Série - Direitos - Fundamentais - Civis - Tomo - I ARONNE E HARTMANN PARA RELATORIO PUC PDF

Joaaba 2013
Dados Internacionais de Catalogao-na-Publicao (CIP)

Reviso metodolgica: Dbora Diersmann Silva Pereira, Gilvana Tonilo, Maria Lcia Gelain
Projeto grfco: Simone Dal Moro
Capa: Daniely A. Terao Guedes
Universidade do Oeste de Santa Catarina
Reitor
Aristides Cimadon
Vice-reitor Acadmico
Nelson Santos Machado
Vice-reitores de Campi
Campus de So Miguel do Oeste
Vitor Carlos D Agostini
Campus de Videira
Antonio Carlos de Souza
Campus de Xanxer
Genesio To
D598 Teoria geral e mecanismos de efetividade no
Brasil e na Espanha:Tomo I / organizadores Cristhian
Magnus De Marco, Maria Cristina Cereser Pezzella, Wilson
Steinmetz. Joaaba: Editora Unoesc, 2013. (Srie Direi-
tos Fundamentais Civis)

266 p.; 21 cm x 30 cm.
ISBN - 978-85-8422-013-7
1.Direitos Fundamentais Civis.I. De Marco, Cristhian Mag-
nus. II. Pezzella, Maria Cristina. III. Steinmetz, Wilson. IV.
Srie.
Doris 341.27
2013 Editora Unoesc
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proibida a reproduo desta obra, de toda ou em parte, sob quaisquer formas ou por quaisquer meios, sem a permisso expressa da editora.
Fone: (49) 3551-2000 - Fax: (49) 3551-2004 - www.unoesc.edu.br - editora@unoesc.edu.br
Editora Unoesc
Coordenao
Dbora Diersmann Silva Pereira - Editora Executiva
A reviso lingustica de responsabilidade dos autores.
Conselho Editorial
Nelson Santos Machado
Dbora Diersmann Silva Pereira
Jssica Romeiro Mota
Eliane Salete Filippim
Marcelo Zenaro
Jane Mary L. N. Gelinski
Evelcio Roque Kaufmann
Ieda Margarete Oro
Cludio Luiz Oro
Jos Francisco Manta Bragana
Gilberto Pinzetta
Comisso Cientfca
Riva Sobrado de Freitas (Unoesc, Brasil)
Wilson Steinmetz (Unoesc, Brasil)
Narciso Leandro Xavier Baez (Unoesc, Brasil)
Guido Smorto (Palermo, Italia)
Simone Pajno (Palermo, Italia)
Miguel ngel Aparicio Prez (Barcelona, UAB)
Rosalice Fidalgo Pinheiro (Unibrasil, Brasil)
Daury Cezar Fabriz (FDV, Brasil)
Ingo Wolfgang Sarlet (PUC-RS)
Pedro Grandez (PUC-Lima, Peru)
Organizadores
Cristhian Magnus De Marco
Maria Cristina Cereser Pezzella
Wilson Steinmetz
SUMRIO
APRESENTAO ...................................................................................... 5
CAPTULO I - ENSAIOS TERICOS E FILOSFICOS SOBRE DIREITOS FUNDAMENTAIS
VERSIN ACTUAL DE DIGNIDAD DE LA PERSONA: UN NUEVO PARADIGMA PARA LOS
DERECHOS HUMANOS EN POCA DE CRISIS ..................................................... 9
Mara Mndez Rocasolano
DIGNIDADE HUMANA E O MULTICULTURALISMO ............................................. 19
Arno Wolf,Narciso Leandro Xavier Baez
O PROJETO DE VIDA DA PESSOA HUMANA NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................................................ 33
Carlos Giovani Pinto Portugal, Rosalice Fidalgo Pinheiro
SEGURANA JURDICA NUM MODELO DE REGRAS E PRINCIPIOS ......................... 53
Carlos Antonio Lesskiu, Paulo Ricardo Schier
INTERS DE UNA TEORA GENERAL DE LOS DEBERES FUNDAMENTALES: SOBRE
EL CONCEPTO ONTOLGICO CLSICO DE DIGNIDAD .................................... 77
Jorge Jimnez Leube
DEVER FUNDAMENTAL: A CONSTRUO DE UM CONCEITO ................................ 87
Lusa Cortat Simonetti Gonalves, Daury Csar Fabriz
QUEM O CIDADO NA CONSTITUIO BRASILEIRA? ....................................... 97
Priscila Tinelli Pinheiro, Adriano SantAna Pedra
CENRIO ATUAL DO DIREITO FUNDAMENTAL AO PLANEJAMENTO FAMILIAR NO
BRASIL .............................................................................................. 115
Ana Maria Dvila Lopes, Denise Almeida de Andrade
CAPTULO II - MECANISMOS DE EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O PODER DA MDIA NA CONSTRUO DAS VERDADES: O DIREITO FUNDAMENTAL
IMAGEM E A VIOLAO DIGNIDADE HUMANA DO ACUSADO EM PROCESSO
CRIMINAL SEM TRNSITO EM JULGADO ...................................................... 129
Matheus Felipe de Castro, Rafaella Zanatta Caon Kravetz
PRIVACIDADE NA SOCIEDADE DA INFORMAO E O DIREITO INVISIBILIDADE
NOS ESPAOS PBLICOS ........................................................................ 143
Silvano Ghisi, Maria Cristina Cereser Pezzella
JUSTIA DE TRANSIO COMO EFETIVAO DOS DIREITOS HUMANOS: O DIREITO
MEMRIA PARA COMBATER A LESO DE BENS CULTURAIS .............................. 163
Dirce Nazare de Andrade Ferreira, Daury Cesar Fabriz
O REGIME GLOBAL DE PROPRIEDADE INTELECTUAL E FUNO SOCIAL DA
PROTEO DA PATENTE DE PRODUTOS FARMACUTICOS EM RAZO DO DIREITO
SADE .............................................................................................. 179
Francisco Luciano Lima Rodrigues, Marcelo Leandro Pereira Lopes
OS ESPELHOS DE MACUNAMA: BREVSSIMAS ESPECULAES, EM TRS MOVIMENTOS,
SOBRE A NATUREZA DO SOFTWARE COMO PROPRIEDADE INTELECTUAL ..............193
Ricardo Aronne, Ricardo Marchioro Hartmann
A ESSENCIALIDADE DO BEM CONTRATADO EM PLANOS DE SADE ....................... 203
Ayeza Schmidt, Rosalice Fidalgo Pinheiro
A CAPACIDADE CONTRIBUTIVA COMO LIMITAO AO PODER DE TRIBUTAR ............227
Paulo Caliendo, Fbio Tomkowski
O CARNAVAL NO PODE PARAR: A INSTITUIO DA SUBSTITUIO TRIBUTRIA
PROGRESSIVA EM DESRESPEITO AO PRINCPIO DA IMPROJETABILIDADE DA LEI
TRIBUTRIA ........................................................................................ 241
Vicente de Paulo Augusto de Oliveira Jnior, Maria Lrida Calou de Arajo e Mendona
APRESENTAO
Estabelecer pontes entre culturas distintas, procurando compreender suas diversi-
dades socioculturais, com vistas a encontrar pontos convergentes e construir uma relao
dialgica plena de xito, j se tornou uma tradio para o Mestrado em Direito da Univer-
sidade do Oeste de Santa Catarina Unoesc.
Neste sentido, construir parcerias e convnios com universidades de renome in-
ternacional tem sido uma iniciativa constante, sempre numa tentativa de edifcar pontos
comuns de aproximao entre diferentes culturas, por intermdio do intercmbio de ex-
perincias acadmicas sempre fecundas, que tm resultado em publicaes internacionais
peridicas, com a participao de autores brasileiros juntamente com autores de outras
nacionalidades.
Nesta oportunidade, o presente livro resulta de uma aproximao entre Brasil e
Espanha, procurando refetir ambas as realidades, tendo como base os conhecimentos ju-
rdicos em Direitos Fundamentais, com foco central em sua dimenso material e efcacial,
no que diz respeito aos Direitos Fundamentais Civis.
Para tanto, a presente publicao, que ora introduzimos, aparece como fruto de
um trabalho intenso e profcuo de uma parceria estabelecida entre o grupo de pesquisa:
Mecanismo de Efetivao dos Direitos Fundamentais Civis, da Universidade do Oeste de
Santa Catarina, em conjunto com professores pesquisadores da Espanha que elegeram por
tema central uma srie de estudos sobre Direitos Fundamentais Civis.
Esse esforo de refexo aqui consolidado, pelos organizadores deste livro, os pro-
fessores Maria Cristina Cereser Pezzella, Cristhian Magnus De Marco e Wilson Steinmetz,
apresenta diversos estudos articulados sob o tema geral: Teoria Geral e Mecanismos de
Efetividade dos Direitos Fundamentais no Brasil e na Espanha, objetivando promover uma
refexo sobre os diferentes mecanismos levados a efeito em ambos os pases e respecti-
vamente os impactos por eles promovidos em realidades sociais distintas, assim como na
interpretao do Direito Contemporneo.
O tema em questo encontra-se estruturado em dois captulos: o captulo I des-
tinado a uma abordagem sobre ensaios tericos e flosfcos alusivos aos Direitos Funda-
mentais e o Captulo II tocando especialmente os mecanismos de efetividade dos Direitos
Fundamentais implementados em ambas as realidades brasileira e espanhola.
Chapec, 20 de Julho de 2014.
Riva Sobrado de Freitas
Professora e Pesquisadora do
Mestrado em Direitos Fundamentais Unoesc
9 Srie Direitos Fundamentais Civis: Tomo I
VERSIN ACTUAL DE DIGNIDAD DE LA PERSONA: UN NUEVO PARADIGMA
PARA LOS DERECHOS HUMANOS EN POCA DE CRISIS
*
1 INTRODUCCIN
Podramos preguntarnos qu ms puede decirse sobre la dignidad, principio ti-
co, poltico y moral, piedra angular de los Derechos Humanos, basamento lgico y muro
maestro sobre el que construyen sociedades libres, iguales y democrticas. Fuente de un
incesante rio de tinta impresa, que desde la rigidez de las normas hasta la fexibilidad de
la creacin intelectual la tienen como protagonista.
Quizs la primera y ms importante razn de revisar el alcance y signifcado de la
dignidad es que no comparten estas ideas muchos corazones y mentes de los hombres y
mujeres de nuestro tiempo
1
y as, el estandarte que la dignidad fue en un tiempo no tan
lejano, queda hoy relegado a letra muerta, a un concepto abstracto, mostrndose super-
fua su argumentacin jurdicopoltica que en algunos foros llega a sugerirse inservible.
En la actualidad por aqu y all nos rodea la queja, el lamento y la preocupacin
que no comparto. Son expresiones de una crisis econmica global, como no podra ser de
otra manera en un mundo globalizado que ha de puesto de manifesto de una forma cada
vez ms voraz la deshumanizacin el individualismo, las patologas psicosociales propias
del estado de competicin y supervivencia de este comienzo del siglo XXI. La peculiar
situacin del hombre de hoy, nos sita frente a ideas como las de Charles Taylor en las que
de una manera pesimista expresa una prdida de horizonte a la hora de defnir al individuo
humano en la modernidad (TAYLOR, 1997, p.31), o las de Pal Valadier cuando habla de la
ruptura ontolgica y la soledad del sujeto moderno (VALADIER, 1997, p. 46 ss).
Creo sinceramente que es un momento de actuaciones concretas, de ser ms hu-
mano o de seres ms humanos razn por la que propongo una refexin crtica para re-
visar los extremos de dignidad y persona vinculados en un concepto que contenga a todo
el que sea capz de desarrollar su personeidad y personalidad, como planteara Zubiri,
con una dimensin que acogiendo al individuo se refera no slo a la especie sino tambin
a todo el gnero representado por la humanidad.
2 ELEMENTOS TILES DE UN LEGADO HISTRICO
El proceso de confguracin y reconocimiento de la dignidad y los derechos hu-
manos es la historia de la lucha del hombre contra el poder. En su desarrollo, la idea de
dignidad se ha ido perflando como un concepto amplio, complejo, multiforme, que ha
*
Profesora Doctora de Derecho Constitucional por la Universidad Complutense de Madrid. Full Bright por Harvard; Pro-
fesora de Derecho Constitucional de la Universidad San Antonio de Murcia.
1
Skinner sostiene que el ser humano slo conseguir la felicidad cuando se libre de dos mitos ensoberbecidos y absur-
dos: la dignidad y la libertad. Ms tarde, Rorty (1993) comenta que la afrmacin de la dignidad humana por encima de
la dignidad animal no es ms que una petulancia injustifcada de una especie que sabe hablar.
10
Srie Direitos Fundamentais Civis: Tomo I
adquirido matices y expresiones propias de la modernidad donde nortea el devenir de la
sociedad como metaprincipio, como valor superior conjugando elementos propios de la
persona como Natur rationalis individua substantia.
Con cercana visin desde los humanistas hasta Kant, asistimos a la lucha por con-
sagrar normativamente las violaciones y el desconocimiento de la dignidad y los intereses
existenciales o derechos de la humanidad. El embate continua a pesar de los magnfcos
avances obtenidos en victorias concretas. Victorias que representan los logros que nos ha
dejado la historia de los Derechos Humanos. No est declarada la paz, y todava quedan
batallas que librar pues coincidiendo con Mounier, ni siquiera las alienaciones histricas,
que slo duran un tiempo, nos dan respiro(MOUNIER, 1962, p. 39) aado en nuestra
lucha por la efcacia real y efectiva de todos los derechos de todos los hombres. Aquellas
victorias son el legado sobre el que construir nuevos paradigmas, pues representan el
forecimiento del campo conquistado, donde la dignidad y los derechos a ella inherentes,
se expresan axiolgicamente como valores exigibles, como valores que el Derecho ha de
proteger y garantizar.
Hoy parece que como se proclama la globalizacin econmica tambin se globali-
za la promocin y proteccin de la dignidad y de los Derechos Humanos. Este es sin duda,
en lo que a nosotros nos toca, uno de los xitos ms importantes, fruto del desarrollo de
las las tecnologas de la comunicacin que han acercado a los pueblos y aproximado a
los seres humanos. En nuestros das, el prjimo ya no es slo el cercano, es tambin el
lejano cuya realidad la imagen y sonido televisivo aproxima de forma extraordinaria. En
la actualidad asistimos a una reaccin inmediata frente a las violaciones de los Derechos
Humanos y rpidamente aparecen en los medios de comunicacin las correlativas crticas
y censuras por parte de los Estados y los Organismos e Instituciones comprometidos en la
defensa de los Derechos Humanos.
Esta toma de conciencia representa el primer legado del proceso histrico por el
que han pasado los Derechos humanos, no en vano se enuncian en generaciones, aunque
prefera personalmente la terminologa de Willis Santiago,
2
que utiliza el termino dimen-
siones. Excede de este espacio una revisin histrica por lo que volvamos a la refexin so-
bre lo que hoy ms nos resulta til de su recorrido a lo largo del tiempo, donde un amplio
nmero de intelectuales, instituciones y corrientes tomaron conciencia de la imperativa
necesidad de proteger a la humanidad, a los hombres, mujeres y nios en cualquier lugar
del mundo donde se transgredan los derechos vinculados a la dignidad del ser humano.
Este proceso de globalizacin de los Derechos Humanos se encuentra, en plena evo-
lucin, como han puesto de manifesto en las revueltas de los pases rabes, de la primavera
del ao 2010 contra el orden establecido, en pro de regmenes democrticos y justos donde
la dignidad de la persona tenga espacio. Hay una conciencia real de que el ser humano es
ontolgicamente el mismo, independientemente de lugar de procedencia, su calidad onto-
lgica exige y reclama el respeto a su dignidad y a los derechos que le son inherentes.
Esta toma de conciencia es relativamente reciente en el mbito euroatlantico;
despert en el pasado del siglo XX que, recordemos, comenz su periplo contagiado de
2
Recomiendo la lectura de Guerra Filho (2001).
11
Versin actual de dignidad...
un entusiasta optimismo heredado del XIX. En la paz instaurada tras las guerras napole-
nicas el liberalismo dirigi el plano poltico y econmico, avanz el progreso industrial
y prosperaron los imperios. Frente a este comienzo, el fnal del siglo XX es muy diferente
arroja un sangriento balance con el demoledor recuerdo de las dos grandes guerras y las
dos revoluciones, la de Rusia y la de China. Ciertamente en sus ltimos aos asistimos a
avances en los campos cientfcos, tcnicos y de las telecomunicaciones que han logrado
dar importantes pasos hacia un desarrollo socioeconmico y un aumento de la calidad y la
edad de vida en los pases del primer mundo.
Desde un realismo concreto se me representa que aquella victoria que coment-
bamos lneas arriba, lejos qued para los reclusos de los campos de concentracin, para la
poblacin civil de centroeuropa o para los habitantes de las ciudades de Hiroshima y Na-
gasaki. Es tambin un legado til, el reconocer el error, el horror al que puede guiarnos el
desconocer la dignidad de la persona como gua en el devenir individual y social que por
ende ha de garantizar y proteger el Derecho. Son parte de ese legado, el rosario de ins-
trumentos normativos que desde la Carta Magna de 1215 hasta la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos han expresado que todos los seres humanos son libres en dignidad y
derechos. As la Declaracin de Virginia de 1776 reconoci que todos los hombres son por
naturaleza iguales, libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos. La Declara-
cin del hombre y del ciudadano de 1789 en igual lnea indicabaque los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos y en el mismo sentido en 1948 se expres la De-
claracin Universal y los pactos posteriores de 1966, donde se concretaron las dimensiones
civiles, sociales polticas y culturales del devenir vital de los hombres en sociedad.
El contenido medular de tales declaraciones pone de manifesto el concepto de
dignidad que indicbamos arriba y por ello resulta incomprensible el incesante crimen
contra los derechos de la humanidad, a lo que tanto contribuy en su tiempo, una inter-
pretacin rgida de soberana nacional.
En este sentido la Declaracin Universal representa el primer hito de un proceso
inacabado de reconocimiento y reafrmacin de los derechos humanos, desde un com-
prender al ser humano, no slo como sujeto de derechos inspiracin de los derechos
fundamentales sino tambin por su dignidad como sujeto de un Derecho internacional
ms digno. El carcter supranacional fexibiliza el concepto de soberana que queda su-
jeto al respeto de la dignidad de la persona y los Derechos Humanos. A partir de ella se
expandi por el mundo la asimilacin de los principios de la Declaracin Universal trajo la
constitucionalizacin de los derechos humanos y la consagracin defnitiva de la dignidad
de la persona que deja atrs especulaciones sobre el ser de la cosas para centrar al Dere-
cho como orden normativo e institucional en la esencia del hombre y la conducta humana
en sociedad bajo postulados de Justicia.
Situados en la primera mitad del siglo XX debemos a Kant y a Kierkegaard aporta-
ciones en este sentido que desde el campo flosfco nos brindan valiosas representaciones
del hombre moderno; compartimos la opinin de Mounier cuando comenta que el Dans
12
devuelve al hombre aturdido por el descubrimiento y la explotacin del mundo, la con-
ciencia de su subjetividad, de su libertad
3
y de su igualdad.
Este es mi opinin el tercer legado til, una idea del hombre por encima del
mismo, la idea del hombre digno, igual y libre. Heidegger y Sarte apoyan esta visin del
hombre como libertad.
4

3 LA DIGNIDAD EN EL MUNDO DESHUMANIZADO Y EN CRISIS DE COMIENZOS DEL SIGLO XXI
Uno de los problemas de nuestros das vinculado directamente a la deshumani-
zacin es la reduccin a letra muerta del concepto de dignidad. La dignidad se fja en las
inclinaciones y necesidades humanas con precio de mercado. La persona deja de ser un fn
en si mismo, pierde su valor intrnseco, lo que hace que todo ya se pueda comprar o ven-
der. Los Derechos Humanos dejan de estar fuera del comercio de los hombres en cuanto
que el ncleo existencial que representa la dignidad de la persona queda reducido a un
concepto disponible.
La consecuencia directa de la disponibilidad del valor superior que la dignidad
representa es el distanciamiento con la regla moral, el valor se desnaturaliza y hablamos
entonces de perdida de valores. Este distanciamiento reduce los lmites de la economa
y del mercado y as, no extraa que jugando con las ms elementales bajezas, las indig-
nidades a partir de la compra de crditos basura en el mercado fnanciero internacional,
se haya sumido al mundo en una crisis econmica promovida por el egosmo y la avaricia.
Esta crisis que segn el Fondo Monetario Internacional es una crisis global de dimensin
planetaria pone de manifesto la quiebra del Estado Social, la precariedad de un sistema
poltico enseoreado por la economa, la partitocracia y la banca como representantes de
los poderes del Estado sin control. Si Mostequieu dividi al poder y lo someti a Derecho,
los representantes de estos poderes actuales conocedores del impacto y las consecuen-
cias de su divisin y sometimiento al Derecho, sigilosa y meditadamente se han aliado
confgurndose en ncleos de poder que estn fuera del control del orden normativo e
institucional y por ende de su divisin al estar situados en los lmites de la esfera privada.
La dignidad de la persona se ha desnaturalizado, es un trmino vacio en compe-
tencia con los instintos de supervivencia en un sistema donde nada escapa al mercado, el
spleen invade el corazn de nuestros contemporneos, especialmente los jvenes, que se
dejan hacer con tal de mantener la calidad de vida alcanzada en el primer mundo (o por
alcanzar en el resto), ideales vinculados a la humanidad no interesan y queda arrinconada
3
Mounier (1962, p. 10) Es interesante la refexin del argentino sobre la vinculacin de la dignidad y los intereses
existenciales del hombre que asimila a los derechos naturales. En este sentido ha de tenerse en cuenta la consideracin
de Kierkegaard cuando refexionando sobre la angustia indica con claridad meridiana que el hombre es una sntesis de
alma y cuerpo, constituida y sustentada por el espritu (KIERKEGAARD, 1943, p. 88 ss.). La referencia a la angustia como
situacin vital a juicio de la psicologa moderna Enrique Rojas se corresponde con una de la manifestaciones que
padece la humanidad ante la deshumanizacin, la perdida de valores y de referentes, por ello recuperar la esencia de
lo que es el hombre y lo que representa la humanidad est en relacin directa con la disminucin de la angustia vital de
los individuos. En este recorrido se me representa que el Derecho puede contribuir a reducir confictos intrapersonales
con una revisin de las categoras que han de respetarse en el espacio de actuaciones intersubjetivas.
4
As el francs expresa que la libertad no es un ser: sino el ser del hombre vinculando este carcter a su existencia.
(HEIDEGGER, 1951). Respecto a Sartr, (1949, p. 20). En el mismo sentido Zubiri la libertad supone la implantacin del
hombre en el ser como persona (ZUBIRI, 1949, p. 389).
13
en una repisa la ilusin por el reconocimiento integro de todos los derechos de todos los
hombres. Parece que la dignidad de la persona no importa, dira una visin pesimista de
nuestra realidad.
El problema no es balad estamos hablando de la dignidad de un sujeto particular,
el hombre, razn de ser del Derecho, razn de ser de la propia humanidad que es una
imprescindible para alcanzar la felicidad. Ciertamente la conversacin sobre la dignidad
se plantea actualmente con base a la felicidad y la justicia, vrtices axiolgicos de su
dimensin valorativa que surgen de su fundamento ontolgico y sus consecuencias inme-
diatas sobre la libertad y la igualdad (BOBBIO, 1991). Desde este ao 2011, umbral de la
segunda dcada del nuevo milenio, observamos la depuracin terica y el enriquecimiento
de los conceptos de Dignidad de la persona y los Derechos humanos; existe hoy una volun-
tad concreta y militante que promueve, y protege la tutela del ser humano tanto el plano
interno como en el plano supranacional.
Hoy debemos refexionar sobre una nueva interpretacin de la dignidad de la per-
sona, la conciencia de la dignidad que se manifesta cuando se ataca y reaccionan energ-
ticamente las expresiones del Derecho. La conciencia de la dignidad en trminos actuales
supone poner en valor la dignidad de la persona, hacerla efcaz y efciente en defnitiva
re-humanizar nuestra relidad, re-humanizar el mundo. Ello supone un doble movimiento
de reduccin y aumento. Han de reducirse las actuaciones, actividades y expresiones que
directamente transgreden la libertad, igualdad y dignidad de las personas y amentar los
esfuerzos que tanto la jurisdiccin internacional de los Derechos Humanos como las insti-
tuciones pblicas y privadas en gran manera realizan vigilando, denunciando y divulgando
para la vergenza de todos las violaciones de los Derechos Humanos de los hombres, mu-
jeres y nios de este planeta.
Estos son ejemplos de coherencia a seguir que superan fronteras, discriminaciones
y exclusiones. Son actuaciones que coadyuvan a la confguracin de una conciencia y por
ende de una actuacin. El lgico desarrollo de la razn en actuaciones, intervenciones y
misiones dirigidas a restituir los Derechos Humanos all donde se vulneren, desconozcan o
no garanticen.
Estas manifestaciones de reconocimiento, promocin y proteccin de la dignidad
son noble expresin de la fuerza renovada y actual de aquella noble armada a la que
pertenecieron los que inaccesibles al desaliento lucharon a favor de la libertad y de la
igualdad en las revoluciones del siglo XVIII donde la dignidad humana era un imperativo.
Hoy hemos de luchar porque la dignidad humana sea un imperativo categrico, se le
ha de reconocer como logro histrico, transcultural y pese a todo irreversible para todos los
miembros del linaje humano. La naturaleza inviolable y connatural de la dignidad humana
pone de manifesto que es previa al concepto del ser y deber ser (Sein und Sollen). Kant lo
plantea magistralmente en el tercer imperativo categrico por el que establece que se ha de
obra de tal forma que uno se relacione con la humanidad, tanto con uno mismo como con los
dems, siempre como un fn, y nunca slo como un medio (KANT, 1994, p. 103).
La dignidad nicamente tiene sentido en un mundo menos cruel, ms humanizado en
el que se concrete plena y conscientemente el respeto incondicionado y absoluto por la perso-
na que ha de elevarse por encima de su individualidad con el resto de los presentes congne-
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res, incluso con las generaciones futuras como referentes. En este espacio es donde propongo
transcender a un ser tridico un ser-relacin-participacin-vinculacin con el mundo donde
las relaciones entre los extremos, el individuo, el gnero humano (la humanidad) y la dignidad
se triangula, recproca y refexivamente, opera como un circuito cerrado donde la perdida de
entropa se resuelve incorporando la energa de la ilusin.
Esta funcin se eleva a travs de la interconexin de sus vrtices a travs de un mo-
viento de hlice, de mejora continua diran los expertos en calidad para lograr la excelencia.
Volviendo a la metafsica de las costumbres (KANT, 1994, p. 104) reivindicamos el
orden axiolgico, los valores para el entorno social, y as hacemos nuestras las palabras de
Kant cuando afrma que La moralidad es la condicin bajo la cual un ser racional puede
ser fn en s mismo; porque slo por ella es posible ser miembro legislador en el reino de
los fnes. Es decir la moralidad y la humanidad, en cuanto que sta es capaz de moralidad,
es lo nico que posee dignidad.
Rescatar el concepto primario de dignidad y entenderlo en nuestra poca que es
la de la globalizacin requiere revisar otros importantes conceptos, como el de ciudadano
el de soberana popular, el de persona, que no individuo, como expresiones integradoras
y esenciales de la Democracia real, del autntico Estado de Derecho que entienden la dig-
nidad como un principio fundante del pacto social, del orden establecido, como deciamos
lneas arriba, que lo entiendan como un imperativo de la humanidad.
Este camino abre vas a los principios esenciales vinculados a la moral que recupe-
ran la confanza en el hombre como son los de integridad, el de respeto, el de benevolen-
cia, el de proporcionalidad, el de bien-hacer o hacer el bien, principios con los que desde
hace tiempo venimos distancindonos en pro de otros vinculados al desarrollo econmico
como los de competencia, coste-benefcio, oportunidad etc.
4 UN PASO AL FRENTE: LA DIGNIDAD DE LA HUMANIDAD
La deshumanizacin del hombre contemporneo, promueve el debate de los gran-
des problemas ticos y polticos de la actualidad entre los que encontramos el reto de
revalorizar la dignidad que lejos de ser especial y exclusivo es integrador universal y de
toda la especie homo sapiens sapiens.
Esta interpretacin de la dignidad representa una capacidad liberadora que acer-
ca al hombre a la felicidad. Felicidad de todos pues el ser humano tiene una bidimensio-
nalidad coexistencial que le hace vivir en un mundo social. Este aspecto social es de vital
importancia y normalmente los juristas olvidamos que la ciencia jurdica la precisa abso-
lutamente y debe prolongarse en la sociologa del Derecho y en la Filosofa del Derecho.
5
La dignidad de la humanidad como nuevo paradigma para la fundamentacin de
los derechos humanos recoge tambin la temporalidad e historidicidad del ser humano.
5
Se ha de apoyar en la sociologa y en la flosofa no para confundir su validez con su efcacia o legitimidad. Elias Diaz
piensa que la norma slo se entiende plenamente cuando se investiga y analiza como totalizacin, en su transfondo real
sociolgico de valores e intereses. Considera que el jurista debe tomar en cuenta estos tres planos tanto para participar
en el proceso de desarrollo de creacin normativo como en el plano prctico en la aplicacin y realizacin del derecho
positivo (DIAZ, 1982, p. 125).
15
Todas estas notas contribuyen a defnir un signifcado de ser humano inalcanzable, mis-
terioso, digno de respeto y proteccin. Defnen la naturaleza ontolgica del ser humano y
establecen la lgica de su dignidad que es adems la del sujeto individualmente conside-
rado, la del gnero humanidad en el tiempo y en el mundo.
Este es el titular de que ha de preocupar al Derecho hoy, un Derecho que se ha
de renovar y redescubrir la naturaleza ontolgica de la humanidad de los seres humanos.
La dignidad de la humanidad como nuevo paradigma fundamentador de los Dere-
chos Humanos pone de manifesto el papel del Derecho como exigencia existencial y el
poder fundado en los Derechos humanos que recupera el Ubi homo ubi jus.
6

As pues, el Derecho adems de la razn practica que comenta Alexy ha de expre-
sarse como una herramienta con contenido axiolgico en la que debe primar la justicia por
encima de la efcacia o la utilidad.
Esta nueva conciencia de la dignidad de la humanidad que representa una dimensin
relacional, atemporal y coexistencial del ser humano reduce el carcter absoluto de los dere-
chos subjetivos que pasan a contemplarse como tambin el deber de no injerir en el ejercicio
del legtimo derecho subjetivo del otro. Se forma as una cadena de relaciones derecho-deber-
-derecho que se apoyan en la relacin-vnculo-unin de todas las individualidades.
7
5 CONCLUISIONES: DIGNIDAD Y FELICIDAD FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS DE LA
HUMANIDAD
Hemos refexionado sobre la esencia y manifestaciones del ser como sujeto de los
derechos humanos hoy con la intencin de aportar ideas y fundamentos para seguir pro-
fundizando sobre el concepto de dignidad de la humanidad planteado de forma holstica,
buscando el fn ltimo del las personas, su felicidad.
Para ello, recuperar el vnculo con la moral y la tica nos resulta imprescindible
pues partimos de una fundamentacin axiolgica con criterios multidisciplinares e histri-
cos de la realidad que es el ser humano en su dimensin ontolgica. La dimensin tica del
concepto de dignidad supera la frontera de lo pblico y lo privado y se adapta a la visin
antropocntrica del hombre moderno, centro del mundo y centrado en el mundo.
As la dignidad de la persona la aumentamos con la dignidad de la humanidad
como una categora integradora, relacional y atemporal que pretende ser expresin de las
reivindicaciones y exigencias que representa el artculo 1 de la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos dice: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros.
Los derechos humanos claman por que se reconozca la dignidad de todo el gene-
ro humano como el imperativo categrico del siglo XXI que nos acerque a una existencia
6
una idea preliminar se encuentra implcita en todas las doctrinas del jus naturae : que el Derecho responde a una
necesidad del hombre y es inseparable de la vida humana Ubi homo ubi jus.(VECCIO, 1979, p. 76).
7
Respecto a elementos vinculados Elias Diaz se refere a la norma jurdica aparece en relacin con una determinada
realidad socia l que le sirve de orden y sobre la cual, a su vez aquella opera y en relacin con una determinado
sistema de valores que orienta a esa normatividad y pretende, en cada caso servirle como fundamento y razn legiti-
madora. (DIAZ, 1982, p. 126).
16
plena y feliz donde se conviva coherentemente con la justicia y en equilibrio social. La
historia de los Derechos Humanos nos muestra como la dignidad ha consolidado la Demo-
cracia, el Estado de Derecho y los derechos y libertades de la compleja dimensin huma-
na. Es justamente la naturaleza compleja del linaje humano la que defne su dignidad que
se defne justamente a partir de la naturaleza humana.
La visin tridica, relacional y atemporal que indicbamos lneas arriba como
ncleo existencial de la dignidad de la humanidad se acerca a la concepcin tridimensio-
nal del derecho que frente a una visin unidimensional, vincula la vida y la dignidad al
Derecho. Sigo aqu la teora tridimensional de Recasens por la que el derecho tiene tres
dimensiones recproca e indisolublemente trabadas entre si: hecho, norma y valor. El
derecho es un hecho, una obra humana, estimulada por la conciencia de unas necesida-
des en la vida social, obra producida bajo la forma normativa; y que en su funcin para
satisfacer esas necesidades intenta hacerlo de acuerdo con la realizacin de unos valores
especfcos.
8
En el desarrollo de una posicin tridimensional entiendo la dignidad de la
humanidad como razn de ser de un Derecho, expresin de la interaccin dinmica de la
vida del ser humano, el valor de la dignidad de la persona y el plexo normativo e institu-
cional que regula la dignidad y los derechos humanos.
Aqu cobra sentido la teora de la dinamognesis de los valores
9
para apoyar la
fundamentacin de la dignidad de la humanidad como criterio orientador de signifcado
actual de los Derechos Humanos en ella los valores y principios impregnan las reglas jur-
dicas tanto a nivel estructural como funcional (BOBBIO, 1977).
La dignidad de la humanidad con independencia de su reconocimiento normativo
es un valor, y lo es no slo por que es expresin del telos, la fnalidad ltima a la que as-
pira el Derecho, sino porque en ella se cumplen las notas que caracterizan a los valores.
Es una afrmacin fundamentadora y fundamental; es inspiradora del Derecho y posee luz
interpretadora.
10
Es decir, la dignidad de la humanidad participa de las tres funciones que
tradicionalmente se han atribuido a los principios jurdicos, fuente, fundamento del orden
jurdico y orientadores de la labor hermenetica.
Si la dignidad de la persona presenta una doble dimensin: aquella que le perte-
nece como sujeto racional, libre que posee la capacidad de juzgar y expresarse mediante
el lenguaje y, la natural, que le corresponde como elemento de la naturaleza, la dignidad
de la humanidad amplia a tres los parmetros para su defnicin medular, donde la exis-
tencia individual, la dignidad y el gnero humano estn trabados reciproca, histrica y in-
terdependientemente en un todo que interacciona de forma dinmica. Reconoce valores
8
Recasens Siches (1981, p. 40). Aconsejo la consulta de Reale (1968).
9
Para una explicacin de la teora de la dinamognesis de los valores vase Mendez Rocasolano (2000) donde expongo
el signifcado y alcance de dicha teora respecto al medio ambiente. En referencia a los Derechos humanos est tambin
explicada Oliveira (2010).
10
Siguiendo a D. Pablo, su carcter fundamentador se observa claramente en el artculo 10.1 in fne la dignidad de
la person [] son fundamento del orden poltico y de la paz social. Asimismo la nota inspiradora se aprecia en el Pre-
mbulo cuando indica que la decisin de la Nacin espaola, soberana, es de promover el progreso de la cultura y la
economa para asegurar a todos una digna calidad de vida; igualmente cuando se refere el constituyente en el artculo
que la consagra (10.1 CE) a los derechos inviolables que le son inherentes. Finalmente su funcin interpretativa es
est tcitamente consagrada en el segundo apartado del art. 10 CE que remite la interpretacin de los derechos funda-
mentales a la Declaracin Universal de Derechos Humanos y a los Tratados y Acuerdos internacionales que sobre materia
de derechos y libertades fundamentales estn ratifcados por Espaa (LUCAS VERD, 1984, p. 56).
17
a travs de su vivencia los valoriza y los protege y eleva a imperativos mediante las reglas
de conducta que la expresin normativa representa.
Esta nueva conciencia de la dignidad de la humanidad implica el aprendizaje, la
incorporacin y la adaptacin a valores humanos que conformen una nueva base o nuevos
pilares para que la felicidad y el desarrollo futuro sea posible.

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DIGNIDADE HUMANA E O MULTICULTURALISMO
Arno Wolf
*
Narciso Leandro Xavier Baez
**
Resumo
A dignidade humana est no centro de todas as culturas e a diversidade cultural traz com-
plexas anlises em casos concretos de confitos de direitos fundamentais. A anlise das
dimenses da dignidade e a teoria do sopesamento so instrumentos auxiliadores para se
resolver confitos multiculturais de direitos humanos fundamentais, com refexo e harmo-
nizao. A diversidade cultural em um mundo globalizado trouxe tenso exacerbada entre
os direitos humanos tidos como universais e as particularidades especfcas de cada cultura.
Faz-se necessrio encontrar um ponto de equilbrio entre essas especifcidades de forma que
uma no exclua a outra, buscando um dilogo de convivncia multicultural, visualizando
uma dimenso de dignidade inatingvel, independente do contexto a ser analisado.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Dignidade Humana. Multiculturalismo.
Human dignity and multiculturalism
Abstract
Human dignity is at the center of all cultures and cultural diversity brings complex analy-
sis in concrete cases of conficts of fundamental rights. The analysis of the dimensions
of dignity and theory helpers are tools to resolve conficts human rights, with refection
and harmonization. The cultural diversity in a globalized world has brought heightened
tension between human rights considered to be universal and of their specifc culture.
It is necessary to strike a balance between these specifcs so that one does not exclude
the other, seeking a multicultural dialog, displaying a dimension of dignity unattainable,
regardless of the context to be analyzed.
Keywords: Fundamental Rights. Human Dignity. Multiculturalism.
1 INTRODUO
Conjugar os diversos direitos protegidos na Constituio Federal uma tarefa
rdua, estando o direito constitucional no foco dessa disputa. Nessa seara temos o estu-
do da dignidade humana, a qual guarda ntima relao com as complexas e imensurveis
manifestaes da mente humana. O presente artigo traz o estudo da dignidade humana
______________
* Universidade do Oeste de Santa Catarina; Rua Getlio Vargas, 2125, Bairro Flor da Serra,
89600-000, Joaaba, SC; arnowolf@uol.com.br
** Ps-doutor em Mecanismos de Efetividade dos Direitos Fundamentais pela Universidade Federal de Santa Catarina;
Doutor em Direitos Fundamentais e Novos Direitos pela Universidade Estcio de S, com estgio bolsa PDEE/Capes, no
Center for Civil and Human Rights, da University of Notre Dame, Indiana, Estados Unidos (fevereiro-julho/2011); Mestre
em Direito Pblico; Especialista em Processo Civil; Professor e Pesquisador do Programa de Ps-graduao em Direito
da Universidade do Oeste de Santa Catarina; Juiz Federal da Justia Federal de Santa Catarina desde 1996; Av. Nereu
Ramos, 3777-D, Bairro Seminrio, 89813-000, Chapec, SC; narciso.baez@gmail.com
20
Arno Wolf, Narciso Leandro Xavier Baez
buscando a compreenso jurdica de seu signifcado (ressaltando que h posies que ne-
gam a possibilidade de defnio ante a complexidade do tema), suas possibilidades de
ramifcaes em dimenses e sua anlise em diversas culturas.
Nessa seara, a discusso sobre o multiculturalismo vinculado ao estudo da digni-
dade humana procura compreend-lo e analis-lo no contexto constitucional, variando a
forma de tratamento conforme o caso concreto estudado, sempre tendo em mente que a
atual Constituio Federal respeita todas as culturas que formam a sociedade brasileira
sem objetivar pela homogeneizao (SARMENTO; SARLET, 2008, p. 920).
O reconhecimento de que h seres e culturas diferentes faz tornar obrigao da
sociedade e do poder pblico o respeito pessoa humana em sua particular forma de exis-
tir e o requisito fundamental para essa efetivao a tolerncia.
A defnio sobre os direitos humanos fundamentais e sua aplicabilidade dentro
das diversas culturas tambm sero analisados. A diversidade cultural deve ser analisada
especifcamente em cada caso concreto estudado, para s assim saber se o atrito viola
direitos fundamentais ou se apenas diz respeito a diferenas culturais. Para tanto, analisa-
-se a teoria dos direitos fundamentais, intimamente estudando a dignidade da pessoa
humana em sua dupla dimenso (BAEZ, 2011, p. 27).
Em relao a teoria dos direitos fundamentais, analisar-se- a distino entre regras
e princpios, cuja confgurao a chave para a soluo de problemas centrais da dogmti-
ca dos direitos fundamentais (ALEXY, 2008, p. 85), no esquecendo da globalizao, a qual
no exclusivo da sociedade contempornea, j que a forma de se inserir no seio cultural
depende do conjunto dos fatores sociais envolvidos e especfcos (LUCAS, 2010, p. 186).
2 HISTRICO, EVOLUO E PROTEO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O estudo jurdico associado aos direitos fundamentais um problema que diz res-
peito interpretao das formulaes do direito escrito, e verifcao de quais direitos
so considerados fundamentais. Tambm, a coliso entre normas fundamentais traz um
confito intrigante, no qual o sopesamento, a anlise cultural e a anlise dimensional da
dignidade so necessrios.
Em relao origem e evoluo dos direitos fundamentais, Barreto (2007, p. 128)
afrma que seu surgimento se deu com a necessidade da limitao do poder do Estado,
uma vez que havia muita interferncia na vida privada de cada indivduo. Essa foi uma
aspirao do liberalismo. Exigia-se a no interferncia na vida privada dos cidados, im-
pondo limites ao poder pblico.
Para saber as caractersticas marcantes de uma sociedade, a anlise de sua cons-
tituio fundamental, j que ela que planeja a espinha dorsal das decises polticas
em relao ao poder e em relao aos direitos da pessoa humana. Nessa anlise, explicam
Maliska e Suzin (2011, p. 170) que o Brasil composto de uma realidade marcada por uma
ampla diversidade cultural sendo necessrio entender como tem sido a forma de se tratar
esse tema. A discusso constituinte acabou por infuenciar fortemente o texto da Consti-
tuio, a comear pelo seu prembulo.
21
Dignidade humana e o multiculturalismo
Como exemplo, cita-se o panorama constitucional em relao ao tratamento da
questo indgena. A Constituio Federal disciplinou os direitos dos ndios de maneira de-
talhada. Surgiram muitas lideranas indgenas que propugnam pela defesa do povo e da
cultura. Ao passo que existe normas constitucionais protetivas em relao aos indgenas, em
casos concretos, o que se v so constantes confitos entre a viso ocidental e as prticas
tradicionais indgenas. Esse quadro fez com que o Poder Judicirio e o Supremo Tribunal
Federal fossem cada vez mais acionados para dirimir confitos de interesses envolvendo as
comunidades indgenas, particulares e o Estado (SARMENTO; SARLET, 2011, p. 922).
Para Alexy (2003, p. 73), essa discusso sobre direitos fundamentais s supervel
se houver um critrio que permita diferenciar entre aquelas que so normas de direitos
fundamentais e aquelas que no o so.
Em relao aos direitos fundamentais, uma das regras fundamentais que se garan-
te a proteo liberdade cultural de todos os membros de nossa sociedade. Isso garante
a liberdade de aderir e de sair de determinada cultura para assim exercer sua identidade
prpria. E essa escolha no pode gerar discriminao. Ou seja, a garantia no s de
poder exercer a cultura que bem entender. mais. garantir que a pessoa no ser dis-
criminada pela escolha do diferente.
Em relao ao estudo das normas de direito fundamental, Alexy (2008, p. 50-51)
traz um importante estudo sobre o tema, fazendo um paralelo entre o conceito de norma de
direito fundamental e o prprio conceito de direito fundamental, concluindo que a norma
de direito fundamental ainda mais ampla que o conceito de direito fundamental. E essa
concluso advinda do fato de que normas de direitos fundamentais, acima de tudo, so
normas, compartilhando de todos os problemas que dizem respeito ao conceito de norma.
A coliso de direitos fundamentais, tambm chamados de direitos humanos fun-
damentais, exige a difcil tarefa de harmonizar valores fundamentais. Muitas vezes esses
confitos so entre valores, mas em outras os confitos so entre mesmos valores mas em
culturas diferentes. Em ambas as situaes, busca-se a harmonizao de questes inquie-
tantes para a alma humana. A classifcao dos direitos fundamentais em dimenses pela
doutrina atual visa auxiliar a questo, que de suma importncia.
Mais uma vez para ilustrar a questo da anlise de confitos de direitos fundamen-
tais a luz de culturas diferentes, traz-se a questo do indgena. Discute-se sobre a excluso
ou no da culpabilidade pela ocorrncia de erro de proibio ou de inexigibilidade de con-
duta diversa. Nesse diapaso, colaciona-se o estudo citado por Sarmento e Sarlet (2011, p.
952), o qual diz que a redao atual da proposta do novo Estatuto dos Povos Indgenas que
tramita na Cmara dos Deputados caminha nesse sentido ao dispor que isento de pena
o indgena que pratica o fato em funo dos valores culturais de seu povo. E continua,
explicando que para verifcar a incidncia ou no de erro de proibio ou de inexigibilidade
de conduta diversa a realizao de percia antropolgica pode ser indispensvel, pois s um
profssional habilitado ser capaz de aferir se os atos praticados se relacionam ou no com a
tradio decorrente da cultura qual pertence o ndio, bem como at que ponto o mesmo
tinha conscincia da tal ilicitude perpetrada (SARMENTO; SARLET, 2011, p. 952).
Em relao especifcamente s normas de direitos fundamentais se questiona quais
normas de um determinado ordenamento jurdico ou de uma determinada Constituio
22
so normas de direitos fundamentais, e quais no. Alm dessa anlise, deve-se sopesar,
ao encontrar duas normas de direito fundamental em confito, qual deve prevalecer. Esse
estudo explicado por Alexy (2008, p. 65-66), com sua teria do sopesamento.
Bobbio (1992, p. 55) afrma que a funo primria da lei a de comprimir, no a
de liberar; a de restringir, no a de ampliar, os espaos de liberdade; a de corrigir a rvore
torta, no de deix-la crescer selvagemente. E continua, afrmando que a grande revira-
volta teve incio no Ocidente a partir da concepo crist da vida, segundo a qual todos os
homens so irmos enquanto flhos de Deus.
E essa evoluo do estudo do sujeito relacionado com a cultura resultou na elimi-
nao de interesses individuais, j que o Estado, ainda que separado da nao, mantm
base no seio comunitrio, sendo que sem identidade cultural a nao no existiria (MA-
LISKA; SUZIN, 2011, p. 188-189).
Verifca-se a coliso de direitos fundamentais quando o exerccio de um direito
fundamental por um titular impede, afeta, altera ou restringe o exerccio de um direito
fundamental de outro membro da sociedade. E esse confito pode ser entre membros per-
tencentes a culturas diferentes, com olhares de vida diferentes. importante ressaltar
que os direitos fundamentais que estejam em coliso, confitantes, advenham direta-
mente da Constituio, ou seja, do direito positivo, ou que se possa deduzir do contedo
constitucional. Assim, a coliso dos direitos fundamentais ir pressupor, obrigatoriamente,
uma interpretao constitucional (BAEZ, 2011, p. 135).
Ainda para enriquecer o debate, Bobbio (1992, p. 68-70), citando a teoria de Kant,
diz que o homem natural tem um nico direito, o direito de liberdade, entendida a liberda-
de como independncia em face de todo constrangimento imposto pela vontade de outro,
j que todos os demais direitos, includo o direito igualdade, esto compreendidos nele.
Toda discusso acerca da coliso de direitos fundamentais vem tona quando o
exerccio de um direito humano fundamental confronta com o exerccio de um outro direito,
de outra pessoa. So confrontos de direitos. Mas esse confronto pode se referir proteo
de um bem da coletividade. Tambm, esse confronto pode se referir a direitos pertencentes
a vises de mundo antagnicas, com diferenas culturais (BARRETO, 2007, p. 134).
A forma que a sociedade brasileira v a vida diferente da forma que a cultura
indgena (tambm situada no mesmo pas) entende a vida. O confronto, assim, ainda
mais complexo. Assim, h coliso de direitos fundamentais quando, no caso concreto, o
exerccio de um direito fundamental por um titular restringe o exerccio de um direito
fundamental de um outro titular.
3 CONCEITO DE DIGNIDADE HUMANA E O MULTICULTURALISMO
Ao se falar no valor da dignidade humana deve-se buscar o estudo da histria, em
pocas anteriores ao prprio cristianismo, no esquecendo que so valores consagrados
tanto no ocidente como no oriente, tendo presena em diversas civilizaes.
Na anlise histrica da dignidade, percebe-se sua presena em diversas civiliza-
es, como a tradio Hindu, que adota os sistemas de castas para a realizao espiritual.
Tambm, as culturas africana, islmica, judaica so analisadas, destacando-se o estudo
23
de suas cartas de direitos humanos e encontrando como ponto nuclear convergente a exis-
tncia da dignidade humana, ideia essa reforada pela declarao para uma tica Global,
promulgada em 1993 (BAEZ, 2011, p. 28). Ou seja, dignidade humana no um valor re-
cente e muito menos apenas ocidental. um valor comum a todos os povos.
Sarlet (2009, p. 20-21) explica que em relao dimenso ontolgica, cumpre
salientar que a dignidade, como qualidade intrnseca da pessoa humana, irrenuncivel
e inalienvel, constituindo elemento que qualifca o ser humano. Isso signifca que uma
qualidade integrante e irrenuncivel, devendo ser protegida e respeitada. O autor defen-
de que a dignidade no tem como ser criada nem retirada, j que reconhecida em cada
ser humano como algo inerente, embora passvel de violao. Assim, uma pessoa pode at
estar com sua dignidade violada, suspensa, mas jamais ter ela retirada pois um bem
inerente condio humana.
Importante trazer o posicionamento de Bobbio (1992, p. 55), o qual afrma que
existe uma declarao comum, dizendo que a maioria dos governos concordou. Entretan-
to, sabe-se que muitos pases possuem suas prprias cartas de direitos humanos, no se
podendo falar em uma declarao completamente universal. No obstante, usando a linha
de raciocnio de Bobbio, afrma-se que o problema fundamental em relao aos direitos do
homem, hoje, no tanto o de justifc-los, mas o de proteg-lo. Trata-se de um proble-
ma no flosfco, mas poltico. inegvel que existe uma crise dos fundamentos. Deve-se
reconhec-la, mas no tentar super-la buscando outro fundamento absoluto para servir
como substituto para o que se perdeu. No se trata de encontrar o fundamento absoluto,
mas de buscar, em cada caso concreto, os vrios fundamentos possveis.
Com o entendimento de que a dignidade est no centro de todas as culturas, o
desafo entender o conceito de dignidade e suas dimenses de atuao, tarefa das mais
rduas, j que a expresso controvertida, ainda mais se estudada apenas sob o enfoque
ocidental. Entretanto, percebe-se a uma linha de pensamento ao conceituar a dignidade
humana como atributo possudo por todos os seres humanos, e que, segundo Kant, impe-
diria sua coisifcao, manifestando-se pela autodeterminao que todo indivduo possui,
sendo essa uma caracterstica exclusiva dos seres racionais.
Conforme destacado por Baez (2011, p. 33), a dignidade humana atribuda aos
indivduos, independentes de suas circunstncias concretas ou dos danos que eventual-
mente tenham causado realidade externa, ou seja, ela igualmente reconhecida aos
mais cruis criminosos, pois eles so reconhecidos como pessoas e seus atos, por mais te-
nebrosos que sejam, no so capazes de apagar esse trao inato. E cita opinio de Dworkin
que complementa esse raciocnio exemplifcando que, no caso dos presos, os motivos que
os levaram ao encarceramento compulsrio, ainda que reprovveis, no autorizam que
eles venham a ser tratados como meros objetos.
A diversidade cultural, entendida como a coexistncia de diferentes culturas em
mesmo momento histrico, fenmeno antigo e que apresentou no passado maior riqueza.
O isolamento no permitia a anlise pelos demais. A globalizao ensejou intensa convivn-
cia entre as culturas e, em consequncia, o exame recproco e a percepo das diferenas.
Em relao aos direitos humanos, Bobbio (1992, p. 32-33) adverte que os direitos hu-
manos so o resultado da sociedade humana. E bem por isso eles so transformados ao longo
24
do tempo. E com essa concluso, percebe-se que os direitos elancados em uma declarao
nada mais so do que o resultado das aspiraes desse momento histrico. E afrma que a
declarao universal tem como fundamento os valores fundamentais que eram consolidados
na segunda metade do sculo XX, sendo um resumo de todas as aspiraes sociais e um ideal
a ser perseguido no futuro. Mas isso no quer dizer que so eternamente estanques.
indubitvel a difculdade de conceituar universalmente a dignidade humana, j que
os critrios mudam conforme o local e a poca e, mesmo que se aceitasse uma ideia comum
de dignidade, haveria confitos, concluindo que um dos papis centrais do Direito e da Filoso-
fa do Direito o de assegurar, por intermdio de uma adequada construo e compreenso da
noo de dignidade da pessoa humana, a superao de qualquer viso unilateral e a promoo
e proteo da dignidade de todas as pessoas em todos os lugares (SARLET, 2009, p. 39).
A diversidade cultural num mundo globalizado trouxe a tenso exacerbada entre
os direitos humanos tidos como universais e as particularidades especfcas de cada cultu-
ra. A consequncia uma luta desenfreada por reconhecimento, o que gera extremos de
atuao, muitas vezes at fundamentalismos inaceitveis.
Faz-se necessrio encontrar um ponto de equilbrio entre as especifcidades de
cada cultura de forma que uma no exclua a outra, buscando um dilogo de convivncia
multicultural. como bem afrma Lucas (2010, p. 192), preciso encontrar uma maneira
de administrar as singularidades de cada cultura, afrmadoras da identidade do grupo,
mostrando-se mais adequadas medidas compensatrias do que igualitrias. Diante da so-
ciedade multicultural, deve-se promover o dilogo que conduza os indivduos a engaja-
rem-se em um projeto comum de responsabilidades.
Pensando no valor inato da dignidade humana, ao abordar a Revoluo Francesa e
os Direitos do homem, Bobbio (1992, p. 82) destaca que o homem, antes de ter direitos civis
que so o produto da histria, tem direitos naturais que os precedem; e esses direitos na-
turais so o fundamento de todos os direitos civis. Seriam direitos naturais os que cabem ao
homem em virtude de sua existncia. A esse gnero pertencem todos os direitos intelectu-
ais, ou direitos da mente, e tambm todos os direitos de agir como indivduo para o prprio
bem estar e para a prpria felicidade que no sejam lesivos aos direitos naturais dos outros.
A concepo de cidadania consiste na conscincia de pertinncia sociedade esta-
tal como titular dos direitos fundamentais, da dignidade da pessoa humana, na integrao
participativa no processo do poder, com a igual conscincia de que essa situao subjetiva
envolve deveres de respeito dignidade do outro, de contribuir para o aperfeioamento
de todos. Tem que haver aceitao do outro como indivduo e do outro como cultura.
Interessante a afrmao de Lucas (2010, p. 193-194), ao explicar que o multi-
culturalismo no pacfco, em razo de que a poltica do consumo rejeita ideologias e
culturas, a fm de que os produtos sejam aceitos por todos. No se aceita que a economia
no possa adentrar em um pas por impedimentos culturais. a busca desenfreada por
mercado. Essa a poltica de consumo.
E como o Brasil pertence categoria dos Estados multinacionais, nos quais a pa-
lavra povo se refere s subdivises tnicas ou nacionais internamente existentes, muito
difcil achar um catlogo completo, acerca do qual todos estejam de acordo. Isso seria
praticamente impossvel de estabelecer.
25
Tambm, percebe-se que se no existir respeito pela integridade fsica e pela vida,
sem assegurar mnimas condies de vida, respeitando valores como identidade e intimidade,
estar-se- diante de um objeto, e no de um ser humano. Isso porque a pessoa passa a estar
ao arbtrio das vontades de terceiro, mormente se no existir limitaes no poder. Isso seria a
contraposio a noo da dignidade da pessoa humana (MALISKA; SUZIN, 2011, p. 190).
A dignidade da pessoa humana deve ser vista com uma viso intercultural. Deve-se
olhar a cultura alheia como algo existente, real, material e respeitvel. No se busca com
essa viso que uma cultura se sobreponha a outra. O dilogo intercultural permite novos
horizontes. Pensa-se na coexistncia pacfca. O encontro de culturas pode enriquecer
ambas e contribuir para o dilogo.
O princpio da dignidade humana sopesado diante de outros princpios, com a f-
nalidade de determinar o contedo da regra da dignidade humana. Importante diferencia-
o faz Lucas, ao explicar que o multiculturalismo demonstra que algumas regies e pases
se caracterizam pelo surgimento de culturas sem exclusividade, prevalecendo umas sobre
as outras. Assim, ao mesmo tempo, em um mesmo territrio tem-se a multiculturalidade.
J, a diversidade cultural consubstancia-se pelo fato de pessoas de culturas diferentes so
direcionadas a conviver entre si (LUCAS, 2010, p. 185-186).
Por isso, necessrio que se pressuponha a existncia de duas normas da digni-
dade humana: uma regra da dignidade humana e um princpio da dignidade humana. A
relao de preferncia do princpio da dignidade humana em face de outros princpios
determina o contedo da regra da dignidade humana. No o princpio que absoluto,
mas a regra, a qual, em razo de sua abertura semntica, no necessita de limitao em
face de alguma possvel relao de preferncia (ALEXY, 2008, p. 113).
E por fm, o pilar da distino entre o ser humano e um objeto est na reao. O
objeto pode ser levado de um lado para outro sem ter reao. J um ser humano, dotado
que de conscincia e de capacidade de deciso, ter reao sempre que tentarem o re-
duzir a mero instrumento do arbtrio de terceiros. Assim, como defendido por Kant, a dig-
nidade humana no depende de reconhecimento jurdico para existir sendo um bem inato.
Com tudo exposto, Sarlet (2009, p. 37) conclui que a dignidade da pessoa humana
seria uma qualidade inerente, intrnseca e reconhecida em cada ser humano e isso trs a
obrigao do estado em respeit-la. Isso gera um complexo de direitos e obrigaes que
protege o indivduo de todo e qualquer ato que ofenda sua condio humana. Deve-se
garantir condies mnimas existenciais como uma forma do todo humano.
4 DIMENSO BSICA DA DIGNIDADE HUMANA
H a necessidade de proteo diversidade cultural como forma de respeito
dignidade da pessoa humana. A difculdade adequar o respeito diversidade quando esta
diversidade, por sua formao cultural prpria, confita com valores tidos por universais,
como a vida. Mister se faz neste momento trazer o exemplo do infanticdio indgena. Faz-
-se a anlise de como as variadas formas culturais poderiam conviver com o universalismo,
exigido para certos valores. Ou o que afetaria a dimenso bsica da dignidade de qualquer
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cidado em qualquer local e em qualquer momento histrico. A partir desse momento,
diferencia-se entre as dimenses da dignidade.
Baez (2011, p. 34) explica que dentro do gnero direitos humanos encontram-se
os direitos humanos fundamentais (dimenso bsica). Tambm diferencia direitos huma-
nos fundamentais de direitos fundamentais. Explica que estes buscam promover as duas
dimenses e devem passar por um processo de positivao e aqueles possuem fundamento
na prpria dignidade e so inerentes aos seres humanos e so limites mnimos que devem
ser observados por todas as naes na regulao de suas prticas morais.
Lucas (2010, p. 176-179) aborda que as particularidades locais, culturas de deter-
minadas tribos, rituais excntricos e outras manifestaes prprias de determinadas cul-
turas so transmitidas ao mundo e passam a ser avaliadas pelo outro diferente. E explica
que a consequencia desse movimento a defesa das diferenas, uma vez que a cultura do
outro parece estranha, muitas vezes at absurda. Entretanto, ao ser difundida para todo
o mundo, as outras culturas em choque devem procurar delimitas as particularidades indi-
viduais de cada uma. Nesse aspecto, a diferena fundamental, para se conseguir encon-
trar o ponto comum. Aquele aspecto que deve ser respeitado em toda e qualquer cultura.
Ao se falar numa declarao Universal dos Direitos do Homem, Bobbio (1992, p. 92-
93) conclui que de nenhum modo se tratava do homem abstrato, universal. O homem de que
falava a Declarao era, na verdade, o burgus; os direitos tutelados pela Declarao eram
os direitos do burgus, do homem egosta. Do indivduo singular. Ou seja, no mesmo direi-
to declarado, por exemplo, para um ndio morador de uma tribo afastada na Amaznia, que
comete infanticdio indgena por acreditar na crena de que isso uma obrigao moral.
Com essas premissas, verifca-se a dimenso bsica da dignidade, na qual traz
bens jurdicos necessrios a impedir a coisifcao do indivduo e encontrado em todo
ser humano, independente de lugar, cultura e de religio sendo um conjunto de direitos
inerentes a uma vida minimamente digna. E essa dimenso bsica impede at mesmo a
disposio voluntria da dignidade, j que se trata de bem inato. Entretanto, esclarece-se
que muitas relaes de trabalho em que ocorre a prtica de sujeio dos trabalhadores,
no seria uma afetao dignidade j eu h um contrato laboral com consentimento re-
cproco. No obstante, h prticas que so limitadas pelo conceito bsico de dignidade
humana (a qual, nesse ncleo fundamental, inalienvel), assim proibir-se-ia a venda de
rgos, por exemplo.
Esse conceito da dupla dimenso da dignidade, tambm abordado por Sarlet
(2009, p. 30), o qual sustenta que a dignidade possui uma dimenso dplice, que se mani-
festa enquanto simultaneamente expresso da autonomia da pessoa humana (vinculada
ideia de autodeterminao no que diz respeito s decises essenciais a respeito da prpria
existncia), bem como da necessidade de sua proteo (assistncia) por parte da comuni-
dade e do Estado, especialmente quando fragilizada.
E continua o mesmo autor, afrmando ser limite e tarefa do Estado no apenas que
a pessoa no possa ser reduzida condio de mero objeto da ao prpria e de terceiros,
mas tambm o fato de a dignidade gerar direitos fundamentais (negativos) contra atos que
violem ou a exponham a graves ameaas (SARLET, 2009, p. 30).
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Esses direitos inerentes no podem ser deixados de lado. Muitas vezes ocorrem
confitos, estando em lados opostos situaes que envolvem direitos fundamentais. En-
tretanto, a anlise da dimenso bsica busca retirar aquilo que inerente ao homem em
qualquer poca e lugar, no podendo ser relevado. Isso no quer dizer que o outro direi-
to em confito ser esquecido. como afrma Alexy (2008, p. 96) um princpio restringe
as possibilidades jurdicas de realizao do outro. Essa situao no resolvida com a
declarao de inviabilidade de um dos princpios e com sua consequente eliminao do
ordenamento jurdico. E conclui o autor dizendo que a soluo para essa coliso consiste
no estabelecimento de uma relao de precedncia condicionada entre os princpios, com
base nas circunstncias do caso concreto.
No aspecto intercultural da dignidade, a cultura no pode aniquilar caractersti-
cas que digam respeito essncia do homem, isso porque a prioridade nesse confito do
indivduo.
Como as culturas so divergentes entre si, ao se fazer a escolha dos valores a
serem seguidos, indubitavelmente acaba se contrariando os valores de outra cultura. So
escolhas. O que se deve garantir aos integrantes essa possibilidade de escolha. No se
pode proibir que se retirem da comunidade nem obstruir a liberdade de poderem construir
sua histria particular a partir de novos conceitos culturais. Ningum pode ser aprisionado
por sua cultura.
Independentemente da identidade cultural seguida, os direitos humanos preten-
dem retratar o que universalmente indispensvel ao homem e devem ser o referencial
comum para o dilogo entre as diferentes culturas, buscando aproximar as diferenas.
E nesse ponto podemos chamar esse ncleo essencial de dimenso bsica da dignidade
humana. Ao no se aceitar a ideia de que h um ncleo a ser defendido, inatingvel por
qualquer prtica cultural, estender-se-ia ao impraticvel, j que toda e qualquer prtica
cultural teria que ser aceita. O entendimento da dimenso bsica impe limites. Garante
direitos. E responde s inquietaes da diversidade cultural.
Maliska e Suzin (2011, p. 245), em seu artigo, bem explica, que o objetivo buscar
uma uniformizao temperada, com princpios de tolerncia que aceitem as diferenas
mas sem negar o que requisito fundamental para a condio humana universal, inde-
pendente da poca, do povo ou da cultura. Esse requisito fundamental para a condio
humana est ligado dimenso bsica da dignidade humana.
5 DIMENSO CULTURAL DA DIGNIDADE HUMANA
Apesar de na prtica, regras e princpios serem considerados semelhantes, em sua
aparncia externa, pela forma como so respeitados pela sociedade como um todo, em ver-
dade no o so, em razo de que as regras, quando devidamente vlidas no ordenamento
jurdico, exigem cumprimento integral, no possibilitando o seu exerccio de forma parcial.
Noutro lado esto os princpios, que oferecem as diretrizes de como as regras devem
ser interpretadas e aplicadas, no determinando, contudo, o resultado fnal do agir, apenas
de orientao. Essa anlise fundamental para estudar os casos concretos de confitos entre
direitos humanos fundamentais, mormente quando analisados entre culturas diferentes.
28
O aspecto cultural e a sua ampla diversidade pode ser defnido como a possibili-
dade de existir conjuntamente diversas culturas em um momento histrico especfco. o
mundo atual. Tal caracterstica tem se intensifcada justamente pelo fenmeno moderno
da globalizao, e igualmente do avano instantneo das informaes, quebrando os obs-
tculos das diferenas, de territrio e os limites do prprio ser humano, que necessitou
adaptar-se a esse novo modelo e aprender a conviver com tais diversifcaes. Assim sen-
do, podemos afrmar que a dignidade da pessoa humana possui uma dimenso fundada no
aspecto cultural.
A dimenso cultural da dignidade humana considera as particularidades culturais
de cada individuo ou do grupo social a que pertena, levando em considerao o momento
histrico vivido e respeitando os aspectos individuais que os diferenciam uns dos outros.
Nessa linha de entendimento, Baez (2011, p. 33), apresenta um conceito, de modo
a diferenciar as formas de proteo dos direitos humanos afrmando que os direitos hu-
manos como gnero revelam os valores ticos que protegem a dignidade humana em suas
duas dimenses. E cita a dimenso bsica que impede a coisifcao de qualquer forma
do indivduo humano, independente do contexto cultural, religioso, territorial e histrico
e a dimenso cultural, a qual protege as diferentes culturas, garantindo a existncia de
diversas formas das sociedades aplicar o nvel bsico da dignidade humana.
A tendncia, e o que se espera, que os princpios possam coexistir uns com os
outros. Entretanto, em determinadas situaes, um princpio pode ser abdicado de apli-
cao quando houver outro com valor fundamental maior que aquele. E confitos entre
valores fundamentais, em culturas diferentes, geram uma complexa atividade para buscar
no caso concreto as solues. Essa difculdade aumentada pelas formas diferentes que
cada indivduo, inserido em determinadas culturas, tem de ver a vida. O valor que se d,
por exemplo, a um cachorro diferente de acordo com a cultura que a pessoa est inse-
rida. Da mesma forma, para a vaca, e para valores mais fortes como a vida, a religio e
a liberdade. A pergunta : como sopesar essas diferenas e garantir um mnimo?
Com relao s regras, Alexy (2008, p. 105) assim resolve que uma regra no
superada pura e simplesmente quando se atribui, no caso concreto, um peso maior ao
princpio contrrio ao princpio que sustenta a regra.
Na hiptese dos direitos humanos fundamentais colidirem entre si, uma soluo
possvel a relativizao dos princpios envolvidos na polmica, atravs da aplicao da
metodologia da ponderao dos princpios, onde se avaliar o peso valorativo de cada um,
de modo a estabelecer uma ordem de prevalncia, sem descuidar da forma mais justa ao
caso concreto. Essa a defesa de Alexy em seu livro sobre a teoria dos direitos fundamen-
tais, com a essncia defendida do sopesamento.
A este processo de sopesamento, assim mencionado como a avaliao do valor
de cada princpio, importante aclarar que este no um mtodo realizado de forma im-
pensada ou realizado em prejuzo do outro valor normativo pura e simplesmente. Pelo
contrrio, trata-se de um mtodo que no analisa as circunstncias de forma abstrata ou
genrica, mas, sim, individualiza as peculiaridades de cada um.
Delineando sobre o tema, Alexy (2008, p. 175) fala do modelo do sopesamento
que possibilitaria a satisfao das relaes de fato que so exigidas, com uma anlise
29
dos direitos fundamentais detalhada. E afrma tambm que as normas teriam um aspecto
ambivalente.
Lucas (2010, p. 226-227) esclarece que o objetivo dos direitos humanos esta-
belecer o ponto de equilbrio entre a igualdade e a diferena, tanto em relao aos in-
divduos como em relao s culturas, tendo como norte central identifcar os pontos de
convergncia que os identifcam como indivduos nicos.
Nessa esteira, os direitos humanos considerados como universais tem como escopo
assegurar coletividade a segurana de seus direitos individuais, mesmo que pertenam
a culturas e ideologias distintas.
Sustenta-se que toda cultura tem suas prprias noes acerca dos bens e dos
valores. Essa anlise deve ser feita com harmonia e com critrios, adequando-se tudo
dmenso social. Insta salientar, tambm, que as diferenas entre os indivduos no pode
gerar injustia e que se deve evitar a todo custo a superposio de um indivduo sobre
outro (LUCAS, 2010, p. 209-211).
Mesmo diante das inmeras variedades de posicionamentos relacionados cultu-
ra, o valor do homem deve prevalecer a todas, pois se a variedade cultural prevalecesse
o valor humano seria ocultado.
Nesse ponto, tem-se a teoria do sopesamento como uma forma de se solucio-
nar casos concretos envolvendo choques de direitos humanos fundamentais. Entretanto,
quando esse choque se d em culturas com tradies morais divergentes, fca invivel a
anlise do sopesamento, j que o prprio sopesar exige atribuio de valores. E esses va-
lores variariam de acordo com os olhos de quem est fazendo a anlise.
Por isso, conjugao do sopesamento com a anlise da dimenso bsica da digni-
dade humana traria uma concluso mais forte. Dessa forma, o desafo encontrar o ponto
nuclear comum s culturas e que, em nenhum momento poderia ser afastado. A resposta
pergunta formulada acima : encontrar a dimenso bsica da dignidade humana.
Baez completa dizendo que o ncleo dos direitos humanos a prpria dignidade
humana a qual deve ser analisada pelas duas dimenses citadas, tanto a bsica como a
cultural. E explica que a dimenso bsica seriam os direitos humanos fundamentais, os
quais todos os indivduos possuem, independente do contexto a ser analisado e a dimenso
cultural e seriam os direitos humanos que dependem da anlise cultural e so o resultado
de cada povo. Mesmo dividindo os direitos humanos em dimenses, isso no retira o car-
ter indivisvel da categoria. Isso porque as normas so independentes.
6 CONCLUSO
Os fatores da natureza humana universal devem guiar a anlise das tradies di-
vergentes entre as culturais existentes. A tolerncia constitui uma condio fundamental
para a convivncia livre e tranquila. Respeitar o diferente e abrir o dilogo multicultural
imprescindvel no atual mundo globalizado.
Muitas vezes o confronto concreto no diz respeito apenas a dois direitos funda-
mentais em choque dentro de uma cultura. Mas a uma situao ainda mais complexa de
soluo: dois direitos fundamentais em confito e entre culturas diferentes. H casos em
30
que uma das culturas (algumas tribos indgenas, por exemplo) possuem normas de con-
vivncia arcaicas no se enquadrando no modelo de constitucionalismo contemporneo.
Essa coliso deve ser analisada com refexo e com tolerncia, para que a cultura econo-
micamente predominante no acabe por aniquilar a outra. Isso porque o poder pblico no
deve interferir na vida particular do sujeito, cabendo ao Estado garantir a todos direitos
iguais e situaes favorveis em busca de oportunidades, exercitando poder de justia,
sem excessiva interferncia na vida pessoal.
O sopesamento defendido por Alexy (2008, p. 93) uma sada para a soluo de
casos concretos. Se dois princpios colidem um dos princpios ter que ceder. Isso no sig-
nifca, contudo, nem que o princpio cedente deva ser declarado invlido, nem que nele
dever ser introduzida uma clusula de exceo. Na verdade o que ocorre que um dos
princpios tem precedncia em face do outro sob determinadas condies.
Entretanto a difculdade est em fazer o sopesamento a luz das vises culturais
divergentes. Olhar com os olhos do outro. Buscar a anlise pelo dilogo intercultural,
aproximando igualdades e diferenas. Deve-se reconhecer o direito de todo indivduo de
levantar-se contra os valores culturais experimentados e propor novas alternativas, sobre-
tudo nos casos em que h dano vida, dignidade e subsistncia.
Ademais, incontestvel que uma sociedade que possui uma variedade de prti-
cas culturais ter diversas formas de comportamento. A globalizao, com o intercmbio
facilitado de pessoas, fez com que em um mesmo pas convivessem pessoas de diversas
origens tnicas, religies, culturas, pensamentos e prioridades de vida. Essa heterogenei-
dade crescente e conviver com o diferente passa a ser cada vez mais rotineiro. O que
ocorre que nenhuma dessas culturas, ao olhar a outra, poder presumir ser a melhor ou
a certa. No se pode impor uma cultura.
Fica clara a existncia de valores comuns mnimos, os quais confgurariam a citada
dimenso bsica da dignidade humana. Aquela que todos tm. Independente do momento
histrico, da cultura, da religio ou do territrio. Tem por ser pessoa humana. Com esse
reconhecimento torna-se possvel abrir um dilogo multicultural.
Os casos devem ser analisados no caso concreto. Como defendido no presente
artigo, no obstante a complexidade de conceituar a dignidade humana, h convergncia
de pensamento ao analisar a dignidade humana como atributo possudo por todos os seres,
fato esse que impediria a coisifcao do indivduo.
Para a soluo dos embates entre direitos fundamentais em culturas diferentes,
alm da teoria do sopesamento de Alexy, da teoria da dupla dimenso da dignidade huma-
na e da ideia Kantiana da coisifcao, a anlise da reao do ser humano importante, j
que, dotado de capacidade de deciso, o ser humano no aceita ser um mero instrumento
ao arbtrio de terceiros.
E como dignidade humana no depende de reconhecimento jurdico para existir,
sendo um bem inato, qualquer prtica cultural que provoque reao pela sociedade inse-
rida, causando a coisifcao o ser humano, ofender o nvel bsico da dignidade humana
e, dessa forma extrapolar os limites mnimos que devem ser observados por todos na
regulao de suas prticas culturais e morais.
31
REFERNCIAS
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Federal: balano e crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
O PROJETO DE VIDA DA PESSOA HUMANA NA PERSPECTIVA DA TEORIA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Carlos Giovani Pinto Portugal
*
Rosalice Fidalgo Pinheiro
**
1 INTRODUO
Sobreleva-se atualmente ao menos na melhor doutrina ser incontornvel uma
acepo do Direito Civil brasileiro no fundamentado por sobre as bases niveladoras do
texto constitucional. Desde o surgimento da Constituio Democrtica de 1988, uma revo-
luo do pensamento jurdico tem promovido enormes transformaes no Direito Privado,
o que no poderia deixar de ocorrer ante a estruturao sistemtica proporcionada pela
fltragem de todo o ordenamento jurdico ante os pressupostos constitucionais.
1
Promove-
-se um vis de efetivao normativa dos direitos fundamentais a partir desta revoluo
paradigmtica proporcionada pelo texto garantista e material da Constituio. A partir
desta constatao, o presente estudo tem por escopo analisar a transversalidade dos di-
reitos fundamentais na seara da responsabilidade civil, assumindo-se, para isto, postura
voltada noo de sua efccia horizontal.
2
No obstante, restaria impossvel a tratativa
pormenorizada de todo o material doutrinrio e jurisprudencial j construdo sobre o
vastssimo tema dos direitos fundamentais e o direito civil, o que implica fazer um corte
epistemolgico e, ao mesmo tempo, uma tentativa de aproximao racional entre: a res-
ponsabilidade civil por dano ao projeto de vida
3
e os direitos fundamentais.
Seria, por certo, interessante a tratativa se feita de forma direta. Ocorre, porm,
que mais uma limitao deve ser acrescida. A tratativa que aqui se pretende explorar -
importante consignar claramente - no partir da anlise da fundamentalidade do ressar-
cimento ou compensao cveis,
4
mas da possibilidade de compreenso do projeto de vida
humano a partir da teoria dos direitos fundamentais. Partindo-se deste ponto, a pessoa
*
Mestrando em Direitos Fundamentais e Democracia no Programa de Mestrado em Direito da UniBrasil; Especialista
em Processo Civil pela UniBrasil; advogado; Rua Marechal Deodoro, 431, Ed. Cond. Empresarial Arco, 9 andar, Centro,
80020-320, Curitiba, Paran; contato@robertofatuch.adv.br
**
Doutora em Direito das Relaes Sociais na Universidade Federal do Paran; Professora adjunta da Universidade Federal
do Paran; Professora e coordenadora do Programa de Mestrado em Direitos Fundamentais e Democracia da UniBrasil.
1
O termo fltragem constitucional trabalhado em conhecida construo de Schier (2005).
2
Por estar fora da pretenso deste artigo, no se abordar a questo da efccia horizontal dos direitos fundamentais,
muito embora se reconhea tal condio como pressuposto fundamental para a digresso.
3
Importante destacar que esta digresso se d na esteira de melhor compreender o chamado dao al proyecto de
vida da doutrina peruana e argentina, buscando-se, no entanto, uma compreenso acerca dos novos danos ressarcveis
para a construo de uma responsabilidade civil fundamentada nos direitos fundamentais (BURGOS, 2012).
4
A responsabilidade civil-constitucional, com esteio na melhor tutela da pessoa humana, , sem dvida, forma classi-
camente considerada para a manuteno da pessoa da vtima. A vinculao do presente estudo, contudo, no se vincula
ressarcibilidade do dano ao projeto de vida, mas do prprio projeto de vida como espao de fundamental preocupa-
o de um ordenamento jurdico disposto tutela integral da pessoa humana. Assim, o [...] princpio da proteo da
pessoa humana, determinado constitucionalmente, gerou no sistema particular da responsabilidade civil, a sistemtica
extenso da tutela da pessoa da vtima, em detrimento do objetivo anterior de punio do responsvel [...] Quanto
ao aumento das hipteses de ressarcimento, sabe-se que a responsabilidade civil um dos instrumentos jurdicos mais
fexveis, dotado de extrema simplicidade, estando apto a oferecer a primeira forma de tutela a interesses novos, con-
siderados merecedores de tutela to logo sua presena seja identifcada pela conscincia social, e que de outra maneira
34
humana que inatamente possui um projeto de vida factvel poder encontrar-se albergada,
quando, e se, se verifcar violado seu direito de personalidade. A compreenso ltima que
se pretende chegar a de ratifcar a importncia e autonomia de um direito ao projeto de
vida (a justifcar - por via refexa - uma tambm autnoma concepo da ressarcibilidade
do dano ao projeto de vida), assentando essa construo por sobre a teoria dos direitos
fundamentais calcada na dignidade da pessoa humana. Importante consignar, a ttulo de in-
troduo, que uma tutela jurdica que pretenda abordar a integralidade da pessoa humana
no poder olvidar esse importante aspecto existencial e relacional: o projeto de vida.
de grande valia ressaltar que: o princpio constitucional de tutela da dignidade
da pessoa humana, muito embora de central considerao na teoria dos direitos funda-
mentais, no se traduz em um nico centro irradiador da argumentao no mbito da
teoria dos direitos fundamentais. Isto deve ser considerado sob pena de se cristalizar um
pan-constitucionalismo que, paradoxalmente, empobrece a teoria que pretende fortale-
cer. neste sentido que a [...] dignidade da pessoa humana no pode ser compreendida
como a nica referncia acerca da fundamentalidade dos direitos constitucionais. (MO-
RAES, 2014). H que se ter cuidado: as construes argumentativas que encontram base
nos direitos fundamentais no podem se tornar castelos de areia, de tal forma maleveis
e fragilizados, a ponto de ameaar as conquistas jurdicas e sociais j alcanadas.
5
. Posto
isto, o trabalho que ora se apresenta se esforar em traar uma possibilidade de trata-
tiva do direito ao projeto de vida (e, por conseqncia lgica, da responsabilidade civil
por dano ao projeto de vida), com base na teoria dos direitos fundamentais, com o fto de
fortalecer a racionalidade da compreenso, e minorar uma utilizao alargada, desmedi-
da e meramente retrica do conceito de dignidade humana. Afnal, uma slida teoria dos
direitos fundamentais, sendo utilizada por meio de critrios racionais, por certo no dar
azo a inmeras e desarrazoadas construes argumentativas que terminam por minar o
seu projeto unifcador e tutelar.
2 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais consubstanciados no texto constitucional se traduzem
como normas cuja luz se espalha pelo ordenamento jurdico, mormente se analisados em
uma viso sistemtica.
6
Eles tm especial caracterstica, se colocando como nucleares pres-
supostos constitucionais para essa concepo sistemtica do ordenamento jurdico brasilei-
ro. Tais direitos especiais voltam-se proteo da pessoa humana em seus aspectos mais
caros, fcando consignados em posio jurdica de mxima considerao. Neste caminho,
fgurando os direitos fundamentais no texto jurdico de maior hierarquia possvel no orde-
fcariam desprotegidos, porque ainda no sufcientemente amadurecidos para receberem ateno e, portanto, regula-
mentao prpria por parte do legislador ordinrio (MORAES, 2014).
5
Nessa linha, h que se compreender o alerta de Ascenso (2006) para o efeito deletrio de uma viso exacerbada-
mente liberal da dignidade da pessoa humana: A unanimidade aparente na afrmao da dignidade da pessoa humana
como fundamento das sociedades contemporneas esconde as maiores divergncias. Os direitos fundamentais traduzem
antes uma viso sem base tica, que lisonjeia o homem-massa pela iluso de que tudo lhe dado e nada lhe pedido.
6
A noo de sistema constitucional muito bem explanada no Captulo 2 de consagrada obra do direito constitucional
brasileiro: Bonavides (2011).
35
O projeto de vida da pessoa humana...
namento ptrio, fcam ao alvedrio de maiorias ocasionais, tornando-se verdadeiros pilares
que sustentam uma sociedade que se pretende livre, justa e solidria. Como aponta Mendes,
Coelho e Branco (2008), a maior relevncia dos direitos fundamentais evidenciada por f-
gurarem como pilar tico-jurdico-poltico da prpria compreenso da Constituio.
Ocorre, porm, que no obstante o primado dos direitos fundamentais como pila-
res da sociedade e do Estado, os mesmos no se encontram engessados em possibilidades
estticas. Na viso dos autores, o catlogo de direitos fundamentais aumenta na conformi-
dade do momento histrico em que so estabelecidos. Explica tambm que: [...] esforo
necessrio para identifcar direitos fundamentais implcitos ou fora do catlogo expresso
da Constituio. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008). Vale tambm destacar a posio
de Miranda (2006), para o qual os direitos fundamentais tanto evoluem, como sofrem
vicissitudes e retraes na medida em que acompanham o processo histrico, as lutas do
povo, a variao de variados regimes polticos o progresso cientfco e econmico. Ocorre,
contudo, que o momento atual de certo impasse na compreenso dos direitos fundamen-
tais, bem como de excessos que suplantam as permisses interpretativas que partem do
princpio da dignidade da pessoa humana. Encontram-se interpretaes que, com vistas
a resoluo dos mais variados problemas, se pontuam em pobre argumentao de base,
sempre com esteio na abertura semntica dos direitos fundamentais de forma a socorrer
viso subjetivista e parcial. E isto, mesmo havendo dogmtica positiva escorreita para a
resoluo sistemtica e correta do problema concreto.
7
Busca-se aqui, ao contrrio, uma
forma racional e ponderada da utilizao de uma teoria que, no sendo hermeticamente
fechada, possibilite um alargamento do mbito de aplicao dos direitos fundamentais.
Apesar de posicionamentos contrrios, para alguns constitucionalistas o princpio da digni-
dade humana o prprio fundamento e ncleo dos direitos fundamentais. Para Jos Carlos
Vieira de Andrade a dignidade da pessoa humana o ponto central que d referncia e
unidade aos direitos fundamentais. Dispe o doutrinador de Coimbra em relao ao direito
constitucional portugus:
Neste contexto se deve entender o princpio da dignidade da pessoa humana consa-
grado no artigo 1 como princpio fundamental da Constituio como o princpio de
valor que est na base do estatuto jurdico dos indivduos e confere unidade de sen-
tido ao conjunto dos preceitos relativos aos direitos fundamentais. Estes preceitos
no se justifcam isoladamente pela proteo de bens jurdicos avulsos, s ganham
sentido enquanto ordem que manifesta o respeito pela unidade existencial de senti-
do que cada homem para alm dos seus atos e atributos. (ANDRADE, 2012, p. 97).

