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B/DART CAMPOS
COMPENDIO
DE
DERECHO
CONSTITUCIONAL
PRIMERA REIMPRESiN
SOCIEDAD ANNIMA EDITORA,
COMERClAL, INDUSTRlAL y FINANCIERA
--
INTRODUCCION
El contacto co n colegas docentes y con alumnos nos Illo!iv a elaborar
este nuevo libro. desLinado. indud a blemente, a sa tisfacer a quienes im parlen
y reciben enseanza constitucional en nuestras universidade s.
Seguramente. haca falta que. en forma de breviario, condensram os
un lineamiento mnimo de nuestro derecho constitucional posterior a la
rcformade 1994. La sntes is no sig nil1caque el aprendizaje de la constitucin
deba reducirse. por lo que quienes utili cen este texto habrn de tomar
muy en c uenta que necesi ta compl e tarse desd e la ctedra y desde e l estudian
tado. Ac solamente brindamos a unos y a o tros un panorama que
busca despertar atracti vos e incitar ampliaciones.
Por de pronto , los alumnos habrn de tener a s u lado la cons titucin y
los instrumentos internacionales de derechos humanos que revisten su misma
jerarqua, para que hagan de eje a los comentarios condensados en el
presente compendio.
Como siempre . la mencin de ofrecer un elemento til que sirva de
base y piso para muchas aadiduras ha sido la razn de este modesto aporte.
Los 150 aos de la constitucin fundacional de J853. siempre presente
en nuestras valoraciones. vinieron bien para proseguir haciendo camino
al andar. como seguramente repetira Machadotfesde su poesa. Ojal que
sean muchos los que acompaen y tran siten esta ruta .
El autor
NOCIONES PRELIMINARES
El derecho de la constitucin
NOCIONES PRIlLlMINARES
perdido su supremaca. y que en su lugar funciona. una constituci6n material disti
nta
u opuesta (en todo o en parte).
Las fuentes
8. -Las fuentes dcl derecho constitucional argentino se c lasifi can
as:
a) Fu e1lfes fommles:
a') lIonllas codificadas en el texto de 1853-1860 con sus reform as de
1866,1898.1957 Y 1994;
a") f1 0mlaS escritas que se hallanfttera del texto codificado. como
son las leyes a las que por su materia Ocontenido cabe calificar co mo leyes
"constitucionales"; [XIr ej.: la ley de partidos polticos. de ministerios. de
ciudadana. dc habeas corpus. de amparo. e tc,
a''') tratados illlemaciol/ales, algunos con jerarqua igual a la de la
constituci6n, y otros solamente superiores a las leyes: por ej . los que enumera
el art. 75 ine. 22 de la constitucin; el Acuerdo (o concordato) con la
Santa Sede , de 1966 ; la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados,
e tc.
b) Fuelltes materiales (que dan orige n a contenidos en la dimensin
sociol6gica del derecho constitucional, o sea: en la constitucin material ):
b') el derecho consuetudinario (cos tumbre); por ej., la que muestra
que el congreso cumple todas suscompete nci asd icl and o leyes (o sea. con
forma de ley);
b") el derecho espontdlleo, que surge rpidamente de conductas que
ljuedan propu estas como "modelo" para ser imitadas x>r o tras similares
e n casos anlogos y en poco tiempo: la diferencia con el derecho consuetudinario
radica en el lapso que se requiere para crear el prodUCIO: el derecho
consuetudinario neces ita largo tiempo y muchas conductas similares: el
derecho espontneo no, y ello porque siempre hay una interconexin con
el poder que acelera el surgimiento del prodUCIO; por ej., tiene origen e n el
derecho espontneo la mala praxis que desde la reforma de 1994 ha llevado
a un abuso en el dictado de decretos de nccesidad y urgencia, en violaci6n
al excepcional supuesto que habilita el arto 99 inc. 30 de la constitu
ci6n;
b''') el derecho judicial, o jurisprudencia, que generaliza esponlneamenle
a las sentencias ms all del caso en e l que se dictan, principal
NocrONES PRflJMINARES
originario:
b) ese texto se complet6 en /860, cuando tambin en ejercicio del
mismo poder constituyente originario se integr la provincia de Buenos
Aires a las otras provincias preexistenlcs:
e) la codificacin aniculada en la constitucin de 1853-1860 planific
el rgimen poltico con pretensin de continuid ad futura , y volc a su
contenido todo cuanto hacan aconsejab le los antecedentes que, al menos
desde 1810. fueron perfilando el estilo cultural de nuestra sociedad; esta
gnesis permite afirmarquc la constitucin de 1853-1860 participa, en ese
sentido. dcllipo lradicional/listoricisla, cn cuan to plasm y legitim los
caracteres fundamentales que se haban venido afincando en la comunidad
social preexi stente;
d) hay suficiente base para sostener que, no por mcra aficin racionalista.
sino por la mencionada tradicin histrica. la constitucin hizo suyos
cuatro contenidos que cabe calificar como ptreos. en el sentido de que en
tanto no se modifique la estructura social subyacente que les dio apoyo, no
debe" suprimirse, aunque pueden modifi carse sin alterar su esencia ; esos
cuatro contenidos ptreos son:
d') la democracia como forma esLatal basada en la dignidad de la
persona humana, yen el reconocimienLO de su libertad y sus derechos:
d") elfederalisnJOcomo forma estatal de descentralizacin territorial
del poder;
d"') la repblica como forma de gobierno opues ta a la monrquica;
d'''') la confesionalidad del estado como reconocimiento de la Iglesia
Catlica en cuanto persona de derecho pblico.
12. -En la consti tucin hay I/onu(ls operativas q ue son aulosufi dentes
y aUloaplicalivas; y hay l/ ormas programticas, qu e obligan a que
se les d desarrollo a travs de otras normas y polticas que deben com pletarlas
para que fun cionen plenamente. Cuando los rganos de poder q ue
tienen a Su cargo ese deber de desarrollar las normas programti cas no lo
cumplen. inculTen en violacin de la cO l1stitu cin por omisin. o sea, en
omisin illcol/Sliludonal.
En la m~didu de lo posible, los jueces deben dar aplicacin a las normas
programticas Cll los procesos judiciales que tienen a su cargo, para suplir ell s
us
sentencias aquellas omisiones que son obstculo para el desarrollo de la
programaticidad. De e~e modo se recupera la slIpremacla de la c0l1 slitr4I1.
L(/s mUt(lciol1eJ cOI/S/iluciol/ales
13. -I.as mutacio nes conslituci onaJes ~OIl cambios y raus/omIGdones
reales que se producen en la co" stilUdn ma/erial si" que el tex10
de la cOl/stitucilI escrita o fprmal se refonlle o modifique. Cuando
una de tales mutacioncs implica deformacin u oposicin respecto de las
no nn as de la cons titucin fomla!. la tal mutacin es violatoria de la cons
titu cin y, por ende, illco" stiru ciollal .
El prembulo
14. -El prembulo de la co nstitucin contiene y condensa las decisiones
fJoltcas fllf/dallJe1/lale.~. En l se comprimen las paut as del rgi
mell, los fin es y objetivos, los valores y principios propu gnados, el plan o
programa del constituyen te.
El prembulo comparte lajuridicidad y la fuena normativa de la constitu
cin. Por eso, hay que conferirl e apl icacin.
,
NoaONIiS I'RFJ.JMINARES
Pod emos desg losarlo as:
a) Cuando alude a los "represen tan tes del puchlo". da a entender que
el pueblo o la sociedad es el /ilular del poder COTl.\'Ilu)"eme origiuario:
b) cuando aadc " por voluntad y eleccin de las provincias ..... reconoce
la preexisfeucia list6rica de las provincias que en 1853 y 1860 die
ron origen a la constitucin;
c) cuando se rt!fiere al "cumpli miento de pactos preexistentes". deja
LA SUPREMACIA DE LA CONSTlTIlCION
Su formulacin y sus alcances
l. -Decir que la constitu c i n tiene supremaca alcanza dos signil1 cados
posibles: a) con uno qu ere mos afirmar que la cOlIsrituci6/1l1ullerja(
es la hase o e l funda mento qu e da efectividad y funci o nami en to al orden
jurdico-poltico de un estado; b) con otro. adosado a la tipologa de la
cOlIslirucin/onllal. se sea la que. por estar revest ida d e supc rlcgalidad y
supremaca. la constituc in impon e como "deber-ser" que tooo el mundo
jurdico infe rior a e lla le sea congruente y compatibl e, y no la viole ni le
resle e fect ividad fun ciona l y ap licativa.
2. -Desde la s upre maca de la constilUcin , e l ordenjuridico se esca
lo na enp/al/os de gradacill jerorquica: los hay subordinantes y s ubordinad
os. de modo q ue c uando se di sloca esa g radacin se produce. una
"constituciol/alidad e n los planos inferiores que no compatibilizan con
los superiores.
3. -La supremada de la constituci6n se liga con la distinci6n entre el poder
constituyente que le da origen, y el poder constituido que, por serie infraconst
ilu cional,
no Jebe vulnera r a la t:OnstilUci6n y debe darle cumplimiento.
4 . -Para defensa de la constitucin suprema, hace falta que ex ista y
funcione al gn sistema de COl/frol. El control constitucional sirve de garanta
para dec larar que las normas y los aclos violatorios de la constitu cin
so n illcolI.stitllciol/ales. El efecto de tal declaracin , segn c mo sea
el sistema de control, pued e limitarse adesaplicar la nOffila O el acto inconst
ituci
onales en el caso donde as se declara y dispone. o adquirir un efecto
general que llegue hasta derogar la nomlao el acto inconstitucionales.
24
COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
5. -A la fecha, la doctrina de la supremaca de la constitucin nccesila asi!
1lar algunos reajuSIeS que, sin renegar de la superlegalidad, la coordinan con el
derecho internacional y con el derecho de la integracin supraestatal o comunitari
a.
Son aggiornamientos necesarios a la hora de interconectar armoniosamente el
derecho internacional y el dcrecbo interno, especialmente en el tema y la materi
a de
los derechos humanos.
6. -La reforma conslitucional de 1994 ha conferido la misma jerarqua
de laconslitucin a algunos instrumentos internacionales de derechos
humanos (declaraciones. y tratados o pactos) en e l art. 75 ine. 22, y a
los que no quedan dotados de jerarqua constitucional los ha definido como
superiores a [as Icyes. Con lal supralcgalidad queda investido el derecho
de la integracin y el derecho comunitario derivado.
La supremaca y los if/Slrumentos illlemacionales con jerarqua constitucional
7. -Hemos de coordinar la supremaca de la cons titucin con lajerarqua
cons ti tuciona l de los instrumentos internacionales de derechos hu manos
previstos e n e l recin citado art. 75 inc. 22.
BI texto respectivo que los menciona dice, a continuacin. que "110
derogaJl artculo alguno de la primera parte de esta consti tucin y deben
entenderse complememarios de los derechos y garantas por ella reconocidos"
.
Qu quiere decir es to? A nuestro crit erio interpretativo quiere decir
lo siguien te:
a) si ningn artculo de la primera parte de la consti tuci n quedaderogado
por normas de uno o ms instrumentos internacionales aludidos en el
arL 75 inc. 22, conviene aadir que ninguna norma de tales instrumentos
es inaplicable o queda descartada por algn articulo de la primera parte de
la constituci n ; sencillamente, unas normas y alTas se suman , sin que, entre
s, alguna sufra derogacin o inaplicacin por causa de otra;
b) segn la Corte Suprema, lo que al respecto expresa el art. 75 mc.
22 implica que el constituyeme hiw un juicio de comparacin y corroboracin,
que le dio como resultado la aftnnacin de que las normas internacionales
son compatib les con las de la primera parte de la constitucin;
e) si luego se agrega que han de entenderse como complementanas.
LA SUPREMAdA DE LA CONSI L1UClN
hemos de dar por cierto que son y deben ser aplicables y aplicadas porque,
de no ser as, la complementariedad que la constitucin les adjudica no
funcionara ni tendra sentido alguno.
8. ~Pero ms all del arduo debate interpretativo que este prrafo
tan inocuo ha provocado, la referencia a la primera parte de la constitucin
no nos impide. persona1mente. aseverar que:
ribunal),
aM como el efecto erga-oml/es de tas sente ncia s dec larativas de inconstitu ei
ooalidad
.
El marco de cOlldiciollamiellto del colltrol
16. _ Qu hace falla para que un tribunal judicial se halle en condiciones
de ejercer el control constitucional?
a) En primer lugar, hace falta que haya una causa oproceso en el que
se site la cuest in constitucional a decidir. Los jueces no actan de oficio
(o sea, por s mismos), porqu e su jurisdiccin debe ser provocada a efectos
de configurar la causa judiciable.
b) En segundo lugar, es menester que un sujeto con legitimacin procesal
alegue o anicule la cuestin constiLUcional (pero en la actualidad la
Corte ha dado un SCSi!O favorable al control sin necesidad de que haya
petitorio expreso de parte intere sada).
c) Los jueces 110 juzgan la oportunidad, el acierto, la convenit: nciao la
eficacia de la ley.
d) Tampoco resuelven cuestiones que, confonne a la jurisprudencia,
se enro lan en la categora de las cuestIo nes polticas 11 0 judiciables.
e) A la inversa, la ra zo"abilidad o arbitrariedad de una noOlla o un
acto caen bajo la mirada del tribunal que tiene a su cargo el control de
constitucionalidad ,
f) La declaracin de nconstitucionalidad ha de rcscrvarse para los
casos en que sea imposibl e compalibilizar una nonna o un acto con la
constitucin; por eso , se dice que tal declaracin es la " ltima ralio" del
orden ju rdico ,
determinado s delitos.
11. -I.ajurisprudeneia de la Corte ha perseverado en su axio ma de
que la reforma const ilucionalt ipifica una cuestin poltica l/O judiciable;
O sea, que no puede scr objelo de revisin o control jud icial. Sin embargo,
despus de la reforma de 1994, un caso muy espedalllev a la Corte a
dec1ararquc era incon slit ucionalla nueva norma que a los j ueces designa dos
ames con inamovilidad vital ic ia les fijaba plazo de desempeo solamente
hasla cumplir 75 a110s (sentencia c.:n el caso "Fayt" del ao 1999).
Esta sentencia \'iene a ser un aval a lo que significa un punlo de vista persona
l,
conrorme al cual todo aqul que Oc acuerdo a oonna s en vigor anteriores a una
rerorma adquiri6 un derecho (po r ej., a desempear ulla funci n para la que se lo
design por nueve ailos), no puede ser privado de ese derecho ni alterado en s u g
oce
por una reronna constit uciona l ulterior.
12. -La reforma de 199-1 y la previa declaracin de s u neces idad
por el cong reso s uscit un amplio debate. acerca del cual diremos muy
bre vemen te que: a) cuando se decl ara necesar ia una reforma. el congreso
que fij a el lemario puede sea lar cul es la fin alidad o el objeti vo que toma
en consideracin para cada punto O anculo , y la convencin queda vinculada
por tal finalidad: o sea. puede no hacer rcforma, pero si la hace no
puede cambiar esa finalidad; b) es posible que asimismo el congreso co nsigne
que se habilita la reforma de tal punto o artculo, a condici 6n de que
a la \fez se modifique tal otro con el que ticnc relacin la finalidad perseguida;
c) no es posible -y deviene inconstitucional-que el congreso que
establece el temario sometido a reforma le de ri ve a la convencin una enmienda
pree laborada o cerrada, O una nornlativa ya redactada en su formu lacin.
13. -Una vez que la llamada "reforma" de 1860 es reputada como
15.-A part ir del rulo / 985. s in que se hub iera reformado la constituci6n
federal, tom6 curso un ciclo de novsimo constitucionalisrro provincial, cuya inic
io.
EL PODER CO:""S t11 un:.vrE
en las propias provincias. Despus de reformada en 1994 la conslifederal,
muchas prov incias tambin han realizado las suyas.
CAJ>truLO 1 V
EL ENCUADRE CONSTITUCIONAL DEL ESTADO ARGENTINO
Los nombres del estado
l . -Nuestro estado surgi en 1853J860como eswdo IIlleVO, constituido
por las provincias hist ricalllellle preexislemes que se organizaron
en federacin en cumplimie nto de pactos I3mbin preexi stentes, segn
reza e l prembulo.
El arto 35 de la constitucin consigna una diversidad de denom inaciones
o nombres, entre los que el ms atractivo yde mejor ancestro histrico
es el de " Provincias Unidas del Ro de la Plata", Sin embargo. del listado
contenido en ese ano 35 el u so ac tual ha dado curso a dos : Nacin Argentina
, y Repblica Argentina.
Los elementos del estado
2. -Los elemen tos que componen a nuestro estado son cuatro:
a) La poblacin, como conjunto de personas que, en convivencia, componen
nuestra sociedad. fonnada por nacionaJes y porex LCanjeros: es posible
distinguir: a') la poblacin integrada por ''habitante s'' con pemUlIIeuda
habitual y estable. a la que cabe llamar "pueblo"; a") la poblacin
integrada por residellfes sin habitualidad pemlll1lelife; a''' ) la poblacin
formada por trallsellfes. que, no obstante, mientras se hallan en territorio
argentino titularizan derechos y obligaciones de acuerdo con la constitucin.
3. -El vocablo ' 'pueblo'' se usa. asimismo para denomi nar a la parte de la
poblacin con derecbos po lflicos: m.s coocretanrllte, "pueblo" es ac el c
electornl.
t'tpo
40
COMPENDIO DE OEREClIO COI\S1TlUll0NAL
Rechazamos la supuesta sinon imia de pueblo y nocin.
4. -La Ilacin como comunidad de personas que, en sentido sociolgico,
tienon una misma nacionalidad (que no necesariamente coincide
con la nacionalidad "poltica" que adjudica el derecho POSilivo). no se organiza
ni se transfo rma e n estado. En nuestra opin in. fa 1IociII 1/0 recibe
organizacin poltica 1/; deviel/e estado.
En el vocabulario usado por el derecho constitucional argentino , y con base en
el arto 35. "Nacin Argenti na" es uno de los nombres oficiales del estado. Asimis
mo,
se empica el trmino "Nacin" como alusivo a [a entidad po ltica ronnada por
las pro\'incias. para as denotar la dualidad federal de "estado federal" y"provin
. ..
ceas .
5. -En nuestro vocabulario personal. en vez de "Nacin Argentina"
debe decirse Repblica Argentina O Estado Argenlino: yen vez de "Nacin"
como unidad compuesta por provincias debe decirse "Estado federal"
.
6. -b) El segundo elemento del estado es el territorio como base
fsica o espacio geogrfico. que se compone de: b') el sue lo O superficie;
b") el subsuelo; b''') e l espacio areo; b"") un espacio martimo a partir
delliloral martimo.
Segn la constil udn, el estado federal es el que "arreg la" los lfmites
imcrnacionales y el que "fija " los imerprovinci alcs.
7. -Respei:lo del to.1rritorio, ha de distinguirse lo que es dominio y lo que es
jurisdiccin, porque -por ejemplo-las provincias cosieras poseen el dominio del
espacio martimo como parte integrante de su territorio, pero el estado federal ti
ene
jurisdiccin parcial en l para fines determinados por la co nstitucin (as, para el
comercio intcrprovincial e internacional, para la defensa y seguridad del estado
,
para los ju icios q ue segn la norma del art . 116 son de competencia de los trib
unales
federales).
8. -c) El poderes el tercer ele mento del estado, conel que la mayor
parte de la doctrina cierra la triloga porque, a diferencia de nosotros, no
agrega como cuarto elcmento al gobierno.
El poder -que es poder poltico porque es del estado--ent.raa una
capacidad o potencia disponible para desarrollar la actividad conducen te
al fin es tatal de bien comn publico. Por eso, el poder en cuanto potencia
El.. "-",CUADRE COl'lSI IIUC10NAI.. DEL ESTADO AROEhTlNO
necesita ser puesto "en aClo",o sea, tiene que ser impulsado y ejercido. De
ah que haya que ailadir como cuarto elemento al gobierno. porque e l pder
sin gobierno es como un motor al que le falta quien lo accione .
9. -d) El gobierno -que, valga repetir. no es lo mismo que el poder
y no se confunde con l-es el conjunto de personas que, como titures
del poder, y con cal idad de gobemames, ejerce n el poder del estado. Se
los llama tambin operadores cOllstituciOf/ales, y vienen diagramados como
rganos que desplieganfu1Iciolles, La actividad del gobierno se imputa al
estado en cuanto persona jurdica a la que los rganos gubernamen tales
representan .
10. -Cuando se habla de "divisin de poderes" hay que tener en
claro que el poder es uno solo y que no se divide. Lo que se divide son las
fU1lciolles y los rganos que, clsicamente, fonnan una tnada: poder ejecutivo,
poder legislalivo. poder judicial.
