans SA 2 est de 22 + 5 + 12 = 39 %, outre les obligations prcdentes,
il convient de dposer un projet doffre publique portant sur les actions de la SA 2.
4. Cession de la participation de SARL1 dans SA 1
Cette cession a deux consquences. Tout dabord, elle casse la chane de lautocontrle entre la SA 1, la
SAS et la SARL1 ; en effet, ce nest plus la SARL qui dtient 70 % de la SA 1, mais une socit tierce.
Par consquent, toutes les actions dautocontrle retrouvent le droit de vote. La seconde consquence est
que le contrle dune socit actionnaire (la SA 1) dune SAS, est modifi ; cela peut entraner lapplication
de larticle L. 227-17 du Code de commerce qui dispose :
Les statuts peuvent prvoir que la socit associe dont le contrle est modifi au sens de larticle L. 233-3
doit, ds cette modification, en informer la socit par actions simplifie. Celle-ci peut dcider, dans les
conditions fixes par les statuts, de suspendre lexercice des droits non pcuniaires de cet associ et de
lexclure.
5. Accords passs entre la SAS et la SARL2
Linterdiction de cder leur participation dans la SA 2 pendant trois exercices : laccord est valable
condition dtre limit dans le temps. Sa sanction en cas de violation sera lallocation de dommages et
intrts. Il nest pas possible en principe dobtenir la nullit des cessions contrevenant la clause.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 28 folio : 698 --- 3/10/011 --- 8H46
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Lobligation de voter dans le mme sens aprs concertation, aux AG de la socit : cest une convention
de vote dont la validit est assujettie ce quelle ne soit pas contraire lintrt de la socit et quelle
soit limite dans le temps. La sanction sera, pareillement, lallocation de dommages-intrts.
Sous certaines rserves, lies limprcision de lnonc, il semble quun tel accord soit constitutif entre
ses signataires, dune action de concert.
6. Une socit tierce souhaite prendre une participation dans la SA 2
Le mcanisme ici dcrit est celui dune convention de portage. On se reportera aux dveloppements
concernant ce point. La jurisprudence valide aujourdhui ces conventions, quelle nassimile plus des
clauses lonines.
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31 : CAS PRATIQUE
Au pralable, on notera quil sagit de socits de taille moyenne, manifestement non cotes, ayant la
mme forme juridique. Compte tenu des lments connus de lnonc, lopration ne parat pas soumise
aux rgles de contrle internes ou europennes en matire de concurrence.
1. valuations et parit
Socit X
La valeur nominale de ses titres est de 15 A. Son actif net est de 1 700 00 A (980 kA + 578 kA + 442 kA
300 kA), soit une valeur vnale par titre de 34 A. On remarquera que le capital social nest pas intgr
dans lvaluation. Ni du point de vue de lactif (sa valeur se retrouve dans les actifs cits), ni du point
de vue du passif, mme si au bilan il figure au passif, car cest un passif d aux associs.
Socit Y
La valeur nominale de ses titres est de 14 A. La valeur vnale est de 27,2 A.
La parit dchange est obtenue de la manire suivante :
Applique notre cas, cette formule donne :
P = 34/27,2
P = 1,25
Concrtement cela signifie quil faudra 1,25 action de Y pour obtenir une action de X, ou, pour obtenir
des nombres entiers, 125 actions de Y pour 100 actions de X.
2. Prime de fusion
Le montant nominal des titres de la socit absorbante est de 15 A. Compte tenu de la parit dchange,
X va crer 1 action nouvelle de 15 A pour 1,25 de Y, soit 25 000/1,25 = 20 000 actions nouvelles de
15 A.
Le montant de laugmentation de capital sera de 20 000 Z 15 = 300 000 A.
Lactif transfr par Y se montant 680 000 A, la prime globale de fusion se monte 380 000 A.
3. Procdure
On renverra ici aux dveloppements ci-dessus.
noter les tapes suivantes :
e Projet de trait adopt par les CA des deux SA.
e Intervention du commissaire la fusion, obligatoire sagissant de deux SA (sauf accord unanime
contraire).
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e Dlibrations des assembles des socits concernes dans les conditions modificatives des statuts
(quorum 1/4 majorit 2/3).
e Publicit de lopration au RCS et dans un journal dannonces lgales.
4. Droits des salaris
Si la socit Y comprend un comit dentreprise, celui-ci devra tre consult sur lopration. Toutefois, mme
sil mettait un avis ngatif sur lopration, le fait pour les dirigeants de passer outre cet avis est sans
consquence sur la fusion. Cela signifie quil sagit dune mesure de simple information non contraignante.
En vertu de larticle L. 1224-1 al. 2 du Code du travail, les contrats de travail des salaris de Y sont transmis
obligatoirement la socit absorbante. Les salaris, thoriquement, ne doivent pas souffrir de lopration
quant leurs conditions de travail. Ceci est plus thorique que rel...
Retenons que les salaris ne sont pas des cranciers de la socit en mesure de faire opposition
lopration.
5. Clause figurant dans les statuts de la socit absorbante
Il sagit dune clause dagrment rdige de manire trs prcise et sappliquant aux ventes et donations
de titres. A priori il ny a pas de raison de penser que cette clause soit applicable une fusion, laquelle
ne constitue ni une vente, ni une donation, mais une transmission universelle de patrimoine suivie dune
augmentation de capital.
6. Les OCA
Les titulaires de tels titres exercent leurs droits dans la socit absorbante. Le nombre de titres de capital
auquel ils vont accder par conversion de leurs obligations dans la socit absorbante est simplement
corrig pour tenir compte de la parit de lopration.
Sils avaient exerc leurs droits dans la socit Y, deux obligations taient convertibles en 3 actions de
Y. Compte tenu de la parit, 3 actions de Y quivalent 2,4 actions de X.
Cela signifie quune obligation peut tre convertie en 1,2 action de X aprs la fusion. En chiffres entiers
5 obligations sont convertibles en 6 actions de X.
7. Fiscalit
Lopration doit en principe bnficier du rgime fiscal de faveur. Compte tenu du capital social de la
socit (infrieur 225 000 A), il sera peru un droit fixe de 375 A.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 30 folio : 700 --- 3/10/011 --- 9H17
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chapitre 16
le cadre juridique des groupes
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32 : tude de cas
Schma du groupe
1. Consolidation : socits tenues et primtre
a) Socits tenues
Sont tenues de la consolidation les socits commerciales qui contrlent, de manire exclusive ou conjointe,
une ou plusieurs autres entreprises ou qui exercent une influence notable sur celles-ci. Le contrle exclusif
sentend de la dtention de la majorit des droits de vote ; linfluence notable est prsume ds que la
socit dtient plus du 1/5 des droits de vote.
En thorie dans notre cas, seraient tenues dtablir des comptes consolids :
e A car elle contrle B, D, E et F et exerce une influence notable sur C.
e B car elle contrle H.
e D car elle contrle I.
Toutefois, une socit ne doit pas tablir de comptes consolids si elle est, elle-mme, comprise dans le
primtre de consolidation dune autre. En loccurrence, B et D, sont exclues de cette obligation car incluses
dans le primtre de consolidation de A.
b) Primtre
Il comprend toutes les socits dcrites dans le schma ci-dessus lexception de G qui nest dtenue qu
15 %. C, dtenue 34 %entre dans la catgorie influence notable ; Het I sont indirectement contrles.
2. Intgration fiscale des filiales de A
La SAS A tant une socit soumise lIS a la possibilit dintgrer ses filiales dtenues plus de 95 %.
De manire directe, seules D et F peuvent tre intgres.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 31 folio : 701 --- 3/10/011 --- 9H17

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I est dtenue 55 % par D, elle-mme dtenue 97 %. Daprs la rgle applicable, I est indirectement
dtenue 55 % par A, donc non intgrable fiscalement.
3. Acquisitions ralises au cours de lexercice
La participation de A dans C va passer de 34 % 64 %. Linfluence notable ne sera plus prsume, mais
cela deviendra, du point de vue des obligations comptables, un cas de contrle exclusif.
Les prises de participation peuvent galement gnrer des obligations dinformation et de consultation :
information des associs de la SAS pour les 30 % pris dans le capital de la SCI (mais pas pour les 20 %
pris dans la socit trangre ; voir exclusion art. L. 233-6 Code de commerce). Mention de cette prise
de participation doit galement figurer dans le rapport du commissaire aux comptes.
Il peut tre galement ncessaire de consulter le CE de la SAS (sil en existe un) pour les deux acquisitions
ralises.
4. Les stock-options des salaris de D
D est filiale de A et mre de I. Par voie de consquence, D est sur de B, E et F (car soumise au mme
contrle).
Daprs larticle L. 225-180 du Code de commerce :
des options peuvent tre consenties :
soit au bnfice des salaris des socits dont 10 % au moins du capital ou des droits de vote sont
dtenus, directement ou indirectement, par la socit consentant les options ;
soit au bnfice des salaris des socits dtenant, directement ou indirectement, au moins 10 % du
capital ou des droits de vote de la socit consentant les options ;
soit encore au bnfice des salaris des socits dont 50 % au moins du capital ou des droits de vote
sont dtenus, directement ou indirectement, par une socit dtenant, elle-mme, directement ou
indirectement, au moins 50 % du capital de la socit consentant les options.
Ce texte, appliqu au cas, signifie que les socits, mres, filles et surs de Dpeuvent consentir des options
aux salaris de D.
Titulaires de ces options, et une fois celles-ci exerces, les salaris de D pourront devenir actionnaires de
A (mre), I (filiale), E (sur), H (sur par contrle indirect) ou F (sur qui, dans ce cas, ne sera plus une
socit unipersonnelle).
B est exclue du schma car il sagit dune SNC ne pouvant pas mettre doptions de souscription
dactions.
5. Action des cranciers de B
En principe leur seul dbiteur est la socit B.
Toute extension de leur gage aux autres socits du groupe, hors procdure collective, ne pourrait tre
base que sur :
la croyance lgitime (thorie de lapparence) ;
une sret consentie par une socit du groupe au profit du crancier ;
la forme sociale de la socit dbitrice. Sagissant dans notre cas dune SNC, les associs de celle-ci
rpondent indfiniment et solidairement du passif social. Donc la SAS A pourra tre inquite.
6. Consquences des flux financiers intragroupes
Des avances non remboursables ont t faites par D filiale A mre, tel point que les capitaux propres
de D commencent srieusement se rduire. Deux consquences principales doivent tre releves :
Consquences pnales
Dans la mesure o les deux socits ont des dirigeants communs. En principe, cette cannibalisation de
la filiale peut tre qualifie dabus de biens sociaux puisquil est port atteinte de manire notoire lintrt
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 32 folio : 702 --- 3/10/011 --- 9H17
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Corrigs des applications
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de la socit D. On sait galement que selon la jurisprudence, le dlit dABS peut ne pas tre constitu
si quatre conditions sont runies :
11. les deux socits impliques dans le flux anormal doivent appartenir au mme groupe, ce qui est bien
le cas ici ;
12. lopration doit tre commande par une politique et une stratgie conomique ou sociale commune
mise en place au sein du groupe ; cet lment napparat pas clairement dans lnonc ;
13. la filiale ponctionne doit recevoir une forme de contrepartie, mme si le contrat pass avec lautre
socit est volontairement dsquilibr (une surfacturation est admissible, pas un prlvement de
trsorerie sans contrepartie) ; lnonc avance ici clairement que les contreparties sont inexistantes
(caractre non remboursable des avances) ;
14. lopration ne doit pas excder les capacits financires de la socit victime . Compte tenu de la
svre rduction des capitaux propres de D, on peut penser que cette condition nest pas remplie.
15. En conclusion, il y a tout lieu de penser que le dlit dABS pourra tre retenu dans ce cas.
Consquences en cas de procdure collective touchant la socit filiale
Lanormalit des flux financiers entre les deux socits est probablement de nature constituer une
confusion des patrimoines au sens de larticle L. 621-2 al. 2 du Code de commerce. Par consquent, on
peut penser que la procdure affectant D viendra toucher A.
De manire annexe, il est envisageable que les actionnaires de la filiale D demandent lannulation des
dlibrations dassemble gnrale sur le fondement de la thorie de labus de majorit. Encore faut-il
pour ce faire que les avances de trsorerie non remboursables aient t mises en place par une dlibration
dAG. Il est galement ncessaire que les conditions de labus de majorit soient runies, ce qui est rare
dans la jurisprudence.
chapitre 18
la transmission de lentreprise
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33 : TUDE DE CAS
Rappel de faits
Lnonc indique quAntoine souhaite cder son entreprise individuelle avant son dpart la retraite et
en retirer un prix. Son objectif consiste donc cder son entreprise titre onreux. Celle-ci a une nature
commerciale. Elle comporte donc un fonds de commerce lequel est notamment constitu du matriel de
bureau et dun droit au bail. Elle comporte aussi un contrat de franchisage.
1. Lenregistrement de la promesse unilatrale de vente
Problme de droit
Avant de rpondre directement la question pose, il convient de savoir quelle est la nature du contrat
prparatoire projet, de mme que lobjet dun tel contrat.
Rgles de droit
Le mode de transmission dune entreprise individuelle est diffrent de celui dune socit parce quelle
na pas dexistence juridique propre. Aussi, sa cession consiste toujours en la vente par lentrepreneur des
lments de son patrimoine affects son entreprise. Ces lments dexploitation affects sont
gnralement regroups en trois ensembles obissant des rgles distinctes : le fonds de commerce ; les
immeubles ; les crances, les dettes et les contrats.
Souvent la vente dun fonds de commerce est prcde dun acte prparatoire, cest--dire dun
avant-contrat. Celui-ci prend la forme, soit dune promesse unilatrale de vente seul le propritaire
sengage vendre , soit dune promesse synallagmatique de vente les deux parties sont engages, lune
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 33 folio : 703 --- 3/10/011 --- 9H17