Destarte, importante observar que, mesmo optando-se por assentar o edif-
cio dos direitos fundamentais por sobre uma densa concepo de dignidade humana, as
construes possveis de serem levadas a efeito a partir de sua interpretao no devem
7
Esclarecedora a seguinte passagem: O princpio da dignidade da pessoa humana tem sido apontado, por isso, no
raro, como panacia para a resoluo de problemas jurdicos nem sempre complexos, onde a simples incidncia ou
aplicao de regras infraconstitucionais, mediante aplicao da velha lgica da subsuno, seria sufciente para uma
adequada resposta jurdica. Como verdadeira vara de condo, sob a batuta da dignidade humana, tudo passa a ser prin-
cpio, tudo se torna relativizvel mediante ponderao e ento, por vezes, arbitrrias concepes da dignidade humana
permitem solues nem sempre defensveis sob o plano do pensamento constitucional. (SCHIER, 2005)
36
desconsiderar os demais direitos fundamentais. A conjuntura sistemtica dos direitos fun-
damentais que do sentido integridade do sistema constitucional.
Porm, se considerado o princpio da dignidade humana como eixo central da sis-
temtica estruturada pelos direitos fundamentais, importante esclarecer que esta digni-
dade no se reduz lgica de um puro individualismo, abstrado do contexto social em que
se promove a personalidade. O prprio professor, citado logo acima, esclarece que [...]
o valor da dignidade [...] no um produto ideolgico, uma especifcidade do liberalismo
individualista, (ANDRADE, 2012, p. 105), conjugando-se com o parecer de Schier (2005,
p. 19), para em esta dignidade tambm no pode estar [...] fundada apenas em valores
liberais da autonomia do sujeito.
Sarlet (2009) dispe, esclarecendo: [...] os direitos fundamentais, ao menos de
forma geral, podem ser considerados concretizaes das exigncias do princpio da digni-
dade da pessoa humana. Inegvel assim a basilar condio da dignidade da pessoa huma-
na para a teoria dos direitos fundamentais.
Ao considerar o valor da dignidade da pessoa humana como centro irradiador
de unidade dos direitos fundamentais, e, por conseguinte, como cerne de todo o plano
jurdico e poltico da sociedade, avoluma-se a valorizao da condio inerente de cada
indivduo humano. Todos os potenciais prprios da personalidade humana se vem prote-
gidos sob uma ampla compreenso da dignidade. Poder-se-ia ento, a partir da ideia-valor
chave de dignidade da pessoa humana, construir uma argumentao que apresentasse o
projeto de vida humano como um aspecto da necessria realizao do indivduo.
Contudo, frise-se, esta valorizao da condio humana deve se dar com plio no
princpio da solidariedade (art. 3, III, Constituio Federal)
8
e no sob um manto liberal
que impede a compreenso da pessoa como ser inter-relacional. Emerge de importncia
a crtica de Ascenso (2006, p. 152), na esteira de denunciar uma concepo de direitos
fundamentais calcada em ideais liberais-individualistas. Anota o professor portugus que,
em uma viso simplista e insistentemente constante de direitos fundamentais,
9
o [...]
indivduo tem direito a tudo. Cada dia se proclamam mais direitos fundamentais. Falta s
um, que apenas no foi outorgado por uns restos de pudor: o direito felicidade. Seria
esclarecedor. Mas duvidoso que surja, porque abriria demasiado o jogo.
O jurista argentino Lorenzetti (1998, p. 161-162) bem disps neste aspecto, aler-
tando que: necessrio desenvolver proposies mais complexas em relao aos direitos
fundamentais. bvio que h uma enorme brecha entre os elevados propsitos que nos
motivam a declar-los e as reduzidas anlises que efetuamos no momento de p-los em
prtica. Continua esclarecendo que uma infao de direitos fundamentais pode desva-
loriz-los e torn-los inefcazes. Alia-se a esta suposta infao desmedida, uma compre-
enso leviana e incontrolvel das implicaes da dignidade da pessoa humana que pode
embasar interpretaes inteiramente confitantes.
Assim, evitando-se o que justamente est sendo criticado, buscar-se- compreen-
der o projeto de vida no apenas a partir de topois que vinculem esse importante aspecto
8
A respeito do princpio da solidariedade, ver o excelente artigo de Moraes (2008).
9
De primeira gerao, ou dimenso.
37
da personalidade de forma direta ao princpio da dignidade humana. No que se acredite
na impossibilidade de rigor dessa abordagem, mas por tambm se crer na real possibilidade
de uma construo terica racional mais densa, o que se far buscando esteio na teoria dos
direitos fundamentais de Alexy (2011), em obra jurdica j h muito consagrada.
3 O PROJETO DE VIDA DA PESSOA HUMANA
Aps o trmino da Segunda Guerra Mundial houve um ntido avano global, em
termos jurdicos e polticos, no sentido de somarem-se esforos voltados a assegurar uma
maior proteo pessoa humana. Um desenvolvimento acelerado dos textos internacio-
nais acerca dos direitos humanos, de forma at exponencial, foi verifcado a partir do
reconhecimento mundial das monstruosas violaes de direitos ocorridas durante a ocu-
pao de Hitler na Europa (PIOVESAN, 2012, p. 183).
Tambm se desenvolveram compreenses mais plurais acerca da personalidade
humana, e da necessidade de reconhecimento de variadas formas de expresso desta
condio inata de um ser humano integral. Como fcou consignado acima, as prprias
construes levadas a cabo a partir da tutela da dignidade humana proporcionaram enor-
mes avanos nos instrumentos protetivos, que tendem, cada vez mais, salvaguardar a
plenitude da condio humana. Impe esta evoluo na considerao da pessoa humana,
como refexo natural, uma srie de deveres de no prejudicar a esfera de direitos da
pessoa. Este incremento do escopo protetivo da pessoa humana no pode, porm, estar
subjugado a uma verso estritamente liberal-individualista. Ele implica estabelecer uma
melhor condio humana no apenas para o indivduo em seu isolamento social, mas na
relao que o mesmo trava com a alteridade, ou seja, uma melhor condio fundada na
coexistencialidade.
O reconhecimento de um direito ao projeto de vida de uma pessoa se d na esteira
de uma compreenso solidria desta vertente da liberdade humana, e no a partir de vis
meramente privatstico-clssico. Assim se assenta a construo de Sessarego (2014). Para
ele, h que se proteger o livre desenvolvimento da personalidade atravs da promoo
de uma liberdade fenomnica, factvel quando do exerccio pleno de liberdade para atos,
condutas e comportamentos que exteriorizam projetos pessoais, em uma condio sempre
disposta por sobre a lgica da coexistencialidade (SESSAREGO, 2014). Analisando diversos
ordenamentos jurdicos no direito comparado, o autor conclui que
[] los ordenamientos jurdicos protegen genricamente los derechos inviolables
del hombre, inherentes a su propio ser o expresamente tutelan la libertad o su
libre desarrollo o el libre desarrollo de la personalidad. Es decir, bajo diversas fr-
mulas, se protege la libertad, en s misma, y su actuacin o expresin fenomnica,
cuyo mximo exponente es el proyecto de vida.

Assim, o projeto de vida, sendo expresso fenomnica do livre desenvolvimento
da personalidade, promove a plena realizao da pessoa humana no limite temporal de
sua vida biolgica.
A questo que aqui se pe, procurar indicar a possibilidade de uma construo ar-
gumentativa jusfundamental acerca do direito ao projeto de vida. Afnal, seria o direito ao
38
projeto de vida um direito fundamental autnomo, ou restaria confgurado apenas sobre
uma posio especial construda a partir do direito fundamental de liberdade?
10
Ademais,
como j indicado acima, restaria defender um direito ao projeto de vida por meio do prin-
cpio da dignidade da pessoa humana, ou seria tambm possvel um tratamento de maior
rigor tcnico, para apurar, seja qual for sua estrita natureza, seu aspecto fundamental?
Em um primeiro momento necessrio tecer, j na perspectiva de uma teoria dos
direitos fundamentais de Alexy (2011), uma noo de fundamentalidade, para que, aps,
seja possvel divagaes maiores dentro da teoria dos direitos fundamentais. Tal concep-
o esclarea-se, estrutura-se ante uma construo democrtica do Estado de direito
constitucional, sendo que, como notrio, diversas concepes de direitos fundamentais
so encontradas em outros modelos constitucionais.
11
Para Alexy (apud MENDES; COELHO;
BRANCO, 2008, p. 239) aferir a fundamentalidade de um objeto de direito do homem, im-
plica verifcar duas condicionantes, quais sejam: os interesses e as carncias que podem
e devem ser protegidos e fomentados pelo direito. Assim, [...] muitos homens tm uma
carncia fundamental de amor [...] Contudo, no existe um direito do homem ao amor,
porque o amor no se deixa forar pelo direito. Continua dispondo que a [...] segunda
condio [alm de poder proteger e fomentar] que o interesse ou a carncia seja to
fundamental que a necessidade do seu respeito, sua proteo ou seu fomento se deixe
fundamentar pelo direito. (ALEXY apud MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 239). Nestes
termos, a fundamentalidade de um objeto do direito do homem, caracterizando assim um
direito fundamental, implica sua efetiva possibilidade de promoo e fomento, e, alm,
sua possibilidade de fundamentao pelo direito.
Bem se compreende a impossibilidade, em sede do que foi aludido acima, de se
considerar a fundamentalidade do direito ao amor ou felicidade. Isto, pois, h impedi-
mento que obsta a promoo do amor ou da felicidade plena por meio do ordenamento
jurdico em sua imperatividade. O projeto de vida da pessoa humana, porm, envolve sis-
temtica diversa: a um, no est se pretendendo que o direito promova a integralidade da
ocorrncia do projeto factvel, o que seria, de plano, uma impossibilidade que esvaziaria
toda a fundamentalidade; a dois, deve-se compreender que o espao de proteo imposto
pelo direito ao projeto de vida aquele que permite que o projeto factvel possa vir a
ocorrer, mas no a certeza que o mesmo venha a se concretizar.
Sessarego (2013), citado anteriormente em sua construo acerca dos direitos
fundamentais cindida entre direitos fundamentais fundantes e fundados, dispe em po-
sio central a tutela da pessoa humana a partir da vida de liberdade. Sendo assim,
10
A questo traduz uma difculdade prvia em se caracterizar o projeto de vida dentro da teoria dos direitos fundamen-
tais. Veja-se que sobre a questo da heterogeneidade dessa especial categoria de direitos disps Vieira (2006): H a
considerar, desde logo, relativamente a cada direito, a existncia de um contedo principal, que abrange as faculdades
ou garantias especfcas de cada hiptese normativa, e de um contedo instrumental, que incluir outras faculdades ou
deveres, que, no constituindo o programa normativo do direito em si, decorrem diretamente da necessidade da sua
efetivao, visando assegurar o seu respeito, a sua proteo ou sua promoo.
11
Vale colacionar aqui a viso de Hesse (apud MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 239), para o qual [...] a validez
universal dos direitos fundamentais nao supe uniformidade. A razo bem conhecida: o contedo concreto e a signi-
fcao dos direitos fundamentais para um estado dependem de numerosos fatores extrajurdicos, especialmente das
peculiaridades, da cultura e da histria dos povos.
39
ratifca a fundamentalidade do projeto de vida, posto que para o professor da Pontifcia
Universidade Catlica do Peru:
Todos los derechos fundamentales fundados protegen diversos aspectos del ser hu-
mano - que es vida de la libertad - con la fnalidad de que la libertad ontolgica,
que es pura decisin, pueda cumplirse y realizarse en la realidad como proyecto
de vida. Es decir, que la libertad que somos, se proyecte al mundo exterior como
acto, conducta o comportamiento, dada su vocacin de realizarse, de concretarse.
Esta fenomenalizacin de la libertad es el proyecto de vida. Todos los derechos
fundados encuentran su sentido en la funcin protectora de la libertad. Sin ella,
obviamente, todos los derechos fundamentales careceran de razn de ser. Son
fundamentales en cuanto o en relacin con la proteccin de la vida de la liber-
tad. En esto radica su fundamentalidad.
Destarte, o projeto de vida, como componente intrnseco da liberdade humana
existencial, se pe, na viso do citado jus flsofo latino como fundamento dos demais di-
reitos fundamentais. Para ele, [] la libertad fenomnica, la que aparece como proyec-
to de vida, es decir, el vivir mismo, es protegida autnomamente por el ordenamiento
jurdico mediante los derechos fundamentales. (SESSAREGO, 2013).
No obstante a posio, em primeiro momento privilegiada do projeto de vida em
relao noo de dignidade da pessoa humana e da liberdade inerente plena projeo
da personalidade,
12
outros pontos podem e devem ser considerados em relao a teoria
dos direitos fundamentais.
13
4 DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO FEIXE DE POSIES JURDICAS
Uma possibilidade de tratar o direito ao projeto de vida pessoal a partir de um
ferramental tcnico, propugnado por Alexy (2011), ocorre na medida em que algumas
construes da teoria permitem um alargamento do mbito de aplicao e verifcao
analtica dos direitos fundamentais. Importante esclarecer que tal aproximao inicial
no se pretende impassvel de crticas ou incorrees, o que se d pela complexidade de
tratamento da slida obra do direito constitucional alemo. Com o fto de no descuidar
de uma argumentao jusfundamental slida, fca necessrio proceder digresso a partir
de duas construes alexyanas importantes: aquela pertinente ao direito fundamental
atribudo, e outra que se revela a partir do feixe de posies que ensejam um direito
fundamental completo.
Outro alerta tambm se mostra de imprescindvel contorno: a teoria dos direitos
fundamentais alexyana se detm em uma teoria dos direitos fundamentais da Constituio
alem.
14
No obstante, o ferramental tcnico de grande rigor e racionalidade sirva uma
teoria dos direitos fundamentais que se mostre atenta realidade constitucional brasileira.
12
Aludindo ao artigo 3 da Constituio italiana, e dada a importncia em relao ao livre desenvolvimento da persona-
lidade, aponta Sessarego (2013) que [...] es deber del Estado, mediante la aplicacin de los derechos fundamentales,
el asegurar la efectiva realizacin del proyecto de vida.
13
Importante esclarecer ainda, a possibilidade de tratativa de uma fundamentalidade do projeto de vida , de forma di-
versa, a partir do conceito de abertura material dos direitos fundamentais possibilitada por leitura singela do pargrafo
2 do artigo 5 da Constituio Federal. Veja-se, quanto ao ponto: Sarlet (2009. p. 78).
14
A delimitao conduzida pelo prprio Alexy (2011).
40
A dogmtica dos direitos fundamentais conformada por Alexy (2011), se d em
trs planos distintos de abordagem: via questes/dimenses normativas, empricas e ana-
lticas, sem as quais no seria possvel o desenvolvimento racional de uma Cincia do
Direito. Assim, para a anlise depurada da fundamentalidade de um objeto do direito
humano poder-se-ia deduzir questes desde a anlise de conceitos mais elementares aos
mais complexos do direito vigente, como a noo, entre outras, de liberdade, igualdade e
dignidade. As questes empricas tambm restariam importantes para aferio de tal fun-
damentalidade na averiguao do respaldo social e jurisprudencial de tal direito. Neste
segundo aspecto, ter-se-ia de trabalhar, por exemplo, com o resultado prtico da condi-
o fundamental de um direito, e no somente a partir da cognio simples de conceitos.
Terceira dimenso, a normativa, imporia a verifcao da deciso vlida para um problema
jurdico a partir do direito positivo.
Desde j possvel compreender que, na postura do aludido jurista alemo, os es-
foros da dogmtica dos direitos fundamentais no se do apenas e to somente no plano
argumentativo. Sua construo vai alm e adentra, inclusive, possibilidade de funda-
mentao racional dos juzos de valor. (ALEXY, 2011, p. 36). Para ele, na construo de
uma sria dogmtica dos direitos fundamentais, [...] combinar as trs dimenses uma
condio necessria da racionalidade da cincia jurdica como disciplina prtica. (ALEXY,
2006, p. 37). Inserta na questo tico-flosfca da dimenso normativa, por exemplo,
possvel conceber que o projeto de vida se insere no plano da liberdade individual, [...]
direito nico, original e conferido a todos, e isso por fora de sua humanidade, o que,
segundo Kant (2003, p. 121), caracterizado pelo [...] atributo do ser humano como ser
racional. A liberdade, segundo ele, conceito pertinente ideia primeira de direito. De-
duziu o flsofo de Konnisberg: O direito , portanto, a soma das condies sob as quais
a escolha de algum pode ser unida escolha de outrem de acordo com uma lei universal
de liberdade. (KANT, 2003, p. 76). Ademais, sob uma vertente jurdico-dogmtica da
dimenso normativa, indubitvel que o projeto de vida, como expresso da liberdade,
encontre respaldo de validade no sistema jurdico positivo vigente.
Em uma perspectiva analtica, os direitos fundamentais como direitos subjetivos
podem ser designados a partir de trs posies: direitos a algo, liberdades e competncias
(ALEXY, 2011, p. 193). Essas so as clssicas posies de direitos fundamentais da teoria
alexyana.
15
Assim, tm-se posies relativamente autnomas que, analiticamente, so
possveis de se extrair de um direito fundamental. Contudo, ao se tratar de um direito
fundamental de liberdade de forma genrica, no se est tratando de uma ou outra posi-
o especfca, mas de um direito fundamental completo (ALEXY, 2011, p. 249).
Assim, segundo Alexy (2011, p. 193), um direito fundamental completo, como
por exemplo, um direito geral de liberdade, implicaria diversas posies jurdicas a ele
adstritas. Tais posies jurdicas so atribuies de direitos subjetivos provenientes de um
direito fundamental. Os direitos a algo, como grupo de posies pertinentes a um direito
15
Na leitura da obra de Alexy (apud SARLET, 2009, p. 153) temos: a) direitos a qualquer coisa (que englobariam os
direitos a aes negativas e positivas do Estado e/ou particulares e, portanto, os clssicos direitos de defesa e os direi-
tos a prestaes); b) liberdades (no sentido de negao de exigncias e proibies) e c) os poderes (competncias ou
autorizaes).
41
fundamental, indicam a pretenso que se dirige contra algum, tendo por objeto um fazer
ou absteno especfcos. Tais direitos a algo se do na perspectiva relacional da pessoa
humana, que, em sede de proteo ao seu direito ao projeto de vida, se dirige a algum no
sentido de um fazer ou de uma absteno. neste aspecto que se verifca que os direitos
a algo se do tanto em vis negativo como positivo, ou seja, englobam direitos de defesa
e direito a pretenses (ALEXY, 2011, p. 196). Assim, um direito ao no embarao de aes,
a no afetao de caractersticas e situaes, a no-eliminao de situaes jurdicas so
passveis de serem opostas em face do Estado, no aspecto negativo, para que o projeto
de vida da pessoa humana possa ser desvelado com a liberdade que lhe deve nortear. Os
direitos a aes positivas, impem certos direitos que se desenvolvem tanto ftica quanto
normativamente. Se o Estado subsidia, em valores concretos, que determinado estudante
participe de uma universidade particular, a ao positiva e ftica. Porm, ao estabelecer
as normas para que tal fnanciamento ocorra, o aspecto jurdico-normativo que o direito
a algo est a promover. De todas as formas, como de se compreender, possvel empre-
ender a promoo e o fomento do projeto de vida da pessoa humana.
Tambm como uma posio jurdica fundamental independente, h o grupo das
liberdades. A liberdade jurdica como posio voltada a concretizar a o projeto de vida,
pode ser compreendida a partir de uma mera absteno estatal, sendo ento uma ao
negativa, um direito de defesa puro. Explica Alexy (2011) que para que se garanta a liber-
dade no necessrio um direito a prestaes, apenas um direito de defesa. Da estarem
includas as liberdades jurdicas no protegidas e as liberdades jurdicas protegidas. Nas
primeiras, a posio jurdica caracterizada tanto pela ausncia de norma que impea
determinada ao ou absteno, bem como pela inexistncia de qualquer mandamento
que produza obrigao. A permisso jurdica de se fazer algo concomitante a de no
fazer. Alexy (2011, p. 227) exemplifca: Uma liberdade jurdica de professar uma crena
surge apenas quando mas tambm sempre quando no apenas permitido faz-lo, mas
tambm no o fazer. Na viso do jurista, normas fundamentais permissivas, indicam que
qualquer norma infraconstitucional que impea ou reduza essa posio inconstitucional
(ALEXY, 2011, p. 231). J as liberdades jurdicas protegidas implicam a existncia de um
direito ou norma que a institui.
s posies jurdicas dos direitos a algo e das liberdades, somam-se as chamadas
competncias. Tais competncias, trata Jellinek (apud ALEXY, 2011, p. 238): [...] acres-
cem capacidade de ao do indivduo, algo que ele por natureza no possui. Prossegue
dispondo que [...] sem o conceito de competncia, ou algo equivalente, seria apenas
possvel descrever as posies de uma cidado como o destinatrio de deveres, proibies
e permisses [...], mas no como um legislador privado (private legislator). (JELLINEK
apud ALEXY, 2011, p. 242). Destarte, veja-se que sem as competncias nos moldes pro-
postos por Alexy (2011), o prprio campo do Direito Privado restaria comprometido. No
haveria possibilidade de o indivduo promover por si, normas constitutivas. O contrato, o
matrimnio, a constituio de uma sociedade, associaes, da propriedade, e do testa-
mento, por exemplo, inexistiriam, impossibilitando veementemente a projeo relacional
e social da personalidade individual, maculando-se o projeto de vida e a plenitude de
possibilidades de vivncia do indivduo em sociedade.
42
Sendo assim, como variadas posies podem se encontrar adstritas um direito
fundamental completo, compreende-se o mesmo a partir de uma considerao multiface-
tada de individuais posies de direitos fundamentais. Este feixe de posies fundamen-
tais circunscrevem a complexa noo de um direito fundamental completo, o que corro-
bora com a difculdade de delimitao estrita de seu mbito de proteo.
possvel considerar, nas trs posies jurdicas da teoria dos direitos fundamentais
alexyana, variadas incurses que remetem a um direito ao projeto de vida, e, ademais,
reputar defensvel seu aspecto fundamental, seja por via de posies defnitivas (regras),
seja por via de posies prima facie (princpios) (ALEXY, 2011, p. 252), relacionadas. Desta
forma, ao tutelar juridicamente a liberdade e a vida, como partes integrantes do indivduo
que traa um plano vital que o identifca, singulariza e inspira, os direitos fundamentais de
liberdade e vida, por exemplo, implicam uma srie de posies jurdicas de variadas face-
tas que integram a real e efetiva proteo fundamental ao projeto de vida.
5 A NORMA DE DIREITO FUNDAMENTAL ATRIBUDO
Se consideradas como normas que defnem direitos fundamentais apenas aquelas
cujos enunciados se encontram expressamente previstos da Constituio (dispositivos de
direitos fundamentais), a prpria abertura material disposta no artigo 5 pargrafo 2
estaria fadada ao esquecimento. O texto constitucional brasileiro no traz em seu bojo
de enunciados fundamentais um direito ao projeto de vida. Restaria ento impedida esta
expresso fenomnica da liberdade humana de encontrar proteo jusfundamental?
Se observada a construo terica de Alexy (2011, p. 74) quanto existncia v-
lida de normas fundamentais atribudas, essa ausncia expressa de proteo fundamental
ao projeto de vida pode ser afastada sem qualquer prejuzo de uma concreta afrmao
acerca de sua fundamentalidade. Assim, um direito fundamental ao projeto de vida, nos
mais variados aspectos normativos que poderia assumir, haveria de restar assentado por
sobre uma norma fundamental expressa na Constituio, tal qual, por exemplo, o prin-
cpio da dignidade humana, ou a liberdade religiosa ou de profsso. Uma norma funda-
mental atribuda relacionada tutela do projeto de vida como livre desenvolvimento da
personalidade haveria de possibilitar [...] uma correta fundamentao referida a direitos
fundamentais. (ALEXY, 2011, p. 74). Fica claro que muitas das extenses factveis se da-
riam, primordialmente, com fundamento no direito geral de liberdade correlacionado
dignidade da pessoa humana, princpios fundamentais expressos no texto constitucional.
Interessantes exemplos da considerao do projeto de vida da pessoa humana se
veem da anlise da postura atual da Corte Interamericana de Direitos Humanos. O famo-
so caso Cantoral Benavides vs. Peru (2001)
16
(caso presidido pelo juiz brasileiro Antnio
Canado Trindade), d perfeita defnio acerca da reparabilidade do dano ao projeto
de vida, na medida em que uma priso ilegal mitigou planos pessoais e profssionais de
Luis Alberto Cantoral Benavides. Os quatro anos de priso, seguidos de violncias fsicas
e psicolgicas, impediram radicalmente o ento estudante universitrio de prosseguir sua
16
Conforme se pode conferir na jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos (2013).
43
vida e seus estudos. Verifcando-se violados os dispositivos da Conveno Americana de
Direitos Humanos, afrmou a Corte que: Los trastornos que esos hechos le impusieron,
impidieron la realizacin de la vocacin, las aspiraciones y potencialidades de la vctima,
en particular, por lo que respecta a su formacin y a su trabajo como profesional. Todo
esto ha representado un serio menoscabo para su proyecto de vida. No obstante a
inexistncia de um dispositivo de direitos humanos que compreendesse, textualmente, ao
projeto de vida, a correta argumentao frente aos artigos 5 e 7 da Conveno permitiu
a compreenso de que um direito ao projeto de vida fora violado pelo Estado do Peru pela
invaso ilegal esfera de liberdade de Bonavides (2011).
Ademais, descreve Silva (2013, p. 233) que, esclarecendo o sentido do direito fun-
damental de liberdade, no basta garantir pessoa humana a liberdade interna, mas a [...]
liberdade objetiva, [que] consiste na expresso externa do querer individual, e implica o
afastamento de obstculo ou de coaes, de modo que o homem possa agir livremente.
Da advir a possibilidade de considerao do projeto de vida, como liberdade possvel de
externalizaes, na medida de uma norma de direito fundamental atribuda s disposies
fundamentais constantes, expressamente, do texto constitucional. H que se desenvolver,
sempre, para aferio da fundamentalidade da norma atribuda, - frise-se, [...] uma argu-
mentao referida a direitos fundamentais que a sustente. (ALEXY, 2011, p. 74).
O complexo problema pertinente defnio do contedo deste direito fundamen-
tal se d na direta proporcionalidade de sua abertura semntica e amplitude da hiptese
ftica. necessrio assumir, porm, que no obstante a amplitude e indefnio genrica
(a priori) do contedo do direito fundamental ao projeto de vida necessrio proteg-
-lo, posto que apenas desta forma, observa Sessarego (2012), a integralidade da pessoa
humana (como inteireza no apenas psicossomtica mas como ser que se confunde na
prpria liberdade fenomnica) estar de todo compreendida na esfera jurdica de prote-
o. Percebe-se que nem todo o projeto de vida de uma pessoa ser mbito compreen-
dido pela norma fundamental. Seria impossvel atingir-se, por exemplo, um ideal de vida
abastado que tornasse a pessoa a mais rica da cidade, ou a plena felicidade. Afnal, esta
impossibilidade estaria para alm da prpria possibilidade humana, isto se consideramos
que, como o faz Vale (1975), viver implica contingncia e um inapagvel sentimento de
desamparo ontolgico de buscar uma plenitude que nunca se alcanar. Exclui-se de seu
contedo projetos de vida que no sejam factveis. Ademais importante frisar, proteger
o projeto de vida da pessoa humana no garantir sua concretizao, posto que tal fna-
lidade restaria para fora da impositividade do Direito.
Pode uma norma de direito fundamental atribuda que venha a tutelar o projeto
de vida, ser resultado de sopesamento de outros princpios fundantes (VALE, 1975, p.
102), bem como, por sua caracterstica aberta, tambm implicar, na sua considerao
ante um caso realstico, a utilizao da tcnica da ponderao.
17
Assim, pode assumir o di-
reito ao projeto de vida e ao livre desenvolvimento da personalidade, o carter de normas
17
Entre outros, veja-se a vinculao entre ponderao e neoconstitucionalismo em esclarecedora meno de Sanchs
(2003, p. 137).
44
de fundamentalidade atribuda com natureza de princpios (mandados de otimizao)
18
ou
de regras. Sua tambm ampla possibilidade de restrio, porm, como se deduz da teoria
alexyana, dever empreender uma herclea jornada argumentativa, com base em outros
direitos fundamentais colidentes, ante a considerao da mxima otimizao possvel do
aludido direito fundamental.
Considerao signifcativa tambm se d por meio do reconhecimento de que,
o projeto de vida, juntamente com os outros direitos fundamentais, so [...] elemen-
tos integrantes da identidade e da continuidade da Constituio, considerando, por isso,
ilegtima qualquer reforma constitucional tendente a suprimi-los (art. 60, 4), dispe
Gilmar da Silva Mendes, sendo o direito, evidente formador de posies jurdicas que no
podem ser extintas (MENDES, 2002). Nessa dimenso, a proteo ao direito fundamental
ao projeto de vida implicaria a defnio tanto de competncias negativas do Poder P-
blico e dos particulares (posto ser adequado, para a conotao de uma responsabilidade
civil constitucional, a efccia privada), quanto de prestaes de carter positivo, fticas
e normativas para a ntegra conformao do direito. Veja-se, por exemplo, com base
no caso acima identifcado, tratado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos: um
determinado jovem universitrio, disposto e apto a estudar e exercer, futuramente, sua
profsso com habilidade, v-se injustamente obliterado de levar a cabo sua liberdade. A
liberdade de proceder realizao de seu plano de vida se esvai na medida da retirada
de suas possibilidades de prosseguir os estudos por uma priso ilegal. Uma competncia
positiva para a concretizao do projeto de vida estudantil e profssional disposta pelo
Estado por meio do fomento educao como princpio constitucional foi destruda,
conjuntamente com a invaso extremada e ilegtima no espao de liberdade negativa para
a consecuo do ideal fenomnico. A interferncia ilegal do Poder Pblico na esfera de
liberdade individual, ao mesmo tempo, impede o acesso do vitimado s outras competn-
cias positivas que derivam de direitos fundamentais.
Assim, a liberdade fenomnica ou o projeto de vida verossmil e realizvel,
deve ser compreendido atravs do vis de fundamentalidade que lhe identifca primordial
valor jurdico como realizador da dignidade inerente da pessoa humana.
6 FUNDAMENTALIDADE DO DIREITO AO PROJETO DE VIDA
Silva (2013, p. 107) esclarece que a dignidade da pessoa humana sim, o valor
supremo que tm por condo atrair o prprio contedo de todos os direitos fundamentais
do homem. Observe-se, novamente, que tal postura inclinada dignidade individual no
deve ser contemplada apenas pelo vis clssico e individualista que marca um liberalismo
radical. E neste sentido que, complementam Canotilho e Moreira (2006):
18
Adota-se aqui, para a perfeita conformao das ideias, a vinculao entre direitos fundamentais como princpios e
a teoria externa de restrio de direitos fundamentais. Assim, o que ajuda a compreenso do projeto de vida na pers-
pectiva da fundamentalidade, o suporte ftico dos direitos fundamentais [...] o mais amplo possvel o que implica,
entre outras coisas, que a coliso com outras normas pode exigir uma restrio realizao desse princpio. (SILVA,
2006, p. 23-51).
45
Concebido como referncia constitucional unifcadora de todos os direitos funda-
mentais, o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densifcao va-
lorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e no
uma idia qualquer apriorstica do homem, no podendo reduzir-se o sentido da
dignidade humana defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos ca-
sos de direitos sociais, ou invoc-la para construir teoria do ncleo da personalidade
individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existncia humana.

A partir dessa noo valorativa fundante, se pode estabelecer que, mormente na
ordem civil,
19

os direitos de personalidade, reputados como direitos fundamentais especi-
fcados em uma categoria prpria,
20

vinculam-se bem estabelecer e concretizar o princ-
pio maior da dignidade da pessoa humana.
A personalidade, como deduz Szaniawski (1993, p. 35), [...] se resume no conjun-
to de caracteres do prprio indivduo; consiste na parte intrnseca da pessoa humana, e,
prossegue, citando Frana (apud SZANIAWSKI, 1993), para o qual os direitos de personalida-
de envolvem [...] as faculdades jurdicas cujo objeto so os diversos aspectos da prpria
pessoa do sujeito, bem assim as suas emanaes e prolongamentos. Da se retirar que no
sentido da ampla promoo e proteo da personalidade que se pode tutelar em efetivo a
dignidade da pessoa humana. Dentre os diversos direitos de personalidade, possvel invo-
car uma parcela de importncia mpar: o livre desenvolvimento da personalidade.
Entende-se que no seria possvel [...] garantir uma dignidade pessoa humana
se no lhe facultado o desenvolvimento de sua personalidade de forma livre e autno-
ma. (MIRANDA, 2013). neste sentido que se tutela a prpria liberdade humana, seja no
aspecto subjetivo e ontolgico seja no aspecto da externalizao dessa personalidade, ou
seja, no aspecto fenomnico que Sessarego (2013) prefere chamar de projeto de vida.
O projeto de vida, como parte integrante da realidade da liberdade exterior poss-
vel de ser expressada pela personalidade em termos de liberdade fenomnica como acima
aludido, deve receber a tutela maior concedida pelo status jurdico privilegiado dos direitos
fundamentais, no obstante a inexistncia de expressa previso legal, seja no texto cons-
titucional, seja no rol descritivo do Cdigo Civil vigente (como direito de personalidade).
bem neste aspecto que pontuam com acerto Fachin e Ruzik (2014):
A gnese da tutela, assim, no reside na lei, sendo desnecessrio arrolar direitos
para que eles possam receber proteo jurdica: tudo aquilo que inerente per-
sonalidade do sujeito concreto digno de proteo jurdica, por dizer respeito
dignidade da pessoa humana.

19
Importante destacar que boa parte da doutrina reconhece que os direitos de personalidade fazem parte do mbito do
direito civil, sendo direitos especiais oponveis em face de particulares. Diversamente, concluem que os direitos fun-
damentais, estes prprios do direito pblico, seriam oponveis pelo cidado ante atividade ou ingerncias abusivas do
Estado. Importante contudo, mencionar, que compreende-se aqui a plena validade da chamada efccia horizontal dos
direitos fundamentais (AZEAUD; MAZEAUD apud SZANIAWSKI, 1993, p. 29).
20
Explica Szaniawski (1993, p. 28), em obra j consagrada do direito paranaense, ao menos como abordagem inicial dos
direitos de personalidade, que grande parte da outrina e da jurisprudncia admite a existncia de determinada cate-
goria de direitos que consistem no reconhecimento, ao ser humano, de um conjunto de prerrogativas que toda pessoa
possui pela sua prpria existncia, decorrente da evoluo da teoria dos direitos fundamentais como direitos inatos,
produto da afrmao do pensamento do Direito Natural expressado atravs da Declarao dos direitos do Homem e do
Cidado de 1789, os quais possuem, predominantemente, a denominao de direitos de personalidade.
46
A considerao de um projeto de vida da pessoa humana corresponde a um inte-
resse e uma carncia possveis de serem tutelados pelo Direito, bem como implica ser uma
questo de fundamental importncia para a sustentao de um sistema jurdico fundado
por sobre o valor primeiro da dignidade humana.
Importante consignar que, no obstante as crticas de Sessarego apontando a no
identidade dos termos projeto de vida e livre desenvolvimento da personalidade, am-
bos refetem a exteriorizao de uma liberdade ontolgica da pessoa como sujeito de di-
reitos. A Constituio portuguesa bem dispe acerca do desenvolvimento da personalidade
em seu artigo 26, n. 1, entre outros. Assevera Miranda (2013, p. 11178) que: Ao tutelar
um desenvolvimento da personalidade, consagra-se um direito de liberdade individual em
relao constituio da personalidade, integrando um direito diferena, se pondo a
proteo de modo a permitir que cada pessoa, tecendo seu projeto de vida factvel, possa
vir a concretiz-lo, desde que no causado prejuzo a direito de terceiros.
O reconhecimento do projeto de vida e sua anlise frente teoria dos direito
fundamentais impe-se ante a sistemtica materialmente aberta dos direitos humanos.
Assim, por meio de uma interpretao feita em conformidade com a tbua de valores
constitucionalmente estabelecida que se possibilita [...] incorporarem novos contedos
ao programa normativo dos direitos fundamentais, revelando que tambm neste sentido
se est, na verdade, diante do eterno dilema representado pela relao dinmica e dial-
tica entre a norma jurdica e a realidade. (SARLET, 2009, p. 151).
7 O MBITO DE PROTEO DO DIREITO AO PROJETO DE VIDA
Assumida postura que reconhece a fundamentalidade do projeto de vida, tambm
importante, na tratativa conduzida por uma teoria dos direitos fundamentais, conside-
rar suas possibilidades de restrio, muito embora j aventado acima.
preciso uma tomada de posio no sentido de assumir uma dentre as conhecidas
teorias: a teoria externa e a teoria interna de restrio dos direitos fundamentais. Para a
chamada teoria interna ou imanente de restrio dos direitos fundamentais, o espao de
compreenso do prprio direito est limitado internamente, sendo a restrio algo pertinen-
te ao prprio direito. Descreveu assim, Siebert (apud CANOTILHO, 2006, p. 344): Todas as
exigncias da comunidade no so, pois limites externos, mas limites naturalmente nsitos
no Direito. Ocorre, porm que, tanto em relao aos direitos fundamentais como em rela-
o aos direitos de personalidade, esta teoria imanente concebe o espao prprio do direito
a partir de limitaes que se denotam verdadeiros coletes de fora (CANOTILHO, 2006,p.
344). De outro lado, a chamada teoria externa de restrio dos direitos fundamentais, tem
o condo de dissociar direitos e restries (CANOTILHO, 2006, p. 344). Nesta teoria, [...]
h, em primeiro lugar, o direito em si, no restringido, e, em segundo lugar, aquilo que resta
do direito aps a ocorrncia de uma restrio, o direito restringido. (ALEXY, 2011, p. 277).
Da se verifcar que uma opo pela teoria externa implica considerar os direitos fundamen-
tais tambm como posies prima facie, e no apenas como posies defnitivas. Ento, por
exemplo, o princpio geral de liberdade de ao (aqui considerado como essencial para a
consecuo de um projeto de vida humano) poderia to somente ser restringido por outras
47
normas constitucionais, posto seu mbito de aplicabilidade largo, defnido prima facie com
base na mxima otimizao (ALEXY, 2011, p. 280).
Justamente por abarcar a possibilidade de considerao das normas constitucio-
nais como princpios, a teoria externa se verifca melhor adaptada ao contexto atual, pos-
to que indica uma concepo alargada do mbito de aplicao do direito (Tatbestand alar-
gado) e permitem adaptar-se melhor os desafos da inclusividade e da multiculturalidade
com que hoje se defronta a justia constitucional, em detrimento das possibilidades mais
estreitas promovidas pela teoria imanente e do Tatbestand estrito (CANOTILHO, 2006, p.
359). Evidentemente, prescindindo de um suporte ftico restrito, as possibilidades de tu-
tela dos direitos fundamentais se encontram alargadas, prontas ao atendimento de todos
os reclames da pessoa humana contempornea (MOLLER, 2011, p. 219), essa mesma, que
pe em seu projeto de vida todos os seus esforos pessoais e coexistenciais.
Para a compreenso da hiptese aqui aventada, qual seja, a da fundamentalida-
de do direito ao projeto de vida (a partir ou das posies jurdicas advindas de direitos
fundamentais consagrados como o direito vida e liberdade, ou da consagrao de um
autnomo direito ao projeto de vida), assume-se que um mbito de atuao mais extenso
possvel e a considerao, tambm extensa, da restringibilidade desse direito ou dessas
posies, no tem o condo de diminuir a proteo aos direitos fundamentais. Ao contr-
rio, assumir a restringibilidade de todos os direitos fundamentais , em realidade, buscar
proteg-los de limitaes a priori, caractersticas da teoria imanente e do suporte ftico
restrito (SILVA, 2006, p. 49). Assim, uma restrio feita de forma interna, descartaria o
esforo argumentativo que dever ser promovido quando da restrio de um direito ou
posio fundamental. justamente isso que se deve evitar. A tutela do direito ao projeto
de vida na perspectiva de uma teoria dos direitos fundamentais deve assumir a postura de
que tal proteo se d prima facie,
21

o que implica buscar uma otimizao que implique a
concretizao do projeto de vida, seja ele qual for, reconhecendo-o como meta existen-
cial de todos os seres humanos.

8 CONSIDERAES FINAIS
A partir do que foi exposto acima (tendo-se plena conscincia da incompletude de
tratamento, mas crendo-se, na mesma medida, que a digresso feita se reveste de impor-
tncia capital para o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais adaptada
realidade constitucional), compreende-se que o projeto de vida da pessoa humana como
conceito jurdico promove uma maior completude de compreenso da pessoa humana em
seu livre percurso de desenvolvimento da personalidade.
Ocorre que, na medida em que primeiro se sustenta a validade e importncia da
teoria dos direitos fundamentais de construo alexyana, por segundo defende-se a vali-
dade prtica da mesma teoria. Importa que sejam incrementados os esforos doutrinrios
21
Como explica Borowiski (2000, p. 29-56): La teora de principios, y con ella la teora de los derechos limitables, es
hasta ahora ele mejor camino hacia un mayor entendimiento de la estructura de los derechos fundamentales.
48
que permitam trazer racionalidade ao debate acerca de uma responsabilidade civil-cons-
titucional projetada para a satisfao de direitos fundamentais.
neste sentido que o esforo aqui realizado compreende algumas hipteses quan-
to fundamentalidade do projeto de vida, e, por via de conseqncia lgico-racional, a
existncia autnoma do dano ao projeto de vida (ou dano existencial como desenvolve
a doutrina italiana) (ZIVIZ, 1999). Reconhecer pessoa humana um direito ao projeto de
vida implica considerar um projeto global que ultrapassa a mera concepo economicista
de vida. Esta ltima viso limitada da personalidade humana insiste em convergir tudo
noo de patrimnio.
22
Muito embora no se encontre, no direito constitucional positivo brasileiro, uma
meno normativa clara ao direito fundamental ao projeto de vida, a construo alexyana
acerca da norma de direito fundamental atribuda, serve de hiptese bastante plausvel
para a existncia de normas fundamentais atribudas que sustentem tal direito funda-
mental que promova e proteja o livre desenvolvimento da personalidade em seu vis
fenomnico, ou seja, o projeto de vida. Uma norma de direito fundamental atribudo que
tutele o projeto de vida restaria albergado por normas fundamentais primrias, tais como
o princpio da dignidade humana, ou o direito geral de liberdade.
Ademais, tambm possvel conceber, a partir da norma fundamental atribuda,
que a autonomia de um direito ao projeto de vida vai alm de uma simplria digresso ao
princpio da dignidade humana, mas traduz-se em efetivo direito subjetivo fundamental,
verifcvel a partir e variadas posies jurdicas fundamentais, desde os direitos a algo,
at as liberdades e competncias.
Em realidade, o que aqui se prope, mesmo que em poucas linhas e restrita abor-
dagem, ressalta uma amplitude possvel de uma defesa racional da fundamentalidade do
projeto de vida. O propsito que se almeja, a construo de uma doutrina brasileira que
acomode a tutela do projeto de vida baseada na condio relacional, existencial, e fnita
na qual se desenvolvem as projees da personalidade humana, como j se v em desta-
que na doutrina italiana, argentina, peruana (BURGOS, 2012).
O que no se pode olvidar a necessidade de considerao de uma teoria dos
direitos fundamentais que d base tutela do projeto de vida, fundada em uma argu-
mentao racional calcada nos direitos fundamentais j reconhecidos. Importa abandonar
qualquer construo que seja fundada em meros topoi e argumentaes infundadas que a
tudo justifcam em torno da dignidade da pessoa humana. Exsurge de grande importncia
o alerta de Alexy (2011): [...] a abertura do sistema jurdico, provocada pelos direitos
fundamentais, inevitvel. Mas ela uma abertura qualifcada. Ela diz respeito no a uma
abertura no sentido de arbitrariedade ou de mero decisionismo.
22
Para Ziviz (1999, p. 411-412), h uma [...] diffusa tendenza ad uma valorizzazione dellindividuo, Il quale viene visto
come soggetto volto a perseguire um progetto di realizzazione peronale Che trascende la mera produzione di reddito.
Sempre pi nettamente viene prendendo corpo lidea della persona como soggetto desideroso di inverare um prprio
progetto di vita avente carattere globale: Che non si esaurisce, perci, nello svolgimento di um ruolo esclusivamente
economico. Em traduo livre: [...] uma difusa tendncia a uma valorizao do indivduo a qual o v como sujeito vol-
tado a perseguir um projeto de realizao pessoal que transcende a mera produo de renda. Est tomando forma cada
vez mais clara a ideia da pessoa como sujeito interessado em realizar um projeto de vida, com uma natureza global: a
de que no se exaure, portanto, no curso de um papel puramente econmico.
49
Assim, a defesa de uma nova responsabilidade civil, calcada por sobre a nova
lgica da constitucionalizao desse ramo do direito, impele que a construo da nova
dogmtica, considerando novos danos como o dano ao projeto de vida ou o dano existen-
cial, no prescinda de uma anlise acurada dos novos direitos fundamentais da pessoa
humana cuja compensao ou tutela visam assegurar. Afnal, como certa feita deduziu
Vieira (2006, p. 2006), a [...] Histria revela um sistema de direitos fundamentais em
permanente transformao, na busca de um estatuto de humanidade.
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SEGURANA JURDICA NUM MODELO DE REGRAS E PRINCPIOS
1

Carlos Antonio Lesskiu
*
Paulo Ricardo Schier
**
1 SEGURANA JURDICA: APORTES INICIAIS
A ideia de segurana jurdica uma das categorias centrais de todo o Direito.
princpio, direito fundamental, pressuposto da jurisdio constitucional democrtica
e pressuposto do prprio Estado de Direito (como Estado Constitucional), e enfm est
presente explcita ou implicitamente em qualquer debate que envolva a aplicao,
realizao e concretizao do Direito.
Produz, bem por isso, um grande espectro de efeitos diretos e est presente,
indiretamente, em um sem nmero de institutos e direitos fundamentais, tais como a
proteo ao direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada, previstos no art. 5,
XXXVI. Todavia, importa para o presente texto a abordagem da segurana jurdica como
pressuposto lgico do sistema normativo, que demanda coerncia e previsibilidade. E,
nesta linha, a segurana jurdica um dos elementos principais do Estado de Direito em
contraposio a outros modelos de Estado em que a igualdade, a universalidade e a racio-
nalidade dos direitos fundamentais no so asseguradas.
No sem exagero, portanto, na tica de Sarlet (2012), que a segurana jurdica
tida [...] como expresso inarredvel do Estado de Direito, de tal sorte que a segurana
jurdica passou a ter o status de sobreprincpio concretizador do princpio fundamental
e estruturante do Estado de Direito, por esta razo a segurana deve estar presente em
todas as dimenses da vida dos cidados. Os princpios da segurana jurdica e proteo
da confana so elementos constitutivos do Estado de direito (CANOTILHO, 2000, p. 256).
A humanidade passou por diversas etapas at chegar ao atual Estado Democrti-
co de Direito (tambm conhecido como Estado Constitucional). Do absolutismo ao atual
constitucionalismo foram sculos de histria. E neste processo o Direito sempre buscou a
difcil tarefa de garantir estabilidade nas relaes sociais e pblicas.
Ao tempo do chamado Estado de legalidade (ou Estado de Direito em sentido me-
ramente formal) a segurana jurdica estava pautada na ideia liberal de lei (no sentido
de reserva de lei, mas sem vinculao de contedo). Havia, neste contexto, um pressu-
posto: o de que a lei seria expresso da vontade geral emanada do parlamento. A lei era
percebida como produto de um consenso facilmente obtido por decorrncia de unidade
*
Mestrando do Programa de Mestrado em Direitos Fundamentais e Democracia da UniBrasil; Procurador do Municpio de
Curitiba; R. Konrad Adenauer, 442, Tarum, 82820-540, Curitiba, Paran, Santa Catarina; mestrado@unibrasil.com.br
**
Doutor em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Paran; Professor de Direito Constitucional, em nvel
de graduao e mestrado, da UniBrasil e do Instituto de Ps-Graduao em Direito Romeu Felipe Bacellar e da Academia
Brasileira de Direito Constitucional; Professor Convidado da Universidade de Wroclaw (Polnia); Advogado militante; R.
Konrad Adenauer, 442, Tarum, 82820-540, Curitiba, Paranpauloschier@uol.com.br
1
A base central do presente texto foi, inicialmente, apresentada como trabalho de concluso da disciplina Direitos
Fundamentais e sua Regulao Legislativa, ministrada pelo Professor Dr. Paulo Ricardo Schier, perante o Programa de
Mestrado em Direitos Fundamentais e Democracia da UniBrasil. Aps a aprovao a pesquisa foi ampliada e revisada com
a colaborao do professor da disciplina.
54
de valores na esfera legislativa, que era garantida, dentre diversos mecanismos, pelo voto
censitrio. A falta de pluralismo parlamentar e representativo garantia coerncia legis-
lao e aos projetos pblicos, assegurando, ento, segurana jurdica, previsibilidade e
coerncia normativa. O problema era que este sistema legalista justifcava uma inevitvel
ideologia liberal hegemnica poca - que sempre pudesse manter o status quo. O di-
reito era colocado como neutro e a aplicao da norma abstraa questes morais, sendo
certo que, neste modelo, encontrou-se terreno frtil a ideia de que a aplicao da lei se
dava pela subsuno. A segurana jurdica, ento, decorria de uma unidade substancial
dos valores do sistema (valores liberais de mercado e de mundo), garantida pela noo de
vontade geral, expressada pela preeminncia da lei e do parlamento, institucionalizada
em nvel constitucional.
Esse modelo, todavia, acabou mostrando seus limites com a crise do liberalismo, a
questo social, a universalizao do sufrgio, a emergncia de experincias totalitrias (sob
a gide deste modelo de Direito) e duas Guerras Mundiais, que conduziram a uma reviso da
leitura do papel da Constituio, do Estado de Direito e da doutrina do positivismo, subja-
cente e operacionalizados do universo do constitucionalismo liberal. Ento, aps a Segunda
Guerra Mundial, assistiu-se a uma verdadeira reconstruo do constitucionalismo a partir
da proliferao de constituies substancializadas, plenamente normativas e vinculantes,
permitindo um forte controle da atividade legislativa. Passa-se a desconfar da racionalidade
do legislador e este comea a ser controlado a partir da racionalidade da Constituio, dos
direitos fundamentais e seus princpios. Tais mudanas impuseram a necessidade de supera-
o de uma certa perspectiva positivista de direito, sendo certo que a emergncia do ps-
-positivismo, desde ento, cada vez mais evidente. A lei passa a amoldar-se aos direitos
e princpios fundamentais. Desenvolve-se uma nova perspectiva para o direito a partir da
normatividade central dos princpios e direitos com sede constitucional.
E neste modelo ps-positivista que a tarefa de conciliar a segurana jurdica na
aplicao da lei, de forma vinculada aos princpios constitucionais e aos direitos funda-
mentais que devem ser realizados ao mximo, tem se mostrado um grande desafo.
Nota-se, portanto, que se tem aqui feito referncia noo de segurana jurdica
no como uma categoria especfca da dogmtica jurdica voltada para a estabilizao de
relaes jurdicas. A ideia de segurana, que perpassa o presente texto, est vinculada
com a perspectiva pressuposta de exigncia de racionalidade e coerncia do Direito.
disso que se trata quando se afrma, por exemplo, que um modelo de constitucionalismo
fundado em princpios, sem os devidos cuidados, pode possibilitar um direito decisionista,
voluntarista ou autorizador de decises que coloquem em risco a previsibilidade e racio-
nalidade do direito em detrimento da segurana.
sobre este momento de ps-positivismo, em que a segurana jurdica aparece
como uma categoria em crise, pretende refetir o presente texto.
2 DO CONSTITUCIONALISMO POSITIVISTA AO ESTADO CONSTITUCIONAL
Com a revoluo francesa surge uma nova forma de Estado moderno na forma Esta-
do de Direito com poderes limitados e garantidor de direitos fundamentais com carter de
55
Segurana jurdica num modelo de regras e princpios
universalidade. Neste contexto, a declarao dos direitos do homem e dos cidados uma
referncia. Dos processos revolucionrios burgueses adveio a ideia de que toda soberania
reside na nao e nenhum indivduo pode exercitar uma autoridade que no venha dela.
A lei assume papel preponderante, sendo ela neste momento- a expresso da
vontade geral e da soberania da nao. Ocorre, neste quadro, um deslocamento da sobe-
rania da fgura do rei para o parlamento. A execuo da lei por um novo sujeito a admi-
nistrao pblica, contribui para o fm do Estado jurisdicional (onde inexistia distino en-
tre funo administrativa e jurisdicional). No Estado legislativo e administrativo, gerado
pela Revoluo francesa h um governo, uma legislao, uma funo administrativa vlida
para todo o territrio, consagrando a vontade geral contida na lei. Isto, no entanto, no
sufciente para defnir um novo Estado.
Para Fioravanti (2004, p. 75-95), a fora deste novo Estado est na substitui-
o dos antigos privilgios e direito dos estamentos por direitos individuais baseados no
princpio da igualdade. A soberania neste Estado consiste em uma lei positiva no Estado,
garantidora de direitos dos indivduos em condies de igualdade. Este o grande fo con-
dutor que se estender por todo sculo XIX: a ligao entre soberania, direitos individuais
e princpio da igualdade, sustentados num Estado e garantidos pela lei. Um Estado de Di-
reito e ao mesmo tempo direito dos indivduos, ao invs de mltiplos poderes e privilgios
da antiga ordem. O direito o grande fo condutor e o Estado de Direito a nova forma
poltica que se buscava em substituio ao Estado jurisdicional, o que ocorreu por meio
da revoluo.
Referido modelo desenvolvia-se bem e era funcional num contexto de liberalismo.
Mas quando este modelo se v em crise, os institutos e pressupostos do Estado de Direito
formal demanda reviso.
Este Estado de Direito passa, a partir do sculo XX, principalmente aps a primeira
guerra mundial, a no dar conta dos problemas surgidos (questo social, crise do liberalis-
mo, incrementao e aumento da pobreza, excluso social do proletariado etc.). Segundo
Fioravanti (2004, p. 75-95) este Estado de Direito a forma poltica que prevaleceu desde
o sculo XIX at metade do sculo XX, quando os Estados nacionais passam a adotar uma
constituio liberal, facilitadora do equilbrio de poderes, em especial parlamentos e mo-
narquias. A lei assume a forma sistemtica, ordenada em Cdigos civil, penal e processos.
O Estado de Direito clssico era representado por uma ideologia liberal, que tute-
lava, de maneira esttica, uma ordem social que atendesse os interesses de uma burgue-
sia dominante. Esse modelo j no mais servia aos interesses da populao de forma de-
mocrtica. A neutralidade do direito como se via ele num modelo positivista , continha
uma ideologia liberal desde a Revoluo Francesa, cujo objetivo era apenas a manuteno
do status quo. No era pra menos que este Estado entrasse em crise. quando o Estado
legislativo superado e o novo carter poltico que sucede da superao liberal que previa
a separao de estado e sociedade esfora-se em caracterizar e institucionalizar um novo
Estado como social, como uma nova relao entre Estado, cidados e sociedade, onde a
prpria ordem normativa determine ordem econmica e social na busca da dignidade da
pessoa humana (DUARTE; POZZOLO, 2006, p. 14).
56
Na Europa, aps a segunda guerra surge uma necessidade de respostas s atroci-
dades cometidas pelo nazismo e outras formas de totalitarismos. Neste momento histrico
ganham importncia os direitos humanos que, segundo Barboza (2011), so elevados de
patamar no sistema jurdico pois transferem para o judicirio contedo moral e poltico,
expandindo o judicial review.
Neste contexto desenvolve-se uma doutrina que se intitulou constitucionalismo
ou ps-positivismo. A tendncia era ir alm da lei, que segundo Kelsen no era dotada de
contedo moral numa preocupao com contedo valorativo. Os direitos fundamentais
passam a ser balizadores das leis produzidas pelos parlamentos. Este constitucionalismo
tem como caracterstica a supremacia da Constituio, com o judicirio sendo fortalecido
como rgo que zele por essa Constituio.
Neste sentido, leciona Duarte e Pozzolo (2006, p. 16-17):
[...] a Constituio de Weimar representa o lugar de um novo pacto social, uma
sntese de compromisso entre as instncias divergentes e mediveis, que confa
a uma superior legalidade, a constitucional, o estatuto de uma ordem comple-
xa, sobretudo frente s alternantes fnalidades legislativas, frente s contingentes
maiorias parlamentarias.
As diversas constituies que vo surgindo, no ps-guerra, sobretudo dos pases
ocidentais, trazem cada vez mais direitos fundamentais. O constitucionalismo forado,
ento, a desenvolver um novo modelo terico que permitisse a aplicao da Constituio
para alm de uma funo meramente formal, instrumental, procedimental. E no foram
poucas as teorias que se desenvolveram tentando criar uma verdadeira dogmtica especfca
no campo dos direitos fundamentais. Nesta linha, por exemplo, Alexy (2011) se prope a
criar uma teoria de direitos fundamentais buscando um regime jurdico para esses direitos,
j que democracias se desenvolvem em torno deles. A ideia de uma teoria geral garantir
segurana ao sistema jurdico, de uma forma cientifca. Tem a preocupao, em outros au-
tores tambm, de uma teoria geral (porque vale para todos os direitos fundamentais) no
nos moldes positivistas, mas voltada para uma constituio dotada de historicidade.
Para Barroso (2006, p. 27-28), [...] o ps-positivismo a designao provisria e
genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a defnio das relaes entre valores,
princpios e regras, aspectos da chamada nova hermenutica e a teoria dos direitos fun-
damentais. Diz Barroso (2006, p. 27-28) que aps a segunda guerra o direito j no se
adequava ao positivismo jurdico, j que irreversvel a aproximao dos valores norma.
Prossegue o autor:
Por outro lado, o discurso cientfco impregnara o Direito. Seus operadores no de-
sejavam o retorno puro e simples ao jusnaturalismo, aos fundamentos vagos, abs-
tratos ou metafsicos de uma razo subjetiva. Nesse contexto, o ps-positivismo
no surge com o mpeto da desconstruo, mas como uma superao do conhe-
cimento convencional. Ele inicia sua trajetria guardando deferncia relativa ao
ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as ideias de justia e legitimidade.
O constitucionalismo (ps-positivismo) moderno promove, assim, uma volta aos
valores, uma reaproximao entre tica e Direito.
57
Termos como constitucionalismo e neoconstitucionalismo refetem esta ruptura
com o positivismo jurdico, que para alguns justifcou regimes antidemocrticos. Para
Sanchis (2003, p. 101), o constitucionalismo como ideologia poltica uma flosofa que
considera que o Estado constitucional de Direito representa a melhor e mais justa forma
de organizao poltica, pois uma objeo supremacia do legislador. Na constituio
maiores garantias judiciais contra as decises das maiorias parlamentares.
J o neoconstitucionalismo ou constitucionalismo contemporneo, segundo San-
chis (2003, p. 101), so expresses no muito precisas de uma nova cultura jurdica, com
quatro sentidos:
a) Representa um determinado Estado de Direito, um modelo institucional de
determinada forma de organizao poltica;
b) uma teoria de direito para explicar determinado modelo;
c) ideologia ou flosofa poltica que defende o que se defnir como neoconstitu-
cionalismo;
d) flosofa jurdica que afeta questes conceituais e metodolgicas da defnio
de direito.
Para o autor, o neoconstitucionalismo a reviso de algumas teses centrais do po-
sitivismo, incorporando valores ou princpios de natureza moral, o que no se admitia no
positivismo. Isso se contrape a Kelsen (1998) que na sua teoria pura do direito, procura
abstrair tudo que no pertence ao objeto de seu estudo. Tem como princpio metodolgi-
co fundamental libertar a cincia jurdica de elementos que lhe so estranhos (SANCHIS,
2003, p. 110).
Nesta linha, Zagrebelsky (2007) sustenta que o positivismo jurdico fcou reduzido
a algo que j fcou para trs na histria. No novo modelo de Estado Constitucional no h
mais espao para uma teoria pura, que vincula o direito lei estreita. A realidade jurdica
reclama uma Constituio repleta de princpios e valores morais que dependero de uma
interpretao moral para o real alcance de signifcado e contedo.
Por tal razo Pozzolo (2003, p. 190-191) afrma que para o constitucionalismo, o
positivismo expulsou de suas fronteiras a anlise de valores ticos. Ento o positivismo no
consegue dar correta descrio nem mesmo do direito positivo, sendo obsoleto para um
novo paradigma do Direito Constitucional.
Assim, o positivismo jurdico era o sistema que privilegiava a lei com expresses
como dura lex, sed lex, expresso em latim que quer dizer a lei dura, porm lei. No havia
muito espao intrprete, j que a moral no estava presente na lei. Esse sistema jurdico
d lugar a um sistema baseado na Constituio onde valores fundamentais, mormente de-
correntes da Declarao dos Direitos Humanos, so inseridos nos textos constitucionais. A
lei passa a no ser to soberana j que ela deve se amoldar a direitos fundamentais positi-
vados nas constituies. No possvel olvidar aqui do direito internacional que, segundo
a lio de Canotilho (2000, p. 232, traduo nossa), um dos principais garantidores dos
valores materiais do direito: Hoje os limites jurdicos impostos ao Estado advm tam-
bm, em medida crescente, de princpios e regras jurdicas internacionais. Esse novo
58
sistema o ps-positivismo ou neoconstitucionalismo. A diferena entre ambos que no
ps-positivismo as leis esto submissas aos direitos fundamentais e devem realiz-los,
sendo necessrio nega-se a denominada subsuno para se privilegiara a realizao de um
direito fundamental. H um novo paradigma que a realizao dos direitos fundamentais
e no mais a velha mxima dura lex, sed lex.
Sobre neoconstitucionalimo Shier (2005) afrma:
No se olvide que aquilo que a doutrina tem designado como neoconstitucionalis-
mo, em princpio, no substancia, organicamente, uma nova teoria constitucional
ou um movimento doutrinrio. Antes disso parece tratar-se, o neoconstituciona-
lismo, em verdade, de um momento terico em que os constitucionalistas buscam
a superao de modelos jurdicos positivistas e formalistas projetados ao discurso
e dogmtica constitucionais. Um momento em que se busca solues mais adequa-
das para as questes constitucionais diante das insufcientes respostas positivistas.
Da, ento, justifca-se o entendimento de no haver sempre convergncia entre
os diversos modelos do pensamento neoconstitucionalista.
Uma marca muito forte do neoconstitucionalismo a busca pela via jurdica da
concretizao dos direitos humanos, tendo no papel dos juizes grande preponderncia
sobre o legislador. Isso porque cabe ao juiz interpretar os princpios constitucionais, ainda
que para isso deixe de aplicar a lei.
O positivismo refete a ideia da tripartio de poderes de Montesquieu onde a lei
era a expresso mxima da soberania popular e ao juiz cabia a aplicao da lei na expresso
maior da segurana jurdica de um sistema voltado a garantir a ordem liberal que o criara.
A teoria pura do direito de Kelsen (1998) melhor representou a ideia positivista,
fornecendo uma teoria de interpretao, onde procurava abstrair tudo que no pertencia
ao objeto de seu estudo. Na sua teoria, o princpio metodolgico fundamental libertar a
cincia jurdica de elementos que lhe so estranhos.
Para Kelsen (1998) nos fatos que se classifcam como jurdicos ou que tem alguma
conexo com o direito, percebe-se dois elementos. Um deles um ato que se realiza no
espao ou no tempo, ou uma srie destes atos, condutas humanas perceptveis. Outro ele-
mento o signifcado disso para o direito. Assim, teramos o direito como conjunto de atos
ou fatos e o signifcado que lhes atribui o ordenamento jurdico. Assim, validade limita-se
a conduta do indivduo e a conduta normatizada. Ento a norma o sentido de um ato
pelo qual uma conduta prescrita, permitida ou facultada a competncia para algum. A
norma um dever-ser e o ato de vontade que a produziu um ser. O dever-ser objetivo
uma norma vlida que obriga seus destinatrios a cumpri-la, j que esta norma provm de
um ato legislativo, a quem a Constituio conferiu este sentido objetivo. O ato criador da
Constituio tem sentido normativo no s subjetivo como objetivo.
Assim, em Kelsen (1998), efccia a realizao ftica daquilo previsto na norma.
J a validade atributo da norma quando esta produz ou est em condies de produzir
efeitos. A validade se verifca com a observncia do processo de criao da norma, por-
tanto no plano do dever ser.
Para o positivismo o direito era concebido como um sistema sem lacunas baseado
na lgica da subsuno, excludos elementos do ordenamento social no postos na norma
59
(lei) (MULLER, 1989, p. 111-126). Para Kelsen (1998) importa que o direito tenha sido pos-
to por quem detenha autoridade, isto a positivao, no importando o contedo, j que
dizia respeito ao ser, o que no lhe importava seno o dever ser contido na norma.
Entre a realidade (ser) e a vontade do Estado enquanto norma (dever ser) h uma
constante tenso. Para Kelsen a norma era vista do ponto de vista formal como ser e dever
ser, j que pretendia uma teoria pura. Em oposio Carl Schmitt entendia que a norma
era construda a partir de conceitos no jurdicos. Neste contexto Muller (1989) tem a
pretenso de romper direito como norma enquanto texto, na viso positivista que dizia
que a realidade no participa do direito. Com essa viso o positivismo justifcava regimes
como o nazista. Para Muller a realidade engloba fatos, e alm do texto h uma realidade
que participa do direito. Para ele direito no s texto nem apenas realidade. Muller
desenvolve um programa normativo. O programa defne o limite no podendo a lei ser
superada apenas pelo contexto. O limite o texto, Muller (1989) quer assegurar o estado
de direito, limitando o intrprete, j que este tem subjetividade. Para isso ele usa de um
silogismo no como Kelsen (1998), pois usa a realidade. Para isso cria a teoria interna dos
direitos fundamentais.
O direito mal compreendido como um ser que repousa em si, que s deve ser
relacionado ex post facto com as relaes da realidade histrica. J a norma mal com-
preendida como ordem, juzo hipottico, premissa maior formada a partir de princpios
da lgica formal, como vontade materialmente vazia. Direito e realidade, norma e recor-
te normatizado da realidade esto justapostos em si sem se relacionar, so opostos com
o rigor ps Kant de ser e dever ser, e s se encontram no caminho de uma subsuno da
hiptese legal a uma premissa maior normativa. A opinio de que a norma e o texto da
norma so uma s coisa ainda est amplamente difundida, devendo ainda ser considerada
predominante tambm a metdica do direito constitucional. At hoje os modos de traba-
lho do direito constitucional no so entendidos como mtodos, mas a metdica da inter-
pretao de textos de norma, transmitidas pela tradio. Ocorre que a norma mais que
um enunciado colocado no papel, no podendo sua aplicao esgotar-se na interpretao
de um texto. Deve sim buscar a concretizao da norma, pelo mbito da norma e pelas
peculiaridades do conjunto de fatos (MULLER, 2000, p. 42).
Segundo Alexy (2011, p. 50-84), Muller caracteriza sua teoria com uma [...] te-
oria da norma que supera o positivismo jurdico, e segundo ele, o enunciado central de
sua teoria estrutural ps-positivista da norma jurdica consiste na no identidade entre
norma e texto normativo. Para ele norma jurdica mais que texto. Em Muller o texto
normativo expressa o programa da norma mais conhecido como comando jurdico.
Na crtica de Alexy (2011, p. 50-84) teoria de Muller ele diz que o problema est
em Muller aceitar como elementos da fundamentao jurdica alm dos elementos rela-
cionados norma, elementos no relacionados a ela, contudo no pertencentes norma.
Levando esta preposio a srio, de que na fundamentao jurdica somente pode ser uti-
lizado aquilo que pertence norma, ento teramos que incluir no conceito de norma todo
arsenal de argumentao jurdica ou restringir em prejuzo racionalidade o mbito dessa
argumentao. Os juzos axiolgicos independentes necessrios s fundamentaes jurdi-
cas, deveriam ser includos no conceito de norma ou eliminados da argumentao jurdica.
60
No positivismo a norma continha regras e os princpios eram utilizados na inter-
pretao das normas. Usam-se os mtodos de interpretao gramatical, lgico, histrico
e teleolgico e subsidiariamente a analogia e os princpios gerais de direito. Paulo Schier
afrma que: [...] nos modelos conservadores da teoria jurdica, os princpios no pas-
savam de conselhos ticos ou morais aos quais no estavam os legisladores vinculados.
(SCHIER, 2002, p. 98).
No ps-positivismo, com a integrao de valores na norma, a positivao de direi-
tos fundamentais nas constituies modernas, os princpios ganham relevncia.
3 PRINCPIOS E REGRAS
Alexy (2011, p. 85-121) desenvolve uma teoria dos direitos fundamentais, onde
o que tem maior relevo a diferena entre regras e princpios, que para ele o segredo
soluo dos problemas centrais da dogmtica dos direitos fundamentais. No h teoria
adequada sobre restries de direitos fundamentais, sem esta distino, nem tambm
sobre o papel dos direitos fundamentais no sistema jurdico. Esta distino entre regras e
princpios a estrutura de uma teoria normativo-material dos direitos fundamentais.
Regras e princpios so normas, no mbito do dever ser, constituindo-se permisso
e proibio. Ainda assim so espcies diferentes de normas, pois para Alexy (2011, p. 85-
121) princpios so normas com grau de generalidade alto, j a generalidade das regras
baixa. O mestre alemo d o exemplo da liberdade de crena que de alta generalidade
e a norma que prev que todo preso tem o direito de converter outros presos sua crena
de generalidade baixa. Assim, a primeira norma princpio e a segunda regra. Ainda
das lies de Alexy (2011) extrai-se:
J as regras so normas que so sempre satisfeitas ou no satisfeitas. Se uma re-
gra vale, ento, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem
menos. Regras contm, portanto, determinaes no mbito daquilo que ftica
e juridicamente possvel. Isso signifca que a distino entre regras e princpios
uma distino qualitativa, e no de grau. Toda norma ou uma regra ou um prin-
cpio. (SCHIER, 2002, p. 91).
Outra diferena entre regras e princpios diz Alexy (2011, p. 92-93) se d na coli-
so entre princpios e o confito entre regras. O confito entre regras se resolve quando se
introduz, em uma das regras, uma clusula de exceo que elimine o confito, ou se pelo
menos uma das regras for declarada invlida. Ou uma norma jurdica vlida ou no .
Se vlida aplicvel ao caso concreto e sua consequncia jurdica vlida. Na coliso
entre princpios, por outro lado, um deles ter que ceder, o que no signifca que seja
considerado invlido e nem que nele deva ser introduzida uma clusula de exceo. O que
ocorre que um dos princpios tem precedncia sobre o outro em determinadas condi-
es, mas apenas para um caso concreto. Confito entre regras ocorrem na dimenso da
validade enquanto coliso entre princpios ocorre na dimenso do peso, j que somente
princpios vlidos podem colidir. H uma relao de tenso que no pode ser solucionada
com base em uma precedncia absoluta de um desses deveres, ou seja, nenhum desses
deveres goza por si s de prioridade. O confito deve, ao contrrio, ser resolvido por meio
61
de um sopesamento entre os interesses confitantes, sendo objetivo deste sopesamento,
defnir qual dos interesses que abstratamente esto no mesmo nvel tem maior peso no
caso concreto. Neste caso, um princpio restringe as possibilidades jurdicas de realizao
do outro e essa situao no resolvida com a declarao de invalidade de um dos prin-
cpios e com sua consequente eliminao do ordenamento jurdico. A soluo para tanto,
est no estabelecimento de uma relao de precedncia condicionada entre os princpios,
com base no caso concreto. Tomando-se o caso concreto, o estabelecimento de relaes
de precedncias condicionadas consiste na fxao de condies sob as quais um princpio
tem precedncia em face do outro. Sob outras condies, possvel que a questo de
precedncia seja resolvida de forma contrria.
O prprio Alexy (2011, p. 109-119) traz na sua obra Teoria dos Direitos Fundamen-
tais trs objees contra o conceito de princpios, rebatendo cada um deles:
a) h colises entre princpios que podem ser resolvidas por meio da declarao
de invalidade de um deles;
b) que existem princpios absolutos, que nunca podem ser colocados em uma re-
lao de preferncia em face de outros princpios;
c) que o conceito de princpio muito amplo e por isso intil, porque abarcaria
todo e qualquer interesse que possa ser introduzido em um processo de sope-
samento. Com brilhantismo ele rebate cada um dos argumentos.
Quanto primeira objeo, diz que h determinados princpios que so excludos
do ordenamento jurdico, como, por exemplo, o princpio da segregao racial. O con-
fronto deste princpio com qualquer outro, ser resolvido como um confito de regras, j
que o conceito de coliso entre princpios pressupe a validade dos princpios colidentes.
Na segunda objeo, traz a invalidade de princpios e diz respeito a princpios ex-
tremamente fracos, isto , princpios que em caso alguma prevalecem sobre outros para
falar ento de princpios absolutos. Seriam eles princpios extremamente fortes, ou seja,
que em nenhuma hiptese cedem em relao a outros. Para Alexy (2011, p. 109-119) seria
fcil argumentar contra a existncia de princpios absolutos em um ordenamento jurdico
que inclua direitos fundamentais, j que princpios podem se referir a interesses coletivos
ou a direitos individuais. Se se referirem a interesses coletivos e forem absolutos, as nor-
mas de direitos fundamentais no podem estabelecer limites jurdicos a ele, no havendo
direitos fundamentais onde o princpio absoluto alcanar. Por outro vrtice, se o princpio
absoluto garante direitos individuais, a ausncia de limites levaria a uma situao con-
traditria, pois estariam, sendo opostos direitos absolutos de dois lados e algum teria
que ceder, o que negaria ele ser absoluto. Ele entende ser possvel sustentar a dignidade
humana como direito absoluto, j que a constituio alem dispe no art. 1, 1, 1: A
dignidade humana inviolvel. Mesmo nesse caso Alexy (2011, 110-114) entende que no
h um princpio absoluto da dignidade humana e o que temos na constituio alem uma
regra. A dignidade da pessoa humana como princpio tambm sopesada, como no caso
de priso perptua.
62
Em relao terceira objeo, Alexy (2011, p. 114) diz princpios podem se referir
tanto a direitos individuais quanto a interesses coletivos. Ocorre que o fato de um princ-
pio se referir a interesses coletivos signifca que ele exige a criao ou a manuteno de
situaes que satisfaam, na maior medida possvel, diante das possibilidades jurdicas e
fticas, critrios que vo alm da validade ou da satisfao de direitos individuais.
Ainda sobre princpios, Alexy (2011, p. 116-120) diz que h conexo entre a teoria
dos princpios e a teoria da proporcionalidade, nas suas trs mximas parciais: adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A mxima da proporcionalidade em
sentido estrito decorre do fato de princpios serem mandamentos de otimizao em face
das possibilidades jurdicas. J as mximas da necessidade e da adequao decorrem da na-
tureza dos princpios como mandamentos de otimizao em face das possibilidades fticas.
Para vila (2011, p. 177), a adequao importa numa [...] relao, exige uma re-
lao emprica entre o meio e o fm: o meio deve levar realizao do fm. Silva (2002, p.
36) entende por adequado no apenas o meio para alcanar o objetivo mas [...] tambm
o meio com cuja utilizao a realizao de um objetivo fomentada, promovida, ainda
que o objetivo no seja completamente realizado. E complementa dizendo que [...]
uma medida somente pode ser considerada inadequada se sua utilizao no contribuir
em nada para fomentar a realizao do objetivo pretendido. (SILVA, 2002, p. 37).
Para Barcelos (2005, p. 169-170):
[...] as regras descrevem comportamentos, sem se ocupar diretamente dos fns
que as condutas procuram realizar. Os princpios, ao contrrio, estabelecem esta-
dos ideais, objetivos a serem alcanados, sem explicitarem necessariamente aes
que devem ser praticadas para obteno desses fns.
Schier (2002, p. 102) diz que o primeiro critrio para distino seria o grau de abs-
trao presente nos princpios o que traz a indeterminao. Para o autor ainda h [...]
um critrio normogentico (isto , que diz respeito s relaes de fundamentao e deri-
vao entre princpios e regras). De acordo com este critrio, todas as regras decorrem,
ou devem decorrer, de um princpio.
Para o positivismo a norma est separada da realidade. O positivismo cria um di-
reito sem lacunas onde o sentido da norma decorre da subsuno, num raciocnio silogsti-
co. H separao entre o direito e a moral, esta pertencendo flosofa do direito. Para o
positivismo norma texto. Schier (2005, p. 5), sobre o positivismo afrma que:
Sob a ditadura de esquemas lgico-subsuntivos de interpretao, da separao
quase absoluta entre direito e moral, da ideia do juiz neutro e passivo, da reduo
do direito a enunciados lingusticos, da repulsa aos fatos e vida em relao a
tudo que se dissesse jurdico, da separao metodolgica e cognitiva entre sujeito
e objeto de interpretao, da prevalncia sempre inafastvel das opes do legis-
lador em detrimento das opes da constituio e da criatividade hermenutica
do juiz, da negao de normatividade aos princpios e, assim, em grande parte
prpria Constituio.