11. -En cJ nexo que vincula al gobierno con el poder se hablade una
legitimidad "de origen" y una legitimidad " de ejercicio". Con la legitimidad
de ori gen se alude al ttulo del gobema1l1e, seg n haya accedido al
poder de acuerdo a las normas o reglas consti tucionales Olegales; {Xlr eso,
a los gobemallles de Jacto (de hecho) que no han llegado al poder segn
las vas o los procedimientos preestablecidos, se les niega legiti midad de
origen. La legi timidad de ejercicio se refiere al modo como se ejerce el
poder, o sea, que tal legitimidad existe cuando el poderes ejercido para el
bien comn pblico. y se pierde cuando hay apanamiento o violacin de
ese fin.
12. -El art. 36 de la constitucin descatifica e incrimina la interrupcin por
aClos de fucr"La del orden instilucionaJ y del sistema democrlico, asf como la us
urpacin
que en consecuencia se haga de las funciones gubemam:ntales. Ac juega
la ausencia de legitimidad de origen.
En el mismo art. 36 est previsto el derecho de resistencia contra q uienes
ejercen los actos de fuerza a que acabamos de referimos.
13. -El poder que al organizarse jurdicamente no deri va la validez
de su nonnacill positiva de una instancia ms alta en cuanto orden superior,
posee una cualidad que sc llama soberlUll. La soberana, ento nces,
es una cualidad del poder que, segn dijimos, carece de subordi nacin o
dependencia para organizarse jurdicamente. La soberana no tiene titular,
42
COMPENDIO UE! DERECHO CONS III UaONAL
ni reside en el pueblo ( lo que reside en el pueblo es el poder constitu yente
ori ginario). El cSladoes o no es soberano segn que su poder posea o no la
aludida cualidad de soberana.
Formas de estado y de gobierno
14. -Cuando atendemos a nornlas de la constituci n como l as de
s~s arls. 10. 22, 39 Y40, e nco ntramos fo rmas de estado, fomlOs eje goblen/
o. y formas que se apodrul como sem idirec/as.
E/federalismo es una fa rma de estado. y no de gobierno. Lo repbli
ca es una/om/a de gobiem o. La dem ocracia, que no viene defin ida e n la
le tra de la cons tituci n. pero que integra su contenido, es una formo de
estado.
Las dos fo rm a.c; scm idi rectas que introdujo la reforma d e 1994 son la
iniciativa legislativa popular y la cOf/sulta p opular.
Sobre el f.::dcralismo onlitiremos ahora todo desarrollo, porque ser objeto liel
captu lo V.
15. -La repblica es un a fonna organ izativa del gobiemo. a la que
se tipifica con los siguientes caracteres: a) divisi" de poderes (o sea. de
rganos y funciones); b) elecci" popular de los gobernantes; e) remporalidad
del ejercicio del poder (o sea, renovacin peridica de los gobernantes);
d) publicidad de los actos del gobierno; e) respol/sabilidadde los
gobernant es: f) igualdad ame la ley.
16. -La forma representariva, mencionada y definida en el 3rt. 22
de acue rdo al adagi o de que "el pueblo se gobierna a s mis mo por medio
de sus represcOlantes", no tiene ni puede tener, a juicio nuestro, exis tencia
y funcionamiento. senci llamente porque una pluralidad tan heterognea de
personas y grupos como es la sociedad (el pueblo) carece de la mnima
unidad indi spensab le. tanlo en su composicin como en sus fines parciales,
para hacer viable fcticamenle su represe ntaci n en cuanl o totalidad.
17. -La democracia es una forma de estado porque , co mo toda forma
de estado, implica relacin entre el poder y otro elemento (que puede
ser el territ orio en el federali smo. o el pueblo en la democracia) y que, por
ser el pueblo, sita a las personas que fonnan parte de l en un rgimen de
EL ENCUADRE COS~'TITIJClONAl.. DEL ESTADO ARGE.VI'L .....O
libertad, con respeto a su digllidn.d. y con efecti va vigencia de los dere
ellOS.
Habancs anticipado que tal conc ....'Pto no aparece descri pto en la constitucin,
no obstante que hay alusiones a la democracia e n llurn!fOSOS califi;;ativos adju
dicados
al sistema poltico (por ej., en los arts. 14 bis, 36, 38, 75 illcs. 19 y 24).
18. -Federalismo JI democracia, en cuanto formas de estado. mlegrart
los comenidos ptreos de nuestra constitucin.
19. _ En la eSIructura que SIa delinea dentro del segmento dedicado
a la organizacin del poder (derecho constitucional del poder), la letra de
44
COMPl;:NDIO DE DERECHO COl\-sn-ruOONAL
positi vo. y que ostenlanlas personas que titu lari zan el ejercicio de los dere
chos
polticos.
En nuestra <:onstilUcin , la ciudadana est identificada COI/ la "a_
ciol/alidad, de modo que lodos los nacionales son ciudadal1os. y viceversa:
ello se in fiere del ano 20. cuando dice que los eXlranj eros gozan en
el territorio argen tino de los mi smos derechos civiles del "ciudadano", o
sea. d e quien por h aber nacido ac no es extranjero sin o "naci on al", Ade
ms. el mismo an o 20 aclara que los extranjeros no estn obligados a ad
mitir la ciudad ana. o sea, la nacionalidad por naturalizacin.
23. -Deslindemos, e ntonces, lo que a la fecha creemos que deriva
tanto de la cons titu cin (incluso desp us de su reforma en 1994) COlUO de
l a ley 346. Hay: a) nacionalidad por 1/acimielllo, llamada as mismo Ilativa,
natural , O de origen, que surge de aplieru;el .tius sol", y que es igual a
ciudadal/a (tambin natural); b) l/aciol/alidad por opcin, a favor de
qui c nes son hijos de argentinos nativos que nacen e n el extranjero y que
"optan" po r la nacional idad paterna o materna argentina: e) I/ociol/alidad
por lJaturali:acin, que se confiere al extranjero que la solicita y que rene
las condiciones fijadas en la constitucin y en la ley.
24. -La naciona lidad por opcin y por naturalizacin son vo/u llta .
rias. y quedan sujetas a cvelll ual prdida, si concurre una causal razonable.
En cambio, eSLamos cie n os de que /a nacionalidad flmiva 110 admite
pnlill , y si acaso una ley es tablece lo l:ontrario, hay que decir que esa ley
es inconsti tuc ional ; ello porque la nacionalidad nati va es t automtica y
direclameme alrihuida por la conslilucin a quienes nacen en territorio
argentino.
25. -Por la identidad entre nacionalidad y ciudadana, si la nacionalidad
nativa no lolera prdida, su equivaleme ciudadana natural tampoco. A la inversa,
cuando se pierde la nac ional idad por opcin o por naturalizacin se pierden las
equivalentes ciudadanas.
26. -Nuestro derecho constitucional acoge launidad de la nacionalidad
; O sea que, salvo la excepc in de doble o mltiple nacionalidad (derivada
habitualm eme de tratados internacionales), cada persona so lamen te
liene una " acionalidad, La naci onalidad , adems, es una sola para t odo
e/ pafs, y lo que es consecuencia de ello: 11 0 hay nacionalidad lIi ciudadana
provincia/es. El art. 8 da a elllender que las provincias no pueden
_' " .....ADO ARGn.-rtNO 45
EL ENCUADRE COI"'Sliil'OO/'.'AL 0 ~" "".
. . ' d d' . perjuicio de los ciudadanos de otra
mooificar la condicin de CIU a a!~ocn . . que de dicho ar
lllc,
se halle o no en lI::mlOr.l0 ~J r I~;aClos que realiza en el pas desde el
tina y al ampa~de tlu~~tra COl.1Sl]~UC:,;: uc implica reconocerle su dere\:ho de
exterior (por ej. , adqu!nr un bIen 1m 17) T;l protcccin, por ende. cubre bien~s
y
propiedad a tenor del art. 14 y del arto . . L s personas colectivas o jurdicas
capitales que cxtranjero tieneLl en ArgentLlla. a
-es decir, no fsicas-gozan de anliloga cobertura.
3 1, _ Cuando repasamos el dcrecl,l~ constitucional de los extranjeros,
comenzamos con su ingreso y admISIn.
46
COMPf.NUlO DE DERECHO CONS'nnJL10NAL
Esta dualidad sign ifi c a que hay un delC!cho "a elllrar" al territorio
argc nl ino (que el iI1. 14 atribuye a los habitantes), que deriva no s lo de la
igualdad de derechos e ntre nacio nales y extranjeros. sino de la convoca to
ria que h ace e l prembulo a todos los que qui eran habi tar en e l pas. Esta
"elllrada" no es un acceso puramente f sico porque, adems de "entrar",
hace falla que qui en ingresa cumpl a ciertas condiciones razonables de con
trol y admisibilidad. a e fectos d e alcanzar Wla pemulI/el/c;a legal.
La adm.isin de clttranjcros guarda cierta relacin con e l (,silo polftico y con la
protcccin qUl: el dCfL'Cho illlernacitlllal dispensa a los refugiallos (que son p
erso.
nas que han abandonado su pas de origen por temor a persecuciones a causa de su
raza, rdigin, opiniones pollicas, nacionalidad, ctc.).
32. -En e l tema de l ingre so y la admisin de e x;tranjcros hace fuerte
prese ncia la obligaci/I que el arto 25 impone al gobierno federal para
fomel/tar la il/migraci n (la norma la ca lifi ca co mo "europea", debido a
que a la poca de dictarse la const ituci n er a cas i la ni ca posible para
c umplir con los fines til es q ue [a misma norma seala : labrar la lierra.
mejo rar las indu strias. e lc.).
Una inlerprewcin hislricamellle actualizada nos lleva a dar porck:rto
que ahora la promocin inmigratoria no se recluye en favor de person as de
orige n europeo. s ino de todas cuaOlas cumplan las condic iones que prev
el ar!. 25. Asimismo. las pautas sobre inm igracin no se limitan a [a que es
plural o masiva. sino que alcanzan tambi n al ingreso individual de exIranjeros.
33. -El arto 14 a lude al derecho de permanecer, una vez que me ncion
el derecho Je entrar. Hay que ver, entonces, un mni mo de tres supuestos.
que son: a) el de los residel//es "ilegales ", que ingresaron eludiendo o
no so me tindose al co nlro l y a las condici one s razonab les, o que habi endo
entrado lega lmente por tiempo determinado, pennanecen una vez vencida
la aut~rizaei n para perman ecer; b) los residellles "tempora rios", que
son qUIenes pcrman~en durante el lapso au torizado, a c uyo tmlino deben
sali r, o renovar su residencia: e) fmalm ente, los residelltes "pennof/entes".
que son habitant es de permanencia regular.
34. -El extranj ero que se natural iza argentino deja de ser cx lranje.
ro.
35. -Todo extranjero que. cua lquiera sea su calidad de residencia.
Er. ENO ADRE CONsmlJCiONAr . DFL ESTr.oo AKGE1,tl1'O
est en terri torio argentino. titulariza determinados derechos que a ninguna
persona le puede n ser negados (a la vida. a la sal ud, al debi.do~.
etc.). Hay, al con trari o. ot ros de rechos que no pueden ser cJerc tdos por
quienes. segn su cal idad de residen~ia ) pennane nc ia. qu~dan raz?nabl~mente
excl uidos (por ej .. para trabaj ar eS meneste r revest Ir una cIerta SItuacin
de residenc ia que. con sufic ie nte r31..onabilidad. est exigida por la
ley).
36. ~La expulsi6n de ex tranjeros -li sa y lIana-es para nosotros
i1lconstitucional. porque los argentinos no son pasibles de ella, de modo
que la igualdad de derechos civ iles que consagra el art 20 para ambos
hace arbitraria la discriminacin.
La expu lsi n inconstitucional es la que se consuma en desmedro de
extranj eros que. por su situ acin legal o fctica. tienen un derecho "a per
manecer" que el arto 14 reconoce a todos los habitantes. Tal derecho no se
pierde ni aun cuando e l extranjero delinca.
No es expulsin (y por e nde. no es inconstit ucional) la !iaJida, incluso
compul siva, de e xtranj eros que ingresan ilegalmente (siemp~e que tal sali
da sea relati vame nte inmediata. pero no si recin es compehda cuando ha
transcurrido largo ti empo desde la e ntrada ilegal. pues en tal c~o bien
cabe alegar que el extranje ro "ilegal" se ha trans~ormadO e n h~bilante).
Tampoco es ex pulsin la salida. incluso compu lSIva, de eXlranJCros co~
residencia te mporaria o Irans itoria que se quedan en e l pas una vez vencI
do el plazo aUlorizado para permanece r.
En ju risprudencia a nuestro c riterio equ ivocada. la ~orte con sid.e r
que la expulsin (para noso tros inadmi Sible) noes contrana a la conSlltucin
.
37. -Las de negatori as de pcnnancneia o de radicacin que no satisfac
en razonabilidad de causa y fundame nto son inC01/Slilllciollales.
38. _ Los traJados iTllemadorrales que fonnan parte del derecho
argentino , ten gan o no jerarqua ~onstitucional, y que .habilitan I~ expu lsi
n de ex tranj e ros. no de ben ap licarse. porque el propiO derecho tntemadonal
hace prevalecer en tal s upuesto la aplicacin de normas -inte.~as o
intern acionales-que son ms favorabl es para la persona. y ya dIjImos
que, confor me a nueSlra int erpretacin. la co nstituci n impide la expulsin
de ex tranj eros.
48
CoMI'El-'OI0 DE DERECHO CONSTIruOONAL
39. -Es til tambin recordar que "salir" del pases Wl derecho y no
una obligacin, lo que vale para respaldar la noci n de que e n los casos
que a juicio nuestro configuran expulsiones inconsti tucionale s. el es tado
se arroga la competenc iadcconvenirel "derecho" a salir en el "deber" de
irse.
Las obligaciones constitucionales
40. -Conviene que el panorama descriptivo del encuadre constitucional
de nuestro es tado incl uya. aunque sea someramente, una referencia
a lo que dam os e n llamar obl igacione s constitucionales. Obligacin es ac
sin nimo de deber, y permite trasladar al tema la trada que e l derecho
privad o compone con: a) obligaciones de dar; b obligaciones de hacer; e)
obligaciones de omitir.
As co mo hay derechos implcitos. hay tambin obLigaciof/es implcitas.
Las ob ligaciones conslitucionales pueden recaer: a) en el estado (federal,
provincial. municipal. y en [a Ciudad Autnoma de Buenos Aires):
b) en todos los Iwbitallles. sea en relaciones entre particularcs, sea en relacin
con el estado ; e) en los ciudadanos (si se to ma la ciudadana en sentido
restringido. CO mo por ej., para armarse en defens a de la patria y la
constitucin -ano 20-; para votar -art. 37-).
41. -La constituci n emplea en su texto una serie de palabras que.
sea con una expresin o con o tra, no dejan duda de que se est re firi endo a
obligaciones o deberes del estado. del gobierno. de los rganos de poder, y
a compete1lcias cuyo eje rcicio viene impuesto tambin imperarivamente.
o sujeto a condicio nes que implican la obligacin de atenerse aellas aUIlque.
acaso, la competencia no sea en s misma de ejercicio obligatorio.
42. -Para el sistema eonsLitucional de derechos humanos es muy
important e tomar en cuenta la reciprocidad de derechos y obligaciones.
para sealar cules son las obligaciones que el estado y los particulares
--en cuanto sujetos pasivos-deben cumplir en relacin con las personas
que titulari zan derechos como sujeto activo. Tales obligaciones pueden
ser de omisin o abstencin. de dar y de hacer (estas dos impli can prestaciones
positivas -por ej.. pagar el salario. otorgar horarios de descanso
laboral, brindar atencin mdica paga o gratuita, etc.-).
CAPfTULO V
EL FEDERALISMO ARGENTINO
Fisonoma y origen
L -Nuestra const itucin adopla la forma fedcral de eSlado. Ella
importa una relacin del poder COII el rerrilorio: el poder se descentraNw
polricameme eOIl baseftsica. geogrfica o IerrilOrial.
Fedcralismo es lo opuesto a unitarismo. Adems. combina una fuerza
cel/trfuga en cuanto descentraliza al xxJer. con una fuerza cel/tripeta en
cuanto la pluralidad y autono mfa de varios estados se integra en la unidad
de uno solo: el estado federal.
Con la refornla de 1994 hay que completar el cuadro: en las provincias
titu cin, que se pued e reformar pero no se puede suprimir. travs de la const ituc
in: o sea, mediallIe la cOl/sliluci1l.
En segund o lugar. la norma esclarece que e l poder de las provi ncias
preexisti6 al del gobierno fede ral . que ha rec ibido e l suyo por delegaci n
El derecho "federal"
que ellas le hicieron a travs de la consti luc i n. De tal mooo, el poder
provincia l fue y es e l poder origwrio.
6. -Nuestra estructura federa l ha dado curso a la expresin "derecho federa
l". En sentido amplio, e~ta denominacin alude al derecho emanado del estado En le
rcer lugar, el rep ano de compe tencias arroja este resultado: a)
federal a travs del gobierno federal. competencias exclusivas del estado federal;
b) competencias eXc!IHivas
No obstante, en nuestro derecho constitucional hay que hacer un desglose dende
las provincias; c) competenc ias cOllcurrellles; d) co mpetencias excep
tro del sentido amplio del derecho fede ral para dar lugar al llamado "derecho 0
0-cionales del estado federal y de las provincias: e) compelencias comparl/
l/in". El derecho comn queda li brado para su interpretaci n y aplicacin a los
tidas por el estado federal y las provincias.
tribunales locales (art. 75 inc. 12), y prevalece sobre el derecho provincial. T
al lo
Las prohibidas a las provincias cons tan en los ans. 126 y 127.
que se desprende del MI. 31.
Otro rubro del derecho federal merece el nombre de derecho "intra.federal", y
9. -Vamos a algunos ejemplos.
se compone de las relaciones de las provincias con el estado federal, yde las re
laciones
in terprovinciales -por ej., los tra tados interprovincia les-. Son co mpe tenci
as exclusivas del gobierno federal: la inter vencin
Los conflictos entre prol'incia,\' estn previstos en d art. 127, que prohbe La
las provincias , mient ras que las compartidas requieren una doMe decisil/
gucn'a entre ellas y que deriva a la competencia de la Corle Suprema "dirimir" l
as
illlegratoria-po r ej., cuando debe intervenir el estado federal yuna o ms
"queja~" entre provincias. (El ra.!lo de la Corte de 1987 en el litigio entre La
Pampa
provi ncias participantes e n la I1jaci6n de la capilal federal (art. 3), o e n l
a y Mendoza por la interprovincialidad del rro Atuel es ejemp lo de un caso re l
evante
crcacin de nuevas provincias (art. 13)--. en el tema.)
Segn el arto 70 los aclos pblicos y procedimientos judiciales de una pro"ill'
11. -Asr como Las competencias exclusivas del estado f\-"(Ieral se suponen cia g
ozan de entera re en Las dens. la jurisprudencia de la Corte aade que se les
prohibidas a las provincias, las exclusivas de Las provincias se reputan prohibi
das al debe asignar el mismo efecto que SOIl capae!.!s de produc ir en la provin
cia de origen.
estado federal.
E! arl. 80 prescribe que Jos "ciudadanos" de cada prol'incia gozan de los derech
os,
privilegios e inmunidades inherentes a ese tmlo de ciudadano en las dems.
12. Se ha de tener muy presente que las competencias excl us ivas Asimismo, la extra
dicin de criminales es o bligacin reciproca de todas las provin o
cias.
del estado federal no exigen hallarse taxativamCllIe enu meradas en la constituc
in,
porque las hay implcitas e n los tres rganos de x>der: legis lati
16. -La unidad territorial impli ca que el terri torio del estado fede vo,
ejecutivo, yjudiciaL Para el congreso , el arto 75 inc. 32 las contempla.
ral es uno solo, no obstante la pluralidad de provincias. Entendemos que el
gobierno federal no puede alterar el elemento territorial de las provincias
13. -La observacin de la praxis constitucional pone en c laro que ha habido
una marcada innacill de las competencias federales, a veces en desmedro del re sin
consentimiento de sus legislaturas (po r apliC<lci6n de los arts. 3 y 13).
parto que efecta la consti tucin formal. Se trata de una mil/acin que, cuando viola
la constitucill, es inconsritucional. 17. -La integn'dnd de las provincias conduc
e al s iguiente desglose:
a) el dominio de sus biencs no ha sido delegado al estado federal; actual
El arto 124 atribuye a las provincias (como facultad que rial , porque el lugar
no est fcderalizado ; e) la ciudad de Buenos Aires no
para nosotros cs cxclusiva de ellas) la posibilidad de crear regio,(es Jara alcan
za la categora de provincia, pero su autonoma es ms amplia que la
La intervencin federal
27. _ Nueslra constitucin prev la garmlla federal. Ella significa
que el estado federal asegura, protege y vigila la integridad. la autonona y
la subsistencia de las provincias dentro de la unidad coherente de la federacin
a la que pertenecen.
