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Le juriste anglais A. V. Dicey, lun des thoriciens les plus importants du Rule of Law, crivit en 1884 : La
Bastille tait le signe visible du pouvoir sans Loi. Sa chute fut ressentie, juste titre, comme la proclamation
pour le reste de lEurope de la souverainet du Droit qui existait dj en Angleterre cit par F. Hayek, La
constitution de la libert, (1993), Litec, 1994
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J.J. Rousseau : Lettres crites de la montagne , cit par N. Tenzer : Philosophie politique, PUF, Coll. Premier
cycle, 2me dition, 1998 (p. 303).
Cest une loi de 1872 qui met en place en France une juridiction administrative. Lide de soumettre laction de
ladministration la sanction des juges a longtemps t conteste au nom du principe de la sparation des
pouvoirs.
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Cit par J. Chevallier, Ltat de droit, Editions Montchrestien, Coll. Clefs, 3me dition, 1999 (p. 16)
5
Ibid.
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Bien videmment, un tel contrle de constitutionnalit nexiste pas en Grande Bretagne en labsence de
constitution. On notera par ailleurs la monte en puissance dans la hirarchie des normes, des textes et accords
internationaux. Cest ainsi, par exemple, que la rforme accordant lindpendance la Banque de France a
dabord tait dclare inconstitutionnelle par le Conseil Constitutionnel, puis accepte aprs la ratification du
Trait de Maastricht.
En France, la mise en place du Conseil Constitutionnel par la Constitution de 1958 constitue donc une
innovation majeure En 1971, le Conseil Constitutionnel a tendu sa comptence en intgrant au bloc de
constitutionnalit le prambule de la constitution de 1958 et, par voie de consquence, la dclaration des droits
de lhomme et du citoyen laquelle ce prambule fait rfrence. Si certains commentateurs considrent quil
sagit l dun progrs de lEtat de droit, dautres pensent au contraire que cette dcision engage les institutions
sur la pente glissante du gouvernement des juges ( F. Terr : Introduction gnrale au droit, Dalloz, 5me
dition, 2000, page 95)
tre au mains du peuple, ni que ses aspirations doivent sexprimer dans des dcisions la
majorit ; elle est de croire que cette source du pouvoir doive ntre borne par rien, en un
mot dans lide de souverainet mme (10).
Cette identification de lEtat de droit et de lEtat libral se retrouve dans un livre rcent (11)
dont le dernier chapitre est intitul Rgulation conomique : De lEtat producteur lEtat de
droit dans lequel lauteur se flicite du fait que des pans entiers de lactivit des
gouvernements ont bascul de lEtat vers le march, du pouvoir discrtionnaire vers le
pouvoir rgulateur, bref, du monopole administr vers le march rgul (12).
Cette identification entre conomie de march libre et Etat de droit alimente videmment
la critique ancienne, formule notamment par K. Marx, selon laquelle laffirmation de
lgalit des droits et la prtention de lEtat servir lintrt gnral ne sont quune
mystification (13). Ce dbat des prolongements concrets. Par exemple, doit-on, dans un Etat
de droit, condamner ceux qui occupent des locaux vacants (14) au nom du droit au logement ?
Etat de droit, inflation juridique et juridicisation
Les socits occidentales sont caractrises par limportance croissante du droit. On assiste
une inflation du droit, une multiplication des textes, des changements acclrs du contenu
des textes. Loin de renforcer lEtat de droit, cette volution en menace un aspect essentiel : la
scurit juridique. Les citoyens, et mme les professionnels du droit, ont de plus en plus de
peine savoir quelles sont les rgles applicables et une ingalit dans laccs au droit se
manifeste (15). Pour le juriste franais G. Carcassone, Tout assujettir au droit, cest bientt
ne plus rien lui soumettre (16). Cette inflation des textes juridiques, qui suscite linquitude
du Conseil dEtat, saccompagne dune influence croissante des juges (quil sagisse du juge
judiciaire, du juge administratif ou du juge constitutionnel). On sinquite parfois de la mise
en place dun gouvernement des juges, mais dans une certaine mesure, les juges occupent
lespace laiss vacant par les politiques (17).