63
J no ps-positivismo a realidade integra a norma. Portanto norma no texto,
sendo este apenas o incio para o conhecimento da norma.
Para Canotilho (1991), o sistema constitucional ps-positivista composto de re-
gras e princpios. Estas regras e princpios so espcies de normas constitucionais. Schier
(2005, p. 7) afrma que a Constituio possui normatividades regulatrias diferentes. Le-
vando-se s ltimas consequncias o modelo por ele descrito [...] a norma, em verdade,
o produto da interpretao de enunciados lingusticos jurdicos sob a luz de um caso
concreto demandante de resposta. Portanto, ao contrrio do positivismo onde norma era
texto escrito, no ps- positivismo norma aquilo que se extrai do texto normativo.
J Dworkin (2002) distingue regras e princpios da seguinte maneira:
[...] a diferena entre regras jurdicas e princpios jurdicos de natureza lgica.
Os dois conjuntos de padres apontam para decises particulares acerca da obri-
gao jurdica em circunstncias especfcas, mas distinguem-se quanto natureza
da orientao que oferecem. As regras so aplicadas a maneira do tudo-ou-nada.
Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida e neste caso a
resposta que ela oferece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada
contribui para a deciso.
E mais adiante Dworkin (2002, p. 42) diz:
[...] os princpios possuem uma dimenso que as regras no tem, a dimenso do
peso ou importncia. Quando os princpios se intercruzam (por exemplo, a poltica
de proteo aos compradores de automveis se ope aos princpios de liberdade
de contrato) aquele que vai resolver o confito tem que levar em conta a fora
relativa de cada um.
No h um nico modelo de normas. vila (2009) dispe que:
[...] a Constituio Brasileira de 1988 tem princpios e regras, cada qual com fun-
es diferentes, no se podendo falar, desse modo, da primazia de uma norma
sobre outra, mas, to-s, de funes e efccias diferentes e complementares.
De igual forma em outros pases no ps-positivismo o Direito composto por re-
gras e princpios, com funes diferentes como explanado na lio de Schier (2002).
Carneiro e Lemos (2012) asseveram que:

Princpios diferem das regras, pois no so comandos imediatamente descritivos
de condutas especfcas, mas sim normas que consagram determinados valores ou
indicam fns pblicos a serem realizados por diferentes meios e, por tanto, no caso
concreto (de coliso) devem ser ponderados, ao contrrio das regras que no caso
concreto (de confito), devem ser consideradas vlidas ou invlidas.
Em se tratando de direitos fundamentais e sua maior efetividade ou realizao a
adoo de um suporte ftico restrito ou amplo para estes direitos fundamentais vai deter-
minar o grau de sopesamento.
64
4 SUPORTE FTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Suporte ftico conceito conhecido em nosso direito pelo direito penal, onde
se trabalha o tipo penal. Tambm conhecido no direito tributrio como fato gerador ou
hiptese de incidncia tributria. aquilo que est previsto de forma abstrata na lei
prevendo-se caso ocorram tais situaes uma consequncia no mundo jurdico.
Ento, suporte ftico a norma jurdica estruturada por uma hiptese e uma
consequncia, as quais so separadas por um modal dentico. Para que ocorra a consequ-
ncia faz-se necessrio o preenchimento da hiptese, ocasio em que h o suporte ftico
concreto pois at ento era abstrato.
O suporte ftico abstrato, de Alexy e Borowski, tem como elementos o mbito de
proteo (aquilo que protegido como a igualdade e a intimidade) e a interveno esta-
tal, caracterizada como aquilo do que se est protegendo no mbito de proteo.
Silva (2009, p. 74-75) prope um modelo alternativo, pois entende que a juno
de mbito de proteo e interveno estatal no so sufcientes para conceituar o suporte
ftico. Confra-se:
Ora, se so os elementos que, quando preenchidos, do ensejo realizao do
preceito da norma de direito fundamental, facilmente perceptvel que no basta
a ocorrncia desses dois elementos para que a consequncia jurdica de um direito
de liberdade seja acionada. ainda necessrio que no haja fundamentao cons-
titucional (no FC) para a interveno. Se houver fundamentao constitucional
para a interveno estar-se- diante no de uma violao, mas de uma restrio
constitucional ao direito fundamental, o que impede a ativao da consequncia
jurdica (declarao de inconstitucionalidade e retorno ao status quo ante). Por
isso, parece-me mais correto defnir o suporte ftico no apenas como APx e IEx),
mas incluir nesse conceito a ausncia de fundamentao constitucional.
No entanto, Silva (2009, p. 75), em nota de rodap esclarece que Alexy e Borowski
no ignoram esse conceito ampliado de suporte ftico e o denominam de suporte ftico
amplo, mas no seria esse o conceito que os mencionados autores fazem meno quando
se referem a suporte ftico.
Para que se realize a consequncia jurdica prevista na norma de direito funda-
mental preciso que ocorram todos esses elementos componentes do suporte ftico.
Quanto a interveno estatal, deve-se observar o tipo de direito envolvido, pois em se
tratando de liberdades pblicas, a atuao estatal deveria estar ausente. No caso de direi-
tos sociais, o contrrio, pois necessria a interveno estatal pois mister uma ao
prestacional.
Desse modo, na lio de Silva (2009, p. 76), o suporte ftico de direito fundamental
se realiza com a consequncia jurdica prevista na norma quando conjugados os elementos
antes vistos. Nas dimenses negativas das liberdades pblicas, inexistindo fundamentao
para interveno necessria absteno estatal. Isso, no controle de constitucionalidade
se verifca com o preenchimento do suporte ftico, que a interveno sem fundamento
no mbito de proteo de um direito e a consequncia jurdica que a exigncia de abs-
teno estatal. O resultado a declarao de inconstitucionalidade da interveno.
65
Mais adiante, ele diz que o mbito de proteo dos direitos sociais inclui aes
estatais que realizem esses direitos, e que h um direito defnitivo para a realizao desta
ao (SILVA, 2009, p. 77-78).
4.1 SUPORTE FTICO RESTRITO
A deciso por um suporte ftico amplo ou restrito tem efeitos na defnio de
como controlar as restries aos direitos fundamentais. Segundo Silva (2009, p. 79-80),
suporte ftico restrito aquele que tem como principal caracterstica [...] a no garantia
de algumas aes, estados ou posies jurdicas que poderiam ser, em abstrato, subsumi-
das no mbito de proteo dessas normas.
Na teoria do suporte ftico restrito no h espao para discusso sobre restries
a direitos fundamentais ou sopesamento entre princpios, uma vez que tais aes, estados
ou posies jurdicas que, abstratamente poderiam ser includas no mbito de proteo
da norma, so excludas a priori, o que impossibilitaria confitos com o que est dentro do
mbito de proteo.
Como ento defnir o contedo do suporte ftico restrito, j que isso importa na
excluso, desde logo, de aes, estados ou posies jurdicas, do mbito de proteo de
normas de direitos fundamentais?
Vrias so as teses que tentam explicar essa questo. Todas elas buscam pela
essncia de determinado direito ou determinada manifestao humana, rechaando a
coliso entre direitos fundamentais. Silva (2009, p. 82) diz que tais teses se utilizam das
seguintes estratgias: interpretao histrico-sistemtica; delimitao do mbito da nor-
ma, sobretudo na verso desenvolvida por Friedrich Mller; a fxao de uma prioridade
estanque das liberdades bsicas, na forma proposta por John Rawls.
A interpretao histrica refere-se aos precedentes legislativos. No que se refere
ao mbito da norma e especifcidade, Muller um dos melhores defensores do suporte
ftico restrito para direitos fundamentais. Muller diz que a principal tarefa da dogmtica
dos direitos fundamentais seria a precisa delimitao da amplitude ftica desses direitos.
Com isso teriam apenas colises aparentes e no propriamente ditas. Com isso ele preten-
de defnir o contedo do direito fundamental que seria o mesmo que defnir seus limites
(SILVA, 2009, p. 88).
Para rematar as estratgia de suporte ftico restrito, Silva (2009) traz o pensa-
mento de John Rawls, que no se dedicou propriamente a uma anlise do suporte ftico
restrito. que Rawls rejeita o suporte ftico amplo no intuito de evitar colises de direitos
fundamentais, evitando o sopesamento. Para conseguir seu intento ele: reduz o nmero
de liberdades fundamentais; pressupe carter absoluto das liberdades quando em confi-
tos com outros direitos ou com interesses coletivos, incluindo-se ai os direitos sociais, que
para ele no fazem parte das categorias de direito elencados e excluindo determinadas
variveis do suporte ftico desses direitos.
De tudo isso podemos concluir que a teoria do suporte ftico restrito tem como
pressuposto a limitao do mbito de proteo de direitos, defnindo ainda a extenso do
conceito de interveno.
66
4.2 SUPORTE FTICO AMPLO
J no que respeita ao suporte ftico amplo, Silva (2009,p. 94) leciona que nele no
necessrio fundamentar o que deve e o que no deve ser includo no mbito de proteo
dos direitos fundamentais. Nele no se d importncia em defnir qual a extenso do con-
ceito de interveno estatal. O modelo de suporte ftico amplo tem como preocupao a
argumentao que possvel na esfera constitucional destas intervenes.
Alexy (2011, p. 321) critica as teorias restritas do suporte ftico. Em especial a te-
oria do alcance material de Friedrich Mller, j exposta anteriormente pela lies de Vir-
glio Afonso e a teoria da limitao do suporte ftico em virtude de leis gerais de Rfner.
Para o autor, estas teorias so falhas por no explicarem com se d a excluso defnitiva
da proteo de direito fundamental. O jogo das razes e contrarrazes dessas teorias seria
resultado de ponderao.
Alexy (2011,p. 322), que defende um suporte ftico amplo, prossegue afrmando
que [...] uma teoria ampla do suporte ftico uma teoria que inclui no mbito de pro-
teo de cada princpio de direito fundamental tudo aquilo que milite em favor de sua
proteo.
Existem vrias regras para defnir o que pode ser includo no mbito de proteo.
Alexy (2011, p. 322) defne duas que ele considera especialmente importantes, quais sejam:
[...] que so (1) Tudo aquilo que apresentar uma caracterstica que considerada
isoladamente seja sufciente para a subsuno ao suporte ftico considerado
como tpico, no importa que outras caractersticas estiverem presentes. e (2)
No campo semntico do suporte ftico devem ser adotadas interpretaes amplas.
Segundo Silva (2009, p. 97), a principal difculdade para uma teoria de suporte
ftico restrito como enfrentar o mtodo de defnio desse suporte. Quais critrios para
garantir ou excluir condutas prima facie. Geralmente a fundamentao por pura intuio.
A tese central para um suporte ftico restrito a excluso a priori de condutas
ou situaes do mbito de proteo dos direitos fundamentais. Por outro lado, o suporte
ftico amplo rechaa essa premissa. Dito isto, Silva (2009) questiona: o que protegido
pelos direitos fundamentais? Para o suporte amplo, ao contrrio do restrito, a resposta no
chega a ser um problema. A defnio do que protegido depender de um sopesamento
em casos concretos antes de se decidir ou no pela proteo defnitiva. No caso do suporte
restrito a defnio geralmente a prpria defnio do que protegido defnitivamente
(ALEXY, 2011, p. 321).
A questo que envolve o suporte ftico amplo e o suporte ftico restrito a am-
plitude dos direitos fundamentais. Se adotarmos um suporte ftico restrito, estaremos
limitando os direitos fundamentais, o que em tese traria mais segurana jurdica por no
dar espao ao sopesamento. J a adoo de um suporte ftico amplo, como defendido por
Alexy (2001) e Silva (2009) implica em abarcar todos os direitos fundamentais, cabendo
o sopesamento para defnio do que ser defnitivamente protegido. Isso ser feito por
sopesamento, o que demanda o nus argumentativo.
67
5 SEGURANA JURDICA
A segurana sempre foi um grande desejo do homem e uma imposio de qual-
quer ordem jurdica que se pretenda racional. Neste sentido a segurana o mesmo que
estabilidade, coerncia, previsibilidade. Num modelo em que impera a segurana jur-
dica, que o modelo demandado pelo Estado Constitucional, pode-se at no exigir que
o homem comporte-se de forma racional e previsvel em todas as circunstncias; mas o
mesmo no ocorre quando se fala do Direito e do Estado.
A vida em sociedade nem sempre signifcou vida com segurana j que a sociedade
passou por perodos de absolutismos e totalitarismos at chegar s modernas democracias
(ainda no consolidadas plenamente).
Hobbes (2003 apud TORRES, 2011, p. 131-132) entende que todo homem para fazer
parte de uma Repblica deveria se obrigar a respeitar as leis. O Estado o maior dos pode-
res humanos, composto de forma consensual pelos poderes da maioria dos homens, numa s
pessoa natural ou civil. Para o autor ingls, o Leviat seria a nica maneira de uma vida feliz
e segura. A vontade de todos era transferida para uma nica vontade, no caso o Estado, que
por coero conteria s vontades individuais contrrias s leis estabelecidas.
Hobbes (2003 apud TORRES, 2011, p. 131-132) afrma que o controle de poder era
para evitar a insegurana j que as paixes naturais precisavam ser contidas pelo medo
das sanes. Nas palavras do prprio Hobbes (2003 apud TORRES, 2011, p. 132-133):
Isso mais do que consentimento ou concrdia, uma verdadeira unidade de
todos eles, numa s pessoa, realizada por um pacto de cada homem com todos os
homens, de um modo que como se cada homem dissesse a cada homem: auto-
rizo e transfro o meu direito de me governar a mim mesmo a este homem, ou a
esta assembleia de homens, com a condio de transferires para ele o teu direito,
autorizando de uma maneira semelhante todas as suas aes. Feito isso, multi-
do assim unida numa s pessoa chama-se Republica, em latim, Civitas. Esta a
gerao daquele grande Leviat.
A preocupao do homem moderno pela segurana no nova, pois j na Declara-
o de Direito da Virgnia de 1776, em seu artigo 1 encontra-se: Todos os homens nascem
igualmente livres e independentes, tm direitos certos, essenciais e naturais dos quais no
podem, pr nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais so o direito de
gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar
obter a felicidade e a segurana.
Assim, modernamente, ao menos na cultura ocidental, o direito organizado como
sistema passa a balizar a pretendida segurana. No a moral, a religio ou os costumes,
mas o direito o veculo idealizador da segurana, da a segurana jurdica.
Silva (2013) defne segurana jurdica como [...] o conjunto de condies que tor-
nam possvel s pessoas o conhecimento antecipado e refexivo das consequncias diretas
de seus atos e de seus fatos luz da liberdade reconhecida. Santi (2000, p. 77), por sua
vez, ao descrever a segurana jurdica como valor fundamental assim se expressa:
68
A segurana jurdica um valor fundamental que o ordenamento jurdico perse-
gue. O direito-em-si no apresenta essa segurana, se apresentasse esse cnone
seria desnecessrio. Muito pelo contrrio, o direito convive com o risco, com a
insegurana: todas as normas jurdicas infraconstitucionais e constitucionais so,
com exceo das chamadas clusulas ptreas e das normas individuais e concretas
que recebem o efeito da coisa julgada, susceptveis de alterao, seja mediante
controle jurisdicional, seja mediante o exerccio das competncias legislativa, ju-
dicial e administrativa. Por isso, a determinao do direito s afervel no hori-
zonte do presente. A segurana jurdica do futuro garantir a estabilidade jurdica
ao presente, que se torna passado.
Carvalho (2010, p. 198) entende que a segurana jurdica uma regra a ser segui-
da no sistema jurdico visando a propagao de um sentimento de previsibilidade o que
traz tranquilidade quanto aos efeitos das normas jurdicas pois [...] tal sentimento tran-
quiliza os cidados, abrindo espao para o planejamento de aes futuras, cuja disciplina
jurdica conhecem, confantes que esto no modo pelo qual a aplicao das normas do
direito se realiza.
A segurana jurdica intrnseca prpria formao do Estado.
A Constituio Federal de 1988 j no artigo 1 dispe que o Brasil um Estado
Democrtico de Direito. No artigo 5 diz que todos so iguais perante a lei, sem distino
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas
a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
O Estado democrtico de direito impe a existncia de segurana jurdica, o que
demanda proteo da confana e a irretroatividade no s de leis, mas de medidas que
atentem contra a dignidade da pessoa humana.
Como conciliar a segurana jurdica e ao mesmo tempo a realizao dos direitos
fundamentais constitucionalizados o grande desafo do tempo presente. Segurana jur-
dica tem tudo a ver com regras e princpios, bem como o suporte ftico dos direitos funda-
mentais. Se restrito, h mais segurana, mas por outro lado menos realizao de justia.
Se amplo, a justia pode ser melhor realizada assim como os direitos fundamentais melhor
aplicados. Da surge a questo da racionalidade para a aplicao de princpios. A seguran-
a jurdica necessariamente passar pela racionalidade na aplicao dos princpios.
Na poca do positivismo privilegiava-se o modelo de regras, onde os princpios
eram vistos como cano de escape conforme Schier (2005) utilizando-se da expresso de
Paulo Bonavides para dizer que no havia normatividade nos princpios.
Por outro lado, um sistema formado apenas por princpios, no traz a segurana
jurdica necessria estabilidade do sistema. Alm disso, um modelo de princpios pode
acarretar no chamado decisionismo.
Para Alexy (2011, p. 135) o modelo puro de regras fracassa em todas as trs for-
mas de regulao dos direitos fundamentais. O modelo puro de princpios fora abando-
nado porque no leva a srio as regulaes encontradas na constituio. Assim, h duas
formas antagnicas e puras que no so aceitas, o que acaba levando a uma forma mista
ou combinada. Surge ento o modelo de regras e princpios, da ligao entre um nvel de
princpios e um nvel de regras.
69
Parece-nos mais adequado que o modelo ideal baseado em regras e princpios.
No h como existir um modelo baseado apenas em princpios ou apenas em regras. Neste
sentido, Schier (2002, p. 105):
Toma-se, contudo, como ponto principal, o fato de verifcar-se a absoluta impossi-
bilidade de existncia de um sistema formado apenas por regras (pois inexistiriam
critrios seguros para a soluo de colises e resoluo de casos difceis), assim
como seria impossvel a existncia de uma sistema formado apenas por princpios
(diante da enorme impreciso de seus enunciados o que geraria dvidas sobre exa-
ta forma de agir na situaes concretas).
As regras por sua previsibilidade trazem segurana, que o que se almeja no di-
reito, ou seja, [...] a harmonia de um sistema jurdico reside no equilbrio efciente entre
segurana e justia. (BARCELOS, 2005, p. 186).
A concluso no poderia ser outra seno de que no nos parece que possamos ter
um sistema justo apenas com regras, como j foi no passado, no auge do positivismo. Da
mesma forma no teramos segurana num modelo apenas de princpios, pois correramos
o risco de incidir em decisionismo, como anotado por Sarmento (2006, p. 200):
[...] muitos juzes, deslumbrados diante dos princpios e da possibilidade de, atra-
vs deles, buscarem a justia ou o que entendem por justia -, passaram a ne-
gligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta
euforia com os princpios abriu um espao muito maior para o decisionismo judi-
cial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso
com os seus jarges grandiloqentes e com a sua retrica infamada, mas sempre
um decisionismo. Os princpios constitucionais, neste quadro, converteram-se em
verdadeiras varinhas de condo: com eles, o julgador de planto consegue fazer
quase tudo o que quiser.
Quer nos parecer que mais sensato um modelo de direito fundado tanto em prin-
cpios como regras, com base no que ensina Barcelos (2005, p. 187):
[...] se as regras respondem pela segurana e os princpios pela justia, conclui-se
que, quanto mais regras houver no sistema, mais seguro, isto , mais previsvel,
mais estvel ele ser; porm, mais difcilmente ele ser capaz de adaptar-se a
situaes novas. Por outro lado, quanto mais princpios existirem, maior ser o
seu grau de fexibilidade e sua capacidade de acomodar e solucionar situaes
imprevistas.
Das lies de vila (2009, p. 4), temos que a Constituio brasileira composta
tanto de regras como princpios, com predominncia das regras. O jurista gacho enten-
de que no caso de regras constitucionais no podem os princpios afast-las, j que estas
regras tem a funo de resolver um confito. Insiste que entre a regra constitucional e o
princpio vence a regra, pois no cabe ao intrprete descartar normas rgidas da constitui-
o, pois no foi essa a pretenso do poder constituinte (VILA, 2009, p. 5-6).
De qualquer forma, uma constituio deve retratar o que respeita o povo e o go-
verno, e cabe aos operadores do direito prosseguir na busca de uma dogmtica constitu-
cional, vinculada democracia e direitos fundamentais.
70
Fica bastante claro que num modelo apenas de regras h bastante segurana ju-
rdica, mas no h a realizao da justia, pois no h fexibilizao das regras. J os
princpios comportam grande margem para a interpretao e, por conseguinte, adaptao
novas realidades do direito, que no esttico.
A crtica que se faz essa nova forma de pensar e aplicar o direito, privilegiando-
-se os princpios constitucionais, que buscam realizar os direitos fundamentais, a falta de
racionalidade antes muito clara no modelo positivista. Essa uma das principais crticas
metodolgicas teoria dos princpios de Alexy, que acaba valendo para a teoria externa,
pois diz respeito exatamente racionalidade do processo de soluo de colises entre prin-
cpios, que o sopesamento. Segundo a crtica, faltaria ao sopesamento racionalidade e
decidibilidade, sendo o sopesamento um decisionismo disfarado (SILVA, 2009, p. 126-182).
Para Silva (2009, p. 126-182), impossvel buscar uma racionalidade que exclua,
por completo, qualquer subjetividade na interpretao e na aplicao do direito, at por-
que outros mtodos no conferem uma racionalidade perfeita. Para o autor, a subsuno,
embora parea ser formalmente uma operao lgica, apresenta problemas de funda-
mentao substancial como qualquer teoria. Ele lembra Kelsen quando diz que o direito
aplicado como uma moldura onde existem diversas possibilidades de aplicao. E assim,
sobre a racionalidade conclui que nem mesmo entre os positivistas a aplicao do direito
um processo puramente racional.
Assim, no procede a crtica da falta de segurana jurdica quanto a utilizao do
sopesamento por haver falta de racionalidade, pois ao juiz cabe um grande subjetivismo.
E ele rebate pois entende que a segurana jurdica no dependeria apenas do mtodo de
aplicao do direito e de soluo de colises entre direitos fundamentais. Crer nisso seria o
mesmo que partilhar ingenuamente de um otimismo metodolgico (SILVA, 2009, p. 126-182).
Com o advento da Constituio de 1988, segundo Schier superada a fase de adap-
tao entre a euforia e a desconfana por sair de um regime militar de 24 anos chega-se
a uma nova pedagogia constitucional, com a ajuda da comunidade acadmica. Houve um
trabalho de convencimento da sociedade de que a Constituio era dotada de normativi-
dade prpria e que toda aplicao e interpretao do direito deveria ser constitucional,
pois o momento era do Direito Constitucional da Efetividade (SCHIER, 2002).
O modelo de princpios levado a extremos, sem a construo de uma dogmti-
ca, pode levar a um dfcit de racionalidade. Neste sentido pensamos estar com a razo
Schier (2013, p. 2) quando desenvolve a ideia de fltragem constitucional onde se busca a
fora normativa da Constituio atravs de uma dogmtica constitucional principialista,
enquanto sistema aberto de regras e princpios. preciso, diz Schier (2013, p. 12), [...]
tomar certas cautelas para no alargar os horizontes da principiologia constitucional a
ponto de afrmar que toda e qualquer norma pode ser ponderada ou relativizada.
Realmente preciso buscar uma dogmtica que garanta certa racionalidade, pois
do contrrio, como diz Schier na falta de tradio democrtica e de teorias constitucio-
nais adequadas, os discursos simplistas podem autorizar a construo de um constitucio-
nalismo com contedo autoritrio, com forte carga de voluntarismo ou solipsismo e dfcit
de racionalidade. (SCHIER, 2013, p. 6).
Para Sarmento (2009, p. 312),
71
[...] cada vez mais o Poder Judicirio tem sido provocado a manifestar-se e dar a
ltima palavra sobre temas que dividem a opinio pblica e que tem impacto real
ou simblico na vida das pessoas, a partir da interpretao de normas constitucio-
nais de signifcado dbio.
Isso decorre a importncia da construo de uma dogmtica que reduza as incer-
tezas e subjetivismo, o que no ser tarefa fcil. Tambm por ai e v da inviabilidade de
um modelo apenas de princpios.
Um modelo apenas baseado em princpios, com a reduo excessiva de regras,
acaba por levar a uma falta de racionalidade que beira o decisionismo, como anotado por
Sarmento (2009, p. 200).
Desta forma, necessrio a conjugao de um modelo de regras e princpios,
grande virtude da doutrina de Alexy. No podemos deixar que os excessos cometidos por
juzes nos levem ao retrocesso do positivismo puro. preciso construir uma dogmtica que
promova a justia com segurana jurdica. Este o grande desafo para os juristas, operado-
res do direito e juzes, na busca incansvel pela realizao da justia.
Importantes so as observaes de Silva (2010, p. 149-150) quando diz que se
entendermos segurana jurdica como previsibilidade na atividade jurisdicional, no bas-
ta a defnio de mtodos, pois isso pode ocorrer na subsuno, modelo regras como no
sopesamento, modelo de princpios, mas num acompanhamento crtico da doutrina jur-
dica sobre a atividade jurisdicional. A doutrina deve cobrar consistncia nas decises dos
Tribunais superiores.
Toda a discusso sobre a segurana jurdica envolve os chamados direitos funda-
mentais. Os direitos fundamentais so normas de enunciado dentico, que buscam a rea-
lizao dos direitos humanos.
Como vimos anteriormente as regras no so mensuradas por graduao, valendo-
-se do tudo ou nada. J os [...] princpios, so mandamentos otimizao em face das pos-
sibilidades jurdicas e fticas (ALEXY, 2011, p. 117). O sopesamento a maneira utilizada
atravs da lei de coliso entre princpios antagnicos. Alexy (2011, p. 165) dispe que a
racionalidade do sopesamento no est numa nica soluo para um caso mas num mo-
delo de sopesamento fundamentado. Em suas palavras [...] um sopesamento racional
quando o enunciado de preferncia, ao qual ele conduz, pode ser fundamentado de forma
racional. (ALEXY, 2011, p. 165).
Papel preponderante nessa fundamentao racional o da proporcionalidade que
antes vimos, pois busca avaliar critrios de circunstncias fticas e jurdicas de um direito
fundamental diante de outro. Atravs da adequao e necessidade ftica e tambm da
adequao jurdica chega-se uma fundamentao racional, o que elimina incertezas
aumentando a segurana jurdica das decises.
De qualquer maneira, sempre haver subjetividade, como tambm havia num mo-
delo positivista. Nesse sentido, Carneiro e Lemos (2012, p. 120):
A defnio do contedo de princpios (ou para alguns postulados) como dignidade
da pessoa humana, razoabilidade, proporcionalidade em sentido estrito, solida-
72
riedade, tambm transfere para o intrprete e aplicador uma dose importante de
discricionariedade.
Essa discricionariedade fca bem demonstrada quando o Poder Judicirio cha-
mado a intervir na efetivao de direitos fundamentais. Na efetivao de direitos sociais
na rea de sade percebe-se o que alguns tm chamado de ativismo judicial e outros de
judicializao de prestaes sociais, conforme Hartmann (2011, p. 155) em artigo publica-
do na Revista Direitos Fundamentais e Democracia do programa de mestrado da Unibrasil.
Percebe-se que o judicirio, em nome do princpio da dignidade da pessoa huma-
na, tem alterado polticas pblicas, quando determina que se fornea determinado medi-
camento que ainda no possui comprovao de efcincia, no possui registro na ANVISA e
h casos ainda em que sequer so comercializados no Brasil. Tudo isso a um custo muito
elevado, o que poder comprometer as polticas pblicas elaboradas por aqueles eleitos
democraticamente.
Na Justia Federal do Paran, para citar apenas um julgado, j houve deciso
determinando ao ente pblico a aquisio de medicamento no registrado na ANVISA e de
altssimo custo. A Lei Federal 12.401/2011
2
veda o pagamento pelo SUS de medicamento
que no contenha registro na ANVISA. Cabe ao rgo regulador o controle de registros de
acordo com a efccia comprovada de medicamentos, trazendo segurana ao cidado.
Esta poltica pblica de competncia do Poder Executivo. Quando Judicirio determina
que o poder executivo importe medicamento sem registro na ANVISA, ignora regra expres-
sa na lei federal j citada, e altera a poltica de medicamentos do SUS.
Numa interpretao irrestrita do princpio da dignidade da pessoa humana viola-se
regra expressa, com suposta ofensa separao de poderes, j que cabe ao executivo a
elaborao de polticas de sade, devidamente aprovadas pelo poder legislativo.
Dessa forma, tudo indica que ainda vo surgir muitos excessos do Poder Judicirio
a partir do que se denomina de ativismo, muitas vezes impulsionado por forte decisionis-
mo. Estes excessos devem ser criticados pela doutrina jurdica que deve cobrar coerncia
dos Tribunais (SILVA, 2010, p. 149-150), como bem anotado por Virglio Afonso.
O retrocesso ao positivismo parece impossvel, alm de indesejvel. O avano
inevitvel, e nele haver abusos dos juzes. Mas como j dito, a comunidade jurdica
atenta promover a crtica pertinente, o que contribuir para uma busca pela justia, mas
com segurana jurdica.
Muito do que se afrmou permite concluir que se est a passar por um momento
de crise de segurana e de racionalidade do Direito. O discurso dos princpios, hoje inevi-
tvel, no raro manipulado de forma inadequada, sem os cuidados metodolgicos que a
teoria da argumentao a ele inerente demanda. E, nesta seara, parece que o grande pro-
blema da segurana jurdica, em face de aplicaes decisionistas do Direito decorre no
exatamente da emergncia de um modelo de constitucionalismo pautado em princpios,
2
Art. 19-T. So vedados, em todas as esferas de gesto do SUS:I - o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de me-
dicamento, produto e procedimento clnico ou cirrgico experimental, ou de uso no autorizado pela Agncia Nacional
de Vigilncia Sanitria - ANVISA; II - a dispensao, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e
produto, nacional ou importado, sem registro na Anvisa.
73
mas de uma aplicao inadequada da teoria dos princpios. Os erros, certamente, preci-
sam ser corrigidos, mas sem que isso implique em um retrocesso do Estado Constitucional.
6 CONCLUSO
No h como retroceder ao sistema positivista apenas em nome de uma segurana
jurdica, at porque mesmo no positivismo havia subjetividade para decidir. Como bem
anotado anteriormente no existia garantia absoluta de racionalidade.
O ps-positivismo trouxe a aproximao do direito realidade social e aos valores
morais, abandonando-se a ideia de neutralidade do direito, j que em nome dessa neu-
tralidade vigorou um sistema jurdico injusto, que justifcou regimes antidemocrticos e
at mesmo cruis.
Sabidamente houve e ainda h excessos dos juzes, acarretando no que muitos au-
tores denominam de decisionismo e seu inarredvel subsjetismo incontrolvel, deixando
de aplicar leis em nome de princpios constitucionais superiores. No exemplo antes ci-
tado, de aes judiciais por busca de medicamentos, onde o Juzo acaba por atropelar um
plano de poltica pblica de sade, competncia do poder executivo, baseado na emoo.
Isto porque, estando a vida do cidado em risco, o que o leva a pleitear medicamentos
experimentais, sem a devida comprovao de efccia, o judicirio determina a aquisio
pelo ente pblico, dando a impresso de uma atitude de lavar as mos.
Excessos so esperados, ao menos por um tempo, como tambm se espera uma
crtica da doutrina, o que contribuir para o amadurecimento das questes relacionadas a
efetivao de direitos fundamentais. Passada essa etapa, acredita-se que a poeira tenda
a abaixar e a doutrina brasileira cresa na construo de uma dogmtica constitucional
adequada para o aperfeioamento do constitucionalismo.
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74
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INTERS DE UNA TEORA GENERAL DE LOS DEBERES FUNDAMENTALES:
SOBRE EL CONCEPTO ONTOLGICO CLSICO DE DIGNIDAD
1
Jorge Jimnez Leube
*
Resumen
Refexin sobre el inters del estudio de la efcacia de los Derechos Fundamentales desde
el punto de vista de las obligaciones, deberes y cargas que implican. Se plantea la po-
sibilidad de trabajar en una Teora General de los Deberes Fundamentales basada en las
aportaciones realizadas por diversos autores contemporneos y en la recuperacin de la
refexin sobre el tema aportada por la flosofa estoica clsica.
Palabras clave: Derechos y deberes del hombre. Teora General de los Derechos Humanos
y Fundamentales. Dignidad humana.
Et justa omnia; decora sunt, ut justa contra, ut
turpia, sic indecora. M.T. Cicern. De Off. I, 99.
1 INTRODUCCIN: FIN DE LA UTOPA. UNA NUEVA MENTALIDAD RESPONSABLE
En Europa una nueva mentalidad colectiva, una nueva forma de pensar, ms sin-
cera y responsable, comienza a reconocer y asumir que toda declaracin de derechos
implica la necesidad de declarar obligaciones. La mejor doctrina, y una buena parte de la
ciudadana, ya son plenamente conscientes de que el continuo aumento de la complejidad
de la regulacin y la constante creacin de nuevas autoridades y rganos y la atribucin de
competencias en materia de Derechos Fundamentales puede convertir en inefcaz y vacua
a una buena parte de la actuacin en esta materia.
Las profesoras Navas Castillo (NAVAS CASTILLO, 2012) relatan el episodio de la
fallida aprobacin del Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, fr-
mado en Roma el 29 de octubre de 2004. Dieciocho de los Estados miembros aprobaron el
Tratado, aunque en muchos como en Espaa este trascendental instrumento fue aprobado
con una de las mayores abstenciones que se conoce. El pueblo soberano de dos de los
Estados Fundadores de la Unin Europea (Francia y Pases Bajos) dijo no a ese Tratado,
*
Profesor de Filosofa del Derecho de la Universidad Alfonso X El Sabio. Madrid. jimelue@uax.es.(www.uax.es). Po-
nencia expuesta en la presentacin del libro: BAEZ , Narciso Leandro Xavier et alii (Eds.) A Problemtica dos Direitos Hu-
manos Fundamentais na Amrica Latina e na Europa Desafos materiais e efcaciais. II Simpsio Internacional de Direito:
Dimenses materiais e efcaciais dos Direitos Fundamentais. Fortaleza, Auditorio da Universidade de Fortaleza (UNIFOR)
26 de marzo de 2012. Palestra no Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade 9 de Julho (UNINOVE), 28 de
marzo de 2012, Universidade do Oeste de Santa Catarina (UNOESC), Unidade de Chapec, 30 de marzo de 2012.
1
Este trabalho foi publicado originalmente em EJJL, Vol 14, n.1, 2013, pp. 265-276.
78
Jorge Jimnez Leube
lo que paraliz su aprobacin. Este grave fracaso de la construccin europea
2
creo que
merece alguna mayor refexin, aunque yo me limitar a formular una pregunta:
Si ese fallido Tratado en lugar de contener una prolija regulacin de rganos y com-
petencias se hubiera limitado a contener una clara y explcita Declaracin de Derechos y Li-
bertades, y un esbozo general y abstracto de los rganos y estructura de la Unin Europea:
Hubiera sido mejor acogido por los ciudadanos? Y si esa Declaracin hubiera contenido
detalle de obligaciones y deberes de los poderes europeos respecto a los ciudadanos?
Con ocasin de la crisis, en algunos estados los ciudadanos han pedido a sus go-
biernos aumentos de impuestos y de jornadas laborales. Pese a quien pese, una mentali-
dad postmoderna, de carcter ms responsable y pragmtico, est superando las visiones
utpicas e infamadas que se sembraron en la modernidad.
En este papel se expone que esta nueva mentalidad responsable es ms acorde
con el pensamiento clsico latino, y por tanto ms acorde con el nexo de unin de nuestros
dos continentes y de nuestras dos culturas. En Europa el anhelo colectivo de seguridad,
libertad e igualdad, la bsqueda de la dignidad, hoy ya no se contenta con discursos po-
pulistas y promesas incumplibles.
En todo caso ah queda planteada la cuestin. El tratamiento de los Derechos
desde la ptica de los Deberes es una visin distinta, pero quiz ms realista y til que la
actual, al menos desde el punto de vista de la efectividad de los derechos /deberes fun-
damentales, que al fn y al cabo s es el tema que hoy nos ocupa.
2 NOTA ACERCA DE LOS ANTECEDENTES DE LAS DECLARACIONES DE DERECHOS
No podemos compartir la idea de que la refexin sobre los derechos fundamenta-
les se comience a realizar en el pensamiento ilustrado, o en el pensamiento revolucionario
francs, ni que la Teora de la Justicia o la denominada cultura jurdica contempornea
deba buscar en esas doctrinas sus fundamentos.
Como antecedentes de la declaracin francesa adoptada en 1789 y de las poste-
riores contenidas en las once modifcaciones de la Constitucin francesa sucedidas entre
1789 y 1830 y por tanto tambin de las actuales declaraciones de derechos, habitualmente
se citan textos orientados a la proteccin de los derechos individuales y patrimoniales la
Petition of Right de 1628, el Acta de Habeas corpus contra detenciones arbitrarias de
1679 o la Declaration of Rights de 1689.
3 UN ANTIGUO PROGRAMA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, YA OLVIDADO?
En mi opinin, mucho antes que todos estos textos y declaraciones, algunos textos
flosfcos clsicos latinos ya se referan con toda naturalidad y frecuencia al tema de los
2
La Parte II, incorporaba al Texto del Tratado la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, Tras el fracaso
del intento de aprobacin del Tratado mediante referndum, los poderes europeos (mediante la ratifcacin del Tratado
de Lisboa, por el que se modifc el Tratado de la Unin Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea),
frmado en la capital portuguesa, el 13 de diciembre de 2007, fnalmente impuso a los ciudadanos europeos, prctica-
mente sin cambios, el texto contenido en la fallido tratado constitucional.
79
Inters de una teora general...
derechos fundamentales. De hecho, el propio concepto de dignidad, cuyo logro es el
objetivo de dichas declaraciones, es de indiscutible cuo latino.
Felicidad, dignidad, justicia, atencin a las necesidades bsicas: Los tratados cl-
sicos sobre los deberes (De offciis) contienen un autntico, aunque olvidado, Programa
de Derechos Humanos y Fundamentales. Lo que ocurre es que la Filosofa clsica trata los
derechos fundamentales desde la otra cara de la moneda, desde la otra forma en que es
posible estudiarlos de forma rigurosa: si hoy -aqu- alguien tiene un derecho (efectivo) a
la vida, es porque todos cumplen con la obligacin de respetarla.
Para desarrollar este distinto programa que nos regala la antigedad slo hace
falta mirar las actuales declaraciones desde otro punto de vista. Para que la honestidad,
el decoro y la utilidad personal y comn resulten efectivos en cada tiempo, tambin en
cada tiempo debemos formular y responder a las siguientes preguntas:
Qu obligaciones personales, o colectivas, o difusas o futuras- debemos cumplir?
Qu cargas, personales o colectivas, debemos levantar?
A qu sujeto/s pblico o privado, pueden y deben resultarle/s exigido el cumpli-
miento de esas obligaciones o el levantamiento de esas cargas?
Con sujecin a qu trminos, plazos, condiciones o modos debemos hacer todo eso?
La formulacin de todas estas preguntas, y sus correspondientes respuestas puede
aplicarse a la refexin sobre concretos derechos. As, la consideracin del Derecho a una
vivienda digna, implica la delimitacin de mltiples obligaciones:
a) Una obligacin genrica, que afecta a todas las autoridades y poderes pbli-
cos, de disear y ejecutar polticas que faciliten el acceso a la vivienda.
b) Una ms concreta de los rganos de las administraciones con especfca com-
petencia en la materia. Esta obligacin legal se deriva de su atribucin compe-
tencial. Su nivel de cumplimiento debe vincularse en cada caso a su disponibi-
lidad presupuestaria.
c) Concretas obligaciones de colaboracin y de facilitacin de los informes y da-
tos necesarios para la ejecucin de las polticas de vivienda, exigibles a otros
rganos administrativos.
d) Una limitacin general de todo derecho de propiedad del suelo, por razn de
su vinculacin a la utilidad pblica y al inters general.
e) Obligaciones concretas sobre personas jurdico pblicas o privadas, que ven su
propiedad o su trabajo vinculado a este fn pblico, sin perjuicio de su derecho
de indemnizacin.
f) Cuantas otras se defnan y concreten, en cada lugar y en cada tiempo.
4 CATLOGOS DE DEBERES FUNDAMENTALES
Bajo esta concepcin, la declaracin de cualquier Derecho Fundamental se debe
concretar en la redaccin de un gran catlogo de obligaciones, deberes y cargas. La dis-
80
Jorge Jimnez Leube
tincin entre estos conceptos ha sido claramente expuesta por Mara Jos Falcn y Tella
(FALCN Y TELLA 2004).
Lgicamente este catlogo ser distinto en cada lugar y en cada tiempo, y de-
pender de la realidad social, de las concretas circunstancias y de la existencia de recur-
sos humanos y materiales disponibles.
Los catlogos podran distinguir entre:
a) Deberes morales o recomendaciones. No resultan exigibles. Posiblemente
nicamente puedan estar materializados en un repertorio de buenas prcti-
cas, y no en un catlogo de deberes. Un deber de esta naturaleza no puede
crear un autntico derecho correlativo, ya que realmente su cumplimiento no
es exigible a nadie, en ningn tiempo, ni bajo ninguna condicin.
b) Deberes. El inters jurdico protegido por su cumplimiento puede ser colec-
tivo, difuso, e incluso futuro. Crean derechos correlativos, aunque sean de-
rechos colectivos, o difusos o de sujetos futuros (prximas generaciones). El
trabajo terico en este campo es el de hacer efectiva la representacin de
esos intereses. Las nuevas generaciones deben estar representadas por sujetos
actuales, para hacer efectiva la titularidad y la exigencia de cumplimiento,
los intereses difusos deben resultar atribuidos a sujetos asociativos, y los in-
tereses pblicos y generales a personas jurdico-pblicas. La declaracin una
Libertad, individual o colectiva, privada o pblica, siempre debe implicar la
creacin un inters jurdicamente protegido.
c) Obligaciones. Como dijimos deben tener atribuido sujeto activo y pasivo, bien
sea pblico o privado, y pueden resultar sometidas a condicin, trmino o modo.
Genera autnticos derechos subjetivos correlativos, individuales o colectivos.
d) Cargas. Su levantamiento es condicin necesaria para el ejercicio de un derecho.

5 NUEVO MTODO, NUEVA TCNICA
Desde un punto de vista prctico no me parece prudente recomendar ni empren-
der ninguna reforma de las Declaraciones y Anexos de Libertades y Derechos ya contenidas
en las normas jurdicas vigentes. Pienso que un orden jurdico procesal y material del va-
lor, extensin y complejidad que ha alcanzado la construccin dogmtica de los Derechos
fundamentales nos debe merecer el mximo respeto, casi veneracin.
La regulacin positiva (internacional, regional, estatal, local) en materia de De-
rechos Fundamentales y su desarrollo jurisprudencial debe ser la base del desarrollo de
los deberes fundamentales.
No se deben sustituir las tcnicas de las legislaciones anteriores, ni esas legisla-
ciones, sino acumular sobre ellas unas tcnicas nuevas. Repasando la Historia del Derecho
podemos encontrar buenos ejemplos de este cambio suave que propongo.
En el Medievo europeo, la complejidad se bord desde la complejidad, descubrien-
do nuevos mtodos, que dieron lugar a nuevas formas de Derecho, basadas en un respeto
reverencial al existente. Bajo una nueva metodologa, en los Siglos XII y XII mediante los
81
nuevos textos jurdicos que se escribieron en Castilla, se intent fjar conservar, traducir
y difundir el valioso Derecho existente: se trat de hacerlo efcaz.
Como expone Johanes Kabatec (KABATEC 2012), en una primera fase el derecho de
las fazaas y las costumbres: casustico y vivo. En una segunda fase el derecho de tradici-
n romana, que ya haba sido anteriormente elaborado y sistematizado.
Los historiadores del derecho, recordndonos y explicndonos la historia de esta
lejana experiencia, comn a Espaa y Portugal, pueden marcar el camino.
6 ALGUNAS INTERESANTES DECLARACIONES DE DEBERES FUNDAMENTALES
Es evidente y resulta conocido que esta idea de estudiar el tema de los Derechos
Fundamentales a la luz de los deberes no es origina, ni siquiera posiblemente novedosa.
Este enfoque est adoptado en la Declaracin americana de los derechos y deberes del
hombre (Carta de la OEA, Bogot, 1948), en los arts. 29 y 30 de la Declaracin Universal
de Derechos del Hombre de 1948, en la Declaracin de Responsabilidades y Deberes Hu-
manos (o DRDH) propuesto en 1998 en Valencia, en el marco de la UNESCO y con el apoyo
de la Ofcina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos; en la Declaracin sobre las
responsabilidades de las generaciones presentes hacia las generaciones futuras adoptada
por la Unesco el 12 de noviembre de 1997, o en la interesante proposicin privada ela-
borada por Karel Vasak de redactar una Declaracin universal de los deberes del hombre
(VASAK 1989). Pero hay que hacer constar que este planteamiento no siempre ha estado
bien considerado por la doctrina (OST; VAN; DROOGHENBROEK, 2004). La Iglesia Catlica
tambin se refere habitualmente en su doctrina ofcial a este tema de los deberes:En
nombre de la libertad debe haber una correlacin entre derechos y deberes, por la cual
cada persona est llamada a asumir la responsabilidad de sus opciones, tomadas al entrar
en relacin con los otros.
3

Para el Vaticano la promocin de los Derechos Humanos se considera la estrategia
ms efcaz para extirpar las desigualdades entre Pases y grupos sociales y aumentar la
seguridad global. Se reivindica muy especialmente el carcter absoluto de los Derechos
Humanos y su carcter indivisible, lo que impide su aplicacin por partes separadas, in-
tegrando derechos y obligaciones. En consecuencia de este planteamiento integrador se
concede la mxima importancia a una concreta obligacin o deber que deben cumplir
todos los estados y organizaciones internacionales y que se enuncia bajo el Principio de la
responsabilidad de proteger.

7 CONTENIDO MATERIAL EL CONCEPTO CLSICO DE DIGNIDAD COMO POSIBLE FUNDA-
MENTO DE UNA TEORA GENERAL DE LOS DEBERES FUNDAMENTALES
Es indiscutible que cuando los flsofos romanos, antes del nacimiento de Cristo,
utilizaban el trmino dignidad se estaban refriendo a conceptos muy distintos de los
que hoy le asignamos. Si, como pienso, los nuevos tiempos se van a caracterizar por un
3
Encuentro con el personal de la Organizacin de las Naciones Unidas, Discurso de S.S.Benedicto XVI, Nueva York, 18
de abril de 2008, en <http://www.vatican.va>.
82
Jorge Jimnez Leube
mayor inters en los deberes, el estudio de los orgenes de sus conceptos puede resultar
interesante. Qu es y cmo se defne el concepto ontolgico clsico pagano- de dignidad?
Para los antiguos estoicos
4
el respeto y cumplimiento de nuestros deberes nos
produce el benefcio de la eudaimona, trmino griego que nosotros habitualmente tradu-
cimos como felicidad.
En el origen del pensamiento jurdico, esta flosofa pagana relacionaba la feli-
cidad con la sabidura, y la sabidura con la honestidad, el decoro y la utilidad. Por ello,
entienden que todo hombre est obligado a cumplir con tres grandes grupos de deberes:
a) Deberes para conseguir una conducta honesta: Son obligaciones derivadas
de la inteligencia y conocimiento de la vida, de lo que, en base a la expe-
riencia, se considera justo. Su cumplimiento impone una doble obligacin: la
de trabajar por la Justicia y la de no permanecer quieto ante la injusticia. En
general podemos considerar honesto a quien cumple con sus obligaciones,
y como consecuencia muestra una actitud inteligente, respetuosa con los de-
ms, valiente y frme, lo que convierte en exitosa a su conducta y la aparta del
miedo, de la temeridad o la negligencia. La Justicia, junto con la prudencia,
fortaleza y temperanza, contribuye a la honestidad. La honestidad (honestum
vivere) contribuye a la sabidura (sapientia), porque es la sabidura la que hace
posible que alcancemos una vida provechosa y feliz (valeat ad bene beateque
vivendum). Sin embargo, tampoco es posible alcanzar la sabiduria sin cumplir
con los deberes vinculados al decoro y a la utilidad.
b) Un segundo grupo de deberes, que tienen que ver con el decoro; es decir,
con la relevancia externa de nuestras acciones, con la belleza de lo que hace-
mos, con la adecuacin de nuestra conducta al entorno social y al tiempo y a
las circunstancias que nos rodean. Con el decoro est relacionado el altruismo
(benefcentia), la generosidad (liberalitas) y la bondad (bonitas). Como diji-
mos, ninguna de estas virtudes se puede confundir con la virtud de la Justicia.
A diferencia de la justicia, la dignidad (dignitas) no se relaciona con la hones-
tidad, sino con la belleza. En la concepcin estoica clsica la dignitas tiene
que ver con la pulcritud. Cicern (VALVERDE, 2007) incluso distingui entre dos
dignidades una dignitas equiparada a lo grave (gravitas); es decir, a lo viril, lo
duro y lo necesario; y otra equiparada a lo suave (suavitas) y a lo femenino, a
la que denomin venustas.
Hay que precisar que esta dignidad latina, de dos cabezas, no est solo relaciona-
da con la belleza y limpieza fsica (aunque a tambin a lla contribuya), sino que
se relaciona principalmente con la adecuacin de las acciones a la naturaleza, con
la huida de los efectos de las perturbaciones del nimo y de las faquezas.
4 Sobre esta concepcin Vid. IBEZ NAJAR, Jorge Enrique, Resea del concepto ontolgico clsico de virtud, In Civilizar, USA, Bogot 7. 2004 url: <http://www.usergioarboleda.edu.co/civilizar/Rese-
na_Concepto_Ontologico_Clasico_De_Virtud.htm>
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http://www.usergioarboleda.edu.co/civilizar/Algunos_Aportes_Al_Concepto_De_Justicia.htm
83
Igual que la Justicia contribuye a un objetivo superior (la honestidad), la dignidad
contribuye a otro: el decoro (decorum). Esta es la relacin que unir la Justicia y
la dignidad: el decoro no puede separarse de la honestidad, porque todo lo que es
honesto, tambin resulta decoroso, y lo que resulta injusto es indecoroso.
5

c) Por ltimo, un tercer grupo de deberes, los relacionados con lo que resulta
til y necesario para la vida: la salud, los recursos imprescindibles, e incluso
los lujos y las riquezas. Estos deberes relacionados con la utilidad nos obligan
a cuidar de nosotros y de las personas que tenemos a nuestro cargo. Nos fuer-
zan a trabajar para conservar nuestro patrimonio, y para tratar de conseguir
los recursos necesarios para la existencia. Si no cuidamos de las cosas tiles y
necesarias tampoco podremos hacer efectiva ni la honestidad ni el decoro. El
cuidado de la salud y la economa permite conseguir los recursos necesarios
para hacer efectivas la Justicia, la Bondad y la Benevolencia.
Aplicando este esquema al tema que nos ocupa, y siendo coherentes con el plan-
teamiento expuesto, en primer lugar debemos considerar como imprescindible la conse-
cucin de la honestidad (honestum vivere, alterum non laedere), de la que la Justicia es
piedra angular.
Antes de buscar el decoro (la belleza de las acciones que nos acerca la felicidad)
es condicin necesaria dar cumplimiento a las obligaciones derivadas de la Justicia. La
primera obligacin es la de tener la voluntad de dar a cada uno lo suyo (Antes de hacerme
regalos pgame lo que me debes!).
El trabajo pendiente de localizacin y asignacin de cargas, obligaciones y debe-
res no debe convertirse en una nueva utopa inalcanzable. Para conseguir el mayor grado
posible de efectividad de los derechos declarados, no podemos olvidarnos de la utilidad
(los recursos existentes). Sin relativizar los derechos, el respeto a la salud personal y co-
lectiva, y los medios materiales realmente disponibles en cada tiempo y lugar deben con-
dicionan y modifcar la atribucin de obligaciones, cargas y deberes, fjando su calendario
de cumplimiento.
Teniendo en cuenta y respetando estas dos dimensiones, podremos abordar la ter-
cera: el altruismo, generosidad y bondad que hace efectiva la dignidad humana, convierte
en decorosa la actuacin individual y pblica, y nos aproxima a la felicidad (vida buena)
posible en cada lugar y en cada tiempo.
8 CONCLUSIONES
Hablar de Deberes Fundamentales obliga a referirse a las desagradables obli-
gaciones y cargas, a los plazos y trminos, a las condiciones y modos, a los derechos sub-
jetivos y a la responsabilidad individual y colectiva. Por ello, habitualmente se prefere
tratar este tema nicamente bajo la agradable cara de los derechos, aunque una nueva
5
Et justa omnia; decora sunt, ut justa contra, ut turpia, sic indecora. M.T. Cicern. De Off. I, 99.
84
Jorge Jimnez Leube
mentalidad responsable rechaza esa visin por inefcaz, demandando nuevas construc-
ciones materiales.
Antes de que se pudiera redactar ninguna de las declaraciones de Derechos de la
Edad Moderna, los flsofos romanos, siguiendo la inspiracin griega, trataban seriamente
el tema de los Derechos Humanos y Fundamentales, aunque lo hacan desde la otra cara
de la moneda, la de los Deberes Fundamentales.
La referencia a los deberes fundamentales, o a determinados deberes, ya ha sido
incorporado en diversos textos y declaraciones, cuya revisin se propone.
Desde un punto de vista terico, en el pensamiento clsico se establecieron tres
grupos de deberes: los derivados de la honestidad, los del decoro y los de la utilidad. El
efectivo cumplimiento de todos ellos, en el grado posible, proporciona la felicidad, lgi-
camente tambin en el grado posible.
La Justicia es condicin necesaria, aunque no sufciente, de la felicidad. Una so-
ciedad justa siempre ser honesta. Es decir, que si queremos una sociedad honesta de-
bemos trabajar por la Justicia; pero si adems tambin queremos una sociedad feliz,
tambin deberemos trabajar por el decoro (dignidad, altruismo, benevolencia, bondad),
para lo que es imprescindible el respeto a la salud y la prudente disposicin de recursos
materiales (utilidad).
La teora de los Deberes Fundamentales puede plasmarse en un concreto trabajo
de glosa de las actuales declaraciones de derechos, que se materialice en la redaccin
de catlogos de obligaciones deberes y cargas asociados con cada Derecho Fundamental,
cada lugar y cada tiempo; con detalle de los sujetos individuales y colectivos, privados y
pblicos implicados en su cumplimiento, y las responsabilidades derivadas de los mismos.
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DEVER FUNDAMENTAL: A CONSTRUO DE UM CONCEITO
1
Lusa Cortat Simonetti Gonalves
*
Daury Csar Fabriz
**
1 INTRODUO
Direitos e garantias fundamentais so temas afetos maior parte das ordens cons-
titucionais ocidentais, assim como s discusses jurdicas em uma escala global. Seus con-
ceitos, categorias, classifcaes e excees so muito bem defnidos, mesmo quando h
aproximaes distintas a eles. Deveres fundamentais, por outro lado, apesar de ser tema
to importante na efetivao dos objetivos e princpios de tais ordens, so geralmente
relegados a um papel de menor relevncia, se lembrados. Ademais, de modo geral, quan-
do se fala em deveres fundamentais refere-se s obrigaes governamentais, deixando de
lado os deveres individuais ou da sociedade, isto os deveres de particulares.
Um exemplo de tal aproximao aparece no texto constitucional brasileiro, que se
refere explicitamente a esses deveres apenas em algumas situaes: Captulo I do Ttulo
II, mesmo trazendo um rol de direitos e garantias; deveres dos policiais civis (art. 24, XVI);
deveres profssionais (art. 103-B, 4, e 130-A, 2); deveres militares (art. 142, 3, I e X);
deveres no casamento (art. 226).
O principal aspecto enfrentado a carncia de legislao e de discusses teri-
cas acerca dos deveres fundamentais individuais, sempre considerando que, embora o
tema no seja totalmente esquecido, ele no pesquisado como cientifcamente deveria
e, principalmente, no to pesquisado como acontece com os direitos fundamentais.
Visando contribuir para a sistematizao e aprofundamento desse instituto jurdico, o
grupo de pesquisa Estado, Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais da ps-
-graduao stricto sensu da FDV tem pesquisado e escrito sobre o tema h mais de trs
anos. Com o crescimento e consolidao da base terica, e considerando todo o material
j produzido, a seguinte questo foi enfrentada: qual o conceito de dever fundamental
que deve guiar as discusses e anlises no campo jurdico?
Um importante aspecto sobre a construo de um conceito que ele essencial
para compreender a realidade, ao mesmo tempo em que refete um processo de pesquisa
completo. Conforme lembra Espndola (2002, p. 35), uma conceituao algo mais abran-
gente, profundo e complexo que uma defnio, vez que uma defnio [...] consiste na
**
Doutor e Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais; Professor do Departamento de
Direito da Universidade Federal do Esprito Santo; Professor e Coordenador da Faculdade de Direito de Vitria; Lder do
Grupo de Pesquisa Estado, Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais na Faculdade de Direito de Vitria; Av:
Fernando Ferrari, s/n, Goiabeiras, 29066-970, Vitria, Esprito Santo, Brasil

*
Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitria; Ps-graduanda em Economia e Meio
Ambiente pela Universidade Federal do Paran; Membro do Grupo de Pesquisa Estado, Democracia Constitucional e Direitos
Fundamentais na Faculdade de Direito de Vitria; Advogada; Faculdades de Direito de Vitria. Rua Dr. Joo Carlos de Souza, 779
Santa Lcia, 29056-919, Vitoria, Esprito Santo, Brasil; luisacsg@gmail.com
1
Artigo cientfco apresentado ao Programa de Ps Graduao (Mestrado) da Faculdade de Direito de Vitria (FDV), como
parte integrante das atividades do Grupo de Pesquisa Estado, Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais, sob
responsabilidade dos professores Drs. Daury Csar Fabriz e Adriano SantAna Pedra, e orientado pelo segundo coautor.
88
explicitao dos elementos do conceito, confgurando, a rigor, uma tautologia, uma vez
que se prope a estabelecer o signifcado de algo intrinsecamente dotado de signifcado.
(ADEODATO, 2002, p. 17).
Nesse sentido, este artigo usa primeiramente uma defnio, descrevendo os ele-
mentos presentes no conceito, mas em seguida conceitua, aprofundando na apresentao
do processo de pesquisa.
Utilizando tcnica bibliogrfca e mtodo dialgico, o grupo chegou a um conceito
conjunto ainda no primeiro semestre de 2013,
2
o qual apresentado neste artigo. Para
uma melhor compreenso do processo de construo dos componentes do conceito e do
conceito como um todo, importante ter em mente durante toda a explicao que o con-
ceito surge em um debate jurdico e pretende, neste primeiro momento, apenas suprir o
vcuo que se criou na teoria devido ao uso corrente e j enraizado no mundo jurdico
da expresso deveres fundamentais, sem sua exata defnio. Em outras palavras, o
grupo est apresentando um conceito com a inteno de delimitar o signifcado de uma
expresso no campo jurdico que j amplamente usada.
Por fm, possvel visualizar claramente a relevncia do conceito e, consequente-
mente, de apresent-lo em um artigo cientfco, j que conceitos so pr-requisitos para
efetivamente compreender a realidade e so ferramentas para um melhor estudo de um
objeto de pesquisa.
2 TEORIA DOS DEVERES FUNDAMENTAIS
O primeiro passo nesse complicada tarefa identifcar e compreender as discus-
ses que j existam relativamente ao conceito almejado. Assim, o grupo iniciou sua pes-
quisa a partir da leitura terica disponvel, a maior parte da qual restrita ao estudo de um
dever fundamental especfco. Uma vez que no se trata aqui de uma reviso crtica de
literatura, o foco apresentar os aspectos que foram discutidos pelo grupo, contrastando
com o que j se apresenta na literatura jurdica.
Inicialmente, j que o trabalho aconteceu no Brasil, importante considerar que
a Constituio Brasileira estabelece o objetivo de assegurar um estado democrtico des-
tinado a garantir direitos individuais e sociais, liberdade, segurana, bem estar, desenvol-
vimento, equidade e justia, como valores de uma sociedade fraterna, plural e livre de
preconceitos. Basicamente, ento, possvel generalizar, conforme apontado por Gonal-
ves e Pedra (2011, p. 209-216), que as constituies de ordens democrticas costumam
assentar as bases axiolgicas do Estado pretendido.
Embora as caractersticas foquem na fgura estatal, torna-se claro que cumprir
esses objetivos somente vivel se a sociedade se mobilizar como um grupo de indivdu-
os, afnal, equidade, fraternidade e harmonia so adjetivos que pressupem pluralidade
2
Nesse perodo, os membros do grupo eram: a autora principal deste artigo (Lusa Cortat Simonetti Gonalves); Ade-
milson Lima de Souza; lvaro Augusto Lauff Machado; Aubrio da Silva Brito; Bruna Lyra Duque; Cludio Torbio Saade;
Danilo Negreiros; Elion Vargas Teixeira; Elisa Helena Lesqueves Galante; Flaviana Rpke da Silva; Heleno Florindo da
Silva; Henrique da Cunha Tavares; Ivy de Souza Abreu; Jorge Abikair Filho; Julio Pinheiro Faro Homem; Monique Giannini
Afoumado Venturin; Pedro Gallo Vieira; Pedro Henrique Nascimento Zanon; Ronaldo Louzada Bernardo Segundo. Profes-
sores doutores coordenadores do grupo: Daury Csar Fabriz e Adriano SantAna Pedra.
89
Dever fundamental: a construo de um conceito
de sujeitos. Nesse diapaso, Canotilho (2003, p. 536) estabelece que [...] as idias de
solidariedade e de fraternidade apontam para deveres fundamentais entre cidados.
A defesa de que, se h um objetivo comum, deve haver, tambm, um correspondente
esforo comum.
Todas as teorias disponveis sobre deveres fundamentais no campo jurdico foram
levadas em considerao. No entanto, em nenhuma delas foi encontrada sugesto de con-
ceito, o que explica, em grande parte, o mtodo adotado pelo grupo de pesquisa, consi-
derando os elementos identifcados nos trabalhos analisados.
Alguns desses aspectos que sero melhor expostos nos itens seguintes, podem as-
sim ser resumidos:
a) Classifcao como uma categoria jurdico-constitucional, independentemente
de ser expressamente prevista na constituio, mesmo havendo a necessidade
de uma ligao indispensvel com a Constituio (NABAIS, 2007, p. 169-171;
CANOTILHO, 2003, p. 532);
b) Envolve atos comissivos ou passivos (DIMOULIS; MARTINS, 2011, p. p. 75; PE-
CES-BARBA MARTNEZ, 1987, p. 334-336);
c) Discusses sobre necessidade ou dispensabilidade de sanes a fm de caracte-
rizar um dever (PECES-BARBA MARTNEZ, 1987, p. 334-336);
d) Se a existncia de um dever fundamental pressupe relao direta com um
direito fundamental (PECES-BARBA MARTNEZ, 1987, p. 201-214; LANCHESTER,
2010, p. 67-76);
e) Inerentemente comunitrios e custos pblicos (NABAIS, 2002, p. 19-21);
f) Base na solidariedade e dignidade humana (CANOTILHO, 2003, p. 536).
Uma vez que o primeiro passo no estabelecimento de um conceito fxar def-
nies por meio da descrio tcnica dos elementos considerados, esse foi o caminho
escolhido pelo grupo, conforme j explicado na introduo. Ento, o primeiro passo foi
identifcar e depois discutir as caractersticas que o conceito deveria apresentar.
3 A CONSTRUO DE UM CONCEITO
O primeiro passo no processo de construo foi dividir o grupo em quatro sub-
grupos menores e, como todos os membros j conheciam a bibliografa bsica e j eram
pesquisadores em deveres fundamentais, cada um dos subgrupos escreveu uma primeira
proposta de conceito ou de elementos que deveriam compor o conceito.
Uma proposta foi [...] os deveres fundamentais podem ser concebidos como uma
categoria jurdica, expressa ou implicitamente prevista no texto constitucional, que se
voltam ao positiva ou negativa, e o seu descumprimento poder ocasionar a aplicao
de determinada sano.
A ideia central em classifcar dever fundamental como uma categoria separ-lo
dos direitos fundamentais, explicitando sua autonomia relativamente espci e s teorias
de direitos fundamentais. Essa sugesto vem ao encontro do que Nabais (2007, p. 169) traz
90
discusso. A partir das suas ideias, tambm possvel retirar a segunda caracterstica
sugerida, de que o dever no necessariamente precisa estar expresso no texto constitucio-
nal, desde que dele seja derivado (NABAIS, 2007, p. 16; NABAIS, 2004, p. 63).
Quando esse primeiro subgrupo menciona aes positivas ou negativas, est se
referindo ao fato de que a pessoa obrigada pode no s ter o dever de fazer algo, mas tal-
vez, em algumas situaes, o dever de no fazer algo. Alm disso, o verbo poder, quando
se fala em sano, indica possibilidade, claramente contrastando com a necessidade de
existncia de sano para que se caracterize um dever fundamental. Essas ideias apare-
cem, respectivamente, em Dimoulis e Martins (2011, p. 75), Peces-Barba (1987, p. 336) e
Peces-Barba (1987, p. 334-335).
Seguindo para as sugestes do segundo subgrupo, quatro caractersticas so en-
frentadas, pois ele sistematizou o conceito como [...] condutas positivas, negativas ou de
tolerncia, constitucionalmente prescritas, independentemente de sano, com a fnali-
dade de promoo de direitos fundamentais a elas relacionados, em razo da preservao
da ordem social solidria, isto , com trs caractersticas quase idnticas a algumas tra-
zidas pelo primeiro subgrupo.
Entretanto, alguns pontos merecem maior ateno. Por exemplo, prioritrio
notar que quando a prescrio constitucional mencionada, ela est, em verdade, cono-
tando a mesma ideia proposta na sugesto anteriormente discutida. Em seguida, quando
refetindo sobre o tipo de ao envolvida, agora acrescentada a tolerncia.
A caracterstica nova que aparece a que diz respeito relao entre direitos e
deveres fundamentais. A conceituao desse subgrupo coincide com a percepo exposta
por Peces-Barba (1987, p. 336):
[] direitos fundamentais como os jurdicos que se referem [...] satisfao de
necessidade bsicas ou que afetam setores que so especialmente importantes
para a organizao e funcionamento das instituies pblicas, ou ao exerccio de
direitos fundamentais, geralmente no mbito constitucional
3
Em outras palavras, o autor adepto da corrente que analisa os deveres funda-
mentais conjuntamente aos direitos fundamentais, o que leva ao entendimento de que a
existncia de um depende da existncia do outro.
O terceiro conceito sugerido foi: So obrigaes jurdicas relacionadas a um sa-
crifcio trivial do obrigado, fundamentalmente constitucionais e relacionadas a um direito
fundamental correspondente, que surgem concomitantemente a estes, sendo assim, ine-
rentes solidariedade e passveis de sofrer sano em caso de descumprimento.
As novas caractersticas trazidas ateno neste ponto so o sacrifcio trivial e
a relao com a solidariedade. Relativamente ao sacrifcio trivial, as observaes feitas
pelo terceiro se aproximam s de Valds (1986b) e signifcam que o dever imposto a um
indivduo no pode ser exacerbado ou ir alm das possibilidades dele. A relao com a
3
No original: [...] deberes fundamentales como aquellos jurdicos que se referen a [...] La satisfaccin de necesida-
des bsicas o que afectan a sectores especialmente importantes para la organizacin y el funcionamento de las Institu-
ciones pblicas, o al ejercicio de derechos fundamentales, generalmente en elmbito constitucional.
91
solidariedade, por outro lado, deriva dos pensamentos de Nabais (2007), que coloca a
solidariedade com uma conteno individualidade.
O quarto subgrupo, a fm de simplifcar a sistematizao das ideias apresentadas
pelo grupo como um todo, no produziu um conceito sugerido. Ao invs disso, listou as ca-
ractersticas que acredita serem essenciais de aparecerem (aqui acompanhadas, em nota
de rodap, pelos autores que se aproximam do mesmo entendimento): devem ter funda-
mento na Constituio (NABAIS, 2007, p. 170-171; CANOTILHO, 2003, p. 532); ambio de
balancear entre direitos e deveres fundamentais (KOUBI, 2000, p. 201-214; LANCHESTER,
2010, p. 67-76); fundamento na solidariedade e na dignidade humana (GARZN VALDS,
1986b; NABAIS, 2007; CANOTILHO, 2003, p. 536); aparece como um marco de subjetivida-
de na lei e de respeito diferena (KOUBI, 2000, p. 201-214); uma reaproximao da lei
com a moral (DUTRA, 2011); e razes globais (LANCHESTER, 2010).
Diante de todo o exposto, mediou-se um debate que durou alguns encontros do
grupo, e, para organizar, arranjou as sugestes descritas no Quadro 1:
Quadro 1 Mediao do debate realizado nos encontros
Subgrupo 1 Subgrupo 2 Subgrupo 3 Subgrupo 4
Categoria Jurdica X
Previso expressa na Constituio X X X X
Previso implcita na Constituio X X X X
Ao positiva X X
Ao negativa X X
Possibilidade de sano em caso de descumpri-
mento
X X X
Correlao com direitos fundamentais X X
Concomitncia ao surgimento de direitos funda-
mentais
X
Preservao da ordem jurdica X
Tolerncia X
Preservao de uma ordem social solidria X
Sacrifcio trivial X
Solidariedade inerente X
Ambio de balancear direitos e deveres X
Base na solidariedade e na dignidade humana X
Surgimento como um marco de subjetividade na
lei e de respeito diferena
X
Reaproximao da lei com a moral X
Razes globais X
Fonte: os autores.
92
Aps debater todos esses pontos, bem como alguns outros que no eram centrais
ao foco destinado neste texto, o grupo chegou a um conceito que inclui as caractersticas
destacadas (embora adaptadas), e que se apresenta da seguinte forma: dever fundamen-
tal uma categoria jurdico-constitucional, fundada na solidariedade, que impe condu-
tas proporcionais queles submetidos a uma determinada ordem democrtica, passveis
ou no de sano, com a fnalidade de promoo de direitos fundamentais.
Este artigo, porm, visa no apenas apresentar o conceito, mas tambm expor al-
gumas explicaes necessrias a se evitar entendimentos equivocados relativamente a ele:
a) A proporo na conduta imposta importante para manter o respeito aos valo-
res de um Estado Democrtico de Direito, e a escolha de palavras ao invs de
trivial, conforme sugerido anteriormente, por exemplo foi feita devido de-
limitao jurdica do trabalho, uma vez que proporcionalidade uma defnio
j existente na rea e, portanto, carrega j consigo o contedo pretendido.
Outras opes consideradas, mas depois rejeitadas, foram condutas balancea-
das, condutas no exorbitantes, condutas no excessivas, ou apenas condutas.
b) Mencionar a fnalidade de promoo de direitos fundamentais no signifca uma
correlao necessria com um direito fundamental. Essa expresso signifca, no
entanto, que a justifcativa para a caracterizao de um dever como fundamen-
tal precisa ter seu fundamento fnal na promoo de direitos fundamentais.
c) Juntamente com o nmero ii, essencial no esquecer que colocar o dever
fundamental como uma categoria jurdico-constitucional o leva a uma autono-
mia terica relativamente aos direitos fundamentais, e isso deve sempre ser
levado em considerao quando argumentar-se acerca de um dever fundamen-
tal especfco.
Tudo isso considerado, o artigo apresentou todo o processo envolvido na cons-
truo de um conceito de deveres fundamentais. H uma grande importncia em faz-lo
no direito, pois a Academia e a Jurisprudncia necessitam de envidar maiores esforos
relativamente a essa categoria, a qual sempre foi relegada a um segundo plano quando
comparada dos direitos fundamentais. Ao mesmo tempo, Academia e Jurispudncia no
tm como melhorar o quadro se a categoria e seu conceito no esto bem estabelecidos
no mbito jurdico.
Esses objetivos explicam satisfatoriamente a delimitao do tema e porque essa
primeira abordagem do conceito no aprofunda em outras reas do conhecimento, ainda
que correlatas, tais como flosofa e sociologia, por exemplo, mesmo que todos os sujeitos
envolvidos tenham plena conscincia da importncia de uma relao prxima com tais
reas nesta discusso.
O resultado vem, ento, de uma metodologia dialgica, que implica um processo
interativo, dinmico, aberto e repetitivo, caracterizado por uma estratgia de construo
adaptvel e sujeita a alteraes durante todo o processo. Alm disso, tal processo viabi-
93
liza o surgimento de situaes imprevisveis, requerendo, portanto, pluralidade de amos-
tras e ferramentas, assim como uma melhor compreenso dos resultados.
Todo o processo envolveu um grupo de diversos pesquisadores j inseridos nos
meandros dessa complexa categoria que o dever fundamental. Envolveu, tambm, a
considerao e a tentativa de dilogo com toda a bibliografa disponvel.
A pretenso, conforme se pode concluir, sugerir uma (primeira) soluo para o
vcuo identifcado nessa importante rea do direito, sempre considerando que uma cate-
goria to relevante como o dever fundamental, dentro e fora do direito, necessita ser bem
delimitado teoricamente a fm de ser debatido com seriedade.
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QUEM O CIDADO NA CONSTITUIO BRASILEIRA?
Priscila Tinelli Pinheiro
*
Adriano SantAna Pedra
**
1 INTRODUO
A apropriao de termos oriundos da linguagem natural causa, ao Direito, os refe-
xos do fenmeno da textura aberta da linguagem, sendo um exemplo a impreciso dos
signifcados. Isso faz com que o processo de interpretao da norma jurdica seja funda-
mental para a sua aplicao ao caso concreto.
neste diapaso que o termo cidado ainda enfrenta difculdades de ultra-
passar o antigo conceito, o qual limita o exerccio da cidadania aos direitos polticos, e
adotar uma concepo moderna e extensiva, que baseia esse exerccio em uma trade de
direitos, qual seja: direitos civis, direitos polticos e direitos sociais.
Ainda recorrente na doutrina brasileira a adoo do conceito restritivo de cida-
do, porm inegvel que o termo cidadania passou e, ainda passa, por reformulaes,
uma vez que o seu protagonista o cidado faz parte de uma sociedade que evolui cons-
tantemente. Isso implica dizer que o referido conceito no estanque e deve, portanto,
refetir a realidade social a qual se insere.
Desta feita e partindo do pressuposto de que os temas que envolvem este tra-
balho so a linguagem natural, os direitos que constituem o exerccio da cidadania e o
conceito de cidado adotado pela Constituio Federal de 1988 , como forma de proble-
matizar o presente estudo, ser proposto um objetivo geral que pode ser considerado
como fo condutor e que se pretende, em ltima anlise, examinar qual seja: verifcar
quem considerado cidado perante a Constituio Federal de 1988.
Este , portanto, o objetivo geral da pesquisa, a que se pretende contribuir com
o debate. Noutro caminhar, como objetivos especfcos pretende-se: primeiramente, veri-
fcar como se d a apropriao dos termos originrios da linguagem comum, pelo Direito,
e as consequncias advindas de tal situao; num segundo momento, analisar quais as
possveis dimenses assumidas pela cidadania e o porqu de se falar em uma cidadania
multidimensional; e, fnalmente, apontar o conceito ideal de cidado por meio das apari-
es do termo no texto constitucional de 1988.
Assim, prope-se o desenvolvimento do presente estudo atravs de uma pesquisa
com flego terico, vale dizer, partir-se- do exame de referenciais tericos que abordem
os temas apresentados e do prprio texto constitucional de 1988, propondo-se um dilogo
_____________
*
Mestranda em Direitos e Garantias Constitucionais pela Faculdade de Direito de Vitria; Advogada;
priscilatinelli@hotmail.com
**
Doutor em Direito do Estado pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo; Mestre em Direitos e Garantias Fun-
damentais pela Faculdade de Direito de Vitria; Professor do Curso de Direito e do Programa de Ps-graduao Stricto
Sensu Mestrado e Doutorado em Direitos e Garantias Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitria; Procurador
Federal; Rua Juiz Alexandre Martins de Castro Filho, 779, Santa Luzia, 29056-295, Vitria, Esprito Santo, Brasil; adria-
nopedra@ig.com.br
98
e uma contraposio de ideias, ampliando-se o debate, visando a construo dialtica e
provisria de um novo saber ou uma nova concepo do tema proposto, sem a pretenso
de esgot-lo.
2 LINGUAGEM NATURAL E A SUA TEXTURA ABERTA: OS ENTRAVES CAUSADOS NA LIN-
GUAGEM JURDICA
A linguagem jurdica formada tanto por expresses tcnicas quanto por termos
oriundos da linguagem natural, uma vez que a cincia do Direito no possui uma lingua-
gem prpria, como o caso das cincias exatas, as quais se constituem por smbolos e por
cdigos especfcos.
Salienta-se, desta forma, que a adoo de termos comuns pela linguagem jurdica
tem como fundamentos o fato dela no possui uma linguagem prpria e, alm disso, o fato
de que [...] a funo social do Direito estaria seriamente comprometida se as normas ju-
rdicas fossem formuladas de maneira que apenas um pequeno grupo de iniciados pudesse
compreend-las (PEDRA, 2012, p. 3), haja vista que a legislao produzida pelo povo,
por meio de seus representantes polticos, e para o povo, o destinatrio das condutas
prescritas pelo Direito.
Caso no fosse observada essa funo social, a cincia do Direito se transformaria
em algo ainda mais distante daquilo que de possvel compreenso pelo homem do povo
aquele que no possui formao jurdica , o que j ocorre em decorrncia da tpica
prtica do juridiqus, a qual se caracteriza primordialmente pelo [...] preciosismo em-
pregado na linguagem jurdica e os problemas que rondam a construo textual na rea do
direito. (ANDRADE, 2007, p. 351). Vale dizer, assim, que essa situao , essencialmente,
[...] um desvio que contempla o uso descomedido de latinismo, de termos ou expresses
arcaicas ou mesmo rebuscadas e de neologismos.

(ANDRADE, 2007, p. 351).
Pode-se dizer, ento, que [...] uma linguagem hermtica e demasiadamente
cientfca distancia e pode at mesmo isolar o direito do seu destinatrio fnal, o povo
e a sociedade como um todo (MUKAI, 2008, p. 19), pois o tornar incompreensvel para
os que devem agir em conformidade com as condutas prescritas na lei. Desse modo, [...]
seria possvel dizer que a compreenso da norma pelo seu destinatrio imprescindvel
para que este, de forma consciente, tome a deciso de cumprimento ou descumprimento
desta (MUKAI, 2008, p. 21), ou seja, a compreenso do texto normativo, pelo povo, per-
mite o conhecimento dos seus respectivos direitos e deveres.
Faz-se imprescindvel, ento, que a construo das normas jurdicas ocorra de for-
ma clara e simples para que atinja a sua fnalidade: compreenso pela populao. Tendo
em vista que o prprio povo assume o papel de destinatrio fnal das normas jurdicas,
razovel que ele tenha, ao menos, a possibilidade de compreender o que lhe permitido
e, por conseguinte, o que lhe defeso.
Contudo, o uso de expresses tpicas da linguagem comum, no isenta a jurdica
de eventuais problemas de interpretao, uma vez que eles tambm so caractersticos
desse tipo de linguagem. Pode-se dizer, assim, que a linguagem jurdica dotada de pro-
blemas como vagueza e ambiguidade, porque ela advm da linguagem natural.
99
Quem o cidado na Constituio brasileira?
Cumpre destacar que um termo considerado vago quando [...] no existe uma
regra defnida quanto a sua aplicao, [...] devendo aos usurios decidir pragmaticamen-
te se incluem ou no determinadas situaes, objetos ou subclasses de termos dentro da
denotao. (WARAT, 1995, p. 76). O exemplo utilizado pelo autor a fm de ilustrar esta
situao a expresso calvo, pois se trata de um termo extremamente impreciso, j
que no existe um padro que defna quando a pessoa caracterizada como calva, assim,
a vagueza identifcada por termos que, com o tempo e o espao, sofrem alteraes de
sentido (WARAT, 1995, p. 77).
Em consonncia com as consideraes acerca da vagueza dos termos advindos da
linguagem natural, Manuel Atienza destaca que h difculdade de se eliminar esse proble-
ma dos nossos conceitos, principalmente quando eles provm da linguagem natural e no
de [...] uma linguagem artifcial construda com o propsito de eliminar, no possvel, a
vagueza e as imprecises em geral linguagem cientfca. (ATIENZA, 2010 apud PEDRA,
2012, p. 5).
Por outro lado, a ambiguidade evidenciada no caso em que [...] um termo
possui mais de um conjunto de propriedades designativas, isto , um mesmo rtulo ou sig-
nifcante veicula propriedades designativas aplicveis a mbitos denotativos claramente
diferenciveis. (WARAT, 1995, p. 78). A ttulo de exemplo, o autor cita a palavra man-
ga, a qual pode ser classifcada como ambgua por apresentar duplo signifcado: fruta ou
parte do vesturio.
No que tange esfera jurdica, elegemos o exemplo da expresso cidado ob-
jeto deste estudo , que um termo presente no senso comum, mas que foi apropriado
pelo Direito. Trata-se de uma palavra que acarreta profundas incertezas signifcativas,
pois a apropriao pela cincia jurdica conferiu-lhe signifcado diverso daquele tpico da
linguagem natural, o que ser analisado com mais profundidade nos prximos tpicos.
Acerca dos problemas tpicos da linguagem natural que acabam por afetar tam-
bm a linguagem jurdica, Larenz (1997, p. 284) destaca que:
[...] a necessidade de interpretao no um defeito que pudesse remediar-se em
defnitivo mediante uma redao to precisa quanto possvel, mas continuar a sub-
sistir enquanto todas as leis, sentenas jurdicas, resolues e os prprios contratos
no vierem a ser redigidos exclusivamente numa linguagem codifcada, simbolizada.
Com base nas consideraes feitas acerca das imprecises contidas na linguagem
jurdica, possvel afrmar que elas somente podero ser sanadas a partir do exerccio
de interpretao adequao da norma ao caso concreto, visto que o legislador no tem
condies de prever todas as possveis signifcaes que determinado termo pode assumir,
em virtude da constante evoluo da sociedade, o que permite o surgimento de novas
situaes que, por sua vez, exigem novas interpretaes legislativas.
O texto jurdico , nesse sentido, um texto essencialmente aberto, o que signif-
ca que sua construo e reconstruo ocorre por etapas, visto que ele [...] regenera-se
mediante decises dirias, que se incorporam em novas leis, em novas normas de vrios
tipos, em novas sentenas judiciais etc. (ROBLES, 2005, p. 29).
100
Nesse diapaso, [...] se, por um lado, as incertezas signifcativas da linguagem
jurdica difcultam sobremaneira a tarefa do intrprete, por outro, permitem a evoluo
da norma jurdica sem a alterao das palavras do texto normativo (PEDRA, 2012, p. 9),
o que pode ser considerado, com a devida medida, um ponto positivo para a legislao, j
que possibilita que o Direito acompanhe os avanos sofridos pela sociedade.
Acerca disso, Mukai (2008, p. 21) aduz que [...] de fato no existe norma jurdica
seno norma jurdica interpretada e [...] a funo da interpretao seria a de dar vida
norma, aclarar-lhe o sentido e, sobretudo, permitir-lhe a aplicao.

Tal situao confgura como j mencionado uma consequncia positiva para o
Direito, pois, por se tratar de uma cincia destinada regulamentao dos confitos so-
ciais, imprescindvel que suas normas acompanhem a evoluo sofrida pela sociedade.
Contudo, isso no o que muitas vezes ocorre, j que muitas normas encontram-se ultra-
passadas. Por isso, surge a necessidade de que o ato de interpretar esteja em conformida-
de com a realidade da sociedade, visto que o Direito no pode estar em dissonncia com
aquilo que ele prprio tem a funo de regulamentar.
Em contrapartida, destaca-se que a tarefa de interpretao confere tamanho po-
der ao intrprete que a principal consequncia dessa situao a discricionariedade uma
liberdade de eleio entre alternativas igualmente justas ou entre indiferentes jurdicos
(GRAU, 1982, p. 225) , uma vez que
[...] o poder discricionrio [...] deixado pela linguagem pode ser muito amplo;
de tal forma que se ela aplicar a regra, a concluso constitui na verdade uma
escolha, ainda que possa no ser arbitrria ou irracional. A pessoa opta por acres-
centar a uma srie de casos um novo caso, por causa das semelhanas que podem
razoavelmente ser consideradas, quer como juridicamente relevantes, quer como
sufcientemente prximas.
Surgem, com isso, as futuaes doutrinrias, as quais, segundo Robles (2005, p.
8), advm das variaes interpretativas do texto jurdico bruto e permitem o aparecimen-
to de [...] zonas do sistema mais ou menos claras ou mais ou menos difusas, e at mesmo
algumas sobre as quais no se pode obter um mnimo consenso.
Acerca disso, Hart (2001, p. 155) conclui que [...] o direito (ou a constituio)
o que os tribunais dizem que , porque, em virtude da utilizao de termos gerais res-
ponsveis pelas imprecises ocasionadas nas normas jurdicas cabe exclusivamente ao
Poder Judicirio fazer a correspondente interpretao da legislao e adequao ao caso
concreto.
Nessa perspectiva, Akamine Jnior (2005, p. 93) traz a concepo de espaos
hermenuticos, os quais, de acordo com o autor, decorrem do anseio por parte da socie-
dade em obter solues. Fato este que:
[...] exige progressivamente mais e mais do legislador, em tempos cada vez meno-
res; por isso, no difcil entender os motivos da atual infao legislativa, que
se verifca no Brasil e em outros pases. Desse modo, a crescente especializao
do direito, que [...] distancia-o da sociedade, sentida de forma mais gritante na
prpria linguagem jurdica. Pululam novos termos tcnicos que referenciam fguras
101
que vo sendo inseridas no sistema, e com isso, mais espaos hermenuticos so
criados, ou seja, a capacidade construtiva/interpretativa do profssional tem de se
aguar de tal maneira que consiga abarcar os novos mecanismos complexos criados
diariamente.
Essa situao pode ser ilustrada por diversas palavras, como a palavra multa, a
qual no contm um correspondente fsico e, para que seja compreendido o seu signif-
cado, necessria a anlise do caso concreto, como uma infrao de trnsito que tenha
por consequncia a arbritrao de uma multa. Ao passo que existem palavras que no
prescindem da anlise de uma situao concreta para que haja a sua compreenso, como
o caso da palavra cavalo, que possui um correspondente fsico, qual seja, o animal
(AKAMINE JNIOR, 2005, p. 93).
Outro exemplo o termo jurdico cidadania, o qual carece de um corresponde
fsico e, por isso, dotado de certa abstrao. Do mesmo modo que a palavra multa,
trazida como exemplo pelo autor, o aludido termo somente poder assumir um signifcado
quando analisado em uma situao concreta, posto que possvel identifcar o exerccio
da cidadania, porm traar o seu conceito uma tarefa rdua, a qual tentaremos efetuar
nos prximos tpicos por meio daquilo que se extrai do texto constitucional.
Vale destacar, sobre isso, que as regras gerais de interpretao no so capazes de
extinguir todas as imprecises da linguagem, mas ameniz-las, haja vista que as prprias
regras utilizam-se de termos gerais, os quais tambm precisam ser interpretados (HART,
2001, p. 139). A essa situao, denomina-se textura aberta da linguagem, expresso
desenvolvida por Friedrich Waismann, mas adaptada ao Direito por Hart. Assim,
[...] a noo de textura aberta da linguagem mostra como as palavras que proferi-
mos s vezes descrevem com exatido ou alcanam de forma exata aquilo que est
no mundo, enquanto outras vezes existe impreciso e dvida sobre aquilo que as
nossas palavras pretendem descrever. (STRUCHINER, 2002, p. 6).
No que tange adequao da textura aberta da linguagem cincia do Direito,
Hart afrma que:
[...] h, na verdade, reas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas
para serem desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionrios, os quais deter-
minam o equilbrio, luz das circunstncias, entre interesses confituantes que
variam em peso, de caso para caso. (HART, 2001, p. 148).
Extrai-se, dessa forma, que a [...] textura aberta da linguagem traz vantagens
no somente para a cincia do Direito, mas tambm para a prpria comunicao, visto
que engloba, ao mesmo tempo, [...] a necessidade de certeza e a necessidade de deixar
certas questes em aberto para serem apreciadas no tempo adequado. (STRUCHINER,
2002, p. 122).
Portanto, a partir das consideraes acerca da linguagem, aduz-se que o enqua-
dramento do fato concreto norma jurdica fca a cargo dos intrpretes, pois impossvel,
ao se criar uma legislao, prever todas as situaes que podero surgir no futuro e que
se encaixaro naquela determinada regra jurdica. Isso decorre, como j mencionado, da
102
constante evoluo sofrida pela sociedade ao longo dos anos e a correspondente funo,
que cabe ao Direito, de acompanhar essa mutao por meio da criao de uma legislao
mais contempornea e adequada aos novos confitos sociais.
3 A CIDADANIA E SUAS DIMENSES
Ao se propor a anlise do termo cidadania a partir de suas dimenses, pode-se
questionar o porqu de se falar em uma multidimensionalidade deste instituto. Para res-
ponder a esse questionamento, sero utilizados os ensinamentos de Ricardo Lobo Torres, o
qual apresenta as possveis dimenses assumidas pelo termo em anlise, mas, antes disso,
o autor realiza uma breve construo da origem do conceito de cidadania, bem como a sua
evoluo at a contemporaneidade quando surge, ento, a concepo de uma cidadania
multidimensional.
O termo cidadania surgiu na antiguidade clssica e, naquela poca, falar-se em
cidadania era estabelecer a ligao entre o cidado homem livre e a cidade, ao mes-
mo tempo em que eram conferidos direitos e atribudas obrigaes, sempre com vistas a
conduzir um comportamento, por parte do indivduo, que valorizasse a ptria e tomasse
conhecimento das virtudes que advinham de tal situao.
Dessa forma, o conceito de cidadania era bastante restritivo, j que nem todos
os habitantes da cidade eram classifcados como cidados, sendo necessrio, portanto, o
preenchimento de outros requisitos. Em Atenas, por exemplo, somente eram considerados
detentores da cidadania [...] os homens adultos (com mais de 18 anos de idade) nascidos
de pai e me atenienses. (SEGALLA, 2004, p. 66). Nesse caso, ento, o critrio acrescen-
tado ao conceito, o qual permite a atribuio do status de cidado, a nacionalidade.
Por conseguinte, o fato de ser considerado um cidado ateniense conferia direitos,
tais como: [...] liberdade individual, igualdade com relao aos outros cidados perante
a lei e direito de falar na Assembleia. (SEGALLA, 2004, p. 66). Essa situao refora o que
foi dito anteriormente no sentido de que a condio de cidado implica a conferncia de
direitos e os seus respectivos deveres por parte daquele do indivduo considerado como
tal. Ressalta-se que, apesar de serem conferidos direitos, naquela sociedade, eles ainda
eram bastante simplrios, mas, em virtude da evoluo da sociedade, foram modifcados.
Na Roma antiga, havia a distino entre a cidadania e a cidadania ativa no que
tange participao poltica e administrativa dos romanos. Assim, somente [...] os
cidados ativos tinham o direito de participar das atividades polticas e de ocupar os mais
altos postos da administrao pblica. (CABRAL, 2005, p. 20). Logo, o fato de ser clas-
sifcado como cidado, nessa sociedade, no era sufciente para que o indivduo pudesse
usufruir de todos os direitos atinentes a tal status, pois ele ainda deveria ser considerado
um cidado ativo.
A concepo de cidadania teve um momento importante em sua reformulao com
a Revoluo Inglesa, no sculo XVII, pois se tratou de
[...] um momento no qual o poder estatal passou s mos de uma nova classe
social, abrindo o caminho para o livre desenvolvimento do modo de produo ca-
pitalista. Assim, o signifcado dos direitos de cidadania, no mbito restrito do pen-
103
samento liberal, implica discutir o seu valor universal para a totalidade dos seres
humanos e suas limitaes histricas de classe. Com o desenvolvimento histrico,
a luta particular de uma classe social transformou-se em conquista universal, pois
ao lutar pela realizao da sua vontade particular, uma classe social realizou a
efetivao de uma vontade geral. (CABRAL, 2005, p. 27).
Nota-se que a sociedade inglesa passou por grande revoluo em sua estrutura e
isso acarretou o surgimento da universalidade dos direitos de cidadania, ou seja, a cida-
dania, a qual em um perodo anterior era restrita aos indivduos, que preenchiam deter-
minados requisitos, nesse momento, passou a ser estendida para os demais habitantes da
cidade, o que ultrapassa a ideia de cidadania limitada a classes sociais.
Contudo, somente a partir da Revoluo Francesa, no sculo XVIII, que os direi-
tos de cidadania sofreram um processo de extenso e passaram a englobar tambm [...]
os direitos fundamentais do homem, entendidos como direitos da liberdade suscetveis de
concretizao na cidade e no Estado, e os direitos vinculados a ideia de igualdade e justi-
a. (TORRES, 2009, p. 42).
A partir da o termo cidadania sofreu constantes reformulaes at chegar a sua
concepo atual, pois, na sua origem, os direitos tpicos de um cidado limitavam-se aos
direitos civis, como a liberdade de ir e vir. Em um momento posterior, houve a incluso
dos direitos polticos, ou seja, permitia-se agora a participao dos cidados nas ativida-
des decisrias do governo. E, por fm, passou a fazer parte do conceito os direitos sociais,
alm da ideia de expanso a todos aqueles que fazem parte do Estado, ou seja, inclui-se
a chamada universalidade (MENDES, 2007, p. 65).
Em consonncia com essa ideia de incorporao de direitos ao conceito de cida-
dania, Abreu (2009, p. 11) aponta o que seria, de modo especfco, cada um dos direitos
supramencionados, conforme se depreende da seguinte passagem:
[...] a cidadania pode ser desdobrada em direitos polticos, civis e sociais. Os
direitos polticos referem-se participao do cidado no governo da sociedade.
Suas instituies principais so os partidos e um parlamento livre e representati-
vo. Na dimenso poltica da cidadania esto includos os direitos de votar, de ser
votado e de participar da vida poltica. A dimenso civil da cidadania inclui, por
sua vez, o direito vida, propriedade, liberdade de pensamento, de crena e
de expresso, e justia. Homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes,
todos os flhos biolgicos ou adotivos so iguais, e no se tolera o racismo. Na di-
menso social e econmica da cidadania esto includos, entre outros, os direitos
de proteo ao trabalho, de proteo contra o desemprego, atravs do seguro
desemprego, e de defesa do salrio do trabalhador. So garantidos limites para
a durao do trabalho e o direito ao repouso, a proteo da gestante, o direito
aposentadoria, a liberdade de associao profssional e sindical, o direito de greve
e o direito educao.
E justamente com base na incorporao desses novos direitos ao conceito de ci-
dadania que Torres (2009) constri o raciocnio, o qual envolve as dimenses da cidadania.
Para o autor, possvel falar-se em uma cidadania multidimensional, ou seja, aquela que
engloba a constitucional, a internacional e a cosmopolita termos que sero trabalhados
104
em um segundo momento em decorrncia da [...] viso holista dos direitos humanos,
segundo a qual se integram as suas dimenses nacionais, internacionais e cosmopolitas.
A anlise do autor, acerca dessa viso holista dos direitos humanos, inicia-se
com base no fato de que
[...] hoje os direitos humanos, na esfera internacional, se positivam nas declara-
es de direitos da ONU, da OEA etc. Por conseguinte, alm da dimenso local e
nacional, ganham a mundial, o que coloca novas difculdades para o exame da sua
regio limtrofe com os direitos sociais e econmicos. Tambm aqui o conceito de
cidadania, por mais abrangente, que pode agasalhar todas as dimenses espa-
ciais e temporais dos direitos. (TORRES, 2009, p. 41).
Ultrapassado esse primeiro estudo acerca da origem da concepo do termo ci-
dadania e da ideia da sua multidimensionalidade, caminhamos para a apresentao de
quais seriam essas dimenses, o que cada uma delas compreende e, por conseguinte,
acrescenta ao conceito.
A primeira dimenso trabalhada pelo autor a temporal, a qual refexo do que
foi mencionado anteriormente acerca da incorporao de direitos ao conceito de cidada-
nia no decorrer da histria. Sobre essa dimenso, Torres (2009, p. 49-50) destaca que
[...] o conceito hodierno de cidadania, do ponto de vista de sua dimenso tempo-
ral, compreende os direitos fundamentais, os polticos, os sociais e econmicos e
os difusos, em constante tenso com as ideias de liberdade, de justia poltica e
social e econmica, de igualdade de chances e de resultados, e de solidariedade,
a que se vinculam.