La propia intervencin federal es el recurso extremo y el remedio tal
vez ms duro que se depara como garanta federal.
Esta gardJ1ta federal queda condicionada al cumplimiento de las pautas
que las provincias tienen obl igacin de respetar y cumplir, dentro de la
relacin de subordinacin que es tpica de los estados federales.
TIpologra. causas yfilies en las distintas clases de illten'ellci6n
28. -La intervencin federal procura conservar, defender o restaurar
-segn el caso--la integracin autonmica de las provincias. cuando
hay dislocamientos o peligros que la perlurban o amenazan.
El arto 6 hablade intervenir "en" cltclTitorio de las provincias, y no
de intervenir "a" las provincias. Elto pcrnlite pensar que la constitucin no
, ,
es unQ de
los ejemplos (en forma similar a la declaracin del estado de silio) ms' elocuentes
de
una mutacin cons/ill4CWfWI transgresora de la constitucin f\lnna!.
32. -El art. 6 no individualiza cul es el rgano del gobierno federal
que tiene competencia para intervenir. El actual un. 75 illc. 31 especifica
que es competencia del congreso, en tanto el un. 99 ne. 20 establece
que si el congreso est en rece so puede intervenir el presidente de la repblica.
quien simu ltneamente debe co nvocarlo; finalmente. la norm a del
art, 75 ine. 31 dice que el congreso puede aprobar o revocar la intervencin
que dural1le su receso decret el poderejecutivo.
33. -La intervencin federal es un ru:lode lltUuraleza poltica, pero
ello no significa que escape al contro l judicial de eonslituciooa1idad. Por
ende, no le reconocemos la calidad de r..;ucstin poltica "no judi ciabl e".
aun cuando yaen 1893 la Corte la defini as cn el caso "Cullen d Llcrena" .
34. -Ln designacin del intervelllar federal es siempre y e n todos
los casos una facu ltad del poder ejecutivo (an, 99 inc . 7). El interventor
es un funcionario federal quercpresenta al gobierno federal. Sus atribuciones
depende n, en cadaeaso, del actO concreto de int ervencin. de la finalidad
yel alcance que se le ha asignado al disponerla . y de las instrucciones
precisas que se le imparten al interventor por el poder ejec utivo,
35. -La intervencin no extingue la pcrsonalidad jurldica de la pro\"incia ni
suprime su autononu. Ergo, e l interventor debe respetar la constitucin y el derec
ho
local, apartndose slo y excepcionalmente si tiene que dar prioridad al derecho
federal de la intervenci6n, y ello debido II la su premaca de la constit uci6n fe
deral.
36. -F.Jl la medida en que caducan autoridades provinciales, el interventor
opera como s us tituto y asume sus funci ones, con excepcin de
las judici ales. porque aun si la intervencin alcanza al poder judicial provincia
l,
las facultadcs del interventor se limitan a reorganizar la administracin
dc justicia , a remover jueces y a designar reemplazantes.
La di nmica del federalismo argentino
37. -Habamos adelantado que la dinmi ca de nuestro federalismo
dejaba lugar para detectar una mutacin constilU1jonal. muchas veces
60
COMP NOIO DE DERECIIO cm,sTrroaO!'<AL
vioJaloria e la consti tucin formal. En ese espacio se suele hablar de
dcsfcdcrali zacin. as como de factore s procli ves a la ccntraliz.acin.
Una lisia cjcmplifi caliva de algWlOs de tales factores lleva a me ncionar
los siguientes :
a) e l abuso de las intervenciones federales y del estado de sitio ;
b) las pocas de /aclo;
e) las cri sis ecor/miClI.'i;
d) la concentraci n del rgimen impositivo en las competencias fede
rales ;
e) la ;cntralizacin federal de servicios que son susccptihlcs de divi~
in territorial:
1) [as pol/icas ecol/micas celllrales;
g) las poi ticas y Jos compo rtamicllIos de los parIidos polticos " 1/0ciona/
es ":
h) la tran sferencia de o rgani smos de la seguridad social de las provincias
a la administracin federal.
El federalismo cOllcertado
38. -Si de cont rapesos c upie ra bab lar ac. habramos de apelar a lo
que se ha dado e n denominar. por Pedro 1. Fras en e l mbito de la dinmica
federal. e l " federali smo concertado'. Lo difcil de su definicin se suple
con una noc.in simple: se trata de concertar o arreglar interjurisdicdOlla/
mellte aquellas cuestiones que, sin vulnerar la constitucin. hallan
sitio para reso lverse contractualmente. Tal cooperacin -recproca el/lre
estado federal y provincias-halla un buen instrumento en el principio de
leal/adfederal o buella fefedeml. que preste atencin a los intereses del
conjunto federativo.
El fedentllsl110 en la reforma de 1994
39. -La reforma de 1994 ha dado lugar. en el mundo de ladoctrina,
a dos enfoq ues divergentes: uno cree que ha habido un fortalecimiento del
federali smo, e n tanlO ot ro valora que en algunos aspectos el federalismo se
ha esfumado.
EL I'WERAUSMO AHGErmNO 6 1
Sin entrar a detalles y a citas del articulado. proponemos que para la
revisin del lema se acuda al siguie nte paisaje:
a) la reforma esboza unfedemlislJlo de cOl/cerlaciI/ y panicifJaci//
(po r ej . e n el ano 75 inc. 2):
b) se introduce como novedad que el senado debe ser cmara de origel/
para ciertos proyeclOs relacionados can el federalismo (an. 75 incs. 2
y 19);
c) la vieja clusula del progreso (ex arto 67 inc. 16) ha recibido una
CAPhlJLO VI
EL SISTEMA DE DERECHOS
La parte dogmtica de la constitucin en el desarrollo del constitucionalismo
1. -A la parl e dogmtica de la cons titucin la titulamos derecho
cOl/sriluciolllll de la libertad porque all se centraliza un ncleo que co incide
con la foro la de eSllIdo democrrico. al inslaJ ar a la persol/a humana
de acuerdo con su digllidad, su libertad y sus derechos.
Para e llo. une -por un lado-la defen sa)' promocil/ de los derechos,
con -por el otro-Ia limitacin del estado y del poder en pro de [a seguridad
de las personas. De ah que la parte dogmtica y la parte orgnica se
hallen intercomuni cadas.
,
, I
2. -En la primera ctapa del constitucionalis mo moderno . el sujeio
(Jolivo que quedaba obligado a omitir vio laciones a los derechos era el
estado. Esos derechos eran los llamados derechos pblicos subjetivos del
hombre "fren tc" O ;'contra" el estado.
Paulatinamente, el desarrollo del constitucionalismo logr ampliaciones:
a) los particulares tambi n han llegado a ser sujetos pasivos que,
junto con el estado, deben respetar los derechos; b) a la obligac in de omitir
violaciones se aaden. segn los casos, obligacionesde dar o de hacer.
Del cOf/Stilucio1lalismo liberal se pasa al COtlslitucio1lalismo social,
y de la democracia liberal a la democracia social. A los derechos, adems
de protegerlos, hay que promoverlos, para lo cual muchas constituciones
actuales obligan al estado a remover los obstculos que impiden a
muchos seres humanos acceder al disfrutc y ejercicio pleno de sus derechos.
A su vez, a los clsicos derechos civiles y polticos se agregan los
derechos econmicos, sociales y culturales.
EL SISTEMA DE DERECHOS 67
10 O controversia entre suje tos que disputan e ntre s di versos derechos, hay
que preferir el que "segn las circunstancias dc ese caso concreto" resulte
ms valioso de acuerdo a ellas:
1) el titular de los derechos puede o no ejercerlos, porque como pri ncipio
le resultan dispollibles; en cambio, e l sujeto pasivo de be cumplir su
prestacin (de omisin, de dar o de hace r), por lo que . e n c uanto a l, los
defCchos ajenos le son illllispol/ibles:
g) con forme a la jurisprudencia de la Corte. nadie puede sustraer al
poder judicia l la facultad yel deber de hacer respetar la constitucin y los
dl.-rcchos, ra.t.611 JXlr la cua l se produce agravio a la garanta de la defensa
68
Co...1PF../'IDIQ DE DERECHO OOl\S 1IIVaONAL
s upu estos co mo el de su parti cipacin en un proceso judicial para que selc
resguarde la defensa y el debido proceso).
15. -Quienes ni son habitantes ni se hallan en tenilorio argemino pueden
excepcionalmente titularizar derechos relacionados con U11 punto de conexi6n obj
etivo
y suficiente que tengan con nuestra jurisdiccin (lXlr ej., un extral~cro resident
e
en Francia que tenga un inmueble en Crdoba, podr alegar en su favor el derecho
tic propiedad de nuestros arlS. 14 y 17) .
16. -E l s uje to pasivo es doble: a) el estado (federal y provi ncial); b)
los dems particulares.
C ualquier activ idad -por acci n u omis i6 n-proveniente de uno o m s
suje tos pas vos que lesi o na derechos es inconstituciof/al. La<; garantas se
deparan para proteger derechos tanto cuando la violacin proviene de actividad
estatal co mo de acti vidad privada.
17. -Las obligaciones del sujeto pasivo-sean dc omitir dao. sean
de dar o de hace r-son obligaciones de naturaleza co ns tilucional. y as
como se pone nfasis a fa vor de los derechos. tambin hay que tener muy
cn claro que, por la correspondencia entre derechos y obligaciones, las
obligaciones que son redprocas de derechos revisten igual valor que stos.
18. ~Si acaso toda\'a cn~'O!llramos ciertas sitlwcmes jurfdiclIs subjetivas a
lal' que no se les otorga la naturaleza de derec hos, conv iene regi~tl'arlas pa
ra depararles
las garanta.; nccesarias. Por ej., si a ciertos intereses de los clsicamente
apodado~ como difusos o coleclh'os no se los incluye en la calegora de "derechos
de incidencia colectiva" aludidos en el arto 43.
La fueme infemac;onal
19. -El derecho i"femacio;al de los derechos humanos ha adquirido
una presencia vigorosa en el derecho constitucional, sobre todo a partird
e la reforma de 1994.
Los tratados de derechos humanos aSIentan como caractcrstica diferencia
l con los tralados clsicos, la de obligar a los es tados que se hacen
parte en ellos a cumplir los y darles efecti vidad en sus jurisdicciones interna
s,
adems de adjud icar directa mente a las personas fsicas la titularidad
de los derechos que cada uatado conliene.
-
EL SISTEMA DE DERECII 06
Por todo ello hemos de afirmar que: a) la persol/a IIUIIUI1IO es ahora
UD sujeto investido de persollalidad inremaciollal; b) la cuestin de los
derechos humanos ya no se recluye en lajurisdiccin exclusiva o reservada
del estado, porque s in haberle sido sustrada pertenece a wlajurisdiccirI
concurrente o compartida entre el estado y la jurisdiccin internacional;
c) nuestro ano 75 inc. 22 ha as.imilado lo que surge de los anteriores. incisos
a) y b).
Que los princi pios. derecho!'. y garan tas l/O podrll ser ;'olterados" por
las le yes que reglamenten su ejercido. Esa "alteracin" equivale a rrazo
nabilidad o arbitrari edad y. pur c nde. a im:ol/StitucionaJidad.
29. -Se suete decir que el prindpio de razonabilidad equivale a la g<lranta
del debido proce.<o SIIS/lInlil'O . Su fillalidad es preservar el valor justicia
en el contenido
de odas los actos dd pwer. y tambin de los particulares.
30. -La arhitral.'kdad ha sido muy elaborada por la jurisprudencia de la Corle
e n su categora de sentencias aroi/r(lrias .
CAPITuLO VJI
LA LIBERTAD Y I.A IGUALDAD JU RU) ICAS
La libertad como d erecho. y sus contenidos
l . -Todadcmocracia pcrsonalista contiene un espacio suficienlcdc
libertad jurdicamente relevante, en disponibilidad para la persona humana.
POTesO se habla de libertudjurfdica, o de la libertad como derecllO de
la persona.
Sus aspectos fundame nt a les son stos:
a) Un status persollal que le confiere al ser humano la calidad de persOl/
a jurdica eDil capacidad de derecho; Su negacin 10lal es la esclav itud
como incapac idad total de derecho. A su modo, el ano 15 da albergue a
tal statu s de libertad. e n cualllo suprime l a es clavitud .
b) Un Joder de disposicil/ que. e n uso y ejerc icio de la libertad , sea
susceptib le de producir efectos jurdicamclI le relevaTlles (as!' si en uso de
mi libertad decido casarme. mi casamienlOse compadece con la libertad
nicamentc cuando el es tado me reconoce el estado civil de casado).
c) Un rea de imimidad oprivacidod quese sustrae a toda interfcrencia
arbilt aria del estado. La frmula viene dada por el art, 19 cuando resguarda
las accionc~ privadas que no ofenden aJ orden. a la moral pblica.
ni perjudica a terceros.
d) Un principio a favor de la persona humana. por el que lodo lo que
l/O le est p rohibido le est permitido.
2. -Todo cuanto el hombre hace u omite en su espacio de libertad est dentro.
y no fuera, del mundo jurdico. No es a-jurdico ni extra-juridico, sino que se
sita en un mbito de licit ud.
3. -El principio de libertad est expresado en el prembulo. cuando propone
76
COMPENDIO DE DERECHO CONSI [I UCIONAL
titularizados por todos los habitantes. sin distincin de nacionalidad o extranjera
.
e) Finalmente, 1(1 igualdad t's/a base del impuesto y de las cargtlS pblicM:
la admisibilidad en los empleos !lO requiere otra condicin que la idoneidad; yestn
suprimidos tanto los [lulos de nobh!za, as COO}';) los fueros personales y las pre
rrogaliv
as de sangre y nacimiento.
No obslantc, los derechos pol/ieQs q uedan, como principio, reservados a los
nacionales. (Persona lmente, propiciamos rt.-'Conoccrlos a los extranjeros que,
por su
residencia, lienen calidad de habitall!es.)
12. -La refomta de 1994 ha especificado otros aspectos de la igualdad.
As:
a) e l congreso debe legislar y promover medidas de accin posiriva
que garant icen la igualdad real de oportunidades y de lrato;
b) ello se hade enderezar al pleno goce y ejercicio de los derechos;
e) lo enunciado en los anteriores incisos a) y b) se debe particularil.ar
n:specto de los /till os, las mujeres, los ancianos y las personas COII
discapacidad:
d) se reconoce y garantiza la identidad y la diferencia de los pueblos
indgenas argentinos;
e) las leyes de organizacin yde base de la educacin tienen que ase.
gurar la igualdad de opoNullidades y posibilidades sin discriminacin
alguna.
13. -S i todo lo mencionado fluye del ano 75 en sus nes. 23. Jl Y
19. hemos de aadir:
a) las clusu las sobre la igualdad , las minoras y la no discriminacin
en varios fratados dc derechos humanos con jerarqua constit ucional (art.
75 inc . 22);
b) la igualdad real de oportun idades e ntre varones y mujeres para acceder
a cargos electivos y partidarios (an. 37) , que se ha de asegurar por
acciones positivas en la regulaci n de los punidos polticos y del rgimen
elec toral;
e) la disposicin transitoria primera reconocc el respeto al modo de
vida de los habitantes de las Is las Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich
del Sur.
-
77
78
COMPENDIO DE Df:RECHO CONS 111 UCIONAL
le ,adju.dica al l~larido respecto a aquel hijo que biolgicamente no es de l: la d
iscrinunacln
provlCllC, entre olras razones, de que la ley sr deparlllegitimacin para ta l
fin a otras xrsonas.
17. -Hemos de proseguir coo algunos lineamientos adicionales. As:
a) La igualdad ame el estado se triplica en igualdad ame : a') la ley
a") la administracin; a''') la jurisdiccill; .
b) ~igualdad. al/~e yentre particulares d ebe protegerse en la medida
de I? posible (por ej.. SI un empleador discrimina entre personas morenas y
rubias para seleccionar a sus empleados);
b'~ un cjc,mplo Jo propone el arto 14 bis cuando. en la relacin de c m.
pleo pnva~o, Impone la pauta de igual salario por igual trabajo;
. . e) ,La I?ualdad allle la jurisdiccin tiene como base la unidad de ju~
I,Sdl.CCI6~ UU,eces naturales) para [Oda~ I~ personas; no hay fueros cspc~
lal~s ~Il se~1tldo pcrS?',lal, aunque hay Junsdicciones especiales (por ej, la
a~mmlstratlva ,y la m~lilar), pero de lo que en stas se decide debe quedar
siempre e xpedIta la vw de ulte rior revisi6n judicial;
, ~') ya dijil,llOS que . a nueSIIO cri terio, la igualdad sufre violacin por
la JUriSprudencia contradictoria.
CAPhULO VIII
LA LIB ERTAD RELIGIOSA
Aspectos, contenidos y aplic:tciones
1. -En materia de libertad religiosa la constitucin argentina acoge
la confesionalidad del estado que, dentro de la categora por nosotros
defmida como "sccu laridad ". impli ca asumir. desde la realidad religio sa
de la sociedad, un reconocimiento institucional a tenor con la fisonoma
del fenmen o espiritual.
Dada la mayora numrica y la influencia cultural del c-atoli cismo, la
Iglesia Catlica Apostlica Romal/(I c ue nta , constitucionalmente, con el
status de persol/a jurdica de derecho pblico ""o-estatal", en tanto las
dems iglesias, confesiones O cultos no se hallan en pie de igualdad de
status.
2, -Ms all de las rplicas de que pueda ser objeto nuestro pW110
de vista, reiteramos lo que tenemos dicho desde s ie mpre:
a) la "letra" del art o 20 cuando habla de "sostener" el c ulto catlico
por parte del gobierno federal 11 0 e(luivale a UII sostenimiento ecollmico
obligatorio , sino a la diferente naturaleza en la relacin de tal culto con el
citado gobierno, cuando a esa relacin se la compara con la mantenida con
los OllOS cultos;
b) el catolicismo 110 es "religi n de estado" ni "religin oficial";
I I
80
COMI'E."/T)IO DE DERECHO CO~SIIIUCIONAL
3. -En 196f) la Repblica Argentina celebr un "Acuerdo" con la
San ta Sede. que tuvo natural eza de cOtlcordalo mnimo. Implic el "arreg
lo" del patronato a que entonces aluda ellexlO d e la constitucin antes de
su re forma de 1994.
En 1994, mantenido e l arto 2, fueron eliminadosdcl texto constitucional todos
los anlcriores artculos con referencias confesionales -entre stos, el qucconfca a l
cOngreso el deber de pron.,vcr la con\'ersin de los indios al catolicismo-.
4. -Las cOl/sTitllciones provinciales que no se compadecen con el principio
de confesionalidad que damos por existente y subsistente en la constitucin federa
l.
son inConstitucionales.
5. -El Conci lio Vaticano lJ ha definido a la libertad rcligiosu como
un derecho civil de lodos los hombres en el estado que, tal como lo disea
en su Declaracin "Dignitati s Humanae", deja inmunes de coercin a las
personas tanto por parte de panicularcscomo de gru{Xls sociales yde cual.
quier potcstad humana. Que no se obligue a nadie a obrar contra su conciencia,
ni se impida actuar conforme a ella, en privado y cn pblico, solo
O asociado. pero siemp re dentro dc los lmites debidos.
Esta libert ad religiosa como derecho frente al estado)' a los dems. que tiene
titularidaJ 00 sto en la pt.'fsona individual sino a la vez en asociaciones y com
uni .
dades religiosas. no exime a la conciencia per sonal aote Dios del deber de busc
ar la
verdad. Y no hay quc olvidltf que la Ig lesia incluye en su haber dogmtico a la
revelac in divina .
6. -Los mltiple s aspectos que se hilvanan en la Iibenad religio sa
hallan ejemplificacin en:
a) la libenad de co"ciencul;
b) la libenad de CUIIO :
e) el derecho de los padres de decidir la orientacin espiritual y reli.
giosa de sus hijos menores hasta que stos alcanzan la edad del discerni.
miento ;
d) lodos los derechos que han de titularizar las iglesias y comuf/idades
para cumplir sus fines;
e) el derecho persol/al a no ser obligado a participar en actos o ce re.
monias dc culto en contra de la propia conciencia, o en actos o ceremon ias
con sentido relig ioso;
LA UOERTAD REUGlOSA
f) el derecho personal a no soponarcompulsin para prestar unjuramento
que la conciencia rechaza:
CAPTuLO IX
LA LlDERTAD DE EXPRESION
Su encuadre cons titucional evolutivo y sus contenidos
l . -La libe rtad de expresin cs Wla ex te riorizaci n de la libertad de
pensmmemo.
El pensamiento en cuanlo tal no aparece externa mente corno libertad j urd ica me
nte
relevante porque escapa a toda posible relacin de alto...-ridad con otro sujelO
di stinto al que piensa. El derecho y la libertad jurdica aparecen reci n cuando e
l
pensamiento se e.flerioriz: o !lea, cuando .ff: expresa.