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vendre, lautre acheter. Lorsquelle est unilatrale, la promesse, quelle soit tablie par acte sous seing
priv ou authentique, doit tre enregistre auprs de ladministration fiscale dans les dix jours compter
de son acceptation par le bnficiaire, et non compter de la leve de loption. dfaut, lacte est nul
(C. civ., art. 1589-2).
Application du droit aux faits
Antoine entend vendre son fonds de commerce. Le contrat prparatoire que souhaite conclure Stphane,
avant la conclusion dun contrat dfinitif de vente, est une promesse unilatrale de vente. Seul Antoine
serait tenu de vendre en effet, tandis que Stphane disposerait dun dlai pour lever loption, cest--dire
pour se dcider acqurir.
Aussi, pareille promesse doit-elle tre enregistre auprs de ladministration fiscale dans les dix jours
compter de son acceptation par Stphane. Ce dernier a intrt de procder cet enregistrement car,
dfaut, la promesse serait nulle.
2. Le consentement du franchiseur
Rgles de droit
Les contrats en cours au jour de la vente du fonds de commerce ne sont pas cds de plein droit
lacqureur du fonds. Ils ne constituent pas un lment du fonds.
Le droit franais ne prvoit pas de rgime juridique gnral propre la cession de contrat. Mais il est
possible de prvoir conventionnellement la cession des contrats. Il sagira soit dune clause stipule dans
lacte de vente du fonds et concernant spcifiquement les contrats ; ou encore dun acte spar de la vente.
La Cour de cassation juge que la cession de contrat est possible, mme si le contrat a t conclu intuitu
personae, cest--dire pour lequel la personnalit du cocontracant est dterminante. Une condition est
toutefois pose : le cocontractant (le cd) doit consentir la cession.
Application du droit aux faits
En lespce, le contrat concern est celui de franchisage. Il ne fait pas partie du fonds de commerce ayant
fait lobjet dabord dune promesse de vente, puis dune vente dfinitive. La prcaution que doit prendre
Stphane est dobtenir laccord du franchiseur car, dfaut la cession de pareil contrat ne serait pas valable.
Il faut ajouter en outre que ce contrat est indispensable continuation de lentreprise. Aussi,
recommandera-t-on Stphane de stipuler dans lacte de vente du fonds de commerce une condition
suspensive, cest--dire une clause par laquelle lacquisition du fonds est conditionne par le consentement
du franchiseur la cession du contrat de franchisage.
3. La cession des contrats de travail
Rgles de droit
Lors dune cession dentreprise, quelle soit individuelle ou exploite sous forme sociale, tous les contrats
de travail en cours au jour de la cession subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de lentreprise
(C. trav., art. L. 1224-1). Cest dire que ces contrats sont cds de plein droit au nouvel employeur.
Application du droit aux faits
En lespce, Antoine emploie deux salaris. Chacun deux est donc li par un contrat de travail. Aussi, ces
contrats se poursuivront-ils entre eux et Stphane, leur nouvel employeur.
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34 : TUDE DE CAS
Question 1. Prohibition des clauses lonines
Problme de droit
Le prix tant convenu avant la cession dfinitive, le promettant est assur de ne pas contribuer aux pertes
sociales jusqu ladite cession. Se pose alors la question de savoir si la promesse ne tombe pas sous le
coup de la prohibition des clauses lonines.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 34 folio : 704 --- 3/10/011 --- 9H17
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Annexes
Corrigs des applications
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Rgles de droit
La premire chambre civile de la Cour de cassation affirme la nullit des clauses fixant un prix minimal.
En revanche, la chambre commerciale juge que le grief de clause lonine doit tre cart au motif que
la cession a un prix convenu tait indpendant de la contribution aux pertes. On rappellera que le litige
n loccasion dune cession de titres dune socit commerciale relve de la comptence des tribunaux
de commerce, lesquels sont enclins appliquer la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour
de cassation.
Application du droit aux faits
En lespce, la promesse prpare une cession de titres dune socit commerciale (une socit anonyme).
En cas de litige, le tribunal de commerce serait donc comptent. Aussi, il convient de tenir compte de
la jurisprudence commerciale.
En application de celle-ci, la cession nencourrait pas la nullit, ne comportant pas de clause lonine.
Question 2. Clause de garantie dactif
Problme de droit
En vertu de la clause de garantie dactif, le cessionnaire est-il fond obtenir du cdant le paiement dune
somme dargent gale au montant exig par ladministration fiscale ?
Rgles de droit
Les clauses de garantie dactif sont valables. Elles ont donc force obligatoire. La jurisprudence exige
cependant que le bnficiaire soit de bonne foi. La Cour de cassation semble juger que la mauvaise foi
du cessionnaire ne saurait tre sanctionne par la neutralisation de la garantie (cest--dire son
inefficacit), mais uniquement par lallocation de dommages et intrts (voir Cass. com., 10 juil. 2007,
pourvoi n
o
06-14.768).
Application du droit aux faits
M. Albers tait, au moment de la cession, le prsident du conseil dadministration de la SA Bleudange.
Sa mauvaise foi reste toutefois prouver.
Dans lhypothse o est rapporte la preuve que M. Albers connaissait lirrgularit ayant donn lieu
redressement fiscal, M. Dietrich pourrait invoquer lobligation de loyaut du cessionnaire. Toutefois, en
vertu de la jurisprudence cite, M. Albers serait en droit dinvoquer lexcution de la clause de garantie.
Il sexposerait en revanche au paiement de dommages et intrts.
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35 : TUDE DE CAS
Droits sur la donation des parts de SCI : il sera considr que la valeur des parts est de 350 000 A.
e En cas de donation en pleine proprit :
valeur transmise 350 000 A ;
abattement en ligne directe : 156 974 A ;
taxable : 193 026 A ;
droits payer : 36 826 A ;
rduction de droits : 50 % ;
total d : 18 413 A.
e En cas de donation de la seule nue-proprit :
valeur transmise : 210 000 A (60 % de la pleine proprit) ;
abattement en ligne directe : 156 974 A ;
taxable : 53 026 A ;
droits payer : 8 826 A ;
rduction de droits : 35 % ;
total d : 5 737 A.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 35 folio : 705 --- 3/10/011 --- 9H17

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e Droits sur les parts de lEURL
valeur transmise : 150 000 A ;
abattement pour donation dentreprise : 75 % ;
taxable : 37 500 A ;
abattement en ligne directe : 156 974 A ;
solde taxable : 0 A ;
reliquat dabattement valoir sur prochaine donation dans les 6 ans : 119 474 A.
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36 : TUDE DE CAS
Ils vont acheter ce fonds par le biais dune socit (SARL par exemple) puis se rpartir les parts numrotes
(la numrotation des parts vise rendre possible un change ; dans le cas contraire, les parts seront
considres comme des biens fongibles dont lchange ne signifie rien) de la manire suivante, en en
dmembrant la proprit et en changeant la nue-proprit et lusufruit respectifs. Ainsi :
Monsieur reoit les parts numrotes de 1 10 en nue-proprit ainsi que celles numrotes de 11
20 en usufruit ;
Madame reoit le solde, savoir les parts 1 10 en usufruit et celles numrotes 11 20 en
nue-proprit.
Une fois le montage ralis, le dnouement sopre comme suit :
1
er
temps : au dcs de Monsieur, la nue-proprit des parts 1 10 va son hritier. Lusufruit des parts
11 20 va Madame, et opre reconstitution de la pleine proprit des parts 11 20, en franchise de
droits. Madame aura donc lusufruit de la totalit des parts, ce qui lui permet dexploiter le fonds ou
limmeuble.
2
e
temps : au dcs de Madame, lusufruit des parts 1 10 repart sur la tte de lhritier de Monsieur
(reconstitution de la pleine proprit). La pleine proprit des parts 11 20 choit son hritier. Les deux
hritiers se retrouvent galit de parts dans la socit.
Dun point de vue fiscal, lchange de lusufruit des parts sociales entrane la perception de droits de
mutation titre onreux (au taux de 3 %, aprs abattement de 23 000 A sur lensemble des parts). Il
est donc judicieux de prvoir dchanger les parts sociales avant que la SARL nait achet le fonds de
commerce ; lassiette des droits dchange en sera dautant rduite (tout dpendra ici du montant du capital
social et de lge des associs ; toutes fins utiles, la loi n
o
2003-721 du 1
er
aot 2003 sur linitiative
conomique permet la cration dune SARL sans capital social minimum).
La validit du montage nest pas assure, ce qui explique la rticence de certains praticiens. Les principales
objections proviennent tant de la technique utilise que de la finalit du montage.
chapitre 19
lentreprise en difficult
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37 : TUDE DE CAS
1. Juridiction comptente
Problme de droit
Il convient de rechercher quelle est la juridiction matriellement et territorialement comptente.
Rgles de droit
Les rgles concernant la comptence juridictionnelle sont dictes au titre de la procdure de sauvegarde
mais sappliquent celle de redressement judiciaire.
La comptence en raison de la matire est celle du tribunal de commerce si le dbiteur exerce une activit
commerciale ou artisanale. Le tribunal de grande instance est comptent dans les autres cas.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 36 folio : 706 --- 3/10/011 --- 8H46
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Annexes
Corrigs des applications
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La comptence territoriale, lorsquil sagit de personnes morales, est celle du tribunal dans le ressort duquel
la personne a son sige social. Mais il faut tenir compte du sige rel, cest--dire du centre des intrts
principaux de la personne morale, lequel peut savrer diffrent du sige statutaire.
Application du droit aux faits
La socit Constance est une socit anonyme. Il sagit donc dune personne morale commerante. Son
sige social se situe Lyon et lnonc nindique pas un autre centre de ses intrts principaux.
La socit Constance tant commerante et son sige social se situant Lyon sans que celui-ci ne soit
contest , cest le tribunal de commerce de Lyon qui est comptent.
2. Assignation en redressement judiciaire par un crancier
Problme de droit
Un crancier dune entreprise en difficult a-t-il le pouvoir dassigner la juridiction comptente afin de
voir ouvrir une procdure de redressement judiciaire ?
Rgles de droit
En cas de cessation de paiement, le dbiteur a lobligation de saisir le tribunal. Le tribunal peut se saisir
doffice. Enfin, les cranciers de lentreprise dbitrice ont la facult de saisir le tribunal comptent en vue
de louverture dune procdure de redressement judiciaire.
Application du droit aux faits
LUrssaf tant un crancier de la socit Constance, elle est en droit de saisir le tribunal de commerce
de Lyon pour demander louverture dune procdure de redressement judiciaire.
3. Conditions douverture dune procdure de redressement judiciaire
Problme de droit
Les conditions douverture dune procdure de redressement judiciaire lencontre de la socit Constance
sont-elles runies ?
Rgles de droit
Les conditions douverture dune procdure de redressement judiciaire tiennent aux personnes pouvant
en faire lobjet et au degr de difficult justifiant pareille procdure.
Les personnes pouvant tre soumises une procdure de redressement judiciaire sont les personnes
physiques exerant une activit commerciale ou artisanale, les agriculteurs, les personnes exerant une
activit professionnelle indpendante et toutes les personnes morales de droit priv (C. com., art. L. 631-2).
Une procdure de redressement judiciaire ne peut tre ouverte qu lencontre dune entreprise en tat
de cessation des paiements ; cest--dire, aux termes de la loi, qui est dans limpossibilit de faire face
son passif exigible avec son actif disponible. Le passif exigible se compose des dettes certaines, liquides
et exigibles. Lactif disponible comprend notamment les lments dactif figurant au bilan, qui sont
suffisamment liquides. Il sagit bien sr de la trsorerie, mais aussi de valeurs qui peuvent tre
immdiatement ralises, telles quun effet de commerce chu ou escomptable, ou des titres de placement
ngociables.
Application du droit aux faits
La socit anonyme Constance tant une personne morale de droit priv, elle peut, ce titre, faire lobjet
dune procdure de redressement judiciaire. Il importe peu quelle soit concessionnaire du service public,
ds lors que sa constitution et son fonctionnement sont gouverns par des rgles de droit priv, ce qui
est le cas dune socit anonyme.
En revanche, elle nest pas en tat de cessation des paiements. Certes, si lon sen tient sa trsorerie,
son actif disponible ne permet pas de faire face ses dettes certaines liquides et exigibles, cest--dire
son passible exigible. Toutefois, les lettres de change dont elle est bnficiaire sont des effets de commerce
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 37 folio : 707 --- 3/10/011 --- 8H46