Nesse sentido, somente possvel se falar em dimenso temporal da cidadania
pela afrmao e a consequente concretizao dos direitos humanos, porque
[...] a histria da cidadania confunde-se com a histria dos direitos humanos e das
lutas para a afrmao de valores ticos como a igualdade, a liberdade, a dignidade
de todos os seres sem exceo, a proteo legal dos direitos, da democracia e da
justia. (CABRAL, 2005, p. 34).
Por isso que a Revoluo Francesa foi to importante para a evoluo do conceito da
cidadania, uma vez que liberdade, igualdade e fraternidade lema da revoluo simboli-
zam a essncia do cidado da sociedade moderna, visto que, nos dias atuais, no se admite
mais que o conceito de cidado seja excludente, como aquele tpico da antiguidade.
Outra dimenso da termo cidadania a espacial, a qual desdobra-se nos seguintes
aspectos: local, nacional, cosmopolita, comunitria (ou europeia) e virtual. No que tange
ao aspecto espacial, a cidadania passa a ser considerada a partir do espao geogrfco
em que o indivduo se encontra, ou seja, cada um dos desdobramentos apresentados pela
dimenso espacial confere um determinado direito e dever para o cidado.
Acerca da dimenso espacial assumida pela cidadania, Cabral (2005, p. 34-35)
aduz que:
105
[...] a passagem do indivduo a cidado caracteriza-se pelo reconhecimento pela
lei de direitos considerados fundamentais realizao da vida do homem como
indivduo e ser social, membro de uma comunidade poltica e a garantia desses
direitos pela fora comum de todos. Observe-se que o nmero e a extenso dos di-
reitos considerados fundamentais variaram, historicamente, de um pas para outro
e a conquista desses direitos foi fruto de muitas lutas sociais.
Com base na cidadania local, possvel vislumbrar um cidado que estabeleceu
um elo no s com a sua ptria, mas tambm com a cidade a que pertence. Assim, Torres
(2009, p. 52) salienta que [...] no se apenas cidado brasileiro; tambm se cidado
carioca, paulistano ou brasiliense.
O exerccio da cidadania local, na realidade brasileira, torna-se difcil de ser efe-
tivado, pelo fato de que [...] no Brasil os municpios, embora sejam considerados desde
1988 como entes da Federao, no possuem Poder Judicirio, o que enfraquece a cidada-
nia estritamente local e exige o seu exerccio no plano estadual. (TORRES, 2009, p. 52).
Depois da cidadania local, surge a sua dimenso nacional, a qual se evidencia
pelo lao estabelecido entre o cidado e o seu respectivo Estado, ou seja, a origem da
cidadania nacional ocorre no mbito da nao. A partir dessa dimenso, Mendes elabora o
seguinte conceito para o termo cidadania:
[...] a cidadania pode ser conceituada como o mnimo jurdico, composto de di-
reitos e deveres, comum a todos os que esto vinculados politicamente a determi-
nado Estado. Em outras palavras, cidadania um conjunto de direitos e deveres
atribudo a todos os que esto ligados a um determinado Estado por um critrio de
vinculao poltica, em razo deste mesmo vnculo, que a nacionalidade. (MEN-
DES, 2007, p. 61-80).
Com relao cidadania cosmopolita, que uma concepo ainda incipiente,
quando comparada s dimenses j mencionadas, pode-se dizer que ela est voltada es-
pecifcamente para o mundo, ou seja, o cidado no pertence a um Estado em particular,
mas sim ao mundo como um todo.
Dessa forma, [...] o direito internacional pblico deixa de ser o conjunto de nor-
mas e princpios que regulam as relaes entre as naes para adquirir o contorno de um
direito internacional dos direitos humanos que garante status especfco aos cidados de
diversos pases.

(TORRES, 2009, p. 53). Insta destacar, sobretudo, que [...] a cidadania
cosmopolita [...] abrange e fortalece assim os direitos fundamentais mais que os sociais,
os econmicos e os difusos. Mas no campo dos direitos polticos que a cidadania cosmo-
polita se destaca. (TORRES, 2009, p. 54).
Ainda sobre a cidadania cosmopolita, cumpre destacar a sua aproximao com o
conceito de cidadania jurdica ou legal, a qual no limita mais a cidadania ao espao da
cidade ou do Estado, mas a estende para os espaos internacional e supranacional (TOR-
RES, 2009, p. 45). Ressalta-se que, apesar de se tratar de um conceito jurdico, isso no
signifca que esteja adstrito lei, pois a cidadania nos remete a algo muito maior do que
o estabelecido na legislao.
106
Outro vis da dimenso espacial a cidadania comunitria (ou europeia), a qual
dirigida ao cidado europeu e [...] envolve a questo dos direitos fundamentais, eco-
lgicos e sociais, dela exsurgem algumas defnies importantes na fxao dos diversos
pontos ligados aos direitos bsicos, mormente no tema da no-discriminao. (TORRES,
2009, p. 54).
O quinto e ltimo vis da dimenso espacial consiste na cidadania virtual, a qual
compreende as atividades realizadas no mbito do cyberspace. Sobre isso, Torres evi-
dencia que [...] a cidadania virtual afrma e consolida os direitos da liberdade (TORRES,
2009, p. 54), na medida em que todos os usurios desse espao so iguais no que tange
regulamentao de suas atividades, ou seja, independe da posio poltica assumida, pois
a regulamentao recair sobre todos de forma igualitria (TORRES, 2009, p. 55).
Nesse ponto, observa-se a garantia de um direito que no poltico, por meio do
conceito de cidadania, o que refora a ideia de incorporao de direitos ao termo, que foi
dito em um momento anterior.
A quarta dimenso da cidadania a bilateral, que considera, alm dos direitos
advindos do status de cidado, tambm os correspondentes deveres. Assim, a cidadania,
no seu aspecto bilateral, pressupe uma relao entre direitos e deveres por parte do ci-
dado para com o seu Estado. Sobre esses deveres impostos pela cidadania, Abreu destaca
os seguintes:
[...] dever de participar da vida coletiva no sindicato, no partido poltico, no bair-
ro, nas diversas associaes, nos nveis municipal, estadual ou nacional; dever de
solidariedade; dever de contribuir para o progresso da cidade, do Estado, do pas,
de ajudar na superao dos problemas sociais, cada um na medida de suas possi-
bilidades; dever de respeitar as leis; dever de pagar impostos; dever de prestar o
servio civil ou servio militar; dever de lutar para a construo de um pas e de
um mundo fundados na cooperao, na boa vizinhana, nos valores da justia e da
paz. (ABREU, 2005, p. 11-12).
Por ltimo, tem-se a dimenso processual, que compreende o processo jurdico
como [...] um momento de afrmao perante o Estado, dos direitos dos que a ele perten-
cem. (TORRES, 2009, p. 56). Dessa forma, o processo torna-se um instrumento, utilizado
pelo cidado, para garantir, perante o Estado, aquilo que lhe foi conferido em virtude de
tal status.
Aps a apresentao de todas as dimenses que a cidadania pode assumir, poss-
vel inferir o carter evolutivo da sua concepo, tendo em vista as modifcaes sofridas
ao longo da histria, as quais advm de conquistas [...] sociais, resultantes das presses
exercidas pelos excludos dos direitos e garantias e tambm em razo de mudanas dos
modelos econmicos, sociais e polticos. (CABRAL, 2005, p. 38).
Isso implica considerar que, apesar das conquistas supracitadas e a corresponden-
te evoluo da concepo de cidadania, ainda temos um caminho longo a percorrer, pois
no sufciente que o termo cidadania compreenda direitos polticos, sociais e civis, se os
mesmos, em contra partida, no forem concretizados pelo Estado que os garante.
Assim, preciso analisar o que o Estado, por meio de sua Constituio, faz de forma
concreta para garantir a plenitude da cidadania, se que essa situao possvel de um dia
107
ser alcanada. Para tanto, passa-se ao estudo do tratamento conferido ao conceito de cida-
do pela Constituio brasileira de 1988 a Constituio Cidad. (ABREU, 2009, p. 11).
1
4 TRATAMENTO CONFERIDO PELA CF/88 AO CONCEITO DE CIDADO
Quando se trabalhou a questo da linguagem no incio deste trabalho, foi men-
cionado que o Direito no possui uma linguagem prpria e, por esse motivo, apropriou-se
de termos da linguagem natural. Dito isso, passa-se agora para a anlise de um desses
termos tpicos da linguagem natural, que foi incorporado pela linguagem jurdica, qual
seja: cidado. Cumpre ressaltar que a referida anlise tomar como base a utilizao
do vocbulo no texto da Constituio Federal de 1988.
No senso comum, a palavra cidado possui o seguinte signifcado:
1. habitante da cidade 2. indivduo que, como membro de um Estado, usufrui de
direitos civis e polticos por este garantidos e desempenha os deveres que, nesta
condio, lhe so atribudos 3. infrm. qualquer indivduo; sujeito c. do mundo ou
do universo pessoa que coloca suas obrigaes para com a humanidade acima dos
interesses de seu pas [...] (HOUAISS; VILLAR, 2009, p. 463, grifo do autor).
Tomando por base o signifcado contido no dicionrio da lngua portuguesa, pode-
-se inferir que o primeiro conceito habitante da cidade um conceito bastante restriti-
vo, tpico da antiguidade clssica, em que o cidado era aquele indivduo que estabelecia
um vnculo com a cidade e, dessa situao, advinha a sua condio de cidado.
Ao passo que o segundo signifcado apresentado pelo dicionrio aproxima-se da ci-
dadania com a qual se est trabalhando, que a jurdica. Nota-se, ento, que nesse segundo
conceito, o cidado j no considerado como tal pela simples ligao que estabelece com
o seu Estado. Em contrapartida, considera-se a atribuio dos direitos civis e polticos e os
correspondentes deveres ao cidado como forma de conceituar o termo, situao essa que
retrata bastante a incorporao de direitos ao conceito ao longo da histria.
Nesse sentido, convm apresentar as ocorrncias da palavra cidado na Carta
Magna de 1988 e, assim, verifcar se, ao ser incorporado pelo Direito, o referido termo
manteve o seu signifcado ou passou a ter signifcado diverso. Seno vejamos:
Art. 5 LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que
vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado par-
ticipe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e
cultural, fcando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do
nus da sucumbncia.
Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses permanentes e tem-
porrias, constitudas na forma e com as atribuies previstas no respectivo regi-
mento ou no ato de que resultar sua criao. [...] 2 - s comisses, em razo
da matria de sua competncia, cabe: [...] V - solicitar depoimento de qualquer
autoridade ou cidado;
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer mem-
1
Denominao atribuda Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, pelo ento presidente da Assembleia
Nacional Constituinte, Ulysses Guimares, em virtude dos avanos sociais promovidos por ela e, ademais, [...] por ser
a mais liberal e democrtica que o pas j teve
108
bro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso
Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais
Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos
previstos nesta Constituio.
Art. 74. [...] 2 - Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato
parte legtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades
perante o Tribunal de Contas da Unio.
Art. 89. O Conselho da Repblica rgo superior de consulta do Presidente da
Repblica, e dele participam: [...] VII - seis cidados brasileiros natos, com mais de
trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da Repblica,
dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Cmara dos Deputados, todos
com mandato de trs anos, vedada a reconduo.
Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: [...]
II - justia de paz, remunerada, composta de cidados eleitos pelo voto direto,
universal e secreto, com mandato de quatro anos e competncia para, na forma da
lei, celebrar casamentos, verifcar, de ofcio ou em face de impugnao apresen-
tada, o processo de habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem carter
jurisdicional, alm de outras previstas na legislao.
Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compe-se de onze Ministros, escolhidos
dentre cidados com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de
idade, de notvel saber jurdico e reputao ilibada.
Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justia compe-se de 15 (quinze) membros
com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) reconduo, sendo: [...] XIII - dois
cidados, de notvel saber jurdico e reputao ilibada, indicados um pela Cmara
dos Deputados e outro pelo Senado Federal.
Art. 130-A. O Conselho Nacional do Ministrio Pblico compe-se de quatorze
membros nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha
pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida
uma reconduo, sendo: [...] VI - dois cidados de notvel saber jurdico e reputa-
o ilibada, indicados um pela Cmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.
Art. 131. [...] 1 - A Advocacia-Geral da Unio tem por chefe o Advogado-Geral da
Unio, de livre nomeao pelo Presidente da Repblica dentre cidados maiores de
trinta e cinco anos, de notvel saber jurdico e reputao ilibada.
ADCT: Art. 8. [...] 3 - Aos cidados que foram impedidos de exercer, na vida
civil, atividade profssional especfca, em decorrncia das Portarias Reservadas do
Ministrio da Aeronutica n S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e n S-285-GM5
ser concedida reparao de natureza econmica, na forma que dispuser lei de ini-
ciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar
da promulgao da Constituio.
ADCT: Art. 64. A Imprensa Nacional e demais grfcas da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta ou indireta, inclusive
fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, promovero edio popular
do texto integral da Constituio, que ser posta disposio das escolas e dos
cartrios, dos sindicatos, dos quartis, das igrejas e de outras instituies repre-
sentativas da comunidade, gratuitamente, de modo que cada cidado brasileiro
possa receber do Estado um exemplar da Constituio do Brasil. (BRASIL, 1988,
grifo nosso).
Ao analisar as doze vezes em que o vocbulo cidado aparece no texto constitu-
cional de 1988, nota-se que em nenhuma delas foi estabelecido o que confere ao brasileiro
o status de cidado. Contudo, pode-se observar a garantia de diversos direitos, por meio
da legislao constitucional, que vo desde os direitos civis, passando pelos sociais, at
os polticos, o que difere o tratamento constitucional daquele despendido pela linguagem
natural que restringe a cidadania aos direitos polticos e civis.
109
Em alguns dos exemplos transcritos, h a demonstrao do exerccio da cidadania,
como no artigo 5, inciso LXIII, em que conferido ao cidado brasileiro o direito de apre-
sentar ao popular. Sobre tal direito, Pedra (2011. p. 506) salienta que:
[...] a lei n 4.717/1965 regulamenta esta norma constitucional e estabelece que
a prova da cidadania, para demandar, se far com o ttulo de eleitor ou com o
documento que lhe corresponde (artigo 1, 3). No contexto deste requisito
legal, grande parte da doutrina e da jurisprudncia so ainda muito amarradas a
uma viso restritiva do cidado, e tm difculdades para a construo de uma in-
terpretao aberta as mudanas experimentadas pela democracia brasileira. Este
ponto de vista necessita ser superado porque o contedo da cidadania, no mbito
constitucional, mais amplo que a mera condio de ser alistado eleitoralmente.
Nesse sentido, evidente a tentativa, por parte da legislao infraconstitucional,
de restringir o exerccio da cidadania aos direitos polticos. Porm, [...] considerar cida-
do somente o eleitor desvincula a prestao jurisdicional e a efcincia das polticas p-
blicas sociais dos deveres do Estado decorrentes da cidadania brasileira (MENDES, 2007,
p. 68), pois os direitos polticos representam apenas um dos componentes da cidadania.
Dessa forma, resumir o seu exerccio a tais direitos no nos parece plausvel, tendo em
vista os prprios objetivos democrticos percorridos pela Carta Magna de 1988.
Ademais, o prprio artigo 14 da CRFB/88, o qual se destina ao tratamento dos
direitos polticos, no vincula essa espcie de direitos ao exerccio da cidadania, mas
clara ao dispor que, por meio do voto direito e secreto e do sufrgio universal, a soberania
popular ser exercida.
Caso no fosse assim, aqueles que esto excludos da participao poltica, como
o estrangeiro e o condenado criminalmente, no seriam, por conseguinte, considerados
cidados, o que seria ferir, em demasia, o fundamento do Estado Democrtico do Direito
consolidado pelo artigo 1, II da CRFB/88 a cidadania e os prprios direitos humanos.
Acerca dessa temtica, vale mencionar que, apesar de o artigo 95 da Lei 6.815 de
1980 (Estatuto do Estrangeiro) garantir ao estrangeiro residente no Brasil o gozo de todos
os direitos reconhecidos aos brasileiros, tal situao no efetivada de forma plena, uma
vez que os direitos polticos, por exemplo, no lhes so garantidos.
Tal situao criticada pela doutrina sob o argumento de que [...] as decises
a nvel municipal tm uma infuncia direta sobre as condies de vida dos imigrantes,
e em consequncia, a representao de seus interesses em nvel local deveria ser esta-
belecida. (MACAS, 2009, p. 17). Assim, em certa medida, os direitos polticos deveriam
ser estendidos tambm para os estrangeiros, tendo em vista que eles so atingidos pelas
decises polticas e, alm disso, possuem deveres perante o Estado.
Nessa perspectiva, pode-se citar o caso do condenado criminalmente, o qual, nos
termos do inciso IV do artigo 15 da CRFB/88, encontra-se com os seus direitos polticos
suspensos enquanto durarem os efeitos do trnsito em julgado de sua condenao crimi-
nal. Dessa forma, se for aplicado o conceito restritivo de cidadania, coadunado por boa
parte da doutrina brasileira, haver a excluso desse indivduo do conceito de cidado,
visto que ele no se encontra no gozo efetivo de seus direitos polticos e a cidadania, para
esses autores, resume-se a tais direitos.
110
Sem embargo, vale evidenciar que a adoo de um conceito mais amplo de cida-
do no impede a existncia de restries para o exerccio de certos direitos, obedecida
a proporcionalidade, em razo v.g. da indignidade deste cidado.
A Constituio Federal de 1988, considerada a mais democrtica de todas as cons-
tituies, apesar de fazer restries concernentes ao exerccio dos direitos polticos, essa
situao no se refete, em momento algum, no conceito de cidadania, uma vez que
[...] a Constituio estabelece uma cidadania plena, valoriza os participantes da vida
do Estado e reconhece o indivduo como um ser integrado na sociedade onde vive.
A cidadania a participao efetiva no destino do Estado e da prpria sociedade,
o que permite que o povo decida sobre seu prprio destino. (PEDRA, 2011, p. 506).
luz da amplitude alcanada pelo novo conceito de cidado e a ideia de cidadania
plena, Cabral (2005, p. 37-38) destaca que, na sociedade moderna, principalmente aps a
promulgao da Constituio Federal de 1988, [...] os direitos de cidadania passam a ser
vistos no apenas como direitos constitucionais, mas como efetivo gozo desses direitos e
no mais se restringindo declarao escrita. O que a autora pretende reforar, a partir
dessa afrmao, a necessidade de concretizao dos direitos previstos constitucional-
mente, com vistas garantia da cidadania plena ao brasileiro, o que, convm ressaltar,
constitui verdadeira difculdade enfrentada pelo Estado.
Para a autora, ento,
[...] a cidadania [...] adquire [...] com a Constituio Federal de 1988 um novo
sentido, qual seja, o pressuposto do exerccio pleno de um sistema de direitos e
garantias, cabendo sociedade conscientizar-se da importncia de seu papel nesse
processo. (CABRAL, 2005, p. 38-39).
Desse modo, o cidado somente ter a efetivao do seu status mediante o exerc-
cio de sua funo no processo de democratizao do Estado, o qual deve ocorrer por meio
dos direitos polticos, sociais e civis.
Esta trade de direitos civis, polticos e sociais compe a cidadania plena. Da
advm a necessidade de abandonar o conceito, j ultrapassado, de cidado que o relaciona
to somente com o exerccio dos direitos polticos. Considerar que o cidado apenas o
atuante nas decises polticas do seu Estado o mesmo que deixar margem da cidadania a
maior parte da populao brasileira, j que a Carta Magna de 1988 traz em seu bojo diversas
regras excludentes acerca do alistamento eleitoral, capacidade eleitoral ativa e passiva.
Em consonncia com os pressupostos de um conceito menos excludente de cida-
dania, Mendes (2007, p. 66) constri o seguinte raciocnio acerca de um novo conceito de
cidado:
[...] a cidadania que fundamento da Repblica Federativa do Brasil , portanto,
um conjunto de direitos e deveres subjetivos pblicos que, pelo princpio da igual-
dade jurdica universal traduzido pela frmula todos so iguais perante a lei
, ser atribudo a todos os nacionais, ou seja, todos os brasileiros so cidados.
Este mnimo jurdico comum a todos , atualmente, composto de trs espcies de
111
direitos: os civis, os polticos e os sociais, como preceituram os arts. 5, 6 e 12 da
Constituio da Repblica de 1988.
Para a autora, portanto, nenhum brasileiro estaria fora do conceito de cidado, ten-
do como principal pressuposto o seu vnculo com o Estado e, alm disso, o fato de ser o pr-
prio povo brasileiro o destinatrio das prestaes estatais com os correspondentes deveres.
Pode-se inferir, portanto, que o conceito excludente de cidadania, ainda adotado
por boa parte da doutrina brasileira, no atende mais aos princpios do Estado Democr-
tico de Direito, bem como aos preceitos da Constituio Federal de 1988, visto que os an-
seios da populao e os deveres constitucionais atribudos aos brasileiros vo muito alm
de uma mera participao poltica nas decises estatais.
5 CONCLUSO
O contexto em que a Constituio Federal de 1988 foi criada refete um processo
de profundas mudanas sociais e polticas na sociedade moderna e, principalmente, na
brasileira. Trata-se de um momento de concretizao de direitos humanos e da falar-se
em multidimensionalidade da cidadania, alm da instalao de instrumentos democrti-
cos em nossa sociedade.
Partindo do pressuposto de que o povo como um todo o principal destinatrio das
prestaes estatais e, ao mesmo tempo, possui deveres perante ele, no admissvel que
apenas uma parcela da populao obtenha o status de cidado, pois isso implica em uma
srie de restries, inclusive de direitos.
Nesse sentido, apesar da Carta Magna de 1988 trazer a cidadania como um dos
fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, ainda recorrente na doutrina brasileira
o conceito restritivo de cidado, o qual se baseia unicamente em conferir os direitos pol-
ticos quele que tem tal status. necessrio, portanto, uma reformulao do conceito de
cidadania de forma a atender ao que foi posto pela Constituio, passando a considerar
como elementos da cidadania, alm dos direitos polticos, os direitos sociais e civis.
Alm da reformulao no conceito de cidadania, preciso que haja a efetivao
dos ditos direitos de cidadania civis, polticos e sociais
2
j que no basta uma mera
previso dos direitos e das garantias no texto constitucional para que seja alcanada a
cidadania plena.
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2
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112
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CENRIO ATUAL DO DIREITO FUNDAMENTAL AO PLANEJAMENTO FAMILIAR
NO BRASIL
Ana Maria Dvila Lopes
*
Denise Almeida de Andrade
**
1 INTRODUO
Ao longo da histria da humanidade, a temtica da reproduo humana sempre
esteve presente nas mais diversas sociedades: As prticas do aborto, do infanticdio e dos
ritos relativos ao parto, so praticamente universais [...] Referncias aos cdigos romanos
dos primeiros sculos da era crist informam sobre a existncia de normas que estimula-
vam a natalidade entre as famlias patriarcais [...] (VILA: 1992, p. 13.). E ainda:
Lamentavelmente no existe uma historiografa completa sobre as prticas con-
traceptivas que nos permita traar um continuum entre as primeiras culturas
civilizadas e o sculo XX. Mas a despeito das lacunas, sabemos que h 4.000 anos
j se usava camisinhas de tripa de carneiro no Egito, unguentos, poes entre as
gregas e romanas e uma infnidade de estratgias contraceptivas no perodo rela-
tivamente liberal do Renascimento. (VILA, 1992, p. 13).
No h dvida de que o comportamento reprodutivo de uma populao um indi-
cativo de sua conformao social e da forma como o Estado se ocupa das questes relati-
vas sade sexual e reprodutiva da sua populao.
No Brasil no poderia ser diferente. Contudo, foi s a partir da dcada de 1960 que
questes concernentes natalidade e ao crescimento populacional comearam a ganhar
expressividade. Essa mudana foi resultado principalmente da infuncia das teorias neo-
malthusianas, que difundiram a ideia de que o aumento da populao agravava o quadro
de misria e pobreza do pas. Por outro lado, a difuso do uso da plula anticoncepcional,
sob a gide da liberdade sexual da mulher e da autonomia sobre o prprio corpo
1
, permitiu
dissociar sexualidade de procriao.
Foi assim como, entre as dcadas de 1970 e 1990, diversos encontros internacio-
nais para discutir a temtica foram organizados, sendo aprovados vrios documentos, os
quais impulsionaram mudanas nos ordenamentos jurdicos internos em prol do reconhe-
cimento do direito ao livre planejamento familiar.
Apesar desses avanos nas esferas internacional e nacional, ainda hoje se viven-
cia, em considervel medida, os mesmos problemas e desrespeitos verifcados h dcadas.
Nesse sentido, o objeto deste trabalho analisar os contornos conceituais e normativos
*
Mestre e Doutora em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais; Professora na Universidade de
Fortaleza; Membro Efetivo da Cmara de Assessoramento e Avaliao da Fundao Cearense de Apoio ao Desenvolvimen-
to Cientfco e Tecnolgico; Av. Washington Soares, 1321, Bloco K, Edson Queiroz, 60811-341 - Fortaleza, Cear, Brasil;
ppgd@unifor.br
**
Mestre e doutoranda em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza; Bolsista da Coordenao de Aperfeio-
amento de Pessoas de Nvel Superior; Av. Washington Soares, 1321, Edson Queiroz, 60811-905, Fortaleza, Cear, Brasil.
1
No Brasil, o uso da plula anticoncepcional ocorreu de forma indiscriminada, por mais de dez anos, pois nenhuma me-
dida especfca de ateno sade da mulher foi desenvolvida at o incio da dcada de 1980 (COELHO, 2000).
116
dos direitos reprodutivos, com a fnalidade de verifcar o cenrio atual da proteo do di-
reito ao planejamento familiar.
Com essa fnalidade, no presente trabalho, os contornos conceituais bsicos re-
lativos aos direitos reprodutivos sero inicialmente desenvolvidos. Posteriormente, os
principais documentos internacionais e nacionais sobre esses direitos sero expostos, ob-
jetivando evidenciar as conquistas obtidas e a sua natureza de direito fundamental. Por
ltimo, o cenrio atual da proteo do direito ao planejamento familiar ser criticamente
analisado, buscando defender a necessidade de uma poltica mais efetiva, por parte do
Estado, para garantir o seu real exerccio.
2 OS DIREITOS REPRODUTIVOS
Um primeiro desafo a ser enfrentado pelos estudiosos do tema a elaborao de
um conceito de direitos reprodutivos, tendo em vista que a expresso guarda estreita liga-
o com vrios outros conceitos, como direitos sexuais, sade sexual, sade reprodutiva,
sade materna, etc.
Segundo Perea (2003, p. 365), o termo direitos reprodutivos, entre os quais se
insere o direito procriao, foi cunhado, de maneira explcita, com a criao da World
Network for Defense of Womens Reproductive Rights (Rede Mundial de Defesa dos Direi-
tos Reprodutivos das Mulheres) no ano de 1979, e seu conceito est intimamente relacio-
nado ao movimento feminista, em especial na busca pela autodeterminao reprodutiva.
No entanto, outros autores
2
destacam a Conferncia Internacional de Populao e
Desenvolvimento do Cairo de 1994, como sendo a primeira oportunidade em que se tratou
sobre os direitos reprodutivos com a devida ateno, dispondo sobre a igualdade entre as
pessoas sem distino de qualquer natureza e da promoo equidade e do empodera-
mento das mulheres, nos princpios I e IV, respectivamente.
3
Impende observar que a defnio dos direitos reprodutivos contempla no apenas
a deciso sobre o nmero de flhos e o momento de ger-los, mas, tambm, o direito de
no ser discriminado(a) se a deciso for no sentido da no-procriao. Nas palavras de
Perea (2003, p. 366, grifo nosso):
Por isso, os direitos reprodutivos vo alm da simples capacidade de decidir sobre
a fertilidade e o momento de exerc-la, envolvendo ainda o questionamento da
maternidade como projeto de vida obrigatrio para as mulheres e, em paralelo,
da paternidade como parte necessria da vida dos homens.
Para Brauner (2003, p. 51-52), os direitos sexuais e reprodutivos signifcam:
[...] o direito das pessoas de organizar sua vida reprodutiva e de buscar os cuidados
que a cincia oferece para a soluo e restabelecimento da sade sexual e repro-
dutiva. Portanto, deve ser considerada legtima toda interveno que tenha o ob-
2
Vide Ventura (2005).
3
Ainda sobre o termo direitos reprodutivos, Mattar (2013, p. 55-56) ensina que surgiu no I Encontro Internacional
de Sade da Mulher, realizada em Amsterd, na Holanda, em 1984, substituindo de maneira mais completa e adequada,
a denominao sade da mulher para expressar a ampla pauta de autodeterminao reprodutiva das mulheres.
117
Cenrio atual do direito fundamental...
jetivo de assegurar o restabelecimento das funes reprodutivas, ou, de oferecer
alternativas que possam resultar no nascimento dos flhos desejados.
4
Desse modo, o direito ao planejamento familiar pode ser defnido como o exerccio da
livre escolha de uma pessoa acerca da construo de uma famlia, o que compreende a liber-
dade consciente de determinar quando, como, e com quem se deseja ter flhos, bem como a
possibilidade de no se ter flhos, estando garantido o auxlio do Estado e a integralidade da
sade dos indivduos, bem como a no interferncia de organismos ofciais ou privados.
Apesar dos marcos tericos e normativos acima mencionados, os interesses que
pautaram a elaborao de polticas pblicas, instrumentos ofciais para assegurar o gozo
e exerccio dos direitos reprodutivos, nas ltimas cinco dcadas foram contraditrios. A
autonomia da vontade, a liberdade de escolha e a sade dos indivduos, imprescindveis
s polticas pblicas efcientes, se misturavam s preocupaes com o controle de natali-
dade, constituindo uma afronta Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, que
no seu artigo XII, estabelece: Ningum ser sujeito interferncia em sua vida privada,
na sua famlia, no seu lar ou na sua correspondncia, nem a ataques sua honra e repu-
tao. Todo homem tem direito proteo da lei contra tais interferncias ou ataques.
Referida diretriz tem estreita relao com o planejamento familiar, pois rechaa qualquer
espcie de interveno estatal na conduo do projeto parental, o que garante a autono-
mia da vontade e a liberdade dos indivduos.
No Brasil, referidas interferncias foram determinantes para que no se tenha
atingido os resultados esperados, pois a lenincia do Estado para por em prtica medidas
efcientes permitiu que problemas antigos se mantenham at os dias de hoje.
3 A FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS REPRODUTIVOS
Apesar dos direitos reprodutivos no se encontrarem expressamente previstos no T-
tulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais da Constituio Federal de 1988, pode-se
afrmar, por fora do 2 do art. 5, que se tratam indubitavelmente de direitos fundamentais:
Art. 5 [...]
2- Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros de-
correntes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacio-
nais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
4
Em que pese distino entre direitos sexuais e reprodutivos, a proximidade de contedo entre os dois tem provo-
cado que tradicionalmente sejam identifcados como sinnimos. De qualquer forma, no presente texto, as discusses se
concentraro na temtica dos direitos reprodutivos, reconhecendo-se, entretanto, sua interdependncia com os direitos
sexuais. Assim, para Torres (2004): Los derechos sexuales y reproductivos son parte de los derechos humanos y su fna-
lidad es que todas las personas puedan vivir libres de discriminacin, riesgos, amenazas, coerciones y violencia en el
campo de la sexualidad y la reproduccin. J para Jurkewic (2005, p. 11) os direitos reprodutivos: Estn relacionados
con la decisin de cuntos hijos/as se quieren o no tener y con la eleccin del momento y la forma en que la reproduc-
cin se debe dar, enquanto os direitos sexuais esto relacionados ao exerccio da sexualidade Esa vivencia expresa
cmo cada persona forma su identidad sexual, identifcndose o no con los modelos masculinos y femeninos socialmente
establecidos, cmo vive su sexualidad y quin es el objeto de su deseo sexual, que puede ser alguien del mismo sexo o
del sexo opuesto. (JURKEWIC, 2005, p. 10).
118
O constituinte de 1988, ao instituir o 2 do art. 5, previu que as fontes dos di-
reitos e garantias fundamentais poderiam ter assento em outras partes do texto formal da
Constituio, alm do Ttulo II, ou derivar do regime ou princpios por ela adotados, bem
como textos legais internacionais.
Piovesan (1995, p. 160), ao se referir interpretao do dispositivo em anlise,
afrma que:
[...] advm de interpretao sistemtica e teleolgica do texto, especialmente em
face da fora expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamen-
tais, como parmetros axiolgicos a orientar a compreenso do fenmeno consti-
tucional. A esse raciocnio se acrescentam o principio da mxima efetividade das
normas constitucionais referentes a direitos e garantias fundamentais e a natureza
materialmente constitucional dos direitos fundamentais.
Nesse sentido, elencam-se vrios dispositivos constitucionais dos quais possvel
derivar os direitos fundamentais reprodutivos:
Art.1
o
. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de
Direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana;
Art.3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
[...]
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminao.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garan-
tindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade [...].
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistn-
cia aos desamparados, na forma desta Constituio.
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante po-
lticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo,
proteo e recuperao.
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
[...]
7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade res-
ponsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado
propiciar recursos educacionais e cientfcos para o exerccio desse direito, vedada
qualquer forma coercitiva por parte de instituies ofciais ou privadas.
A importncia do reconhecimento dos direitos reprodutivos como fundamentais
essencial para garantir uma proteo muito mais rigorosa a respeito do seu cumprimento.
Desse modo, diversos mecanismos constitucionais, internacionais e infraconstitucionais de
proteo encontram-se previstos, como explicitado a seguir.
119
4 OS DIREITOS REPRODUTIVOS EM DOCUMENTOS INTERNACIONAIS
A Conveno Internacional de Direitos Humanos realizada em Teer, em 1968,
marca um avano (ainda que inicial) no sentido de entender os direitos sexuais e reprodu-
tivos como direitos humanos. Assim, no art. 16 da Proclamao de Teer estabelecem-se
que [...] a comunidade internacional deve continuar velando pela famlia e pelas crian-
as. Os pais tm o direito humano fundamental de determinar livremente o nmero de
flhos e seus intervalos de nascimento. (ONU, 1968).
Anos mais tarde, com o intuito claro de agregar esforos no sentido de combater
as mais diversas maneiras de subjugar as mulheres, a Assembleia Geral da ONU adotou
a Conveno para a eliminao de todas as formas de discriminao contra as mulheres
(CEDAW).
A relevncia da CEDAW indiscutvel, pois se prope a enfrentar no s as aes
discriminatrias, mas os silncios que alijam e preterem, os quais so, muitas vezes, mui-
to mais danosos. Nas palavras de Campos (2013, p. 442):
Entende-se que a discriminao uma das formas de violncia mais aterrorizantes
em decorrncia do silncio normalmente prescrito, fomentando, duramente, a ini-
bio das potencialidades de cada indivduo, rechaando, assim, os ideais calcados
em projetos de vida, em evidente negao da prpria identidade e dignidade em
suas acepes mestras.
E ainda: A conveno pede que os Estados adotem medidas apropriadas para eli-
minar a discriminao contra as mulheres em todas as esferas da vida, privada ou pblica.
[...] e representa o maior esforo da ONU para codifcar a proteo mulher (CAMPOS,
2013, p. 442). Nos artigos 1, 10, 12 e 16 da referida Conferncia (ONU, 2014) tm-se:
Article 1:
For the purposes of the present Convention, the term discrimination against
women shall mean any distinction, exclusion or restriction made on the basis
of sex which has the effect or purpose of impairing or nullifying the recognition,
enjoyment or exercise by women, irrespective of their marital status, on a basis
of equality of men and women, of human rights and fundamental freedoms in the
political, economic, social, cultural, civil or any other feld.
[]
Article 10:
States Parties shall take all appropriate measures to eliminate discrimination
against women in order to ensure to them equal rights with men in the feld of
education and in particular to ensure, on a basis of equality of men and women.
[]
Article12:
1. States Parties shall take all appropriate measures to eliminate discrimination
against women in the feld of health care in order to ensure, on a basis of equal-
ity of men and women, access to health care services, including those related to
family planning.
2. Notwithstanding the provisions of paragraph I of this article, States Parties
shall ensure to women appropriate services in connection with pregnancy, confne-
120
ment and the post-natal period, granting free services where necessary, as well as
adequate nutrition during pregnancy and lactation.
[]
Article 16:
1. States Parties shall take all appropriate measures to eliminate discrimination
against women in all matters relating to marriage and family relations and in
particular shall ensure, on a basis of equality of men and women:
[]
(d) The same rights and responsibilities as parents, irrespective of their marital
status, in matters relating to their children; in all cases the interests of the chil-
dren shall be paramount;
(e) The same rights to decide freely and responsibly on the number and spacing
of their children and to have access to the information, education and means to
enable them to exercise these rights;
[]
Percebe-se que a Conveno se ocupou no s de defnir a discriminao, mas
tambm de indicar em que medida a igualdade entre homens e mulheres deve ser viven-
ciada, especialmente, no mbito dos direitos reprodutivos, indicando a educao como
relevante instrumento para alcanar esse objetivo.
Alm disso, aponta que existem no s iguais direitos, mas iguais responsabilida-
des para homens e mulheres nas questes que envolvem os flhos, reconhecendo-se tam-
bm a liberdade para livremente escolher sobre quando, quantos e se t-los.
Por outro lado, a I Conferncia Mundial da Mulher ocorrida no Mxico (1975), se-
guida das realizadas em Copenhague (1980) e em Nairobi (1985), contriburam tambm
para a densifcao das discusses sobre sexualidade, reproduo humana, sade e con-
trole de natalidade no mbito internacional, fundando as bases para as contribuies e
os avanos que seriam concretizados uma dcada depois, na IV Conferncia Mundial da
Mulher, realizada em Pequim em 1995.
Nesse cenrio, destaca-se ainda, o I Encontro Internacional de Sade da Mulher,
realizado em Amsterd, em 1984, e a Conferncia Internacional de Populao e Desenvol-
vimento do Cairo, em 1994, momento em que se reconheceu o direito de todos a vivenciar
de forma autnoma sua sexualidade e capacidade reprodutiva. Nessa ocasio, elaborou-se
o Plano de Ao a ser implementado nos 20 anos seguintes, ou seja, at 2014.
Principle I: All human beings are born free and equal in dignity and rights. Everyo-
ne is entitled to all the rights and freedoms set forth in the Universal Declaration
of Human Rights, without distinction of any kind, such as race, colour, sex, lan-
guage, religion, political or other opinion, national or social origin, property, bir-
th or other status. Everyone has the right to life, liberty and security of person.
[]
Principle IV: Advancing gender equality and equity and the empowerment of wo-
men, and the elimination of all kinds of violence against women, and ensuring
womens ability to control their own fertility, are cornerstones of population and
development- related programmes. The human rights of women and the girl child
are an inalienable, integral and indivisible part of universal human rights. The
full and equal participation of women in civil, cultural, economic, political and
social life, at the national, regional and international levels, and the eradication
121
of all forms of discrimination on grounds of sex, are priority objectives of the
international community.(ONU, 1994).
Para Ventura (2005, p. 118):
O documento reconhece as srias repercusses das polticas autoritrias e inter-
vencionistas na populao feminina, defnindo a promoo da igualdade e equi-
dade das relaes de gnero, a defesa dos direitos das mulheres e a promoo
das responsabilidades masculinas como elementos essenciais para a eliminao
de todo e qualquer tipo de controle e coao reprodutiva nos espaos pblicos e
privados.
Passados 20 anos muito se avanou, mas o abismo entre os ganhos no plano teri-
co-normativo e a realidade vivenciada pelas pessoas ainda grande. As mulheres assumi-
ram, desde ento, novas responsabilidades e ocuparam outros espaos, ao mesmo tempo,
mantm-se atentas sua condio de sujeito (e no de objeto) de aes e polticas p-
blicas, combatendo iniciativas que visem ao controle ou tolhimento de suas liberdades.
Na IV Conferncia Mundial da Mulher de Pequim realizada em 1995, foram nova-
mente levantadas as reivindicaes que vinham sendo debatidas nas conferncias ante-
riores do Mxico (1975), de Copenhague (1980) e de Nairbi (1990). O repisamento dessas
reivindicaes fez com que a Declarao e a Plataforma de Ao, produtos da Conferncia,
signifcassem, de fato, a materializao dos consensos construdos e, dos compromissos
assumidos em prol da igualdade de direitos e da dignidade humana das mulheres, consti-
tuindo um marco relevante na consolidao do direito ao livre planejamento familiar, e
infuenciando a legislao de diversos pases do mundo, como o Brasil.
5 OS DIREITOS REPRODUTIVOS NO BRASIL
Imbudo pelo contexto internacional, que no Brasil, em 1983, foi institudo o
Programa de Assistncia Integral Sade da Mulher (PAISM) que, ao contemplar um sub-
programa sobre planejamento familiar, transformou-se na primeira iniciativa ofcial brasi-
leira preocupada em analisar os padres de reproduo humana.
Seguindo esse processo, a Constituio Federal de 1988 consubstanciou o planeja-
mento familiar como um direito constitucional, delineando seus contornos jurdicos, no art.
226, 7: [...] Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado pro-
piciar recursos educacionais e cientfcos para o exerccio desse direito, vedada qualquer
forma coercitiva por parte de instituies ofciais ou privadas, o que ps fm, ao menos no
que se refere aos parmetros normativos, s incertezas sobre sua abrangncia e defnio.
A interpretao sistemtica desse artigo autoriza que se perceba o direito ao
planejamento familiar como um direito fundamental, em razo de sua estreita relao
com o princpio da dignidade humana (art. 1, III) e por estar expressamente previsto em
tratados de direitos humanos ratifcados pelo Brasil (art. 5, 2).
122
Verifca-se, tambm, que a CF/88 dispe expressamente sobre a igualdade entre
homens e mulheres (art. 5, I), reservando ao artigo 6 a explcita meno sade e a
proteo maternidade como direitos fundamentais:
Da leitura desses artigos, infere-se que o exerccio do direito ao planejamento fa-
miliar demanda do Estado brasileiro uma conduta de absteno e de prestao. A primeira,
refere-se proibio de implementar polticas de controle de natalidade ou de exercer
qualquer interferncia na liberdade ou autonomia da vontade dos indivduos. A segunda diz
respeito exigncia de implementar medidas de informao e de assistncia. Desse modo,
o Estado deve, ao mesmo tempo, garantir as condies necessrias para que as pessoas fa-
am escolhas livres e conscientes na realizao de seu planejamento familiar, mas tambm
disponibilizar os instrumentos necessrios consecuo adequada desse planejamento.
Com essa fnalidade, em 1996, foi promulgada a Lei n 9.263/96 para regular a
norma constitucional constante no art. 226, 7. Na Lei, reconhece-se o planejamento
familiar como um direito de toda pessoa (art. 1), sendo defnido como parte integrante
do conjunto de aes de ateno mulher, ao homem ou ao casal, dentro de uma viso de
atendimento global e integral sade (art. 3).
Rechaa-se qualquer hiptese de aproximao com o controle de natalidade. As-
sim, no pargrafo nico do art. 2 se probe a utilizao das aes a que se refere o ca-
put para qualquer tipo de controle demogrfco, bem como consolida a ampliao dos
cuidados com a sade da mulher para alm do perodo gravdico puerperal e enfatiza a
participao do homem na seara dos direitos reprodutivos:
Art. 3 O planejamento familiar parte integrante do conjunto de aes de aten-
o mulher, ao homem ou ao casal, dentro de uma viso de atendimento global
e integral sade.
Pargrafo nico - As instncias gestoras do Sistema nico de Sade, em todos os
seus nveis, na prestao das aes previstas no caput, obrigam-se a garantir, em
toda a sua rede de servios, no que respeita a ateno mulher, ao homem ou ao
casal, programa de ateno integral sade, em todos os seus ciclos vitais, que
inclua, como atividades bsicas, entre outras:
I - a assistncia concepo e contracepo;
II - o atendimento pr-natal;
III - a assistncia ao parto, ao puerprio e ao neonato;
IV - o controle das doenas sexualmente transmissveis;
V - o controle e preveno do cncer crvico-uterino, do cncer de mama e do
cncer de pnis.
Art. 4 O planejamento familiar orienta-se por aes preventivas e educativas e
pela garantia de acesso igualitrio a informaes, meios, mtodos e tcnicas dis-
ponveis para a regulao da fecundidade.
Pargrafo nico - O Sistema nico de Sade promover o treinamento de recursos
humanos, com nfase na capacitao do pessoal tcnico, visando a promoo de
aes de atendimento sade reprodutiva.
Verifca-se que no Brasil j se dispe de parmetros normativos capazes de arrimar
aes ofciais mais robustas e efcientes.
123
6 UM NOVO SCULO COM VELHAS DEMANDAS
Em pleno sculo XXI, preciso reconhecer que a desigualdade entre homens e
mulheres constitui ainda uma marca na vivncia das relaes sociais mais triviais, tendo
em vista que continuam se baseando numa distribuio de papeis pelo sexo. H um cons-
tante reforo dos estigmas que polarizam as aptides de homens e mulheres, fruto de uma
histria de machismo, subjugao, e violncia contra as mulheres.
Ainda que de maneira involuntria, cotidianamente, homens e mulheres se ape-
gam a padres pr-estabelecidos, retardando a desconstruo desses paradigmas e negan-
do, consequentemente, o desenvolvimento das potencialidades que cada indivduo possui
por sua condio de pessoa humana.
Nesse contexto, os direitos reprodutivos podem ser considerados como um dos
temas mais ridos no que se refere promoo da igualdade, e por isso carecem de maior
ateno e contnuo debate. Os primeiros passos foram dados, a mulher, pelo menos na
maior parte dos pases ocidentais, j percebida como sujeito de direitos, valorizando-se,
ainda que timidamente, sua participao e contribuio no espao domstico e pblico.
No entanto, antigas reivindicaes continuam sem resposta. A pobreza e a baixa
escolaridade ainda se mostram como impeditivos para a melhoria na qualidade de vida das
mulheres. De acordo com o Fundo de Populao das Naes Unidas (2014):
[...] o acesso ao planejamento familiar, quase sempre, uma notria exceo,
juntamente com as garantias do direito de opo das mulheres quanto s suas
vidas reprodutivas. Estima-se que, atualmente, 215 milhes de mulheres em idade
reprodutiva, nos pases em desenvolvimento, utilizariam o planejamento familiar,
se tivessem acesso a ele. Centenas de milhares de mulheres ainda morrem anu-
almente de causas relacionadas gravidez, e muitas dessas mortes so evitveis.
Esses dados se estendem aos altos ndices de gravidez na adolescncia, difuso de
doenas sexualmente transmissveis e esterilizaes cirrgicas desnecessrias. A contracep-
o continua a ser vivenciada como responsabilidade prioritria, seno exclusiva, da mulher,
o que impacta diretamente na diminuio da efccia dos mtodos contraceptivos utilizados.
A reproduo humana traz, de fato, desdobramentos diretos para a sade da mu-
lher, compreendida em uma perspectiva integral e no apenas em perodos de gravidez ou
menopausa.
5
Todavia, no se justifca o distanciamento ou omisso do homem do processo
de planejamento familiar. Essa atitude no mais do que o refexo dos valores machistas
que imperam na sociedade e que colocam nas mos das mulheres toda a responsabilidade
pelo planejamento familiar e o cuidado dos flhos.
No h dvida de que discriminao se faz tambm presente quando a mulher
que tem flhos considerada menos apta ou habilitada para desempenhar determinadas
atividades ou funes. Por bvio que h um perodo de recuperao em razo de uma ges-
tao, mas a procriao no pode ser um interdito ao gozo de outros direitos.
5
As polticas de sade voltadas ao planejamento familiar esto baseadas no princpio do Sistema nico de Sade de
oferecer acesso integral, universal e gratuito no sistema de sade pblica a todos os brasileiros. (MINISTRIO DA SADE,
on-line).
124
A insero das mulheres no mercado de trabalho se choca com o exerccio da ma-
ternidade quando se submete o emprego de mo-de-obra feminina ao compromis-
so do no engravidamento ou se difculta de forma defnitiva a combinao das
atividades. Lembramos aqui que as Instituies Pblicas e as Empresas Privadas
no obedecem s leis de proteo maternidade, como a lei de creches e de
garantia aos horrios de amamentao. (VILA, 1992, p. 18).
Nesse cenrio, a luta pela concretizao dos direitos humanos passa pelo empo-
deramento das mulheres e pelo reconhecimento dos seus direitos reprodutivos, na medida
em que assim so reconhecidas como iguais na sua condio de pessoa humana, sem, en-
tretanto, desconhecer as diferenas que preservam sua autonomia e identidade.
A noo de Direitos Reprodutivos rompe com a perspectiva do determinismo bio-
lgico, e insere a liberdade de escolha reprodutiva dentro de um contexto mais
amplo de exerccio da cidadania. Dessa forma esta liberdade no se restringe ao
lugar nico da prtica reprodutiva, nem se resume a garantia frente ao poder do
Estado e/ou do poder mdico, mas incorpora tambm a ideia de participao nas
decises pblicas, bem como das garantias para o exerccio de direitos civis, so-
ciais e polticos. (VILA, 1992, p. 16).
Sabe-se dos esforos para se minimizar os efeitos perversos da discriminao ma
seara dos direitos reprodutivos, mas tambm h que se reconhecer que para se seguir
avanando deve-se refetir sobre as necessidades, intensifcar os debates, e cobrar e
acompanhar a implementao de aes concretas e efetivas.
7 CONCLUSO
Nos ltimos anos, constatam-se alguns esforos positivos no plano internacional e
nacional para o reconhecimento do direito ao planejamento familiar. Assim, os documen-
tos elaborados nas Conferncias do Cairo (1994) e Pequim (1995) contriburam para defnir
as bases conceituais dos direitos reprodutivos, infuenciando as legislaes internas de
cada Estado.
No Brasil, a Lei n 9.263/96, que regula o direito fundamental ao planejamento
familiar previsto no art. 226, 7 da Constituio Federal de 1988, foi elaborada seguin-
do os novos parmetros internacionais de reconhecimento da igualdade e autonomia das
pessoas para decidir sobre sua sade reprodutiva.
Contudo, a manuteno de velhos e ultrapassados valores machistas que ainda im-
pregnam nossa sociedade, continuam sendo um grave obstculo para a adoo de polticas
pblicas capazes de garantir a efetividade dos direitos reprodutivos sob os paradigmas de
liberdade e igualdade de homens e mulheres.
Verifca-se, portanto, a urgente necessidade de superar os valores preconceituosos
de nossa sociedade como requisito sine qua non para a garantia dos direitos fundamentais
reprodutivos e o consequente respeito dignidade de todos os seres humanos, princpio
fundamental do Estado Democrtico de Direito brasileiro.
125
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O PODER DA MDIA NA CONSTRUO DAS VERDADES: O DIREITO
FUNDAMENTAL IMAGEM E A VIOLAO DIGNIDADE HUMANA DO
ACUSADO EM PROCESSO CRIMINAL SEM TRNSITO EM JULGADO
Matheus Felipe de Castro
*
Rafaella Zanatta Caon Kravetz
**
Resumo
O presente artigo tem por objeto estudar o poder da mdia discursivamente exerci-
do atravs do direito fundamental liberdade de imprensa em construir verses da
verdade, ensejadoras de provvel mitigao ao direito fundamental imagem, es-
pecialmente a do acusado em processo penal sem trnsito em julgado, e seu resultado
no que diz respeito aferio da violao da dignidade humana. O problema apresen-
tado consiste em questionar se a legitimidade da mdia em expressar seu direito fun-
damental liberdade de imprensa pode se sobrepor ao direito fundamental imagem,
e de que maneira transgride um dos mais relevantes fundamentos da Constituio de
1988 dignidade humana.
Palavras-chave: Direito fundamental. Liberdade de imprensa. Direito imagem. Dignida-
de humana.
1 INTRODUO
A sociedade brasileira erigida pelo Estado Democrtico de Direito, consagrado
em 1988 com a promulgao da Constituio Federal. Neste ordenamento, procurou-se
tutelar liberdades pblicas, com o intuito de proteger o cidado contra o poder arbitrrio
estatal. Dispostos no artigo 5 esto os direitos fundamentais, direitos garantidos ao ho-
mem e positivados na norma.
Todavia, concebida como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito
a dignidade da pessoa humana, atributo congnito e inalienvel de todos os seres huma-
nos, impedindo sua coisifcao. Nesse sentido, o direito fundamental, para ser exercido,
deve ter a cautela de contra ela no atentar, sob pena de infringir o alicerce constitucio-
nal ora mencionado.
O presente estudo, portanto, vem no sentido de descobrir se a liberdade de im-
prensa, exercida como tem sido na atualidade de forma a construir suas prprias verda-
des, especialmente em casos criminais sem trnsito em julgado, confronta o direito fun-
damental imagem, de modo a reduzir o indivduo a um objeto, perdendo sua condio
de sujeito de direitos, provocando macula dignidade humana.
_____________
* Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, professor adjunto de Direito Penal do Departamento
de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina; pesquisador do Programa de Ps-graduao em Direito da Uni-
versidade do Oeste de Santa Catarina; Advogado criminalista em Florianpolis, SC; matheusfelipedecastro@gmail.com
** Mestranda em Direitos Fundamentais Civis pelo Programa de Ps-graduao em Direitos Fundamentais da Universida-
de do Oeste de Santa Catarina; Advogada especialista em Direito Criminal pelo Centro Universitrio Curitiba; rafaella.
caon@unoesc.edu.br
130
2 O PODER DA MDIA NA CONSTRUO DE VERDADES
No exagero afrmar que a imprensa sempre exerceu e exerce relevante papel
sociedade.
1
Ocupando aspecto essencial na vida social, atua ela como veculo de comu-
nicao, sendo responsvel pela transmisso de informaes em todo o mundo. Atravs
dela, tem-se cincia dos acontecimentos que ocupam o cenrio cotidiano, de modo que
estes se tornam objetos de pauta e discusso at que outros tomem lugar. Deve a Cincia
da Comunicao se ocupar de uma transmisso de dados de modo objetivo e imparcial,
sem emitir juzos que tornem a informao tendenciosa ou subjetiva demais.
Em uma comunicao referencial, as perguntas que, quem, como, onde, quando e por
que so respondidas ao longo da leitura da informao que se pretendeu passar, sendo geral-
mente vinculadas ao contexto scio-poltico-econmico de um pas (SNCHEZ, 2006, p. 36).
Ademais, garantida constitucionalmente est a liberdade de expresso, consagra-
da pela Constituio Democrtica de 1988. Enquadra-se entre as liberdades constitucio-
nais mais comumente asseguradas e implica, basicamente, no direito de comunicar-se, ou
de participar de relaes comunicativas. Nas relaes comunicativas, pode fgurar como
portador da mensagem orador, escritor, expositor ou como destinatrio ouvinte, lei-
tor, espectador. So titulares dessa liberdade indivduos e instituies, principalmente a
imprensa (MARTINS NETO, 2008, p. 27-28).
Entretanto, no se pode olvidar que os veculos de comunicao nada mais so do que
empresas e empresas visam lucros.
2
Destarte, a busca pela venda de notcias torna-se indispen-
svel e inevitavelmente criam-se mecanismos para torn-la atrativa aos olhos dos receptores.
A avidez por ibope e compulsoriamente por lucro muitas vezes pode tornar a no-
tcia falha e tendenciosa, de modo a danifcar a veracidade de informaes, malsinando a
liberdade de imprensa to suscitada outrora em regime militar.
Em alguns casos possvel se constatar um discurso
3
direcionado e desvirtuado,
o que muitas vezes compromete o resultado fnal da informao. Dijk (2012, p. 77) aduz
que nenhum discurso to intenso ou to partilhado e lido por tantas pessoas de forma
mais ou menos simultnea como o discurso da mdia. O discurso jornalstico oferecido na
imprensa e na televiso atua como aquisio de conhecimento e formao de opinies
sobre a maior parte dos eventos do mundo.
A mdia que se utiliza de linguagem espetaculosa exerce grande infuncia sobre
a opinio pblica j no primeiro momento do processo informativo. Dita infuncia no
1
Para Martins Neto (2008, p. 50), a liberdade de expresso no um elemento circunstancial da democracia, mas sua
prpria essncia.
2
Inevitvel reconhecer que as empresas de comunicao tm um interesse fnanceiro coligado a grupos de investidores
que nelas apostam para vender seus produtos. Nesse sentido, no raro se verifcar que em alguns momentos corre-se
o risco de se constatar pontos de vista transmitidos pela mdia que agradem anunciantes e investidores, o que pode
comprometer a qualidade e a imparcialidade na transferncia de informaes.
3
Habermas (2007, p. 15) apresenta dois pressupostos fundamentais ao discurso prtico. O primeiro deles repousa na
necessidade de autossufcincia e capacidade da pessoa em assumir uma posio refetida e deliberada em relao as
suas crenas, princpios e valores. O outro requer que o participante de uma prtica argumentativa deve estar apto a
atender exigncias que colaborem na busca de razes aceitveis para os outros, bem como de se deixar motivar por
essas razes.
131
O poder da mdia na construo...
necessariamente advm com a informao do acontecimento transformada em notcia,
mas sim pela maneira como ela repassada. Notcias sensacionalistas tm o condo de
sensibilizar o leitor, ouvinte ou telespectador, imprimindo fora informao. O que ini-
cialmente era para ser um ato simples e comum ao processo informativo, transforma-se
em ato extraordinrio, atingindo o pblico de modo a deix-lo interessado no que se pre-
tende transmitir. Programas policiais que despertam a curiosidade na populao s enal-
tecem a valorizao de notcias que envolvam violncia, tornando o crime a justia penal
cada vez mais atraentes e frequentes no cotidiano jornalstico. Denota-se um jornalismo
sem compromisso com fatos que estejam despidos de valoraes, juzos pessoais e adje-
tivaes; d-se espao linguagem discursiva, gil e coloquial, tendente a promover uma
ridicularizao da violncia (VIEIRA, 2003, p. 54-55).
Em uma anlise envolvendo Michel Foucault, discurso e mdia, Grohmann (2010, p.
7) assevera que para o flsofo, a mdia contemplaria um requisito essencial do biopoder,
uma vez que se constatam o nascimento de mdias que atuam com poder pastoral indivi-
dualizante faz-se pelo bem geral, entretanto se controla cada indivduo.
Assim, depreende-se que o prejuzo causado pelo amplo poderio envolvendo os
grandes veculos de comunicao, promove a espetacularizao de notcias e a cons-
truo de suas verdades em busca de fdelizao do pblico, sem envidar esforos para
tornar atrativa a notcia que, na maior parte dos casos, poder estigmatizar quem dela
faz parte.
3 A CONSTITUIO DE 1988 E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS LIBERDADE DE EXPRES-
SO E IMAGEM
Um dos pilares da Constituio Federal de 1988, emanada
4
da insatisfao popular
com o Regime Militar instalado por mais de 20 (vinte) anos em territrio brasileiro, o
artigo 5.
Depreende-se, portanto, que o artigo reservado a destacar os direitos fundamen-
tais preocupou-se em garantir que a determinados direitos seja conferida mais frmeza e
estabilidade.
Os direitos fundamentais, no obstante mencionar princpios resumidos da con-
cepo do mundo e informadores da ideologia poltica de cada ordenamento jurdico,
advertem, no direito positivo, as prerrogativas e instituies que ele concretiza em ga-
rantias de uma convivncia digna, livre e igual para todas as pessoas, motivo pelo qual
se faz necessrio estudar como resolver a coliso entre os direitos fundamentais rele-
vantes para o artigo em anlise: direito fundamental liberdade de expresso e direito
fundamental imagem.
O primeiro vem expresso no artigo 5, atravs dos incisos IV e XIV. Ambos dizem
respeito, respectivamente, liberdade de manifestao do pensamento e garantia do
4
Sarlet (2013, p. 251) explica que o movimento que culminou com a edio da EC n. 26/1985 e da respectiva convo-
cao da Assembleia Nacional Constituinte de 1987/1988, conduz passagem do regime ditatorial de 1964, em direo
abertura poltica, concretizada no Governo do General Joo Batista de Figueiredo, quando proporcionou a abertura
do sistema partidrio, promovendo a aprovao da Lei de Anistia. Reivindicaes de diversos setores da sociedade e
articulaes da sociedade civil e instituies representativas marcavam o contexto social e poltico poca.
132
acesso informao. A liberdade de expresso abraa juzos, convices, comentrios,
ponderaes ou julgamentos sobre assuntos ou pessoas que envolvam interesse pblico
ou privado, com ou sem relevncia, cabendo aqui tudo aquilo que se pode ser fruto de
comunicao. No pode a liberdade de expresso incitar a violncia.
5
Em verdade, re-
presenta a liberdade de expresso o anseio de no haver censura por parte do Estado
(MENDES, 2012, p. 299-300).
A imprensa legtima em exercer seu direito liberdade de expresso. Essa li-
berdade, tambm j se demonstrou, afeta ao Estado de Direito e aniquila os regimes
ditatoriais, eis que referido direito fundamental est calcado na democracia, revelando,
portanto, importante conquista sociedade outrora traumatizada com as tiranias e cen-
suras de um governo que no se preocupou com as liberdades pblicas.
Sobre o tema, manifestou-se o Ministro do STF Celso de Mello, no voto do Habeas
Corpus n. 82.424, do Estado do Rio Grande do Sul, ao afrmar a existncia de limites
liberdade de expresso, aduzindo que a proteo constitucional destinada a garantir a
liberdade de expresso do pensamento no deve abranger manifestaes revestidas de
ilicitude penal. Assim, por mais abrangente que seja o campo de incidncia da liberdade
de manifestao do pensamento, no legitima a exteriorizao de propsitos criminosos,
principalmente aqueles que envolvam expresses de dio racial. Inexistem, no atual sis-
tema constitucional ptrio, direitos ou garantias revestidos de carter absoluto, o que im-
pede que os direitos ou garantias sejam exercidos em desrespeito aos direitos e garantias
de terceiros ou em detrimento da ordem.
Depreende-se, assim, que a liberdade de expresso pode ser exercida sem
embargos,
6
[...] desde que o seu exerccio seja efetivado de acordo com os padres esta-
belecidos pela prpria Carta Magna. O direito, portanto, absoluto, desde que apoiado
nos ditames constitucionais (DELGADO, 2006, p. 6).
Todavia, como tambm j se exps, o objetivo de lucro de uma empresa de comu-
nicao pode ser determinante para o mau uso da liberdade de expresso. Isso porque, para
fdelizar o ouvinte, leitor ou telespectador, os grandes veculos se utilizam de ferramentas
que pouco se coadunam com a verdadeira fnalidade da notcia que informar o povo.
Apoiando em verdades por ele mesmo criadas, o jornalismo sensacionalista exalta
o fato, produzindo uma nova notcia, carregada de emoes e extremamente apelativa.
Exagera o fato real, utilizando tom que escandaliza a narrativa e sensacionaliza aquilo
que no sensacional. O que fascina o povo exatamente o extraordinrio, a aberrao
e os personagens protagonistas desse tipo de notcia so homens e mulheres estereotipa-
dos, dotados de valores morais, taxados de viles, mocinhos, prostitutas, homossexuais,
ladres e policiais, etc. A prpria imprensa aponta, expe e acusa o meliante, que passa
5
Ao revs, nos Estados Unidos, a prtica do hate speech, ou discurso do dio, aceita. Na opinio de Sarmento (2012),
depois do fm da Primeira Guerra Mundial, quando o direito liberdade de expresso efetivamente ganhou proteo
naquele Poder Judicirio [...] tem-se assistido a uma progressiva extenso da proteo conferida liberdade de ex-
presso, que hoje, sem dvida, o mais valorizado direito fundamental no mbito da jurisprudncia constitucional
norte-americana.
6
Ainda que se queira atribuir grande abrangncia liberdade de expresso, nenhum sistema normativo a confere pro-
teo e imunidade a toda e qualquer comunicao (MARTINS NETO, 2008, p. 29).
133
a ser reconhecido como tal de modo pblico, e esse responder pelo que lhe atribudo,
em um caminho sem volta (VIEIRA, 2003, p. 55-56).
Portanto, na sociedade hoje acelerada e exigente de resultados imediatos, tor-
na-se imperioso que o contedo a ser divulgado no seja anmico e/ou carente de
imparcialidade. Em que pese a notcia valer-se como mercadoria, essencial que haja
fdelidade veracidade dos fatos, devendo esses ser concisos, objetivos e distantes de
ideologias polticas ou juzos pessoais. Mister que seja a prudncia a mola propulsora do
jornalismo. No se pode e nem se deve estar merc de um sensacionalismo que exalta
os fatos de forma a depreciar seres humanos, estigmatizando-os e tornando-os verdadei-
ros alvos de chacota alheia.
Do contrrio, invariavelmente o direito fundamental liberdade de expresso
acarreta em infringncia a outro fundamental: o direito imagem.
Encontradio no artigo 5, inciso X, revela uma posio de destaque em meio
constelao de direitos pessoais (SARLET, 2013, p. 434), possuindo importante vinculao
com o direito intimidade e dignidade da pessoa humana, embora no perca o carter
autnomo (SARLET, 2013, p. 439).
Tal direito tem previso na Carta Republicana de 1988, no inciso X do artigo 5,
recebendo proteo no mesmo catlogo que a intimidade, vida privada e honra, sendo
mencionado positivamente no artigo 220, atuando como limite liberdade dos meios de
comunicao (MENDES, 2012, p. 318).
Destarte, por encontrar-se no rol de direitos fundamentais e operar como bice
ao direito liberdade de expresso, deve ser igualmente preservado, eis que o ltimo
por vezes atassalha o direito imagem e tambm o direito honra, intimidade e vida
privada daquelas pessoas envolvidas no processo criminal, causando danos irreversveis
ao direito de defesa, pretenso punitiva do Estado, e especialmente presuno de
inocncia do acusado.
A [...] existncia da liberdade de imprensa no garante automaticamente a pr-
tica irrestrita da liberdade de expresso. (DELGADO, 2006, p. 14). Portanto, uma vez
constatada que a liberdade de expresso malsinou o dispositivo constitucional ensejador
de direito imagem, verifca-se uma coliso de direitos fundamentais.
No se discute que ambos os direitos fundamentais devem ser salvaguardados,
seja pela localizao na norma constitucional, seja pela garantia do Estado Democrtico
de Direito. Entretanto, casos de coliso so observados cada vez mais na jurisprudncia
ptria, mormente quando o direito fundamental liberdade de imprensa se agasalha em
despautrio com o que o legitima, isto , desvirtua-se de seu propsito e, apoiada na
ideia de lucro, a mdia devassa a imagem do acusado em processo criminal sem trnsito
em julgado.
O confito havido entre direitos fundamentais inerente ao regime democrtico,
eis que pautado em pluralismo de interesses. Pode se concretizar atravs de choque entre
exerccio de dois direitos fundamentais ou ainda mediante choque entre direitos funda-
mentais e demais valores constitucionais.
134
O caso em tela suscita a primeira forma. Mas em caso de confito entre direitos
fundamentais em igual hierarquia, a questo que vem baila no sentido de descobrir
como e quando tais direitos devem ser ponderados.
Para Mendes (2012, p. 211), conecta-se o juzo de ponderao que ser exercido,
ao princpio da proporcionalidade, exigente de que o sacrifcio de um direito seja benfco
soluo do problema, no havendo outro meio menos gravoso capaz de alcanar o resul-
tado almejado. Ademais, o encargo imputado ao direito sacrifcado no pode sobressair o
benefcio que se pretende com a soluo, devendo-se comprimir no menor grau possvel
os direitos em apreo, na tentativa de preservar sua essncia.
Assim, de se concluir que ao ponderar um bem, deve-se ter a cautela de ave-
riguar se o prejuzo a determinado direito vlido e corresponde soluo do problema
apresentado, no restando outra forma menos lesiva de se chegar quele resultado. Nou-
tras palavras: o benefcio pretendido resoluo do confito deve ser maior que a incum-
bncia atribuda ao direito que se imolou.
Analisando o j mencionado voto do STF em Habeas Corpus, advindo do estado
do Rio Grande do Sul, Reale Jnior (2010, p. 391) concebe que a ponderao, enquanto
mecanismo para resoluo de confitos por meio da mxima da proporcionalidade, deve
partir do caso concreto em suas circunstncias especfcas e idnea para resolver um
jogo entre princpios que em abstrato vivem em harmonia, porm podem se apresentar
contraditrios, a exemplo da liberdade de expresso e proteo honra, devendo ser de-
vidamente sopesados caso a caso.
Urge, destarte, o famigerado princpio da proporcionalidade. De preponderante
valor ao sistema constitucional, rege-se pelo pressuposto de que a relao havida entre o
meio utilizado e o fm almejado deva ser proporcional e no excessiva, pressupondo uma
relao adequada entre eles (CAMPOS, 2004, p. 27).
O princpio da proporcionalidade se desdobra em trs eixos. O primeiro consiste
na adequao ou conformidade, que implica em um controle de viabilidade que verifcar
a probabilidade de se obter o fm desejado por um determinado meio. O segundo se traduz
na necessidade ou exigibilidade, ou seja, na opo pelo meio restritivo que seja menos
prejudicial ao direito objeto da restrio. Por fm, o terceiro implica na proporcionalidade
em sentido estrito entre os meios utilizados e os fns colimados, tambm conhecido como
razoabilidade ou justa medida (SARLET, 2013, p. 350-351).
Diante do exposto, denota-se que Constituio todos devem obedincia e o
zelo pelos direitos fundamentais medida que se impe em um Estado Democrtico de
Direito. A liberdade de imprensa, importante conquista do perodo ps-censura, deve ser
salvaguardada. Entretanto, quando o direito liberdade de expresso se confunde com
livre arbtrio de escolher e divulgar toda e qualquer matria que se julgue oportuna, e
notcias so pautadas verdades construdas com o fto de gerar lucro e manter o ouvinte,
leitor ou telespectador fdelizados, prejudicando o direito fundamental imagem espe-
cialmente daquele que responde a processo criminal sem trnsito em julgado necessrio
se faz que a coliso de direitos seja resolvida atravs do princpio da proporcionalidade,
harmonizando a melhor soluo para a efetividade dos direitos fundamentais e buscando
a to alvitrada e aclamada Justia.
135
4 DIGNIDADE HUMANA
To urgente quanto a ponderao de bens aferida quando da prtica do prin-
cpio da proporcionalidade em caso de coliso de direitos fundamentais a garantia
de que a violao de um desses direitos no atente contra a dignidade humana, fun-
damento do Estado Democrtico e elemento nuclear das declaraes universais de
direitos humanos.
Os direitos humanos,
7
a propsito, apresentam-se como uma reunio de valores
ticos, positivados ou no, com o escopo de proteger a dignidade humana. Essa dignidade
humana exibe duas dimenses: bsica, traduzida na proteo dos indivduos contra qual-
quer forma de coisifcao ou de reduo de seu status como sujeito de direito e; cultural,
destinada a resguardar a diversidade moral, concebida pelas distintas maneiras como cada
sociedade pratica o nvel bsico da dignidade humana (BAEZ, 2011, p. 37).
Ganharam merecidos destaque e ateno da comunidade internacional em 1948, de-
pois das duas grandes guerras mundiais, quando foram agrupados em uma carta Declarao
Universal dos Direitos Humanos que se preocupou em proteg-los e torn-los universais.
8
Assim, se os direitos humanos tm o condo de agasalhar a dignidade humana,
imprescindvel se faz sua compreenso, mormente para averiguar sua infringncia nos
casos em que o abuso do direito liberdade de imprensa despedaa o direito fundamental
imagem do acusado em processo criminal sem trnsito em julgado.
Para Campos e Sarlet (2011, p. 1), a dignidade humana seria o mais preponderante
direito fundamental previsto na Constituio, porque a raiz de todo o sistema consti-
tucional, bem como o ltimo abrigo dos direitos individuais. Sendo qualidade intrnseca
do ser humana, inalienvel e irrenuncivel, no podendo ser destacada do ser humano.
Outrossim, no deve ser criada, concedida ou retirada, ainda que consista em objeto pas-
svel de violao. Ademais, mesmo que seja violada a pretenso de respeito e proteo
decorrente da dignidade, no pode essa ser retirada de seu titular, uma vez que est em
cada ser humano como algo que a ele inerente. Mais uma vez, repita-se, por ser qualida-
de intrnseca, no cabe ao ordenamento jurdico, quer atravs do Poder Legislativo, quer
atravs do Poder Judicirio, conced-la.
7
Utilizando-se da expresso direitos do homem ao invs de direitos humanos, Bobbio (2004, p. 45) esclarece que
o problema em relao aos direitos humanos no est em saber quais so esses direitos, sua natureza, seu fundamento,
se so absolutos ou relativos ou ainda justifc-los. O problema consiste em proteg-los, tratando-se, portanto, de uma
questo poltica e no flosfca.
8
A universalizao dos direitos humanos assunto polmico e controverso. Em que pese o relevo da Declarao Uni-
versal dos Direitos Humanos, no houve plena concordncia entre os povos em aceit-la. A razo facilmente explicada
pelo choque de culturas, uma vez que pases orientais refutaram referido documento argumentando que a Declarao
havia sido realizada pelos pases vencedores da Segunda Guerra Mundial, portanto apoiada em valores ocidentais.
Diante disso, outras declaraes foram lanadas, citando-se como exemplo a Declarao de Direitos Humanos do Isl, a
Carta rabe de Direitos Humanos e a Carta Africana de Direitos Humanos. Ademais, duas correntes abordam os direitos
humanos: a universalista e a relativista. A primeira delas advoga a aplicao irrestrita e global dos direitos humanos,
enquanto a segunda compreende que a diferena sociocultural entre os pases torna impraticvel a universalizao. Para
Barreto e Wasem (2011, p. 148), propem um dilogo entre as culturas que se encontram distantes no que diz respeito
ao conceito e compreenso unssona acerca dos direitos humanos, sugerindo que elas estabeleam entre si uma comu-
nicabilidade inteligvel, buscando a autorrefexo sobre o humano, abrindo, assim, caminhos para a universalidade dos
direitos humanos, de modo que a traduo intercultural consistir no instrumento salutar da operatividade lgica do
dilogo, tornando a cultura receptora aberta eventualidade de outro sentido.
136
Fbio Konder Comparato (2003, p. 21-22) assinala que a dignidade consiste em
um ser considerado em si mesmo, no servindo como um meio para a consecuo de um
resultado. Todo homem possui dignidade e no um preo, como acontece com as coisas. A
humanidade, enquanto espcie e o ser humano em sua individualidade so insubstituveis,
porquanto no tem equivalente e no pode ser suprido por coisa alguma.
a concepo a respeito de dignidade humana de Kirste (2013, p. 194-195) que
mais sobressai ao estudo em apreo. Mencionado doutrinador afrma que ser sujeito
de direito, alm de possuir a maior dignidade proporcionada pelo Direito, implica na
capacidade de fazer uso jurdico da prpria liberdade. Destarte, a dignidade humana
proporciona ao ser humano um direito reivindicao do reconhecimento da capaci-
dade jurdica e, sendo a dignidade humana o direito de ser reconhecido como sujeito
de direito e a condio de sujeito consiste em ter direitos e deveres, conclui-se sem
delongas que esse direito apresenta a caracterstica de ser juridicamente postulado e
satisfeito ao mesmo tempo. Em outras palavras, perfeitamente possvel dizer que O
contedo do direito da dignidade humana [...] o direito fundamental de ser reconhe-
cido como sujeito de direito.
Esse reconhecimento tem fundamental importncia na medida em que se pon-
derou a dignidade humana como o bice de coisifcar o indivduo. Irretocavelmente
Kant (1960, p. 68) pontifcou que como qualidade congnita, a dignidade humana
inalienvel e impede a coisifcao do homem que se distingue das coisas porque
[...] existe como fm em si mesmo, no s como meio para o uso arbitrrio de uma
vontade materializando-se atravs de sua capacidade de autodeterminao conferi-
da por meio da razo.
O papel da concepo kantiana de dignidade humana como estorvo coisifcao
do indivduo salutar para a discusso que envolve a coliso entre o direito fundamental
liberdade de imprensa e o direito fundamental imagem, visto que, conforme exposto
outrora, o excesso e uso equivocado do primeiro pode no apenas despedaar o segundo,
como tambm coisifcar o indivduo alvo das manifestaes de expresso.
Carnelutti (1995, p. 11) registra em sua obra a imagem da qual nunca seria capaz
de esquecer, ocorrida na Corte de uma seo penal do Tribunal de Torino, quando se depa-
rou com um homem sozinho, de grande estatura, perdido, pobre, carente e necessitado,
comparando-o, posteriormente a um homem na jaula. Ali se percebe que, embora a
tortura tenha sido abolida em suas formas mais cruis, ainda vivifcada, porquanto o
prprio processo seria uma tortura, deixando o homem em frangalhos.
Quase meio sculo aps a morte deste jurista, as mazelas correlatas persistem. O
homem e aqui merece destaque o acusado em processo criminal no estado de inocncia
9