2. -Actualmente, no slo por los avances de la cie nc ia y la tceno log
sino, asi mismo. pur e l derech o inte rnac ional de los de rechos humanos,
c uandocn e l tex to de nuestra constituci n " Icemos" e n los arts. 14 Y 32 las
menci o nes a la "prensa" y la "imprenta" . debemos expandi r en muc ho los
contenidos de la libertad de expresin. en UIl do ble se nti do: a) para incorpora
r
rodas los medios de los qu e hoy di spone mos para expresamos: b)
para hacer puente co n e l derecho a buscar. reci bir. transmit ir y d ifund ir
illjomwcilI. de modo que desemboquemos e n la comunicacin social
como un bienjuridico de naturaleza colecti va.
Oportun am ente hare mos mencin de un impo rtan ts imo contenido,
c ual es e l derecho de reclijicacin y respuesta (o de recho de rp lica).
3. -Con la rejonlw de 1994 se agregan parmetros de conve rge ncia
con la ex presi n y la comunicacin. Por eje mplo. c uan do en el art o 7S se
alude a la invesrigaci1/ y al desarroll o ciellljico y lecllolgico. a su difu sin
y aprovechamient o: a la identidad y pluralidad cU/fural: a la libre
creacin y circulacin de las obras del aUlor: al patrimonio artJrico y
los es/x/Cios cu/rumles y audiovisuales (inc. 19); y al derecho a una edu co
e
lo que se difunda era fal so, o con desinters temerario por a\'eriguar si la infom
Ulci6n
era fal sa o no.
..:Sta doctrina no puede darse por estabil izada en la jurisprudencia de la Cort
e.
En 19% SI! la aplic6 en un caso que, ms all de lo qu~ suele denominarse "pe riodis
mo".
\crsaba sobre una narraci6n incluida en un libro (caso "Morales Sol, Joaqun").
El artculo 14
14. -Cuando el ano 14 de la constudn reconoce el derecho de
publicar las ideas por la prensa sin ce nsura previa se nos hace muy cierto
que presuxme dos cosas: que "hay" prensa. y que "debe haber" prensa.
Tooo para que se haga viable publicar las ideas a travs de esa misma
prensa.
15. -El desglose del derecho de publicar ideas por la prensa puede
ser el s iguiente:
a) Para e l autor:
a')frellle al estado: inmun idad de ce nsu ra:
a") frente a/ peridico: la pretensin de publicacin. sin que el diario
quede obligado a publicar:
a''') s i el peridico dec ide publ icar: inmunidad de alte racin en lo que
publique. o sea que si el peridico no tiene obligacin de publicar pero
publi ca, debe atenerse a reproduci r el tex to del autor;
b) Para el peridico (en la persona de s u propietario o editor):
b' )freme al estado: la misma inmunidad de censura que tiene el autor
;
b") frente a/ autor: libertad para publicar o no publicar, pero si publi ea,
obligacin de manlener la fidelidad del texto.
16. ~La nica obligaciII de publicar es la que impone el derecho
de rectificacin y respuesta para que el afectado por Wl infonne inexacto
LA lIDERTAD HE EXPRESiN
El artculo 32
19. -El arto 32 de la constitucin consigna que el COllgreso federal
110 puede dictar leyes que restrinjan la libertad de imprelltu ni que establezca
n
sobre ella la jurisdiccin federal.
La prohibicin dirigida a la legislacin restrictiva divide las opiniones.
porque mientras con una interpretacin extrema (que consideramos
equivocada) parte de la doctrina entiende que la norma le impide al congreso
legislar sobre prensa, otro sector asevera que lo prohibido es nicamente
la restriccin, pero no la reglamentacin legal razonable.
20. -Enrolados personalmente en la lnea que admite la legislacin
CAPtruLO X
LA EDUCACION y LA CULTURA
Derechos y deberes en relacin con "ensear y aprender"
l . _ El art. 14 reconoce el derecllO de ensel1ary aprende r . En tomo
de esta norma no se duda de Que tiene el alcance de habilitar a toda persona
o a toda asociacin para impartir enseanza, y a todo habitante para reci
birla. Lo que importa es el efeclo jurdicalllellle ~e/('valite ~~e surte la.1en
seam:a, de moJo que el estado reconozca los utulos, cen lh eados. diplomas
o constancias de los estudios cursados.
De todo ello se infiere que. en la act ual id ad. esta frmula de "ensear
y aprende r" cubre cOnlenidos mucho ms amplios que. los que el vocabulario
insina. Por algo se apela al derecl/O a /a educaCIn y al derecho a la
cultum; al derecllO a illfomwrse e itlvesligar en lodos los cam~del
saber humano, y al derecho (/ difundir co nocim ientos. infomlaClones o
investigaciones.
2. _ La refonlw de 1994ha sido profusa en la maleria, no s.610 ~uando
en el ar\. 75 inc. 19 alud e a la itlve~tigacilI y al desarrollo nemjico Y
tecnolgico. sino cuando. adems, cspeci lica una serie de as~t?:' puntuales
a tomar en cuenta para la sancin de las leyes de orgal/lwclOl/ )' de
base de [a educacilI. Po r s u lad o, el inc. 17 hace referencia a la educa
cin bilillge e ;'llercultum l para los Jueblos il/dgenas argentinos.
3. -Tanto un anlisis de cuanto exp lcitamente consigna el citado
nc. 19 del arto 75 como de loqu e flu ye impUcitamentc de las pautas fundamentale
s
de la libertad de enseanza. conducen a reconocer que los padres
tienen derecho a elegir el tipo de educacin que prefieren para sus hijos.
sin inhibir a los hijos mellores adultos para que por s mismos escojan la
8. La
libertad de ctedra significa que el derecho a impartir y a
recibir la e nse anza no ha de quedar suje to a directivas que impongan un
contenido ideo lgico detenninado. o una orientacin obligato ria, que lesionen
la libre inve stigacin c ie ntfi ca y el juicio personal de quien ensea
yde quien aprende.
El mnimo de enseanza que et es tado tiene competencia para imponer, as
como los planes y contenidos de estudio. tienen que dejar margen para que ta lib
ertad
de ctedra quede exenta de orientac iones ofic iales o polftica s.
Los profesores y alumnos que se incorporan voll/nwriamenle a un e~tableci.
miento de ensea nza que tiene asumida una orientacin o ideologa deterrnm ad a no
pueden invocar la libertad de ctedra para lesionar dicha orientacin.
La reforma de 1994
9. La
reformaeonstitucional de 1994 que, como dijimos antes , dio
desarrollo al derecho de ensear y aprender del art. 14, as como a la vieja
92 COMPE."l)IO DE DEREC HO COl\S II IUOO:-"AL
orientacin que gustan, si discrepan con la elegida por s us padres. El esta.
do no puede coartar la iniciativa privada para crear y hacer funcionar
eSI~bl.ecjn.licmos de enseanza , ni negar les el reconoci miento . ni im[Xlue r
un UIllCO IJpo de enscilanza obligato ria -ni re ligiosa. ni laica-, ni crear pr
i vilegios
les ivos de la igualdad a favor de los establecimi ento s o ficial es.
4. Las
reas tle libertad as enc aradas se deben compagi nar con la
facultad es tatal de disear el lineamiento de los plal/es de ellset1anza v
eSlulli~ COII carcter flbligmorio; as imi s mo. el estado debe controlar que
no se viole la moral. el orden y la seguridad pbli cos, y que se respeten los
valores de mocrticos. La educacin pblica a cargo de l eSlado tiene que
acoger los principios de gratuidad y equidad. En cuanto al pluralismo
educativo, el estado debe subsidiar o subvenir a la cnse anza que se impane
en establecimientos privados mediante Wl repart o proporcional de
los fondos destinados a la educacin .
5. -El ya citado il/c. 19 del ano 75 aswne como eje muchas de las
pautas que acabamos de eje mplificar, y combina una trada imponanlC
cuando remarca la rcsp:msabilidad indelegable del estado , la par1icipaciI1
de la familia y la sociedad, y e l respeto de las particularidades provinciales
y locales.
W derech o "a" la educacin
6. Habamos
adelantado que la expresin "de recho de ensear y
apre~der" expande contenidos muy amplios. Uno es el sugerido por la expreSIn
-lIOy muy usada-"derecho 'a' la educacin".
El derecho eleme ntal a educarse tiene un mnimo y un mximo que
c.stn dad os por factores diversos: la propia capacidad , la propia pretenSIn,
los medios individuales y soc iales disponibles. y las poJLicas estatales.
Todo en y con igualdad de oportunidades .
Para dar c urso viahle al acceso de todos a este derecho a educarse, e s obvio
que el estado y los particutares dcben abstenerse de eualllO signifique impedime
ntos
porque, a la inversa, hay que facilitar y prorruver aquel acceso en e l mbito de
un pluralismo educativo, dentro del cual el estado tiene q ue crear establecimie
ntqs
o ficiale s gratuitos.
Conviene, asimismo, no marginar tas responsabilidades que gravan a los paLA EDUCAOON y LA OiLTURA 93
dres, tutores y guardadores respecto de lo s menores a su cargo, as como las prop
ias
94
COMPr:.NTJIO DE DF.IU:.cHO CON:rnTVClO:"<Al
alribucin del congreso para dictar planes de instruccin general y unvers
itari a (ex inc. 16 del an o 67, que subsiste en el actual inc. 18 del art. 75).
nos deriva al siguiente resumen:
a) Una leymarro -o varias-de organizacin y de base que en materia
educativa: a ') consoliden la " unidad naci o nal "; a") resl'etell las pani
cularidades provinciales y locales; y que
b) (/,fegurel/ la responsabilidad indc lcgablc del estado. la participacin
de la fam ili a y de la sociedad, la promoci n de los valores democrticos.
y la igualdad de oport unidad es y posibilidades sin di scriminacin algun
a: y que
e) respecto de la ellsel1(lI/W pblica esta/al garanticen la gratuidad y
la equidad . y la aUlonoma y autarqua de las unive rsidad es nac ionale s.
10. -Con forme al ine. 17 del art. 75, se ha de tener presente el ligamc
n que a las leyes federales de ed ucacin las obliga a garantizar a favor
de los pueblos indgel/as el respeto a su identidad, y una educacin bili nge
e inte rcultu ral.
11 . -Como alladidu ras parciales, recordamos que el ano .; /, cuando
consagra el derecho al ambielllC sano. obliga a las autoridades a proveer a
la in/orll/acil/ y /a educacilI ambientales . lo que apunta a un rol educativo
en la materia. De modo similar. el arlo 4 2, cuando reconoce e l derecho
de los consumidores y usuarios de bienes y servici os, asigna a las autor idades
un anlogo deber para proveer a /a educacin para el cOl/Sumo.
12. -La lIurollom(a y aurarqua que la constitucin depara a las
universidades I/aciol/ales rev iste el sentido de reconocerlas co mo personas
jurdicas de derecho pblico "no-es tatales ".
13. -Es fcil admilirque las pautas generales que el ine. 19 del art,
75 fija para las leyes de org rulizacin y de base de la educacin obligan a
las provil/cias e n 1000 cuanto les compete en materia de ensel1anza.
El derecho (1 la culLUra
14. -Una vez que el derecho de ensear y aprender. la libert ad de
enseanza. el derecho a la educacin , y todo cuanto les es afn ya no se
9,
L A EDUCACiN Y LA CU Ll'l)ltA
rec luyen e n la categora de los clsicos derec hos <; indi vidualcs'. sino que
se explayan hacia los derechos socia/es, aparece la conexin con e l derec
ho " a la c ultu ra". de muy vastos con te nidos.
Para limitamos al texto de la consti tucin, digamos que el ('11. 75 inc.
/9108 indi vidualiza as en su prrafo cuart o:
a) la idemidad y pluralidad culwral;
b) la libre creacin y circulac i" de las obras de aUlor;
EL DERECHO DE ASOCIARSE
La libertad de asociacin y sU~ contenidos
J. -El an. 14 reconoce e l derecho de libre asociacin co n la f6rmu la
de "asociarse con ti lles ti les", Este concepto de "ut ilidad" debe inte rpretar
se
como referidu a uri fill que 110 sea dmlillo }(1m el bien comlI, o
sea, ne utro o inofensivo.
Tielle dos aspcl:tos:
a) Como derecho "il/dividual", implica que toda persona dis(XJue de
libertad para: a') formar una asociacin ; u") ingresar a un a asociacin ya
existente: u"') no ingresar a una asociacin determinada. y no ingresar a
ni nguna: a"") dejar de pert enecer a un a asoc iaci6 n de la q ue se es miembro
.
En sntesis. ac se aloja la libe rtad de asociarse y de no asociarse.
b) En cuanto derecho "de /a" asoclaci" , implica reconocerle a sta
un stalus jurdico y una zona de libertad Jurdicamente rdevanlc que quede
exen ta de interfere nc ias arb ilfarias del estado.
2. -El reconocimiento estatal puede Ir desde el otorgamiento formal de la
personalidad jurfdica, si [a asociac in lo solici ta, hasta la simple consideracin
de
la asociadn como sujeto de derecho sin pcr&Ooalidad jurfdiclI.
Las decisiones administrativas que otorgan o niegan reconoc imiento a una
asociacin deben quedar sujetas a posible revisin judicial.
3. -Nues tro orden am ien to conoce: a) las personas j urdicas de derecho
pblico. que pueden ser eSlOrales 't 1/0 estalalel: b) las asoc iaciones
profesorlrtles o sindicales con perso1/alidad gremial: e) la eJtlratc rrhorialida
d
dt: personas j urfdicas extranjeras reconocidas en nu estro pafs en
su calid ad de sujetos de de rec ho, o para real izar actos ais lados.
98
COMPI1'iJI O DE OEREC lm CONSlll Vt.'10!'lAL
4 . -Con la refomlll constitucional de 1994. el texto del artkulado
incluye tambi n: a) a loslJarlidos politieos (an. 38): b) a las asociaciones
de cOl/Jumidores y usuario.~ (art. 42); e) a las asociaciones que prope nden
a losji"!'s que el arl. 43 protege mediante la viabilidad del amparo : d) a
los pueblos illdfgeulI$ que. l:onforme al art o 75 ne. 17. deben ser rccomx:i
dos en su personera jurdica.
5 . -As con},) para la persona fs ica todo lo que 00 k est prohibido le queda
{>\!rmitido. para las asociaciones rige la regla de {(I especialidad, segn la cua
l
tienen cap acidad para todo cuanto se halla comprendido en susfines propios. Ta
llo
q ue surge del cdigo civi l , bien que por encima de ti tal principio de riva imp
lcitamente
de la conslitucin.
6. -La asociacin como sujeto activo de la libertad jurdica que
litulariza dispone de:
a) un status jurdico que le depara cierta capacidad de derecho, aun
c uando no tenga personalidad jurfdica:
b) un poden/e disposici1/ para realizar actos jurdicamente relevantes
para el fin propio:
c) un rea de libertad jurdica inofensiva para regir con autonoma
su propia rbim:
d) un espacio e n el que lo que no le est prohibido dentro del siempre
me ncionado fin propio , le cstper/IJi/ido a tenor de la regla de la especialidad
:
e) un poder disciplil/ario sohre s us mie mbros o afiliados .
La libertad de asociacill Jilldical
7. -El derecho de libre asociacin nos conduce ahora al te ma de la
libenad s indical, que encuentra definicin en el arto 14 bis cuando a lude a
la "organi zacin sindica l libre y democrtica, reconocida por la s imple
inscripcin en un registro especial".
La nonna citada impone clara mente el pluralismo sil/dical y descartu
el wlicalo, as co mo permite inferir que es inconstitucional obligar a afiliarse
a un sindicato, aunque acaso se deje opcin para elegir a cul entre
varios. O sea. ac tambin rigc el derecho de "110" asociarse. Como corolario
, es inco nslitucional toda norma que obligue a los trabajadores no
agrcntiados a pagar una cuota sindical.
El. DERECHO 010 "S(Je'!ARSI:.
8. -Nuestra legislacin ha bi furead o hab itu almente a las asociaciones
sindicale s: a) las meramellf{> il/scripuu: b) las reconocidas oon personena
grem ial.
9. -P a ra dejar sentada brc\'l!mcm e nuestra postur a constitucional, diremos
que: a) no n:probalTJ)~COnDinconstitucional la ex istencia de entidades con pers
on....ra
gremial, a condicin de que no titu laricen cn fo rma monoplica la total idad de lo
s
derechos gremiales; b) cs inconsllucionaltodo sistema legal que no deja espacio
suficiente al pluralismo sindical. porque en realidad implica cOlwertir a [as as
ociaciones
m:ramente inscriptas en entidades
ent idades gremiales.
10. -Mie ntrascn lo estrictamente
dict una muy acertada sentenc ia
otros" rechazando la sind icacin
CAP1nJLO XII
LA LIBERTAD DE CONTRATAR
El contrato y la autonoma de la voluntad: espacios y lmites
l. -La libcnad de contratar ha de darse por compre ndida entre los
derech os implcitos. Sus aspectos lineales son:
a) e l derech o de decidir si se va (1 COf/lratar o 110; es decir que ac
aparece e l de recho de "no contratar";
b) s i se decide contratar, el derecho de elegir eOIl qui n:
e) el derecho de I1!gular el cOllfel/ido del C01l1ralO: o sea que Slc
viene a se r e l mbito de la llamada autotloma de la vo/umad.
2. -Atguna.~ excepciones ra zo nables a ciertos aspectos de la libert ad de con.
trataci6n pueden ser stos: el deber de co otratar un seguro ind ividual o cokctiv
o en
la relaci6n de empleo. en las empresas de transporte, etc.: o de contratar a per
sonas
discapacitadas o lisiados de guerra en el empleo privado, etc.
3. -La autonoma de la volwlIad nos muestra en e l conlralo una
fueme l/O estatal de producci n jurdica. Sin embargo, segn c ul sea el
mbit o en e l cual o sobre el cual se con trata, la presencia reglamentaria de l
estado se vuclve razonable; tal -parej.-lo que acontece cuando eOlrc las
partes con tratantes hay asimetas o disparidades, o cuand o se trata dc
contrat os standard con clusulas de adhesin, o en la relacin de trabajo
para el contrato individual y colectivo, etc. Asimismo, ha de admitirse toda
limitacin razonabl c impuesta por e l orden pblico, la moral pblica, los
derechos de terceros , la seguridad pblica, o las relaci oncs propias del dc
recho de familia.
4. -Conforme a la jurispru denci a de la Corte, una pauta trascendental SCl1ala
J
,
j
,
j
CU!-iPE:l\"IJIO DE DERECHO CONSlll1JCIONAL
que los derechos y obligaciones emergentes de los contralOs integran uno de los
contenidos del derecho !Onsl;llIciona de pmpiedad.
5. -La iflterve1lci611 del estado en los cont ratos se mueve en dos
esferas:
a) con carc ter permonel/le y (lllficipado, poniendo cienos marcos a
la autonoma de la voluntad:
b) con carcter excepciol/al y transitorio, en si tuaciones de emergencia,
con un doble efecto: b') sobre contralOs ce lebrados ame.s que se hallan
en curso de ejecucin: b") sobre los contratos que se van a celebrar el/
ade/ame mientras durc la emergencia.
Por supuesto que la regla de ra zol/ahilidad marca los lmites de ambas
intervenciones.
_ -Para [os contratos en curso de cumplimiento. una ley posterior peca de
reIrVllct'idad inconsritllcional si afecta los efec tos del cont rato. a menos que
se
trate do.: una real emergencia. y que [a ley quo.: captura contratos anteriores
no disnunuya
prestaciones debidas (por ej., montodcl alquiler, tasa de inters, cte.) sino que.
transitoriamente. se limite a prorrogar plazos o congelar precios_
7 _ -Lajurisprudellc ia de la Cortc nos lI~va a registrar fal los como
los siguicmcs:
a) cn 1960. respecto de la ley que oblig a incluir " nmeros vivos"
durante los espectculos cinematogrn cos. la Corte reput constitucional
la medida aun cuando las salas de cine deban contratar (compu lsivamcnle)
a quienes iban a llevar a esce na el "nm ero vivo", de fOffila que se les
impona una actividad no elegida; y, adems. muchas salasdeb icron incurrir
en gastos para adecuar los escenarios:
b) en 1968, al pronun ciarse sobre la ley 16.507 que oblig a reincorporar
tx:rso nal cesante en enlidades bancarias y similares , declar inconstituciona
l la imposicin de obligacio nes que no existan a la fecha de la
Cesanta.
8. -Cuando se rastrca desde la dcada de 1920 a hoy lajurisprudellcia
de la Corte en pocas de emergencia. es fcil corrobo rar que las objecio
nes de nconstituciona lidad -salvo e,,-cepciones-no han tenido ,,-ito.