Tout se passe en fait comme si, investi de trop dattentes, le droit suscitait des ractions
contradictoires ; demande de rgles, mais aussi condamnation de la plthore des textes ; appel
au juge, mais aussi dnonciation de la lenteur et de linefficacit de la justice (18).
La dynamique de lEtat de droit, le primat du politique et la dmocratie participative
LEtat de droit nest pas une ralit statique. Il nest pas lexpression ou la traduction de
principes immuables. Il est une ralit dynamique, lie lactivit politique. Les principes
fondamentaux sont eux-mmes lobjet dinterprtation et de dbats. Par exemple, au nom des
principes juridiques, la Cour suprme des Etats-Unis a sanctionn les principaux textes
adopts linitiative de F . D. Roosevelt lors du New Deal. Mais la rlection de ce dernier,
lvolution des ides relatives lintervention de lEtat dans lconomie, la mise en cause de
la lgitimit mme de la Cour par les intellectuels progressistes a conduit une volution des
juges constitutionnels. Ces derniers ne sont donc pas insensibles aux rapports de force
politiques et ltat de lopinion.
La loi elle-mme est susceptible dinterprtations, notamment travers la jurisprudence, mais
aussi sous linfluence de la doctrine juridique.
Enfin, le droit doit tre reli la dmocratie. Lordre juridique nest lgitime que si les
citoyens sont des acteurs du processus dlaboration des lois (et pas seulement sous la forme
de llection des parlementaires). Les citoyens ne peuvent se percevoir comme collectivement
auteurs des rgles auxquels ils sont soumis que dans la mesure o des pratiques et des rgles
dlibratives permettent lexistence dune vritable dmocratie juridique . La dmarche
rcemment adopte visant faire prcder la modification du droit de la famille par une srie
de dbats organiss dans les diffrentes rgions avec la participations des principales
organisations familiales, de juristes mais aussi de tous les citoyens qui le souhaitent constitue
peut ne pas tre librale (le modle antique lest aussi lest aussi peu que le modle
rousseauiste et mme une dmocratie parlementaire classique ne lest pas au sens strict
puisque le lgislateur y est titulaire dune habilitation illimite) ; un Etat libral peut ne pas
tre dmocratique ; une dmocratie librale peut ne pas tre un Etat de droit et inversement.
Lune des caractristiques des dmocratie contemporaine de type occidental consiste dans la
runion de ces trois lments ()
L. Favoreu et alii : Droits des liberts fondamentales, Dalloz, Coll. Prcis, 2000 (pages 91-92)
On dsignera par Etat de droit un systme juridique prsentant les proprits suivantes :
1/ des formulations de normes suffisamment prcises pour que leur application a) permette
une orientation claire aux destinataires, b) ne laisse que la plus faible place possible
larbitraire et c) que lon puisse vrifier la conformit de lapplication aux normes de
rfrence ; 2/ des procdures permettant de contrler effectivement la conformit des normes
dapplication aux normes de rang suprieur selon le rapport de production. Il sagit de
caractristiques () strictement formelles et non du contenu souhait de ces normes.
L. Favoreu et alii : Droit constitutionnel, Dalloz, Coll. Prcis, 2001 (pages 81)
Ce dont il sagit aujourdhui ce nest pas de la rsistance dans un Etat dinjustice mais de la
dsobissance civile dans un Etat de droit.
Cest l un type de dsobissance que lon ne comprend qu la condition de prendre un point
de dpart diffrent de celui de Hobbes et de poser que, dun point de vue normatif, deux ides
sont dans une mme mesure constitutives de lEtat de droit dmocratique ; il y a bien, dune
part, la garantie par lEtat de la paix intrieure et de la scurit juridique pour tous les
citoyens, mais il y a tout autant, dautre part, lexigence que lordre de lEtat soit reconnu par
les citoyens comme lgitime, et ce de leur propre chef, cest--dire dlibrment. Or,
concernant lobissance au droit, ces deux ides peuvent entrer dans des rapports de tension.