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Annexes
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escomptables. Il convient donc de les prendre en compte dans la dtermination de lactif disponible. Ce
faisant, le montant de celui-ci est suprieur au passif exigible, de sorte que la socit Constance nest pas
en tat de cessation des paiements.
Conclusion
Les conditions douverture dune procdure de redressement judiciaire lencontre de la socit Constance
ntant pas runies, pareille ouverture ne pourrait tre obtenue par lUrssaf. Si elle assignait ladite socit
mais ne parvenait pas dmontrer ltat de cessation des paiements, elle engagerait alors sa responsabilit
civile.
4. Ouverture dune procdure de sauvegarde
Problme de droit
Le problme de droit est double. Quelles sont les personnes en droit de demander louverture dune
procdure de sauvegarde ? Les conditions douverture de pareille procdure sont-elles runies ?
Rgles de droit
La saisine du tribunal en vue de louverture dune procdure de sauvegarde est rserve lentreprise
dbitrice.
Les personnes pouvant faire lobjet dune telle procdure sont les mmes quen matire de redressement
judiciaire (voir supra).
Le dbiteur peut obtenir une procdure de sauvegarde si, sans tre en cessation des paiements, il prouve
des difficults quil nest pas en mesure de surmonter (depuis lordonnance de 2008, le dbiteur nest pas
tenu de dmontrer que les difficults sont de nature le conduire la cessation des paiements). Cette
procdure ne concerne donc pas les entreprises dj en tat de cessation des paiements.
Application du droit aux faits
LUrssaf ne saurait solliciter du tribunal louverture dune procdure de sauvegarde puisquelle nest pas
le dbiteur mais un crancier.
En revanche, la socit Constance pourrait formuler pareille sollicitation auprs du tribunal de commerce
de Lyon. En effet, la loi rserve cette possibilit aux dbiteurs qui, notamment, sont des personnes morales
de droit priv, ce qui est le cas de la socit Constance.
Enfin, il a t montr que cette dernire nest pas en tat de cessation des paiements, ce qui plaide en
faveur de louverture dune procdure de sauvegarde. Mais il lui reste encore dmontrer quelle prouve
des difficults de nature la conduire la cessation des paiements et quelle nest pas en mesure de
surmonter, sans avoir dmontrer, en revanche, un risque de cessation de paiements. Lnonc ne permet
pas dapporter des lments en faveur ou dfaveur dune telle dmonstration.
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38 : TUDE DE CAS
Rsum des faits
La SA MagicGlisse fait lobjet dune procdure de redressement judiciaire. Les actes prsents dans lnonc
ont t accomplis antrieurement louverture de la procdure.
Problme de droit
Parce quune procdure de redressement a t ouverte lencontre de la SA MagicGlisse, il convient de
rechercher si les actes accomplis avant le jugement douverture encourent la nullit, cest--dire sont
susceptibles dtre anantis.
Rgles de droit
Les dispositions lgales relatives au redressement judiciaire instaurent une priode, qui court de la
cessation des paiements au jugement douverture, durant laquelle elle suspecte de fraude les actes
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 38 folio : 708 --- 3/10/011 --- 9H19
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accomplis par le dbiteur. Ces actes accomplis durant la priode dite suspecte encourent la nullit. La
nullit peut tre demande par ladministrateur, le mandataire judiciaire, le commissaire lexcution du
plan ou le ministre public (C. com., art. L. 632-4).
Pour certains actes, le tribunal saisi na pas le pouvoir de vrifier la fraude on parle de nullit de droit
(ou objective, ou automatique) , tandis que pour dautres il doit vrifier la fraude on parle de nullit
facultative. Ces nullits conduisent la reconstitution de lactif du dbiteur par la rintgration des biens
dans le patrimoine de ce dernier aprs restitution par les cranciers concerns.
Problme de droit prcis
Il convient de rechercher si les actes litigieux ont t accomplis durant la priode suspecte et, dans
laffirmative, sils sont susceptibles dencourir la nullit de droit ou facultative.
Rgles de droit prcises
Encourent la nullit de droit notamment les actes suivants, lorsquils sont intervenus depuis la date de
cessation des paiements :
e tout contrat commutatif dans lequel les obligations du dbiteur excdent notablement celles de lautre
partie ;
e tout paiement, quel quen ait t le mode, pour dettes non chues au jour du paiement ;
e tout paiement pour dettes chues, fait autrement quen espces, effets de commerce, virements,
bordereaux de cession de crance professionnelle ou tout autre mode de paiement communment admis
dans les relations daffaires.
Encourent la nullit, si le tribunal le juge opportun, notamment les paiements pour dettes chues et les
actes titre onreux, raliss compter de la date de cessation des paiements et autres que ceux
sanctionns par une nullit de droit.
Application du droit aux faits
En lespce la priode suspecte a commenc le 16 fvrier 2008, pour se terminer au jour de louverture
de la procdure de redressement judiciaire, soit le 20 octobre de la mme anne.
Le 25 aot 2008, la SA MagicGlisse, a pay une crance avant lchance prvue au contrat. En effet,
le paiement est intervenu le 20 juillet alors que selon le contrat il devait intervenir aprs cette date. En
outre, le paiement a t accompli pendant la priode suspecte. Il sagit dun paiement pour dette non
chue. En vertu de la rgle sus-nonce au titre des nullits de droit, le paiement du fournisseur est nul.
Le mode de paiement par chque en lespce importe peu. Enfin, le juge doit prononcer
automatiquement la nullit sans avoir apprcier la fraude.
Le 22 fvrier 2009, la socit a rgl par chque une facture lchance prvue au contrat. Certes, il
sagit dun contrat commutatif, mais lnonc ne prcise pas que le prix pay excde notablement la valeur
de la prestation ralise par le fournisseur. Par ailleurs, la dette paye tait bien chue au jour du paiement
et son mode de paiement fut normal. Mme si lacte a t accompli durant la priode suspecte, il nencourt
donc pas une nullit de droit. Il nencourt pas davantage une nullit facultative, mme sil sagit dun
paiement pour dette chue, puisquil a t ralis au moyen dun chque.
Le 15 dcembre 2009, la socit a vendu lun de ses immeubles pour un prix infrieur sa valeur. Mais
lacte nest pas intervenu durant la priode suspecte. Il nencourt donc aucune nullit, ni de droit, ni
facultative.
Conclusion
Seul le paiement intervenu le 25 aot 2009 est susceptible dtre remise en cause, en loccurrence par
une nullit de droit.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 39 folio : 709 --- 3/10/011 --- 9H19

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chapitre 20
la fin de lentreprise
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39 : TUDE DE CAS
Rappel des faits
M. Bienheureux a cess son activit de commerant puisquil a apport son fonds de commerce une
socit.
Problme de droit
M. Bienheureux est-il en droit de sopposer au paiement des cotisations sociales calcules sur la base dune
anne durant laquelle il na eu aucune activit puisquil la cesse ?
Rgle de droit
Le commerant qui cesse son activit est tenu de dclarer pareille cessation au greffe du tribunal qui tient
le registre du commerce et des socits (RCS). Par cette dclaration, il doit demander sa radiation ds
lors que la cessation est totale. Elle doit alors tre effectue dans le dlai dun mois avant la cessation
dactivit ou dans le dlai dun mois compter de celle-ci.
Le commerant qui na pas dclar sa cessation dactivit ne saurait se prvaloir dune telle cessation auprs
des tiers et administrations publiques ; sauf sil parvient dmontrer que ceux-ci avaient une connaissance
personnelle de lvnement. Par ailleurs, les tiers et administrations publiques sont en droit de se prvaloir
de la cessation, ds lors quils en ont eu personnellement connaissance (C. com., art. L. 123-9).
Application du droit aux faits
En lespce, M. Bienheureux na pas dclarer auprs du greffe sa cessation dactivit et na donc pas
demander sa radiation du RCS. Pourtant, il en avait lobligation puisquil est commerant et que lapport
en socit de son fonds de commerce conduit la cessation de son activit de commerant. Par ailleurs,
lnonc nindique pas que la Scurit sociale aurait eu une connaissance personnelle dudit apport en
socit.
En consquence, M. Bienheureux ne saurait se prvaloir de sa cessation dactivit auprs de la Scurit
sociale. Il ne peut sopposer la demande de paiement formule par celle-ci.
chapitre 21
les associations loi 1901
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40 : TUDE DE CAS
Problmes de droit
Face un projet de constitution dune association, il convient de rechercher si ce projet est conforme
la loi du 1
er
juillet 1901 et, dans la ngative, les sanctions qui pourraient tre encourues si, malgr tout,
le projet tait poursuivi.
1. Conformit de lassociation la loi de 1901
a) Dclaration de lassociation
e Rgles de droit
La cration dune association ne ncessite aucune formalit particulire. La dclaration la prfecture,
suivie dune publicit, nest pas exige titre de validit par la loi de 1901, mais uniquement comme
une condition dobtention de la personnalit morale. En consquence, lassociation non dclare est
valable, mais na pas la personnalit juridique.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 40 folio : 710 --- 3/10/011 --- 9H19
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Annexes
Corrigs des applications
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e Application du droit aux faits
En lespce, Antoine nous expose ne pas vouloir procder la dclaration de lassociation quil entend
crer avec ses amis. Sur ce point, le projet dAntoine est conforme la loi de 1901, mais ce dernier doit
avoir conscience que le groupement cr naura pas la personnalit juridique.
b) Activit de lassociation
e Rgles de droit
Aux termes de larticle 1
er
de la loi du 1
er
juillet 1901, Lassociation est la convention par laquelle deux
ou plusieurs personnes mettent en commun dune faon permanente leurs connaissances ou leur activit
dans un but autre que de partager des bnfices . Aussi, si lassociation peut exercer, accessoirement,
une activit lucrative, il lui est interdit en revanche de partager les bnfices qui en sont retirs.
e Application du droit aux faits
En lespce, Antoine entend crer une association avec des amis ingnieurs ; et lobjet principal serait de
mettre au point des inventions susceptibles dapplication industrielle. Il sagit donc bien de mettre en
commun dune faon permanente des connaissances ainsi quune activit. En cela, le projet est conforme
la loi de 1901.
En revanche, le projet nest pas conforme la dite loi en ce que lactivit habituelle consisterait aussi
tirer profit des brevets dposs par la concession de licences dexploitation contre rmunration. Dune
part, il sagit l dactes de commerce accomplis de faon habituelle. Dautre part, les bnfices ainsi retirs
seraient partags entre les socitaires ce qui est interdit. Et il convient prsent denvisager les sanctions
encourues si le projet dAntoine tait malgr tout poursuivi.
2. Sanctions
a) Requalification de lassociation
Une association qui exerce de faon habituelle des actes de commerce court le risque de se voir appliquer
les rgles du droit commercial. Et si, en outre, les bnfices sont partags, elle risque dtre requalifie
de socit commerciale par son objet. Plus prcisment, il sagirait dune socit cre de fait puisque,
partageant les bnfices, les socitaires se comporteraient en fait comme les associs dune socit. Pareille
socit cre de fait naurait pas la personnalit morale, dautant que lassociation voulue par Antoine
ne serait pas dclare.
b) Responsabilit pnale des administrateurs
Il convient enfin dinformer Antoine que constitue une contravention de cinquime classe le fait doffrir,
de faon habituelle, des produits la vente, les vendre ou fournir des services, si ces activits ne sont pas
prvues par les statuts de lassociation. La responsabilit pnale est certes encourue par lassociation, mais
faut-il encore que celle-ci ait la personnalit morale, ce qui nest pas le cas de lassociation quentend crer
Antoine (voir supra). Toutefois, la responsabilit pnale serait encourue par les administrateurs de
lassociation.
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41 : TUDE DE CAS
11. Le simple fait que la gestion de lassociation soit intresse, la soumet aux impts commerciaux ;
lexercice dune activit concurrentielle ne fait que conforter cette analyse. Ds lors, le fait quelle exerce
son activit dans des conditions diffrentes de celles des autres entreprises du secteur, est sans
incidences.
12. Dans ce cas, les trois indicateurs conduisent au caractre non lucratif de lactivit : gestion
dsintresse + absence de concurrence + conditions dexercice diffrenties. Lassociation sera
exonre des impts commerciaux.
13. Ce cas est plus dlicat. Le caractre dsintress nous oblige nous interroger sur le caractre
concurrentiel de lactivit. Celle-ci tant concurrentielle, il faut obligatoirement analyse les conditions
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 41 folio : 711 --- 3/10/011 --- 8H47