Una sntesis actualizada al ao 1990 surge de la scmencia en el caso
"Peralta" . que admiti un decrcto dc necesidad y urgcncia por cuya aplicacin
se convini eron los deps itos a plazo fij o en titulas pbli cos.
103
LA UBERTAD DECO"RATAR
S bargo en 2002 y 2003 la Corte rescal el derecliO de propie
In cm . &1' trados
r
108
COMPfJ',DIO DE DERECHO CONSIllUaONAL
La pennancncia confiere el derecho de Iransitar y circular.
16. -El derecho de salir abarca el de hacerlo con mencin definiti.
va.. o solamente transitoria.
Segn nuestro punto de vista, la t'xlranjerfa no confiere al estado la facultad
de .o]'d~nar la s.IIUda t.:ompuls,iva o de expulsar. Puede. en combio, obligar a
sn!lr a
qUien m~rcs6 Ilegalmente, sIempre que entre ese ingrelJO y la expulsin no haya
transcumdo un plazo que, xlf su duracin y condiciones, haya cOllvertido en "habita
nte"
a la persona que accedi sin cumplir [as reglamentaciones aplicables.
17. -En su fin. 25 la con sti tuci n prohbe someter a gravamen O
impueslOs el ingreso de extranjeros.
. 18. -Aun cuando los derechos de en trar, permanecer, transitar y salir
pertenecen a las personas fsicas, es IX'sible argumentar que. analgicamente,
las personas jurdicas o asoc iaciones extranjeras liene n derecho a
cstablecerse en el pas o a aCluar en l como sujetos de derecho.
19. -La "ley de trnsito' abre s itio al debate . Podemos afirmar que
el congreso tiene compe tencia para dictarla en cuanto abarca e l trnsito
interjuri sdiccional . ya que: a) por un lado, se le hace aplicable analgicamente
la clusula co mercia l del arto 75 inc. 13; b) por el otro. estamos ante
un derecho que figura en el arto 14 y que puede ser reglamentado. De todas
m~eras, la ley del congreso no puede ir ms all de lo conveniente y necesan.
o para proteger y asegurar el trnsito imerjurisdicciollal. dejando a las
entIdades locales todo lo no abarcado por ese objetivo.
20. -Los illSlrUmeTltOS iTltemaciol/ales de derechos humanos eOIl
jerarqua constiluc~ona' dan colx!nura a derechos simi lares a los que surgen.
~e nuestro art. 14, y admiten la cxpulsin de extranjeros con base en
deCISIOnes confomle a la ley, pero rechazan la de nacionales. Un extranjero
no puede ser expulsado o devuelto a otro pas, sea o no de origen, si Su
derecho a la vida o a la libertad personal co rre riesgo de ser violado a causa
de raza, nacionalidad, religin, condicin soci al u opiniones polticas. La
expulsin colec tiva de extranjeros se halla prohibida.
Tales normas s urgen fundamentalmente del PaclO de San Jos de
Costa Rica.
UN PlEXO DE DERECHOS ENUMERADOS E lMPOTOS
El deret:ho de casarse
21. _ El an. 20 incluye entre los derechos reconocidos a Jos ext~njeros
el de casarse confomle (l las leyes. Dada la igualdad entre extranJeros
y nacional es, cabe decir que estamos ante un derecho de IOdos los
lIabitallles.
El sujero activo es la persof/a humana. El sujeto pasivo es, fundamentalmente.
el estado, pero a la vez los dems hombres en cuanto no
pueden impedir que una persona se case. ni obligarla a hacerlo.
Este derecho a casan;e no da pie pan1 afirmar que tas uniones de ~,eclw ~l
ilcilas o ilegales, si se trata de personas h'biles para conlraer matrimomo que e
hgen
oo[)vivir sin casarse entre s.
El matrimol/io
22. _ La regulaci611 e.Ha/al de l matrimonio da lugar a las siguientes
pautas:
a) hay una liberrad juridica para casarse y para que , de ese. modo,
quede emplazado el estado civil de familia; ello implica qu~ I,a u0l6n que
comIaen ha de ser reconocida por el eSladoen sus efectos CivIles;
b) por ende, el estado ha de habilitar y deparar algut/a fomlll legal
para obtener el resultado expues to en el ine. a);
c) asim ismo, es menester reglamen tar un rgimen pluraUslo de ml
tiples fOffilas matrimoniales para que los contrayen tes elijan la de su prcfe
renda, tambin con los efectos del inc. a);
d) no basta -por ej.-que el estado reconozca libertad para con.tr~er un
matrimonio religioso. porque si el nico matrimonio con efectos cl:~les es
el matrimonio civ H (obligatorio para e mplazar el estado de (anulta), la
libertad jurdi ca de casarse de acuerdo a la propia opcin resulta innecesa
riamenle lesionada;
e) estab lecido el sistema pluralista ya indicado, el estooo puede ~ndi.donar
el reconocimiento de los matrimonios religiosos a que se los U/scn/
la en un registro pblico.
23. _ El matrimonio religioso si" matrimonio civil fue reconocido
por la Corte en 1957 para otorgar derecho a pensin a la viuda que estuvO
unida al causante slo mediante nupcias religiosas. siendo ambos solteros.
___o
114
COYl'PEXDlO DE DERECHO CO~'STrroClONAL
nocividad bienes colectivos como -por ej.-la salud pblica . En Olfas palabras, la
salubridad, la moralidad, el orden pblico, y los mismos intereses econ6micos kgit
iman
la intervencin reglamentaria del estado, aun cua ndo -a la inversa-no puede
prohibir determinados negocios por considerarlos ruioosos, ni imponer otros que
repute de conveniencia pblica.
En 1967, el caso "Empresa Mate Larangeira M~ndez S.A. y otros" dio lugar a
que la Corte declarara que la prohibicin para cosechar la yerha mat e para el ao
1966 segn lo estableci un decreto. cuando ya la cosec ha se haba rea lizado y
haba originado gastos y obligaci()nes, vulneraba el derecho de trabajar y de goza
r
de la propiedad adquirida.
,
c.... Phuto XIV
LOS NUEVOS OERECHOS DE LOS ARTICULOS 41 y 42
El derecho .ambiental
1. -Una lectura atenta del nuevo ano 41 en materia ambiental nos
autori za a sostener que:
a) La re rerencia al 'derecho de lodos los hahitant es" a un ambiellle
sano. con todas las calificaciones que utiliza la norma, personaliza a este
derecho en cada UI/O, al modOl'omo lo hace el texto del arto 14. pero: a ') ha
de tomarse en cuenta que la alusi n del art o 43 a [os derechos "de incidencia
colectiva" (cuando depara la va del amparo para proteger al ambiente)
asume adems la dimensin colecliva y grupal que reviste el derecho a1
ambiente;
b) Se ha de advertir
-por ej .. en lo que
la tierra, etc.-y la
el dominio originari
la relacin con e
atae al agua. la
titularidad que e
o de los recursos
social;
e) El vocablo "ambie nte" merece a nuestro juicio un contenido plrimo
bicntc el estado federal !as invista excepc ionalmente de judiciabilidad por tli
bunales
f<'x!cra1es.
10. -No hay duda de que, al margen del reparto competencia l en el
derec ho interno . nuc Slfo estado est habilitado para afrontar cuesti o nes
ambientales mediante tratados illlemacionales. Dada la s upralegalidad
de stos . y su pre lacin tambin so bre el derecho provincial . creemo~ qu e
los tratados en materia ambiental pueden superar Jo que, e n el derecho
intcrno. es propi o de la ley de presupuestos mnimos.
11. -Dentro de las colllpt'lencicls proljllciales. los convenios de regio na tiza
ci6n del art o 124 pueden prever la proteccin del ambiente que se vincula con el
desarrollo econmico y socia l. A simismo, [os tradicionale s "tratados" interprov
ineiales
del arto 125, y los convenios intemacio nles de las provincias en el rea del
cil ado art. 125 .
Consumidores y usuarios: dertchos, protecciones y deberes
12. -El nuevo ano 42 traza un marco elstico , pero de parmetros
inesquivablc s, para el mercado de cOI/sumo y uso de bienes y servicios.
No hay duda de que en aquel marco aparece un eje direccional hacia el
sistema econmico quc es propio de la democracia social. Las alusiones a
la competenc ia. al contro l de los monopolios, al consumo, etc., presuponen
la exis tencia del mercad o, pero ello no equivaJe a sostener que el estado
retraiga supresel/cia razonable en el rea de la Iibenad y de la competencia.
En suma, el art o 42 no da pie para alemar una postura abstencionista
del es tado.
13. -Parlamos de la mcncin que la norma hace al "derecho de los
consumidores y usuarios " para es labonarlo con las puotualizacioncs que
el art o 42 efecta en los prrafos segundo y tercero y, de ah en ms, comprender
que el ya citado sistema democrtico con su plexo de derechos
apuntala la presencia estatal para evi lar desigualdad es injustas y para
mantener -O recuperar cuando haga falta-el equilibrio en las relaciones de
consumidores y usuarios. Todo con una finalidad muy clam: incluir la atencin
de las necesidades primarias y fundamentaJe s que. por un inters
jurdico relevanle -de natural eza colectiva-han de ser sa tisfcchas por el
consumo, los bienes y los servicios.
,,
119
Los NUEVOS DEJlliCIlOS 00 LOS ARl'fClJLQS 41 y 42
14 ~La lealtad comerc ial, la propaganda competiti\' ~. el deber de ,'eracidad,
ri~u de lucro. la tendencia al consumismo eu muchos estratos SOCIales, y ante
e~~adignidad de la persona y los derechos que le son propIOS, O~llg;n;que en el
~rbedel consumo y los scf\'icios se procure equi li brar la proleccln e a persona
con e l mercado. la compe tenc ia y la orerta-demanda.
15 ~E I "derecho de consumo" hay que ordenar cualllO, conforme ~I arto
42, gira ~nIO;~:de los "der~ch(os': ~~i:~~:~l:~:~ ~:~f:s~l:a~II~~~a;:l:~sn:
perfil de derechos persona es o I . .
,,
,
120
COMPI!."'DlO DE DERECHO CONS J11 UaONAL
Los r-'UEVOS DERECHOS DE LOS AR11ct.'lOS 41 y 42
121
a) el derecho de acceder al consumo; mas de control ) de las asociaciones de con
sumidores 'i usuarios y de las
b) el derecho a un trato l/O discriminatorio, sino en igual dad de opor~ provinc
ias interesadas.
unidades:
22. -Es bueno insistir en que:
e) el derecho a la lealtad comercial.
a) del arto 42 surge una especfica rbita del derecho de libre asocia
y como bi sagra con el p/(U'o de valores. reaparecen:
cin en el espacio de los consu midores y usuarios. con el deber del es tado
a) el valor solidllridad:
de proveer a la proteccin de dicho derecho; a') tales asociaciones han de
b) el valor cooperacil/ ;
participar en los organismos de control:
e) el valor seguridad;
b) tanto el
d) el valor
nfontraci6"
predisponer
e) el valor igualdad;
puede o debe consumirse, de modo que consumidores y usuarios est~t1l!n
1) el valor justicia.
aptitud suficiente para ejercer y defender sus derechos a tenor del arL 42.
19. ,-En snte~is, a cada uno de los nspectos a cuya proteccin deben proveer
lal Ilutondlldcs, C(Irresponde en reciprocidad la serie de derechos correlativos
del 23, -No obstantl! el deber estatal de legislaren la Itlalerla. decimos
consumidor ydel usuano.
que si no lo hace queda a cargo de los jueces conferi( aplcabiUdad
Hay que indagar bien en caso "ame quin" -como sujelo /X/sil 'o-existen o se opera
IiWl a la norma bajo anlisis porque, no en vano, el arto 43 prev
hllC,c? valer ellOs de~echOfl. ,No hlly duda de que el estado es sujeto obligado
. pero a di rectamente la accin de amparo en o rden a los derechos relatIvos a la
la \cz hay una ambl\'alencIII de los derechos cuando son oponib les a quien prov
ee
competencia, al usuario y al consumidor.
los bi~ne y ,SC~ICios: As{ -por ej.-e l derecho a la calidad y eficiencia. y a qu
e el
IllCrcado no e dj!ltol'8lOne en desmedro de la competenc ia. En el pra(o primero de
l
al1 ..42 hay t.ambin supuestos de similar ambivalencia. que muestran como sujetos
El perfil de los nuevos derechos
pain'oli o~J~gados tanto al estado (las autoridades) como a los prol'eedores de
bienes
yserVICLOS.
24, -La recapitulacin global de los nuevos dctcchog" emergentes
de los arts. 41 Y42 incita a insistir en:
20. -No ha de perderse de vista que muchos de los derechos en el orbe del
consumo y uso de bienes y servicios guardan conexidad con los del arto 4 t sobre
el a) la dimensin colectiva y tral/sil/dividual que IIC suma a lo que de
al/lbi~n/c. As!, .loi prc~adores de serv icios de agua han de cu idar que el agu
a no se personal e individual tienen:
poluclonc; las IIl~USlnas que procesan productos para la alimentaci6n y la bebid
a
b) la estrecha interseccin con muchsimos otros derechos (libcnad
~10 de~nconlanunar e l ambiente; los proveedores de carnes y vegclales no han de
de expresin; de comerc io e industria : de contratar: de asociacin, etc.;
IIlcumr en depredacin. ni los cultivos han de arrasar el sucio volvindolo impro
ductivo a cierto plazo, etc.
derecho al desarrollo: a la calidad de vida: a la Igualdad de oponunid ades:
a la reparacin del dao; a la propiedad ; al trfico negoclal. etc,).
21, -El prrafo final del art. 42 remite a la legislacin para que Todo ello queda a
travesado por un eje de cOllsllucioff alismo social y
establezca p rocedimientos eficaces en orden a prevenir y solucionar conpor
el contenido del sistellUl axiolgico de la. constitucin.
O! ctos en la ~~le relacin de "consumidores y us uarios-pres tadores de
btenes y se rvIcIOs-es tado", La ley ha de discernir tambin los marcos
regulatorios de los servicios pblicos de co mpetencia "nacion al", Para
todoe Uo la ley tiene que prever laparricipaci6n necesaria(en los organis
CAPtruLO XV
LOS OERECHOS IMPLlCITOS
Una radiografa de encuadre
l . ~CUllildo con un enfoque muy personal. que no elude algn nexo
con las perspectivas iusmosficas que se filtran al derecho constitucional.
decimos que hay derechos "co/l "l/onllas y "sin" I/omUlS, pisamos
un primer umbral hacia el lema de los derechos 1/0 el/l/merados o dere chos
implcitos.
Convergen a admiti rlo: a) el valor justicia y los restantes valores del
plexo ax io lgico: b) la ideologa de la const i!ucin; e) el an. 33: d) los
ImlOllos //lemaciol/al es sobre derechos humanos, tengan o no jerarqua
constitucio nal: e) el aporte de las valoracioll es socialeJ progresivas.
2. ~Todo esto da razn al axio ma de q ue. a la hora de interpretar la
const ituci n y de cubrir sus s ilencios e implicitudes, hay que ec har mano
de la calegora de derechos implcitos. que se halla permanentemente abiena
en su listado maximi zador. sie mpre a lona con o tra paula muy cara. como
es lad e que hay derechos l/uevos y c01lfe1/idos I/uevos en derechos ~iejos.
3. ~Hay, por ende. una dob le implieitud: a) una e$ la que w1ade
derechos "nuevos" -por ej., el derecho al desarrollo (en cuanto la letra de
la constitucin reformada menciona el desarrollo. a veces sin adjetivo, y
otras calificndolo como humano, O como soc ioecon6mico)-: b) otra deriva
de proponer que los derechos que licncnfilel/le lIten/acional y no liguran
entre los constitucionalmente enumerados, se han de dar (X)r alojados
en la clusula de los derechos implcitos de nuestro arl. 33.
4. -Algunos ejemplos ilustran el tema. Asf:
EL DERECHO DE PROPIEDAD
Su encuadre
l. -El derecho de propiedad ha sido uno de los derechos "individua
les" que con ms intensidad protegi el COllstilucionalismo moderno, para
luego tener adjudicada unafu1IlI social con la irrupcin del consti tucio!
lulismo soc ia l en la pri mera mitad del s iglo XX (la propi edad "obliga",
seg n la constitucin alemana de Weimar de 1919).
2. -El derecho "o tener propiedad " se concreta en un derec ho "dc"
propi edad sobre un bien determinado c uando el derecho positivo confiere
a un sujeto e1rlufo respccti \f0 (tic propiedad) segn un flCIO jurdico Teco
nacido como adquisilivodc propiedad. De ah que la propiedad al udida en
los ans. 14 y 17 de nuestra constitucin enfoquen el derecho respectivo en
su aspecto de propiedad "adquirida ".
3. -El sujelO activo abarca a la persona fsica y a toda elllidad o
IJerSOua de existencia ideal o colectiva (persona jurdica. a'iociacin con
calidad de sujeto de derccho). Ello sin distincin denaeionaJidad oextran
Jcn
a.
El sujeto pasivo es ambivalente: por un lado el estado. al que funda mentalmcnte
se dirige la proltibicin de violar la propiedad privada: por el
otro, los particulares que nodebcn perturbar el uso y ejercicio del derecho
que ostcma el suje to activo. Ambos sujctos pasivos estn ob ligados a no
impedir que alguien adquiera propiedad cuando pretende adquirirl a legtimamente.
4. -Por su ob li gacin de promover los derechos, el estado debe es
'.",
128
C OMPENDIO DE DEREn 10 rol\S 1II UClO:>lA l
EL DERECHO DE Pl<QPlEDAl) 129
truclurar tin orde;, socioecoTi6micojl.mo, qu e haga viable e l acceso de las h)
El tJerecho a que la sentel/cia se dicte de acuerdo Clla ley deJOlldo
~ersolla<; a .Ia p~opied.ad de 105 bienes necesarios para poder vivir. ejerci que
estaba \'igeme al momef/lO de trabarse la litis (salvo que con postetando
su ltticlllva pnvada, eohfurmc a la dignidad del sct humano. rioridad una ley de
urden pblico estipule expresamente que se debe aplicar
a los procesos en trmite);
Ac hacen presencia las polticas gCllcraJsde bie"eJlary desarrollo.
i) En materia de seguridad social -jubilaciones y pensione s-hay que
5. -L~ reforma d~ 1994 reconoci a los puelilO1 ;1Il/{ge1las argenti distin
guir: i') mientras la persona se halla en acti vidad, slo tiene un dere nos
la posesin y propiedad comunitaria de lar; errds que tradicional cho
"cn expectativa" a su jub ilaci n futura, por lo qu e la ley lo puede
mente ocupan. modifi car y variar, pero: i ") cuando cesa en su aCli vidad, se v
uelve inviable
que la ley vi gen te e n ese momento deje de regir para su tJerecho a
jubilarse; in.) una vez que la jubilaci n es otorgada, e l status personal de
Los contenidos jubilad o impli ca un derecho irrcvocable. pero: i ....) el mOfll
o o haber
jubilato rio 1/0 es illlal/gible. y puede disminuirse. a condicin de que la
~. -La amplitud abarcativa de lo que es propiedad e n sentido consmemla
no sea confiscatoria por su cantidad: i ".'') Pat'd e l haber jubilalOrio.
tnuclotlal fue CSlereOli~ada en la pauta que, conforme a la jurisprudenCia el ar
to 14 bis impone la pauta de la movilidad. a tenor del principio segn
~c la Corte Suprema. Incorpora al contenido de la propiedad lodos Jos e l cual l
a Carie ha sel1alado que debe existir proporcionalidad entre el monto
U/te~eseJ aprec;~blej que el l!o;lJbre Juede poseer fuero de s mismo, de de la jub
ilacin (tanto el originario como el qu e luego se va reajustando
.fU VIda ~' de su Itbenad. Por ende, lodos lus bienes suscepti bles de valor :Klr
la movilidad) y lo que esa pcrsona ganaba cuando csmbaen actividad;
e~onnllco. o aprc~ia~lcs e n dine ro. alcanzan ni ve l de derechos )(lfrimoj)
El llamado efecto liber(l1Orio del pago implica que el deudor que
males rOl ulados ullltanamemc tomo derecho constitucional de pro piedad. paga su
deuda conformc a la ley vigente alliempo de cfectuar ese pago
,
~o hay ~udade que le corresponde , entonces. el calificativo de derecho o adquie
re --romo derecho de propiedad-el derecho a no ser obligado a ninlibertad
"preferidos" de ntro de l ple"-o de los derechos personales. guna clase dc pago
suplementario :
1
k) Los derechus que se adquieren par causa de muerle (derecho here,
7. ~Conforme al mencionado derecho judicial de la Corte. cabe haditario)
integran la propiedad (el derecho de testar est reconocido en el
CAPITllLO XV lJ
LA EXPROPIAClON
Encu.:tdre: requisitos y etapas
l. -En c uanlo lill/itaci6n al derecho de propiedad el/ eltiel/Jpo. la
expropiacin es un acto ul/ilatf!ral del estado por el cual ste priv a de la
propiedad de un bien al lilular del de recho sobre el mismo. con fin es de
utilidadpblica. Hace fa lta calificaci6n por ley de esa utilidad , e ifldelltlIi:
.
aci611 previa e integral del valor del bien.