- continua sendo alvo de algaravias e chacotas atravs verborragias da imprensa que pouco
9
Encontradio no artigo 5, inciso LVII, da Constituio Federal, est o princpio da presuno de inocncia, caracte-
rstico ao Estado de Direito medida que afrma que: [...] ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado
de sentena penal condenatria. (BRASIL, 1988). Referido dispositivo revela a necessidade de no antecipar a culpa-
bilidade daquele que por ventura responde a processo criminal e, embora possa ter contra ele prolatada uma sentena
criminal condenatria, ainda dispe de recursos previstos no prprio ordenamento jurdico aptos a reformar aludida
deciso. O princpio confere ao acusado o status de inocente at que sejam esgotados todos os meios judiciais de defesa.
137
contribuem de fato para a informao e cincia da sociedade acerca dos fatos, mas a atrai
mediante com sensacionalismo e espetacularizao de fatos atribudos como delituosos,
coisifcando aquele homem que, por sua prpria qualidade, deve ser reconhecido como
sujeito de direitos, como bem salientou Kirste.
Deve a pessoa humana
10
nortear as naes do planeta, porquanto dotada de intelign-
cia, conscincia e vontade, essa ltima concebida por Kant (1960, p. 67) como [...] a faculda-
de de se determinar a si mesmo a agir em conformidade com a representao de certas leis.
Em recente entrevista ao Observatrio da Imprensa, Comparato (2013), afrmou
que [...] poder capitalista sobre os meios de comunicao de massa absolutamente
contrrio dignidade da pessoa humana.
Mais do que uma coliso de direitos fundamentais, o entrave percebido pelo cho-
que entre o direito fundamental liberdade de expresso e o direito fundamental ima-
gem, atenta contra a dignidade da pessoa humana, encaixando-se sobremaneira no ar-
tigo 5, inciso XXXV, que preleciona que [...] a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito. (BRASIL, 1988). Neste darsana, imperioso que o
prprio Poder Judicirio aprecie o caso concreto, determinando se se est ou no diante
de coisifcao do indivduo, transformado em objeto/fantoche da mdia despreocupada
com o basilar fundamento da Constituio e das grandes declaraes universais
11
sobre
direitos humanos.
Como se apurou, com a promulgao da Constituio Federal de 1988, o legislador
se preocupou em assegurar aos cidados brasileiros os direitos fundamentais, que consis-
tem em prerrogativas e instituies concretizadas no direito positivo para a garantia de
uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas. Dentre os direitos fundamentais,
encontram-se albergados o direito liberdade de expresso manifestado no presente
10
A busca pela noo da pessoa humana se d atravs de pessoas concretas, seres humanos de carne e osso, dspares
em suas possibilidades, aptides e necessidades e singulares no que tange sua personalidade [...] Desse modo, a con-
cepo do termo pessoa humana alcana no somente as formas e os meios pelos quais poder se dar o livre desen-
volvimento de sua personalidade, mas tambm a complexidade conceitual que estar a acomodar as distintas medidas
de intensidade conectadas aos Direitos Fundamentais (MARTINS-COSTA, 2010, p. 71-72).
11
Nesse sentido se registra o prambulo da Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela
resoluo 217 A (III) da Assembleia Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948: Considerando que o reco-
nhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o
fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo, Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos
humanos resultaram em atos brbaros que ultrajaram a conscincia da Humanidade e que o advento de um mundo em
que os homens gozem de liberdade de palavra, de crena e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade
foi proclamado como a mais alta aspirao do homem comum, Considerando essencial que os direitos humanos sejam
protegidos pelo Estado de Direito, para que o homem no seja compelido, como ltimo recurso, rebelio contra tirania
e a opresso, Considerando essencial promover o desenvolvimento de relaes amistosas entre as naes, Consideran-
do que os povos das Naes Unidas reafrmaram, na Carta, sua f nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no
valor da pessoa humana e na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, e que decidiram promover o progresso
social e melhores condies de vida em uma liberdade mais ampla, Considerando que os Estados-Membros se compro-
meteram a desenvolver, em cooperao com as Naes Unidas, o respeito universal aos direitos humanos e liberdades
fundamentais e a observncia desses direitos e liberdades, Considerando que uma compreenso comum desses direitos
e liberdades da mis alta importncia para o pleno cumprimento desse compromisso [...] <http://portal.mj.gov.br/
sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em: 21 jul. 2013.
138
estudo atravs da liberdade de imprensa e o direito imagem, aqui principalmente o do
cidado que responde a processo criminal sem trnsito em julgado.
No de hoje que o crime desperta interesse. O descontentamento da sociedade
latente medida que se percebe o aumento da violncia, fator que enseja o anseio pela
resposta estatal, no sentido de se exigir uma punio imediata ao infrator, como meio de
se estancar a impunidade to fagrante no cotidiano nacional.
Tal insatisfao muitas vezes alavancada pela mdia que, ao vestir a camisa de
porta-voz da sociedade, sustentando apoio no direito liberdade de expresso realiza,
inmeras vezes sem quaisquer critrios, julgamentos sumrios condenatrios a cidados,
prejudicando sobremaneira o direito fundamental imagem do cidado, especialmente
aquele que responde processo criminal ainda sem trnsito em julgado.
Com o objetivo de manter a coletividade fascinada com a notcia, fazendo uso
equivocado de seu direito liberdade de expresso, no raro costuma a imprensa narrar
histrias delituosas de maneira a descrever os agentes como monstros, desumanos, sem
moral, transmitindo uma viso estereotipada do condenado, o que torna imperiosa a ava-
liao acerca do desvio de fnalidade no desempenho dos veculos de comunicao.
Na atual sociedade, de tempo comprimido e sedenta por imediatismos, assusta-
dor o nmero de empresas de comunicao responsveis por informaes anmicas, dota-
das de inverdades e carentes de contedo. Requer-se, portanto, que o jornalismo esteja
calcado na prudncia, sem submeter seu povo ao sensacionalismo esdrxulo, tornando o
acusado em processo criminal um objeto e condenado pelo simples fato de ter atribudo
ao mesmo um ato ilegal que muitas vezes apenas supe existir.
Buscou-se estudar neste artigo o poder da mdia de construir verdades com fulcro
no direito liberdade de imprensa e verifcar se o mau uso desse direito fundamental
infuenciou diretamente na mitigao do direito fundamental imagem, bem como quis
se apurar se a dignidade humana, qualidade intrnseca do ser humano, sofre violao em
casos criminais sem trnsito em julgado.
Resta claro que a imprensa, ao legitimar sua liberdade de expresso e cometer
abusos, viola o direito de imagem do acusado que, em plena vigncia do estado de inocn-
cia rebaixado condio de coisa e tem atentada sua dignidade humana na concepo
kantiana, porque existindo a natureza humana como um fm em si, no pode o homem
servir de meio a chacotas simuladas de liberdade pblica.
REFERNCIAS
ANDRADE, Manuel da Costa. Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal: uma pers-
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PRIVACIDADE NA SOCIEDADE DA INFORMAO E O DIREITO
INVISIBILIDADE NOS ESPAOS PBLICOS
1
Silvano Ghisi*
Maria Cristina Cereser Pezzella**
Resumo
Na denominada Sociedade da Informao tem relevncia a investigao da privacidade
das pessoas nos espaos pblicos, nos quais a presena pessoal pode ser facilmente cap-
tada, registrada e disseminada por uma mirade de dispositivos tecnolgicos, sem autori-
zao ou consentimento, expondo o ser humano ao desnudamento completo de sua esfera
de personalidade para um contingente indecifrvel de pessoas, sem barreiras temporais
e espaciais. Nesse contexto, o presente estudo se prope a investigar se possvel asse-
gurar o direito de privacidade nos espaos pblicos, em um sentido de invocar um direito
invisibilidade, ou seja, de no se ter a presena notada e captada por quaisquer meios
tecnolgicos. Assim, utilizando o mtodo deduzido e pautado em pesquisa bibliogrfca e
jurisprudncia, principia analisando a privacidade como direito fundamental, discutindo
a conformao da Sociedade da Informao, e nela as novas feies dos espaos pblicos
e privados, desaguando na anlise recentes casos concretos de exposio na Internet da
privacidade de pessoas captadas em espaos pblicos.
Palavras-chave: Direitos fundamentais. Sociedade da Informao. Espaos Pblicos. Priva-
cidade.
1 INTRODUO
A Sociedade da Informao, lastreada no primado do conhecimento, na criao,
circulao e onerao da informao, consubstancia-se na atual forma de fomento das
inter-relaes pessoais, e no direcionamento dos aspectos econmicos, polticos, ju-
rdicos e sociais, provocando alteraes signifcativas no cotidiano. Nesse processo, a
pessoa humana, em todo seu conjunto fsico, moral e espiritual, tambm transmuda-se
em ser dependente de informaes, onde dados e signos so sua vivifcao em um novo
plano de existncia.
Com efeito, na Sociedade da Informao a pessoa primeiramente representada
por informaes, ou seja, conhecida por dados, nmeros, rotinas de compras e gastos, na
forma de textos, imagens, sons e dados registrados. Esta nova percepo do indivduo,
*
Universidade do Oeste de Santa Catarina; silvanoghisi@gmail.com
**
Doutora em Direito pela Universidade Federal do Paran (2002); Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio
Grande do Sul (1998); Professora do Programa de Pesquisa e Extenso e Ps-graduao em Direito da Universidade do
Oeste de Santa Catarina; Coordenadora/Lder do Grupo de Pesquisas (CNPq) intitulado Direitos Fundamentais Civis: A
Ampliao dos Direitos Subjetivos sediado na Unoesc; Avaliadora do INEP/MEC e Supervisora do SESu/MEC.
1
O presente trabalho resultado do Grupo de Pesquisa Direitos Fundamentais Civis do Programa de Mestrado em Direito
da Unoesc, com verso menor apresentada no CONPEDI/UniCuritiba, 2012.
144
como um ser informacional, passa a reclamar a proteo da privacidade, notadamente
por se tratar de um direito fundamental de primeira grandeza, reconhecido como direito
de personalidade, com caracteres de indisponibilidade, intransmissibilidade, inalienabili-
dade e imprescritibilidade.
A privacidade, entretanto, tradicionalmente vista como o direito de estar s
e a salvo da percepo alheia, o que atingido pelo recolhimento do indivduo ao um
recndito de preservao e ocultamento, como se operasse um escudo intromisso
ou curiosidade alheias. Tal feito obtido pelo retorno do indivduo a um espao pr-
prio e individual, exclusivamente privado, no mais das vezes refetido na residncia
inacessvel e no sigilo das informaes a seu respeito. Mas no espao pblico onde a
presena das pessoas se faz descoberta, e neste momento que a privacidade vem
reclamar luz. A toda evidncia, onde a princpio se mostraria incompatvel a ideia de
recato e ocultao, necessrio se faz preservar o ser humano da percepo alheia,
num sentido de garantir um direito invisibilidade, ou melhor, um direito de no ser
notado, de no ter sua presena detectada e divulgada aos demais. O problema se
amplia diante do instrumental existente na Sociedade da Informao, e em virtude
destas inmeras inovaes tecnolgicas permitem que qualquer indivduo possa ser
vigilante dos que o cercam, quando munido de dispositivo e equipamentos cada vez
mais potentes e invasivos, a exemplo: dos celulares, dos tablets, das cmeras e de
gravadores de sons.
O presente estudo tem como objetivo conciliar o direito informao e o
livre acesso aos inventos tecnolgicos, disponveis na Sociedade da Informao, e
como estes inventos podem demonstrar verdadeiros elementos de incluso, com
tambm o direito de que a presena pessoal nos espaos pblicos no possa ser alvo
indiscriminado e desautorizado do registro alheio, da conservao, da reproduo e
da divulgao indevida.
2 PRIVACIDADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL
O direito a privacidade fulgura no conjunto dos direitos fundamentais, e como tal
tambm componente dos direitos humanos, admitidos como direitos que cabem ao ser
humano pelo simples fato de assim se constituir (BOBBIO, 1992, p. 17), pois se trata de
um Ser dotado de dignidade.
Em escoro histrico, explica Farias (2000, p. 70) que os direitos humanos [...]
inicialmente foram concebidos como limites aos poderes do soberano. Eram as liberdades
individuais oponveis ao Estado. Constituam, essencialmente, direitos de defesa contra o
Estado. Evoluindo no tempo, novos direitos com mesma carga de relevncia e necessida-
de passaram a ser reconhecidos, agora exigindo postura ativa do Estado para sua realiza-
o, como ocorreu com os direitos sociais, de acordo com Lucas (2010, p. 37-38),
No caso especfco dos direitos humanos, evidente que a defnio jurdica e a
institucionalizao de seus postulados constituem o quadro das importantes con-
quistas histricas proporcionadas pelas revolues liberais do sculo 18. Sob esse
ngulo, possvel afrmar que os direitos humanos tiveram um momento especial
145
Privacidade na sociedade da informao...
de reconhecimento institucional que se confunde com o prprio advento do Estado
Moderno e se confgura como elemento material de sua formao, como ltima
instncia de legitimao do Estado de Direito.
A toda evidncia, os direitos humanos despontam com intuito universalista,
com ares de transnacionalidade, reclamando sua validade em qualquer parcela de
tempo e espao, justifcados em que so direitos humanos pelo s e simples fato do
seu destinatrio, o ser humano, resultando na Declarao Universal dos Direitos Huma-
nos da ONU de 1948. Nesse passo, a ideia de transnacionalidade e validade universal
dos direitos humanos, como concepo poltica, exige sua internalizao nos ordena-
mentos jurdicos e sociais de cada pas, por meio de normas jurdicas explcitas. Sarlet
(2008, p. 31-32) compreende que os direitos humanos transmudaram-se para direitos
fundamentais, assim:
[...] embora sejam ambos os termos (direitos humanos e direitos fundamen-
tais) comumente utilizados como sinnimos, a explicao corriqueira, e diga-
-se de passagem, procedente para a distino de que o termo direitos fun-
damentais se aplica queles direitos do ser humano reconhecidos e positivados
na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo
que a expresso direitos humanos guardaria relao com os documentos de
direito internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que se reconhe-
cem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculao com de-
terminada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram validade universal,
para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequvoco carter
supranacional (internacional).
Traadas tais proposies, certo que no processo de positivao dos direitos
humanos para dentro das cercanias territoriais de cada pas h um ato de escolha, cuja
preocupao trazida por Lucas (2010, p. 38-39):
A positivao dos direitos humanos, entretanto, no explica, por exemplo, o por-
qu da defnio e da escolha de determinados direitos e no de outros; no ex-
plica por que diferentes sociedades ocidentais, com histrias poltica e econmica
diversas, adotaram, em regra, uma mesma orientao valorativa na defnio de
suas cartas polticas de direitos humanos; no explica, ainda, o fato de sociedades
no ocidentais concordarem, ao menos em parte, com um conjunto desses direitos
mesmo antes das revolues do sculo 18.
Nesta raia, se os direitos humanos que se pretendem universais e transnacionais,
quando no processo de positivao sofrem opes, a positivao no deixa de ser a prpria
derrocada do intento universalista.
No caso do direito privacidade, est assim reconhecido na Declarao Universal
dos Direitos Humanos de 1948, em seu art. XII: Ningum ser sujeito a interferncias na
sua vida privada, na sua famlia, no seu lar ou na sua correspondncia, nem a ataques
sua honra e reputao. Toda pessoa tem direito proteo da lei contra tais interferncias
ou ataques. (grifo nosso). E no processo de positivao, propriamente no ordenamento
jurdico brasileiro, tem-se pela Constituio Federal brasileira de 1988 esse mesmo di-
146
reito contido no art. 5, inciso X: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra
e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao. (grifo nosso).
Pela dico constitucional supratranscrita v-se que o constituinte originrio con-
templou direitos intimidade e vida privada, sendo que a Declarao dos Direitos Huma-
nos de 1948 acolhe apenas a vida privada. O constituinte ptrio, porm, desdobrou a vida
privada em uma faceta ainda mais especfca, sob o carter de um direito intimidade,
como defende Silva (2012, p. 206):
O dispositivo pe, desde logo, uma questo, a de que a intimidade foi considerada
como um direito diverso dos direitos vida privada, honra e imagem das pesso-
as, quando a doutrina os reputada, como outros, manifestao daquela.
[...]
Nos termos da Constituio, contudo, plausvel a distino que estamos fazendo,
j que o inciso X do art. 5 separa intimidade de outras manifestaes da privaci-
dade: vida privada, honra e imagem das pessoas [...]
Mendes e Branco (2011, p. 315), por seu turno, ainda que no percam de vista que
privacidade e intimidade possuem arestas de contato, traam a seguinte distino:
O direito privacidade teria por objeto os comportamentos e acontecimentos
atinentes aos relacionamentos pessoais em geral, s relaes comerciais e profs-
sionais que o indivduo no deseja que se espalhem ao conhecimento pblico. O
objeto do direito intimidade seriam as conversaes e os episdios ainda mais
ntimos, envolvendo relaes familiares e amizades mais prximas.
Inegvel, que ambos os autores acima citados, visam proteger a pessoa da inter-
ferncia e intromisso alheia, por isso o foco consiste em almejar por a salvo de qualquer
curiosidade e expectao desautorizada. Verifca-se aqui a representao de forma ntida
da preservao do princpio constitucional positivado da dignidade da pessoa humana (art.
1, III, Constituio Federal de 1988), e de seus refexos. Nessa toada, um tempero de
concretitude aos direitos fundamentais da ndole da privacidade e da intimidade adveio
com o reconhecimento de pertena aos direitos de personalidade, como pontua Canotilho
(2003, p. 396, grifo nosso):
Muitos dos direitos fundamentais so direitos de personalidade, mas nem todos
os direitos fundamentais so direitos de personalidade. Os direitos de perso-
nalidade abarcam certamente os direitos de estado (por ex.: direito de cida-
dania), os direito sobre a prpria pessoa (direito vida, integridade moral e
fsica, direito privacidade), os direitos distintivos da personalidade (direito
identidade pessoal, direito informtica) e muitos dos direitos de liberdade
(liberdade de expresso). Tradicionalmente, afastavam-se dos direitos de per-
sonalidade os direitos fundamentais polticos e os direitos a prestaes por no
serem atinentes ao ser como pessoa. Contudo, hoje em dia, dada a interdepen-
dncia entre o estatuto positivo e o estatuto negativo do cidado, e em face da
concepo de um direito geral de personalidade como direito pessoa ser e
pessoa devir, cada vez mais os direitos fundamentais tendem a ser direitos de
personalidade e vice versa.
147
Como se nota, o direito de privacidade est inserido em uma categoria especia-
lssima de direitos do ser humano denominados de direitos de personalidade, estes que,
segundo Farias (2000, p. 131), so classe
[...] composta por aqueles direitos que constituem o minimum necessrio e im-
prescindvel ao contedo da personalidade, sendo prprios da pessoa em si, como
ente humano, existente desde o seu nascimento. Em sua, os direitos de personali-
dade concedem um poder s pessoas para proteger a essncia de sua personalida-
de e suas mais importantes qualidades.
Proveitoso atestar que os direitos de personalidade formam o plexo de valores
existenciais da pessoa humana, nas mais variadas nuanas, envolvendo matizes materiais
(integridade fsica), imateriais (nome, imagem, privacidade) e espirituais (honra), e como
prefere Diniz (2008, p. 118),
[...] direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe prprio, ou seja, a
identidade, a liberdade, a sociabilidade, a reputao, a honra, a autoria etc. Por
outras palavras, os direitos da personalidade so direitos comuns da existncia,
porque so simples permisses dadas pela norma jurdica, a cada pessoa, de de-
fender um bem que a natureza lhe deu, de maneira primordial e direta.
A privacidade, portanto, inegavelmente um direito humano, um direito funda-
mental, e enfm um direito de personalidade, de forma que para Doneda (2000, p. 128),
A proteo da privacidade, elemento indissocivel da personalidade, merece
esta tutela integrada, sendo provavelmente um dos casos em que ela mais
necessria. A cotidiana redefnio de foras e meios que possibilitam a intro-
misso na esfera privada dos indivduos demanda uma tutela de carter inces-
santemente mutvel.
[...]
Os autores que abordam os direitos de personalidade so unnimes em reco-
nhecer neles integrada proteo da privacidade. H variaes de amplitude
e mesmo de nomenclatura com as locues direito intimidade, direito ao
segredo, direito ao recato, direito vida privada, direito ao respeito da vida
privada, direito ao sigilo, entre outras. Passando ao largo do exame das ca-
ractersticas individuais de cada uma, indiscutvel, que esto superadas as
discusses sobre a existncia ou no da privacidade pelo ordenamento jurdico
e, especifcamente, pelo direito civil.
Inquestionvel ser fundamental a proteo da privacidade na perspectiva do di-
reito humano, como tambm sua essencialidade imprescindvel realizao da dignidade
da pessoa humana. Nesta trilha revela a privacidade o seu status no panorama atual de
necessidade de proteo e com o objetivo de tornar efcazes os direitos fundamentais. O
temor justifcvel consiste na falta de controle em barrar o uso indevido e indiscriminado
dos aparatos tecnolgicos que captam a presena humana de modo a causar leso irrepa-
rvel nos direitos atinentes a personalidade. Assim como a Sociedade da Informao cria
novas formas de relaes interpessoais, tambm reclama novas formas de controle e de
148
proteo diante dos riscos trazidos pelos meios tecnolgicos, em virtude de seu uso indis-
criminado e invasivo.
3 SOCIEDADE DA INFORMAO
Toffer (1998, passim) refere-se Sociedade da Informao como um estado em
que coexistiriam dois relgios, um analgico e outro digital. O primeiro a regular a vida
humana presa a limites temporais e fsicos, e o segundo como o que transcenderia estes
limites exigindo acesso e aes simultneas em torno e em razo da informao, como se
presente um tempo e espao paralelos. Este descompasso entre vivncia e regulao das
relaes sociais, e o virtuoso processo de inovao tecnolgica sentido de outro modo
por RODOT apud DONEDA (2000, p. 120):
Tem-se a sensao que cresce a distncia entre o mundo velocssimo da inovao
tecnolgicas e o mundo lentssimo da proteo scio-constitucional. Quase a todo
momento percebe-se a rpida obsolescncia das solues reguladoras de um de-
terminado fenmeno tcnico, destinadas soluo de um problema apenas.
A aparente desarmonia entre universo tecnolgico-informacional e vida cotidiana,
e a viso de que tecnologias determinam os rumos sociais, entretanto no sobrevive
crtica mais acautelada feita por Castells (2003, p. 43):
claro que a tecnologia no determina a sociedade. Nem a sociedade descreve
o curso da transformao tecnolgica, uma vez que muitos fatores, inclusive
criatividade e iniciativa empreendedora, intervm no processo de descoberta
cientfca, inovao tecnolgica e aplicaes sociais de forma que o resultado
fnal depende de um complexo padro interativo. Na verdade, o dilema do de-
terminismo tecnolgico , provavelmente, um problema infundado, dado que a
tecnologia a sociedade, e a sociedade no pode ser entendida ou representada
sem suas ferramentas tecnolgicas.
Na perspectiva dialtica, a tecnologia incorpora a sociedade, e esta, por sua
vez, faz uso da tecnologia. No h se falar propriamente em impacto das novas
tecnologias da informao sobre a sociedade, porque se assim ocorresse, o ambiente
social deveria ser tomado como um recipiente vazio, no reativo, despido de dina-
micidade, e que apenas suportasse as punes projetadas pelas tecnologias. Segun-
do Lvy (2003, p. 21), [...] no somente as tcnicas so imaginadas, fabricadas e
reintegradas durante seu uso pelos homens, como tambm o prprio uso intensivo
de ferramentas que constitui a humanidade como tal (junto com a linguagem e as
instituies sociais complexas).
No traado dessa inescusvel interdependncia, continua o autor que [...] im-
possvel separar o humano de seu ambiente material, assim como dos signos e das ima-
gens por meio dos quais ele atribui sentido vida e ao mundo. (Lvy, 2003, p. 22). Nesse
aspecto da Sociedade da Informao, no existe um simples impacto das tecnologias na
sociedade, na medida em que o surgimento de tecnologias e sua infltrao no meio social
um processo dialgico intermitente, dependente de fatores multifacetados, por vezes
149
inidentifcveis com preciso. Assim, no h uma mera resposta provocao instada
pelas tecnologias, mas sim uma maneira autoconstrutiva do sistema social. Na viso sist-
mica pode se ponderar, da seguinte forma:
Um sistema constitudo por elementos autoproduzidos e por nada mais. Tudo o
que opera no sistema como unidade mesmo que seja um ltimo elemento no
mais passvel de ser decomposto produzido no prprio sistema atravs da rede
de tais elementos. O ambiente no pode contribuir para nenhuma operao de
reproduo do sistema. O sistema, obviamente, tambm no pode operar no seu
ambiente. (LUHMANN apud NEVES; SAMIOS, 1997, p. 25).
O comportamento apresentado pela Sociedade da Informao ante o contgio por
novas tecnologias no se mostra como um revide, refulgindo como um refexo j com-
prometido pela integrao daquelas tecnologias. Na Sociedade da Informao a tecno-
logia implantada ganha existncia prpria e irradia infuxos ao corpo social, tornando
impossvel regredir ao estgio anterior, diante das ramifcaes e interdependncias que
estendeu com a nova tecnologia integrada. Pelo mesmo fundamento, tudo que a partir de
ento passar a autoproduzir levar caractersticas da integrao tecnolgica experimen-
tada. este o sentido autopoitico ventilado por Luhmann, na direo da incorporao,
internalizao, revelao das tecnologias e o seu uso (ou no uso) pelas sociedades, como
um sistema fechado, onde [...] informaes so sempre constructos internos (LUHMANN
apud NEVES; SAMIOS, 1997, p. 25).
Em esteira anloga, Lvy (2003, p. 25) afrma que a tecnologia tem papel, quando
muito, condicionante, mas nunca determinante da sociedade e da cultura. Fenmenos
sociais jamais so operados unidirecionalmente por relaes de causa e efeito, pois [...]
a multiplicidade de fatores e agentes probe qualquer clculo de efeitos determinantes.
(LVY, 2003, p. 26).
Existem pontos de irreversibilidade das sociedades diante da incorporao das
tecnologias, onde considerado o contato da sociedade com a tecnologia, no instante
seguinte nem a tecnologia a mesma, tampouco a sociedade, j tendo internalizado
seu uso e despontada na produo de novas rotinas e tcnicas com base naquela tecno-
logia implantada. Vislumbra-se que a informao, em sentido bastante geral e amplo,
que d suporte s relaes humanas; e a informao lapidada a que confere slidos
sustentculos nova e complexa Sociedade da Informao, e que tem na infraestru-
tura de tecnologias de informtica e comunicao a propulso de uma inescondvel e
veloz dinamicidade.
A Sociedade da Informao, ou sociedade informacional como prefere Cas-
tells (2003, p. 57-60), apresenta caractersticas especficas que permitem sua iden-
tificao e percepo como formao autnoma. A primeira destas facetas a de
que a informao sua matria prima, posto que as tecnologias evoluem adrede
propiciar a apropriao e uso da informao pelo ser humano. Como segunda ca-
racterstica est a profcua e elevada penetrabilidade, visto que a informao
elemento indissocivel de toda ao humana, de sorte que so autopoieticamente
afetadas por cada nova tecnologia.
150
Outra caracterstica da Sociedade da Informao sua fexibilidade, j que torna
facilitada a reorganizao, e a factvel capacidade de redefnio, ressignifcao. A inte-
rao de tecnologias outra caracterstica luzente da Sociedade da Informao, pois se
observa o contnuo processo de dilogo entre reas do conhecimento e tecnologias, com
integrao de elementos de eletrnica, telecomunicaes, biologia e robtica.
Por fm, no h se falar em Sociedade da Informao, com a vertiginosidade
que a se experimenta, sem reconhecer a caracterstica sobranceira da lgica de redes,
isto , aparato essencial que permite a produo, compartilhamento e disseminao
da informao, e ao mesmo tempo, no despertar de tecnologias para o trato e uso da
informao. A propsito, essa conformao reconhecida na Diretiva 2002/58 da Co-
munidade Europeia:
[...] O desenvolvimento da sociedade da informao caracteriza-se pela introdu-
o de novos servios de comunicaes electrnicas. O acesso a redes mveis digi-
tais est disponvel a custos razoveis para um vasto pblico. Essas redes digitais
tm grandes capacidades e possibilidades de tratamento de dados pessoais.
Diante destas caractersticas, a Sociedade da Informao desconhece, a priori,
limitaes espaciais e temporais, negligenciando espaos pblicos e privados, conferindo-
-se a si prprio cunho universal e incombatvel.
4 ESPAOS PBLICOS E ESPAOS PRIVADOS
A vivncia na sociedade moderna perpassa diuturnamente pela oscilao da pre-
sena do ser humano entre espaos pblicos e privados. A ciso entre recnditos privados
e aberturas de espaos pblicos fruto da modernidade, numa clara associao ao reco-
nhecimento do direito de propriedade, e daquilo se possa garantir de exclusivo aos indi-
vduos, pressuposto para em contraponto se poder falar em espaos no privados, isto ,
pblicos e compartilhveis com uma coletividade. Rousseau (2006, p. 23) apresenta uma
relao de integrao do indivduo que, pelo contrato social, submete-se reciprocamente
a espaos pblicos e privados, ressaltando que [...] cada indivduo, contratando, por
assim dizer, consigo mesmo, acha-se comprometido numa dupla relao, a saber: como
membro do Estado em face dos particulares e como membro do Estado em face do sobera-
no. Na viso rousseauniana, a vontade geral refete-se na coletividade, o espao pblico,
sobrepondo-se ao privado.
Habermas (2003, p. 92), porm, ao investigar a modernidade, luz da burguesia,
identifca uma vital conformao do espao pblico, chamado de esfera pblica, em co-
tejo com o espao privado, tomando-o como um fenmeno social de interao e dilogo,
expondo o jusflsofo que:
A esfera pblica pode ser descrita como uma rede adequada para a comunicao
de contedos, tomada de posio e opinies; nela os fuxos comunicacionais so
fltrados e sintetizados, a ponto de se condensarem em opinies pblicas enfeixa-
das em temas especfcos.
151
Essa concepo permite inferir que na sociedade existem os espaos privados (n-
timos), notadamente representados pela famlia e sociedade civil, ao passo que tambm
existem os espaos pblicos (esfera pblicas) nos quais, por meio do agir comunicativo,
se propiciaria a intermediao entres sociedade e Estado. Entremeando esta inter-relao
atuariam os direitos fundamentais, para de um lado assegurar o princpio da autonomia
privada e propriedade, e de outro o exerccio das liberdades pblicas. Entretanto, a parti-
cipao ou mesmo a simples estada da pessoa em espao pblico apreendida com Arendt
(2007, p. 59-60), que vislumbra um lcus temporal-espacial de aparecimento e visibilida-
de, quando assim descreve:
[...] a aparncia aquilo que visto e ouvido pelos outros e por ns mesmos
constitui a realidade. Em comparao com a realidade que decorre do fato de que
algo visto e escutado, at mesmo as maiores foras da vida ntima ... vivem uma
espcie de vida incerta e obscura, a no ser que, e at que, sejam transformadas,
desprivatizadas e desindividualizadas, por assim dizer, de modo a tornar-se ade-
quadas apario pblica.
[...]
A realidade da esfera pblica conta com a presena simultnea de inmeros aspec-
tos e perspectivas nos quais o mundo comum se apresenta e para os quais nenhuma
medida ou denominador comum pode jamais ser inventado.
Martins (2005, p. 157), por sua vez, pressupe um aspecto diferenciado dos espa-
os pblicos, altercando que [...] em termos sociais, todavia, o espao pblico designa a
constituio de uma intersubjectividade prtica, do reconhecimento recproco como su-
jeitos, da ligao das pessoas e do encadeamento das suas aces na cooperao social.
E nesse propsito, Habermas (2003, p. 93), prospecta que
[...] as esferas pblicas ainda esto muito ligadas aos espaos concretos de um
pblico presente. Quanto mais elas se desligam de sua presena fsica, integrando
tambm, por exemplo, a presena virtual dos leitores situados em lugares distan-
tes, de ouvintes ou espectadores, o que possvel atravs da mdia, tanto mais
clara se torna a abstrao que acompanha a passagem da estrutura espacial das
interaes simples para a generalizao da esfera pblica.
A par dos espaos pblicos, os espaos privados apresentam-se como aqueles des-
tinados ao exerccio das faculdades privativas do ser humano que se quer deixar a salvo do
conhecimento alheio, sobremodo entrelaados com os ideais de privacidade, intimidade e
sigilo. Nesse aspecto, Arendt (2007, p. 61) pondera que a [...] esfera pblica s tolera o
que tido como relevante, digno de ser visto ou ouvido, de sorte que o irrelevante torna-
-se automaticamente assunto privado.
A toda evidncia, a dicotomia entre espaos pblicos e privados identifca-se,
num primeiro momento, sob o aspecto fsico e espacial, tomando por base espaos
fsicos. No se pode olvidar que o reconhecimento de um ambiente ser espao privado
ou pblico tambm est condicionado a um determinado momento histrico, e at
mesmo no contingente cultural de determinada comunidade, pois quanto mais indivi-
dualista for o pensamento cultural, mais espaos privados existiro, e do contrrio,
152
quando mais coletivo e transcendente ao indivduo for determinada cultura, avolumar-
-se-o os espaos pblicos.
Ao presente estudo importa, pois, a qualifcao dos espaos pblicos e privados
por seu cunho institucional e jurdico, na linha prelecionada por Martins (2005, p. 158):
Por sua vez, pelo critrio institucional ou jurdico, so qualifcados como pblicos
os lugares ou os problemas que relevam de uma instituio pblica. Neste caso, o
privado ope-se ao pblico e o segredo ou a inacessibilidade constituem a condio
da sua proteco. Podemos falar ento do domiclio ou da empresa, que relevam
de uma autoridade privada, e das ruas ou das praas, que relevam da ordem pbli-
ca. Dada esta incerteza, fca claro que no existe um espao pblico natural e que
a nossa ateno deve recair no apenas na evoluo e na porosidade da fronteira
entre pblico e privado, mas tambm na evoluo das signifcaes que estas no-
es revestem, por exemplo, nas deslocaes entre uma acepo fsica concreta e
uma acepo imaterial do espao pblico.
De toda forma, a fronteira entre espaos pblicos e privados nem sempre pres-
sentida e facilmente identifcada, dado que experimentam um latente processo de imbri-
cao, pela prpria dinmica dos sujeitos neles insertos e por meio deles reciprocamente
envolvidos. Nesse contexto, a mediao tecnolgica, caracterstica da Sociedade da Infor-
mao, que propicia o trnsito entre tais espaos e fomenta o esmaecimento de barreiras
entre eles, merece urgente ateno.
5 DIREITO INVISIBILIDADE NOS ESPAOS PBLICOS
Como alhures visto, entre direitos fundamentais essenciais do ser humano est a
privacidade, um verdadeiro direito proprietrio de se ver a salvo de toda e qualquer intro-
misso alheia, nos moldes tencionados por Doneda (2000, p. 113):
O surgimento da doutrina do right to privacy, em matiz fortemente identifcado
com o direito ao isolamento, corresponde justamente a um dos perodos de ouro
da sociedade burguesa norte-americana, o fnal de sculo passado.
[...]
Tomado como garante do isolamento e da solido, o direito privacidade no se
aprestava exatamente como uma realizao de exigncias naturais do homem,
mas sim de uma classe.
Se a privacidade representa o direito de ser deixado em paz, traduzido da clebre
frmula do direito de estar s construda pelo magistrado norte-americano Cooley (DONE-
DA, 2000, p. 113), instiga saber se h campo e possibilidade de sua incidncia nos espaos
pblicos, onde pairam a visibilidade tratada por Arendt (2007, p. 59-60) e os processos
comunicativos enfocados por Habermas (2003, p. 92-93).
O simples fato de o indivduo apresentar-se em espaos pblicos no permite con-
cluir que se despiu de toda a proteo natural oriunda da privacidade. Ainda que fora de
seu reduzido universo particular, certo que conserva escudo contra a intromisso alheia.
Tal concepo engloba todo o universo de pessoas da comunidade, tenha alguma delas ou
no qualquer participao pblica de maior expresso. Mesmo nestes casos, quando em
153
mira pessoas pblicas, a doutrina reconhece que no abandonam por completo os obst-
culos da privacidade em face das investidas alheias. Mendes e Branco (2011, p. 321-322)
dedilham a questo:
Por vezes, diz-se que o homem pblico, i. , aquele que se ps sob a luz da obser-
vao do pblico, abre mo da sua privacidade pelo s fato do seu modo de viver.
Essa impresso incorreta. O que ocorre que, vivendo ele do crdito pblico, es-
tando constantemente envolvido em negcios que afetam a coletividade, natural
que em torno dele se avolume um verdadeiro interesse pblico, que no existiria
com reao ao pacato cidado comum.
[...]
Fatos desvinculados do papel social da fgura pblica no podem ser considerados de
interesse pblico, no ensejando que a imprensa invada a privacidade do indivduo.
Como se nota, a doutrina supracitada admite um arrefecimento da proteo
privacidade da pessoa pblica (polticos, artistas, celebridades em geral), to so-
mente quanto a fatos relevantes ao papel social, que despertem a importncia para o
interesse pblico, sendo que os mesmos autores advertem que decerto que interesse
pblico no conceito coincidente com o de interesse do pblico. (MENDES; BRANCO,
2011, p. 321, grifo nosso).
Logo, se nem mesmo a fgura pblica desnudada de toda sua privacidade nos
espaos pblicos, menos ainda o ser o cidado comum, o homo medius, cuja existncia e
presena desimportante para o interesse pblico. Porm, ainda que a assertiva afgure-
-se lgica e razovel, o Superior Tribunal de Justia, em deciso datada do ano de 2004,
externou posio em sentido diverso:
DIREITO CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS PRATICADO EM CENRIO PBLI-
CO. No se pode cometer o delrio de, em nome do direito de privacidade,
estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torn-la
imune de qualquer veiculao atinente a sua imagem. Se a demandante expe
sua imagem em cenrio pblico, no ilcita ou indevida sua reproduo pela
imprensa, uma vez que a proteo privacidade encontra limite na prpria
exposio realizada. Recurso especial no conhecido. (STJ 4 Turma REsp
595.600/SC. Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha. Julgamento em 18 mar. 2004.
DJ 13 set. 2004. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 05 mar.
2013, grifo nosso).
Em que pese os argumentos do julgado acima, no se pode confar numa suposta
clusula tcita de consentimento exposio e apropriao da presena pessoal pelo
simples fato de o indivduo apresentar-se em determinado espao pblico. Considerando
que a privacidade visa proteo de direitos de personalidades preciosos como honra e
imagem, indisponveis que so (art. 11, Cdigo Civil), no h como supor que ao adentrar
a um espao pblico a pessoa tacitamente aceita ser alvo de toda e qualquer espcie de
interveno alheia.
Na Sociedade da Informao a questo desponta mais espinhosa preocupao,
uma vez que as tecnologias de comunicao, cada vez mais rpidas e vorazes, mais aces-
sveis e integralizadas aos afazeres cotidianos da vida comum, a exemplo de celulares,
154
tablets, redes de comunicao de alta velocidade, transmisso eletrnica em tempo real,
criam um ambiente em que cada indivduo ao mesmo tempo vigilante e vigiado de todos
e por todos. Martins (2005, p. 158) expe esta evidncia:
Esta questo da fronteira entre espao pblico e espao privado abre caminho
refexo sobre a mediao tcnica, sobre o modo como as novas tecnologias
da informao, que incluem os media, participam da redefnio da fronteira
entre pblico e privado, ao misturarem em permanncia lugares e actividades
pblicas e privadas. O exemplo-tipo desta realidade a publicitao da intimi-
dade nos media audiovisuais e na Internet, assim como, de um modo geral, a
comunicao electrnica.
Silva (2012, p. 209-210) tambm se debrua sobre a questo, analisando:
O intenso desenvolvimento de complexa rede de fchrios eletrnicos, espe-
cialmente sobre dados pessoais, constitui poderosa ameaa privacidade das
pessoas. O amplo sistema de informaes computadorizadas gera um processo
de esquadrinhamento das pessoas, que fcam com sua individualidade inteira-
mente devassada. O perigo to maior quanto mais a utilizao da informtica
facilita a interconexo de fchrios com a possibilidade de formar grandes ban-
cos de dados que desvendem a vida dos indivduos, sem sua autorizao e at
sem seu conhecimento.
A questo relevante que nos espaos pblicos da Sociedade da Informao
cada sujeito que esteja dotado de um dispositivo tecnolgico capaz de captar a pre-
sena de outros, pode registrar e reproduzi-la de forma instantnea, e para um contin-
gente indeterminado de pessoas, sem qualquer autorizao prvia de tal divulgao.
Em outras palavras, em poucos comandos intuitivos de um dispositivo tecnolgico
(celular, smartphone, tablets) registra-se uma pessoa lendo jornal em uma praa, e no
instante seguinte este registro est disponvel em alguma rede social para livre con-
sulta uma infnidade indeterminvel de pessoas. Ocorrncia desta natureza representa
ofensa ao direito de privacidade, que no espao pblico pode ser entendida como um
possvel direito invisibilidade, um direito de no se notado e de no ter a presena
registrada. A rigor, apenas o consentimento expresso, inadmitindo-se consentimento
tcito pela simples exposio, pode afastar a ofensa privacidade nos espaos pbli-
cos. Neste sentido j decidiu o STJ Superior Tribunal de Justia em histrica constru-
o juscultural no ano de 2011, in verbis:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO DE INDENIZAO POR UTILI-
ZAO INDEVIDA DE IMAGEM EM STIO ELETRNICO. PRESTAO DE SERVIO PARA
EMPRESA ESPANHOLA. CONTRATO COM CLUSULA DE ELEIO DE FORO NO EXTERIOR.
1. A evoluo dos sistemas relacionados informtica proporciona a internaciona-
lizao das relaes humanas, relativiza as distncias geogrfcas e enseja mlti-
plas e instantneas interaes entre indivduos.
2. Entretanto, a intangibilidade e mobilidade das informaes armazenadas e
transmitidas na rede mundial de computadores, a fugacidade e instantaneidade
com que as conexes so estabelecidas e encerradas, a possibilidade de no expo-
sio fsica do usurio, o alcance global da rede, constituem-se em algumas pecu-
155
liaridades inerentes a esta nova tecnologia, abrindo ensejo prtica de possveis
condutas indevidas.
3. O caso em julgamento traz baila a controvertida situao do impacto da internet
sobre o direito e as relaes jurdico-sociais, em um ambiente at o momento des-
provido de regulamentao estatal. A origem da internet, alm de seu posterior de-
senvolvimento, ocorre em um ambiente com caractersticas de auto-regulao, pois
os padres e as regras do sistema no emanam, necessariamente, de rgos estatais,
mas de entidades e usurios que assumem o desafo de expandir a rede globalmente.
[...]
10. Com o desenvolvimento da tecnologia, passa a existir um novo conceito de
privacidade, sendo o consentimento do interessado o ponto de referncia de todo
o sistema de tutela da privacidade, direito que toda pessoa tem de dispor com
exclusividade sobre as prprias informaes, nelas incluindo o direito imagem.
[...]
(STJ 4 Turma REsp 1168547/RJ, Relator: Ministro Luis Felipe Salomo. Julgam-
neto em 11 maio 2010. DJe 07 fev. 2011. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>.
Acesso em: 04 mar. 2013, grifo nosso).
Emblemtico nesse campo de discusso o caso da modelo brasileira Daniella
Cicarelli, que em 2006, numa uma praia de Ibiza, Espanha, foi fagrada em atos lascivos
e sexuais com o namorado. Em instantes o vdeo ali captado foi lanado na Internet,
espalhando-se tal qual um vrus de alta capacidade de replicao. A modelo ingressou com
pedido judicial pretendendo que fosse vetada a exibio e circulao nos meios miditicos
da Internet, obtendo xito no intento por fora da deciso proferida no recurso de Agravo
de Instrumento n. 472.738-4, julgado pela 4 Cmara de Direito Privado do Estado de So
Paulo, sob relatoria do Desembargador nio Santarelli Zuliani. A discusso empreendida
centrou-se justamente da aferio da mantena ou no do direito a privacidade por atos
no caso erticos praticados em espao pblico, prevalecendo a tese de que:
No soa razovel supor que a divulgao cumpre funes de cidadania; ao contr-
rio, satisfaz a curiosidade mrbida, fontes para mexericos e desejo de conhecer o
que dos outros, sem contedo ou serventia socialmente justifcveis(...).
No h motivo pblico que justifque a continuidade do acesso.
[...]
Tendo em vista que o vdeo no contm matria de interesse social ou pblico,
h uma forte tendncia de ser, no fnal, capitulada como grave a culpa daqueles
que publicaram, sem consentimento dos retratados e flmados, as cenas ntimas
e que so reservadas como patrimnio privado. Portanto e porque as pessoas
envolvidas so conhecidas, a explorao da imagem poder ter um sentido e
uma conotao mercantilista, o que justifca mensurar a astreinte na mesma
proporo das vantagens que as requeridas pretendem auferir com a divulga-
o, sob pena de se tornar incua a providncia judicial. (TJSP 4 Cmara de
Direito Privado Agravo de Instrumento n. 472.738-4 Relator: Desembargador
nio Santarelli Zuliani j. 28.09.2006. Disponvel em: <http://www.tjsp.jus.
br>. Acesso em: 05.03.2013).
O pronunciamento judicial acima incorpora, em sua justifcao, os postulados
encetados por Mendes e Branco (2011, p. 320-321) no tocante s pessoas de fama expostas
em espaos pblicos, numa visvel vinculao com a relevncia pblica da divulgao:
156
Verifca-se a tendncia de tomar como justifcvel a intruso sobre a vida privada
de algum quando houver relevncia pblica na notcia que expe o indivduo.
[...]
O conceito de notcias de relevncia pblica enfeixa as notcias relevantes para
decises importantes do indivduo na sociedade. Em princpio, notcias necessrias
para proteger a sade ou a segurana pblica, ou para prevenir que o pblico seja
iludido por mensagens ou aes de indivduos que postulam a confana da socie-
dade tm, prima facie, peso apto para superar a garantia da privacidade.
Com efeito, o caso analisado continha dois fatores que o tornaram especial a
ponto de suscitar elevada argcia na busca da soluo jurdica adequada. O primeiro
por se tratar de pessoa famosa, e que assim naturalmente detm menor pretenso
de retraimento da mdia (MENDES e BRANCO, 2011, p. 321). O segundo fator consistiu
em que as cenas captadas envolviam a prtica de atos erticos em local pblico, cuja
reprovabilidade da conduta despertou a ideia de que, diante da prtica consciente
de ato imprprio, estariam os indivduos envolvidos impedidos de reclamar contra a
divulgao e exposio do fato.
Destaque-se as razes do voto divergente e vencido, nas palavras do Desembarga-
dor Maia da Cunha, in verbis:
Pessoas pblicas, cuja popularidade atrai normalmente turistas e profssionais da
imprensa em geral, particularmente os conhecidssimos paparazzi da Europa, no
podem se dar ao desfrute de aparecer em lugares pblicos expondo abertamente
suas sensualidades sem ter a conscincia plena de que esto sendo olhados, gravados
e fotografados, at porque ningum ignora, como no ignoravam os autores, que
hoje qualquer celular grava um flme de vrios minutos com razovel qualidade.
[...]
Quem age assim em local absolutamente pblico, sendo pessoa pblica, no
pode reclamar da exposio que a mdia em geral d pela natural curiosidade
do ser humano em relao aos artistas e modelos famosos. Exposio que no
passa daquela exposta pelos protagonistas, que, embalados pelo sucesso e pela
paixo do momento e do lugar, no se preocuparam com a prpria privacidade e
intimidade. A veiculao do flme verdadeiro nada mais do que a realidade no
limite que os prprios autores explicitamente consideraram razovel quanto s
suas privacidades e intimidades. (TJSP 4 Cmara de Direito Privado Agravo
de Instrumento 472.738-4 Relator: Desembargador: nio Santarelli Zuliani.
Julgamento em 28 set. 2006. Disponvel em: <http://www.tjsp.jus.br>. Acesso
em: 05 mar. 2013).
Com efeito, o fato de tratar-se de pessoa de notoriedade e fama a reclamar a
tutela da privacidade em espaos pblicos induz tnica peculiar e agudizante ao tema.
Nada obstante isso, mostra-se extremamente relevante contemplar o trato privacidade
do cidado comum, cuja vida cotidiana, profssional e social, no ordinariamente alvo
dos holofotes, no desperta a curiosidade e a nsia da expectao pelo pblico. Nesse
contexto, duas ocorrncias envolvendo pessoas comuns e os meios de captao da presen-
a prprios da Sociedade da Informao servem de mote discusso.
157
O primeiro, verifcado em maro/2009 na cidade de Londres, quando um homem
fora fagrado pelo servio Google Street View
2
com carro estacionado em frente a uma loja
Sex Shop. A esposa surpreendeu-se ao ver pela Internet a imagem de seu marido captada
pelo servio, pois imaginava que o cnjuge estava em outa cidade. Segundo relata a not-
cia publicada no Jornal The Sun,
3
o fato desaguou no divrcio do casal.
O segundo caso, similar ao primeiro, de uma mulher russa que ao buscar em
servio parecido com o Goggle Street View informaes sobre determinada rua de sua
cidade, acabou visualizando imagem de seu namorado na companhia de outra mulher. O
fato tambm levou ao fm do relacionamento.
4
Como se nota, nos dois casos acima as pessoas expostas no ostentavam caracte-
res de pessoa de notoriedade pblica. Em comum apenas a presena em espaos pblicos,
captada por refnados mecanismos eletrnicos e reproduzidos na rede mundial de compu-
tadores. Tanto aqui, quando no anterior caso da modelo Daniela Cicarelli, detecta-se um
ponto em comum: a disseminao na rede mundial de computadores (Internet) da imagem
captada em espao pblico, com os efeitos deletrios que ento se viu.
Nesse contexto, a indagao que se deve fazer se no espao pblico a pessoa
pode opor-se captao de sua presena, a conservao desta sua representao e, num
momento posterior, sua exibio a um auditrio qualquer, que na era da Sociedade da In-
formao representa fortemente a disponibilizao na Internet. O questionamento neces-
srio consiste em desvelar se se pode reclamar um direito invisibilidade nos espaos
pblicos, uma prerrogativa de no ser notado, de ter sua presena e passagem efmera,
vendando seu registro e o aprisionamento daquele passado de apario nos meios eletr-
nicos e miditicos. Trata-se aqui tambm do chamado direito ao esquecimento, que ser
objeto de discusso aprofundada num prximo estudo.
circunstncia, Diniz (2002, p. 101) discute que a restrio tutela da privaci-
dade em espaos pblicos vlida sempre que a pessoa ali no destacada com nfase,
na medida em que o objetivo da captura de divulgar um determinado cenrio no qual
a pessoa afgura-se como mero elemento acidental, secundrio e, assim, desimportante.
Em outras palavras, a pessoa no o foco daquela representao. Pensamento anlogo
partilhado por Mendes e Branco (2011, p. 320), para quem:
Em princpio, se algum se encontrar num lugar pblico est sujeito a ser visto e
a aparecer em alguma foto ou flmagem do mesmo lugar. Haveria, a, um consen-
timento tcito na exposio. A pessoa no poder objetar a aparecer, sem proemi-
nncia, numa reportagem, se se encontra em lugar aberto ao pblico e retratada
como parte da cena como um todo.
Na Sociedade da Informao, porm, os mecanismos de captao e registro de
informaes conduzem a que a imagem pessoal possa ser aprisionada para a posteri-
2
O Google Street View um servio on-line que permite explorar lugares no mundo todo por meio de imagens em 360
graus no nvel da rua, mediante acesso pblico via internet.
3
Notcia disponvel em: <http://www.thesun.co.uk/sol/homepage/news/article2350771.ece>. Acesso em: 05 mar.
2013.
4
Notcia disponvel em: <http://newspressrelease.wordpress.com>. Acesso em: 05 mar. 2013.
158
dade, aniquilando o direito ao esquecimento, uma vez que a divulgao pela Internet
desconhece barreiras espaciais e temporais, sem se olvidar ainda da velocidade do fuxo
das informaes e da intercomunicao de equipamentos e dispositivos permite a qual-
quer pessoa armazenar e replicar cpia daquela representao pessoa captada. A toda
evidncia, um cenrio diferente daquele abrangido outrora por jornais, revistas, e
mesmo pela televiso.
Nesse passo, a tese de consentimento tcito na exposio em espaos pblicos
merece temperamento, pois se deve rememorar que se est diante de direitos de persona-
lidade cuja proteo sua exposio injusta advm justamente da tutela da privacidade,
pois como pontua Farias (2000, p. 152-153), [...] se o seu titular pode exercer atos de
disposio sobre o direito prpria imagem livremente, no pode privar-se totalmente do
mesmo, em razo de ser esse um direito da personalidade (e portanto, inalienvel, irre-
nuncivel, inexproprivel, intransmissvel e imprescritvel).
Por razes de legtimo interesse pblico, especialmente em casos de sade e
segurana pblica, os espaos pblicos podero ser vigiados e funcionar como ambien-
tes de recolhimento latente da presena das pessoas. Nesta perspectiva pode haver a
instalao de equipamentos como cmeras de segurana em prdios pblicos, nas ruas e
nas praas, mas destaca-se que as imagens e cenas captadas sero mantidas em sigilo e
contra terceiros, justamente porque falta interesse pblico na divulgao livre, aberta e
incondicionada destes registros. Nessa perspectiva, a Diretiva 95/46 CE da Comunidade
Europeia identifca:
Considerando que os dados susceptveis, pela sua natureza, de pr em causa as
liberdades fundamentais ou o direito vida privada s devero ser tratados com o
consentimento explcito da pessoa em causa; que, no entanto, devem ser expres-
samente previstas derrogaes a esta proibio no que respeita a necessidades
especfcas, designadamente quando o tratamento desses dados for efectuado com
certas fnalidades ligadas sade por pessoas sujeitos por lei obrigao de segre-
do profssional ou para as actividades legtimas de certas associaes ou fundaes
que tenham por objectivo permitir o exerccio das liberdades fundamentais;
Considerando que, sempre que um motivo de interesse pblico importante o justif-
que, os Estados-membros devem tambm ser autorizados a estabelecer derrogaes
proibio de tratamento de categorias de dados sensveis em domnios como a sade
pblica e a segurana social - em especial para garantir a qualidade e a rentabilidade
no que toca aos mtodos utilizados para regularizar os pedidos de prestaes e de ser-
vios no regime de seguro de doena - e como a investigao cientfca e as estatsticas
pblicas; que lhes incumbe, todavia, estabelecer garantias adequadas e especfcas
para a proteco dos direitos fundamentais e da vida privada das pessoas;
Em outro plano, enfm, para os casos concretos acima analisados nota-se que o
direito privacidade merece prestgio. Porm, no primeiro caso, porque a captao da
imagem teve como foco justamente as pessoas includas no cenrio, possvel objetar-
-se tanto captao e registro da imagem quanto sua posterior divulgao e exposi-
o. No segundo, por ser parte do cenrio, mas apenas como elemento acidental, quer
parecer invivel opor-se captura, porm vlido combater a exposio, divulgao e
o armazenamento da representao pessoal para a posteridade, porque o direito de
159
no ser notado refete-se aqui na garantia de no ter sua apario levada livremente a
conhecimento de terceiros, sobremodo no universo infndvel e incontrolvel da rede
mundial de computadores e similares.
Infere-se que na Sociedade da Informao o direito privacidade recebe nova rou-
pagem, descrita por Doneda (2000, p. 120) como [...] uma transformao na defnio do
direito privacidade, do direito de ser deixado em paz para o direito a controlar o uso
que outros fazem das informaes que me digam respeito. No todo contextualizado, nos
espaos pblicos da Sociedade da Informao precisa ser defendida pessoa, famosa ou
no, o direito a uma passagem efmera e delvel, sem resqucios posteridade.
6 CONCLUSO
Verifcou-se ao longo deste estudo que o direito privacidade faz parte do grande
arcabouo dos Direitos Humanos, inclusive com expressa referncia na Declarao Univer-
sal dos Direitos do Homem de 1948, ali denominado de direito vida privada. Na Consti-
tuio Federal brasileira de 1988 recebe o mesmo nome, acompanhado de um desdobra-
mento na forma de direito intimidade, um aspecto mais profundo e atinente a traos
ainda mais ntimos e reservados da vivncia humana. Privacidade e intimidade, de toda
forma, so pressupostos para o exerccio de direitos de personalidade, como a imagem e
honra. Nos dias de hoje o estudo do direito privacidade no pode ignorar a Sociedade da
Informao, realidade permeada pelo imprescindvel trnsito de informaes imbricadas
com a aplicao de tecnologias. A utilizao de informaes e tecnologias, assim como sua
reproduo e replicao, uma constante que caracteriza a Sociedade da Informao e
as relaes sociais que nela se estabelecem, de tal modo que corpo social e pessoas indi-
vidualmente consideradas tornam-se dependentes da dinmica tecnolgica informacional
continuamente auto-redefnadora.
A velocidade com que as prticas e transformaes ocorrem na Sociedade da Informao
acende questionamento sobre a proteo da privacidade em espaos pblicos e privados, sendo
aqueles reconhecidos como lcus de amplo dilogo e auditrio aberto, com franca exposio
e visibilidade das pessoas, e os ltimos recnditos de reserva, aptos a acondicionar aquilo que
se quer proteger do conhecimento alheio. Porque a Sociedade da Informao consubstancia-se
numa realidade que desconhece barreiras fsicas, o uso de tecnologias de captao da presena
pessoal em espaos diversos traz tona a discusso se, nos espaos pblicos, de tradicional ex-
posio e visibilidade pessoal, existiria proteo privacidade, e se o indivduo poderia invocar
um pretenso direito de no ser notado, de no ter sua presena captada, registrada e repro-
duzida. Em outras palavras, coube perquirir se o indivduo tem direito invisibilidade nos
espaos pblicos, para p-lo a salvo de toda e qualquer intromisso alheia.
Analisando casos concretos bastante emblemticos, um deles envolvendo a mo-
delo brasileira Daniela Cicarelli, e outros dois sobre o servio Google Street View e
anlogo, pode-se traar distines quando pessoa famosa cuja presena foi captada por
instrumentos e tecnologias de informtica e informao, e quando se tratar de cidado
comum, mas, sobretudo, com o adendo de que o fator de maior relevncia a posio
da pessoa no cenrio da captao da imagem, e quanto mais o foco for a pessoa que
160
aquilo que a cerca, mais frme e defensvel ser a invocao do direito de no ter sua
presena notada e divulgada.
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JUSTIA DE TRANSIO COMO EFETIVAO DOS DIREITOS HUMANOS: O
DIREITO MEMRIA PARA COMBATER A LESO DE BENS CULTURAIS
Dirce Nazare de Andrade Ferreira
*
Daury Cesar Fabriz
**
1 INTRODUO
No Brasil depois de 30 anos de vigncia da lei 6.683/79 que concedeu anistia aos
crimes polticos ou conexos do perodo de exceo em 1964, ainda h na atmosfera po-
ltica brasileira algumas dvidas ainda no dissipadas. lei 6.683/79 e suas posteriores
alteraes restam paradoxos, e por si s eles imprimem ao Estado algo incmodo tal qual
papel ambguo que ora legitima atos de exceo perpetrados por si mesmo, e ora se be-
nefcia do perdo da prpria lei, que ele mesmo gestou.
A tortura e maus tratos aos prisioneiros cabem como exemplo de atos de exceo
praticados pelo Estado e remitidos pela Lei 6.683/79 gerando assim uma incmoda sensa-
o de chancela da tortura como poltica de Estado no regime autocrtico. Como um jogo
mimtico de espelhos, em nome da ordem vale torturar e em nome dessa mesma ordem
vale esquecer e perdoar prticas violadoras de direitos humanos.
Tem-se com isso o sentir de que a dinmica da lei de anistia gestado pelo Estado
corrobora ao mesmo tempo com uma sutura que tenta estancar ferida cruenta mas ao
mesmo tempo contribui para deslustrar memrias para afast-las da histria. Dito isto,
e sem a pretenso de esgotar tema to heterogneo e interdisciplinar, este ensaio ter
como diretrizes as seguintes questes:
O que signifca para a modernidade a leso de bens culturais?
a) Como essa leso de bens pode corroborar para a ocluso da histria?
b) De que forma a Lei 6.683/1979 pode colaborar para a clausura histrica do per-
odo?
Parece proveitoso antes de seguir adiante situar o leitor com o aspecto basilar
deste ensaio, confgurado nos seguintes objetivos:
a) Ressaltar a necessidade da justia de transio no Brasil;
b) Demonstrar a primordialidade de rever a Lei 6.683/79 como forma de garantia
de direitos humanos;
______________
*
Doutoranda em Direitos e Garantias Fundamentais na Faculdade de Direito de Vitria; Doutoranda em Histria Social
das Relaes Polticas na Universidade Federal do Esprito Santo; Professora na Universidade Federal do Esprito Santo;
Av. Fernando Ferrari, Campus Universitrio de Goiabeiras, Goiabeiras, 29055-420, Vitria, Esprito Santo, Brasil; dirce-
nazare@hotmail.com
**
Doutor e Mestre em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais; Coorde-
nador e Professor da Faculdade de Direito de Vitria; Professor Associado do Departamento de Direito da Universidade
Federal do Esprito Santo; Presidente da Academia Brasileira de Direitos Humanos; socilogo; advogado; Av. Fernando
Ferrari s/n, Goiabeiras, 29066-970, Vitria, Esprito Santo, Brasil; mestrado@fdv.br
164
c) Enfatizar a necessidade da abertura de arquivos para que a histrica seja dada
a ler e pesquisar.
Assim desde logo ressaltamos a relevncia do presente tema, principalmente por
que neste ano o Brasil evoca discusses sobre a data comemorativa de meio sculo do
regime de exceo, muito ainda haver de ser buscado para elucidar essa fatia temporal
histrica to relevante e que ao mesmo tempo aula novas pesquisas.
Ressaltamos que neste estudo fzemos uma pesquisa bibliogrfca tendo a autora
Glenda Mezaroba como principal suporte doutrinal, junto s contribuies de Chartier
(2009), Certeau (1982), Bourdieu (2004) e Giddens (1991), dentre outros. Assim trata-se
de uma pesquisa histrica cujo tratamento de dados analisados foi realizado pelo mtodo
dedutivo, com vertente qualitativa.
Dito isto, passamos anlise de como a histria foi murada impedindo assim o aces-
so tanto aos arquivos do regime de exceo, quanto admisso da justia de transio.
2 A HISTRIA MODERNA E A LESO AOS BENS CULTURAIS
A histria confgurada como ir e vir entrecortada por evoluo e retrocesso uma
vez que encontra na dialtica o elo que d suporte ao seu prosseguimento, pois ela no
linearmente estvel. Ao contrrio ela fora polissmica que opera na multicausalidade
atravs de saltos e rupturas criadoras de vertiginosa tenso, da que a descontinuidade da
histria semeia inquietude. Foucault (1999, p. 34) nos ensina que [...] o devir histrico
entrelaa eventos de forma que o acontecimento uma relao de foras que se do no
acaso das lutas e surgem na eventualidade singular dos acontecimentos, de forma no
mecnica, no linear.
Com efeito, a histria construto de sries heterogneas, e desta forma temer-
rio dar a ela uma causalidade direta e redutora, pois ela complexa, seus elementos tem
contornos contingenciais uma vez que a sociedade fruto de articulaes ou tessituras
mltiplas imbricadas de forma permanente. Os elementos espao e tempo so na verdade
combinaes que reverberam outras capilaridades na histria tornando-a produto singular.
Essas ramifcaes so construdas pela experincia do mundo, da historicidade e principal-
mente pela contextualizao, tendo como suporte a sociedade em determinado contexto.
Giddens (1991, p. 4), sobre as mutaes sociais da histria e da modernidade, ensina que

[...] a ideia de que a histria humana marcada por certas descontinuidades [rup-
turas e saltos] e no tem uma forma homognea, compactada, em uma unidade de
desenvolvimento, obviamente familiar.
Todavia, complementa o autor, que os
[...] modos de vida produzidos pela modernidade nos desvencilharam de todos
os tipos tradicionais de ordem social, de uma maneira que no tm precedentes.
Tanto em sua extensionalidade quanto em sua intencionalidade, as transformaes
envolvidas na modernidade so mais profundas que a maioria dos tipos de mudana
caractersticos dos perodos precedentes. (GIDDENS, 1991, p. 5).
165
Justia de transio como efetivao...
Assim como as cincias humanas, a histria e o direito - que seu fruto esto
conjugados em um compsito de dados que se interpenetram atravs de aes diversif-
cadas, formando confguraes peculiares a cada intervalo cronolgico, em uma lgica
prpria que caminha de forma dialtica.
Certamente que o empuxo da histria enquanto cincia humana encontra-se li-
gado noo de paradigma social. De cunho axiolgico o paradigma histrico trata-se de
uma constelao de crenas e valores partilhados pelos membros de uma comunidade em
dado momento e que se reveste em prticas reproduzidas naquele lcus e que nem por
isso representa hermetismo, uma vez que a dialogicidade est implcita em seus pilares.
Nesse aspecto, Bittar (2010) destaca o paradoxo da modernidade e seus contor-
nos polticos que positiva ou negativamente, para o bem ou para o mal tentam afastar
tenses e confitos evoluindo em uma trajetria para o futuro que parece obnubilar fatos
pretritos. Assim. o autor destaca que a modernidade tem marcha veloz voltada van-
guarda que pode gerar viseiras impedindo-a de dialogar e mesmo olhar as lateralidades
que o envolvem. Analisando esses critrios Boaventura (2000, p. 14) ressalta que [...] o
moderno remete lgica da perplexidade, com horizontes de opes intencionalmente
muito limitados. Assim na verticalidade de sua marcha em direo ao futuro, a moderni-
dade tenta inexoravelmente por negao apagar o passado que a gerou, e assim o faz em
movimentos niilistas de caminhar para frente como se tivesse emergido do nada e para
ele se direcionasse.
Sobre isso Bittar (2010) destaca a metfora da locomotiva que dissipa a nebulo-
sidade da manh, e caminha para frente desprezando fatos pretritos construindo aml-
gamas com a teoria do consumo veloz de produtos rapidamente obsoletos, como forma
negativa da viso histrica que a produziu.
Conjugada com a modernidade e produto dela a techn operada na prxis repre-
sentacional da lgica tem uma forma objetifcadora que converte a cincia e mesmo a his-
tria em uma res e a torna obsoleta rapidamente. A cultura em simulacro aliena, produz
pensamento massifcado, forma padres exgenos e transforma pessoas em coisas. Esta
pauta traz em seu contorno uma certeza e previsibilidade muitas vezes chancelada pela
legalidade que tem na intersubjetivamente o vis legtimo para deletar a crtica. Assim a
modernidade traz um rcipe j pronto aos quais os sujeitos aderem acrtica e irrefetida-
mente, muitas vezes colaborando com ela.
Relembremos que no raro a modelagem moderna consegue cooptar opinio atra-
vs de discursos e smbolos que funcionam pela lgica atrativa da linguagem miditica.
Esta linguagem metafrica se reproduz pela ubiquidade em mltiplos espaos simultne-
os, e tem na lgica consumista seu maior pressuposto. Convm reiterar que a lgica lin-
gustica que massifca exerce infuncia e poder, interligando-se s noes de autoridade
e prestgio, da sua fora e plasticidade com elevado assentimento.
Para Bourdieu (2004), os aparelhos ideolgicos do Estado cada em sua esfera de
atuao colaboram para robustecer as foras e idiossincrasias da modernidade como sis-
tema de domnio para fazer a leitura do mundo conforme a pauta que o Estado der a ler.
Ocorre que a univocidade de interpretao pela tcnica e seu logocentrismo moderno
podem gerar uma cultura de simulacro na perspectiva de atacar vozes dissonantes e ero-
166
dir clamores sociais. Essas prticas embora certas vezes no intencionais fazem parte da
lgica memoricida ou fenmeno de apagar a memria por aniquilao da prpria histria.
Teles (2005, p.317) destaca que os regimes autoritrios do sculo XX [...] se
caracterizaram pela sistemtica violao aos direitos dos cidados pondo em relevo a
dissociao poltica exercida por estratgias pouco sutis nas organizaes tais como: a
fragmentao de grupos, e a extrao de contedos polticos dos currculos pedaggicos.
Adicionada a essas prticas administrativas o Estado punitivo foi mais incisivo atuando
com a fora publicizada ao para inibir levantes contra o regime.
Analisando esses critrios, a tcnica moderna conjugada com estratgias refnadas
de polticas na verdade efcaz estratgia de direcionar as ideologias ao sabor das inten-
es do Estado. H de se compreender, no entanto que essa canalizao pode representar
uma forma de dano ao patrimnio cultural medida que constrange a liberdade da cida-
dania de se mostrar da forma que ela se desvela verdadeiramente em sua essncia, diz
Heidegger (2004, p. 22). E no h maior pisadura identidade cultural de um pas que o
desfgurar de sua cultura crtica fenomnica, complementa o autor.
A cultura fenomnica est ligada criticidade, e na verdade quase sempre asso-
lada por regimes de exceo por que escoadouro para liberdade de ao e pensamento.
Bens culturais transformam pela via da conscincia social a inrcia do no pensar, da que
eles representam objetos que dialogam e formam arcabouo crtico capaz de fazer inter-
locues com o saber. Logo, saber implica poder, uma vez que imerso em campos de saber
os sujeitos so envolvidos em espaos de poder.
Bittar (2010) destaca que a formao do pensamento crtico tem estreita interlo-
cuo com a cultura e principalmente com a educao. Eis que estes dois ativos se conf-
guram em informaes tangveis e s vezes intangveis quando contidos em outros elemen-
tos formando com eles um conjunto. Chartier (2009, p. 5) citando Kant nos brinda com a
metfora dos bens culturais enquanto um conjunto formado por dois corpus: o mecnico
e o orgnico. E destaca que uma obra tem seu corpo mecnico personifcado naquilo que
recebe e abriga o corpus orgnico, que a alma da obra, a ideia, a prpria obra.
O acesso obra orgnica (a alma) somente possvel por via da estrutura me-
cnica da coisa que a contm; ele, o corpus o invlucros donde o espiritual da obra
repousa, portanto so os quadros, o papel dos livros, os discos, os computadores, etc. que
representam meios de conservao e preservao dos bens histricos.
Assim, tanto corpus quanto esprito das obras so interesse da humanidade, e
como tal devem ser preservados, pois transcendem como vias crticas transfxando gera-
es, logo esse conjunto inseparvel (orgnico e mecnico) tem papel relevante na hist-
ria pois so veculos pelos quais ela se d a conhecer. Todavia, o carter frgil do corpus
pode deixar os bens culturais em desarrimo, da a importncia de preservao da histria
por via dos corpos, como memria para olhar o passado com fltro crtico de forma prote-
tiva s quedas histricas do princpio dialtico da prpria vida.
Advirta-se, outrossim, que a histria moderna parece ser hostil s obras culturais,
uma vez que a modernidade coalhada de supresso de direitos tem seu fo condutor liga-
do lgica da destruio tanto de bens materiais quanto imateriais. Neste sentido Telles
(2005, p. 317) assegura que [...] a desvalorizao da memria na poca moderna no se
167
deve a um mero lapso. A histria demonstra que nas grandes rupturas quase sempre este-
ve presente a negao do outro, sendo exercitada pela ao desrespeitosa sua cultura,
alteridade e memria. Ao que Bittar (2009) denomina de memoricdio.
Lesar bens culturais parece ter sido a forma efcaz de extinguir traos intelig-
veis de civilizaes em sua poca, isto por que atingir corpus tem se confgurado como
arma para apagar histrias e minorar responsabilidades sociais sobre aquela civilizao.
Destruir, ensina Bittar (2009), parece ser frmula que se d de forma muito rpida e sem
deixar vestgios tanto das obras destrudas quanto do ato em si mesmo, por conseguinte
tem sido utilizada de maneira recorrente na histria, ocorrendo principalmente pela ani-
quilao da linguagem memorial, ela a primeira ferramenta a ser atacada pois funciona
como elo de reproduo cultural intersecular.
Assim atacar corpus que abrigam linguagens tem sido segundo Bittar (2010), formas
de tratoramento para construir regimes de exceo e aniquilar culturas. Quebram-se de
forma intencional pontes culturais lingusticas que deveriam unir fatos pretritos ao futuro,
assim se produzem fraturas histricas e nesse vazio cultural injeta-se a lgica do esquecer.
Baez (2006, p. 84) ressalta que a [...] histria da cultura da Grcia, por exemplo,
tambm a histria do desaparecimento de bibliotecas e livros, assim a histria da per-
seguio da palavra como instrumento de cultura aliada ao memoricdio opera como for-
ma de dominao da conscincia humana. O inacesso aos bens de linguagem se absolutiza,
torna as ignorncias difusas o memoricida aniquila ativos culturais destinados s gera-
es futuras, tratorando o empuxo do esquecimento, que na verdade a pedra angular da
modernidade vazia, sem crtica. O autor elenca vrios exemplos de bens culturais destru-
dos tais como as bibliotecas da Polnia, da Alemanha, Romnia, Bsnia e Tchecoslovquia
cujos corpus culturais lesados demonstram a tentativa de apagar a memria (BAEZ, 2006).
Bittar (2010) denomina essas aes de bibliocausto, ressaltando que a destruio
e inacesso a esses espaos (bibliotecas, fontes histricas documentais, acervos etc.) tanto
a violao s obras so na verdade estratgias produtoras de desinteresse pela histria
poltica do pas.
No Brasil ps 1964 tambm se instaurou distanciamento do dilogo, sobretudo acer-
ca da condio poltica e da cidadania de seu povo. Com efeito, Teles (2005, p. 318) ressalta
a indiferena poltica dos cidados como resqucio das tcnicas memoricidas e principal-
mente o fechamento de espaos culturais. As consideraes dantes descritas reforam ques-
tes sobre como o Governo brasileiro mesmo depois de dissolver o perodo de exceo, fez
uso de dispositivos legais para continuar preservando o sigilo de fontes fundamentais para a
compreenso da histria poltica e cultural brasileira, enclausurando arquivos e documentos
que so verdadeiros acervos histricos merecedores de pesquisa e visitao.
Trazemos na prxima parte do texto as estratgias utilizadas pelas vias de dispositivos
legais para retardar o acesso informao e discutiremos como esses dispositivos foram ma-
nejados para retardar tanto o conhecimento do perodo como a prpria justia de transio.
168
3 A LEI 6.683/1979 ANISTIA: A LGICA DA AMNSIA
No fnal do regime e como forma de pacifcao social foi promulgada a Lei
6.683/79 propondo dentre outros aspectos a anistia na perspectiva de esquecimento aos
atos de exceo cometidos no regime de 1964 no Brasil. Mezzaroba (2006, p. 119) ressalta
que [...] a Lei 6.683/79 foi aprovada da maneira que o governo desejou. Corroborando
com a lei, a Advocacia Geral da Unio, assim como a Procuradoria Geral da Unio emitiram
pareceres esquivando-se de reabrir discusses acerca da legislao, dando por encerrado
aquilo que nem iniciado fora.
Na conformidade do exposto, tanto a Lei n. 6.683/79 quanto os pareceres dos dois r-
gos que deveriam abrigar a causa humanitria, tambm optaram pelo entendimento da Lei,
reforando assim aquilo que denominamos de amnsia poltica. Ao assim proceder, destacam
como amparo a anterioridade da Lei de 1979 Constituio Brasileira de 1988. Entendemos
que o aceite Lei da Anistia precedente audaz que decerto legitima os atos de exceo, sig-
nifcando, portanto um dislate do prprio Estado que enquanto signatrio da Carta das Naes
Unidas de 1945 fere os princpios contidos no captulo I daquele mandamento internacional.
No se pode negar que a Lei de Anistia tenha sido um avano sua poca, todavia
como impulso democrtico inicial no se encerra em si prpria, e principalmente ela como
fruto do regime de exceo deve ser desdobrada em outros atos e revisada. Sobre esse
aspecto Fabres (1999) destaca que o sistema jurdico poltico dependente do sistema
sociocultural, e os dois so imbricados; volteis necessitam portanto de reavaliao com
outros olhares histricos.
Isto por que a passagem histrica de uma fase outra implica que o Estado deva
construir seu plano de futuro, no sem antes decidir sobre temas relacionados ao antigo re-
gime. No h que se iniciar nova rota histria rompendo-se com a lgica anterior sob o vu
do esquecimento, sobretudo quando essa forma de esquecer se d sob o vu burocrtico da
Lei. No caso brasileiro a lei da anistia por si representa descida vertical sobre os cidados
paradoxalmente representando rito de passagem plastifcado de uma cena poltica outra,
reproduzindo o sistema coercitivo que tenta apagar. Como destaca Bittar (2010), a lgica da
modernidade se calcifca, instaura-se de forma inequvoca quando assim se procede.
O que se tem na verdade com a Lei da Anistia o prprio regime de exceo
revisitado de forma arguta uma vez que sob o vu da Lei 6.683/79, e em nome da conci-
liao nacional se instaura pacifcamente e por via de mo dupla, benefcios ao Estado e
cidados partcipes do regime de exceo. Ocorre que h um fosso entre esses dois lados,
e decerto essa assimetria pode se dar como ao injusta medida que forja igualdade.
Na verdade, na viso de Santos (2000, p.34-26) a boa mo da justia cumpridora
da pacifcao social serve tanto para emancipar quanto para regulamentar, e de fato a
Lei de Anistia de 1979 criada por uma comisso de autoridades militares no poder poca
transmite a sensao de parcialidade uma vez o pacto social pela boa ordem fora posta na
mesa de negociaes apenas pelos representantes do Estado. Tal atuao aparentemente
bvia e satisfatria soa como um descompasso pois se mostra contrria tica plausvel
que destaca [...] no bom que aquele que faz as leis as execute. (FABRES, 1999, p. 8).
169
Diante disso outro contedo no poderia ter a Lei 6.683/79 seno aquele mais pe-
rifrico que d importncia aos temas administrativos quase sempre voltados aos militares
(retorno aos postos de trabalho, reverso de soldos, etc.).
Chama ateno tambm o desequilbrio com que a Lei n. 6.683/79 trata os dois
polos envolvidos nos confitos (Estado e ofendidos) se referindo anistia enquanto esque-
cimento que diz respeito principalmente ao perdo por atos de exceo perpetrados pela
prprio Estado, da sua proposital voz unssona. Vejamos:
Art. 1. concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 02 de
setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexo
com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos suspensos
e aos servidores da Administrao Direta e Indireta, de fundaes vinculadas ao
poder pblico, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos Militares e
aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Insti-
tucionais e Complementares (vetado). (BRASIL, 1979).
Todavia, a questo substancial, aquela que tem suscitado grandes controvrsias
que para alm da concesso da Anistia, o 1 faz uma abrangncia na defnio penal do
tipo. Vejamos: Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer
natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica. Ocorre
que paradoxalmente o 2 do artigo 1 tenta extrair do benefcio da anistia, aes pol-
ticas, praticadas por motivao poltica: seno vejamos: Excetuam-se dos benefcios da
anistia os que foram condenados pela prtica de crimes de terrorismo, assalto, sequestro
e atentado pessoal.
Os argumentos assacados contra a Lei 6.683/79 referem-se ambincia dentro da
qual fora gerada a Lei e os propsitos intencionalmente postos em seu texto estabelecendo
um vis poltico aos crimes perpetrados pelo regime de exceo (tortura, violncia). Conquan-
to muitas vozes defendam essa corrente no ela ponto pacfco entre os doutrinadores pois
o Estado se eximiu da responsabilidade tentando apagar como se no os tivessem praticado, e
assim tenta parametrizar sua ao assimtrica com a dos civis envolvidos no confito. Enten-
demos que a linguagem inoportuna e tendenciosa em favor do prprio Estado.
Qual torre de babel, a linguagem da Lei 6.683/79 inconclusa em seus artigos,
apresenta-se intencionalmente vazia. Vejamos a redao do artigo 7; ele inicia o texto,
adjetiva, substantiva uma srie de elementos em gradao e no consegue sequer concluir
seus objetivos:

Art. 7 A conhecida anistia aos empregados das empresas privadas que, por mo-
tivo de participao em grave ou em quaisquer movimentos reivindicatrios ou
de reclamao de direitos regidos pela legislao social, haja sido despedido do
trabalho, ou destitudos de cargos administrativos ou de representao sindical.
O artigo 8 sem nenhum pargrafo ou alnea intermediria entre o artigo antece-
dente do mesmo modo inconcluso, incompleto; vejamos:
Art. 8 Os anistiados, em relao s infraes e penalidades decorrentes do no
cumprimento das obrigaes do servio militar, os que poca do recrutamento,
170
se encontravam, por motivos polticos, exilados ou impossibilitados de se apresen-
tarem.
Entendemos que a incompletude da lei, a forma intencionalmente obscura e in-
completa foi uma proteo do Estado a si prprio. Mas na ausncia cerebral da 6.683/79 a
truculncia se instaura; e enquanto postura verticalizada ou verdade absoluta da poca, a
prpria Lei 6.683/79 no admite contraposio. Assim essa doutrina de onipotncia volta
suas luzes a si prpria, refetindo o despotismo da prpria ditadura que se prope encer-
rar. Por isso a Lei de Anistia suscitou divergncias e aqui destacamos duas correntes em
contraposio: uma delas defende que a tortura crime hediondo prevista na Constituio
de 1988 e que portanto no poderia abrigar a Lei 6.683/79 gestada em contexto poltico
anterior e colidente com a Carta Magna de 1988.
De outra seara em interpretao mais literal a corrente penalista refuta a tese
anterior ressaltando que o Direito Penal segue o princpio da anterioridade e irretroativi-
dade, por tanto no haver de se ter punio para fatos no considerados crimes poca.
Ademais, concluem os penalistas, no h que se falar de reviso da Lei pois os crimes j
estariam prescritos.
Matria complexa, recheada de critrios polticos mas que incomoda por que h
meio sculo o tema tem uma nebulosidade intrigante, em 2008 a OAB solicitou ao Supremo
Tribunal Federal atravs da Ao de Descumprimento de Direito Fundamental (ADPF-153)
uma declarao da Corte, sobre a temtica. O julgamento histrico ocorreu em abril de
2010 pelo Ministro Eros Grau, que decidiu pela improcedncia da ao, corroborando assim
a Lei 6.683/79, corroborando a lgica do memoricdio estratgia que neste trabalho repu-
diamos com vigor e passamos a expor as necessidades de um novo olhar para a Lei de Anistia.
Entendemos que com isso ser possvel fazer uma justia de transio, revisitar conceitos e
permitir a escrita de nova histria poltica do Brasil. Passemos, pois, aos argumentos.
4 NECESSIDADE DE REVISAR A LEI 6.683/79 COMO FORMA DE GARANTIR DIREITOS HUMANOS
Considerando que embora o STF tenha decidido pela improcedncia da ADPF, no
h como obscurecer que tal interpretao literal no se coaduna com o momento demo-
crtico e principiolgico do Direito Constitucional. No Brasil, desde 1979 at a promul-
gao da constituio de 1988 - garantidora da justia como valor supremo e que trata
tortura como crime inafanvel e insuscetvel de graa e anistia pouco se caminhou para
conjurar fraturas impostas pela represso (TELLES, 2005, p. 317).
Se certo que a Lei de Anistia foi importante pois representou o retorno ao pas de
considervel parcela de cidados brasileiros exilados, tambm se limitou ao ato de tornar
inimputvel por interesse social qualquer pessoa que tenha cometido crimes polticos,
trazendo tona da legalidade os perseguidos, e clandestinos. Mas na esteira da pacifca-
o social fez inadequada equiparao entre os que suportaram tortura e torturadores,
nivelando a histria por uma escala assimtrica.
De certo que os olhos da justia brasileira permaneceram vendados para os crimes
cometidos pelo Estado. A violncia perpetrada em corpos vivos e mortos foi penitenciada
171
pelo credo pacifcador e assim histrias e relatos que desapareceram em circunstncias
jamais esclarecidas foram dissolvidos pela pacifcao do esquecimento.
Somente nos anos 1990 tentou-se preencher o hiato histrico, criando-se assim o
projeto de Lei dos desaparecidos na Ditadura Militar, no entanto novamente se tratou com
singeleza administrativa, assunto poltico cruento. E reiteradamente a noo utilitria da
Lei 10.559/02 prope reparao econmica de carter indenizatrio, reconhecendo assim
a condio de anistiado queles que por motivao eminentemente poltica sofreram al-
gum tipo de represlia no perodo de setembro de 1964 a outubro de 1988.
A indenizao tardia representou grande reconhecimento, uma vez que para Me-
zzaroba (2006, p. 139) [...] os perseguidos polticos comumente eram vistos como pesso-
as no confveis o que limitava suas escolhas profssionais e os colocava na informalidade
[...] em consequncia muitos tiveram difculdades de insero profssional, o que segun-
do a autora alterou profundamente sua situao econmica.
Na verdade a Lei 10.559/02 tambm revestida de racionalidade administrativa
de cunho higienista, seu olhar pragmtico ameniza, como se fosse bastante reparar por
pecnia os deslizes histricos cometidos poca. A lgica de pagar para apagar simtri-
ca modernidade: com pecnia e s com ela se abrandam espritos e pacifcam coraes.
Da deriva outra vertente: o pagar implica esquecer, cerrar arquivos, calar histria.
Mas se aos olhos de alguns as indenizaes so consideradas grande avano no so
por si s, sufcientes. Entendemos que, quando o Estado pagador considerado pai corretivo
que lentamente faz avanar o pas, reestabelece a paz trocando por pecnia, a histria,
fere de morte a prpria histria e sepulta direitos humanos. Ademais retroage barbrie
do silncio proibindo abertura de arquivos pblicos, que teoricamente a constituio per-
mitiria abrir em 20 anos, prorrogveis por mais 20.
Destaque-se que em 2005, a Cmara aprovou a medida provisria 228 prorrogando
indefnidamente a proibio da publicidade dos arquivos. Como de costume a elasticidade
dos prazos no Brasil, militam a favor do Estado, pela retrica evasiva da complexidade da
matria, o STF se eximiu de julgar de imediato, trazendo tona disfunes jurdicas tais
como intencional lentido. Assim estabelecendo dilao de prazo por tempo indetermi-
nado (decerto como meio de pacifcao social) para julgar tema to intrincado, os rgo
ganha tempo, desidratam o tema e fortalecem o esquecimento.
Assim, o Brasil consolida-se como sancionador de injustias; seu silenciar inquie-
tante tem adeso da comunidade apoltica, alheia a temas sociais, e que parece corrobo-
rar com o vazio moderno desse estado de coisas. Neste aspecto, Arendt (2003, p. 339) des-
taca que [...] perturbador o fato do regime totalitrio, malgrado seu carter criminoso,
contar com o apoio das massas. A propsito, sobre governos totalitrios Arendt (2003)
ainda ressalta quo desconcertante o altrusmo autoproclamado de seus membros e
adeptos em nome de um projeto supostamente nacional. Logo, em nome dele (esse mes-
mo projeto) tolervel perpetrar crimes de lesa-humanidade.
Dito isto, sob diversos aspectos a Lei n. 6.683/79 deveria ser revista e principal-
mente por que anistia resguarda to somente crimes polticos. Para Bicudo (2005, p. 89)
no podem ser consideradas conexas a eles, aes de tortura praticadas por agentes com
ou sem consentimento do prprio Estado. Assim aquele mandamento normativo deve ser
172
revisto, pois eivado de uma gama de conceitos equivocados, uns intencionalmente produ-
zidos, outros tecnicamente distorcidos por erros crassos.
Como exemplo, a terminologia utilitria da Lei 6.683/79 usa o termo conexo
de forma turva; isto por que doutrinariamente outro o conceito de crime conexo. Para
Jesus (2007, p. 7), h conexo quando o mesmo sujeito pratica vrios crimes que so
ligados por laos teleolgico, causais ou ocasionais. Ora, no h que se falar em conexo
como vaticina a Lei da anistia, quando se trata de crimes cometidos por sujeitos diferentes
(Estado e cidados do povo), estes como pacientes e aqueles como agentes do crime.
Marques (1956, p. 20) na mesma linha de entendimento de Jesus (2007) destaca
que conexo ligao ou nexo. Ento s pode haver conexidade se os vrios autores bus-
cam a mesma fnalidade na prtica do ato delituoso. Bicudo (2005), neste entendimento
destaca que no se pode pensar em conexidade de crimes polticos com interseco de
Estado e particulares anistiados, pois se tratam de sujeitos diferentes, em lados diferen-
tes, com diferentes fnalidades.
Quanto ao equvoco das aes de Estado ao tempo do regime de exceo razes
no faltam para sedimentar a reviso da Lei. O Brasil subscreveu e ratifcou o Pacto de
So Jos, reconhecendo a competncia da Comisso Interamericana de Direitos Humanos,
que textualmente declara que os governos podero conceder anistia, mas devem inves-
tigar atos atrozes durante o perodo de exceo. Na verdade avanou-se de forma muito
discreta na lgica perversa da amnsia.
Isto posto o Brasil poderia, a exemplo de outros pases da Amrica do Sul ter re-
dimensionado o discurso e a forma com que se tratou at agora a histria do perodo de
1964. De forma recorrente o que se tem plantado a tcnica de amaciamento ou dito
de outra forma, a tentativa de fazer crer minimizao da crueldade do perodo. No raro
a imprensa noticia adjetivos eufmicos ao perodo, utilizando terminologia duvidosa e
pretendendo dar roupagem mais branda ao fenmeno que de per si, j foi demasiado
cruel. Assim a histria se perfaz agressivamente difusa, distanciando as raias que separam
o punir do perdoar, o lembrar do esquecer, as leis dos direitos humanos. O trem da mo-
dernidade novamente caminha reto, tratorando o pas, ento no h dvida que nestas
circunstncias, o direito deve fazer uma interveno humanitria, acreditamos ns, pela
justia de transio. Passemos ento, a discorrer sobre ela.
5 A NECESSIDADE DA JUSTIA DE TRANSIO
Na verdade h cinco dcadas, a combinao do trduo fnal do perodo de dita-
dura, Lei de anistia e regime democrtico, funciona como notas dissonantes de uma
incmoda melodia. Isto por que remetem a um ciclo que no se fechou, fase incompleta,
todavia no superada, superposta outra que lhe sucednea, mas que com ela parece
no dialogar.
As sombras da ditadura no foram ainda dissipadas da sociedade que se exclui,
no entanto de considerar que esse papel cabe justia de transio, o amlgama que
indelevelmente liga os dois momentos histricos de forma humanista. Assim conforme
destaca Santos (2000) um dos papis emancipatrios do direito consiste em libertao,
173
a justia que melhor revela essa trajetria: em todos os momentos da histria, o direito
construdo por uma tenso entre regulao (autoridade) e emancipao (razo), mas com
o desenrolar da experincia humana, a emancipao sempre triunfa.
Assim na tenso entre regulao e emancipao no campo jurdico e tentando
criar um novo paradigma societal, a justia de transio rea de atividade e pesquisa
concentrada na fase nebulosa do fnal de um regime e comeo de outro. Na interseo
desses dois lapsos temporais a justia de transio deve lidar com o legado deixado pelo
regime poltico que se exauriu debruando-se sobre ele para extrair possveis legados de
violaes aos direitos humanos, atrocidades porventura efetivadas e outros traumas so-
ciais perpetrados.
Pensar em justia de transio remete articulao de estratgias jurdicas e no
jurdicas com a fnalidade de transformar politicamente a sociedade expurgando do passado
as incmodas sombras e gerando para o novo regime um futuro pacfco. Desta forma no se
pode falar de justia de transio s ocultas, com atos furtivos que poderiam turvar seu brilho,
encobrindo aes passadas. Tampouco esquecer, pela lgica do tamponamento memorial.
Por via contrria, justia de transio signifca apurao de aes ativas e passivas
do Estado, como mecanismo de respostas sociedade. Atos perpetrados e que possam ter
violado direitos humanos devero ser expostos e discutidos na sociedade como forma de
esforo reparatrio. O legado de graves e sistemticas violaes gera, portanto, obriga-
es ao Estado como forma prestacional no somente s vtimas, mas tambm como ato
serviente transparncia da prpria sociedade, fm ltimo do direito das humanidades.
Desta forma como cincia de turbulncia que deve ser, o direito subsidia a justia
de transio investigando e trazendo luz os fatos histricos em um caminhar srio. Nesta
conjectura de rearticular direito com a revoluo humana emancipatria o direito deve
comprometer-se com a revelao de verdades, confgurando-se como aparato de suporte,
evitando assim tcnicas evasivas regulatrias outrora perpetradas.
A exposio do arsenal cultural escrito sangue serve como reconhecimento de
crimes pretritos, funcionando como catalisador de deslegitimao de regimes totalit-
rios. Agir assim implica, desta forma, rompimento com o passado e descontinuidade de
ciclos superpostos (passado e presente) confusos. obrigao do Estado e deve ser ampa-
rada pela justia de transio a exposio do arsenal de memria, arquivos e documentos
como forma de localizao de despojos de vtimas fatais, e ainda, como forma de publici-
zar a memria do perodo tornando-o sem crdito humanitrio.
Essas aes todas so formas de enfraquecimento da ideologia ditatorial e a des-
motivam medida que se enrazam no inconsciente coletivo da sociedade. O inequvo-
co restabelecimento da memria, ao invs de nutrir amnsia revigora inequvocos atos
de barbrie, fortalecendo (pelo conhecimento deles) o repdio, assim possvel afastar
reiterao futura. Isto por que, o direito verdade alm de afastar identidade evasiva
brasileira, ainda revigora inequivocamente a histria, imprimindo-a na memria coletiva
nacional como legado de geraes.
Coadunando com Mezaroba (2006, p. 30) entendem o que esse processo purifca
a memria das vtimas e familiares expurgando chagas coletivas, rompe com o passado
autoritrio e constri nova identidade constitucional. Conforme destaca com propriedade
174
Rosenfeld (2003, p. 14), [...] para se estabelecer a identidade constitucional deve-se fa-
bricar tessitura e entrelaar passado dos constituintes com os tempos presente e futuro.
Desta forma, continua o autor [...] a identidade constitucional reinterpretada e recons-
truda isto por que ela se d de forma dialtica, pois mergulhada em intensas relaes
com outras identidades.
Agindo assim, a justia de transio preenche o hiato entre dois momentos hist-
ricos superpostos, mas que no dialogam. Dentre seus efeitos, tem ela a funo de rom-
per com o passado autoritrio e viabilizar transio plena democracia. Isto por que na
interao humana histrica no se concebe clivagens entre eu e o outro (grifo nosso)
no tempo histrico. Assim os sujeitos constitucionais emergem como consequncia de mu-
danas histricas, rompimentos, revolues.
Enquanto povo detentor do poder constituinte, encontra-se na condio de ex-
ternar suas vontades, dialogando e conhecendo os lapsos temporais que o formam. Ento
longe de surgir como carncia de identidade ou alienao, os sujeitos constitucionais
modelam nova ordem poltica a partir do paradigma que se lhes apresenta, articulando
presente e futuro, tendo como elemento balizador, o passado histrico-social.
medida que a justia de transio se implementa articula nova roupagem consti-
tucional conectada com pluralismos humanos que considera alteridade do outro. Ao invs
do vazio histrico a reconstruo da identidade fornece meios para realizar tarefa de in-
terpretar a nova realidade constitucional, que no pode ser elaborada por bricolagem. Ao
contrrio, interpretar reelaborar a realidade constitucional utilizando como amlgama
a justia de transio signifcando tambm introduzir novos elementos na composio da
identidade nacional.
A tarefa de reconstruo da identidade dialogal, signifca harmonizar novas re-
alidades com o passado proporo que o novo rompe com os elementos anteriores,
recombinando-os, envolvendo-os em um quadro persuasivo e inteligvel, com fulcro da
ideia antiga ser guia, e no mais retornar. E isso s possvel realizar com o consenso
da sociedade atravs da demonstrao da memria histrica. Neste aspecto o enfoque
reconstrutivo da sociedade democrtica e garantidora de direitos humanos gira em torno
de dois requisitos, a aceitao de princpios democrticos que fornecem critrios a outros
aspectos normativos; e adoo de padres coerentes com a perspectiva dos direitos hu-
manos, dentre eles o respeito memria.
Sem dvida, na passagem de um regime a outro, o compromisso com a memria
histrica, a adoo do princpio do Estado democrtico de direito e a proteo dos direitos
fundamentais, promovem reconhecimento da identidade atravs da justia de transio.
Desta forma a efetiva transio para a democracia republicana s se concluir quando
houver promoo da verdade e responsabilizao dos atores sociais que perpetraram o
regime de exceo brasileiro de 1964.
No Estado Democrtico de Direito mister que se utilize a ideia de repblica e
democracia como termos intercambiveis, que expressam o arremate da organizao pol-
175
tica desejvel. Ao sintetizar as perguntas problema deste ensaio, qual seja o que signifca
leso de bens culturais e de que forma ela corrobora com a ocluso da histria, temos a
dizer que a Lei da Anistia ao silenciar pela boa ordem pacifcadora foi a chave da clausura
sob diversos aspectos.
Isto por que a histria, a poltica, e as liberdades formam um amlgama resis-
tente, que no h como romper e desta forma embora a Lei recrudesa em seu contedo
normativo no h que se falar em ocultar memrias por via de leis, quando a sociedade
clama por conhecer sua histria. A propsito, o governo tirnico pe o direito a seu ser-
vio e tem em comum o desejo ganancioso sobre o respeito lei. Com efeito, a lei do
Estado de exceo no Brasil, foi racionalizadora e legtima. Mas, se o racionalismo legal
pretendeu crena na neutralidade seu projeto criou um rano que ele mesmo no foi ca-
paz de depurar.
Assim, aplicar a lei de forma mecnica, isolada, para ocultar dados, parece ter
sido o projeto tecnicista da modernidade que caminhou para frente na doutrina de onipo-
tncia que na tentativa de ocultar a si mesmo, produziu clamor social maior. Esse abso-
lutismo flosfco foi fonte onde o regime de exceo brasileiro se nutriu e depois tentou
mitigar seu poder absoluto, perdendo-se no labirinto de terminologias que ela mesma no
conseguiu entender, e sequer comunicar comunidade na democracia atual.
A ocultao de registros, arquivos, tem se mostrado equivocada sob o prprio
aspecto tcnico de sua construo legal ou sob a terminologia de ato sigiloso (grifos
nossos), que se pretendeu revestir uma histria que pertence nao, e somente a ela.
Descarta-se desde logo, o carter de documentos privados com o qual o Estado tentou
denominar um patrimnio cultural coletivo.
Ademais as aes de ocultao, no se coadunam com o momento poltico atual
do Brasil. E principalmente por que negligencia o acesso aos bens culturais, a histria que
cada indivduo possui, que lhes permite viver com dignidade defendendo-se de usurpaes
e arbtrios dos outros e principalmente da supremacia do prprio Estado (FABRES, 1999).
Da que entendemos ser necessria a reviso da Lei de Anistia, e no somente ela
como a reparao de suas consequncias. Isso porque, no estado democrtico, liberdade,
poltica e histria formam um trduo cuja dimenso brilhantemente difusa, visto que mi-
ram sujeitos indeterminados que devem ser visualizados na pluralidade e multidimenso.
Em sociedades com essa roupagem, no mais se admite atos verticalizados que neguem
identidade, histria, direitos inalienveis dos cidados. Do contrrio, h que impor proce-
dimentos coadunados com sentimentos de liberdade, pois nessas representaes h dois
patrimnios culturais: Estado e sociedade; e para acolmatar possveis hiatos entre eles, a
histria faz a conexo necessria.
Logo, no h espao para ocultaes de registros, documentos, tampouco leis unidi-
mensionais. Por via contrria, neste momento, h que se frear o Estado, impondo-lhe marcha
mais humana, e neste modelo a histria cultural se une poltica para convocar o passado e
elaborar seus signifcados. So esses impulsos que se almeja na nova realidade cultural repre-
sentada pela Lei de Acesso informao, que ainda est timidamente sendo utilizada.
De maneira que o governo tirnico de um s, (a oligarquia) tem em comum o dese-
jo ganancioso sobre o respeito lei. Com efeito, a lei do Estado constitucional como m-
176
quina perfeita da engenharia social, equilibra a balana; mas seu peso pende a um lado.
Se o racionalismo legal pretendeu crena na neutralidade seu projeto criou um rano que
ele mesmo no foi capaz de depurar.
A Lei 6.6.83/79 demonstra-se equivocada desde seu nascedouro, seja se analisada
sob o prprio aspecto tcnico da construo legal de seu texto, seja sob a terminologia
utilizada ou ainda, a forma personalista como foi construda. Ademais se refere ao mo-
mento ps-ditadura, e como fruto dele interliga suas razes ao paradigma burocrtico
da ditadura militar que no mais se coaduna com o momento poltico atual do Brasil. E
principalmente por que negligencia a proteo mnima que cada indivduo possui que lhes
permite viver com dignidade defendendo-se de usurpaes e arbtrios dos outros e princi-
palmente da supremacia do Estado.
Isto por que no estado democrtico de direito brilha a terceira dimenso dos di-
reitos difusos, ela na verdade embora tenha em mira sujeitos indeterminados que devem
ser visualizados na pluralidade e multidimenso, tem um objetivo tenaz de proteo. Em
sociedades com essa roupagem no mais se admite atos verticalizados que neguem direi-
tos humanos, por via contrria, h que impor procedimentos coadunados com sentimentos
de justia social, pois neste paradigma se aproximam duas vertentes: Estado e sociedade
civil; e para acolmatar possveis hiatos entre eles, o bloco de direito humanos faz a cone-
xo necessria. Da a necessidade de reviso daquele mandamento normativo, embora o
entendimento do Supremo Tribunal Federal tenha sido outro.
Entendemos que a reviso necessria, pois no Estado Democrtico de Direito no
h espao para interpretaes obtusas, tampouco leis unidimensionais. Por via contrria,
neste momento h que se frear o Estado, impondo-lhe marcha mais humana, e neste mo-
delo a hermenutica constitucional deve ser pedra de toque, confgurando-se como meio
equilibrador do ordenamento. Isto por que, normas expressam valores, ento o direito
tem cunho valorativo jungido ao tempo em que se d a interpretao.
Assim, entendendo o direito vida como condicionador dos demais direitos de
personalidade, por tudo que representa a Lei 6.683/79 e suas derivativas, deve ela ser re-
vista. Isto por que o Estado naquele momento atacou o direito vida, feriu o pressuposto
maior de todos os direitos, e posteriormente silenciou concedendo-se vergonhoso perdo
ao que entendemos tratar-se a Lei aqui discutida de entulho autoritrio incmodo que
subsiste a um momento que com ela no dialoga.
Reiteramos, portanto, que no h que se falar em anistia aos dois lados, pois ho-
micdios perpetrados pelo Estado no so conexos aos crimes polticos. Logo, refuta-se o
duplo efeito de benefciar vtimas e algozes reduzindo-os ao mesmo denominador comum.
Como efeito reparador o Estado deve trilhar de volta o sombrio labirinto da histria,
revisit-la e demonstrar ao pas sua trajetria. Dessa forma, se rompe com o passado
construindo entre os dois momentos o ponto dialogal entre seres humanos dignos e Estado
responsvel. E este o papel da justia de transio como elemento implementador de
direitos humanos. Qualquer coisa fora desse entendimento mera falcia.
177
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O REGIME GLOBAL DE PROPRIEDADE INTELECTUAL E FUNO SOCIAL DA
PROTEO DA PATENTE DE PRODUTOS FARMACUTICOS EM RAZO DO
DIREITO SADE
Francisco Luciano Lima Rodrigues
*
Marcelo Leandro Pereira Lopes
**
1 INTRODUO
O perodo compreendido entre a segunda metade do sculo XIX e o ps II Guerra
Mundial trouxe, de maneira incontestvel, uma srie de mudanas na conjuntura econ-
mica global, na medida em que surgiram novas organizaes de carter internacional que
instituram por sua vez acordos multilaterais que tinham como objetivo principal a regu-
lamentao das relaes comerciais entre as Naes.
Neste sentido, gradativamente e em paralelo com o surgimento dessas organiza-
es de carter global, as agncias multilaterais ganharam fora e deram origem a uma
nova concepo de tutela jurdica onde as entidades supranacionais e/ou os acordos e
tratados frmados entre os atores locais passaram a criar um novo ordenamento jurdico
supranacional.
Neste contexto, o Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual
Relacionados ao Comrcio (TRIPS) (sigla em ingls), vinculado OMC, do qual todos os pa-
ses signatrios obrigam-se a seguir, instituiu um Regime Global de Propriedade Intelectual
com forte e evidente conotao comercial, sob a tese da escassez dos bens imateriais.
O referido acordo trouxe baila do direito internacional padres mnimos de pro-
teo propriedade intelectual e, em especfco, aos produtos farmacuticos, concedidos
por cada Estado de forma discricionria ou no.
Destarte, a assinatura do acordo TRIPS e a submisso aos seus termos por todos
os pases, mostraram que, na medida que os produtos essenciais como os medicamentos
tornaram-se monoplios, houve um aumento no preo dos medicamentos, afetando s po-
lticas em sade pblica de cada pas, sobretudo naqueles pobres ou em desenvolvimento.
Neste contexto, nasce a discusso, cada vez mais pertinente, sobre o alcance e os
limites do direito de propriedade e sua funo social.
O presente trabalho est lastreado no mtodo de pesquisa bibliogrfco, docu-
mental e comparativo, tendo sido utilizado diversos textos (artigos e livros) que tratam
do tema proposto e dada a relevncia do tema, foi realizado a confrontao de posicio-
namentos e argumentos favorveis manuteno dos direitos de propriedade intelectual
com aqueles que defendem a necessidade de uma rediscusso da matria.
_______________
*
Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco; Professor Titular do Programa de Ps-graduao em Direi-
to Mestrado/Doutorado da Universidade de Fortaleza; Juiz de Direito; Avenida Washington Soares, 1321, Bloco C, Edson
Queiroz, 60811341, Fortaleza, Cear, Brasil; lucianolima@unifor.br
**
Mestre em Direito pela Universidade Catlica de Braslia, DF; Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade
de Fortaleza; Coordenador do Ncleo de Estudos e Pesquisas em Estado, Poltica e Direito Constitucional Cludio Pa-
checo; marcelolpl1@hotmail.com
180
Dessa forma, neste artigo pretende-se discorrer sobre as patentes dos produtos far-
macuticos no mbito comercial e sua relao com o direito fundamental de acesso sa-
de, com o objetivo de analisar os instrumentos de fexibilidade do Regime de Propriedade
Intelectual presentes no prprio Acordo TRIPS frente ao direito de propriedade intelectual.
2 DO REGIME GLOBAL DE PROPRIEDADE INTELECTUAL: PROPRIEDADE INDUSTRIAL E
DIREITO AUTORAL
Para Barbosa (2003), o termo Propriedade Intelectual abrange, segundo a doutri-
na, dois grandes grupos, a saber: os direitos de propriedade industrial e os pertencentes
ao ramo dos direitos autorais.
Desta forma, segundo Ramos (2013, p. 132), o direito de propriedade industrial, as-
sim como o direito autoral, constituem espcies do chamado direito de propriedade intelec-
tual, e possuem em comum, como acrescenta o autor, [...] o fato de protegerem bens ima-
teriais, que resultam da atividade criativa do gnio humano, e no de foras fsicas, razo
pela qual so agrupados sob a denominao comum de direito de propriedade intelectual.
pertinente que se diga que as categorias citadas guardam diferenas entre si,
tanto no que diz respeito aos bens jurdicos tutelados quanto ao regime de proteo ju-
rdica aplicvel (RAMOS, 2013, p. 133). Assim, necessrio que se estabelea, ainda que
de forma genrica, uma linha divisria dos bens jurdicos tutelados por cada ramo.
Para melhor exemplifcar as diferenas entre cada categoria pertencente ao ramo
do direito de propriedade intelectual, cita-se Silva (2009, p. 5-6):
A propriedade industrial abrange os direitos afns ao exerccio de atividades indus-
triais ou comerciais, destacando-se as marcas, as patentes, os modelos de utili-
dade e os desenhos industriais. Os direitos autorais, por sua vez, referem-se aos
direitos autorais propriamente ditos e aos conexos. Desta forma, dizem respeito a
trabalhos de cerne literrio, cinematogrfco, fotogrfco e softwares.
Assim, uma vez que o regime de patentes farmacuticas constitui ponto central
do presente trabalho, fxa-se o debate no campo da propriedade industrial onde est in-
serido o instituto da patente, apresentando-se, para melhor compreenso do assunto, um
histrico do Regime Global de Propriedade Intelectual.
3 APONTAMENTOS HISTRICOS DO REGIME GLOBAL DE PROPRIEDADE INTELECTUAL
A humanidade, segundo Ramos (2013, p.133), nem sempre esteve atenta a neces-
sidade de proteo do trabalho criativo desenvolvido por ela. Foi aps a Revoluo Indus-
trial, em virtude da mudana nas relaes econmicas e no modo de produo (sistema
artesanal para o industrial), que a humanidade atentou para [...] a inexorvel realidade
de que a criao era o grande instrumento de poder e de riqueza.
Contudo, mesmo antes do perodo ps-Revoluo Industrial, j se tinha registro
de proteo s criaes e s invenes, ainda que vinculadas a interesses e critrios es-
tritamente polticos, tendo como exemplo, a proteo concedida a um invento ocorrido
em Bordeaux, na Frana, no ano de 1236, quando foi concedida a Bonafasus de Sancta e
181
O regime global de propriedade intelectual...
Companhia o direito exclusivo de explorar pelo perodo de 15 anos o mtodo famengo de
tecer e tingir tecidos de l (Ramos, 2013, p. 133).
Para Ramos (2013) a realidade assume novo contorno quando surgiram as codifca-
es das patentes editadas em Veneza (1474) e na Inglaterra (1623/1624), [...] esta cha-
mada de statute of monopolies, estas duas codifcaes acabaram com os antigos privilgios
medievais. Acrescenta-se ainda o fato de que o referido estatuto j possua, dentre os
requisitos necessrios para caracterizar uma inveno, a novidade e a aplicao industrial.
Porm, somente com o infuxo do processo de mundializao, em razo da forma-
o das entidades de carter multilaterais, globais e supranacionais, ocorre a conforma-
o de um regime global de propriedade intelectual.
Para Leal e Souza (2012, p. 2),
[...] a conformao do regime global de propriedade intelectual ocorre nesse ce-
nrio de profunda transformao tcnica e de domnio das corporaes e impo-
sio de suas agendas a todas as demais agendas, inclusive aquelas que afetam
claramente o interesse pblico, como o conhecimento associado biodiversidade
e a circulao de bens culturais.
Destaca-se que, nessa lgica hegemnica de conhecimento, que se desenvolve
um regime de governana global sobre a produo, sobretudo, produo intelectual, [...]
reconfgurado atravs de uma economia poltica de produo do conhecimento. (LEAL;
SOUZA, 2012, p. 2).
Neste sentido, o [...] regime pode ser compreendido como um conjunto de estra-
tgias institucionais, jurdicas, flosfcas e sociais que viabilizam o controle exclusivo de
recursos de, virtualmente, qualquer natureza. (LEAL; SOUZA, 2012, p. 2).
4 TRIPS ACORDO RELATIVO AOS ASPECTOS DE DIREITO DE PROPRIEDADE INTELECTU-
AL RELACIONADOS AO COMRCIO: COMODIFICAO, MERCANTILIZAO E GLOBALI-
ZAO NO MUNDO
O processo de evoluo e construo do sistema internacional de propriedade
intelectual marcado, segundo Barreto (2011, p. 3) por trs momentos de grande re-
percusso no processo de mudana na proteo dos direitos de Propriedade Industrial: a
criao das Convenes da Unio de Paris (CUP) e da Unio de Berna (CUB), marcado pelo
surgimento da Organizao Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI). Neste nterim, ha-
via liberdade dos pases para decidirem sobre a matria patentevel; a assinatura do Acor-
do Relativo aos Aspectos de Direito de Propriedade Intelectual Relacionado ao Comrcio
(TRIPS), cuja caracterstica principal a insero dos direitos de Propriedade Intelectual
(PI) no mbito do Comrcio Internacional e a obrigatoriedade da proteo de produtos
essenciais como os produtos e processos farmacuticos, que at ento eram deixados
discricionariedade dos Estados; o ps-TRIPS, [...] defnido pela negociao e assinatura
de tratados de livre comrcio bilaterais e regionais, nos quais constava um captulo sobre
propriedade intelectual. Acrescenta-se que nesse perodo foram inseridos dispositivos
mais restritivos do que os que estavam consignados poca do Acordo TRIPS, resultado
de um modelo de propriedade intelectual (PI) surgido no perodo do ps-Segunda Guerra
182
Mundial, consequncia do trabalho de diversas organizaes de carter internacional que,
atravs da assinatura dos diversos acordos multilaterais, direta ou indiretamente, acaba-
ram por infuenciar o comrcio entre as naes.
Em 1893 as duas convenes de Berna e de Paris, relativas a direitos autorais e
propriedade industrial, respectivamente, se unifcaram atravs da criao do Escritrio
Internacional Unifcado pela Proteo da Propriedade Intelectual (BIRPI) (LEAL; SOUZA,
2012, p. 3).
J no sculo XX, aponta Barreto (2011, p. 3) aponta que, pela necessidade de cria-
o de um organismo internacional de comrcio capaz de assegurar o emprego de normas
uniformes em nvel internacional, foi assinado o GATT (Acordo Geral de Tarifas Alfandegrias
e Comrcio) em 1947; funcionando em carter provisrio, para somente em 1995 comear
a funcionar a Organizao Mundial de Comrcio (OMC), caracterizada pela criao de um
multilateralismo econmico entre os Estados com ateno propriedade intelectual.
A Rodada do Uruguai do GATT, ocorrida em 1947, segundo Gontijo (2008, p. 2), pode
ser considerada a mais importante, com relao a questo da Propriedade Intelectual (PI),
uma vez que [...] uma das clusulas contidas no referido acordo dizia respeito proprieda-
de intelectual relacionada ao comrcio, o que abrange as patentes. Um detalhe importante
o fato de se aderir ao acordo como um todo; e, por ela, no seria dado o direito de reser-
va ao Estado signatrio, devendo, por conseguinte, aceitar todos os termos nele contidos.
A infuncia da indstria farmacutica norte-americana, por meio de forte pres-
so junto ao governo de seu pas com o intuito de ver asseguradas as medidas capazes de
proteger os produtos farmacuticos, justifcava a intensa participao dos Estados Unidos
como idealizador da OMC, na Rodada do Uruguai, em 1947 (GONTIJO, 2008, p. 3).
A posio norte-americana, discutida no GATT, baseava-se nos seguintes temas: [...]
defnio de regras-padro mnimas, a introduo de mecanismos de aplicao e a criao de
um forte sistema internacional de soluo de controvrsias. (GONTIJO, 2005, p. 6).
Ainda como resultado da Rodada do Uruguai, em 1947, foi observado, conforme
Amaral Jnior (2005), a imediata majorao nos preos dos medicamentos e, como conse-
quncia, a excluso do acesso a determinados medicamentos por uma parcela da popula-
o com menor poder aquisitivo.
O Acordo TRIPS tem grande importncia porque estabeleceu padres mnimos de
proteo a todas as formas de propriedade intelectual, defnindo tambm o objeto a ser
protegido, os direitos e deveres dos detentores das patentes, dentre outros.
Um aspecto criticado do Acordo o fato de no reconhecer a autonomia dos pa-
ses signatrios para desenvolverem ou institurem regimes de propriedade intelectual
prprios.
A propsito, vale a pena trazer colao, como indicao da relao do TRIPS com
as relaes comerciais, a seguinte passagem:
O Acordo TRIPS representa a imbricao radical entre direitos de propriedade in-
telectual e comrcio e, portanto, a sujeio de seus objetos s demandas do mercado, a
converso de todos os objetos (materiais e imateriais) em mercadoria. Advento do TRIPS
como um acordo da OMC, com o poder de sanso global, marca uma era sem precedentes
na comodifcao, mercantilizao e globalizao no mundo (LEAL; SOUZA, 2012, p. 5).
183
O Acordo TRIPS tem como caracterstica a uniformizao das legislaes nacionais
de propriedade intelectual, contudo, sem se [...] considerar as diferenas de desenvolvi-
mento tecnolgicos existentes entre os pases membros da OMC. (BARRETO, 2011, p. 5),
fato que fez uma srie de problemas e discusses no que refere ao acesso a medicamentos
essenciais e o monoplio patentrio farmacutico.
Finda a Rodada do Uruguai, os pases em desenvolvimento se viram obrigados a
adotar a Declarao de Doha, em 2001, sobre o Acordo TRIPS e a Sade Pblica, em virtu-
de da preocupao perene com o preo dos frmacos patenteados.
Para Barreto (2011), a Declarao de Doha no provocou mudanas na conjuntura
do Acordo TRIPS, todavia tem importncia reconhecida j que foi um importante instru-
mento poltico ao implementar as fexibilidades previstas no Acordo TRIPS no que tange
sade, cujo contedo ser objeto de abordagem em outro tpico deste trabalho.
Em resumo, o Acordo TRIPS modifcou a conjuntura econmica mundial no que
tange ao Regime Global de Propriedade Intelectual, na medida em que uniformizou os
direitos de Propriedade Intelectual com a adoo de padres mnimos.
Aps estas breves consideraes introdutrias, cumpre agora tratar da patente
farmacutica propriamente dita, objeto do presente trabalho, e a sua relao com a pol-
tica de acesso sade e, por conseguinte, a poltica de acesso a produtos farmacuticos.
4.1 PATENTES FARMACUTICAS: MATRIA CONTROVERTIDA
O sistema de patentes refere-se a um complexo de acordos, tratados internacio-
nais e legislaes nacionais, compreendido, segundo Frota (1993, p. 55) como direito de o
inventor, com exclusividade, apropriar-se de um bem intangvel resultante de seu trabalho
criativo.
A lei confere uma srie de condies para a concesso da patente, dentre elas:
novidade, atividade inventiva industriabilidade, podendo ser acrescentado a patenteabili-
dade, aspecto relacionado ao fato de que alguns produtos no podem receber a proteo
da patente por razes de ordem pblica.
Coelho (2012, p. 217) cita como impedimentos concesso de uma patente:
a) as invenes contrrias moral, aos bons costumes e segurana, ordem e
sade pblica; b) substncias, matrias, misturas, elementos ou produtos re-
sultantes de transformao de ncleo atmico, bem como a modifcao de suas
propriedades e os processos respectivos; c) seres vivos ou partes deles, ressalvados
os transgnicos.
Pode-se observar que o desimpedimento um requisito extrnseco, enquanto a
novidade, atividade inventiva e industriabilidade so requisitos intrnsecos; o impedimen-
to tem previso legal e est relacionado a valores sociais e preceitos ticos e no ques-
to tcnica propriamente dita (COELHO, 2012, p. 217).
O sistema de patentes se sustente, de acordo com Frota (2006, p. 55), em seu
carter monopolista, uma vez que dado ao seu detentor o direito de excluir outros de
usar a inveno. A exclusividade de uso se justifca pelo argumento de que um sistema de
184
patentes incentiva a pesquisa e o desenvolvimento e por consequncia o aparecimento de
novas tecnologias.
Neste sentido, um dos principais argumentos para a concesso de uma patente
estaria no estmulo inovao que, em contrapartida, depara com uma gama de contra-
-argumentos, sobretudo no que diz respeito s patentes de produtos farmacuticos que
constituem ponto principal deste estudo.
Segundo Frota (2006, p. 61) contrariar os argumentos de quem defende a patente
como um fator de estmulo pesquisa e ao desenvolvimento, no tarefa fcil, uma vez
que as foras competitivas do mercado, bem como os subsdios governamentais, parecem
fomentar a pesquisa de maneira bem mais efciente.
Acrescenta-se ainda a possibilidade da indstria farmacutica impor os custos da
pesquisa a um pequeno nmero de invenes patenteadas que do resultado de modo a
cobrir os gastos daquelas que no foram exitosas.
Neste ponto, Pogge (2008) critica o pouco investimento da indstria farmacutica
em reas de grande demanda da sade pblica, como exemplo doenas como Malria e Tu-
berculose, afrmando que h uma preferncia pelo investimento dos frmacos que aliviam
sintomas e que, por conseguinte, exigem uma dependncia do medicamento a longo prazo.
Com respeito premissa de que a patente incentiva o investimento, Frota (2006,
p. 62) demonstra que todos os negcios so passiveis de risco e no haveria, portanto,
motivos, para uma discriminao em favor de investimentos vinculados a produtos paten-
teados. Neste aspecto o fator decisivo para se investir ou no em determinado negcio
a prpria conjuntura econmica e no a exclusividade garantida pela patente.
No Brasil, a Lei de Propriedade Industrial, a respeito de patente, estabelece o
seguinte prazo:
Art. 40. A patente de inveno vigorar pelo prazo de 20 (vinte) anos e a de modelo
de utilidade pelo prazo 15 (quinze) anos contados da data de depsito.
Pargrafo nico. O prazo de vigncia no ser inferior a 10 (dez) anos para a paten-
te de inveno e a 7 (sete) anos para a patente de modelo de utilidade, a contar
da data de concesso, ressalvada a hiptese de o INPI estar impedido de proceder
ao exame de mrito do pedido, por pendncia judicial comprovada ou por motivo
de fora maior. (BRASIL, 1996).
Com respeito vigncia da Patente, ressalta-se que, como foi dito anteriormente,
o Acordo TRIPS estabeleceu padres mnimos para os pases signatrios da OMC, fcando
a cargo de cada pas conceder ou no perodo maior do que aqueles constantes no termo
do Acordo.
Perpassadas essas consideraes iniciais sobre o sistema de patentes, pode-se
concluir que h grande divergncia doutrinria no tocante concesso de patentes, so-
bretudo dos produtos essenciais.
Barreto (2011, p. 8) em seu artigo Direito Sade e Patentes Farmacuticas: o
acesso a medicamentos como preocupao global para o desenvolvimento aponta para o
fato de que [...] tanto a preveno quanto o tratamento e o controle mdico de uma
doena so caractersticas essenciais do direito Sade, aduzindo que sem a promoo
185
do acesso aos medicamentos de forma igualitria no possvel falar em aplicao do
direito sade.
Dessa forma, a proteo ao direito propriedade intelectual encontra certa res-
trio, pois, o detentor da patente no pode usufruir dela de forma ilimitada, estando ela
condicionada a uma funo social, alis implicitamente o que prev o prprio Acordo
TRIPS, ao estabelecer que o detentor da patente deve contribuir para a promoo da ino-
vao tecnolgica.
Neste sentido, a inteligncia da Constituio federal, ao proteger o direito dos
inventores e titulares de marca assim dispe:
Art. 5 [...]
XXIX a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio
para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade
das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista
o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas. (BRASIL,
1988, grifo nosso).
Percebe-se a clara imposio das normas infraconstitucionais, atravs do preceito
constitucional acima citado, s seguintes diretrizes concomitantes: interesse social, de-
senvolvimento tecnolgico e desenvolvimento econmico.
Barroso destaca que [...] a Constituio no pretende estimular o desenvolvi-
mento tecnolgico em si, ou o dos outros povos mais favorecidos; ela procura, ao contr-
rio, ressalvar as necessidades e propsitos nacionais, num campo considerado crucial para
a sobrevivncia de seu povo, equilibrando o desenvolvimento tecnolgico e econmico
com o interesse social.
Para anlise e conformao dos preceitos constitucionais, legislao interna e
acordos internacionais, o direito ao acesso sade um ponto de importante debate e re-
fexo, em vista da necessidade de harmonizao da proteo da patente e a preservao
de tal direito fundamental.
5 FLEXIBILIZAO DO REGIME DE PROPRIEDADE INTELECTUAL: O ACORDO TRIPS E OS
MECANISMOS DE INTERESSE PARA O ACESSO SADE PBLICA
A Constituio de 1988 positivou os direitos sociais e lhes deu carter de direitos
fundamentais, estejam eles situados na seo intitulada Direitos e Garantias Fundamen-
tais ou sediados pelo restante do texto constitucional. No tocante ao direito sade dis-
ps no artigo 6 e, detalhadamente, no artigo 196, que um direito fundamental.
Como destaca Dimoulis (2007, p. 342):
Tutelar o direito sade antes de tudo preveno. A promoo coletiva no afas-
ta, porm, o dever estatal e o direito subjetivo do cidado, de prestar, e receber,
assistncia individual. O direito individual e o coletivo se complementam, pois no
h sade com doenas, assim como no h combate a doenas sem promoo da
qualidade do ambiente circundante.
186
Compreende-se assim, que a sade um direito de acesso universal e sua caracte-
rizao como direito fundamental alicerado no princpio da dignidade da pessoa humana,
em que dada urgncia que se reveste no pode o Estado eximir-se de fornecer o neces-
srio vida do indivduo. Por isso, conforme Jos Afonso da Silva (1998, p. 150):
No mais possvel, nos dias de hoje, enquadrar o direito sade no conceito de
norma meramente programtica, pois a norma constitucional contida no artigo
196 da Constituio Federal vigente, em leitura conjunta com o caput do artigo 6,
institui um dever correlato a um sujeito determinado: o Estado que, por isso, tem
a obrigao de satisfazer aquele direito. Se essa obrigao no satisfeita, no se
trata de programaticidade, mas de desrespeito ao direito, de descumprimento da
norma e desrespeito pelo Estado do dever de primar pela realizao de uma condu-
ta voltada distribuio justa e adequada dos bens sociais existentes ou no, pois
so direitos prestacionais que devem ser postos disposio do cidado.
Desta forma, aplica-se o princpio da mxima efetividade ao estabelecer a sade
como um direito fundamental, pois o Estado tem o dever de promover, proteger e recu-
per-la com relao a qualquer cidado, proporcionando a todos o respeito dignidade
humana e os meios necessrios manuteno da vida, garantindo o efetivo cumprimento
do preceito constitucional.
Neste esteio, como supedneo do direito sade, decorre o direito de acesso a
medicamentos.
Wannmacher (2012, p. 1) destaca o fato dos medicamentos promoverem a sade
porque salvam vidas e previnem epidemias e doenas: Os medicamentos essenciais cons-
tituem poderosa ferramenta para promover sade equitativa, j que tem comprovado im-
pacto em acesso, por serem um dos elementos mais custo-efetivo nos cuidados sade.
Na lista de medicamentos essenciais foram incorporados, depois de mudanas no
conceito de frmaco essencial pela Organizao Mundial de Sade (OMS), os chamados
antirretrovirais, que representam elevado custo, sobretudo nos pases pobres e em desen-
volvimento.
A temtica sobre o patenteamento de produtos farmacuticos e alimentos foi con-
siderado por muito tempo como um ato contra o interesse pblico e a concesso (ou no)
da proteo era deixada discricionariedade dos Estados (LEAL; SOUZA, 2012), Com o
advento do Acordo TRIPS, os pases-membros da Organizao Mundial de Comrcio (OMC)
tiveram que garantir tal proteo.
O Brasil, em consonncia com o Acordo TRIPS, introduziu no ano de 1996 a Lei de
Propriedade Industrial, Lei n. 9.279/96, que regula, em nvel nacional as regras para o
patenteamento, dentre outros, dos medicamentos. Cumpre asseverar que o Brasil abriu
mo do prazo para a implementar as mudanas nas legislaes nacionais.
Os pases desenvolvidos possuam prazo mais curto para se adaptarem, at janeiro
de 1996; os pases em desenvolvimento tinham prazo mais amplo, at janeiro de 2000; as
economias em transio dispunham do mesmo prazo e os pases de menor desenvolvimen-
to econmico-social, at janeiro de 2001.
187
Diante da grande necessidade de se promover acesso equitativo sade, a Or-
ganizao Mundial de Sade orientou os pases para o uso das fexibilidades previstas no
Acordo TRIPS, referentes aos produtos essenciais, como os medicamentos.
A poltica de acesso a medicamentos no problema exclusivo do Brasil e tem
gerado profundos debates ao redor do mundo quanto ao equilbrio entre a garantia dos
direitos de propriedade intelectual e os valores considerados fundamentais, como se de-
preende da leitura abaixo:
A consolidao de instrumentos alternativos para reduzir a dependncia do sistema
de acesso universal em relao s oscilaes do mercado internacional de frma-
cos e negociaes com empresas ofertantes de medicamentos objeto de proteo
patentria indispensvel para a real revoluo/evoluo sanitria no Brasil e
cumprimento da legislao domstica no tocante ao direito sade fator de
concretizao de direitos fundamentais e observncia dos objetivos do direito in-
ternacional da sade. (BASSO et al., 2007, p. 113).
Segundo o artigo 196 da Constituio Federal:
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante po-
lticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo,
proteo e recuperao. (BRASIL, 1998).
Desta forma, necessria a observncia da funo social da propriedade intelec-
tual para a promoo do justo equilbrio entre o interesse pblico e o privado. Neste sen-
tido, o Brasil deve estar atento aos mecanismos disponveis para garantir o acesso efetivo
sade em equilbrio com os direitos dos detentores das patentes.
A propriedade Intelectual, afrma Silva (2009, p. 26), [...] pode ser vista de manei-
ra geral como forma de proteo da informao pode, neste ponto, tornar-se aliada ou ini-
miga do desenvolvimento do pas. Seguindo esse pensamento, os pases vm se utilizando
dos mecanismos de fexibilizao previstos no Acordo TRIPS, discutido anteriormente.
Como fexibilidade de interesse sade possvel citar a interferncia ou atuao
do setor de sade dos Estados no processo de patenteamento de produtos farmacuticos
(LEAL; SOUZA, 2012, p. 9 -10). O Brasil, por exemplo, utiliza-se de tal fexibilidade atra-
vs da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa), que responsvel pela anuncia
prvia ao pedido de patente, agindo assim de forma conjunta com o Instituto Nacional de
Propriedade Industrial (INPI).
Outra fexibilidade utilizada em pases como Brasil e Estados Unidos a exceo
de experimentao que, no caso brasileiro, s permitida para a pesquisa cientifca, sem
que haja, por consequncia, a fnalidade lucrativa ou concorrencial. Esta fexibilidade tem
se mostrado til, sobretudo, para fns acadmicos.
Cita-se ainda como fexibilidade prevista no Acordo TRIPS, a Exceo Bolar, que
traz como vantagem o fato de facilitar a entrada de produtos farmacuticos genricos
(LEAL; SOUZA, 2012, p. 10), uma vez que permite que uma inveno sobre a proteo da
188
patente possa ter sua verso genrica comercializada, antes mesmo de fndo o prazo de
durao da patente e sem a anuncia do titular.
Outro mecanismo, talvez o mais difundido, sobretudo, na mdia nacional a pos-
sibilidade de licenciamento compulsrio dos produtos patenteados. O licenciamento com-
pulsrio uma fexibilidade prevista no artigo 31 do Acordo TRIPS, bastante utilizado
pelos pases desenvolvidos, para produtos farmacuticos, como tambm por pases em
desenvolvimento, com referncia aos medicamentos antirretrovirais.
Neste contexto, necessrio se faz proceder a diferenciao entre licena com-
pulsria e quebra de patente.
A licena compulsria tem previso legal e encontra-se estatuda na prpria Lei
de Propriedade Industrial brasileira, Lei n. 9.279/96, nos artigos 68 a 73, sendo, portanto,
um ato legal, defnido como [...] uma autorizao dada pelo Estado para terceiros (que
no sejam os titulares da patente) possam fabricar, usar, vender ou importar um produto
sob proteo sem autorizao do detentor do direito. (LEAL; SOUZA, 2012, p. 11).
A quebra de patente, defnida como um delito legal (LEAL; SOUZA, 2012, p. 11)
se daria na hiptese em que, ao contrrio da licena compulsria, no haja explorao
nacional do uso da patente ou ainda quando a comercializao no atenda s necessidades
do mercado, no caso, a oferta insufciente com relao demanda.
Com respeito licena compulsria, as autoras Leal e Souza (2012, p. 12-13)
apontam como primeiro caso o da Malsia, no ano de 2003. Elas demonstram que embora
existisse a possibilidade de licenciamento de produtos farmacuticos, poucos pases po-
deriam arcar com os custos das verses genricas e/ou tinham condies tcnicas para a
produo local do medicamento licenciado.
Contudo, o Conselho do TRIPS, decidiu em 30 de agosto de 2003 pela possibilidade
de exportao e importao dos frmacos produzidos sob a licena, dentro dos termos
fxados, com a notifcao ao Conselho do TRIPS (MERCER, 2007, p. 363).
A OMS divulgou no fnal de 2010 dados preocupantes acerca do nmero de pessoas
com HIV/AIDS. Segundo a Organizao, cerca de 34 milhes de pessoas estavam infectados
pela doena. No mbito nacional, grande o nmero de casos de pessoas infectadas pela
doena, tendo sido noticiado a implementao de polticas de combate doena, como
tambm das formas de tratamento.
Tais polticas, por conseguinte, sofrem infuncia dos direitos de propriedade in-
dustrial em face do grande nmero de medicamentos patenteados em uso no tratamento
dos pacientes, sendo o Brasil o pioneiro, entre os pases em desenvolvimento, a distribuir
de maneira gratuita, atravs do SUS, os antirretrovirais.
Pode-se apontar que o complicador para a execuo do programa brasileiro seria
o preo dos frmacos, geralmente importados e/ou protegidos por patentes, que muito
alto, acaba por onerar os cofres pblicos, tendo sido utilizado, como estratgia de enfren-
tamento dos preos abusivos, a licena compulsria, com xito.
Com relao ao programa brasileiro, muitas foram as conquistas, contudo ainda h
um grande caminho a ser percorrido, pois o licenciamento compulsrio de medicamentos
como o Efavirenz, em 2007, repercutiu, com impacto signifcativo, no oramento desti-
189
nado ao programa de combate a AIDS no Brasil. Tal medicamento, do Laboratrio Merck
Sharp e Dohme, teve sua licena renovada em 2012.
Sabe-se que o Brasil teria tentado um acordo com o laboratrio Merck Sharp e
Dohme, sem xito, tendo resultado no licenciamento compulsrio do medicamento, de
forma a atender ao interesse pblico, sem fns comerciais, com os royalties ao laboratrio
detentor da patente e a produo a cargo do Laboratrio Farmanguinhos em parceria com
o Lafepe e outros laboratrios privados.
As autoras Leal e Souza (2012, p. 15) exemplifcam o poder do instrumento da
licena compulsria no mercado de produtos farmacuticos e a poltica de acesso sade
com dois casos envolvendo medicamentos distribudos populao gratuitamente pelo
governo brasileiro: o Nelfnavir, do laboratrio Roche e o Kaletra, do laboratrio Abott: o
Nelfnavir foi o primeiro caso de possvel licena compulsria a ser emitida pelo governo
brasileiro. Em agosto de 2001, o Ministro da Sade, poca, Jos Serra anunciou a licena
do frmaco em questo, o mesmo seria produzido pelo laboratrio Farmanguinhos. Ocorre
que ciente da possvel Licena o Laboratrio Roche reduziu o preo do antirretroviral em
40%, dessa forma o governo brasileiro voltou atrs e no licenciou o medicamento (Leal
e Souza, 2012, p. 15). No caso do Kaletra, em 2005, o governo estabeleceu um prazo de
dez dias para a reduo do preo do medicamento, considerado como frmaco de interes-
se pblico. E negociao com o laboratrio responsvel pela produo e distribuio do
medicamento, foi acordado que o Abott se comprometeria a manter o preo do frmaco
at 2011. Em 2006, uma parceria entre o Governo Federal e a empresa biofarmacutica
Gilead Sciences, reduziu pela metade o custo do medicamento (Leal e Souza, 2012, p. 15).
Estes dois casos ilustram a relao entre o direito de propriedade intelectual e a
sade pblica, demonstrando ser o atual momento adequado para a discusso e, possivel-
mente, a reconstruo de um Regime Global de Propriedade Intelectual mais fexvel no
tocante ao direito fundamental sade.
6 CONCLUSO
Entende-se que o processo de globalizao provoca um grande fosso entre os
pases desenvolvidos e os pases pobres ou em desenvolvimento, quanto aos direitos de
propriedade intelectual e sua aplicao de forma igualitria.
Percebe-se, portanto, um antagonismo entre estes dois grupos. Um formado pe-
los pases em desenvolvimento e detentores de patentes, que defendem a necessidade
de preservao de um regime global de patentes rgido que promova a inventividade,
inovao tecnolgica e crescimento econmico, acreditando que as regras aplicveis aos
pases desenvolvidos devem funcionar do mesmo modo para os pases em desenvolvimento
e pobres. Em contrapartida, outra corrente, adotada por um amplo grupo que vai desde
renomados cientistas, passa pela sociedade civil e movimentos sociais, vinculados a pa-
ses pobres e em desenvolvimento, acredita que tal sistema homogneo acentua as desi-
gualdades e inviabiliza a aquisio de medicamentos pela populao que mais necessita.
Esta perspectiva funda-se na funo social da propriedade intelectual e na ruptura com a
propriedade absoluta.
190
Destaca-se que, originalmente, o Acordo TRIPS direcionava-se ao primeiro enten-
dimento, fortalecendo o monoplio, criando nichos de conhecimento e tecnologia e cer-
ceando a implementao da funo social na propriedade intelectual.
Neste contexto, em razo da propriedade intelectual reverberar em inmeras
atividades humanas, dentre elas a sade, devem ser estabelecidos meios que equilibrem
os direitos entre os detentores das patentes que possuem monoplio outorgado pelo Es-
tado, para dispor do produto protegido de forma exclusiva e o direito social e universal a
medicamentos, ajustando os mecanismos de fexibilidade previstos no TRIPS s realidades
particulares de cada nao.
oportuno que se discutam os preos dos produtos farmacuticos e, se verifque
se, de fato, existe o retorno pretendido pelos idealizadores de um Regime Global de Pro-
priedade Intelectual, isto , se de fato h um retorno em pesquisa e desenvolvimento
altura dos privilgios outorgados aos detentores das patentes farmacuticas.
O presente estudo no teve por objetivo desconsiderar a importncia da proteo
industrial para o comrcio global, pelo contrrio, o que se pretendeu foi um reexame da
matria no sentido de adapt-la realidade do modelo econmico em vigor.
No se pode esquecer, no entanto, o alto custo que arcam os pases que ofere-
cem uma poltica de sade pblica gratuita aos seus nacionais, sobretudo no tratamento
de doenas virais. Neste sentido, o uso inteligente e racional dos mecanismos disponveis,
como tem feito o Brasil, atravs do Licenciamento de produtos farmacuticos para fns
de uso no comercial e a implantao de genricos, demonstra grande avano quanto aos
direitos de propriedade intelectual.
Um novo mercado global ligado ao trabalho imaterial, capital humano e proprie-
dade intelectual vem se instaurando desde o perodo ps-segunda guerra mundial. De l
para c, os pases ricos gastaram e continuam a gastar vultosas quantias nos processos
jurdicos que enfrentam para a manuteno dos direitos sobre as patentes que possuem,
bem como a fscalizao dos mercados com o fto de proteger suas invenes. Por sua vez,
chegada a hora dos pases, como o Brasil, enxergar disparidades no regime, que se mos-
tra aparentemente justo e simples, para empreender uma luta pela fexibilizao desses
direitos, especialmente quando a tutela a outro bem jurdico, no caso, a vida, se mostrar
mais importante.
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OS ESPELHOS DE MACUNAMA: BREVSSIMAS ESPECULAES, EM TRS
MOVIMENTOS, SOBRE A NATUREZA DO SOFTWARE COMO PROPRIEDADE
INTELECTUAL
Ricardo Aronne*
Ricardo Marchioro Hartmann**
1 ABERTURA: OPUS TECNOLOGICAE
Macunama (ANDRADE, 2004) um caricato anti-heri da literatura brasileira, de
um nacionalismo marcante, o qual sua identifcao com a cultura indigenista, como trao
essencial da verticalizao do personagem nesse nacionalismo cultural e sua exterioriza-
o. Exteriorizao tanto fsica quanto relacional.
Como poderia o personagem contribuir ao tema erigido nesse texto? Certamente
uma, dentre as muitas possibilidades dessa interrogao, aponta para o desalinho com o
qual que vem sendo tratado, mesmo na qualifcada literatura jurdica dedicada para ele.
Literatura que se divide entre duas posies, uma norte-americana, outra europeia,
para o trato da matria. Desse ponto inicial, cartesianamente incorporado pela via histrica
alimentada pela comparatista, irrefetidamente acabam por desaguar efeitos no trato con-
creto do tema, nas situaes da vida, que facilmente escapam ao abstratismo dogmtico.
O tema, pois, se postar em quatro momentos, ou movimentos, como quis o gigan-
te Maestro Carlos Gomes, ao desenvolver O Guaran (E-BIOGRAFIAS, 2014)
1
1
cujo cenrio
indigenista tambm serviu de fundo para a obra, e em quatro movimentos o enfrentou.
Merece percepo, pois como ensina Nietsche, as palavras so embarcaes, enquanto a
msica mar.
2 SEGUNDO MOVIMENTO: ESTRANGEIROS CHEGAM AS PRAIAS TUPINIQUINS
Olhemos um desenrolar histrico, to caro para dogmtica, porm encoberto pelo
estruturalismo ou utilitarismo usual. Em uma esfera do, ento, potencial mercado tec-
nolgico, as relaes bancrias, em praias tupiniquins, se desenvolveram, como tantas
outras, de modo exemplifcativo ao laboratrio do discurso jurdico.
No Brasil dos anos 1970 do Sculo XX, quando entrava-se em uma agncia banc-
ria, cruzava-se o saguo at o caixa, a fm de realizar-se uma operao, sem que qualquer
computador estivesse sequer presente no lugar. Tudo era documentado por escriturrios
e remetido para uma central que era responsvel pelo respectivo processamento. O local
*
Ps-Doutor em Direito Privado pela UFPR. Doutor em Direito Civil e Sociedades pela UFPR. Mestre em Direito do Estado
pela Pontifcia Universidade Catlica PUCRS. Ps-graduado em Direito Processual Civil pela PUCRS. Professor e Orien-
tador nos Programas de Ps-Graduao da PUCRS. Lder do Grupo de Pesquisa Prismas do Direito Civil-Constitucional
(PUCRS/CNPq). Advogado.
**
Doutorando em Direito Pblico pela Universidad de Burgos Espanha. Mestrando em Direito pela Pontifcia Universi-
dade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS. Bolsista Capes. Advogado.
1
Carlos Gomes (1836-1896) foi um maestro e compositor brasileiro. Autor da pera O Guarani, inspirada na obra do
mesmo nome, escrita por Jos de Alencar. A msica de Carlos Gomes, de temtica brasileira e estilo italiano, inspirada
basicamente nas peras de Giuseppe Verdi, ultrapassou as fronteiras do Brasil e triunfou junto ao pblico europeu.
194
era dedicado para tal atividade e era quase integralmente ocupado pelo computador (sim,
no singular), que processava os dados das agncias.
J nos anos 1980, o computador chegara s respectivas agncias. Inicialmente
nico, ao incio da dcada, fechado em uma sala individual e prpria para ele, e, ao fnal
daquela, j estava nos balces dos caixas, interligados ao servidor, este oculto dos olhos
dos clientes. Era uma revoluo posta em curso. As caravelas apontavam distantes, mas
logo chegariam e alterariam toda essa realidade.
No curso dos anos 1990, essa mquina revolucionria atravessou o saguo e foi
para o trio das agncias, nos denominados terminais de autoatendimento, at atravessar
as portas destas e ir para as ruas, em pontos remotos de autoatendimento, em postos que
dispensavam at mesmo as agncias bancrias.
O jovem Sculo XXI, desde cedo, assistiu novas mudanas. Na primeira dcada
percebeu-se o banco chegar s casas dos clientes, atravs dos portais de atendimento na
internet. Todas as operaes possveis, passavam a ser viveis de modo remoto, sem que
o cliente sequer sasse de casa.
Quando todos os avanos possveis, quanto ao atendimento e prestao de ser-
vios bancrios pareciam j ter ocorrido, assistimos o banco tornar-se algo mvel, vindo
para dentro dos telefones celulares, atravs dos aplicativos disponibilizados para qualquer
um que possua um smartphone.
Alguns poderiam dizer que toda essa revoluo se deve ao computador. Talvez
isso se ligue ao prprio campo de estudo central desse texto. Talvez um olhar ps-estru-
turalista possivelmente possa dizer um pouco mais. Que os saltos tecnolgicos das ltimas
dcadas devem-se fundamentalmente ao software. Que, possivelmente, a partir de um
determinado ponto, o prprio hardware passa a ser impulsionado pelo desenvolvimento
dos respectivos programas e no mais o contrrio.
O mundo encontra-se em constante evoluo. A realidade como conhecida sofre
rotineiras modifcaes em face das novas tecnologias. A cada dia surgem novos equipa-
mentos, e novos sistemas informticos que por sua vez infuenciam a sociedade como
um todo. Uma impressionante avalanche de hardwares que, invariavelmente, demandam
uma incessante criao e produo de softwares (BARBOSA, 2010, p. 1849-1850; ASSAFIM,
2005, p. 22).
2
E vice-versa, programas que demandam um processamento mais aprimorado
e do vazo ao desenvolvimento de novas geraes de processadores.
Os ditos softwares programas informticos em diferentes nveis esto por toda
parte, mesmo que o cidado comum no o perceba. O mundo informtico e informati-
zado. H convergncia tecnolgica (ADOLFO, 2008, p. 240).
3
A sociedade tecnolgica.
2
A expresso software, ou, em francs, logiciel, se aplica seja ao programa de computador propriamente dito, seja
descrio do programa, seja documentao assessoria, seja a vrios destes elementos juntos. No dizer do Art. 43 da
antiga Lei de Informtica (no. 7.232 de 29 de outubro de 1984), software seria a soma do programa de computador e de
sua documentao tcnica associada. Tomado desta forma, software se defne por oposio expresso inglesa relativa
hardware: ferramental, equipamento, o conjunto de objetos (ware) tangveis (hard, mais propriamente, duros). Os
dois elementos, em conjunto, formando os chamados sistemas. BARBOSA, Denis Borges.
3
Os novos paradigmas da Revoluo Tecnolgica apontam para a convergncia de tecnologias especifcas para um
sistema altamente integrado (software e hardware), onde concepes tecnolgicas antigas no podem ser distinguidas
separadamente.
195
Os espelhos de macunama: brevssimas...
O mundo est coberto por esta capa de tecnologia inclusive comparvel dos
super-heris, cada qual com uma gama inusitada de poderes justamente em decorrncia
do brilhantismo intelectual do ser humano, da angustia pela evoluo e do irrefrevel
interesse econmico. Da j pode-se depreender a complexidade das possveis relaes
atreladas aos ditos Softwares. Dentre as mltiplas aporticas que se projetam ao tema,
uma pode afgurar concluses que insistem manterem-se em aberto, mesmo diante da sua
apropriao pela dogmtica. Sua natureza jurdica dentro da propriedade intelectual. Um
ponto central da disciplina.
Interessante atentar-se para o fato de que os programas computacionais, em um
primeiro momento, foram vistos como simples acessrios dos ditos hardwares, ou seja, sem
uma vida prpria sem capacidade de gerar um mercado independente e autossufciente.
Apenas em meados dos anos 60 do Sculo XX, iniciou-se uma desvinculao entre software e
hardware o primeiro no mais sendo entendido como algo que simplesmente acompanhava
as mquinas, mas como o que lhes fazia funcionar (o sistema nervoso central do aparato)
surgindo um mercado de propores inimaginveis (MYHRVOLD, 2010, p. 25).
Realidade que deu origem ao debate sobre a proteo jurdica do software (MO-
NIZ, 2004, p. 170).
4
Visualizando-se que, no Direito brasileiro, diante de uma inexistncia
de certeza, por parte do legislador, quanto a melhor opo, houve uma positivao ter-
tium genus (PETERS, 2013, p. 26)
5
que abrange dois modelos complementares de proteo
exclusiva: o primeiro pertinente ao direito autoral, e o segundo ao sistema de patentes de
invenes (BARBOSA, 2010, p. 1849).
De tal forma, se for vontade do titular proteger o programa em si, o direito con-
cedido ser de autor. Porm, se o titular tiver interesse em proteger seu conjunto
de mtodos que tenham uma funcionalidade inventiva, neste caso, ser concedida
a patente de inveno implementada por programas de computador, dando-lhe a
propriedade sobre o bem intangvel, uma vez que neste ltimo, o direito atribu-
tivo, enquanto que no primeiro, declaratrio. (PETERS, 2013, p. 26).
Para grande parte da doutrina, enquanto o hardware enquadra-se no espectro da
Propriedade Intelectual (WACHOWICZ, 2008, p. 59),
6
o software apresentaria uma conf-
gurao atpica, sem uma adequada delimitao. Podendo esta difculdade de compre-
ender-se a natureza jurdica do programa computacional ser atribuda incapacidade da
doutrina tradicional de entender a propriedade intelectual em si.
O tema, insofsmavelmente, insiste apresentar insufcientes concluses aos pro-
blemas concretos que a vida apresenta na matria. Tambm acaba por desconsiderar o
sistema como tal, por no perceber a interligao da malha jurdica sobre a qual, em ver-
dade, o que vincula o Judicirio, quando dado a solver as respectivas questes.
4
J em meados dos anos 60, com impulso dos fabricantes de computadores e de softwares, iniciaram-se os debates
sobre a proteo jurdica dos programas de computador. E, em 1971, foi criado pela OMPI um grupo consultivo para
debater a proteo de tais programas.
5
O direito brasileiro contemporneo recebeu infuencia das matrizes europeia e norte-americana, ocasionando a
mestiagem e, consequentemente, um novo tratamento positivado pelo tertium genus.
6
Sua natureza jurdica, por ser tutelado pelo Direito Industrial como patente de inveno, modelo de utilidade e de-
senho industrial, se submete s exigncias de originalidade, criatividade ou atividade inventiva patentevel.
196
Estranha-se como Macunama, no obstante situado, um condenado a ser um out-
sider. Um estrangeiro, portanto, em sua prpria terra.
3 TERCEIRO MOVIMENTO: PORTUGUESES, AFRICANOS, INDGENAS OU BRASILEIROS?
Ao refetir-se sobre a propriedade intelectual, rapidamente percebe-se seu reco-
nhecimento como e enquanto pertena. Consubstanciando-se, mais especifcamente, em
uma titularidade compreensiva de apropriao dominial, o que por certo caracteriza sua
intima relao para com o direito das coisas. No entanto, em dado momento histrico, a
propriedade intelectual recebeu carter autnomo, possivelmente na tentativa de esca-
par da construo, pela teoria Clssica do Direito, de um [...] direito das coisas teorica-
mente surreal, abstrato, desconecto e descompromissado com as fractalidades axiolgicas
da ambincia extracodifcada do mundo real. (ARONNE, 2006, p. 93).
7
E certamente, foi
o afastamento da disciplina tradicional dos direitos reais o que viabilizou sua sobrevi-
vncia e evoluo na sociedade ps-industrial.
Atente-se para o aspecto de que o direito das coisas, sob a matriz civilista tra-
dicional, recebeu uma formatao em que valorizada apenas a pertena, e esquecido o
sujeito que no titular de bens.
Importante destacar-se o tema da repersonalizao do Direito Privado, pois quais-
quer respostas a serem dadas nesse tema, havero de realizar uma garantia de pertena,
dada pelo direito fundamental que reveste a propriedade, porm tal espao axiolgico
compartilhado pela sua funo social, geneticamente imantada para realizao da digni-
dade humana, em prol de um Estado Social e Democrtico de Direito.
Essa escolha do Sistema Jurdico, no do intrprete, orientando, ou no, sua
hermenutica, mas sem dvida, revelando a natureza e jurisdicidade dos discursos ou
interpretaes.
Assim a percepo material antecede a prpria justifcao, principalmente for-
mal, do discurso jurdico. Antecede mas no despreza. Se tratamos de propriedade, no
obstante imaterial, as relaes jurdicas reais se projetam desde a codifcao, perme-
ando a legislao de software, como especfca, na sempre realizao constitucional em
primazia dos direitos fundamentais.
E tal comento, se presta ainda ao trato da espcie mesmo no seio da regulao
constitucional da Ordem Econmica, tambm imantada pelos direitos fundamentais que
sua hermenutica deve preservar, para coerncia axiolgica.
Alocado em um Direito Civil de rasa, seno inexistente, sensibilidade para com a
realidade, face sua precpua identifcao para com a codifcao enquanto sistema fe-
7
Inevitvel propriedade intelectual, produto de uma modernidade tardia e economicamente promscua nada
ingnua quanto aos sombrios resultados do engessamento cientfco de uma disciplina jurdica, identifcada com o fe-
tiche oitocentista da segurana e certeza jurdica -, buscar outros caminhos. Quando alcanou identidade e endereo
epistemolgico, traado na realidade viva da sociedade do incio do Sculo XX, era ciente dos mitos que preenchiam o
imaginrio dos civilistas quando adentravam ao escuro, obscuro e infrtil territrio dos direitos reais.
Sua autonomia temtica importava emancipao. A possibilidade de crescimento, aplicao e desenvolvimento social.
Seu passaporte para a maioridade como categoria de pesquisa e interrogao, elementos aos quais o Direito Civil Tra-
dicional, como se apontar com vagar e compromisso, veio se mostrando mais avesso a cada dcada, desde o advento
do Code.
197
chado. Regime de numerus clausus. Direitos reais absolutos e abstratos (ARONNE, 2001, p.
7-44), tal como constaram do Cdigo Civil de 1916, e que apenas viriam a ser repensados
com a Constituio Federal de 1988 onde assentadas a dignidade da pessoa humana e a
funo social da propriedade.
No restando qualquer dvidas de que o direito positivo, assim como a maioria da
doutrina afeta ao regime de titularidades ainda fundada na Escola da Exegese , acabou
por manter engessada a disciplina dos direitos reais (em muitos casos, inclusive, aps a
Constituio vigente). Desconsiderando o necessrio enriquecimento do Direito.
O Direito encontra-se em evoluo, permanentemente, quer em obedincia s
modifcaes sociais, quer em consonncia com sua prpria dinmica interna. As
modifcaes registradas no tecido jurdico no so uniformes: em cada momento
histrico, certas disciplinas jurdicas apresentam um dinamismo particular, supe-
rior s demais. Nesta panormica, existe divulgado o entendimento de que o Direi-
to privado comum, com tnica, pois no Direito das Obrigaes e em Direitos Reais,
se situaria numa zona de estabilidade acentuada, o que dizer, pouco permevel
a inovaes. (CORDEIRO, 1991, p. 201).
Da observao que os direitos reais sofreram imenso descompasso para com o con-
texto social e constitucional, resta evidente que o distanciamento daqueles, certamente,
mostrou-se positivo para o efetivo desenvolvimento da propriedade intelectual (ARONNE,
2006, p. 95).
8
No entanto, este aspecto positivo aqui devidamente reconhecido e enalte-
cido no afasta o fato de que hodiernamente consista, no apenas em uma viabilidade,
mas, em uma necessidade a reaproximao entre propriedade intelectual e os direitos
reais. Achegamento que se defende com base na reestruturao do direito das coisas ex-
perimentada a partir da teoria da autonomia do domnio e das titularidade (TASSINARI,
2014), assim como da constitucionalizao (FACHIN, 2003),
9
publicizao (FACCHINI NETO,
2003, p. 203)
10
e repersonalizao (ARONNE, 1999, p. 41)
11
do Direito Privado.
8
Agrilhoada categoria dos direitos reais, como inerente disciplina da pertena e das titularidades, a Propriedade
Intelectual estaria fadada a esclerosar, qual numerus clausus que arrostou o discurso do regime proprietrio absoluto e
intangvel, moldado aos bens imveis. Outras instncias do Direito, primeiramente Civil tambm reconhecem suas bio-
grafas nestas linhas. A prpria esterilidade secular dos direitos reais, frente ao silncio terico insensvel ao movimento
das ondas sociais, descrevem o acerto da afrmao.
9
Para que se compreenda a real extenso deste fenmeno, com a prospeco nos trs pilares fundamentais do Direito
Privado (propriedade, famlia e contrato).
10
Por outro lado, tambm o direito privado se desloca em direo ao pblico, como se percebe na elaborao da
categoria dos interesses e direitos coletivos e difusos (metaindividuais ou supraindividuais), mas igualmente na funcio-
nalizao de inmeros institutos tpicos do direito privado, como e o caso do reconhecimento da funo social da pro-
priedade (do que se encontram traos j na Constituio de 34, e, de forma clara, a partir da Constituio de 46, embora
a expresso funo social da propriedade somente aparea na Carta de 1967), funo social do contrato (incorporado
expressamente ao novo cdigo civil art. 421 e art. 2.035, paragrafo nico), na funo social da empresa (Lei n 6.404/76
Lei das S.A. -, art. 116, paragrafo nico, e art. 154), na funo social da famlia (que passa a ser disciplinada no mais
como simples instituio a menor clula da sociedade mas como espao em que cada um de seus componentes,
vistos como sujeitos de direitos, deve ter condies para desenvolver livremente a sua personalidade e todas as suas
potencialidades; a famlia vista como ninho e no como simples n, na evocativa imagem da historiadora francesa
Michelle Perrot), na percepo da existncia de uma funo social at na responsabilidade civil (quanto mais dbeis e
pouco protetoras forem s instituies previdencirias de um Estado, mais importantes tendem a ser os mecanismos da
responsabilidade civil para a proteo dos interesses dos indivduos atingidos por danos pessoais).
11
O fenmeno da repersonalizao consiste no deslocamento de enfoque dos cdigos do patrimnio para a pessoa
humana. Ao tempo de sua criao, a pandectista sistematizou as codifcaes da poca a partir da proteo do patri-
mnio. Com a axiologizao do direito, pela superao de diversas vises arcaicas, a pessoa humana volta a ser a maior
preocupao da cincia jurdica. Na ordem de princpios como o da dignidade, igualdade, especifcamente na rea civil,
198
Fazendo-se aqui oportuno, mesmo que de forma demasiado simplista, um breve
comentrio sobre o contedo da teoria da autonomia do domnio e das titularidades, que a
partir de um reexame dos institutos fundamentais de direitos reais, demonstra uma clara
comunicao entre direitos reais e obrigacionais. Aclarando-se que os institutos do dom-
nio e propriedade, enquanto conceitos que emergem autnomos do sistema jurdico, so
ntimos. Apresentando-se o domnio como o feixe de direitos reais, consistentes em um
conjunto de poderes no bem (material ou no) ou seja, vnculos entre o sujeito e o bem
, e a titularidade como um direito pessoal, que instrumentaliza aqueles (ARONNE, 2014).
No havendo mais espao para entender-se os fenmenos jurdicos de Direito Pri-
vado desde premissas clssicas que fundaram o discurso cientfco oitocentista ou seja,
patrimonialistas, absolutistas, para no dizer-se verdadeiras carrascas frias e calculistas
, quando experimentado um sistema jurdico cujo texto constitucional centra-se na dig-
nidade da pessoa humana (TEPEDINO, 1992, p. 24),
12
induzindo a uma compreenso des-
patrimonializada do Direito Civil (FACHIN, 1988, p. 16).
13
Passando o homem, ao invs do
patrimnio, a fgurar como centro dos interesses protetivos do sistema jurdico. Uma pro-
priedade privada nada absoluta, mas repleta de complexa relatividade. Uma propriedade
que perde o trono, decaindo do posto central e assumindo a posio de instrumento (KRA-
EMER, 2003, p. 199).
14
A partir disto pode-se dialogar estas premissas junto as matrizes
epistemolgicas, para investigar suas possibilidades contemporneas em nova arquitetura
axiolgica (ARONNE, 2013, p. 176).
Neste ponto salta aos olhos que o direito das coisas de hoje alcana sensvel afasta-
mento daquele de outrora. Entendendo-se que o domnio, enquanto distinto da propriedade
por ela instrumentalizado, e que esta ltima, por sua vez, funcionalizada e portanto re-
lativa. No havendo mais possibilidade de um estudo de direito privado que no reconhea
a carga axiolgica do princpio da dignidade da pessoa humana sobre o da funo social da
propriedade - que detm efccia horizontal interprivada (SARLET, 2004, p. 362-370).
Importante referir-se, no intuito de evitar-se qualquer interpretao equivocada,
que a codifcao civil vigente foi embebida de uma viso Clssica do Direito e, portanto,
mantendo uma arquitetura ultrapassada dos direitos reais em evidente descompasso para
com a realidade. Sendo carecedora de uma compreenso e aplicao desde a Constituio
Federal de 1988, justamente com o fto de sanar qualquer potencial inconstitucionalida-
boa-f, bons costumes, reciprocidade, confana, lealdade, no lesividade, vulnerabilidade, etc., com a incidncia di-
reta das normas constitucionais, nas relaes interprivadas, o Direito Civil passa a centrar-se mais na pessoa humana do
que na patrimonialidade, assim como mais no coletivo do que no individual.
12
Acolher a construo da unidade (hierarquicamente sistematizada) do ordenamento jurdico signifca sustentar que
seus princpios superiores, isto , os valores propugnados pela Constituio, esto presentes em todos os recantos do
tecido normativo, resultando, em consequncia, inaceitvel a rgida contraposio direito pblico-privado. Os princpios
e valores constitucionais devem se estender a todas as normas do ordenamento, sob pena de se admitir a concepo de
um mondo in frammenti, logicamente incompatvel com a ideia de sistema unitrio.
13
Esta despatrimonializao do direito civil no signifca a excluso do contedo patrimonial no direito, mas a fun-
cionalizao do prprio sistema econmico, diversifcando sua valorao qualitativa, no sentido de direcion-lo para
produzir respeitando a dignidade da pessoa humana (e o meio ambiente) e distribuir as riquezas com maior justia.
14
O exame do Cdigo exige uma alterao metodolgica decisiva. A modifcao essencial para que haja possibili-
dade de extrao das reais possibilidades potencialidades da nova legislao. Os rompimentos metodolgicos, iniciados
ainda na vigente codifcao, rompem com antigos paradigmas. Valores devem ser redimensionados. A necessidade de
buscar na Constituio o real sentido da nova codifcao. Essencial o cotejo da nova legislao com os princpios ins-
culpidos na Constituio Federal.
199
de. Consistindo a teoria da autonomia em uma verdadeira lente especial, e essencial, para
uma adequada leitura do direito privado.
Retomando: o Direito evolui (FACHIN, 2003, p. 185-190). A tecnologia toca direta-
mente a sociedade e a realidade. A tecnologia amante nada discreta do software que
por sua vez no apenas encontra-se por todos os cantos, mas interage freneticamente com
a realidade do homem. No restando dvidas de que os programas computacionais infuem
no Direito e vice versa.
No sistema norte-americano o software enquadra-se em patente, consistindo em
um direito assegurado pelo Estado, ao respectivo titular, de explorao por determinado
lapso temporal. No sistema europeu, por sua vez, o trato dado o de Direito Autoral. Sis-
temas que sabidamente infuenciaram o trato no Brasil sobre o tema.
Ocorre que na ruptura da alteridade nacional, decorrente da semiologia do sis-
tema jurdico brasileiro edifcou outro regime jurdico de propriedade intelectual. Macu-
nama no um ndio, um personagem. Ou seja, a hermenutica a responsvel pela
estranheza do ser resultante da interpretao, no o sistema.
4 LTIMO MOVIMENTO: MACUNAMA OLHA NO ESPELHO
No direito brasileiro, percebe-se que ao software, apesar de na prtica jurdica
incorrer na proteo do autor mediante registro, assim como na tutela apropriada para
a propriedade industrial patente de inveno implementada (ASSAFIM, 2005, p. 23) ,
foi atribuda natureza distinta, por ser um bem virtual. Certo que estes bens imateriais
possuem natureza distinta propriedade industrial, bem como do direito autoral, defen-
dendo-se que seja propriedade intelectual, justamente em funo de seu realismo, face
a sensibilidade humana transmitida, tanto na sua criao proveniente do intelecto, como
na pessoa do usurio do programa.
Ademais da factibilidade posta, da natureza jurdica do software como proprieda-
de intelectual, evidente a praticidade e funcionalidade desta opo quando pensa-se em
alienao, locao, cesso, transmisso, entre outras possibilidades de desdobramentos
do domnio daqueles. Sem olvidar-se do avano dos direitos reais, face a teoria da autono-
mia, a publicizao, constitucionalizao e repersonalizao do Direito Privado com fto
de garantir a projeo dos fundamentos e esperanas da Constituio no Estado Brasileiro.
Tem a natureza de propriedade intelectual, sem nenhuma controvrsia, porm no
se trata de espcie dos gneros Direito Autoral e Propriedade Industrial, como so as paten-
tes, marcas, equiparados, biotecnologia ou design. gnero de propriedade intelectual, ao
lado de seus pares, dos quais recebeu caractersticas e emergiu desse caldo de alteridade.
Como caboclo, que se reconhece Brasil, sabendo conter frica e Europa, mas no
os ser, sob pena de pertencer a lugar algum, sendo estrangeiro em sua prpria terra. Como
Macunama...
200
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A ESSENCIALIDADE DO BEM CONTRATADO EM PLANOS DE SADE
Ayeza Schmidt
*
Rosalice Fidalgo Pinheiro
**
1 INTRODUO
Segundo dados da Agncia Nacional de Sade (ANS), o setor brasileiro de assistncia
privada sade o segundo maior sistema privado de sade do mundo. Por isso, na atuali-
dade, as operadoras de plano de sade desempenham um papel fundamental na sociedade
brasileira, abarcando a prestao de servios sade de aproximadamente 25% (vinte e
cinco por cento) da populao brasileira, pois atualmente mais de 49 (quarenta e nove)
milhes de brasileiros so cobertos por algum tipo de assistncia privada sade no Brasil.
Em razo dos dados apontados, este artigo pretende demonstrar que no contrato
de plano de sade, o bem contratado, prestao de servios sade, est intimamente
ligado realizao das necessidades existenciais do usurio. Por isso, deve se constituir
em um relevante fundamento para a efccia do direito fundamental social sade nesta
relao interprivada, ensejando um tratamento jurdico diferenciado de outros contratos
que tenham por objeto um bem meramente patrimonial. Para tanto, dois temas ganham
relevncia: a efccia dos direitos fundamentais sociais nas relaes interprivadas e o pa-
radigma da essencialidade.
A efccia dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas encontra grande
discusso na doutrina, debatendo-se acerca da efccia direta ou indireta e os deveres
de proteo do Estado. Contudo, a maior controvrsia encontra-se quanto efccia dos
direitos fundamentais sociais prestacionais nas relaes entre particulares.
Nesta perspectiva, o presente trabalho atenta para a efccia direta do direito
fundamental social sade no contrato de plano de sade, face prevalncia das neces-
sidades existenciais dos usurios diante da autonomia privada da operadora, delineada a
partir da Lei 9.656/98. A partir desta premissa, passa-se a analisar em que medida poss-
vel afrmar que o objeto do contrato de plano de sade possui notas de uma essencialidade
capaz de justifcar a efccia do direito fundamental social sade.
O dissertar do paradigma da essencialidade demanda uma incurso pela teoria
contratual clssica, segundo a qual se delineou a patrimonialidade da prestao. Eis que
o objeto do contrato deveria ser sempre suscetvel de avaliao patrimonial, no se cogi-
tava da infuncia dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas.
No entanto, o fenmeno da massifcao dos contratos imprimiu uma mudana
drstica na maneira de se contratar, pois a tcnica do contrato de adeso abalou a li-
berdade contratual, em seu vis liberal, esvaziando o dogma da autonomia da vontade
_______________
*
Mestre em Direito Fundamentais e Democracia pela Unibrasil; Assessora jurdica do Tribunal de Justia do Estado do
Paran; Professora colaboradora da Unibrasil; Rua Konrad Adenauer, 442, Tarum, 82820-540, Curitiba, Paran, Brasil;
ayezas@gmail.com
**
Doutora em Direito das Relaes Sociais na Universidade Federal do Paran; Professora adjunta da Universidade
Federal do Paran; Professora e coordenadora do Programa de Mestrado em Direitos Fundamentais e Democracia da
UniBrasil; Rua Konrad Adenauer, 442, Tarum, 82820-540, Curitiba, Paran, Brasil; rosallice@gmail.com
204
e exigindo o redesenho das relaes privadas. O ordenamento jurdico passou a buscar a
igualdade material, lastreada nos direitos fundamentais, o que gerou a ruptura com a con-
cepo contratual clssica, funcionalizando-se a tutela da autonomia privada ao princpio
da dignidade da pessoa humana.
Por conseguinte, deposita-se no paradigma da essencialidade a necessidade de
uma nova classifcao dos contratos, com fundamento na utilidade que o bem tem para
a pessoa que dele se serve. Os contratos que tenham por funo satisfazer necessidades
existenciais dos contratantes reclamam um tratamento diferenciado, com uma maior in-
terveno do Estado na busca da efetivao dos direitos fundamentais. Pretende-se, jus-
tifcar que a classifcao dos bens, com base neste aspecto existencial, constitui-se em
relevante fundamento para a efccia dos direitos fundamentais nas relaes privadas.
Para tanto, utilizar-se- do mtodo dedutivo e do procedimento de pesquisa bibliogrfca,
sem descurar de uma possvel sistematizao jurisprudencial.
2 CONTRATO E DIREITOS FUNDAMENTAIS: O DESPERTAR DO PARADIGMA DA ESSENCIALIDADE
A moderna concepo de contrato enunciada a partir de uma ideologia individua-
lista e do processo de consolidao do regime capitalista de produo remete ideia de
operao econmica (GOMES, 2009, p. 7). Trata-se de uma funo instrumental, identi-
fcada por Roppo (2009, p. 7), acerca do contrato, refetindo um complexo de situaes
econmico-sociais. Por um lado, isto confere ao contrato o papel de veste jurdico-for-
mal da operao econmica, por outro, confere prestao o carter de um bem sempre
suscetvel de avaliao patrimonial (ROPPO, 2009, p. 14).
Em torno desse contexto a teoria contratual enunciou classifcaes que compem
a dogmtica jurdica, dividindo-se os contratos em unilaterais ou bilaterais; gratuitos e
onerosos, sendo que estes ltimos se subdividem em comutativos e aleatrios; consensu-
ais e reais; solenes e no solenes; principais e acessrios; instantneos e de durao; de
execuo imediata e de execuo diferida; tpicos e atpicos; pessoais e impessoais; civis
e mercantis; individuais e coletivos; causais e abstratos (GOMES, 2009, p. 83).
Contudo essa classifcao desconsidera a importncia do objeto contratado para
a pessoa que dele se serve. O objeto do contrato no explorado como elemento de ca-
racterizao, de uma dada classe de contratos, a ser discriminada em funo da sua rele-
vncia, para a satisfao das necessidades existenciais da parte contratante (NEGREIROS,
2006, p. 352). Assim, conforme exps o autor:
Isto signifca que, com base na criteriologia tradicional, o contrato de compra e
venda, por exemplo, de uma joia e de um remdio o mesmo e nico contrato;
o contrato de prestao de um servio essencial, como servio de assistncia m-
dica, ou de um servio de entretenimento, idem. Ou seja, as classifcaes usuais
no levam em conta a infuncia que o interesse no patrimonial deve exercer na
individualizao da normativa aplicvel s diversas situaes contratuais. (NEGREI-
ROS, 2006, p, 364).