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Corrigs des applications
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dexercice au regard des 4 P . Tout va donc se concentrer sur ce dernier critre. Puisquil est nonc
que les conditions dexercice de lactivit sont diffrentes de celles des autres entreprises du secteur,
il faut en dduire que lassociation ne sera pas soumise aux impts commerciaux.
N
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42 : TUDE DE CAS
On va en premier lieu dterminer si lassociation a une activit lucrative, puis si tel est le cas, si elle peut
ou non bnficier dexonrations des impts commerciaux.
1. Activit lucrative ?
Le premier lment vrifier est le caractre intress ou non de la gestion. On est ici en prsence dune
association ayant des ressources annuelles infrieures 200 000 A, ce qui signifie quelle ne peut pas
avoir de dirigeants rmunrs plus des 3/4 du SMIC. Or, son prsident bnficie dun salaire proche du
SMIC, en tout tat de cause suprieur 75 % du SMIC brut. La gestion est donc considre comme non
dsintresse, et lassociation sera assujettie aux impts commerciaux : IS, TVA, CET.
2. Exonrations et franchises envisageables ?
Sagissant de la TVA, on rappellera que sont exonres de TVA les associations rendant leurs membres,
des services caractre sportif, culturel, ducatif ou social, condition de ne pas avoir recours des
pratiques commerciales. La mdiathque associative parat entrer dans ce cadre, le fait quelle diffuse des
plaquettes publicitaires dans les botes aux lettres du quartier ne paraissant pas de nature remettre en
cause cette exonration.
Sagissant en revanche de lIS, lexonration est rserve aux associations rendant leurs membres des
services caractre sportif, culturel, ducatif ou social, condition que leur gestion soit dsintresse,
ce qui nest pas le cas ici.
De la mme manire, cette association, malgr des recettes infrieures 60 000 A, ne peut bnficier
de la franchise dIS, puisque sa gestion nest pas dsintresse.
Sagissant de la CET, il ne semble pas que lassociation dcrite entre dans le cadre dune quelconque
exonration.
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m11ddscg1Annexes p. 42 folio : 712 --- 3/10/011 --- 8H47
712
Annexes
Corrigs des applications
712
Index
Abus de biens sociaux, 147, 153, 470
Abus de droit, 68, 467
Abus de majorit, 467, 470
Abus de minorit, 467
Abus de position dominante, 105
Abus des pouvoirs, 149
Abus des voix, 149
Abus du crdit, 149
Acceptation, 9
Accus, 138
Acquisition intracommunautaire, 269
Acte authentique, 15
Acte juridique, 4
Acte notari, 15
Acte sous seing priv, 15
Actes de gestion courante, 575
Actif disponible, 597
Action dividende prioritaires sans droit de
vote, 395
Action civile, 136
Action dautocontrle, 385
Action de concert, 403
Action de prfrence, 288, 549
Action de prfrence dnues de droit de vote, 288
Action de prfrence intra-groupe, 476
Action directe en paiement, 40
Action directe en responsabilit, 40
Action estimatoire, 61
Action gratuite, 226, 228, 477
Action nouvelle, 297
Action ordinaire, 280
Action publique, 134
Action rdhibitoire, 61
Action rsolutoire, 513
Action sociale ut singuli, 238
Action sociale ut universi, 238
Action traante, 447
Activit lucrative, 640
Administrateur judiciaire, 572
Affacturage, 347
Affectio societatis, 185
Agrment facultatif, 520, 521, 522
Agrment fiscal, 159
Agrment obligatoire, 520
Alerte par le comit dentreprise, 562
Alerte par le commissaire aux comptes, 561
Alerte par le prsident du tribunal, 563
Alerte par les associs, 563
AMF, 304, 445
Amnistie, 133
Amortissement, 143
Anantissement du contrat, 48
Annulation du contrat de socit, 627
Appel public lpargne, 141
Apport, 185
Apport du fonds en socit, 622
Apport en compte courant, 311
Apport en numraire, 311
Apport en socit, 191
Apport partiel dactif, 399, 421, 436
Arrt des poursuites individuelles, 580
Arrt du cours des intrts, 582
Assemble gnrale des socitaires, 646
Association, 637
Association dclare, 639
Association non dclare, 638
Association reconnue dutilit publique, 640
Assurance de la responsabilit civile de lentre-
prise, 81
Assurance de la responsabilit civile du chef dentre-
prise, 81
Assurance perte dexploitation, 81
Assurance homme cl , 82
Assurance-crdit, 81
Assurance-vie, 82
Assurances de dommages, 78
Assurances de personnes, 78
Attribution prfrentielle, 544
Augmentation du capital social, 291
Auteur, 130
Auto-entrepreneur, 201, 569
Autocontrle direct, 383
Autocontrle indirect, 384
Autonomie de la volont, 6
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m12ddscg1Index p. 1 folio : 713 --- 3/10/011 --- 9H20
713
713
Avant-contrats, 57
Avis de constitution, 187
Ayant cause titre particulier, 40
Ayant cause titre universel, 39
Bail immobilier, 579
Banqueroute, 616
Bnfice dexploitation, 515, 624
Bilan conomique et social, 590
Billet ordre, 346, 352
BODACC, 188, 193
Bon de souscription daction, 358
Bonne foi, 65
Bordereau Dailly, 350
BSA, 358
Capacit, 12
Capital social, 187
Capitaux propres, 279
Cash flow, 450
Cause, 31
Cause de lobligation, 31, 32
Cause du contrat, 31, 34
Caution, 580, 582
Cautionnement, 332
Cautionnement simple, 332
Cautionnement solidaire, 332
Certificat dinvestissement, 287
Certificat de droit de vote, 288
Cessation de lactivit de lentreprise indivi-
duelle, 621
Cessation des paiements, 596, 604
Cession conventionnelle des contrats, 518
Cession dactifs isols, 607
Cession Dailly, 351, 353
Cession de contrle dune socit, 518
Cession de crance, 517, 526
Cession de dette, 517
Cession de droits sociaux, 519
Cession de lentreprise, 607
Cession de lentreprise individuelle, 507, 621
Cession du contrat, 331
Cession du droit au bail, 622
Chose future, 26
Choses dans le commerce, 27
Clause abusive, 30, 72
Clause dagrment, 521
Clause dagrment aux fusions, 433
Clause dinalinabilit, 522
Clause dintressement, 526
Clause de earn out, 526
Clause de garantie de lactif, 530
Clause de garantie de passif, 529
Clause de non-garantie, 61
Clause de non-responsabilit, 54
Clause de rserve de proprit, 59, 587
Clause de tacite reconduction, 43
Clause lonine, 524
Clause limitative de responsabilit, 55
Clause pnale, 55
Clause statutaire, 219
Clientle civile, 621
Closing, 528
Clture de la liquidation, 612
Co-grance, 217
Coauteur, 130
Comit dentreprise, 441, 471
Comit dentreprise europen, 472
Comit de groupe, 472
Comit des cranciers, 591
Commandement de lautorit lgitime, 129
Commencement dexcution, 128
Commerce lectronique, 248, 250
Commissaire lexcution du plan, 594
Commissaire la fusion, 430, 435
Commissaire la transformation, 195
Commissaire aux comptes, 127, 134, 146, 195, 196,
228, 231, 305, 561, 647
Comparution sur reconnaissance pralable de culpa-
bilit, 138
Compensation, 576
Complicit, 130
Composition pnale, 135
Compte annuel, 560
Compte annuel inexact, 151
Compte courant, 348
Concentration dentreprise, 95
Concentration dentreprises, 95
Concession, 500
Conciliateur, 565
Conciliation, 564
Concours idal dinfractions, 133
Concours rel dinfractions, 133
Concurrence dloyale, 110, 112
Concurrence parasitaire, 114
Condition suspensive, 524
Confidentialit, 561, 566, 567
Confirmation, 37
Conformit des produits et services, 73
Confusion des patrimoines, 479
Consensualisme, 6
Conservation de lacte, 250
Consolidation des comptes, 473
Consommateur, 70
Constitution des associations, 638
Contentieux fiscal, 171
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m12ddscg1Index p. 2 folio : 714 --- 3/10/011 --- 9H20
714
Annexes
Index
714
Contentieux fiscal communautaire, 173
Contrainte, 129
Contrat excution instantane, 5
Contrat excution successive, 5, 49
Contrat titre gratuit, 5, 33, 34
Contrat titre onreux, 5, 34, 317
Contrat alatoire, 5, 33
Contrat cadre, 58, 66
Contrat commutatif, 5
Contrat conclu distance, 11
Contrat consensuel, 5, 14
Contrat dassurance, 77, 518
Contrat dassurance-vie, 82
Contrat ddition, 518
Contrat dentreprise, 62
Contrat dintgration, 500
Contrat dintrt commun, 503
Contrat de concession, 500
Contrat de concession exclusive, 69
Contrat de consommation, 70
Contrat de distribution, 66
Contrat de franchisage, 69, 500
Contrat de travail, 63, 441, 518
Contrat de vente, 329, 330
Contrat du commerce lectronique, 250
Contrat en cours, 605
Contrat innomm, 4, 503
Contrat intuitu personae, 18, 577
Contrat nomm, 4
Contrat rel, 5, 16, 316
Contrat solennel, 5, 15
Contrat sous forme lectronique, 8
Contrat synallagmatique, 4, 32, 48
Contrat unilatral, 4, 32
Contrat entreprise pilote , 503
Contrefaon, 112
Contrle, 395
Contrle communautaire, 422
Contrle fiscal, 162
Contrle national, 422
Contrleurs, 572
Convention dindivision, 544
Convention de compte courant, 312
Convention de portage, 524
Conversion de titres de crance, 299
Convocation des actionnaires, 145
Convocation des obligataires, 145
Corporate governance, 213
Corruption, 146
Crainte rvrencielle, 25
Crance de salaire diffr, 538
Crance salariale, 589
Crancier non obligataire, 438
Crancier obligataire, 440
Crdit la consommation, 75
Crdit descompte, 315
Crdit-bail, 329
Crdit-bail immobilier, 331
Crdit-bail mobilier, 329
Curatelle, 14
Dcs, 133
Dcs de lentrepreneur, 622
Dclaration de franchissement de seuils, 405
Dclaration des crances, 588
Dclaration mensongre, 140
Dcouvert, 315
Ddit, 11
Dfaut dimmatriculation, 140
Dfaut de mention modificative ou de radiation, 140
Dfense anti-OPA, 417
Dlai de prescription, 165
Dlai de reprise, 165
Dlgation de pouvoir, 131
Dlit dinformations mensongres, 147
Dlit de non-rvlation de faits dlictueux, 147
Dlivrance, 60
Dmarchage bancaire ou financier, 141
Dmembrement de proprit, 541
Dnigrement, 111
Dpendance conomique, 25
Dpt de bilan, 597
Dsquilibre contractuel, 29
Dsorganisation, 114
Dvolution successorale, 536
Directive MIF, 400
Dissociation des actifs immobiliers et commer-
ciaux, 548
Dissolution, 133, 626, 649, 669
Dissolution dune fondation, 669
Dissolution de la socit, 626
Dissolution judiciaire, 627
Distribution parallle, 68
Dividende fictif, 150, 284
Dol, 22
Domicile fiscal, 262
Donation, 545, 551, 553
Donation avec rserve dusufruit, 546
Donation en nue-proprit, 552
Donation en pleine proprit, 552
Donation entre vifs, 545
Donation-partage, 546
Donnes caractre personnel, 245, 246
Double imposition, 257
Droit linformation des actionnaires, 144
Droit au boni de liquidation, 286
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m12ddscg1Index p. 3 folio : 715 --- 3/10/011 --- 9H20