2. -P.I fundamelll ode la e~pro(li acin no radica en un supuesto "dominio
e minelUe" del estado como atribulo de su "soberana". sino en: a) el
bien eOll/tl 1 pblico, o la real izacin del va lor justicia como fin del e~lado:
b) la naturale.la reJatim de la propiedad pri vatla co nJunci6n social.
En la constituci n tiene base e n el arto 17.
Es un insti tuto de derecho pblico e n toda su integridad. aun cuando doctrinas
ya supo.:rada s te dicron a veces el carcter mixto qlle der ivaban de aplicar el
derecho
privado en todo lo referente al dcn . .'(;ho indenmi7.a torio del expropiado.
En el mbito provincial , las expropiaciones locales se rige n ror las
constitucion es y leyes prov inciales. si n perjuicio de su necesario ajus le a
las paulas de la co nsLucin federal.
3. -No hay que confundir la "'ley" de expropiaci6n (federal Olocal) quc rcglamen
ta
el instituto de la expropiadn, con "cada una" de las k}'es que sobro esa
ha~e es dictada par~ proceder a realizar "u na'" expropiacin concreta y actual.
4. -La calificaci61/ que la ley debe hacer de la ulifidad pblica lleva
a afirmar que: a) el congreso tiene espacio para decidir en fo rma di s
, ,
114
CO~I'E"l)[() DE DERECHO CONsllluaONAL
cn:c iona l -pero no arbitraria-la opununidad. el a lcancc y la convcnicm:ia
de 1.1 expropiacin, estab lecie ndo la utilidad pblica de los bienes someti
dos a ella: h) lal exigencia de la utilidad pblica funciona como una garanta
para el de recho de propiedad de los particulares: e) la naturaleza o
esencia de lo que es "utilidad pblica" divide las imerpretaciones doctrina
rias, porque a lgunas entienden que implica la necesaria transferencia del
bien que se expropia al dominio pblico. mientras otras -3 las que adheri mosconsideran que el cal ficativo "pblica" alude a ;'social" o "general"
e n cuamo. de esa manera, se satisface un beneficio del "pblico", es decir,
de la comunidad, aunque el bien no pase al dominio pblico.
5. -La calificacin de utilidad pblica 00 requiere especificar illdividualil.a
damcntc los bicJ\c~. (X!ro s e,;ige que sean detenllinables.
6. -I.a calificacin de la utilidad pblica es indispensable para encuadral el
caso Cilla categma de lacxpropiadn: ningn caso cabe cn esa categora si falla la
ley que declara la utilidad pblica de UII bien. Pero esto no niega que. por anal
oga,
se pueda o deba acudir al in~tituto cxpropiatorio cuando, no habiendo expropiacin
.
hay que evaluar el n:.sarcimielllo por {><'"rjuicio a derechos patrimoniales.
7, -A nucstro critcrio, la calificacin de utilidad pblica debe que
dar sujelll a comrol judicial ele COlIslitucio1lalidad. No companimos la
jurisprudencia segn la cual lal calificacin es un acto poltico no jud iciable.
(Por exccpcin, la Corte ha dejado a sa lvo la revisin en casos de mani
fiesla arbitrariedad e n la cal i ficacin.)
Nuestra formulacin sera Sla: la calificaci1I de utilidad pblica
por ley siempre es ''iudic;alllleme cOlllrofable" (o revisable). pero slo
es "descalijicable judicialmente" cual/do resulta arbitraria.
8. -Entre las condicion es que ha de satisfacer la indemnizaci61/, a
ms de ser previa. podemos mencionar:
a) debe ser justa e il/tegral: 110 debe empobrecer ni enriquecer al
expropiado. s ino dejarlo en igual situacin econmica; aunque se paga en
dillero. la deuda l/O es de dinero s ino de valor; ello ayuda a entender que
ha de restituir al propietario el mismo vofor eco1lmico de que se lo priva:
b) la sell/ellcia que fija la indemnizacin tiene que lomar en l:ucn ta lo
que el bien vale a la fecha de ser dictada, porque se supone que es en ese
momento cuando se transfiere e l domin io. lo que equival e a dar por cieno
LA I.:XI'II.OI'IACIN \35
que la indemnizacin ha de cubrir el 1'(llor "actual" del bien y que-debe
pagarse (/lIfe~ de que se transfiera la propiedad expropiada;
e) la indemnincin tiene quc pagarse en dinero, salvo acuerdo de
panes que escoja vas sustilutivas o Compensaciones no dirterarias,
9. ~Hay que distinguir dos circwlstancias dl reretcs: a) una es la
1:\8
COMI't'~''DIO010 DEltEClIO COSSTn1; CU.JNAI.
Tooo e llo revela que ese propietario padece cierta dosis de il/disponibilidad
en e l goce de su derecho.
20: -La expropiacin inversa tie ne por obj eto, entonces, obligar al
cxproplUnle a consumar [a expropiacin y a pagar [a inde mnizacin, lo
que vQelve a dejar en claro que e l adjetivo "inversa" alude a la parte que
promueve el juicio expropiatorio: ac es e l expropiado. y no el expropiante.
La rf,roc"CSin
21. -Hay otro inst ituto que en e l mbito de la ex prop iacin ti ende a
hacer efectivos los requisitos que [a conSliluci6n tiene establecidos para su
procedenci a. Es la retroces in . c uyo diseo lineal ex ige qu e:
a) [a ley declarativa de ulilidad pblica de un hien haya dad o lugar a
I ~ cOllsumacin de la ex propi acin mcd ialllc la tramferellcia de [a proplcdad
y c.l pago de la indcmnizaci6n: pero b) "desp us" de esa ctapa 1/0
se ha desllllado el bien eJ.propiado al fiu para e l cual se lo haba declarado
afectado a la Ulilidad pblica . o se ha destinado a otro fi n para el cua l no
se haba dictado la ley cali fi cmoria de la utHidad pbli ca.
Es lgico que el eJ.propiado que demanda a l eJ.proIJ;allle por retroces
in ticne que reif/tegrare1 mont o de la ind emnizaci n que cobr.
22. -La misma palabra " n.: troccsin" cn wlCi a que todo vuelve para
aIroso o sea. que se relrocede. Ello porque si la cau sa de utilidad pblica
no se ha cu mplid o. la expropiacin debe quedar sin efecto.
~retroc~si6n surge implci tamente de la consti tucin. de forma que
aun S I no estuviera prevista y reg ulada e n la ley, habra de recibir operativid
ad
y aplicacin por pane de los j ueces.
El abandono
. ~3. -Queda todava otro institut o, que es el abandol/o de la expropwcln.
Se parece a la retrocesin, pero liene difere ncias. Veamos.
El abandono se oonfiguracuando, desp us de dictada la ley que caliJic~,
aUI/ biefl o a varios co mo afectados a la ulitidad pblica, el expropiante
deja trm/scurrir cierto tiempo durame el cual penllfll/eCe il/activo. O
LA EXPROPlAON
sea. no lleva a cabtl la exp ropiacin. Vencido ese plazo. la potestad expropiclar
la
incumplida se extingue.
24. _ La aparente semejanza con la retrocesin se visualiza ~orque
tambi n en el ahandono la ex propiacin queda sil/ ~f('ct(). Pero, la dlferc ncia
radica en que para la retrocesin hace falta que la expropiaCin se h~ya
consumado en todas sus etapas si n que. posleriomlc ll1c. se haya cumpl ido
con la utilidad pblica del bien que se ex.propi: en lanto en el aband~o~o
nico que hubo fue la ley declarativa de la utilidad pblica , a la que S1gUl6
la inercia del expropiante.
25. _ Tambin la comparacin con ta exprupiacin iJwcrsa nos recuerda q.uc
en sta ha debido haber algn aclo lurhalorio del cxprop ialllc respeclO de la propl
\~dad
declarada dI: utilidad pblica. cosa que est ausente en el supueslO del ahandono.
26. _ Asimismo. Wla co.....a es el abandono en que incurre el expropiante
incne . y Olra el desistimietlto del mismo en eljuiclO expropiatono. ya que
en el abandono ni siquicra se ha iniciado dic ho juicio.
27. _ Si co nsumado al abandono el expropiante quisiera e~pr.opiar
el bien. debera dictar una llueva ley declaratoria de su utilidad pubhca.
28. _ Si abandonada la expropiaci ll cl cxpro piante ocupara el biel/,
el exprop iado no podra demandar la expropiaci n inversa porque l a potestad
cx propi utoria qued cancelada. y habra entonces que cchar mano
de las acciones de derecho comlI .
CAPtlUlO XVlIl
LA TRIBUTACION
La ~tctividl.td financiera del estado y el poder tributnrio
l . _ La JI amada actividad t1nanciera del estado -o pblica-que se
exteriori za en la oblellcin de recursos yen la realizacin de gastos, apareja.
recprocamente. la recaudacin fiscal y laafcctacin de erogaciones.
Esta actividad financiera queda engarzada en la constitu.:in. Ylejos
de indt:pcndizarsc de l ordenamiento jurdico, tiene respecto de l carcter
instrumental. Vale, enlonces. afirmar que los fines de esa actividad finan ciera
apuntan a hacer viable el funcionamien to integral de l estado democ
rtico en todas sus insliluciones yen la efectividad de los derechOS.
2.
ra
a)
en
_ En esa lnea, la poltica del estado debe guiar su actividad fina ncie
a te no r d? pautas como:
el desarrollo huma"o; el desarrollo econmico-social: el equilibrio
t'l (/esigua! desarrollo de provincias y regiones:
b) la solic/aridad;
e) la igualdad de oportunidades y de troto;
d) el progreso econmica COI/ justicia social;
e) la generacin de empleo;
t) la produclividad de la economa;
g) la defensa del valor de la mOlleda;
h) el piel/O goce de los derechos. con la consideracin especial de los
ni os, las mujeres, los ancianos y <ti personas con discapacidad.
LA TRJnUTAClS 147
146 CO~PEl\UlODE DERSCHO CO:':S 1II UaO~AL
el que sta manifiesta y fonnaliza su pretensin fiscal contra un contribuyente
o responsable. estableciendo el monto e inlimando el pago.
18. -El juzgllmiento de los ilrcilOS fIScales de naturaleza penal necesita que,
prc"inmcnte al juicio. un acto administrativo con 10005 los recaudos constitucio
nalmente
exigibles haya pn.:determinado la obligaci6n fiscal.
19. -La llamada
Iibenad fisc(1 nos Ucva a inclinarnos personalmente
a favor de un criterio interp retativo favorable al contribuyente; o
sea. apoyamos en el princip io "i n dubio contra fiscum",
20. -Las leyes que crean o modifican tributos 110 puede" ser retroactivas,
por la sencilla razn de que la ley tributaria debe ser previa o
anterior al hecho imponible. Si un hecho no es imponible porque no hay
ley jiscal vigente al tiempo de producirse, hemos de admitir que hay derecho
"adquirido" a quedar libre de obligacin fiscal respecto de ese mismo
hecho. Cuando el hecho imponible es de ejercicio (por ej.. impuesto a la
renta o a las ganancias) la ley debe ser anterior ala fecha en que se cierra el
ejercicio (por ej . el 31 de diciembre) pero no necesariamente ha de ser
anterior a la iniciacin del perodo. pudiendo dictarse duranle su Iranscurso.
21. -El pago de un tributo conforme a la ley vigente al tiempo de
efectuarlo surte efecto liberatorio a favor del contribuyente.
El control constitucional
22. -La creacin y aplicacin de tributos queda sometida , como todos
los aelos estatales, a conrrol judicial de cOl/stiluciormlidad. Tal control
puede recaer en: a) la imposicil/ de contribuciones por el congreso; b)
la recaudaci', de las mismas. Por ende. el poder judicial se halla habilitado
para pronunciarse sobre la validez de los gravmenes cuando son impugnados
por inconstitucionalidad: en cambio, no revisa el criterio, la oportunidad
, la conveniencia o el acierto con que el legislador ha manejado su
poHlica riscal . ni los efectos sociales. econmicos . fiscale s o polticos.
El jlcio de amparo es viable en materia fiscal.
Los grallmetles proljnci(lles slo caen bajo control del poder judicial fede ra l
si, directa o indirectamente, se oponen a la constitucin federal.
23. -El principio conocido como "so lve el repete" establece que par..
alegar judicialmenle la inconstitucionalidad de un tribulo hay que cumplir
Jrcviamellte con la obligacin de pagarlo. La aplicacin rgida y severa
del "solve et repete" llega a ser inconstitucional por pri vacin de justicia
cuando el monto de lo que debe pagarse para poder iniciar el juicio excede
la capacidad del contribu yente y le impide acceder a la just icia.
Tampoco debe aplicarse con fuerte rigorismo el principio del pago
bajo prolesla, segn el cual para demandar jud icialmente e l reintegro de
un tributo se lo ha de haberoblado " bajo protesta".
24. -Hay docu-ina que a la IUL dd Pacto de San Jos de COSla Rica, que
desde 1994 ticlle jcrarqua constitucional, sostiene que el "sol ... e el repete"
est
derogado o se ha vuelto improcedente. porque dicho Pacto consagra el derecho a u
n
proceso razonabl.:mcnle rpido para determinar dercchos y obJigaclolleJ> del
justiciable, incluidos los de ndole fiscal.
')s. _ l.a Corte Suprema abandon en 1977 un principio <lue habia establecido
entre t 973 Y 1976, co nforme al cual la act:injudicial por reintegro de impuesto
s
necesitaba que quien los haMa pagado ao;;n::ditara quc, a caUSJ de ello, haba suf
rido
un empobrecimiento.
La tribulacin en nuestra estructura federal
26. -A causa de nuestro federalismo, el poder trib utario se halla repartido
entre el eSUldo federal y las provincias. Adems, despus de la
refomla de 1994, hay que Cnlender que los municipios de provincia lienen
reconoc ido un mbito de autonoma en el que cada cons titucin provincial
debe reglar el alcance y contenido de dich a autonoma en el orden econmico
y financi ero, laque implica admitir el podertribulario municipal (no
por delegacin provincial sino de carcter originari o). No hay que olvidar.
asimismo, que el rgimen aulnomode la ciudad de Buenos Aires tambin
lo presupone .
27. -La constitucin siempre previ en su (lrt. 4 cules son los fond os dcl
f('soro Illlcion(ll, y cil entre ellos a los derechos de importacin yexportaci n (i
mpuestos
aduaneros) y las dems contribuciones que imponga el congreso.
28. -Aunque doclrinari amentc sea discutible y opinab le, nuestro
consliluc ionalis mo se ha manejado siempre con dos categoras de impues
148
COMPENUIO DE DEREC\Ul CONSTnUCIONAL
tos: los direCLOS y los il/directos. Se dice que en los directos el conlribu yem
e
es t seilalarlo "de iure", mientras en los indirecws el que es contrib uyente
"de jure" transfiere la carga tiscal a terce ros como contribu yentes
" de facto",
La referida dualidad se d escribe as:
Como pril/cipio, son de competencia p rovi ncial.
A) ImpuesTOs
Por excepcilI los puede estab lecer el congreso por
tiempo determinado, y sie mpre que la defensa, seg uri
direcLOs
dad comn y bien general del estado lo exijan.
EXfernos (aduaneros), son de competencia exclu siva
B) Impuestos del es tado federal.
il/directns h ite m os, so n de competencia concurrente del es tado
federal y las provincias.
La coparticipacin
29. -La reforma de 1994 ha previsto exp lci tamente en el arl. 75
inc. 2 la denominada copartici{)(tci6/1 federal, ms la ley-convellio basada
en acuerdos entre el estado federal y las pro vincias, y la distribu cin de
las contribuciones copart icip ablcs.
Desck antes de 1994. la constitucin material ya conoca el rgimen de coparticipacin
mediante leyes-contrato (que ahora el aJ1. 7511ama ley-convenio).
Los impuestos il/directos extenlOS (aduaneros) no entran en la co participacin,
en tanto son copart icipables los indirectos memos. y los directos
(pero estos ltimos mantiene n los requisitos que a la ley del congreso
ya vimos que les impone el inc. 2 del arto 75: por tiempo limitado, y cuando
la defensa, la seg uridad comn y el bien general 10 ex ijan).
_ 30. -La le y-convenio tiene al senado como cma ra de origen . A'iimismo,
la constitucin garantiza la automaticidad de los fondos derivados
de la cop articip acin, y en materia de su distribucin prescribe que se har
en relaci n directa a las competencias. servicios y funciones del estado
federal, de las provinci as y de la ciudad de Buenos Aires, con los s iguienLA TRlBUfAON
tes parmetros: debe ser equitafiva, solidario, y dar prioridad al logro de
un grado equ ivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades
en tod o c1 lerritorio.
La ley-convenio no puede ser mod ificada unilatera lmente, como tampoco reglamen
tada,
fuera
lezca
no se
tales
152
COMPt:NDtO OE DERECHO CO.NsrrruaO:-<AL
Aunque ya no est de moda, hemos de recordar que expresiones como "estado
de bienestar" (o estado de la procura existencial) han s ignificado que el cl !~i
co bien
comn pbl ico, () tlienestar gencral de nuestro prembulo. tiene y precisa conteni do
s
que superan el ;implc "l ibre goce" de los derechos, y que acogen como pau ta
una dislribuci6/1 rtl lJ)lIahlemellle igualitaria de la libertad. COI1 numerosos
equili brios
de ai'ladidu ru para lo que pudo ser el estado liberal en los inicios del consli
t uciona
lismo m:xk.'rno,
El derecho de trabajar
4. -Nueslra consuluci n histrica no omiti cons ignar en el \:allogo
de derecho s, a favor de habitantes y extranj eros. el derecho de trabajar
(arts. 14 y 20).
El trabajo 1111/11(/110 se basa en la dignidad de la per.wlla y. lejos de
ser una mcrcanca. es una cOl/dllctrl hum(/na wlliosa, en la que se comprometen
la vida. la salud, la energa. la subsistencia y la seguridad de la persona
que trabaja, Por tod o ello. el trabajo no debe esclavizar. denigrar.
expoliar ni enajenar a la persona.
5. -El derecho de trabajar implica. e n primer lugar, la disponibili
dad individual de elegir Iibrememe ulfa actividad. Si tal actividad .se desarroU
ade
rorma independiente y jX)rcuenta propia (o sea, sindependerde
un empleador). aparcccentonccscl derecho de cumplir la actividad e legida
Si la actividad se de sarrolla en relacin de dependencia, aparece e l
vncu lo. la relacin o e l co",r(l1O de e mpl eo o de trabajo.
Con las modalidades propias de cada UIIO en ambos casos, la actividad laboral
ha de permitir a la persona el disfrule de su rendimienlo econmico.
Por supue sto que las polticas sociales del estado han de tender al
orrecimiento de un mercado ocupacional suficiente y amplio, donde el juego
de la compe tencia se equilibre con la presencia y la rectora del propio
estado. El art. 75 ne. 19 primcr prraro sealaejemplificativanlcntc una
serie de parmetros que es huellO releer .
ual
dad y sin discriminacin alguna, con los nacionales . Si cuenta con radicaCin tem
r:ma, cabe limitarle su aclividad al mbito ocupac ional y p?r el lapso para el cu
al
~lo haya autorizado. Si se. halla en trnsito, pa",:"'Cc I~ecesano ~ue e l desarro
llo de
una actividad remunerada o lucrativa tenga autOrizaCin especia\.
El sujeto pasivo es doble: el est~l(lo, y I,OS de,!, s IlOmbres., La,obliga~
cin de estos sujetos pasivos no es Igual m la nmma en I~OS lo:s ~asos,
as. en tanto siempre deben respc lar la e leccin ~ue el sUJeto aCllv~.ha
hecho dI! determi.nada actividad , la siluac in cambIa cuando en l~ rel~cl n
de empleo -pblico o privado-el que es ()mpleador tiene obligacIOnes
especficas e individualiradas para con cada trabajador que se desempena
a sus rdenes (pago de salario ju sto, tiempos de descanso, cte.).
7 _ Cuando el vocabulario usa, y la doctrina postula, un supuesto ciere~ho
.'(Jllr~b(Jjo", se piensa en el derecho (I conseSlIir OCWpaciII: ~)ero ,frente .a
qUin
.. to p,<,~o obligado-alguien puede prete nde r o eXigi r quc ese SUjeto pa
--<omo sUJe ~ l "1 b "?
sjvo le provca UlI cmpleo en cuanto sujeto activo de un dcrec"lO a tra aJo.