Nestes termos, prope-se uma reviso da classifcao tradicional dos contratos,
com base nos ditames constitucionais e na centralidade do princpio da dignidade da pes-
205
A essencialidade do bem contratado em planos de sade
soa humana, para que seja privilegiado apenas o contedo do contrato, enunciando uma
classifcao que atente para a busca pela igualdade substancial entre as partes (NEGREI-
ROS, 2006, p. 363).
Trata-se da repersonalizao ou despatrimonializao do direito civil, que
apartado de todo compromisso com o liberalismo econmico, busca repor o indivduo e
os seus direitos no topo da regulamentao, no apenas como ator, mas, sobretudo, [...]
como o mbil que especialmente explica a caracterstica tcnica desta regulamentao.
(CARVALHO, 2009, p. 13). Perlingieri (2008, p. 33) afrma que,
Com o termo, certamente no elegante, despatrimonializao, individua-se uma
tendncia normativa cultural; se evidencia que no ordenamento se operou uma
opo, que, lentamente, se vai concretizando, entre personalismo (superao do
individualismo) e patrimonialismo (superao da patrimonialidade, fm a si mesma,
do produtivismo, antes e do consumismo, depois, como valores). Com isso no se
projeta a expulso e a reduo quantitativa do contedo patrimonial no sistema
jurdico e naquele civilstico em especial; o momento econmico, como aspecto
da realidade social organizada, no eliminvel. A divergncia, no certamente
de natureza tcnica, concernente avaliao qualitativa do momento econmico
e disponibilidade de encontrar, na exigncia, de tutela do homem, um aspecto
idneo, no a humilhar a aspirao econmica, mas, pelo menos, a atribuir-lhe
uma justifcativa institucional de suporte ao livre desenvolvimento da pessoa.
Os princpios constitucionais determinaram uma releitura do direito contratual
como instrumento de realizao de aspectos sociais, a fm de justifcar a imposio de um
regime jurdico de acordo com a satisfao das necessidades existenciais, pelo bem con-
tratado, das partes envolvidas. Para a concretizao dessa nova classifcao dos contra-
tos. Negreiros (2006, p. 365) prope uma nova categorizao dos bens em face da pessoa
do contratante, e no apenas, com base na sua destinao meramente patrimonial.
A classifcao dos bens, proposta pelo Cdigo Civil em considerados em si mes-
mos, considerado uns em relao aos outros, conforme a natureza do titular do domnio,
conforme a sua negociabilidade toma como critrio a destinao patrimonial dos bens.
Trata-se de uma perspectiva essencialmente patrimonialista idealizada pelo Direito mo-
derno, que negligencia a utilidade do bem para a pessoa.
Ciente disso, Negreiros (2006, p. 406) sustenta que os bens devam se classif-
car em essenciais, teis, suprfuos, sem romper com o sistema classifcatrio em vigor.
Este critrio tem o fm reconhecer uma diferenciao dos bens, com base na funo que
desempenham para a pessoa que deles serve. A essencialidade do bem lana seus funda-
mentos no critrio de imputao jurdica do Direito Tributrio, j que tal ramo do Direito
est intimamente ligado com a tipologia relativa aos bens (NEGREIROS, 2006, p. 407). O
Sistema Tributrio Nacional prev a fxao da alquota de tributao sobre produtos e
mercadorias em razo de sua essencialidade, aduzindo que o critrio para defnir dita es-
sencialidade est relacionado capacidade contributiva (NEGREIROS, 2006, p. 408). Eis a
iseno tributria para certos bens com fundamento na essencialidade, para manuteno
de uma vida digna (NEGREIROS, 2006, p. 413).
206
Seguindo essa linha de raciocnio, resta a proposio de um novo paradigma da
teoria do contrato: o paradigma da essencialidade. Como destaca Perlingieri (2008, p.
4), [...] o novo paradigma do contrato implica no distanciamento do individualismo e da
patrimonialidade contratual, que avana no sentido de colocar o Direito Civil na moldura
dos direitos fundamentais pessoa humana.
Assevera Negreiros (2006, p. 31) que o paradigma da essencialidade constitui um
instrumento para se distinguir os contratos luz das diferentes funes que desempenham
em relao s necessidades existenciais do contratante, propondo uma nova categoriza-
o dos bens objeto dos contratos, de acordo com a sua utilidade existencial. O parmetro
para dita essencialidade deve levar em considerao a satisfao, ou no, das necessi-
dades bsicas existenciais da pessoa que contrata e sua vulnerabilidade. Meireles (2009,
p. 36) conceitua como existenciais as situaes jurdicas pessoais ou personalssimas no
momento em que a titularidade e realizao coincidem com a promoo da dignidade da
pessoa humana e desenvolvimento de sua personalidade.
A impenhorabilidade do bem de famlia revela uma ruptura com os modos tradicio-
nais de classifcao dos bens, levando em considerao a destinao do bem conforme as
necessidades existenciais da parte, abrindo novos caminhos para o intrprete na resoluo
dos confitos. Eis que a defnio de bem de famlia, nos termos da Lei n. 8.009/90, fxa a
primazia da pessoa humana em detrimento dos valores meramente patrimoniais, protegen-
do o mnimo existencial do indivduo (NEGREIROS, 2006, p. 442). Portanto, a essencialidade
do bem contratado defne-se pela necessidade existencial dos contratantes, a qual est inti-
mamente ligada aos direitos fundamentais, que so a base para sobrevivncia do indivduo,
a fm de determinar o regime contratual estabelecido entre as partes, de tal modo que bens
essenciais so os bens que oferecem o contedo mnimo para uma vida digna.
Os efeitos trazidos pelo paradigma da essencialidade se traduzem no estabeleci-
mento de diferenciaes nos regimes contratuais, em vista da essencialidade, ou no, do
bem com relao s necessidades existenciais da parte do contrato tutelado. Reconhece-
-se que em determinados contratos, que colocam em jogo o direito vida, integridade
fsica, sade, habitao, h necessidade de um tratamento jurdico diferenciado dos
demais, que tenham objeto to somente patrimonial. J os contratos que tm por objeti-
vo bens suprfuos, regem-se pelos princpios contratuais clssicos, vigorando uma inter-
veno mnima estatal (NEGREIROS, 2006, p. 442). A interveno no contrato, assegurando
o acesso a bens essenciais, com consequente satisfao de direitos existenciais do contra-
tante, ferramenta que promove a ampliao da liberdade substancial dos contratantes
(RUZYK, 2011, p. 292). Nesse sentido, proclama o autor:
Um critrio para identifcar qual nvel de liberdade como efetividade pode ser
reputado como exigvel pode ser o recurso aos direitos fundamentais e sociais. A
atuao do particular, bem como do Estado-legislador e do estado-juiz, para, por
meio do contrato, assegurar a satisfao de direitos como subsistncia (corolrio
do direito vida), moradia, educao e sade ferramenta de incremento de li-
berdade como efetividade. (RUZYK, 2011, p. 292).
207
possvel cogitar a existncia de contratos constitudos por situaes jurdicas
subjetivas existenciais, nas quais esto em jogo os direitos da personalidade. o caso do
contrato de uso de imagem em revista publicitria, cujo inadimplemento contratual pode-
r ser caracterizado, se o uso da imagem no se der estritamente nos termos em que foi
contratado. Contudo, h outros contratos que no tm situaes existenciais como com-
ponentes de sua estrutura, mas como um meio de satisfao de interesses existenciais,
em razo da natureza dos bens envolvidos. Em tal caso, o inadimplemento por uma das
partes, em prejuzo aos fns existenciais de uma das partes, pode acarretar responsabili-
dade por dano moral (MEIRELES, 2009, p. 292-293).
Em ateno a estas ideias, indaga-se a possibilidade de contratos existenciais,
entendendo-se como tais, os contratos de planos de sade. Azevedo (2011, p. 115) cogita
de tais contratos, asseverando que tm como partes ou uma delas, pessoas naturais, que
visam com o negcio sua subsistncia. Tambm se incluiriam as pessoas jurdicas sem fns
lucrativos. Tais contratos colocam em jogo o direito vida, integridade fsica, sade,
habitao, reclamando um regime jurdico que respeite tais direitos. Ao lado dos con-
tratos existenciais, o autor identifca contratos de lucro, que se realizam entre empresas
ou entre profssionais, esquivando-se da interferncia dos juzes, sob pena de perturbar o
funcionamento do mercado ou do exerccio das profsses.
3 A REGULAO DOS CONTRATOS DE PLANO DE SADE E A APLICABILIDADE DO CDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR
A Constituio Federal brasileira expressa em seu artigo 196 que: A sade di-
reito de todos e dever do Estado, assegurando ao cidado o acesso universal e igualitrio
s aes e servios para a promoo, proteo e recuperao da sade. O artigo 197 da
Carta Magna de 1988 preceitua que a sade pode ser prestada diretamente pelo Poder
Pblico, atravs do Sistema nico de Sade (SUS), como, tambm, por entidades privadas,
que podero participar de forma suplementar ao SUS. Portanto, o sistema brasileiro de
sade hbrido, sendo prestado tanto pelo poder pblico, como pela iniciativa privada. A
sade pblica prestada diretamente pelo SUS, e o sistema privado tambm denominado
de sade suplementar prestado pela rede privada de servios de assistncia sade.
Neste sistema hbrido, o Estado estendeu iniciativa privada, atravs da sade su-
plementar, a oportunidade de complementar tais servios. Como defne Schulman (2009,
p. 201),
[...] entende-se por sade suplementar a prestao de servios sade, realizada
fora da rbita do Sistema nico de Sade, vinculada a um sistema privado e orga-
nizado de intermediao mediante pessoas jurdicas especializadas operadoras
de planos de sade.
Aps anos em tramitao no congresso nacional, a sade suplementar foi regu-
lamentada pela Lei n. 9.656/98. Esta Lei defne, em seu artigo 1, inciso II, Operadora
de Plano de Assistncia Sade como [...] pessoa jurdica constituda sob a modalida-
de de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogesto, que opere
produto, servio ou contrato de que trata o inciso I deste artigo. Posteriormente, a Lei
208
10.185/2001 exigiu que as seguradoras, de carter geral, que j atuavam no segmento do
seguro sade se transformassem em seguradoras especializadas, equiparando-as s ope-
radoras e passando a estar subordinadas a uma nova estrutura de regulao e fscalizao
vinculada ao Ministrio da Sade, juntamente com as outras modalidades de operadoras
de planos de sade privados.
Independentemente da forma jurdica adotada, todas as modalidades/organiza-
es que oferecem planos de assistncia sade, devem ser qualifcadas como [...]
operadora de plano de plano de sade e submetidas Lei 9.656/98 (SCHULMAN, 2009, p.
268). Portanto, o contrato de plano de sade abarca todas as modalidades de prestao
de servios de assistncia privada sade.
O contrato de plano de sade frmado entre as partes prev a prestao de servios
sade ou cobertura de custos assistenciais, mediante pagamento de valor, com atendimento
em rede prpria ou credenciada. O artigo 16 da Lei 9.656/98 defne as clusulas essenciais,
ou seja, os requisitos mnimos exigidos de um contrato de plano de sade. No conceito de
Claudia Lima Marques os contratos de plano de sade confguram-se como [...] contratos
cativos e de longa durao, a envolver por muitos anos um fornecedor e um consumidor,
com uma fnalidade em comum, que assegurar para o usurio o tratamento e ajud-lo a
suportar os riscos futuros envolvendo a sua sade. (MARQUES, 2006, p. 485).
As principais caractersticas dos contratos de planos e seguros de sade so: a bi-
lateralidade do contrato, a reciprocidade das obrigaes e a aleatoriedade (GRASSI NETO,
2012, p. 50).
Destaca-se, por fm, que os contratos de plano de sade so regidos pela Lei
9.656/98, no entanto, apesar de tal Lei ser inovadora na regulamentao dos planos de
sade, ainda existem muitas lacunas, motivo pelo qual deve haver aplicao conjunta da
Lei de Planos de Sade e o Cdigo de Defesa do Consumidor, obedecidos os ditames da
Constituio da Repblica. Por isso, imprescindvel proceder anlise do contrato de pla-
no de sade como um contrato de consumo.
O contrato de prestao de plano de sade confgura-se como tpico contrato de
consumo, porquanto, ambas as partes se enquadram nas categorias de fornecedor (opera-
doras de planos de sade) e consumidor (usurio do plano de sade). A corroborar com tal
entendimento o Superior Tribunal de Justia editou a Smula 469 Aplica-se o Cdigo de
Defesa do Consumidor aos contratos de plano de sade.
A confgurao das operadoras de planos de sade como prestadoras de servios
relativos preservao da sade no traz grandes discusses, porque se enquadram per-
feitamente no conceito de fornecedor previsto no artigo 3 do Cdigo de Defesa do Con-
sumidor, conforme defne Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer:
A anlise da relao estabelecida entre as operadoras de planos e seguros de sade
evidencia uma modalidade especial de avena: trata-se de relao de consumo,
j que as operadoras e seguradoras, prestando o servio objeto de contratao
de maneira reiterada e mediante remunerao, enquadram-se perfeitamente no
conceito de fornecedores, conforme dispe o art. 3, 2, do Cdigo de Defesa do
Consumidor. Alis, justamente tendo em vista a efetiva incidncia de relao de
209
consumo, o art. 3 da Lei 9646/98 determina expressamente a aplicao subsidi-
ria do Cdigo do Consumidor. (PFEIFFER, 1999, p. 75).
Marques e Schimitt (2013, p. 37) expe que em matria de planos de sade to-
dos os destinatrios fnais do servio mdico so consumidores, tanto contratantes como
terceiros, de tal modo que o destinatrio fnal do servio pode ser [...] um terceiro no
contrato, um benefcirio qualquer, um utilizador gratuito, um participante fortuito, um
menor de idade, um absolutamente incapaz e mesmo assim consumidor, desde que
seja o destinatrio fnal (ftico e econmico) do servio. Eis que os contratos de plano
de sade podem ser remunerados diretamente pelo usurio, por seu empregador ou pelo
contratante principal de planos coletivos e/ou familiares ou individuais.
Disso resulta que, o agente do mercado, os benefcirios, destinatrios fnais, os
contratantes e as pessoas jurdicas, que se expem ou intervm nestas relaes de consu-
mo como representantes ou em benefcio de seus empregados, associados ou sindicaliza-
dos, acabam por se caracterizar considerados consumidores (MARQUES; SCHIMITT, 2012,
p. 37). Ademais, no se pode deixar de destacar que alm de contrato de consumo, o
contrato de plano de sade confgura-se como contrato tipicamente de adeso, tendo em
vista que as condies unilateralmente impostas pelo fornecedor, cabendo ao consumidor,
usurio, simplesmente aceit-lo ou rejeit-lo, no havendo poder de discusso sobre as
clusulas, que so simplesmente impostas ao consumidor.
Todos esses elementos se fazem presentes no contrato de plano de sade, o que,
consequentemente, leva o consumidor a ser a parte hipossufciente na relao, como res-
salta Marques (2003, p. 73):
No caso dos contratos, o problema o desequilbrio fagrante de foras dos con-
tratantes. Uma das partes vulnervel (art. 4, I), o polo mais fraco da relao,
pois no pode discutir o contedo do contrato ou a informao recebida; mesmo
que saiba que determinada clusula abusiva, s tem uma opo, pegar ou lar-
gar, isto , aceitar o contrato nas condies que lhe oferece o fornecedor ou no
aceitar e procurar outro fornecedor. Sua situao estruturalmente e faticamente
diferente da do profssional que oferece o contrato. Este desequilbrio ftico de
foras nas relaes de consumo a justifcao para um tratamento desequili-
brado e desigual dos co-contratantes, protegendo o direito daquele que est na
posio mais fraca, o vulnervel, o que desigual ftica e juridicamente. Aqui,
os dois grandes princpios da Justia moderna (liberdade e igualdade) (assim ensi-
na, em seu novo livro a volta Justia, o jus-flsofo alemo Braun, p. 142 e ss.)
combinam-se, para permitir o limite liberdade de um, o tratamento desigual a
favor do outro (favor debelis), compensando a fragilidade/ fraqueza de um
com normas protetivas (Calais-Auloy, 4 ed., n.18), controladoras da atividade do
outro, resultando no reequilbrio da situao ftica e jurdica.
O contrato de plano de sade deve ser interpretado mediante interpretao siste-
mtica, buscando-se dispositivos legais que favoream e protejam o consumidor, de forma
a estabelecer o mnimo de igualdade material e equilbrio a uma relao que j se inicia
de forma tendenciosa, a fm de resguardar um contedo mnimo de existncia ao usurio
de plano de sade.
210
4 A EFICCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL SADE NO CONTRATO DE PLANO DE SADE
No Brasil, a consagrao do direito sade se deu de forma expressa na Consti-
tuio da Repblica, juntamente com um amplo rol de direito sociais, consagrados no seu
artigo 6:
So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o
lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a
assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.
Destarte, a sade, nos termos da Constituio, passou a ser considerada como
um dos [...] direitos fundamentais de todo ser humano, sem distino de raa, religio,
credo, crena poltica, condio social ou econmica. Trata-se de um direito fundamen-
tal social e o seu contedo e forma de prestao esto previstos nos artigos 196 a 220 do
mesmo texto constitucional.
Segundo Ingo Wolfgang, o direito sade reveste-se de uma dupla fundamentali-
dade: formal e material. (PINHEIRO, 2009, p. 122).

O sentido formal est evidenciado na
incluso do direito sade no rol dos direitos fundamentais sociais da Constituio da Rep-
blica. J a fundamentalidade material partilhada pelo reconhecimento de uma proteo
formalmente assegurada pela Constituio a todas as normas de direitos fundamentais.
Faz parte de uma concepo redutora conter o direito sade nos quadros de nor-
ma programtica, conferindo aos dispositivos constitucionais que o acolhem, uma efccia
limitada. Isso, em virtude da forma como esses direitos foram positivados na Constituio,
porquanto, segundo entendimento de parte da doutrina, esses direitos dependem de con-
cretizao legislativa para sua aplicao. Sob estes moldes, o direito sade no teria
aplicabilidade imediata, seja perante o Estado, seja perante os particulares, dependendo
da atividade integradora do legislador, que o regulamentaria por meio de lei complementar:
Neste sentido, enquanto a maior parte dos direitos de defesa (direitos negativos)
no costuma ter sua plena efccia e aplicabilidade questionadas, j que sua efeti-
vao depende de operao de cunho eminentemente jurdico, os direitos sociais
prestacionais, por sua vez, habitualmente necessitam assim sustenta boa parte
da doutrina de uma concretizao legislativa, dependendo, alm disso, das cir-
cunstncias de natureza social e econmica, razo pela qual tendem a ser positi-
vados de forma vaga e aberta, deixando para o legislador indispensvel liberdade
de conformao na sua atividade concretizadora. por esta razo que os direitos
sociais a prestaes costumam ser considerados como sendo de cunho eminente-
mente programtico. (SARLET, 2001, p. 24).
Contudo, Sarlet (2002, p. 9) sustenta que as notas de fundamentalidade, impressas
sade, submetem-na aplicabilidade direta deste direito. Isto signifca que as normas
constitucionais que a amparam no dependem de concretizao por parte do legislador
infraconstitucional, tm imediata aplicabilidade como as demais normas defnidoras de di-
reitos fundamentais sociais. Nesse sentido, os direitos sociais prestacionais encontram-se
intimamente atrelados s tarefas do Estado, como Estado Social, o qual deve zelar por uma
adequada e justa distribuio e redistribuio dos bens existentes (SARLET, 2002, p. 19).
211
Considerando-se que a sade um direito social que guarda contornos de funda-
mentalidade, indaga-se acerca de sua efccia nos contratos de plano de sade.
No direito brasileiro o artigo 5, 1, da Lei Fundamental defne que: As normas
defnidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. No entanto,
indaga-se se esta norma aplicvel a todos os direitos fundamentais. Sarlet (2012, p. 283)
leciona que h consenso na doutrina e jurisprudncia brasileiras com relao aplica-
bilidade dos direitos fundamentais que se dirigem diretamente aos particulares. Tal no
ocorre, ademais, com diversos direitos sociais com dimenso negativa (defensiva), como
por exemplo, os direitos dos trabalhadores. Nada obstante, ainda h divergncia sobre
a vinculao dos direitos fundamentais sociais com dimenso positiva (prestacional), eis
que demandam, tanto do Estado como dos particulares, uma atuao econmica e social
positiva para sua concretizao, como destaca referido autor:
A expressiva maioria dos argumentos contrrios ao reconhecimento de um direito
subjetivo individual sade como prestao (assim como ocorre com os demais
direitos sociais prestacionais, tais como educao, assistncia social, moradia,
etc.), prende-se ao fato de que se cuida de direito que, por sua dimenso eco-
nmica, implica alocao de recursos materiais e humanos, encontrando-se, por
esta razo, na dependncia da efetiva disponibilidade destes recursos, estando,
portanto, submetidos a uma reserva do possvel. Com base nesta premissa e con-
siderando que se cuida de recursos pblicos, argumenta-se, ainda, que apenas
o legislador democraticamente legitimado quem possui competncia para decidir
sobre a afetao destes recursos, falando-se, neste contexto, de um princpio da
reserva parlamentar em matria oramentria, diretamente deduzido do princpio
democrtico e vinculado, por igual, ao princpio da separao de poderes. (SAR-
LET, 2012, p. 13).
Nessa ordem jurdico-constitucional, Sarlet (2012) defne que o direito fundamen-
tal social sade possui uma dupla dimenso: negativa e positiva. Como destaca Sarmento
(2010, p. 292), a dimenso defensiva do direito sade liga-se obrigao de no ado-
o de qualquer comportamento que possa lesar ou ameaar a sade do seu titular. J a
dimenso positiva ou prestacional do direito sade corresponde a deveres comissivos
atribudos ao polo passivo da relao fundamental (SARMENTO, 2010, p. 292).
Destarte, o contrato de plano de sade por ter como objeto a prestao sade
do usurio, o que pressupe a proteo do direito fundamental sade na sua dimenso
positiva ou prestacional, gera discusses doutrinrias e jurisprudenciais, a respeito da for-
ma de efccia de dito direito fundamental na relao privada de plano de sade.
Como acentua Schulman (2009, p. 310), uma das objees recorrentes efccia
dos direitos fundamentais sociais nas relaes privadas tem sido a tentativa de se susten-
tar que essa incidncia poderia confgurar uma transferncia de responsabilidade estatal
para o particular. Destarte, o enfoque da discusso acerca da efccia dos direitos sociais
prestacionais nas relaes privadas se d em virtude da existncia de coliso dos direitos
sociais prestacionais com a autonomia privada.
Para Steinmetez (2010, p. 291), a imposio aos particulares de deveres correla-
tos aos direitos sociais colidiria com o princpio da livre iniciativa, com os direitos funda-
212
mentais de liberdade e propriedade e com o princpio da autonomia da vontade. Em sua
opinio, a relevncia dos direitos sociais como pressupostos para o exerccio da prpria
liberdade argumento sufciente para imp-los como deveres ao Estado, mas no em face
dos particulares.
Para Canotilho (2003, p. 481), h efccia dos direitos fundamentais nas relaes
entre particulares, entretanto, com relao aos direitos sociais essa efccia seria somen-
te indireta, impondo ao legislador o dever de atractao das normas sociais, segundo
direitos fundamentais sociais e a obrigao do Judicirio de interpretar a lei conforme os
direitos fundamentais sociais.
Por outro lado, Sarmento (2010, p. 66) se utiliza do dever de solidariedade previs-
to na Constituio, a justia social, para justifcar a efccia dos direitos sociais de forma
direta. Porquanto, o Estado possui o dever de concretizao dos direitos sociais, uma vez
no concretizados dever da sociedade, ainda que subsidiariamente em relao ao Esta-
do, concretizar diretamente os direitos sociais.
Contudo, referido autor alerta que devem existir limites para que ocorra essa
efccia nas relaes privadas, pois deve ser considerado o impacto econmico para o
particular, ponderando com um critrio da desigualdade ftica. Afrma, ainda, somente
ser exigvel a incidncia de um direito social em uma relao privada quando houver a
existncia de obrigao de prestao de um direito fundamental social. Nestes termos,
s existiria a obrigao do particular se o Estado tambm fosse obrigado. Segundo ele os
direitos sociais que necessitam de uma norma para ser concretizados so vedados aos par-
ticulares (SARMENTO, 2010, p. 71).
Por seu turno, adotando uma postura baseada na teoria integradora de Alexy,
Sarlet (2006, p. 562) afrma que no h como sustentar uma excluso de vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais sociais. Os direitos sociais encontram-se sujeitos
lgica do art. 5, 1, da Constituio da Repblica, no sentido de que a todas as normas
de direitos fundamentais deve-se outorgar a mxima efccia e efetividade possvel, o que
no signifca que sua efccia e efetividade devero ser iguais, conforme destaca:
Ponto de partida da nossa anlise ser, aqui, tambm a constatao de que mes-
mo os direitos fundamentais a prestaes so inequivocamente autnticos direitos
fundamentais, constituindo (justamente em razo disto) direito imediatamente
aplicvel, nos termos do disposto no art. 5, 1 de nossa Constituio. A exemplo
das demais normas constitucionais e independentemente de sua forma de positi-
vao, os direitos fundamentais prestacionais, por menor que seja sua densidade
normativa ao nvel da Constituio, sempre esto aptos a gerar um mnimo de
efeitos jurdicos, sendo, na medida desta aptido, diretamente aplicveis, apli-
cando-se lhes (com muito mais razo) a regra geral, j referida, no sentido de
que inexiste norma constitucional destituda de efccia e aplicabilidade. (SARLET,
2010, p. 280).
Destaca Alexy (2011, p. 528) que, a efccia de direitos fundamentais nas relaes
privadas amplamente aceita, entretanto, a forma de produo de seus efeitos um
problema de construo e a sua extenso um problema de coliso. Nestes termos, tal
confito dever ser resolvido pelo princpio da ponderao dos bens envolvidos:
213
Se dois princpios colidem, um dos princpios ter que ceder. Isso no signifca,
contudo, nem que o princpio cedente deva ser declarado invlido, nem que nele
dever ser introduzida uma clusula de exceo. Na verdade o que ocorre que
um dos princpios tem precedncia em face do outro sob determinadas condies.
Sob outras condies a questo da precedncia pode ser resolvida de forma opos-
ta. Isso o que se quer dizer quando se afrma que, nos casos concretos, os prin-
cpios tm pesos diferentes e que os princpios com maior peso tm precedncia.
(ALEXY, 2011, p. 93).
Porm, essa ponderao no poder se resolver pela lgica do tudo ou nada,
mas sempre luz dos critrios da proporcionalidade, na sua [...] dupla acepo como
vedao de excesso e de insufcincia. (SARLET, 2006, p. 586). Com efeito, cabe ao intr-
prete proceder interpretao entre o fato e norma e realizar escolhas fundamentadas
dentro das possibilidades e limites oferecidos pelo sistema jurdico, visando soluo jus-
ta para o caso concreto (BARROSO, 2009, p. 386). O resultado desta ponderao sinteti-
zado pela teoria integradora de Alexy (2011, p. 540), segundo a qual existem trs nveis de
efccia dos direitos fundamentais. E decidir qual deles ser escolhido na fundamentao
jurdica uma questo de convenincia. Mas nenhum deles pode pretender uma primazia
sobre os outros.
Em ateno a essa ordem de ideias, o critrio da utilidade do bem constitui um
caminho na busca por solues concretas que, no mbito do direito contratual, [...] al-
cancem um meio termo justo em face da dialtica tenso entre autonomia e autoridade.
(NEGREIROS, 2006, p. 37). E para tanto, o mnimo existencial bastaria a fundamentar a
intensidade da efccia dos direitos sociais no plano privado, como ser visto a seguir.
5 A ESSENCIALIDADE DO BEM NOS CONTRATOS DE PLANO DE SADE
Amparado pela doutrina e jurisprudncia,
1
o mnimo existencial compreende um
o conjunto de prestaes materiais indispensveis para assegurar a cada pessoa uma vida
condigna. Segundo Torres (2009, p. 244), seus fundamentos remontam ao direito de liber-
dade, reunindo um contedo que se consubstancia nos direitos seguridade social (sade,
previdncia e assistncia social), educao, moradia e assistncia jurdica.
No obstante, a falta de disposio expressa no ordenamento jurdico brasileiro,
o mnimo existencial fundamenta-se no princpio da dignidade da pessoa humana e no n-
cleo essencial de direitos fundamentais (PINHEIRO, 2009, p. 110). Eis que a dignidade da
pessoa humana funciona como um critrio de ponderao que delimita a intensidade dos
direitos fundamentais sociais nas relaes privadas (PINHEIRO, 2009, p. 114). Sendo assim,
1
A noo de mnimo existencial, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art.
1, III, e art. 3, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretizao revela-se capaz de garantir con-
dies adequadas de existncia digna, em ordem a assegurar, pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e,
tambm, a prestaes positivas originrias do Estado, viabilizadoras da plena fruio de direitos sociais bsicos, tais
como o direito educao, o direito proteo integral da criana e do adolescente, o direito sade, o direito as-
sistncia social, o direito moradia, o direito alimentao e o direito segurana. Declarao Universal dos Direitos
da Pessoa Humana, de 1948. (BRASIL, 2011).
214
a proposta de estabelecer o mnimo existencial tem por objetivo evitar a total inefccia
jurdica de vrios dispositivos sobre direitos sociais.
Considerando-se que [...] viver dignamente viver com sade e qualidade, da
a importncia e relevncia das pessoas poderem acessar um plano de sade privada,
que respeite os ditames constitucionais (MARQUES, 2010, p. 183), o direito ao mnimo
existencial no escapa s relaes de assistncia privada sade. Nos termos descritos
por Schulman e Steiner (2008, p. 360), a contratao de plano de sade, por envolver de
modo imediato o direito fundamental sade, no pode receber tratamento igual con-
tratao de outro tipo de servios no essenciais. Como aponta Negreiros (2006, p. 31),
os contratos de plano de sade tm por funo satisfazer uma necessidade existencial do
contratante e devem se sujeitar a um regime tutelar diferenciado. o que sugere Perlin-
gieri (2008, p. 33), ao afrmar que a sade um aspecto inseparvel da pessoa:
O mesmo interesse sade, indissolvel daquele do livre desenvolvimento da pes-
soa, pode apresentar-se de formas diversas, assumindo relevncia e confguraes
diversas, segundo seja visto como direito ao servio sanitrio, salubridade do
ambiente, integridade fsica ou quela mental; dependendo do fato que seja re-
alizado mediante o esquema do interesse diretamente protegido ou daquele poder
jurdico (postest) e, portanto, do interesse legtimo. O que releva o valor da
pessoa unitariamente entendida.
Desta feita, os bens existenciais tutelados nos contratos de plano de sade ligam-
-se intimamente preservao da vida dos seus usurios. Portanto, ao se conceder uma
prestao sade, tambm, estar se concretizando o direito dignidade da pessoa hu-
mana, como destaca Schawartz (2001, p. 67):
Adotando o critrio da proporcionalidade e da harmonizao dos valores em jogo
estabelecidos por Alexy, o papel da efccia e aplicabilidade do direito sade
essencial, de vez que variante elementar do princpio fundamental da pessoa e
do respeito dignidade humana, que princpio que norteia e permeia a totali-
dade da nossa Lei Fundamental, e sem o qual ela prpria acabaria por renunciar
sua humanidade, perdendo at mesmo sua razo de ser.
Com efeito, necessrio defnir quais comportamentos dos contratantes no plano
de sade afronta o direito sade e impede a existncia de uma vida digna. Eis os con-
tornos que se defnem para esse contrato, em face das necessidades existenciais do bem
contratado, garantindo-se o mnimo existencial do usurio de plano de sade. Nesta linha
de raciocnio, o mnimo existencial, amparado na clusula geral da dignidade humana,
constitui um parmetro para realizao da ponderao entre a liberdade contratual das
operadoras de plano de sade e as necessidades existenciais dos seus usurios.
Nesse contexto, o direito fundamental sade alcana plena efccia nas rela-
es privadas, em face da essencialidade do bem contratado que se ampara no mnimo
existencial. Trata-se, contudo, de delinear-lhe uma incidncia diferenciada da que refe-
rido direito alcana nas relaes entre Estado e cidado. Eis que a responsabilidade dos
particulares para com o bem-estar social deve ser sopesada, de uma maneira diversa da
responsabilidade do Estado, de tal modo, que no importe em total aniquilamento da
215
autonomia privada, que por sua vez, tambm um componente de concretizao da dig-
nidade da pessoa humana.
Semelhante ideia aponta para a necessidade de ponderao entre autonomia pri-
vada e o direito fundamental sade em contratos de planos de sade, enfatizando a
funo demarcatria que pode ser conferida ao princpio da dignidade da pessoa humana
para avaliar qual o padro mnimo dos direitos sociais a ser reconhecido (SARLET, 2001, p.
37), como destaca Sarmento (2010, p. 71):
O Estado tem no apenas o dever de se abster de praticar atos que atentem contra
a dignidade humana, como tambm o de promover esta dignidade atravs de con-
dutas ativas, garantindo o mnimo existencial para cada ser humano em seu terri-
trio. O homem tem a sua dignidade aviltada no apenas quando se v privado de
alguma das suas liberdades fundamentais, como tambm quando no tem acesso
alimentao, educao bsica, sade, moradia etc.
Destarte, constata-se que no pode o contrato de plano de sade equiparar-se
a negcios jurdicos de efeitos estritamente patrimoniais, pois naquele est em jogo o
bem maior vida. Nesta perspectiva, possvel notar que, em face da essencialidade do
bem, o direito fundamental social sade encontra efccia direta nas relaes privadas.
Voltando-se para o STF e para o STJ, em matria de contratos de plano de sade, indaga-
-se se a essencialidade do bem invocada para distingui-los daqueles que surtem efeitos
to somente patrimoniais, como ser desenvolvido no item a seguir.
No mbito do Supremo Tribunal Federal no foram identifcados Recursos Extra-
ordinrios, com anlise de mrito, referente a demandas entre usurios e operadoras de
planos de sade, conforme se destaca:
DIREITO DO CONSUMDOR. EMPRESA OPERADORA DE PLANO DE SADE. NEGATIVA
DE COBERTURA PARA TRATAMENTO DE BENEFICIRIO. DANOS MORAIS E MATERIAIS.
MATRIA DE QUE NO ENSEJA A ABERTURA DA VIA EXTRAORDINRIA. AUSNCIA DE
REPERCUSSO GERAL. Nos termos da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,
o tema alusivo responsabilidade por danos morais e materiais decorrentes de
negativa de cobertura para tratamento de benefcirio, por parte de operadora
de plano de sade, no enseja a abertura da via extraordinria, dado que no
prescinde do reexame da legislao infraconstitucional, de clusulas contratuais
e do conjunto ftico-probatrio dos autos (Smulas 636, 454 e 279 do STF). No
havendo, em rigor, questo constitucional a ser apreciada por esta Suprema Corte,
falta ao caso elemento de confgurao da prpria repercusso geral, confor-
me salientou a ministra Ellen Gracie, no julgamento da Repercusso Geral no RE
584.608. (BRASIL, 2012a).
A ausncia de tal apresentao ocorre em virtude dos mecanismos de fltragem
constitucional do STF, que afastam a discusso acerca da incidncia dos direitos funda-
mentais, especialmente, do direito fundamental sade no Direito Privado. Os recursos
no so conhecidos, sob o fundamento de ausncia de repercusso geral, relatando ape-
nas uma ofensa refexa Constituio Federal, tendo como base as Smulas 279 e 454:
216
Smula 279. Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio.
Smula 454. Simples interpretao de clusulas contratuais no d lugar a recurso
extraordinrio.

A anlise de decises que contrariam dispositivos constitucionais cabe, em ltima
instncia, ao STF, por isso o silncio desta Corte Superior sobre as demandas relativas a
contratos de plano de sade, em nada contribui para afrmao do direito fundamental
sade nesta relao privada, havendo consequentemente uma negativa de sua efccia.
Neste diapaso, a pesquisa se restringiu consulta de decises do Superior Tribunal de
Justia. No referido Tribunal, mesmo nas decises no conhecidas, foi proferida manifes-
tao meritria sobre o confito, por isso foram includas as decises conhecidas e no
conhecidas.
Busca-se verifcar se o Superior Tribunal de Justia afrma em suas decises os di-
reitos fundamentais e a essencialidade do bem nas demandas afetas a contrato de plano
de sade e qual a espcie de fundamentao das decises judiciais e a legislao aplicvel
ao caso concreto.
O Superior Tribunal de Justia, mesmo de forma atenuada e implcita, utiliza-se
da essencialidade do bem no contrato de plano de sade, em um juzo de ponderao en-
tre a autonomia privada da operadora de plano de sade e a tutela ao direito sade do
usurio, o que invalidou clusula contratual de excluso de transplante de rgos. A mi-
nistra Nancy Andrighi desataca que se assegura o lucro operadora, desde que assumidos
os riscos inerentes tutela da sade do usurio:
Chega-se, por fm, concluso de que ao assumir considervel fatia de mercado,
sob a premissa da existncia de uma lacuna do Estado, tem-se um paradoxo que
deve ser considerado: a obteno do lucro da seguradora corre diretamente na
mesma linha da prestao satisfatria das garantias constitucionalmente previstas
atinentes sade; se estas so realizadas de forma tima, aquele perfeitamente
alcanvel. Devem, pois, correr ombro a ombro; jamais ser erroneamente conce-
bidos ou compartimentalizados. Assegura-se o lucro, desde que assumidos os riscos
inerentes tutela da sade, tais como expostos na Constituio Federal, que no
podem fcar somente a cargo do consumidor-segurado. Fatiar a doena, ademais,
no o modo mais correto para obteno de lucro. Dessa forma, em respeito ou
fm primordial do contrato de seguro em grupo de assistncia mdico-hospitalar,
individual e familiar, e com vistas necessidade de se conferir maior efetividade
ao direito integral cobertura de proteo sade por meio do acesso ao trata-
mento mdico-assistencial necessrio , deve ser invalidada a clusula de excluso
de transplante de rgos do contrato de seguro-sade, notadamente ante a pe-
culiaridade de ter sido o segurado submetido a tratamento complexo, que inclua
a probabilidade e no a certeza da necessidade do transplante, procedimento
que, ademais, foi utilizado para salvar-lhe a vida. (BRASIL, 2010a).
Em outro caso, novamente, o STJ afrma, mesmo que implicitamente, a essenciali-
dade da prestao sade no contrato, para assegurar um tratamento jurdico diferencia-
do, intervindo na liberdade contratual, com fundamento na aplicao expressa do direito
fundamental social sade no confito entre operadora de plano de sade e usurio, o
qual entendeu que: A sade direito constitucionalmente assegurado, de relevncia
217
social e individual. E em razo disso, o Ministro Lus Felipe Salomo invalidou clusula
que prev a excluso de cobertura de despesas realizadas para tratamento de displasia
mamria e doenas fbrocsticas da mama, por entender que quando tal excluso de
cobertura essencial para garantir a sade e, em algumas vezes, a vida do segurado, vul-
nera a fnalidade bsica do contrato:
PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO, INVIVEL O
EXAME DO ALEGADO JULGAMENTO EXTRA PETITA - ART. 460 DO CPC. NECESSIDADE
DE OPOSIO DOS EMBARGOS DE DECLARAO. NULIDADE DE CLUSULA INSERTA
EM CONTRATO DE REEMBOLSO DE DESPESAS MDICAS E/OU HOSPITALARES, QUE
EXCLUI DA COBERTURA DESPESAS REALIZADAS NO TRATAMENTO DA DISPLASIA MA-
MRIA E DOENAS FIBROCSTICAS DA MAMA. 1. As duas Turmas que compem a
Segunda Seo tem traado orientao no sentido de considerar abusiva clusu-
las que limitam os direitos dos consumidores de plano ou seguro-sade. (Resp n.
434699/RS). 2. Tal entendimento cristalizou-se com a edio da Smula 302/STJ,
assim redigida: abusiva a clusula contratual de plano de sade que limita no
tempo a internao hospitalar do segurado. 3. A excluso de cobertura de deter-
minado procedimento mdico/hospitalar, quando essencial para garantir a sade
e, em algumas vezes, a vida do segurado, vulnera a fnalidade bsica do contrato.
4. A sade direito constitucionalmente assegurado, de relevncia social e indivi-
dual. Recurso conhecido, em parte, e provido. (BRASIL, 2008b).
Em outro caso, o Ministro Napoleo Nunes Maia Filho destaca o princpio da digni-
dade da pessoa humana como fator preponderante para dar um tratamento diferenciado
a uma consumidora idosa, com cncer, com vistas a assegurar o seu mnimo existencial.
Pode-se cogitar, nesse caso, a tutela de um amplo direito sade, que no abrange so-
mente o bem-estar fsico, mas o psicofsico e social, em face de uma clusula geral de
tutela da pessoa humana, que pode ser extrada da Constituio da Repblica:
MANDADO DE SEGURANA. PLANO DE SADE. TRANSFERNCIA DA IMPETRANTE PARA
OUTRO SEGURO MDICO. AUSNCIA DE CREDENCIAMENTO DA EQUIPE MDICA NA
QUAL DEPOSITA SUA CONFIANA H MAIS DE 15 ANOS. IMPETRANTE IDOSA PORTA-
DORA DE CNCER. REINTEGRAO AO PLANO ANTERIOR. A NOVEL LEGISLAO NO
TEM EFICCIA DESCONSTITUTIVA DA SITUAO JURDICA QUE SE CONSOLIDOU EM
TEMPO ANTERIOR SUA VIGNCIA. ORDEM CONCEDIDA [...] 3. Tratando-se de uma
pessoa idosa (78 anos) e portadora de cncer, a impetrante j estava afeioada ao
tratamento dispensado pelos mdicos credenciados no Plano Aetna, e a mudana
da empresa prestadora do seguro pode vir a acarretar srios problemas sua sa-
de, em fagrante ofensa dignidade da pessoa humana que, considerada a centra-
lidade desse princpio fundamental, deve sempre preponderar no caso concreto.
(BRASIL, 2008a).
Em outra deciso, o STJ destaca a impossibilidade de clusula contratual de plano
de sade que limita o tempo de internamento, em face de impossibilidade de se restringir
direitos fundamentais, ensejando uma efccia direta desses direitos nas relaes entre
particulares. O ministro Napoleo Nunes Maia Filho fundamenta para tanto a tarefa do juiz
ao aplicar o Direito em atender os fns sociais. Sendo assim, afrma a prevalncia do direito
fundamental social sade sobre a livre iniciativa, com vistas a assegurar a justia social:
218
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PLANO DE SADE. LIMITAO TEMPORAL DE IN-
TERNAO. CLUSULA ABUSIVA. CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ART. 51-IV.
UNIFORMIZAO INTERPRETATIVA. PREQUESTIONAMENTO IMPLCITO. RECURSO CO-
NHECIDO E PROVIDO. I - abusiva, nos termos da lei (CDC, art. 51-IV), a clusula
prevista em contrato de seguro-sade que limita o tempo de internao do segura-
do. II - Tem-se por abusiva a clusula, no caso, notadamente em face da impossibi-
lidade de previso do tempo da cura, da irrazoabilidade da suspenso do tratamen-
to indispensvel, da vedao de restringir-se em contrato direitos fundamentais e
da regra de sobre direito, contida no art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil,
segundo a qual, na aplicao da lei, o juiz deve atender aos fns sociais a que ela
se dirige a s exigncias do bem comum. III - Desde que a tese jurdica tenha sido
apreciada e decidida, a circunstncia de no ter constado do acrdo impugnado
referncia ao dispositivo legal no obstculo ao conhecimento do recurso espe-
cial (BRASIL, 2002).
Ratifcando referido entendimento o Superior Tribunal de Justia editou a smula
302: abusiva a clusula contratual de plano de sade que limita no tempo a internao
hospitalar do segurado.
Ademais, em outro voto, pode-se concluir que o STJ priorizou a essencialidade
do bem, com o objetivo de preservar direito vida em face de clusula limitativa de
carncia, eis que no possvel Seguradora invocar prazo de carncia contratual para
restringir o custeio dos procedimentos de emergncia, relativos a tratamento de tumor
cerebral que acomete o benefcirio. Neste caso, o ministro Lus Felipe Salomo utilizou
como parmetro para enfatizar a essencialidade a satisfao das necessidades bsicas da
usuria do plano de sade:
SEGURO DE SADE. RECURSO ESPECIAL. APRECIAO ACERCA DE VIOLAO RE-
SOLUO. DESCABIMENTO. NATUREZA DA RELAO JURDICA. CONSUMO. PRAZO
CONTRATUAL DE CARNCIA PARA COBERTURA SECURITRIA. POSSIBILIDADE. CON-
SUMIDOR QUE, MESES APS A ADESO DE SEU GENITOR AO CONTRATO DE SEGURO,
V-SE COMETIDO POR TUMOR CEREBRAL E HIDROCEFALIA AGUDA. ATENDIMENTO
EMERGENCIAL. SITUAO-LIMITE EM QUE O BENEFICIRIO NECESSITA, COM PRE-
MNCIA, DE PROCEDIMENTOS MDICOS-HOSPITALARES COBERTOS PELO SEGURO.
INVOCAO DE CARNCIA. DESCABIMENTO, TENDO EM VISTA A EXPRESSA RESSALVA
CONTIDA NO ARTIGO 12,V, ALNEA C, DA LEI 9.656/98 E A NECESSIDADE DE SE
TUTELAR O DIREITO FUNDAMENTAL VIDA. 1. Ldima a clusula de carncia es-
tabelecida em contrato voluntariamente aceito por aquele que ingressa em plano
de sade, merecendo temperamento, todavia, a sua aplicao quando se revela
circunstncia excepcional, constituda por necessidade de tratamento de urgncia
decorrente de doena grave que, se no combatida a tempo, tornar incuo o fm
maior do pacto celebrado, qual seja, o de assegurar efciente amparo sade e
vida. (REsp 466.667/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA,
julgado em 27/11/2007, DJ 17/12/2007, p. 174) 2. Diante do disposto no artigo 12
da Lei 9.656/98, possvel a estipulao contratual de prazo de carncia, todavia
o inciso V, alnea c, do mesmo dispositivo estabelece o prazo mximo de vinte e
quatro horas para cobertura dos casos de urgncia e emergncia. 3. Os contratos
de seguro e assistncia sade so pactos de cooperao e solidariedade, cativos
e de longa durao, informados pelos princpios consumeristas da boa-f objetiva e
funo social, tendo o objetivo precpuo de assegurar ao consumidor, no que tange
219
aos riscos inerentes sade, tratamento e segurana para amparo necessrio de
seu parceiro contratual. 4. Os artigos 18, 6, III, e 20, 2, do Cdigo de Defesa
do Consumidor preveem a necessidade da adequao dos produtos e servios
legtima expectativa que o Consumidor tem de, em caso de pactuao de contrato
oneroso de seguro de assistncia sade, no fcar desamparado, no que tange
procedimento mdico premente e essencial preservao de sua vida. 5. Portan-
to, no possvel a Seguradora invocar prazo de carncia contratual para restringir
o custeio dos procedimentos de emergncia, relativos a tratamento de tumor ce-
rebral que acomete o benefcirio do seguro. 6. Como se trata de situao-limite
em que h ntida possibilidade de violao ao direito fundamental vida, se
o juiz no reconhece, no caso concreto, a infuncia dos direitos fundamentais
sobre as relaes privadas, ento ele no apenas lesa o direito constitucional ob-
jetivo, como tambm afronta direito fundamental considerado como pretenso
em face do Estado, ao qual, enquanto rgo estatal, est obrigado a observar.
(RE 201819, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR
MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/10/2005, DJ 27-10-2006 PP-00064 EMENT
VOL-02253-04 PP-00577 RTJ VOL-00209-02 PP-00821) 7. Recurso especial provido
para restabelecer a sentena. (BRASIL, 2012c).
Em outro caso relevante, a jurisprudncia desta Corte Superior deixou de aplicar
efeito ex tunc decorrente de revogao de liminar, em casos de tutela relativas a direi-
tos fundamentais, como a vida e a sade, demonstrando a essencialidade do bem objeto
do contrato para justifcar um tratamento diferenciado. Neste caso, a tutela antecipada
para tratamento de sade foi concedida e o tratamento foi realizado no curso processual,
entretanto, ao fnal, a demanda foi julgada extinta. O STJ modulou os efeitos ex tunc da
tutela antecipada, em face da proteo de direitos fundamentais no presente caso, como
a vida e a sade, ressaltando a necessidade de propositura de uma ao prpria para re-
embolso das despesas com o tratamento. Sendo assim, h demonstrao clara de que o
interesse existencial do usurio prevaleceu sobre o interesse patrimonial:
PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAO DE TUTELA EM AO ORDINRIA. PLANO DE SA-
DE. TRATAMENTO MDICO-HOSPITALAR REALIZADO E CONCLUDO DURANTE A VI-
GNCIA DA LIMINAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSTERIOR REVOGAO. EFEITO
EX TUNC. POSSIBILIDADE DE MODULAO, EM CASOS ESPECIAIS RELATIVOS A DIREI-
TOS FUNDAMENTAIS (PRECEDENTES). POSTERIOR SENTENA DE EXTINO DO PRO-
CESSO (CPC, ART. 267, V). COISA JULGADA. AUTORIDADE (CPC, ART. 472). TERCEIRO
PREJUDICADO. HOSPITAL QUE SUPORTOU AS DESPESAS. VIA RECURSAL (CPC, ART.
499) OU AO PRPRIA. FACULDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHE-
CIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO [...] 5. A jurisprudncia desta Corte Superior, em
casos especiais, deixa de aplicar efeito ex tunc decorrente de revogao de limi-
nar, mesmo entre as partes litigantes, como em casos de tutela relativas a direitos
fundamentais, como a vida e a sade, diante da comprovao da urgncia alegada.
Aspecto que poder ser debatido oportunamente, fora do mbito deste recurso.
(BRASIL, 2010c).
De acordo com as decises analisadas, em sede de Recurso Especial, possvel se
extrair uma gama de posicionamentos com relao interpretao dos dispositivos con-
tratuais do plano de sade, atravs das mais variadas legislaes infraconstitucionais, mas
que no deixam de levar em conta a nova dogmtica constitucional. Todavia, a fundamen-
220
tao jurdica mais utilizada pelo Superior Tribunal de Justia para defesa dos direitos dos
usurios de plano de sade o Cdigo de Defesa do Consumidor, como se segue:
RECURSO ESPECIAL. PLANOS DE SADE. CIRURGIA BARITRICA. TRATAMENTO DE
OBESIDADE MRBIDA. FINALIDADE TERAPUTICA. NECESSIDADE PARA A PRESERVA-
O DA VIDA DA PACIENTE. ABUSIVIDADE DA NEGATIVA DA COBERTURA SECURITRIA.
INTERPRETAO DOS CONTRATOS DE ADESO. 1. A gastroplastia, indicada para o
tratamento da obesidade mrbida, bem como de outras doenas dela derivadas,
constitui cirurgia essencial preservao da vida e da sade do paciente segurado,
no se confundindo com simples tratamento para emagrecimento. 2. Abusividade
da negativa do plano de sade em cobrir as despesas da interveno cirrgica
necessria garantia da prpria sobrevivncia do segurado. 3. Interpretao das
clusulas dos contratos de adeso da forma mais favorvel ao consumidor . 4. In-
teligncia do enunciado normativo do art. 47 do CDC. 5. Doutrina e jurisprudncia
do STJ acerca do tema. 6. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (BRASIL, 2012b).
Em outro caso relevante, a ministra Nancy Andrighi entendeu que a recusa co-
bertura, para realizar exames em clnica conveniada, ofende o direito da personalidade,
enfatizando mais uma vez que o objeto do contrato de plano de sade sade tutelam
bens existenciais do usurio. Neste caso, para fundamentar ofensa ao direito persona-
lidade de uma criana de tenra idade a citada ministra se utilizou do dilogo de fontes,
afrmando que sempre que uma Lei garantir algum direito para o consumidor, ela poder
se somar ao microssistema do CDC, incorporando-se na tutela especial e tendo a mesma
preferncia no trato da relao de consumo:
DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. RECUSA DE CLNICA CONVENIADA A PLANO DE SADE
EM REALIZAR EXAMES RADIOLGICOS. DANO MORAL. EXISTNCIA. VTIMA MENOR.
IRRELEVNCIA. OFENSA A DIREITO DA PERSONALIDADE. - A recusa indevida co-
bertura mdica pleiteada pelo segurado causa de danos morais, pois agrava a
situao de afio psicolgica e de angstia no esprito daquele. Precedentes - As
crianas, mesmo da mais tenra idade, fazem jus proteo irrestrita dos direitos
da personalidade, entre os quais se inclui o direito integridade mental, asse-
gurada a indenizao pelo dano moral decorrente de sua violao, nos termos
dos arts. 5, X, in fne, da CF e 12, caput, do CC/02. - Mesmo quando o prejuzo
impingido ao menor decorre de uma relao de consumo, o CDC, em seu art. 6,
VI, assegura a efetiva reparao do dano, sem fazer qualquer distino quanto
condio do consumidor, notadamente sua idade. Ao contrrio, o art. 7 da Lei n
8.078/90 fxa o chamado dilogo de fontes, segundo o qual sempre que uma lei
garantir algum direito para o consumidor, ela poder se somar ao microssistema
do CDC, incorporando-se na tutela especial e tendo a mesma preferncia no trato
da relao de consumo. - Ainda que tenha uma percepo diferente do mundo e
uma maneira peculiar de se expressar, a criana no permanece alheia realidade
que a cerca, estando igualmente sujeita a sentimentos como o medo, a afio e a
angstia. - Na hiptese especfca dos autos, no cabe dvida de que a recorrente,
ento com apenas trs anos de idade, foi submetida a elevada carga emocional.
Mesmo sem noo exata do que se passava, certo que percebeu e compartilhou
da agonia de sua me tentando, por diversas vezes, sem xito, conseguir que sua
flha fosse atendida por clnica credenciada ao seu plano de sade, que reiteradas
vezes se recusou a realizar os exames que ofereceriam um diagnstico preciso da
doena que acometia a criana. Recurso especial provido. (BRASIL, 2010a).
221
Como afrma Negreiros (2006, p. 308), o Cdigo de Defesa do Consumidor, median-
te a consagrao da nova ordem constitucional, tornou-se um marco signifcativo para a
formulao de critrios de diferenciao dos contratos, de acordo com a intensidade de
realizao existencial e da vulnerabilidade do contratante. Eis que o direito defesa do
consumidor um direito fundamental e como tal possui efccia nas relaes privadas.
O contrato de plano de sade, por se enquadrar na categoria de tpico contrato
de adeso, com a aplicabilidade das regras consumerista, ratifca a tese do paradigma da
essencialidade, pois como enfatiza Negreiros (2006, p. 382), a classifcao, como contra-
to de adeso, reconhece no apenas a desigualdade entre os contratantes, mas tambm
opera como instrumento de proteo parte mais fraca:
De acordo com a concepo clssica, as categorias contratuais, como observado
acima, so indiferentes ao problema da disparidade do poder negocial entre os
contratantes. A identifcao de uma dada relao contratual como um contrato de
adeso, no entanto, alm de destacar um certo modo de formao desta espcie
de contrato, implica reconhecer a disparidade de poder negocial entre o predis-
ponente e o aderente, e, nesta medida, implica dar a este ltimo um tratamento
diferenciado. Por esta razo, o contrato de adeso, ou melhor, a sua sistemati-
zao terica no elenco das classes contratuais, atravs de seu enquadramento
em esquemas de classifcao, denuncia a insufcincia dos critrios tradicionais
de descrio e interpretao dos contratos e suas espcies. Conclui-se que, como
consequncia das mutaes da teoria contratual, o contrato de adeso constitui
uma classe de contratos associada a um certo regime de tutela do aderente, tido
como contratante vulnervel. (NEGREIROS, 2006, p. 383).
Nesta linha, a ministra Nancy Andrighi se utilizou do CDC como fundamento para
justifcar o tratamento diferenciado, para tutelar uma consumidora mais vulnervel do
que outros consumidores, como o caso da criana de tenra idade. Trata-se de um suporte
legal importante para a materializao do contrato de plano de sade, com vistas a suprir
as desigualdades, entre os contratantes, impostas pela fora do mercado. Como destaca
Duque (2013, p. 351) ao se falar de consumidores est a se falar de garantia de um mnimo
existencial para subsistncia do consumidor:
E ao se falar de consumidores, est-se a falar de pessoas; ao se falar-se de consu-
mo, est a falar de subsistncia. A garantia de um mnimo existencial passa, por-
tanto, por relaes de consumo, de modo que sem consumo mnimo, no h falar
em dignidade. Essa a razo pela qual a proteo do consumidor revela-se como
um verdadeiro direito fundamental, deixando-se reconduzir, em diferentes graus,
s garantias de livre desenvolvimento da personalidade e da dignidade humana e
em outros direitos pontuais.
O Cdigo de Defesa do Consumidor aponta para a defesa do usurio contratante
vulnervel diante dos abusos da liberdade contratual praticadas pelas operadoras contra-
tadas. A legislao de proteo do consumidor conduz ao reconhecimento de que a an-
lise de um contrato ser profundamente diversa, conforme seja o comprador consumidor
ou no consumidor (NEGREIROS, 2006, p. 319), bem como se o objeto contratado leva a
222
concretizao de suas necessidades existenciais. Como destaca Negreiros (2006, p. 489),
[...] o CDC constitui uma inspirao para o estabelecimento e aprofundamento do para-
digma da essencialidade, conforme conclui citada autora:
O paradigma da essencialidade relevante, portanto, tambm no mbito das re-
laes de consumo, fundamentando um critrio de diferenciao constitucional-
mente adequado, na medida em que se inspira na prevalncia dos interesses exis-
tenciais sobre os interesses meramente patrimoniais. (NEGREIROS, 2006, p. 489).
A essencialidade do bem, sade, nas relaes de plano de sade delineia o senti-
do que deve ser impresso ao contrato, bem como serve de instrumento para qualifcar a in-
cidncia dos direitos fundamentais, pelo operador do direito, atravs o juzo de ponderao
no caso concreto. Sendo assim, pode-se dizer que existe no sistema jurdico brasileiro, ainda
que de forma mitigada e implcita, a efccia direta do direito fundamental social sade
nos contratos de plano de sade, pois o objeto deste contrato possui uma essencialidade,
que a preservao da sade dos usurios, com vistas a assegurar um tratamento jurdico
diferenciado das situaes exclusivamente patrimoniais, ou seja, contedo suprfuo, que
no tem por objetivo resguardar um padro mnimo para uma vida digna.
Ademais, no se pode deixar de acrescentar que a jurisprudncia brasileira, tam-
bm, se ampara em outros direitos fundamentais, alm do direito fundamental sade,
como o direito vida e defesa do consumidor, para tutelar os usurios de planos de sa-
de. Porquanto, em torno do direito sade, h outros direitos fundamentais que tambm
so assegurados no contrato de plano de sade.
A partir da pesquisa realizada pde-se constatar que a transposio da dignidade
da pessoa humana para o centro do ordenamento jurdico, trazido pelo Estado Social de
Direito, rompeu com o dogma da autonomia da vontade e da ampla liberdade contratual
do Direito Moderno, trazendo consigo a necessidade de releitura dos institutos tradicional-
mente postos de acordo com os preceitos constitucionais.
Nesta perspectiva, passou-se a fundamentar a efccia de tais direitos fundamen-
tais nas relaes privadas, na busca pela realizao dos objetivos de justia social. Assim,
o Estado passou a infuenciar decisivamente as relaes entre particulares na busca pela
igualdade material. A concepo clssica de contrato foi superada pelo novo contrato
atento a funo de concretizao dos direitos fundamentais.
A nova dogmtica do Direito Civil, com a infuncia dos direitos fundamentais nas
relaes privadas e a centralidade na dignidade humana, originou o desenvolvimento do
paradigma da essencialidade na teoria contratual contempornea. Tal pensamento prope
uma nova classifcao dos bens contratados em: essenciais, teis e suprfuos. Revelou-se
que a essencialidade do bem se constitui em um instrumento para se distinguir os con-
tratos luz das diferentes funes que desempenham em relao sua utilidade para as
necessidades existenciais da pessoa do contratante.
223
Observou-se que possvel reconhecer que em determinados contratos, depen-
dendo da essencialidade do bem, h necessidade de um tratamento jurdico diferenciado
dos demais contratos com objeto meramente patrimonial, atravs da efccia dos direitos
fundamentais, com vistas proteo de um padro mnimo de vida digna. Nesse contexto,
acentuou-se que os direitos sociais confguram o contedo do mnimo existencial, o qual
fundamenta a efccia direta dos direitos fundamentais sociais nas relaes privadas.
Neste vis, apresentando o direito sade como um direito fundamental social,
com dimenso positiva e negativa, procurou-se demonstrar que o bem contratado sa-
de, nos contratos de plano de sade, constitui-se em um bem essencial, porquanto visa
satisfao de interesses existenciais do usurio. E em razo disso, necessita de um trata-
mento jurdico diferenciado, com a aplicabilidade direta do direito fundamental sade,
inclusive na sua dimenso prestacional, nesta relao privada.
Diante dessas observaes, defendeu-se que nos contratos de plano de sade, o
direito fundamental sade deve ser considerado um bem essencial, e, portanto, deve
este bem ser satisfeito, ainda que com a limitao da liberdade contratual, a fm de asse-
gurar a proteo de uma vida digna dos usurios da sade privada.
Alm disso, restou corroborado que o contrato de plano de sade um tpico contrato
de adeso, e por isso, alm da aplicabilidade da Lei 8656/98, pressupe a aplicabilidade do
Cdigo de Defesa do Consumidor, em consonncia com os ditames constitucionais. Outrossim,
acentuou-se que o CDC um importante instituto para realar o paradigma da essencialidade,
quando impe um tratamento jurdico diferenciado ao consumidor vulnervel.
A posio defendida neste trabalho de efccia direta do direito fundamental
sade nas relaes de plano de sade, face essencialidade do bem foi constatada na
pesquisa realizada na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, o qual vem enfa-
tizando em suas decises, mesmo que de maneira mitigada, a essencialidade do direito
fundamental sade para evitar o perecimento do objeto do contrato, que , justamente,
resguardar a sade e a vida do usurio.
Tal Tribunal, no juzo de ponderao, tem contribudo para a consolidao da
nova dogmtica do paradigma da essencialidade, porquanto vem decidindo reiteradamen-
te pela prevalncia dos direitos fundamentais sobre a autonomia privada, principalmente
quando esta colide com o princpio da dignidade da pessoa humana.
O mnimo existencial, ainda que no venha sendo utilizado como argumento car-
deal, permeia as discusses e as decises que buscam realizar o direito fundamental
sade, como um ideal a ser sempre preservado e sopesado na busca de decises para os
confitos relativos a contratos de plano de sade que chegam ao Judicirio.
Concluiu-se, desta feita, mas longe de pretender delinear alguma soluo defni-
tiva para a efccia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, que o paradigma da
essencialidade relevante, especialmente nas relaes de plano de sade, eis que ins-
pira ao intrprete do Direito a prevalncia dos interesses existenciais sobre os interesses
apenas patrimoniais, tendo em vista a releitura dos institutos de direito privado, luz da
clusula geral da dignidade da pessoa humana.
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A CAPACIDADE CONTRIBUTIVA COMO LIMITAO AO PODER DE TRIBUTAR
Paulo Caliendo
*
Fbio Tomkowski
**
1 INTRODUO
No h dvida que o princpio da capacidade contributiva, assim como as demais
limitaes ao poder de tributar, um dos temas mais relevantes no estudo do direito
tributrio, pois se constitui dentre os direitos fundamentais dos contribuintes, podendo-
-se dizer at que fazem parte do estatuto do contribuinte, sendo caracterstica essencial
em um estado democrtico de direito, servindo para impor limites ao poder impositivo
tributrio do Estado, evitando que o cidado seja tributado desenfreadamente, mas sim
que haja uma tributao de acordo com a sua capacidade econmica, bem como para que
tenha assegurado o seu mnimo existencial, indispensvel para sua subsistncia e para
uma vida digna.
Uma anlise profunda sobre tal princpio como limitador ao poder de tributar
do estado de suma importncia, haja vista a relevncia do mesmo em nosso sistema
jurdico, pois uma das formas mais efetivas de se alcanar justia fscal, tributando os
cidados proporcionalmente sua capacidade econmica e impedindo que o estado co-
meta abusos arrecadatrios para com os contribuintes, garantindo assim seja assegurada
a dignidade dos mesmos.
No h dvidas que pagar tributos um dever fundamental, sendo uma caracte-
rstica essencial em um Estado Democrtico de Direito, pois necessrio para que tanto o
Estado, quanto a sociedade existam, visto que a partir dessas receitas arrecadadas que
este ter condies de fnanciar os direitos fundamentais. Todavia, apesar da essenciali-
dade da existncia de tributao por parte do estado, devem existir limites a esta, a fm
de evitar abusos perante os cidados.
2 ORIGEM
2.1 A CAPACIDADE CONTRIBUTIVA NO EXTERIOR
O tema capacidade contributiva um dos assuntos mais discutidos quando se fala
em tributao, haja vista ser um dos direitos fundamentais do contribuinte essenciais em
um Estado Democrtico de Direito, pois desrespeit-lo pode acarretar em consequncias
______________
* Doutor em Direito (Modalidade sanduche) pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo e pela Ludwig-Maximilians
Universitt de Munique; Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul; Professor permanente da
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul; Rua Marqus do Pombal, 1127, Moinhos de Vento, 90540-001,
Porto Alegrem Rio Grande do Sul, Brasil; caliendo@cedadvogados.com.br
** Mestrando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul; Especialista em Direito Tributrio
pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul; Rua So Vicente, 563, apto. 204, 90630-180, Porto Alegre,
Rio Grande do Sul, Brasil; fabiogtom@gmail.com
228
severas aos contribuintes, principalmente os menos abastados, que vivem com o mnimo
para sua sobrevivncia.
Tal princpio vem h muito tempo sendo abordado. So Toms de Aquino, em suas
escrituras, j previa que os cidados deveriam pagar tributos secundum facultatem, que
teriam carter obrigatrio, ou secundum equalitatem proportionis (TABOADA, 1978, p.
125-54), distinguindo entre uma tributao justa e injusta.
Nesta mesma poca, a Magna Carta, de 15 de junho de 1215, previa, em seu artigo
12, que no seriam lanadas taxas ou tributos sem o consenso geral do reino (commue conci-
lium regni) e estes no poderiam exceder os limites razoveis (NOBRE JUNIOR, 2000, p. 18).
O princpio da capacidade contributiva, como critrio de igualdade, apareceu na
forma escrita pela primeira vez em 1776, com Adam Smith equality of taxation, na sua
obra A riqueza das naes, em que previa que os indivduos deveriam contribuir o m-
ximo possvel para a manuteno dos encargos pblicos, porm observando a capacidade
de cada um.
Aps, serviu como inspirao para diversos documentos de extrema importncia
na histria da humanidade, tais como a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado,
em seu artigo 13, da seguinte forma: Para manuteno da Fora Armada e para o custeio
da Administrao indispensvel uma contribuio coletiva; esta deve ser repartida da
mesma maneira entre todos os cidados do Estado na proporo de sua situao fnancei-
ra. J o artigo 134, da Constituio Imperial de Weimar previa que: Todos os cidados
sem distino contribuem na proporo de seus recursos para todos os encargos pblicos
segundo os limites da lei. (TIPKE; LANG, 2005, p. 199-200).
A partir da segunda metade do sculo XIX, a capacidade contributiva passou a so-
frer uma mudana de rumo, deixando um pouco de lado o recurso do benefcio e servindo
como propulsor da igualdade econmica e social atravs da progressividade dos impostos
(NOBRE JUNIOR, 2000, p. 20).
As constituies surgidas aps a Segunda Guerra Mundial demonstraram preocu-
pao em observar tal princpio, tais como a Constituio Italiana de 1947, que previa
em seu artigo 53 que Todos tm a obrigao de contribuir para as despesas pblicas na
medida de sua capacidade contributiva. O sistema tributrio inspirado nos critrios da
progressividade.
A Constituio Espanhola de 1978 previu, em seu artigo 31, que:
Todos contribuiro para as despesas pblicas de harmonia com a sua capacida-
de econmica, mediante um sistema tributrio justo, inspirado nos princpios de
igualdade e progressividade, que em caso algum ter alcance confscatrio.
A Constituio Portuguesa, em seu artigo 104, tambm previu tal princpio e tra-
tou sobre a progressividade:
1. O imposto sobre o rendimento pessoal visa a diminuio das desigualdades e
ser nico e progressivo, tendo em conta as necessidades e os rendimentos do
agregado familiar; 2. A tributao das empresas incide fundamentalmente sobre
o seu rendimento real; 3. A tributao do patrimnio deve contribuir para a igual-
dade entre os cidados; 4. A tributao do consumo visa adaptar a estrutura do
229
A capacidade contributiva como limitao ao poder de tributar
consumo evoluo das necessidades do desenvolvimento econmico e da justia
social, devendo onerar os consumos de luxo.
Nota-se que preocupao h tempos observar tal princpio nos ordenamentos
jurdicos estrangeiros, buscando-se a aplicao do mesmo, de forma a respeitar a capaci-
dade econmica dos contribuintes.
2.2 A CAPACIDADE CONTRIBUTIVA NO BRASIL
No Brasil, a preocupao com tal princpio comeou de forma tmida, aparecendo
pela primeira vez na Constituio de 1824, em seu artigo 179, que previa que [...] ningum
ser exemplo de contribuir para as despesas do Estado em proporo de seus haveres.
A Constituio de 1891 no tratou explicitamente sobre tal princpio.
J a Magna Carta de 1934, abordou a questo da progressividade, em seu artigo
128, nas transmisses de bens por herana ou legado, tratou a respeito do aumento m-
ximo que poderiam ser elevadas as alquotas, em seu artigo 185, afrmando que nenhum
imposto poderia ser aumentado em mais de vinte por cento do seu valor no instante do
aumento, e previu que as multas de mora no poderiam ser superiores a 10% do valor do
imposto ou da taxa devida, em seu artigo 185.
A Constituio de 1937 foi omissa em relao ao princpio da capacidade contributiva.
A Constituio de 1946, que foi promulgada durante a suspenso do regime do
Estado Novo, j desenhava contornos que lembravam a atual previso a respeito da capa-
cidade contributiva, quando previa, em seu artigo 202 que Os tributos tero carter pes-
soal sempre que isso for possvel, e sero graduados conforme a capacidade contributiva
do contribuinte.
J a Emenda Constitucional 18/1965, que tratou sobre o sistema tributrio brasi-
leiro, revogou o dispositivo do artigo 202, fato que se manteve na Constituio de 1967 e
na Emenda Constitucional de 01/69.
Tal princpio voltou com grande destaque na atual Constituio, promulgada em
1988, onde prev, expressamente, em seu artigo 145, 1, que:
Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo
a capacidade econmica do contribuinte, facultado administrao tributria,
especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identifcar, respeitados
os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as ativi-
dades econmicas dos contribuintes.
O princpio da capacidade contributiva vigora at os dias atuais, sendo uma das
mais importantes limitaes ao poder de tributar, pois no h mais como imaginar um
Estado Democrtico de Direito que no o respeite, tendo em vista ser um dos mais impor-
tantes instrumentos para se obter uma tributao mais justa a todos.
230
2.3 IMPORTNCIA
Um Estado Democrtico de Direito deve agir de forma a assegurar os direitos e
garantias fundamentais dos contribuintes, possibilitando uma existncia digna, reduzindo
as desigualdades sociais existentes e melhorando o bem estar da populao.
O princpio da capacidade contributiva, assim como todos os demais princpios
constitucionais tributrios, faz parte dos direitos e garantias fundamentais, razo pela
qual, consequentemente, pode ser considerada uma clusula ptrea, estas que esto pre-
vistas no artigo 60, 4, da CF/88, ou seja, no pode sofrer alteraes.
Isto possvel, tendo em vista que o pargrafo 2, do artigo 5, da Constituio
Federal, deixa claro que no as garantias e direitos individuais no se limitam quelas
previstas no artigo 5, 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no
excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.. Neste sentido Moraes
(2013, p. 663) sustenta que:
Lembremo-nos, ainda, que a grande novidade do referido art. 60 est na incluso,
entre as limitaes ao poder de reforma da Constituio, dos direitos inerentes ao
exerccio da democracia representativa e dos direitos e garantias individuais, que
por no se encontrarem restritos ao rol do art. 5, resguardam um conjunto mais
amplo de direitos constitucionais de carter individual dispersos no texto da Carta
Magna.
Neste sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal (Adin 939-7/DF) ao considerar
clusula ptrea, e consequentemente imodifcvel, a garantia constitucional asse-
gurada ao cidado no art. 150, III, b, da Constituio Federal (princpio da ante-
rioridade tributria), entendendo que ao visar subtra-la de sua esfera protetiva,
estaria a Emenda Constitucional n 3, de 1993, deparando-se com um obstculo
intransponvel, contido no art. 60, 4, IV, da Constituio Federal.
Ainda sobre o assunto, escreve Pimenta (2003, p. 40-46):
[...] o signifcado da expresso direitos e garantias individuais, no campo tri-
butrio, comporta pelo menos trs interpretaes: i) os direitos e garantias in-
dividuais so apenas aqueles previstos no Ttulo II da Constituio; ii) os direitos
e garantias individuais contemplam aqueles previstos no Ttulo II e as limita-
es do poder de tributar, indicadas na seo II do Ttulo IV; iii) a expresso
alcana qualquer direito e garantia constitucional outorgada ao contribuinte.
O referido princpio considerado por muitos o princpio da tributao de maior
importncia na obteno de justia fscal, bem como na repartio de encargos fscais e
defnio da base de imposio de tributos.
O princpio da capacidade contributiva exige que a tributao se d de acordo com
a capacidade econmica dos contribuintes, servindo no somente como um direito, mas
tambm como um dever de todos os aptos a pagarem tributos, como forma de fnanciar os
direitos e garantias fundamentais.
Coelho (2001, p. 179) discorre sobre o tema afrmando que:
231
Os princpios constitucionais tributrios e as imunidades (vedaes ao poder de
tributar) traduzem reafrmaes, expanses e garantias dos direitos fundamentais
e do regime federal. So, portanto clusulas constitucionais perenes, ptreas, in-
suprimveis (art. 60, 4, da CF) [...]
Vale dizer que todo o Direito Tributrio brasileiro controlvel pelo Supremo Tri-
bunal Federal, a partir dos princpios constitucionais tributrio. Nenhuma corte
constitucional tem, em todo o orbe, tamanho rol de princpios para moldar o poder
de tributar e proteger os direitos e garantias do contribuinte.
Dispe o art. 150 da CF/88 que os princpios explcitos devem ser observados sem
prejuzo de outras garantais asseguradas ao contribuinte. Com isso dispe que as
garantias do contribuinte esto entre os direitos e garantias fundamentais.
No mesmo sentido, se afrma que os princpios constitucionais tributrios esto
incluso nos direitos e garantias fundamentais previstos na Magna Carta, podendo ser cha-
mados de Estatuto do Contribuinte.
Chiesa (2003, p.16) manifesta-se da seguinte forma:

Dentre as normas constitucionais que no podem ser objeto de supresso, encon-
tram-se os direitos e garantias constitucionais assegurados aos cidados. O 2, do
art. 5, da Constituio Federal, estabelece que os direitos e garantias expressos
no referido dispositivo no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios
por ela adotados. Dentre outros princpios, ao nosso ver, so intocveis, os princ-
pios da estrita legalidade, o da isonomia em matria tributria, o da capacidade
contributiva, o da segurana jurdica, o que assegura o direito de propriedade, o
da anterioridade em matria tributria, o que veda a tributao com carter con-
fscatrio e o que veda a sobreposio de bases tributveis.
[...] Logo, a nosso ver, essa diretriz fundamental para o sistema e no pode ser
eliminada ou restringida nem mesmo por meio de Emenda Constituio. Trata-se
de uma diretriz que confere maior efccia aos princpios da capacidade contributi-
va, ao que assegura o direito de propriedade e ao que veda a instituio de tributos
com efeito de confsco, na medida em que no permite a instituio de impostos
cumulativos e cujo fato gerador e base de clculo sejam idnticos aos de outros
j indicados como passveis de serem tributados por outros impostos.
Tal princpio pode ser considerado uma clusula ptrea do sistema constitucional
brasileiro, sendo um princpio fundamental do sistema tributrio.
Nabais (2005, p. 464) escreve a respeito da importncia do princpio da capacida-
de contributiva:
O princpio base por que passa o teste material do estado fscal, e sobretudo quan-
do ele assume a forma de estado social, seguramente o princpio da capacidade
contributiva, segundo o qual sobre todos os cidados impende o dever fundamen-
tal de pagar impostos (princpio da generalidade) de acordo com o nico critrio
(princpio da uniformidade), que o da capacidade contributiva (princpio da ca-
pacidade contributiva strictu sensu).
Sobre a importncia de tal princpio, Tipke e Lang (2005, p. 200) afrmam que:
232
O princpio da capacidade contributiva mundialmente e em todas as disciplinas
da cincia da tributao reconhecido como princpio fundamental da imposio
justa. Contra o princpio da capacidade contributiva , todavia objetado que
muito ambguo, para se poder dele tirar solues concretas. Essa opinio desco-
nhece carter e hierarquia do princpio da capacidade contributiva: ele marca o
Direito Tributrio da mesma forma pela forma pela qual o princpio da autonomia
privada marca o Direito Civil. Com essa funo demarcadora de Ramo do Direito
desempenha o princpio da capacidade contributiva o papel de princpio bsico do
Direito Tributrio; isto conduz a um sistema de princpios jurdicos, que concreti-
zam o princpio da capacidade contributiva e por meio disso consubstanciam um
dogmaticamente verifcvel Ordenamento do Direito Tributrio. Da categoria de
um princpio da mais elevada hierarquia de princpios segue-se sua necessidade de
concretizao: atravs de subprincpios, atos legislativos, judicatura e dogmtica
cientfca o princpio da capacidade contributiva realizado at a ltima consequ-
ncia tributria [...]
Na instituio de tributos, devem ser utilizados indicadores econmicos capazes
de identifcar mais precisamente a capacidade econmica dos contribuintes, a fm de
onerar menos os com menos condies e mais os que possuem uma maior capacidade para
contribuir, como forma de alcanar a justia fscal, auxiliando no nivelamento entre ricos
e pobres, diminuindo assim o abismo econmico existente entre estes.
J para Tipke e Lang (2005, p. 203), tal princpio deve ser aplicado a todos os
impostos, incluindo os indiretos, com a justifcativa de que [...] a tributao indireta
tambm necessita de justifcao, ela precisa ser harmonizada [...], afrma ainda que
tal princpio, por se tratar de um princpio tutelar, deve ser tornado efcaz e no deve ser
violado pelos princpios indiretos, respeitando o mnimo necessrio para a sobrevivncia.
Muitos doutrinadores alemes entendem que o princpio da capacidade contribu-
tiva se aplica somente s pessoas fsicas, no se aplicaria, portanto s pessoas jurdicas,
que deveriam ser protegidas somente atravs de seu mbito objetivo.
Data vnia discordamos de tal posio, eis que possvel aplicar tambm o princ-
pio da capacidade contributiva em aspecto subjetivo, como o caso de alguns tratamen-
tos privilegiados s pequenas e microempresas, bem como s cooperativas.
Desta forma, so sujeitos da aplicao da capacidade contributiva no somente
as pessoas fsicas, como tambm as jurdicas. Um exemplo de aplicao do princpio da
capacidade contributiva s pessoas jurdicas no nosso ordenamento jurdico o caso da
lei do Simples Nacional.
Neste sentido sustenta Tipke e Lang (2005, p. 206-207):
Assim como a igualdade um direito do cidado e do homem, referem-se isonomia
tributria e princpio da capacidade contributiva pessoa fsica, ao homem e cida-
do segundo normatividade do artigo 19 III GG vale a regra da igualdade tambm
para pessoas jurdicas nacionais de forma que ao lado das pessoas fsicas tambm
pessoas jurdicas so titulares de direitos fundamentais e com isso sujeitos de ads-
crio da capacidade contributiva tributria.
[...]
A regra da igualdade exige a distribuio das cargas tributrias para todos os su-
jeitos econmicos inclusive os sujeitos de adscrio de capacidade contributiva
tributria no so sem exceo titulares de direitos fundamentais. No interesse de
233
todos os titulares de direitos fundamentais encontra-se o compreender tributaria-
mente a capacidade contributiva objetiva de todas as empresas.
O princpio da capacidade contributiva essencialmente concretizado atravs da
seleo e constituio das bases de dimensionamento do tributo. O contedo de
uma imposio uniforme segundo a capacidade contributiva depende, portanto,
de se saber a quais fatos e condies econmicas est subordinada a capacidade
contributiva econmica tributariamente onervel. As concepes quanto ao bem
tributrio mais apropriado como objeto do nexo tributrio e indicador da capaci-
dade contributiva tributria variaram notavelmente na histria do tributo.
Para se verifcar se h capacidade econmica podemos utilizar 3 indicadores, quais
sejam, [...] grandeza dinmica de fuxo renda (incremento patrimonial); grandeza es-
ttica do estoque patrimnio (fundo de consumo e investimento); grandeza dinmica de
fuxo consumo (consumao de bens). (TIPKE; LANG, 2005, p. 210).
Tais indicadores esto intimamente relacionados entre si, uma vez que, por exem-
plo, quando incide tributao sobre a renda, no se est reduzindo somente a renda, mas
tambm a capacidade de consumo do contribuinte.
2.4 CONCEITO
A mera anlise do artigo 145, 1, da Constituio Federal, j seria sufciente para
entendermos, de forma superfcial, o conceito de capacidade contributiva, porm, apro-
fundar tal conhecimento essencial para entendermos melhor tal princpio.
O princpio da capacidade contributiva tem relao estreita com o princpio da
igualdade, derivando materialmente da ideia de pensamento equitativo e sem discrimina-
o na repartio dos encargos e sacrifcios pblicos.
Nabais (2004, p. 441-443), em sua obra, trata a respeito deste:
Pois bem, o princpio da igualdade de tributao, assente no princpio da capaci-
dade contributiva, diz-nos que as pessoas so tributadas em conformidade com a
respectiva capacidade contributiva, o que signifca, de um lado, que fcaro ex-
cludos do campo da incidncia dos impostos, aquelas pessoas que no disponham
dessa capacidade e, de outro lado, que em face de detentores de capacidade
contributiva, os contribuintes com a mesma capacidade pagaro os mesmos impos-
tos (igualdade horizontal) e os contribuintes com diferentes capacidade pagaro
diferentes impostos, seja em termos qualitativos, seja em termos quantitativos
(igualdade vertical).
O segundo aspecto da igualdade fscal a uniformidade dos impostos segundo a
qual a repartio destes deve obedecer ao mesmo critrio, um critrio idntico
para todos os destinatrios do dever de pagar impostos. E quanto a qual deve ser
esse critrio, no h atualmente divergncias que o mesmo deve ser o da capaci-
dade contributiva, capacidade econmica ou capacidade de pagar, expresses que
utilizamos aqui como sinnimas, muito embora seja a primeira a mais tradicional,
a mais frequentemente utilizada, e a que goza da nossa preferncia [...]
Como vimos, o princpio da capacidade contributiva consiste em uma limitao ao
poder de tributar, no sentido de buscar assegurar que as pessoas sejam tributadas de acor-
do com a sua capacidade econmica, ou seja, quem possui uma capacidade econmica
234
maior, sofrer a incidncia de uma alquota maior, se comparado a algum de capacidade
econmica baixa. Ex: o caso do imposto de renda, em que suas alquotas so progressi-
vas de acordo com a renda do sujeito passivo da relao tributria.
Depois de analisar brevemente a respeito do conceito de capacidade contributiva,
necessita-se saber mais a respeito de assuntos especfcos quanto ao tema.
2.5 O MNIMO EXISTENCIAL, A DIGNIDADE HUMANA E A CAPACIDADE CONTRIBUTIVA
A capacidade contributiva no deve ser aplicada ao mnimo existencial, pois este
consiste em o mnimo necessrio para a subsistncia dos cidados, razo pela qual no
pode incidir tributao nesta faixa. Violar o mnimo existencial violar o princpio da
dignidade humana, pois este seria o mnimo que o indivduo necessitaria para viver digna-
mente, desrespeitando a constituio e as garantias de um estado democrtico de direito.
Porm o que seria dignidade humana?
Para Elbe (2004, p. 60):
[...] o princpio da dignidade da pessoa humana, por sua vez, encerra, igualmente,
um conceito vago, pois consagra valores subjetivos de difcil mensurao. Digni-
dade, do latim dignitas dignitatis signifcar: i) qualidade moral que infunde
respeito; ii) conscincia do prprio valor; iii) respeito aos prprios sentimentos,
amor-prprio; iv) modo de algum se apresentar que inspira respeito.
Sarlet (2003, p. 106) tambm se pronuncia sobre tal princpio afrmando que:
Por outro lado, pelo fato de a dignidade da pessoa encontrar-se ligada condio
humana de cada indivduo, no h como descartar uma necessria dimenso comu-
nitria (ou social) desta mesma dignidade de cada pessoa e a de todas as pessoas,
justamente por serem todos iguais em dignidade e direitos (na iluminada frmula
da Declarao Universal de 1948) e pela circunstncia de nesta condio convive-
rem em determinada comunidade ou grupo.
A capacidade contributiva comea quando o indivduo ganha mais do que o neces-
srio para sua subsistncia, ou seja, o mnimo existencial, desta forma, s admissvel
que incida tributao no montante excedente ao que o cidado necessite para seu susten-
to e de seus dependentes, caso no se respeite tal regra, o tributo ter carter confsca-
trio, visto que estar confscando a renda bsica necessria para que um ser humano viva
dignamente.
Grau (1997, p. 218) escreve sobre o princpio da dignidade da pessoa humana apli-
cado no mbito econmico:
[...] a dignidade da pessoa humana assume a mais pronunciada relevncia, visto
comprometer todo o exerccio da atividade econmica, em sentido amplo e em
especial, o exerccio da atividade econmica em sentido estrito com o programa
de promoo da existncia digna, de que, repito, todos devem gozar. Da porque
se encontram constitucionalmente emprenhados na realizao desse programa
dessa poltica pblica maior tanto o setor pblico quanto o setor privado. Logo,
o exerccio de qualquer parcela de atividade econmica de modo no adequado
235
quela promoo expressar violao do princpio duplamente contemplado na
Constituio.
Sarlet (2006, p. 84-85) afrma ainda que o princpio da dignidade humana, como
princpio fundamental atrai o contedo de todos os direitos fundamentais:
Com efeito, sendo correta a premissa de que os direitos fundamentais constituem
ainda que com intensidade varivel explicitaes da dignidade da pessoa, por
via de consequncia e, ao menos em princpio (j que excees so admissveis,
consoante j frisado), em cada direito fundamental se faz presente um contedo
ou, pelo menos, alguma projeo da dignidade da pessoa.
[...] Em suma, o que se pretende sustentar de modo mais enftico que a digni-
dade da pessoa humana, na condio de valor (e princpio normativo) fundamental
que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais, exige e pressupe o
reconhecimento e proteo dos direitos fundamentais de todas as dimenses (ou
geraes, se assim preferirmos). Assim, sem que se reconheam pessoa humana
os direitos fundamentais que lhe so inerentes, em verdade estar-se- negando-
-lhe a prpria dignidade.
Sarlet (2006, p. 91) lembra ainda da relao entre a pobreza e a excluso social
e os direitos sociais, que possuem escopo de proteger a dignidade humana de todos os
cidados:
Neste contexto, vale lembrar, ainda, que o ponto de ligao entre a pobreza, a
excluso social e os direitos sociais reside justamente no respeito pela proteo
da dignidade da pessoa humana, j que - de acordo com Rosenfeld onde ho-
mens e mulheres estiverem condenados a viver na pobreza, os direitos humanos
estaro sendo violados. Assim, sendo e apesar da possibilidade de se questionar
a vinculao direta de todos os direitos sociais (e fundamentalmente em geral)
consagrados na Constituio de 1988 com o princpio da dignidade da pessoa huma-
na, no h como desconsiderar ou mesmo negar tal conexo, tanto mais intensa,
quanto maior importncia dos direitos sociais para a efetiva fruio de uma vida
com dignidade, o que, por sua vez, no afasta a constatao elementar de que as
condies de vida e os requisitos para uma vida com dignidade constituam dados
variveis de acordo com cada sociedade e em cada poca, o que harmoniza com a
j destacada dimenso histrico-cultural da prpria dignidade da pessoa humana
e, portanto, dos direitos fundamentais (inclusive sociais) que lhe so inerentes.