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Annexes
Index
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Droit aux dividendes, 284
Droit aux rserves, 286
Droit dagir en justice, 284
Droit dauteur, 248
Droit dinformation, 284
Droit dopposition, 515
Droit de communication de ladministration fis-
cale, 163
Droit de la concurrence, 67
Droit de participation, 281
Droit de prfrence, 336
Droit de rtention, 62, 335, 337
Droit de souscription prfrentiel, 143
Droit de successions, 550
Droit de suite, 336
Droit de surenchre, 515
Droit de vote, 283
Droit des obligations, 3
Droit prfrentiel de souscription, 286, 295
Droits denregistrement, 196, 516, 534, 626
Droits sociaux ngociables, 527
Droits sociaux non ngociables, 526
Due diligence, 525
Economie du contrat, 33
Ecrit, 79, 317, 509, 526
Effet relatif du contrat, 6, 39
Effet rtroactif, 37
Emission dactions, 142
Emprunt obligataire, 318
Ententes illicites, 101
Entreprise individuelle, 507
Entreprise individuelle responsabilit limite
(EIRL), 199
Entreprise individuelle dmembre, 541
Entreprise socitaire dmembre, 542
Erreur, 18
Erreur inexcusable, 21
Erreur obstacle, 18
Erreur sur la personne, 18
Erreur sur le droit, 129
Erreur sur les motifs dterminants, 20
Erreur sur les qualits substantielles, 19
Erreur sur une qualit convenue, 20
Escompte des effets de commerce, 345
ESFP, 164
Etat de ncessit, 25, 129
EURL, 203
Examen de la situation fiscale personnelle, 164
Exception dinex cution, 47
Exception de nullit, 37
Exclusivit, 69, 348
Excuse de minorit, 129
Excution force en nature, 52, 57, 64
Exemptions individuelles, 104
Expert-comptable, 147
Expertise de gestion, 235
Experts, 573
Expiration de la dure de vie, 626
Extinction de lobjet social, 627
Extinction du passif, 612
Faillite internationale, 617
Faillite personnelle, 614
Fait justificatif, 128
Fictivit, 479
Fiducie-sret, 337, 580, 594, 609
Financement par fonds propres, 279
Fondation, 665
Fondations abrites, 666
Fondations dentreprise, 669
Fondations reconnues dutilit publique, 667
Fonds de commerce, 507, 519
Fonds libral, 621
Force majeure, 46
Force obligatoire des contrats, 6, 39
Formalisme, 15
Formalisme informatif, 16, 72
Formalisme substantiel, 15
Fournisseur dhbergement, 248
Franchisage, 69, 500
Fusion, 420
Gage, 334
Garantie contre lviction, 511
Garantie dviction, 529
Garantie de conformit, 61
Garantie des vices cachs, 60, 528
Garantie indpendante, 333
Garantie personnelle, 332
Garantie relle, 334
Garanties du crdit, 332
GEIE, 489, 494
Gense du contrat, 8
Grance libre, 622
Gestion des donnes informatiques, 245
GIE, 489
Gouvernance, 213
Grce, 133
Groupe circulaire, 382
Groupe pyramidal, 376
Groupe radial, 382
Guichet unique, 98
Hritier rservataire, 546
Holding, 377, 389
Holding de transmission, 548
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m12ddscg1Index p. 4 folio : 716 --- 3/10/011 --- 9H20
716
Annexes
Index
716
Hypothque, 336
Hypothque immobilire conventionnelle, 336
Hypothque judiciaire, 336
Hypothque lgale, 336
Imitation, 112
Immatriculation, 393
Immatriculation de lentreprise, 188
Imposition doffice, 167
Incapacit dexercice, 12
Incapacit de jouissance, 12
Incorporation des rserves, 298
Indignit, 38
Indivision, 542
Indivision postsuccessorale, 542
Information comptable, 468
Information comptable et financire, 224
Information conomique, 559
Information prcontractuelle, 78, 83
Information sur les participations, 468
Infraction complexe, 130
Infraction continue, 130
Infraction dhabitude, 130
Infraction domission, 130
Infraction instantane, 130
Infraction simple, 130
Infraction de commission , 127, 130
Infraction par omission , 127
Inopposabilit, 17
Inscription de sret, 581
Insuffisance dactif, 612
Intangibilit du contrat, 44
Interdiction de grer, 616
Intrt personnel, 148
Internet, 248
Interprtation du contrat, 42, 73
Interruption involontaire, 128
Intuitu personae, 18, 64
Inventaire, 511
Irrvocabilit du contrat, 42
Jeton de prsence, 225
Juge-commissaire, 572
Justice prive, 48
LBO, 378, 381
Lgitime dfense, 128
Lsion, 29, 58, 526
Lettre de change, 345, 352
Libralits, 641
Libration des apports, 297
Libert contractuelle, 6, 80
Libert fondamentale, 28
Licenciement conomique, 602
Licenciements conomiques, 592, 602
Lien de causalit, 54
Liquidateur, 572, 604, 630
Liquidation de la socit, 629
Liquidation du stock, 621
Liquidation judiciaire, 603, 645
Liquidation judiciaire simplifie, 604, 610
Location de parts sociales et dactions, 530
Location-grance, 502
Majeurs incapables, 13
Management juridique des risques, 80
Mandat, 63
Mandataire ad hoc, 563
Mandataire judiciaire, 572
Manuvre, 22
March de rfrence, 106
March non rglement, 402
March pertinent, 106
March rglement, 401
Menaces, 24
Mensonges, 22
Mentions obligatoires, 16, 509
Mineur, 13
Ministre de lconomie, 99
Mise en accusation, 138
Mise en examen, 137
Modification conventionnelle, 44
MTF, 402
Nantissement, 335
Nantissement conventionnel de crance, 335
Ngociations, 7, 523
New line factoring, 348
Nom de domaine, 249
Non double imposition, 257
Non-lieu poursuivre, 138
Non-rtroactivit de la loi pnale, 127
Normalisation, 74
Note de couverture, 79
Notorit, 113
Nullit, 138
Nullit absolue, 34, 35
Nullit relative, 34, 35
Objet, 26
Objet de lobligation, 26
Objet dtermin ou dterminable, 27
Objet du contrat, 26
Objet social, 218
Obligation amortissement chelonn, 326
Obligation capital index, 327
Obligation coupon unique, 326
Obligation coupon zro, 325
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m12ddscg1Index p. 5 folio : 717 --- 3/10/011 --- 9H20