La nica resp uesta que juzgamos pos ible y razo~a~le. es sta: a) cl ,estado
d'be de canl a toda la comunidad y no a cada persona mdlvlduahncnte, despl.cgar
;'Ulic{/s que cstable7..can uu orden social y ecoll6l1li('o qu~ acti\'c y haga a
cceSibles
las fuentes de lfabajo para lodos en el mercado ocupac io nal: b). adems de .lale
s
. . __.l.das de accin positiva el estado dcbe arbitrar pre5facfOnes
b I
po ltica s activas y 11"",,1 '
de de5cmpleo, dentro del rgimen de la seguridad social, para pre"cmr y cu nr e
riesgo de desocupacin, dcsc.mpleo, o paro forzoso. .
El derecho judicial
8. _ Un somero esqucmadc lajurisprudenciadc la Corte ha dado las
siguientes pautas: , .. .
a) En el contrato dc trabajo es requisito esencial de laJus\tcla la Igual
Iiberllld de las partes comrarallfeS;
b) cuando la libertad de contratar entra en conflicto con la li~e~a(1
cOlllra fa opresi61/ del emp leado u obrero, ha de pre\'alec~r ~ta ull1ma
porque as lo requiere la serie de principios de un orden SQC1al .lUSto:
154
COMI'Et-'OIO DE DERF.rHO CO:-;S i tluoONAL
e) c~ empLeador debe respetar la personalidad del trabajador. de modo
q~c ,al ej e rcer s us atri buc io nes de d ireccin e n la relaci n laboral no le
ongme a aqul ningn pe rjuicio material o moral ;
d) los crdilos salan'o/es iencn naturaleza aJimemaria. y se relacionan
~on el. derecho de propi edad y el de la retribucin justa, por lo cual, si
hay IIltlacln, es meneSter ind exar o actualizar su monto:
e). e l de rech o a la remuneracin se extiende a los hono rari os de los
p,rofeslOlJoles, dentro de las modalidades propias de la rlacin del profesional
con su cliente.
El artcu lo 14 bis
. 9. ~131 un. 14 bis, aadido por la reforma constitucional de 1957.
deja el sl gule~llC resumen: a) cltrabajo tiene y debe tener tutela: b) esta
tutela surge lhrccla y opcrafivamentc de la constitiJ ein, y debe depararla
la ley; e) la le! debe "aseg urar " fodo lo que el citado artcul o c nUlilera; d)
la eompct en ~la q~c para ello JX'lscc el congreso es de ejercicio obligatorio:
e ) el pode r eJccut lvo no puede asumirla ni interferirla , salvo en su zona de
potestad reg~amenl.aria de la
congr~so es mmed lato, o sea.
se leg isla: g) .Ia de mora o
deben re mediarla en cada cau
Aunquccl dcber p.rimarioque surge del art. 14 bis s.,. dirige al eOllgre.
so, la Corle ha entendido que tambin. y a su modo, alcanza a todos los
otros rganos del gObierno fede ral que, en la rbita de competencia de cada
uno, han de dar prioridad al es pritu protector de la normati va en juego.
Igual de ber se extiende a las provil/cias, co nforme al arto Y'.
El plexo de derech os
10. -Los derechos emergentes dei arto 14 bis pucden agruparse M:
a) COl/diciol/es de Irabajo, definidas como dignas y eq uitati vas;
. b). Remulleracin JUSta. comprensiva del salario mni mo vital y mVI
l; de Igual remuneracin IX)f igual tarea, y de participacin e n las ganan
155
Los 1>IlRECIlOS SOCIAI.~~" y 1:1. TRABAJO
das de la empresa (este aspec to juega -por un lado-frent e al empleador
que debe sati sface r todo lo ac involucrado. y fre me al estado que debe
protegerlo y hacerlo operativo medi ante leyes);
e) Duraci1l ele/trabajo, diversificada e n lajomada diaria , el descan
so y las vacaciones pagados. y la rrotecc in contra el desp ido arbitrario;
d) Colllml de la produccin y colaboracin en la direccin de la em
presa.
VI estabilidad
11. _ El empleo pblico cuenta en el ano 14 bis con lila 1l0rnla dife rencial
respecto del empleo privad o. Es la que atafie a la estabilidad .
Vimos que en el lineamiento reci n sinte tizado ligura la proleccin
c:olltra el (Iespido arbilrario. En cambio, para el e mpleo .pblico la ~ey
debe asegurar la eSUlbilit/(/d del empleado. ,Qu alcan~ tiene la aludida
diferencia?
Para comentarlo, hay que reco rdar que la doc trina divide la estabilidad
en dos clases o formas : lapropia o absoluta. y la impropia o relativa:
la primera apareja proJibicin para el empleador de despedir (sin justa
causa), y obligacin de reincorporar si despide. OlicDLras la segunda no
prohbe el despido. pero cuando se di spone sin justa causa hay deber de
indenmizar.
Trasladada la c ues tin al ano 14 bis, parece que para el empleado
priWldo la ley no est obligada a establ ece r la cs tabilidad .propia, pero
tampoco impedida de acogerla razo nablemcntc p~a ~et enmna~s tipOS,
cluse s o casos de empleo privado. Para el empleo publICO. adveI1Imos que
en lugar de figurar en el art o 14 bis el vocab lo "proteccin contra:,,:', se
consigna la palabra "estabilidad", lo que lleva a su~.ner con S~lclente
certeza que ac se la utiliza comu equivalente a cs tablhdad propia; o sea.
para que no se pueda disponer el cese sin jus ta causa , y para que s~ se lo
hace haya que reintegrarle su e mpl eo al cesante, de modo que estanamos
antc un "derecho a 1/0 ser privado del empleo (pblico)".
12. _ La Corte registra jurisprudencia en la que: a) ha repulado que, como
principio. la ley no puede establecer ta estabilida d propia en el empico privad
o: b) et
art . 14 bis no consagra la estabilidad propia en el empico pbli C't'
,
CAPtnlLO XX
LOS DERECHOS GREMIALES
Los "gremios" y el pluralismo sindical
1. -El art. 14 bis en su segunda pane Ct destinado a Jos "gremios",
Comienza dici endo que "queda garantizado a los gremios" todo
c uanto luego e nunc ia la norma. Pero antes. al cierre del prrafo primero.
hay que recordar que en la referencia a las leyes que "asegurarn al tr<lbajadar"
una seric de derechos all mencionados , aparece el prlnclpib de "organizacin
s indical libre y democrt1tica. reconocida por la simple Inscrip
cin en un registro especia''' ,
2. -Indagar qu son los gremios en este vocabulario que emplea el
arto 14 bi s no resulta senc illo , porqu e tunto cabe entender que "grem io"
puede ser una pluralidad o un co njunt o de trabajadores de Wla husma
actividad ({Xlf ej ., el gremio de los ponuarios. de los bancarios. etc.) como
una asociacilI de trabajadores (por ej. un sindicato) .
Pues bien. si optamos por lo ltimo. los gremios a los que alude la
rrmula constituci onal de "orgallizaci n sindical libre y democrtica" encuadran
en el pluralismo sindical .
Sin embargo. se hizo comn en nuestro derech o colectivo del trahajo
implantar asoc iacion es con "perroncra gremial", adjudicndoles la repre
sentacin de los intereses gremiales de una categora de trabajallores . Entonces,
cuando no todas las organizaciones de trabajadores tienen tal personalidad
gremial. nos preguntamos: se compadece este sistema con la
organizacin "li bre y democrtica . reconocida por la simple inscripcin en
un registroe spcci al"1
3. -La respuesta breve que condensa nuestro punto de vista es sta:
160
CO~PEl'IDIO DE DERECIIO CONSrrn;aONAL
Los DERECHOS GREMIALES
161
la J~y qu e rc~lamcnla la organizacin sindical puede deparar a una sola
hacer un dcsdoblamicmo: por un lado. el sujeto que declllrt/ la huelga! o
en,lIdadgre llual por categora de trabajadores la aludidapersol/alidadgreque
disponc mee/' huelga ; por otro lado, los sujetos Que j1aniciptUl en la
I/~,~/: con la que le confiere la represcmaci6n de esa calegora, pero a conhuelga
.
dl clon de qu e la ulularidad de los derechos gremiales l/ Oquede mOl/opoliCuand
o
al sujeto c/clivQ que declara y co nduce la huelga se lo identl
zada con e xclu s ividad lotal po r la enlidad con personal idad grem ial ; o se
a
lita con una 3..<;()(.'iacin sindical eon personalidad gremial. hay que aclarutqu
eot~as asociaciones sil, personalidad grem ial han de quedar habilit ad as
paracJcrcer algunos derechos grem iales. quc. <.tdl!ms. al me nos por aplicaci n d
e los derechos implfcitos del arl.
33, hemos de reconocerle el derecho de huelga a un grupo de trabajadores ,
4. -AS.. dada la modalidad que revi s tclll os con venios colectivos de ra bajo, y
a una asociaci n sin personalidad gremial. Si as era y fue cuando. ant~
parece n~ccsano ,-!uc para poder darles la proyecci6n obli ga toria que aharca a
todos de [a reforma de 1957, no babfa norma alguna de la constituci n sobre la
I~s ~.abapdorl!S de una dClcrminada actividad, ha de haber " unidad di: rcprcsc
mahuelga,
tenemos que admitir que a1lOra que esa Ilorma existe en el 3rt . 14
CI?II de ellos ~r ~arte ~e. u~a lnica a sociacin: la que posee personalidml gn'bi
s no podemos eSlar peor o ms rcstring idos.
mwl. ~camhl. S il] pelJ u/cm de q ue las asociaciones con personalidad grclrual
El otro sujeto activo -que no declara ni conduce la huelga-sino que
tltulanccn el d.crc<:h? de Iwelg1/: cretmos que tambin tal derecho puede ser ejer
ci
participa en ella, es cada pe rsono (trabajador) que se adhiere. El derecho
do por una ~nttdad S il] personllltdad gremial en el mbito de un sector de trabaj
ado
res en relaC In con uno o ms empleadores.
de partic ipar en una huelga impli ca tambi n el de respetar la libertad personal
de 110 hacer huelga.
,
CAprruLO x X!
LA SEGURIDAD SOCIAL
Su encuadre constitucional
l . -La tercera parte de l ano 14 bis es t dedicada a la seguridad sucial.
La expresin "seguridad socia l", m u y en boga en e l vocabulario jurd
ico, licne varias acepciones. Una, de mas iado elstica, la hace coincidir
con e l bie1lestar gel/eral de la sociedad y hay que descartarla: las otras
dos apun tan a riesgvs. comingellcias o lIecesidades de: a) todas las personas.
porque son comunes a cua lesquiera y al conj Wl to. co mo la protecci
n y cober tura de las cllfe m lcdades, el desempleo, la vejez. la m uc n e. e l
accide nte: b) esa mis ma proteccin y cobe nura con respeCLO a los trabajadores.
Adems. si prioritariarncnlc se ha lom ado en cuenta 10 que es riesgo
o infortunio, enfoq ues ms amplios incorporan eventos (como la matemi dad
y las cargas de familia) y silU aciones que provocan necesidades (como
los gastos de vacacio nes o de estudios).
2. -En tooas estas dimensiones hace presencia el valor solidaridad
social. que se exterioriza en prestaciones y bene fi cios a favor de los sujc
tos a los que incluye un sistema de seguridad social. Lo normal para el
caso de que abarque a los trabajadores es que stos debe n contri bui r O
aport ar al fondo con el que se fi nancian las prestaciones, en tanto cuando
la cobertur a se extiende a todas las personas y su campo incl uye la llamada
asiste1/cia social. el sistema suele ser gratuito (o sea, los beneficiarios no
deben efectuar aporte alguno, JXlrque los fondos tienen Olras fuen tes).
3. -La tendencia actual es la de no poner a cargo de l empleador las pre stacion
es
que cubren lIecesidades de los trabajadores, sino la de trasladarlas a organis
170
COMPENDIO DE DERECHO <.:O"'S IJI LiCI ONAL
ciones de emergencia el haber 00 SI: moviliza. tal congelamiento exige ser
de <hIracin transitoria breve; e") la rebaja del haber jubil alorio que. por
supuesto, vendra a conflgur-clt una mov lidad al revs --Q sea para atrs en
vez de para adelamc-requiere tambin causa de grave emergencia y, adems.
que la dismi nucin no sea confiscatoria.
11. -Muchas de las .pautas expucslali son tiles ..:n su aplicacin durante
pocas de inflacin. Personalmente estamos seguros de que las prohibiciones legaI..:
s de la indexacin /lO pueden prevalecer sobre Cllamo la jurisprudencia de la Cort
e
liene elaborado en tomo dclmoOlo mvil y n:ajuslable de las jubilaciones.
12. -Cuandocl arto 14 bis prescribe Que no puede exist ir super)osici'l
de opones. hemos de en tender -segn la Corte-quc la prohibicin se
dirige a impedir que por una misma actividad laboral la persona deba contribuir
a dos o ms sistemas de seguridad social; pero nada obs ta que quien
cump le ms de una actividad pague apones jubilatorios a cada uno y por
cada uno de los regmencscorrespondiemes a tales actividades diferentes.
O sea que lo vedado es la "s uperposicin" pero no la "mulliplicidad" de
aportes.
13 . -Asimismo, la ley que ob liga a contribuir a un sistema de seguridad
socia ! ha de tomar en cuenta que las personas que deben eolizar han de tener un
a
razonable relacin con aquel sis tema . Por eso, se reput inconstitucional que el
sector de comerciantes e ilxJustrialcs que venda instrumental usado par los profe
sionales
del arte de curar tuviera que aportar a la caja de previsin que afiliaba a
dichos profesionales.
14. -Las provil/cias tienen competencia para dictar su propia legislacin
local en materia de seguridad socia l para sus empleados pblicos y
para los que ejercen actividades profesionales en su jurisdiccin. Por ende,
pueden crear losorgan isroos o cajas OIorgantesde los beneficios jubilatCl"ios.
La circu nstancia de que el art. 125 de la constitucin reformada en 1994
haya co nsignado que las provincias y la ci udad de Buenos Aires pueden
"conservar" organismos de seguridad social para los profesionales y los
empleados pblicos parece indicar que pueden "mantener" los existentes
pero no crear otros, lo cual conduce a Wla interpretacin equi vacada, desde
que las provincias "conservan" todo el poder no delegado al gobierno
federal y, por ende, tambin "conservan" (con igual sentido competencial)
el que siempre se les ha reconocido en la indicada rea de la seguridad
social local .
17\
LA SEGUII.[1)AD SOCIAL
El estado y la seguridad social
15. _ El arto 14 bis a la luz del sistema axiolgico de la constitud.n
nos suminisU"a la conclusin deque se impone al estado el deberd~ asunur
una presencia reglamentaria. reguladora y contro ladora en matena de ~guridad
social. Tal deber queda reforzado por e l art. 75 inc. 2~, que ~bhga
a legislar y promo\'er medidas de accilI positiva. que gara~tt~~.la Igualdad
real de opOrlunidades y de trato, y el pleno g~y eJerctc~ O de los
derechos. todo e llo -en particular-respecto de los mnos. las mUJeres, los
ancianos. y las pcrsonascon discapacidad.
CAf'l1.1LO XXII
LOS DERECHOS I'OLITICOS
El rgimen electoral y los derechus polticos
l . -Derechos polticos y rgime n electoral componen Wl temario que
pcrtClll:CC, a Su ve/.. a la parle dogmtica y a la parte orgnil:a de la cUllstiluc
in. En elCc lo. cua ndo a los partidos polticos y al sistcllla declara l los
re lacionamos co n derec hos de las personas (a asociarse. a vOlar, a ser elegid
o.
ctc.) enfrentamos a la 1>ll11e..(Jogmlica. Cuando el vnculo se traba
con el fundonamictuo dd poder y con los rganos gubcnwllIcmalcs, ms
la dinm ica poltica. nos uhicamos e n la parte orglllic(I.
2. -Nuestro pUnto de visla 110 califica como derechos polticos a los dcn~ehos
que son susc.:ptibles <lo.: ejercerse con fines polticos. Reduciendo la categora,
entendemos que los derechos polticos sollllllcs nicim'lCntc, cuando: a) los sujeto
s
que los titularir.an son ciudadanos (o e,\lfanjeros habihtados) o son entidades
polticas
n:conocidas 1.'0100 tak-s (por ej., los plI1idos): y b) no tienen ni pueden tcner
o tra fin a lidad q ue la polt ica.
3. -La mejor ubi cacin actual de los derechos polticos y del rg imen
electoral la brinda la democracia participa/ira. La participar.:i<n convoca
al protagonismo activo de personas y agrupaciones. que dina miza al
sistema de mocr tico de sde su base popular. Tal participacin no se reduce
a los actos e lecto rales. sino quc a lc anza a "as infonu(lles que dan prcSCIl d
a
a mltiples intereses a travs del ejercicio de de rechos qu e no son polti
cos pero que pueden revesti r finalid ad roltica (pet icin. reun in, expresin.
asociacin. ctr.). De CSIa mane ra se logra. e ntre otfas cosas. que la
sociedad conozca y con tro le las ofe n as y los programas electorales.
4. -Por su lado, el den>cho electoral no se limita al acto de votar
174
COMPI!f>,'OIO VF. DERIiCIIO CON"STnt '('"[ONAL
porqu e. adems del sufragio. abarca al proceso decLOral e n looa su sec uela
y dcsarroJ In para ex igirle e impri mirle legit imidad .
5. -La pani cipacin. el derecho a voto. el d erecho ascrc lcg ido. yel
siste ma elec to ra l democ rtico c ue ntan con nomlas de reco noc imie nto en
tratadoJ de jerarqua COl/stfuci orwl.
6. -En suma, lod u con verge a hacer efect iva la legitimidad de orige".
co mo depe ndiente de la forma y manera en que los gobemant cs acceden
a l poder de acuerd o a la ley, y no por la fuerza .
El aClualllrt. 36 de la constitucin tiene mucho que ver con e l tema.
en conc urrenc ia con el arto 22.
El artculo 37 y sus proyecciones
7. -GI ano 37 cncara los derec hos poltico s y el sufragio. as como la
igualdad real de oportunidades e ntre varones y mujeres para acceder a cargos
electi vus y partidarios.
Cuando alude -con efec to operati vo y djrect-a la garama de los
derechos polt kos. hay que recordar que. adems del sufra gio. el tex to de
la constituci n contiene ahorallas formas semidirectas e n Jos arl$. 39 y 40
sobre i"iciativa legislativa y consulta popular.
El Jufragio queda ca lil1cado como universal. igual. sec reto yobliga torio.
Todos estos parmetros. propios de la parte dogmtica de la constitu cin,
hacen parl e de su sistema de derechos y, por ende, obligan tamhi n a
las provincias. de modo que el de recho loca l debe deparar iguale s garantas.
y hace r aplicable es te ano37 para el acceso a cargos electivos y partidari
os de ndole local.
8. -La e xpres in "dere cho electoral " cuen ta con dos sentidos: a)
objetivameme, alude a la reg ulaci n de la actividad elec toral en cuanto a
sus sujelos. a su objcto. n los siste mas, etc. ; b) subjetivamel/te. dcsigna la
capacidad de de le rminad os sujetos para votar o para ser elegidos.
El vocablo "electorado" es eq uivalente a cuerpo electoral. a electora do
activo y electorado pasivo.
175
, Los DI,Rl,CIIOS POLtncos
E l derecho de elegir contigura subje tivamen te el derecho elcctoral
actil'o; el derecho de ser elegido conl1gura el derech o eleclOral pasivo.
En e l marco del c Uerpo e lectora t y del decto rado activo no cabe i ncluir a
101i
rganos de poder que. por diferentes normas de la !.:onstituci6n. lienen competenc
i a
para designar a portadores O in tegrantes de dichos rganos.
9. -El cuerpo eh'ctoral no tiene ms entidad que la propia de la
116
CoMPf~1)lODE Df.REC IlO <.'01'15111 CQO:'lo'AI
ehos y obligacionc, y que opera \,:OIllO Wl3 tcnic a que se utiliza para que
las personas exprese n su volun tad poI tica a efec tos de la no minacin de
l(ls titulares de poder. Tamhin para la adopc in de decisiones que no se
rdacionan con la designacin de gobcrnanles,lo que ocurre en las formas
~midireclas (rcfcrod l!lll, iniciativa . consulta popular. CIC.).
13. -Conviene reqlcar que el rcq uisito de idol/eidad <.jU!! impone el
ano 16como nica com1idn para el acceso a loscmpk!)~ alcam<i tambin
a los cargos pblicos e lectivos. En cll:aso. esta idonojdad se bifurca en
idone idad l ica e kloncidad lcnica (o sea, la e)(;igida para la funcin especfica).