Conforme visto, o mnimo existencial est intimamente ligado ao princpio da
dignidade humana, uma vez que, caso a pessoa no usufrua deste mnimo existencial, no
ter o mnimo para uma subsistncia digna, logo, tal princpio estar sendo frontalmente
violado. Sendo assim, incabvel a tributao sobre o mnimo existencial, visto que fere
um dos mais basilares princpios de qualquer Estado, ou seja, o princpio da dignidade da
pessoa humana, atentando diretamente contra a vida de tais indivduos.
Entendido um pouco mais sobre a relao do mnimo existencial com o princpio
da dignidade humana, passamos para uma anlise especfca a respeito da intributabilida-
de do mnimo existencial.
236
Assim, discorre-se a respeito do tema afrmando que as condies mnimas de uma
existncia digna no poder ser objeto de interveno estatal, nem mesmo na via fscal, e
ainda exige aes positivas deste, pois este mnimo existencial consiste no mnimo necessrio
para a sobrevivncia, consistindo, por isso, em um direito fundamental, visto que sem ele a
existncia do homem no seria possvel, desaparecendo, assim, as condies de liberdade.
Desta forma, no h como ser cogitada a incidncia de tributao sobre o mnimo
existencial, pois este o mnimo necessrio para que os cidados vivam com dignidade, e
para que possam garantir sua subsistncia e de seus dependentes.
Tamanha a importncia desta garantia, que se pode afrmar que a incidncia de
tributao sobre o mnimo vital, mesmo que fosse com alquota de 1%, teria claramente
um carter confscatrio, pois iria comprometer a subsistncia do indivduo, de forma a
ferir gravemente sua dignidade.
2.6 A PROGRESSIVIDADE E A CAPACIDADE CONTRIBUTIVA
A progressividade tributria consiste em tributar de acordo com a capacidade
econmica dos contribuintes, ou seja, quem tiver maiores condies de contribuir com os
cofres pblicos, assim o far e, consequentemente, quem tiver menor capacidade con-
tributiva, contribuir na medida de suas possibilidades, de acordo com o previsto em lei,
demonstrando o carter pessoal do tributo.
A progressividade est intimamente ligada capacidade contributiva, pois, con-
forme j exposto, a tributao progressiva aquela que observa a capacidade dos contri-
buintes na hora da incidncia.
O imposto progressivo tem funo de redistribuio de rendimento e de riqueza,
fazendo com que os contribuintes com maior capacidade tributria contribuam em maior
medida, do que aqueles com uma capacidade para contribuir menor, a fm de que os que
possuam condies menos favorveis, no sejam prejudicados com uma onerao excessi-
va sobre seu patrimnio (SANTOS, 2003, p. 426-427).
Tal instituto to relevante para a tributao que possvel se afrmar que ela
uma das formas de se avaliar o grau de maturidade tributria existente em determinado
pas, pois um pas com uma tributao justa deve buscar que seus tributos observem o
mximo possvel a progressividade e a pessoalidade, tributando os cidados na medida de
sua capacidade econmica, nem mais, nem menos, a fm de se realizar a justia fscal.
A progressividade, com relao aos impostos, caracterstica destes, da mesma
forma que a estes se aplicam os princpios da legalidade, generalidade e da igualdade
tributria. No observando a progressividade viola-se o princpio da isonomia, pois como
j de conhecimento, apenas a proporcionalidade no atende aos requisitos da igualdade
tributria (CARRAZZA, 1999, p. 102).
Com relao aos impostos indiretos, podemos afrmar que os mesmos acabam vio-
lando o mnimo existencial, visto que mesmo aqueles que ganham somente o necessrio
para a sua subsistncia so tributados da mesma forma que os com uma capacidade eco-
nmica altssima, razo pela qual deve sempre tentar se buscar novas formas de adequar
237
a tributao de forma mais justa aos contribuintes, procurando compensar essa eventual
tributao sobre o mnimo existencial atravs da outros benefcios.
Os impostos indiretos violam tambm o princpio da capacidade contributiva pelos
mesmos motivos, ou seja, no observa os critrios de pessoalidade e capacidade econ-
mica, aplicando alquotas iguais a todos os contribuintes, mesmo aqueles que no teriam
condies de arcar com tais nus.
Busca-se aplicar, mesmo que minimamente, o princpio da capacidade contribu-
tiva aos impostos indiretos atravs do princpio da seletividade, que consiste em aplicar
uma alquota menor para produtos que possurem uma essencialidade maior, e, conse-
quentemente, uma alquota mais elevada queles que so menos essenciais. Um exemplo
disto a tributao consideravelmente mais elevada dos carros importados, do que em
comparao com os carros nacionais (isto sem falar do carter extrafscal de tal conduta),
pois quem adquire carros importados, na maioria das vezes possui uma capacidade eco-
nmica maior, logo cobra-se mais tributos destes a fm de, mesmo que minimamente, se
observar o princpio da capacidade contributiva.
Desta forma, deve-se tentar aplicar o princpio da capacidade contributiva tanto
aos tributos diretos, quanto aos indiretos, atravs de mecanismos especfcos para tal, tais
como a seletividade em funo da essencialidade (CONTI, 1997, p. 97).
Para tentar proteger o mnimo existencial necessrio tomar algumas medidas,
tais como exonerar bens de primeira necessidade, pagar uma compensao que equivalha
imposio indireta suportada sobre o mnimo existencial, podendo esta se dar atravs
de crdito a ser abatido de outros tributos (MOLINA, 1998, p. 126-127).
4 CONCLUSO
Como podemos perceber da anlise do estudo exposto, na medida em que foi
conseguindo se chegar a concluses mais profundas a respeito do princpio da capacidade
contributiva, bem como de sua evoluo histrica, nota-se que quanto mais evoludo o or-
denamento jurdico, mais relevncia se d com relao aos princpios constitucionais tri-
butrios, principalmente com relao s limitaes ao poder de tributar, pois no passado,
os poderes do estado eram praticamente infndveis, causando uma enorme insegurana
para a populao, visto que no havia limites para este, podendo agir da forma como bem
entendesse com relao aos seus governados.
Com o passar do tempo, e graas a pensadores, tais como Toms de Aquino e Adam
Smith, houve cada vez mais preocupao com relao s garantias de uma existncia
digna dos cidados, buscando assegurar direitos a estes, como forma de impor limites ao
poder excessivo dos governantes para com os governados, melhorando cada vez mais a
qualidade de vida da populao, que puderam contar com uma evoluo progressiva para
uma tributao mais justa.
Especifcamente com relao ao princpio da capacidade contributiva, este seguiu
a mesma tendncia dos demais princpios e garantias, se tornando cada vez mais objeto
de preocupao por parte dos legisladores e juristas, evoluindo tanto no exterior, quanto
238
no Brasil, proporcionando ao longo dos anos uma tributao justa e de acordo com a ca-
pacidade econmica dos cidados.
Para perceber a importncia de tal princpio na vida de todos, basta imaginar dois
indivduos, um com grande patrimnio e rendimentos, e outro que ganhe apenas o neces-
srio para sua subsistncia. Se no fosse observado o princpio da capacidade contributiva,
tanto o indivduo com melhores condies quanto com uma pequena, seno nula, capaci-
dade econmica, seriam tributados da mesma forma e, enquanto para o primeiro indivduo
aquela tributao no interferiria quase nada em sua vida, para o segundo poderia fazer a
diferena para este ter com o que se alimentar e prover o bsico para os seus dependentes.
Tendo percebido isto, procura-se observar cada vez mais tal limitao ao poder de
tributar, buscando-se tornar os tributos os mais pessoais possveis, adequando-os o mximo
com relao capacidade econmica dos indivduos, observando tambm alguns outros
princpios de suma importncia, tais como o do no confsco, da legalidade, dentre outros.
No Brasil, as limitaes constitucionais imposio tributria do estado possuem
extrema relevncia, contando, inclusive, com uma seo na Magna Carta ptria, tendo,
assim como todos os demais princpios constitucionais tributrios, carter de direito funda-
mental, sendo considerados integrantes das clusulas ptreas previstas no artigo 60, 4, da
Constituio Federal, tendo em vista ser o artigo 5 desta mesma constituio, no taxativo.
A seo II, do captulo I, do ttulo VI, da Constituio Federal, apesar de chamar-se
das limitaes ao poder de tributar, no taxativa, como se pode ver no caput do ar-
tigo 150, que prev expressamente que sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, tanto que, o prprio princpio constitucional objeto principal de anlise
do presente trabalho est previsto no artigo 145, 1, da Constituio Federal.
Apesar da relevncia do tema, o mesmo por um longo perodo de tempo deixou
de constar expresso em nossa constituio, durante a ditadura militar, talvez em razo
de no ser do interesse dos governantes da poca um controle to efetivo com relao ao
poder do estado perante os cidados.
Conclui-se, desta forma, que em um regime democrtico de direito, em que se
prioriza a dignidade humana, os direitos e garantias dos cidados, a justia fscal e o bem
estar social, as limitaes ao poder impositivo tributrio do estado, mais especifcamente
do princpio da capacidade contributiva, constituem em caractersticas fundamentais em
um ordenamento jurdico avanado, de forma que se pode afrmar que quanto mais avan-
ado um sistema tributrio, menores so as injustias fscais com relao aos cidados e
maior o nvel de progressividade tributria, adequando-se da melhor maneira possvel os
tributos pessoalmente aos contribuintes, de forma que os que possuam uma maior capa-
cidade econmica contribuam mais para os cofres pblicos a fm de fnanciar os direitos
fundamentais, e aqueles com menor capacidade contribuam proporcionalmente a esta,
visando alcanar uma justia fscal para todos.
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O CARNAVAL NO PODE PARAR: A INSTITUIO DA SUBSTITUIO
TRIBUTRIA PROGRESSIVA EM DESRESPEITO AO PRINCPIO DA
IMPROJETABILIDADE DA LEI TRIBUTRIA
1
Vicente de Paulo Augusto de Oliveira Jnior
*
Maria Lrida Calou de Arajo e Mendona
**
1 INTRODUO
A funcionalidade do Sistema Tributrio brasileiro, costumeiramente condiciona-
da um conjunto de regras que obedecem a uma ordem sagrada e inafastvel, pode ser
comparada organizao de formas e cores das estampilhas, alegorias, fantasias, ritmos
e coreografas do Carnaval, festa popular que tornou-se uma das principais representaes
do Brasil mundo afora.
Foi fazendo uma analogia ao Carnaval brasileiro que, em meados de 1989, com a
publicao de sua obra Carnaval Tributrio, Alfredo Augusto Becker, com persuaso que
lhe era peculiar, submeteu o Sistema Tributrio nacional. Na dcada de 1940, as diretri-
zes da Poltica Fiscal concentravam-se em disciplinar as estampilhas federais, estaduais e
municipais no seu ritmo e com a tropicalidade das suas cores. Essas estampilhas deveriam
obedecer uma ordem de mutaes, segundo a competncia constitucional impositiva, a
natureza e o valor do tributo, os dotes e a imaginao do artfce gravador da matriz da
estampilha, entre outros.
E, graas ao colorido e ao formato diferenciado das estampilhas, que o Sistema
Tributrio, para Becker, era um Carnaval. Somente havia muita confuso, muito papel co-
lorido, mas, mesmo assim, era divertido. A festa, entretanto, no parou por ali. Em 1963, o
Supremo Tribunal Federal, em Tribunal Pleno, decidiu a natureza dos emprstimos compul-
srios como tributos, mediante uma votao esdrxula de dez votos a um, criando a possibi-
lidade, para o autor, de que se mascarassem diversos tributos na forma de emprstimos.
Nesse contexto, explanou Becker, estava formado a alegoria dos Unidos da Vila
Federal, sendo o Presidente da Repblica e o seu Ministro da Fazenda aqueles que abriro
as alas, lanando confetes e serpentinas dos bolsos vazios e das tripas dos contribuintes, res-
pectivamente, em busca do prmio, por unanimidade, da Fraude contra o Contribuinte.
Eis que, em 17 de maro de 1993, foi aprovada a Emenda Constitucional de n. 3,
alterando diversos artigos da Constituio Federal de 1988. Entre eles, encontrava-se o
artigo 150, pertencente ao Sistema Tributrio Nacional, sendo-lhe adicionado um novo
pargrafo, que possibilitou a cobrana de tributos mediante a instituio da substituio
* Mestre em Direito Constitucional das Relaes Privadas, com bolsa Prosup/Capes pela Universidade de Fortaleza; Ps-graduando em Filosofa e Teoria Geral do Direito pela Pontfcia Universidade
Catlica de Minas Gerais; Professor da Universidade de Fortaleza e do Centro Universitrio Estcio do Cear em Fortaleza; Av. Washington Soares, 1321, Edson Queiroz, 60811-905, Fortaleza, Cear, Brasil;
vicenteaugusto2@gmail.com
** Ps-doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina; Doutora em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco; Mestre em Direito pela Universidade Federal do Cear; Professora
da Universidade de Fortaleza; Coordenadora do Curso de Direito da Faculdade Catlica Rainha do Serto, de Quixad; Av. Washington Soares, 1321, Edson Queiroz, 60811-905, Fortaleza, Cear, Brasil;
liridacalou@unifor.br
1 Trabalho publicado originalmente na Revista Thesis Juris (v. 2, n. 2, em 2013).
242
tributria progressiva, tambm denominada pela doutrina e jurisprudncia como substi-
tuio tributria para frente.
Por mais que o julgamento do Supremo Tribunal Federal acerca dos emprstimos
compulsrios tenha ocorrido h mais de vinte anos da promulgao da Constituio Federal
de 1988, o Carnaval no parou. E no poderia parar. A substituio tributria progressiva
trouxe, consigo, uma srie de alteraes no Sistema Tributrio brasileiro, permitindo, por
exemplo, a cobrana de tributos com a fundamentao em um fato gerador futuro ou pre-
sumido, que ainda no ocorreu e que, porventura de determinadas circunstncias, poderia
no ocorrer.
A festa de Carnaval no parou, e o Carnaval Tributrio de Alfredo Augusto Becker
pareceu acompanhar essa tendncia. Atreladas legalidade que envolve do Direito Tribu-
trio brasileiro, a tributao mascarada e, tambm, aquela baseada em fatos geradores
futuros e presumidos ditam o ritmo que os contribuintes devem danar. Conforme se ve-
rifcar posteriormente, a prpria jurisprudncia no permite que a comemorao acabe.
Entretanto, a comemorao no do contribuinte.
Partindo do prprio conjunto de regras do Sistema Tributrio Nacional, aliado aos
princpios constitucionais prprios, o princpio da improjetabilidade da lei tributria sur-
ge como uma barreira ao afago desmotivado juridicamente no bolso do contribuinte pela
tributao por um fato gerador que ainda no ocorreu e que pode no ocorrer. Entretan-
to, como montada essa barreira? Mesmo montada, respeitada pela jurisprudncia em
consonncia com o ordenamento jurdico brasileiro?
Visando responder a esses questionamentos, entre outros, o presente trabalho
procura fazer uma anlise da conceituao, formao e caractersticas do princpio da
improjetabilidade da lei tributria. Para tanto, divide-se em trs partes distintas. Primei-
ramente, falar-se- acerca da estrutura lgica e dinmica da norma jurdica tributria,
quando ser explanada a teoria do fato gerador e, por conseguinte, como se d a sua ve-
rifcao no ordenamento jurdico brasileiro.
Dando prosseguimento, discute-se a instituio da substituio tributria progres-
siva ou para frente, a partir da Emenda Constitucional n. 3, de 17 de maro de 1993,
e como se deram seus efeitos na cobrana ao contribuinte, alm de serem comentadas
decises jurisprudenciais acerca do tema.
Finalmente, analisar-se- o princpio da improjetabilidade da lei tributria a partir
de sua conceituao, caractersticas e da relao com os demais princpios e regras do Sis-
tema Tributrio Nacional, sem olvidar do que estabelece a Constituio Federal de 1988.
2 O PRELDIO DA FESTA: A ESTRUTURA LGICA E DINMICA DA NORMA JURDICA
TRIBUTRIA
A compreenso positivista do saber determinava a identifcao do conhecimento
vlido com a cincia natural, principalmente a partir da segunda metade do sculo XIX,
baseado-se na induo experimental. Dessa maneira, o jurista, apesar de sua vocao
eminentemente cientfca, utilizava-se do sociologismo e, com isso, aderia sua feio
243
O carnaval no pode parar: a instituio...
ecltica, submetendo o direito a diversas metodologias empricas, quais sejam: a psico-
lgica, a dedutiva silogstica, a histrica, a sociolgica, entre outras (DINIZ, 2003, p. 13).
Nesse contexto, encontrava-se o cientista ou estudioso do direito encurralado,
no podendo adentrar em nenhum outro domnio cientfco. Assim, perdeu a jurisprudn-
cia o seu prestgio cientfco, tendo em vista que inexistia a sua prpria metodologia e
tomando por emprstimos diversos outros ramos metodolgicos de outras cincias. Mas,
ento, qual seria o verdadeiro sentido da cincia jurdica? Qual deveria ser o seu estudo?
Para se alcanar o verdadeiro sentido da cincia jurdica e, assim, fazer uma ava-
liao acerca da norma que a compe, surgiram a Teoria Pura do Direito, formulada por
Hans Kelsen, e a Teoria Egolgica, de Carlos Cossio, como solues.
Primeiramente, para se alcanar o verdadeiro sentido da cincia jurdica, Kelsen
(1962, p. 1) submeteu-a a uma dupla depurao, excluindo qualquer infuncia ideolgica
ou sociolgica que poderia alterar o seu sentido. Realizando esse isolamento do direito,
concentrou seus esforos no combate ao ilcito e, assim, resumiu a cincia normativa ao
positivismo. O direito seria o equivalente norma, devendo o jurista realizar um estudo
positivismo para alcanar o objeto da cincia jurdica.
Partindo do mesmo objetivo, o de encontrar o verdadeiro sentido do conhecimen-
to para a cincia jurdica, Cossio (1964, p. 533) considerou que o direito deveria versar
no sobre as normas, tal como defendida Kelsen (1962), mas sim na conduta humana vi-
vente, a partir de uma esfera intersubjetiva, tendo em vista tratar-se a cincia jurdica
de objetos culturais.
Com isso, o mtodo mais adequado para se encontrar o exato conhecimento seria
o emprito-dialtico, completamente diferente do mtodo normolgico de Kelsen (1962),
e tendo como principal fundamento a conduta humana. somente atravs da experincia
que o jurista conseguir conhecer o direito, porque esse conhecimento a compreenso
de seu sentido (COSSIO, 1964, p. 533).
O grande trabalho da cincia jurdica, durante muito tempo, foi o de examinar e
sistematizar o que verdadeiramente se passa entre os homens, quando se dizem credores,
titulares ou sujeitos passivos de obrigaes, entre outros. Foi somente com o esforo de
dois milnios que a cincia jurdica conseguiu precisar conceitos, dar forma dinmica e
sistemtica exposio, por esses conhecimentos disposio dos elaboradores de novas
leis e aprimorar o senso crtico de dezenas de geraes. E esse trabalho teve, como um de
seus principais fundamentos, a experincia jurdica (MIRANDA, 1954, p. 16).
Portanto, a experincia jurdica consiste na mesma experincia social do homem,
prevendo e impondo determinaes ao seu comportamento, utilizando, para tanto, uma
norma de conduta predeterminada. Essa mesma norma de conduta seria a norma jurdica
(BOBBIO, 1958, p. 3-34).
A cincia jurdica, por sua vez, a partir Kelsen (1962) e de Cossio (1964), alm
de outras, almejou encontrar o contedo da norma jurdica, investigando sua estrutura
lgica, observando o seu modo de funcionamento e compreendendo a sua atuao din-
mica. Somente com essa verifcao que encontraram-se os efeitos jurdicos da norma
(BECKER, 2010, p. 314). Entretanto, quais so esses efeitos?
244
2.1 A ESTRUTURA LGICA DA NORMA JURDICA TRIBUTRIA E SEUS EFEITOS

Para construir um instrumento de ao social, que consiste na norma jurdica, a
estrutura do pensamento humano utilizou-se da lgica e de sua atuao dinmica. Com
isso, todas as regras jurdicas incidem, e somente incidem depois de realizada a sua hi-
ptese, uma vez que foram criadas conforme o pensamento humano, gerando um efeito
disciplinador condicionando realizao de uma hiptese (MIRANDA, 1954, p. 16).
Diante desse contexto, conclui Becker (2010, p. 314), que o jurdico consiste numa
realidade espiritual, e toda a fenomenologia jurdica existe e desencadeia-se no mundo do
pensamento, que faz parte do mundo em sua totalidade. Entretanto, conectam-se com os fa-
tos do mundo perceptvel, sendo toda prova de direitos uma prova dos fatos que a antecedeu.
A partir desse raciocnio, pode-se elencar a estrutura lgica da norma jurdica,
em que a mesma sistematizao seguida pela norma jurdica tributria, decompondo-a
em duas partes: a hiptese de incidncia (denominada como o fato gerador); e a prpria
norma (denominada como regra, ou tambm, regra de conduta, preceito) (BECKER, 2010,
p. 315). A partir dessa classifcao, como seria a formao da obrigao tributria?
Tendo defnido sua estrutura lgica, composta da hiptese de incidncia e a pr-
pria norma, Becker passou a analisar a norma jurdica em sua estrutura dinmica, verif-
cando que ocorre o seguinte:
a) Realizao da hiptese de incidncia (fato gerador): a hiptese deixa de ser
hiptese e concretiza-se, tendo em vista que se realizou pelo acontecimento
dos fatos nela previsto.
b) Incidncia da norma jurdica sobre a hiptese de incidncia (fato gerador) rea-
lizada: a incidncia da norma jurdica tributria somente ocorre depois de re-
alizada a hiptese de incidncia, ou seja, com a concretizao de seus efeitos.
c) A juridicizao da hiptese de incidncia (fato gerador): com a incidncia da
norma jurdica, o fato gerador concretizado juridiciza-se.
d) A Irradiao dos efeitos jurdicos (efccia jurdica): ocorrem, com a juridici-
zao, a consequncia predeterminada pela norma jurdica, ou seja, pela con-
duta contida dentro da norma. Forma-se a estrutura lgica da norma jurdica
tributria. Os efeitos jurdicos decorrentes da irradiao podem, por sua vez,
ser assim explicitados:
Irradiao da relao jurdica: vincula-se o plo positivo (sujeito ativo) ao
plo negativo (sujeito passivo).
Irradiao do contedo jurdico da relao jurdica: direito prestao com
o correlato deve de prest-la.
Determinao da prestao jurdica: o fazer ou no fazer, no seu devido
tempo e lugar.
Determinao do objeto da prestao jurdica: aquilo que deve ser feito ou
no deve ser feito. Para se obter a determinao do objeto da prestao
jurdica tributria, a prpria norma defne:
245
o elemento dentre os mltiplos que integram a composio da hiptese de
incidncia, que dever servir de base de clculo;
o mtodo, que consiste no peso ou medida ou valor para converter a base
de clculo em cifra;
a alquota, que, uma vez calculada sobre a base de clculo j convertida em
cifr, dar como resultado uma segunda cifra, a qual corresponde grande-
za do objeto (tributo) da prestao jurdica tributria.
a) Finalmente, a extino da irradiao da relao jurdica (d.i) e, tambm, da
irradiao do contedo jurdico da relao jurdica, mediante a realizao da
prestao jurdica.
Porm, deve ser ressaltado que os efeitos jurdicos elencados nos itens c, d
e e correspondem consequncias prescritas pela norma, que, conjuntamente ao fato
gerador, compem a estrutura lgica da regra jurdica (BECKER, 2010, p. 316).
Em suma, pode-se verifcar que a norma tributria segue a sistemtica geral da nor-
ma jurdica, em que a conjugao da hiptese de incidncia com a sua realizao no mundo
dos fatos que formar a obrigao tributria. Pode-se, ainda, ser exemplifcada a relao
jurdico-tributria, com a formao da obrigao de pagar tributos, da seguinte maneira:
a) Determinado indivduo adquire a propriedade de um veculo automotor. Ao
adquirir a propriedade do veculo, realiza-se a hiptese de incidncia (o fato
gerador) do Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores (IPVA).
b) Prev o artigo 155, inciso III da Constituio Federal de 1988 que os Estados-
-membros e o Distrito Federal tm competncia para institu-lo. Com a concre-
tizao do fato gerador, ocorre a incidncia da norma jurdica sobre a hiptese
de incidncia, ou seja, os efeitos jurdicos (o direito de receber e o direito de
pagar) ocorrem somente aps a incidncia concretizada.
c) A incidncia da norma jurdica sobre a hiptese de incidncia promove sua
juridicizao, tornando-se, para tanto, a propriedade sobre o veculo (o que
concretizou a hiptese de incidncia) relevante juridicamente.
d) Ocorre a irradiao dos efeitos jurdicos, ou seja, as consequncias prede-
terminadas pela regra de conduta (adquirir um veculo automotor) dentro da
norma jurdica. Primeiramente, irradia-se a relao jurdia, vinculando o pro-
prietrio do veculo com a Administrao Pblica, representada pelos Estados-
-membros e o Distrito Federal. Em seguida, irradia-se o contedo jurdico da
relao jurdica, tendo o proprietrio o dever de prestar com sua obrigao.
e) Determina-se a prestao jurdica, com o dever de fazer ou no fazer do IPVA,
com o seu tempo e lugar especifcados. Em seguida, determina-se o objeto da
prestao jurdica, com a base de clculo, o mtodo e a alquota referente ao
imposto. Finalmente, extingue-se a relao obrigacional do proprietrio com o
pagamento do imposto.
246
Portanto, a norma jurdica tributria contm a determinao dos casos em que
se cumprir determinada obrigao (pagar um tributo); as pessoas obrigadas a cumpri-la
(sujeitos ativo e passivo); a sua quantia; e os modos e a forma como a obrigao tribu-
tria deve ser liquidada e cumprida, sendo matria regulamentada pelo Estado moderno
no ordenamento jurdico com disposies imperativas, e cuja observncia vinculam tanto
os contribuintes como os rgos estatais (GIANNINI, 1957, p. 67). E o prprio conceito de
tributo para o ordenamento jurdico brasileiro demonstra suas caractersticas.
Conforme estabelecido no artigo 3 do CTN, tributo consiste [...] em toda pres-
tao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no
constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administra-
tiva plenamente vinculada.
Ou seja, tributo pode ser considerado um dos recursos oferecidos ao Estado para
se obter os meios pecunirios necessrios ao desenvolvimento de suas atividades, perten-
cente, assim, aos fenmenos das fnanas pblicas e sendo objeto de estudo por parte da
cincia ou das cincias que se ocupam delas (JARACH, 1989, p. 41).
Mas, ao mesmo tempo, no pode o tributo ser afastado dos demais recursos esta-
tais em razo de suas caractersticas jurdicas, resultando de uma prestao coativa por
parte dos particulares ao Estado e resultado da relao jurdica formada entre os sujeitos
ativo e passivo da obrigao, ou seja, uma relao obrigacional de direito pblico, estri-
tamente vinculada lei (NOGUEIRA, 1974, p. 115).
Assim, pode-se afrmar que o fundamento jurdico da relao jurdico-tributria
fundamenta-se exclusivamente na lei (BLUMENSTEIN, 1954, p. 9-10), corroborando o en-
tendimento exposto no ordenamento jurdico brasileiro, que defende, no artigo 5, inciso
II, da Constituio Federal de 1988 que [...] ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
Nesse contexto, a relao jurdico-tributria corresponde aos anseios do direito p-
blico, manifestando-se pelo poder de imprio do Estado (FONROUGE, 1973, p. 87). Entretan-
to, o prprio Estado no poder atuar discricionariamente, sendo condicionado o respeito
s disposies legais (princpio da legalidade), razo pela qual pode ser atribuda relao
jurdico-tributrias as caractersticas de uma obrigao ex lege (BUJANDA, 1966, p. 19-22).
Para que exista a formao da obrigao tributria, segundo Nogueira (1974, p.
116), utilizando-se uma analogia de Hensel, faz-se necessrio, de maneira semelhante
um espelho, que se refita o retrato da relao de fato, ou seja, o espelho (a lei) pode
existir, mas somente refetir a imagem do fenmeno tributvel quando este estiver na
sua frente. E, assim, se no houver o espelho, tambm no haver o refexo do fenmeno
tributvel, inexistindo a formao da obrigao tributria.
Deve-se ressaltar, entretanto, que o prprio Becker (2010, p. 319) defende no
existir uma norma jurdica para a hiptese de incidncia, outra para a prpria norma,
outra para a base de clculo, outra para a alquota, e assim sucessivamente. Todos esses
elementos compem a mesma estrutura lgica de uma nica norma jurdica, resultado de
diversas leis ou artigos de leis.
Finalmente, a norma jurdica no pode ser confundida com a lei; a norma jur-
dica resultante da totalidade do sistema jurdico formado pelas leis. A norma jurdica
247
no lei, conquanto lei seja norma jurdica, ou seja, o gnero norma jurdica envolve as
espcies de lei, alm das formas consuetudinria, jurisprudencial e doutrinria (VASCON-
CELOS, 2006, p. 50-51).
Dessa forma, verifca-se que a relao jurdico-tributria consiste na formao da
obrigao tributria, em razo da complementao da hiptese de incidncia com o fato
gerador do tributo, vinculando o sujeito ativo (o Poder Pblico) e o sujeito passivo, seja
ele direto (contribuinte) ou indireto (responsvel) no cumprimento da obrigao. Assim,
qual a defnio do fato gerador do tributo?
2.2 A HIPTESE DE INCIDNCIA DO TRIBUTO: A CONCRETIZAO DO FATO GERADOR
Conforme explanado anteriormente, toda e qualquer norma jurdica, dentre as
quais inclui-se a tributria, tem como estrutura lgica a prpria norma e a hiptese de
incidncia (tambm denominada de fato gerador). A incidncia da norma jurdica somen-
te ocorre depois de realizado o seu fato gerador, e as consequncias desta incidncia so
aquelas predeterminadas pela norma. Discutiu-se como se do os efeitos da incidncia na
norma, formando, assim, a obrigao tributria.
Entretanto, o que viria a ser, essencialmente, o fato gerador? Quando este instituto
poder ser considerado como concretizado, ensejando a incidncia da norma jurdica tribu-
tria? Para se alcanar a resposta a esses questionamentos, faz-se indispensvel uma anlise
da legislao tributria e constitucional vigente, alm de citaes doutrinrias sobre o tema.
Dispe o Cdigo Tributrio Nacional (CTN) de 1966, em seu artigo 114, que o fato
gerador da obrigao principal a situao defnida em lei como necessria e sufciente
sua ocorrncia. E, ainda, em seu artigo 115 estabelece que o fato gerador [...] da obri-
gao acessria qualquer situao que, na forma da legislao aplicvel, impe a prtica
ou a absteno de ato que no confgure obrigao principal.
Entretanto, a legislao tributria ainda prev o fato gerador em outros dispositi-
vos. No artigo 113, pargrafo 1, o CTN defende que a [...] obrigao tributria princi-
pal ou acessria, com a principal surgindo com a ocorrncia do fato gerador, e tendo por
objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniria, e extinguindo-se juntamente
com o crdito dela decorrente.
A conceituao do CTN apresenta-se como ampla e dispersa, no possibilitando que
se identifque o verdadeiro sentido do fato gerador. Mas, ao mesmo tempo, concede elemen-
tos sufcientes para que se possa formular um conceito de fato gerador a partir da doutrina.
Antes de tudo, deve ser analisado o conceito legal em mincias, a fm de que
se busque retirar-lhe todas as informaes possveis no auxlio de uma defnio de fato
gerador. Quando o artigo dispe a situao defnida em lei, exprime o respeito ao
princpio da legalidade, um dos alicerces do Sistema Democrtico de Direito e de singular
relevncia para o Direito Tributrio (CABRAL, 2010, p. 21).
A prpria Constitucional Federal de 1988, em seu artigo 150, incisos I e III, alnea
a, tratou de elencar o princpio da legalidade a uma limitao ao poder de tributar, quan-
do afrma que nenhum ente da federao, seja a Unio, Estados-membros, Distrito Federal
248
ou os Municpios, podem exigir ou aumentar tributo sem lei que os estabelea. Esse mesmo
princpio encontra respaldo na legislao ordinria, nos artigos 3 e 97 a 100 do CTN.
Cumpre ressaltar, ainda, que a frmula geral [...] nenhum tributo ser exigido ou au-
mentado sem que a lei o estabelea foi parafraseado a partir dos pensamentos de Feuerbach,
elaborando o aforismo nullum tributum sine lege, mediante o qual a teoria da reserva da lei
tributria encontra uma simplifcao formal (VASCONCELOS, 2006, p. 35). Dessa maneira,
portanto, encontra-se o fenmeno da reduo da juridicidade ao campo da legalidade.
H de se ressaltar, ainda, que a previso legal do fato gerador a descrio minu-
siosa da situao ftica que indicar o correto exerccio de competncia do ente federa-
tivo (sujeito ativo) e o tributo ao qual se obriga o indivduo (sujeito passivo), enquadrado
nessa situao. E a descrio legal do fato gerador que determina a espcie tributria,
sendo um indicativo de exerccio de competncia (BALEEIRO, 2007, p. 64).
A descrio da situao na lei fundamental para que se concretize (e afrme-se
ter concretizado) o fato gerador do tributo. , para tanto, que, dando prosseguimento, o
conceito do artigo 114 do CTN coloca a expresso como necessria, dando a entender,
mais uma vez, a fora do princpio da legalidade no Direito Tributrio.
Esse o mesmo entendimento de Cabral (2010, p. 22), quando defende que vital
a existncia de lei impositora e reguladora no meio tributrio, trazendo essa lei a defnio
pormenorizada da situao a que se pretende imputar o dever obrigacional, ou seja, refor-
a-se o entendimento de que a lei tributria ir condicionar a concretizao do fato gerador.
Segue o mesmo posicionamento Colho (2006, p. 43), quando afrma que o fato gera-
dor deve ser descrito em lei (lex scripta e stricta) em razo do princpio da legalidade, e que
deve, mais ainda, ser minuciosamente descrito (seria o princpio da especifcao) para evitar
ao intrprete ou ao aplicador da lei entendimentos dilargados ou contraditrios a seu respeito,
gerando insegurana (princpio da segurana jurdica) e incerteza para o contribuinte.
Finalmente, quando o artigo 114 dispe e sufciente sua ocorrncia, estabe-
lece que a situao defnida em lei o sufciente para que, na fenomenologia, o fato no
seja um mero fato, mas sim um fato capaz de fazer surgir, no momento de sua concreti-
zao, uma relao obrigacional, um dever para um (sujeito passivo, o contribuinte) e um
direito para outro (sujeito ativo, o Poder Pblico).
E o disposto do caput do artigo 113, e o artigo 115, transcrito anteriormente? Trata
o texto legal da obrigao acessria, que consiste no cumprimento de prestaes, positi-
vas ou negativas, relacionadas ao interesse do Estado de arrecadas ou fscalizar tributos,
ou seja, consiste numa obrigao de fazer, no fazer ou tolerar, sendo uma imposio ao
indivduo (CABRAL, 2010, p. 55-56). O seu fato gerador se concretiza na situao que,
prevista em lei, impe ao indivduo a prtica ou absteno de determinados atos que no
confgurem o pagamento de tributo ou de pena pecuniria.
Eis que, conforme previso do CTN, a identifcao do momento em que nasce
a obrigao tributria principal; a fxao dos conceitos de incidncia, no incidncia e
iseno; a determinao do sujeito passivo da obrigao tributria; a determinao do
regime jurdico da obrigao tributria (alquota e base de clculo); a distino dos tribu-
tos em gnero e dos impostos em espcie, entre outros, consistem nas virtudes oriundas
249
do conhecimento desprendido do estudo do fato gerador iniciado a partir do seu conceito
(FALCO, 2013, p. 67-103).
Da mesma maneira seguem os ensinamentos de Alfredo Augusto Becker, uma vez
que, para ocorrer a relao jurdica tributria necessrio que, anteriormente, tenha
ocorrido a incidncia da norma jurdica tributria sobre o fato gerador, e, assim, irradiado
a relao jurdica tributria. Critica o autor, porm, a expresso fato gerador, uma vez
que esta geraria confuso intelectual (BECKER, 2010, p. 338).
Tambm propondo a utilizao do termo hiptese de incidncia, ao invs de fato
gerador, Ataliba (1991,p. 67) afrma que a lei sempre descreve um fato, atribuindo-lhe, se
e quando acontecido, a fora jurdica de criar o vnculo obrigacional tributrio, porque,
segundo lies de Jarach, Amlcar Falco, dentre outros, a situao posta como hiptese
de incidncia sempre um fato. Mas, registre-se, um fato jurdico, fato de que decorrem
efeitos jurdicos, por disposio do sistema. Ambos os autores alegam que a improprieda-
de de expresses pode levar a falsas concluses acerca de uma teoria ou doutrina, provo-
cando prejuzos com base naquele fundamento.
Portanto, o fato gerador da obrigao tributria pode ser conceituado como sendo
o fato, o conjunto de fatos ou estado de fato, a que o legislador vincula o nascimento da
obrigao jurdica tributria de pagar um tributo determinado (FALCO, 2013, p. 2-3).
O mesmo posicionamento pode ser encontrado em Cabral (2010, p. 26), quando
defende ser o fato gerador todo aquele fato que, eleito pelo legislador e posto como uma
norma tem aptido para ocorrer no mundo, uma vez que sem lei seria um fato irrelevante
ao meio jurdico tributrio. Este fato juridicizado na fgura do fato gerador que gera para
o indivduo nele enquadrado, de modo perfciente, uma obrigao a ser cumprida dentro
de um dado espao e em certo tempo.
Assim, pode-se afrmar que toda e qualquer norma jurdica, dentre as quais inclui-
-se a tributria, tem como estrutura lgica a prpria norma e a hiptese de incidncia, e
que a incidncia da norma jurdica somente ocorre depois de realizado o seu fato gerador,
com as consequncias desta incidncia sendo aquelas predeterminadas pela norma. Com
a concretizao do fato gerador, forma-se a obrigao tributria, gerando um dever para
o sujeito passivo direto (contribuinte) ou indireto (responsvel) e um direito ao sujeito
ativo (o Poder Pblico). E, com o surgimento da obrigao tributria, a Administrao P-
blica efetua ou homologa o lanamento do tributo, tornando lquida e certa a obrigao,
consubstanciando-se o crdito tributrio.
3 ABRAM-SE AS ALAS, A FESTA RECOMEOU!: A PREVISO CONSTITUCIONAL DO FATO
GERADOR FUTURO OU PRESUMIDO E A INSTITUIO DA SUBSTITUIO TRIBUTRIA
PROGRESSIVA
Seguindo posicionamento contrrio s disposies do Cdigo Tributrio Nacional
(CTN) e, tambm, da prpria Constituio Federal de 1988, conforme se verifcar poste-
riormente, foi instituda, em 17 de maro de 1993, a Emenda Constitucional de n. 3, que,
em seus termos, adiciona ao artigo 150 do texto constitucional o pargrafo 7, podendo
a lei atribuir a sujeito passivo de obrigao tributria a condio de responsvel pelo
pagamento de imposto ou contribuio, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente,
250
assegurada a imediata e preferencial restituio da quantia paga, caso no se realize o
fato gerador presumido.
A partir do texto previsto no artigo 150, 7 da Constituio Federal, podem-se
isolar alguns elementos: a) a lei pode atribuir a sujeito passivo de obrigao tributria a
condio de responsvel pelo pagamento de imposto ou contribuio; b) o fato gerador
que enseja a formao dessa obrigao tributria ocorrer posteriormente, ou seja, um
fato gerador futuro ou presumido; c) no ocorrendo o fato gerador futuro ou presumido,
ocorrer a impediata e preferencial restituio da quantia paga.
Diferentemente do que foi tratado anteriormente, tanto na legislao tributria
quanto na doutrina, a Emenda Constitucional de n.3 inseriu no artigo 150 da Constituio
Federal de 1988 um tipo diferenciado de fato gerador, que ocorrer em momento comple-
tamente distinto daquele fato gerador tradicional, ou seja, ser presumido, podendo ou
no ocorrer, e com essa presuno que forma-se a obrigao tributria. E, ainda pior:
no ocorrendo o fato gerador (signifcando uma situao de completa insegurana jurdi-
ca), ocorrer a imediata e preferencial restituio do tributo. Ao menos o que se prev.
Entretanto, a regra est sendo devidamente aplicada?
Mas como essa Emenda de n. 3 afeta o ordenamento jurdico brasileiro? Como
so violados os princpios vigentes do Sistema Tributrio Nacional? Esses questionamentos
sero respondidos a seguir.
3.1 A ATRIBUIO A SUJEITO PASSIVO DE OBRIGAO TRIBUTRIA NA CONDIO DE RES-
PONSVEL PELO PAGAMENTO DO IMPOSTO OU CONTRIBUIO
O termo responsabilidade corresponde-se com a ideia de ter algum de responder
pelo descumprimento de um dever jurdico, ou seja, a responsabilidade no se confunde
com o dever jurdico, estando aquela sempre ligada ao descumprimento do dever, no
prestao. Assim, pode-se afrmar que a sujeio de algum a uma sano, geralmente
a quem tem o dever jurdico, mas podendo ser atribuda a quem no o tem (MACHADO,
2009, p. 150).
Portanto, pode-se afrmar que o contribuinte seria o sujeito passivo direito, en-
quanto que o responsvel consiste no sujeito passivo indireto (SOUSA, 1975, p. 92). Po-
rm, no se pode confundir o sujeito passivo indireto com o sujeito passivo de tributo
indireto, ou seja, aquele que, onerando o contribuinte (contribuinte de direito), atinge,
refexamente, um terceiro (chamado de contribuinte de fato). Com isso, o sujeito passi-
vo indireto corresponde a um terceiro (que o contribuinte de direito, e no de fato)
eleito como o devedor da obrigao tributria (AMARO, 2009, p. 303).
Ainda assim, o termo responsabilidade no Direito Tributrio pode ter dois senti-
dos: um sentido amplo e outro restrito. Em sentido amplo, consiste na submisso de deter-
minada pessoa, seja ela contribuinte ou no, ao direito do Poder Pblico exigir a prestao
da obrigao tributria (MACHADO, 2009, p. 150-151). Essa responsabilidade vincula qual-
quer dos sujeitos passsivos da relao tributria, e pode ser encontrada em sentido amplo
nas disposies dos artigos 123, 128, 136 e 138, entre tantos outros, do CTN.
251
O sentido restrito, por sua vez, a submisso, em virtude de disposio legal ex-
pressa (princpio da legalidade), de determinada pessoa que no contribuinte, mas est
vinculada ao fato gerador da obrigao tributria, ao direito do Poder Pblico de exigir
a prestao respectiva. Pode ser encontrada a responsabilidade em sentido estrito, por
exemplo, no artigo 121, inciso II do CTN.
A fgura do responsvel como devedor na obrigao tributria corresponde a uma
modifcao subjetiva no plo passivo da obrigao, uma vez que esta, naturalmente, se-
ria ocupada pelo contribuinte (AMARO, 2009,p. 303). O contribuinte, nesse sentido, seria
algum que, originariamente, cumpriria a obrigao tributria com o Fisco, mas que no
o far em razo da lei ter optado por colocar outro indivduo em seu lugar, ou seja, o res-
ponsvel, desde o momento da ocorrncia do fato (ou da presuno deste).
Mas a responsabilidade tem de ser atribuda a quem tenha relao com o fato
gerador, ou seja, pessoa vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao. No consiste
numa vinculao pessoal e direta, pois quem se encontra nessa situao o contribuinte,
mas sim numa vinculao com o fato gerador para que algum seja considerado o respon-
svel (MACHADO, 2009, p. 151).
Dessa maneira, a Emenda Constitucional de n. 3, ao tratar de transferir a obriga-
o tributria a um responsvel, retirando-a do contribuinte, no criou problemas, agindo
conforme a legislao tributria vigente e os preceitos constitucionais do Estado Demo-
crtico de Direito.
Entretanto, no momento em que condicionou essa representao (tambm cha-
mada de substituio) a um fato gerador futuro ou presumido, fez exatamente o contr-
rio, indo em sentido oposto ao da legislao do Direito Tributrio e suas fontes. E como
funciona essa representao e substituio? o que se verifcar a seguir.
3.2 O CONDICIONAMENTO DA REPRESENTAO OU SUBSTITUIO A UM FATO GERADOR
FUTURO OU PRESUMIDO: A PREVISO DA SUBSTITUIO TRIBUTRIA PROGRESSIVA OU
PARA FRENTE
Conforme lio de Roque Antonio Carrazza, a Emenda Constitucional de n. 3
criou a responsabilidade tributria por fato futuro, tambm denominada de substitui-
o tributria progressiva ou para frente, quando a lei autorizada a fazer nascer
tributos de fatos que ainda no ocorreram, mas que, ao que tudo indica, ocorrero. Assim,
permite que a lei crie presunes de acontecimentos futuros e, com elas, faa nascer
obrigaes tributrias (CARRAZZA, 2011, p. 491).
O prprio texto da Emenda Constitucional de n. 3 gera polmicas na doutrina. Se-
gundo Cabral (2010, p. 66), existe uma incoerncia no texto quando permite lei atribuir
a responsabilidade. Porm, deve-se ressaltar que o princpio da legalidade limita o Poder
de tributar, em que necessita de lei para exigir ou aumentar tributo. Mas como poderia
exigir, se h lei e no h um fato no mundo correspondente? Por mais que o fato gerador
venha a ocorrer posteriormente, a autora verifca uma irregularidade do previsto na Emen-
da Constitucional com os valores estabelecidos na prpria Constituio Federal de 1988.
Oportuno o posicionamento de Nogueira (1990, p. 98-103), segundo o qual o direi-
to, como uma cincia normativa, com a fnalidade de realizar a justia e o bem comum,
252
tem como necessria a utilizao no somente de normas adequadas, como tambm pela
doutrina e jurisprudncia para impedir a incerteza. E, ainda, que o direito no deve ser
escrito somente por meio de texto, mas tambm por contextos, ou textos interligados,
componentes de uma estrutura de normas que detm nexo, ou seja, componentes de uma
nica sistemtica.
Para Carrazza (2011, p. 491-492), os problemas do texto da Emenda no param
por a, uma vez que a Constituio Federal de 1988 veda a tributao a fatos de provvel
ocorrncia, e, segundo o autor, para que a substituio tributria venha a acontecer ade-
quadamente, faz-se necessrio que se fundamente em fatos concretos, nunca em fatos
futuros ou incertos. E essa uma barreira inafastvel, tendo em vista que integra o con-
junto de direitos e garantias fundamentais.
Em nenhum momento, a Constituio Federal de 1988 trouxe em seu texto dispo-
sies acerca da exigncia de tributos tendo por fundamento fatos geradores futuros ou
presumidos. Mas, em razo do princpio da segurana jurdica, proporciona uma medida
de defesa ao contribuinte, exigindo a instituio de lei para que seja exigido ou aumen-
tado um tributo. E quando a prpria lei que prev a exigncia desse tipo de tributo,
baseado em fatos futuros?
Para Carrazza (2011, p. 494), a Emenda, ao adicionar o pargrafo 7 ao artigo 150
da Constituio Federal de 1988, atropelou qualquer indcio do princpio da segurana
jurdica, aplicando ao Direito Tributrio a ocorrncia real do fato impunvel.
O mesmo entendimento pode ser encontrado em Ataliba (1995, p. 175), quando
afrma que as leis civis, comerciais e administrativas podem, de um modo geral, pruden-
temente estabelecer presunes e fces, mas a Constituio Federal veda que isso seja
feito em matria penal e tributria, a partir do brocardo nullum crimen, nullum tributum
sine lege. Assim, integra o artigo 5 da Constituio Federal de 1988, que trata dos direitos
e garantias fundamentais, protegido por clusula ptra, por fora do artigo 60, pargrafo
4 do prprio texto constitucional.
O prprio artigo 145, em seu pargrafo 1, refere-se capacidade econmica do
contribuinte. Com isso, exige-se que para seja cobrado um determinado tributo, seja le-
vada em considerao a capacidade econmica do contribuinte, o sujeito passivo direito,
mas como poderia faz-lo se o fato gerador ainda no ocorreu? Como poderia faz-lo se
consiste num fato presumido? Assim, no pode resultar o tributo de uma fco, tal como
no se pode punir algum por um crime que no cometeu (ATALIBA, 1995, p. 175).
Registre-se, entretanto, que a substituio tributria regressiva ou para trs
no encontrou maiores obstculos na doutrina com relao ocorrncia do fato gerador,
em razo deste j ter ocorrido, e no tratar-se de uma presuno, ou mera fco. O que
ocorre na substituio regressiva o deferimento do pagamento do imposto de fato ge-
rador j ocorrido, que dever ser feito por um substituto tributrio que tenha vinculao
com o fato ocorrido e com aquele que o praticou, com a fnalidade de ser ressarcido fnan-
ceiramente da incumbncia legal da substituio (MANEIRA, 2003, p. 56).
Poderia tratar-se o fato gerador futuro ou presumido institudo pela Emenda Cons-
titucional de n. 3 como sendo uma norma constitucional inconstitucional (BACHOF,
2001, p. 2-40), mas essa hiptese afastada por Carrazza (2011, p. 495), quando defende
253
que o princpio da segurana jurdica foi estabelecido por uma Assembleia Nacional Cons-
tituinte, exercendo-se o poder constituinte originrio. Com isso, estaria confgurada uma
hiptese de uma norma inconstitucional.
O pagamento consiste numa das modalidades extintivas de obrigaes tributrias,
conforme o artigo 156, inciso I do CTN. Com isso, torna-se praticamente impossvel, den-
tro dos princpios e normas vigentes no Direito Tributrio extinguir um tributo que ainda
no foi cobrado (CARRAZZA, 2011, p. 492).
Nesse contexto, no tendo ocorrido os pressupostos necessrios ao surgimento da
prpria obrigao tributria, ou seja, no se podendo falar ainda em cobrana de tribu-
to, no h porque se cogitar a representao ou substituio de um sujeito passivo que
tambm no existe. Essa medida consistiria numa espcie de confsco de um determinado
indivduo, que est respondendo por um fato futuro ou presumido, ou seja, completamen-
te incerto, e que representa ou substitui outro indivduo sem estrutura lgica (CARRAZZA,
2011, p. 492).
A jurisprudncia tambm segue nesse sentido. Em julgamento do Recurso Especial
de n 37.361-1, de So Paulo, em 23 de maio de 1994, o Ministro Csar Asfor Rocha, do
Superior Tribunal de Justia (STJ) decidiu que, para que seja regular uma substituio,
necessrio que j exista o substitudo, uma vez que a vinculao somente pode se dirigir
para o futuro, para as operaes subsequentes. No ocorrendo o fato gerador, no h por-
que formar-se a obrigao tributria e, assim, no poderia ocorrer a substituio.
Alguns podem afrmar a possibilidade da cincia jurdica efetuar a equiparao,
por intermdio de mecanismo das presunes e fces, do fato futuro com o fato presen-
te. Entretanto, por mais que o direito possa criar suas prprias realidades, ignorando a
fenomenologia, existe um limite, ou seja, o texto da Constituio Federal de 1988. Assim,
as presunes e fces devem ser feitas com critrio e mtodo, preservando os direitos e
as garantias fundamentais (CARRAZZA, 2011, p. 492-493).
O Direito Tributrio consiste num corpo de princpios, preocupado com as mincias
dos fenmenos da incidncia, fazendo isto exatamente para controlar a atividade imposi-
tiva e proteger os direitos e garantias dos cidados (CARVALHO, 1999, p. 285). Assim, como
poderia o prprio Direito Tributrio admitir um tipo de percusso tributria que se d
margem de tudo isso, em razo da natural imprevisibilidade dos fatos futuros? E ainda, se
difcil e problemtico exercitar o controle sobre os fatos ocorridos, como poderia inter-
vir e, ao mesmo tempo manter a segurana das relaes jurdicas?
Pode-se verifcar, assim, que a Emenda Constitucional de n. 3 desrespeitou os
limites estabelecidos pela prpria Constituio Federal de 1988, gerando um instituto
que provoca insegurana jurdica, ao tributar fatos futuros ou presumidos e sem levar em
considerao no somente a prpria segurana jurdica, como tambm a capacidade con-
tributiva do contribuinte. Mas, como esse dispositivo agiu na prtica? um problema que
foi encontrado em alguns impostos.
254
3.3 A SUBSTITUIO TRIBUTRIA PARA FRENTE E A RESTITUIO QUANDO DA NO
OCORRNCIA DO FATO GERADOR FUTURO OU PRESUMIDO: O ENTENDIMENTO JURIS-
PRUDENCIAL ACERCA DO ICMS
Quando transportada para a prtica, a substituio tributria progressiva ou para
frente para trazer uma srie de problemas, por mais que, no texto da Emenda Consti-
tucional de n. 3 esteja prevista a imediata e preferencial retribuio, quando da no
ocorrncia do fato gerador futuro ou previsto.
A situao pode se complicar extraordinariamente quando se defrontar com a natureza
de determinado tributo, como, por exemplo, o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e o
Imposto sobre a Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS). Esses impostos possuem uma natu-
reza mercatria, e sua base de clculo consiste no valor das opraes, repelindo, dessa maneira,
quaisquer tabelamentos e pautas fscais que poderiam incidir (COLHO, 2006, p. 359).
O artigo 150, 7 da Constituio Federal de 1988, acrescentado pela Emenda
Constitucional de n. 3, mostra a exigncia de uma lei de atribuio de responsabilidade;
o sujeito da responsabilidade, que seria o sujeito passivo; o objeto da responsabilidade,
que corresponde ao pagamento de imposto ou contribuio, utilizando-se de um fato ge-
rador futuro ou presumido e, tambm, uma restituio, quando da no ocorrncia do fato
gerador (SILVA, 2012, p. 672).
Entretanto, em relao ao ICMS, por exemplo, a legislao j prev a restituio,
e o prprio imposto tem uma lei prpria, a Lei Complementar de n 87, de 1996. O artigo
10 deste diploma assegura ao contribuinte substitudo o direito restituio do valor do
imposto pago por fora da substituio tributria progressiva, correspondente ao fato
gerador futuro ou presumido.
Dessa maneira, o ICMS, por exemplo, j consta com uma lei que assegura o paga-
mento do imposto, que a Lei Complementar de n 87, de 1996; Como condiciona ao pa-
gamento de um imposto, tem a formao de uma obrigao tributria principal, podendo,
assim, indicar um responsvel ou substituto para cumpri-la; O ICMS cobrado mediante a
presuno ou tendo por fundamento um fato gerador futuro. Assim, praticamente todos os
elementos previstos no artigo 150, 7 da Constituio Federal de 1988 esto presentes.
Mas e a restituio? Esse o problema.
Por mais que se aceitasse a cobrana de um tributo oriundo de um fato gerador
futuro ou presumido, ao menos poder-se-ia esperar a restituio do valor quele que efe-
tivamente cumpriu com sua obrigao, que seria o responsvel ou substituto (SILVA, 2012,
p. 672-673).
Mas no isso o que ocorre com a previso do artigo 10 da Lei Complementar de
n 87, de 1996. Conforme ressaltado anteriormente, o contribuinte substitudo que tem
direito restituio do valor pago pelo substituto, ou seja, o Estado intervm numa rela-
o eminentemente privada, mesmo que gerada por ele, e prejudica aquele que cumpriu
com a obrigao tributria direta, benefciando aquele que fora substitudo.
E fca o questionamento: quem ressarcir o substituto pelo pagamento indevido que
se lhe imps? Teria o substituto o direito de pedir ressarcimento judicialmente ao substitu-
do? Mas como poderia faz-lo, diante do princpio da legalidade do Direito Tributrio? Est,
255
assim, estabelecido o carnaval. Abriram-se as alas para que a alegoria da Emenda Constitu-
cional de n. 3 pudesse passar, trazendo consigo o pargrafo 7 do artigo 150, e, com muita
festa, instaurado uma insegurana jurdica decorrente do prprio texto constitucional.
E se, por exemplo, o fato gerador da obrigao tributria vier a ocorrer, mas, dife-
rentemente do que se estabelecia, a alquota ou a base de clculo do tributo for menor do
que aquela presumida? A substituio tributria progressiva esbarra em outro problema.
Levando-se em considerao a natureza mercatria do ICMS, que realiza uma tri-
butao indireta sobre o consumo, o contribuinte de direito no deve suportar a carga
tributria, que deve ser repassada integralmente ao consumidor. Com isso, na substituio
tributria progressiva, como o substitudo deve antecipar o valor do ICMS que lhe ser res-
sarcido quando vender o produto para o consumidor ocorre uma reduo ao princpio da
capacidade contributiva, ou seja, a Administrao Pblica no poder auferir exatamente
as condies contributivas individualmente (MANEIRA, 2003, p. 61).
Para se realizar a cobrana de um tributo como o ICMS sem que tenha ocorrido o
fato gerador, qual seria a base de clculo utilizadas? Da mesma maneira aplicada ao fato
gerador do tributo, utiliza-se uma base de clculo presumida, mas que, segundo Maneira
(2003, p. 62), deve ser proporcional capacidade contributiva do sujeito passivo, mesmo
que essa verifcao seja de difcil constatao.
Segundo a teoria da substituio tributria progressiva, sendo o fato gerador e sua
base de clculo presumidas, uma vez no se realizando o fato gerador, seria devida a res-
tituio do valor pago indevidamente, conforme previso expressa do prprio CTN, em seu
artigo 165. Quanto base de clculo presumida, uma vez ocorrido o fato gerador, mas com
uma base de clculo menor do que a que fora prevista, tambm deveria ocorrer a restitui-
o, mas essa estipulao fcou ausente do artigo 150, 7 da Constituio Federal de 1988.
Em razo dessa ausncia, foi frmado o Convnio ICMS de n. 13, publicado no Dirio
Ofcial da Unio (DOU), de 25 e 27 de maro 1997, em que vinte e trs estados da federao
defniram que, ocorrendo o fato gerador que anteriormente era presumido, mas sendo por
um valor inferior ao recolhido quando do pagamento do tributo, no ocorreria a restituio.
A esperana para o substituto poderia encontrar-se na jurisprudncia, mas no foi
bem isso que ocorreu. Em sede da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) de n. 1.851-
4, ajuizada pela Confederao Nacional do Comrcio (CNC), em julho de 1998, e julgada
em 22 de novembro de 2002, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou que o preo lti-
mo e fnal, sugerido pelo fabricante, a tratar-se de ICMS, no era inconstitucional.
A deciso do STF, para Colho (2006, p. 359) causou dois efeitos distintos, e de-
vastadores:
a) o de uma grande decepo entre os substitutos, pois pareceu-lhes que se res-
tabelecia a tributao por mera presuno jure et de jure, e, com isso, a dene-
gao da justia, ferindo-se vrios princpios constitucionais, como a legalida-
de, a verdade material, a razoabilidade, a estrita legalidade e do no confsco,
promovendo o enriquecimento sem justa causa dos estados-membros;
b) o grande jbilo entre os estados-membros que, repletos de regimes de subs-
tituio de sujeitos passivos, passaram a fxar, mediante presuno, bases de
256
clculo completamente fora da realidade, com a substituio tributria pro-
gressiva ou para frente.
O mesmo entendimento compartilhado por Carrazza (2011, p. 497), quando
afrma que o STF, alm de haver chancelado a tese de que o ICMS pode ser cobrado antes
da ocorrncia do fato imponvel, com base em um valor presumido de venda futura da
mercadoria, decidiu pela inexistncia do dever de devoluo ainda que a operao fnal
tenha ocorrido por montante inferior ao estimado.
Entretanto, ressalta, mais uma vez, Colho (2006, p. 359) que o STF julgou a
questo em sede de ADIn, onde no se encontram partes, nem lide ou provas (controle
abstrato). Defende o autor que o preo sugerido pelo fabricante razovel, no incons-
titucional, sem que o sistema no teria sequer operacionalidade, mas, a partir do momen-
to em que, mediante controle difuso, onde no h lide, partes ou provas, afrma-se que o
preo presuntivo prevalece sobre o preo real, faz-se pouco da Constituio e faz me-
nosprezar a inteligncia,o sendo de justia dos Ministros da Suprema Corte. Com o caso
a caso as medidas poderiam ser diferenciadas, mas no deixa de ter se instaurado uma
insegurana jurdica com o dispositivo do artigo 150, 7 da Constituio Federal de 1988.
Para Maneira (2003, p. 60), a deciso do STF foi acertada, quando estabeleceu
que a substituio tributria progressiva ou para frente possvel, em razo da previ-
so constitucional, exigindo o pagamento antecipado de fato gerador que ir ocorrer no
futuro, no sendo fco, mas sim presuno relativa, que admitida no direito tributrio
brasileiro, tendo como principal fundamento o princpio da praticidade. Mas, por outro
lado, quando afrma que no ocorrer a restituio nos casos em que o valor for inferior
ao que fora previsto anteriormente, incide em erro, provocando danos ao responsvel.
A substituio tributria progressiva ou para frente realizada no ICMS frustra,
ainda, o princpio da no cumulatividade, que garante ao contribuinte o direito de cre-
ditar-se de todo o montante de tributo cobrado nas operaes ou prestaes anteriores,
pelo mesmo ou por outro Estado-membro ou pelo Distrito Federal, segundo o artigo 155,
2, inciso I da Constituio Federal de 1988. Dessa maneira, o substitudo, uma vez ten-
do sido recolhido o tributo pelo substituto, no tem como benefciar-se com este direito
constitucional (CARRAZZA, 2009, p. 327-354).
Mais uma polmica, porm, levantada por Silva (2012, p. 673): e se o contri-
buinte de direito no for o mesmo consumidor fnal, caso em que se dar a repercusso
econmica do tributo na pessoa de um contribuinte de fato? Como se dar a restituio?
Afrma o prprio autor que ser aplicada, ento, a Smula de n. 71 do STF, devidamente
alterada pela Smula de n. 546, ou seja, embora pago indevidamente, no cabe a res-
tituio de tributo indireto, mas a restituio tem cabimento quando reconhecido por
deciso que o contribuinte de direito no recuperou do contribuinte de fato o valor
respectivo.
As smulas, ao que parecem, constituem-se em fantasias a serem aplicadas
alegoria que consiste a Emenda Constitucional de n. 3, ou seja, simples remendos a um
erro que poderia, e ainda pode ser, evitado com a revogao do dispositivo, que institui
a cobrana de tributos mediante um fato gerador futuro ou presumido. Mas, ser que o
257
Poder Pblico pode efetuar a cobrana, mediante o princpio da legalidade, e deixar de
lado os direitos e garantias do contribuinte, lesado com a obrigao indevida? O prprio
texto constitucional responde a esses questionamentos.

4 O CARNAVAL NO SE RESUME A CONFETES E ESTAMPILHOS: O PRINCPIO DA IMPRO-
JETABILIDADE DA LEI TRIBUTRIA COMO LIMITAO AO PODER DE TRIBUTAR
Conforme verifcado anteriormente, ocorre a formao da obrigao tributria
com a concretizao do fato gerador. Somente depois da concretizao do fato gerador
que a norma jurdica tributria ir incidir sobre o fato, promovendo a formao do sujeito
ativo e o sujeito passivo, com seus respectivos direitos e obrigaes.
Entretanto, a Emenda Constitucional de n. 3, de 1993, promoveu uma alterao no
instituto da responsabilizao ou substituio tributria, permitindo que uma lei pudes-
se autorizar a formao da obrigao tributria, tendo por fundamento um fato gerador
futuro ou presumido. Essa medida gerou controvrsias na doutrina e na jurisprudncia,
e levantou hipteses acerca dos prejuzos no somente ao substituto, como tambm ao
substitudo e todo o Estado Democrtico de Direito, ao gerar inseguranas jurdicas. En-
to, como a medida do artigo 150, 7 da Constituio Federal pode encontrar maior re-
gulamentao e controle? Eis que surge o princpio da improjetabilidade da lei tributria.
Segundo Nogueira (2005, p. 89), o princpio da improjetabilidade da lei tributria
consiste na limitao ao poder de tributar fatos futuros ou presumidos, ou seja, o princ-
pio veda que a lei tributria seja lanada ao futuro, criando a hiptese de um fato ainda
inexistente e conferindo-lhe efeitos jurdicos no presente.
O princpio atua, assim, de maneira similar ao princpio da irretroatividade, mas,
ao invs de tratar de fatos anteriores sua vigncia, trata de fatos futuros ou presumi-
dos, sendo, assim, incertos. Ambos os princpios, inclusive, possuem estreita relao com
o princpio da segurana jurdica, constitucionalmente previsto no ordenamento jurdico
brasileiro, conforme se analisar adiante.
4.1 A ESTREITA RELAO ENTRE O PRINCPIO DA IMPROJETABILIDADE DA LEI TRIBUTRIA E
A SEGURANA JURDICA
Por mais que a lei, concebida como um instrumento jurdico geral e abstrato,
direcione-se para o futuro, ela sempre ser aplicada no presente com relao a fatos
passados, que foram por ela juridicizados. Assim, a norma jurdica tributria somente in-
cidir quando concretizado o fato gerador, para que, dessa maneira, forme-se a obrigao
jurdica tributria (COSTA, 2003, p. 28-36).
A Emenda Constitucional de n. 3, por sua vez, permitindo a utilizao de fato ge-
rador futuro ou presumido, faz que possam ocorrer trs hipteses, quando da substituio
tributria progressiva ou para frente:
a) a hiptese de que o fato gerador presumido no se realiza no tempo previsto
ou previsvel (presuno temporal), quando a restituio harmoniza-se com a
proibio de utilizar tributo com efeito de confsco (artigo 150, inciso IV);
258
b) a hiptese de que o fato gerador presumido no se realiza pelo valor (base de
clculo) previsto, quando a restituio harmoniza-se com o princpio da igual-
dade (artigo 150, inciso II) e o princpio da legalidade (artigo 155, 2, inciso
V e alnea b), e, fnalmente;
c) a hiptese em que o fato gerador presumido no se realiza com o consumidor
fnal e sim com novo contribuinte, quando a restituio deve ser representada
pela transferncia do crdito tributrio, harmonizando-se com o princpio da le-
galidade (no cumulatividade) e pelos princpios da capacidade contributiva e da
igualdade (artigos 154, inciso I e 155, 2, inciso I) (COMUNELLO, 2002, p. 68-69).
Nesse contexto, dependendo da situao em que incorra a lei, e, tambm, em razo
da natureza do tributo, uma srie de princpios constitucionais podem ser violados. O princ-
pio da improjetabilidade da lei tributria, por sua vez, atua de maneira diferenciada, sendo
uma espcie de barreira ou limitao ao poder de tributar exercido pelo ente federativo,
almejando a proteo ao contribuinte direto e, tambm, ao contribuinte indireto.
Os princpios em sentido estrito constituem-se em normas imediatamente fna-
lsticas, originalmente prospectivas e com objetivos de completentariedade e de parcia-
lidade, para cuja aplicao demandam uma avaliao da correlao entre o estados das
coisas que deve ser promovido e, tambm, os efeitos decorrentes da conduta havida como
necessria sua promoo (VILA, 2004, p. 70).
Em outras palavras, os princpios correspondem a normas imediatamente fnalsti-
cas que estabelecem, inicialmente, o estado ideal de coisas a ser buscado pelo intrprete
e, por isso, exigem a adoo de determinados comportamentos, cujos efeitos contribuem
para a promoo adequada e, tambm, gradual daquele fm.
Cite-se o exemplo do principio da moralidade administrativa, em que um estado
de confabilidade, honestidade, estabilidade e continuidade nas relaes entre o poder
pblico e o particular almejado, e para cuja promoo so necessrios determinados
comportamentos srios, motivados, leais e contnuos. Atingindo esses comportamentos, o
princpio est sendo respeitado (VILA, 2012, p. 92).
O elemento constitutivo essencial dos princpios consiste na tentativa de estabe-
lecer um estado ideal de coisas a ser buscado e, para isso, vinculam-se intensamente com
outros princpios constantes no mesmo ordenamento jurdico, mantendo, entre si, uma re-
lao de complementaridade, principalmente, porque a Constituio Federal de 1988 esta-
belece o dever de buscar e preservar vrios ideais ao mesmo tempo (VILA, 2012, p. 93).
Nesse sentido, o princpio da improjetabilidade da lei tributria tem, como ele-
mento constitutivo essencial, o estado ideal de que nenhum tributo ser condicionado a
fato gerador futuro ou presumido. Dessa forma, correlaciona-se intensamente com os ou-
tros princpios constantes no ordenamento jurdico brasileiro, mas, entre eles, encontra-
-se o sobreprincpio da segurana jurdica.
Para Miranda (1972, p. 193), a ordem social de determinado Estado adquirida
mediante o respeito ao contedo da justia e da segurana jurdica. A justia consiste na
liberdade, cultura, felicidade relativa, enquanto que a segurana jurdica concede or-
dem e paz. Enquanto a justia observa o presente, a segurana jurdica observa o futuro,
259
artifcalizando-o para torn-lo previsvel. E, para que algo perdure, faz-se necessrio que
seja regulamentado pela regra jurdica.
O mesmo entendimento pode ser encontrado em lio de Luis Roberto Barroso, se-
gundo o qual a segurana jurdica um dos fundamentos do Estado e do Direito, ao lado da
justia e, mais recentemente, do bem-estar social, consagrada no artigo 2. da Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, como um direito natural e imprescritvel, e de-
vidamente regulamentado e defendido pelo ordenamento jurdico (BARROSO, 2005, p. 139).
No ordenamento jurdico brasileiro, o princpio da segurana jurdica constru-
do a partir de duas formas. Em primeiro lugar, pela interpretao dedutiva do princpio
maior do Estado de Direito, constante no artigo 1 da Constituio Federal de 1988 e, em
segundo lugar, pela interpretao indutiva de outras regras constitucionais, tais como: a
proteo ao direito adquirido, ato jurdico perfeito e da coisa julgada (artigo 5, inciso
XXXVI); as regras da legalidade (artigo 5, inciso II e artigo 150, inciso I); da irretroativida-
de (artigo 150, inciso III, alnea a) e da anterioridade (artigo 150, inciso III, alnea b)
(VILA, 2012, p. 370).
Em sua perspectiva normativa que a exterioriza, a segurana jurdica encontra-se
na dimenso normativa de um princpio, estabelecendo o lugar para encontrar o estado
ideal das coisas na medida da estabilidade, confabilidade, previsibilidade e mensurabili-
dade da atuao do Poder Pblico (VILA, 2012, p. 371-372). Mas, afnal, qual o conceito
de segurana jurdica?
A prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF), aplica o primado da
segurana jurdica para exigir a manuteno da estabilidade das relaes jurdicas, e assim
o fez na medida cautelar da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) de n. 2.010, em
Tribunal Pleno, tendo como relator o Ministro Celso de Mello, julgada em 30 de setembro de
1999 e, tambm, na Questo de Ordem na Petio de n. 2.900, no Rio Grande do Sul, com
a 2 Turma, tendo como relator o Ministro Gilmar Mendes, julgada em 27 de maio e 2003.
Entretanto, qual a principal relao entre o princpio da improjetabilidade da lei
tributria com o sobreprincpio da segurana jurdica? Esse questionamento pode ser res-
pondido mediante lio de vila (2012, p. 372), que elenca duas perspectivas em que a
segurana jurdica pode ser encontrada.
Em sua primeira perspectiva, todos os cidados devem saber, antes que aconte-
am ou sejam criadas, quais normas so vigentes, o que possvel apenas quando elas
esto em vigor e, tambm, quais os fatos por ela concretizados (consagrao da irretro-
atividade) e, se os cidados puderem conhec-la antes que entre em vigor (princpio da
anterioridade, somada ao vacatio legis).
o que se pode classifcar, nessa perspectiva, como a dimenso formal-temporal
da segurana jurdica. Em razo dessa mesma perspectiva que os contribuintes podem,
por exemplo, adaptar-se a uma nova lei que alterar o IPI ou, ainda, acerca da instituio
do Imposto de Renda.
Na sua segunda perspectiva, a segurana jurdica pode ser encontrada na exign-
cia de determinao de que certa demanda necessita de compreensabilidade, ou seja,
clareza, calculabilidade e controlabilidade do seu contedo para os destinatrios. , dessa
260
forma, que o contribuinte pode se proteger de abusos cometidos na majorao da base de
clculo ou das alquotas de alguns impostos. a dimenso material da segurana jurdica.
Esse o mesmo posicionamento defendido por Carrazza (2011, p. 464), segundo
o qual a segurana jurdica tambm exige que a lei tributria seja estritamente interpre-
tada, tendo em vista tratar de bens jurdicos relevantes para o indivduos, como a sua
liberdade e propriedade, ambos protegidos pelos direitos e garantias fundamentais do
artigo 5 da Constituio Federal de 1988. Assim, as leis tributrias no se compadecem
com uma interpretao extensiva ou analgica, mas, muito pelo contrrio, demandam
uma interpretao restrita, para que resultem melhor defendidos os direitos e garantias
dos contribuintes. Essa medida, para o autor, constitui a melhor maneira de proteg-los
do arbtrio e do abuso do poder fazendrio.
Destaca, por sua vez, Klaus Vogel, trazido por Humberto Bergmann, que somente
com o exame da hiptese de incidncia que se pode encontrar as verdadeiras condi-
es pela a elaborao da comparao sistemtica e ftica ou da assimilao, pela quais
so defnidas as normas abstratas e quais fatos no tem nada a ver com o caso, ou seja, a
determinao no pode, desde j, fornecer previamente a orientao fnal para a deciso
jurdica do caso, e por isso que, algumas vezes, a segurana jurdica alcanada quando
o prprio contribuinte precisa ceder dados para compor o lanamento de um determinado
tributo (VILA, 2012, p. 372).
Assim, pode-se afrmar que o primado da segurana jurdica encontra-se em duas
perspectivas distintas, no ordenamento jurdico brasileiro: o de sua dimenso formal-tem-
poral da segurana jurdica, evitando que o contribuinte seja surpreendido com determi-
nada disposio normativa e, tambm, o de sua dimenso material, quando o contribuinte
necessita dos dados necessrios para que possa no sofrer abusos com os efeitos jurdicos
de determinada norma.
O que vem ocorrendo com a Emenda Constitucional de n. 3 e a incluso, no texto
constitucional, do fato gerador futuro ou presumido e a substituio tributria progressiva
ou para frente exatamente o contrrio do que se estabelece com a segurana jurdica.
De um lado, na sua dimenso formal-temporal, o contribuinte surpreendido com um fato
gerador inexistente, futuro ou presumido, e que pode vir a ocorrer ou no.
Por outro lado, o contribuinte atingido na dimenso material, com a formao
de uma obrigao tributria inexistente, tendo em vista ter por fundamento um fato im-
punvel e, assim, o clculo de um tributo quando no se poderia, inicialmente, calcular-se
a base de clculo e suas alquotas, porque o fato gerador ainda no ocorreu, e pode vir
a no ocorrer. Mesmo o remendo realizado com as smulas do STF no permitem uma
aplicao constitucional do instituto.
Assim, podem ser delimitas as caractersticas do princpio da improjetabilidade da
lei tributria. Constitui-se num princpio que tem por fundamento constitucional o prima-
do da segurana jurdica, aliado a outros princpios, tais como os princpios da legalidade
(artigo 5, inciso II e artigo 150, inciso I); da irretroatividade (artigo 150, inciso III, alnea
a) e da anterioridade (artigo 150, inciso III, alnea b). Ao mesmo tempo, possui ampla
relao com o princpio da irretroatividade, tendo em vista que, se no se pode cobrar tri-
buto oriundo de fatos do passado, o que permitiria abusos, no se pode faz-lo de tributos
261
que fundamentam seus fatos geradores e em atos que sequer ocorreram, presumveis, e
que podem vir a no ocorrer.
Tendo em vista sua dimenso normativa, o princpio da improjetabilidade da lei
tributria defende os valores da estabilidade, confabilidade, previsibilidade e mensura-
bilidade na atuao do Poder Pblico. Dessa maneira, no se permite que a lei tributria
seja projetada no futuro, alcanando fatos geradores do futuro ou presumveis.
Nesse ponto, alcana a lei tributria semelhanas com a lei penal, que, se fosse
punir os crimes antes mesmo que acontecessem, estabeleceriam uma situao de comple-
ta insegurana jurdica e que possibilitaria abusos por parte das autoridades, mesmo as de
carter pessoal. Com isso, por respeito ao princpio da improjetabilidade da lei tributria,
esta no poder ser lanada no futuro. E a prpria estrutura da norma jurdica, estudada
nas duas primeiras partes deste captulo defendem isso.
Poderia ser alegado que, como medida de proteo ao contribuinte, bastaria o
primado da segurana jurdica para evitar a cobrana indevida realizada pelo artigo 150,
7 da Constituio Federal de 1988, mas, o estado ideal das coisas almejado pelos prin-
cpios, mas esse estado ideal pode ser mais ou menos amplo e, em razo disso, abranger
uma extenso maior de bens jurdicos que compem o seu mbito (VILA, 2012,p. 93-94).
Dessa maneira, a segurana jurdica atuaria como um sobreprincpio, mais abran-
gente, apesar dos mesmos objetivos que compem o princpio da improjetabilidade da lei
tributria, ou seja, tendo o seu ideal mais amplo, a segurana jurdica atuaria como um
sobreprincpio, enquanto que a improjetabilidade da lei tributria seria o seu subprinc-
pio, mais restrito e prximo do ideal almejado pelos substitudos e substitutos da substi-
tuio progressiva ou para frente.

5 CONCLUSO
Pode-se concluir diante de todo o exposto que, antes de discutir-se a insero do
princpio da improjetabilidade da lei tributria no ordenamento jurdico brasileiro, fez-se
necessrio analisar-se a estrutura lgica e dinmica da norma.
Ficou, assim, delimitado que a norma jurdica tributria somente irradiar seus
efeitos, formando a obrigao jurdica tributria quando da ocorrncia da sua hiptese de
incidncia, ou seja, da ocorrncia do seu fato gerador. Concretizando-se o fato, irradiam-
-se os efeitos do contedo previsto na norma jurdica tributria, e estabelecem-se os
polos passivo e ativo da relao, que consistem, respectivamente, no contribuinte e no
Poder Pblico, que pode ser representado por qualquer uma de seus entes federais, de
acordo com a devida competncia.
Restou comprovado que, somente depois de concretizado o fato gerador que en-
seja a norma tributria que se formar a relao obrigacional entre o contribuinte e o
Poder Pblico. Entretanto, a edio da Emenda Constitucional de n. 3, de 1997, trouxe
novas problemticas ao tema, adicionando ao artigo 150 da Constituio Federal de 1988
um stimo pargrafo, que no somente permitia a cobrana de tributos (com o respal-
do legislativo) mediante fatos geradores futuros ou previsveis, por mais que estes no
262
viessem a ocorrer, como tambm a substituio tributria nesses casos, denominada de
responsabilizao por fato futuro ou substituio tributria progressiva ou para frente.
Estabelecendo-se na dimenso completamente contrria prpria segurana ju-
rdica e legalidade, princpios vigentes no Sistema Tributrio Nacional, a substituio
tributria progressiva instaurou um novo regime de cobranas, ferindo, em alguns casos
concretos, como o do ICMS, devidamente estudado no trabalho, os direitos tanto do subs-
tituto como do substitudo. Com essa medida, o Carnaval Tributrio retornava, e com a
aprovao, inclusive, da prpria jurisprudncia, conforme as decises do Supremo Tribu-
nal Federal (STF) nesse sentido.
Eis que o princpio da improjetabilidade da lei tributria tem fundamento, protegen-
do a fgura do contribuinte dos abusos e arbtrios que podem ser cometidos pelo Poder Pblico
em se tratando de cobrana tributria em fatos geradores futuros ou presumveis. Tal como a
irretroatividade, um dos princpios fundantes do Sistema Tributrio Nacional, no h porque
cobrar tributos de uma situao que j ocorreu e, ao mesmo tempo, tambm daquela situao
que ainda no ocorreu, mas que est sendo presumida e pode vir a no ocorrer.
Essa medida, acima de tudo, faz lembrar o que afrmava Jarach (1969, p. 24) sobre
o Direito Tributrio, afrmando ser este um dos principais motivos pelos quais foi possvel
nascer o Estado moderno de direito. Mas, conforme ressaltado anteriormente, seguindo
o posicionamento de diversos doutrinadores, h de considerar-se que os princpios fun-
dantes do Direito Tributrio brasileiro foram estabelecidos em sede de Poder Constituinte
Originrio, e no aquele proveniente das Assembleia Nacional Legislativa.
Nesse mesmo entendimento, segue Arnaldo Vasconcelos a diferenciao entre a
legitimidade poltica e a legitimidade jurdica de uma norma. O poder jurdico de criao
normativa jurdica no originrio e nem tampouco exclusivo do Estado, mesmo porque o
direito o antecede, tanto que o institui. A criao do Estado ato jurdico, de signifcado
eminentemente poltico, e por seu intermdio que a sociedade transfere o mximo de
poder ao Estado, no para que ele assuma a criao total do direito, mas para que zele
por ele na sua integridade e o garanta nos casos excepcionais do descumprimento de suas
normas (VASCONCELOS, 2006, p. 259).
Se o Poder Constituinte Originrio defniu os princpios e regras pelos quais se
formou o Sistema Tributrio Nacional, no a Assembleia Nacional Legislativa que os
retiraro. Assim, mesmo com o posicionamento doutrinrio acerca de uma inconstitucio-
nalidade do dispositivo, o princpio da improjetabilidade da lei tributria, tal como a irre-
troatividade, vem proteger o contribuinte dos abusos e arbtrios que podem ser cometidos
pelo Poder Pblico, sendo pea fundamental para que, mesmo no Carnaval Tributrio, a
balbrdia no se estabelea em defnitivo.
Entretanto, ainda oportuno mencionar o entendimento de Geraldo Ataliba,
quando realizado no VII Congresso Brasileiro de Direito Tributrio, devidamente trazido
por Carrazza (2011, p. 495): [...] estou disposto a aceitar tributao de fato futuro,
como se prev nessa Emenda [...] a aceitar que um fato que ainda no aconteceu possa
ser fato gerador de obrigao tributria [...] no instante em que se tambm emende a
Constituio para dizer que ns poderemos, cidados, ser punidos por crimes que ainda
no cometemos.
263
O posicionamento de Geraldo Ataliba, fazendo a comparao entre as normas
tributrias e as normas penais, somente refete o pensamento do contribuinte que sentiu-
-se violado com a sujeio a uma obrigao tributria proveniente de fato futuro ou pre-
sumido, ou seja, que ainda no ocorreu. Somente torna ainda mais certeira a afrmativa
de Becker (2004, p. 14), quando afrmava que todos os brasileiros, ainda naquela poca,
com o Carnaval Tributrio, entraram pelo cano, com confetes sendo lanados de bolsos
vazios. E esse o sentimento do contribuinte, sem a existncia de limitaes e barreiras.
nesse sentido que atua no somente o sobreprincpio da segurana jurdica,
como tambm o da improjetabilidade da lei tributria que, acima de tudo, somente cum-
pre com o que fora estabelecido em sede de Poder Constituinte Originrio, ou seja, que o
Carnaval Tributrio no seja apenas uma festa para o Poder Pblico, mas que o contribuin-
te tambm participa, e tambm tem vez nessa comemorao.

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