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Annexes
Index
717
Obligation double prime, 327
Obligation prime dmission, 327
Obligation prime de remboursement, 327
Obligation remboursement in fine du capital, 326
Obligation taux rvisable, 325
Obligation taux variables, 325
Obligation avec bon de souscription daction, 357
Obligation convertible en actions, 356
Obligation dinformation, 71, 75, 584
Obligation de dlivrance, 60
Obligation de dlivrance conforme, 60
Obligation de donner, 5
Obligation de faire, 5
Obligation de faire ou de ne pas faire, 52
Obligation de moyens, 5
Obligation de ne pas faire, 5
Obligation de rsultat, 5
Obligation de retirer la chose, 62
Obligation de rvlation, 134
Obligation de rvlation des faits dlictueux, 231
Obligation de scurit, 74
Obligation changeable en actions, 357
Obligation lgale dinformation, 66
Obligation participante, 325, 327
Obligation prcontractuelle dinformation, 22, 66
Obligation environnementale , 229
Obligations du vendeur, 59
OBSA, 357
OCA, 356, 360
OCEANE, 359
OEA, 357
Offre, 9, 250
Offre au public, 141, 280, 281, 294, 302, 393
Offre publique, 412
Offre publique dachat, 413
Offre publique de retrait, 416
Offre publique obligatoire, 412
Old line factoring, 347
OPA, 412, 416, 484
OPE, 412
Opration de concentration, 96
Opportunit des poursuites, 134
Opposabilit du contrat, 41, 68
OPR, 412
ORA, 359
Ouverture aux marchs, 302
Ouverture de crdit, 315
Pacte dactionnaire, 446
Pacte de prfrence, 57, 523
Parachute dor, 226
Parasitisme, 113
Parit dchange, 425
Participation, 395
Participation aux bnfices, 186
Participation des actionnaires, 145
Participation des obligataires, 145
Parties au contrat, 39
Peine alternative, 132
Peine complmentaire, 132
Peine principale, 132
Priode dobservation, 573, 598, 604
Priode suspecte, 600, 606
Personnalit morale, 640, 666
Plan de cession, 602, 608
Plan de redressement, 601
Plan de sauvegarde, 589
Plus-values de cession, 515
Plus-values des particuliers, 533
Plus-values professionnelles, 531
Police dassurance, 79
Portage daction, 399
Position dominante, 105
Pourparler, 7
Poursuite des contrats en cours, 577
Pratiques anticoncurrentielles, 101
Pratiques restrictives de concurrence, 115
Prjudice, 53, 136
Prescription, 133, 165
Prescription extinctive, 36
Prescription triennale, 166
Prsentation ou publication des comptes, 151
Prsident de lassociation, 644
Prsomption de contrle, 398
Prt la consommation, 316
Prts affects, 318
Preuve des actes juridiques, 17
Prvenu, 138
Price Earning Ratio, 450
Prime dmission, 293
Principe dgalit entre actionnaires, 231
Principe du consensualisme, 14
Principe lgaliste, 127
Prise de participations, 394, 398, 402
Privilge, 337
Privilge de procdure, 583
Privilge du vendeur de fonds de commerce, 512
Prix, 27, 58, 61, 63, 65, 67, 75, 508, 525
Prix dtermin ou dterminable, 58
Prix du livre, 121
Prix imposs, 120
Prix symbolique, 525
Probabilit, 77
Procdure collective, 571
Procdure dagrment, 520
Procdure dalerte, 231
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m12ddscg1Index p. 6 folio : 718 --- 3/10/011 --- 9H20
718
Annexes
Index
718
Procdure de garantie des cours, 417
Procdure de vrification de comptabilit, 164
Processus contractuel, 8, 71, 78, 251
Professionnel, 70
Promesse croise, 523
Promesse synallagmatique de vendre et dacheter, 57
Promesse synallagmatique de vente, 509
Promesse unilatrale de cession, 523
Promesse unilatrale de vente, 57, 509
Proportionnalit, 333
Proposition dassurance, 78
Protection des actionnaires minoritaires, 305, 403
Publicit de la dissolution, 629
Publicit du contrat, 331
Publicit par prospectus, 141
Publicits lgales, 510
Quasi-fonds propres, 291, 355
Rachat dentreprise, 378
Rachat du contrat, 83
Ralisation de lobjet social, 626
Rcidive, 133
Reconduction des contrats, 73
Reconnaissance dutilit publique, 667
Recours gracieux, 174
Rectification contradictoire, 166
Rdaction des statuts, 186
Redressement, 607
Redressement judiciaire de lentreprise, 596
Rduction du capital social, 143, 299
Rformation, 139
Refus de transparence, 151
Rgime de lintgration fiscale, 480
Rgime des socits mres, 483
Rgimes matrimoniaux, 519
Registre du commerce et des socits, 140, 511, 527,
622
Rglement du passif, 590
Rglement intrieur, 639
Rglementation des prix, 115
Rhabilitation, 133
Remplacement, 64
Rmunration des dirigeants, 225
Renouvellement du contrat, 43
Renvoi, 138
Reprsentant des salaris, 572
Rescrit fiscal, 160
Rseau de distribution, 69
Rseaux de distribution, 66
Rserve facultative, 284
Rserve hrditaire, 546
Rserve lgale, 284
Respect de la parole donne, 39
Responsabilit civile, 238
Responsabilit contractuelle, 52, 64
Responsabilit pour insuffisance dactif, 614
Restitution, 37
Rticence dolosive, 22
Rtraction, 139
Retrait obligatoire, 416
Revendications, 585, 600, 606
Revente perte, 119
Rvision du prix, 63
Rvision pour imprvision, 44
Risque, 77
Rompus, 427
SA, 208
Sanctions des dirigeants, 613
SARL, 205
SAS, 450
SAS holding, 391
Sauvegarde de justice, 14
Sauvegarde de lentreprise, 569
Savoir-faire, 69
SCA, 456
Scission, 420, 421
Scurit des produits et services, 74
Seuil de revente perte, 119
Signature lectronique, 251
Signing, 528
Silence, 10, 22, 79
SNC, 459
Socit civile, 453
Socit civile holding, 390
Socit cre de fait, 538
Socit de fait, 538
Socit en participation, 496
Socit europenne, 392
Socit holding, 376, 377
Sous-traitance, 501
Sous-traitance de march, 501
Sous-traitance industrielle, 501
Spcial droge au gnral, 56
Stabilit contractuelle, 18
Statuts, 639
Stipulation pour autrui, 40
Stock-options, 226, 228, 442, 477
Structure dualiste, 214
Structure moniste, 214
Subprimes, 365
Subrogation, 348
Subventions publiques, 641
Succession, 550
Survaluation, 142
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Annexes
Index
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Sursis, 133
Suspension des poursuites individuelles, 576
Systmes multilatraux de ngociation, 402
Tacite reconduction, 43, 80
Taux dintrt, 317
Taux de lusure, 317
Taux de rendement des actions, 449
Taux effectif global, 317
Taxe sur la valeur ajoute, 626
Tmoin, 137
Tmoin assist, 137
Tentative dinfraction, 128
Territorialit de limpt, 255
Territorialit des bnfices, 265
Thorie des risques, 47
Tierce opposition, 573
Tiers au contrat, 39
Titre financier, 280, 476
Titre subordonn, 362
Titre subordonn dure dtermine, 363
Titre subordonn dure indtermine, 363
Titre subordonn remboursable, 363
Titres super-subordonns (TSS), 364
Transfert de proprit, 59, 527
Transfert des risques, 59
Transformation de la socit, 534
Transmission titre gratuit, 549
Transmission titre onreux de lentreprise, 507
Transmission dentreprise, 552
Transmission de patrimoine, 550
Transparence du capital social, 305
Tromperie, 22
Trouble psychique ou neuropsychique, 129
TSDI, 363
TSR, 363
Tutelle, 14
UES, 471
Unit conomique et sociale, 471
Valeur boursire, 425
Valeur de capitalisation boursire, 450
Valeur liquidative, 425
Valeur nominale des actions, 424
Vente, 63
Vente du fonds de commerce, 507
Vente force, 513
Vrification des crances, 587, 607
Vices cachs, 60
Violence, 24
Visa des livres de comptabilit, 511
Warrant, 358
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m12ddscg1Index p. 8 folio : 720 --- 3/10/011 --- 9H20
720
Annexes
Index
720
Table des matires
Pour russir le DCG et le DSCG VII
Manuel, mode demploi VIII
Programme de lpreuve n
o
6 DCG XI
Abrviations XIV
Partie 1 Lactivit de lentreprise 1
CHAPITRE 1 LES CONTRATS CONCLUS PAR LENTREPRISE 3
SECTION
PRLIMINAIRE PRSENTATION GNRALE 3
1. Contrats et obligations 3
2. Dfinition du contrat 4
3. Classification des contrats et des obligations contractuelles 4
3.1 Classification des contrats 4
3.2 Classification des obligations contractuelles 5
4. Droit commun des contrats et droits spciaux 6
5. Principes gnraux gouvernant les contrats 6
SECTION 1 LA NGOCIATION DES CONTRATS 7
1. La rupture unilatrale des ngociations 7
1.1 Le principe : la libert de rupture unilatrale des ngociations 7
1.2 Les conditions de la responsabilit civile de lauteur de la rupture 8
2. Le moment de formation dfinitive du contrat ngoci 8
2.1 Les lments essentiels du contrat ngoci 9
2.2 Loffre 9
2.3 Lacceptation 10
SECTION 2 LES CONDITIONS DE FORMATION ET DE VALIDIT DES CONTRATS 12
1. La capacit de contracter 12
1.1 Les incapacits dexercer le droit de contracter 12
1.2 Les incapacits de jouir du droit de contracter 14
2. La forme du consentement 14
2.1 Le principe du consensualisme 14
2.2 Les limites au consensualisme : formalisme 15
3. La qualit du consentement 17
3.1 Lerreur 18
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 1 folio : 721 --- 3/10/011 --- 9H23
721
721
3.2 Le dol 22
3.3 La violence 24
4. Lobjet 26
4.1 Existence de lobjet 26
4.2 Dtermination de lobjet 27
4.3 Licit de lobjet 27
4.4 Objet et quilibre du contrat 29
5. La cause 31
5.1 Lexistence de la cause 32
5.2 La licit de la cause 34
SECTION 3 LA SANCTION DES CONDITIONS DE FORMATION ET DE VALIDIT DES CONTRATS :
LA NULLIT 35
1. La mise en uvre de la nullit 35
2. Les effets de la nullit 37
SECTION 4 LA FORCE OBLIGATOIRE DES CONTRATS 39
1. Le champ de la force obligatoire du contrat 39
1.1 Leffet relatif du contrat 39
1.2 Lopposabilit du contrat 41
2. Linterprtation du contrat 42
3. Lirrvocabilit du contrat 42
3.1 Contrat dure indtermine 42
3.2 Contrat dure dtermine 43
4. Lintangibilit du contrat 44
SECTION 5 LINEXCUTION DES CONTRATS 45
1. La difficult dexcuter : limprvision 45
2. Limpossibilit dexcuter 45
2.1 Notion de force majeure 46
2.2 Effets de la force majeure 47
SECTION 6 LES SANCTIONS DE LINEXCUTION DES CONTRATS 47
1. Lexception dinexcution 47
2. Lanantissement du contrat 48
2.1 La rsolution judiciaire 48
2.2 La rsiliation unilatrale 50
2.3 La clause rsolutoire 51
3. Lexcution force en nature 52
4. La responsabilit contractuelle 52
4.1 Conditions 52
4.2 Clauses relatives la responsabilit contractuelle 54
5. Le cumul des sanctions de linexcution 56
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 2 folio : 722 --- 3/10/011 --- 9H23
722
Table des matires
722
SECTION 7 LES RGLES SPCIFIQUES CERTAINS CONTRATS 56
1. Le contrat de vente 56
1.1 La formation du contrat de vente 57
1.2 Les effets du contrat de vente 59
2. Le contrat dentreprise 62
2.1 La qualification du contrat dentreprise 63
2.2 La formation du contrat dentreprise 63
2.3 Les effets du contrat dentreprise 64
3. Les contrats de distribution 66
3.1 Les rgles communes aux contrats de distribution 66
3.2 Les rgles particulires aux principaux contrats de distribution 68
4. Les contrats de consommation 70
4.1 Les principales rgles communes relatives aux contrats de
consommation 71
4.2 Les contrats portant sur lachat de biens ou la ralisation de prestations
de service 73
4.3 Le crdit la consommation 75
5. Le contrat dassurance 77
5.1 La formation du contrat dassurance 78
5.2 La modification du contrat dassurance 79
5.3 La dure du contrat dassurance 80
5.4 Les assurances contractes par lentreprise 80
5.5 Le contrat dassurance-vie 82
Fiche 1 La mise en demeure 85
Applications 87
CHAPITRE 2 LENTREPRISE ET SES CONCURRENTS 95
SECTION 1 LES CONCENTRATIONS DENTREPRISES 95
1. Une opration de concentration 96
2. Une opration de dimension europenne ou nationale 96
2.1 Les seuils europens 96
2.2 Les seuils franais 97
3. La procdure de contrle des concentrations 98
3.1 Le systme du guichet unique 98
3.2 La procdure europenne 98
3.3 La procdure franaise 99
SECTION 2 LES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES 101
1. Les ententes illicites 101
1.1 Linterdiction des ententes 101
1.2 Les drogations linterdiction 104
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 3 folio : 723 --- 3/10/011 --- 9H23

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Table des matires
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2. Les abus de position dominante 105
2.1 Linterdiction des abus de position dominante 105
2.2 Les drogations linterdiction 107
3. La poursuite et les sanctions des pratiques anticoncurrentielles 108
3.1 Poursuite des pratiques anticoncurrentielles 108
3.2 Sanctions en droit de lUE 108
3.3 Sanctions en droit franais 109
SECTION 3 LA CONCURRENCE DLOYALE 110
1. Le domaine : une situation de concurrence ? 110
2. Les comportements concurrentiels dloyaux (la faute) 111
2.1 Le dnigrement 111
2.2 Limitation 112
2.3 Le parasitisme 113
2.4 La dsorganisation 114
3. Le prjudice et le lien de causalit 114
SECTION 4 LA TRANSPARENCE ET LES PRATIQUES RESTRICTIVES DE CONCURRENCE 115
1. Transparence des relations contractuelles 115
1.1 Transparence de loffre 115
1.2 Transparence des ngociations 116
2. Transparence de la facturation 117
3. Le cadre des ngociations 118
4. La revente perte 119
5. Les prix imposs 120
Fiche 2 Abus de position dominante et thorie des prix prdateurs 122
Applications 124
CHAPITRE 3 LA RESPONSABILIT PNALE DE LENTREPRISE ET SES ACTEURS 127
SECTION 1 LES LMENTS GNRAUX DE DROIT PNAL 127
1. Quelques notions de droit pnal gnral 127
1.1 Linfraction 127
1.2 Le responsable 130
1.3 Les peines 132
2. Quelques notions de procdure pnale 134
2.1 La phase pralable au jugement 134
2.2 Le jugement et les voies de recours 138
SECTION 2 LES INFRACTIONS PNALES SPCIFIQUES 139
1. Les infractions lies la naissance de la socit 140
1.1 Les formalits de constitution 140
1.2 La recherche du financement de la socit 141
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 4 folio : 724 --- 3/10/011 --- 9H24
724
Table des matires
724
2. Les infractions lies la vie de la socit 142
2.1 La modification du capital social 142
2.2 Le contrle de la gestion sociale 144
3. Les infractions lies la fin de la socit 151
3.1 La perte de la moiti du capital social 151
3.2 La liquidation de la socit 152
Fiche 3 Les infractions priphriques 154
Applications 156
CHAPITRE 4 LES RELATIONS DE LENTREPRISE AVEC LADMINISTRATION FISCALE 159
SECTION 1 LES RELATIONS NON CONTENTIEUSES ENTRE LENTREPRISE ET LADMINISTRATION
FISCALE 159
1. Les outils de coopration entre lentreprise et ladministration fiscale 159
1.1 Lagrment fiscal 159
1.2 Le rescrit fiscal 160
2. Les outils de contrle de ladministration fiscale sur lentreprise 162
2.1 Les diffrents types de contrle 163
2.2 Les rectifications 166
2.3 Garanties et sanctions 167
SECTION 2 LES RECOURS DE LENTREPRISE CONTRIBUABLE CONTRE LADMINISTRATION FISCALE 171
1. Les recours contentieux 171
1.1 Domaine 171
1.2 Comptence 171
1.3 Procdure 172
2. Les recours gracieux 174
Fiche 4 Rescrit abus de droit 176
Applications 178
Partie 2 Le fonctionnement de lentreprise 181
CHAPITRE 5 CONSTITUTION ET TRANSFORMATION DE LENTREPRISE 183
SECTION 1 LES RGLES DE CONSTITUTION 183
1. Les rgles juridiques 183
1.1 Rgle gnrale 183
1.2 Rgles de constitution spcifiques chaque socit 189
2. Les rgles fiscales 191
SECTION 2 LA TRANSFORMATION 192
1. Les rgles juridiques 193
1.1 Rgles gnrales 193
1.2 Rgles spcifiques chaque socit 195
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 5 folio : 725 --- 3/10/011 --- 9H24