En effet, de la premire ide la seule qui soit prise en compte par Hobbes - , il sensuit que
lon exige dobir au droit inconditionnellement, alors que de la seconde il sensuit que lon
requiert dy obir en connaissance de cause. Dun ct lEtat, laide de son monopole sur la
force, doit garantir le respect des lois, attendu que les personnes de droit doivent toutes, dans
la mme mesure, pouvoir se mouvoir dans le cadre de ces lois, en toute libert et
indpendance. De lautre ct, il ne suffit pas pour que lexigence de lgitimation propre
lEtat de droit dmocratique soit honore que des lois, des dcisions ou des mesures
apparaissent, soient prises ou adoptes, selon les processus prescrits. Sagissant de questions
de principe, la lgitimit procdurale ne suffit pas les processus eux-mmes ainsi que lordre
juridique dans son ensemble doivent pouvoir tre justifis partir de principes. A leur tour,
ces principes tayant la lgitimit de la constitution doivent, indpendamment de cela, tre
approuvs, que le droit positif soit ou non en accord avec eux. Quand les deux ne concordent
pas, lobissance aux lois ne peut plus tre requise sans autre forme de procs.
J. Habermas, Ecrits politiques (1985-1990), Flammarion, Coll. Champs, 1999 (pages 129130)
Notes
(8) M. Troper : Sur le concept dEtat de droit , Droits, 1992, n15, (p. 59) (retour au texte)
(9) Lanalyse de Th. Marshall qui distingue laccession aux droits civils, puis aux droits
politiques et enfin aux droits conomiques et sociaux sinscrit dans cette perspective : lEtatprovidence est compris comme lachvement dun processus de dmocratisation de la vie
politique et sociale. (retour au texte)
(10) F. Hayek : Droit, lgislation et libert, 3. Lordre politique dun peuple libre (1979), PUF,
Coll. Quadrige, 1995 (p. 40) (retour au texte)
(11) E. Cohen : Lordre conomique mondial, Fayard, 2001 (retour au texte)
(12) E. Cohen, op. cit., (p. 218) (retour au texte)
(13) Aujourdhui encore, on souligne que la justice des pauvres est souvent une pauvre
justice . (retour au texte)
(14) La proprit est lun des droits inviolables et sacrs proclams par la dclaration des
droits de lhomme et du citoyen de 1789. Ce droit de proprit est fortement relativis dans le
projet de dclaration des droits prsent par M. Robespierre la Convention en 1793. Ce
projet, adopt au Club des Jacobins, est repouss par la Convention. (retour au texte)
(15) Le dbat sur la peine de mort aux Etats-Unis, loccasion duquel on souligne que les
pauvres nont pas accs aux meilleurs avocats et sont donc davantage victimes derreurs
judiciaires ou le dbat rcent en France sur laide juridictionnelle illustrent bien ce problme
de lingalit dans laccs au droit. (retour au texte)
(16) Cit par B. Oppetit : Philosophie du droit, Dalloz, 1999 (p. 97) (retour au texte)
(17) D. Rousseau (Professeur de droit constitutionnel lUniversit de Montpellier et
membre du Groupe dExperts dECJS) cite lexemple du contrle des collectivits locales,
jadis exerc par les prfets et aujourdhui confi aux tribunaux administratifs et aux chambres
rgionales des comptes. (retour au texte)
(18) J. Chevallier : LEtat de droit, Montchrestien, Coll. Cls, 3me d., 1999 (p. 147) (retour
au texte)
(19) S. Vallemont (dir.) : Le dbat public : une rforme dans lEtat, LGDJ, 2001 (retour au
texte)
Bibliographie
Lecture de base
J. Chevallier : LEtat de droit, Montchrestien, Coll. Cls, 3me dition, 1999 (150 pages)
Approfondissement
B. Barret-Kriegel : LEtat et les esclaves (1979), Payot, Coll. PBP, 1989
Ph. Braud: Science politique 2. LEtat, Seuil, Coll. Points, 1997
D. Colas (dir.) : LEtat de droit, PUF, 1987
J. Habermas: Droit et dmocratie : entre faits et normes, Gallimard, 1997
F. Hayek : Droit, lgislation et libert, 3. Lordre politique dun peuple libre (1979), PUF,
Coll. Quadrige, 1995
F. Hayek : La constitution de la libert (1993), Litec, 1994
B. Kriegel : Etat de droit ou Empire, Bayard, 2002
B. Oppetit: Philosophie du droit, Dalloz, Coll. Prcis, 1999
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