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Table des matires
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2. Les rgles fiscales 196
2.1 Rgime fiscal de la transformation de lentreprise individuelle en socit 196
2.2 Rgime fiscal de la transformation dune socit en une socit dune
autre forme 197
Fiche 5 Lentreprise individuelle responsabilit limite (EIRL) 199
Fiche 6 Le statut dauto-entrepreneur (loi du 4 aot 2008) 201
Fiche 7 Statuts types EURL 203
Fiche 8 La socit responsabilit limite (SARL) 205
Fiche 9 La socit anonyme (SA) 208
Application 211
CHAPITRE 6 LA DIRECTION DE LENTREPRISE ET LES RELATIONS ENTRE SES ACTEURS 213
SECTION 1 LES ORGANES DE DIRECTION 213
1. Les structures de gouvernance 214
1.1 Schmas de gouvernance rencontrs 214
1.2 Schmas de dvolution des pouvoirs 216
2. Les rgles spciales 219
2.1 Socit anonyme 219
2.2 SARL et SAS 222
2.3 SNC et socit civile 223
SECTION 2 LES RELATIONS DIRIGEANTS/ASSOCIS 224
1. Linformation 224
1.1 Linformation comptable et financire 224
1.2 Obligations environnementales 229
1.3 Rgle comply or explain 230
2. Les contrles 231
2.1 Le contrle par le commissaire aux comptes 231
2.2 Le contrle des conventions passes entre la socit et ses dirigeants 231
2.3 Lexpertise de gestion 235
3. Les sanctions 238
3.1 La responsabilit des dirigeants lgard des associs 238
3.2 La rvocation des dirigeants 240
Applications 242
CHAPITRE 7 LUTILISATION DES NTIC PAR LENTREPRISE 245
SECTION 1 LA GESTION DES DONNES INFORMATIQUES 245
1. Conditions du traitement licite de donnes caractre personnel 246
2. Formalits pralables au traitement de donnes caractre personnel 246
SECTION 2 LE COMMERCE LECTRONIQUE 248
1. La cration dun site sur la toile 248
1.1 La conception du site 248
1.2 Lhbergement du site et accs 248
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 6 folio : 726 --- 3/10/011 --- 9H24
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Table des matires
726
2. Les contrats du commerce lectronique 250
2.1 La conclusion du contrat 250
2.2 Lexcution du contrat 251
3. La signature lectronique 251
Application 253
CHAPITRE 8 LA FISCALIT DES CHANGES INTERNATIONAUX DE LENTREPRISE 255
SECTION 1 LES PRINCIPES GNRAUX 255
1. Le principe de territorialit de limpt 255
2. Le principe de non double imposition et le rle des conventions
internationales 257
2.1 Objectifs 257
2.2 Force juridique des conventions 257
2.3 Contenu 258
2.4 Le traitement des situations de double imposition 258
SECTION 2 APPLICATIONS AUX PRINCIPALES IMPOSITIONS 262
1. Impt sur le revenu (IR) 262
1.1 Principe 262
1.2 Notion de domicile fiscal 262
1.3 Personnes non domicilies en France 263
1.4 Cas particuliers 264
2. IS 265
2.1 Principe : bnfices des entreprises exploites en France 265
2.2 Entreprise exploite en France 265
2.3 Bnfices raliss en France 266
2.4 Amnagements 266
3. TVA 267
3.1 Notions pralables / mthode 267
3.2 Oprations relatives des biens 268
3.3 Oprations relatives des services 271
Application 274
Partie 3 Le financement de lentreprise 277
CHAPITRE 9 LE FINANCEMENT PAR FONDS PROPRES 279
SECTION 1 LES TITRES REPRSENTATIFS DE FONDS PROPRES 279
1. Les actions ordinaires 280
1.1 Dfinition des actions ordinaires 280
1.2 Les droits confrs par les actions 281
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 7 folio : 727 --- 3/10/011 --- 9H24

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Table des matires
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2. Les certificats dinvestissement 287
3. Les actions de prfrence 288
4. Les quasi-fonds propres 291
SECTION 2 LES OPRATIONS SUR CAPITAL SOCIAL 291
1. Augmentation du capital social 291
1.1 Mcanismes communs daugmentation de capital 292
1.2 Modalits daugmentation du capital 294
2. Rduction du capital social 299
2.1 Causes de la rduction 299
2.2 Droulement de lopration 300
2.3 Protection des tiers 301
3. Amortissement du capital social 301
SECTION 3 LOUVERTURE AUX MARCHS : OFFRE AU PUBLIC ET COTATION DES TITRES FINANCIERS 302
1. La notion douverture aux marchs 302
1.1 Dfinition de louverture aux marchs 302
1.2 Socits pouvant tre ouvertes aux marchs 303
2. Les rgles propres aux socits ouvertes aux marchs 303
2.1 La constitution 304
2.2 La publicit et linformation du public 304
2.3 Les contrles 304
2.4 La transparence du capital social et des prises de participation
et de contrle 305
Fiche 10 La catgorisation des droits sociaux : illustrations et impacts 306
Fiche 11 Les stock-options et les attributions dactions gratuites 307
Applications 309
CHAPITRE 10 LE FINANCEMENT PAR COMPTE COURANT 311
SECTION 1 LA CONVENTION DE COMPTE COURANT 311
1. Caractristiques 311
2. Rglementation 312
SECTION 2 LA FISCALIT DU COMPTE COURANT 313
Application 314
CHAPITRE 11 LE FINANCEMENT PAR LE CRDIT 315
SECTION 1 LEMPRUNT CLASSIQUE 315
1. Louverture de crdit 315
2. Le prt 316
2.1 La formation du contrat de prt 316
2.2 Le taux dintrt 317
2.3 Les prts affects 318
2.4 Restitution des fonds prts 318
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 8 folio : 728 --- 3/10/011 --- 9H24
728
Table des matires
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SECTION 2 LEMPRUNT OBLIGATAIRE 318
1. Gnralits sur lemprunt obligataire 320
1.1 Avantages 321
1.2 Inconvnients 321
1.3 Rapprochement actions-obligations 321
2. Approche juridique 322
2.1 Conditions de lemprunt obligataire 322
2.2 Ralisation de lmission 323
2.3 Droits des obligataires 324
3. Approche financire 325
3.1 Taux dintrt 325
3.2 Capital rembours 326
4. Fiscalit des obligations 327
4.1 Pour la socit mettrice 328
4.2 Pour le porteur de lobligation 328
SECTION 3 LE CRDIT-BAIL 329
1. Le crdit-bail mobilier 329
2. Le crdit-bail immobilier 331
SECTION 4 LES GARANTIES DU CRDIT 332
1. Les garanties personnelles 332
1.1 Cautionnement 332
1.2 Garanties indpendantes 333
2. Les garanties relles 334
2.1 Le gage 334
2.2 Le nantissement 335
2.3 Lhypothque 336
2.4 Les privilges 337
2.5 Droit de rtention 337
2.6 La fiducie-sret 337
Fiche 12 Le cot du crdit 340
Applications 342
CHAPITRE 12 LE FINANCEMENT PAR LA MOBILISATION DE CRANCES 345
SECTION 1 LESCOMPTE DES EFFETS DE COMMERCE 345
SECTION 2 LAFFACTURAGE 347
1. La transmission des crances 348
2. Le recouvrement des crances 349
SECTION 3 LA CESSION ET LE NANTISSEMENT DE CRANCES PROFESSIONNELLES 350
1. Les conditions de la cession 351
2. Les effets de la cession 352
Application 354
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 9 folio : 729 --- 3/10/011 --- 9H24

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Table des matires
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CHAPITRE 13 LES NOUVEAUX INSTRUMENTS DE FINANCEMENT 355
SECTION 1 LES TITRES COMPLEXES 355
1. Intrts et volution 355
1.1 Intrts 355
1.2 volutions lies lordonnance du 24 juin 2004 356
2. Le nouveau rgime des titres complexes (issu de lordonnance
du 24 juin 2004) 360
2.1 Principes 360
2.2 Rgime juridique 361
2.3 Tableau de synthse (combinaisons admises L. 228-91 C. commerce) 361
SECTION 2 LES TITRES SUBORDONNS 362
1. Notion 362
2. Les diffrentes catgories de TS 363
2.1 Les titres subordonns dure indtermine ou TSDI 363
2.2 Les titres subordonns remboursables 363
2.3 Les titres super-subordonns (TSS) 364
Fiche 13 Crdits subprimes et titrisation de crances douteuses 365
Application 366
Partie 4 Les restructurations et groupes dentreprises 369
CHAPITRE 14 LA NOTION DE GROUPE ET SES STRUCTURES 371
SECTION 1 LA NOTION DE GROUPE ET SA RALIT 371
1. La notion de groupe 371
1.1 Dfinition 371
1.2 Leffet perturbateur des groupes de socit 372
1.3 Prsence de la notion dans la lgislation rcente 372
2. La ralit des groupes 373
SECTION 2 LES STRUCTURES DES GROUPES 375
1. Description des montages 375
1.1 Le groupe pyramidal 376
1.2 Le groupe radial 382
1.3 Le groupe circulaire 382
2. La rglementation des participations rciproques et de lautocontrle 383
2.1 Les participations rciproques ou autocontrle direct 383
2.2 Les participations rciproques indirectes ou autocontrle indirect 384
Applications 386
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 10 folio : 730 --- 3/10/011 --- 9H25
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Table des matires
730
CHAPITRE 15 LES MODALITS DE CONSTITUTION DES GROUPES 389
SECTION 1 LES STRUCTURES SOCITAIRES DES GROUPES 389
1. Lutilisation de la socit civile dans les groupes de socits 389
1.1 Les atouts de la socit civile holding 390
1.2 Les faiblesses de la socit civile holding 390
2. Lutilisation de la socit par actions simplifie dans les groupes de socit 391
2.1 La prsidence de la SAS holding 391
2.2 Les clauses statutaires dans la SAS holding 391
3. La socit europenne, instrument de constitution des groupes dans
lUnion europenne 392
3.1 Objectifs de la SE et modalits de constitution 393
3.2 Principales rgles applicables la SE 393
SECTION 2 LES PRISES DE PARTICIPATIONS ET DE CONTRLE 394
1. Notions pralables 394
1.1 Succursale 394
1.2 Participation 395
1.3 Filiale 395
1.4 Contrle 395
2. Techniques de prise de participation et de contrle 398
2.1 Recensement des techniques 398
2.2 Prise de participation dans une socit dont les titres sont admis aux
ngociations sur un march rglement 400
2.3 Prise de participation dans une socit dont les titres ne sont pas admis
la ngociation sur un march rglement (cession de contrle) 420
SECTION 3 LES FUSIONS ET SCISSIONS 420
1. Dfinitions 420
2. Rgime juridique et financier des fusions et scissions 421
2.1 Prise en compte des rgles relatives la concurrence 422
2.2 Socits pouvant fusionner ou se scinder 423
2.3 Pralables financiers lopration de fusion ou de scission 424
2.4 Procdure de fusion ou de scission 428
2.5 Effets de lopration de fusion ou de scission 437
3. Rgime social 441
3.1 Information du comit dentreprise 441
3.2 Sort des contrats de travail en cours 441
3.3 Stock-options dtenues par des salaris de la socit absorbe
ou scinde 442
4. Rgime fiscal 442
4.1 Droits denregistrement 443
4.2 Impt sur les socits 443
Fiche 14 Lautorit des marchs financiers, gendarme de la bourse 445
Fiche 15 Les pactes dactionnaires 446
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 11 folio : 731 --- 3/10/011 --- 9H25

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Table des matires
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Fiche 16 Les actions traantes ou reflet 447
Fiche 17 Rendement, capitalisation et PER 449
Fiche 18 La socit par actions simplifie (SAS) 450
Fiche 19 La socit civile (SC) 453
Fiche 20 La socit en commandite par actions (SCA) 456
Fiche 21 La socit en nom collectif (SNC) 459
Applications 462
CHAPITRE 16 LE CADRE JURIDIQUE DES GROUPES 465
SECTION 1 LES ASPECTS JURIDIQUES ET SOCIAUX 466
1. Les organes du groupe 466
1.1 Intrt du groupe 466
1.2 Direction du groupe 467
2. Les associs dans le groupe 468
2.1 Information 468
2.2 Sanction des abus 470
3. Les salaris du groupe 471
3.1 Information des salaris du groupe 471
3.2 Situation des salaris au sein du groupe 472
4. Les finances du groupe 473
4.1 Obligations comptables. Consolidation des comptes 473
4.2 Les missions de titres ou options lintrieur du groupe 476
4.3 Relations financires entre socits du groupe 477
4.4 Prise en charge du passif au sein des groupes 478
4.5 Procdures collectives 479
SECTION 2 LES ASPECTS FISCAUX 480
1. Le rgime de lintgration fiscale 480
1.1 Atouts de lintgration 480
1.2 Conditions dapplication 481
1.3 Dtermination du rsultat et paiement de limpt 482
2. Le rgime des socits mres 483
2.1 Intrts du rgime spcial 483
2.2 Conditions dapplication 483
2.3 Effets 483
Fiche 22 OPA et salaris 484
Fiche 23 Le montage SCI/socit dexploitation 485
Application 487
CHAPITRE 17 LES AUTRES MODES DE COOPRATION INTERENTREPRISES 489
SECTION 1 LES STRUCTURES JURIDIQUES DE COOPRATION 489
1. Le GIE et le GEIE (GIE europen) 489
1.1 Dfinition du GIE 489
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 12 folio : 732 --- 3/10/011 --- 9H25
732
Table des matires
732
1.2 Gense et volution du GIE 490
1.3 Utilisation du GIE 490
1.4 Rglementation du GIE 491
1.5 Le GEIE 494
2. La socit en participation 496
2.1 Constitution de la socit en participation 497
2.2 Rgles de fonctionnement 497
2.3 Fin de la socit en participation 499
2.4 Fiscalit 499
SECTION 2 LES CONTRATS DE COOPRATION 499
1. Les contrats dintgration 500
1.1 Les rseaux de distribution 500
1.2 Les accords de sous-traitance 501
2. La location-grance 502
2.1 Dfinition et intrts 502
2.2 Les conditions principales du contrat 502
3. Les contrats innomms 503
Partie 5 Les mutations de lentreprise 505
CHAPITRE 18 LA TRANSMISSION DE LENTREPRISE 507
SECTION 1 LA TRANSMISSION TITRE ONREUX DE LENTREPRISE 507
1. La cession de lentreprise individuelle 507
1.1 Les conditions de fond de la vente du fonds de commerce 508
1.2 Les conditions de forme de la vente du fonds de commerce 509
1.3 Les obligations des parties la vente 511
1.4 Les garanties du vendeur 512
1.5 La protection des cranciers du vendeur 515
1.6 Les aspects fiscaux de la vente du fonds de commerce 515
1.7 La cession des autres lments dexploitation 517
2. La cession de contrle dune socit 518
2.1 Nature et qualification de la cession 519
2.2 La libert ou lagrment de la cession 519
2.3 La prparation de la cession 522
2.4 La qualit du consentement 525
2.5 Le prix de cession 525
2.6 Les formes de la cession 526
2.7 La ralisation de la cession 528
2.8 Les garanties de la cession 528
2.9 Les aspects fiscaux 530
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 13 folio : 733 --- 3/10/011 --- 9H25

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Table des matires
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SECTION 2 LA TRANSMISSION TITRE GRATUIT DE LENTREPRISE 535
1. La transmission inorganise de lentreprise 536
1.1 Rappel des rgles de dvolution successorale 536
1.2 Droits post-successoraux des collaborateurs de lentreprise 537
1.3 Problmatiques particulires la transmission inorganise de
lentreprise 539
1.4 Difficults lies lindivision et au partage 542
2. Les techniques de transmission organise de lentreprise 545
2.1 Techniques tires du droit des libralits 545
2.2 Techniques tires du droit des socits 548
3. La fiscalit de la transmission titre gratuit 549
3.1 Droit commun de la transmission de patrimoine 550
3.2 Mesures propres la transmission dentreprise 552
Fiche 24 La transmission de lentreprise individuelle responsabilit limite 555
Applications 557
CHAPITRE 19 LENTREPRISE EN DIFFICULT 559
SECTION 1 PRVENTION ET TRAITEMENT NON JUDICIAIRES DES DIFFICULTS DE LENTREPRISE 559
1. La prvention par linformation conomique 559
1.1 tablissement et dpt des comptes annuels 560
1.2 tablissement des comptes prvisionnels 561
2. La prvention par lalerte 561
2.1 Lalerte par le commissaire aux comptes 561
2.2 Lalerte par le comit dentreprise 562
2.3 Lalerte par les associs 563
2.4 Lalerte par le prsident du tribunal 563
3. Le traitement par un mandataire ad hoc nomm 563
4. La conciliation 564
4.1 Ouverture de la procdure de conciliation 564
4.2 Mission du conciliateur 565
4.3 Dnouement de la conciliation 567
SECTION 2 LA SAUVEGARDE DE LENTREPRISE 569
1. Ouverture de la procdure 569
1.1 Entreprises concernes 569
1.2 Degr de difficult justifiant la procdure de sauvegarde 570
1.3 Jugement douverture de la procdure 571
2. Droulement de la procdure 573
2.1 Priode dobservation 573
2.2 Droits des cranciers 579
2.3 Dtermination du patrimoine du dbiteur 585
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 14 folio : 734 --- 3/10/011 --- 9H26
734
Table des matires
734
3. Dnouement de la procdure : le plan de sauvegarde 589
3.1 Prparation du plan 590
3.2 Adoption du plan 592
3.3 Contenu du plan 592
3.4 Effets du plan 594
4. Sauvegarde financire acclre 594
SECTION 3 LE REDRESSEMENT JUDICIAIRE DE LENTREPRISE 596
1. Ouverture de la procdure 596
1.1 Entreprises concernes 596
1.2 Degr de difficult justifiant la procdure de redressement judiciaire 596
1.3 Jugement douverture de la procdure 597
2. Droulement de la procdure 598
2.1 Priode dobservation 598
2.2 Droits des cranciers 599
2.3 Dtermination du patrimoine du dbiteur 600
3. Dnouement de la procdure : le plan de redressement 601
SECTION 4 LA LIQUIDATION JUDICIAIRE DE LENTREPRISE 603
1. Ouverture et prononc de la liquidation judiciaire 604
2. Droulement de la procdure 605
2.1 Pouvoirs du dbiteur 605
2.2 Les contrats en cours 605
2.3 Droits des cranciers 606
2.4 Dtermination du patrimoine du dbiteur 606
3. Oprations de liquidation 607
3.1 Cession dactifs isols 607
3.2 Cession de lentreprise 607
4. Liquidation judiciaire simplifie 610
4.1 Domaine dapplication 610
4.2 Rgime simplifi 611
5. Clture de la liquidation 612
5.1 La clture pour extinction du passif 612
5.2 La clture pour insuffisance dactif 612
SECTION 5 LES SANCTIONS DES DIRIGEANTS 613
1. Les sanctions civiles : la responsabilit pour insuffisance dactif 614
2. Les sanctions professionnelles 614
2.1 Faillite personnelle 614
2.2 Linterdiction de grer 616
3. Les sanctions pnales 616
Fiche 25 La faillite internationale 617
Applications 619
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 15 folio : 735 --- 3/10/011 --- 9H26

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Table des matires
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CHAPITRE 20 LA FIN DE LENTREPRISE 621
SECTION 1 LA CESSATION DE LACTIVIT DE LENTREPRISE INDIVIDUELLE 621
1. Les causes de cessation 621
2. Les formalits accomplir 622
3. Les effets de la cessation. Aspects fiscaux 624
3.1 Impts directs 624
3.2 Taxe sur la valeur ajoute (TVA) 626
3.3 Les droits denregistrement 626
SECTION 2 LA DISSOLUTION DE LA SOCIT 626
1. Les causes de dissolution 626
1.1 Causes communes toutes les socits 626
1.2 Causes spcifiques 628
2. La publicit de la dissolution 629
3. Les effets de la dissolution 629
3.1 Survie provisoire de la personnalit morale 629
3.2 Oprations de liquidation de la socit 630
3.3 Rgime fiscal de la dissolution 631
Application 633
Partie 6 Les associations et les fondations 635
CHAPITRE 21 LES ASSOCIATIONS LOI 1901 637
SECTION 1 ASPECTS JURIDIQUES 637
1. La constitution des associations 638
1.1 Conditions de validit de lassociation 638
1.2 Formalits de constitution de lassociation 638
1.3 Capacit juridique de lassociation 640
2. Le fonctionnement des associations 642
2.1 Ladministration 642
2.2 Lassemble gnrale des socitaires 646
2.3 Le contrle de la gestion 647
2.4 La responsabilit de lassociation 648
3. La dissolution des associations 649
SECTION 2 ASPECTS FISCAUX 650
1. Principes fiscaux applicables aux activits des associations loi de 1901 650
1.1 nonc des principes 650
1.2 Prcision des critres 651
2. Cas particuliers : activits mixtes, exonrations, franchises dimpt 655
2.1 Exonrations 655
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 16 folio : 736 --- 3/10/011 --- 9H26
736
Table des matires
736
2.2 Franchise dimpts commerciaux 656
2.3 Cas des activits mixtes 657
SECTION 3 ASPECTS SOCIAUX 658
1. Le bnvolat associatif 658
2. Les collaborateurs indpendants de lassociation 660
3. Les collaborateurs salaris de lassociation 661
Applications 662
CHAPITRE 22 LES FONDATIONS 665
SECTION 1 LA NOTION DE FONDATION 665
SECTION 2 LES FONDATIONS ABRITES 666
SECTION 3 LES FONDATIONS RECONNUES DUTILIT PUBLIQUE 667
1. Cration 667
2. Fonctionnement 668
3. Dissolution 669
SECTION 4 LES FONDATIONS DENTREPRISE 669
ANNEXES
Corrigs des applications 673
Index 713
Table des matires 721
GRP : expertise JOB : pdfdscg1 DIV : m13ddscg1TDM p. 17 folio : 737 --- 3/10/011 --- 9H22

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Table des matires
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