14. -Aunque un cand id ato a l:urgo electivo s lo po~c un derec ho
"en expectativa" (que recin se convie n e en "adquirido" una vez que la
eleccin y la admisin a la fWl ci6n se han operado). hay que dar por ciertu
que las proscripcion es y discri minacinnOli arbi trarias son inconstitucionales
porqu~ bloquean la postulac in y el acceso al cargo. El Paclo de San
Jos de Costa Rica, en su an o 23. 2 respalda esta afirmacin.
15. -Incumbe a los partidos que haccn ofena de candidaturas asumire!
deber de efectuar una buena seleccin con base e n la idoneidad a que
recin hicimos referencia.
16. -Las prohibiciones y restricciones cOllstitucionales a la ree/eccil/
de gobcmantes no impli can proscripcin ni imJX!dimento violatorios
de la constitucin y del Pacto de San Jos de Cos ta Rica.
Los nuevos derechos polticos en la reforma de 1994
17. -La novedad que ahora citaremos atiende a los arts. 39 y 40 que
incorpora dos forma s semidirectns de participacin poltka en materia dt:
derechos polticos: la iniciativo legis/miva popular y la cOl/sulta popular.
Con anterioridad a la refonna de 1994. hubo doctrina qu..: reputaba ioconsti tuc
ionales a la fonnas scmidirectaa, por entender que entraban en colisin con el art
o
22. Nada ms lejos de nues tra opinin. como lo dijinDs en ocal'i6n de la "consulta
popu lar" que se Ite\' a cabo en 1984 para que e l cuerpo electora l votara volun
taria mente
por "si' o por "no" acerca del arreglo del diferendo aU$tral con Chile.
Lus D c RECllQS PQTICQS
18. -A la fecha, el 01'1. 39 c:oncede derecho Pilra que ;!OS ciudadanos"
presenten n-oyectos ele ley en la cmara de dipulados , a los que el
congreso tiene que darles lratamienlo expreso dCUlro de los doce meses,
Quedan fuera los proyectos sobre refonna I..:onstiluciorral, UlH&c1os internacio
nales.
t ributos. presupues to , y materia penftl.
F.1 congre~o debe dictar ] cOll-cspondicnte tey re~lamentri~ q~ la l!liciativiI
ppul~r, 10 qUI: hizo en 1996 Illediantc la nO 24.147 .
Elltelldemos que esta iniciativa ha dll ser "formulada" . o sea, d proy.;cto llley
que se propone debe I:star articulal-io o reda~tado.
19. -Por su lado, el ar(. 40 rcgIJIa. la cOlIsulw popular, cslablec lcndo
que a inic iativa dI! la c mara ~c dipulados el cong reso podr some ter a
consu lta un proyecto de ley; la ley de convocatoria no p\ledc ser vetada, y
si el voto popu lar es afimlativo , el proyecto queda convenido en ley y su
promulgacin sc r automtica.
Se arhi tra una dualidad: la consulla villculalll(, y la 1/0 vill(.'~lmlfe.
para la cua l el voto nocs ohl igatorio; la co nsulta no vinculante puede ser
convocada por e l congreso o por e l presidente de la rephlica dentro de las
competencias de cada uno.
El arto 4() di!;dcnle al congreso el deber de dictar una tey reglamentando las
materias, los procedinentns y la o portunidad de la consulta popular. Tiene lgica.
a nuestro criterio. suponer que aunque el arlo 40 uo tncncio na materias sustrada
s a
ta consulta. te alcanzan las mismas proh ihic iones que para la inic iativa popu
l ar
consigna e l :lrt. 39.
La reglamentacin se hizo en 200 I por ley 25.432.
20. -Si partimos del prin cipio Je que los derechos polticos hacen
pa rte de los derechos huma/los. hay que e nfocar la legirilllacilI procesal
para su tute la por los jueces. Esta legitimac in hade dcpararse. como mnimo
a dos sujctos: a) los ciudadal/os que t.iLularizan derechos polticos:
b) los partidos po/{ricos.
Damos por cntendido que para que tales suje tos accedan a un tri bunal
postul ando su legit imacin y sus derechos polticos. hay quc accptarcomo
presupuesto que. con a mplitud . los temas que se e nlazan a los derechos
polticos. al de recho electoral y a los partidos se dcfi nan como cuesriones
judiciables. y no como cuest iones "po lticas" que evade n lajudiciab ilidad.
Asimi smo. la ya aludida legitimaci n procesal debe ser amplia y els tica.
para no estrangular el derecho de acceso a la justicia.
CAl'tnlLO XXlII
l.OS PARTIDOS POLlT1COS
Su e ncuadre
l. -La reforma const itucional de 1994 incorpor rorprimcra vez al
texto un artculo -el 38-sobre los partidos polticos. En la constitucin
material exislieron desde mucho antes, y la jurisprudencia de la Corte haba
dado base en el art. l Oa la existencia y pluralidad de los partidos.
2. -El panido poltico es, para nOSO tros, un sujeto auxiliar del eslado
(o del [Xxler) que posee naturaleza de persona jurdica de derecho
pblico ""0 estatal ". En la eSIl1J<:tura ,Iel partido hay un conju nlo de personas
con ca lida,l de afiliados: una ideo loga poltica que plasma e n el
programa y la platafornm partidarias: un fin :K)llico genrico que consiste
e n gr<.lVitar polticamente co nforme al proyecto recin mencionado, y que
,le modo inmediato se endereza. muchas veces. a la conqui sta o rete ncin
del poder.
3. -En la dinmica de los partidos y de l poder, las relaciones de los
pan idos con rganos gubemamcmales co mlxmen la ca tegora de relaciones
"exlrargonos". que podemos dividir as:
a) relaciones e n laformacin de los rganos de poder. que se advi erte
e n la oferta de cal/didaturas para cargos de origen e lectivo:
puma de visla obl iga a los pan idos a sustentar una ideologa demacrIica
en subordinacin a las ins ltuci ones de la constitucin y a su sistema
axiolgico integral.
9. ~De la letra del art . 38 se desprenden derechos como el de libre
expresin. informaci n>, comunicacin social : el de las minoras que dan
presencia al pluralismo inlrapanidario en la estructura interna: y el de partici
pacin
electoral. En cuanl O a sta hemos de sealar con mucha conviccin
personal lo siguie nte:
a) el arto 38 asigna lit eralmente a los partidos " la competencia" para
postulnl" ca1/didatos, lo que les reconoce un fuerte nexo con el regimen
electoral; pero
b) la duda y la discrepancia aparece n cuando la mentada alusin a la
"compe tencia" se inte rprel.L de modo diferenle: b ') para algunos. signilica
que los partidos 1I IOI/opalizall esa competencia. de modo que por fuera de
ellos se hau: inviable ofrecer candidaturas; b") nosotros no cnc.:ontramos
cn el arto 38 nada que equiva lga a conferi r lal exclusividad monof'lica a
los part idos, por lo que, e n dclinitiva, c ree mos que:
e) adems de las cand idaturas partidarias, el pluralismo democrti co
dej a espacio ntlonable para que la ley adici one la posibilidad de Olras
calldidmuras no (fUSIJidadas por un partido.
10. -Antes de la rcfOnlla de 1994, e l fallo de la Corte en el caso
"Ros Antonio J. ". del <lila 1987. sostuvo que no e ra incons titucional el
sistema legal que otorgaba a los partido s en forma exclusiva la nominacin
de candidaturas para cargos pblicos electivos.
11. -Hay que dejar aclarado que, adems de las interpretaciones en
tomo de la nominacin dc candidatos aludida e n dan. 38, el art. 54 consagra
expresamente que para la composicin dcl senado con tres senadores
por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires. dos bancas corresponden
al partido que obtiene mayor nmero de \'OlaS y /a resfUllfe
al que le sigue el/ nmero de \lOtos. Dc esta forma, para la formacin del
senado parece claro que la consltucin depara a los partidos el monopoli o
de las candidaturas .
CAPhuLO XXIV
LAS GARANTIAS
La seg uridad
L -Hay que re<:ordar que el constitucionalismo moderno o clsico
procuro desde s u inicio o rganizar al estado en defensa de las li lxrtades y
los derechos del hombre. lo que equivaJe a decir que ha tendido a asegurar
al llOmbrefrente al estado. Todo el andamiaje constitucional se arm para
proporcionar seguridad y garamas, tal como lo testimonian las dos par
tes tradicionales en que se divide la consti tucin : la pane dogmtica con su
declaracin de derechos, y la parte orgnica con la llamada divisin de
poderes.
El baluarte ltimo de la seguridad jurdica es, sin duda, el poder judi
cial.
2. -Si bien en sentido amplio todo el ordenamiento jurdico gara11liza
las libertades y los derechos, la acepcin ms restringida de lo que es
"garan ta" apunta a la disponibilidad que tiene la persona para movilizar
al esUldo en proteccin suya, tanto para evitar ataq ues como para restablecer
la situ acin anterior al ataque. o para compensarle el dao sufrid o, sin
dejar de lado la sancin al transgresor.
El derecho de la jurisdiccin
3. -Nuestra Corte elabor el derecho a lajurisdiccin como lo que
ahora se denomina derecho de acceso a la justicia; es decir, el derecho de
acudir a un tribunaJ en procura de justicia Este derecho de la persona calificad
a
como "justiciable" es recproco de la funcin del poder que consiste
21. -El ort. /8 co nsigna que nadie puede ser obligado a declarar
comra s mismo. Segn la Corte. esta garanta rige so lame nte en materia
:w:nal. pero --discrepando con tal interprc tacin-noso tros afu-mamos que
el arto 18 no contiene tal limitaci n y que. por ende, la prohibicin debe
extenderse a todo tipo de causas, aunque no con e l mismo rigor. Por eso
creemos que en el proceso no pena] se puede pedir la absolucin de posici
ones (prueba l.'()nfcsional) a lacontrapart c. pero no puede tenrselas por
absueltas cn rebelda.
Por supuesto que la no autoinculpacin sig nif ica tamb in dt:stituir de valor
probatorio a la declaracin prestada bajo ooaccin. apremios, us.o de drogas .para
indagar la conciencia, cte. P rotege asimismo la relaci n confidencial entre el c
1lenle
y el profesional.
22. _ La e xencin de declarar contra s mismo da base para deparar
al periodista o comunicador soc ial la garanLa del secreto de las ue1lfes
de ilf!omwcifl.
23. _ En posicin muy solitaria, sostenemos que no se puede obli gar
a nadie a pre star el propio cue rpo para obte nc r una prueba (por ej .. la
cxtraccincompul siva de sangre).
La inmunidad de arresto
24. _ Nadie rJUede .~er arrestado si1/O en vinud de arde" escrita de
188
COMPENDIO DE DEKI:.CIIO COl\:.rnJctuNAl
a,lIloridad eOll/pe/eme. Esta cl usula del ano 18 no define cul es la auto
ndad CO~lPCLCntC. pero se interpreta que, como principio , so lament e lo es
[a {/lIIondad judicial. y nicarncnlc -por cxcepci6n-la que no lo cs.
. Nuestra Con e tiene dichu que las dos nicas fi gu ras que en la consti.
tuc ln dan b~sc a la privacin de libe rtad son el proceso pellal y el estado
de .tilio (ver, para se. e l art. 23).
procesal mente ante los tribunales de justicia : vas, formas. procedlllu cntos.
garantas que de n curso a los derec hos para su defensa y su tutela.
37. _ Puede llamarse ju risdicci6n constiluciol/al a la administraci.n
de justicia que. mediante proc esos y rec ursos , pre sta cobe rtura a la consti
tucin
y a los de rechos en el s istema garanti sta.
:\8. _ Ya dijimos que para su efoctividad. este s istema c~i.ge q~quien
pretende la tu tela judicial de sus derechos di sponga de legllllllac IIlI"0cesal
para hacerlos valer.
39. _ La jurisd iccin consti tucional cuenta hoy ~nun lt.i~lO es pacio
en la jurisllicci6n supraeswwl cuando hay organ is mos ~ tn bunal:S
internacio nales a los cual es acudir despus de agoLar las vas mlemas . En
el sis tema im eramerica/lo existe la Com is i" Im e ram ericw/a de Dereelws
Humanos v la Corte Imerameri cmw d e De rechos Humanos .
CAPtruLO XXV
LAS GARANTlAS PENALES
Ley y juicio previos
1. -La garanta penal especfica de l an 18 reza as : ningn habifaflle
de la lUIcin puede ser pellado sin juicio previo fUI/dado en ley
(llIterior al hecho del proceso. Sintetizado, quiere d ecir que "no hay delilo
ni pena sin ley pena] anterior",
E l desglose de la norma es ste:
a) debe existir ley de l congreso ames del "hecho": a') en materia pellalla
competencia leg islativa es exc lusiva d e l co ngreso (art. 75 inc. 12) y
prohibida a las provin cias (art. 126); a") la ley debe des<.Tibir e l tipo deli
ctivo
(ilcito penal) y contene r apena (sancin); a''') e l poder ejecu tivo no puede
dictar decretos de necesidad y urgencia en materia penal, ni el congreso
delegarle facultade s legis lativas en ese mbiLo, como tampoco es viable
que mediante el derecho de iniciativa legislativa popu lar se dicten leyes en
materia penal (ver aJlS. 99 ine. 3,76 Y 39);
b) la ley aludida e n e l ine. a) debe ser previa "al hecho del proceso" .
entendindose que tal " hecho" es la conducta humana que coinci de con la
figura legal de la incriminacin; O sea. aqu se consagra la rretroactividad
de la ley penal:
e) es meneste r. todava , el juicio previo a la condena ; e n tal juicio, el
debido proceso exige cuatro etapas: acusaci6n. defensa, prueba, y sef/tef/
cia;
d) la semencia tiene que es tar fundada en ley; tal ley es la que hemos
referido en los mcs. a) y b).
2. -Hasta q ue se d icta sentencia y sta queda nrrnc. toda persooa tiene dere
bienes jurfdicos van a rt:cibir tutela penal. hemos de reilflrrnar qlle cuando l
a constitucin
contiene delitos, In leyesl obligada a liujudicarles la peria corresportdiellte.
Asimismo, la ley penal no puede alterar la descripcin tpica de las condudas
que la constitucin incrimina en los artculos antes citados.
J. J.
CAPlruLO XXVI
LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS
Las limitaciones permanentes y las ex~epcional6'i
Es un axlomaconSli lucional el que asevera que los derechos 110
SOI/ absolutos silla relativos, lo qu e presupone que: a) lienen lmites porque
son onto16gicsOlcntc "limitados". y b) son "limitables" por las normas
que, a tenor del art. J4. regla ment an su ejercicio. Todo d io es consecuencia
natural de un dalO rea l: socio lgicamente. hay derechos porq ue hay
convivencia societaria entre las personas que titularizan enlIc ti esos derec
hos.
2. -Las limitaciones a los dcrt;chos son de dos clases: algun a.. son
pemlOlIemes. y otras son excepcionales y tnl1lJito rias. Mienlrl a los derechos
se los debe interpretar siempre con criterio amplio. a las limitaciones
se las liene que interpretar de manera restrictiva.
3. -En el derec ho cons titucional se hQ acuado la expresin "poder
de polica" (police power en el derecbo norteamericano) para aludir a la
competencia limitativa de los derechos, y se lo divide segn dos conceplOS:
a) el concepto amplio, propio del "bread and plenary" de Estados
Unidos. incluye en el mbito del poder de polica a rooas las limitaciones
de que son suscep tibles los derec hos; b) el concep to restringido, en cambio,
s610 incluye las limitaci ones que, con un objetivo bien especfi co, tienden
a proteger la salubn'dnd. la moralidad y la segu ridnd pblicas,
4, -Si se adopta el concepto amplio, creerros que estamos ame el poder del
t!stado a secas. por lo que no vate darte un nombre eSpt..'Cial con ta expresin "
poder
de polida", S i se adopta el concepto restringido. tiene sentido usar una denomi
na
emergencia comn ti ambas. que es el estado de sitio. El "estado de !.UCera" como instituto habilitad o para una emergencia blica no Ctlsta expresamentc
ni tiene denominaci n. pero surge implcitamente de!as competencias
previstas para el caso en los ans . 75 inc. 25 y 99 inc . 15.
11 . -Fuera de la constitucin formal , conocemos las emergencias o
crisis eco/lmicas. para las que se adoptan medidas de di versa clase.
12. -Con la reforma de 1994 hay qu e recordar que cl1I11. 76 empica la locu
cin 'emergencia pblica" para catificar una situacin excepcional en materia de
delegacin legislativa a favor del poder ejecutivo; asimismo. el art. 99 n e. J O p
rev
las circunstancias tambin excepcionales que permiten al poder ejecutivo dictar
decretos de "necesidad y urgencia".
13. -El efecto global que cabe atribuir a los instilutos de emergencia
se bifurca as: a) acreciel/tol/ ciertas competellcias del poder, reforzando
las de un rgano o de varios: b) origil/al/ limi/aciol/es nuis severas
que las habituales para los derechos, libertades y garall1{as.
14. -Desde nuestro punto de vista, ha de funcionar ampliamente el
c01lfrol judicial de cOl/slilUciol/alidad, tanto para verificar S! realmente
hay emergencia -o no-; si el instituto de emergencia que se hallaen vigor
se corresponde con las nonnas existentes en la constitucin -o no-: y si las
medidas adoptadas en consecuencia respon~en a los parmetros de
razon abilidad y limitacin que las justifican -o no-.
15. -Hay, segn la Corte, condiciones nnimas para la validez constitucional
de los institutos y las medidas de emergencia: a) una situacil1
real de emergencia. declarada o comprobada; b) unfin real de inters so
marco consti tuci onal de la guerra a la que tien e carcter defem ivo. Es la
nica q ue parece quedar legitim ada. La guerra "civil" est prohihidaen el
arto 127.
17. -Como CO nlracara, (:\.Ianda e l pre mbul o obli ga a "co nso lid ar la
paz imerior" y "const ituir la ullilIl/{/ciolla!" se nos hace fcil, en coordinacin
con lo recin dicho acerca de la guerra. delectar en la constituci n
<.:0010 derecho implcilO el derecho "a la paz n. A su vez, el debe r de " proveer
a la defensa comn" nos lleva a pensar que hay que "defende r la
paz". Todo sin o lvidar que el an. 27 ob liga al gobiemo federal a afi anzar
s us relaciones de paz con las polcncias extranje ras.
18. -Si avanzamos al derecho ifl/emacional de nuestros das. acaso
tenga asidero coi ncidir con quienes sostiene n que la guerro es Ufl crimen
de lesa humanidad.
19. _ En un retorno a la guerra y la paz en el derecho constituciona l argcntiuo
no omitirnos postular que la llamada ley m nrcial con sujeci n de los civiles a l
a
justicia militar no solamente carece de enc uadre en la wnstitucin, sino que 1(1
";0/(4.
El estado de sitio
20. -El eslado de sitio es el ins tituto de e me rgencia que la co nstitu
cin tiene arbitrado para dos situaciones: a) ataque exte rior, b) conmocin
imerior.
Elart. 23 cuida muy bien el disei'lo de los casos. que quedan condicionad
os dentro de un marco reglado a te nor de las siguientes pautas: a) cada
,
CAPtruLO XXV ll
EL AMPARO
La etapa ant e rior a la reforma constitucional de 1994
1. -Ha sido com n conceptuar al amparo como la acci n desun ada
a tute l ar Jos derec1o.~ y libertades qu e , por ser diferentes de fa libertad
corporal ofsica. esca pan a la prOlcccin j udi cia l por va del habeas cor
pus.
El amparo en cuanto garanta reviste la na turaleza de una accin de
I/constituciollalidad y de un proceso cOflstiluciollOl.
2. -flaswla re/onllo cOllstitucional de 1994 el amparo careca de
norma en el texto de la consti tucin. La refonna lo incorpor en el ano 43.
El ingreso del amparo a nuestro derecho constitucional se produjo no
slo sin norma co nsti tucional alguna, sino ade ms sin no rma lega l. La
fue nte qu e le dio recepcin fue lajurisprudellcia d e la Corte Supre ma en
1957 y 1958. Hasta estas fechas. se entendi que el amp aro no era viable
porque fa llaba la ley que previera y reglamentara el procedim iento judicial
a seguir.
"
3. -En 1957, elleading-case "Siri " acogi6 un amparo contra un acto
de autoridad pblica. A la Corte le bast afirm ar que las gamlllas existen
y protege" a los individuos por el solo Iecho de esta r consagradas
en la constitucin, independiememente de las leyes reglamentarias.
Es ta aseveracin no signific que la garanta del amparo constaba
,,
como tal en la cpnslitucin , sino que, aun sin mencin ni denominacin,
surga como va defensi va de los derechos cuando cra meneste r arbilrarla
por su rapidez y efi cacia en un caso conc reto. O sea que el garanlismo
constilucional lo daba por implfcitamellte incluido.
EL AMPARO
como propio del amparo "colectivo". AlU 5C aade que la accin de amparo,
se podr intcrponercontra cualquie r fomlade discriminacin. yen lo
relattvo a derechos que protegen:lI ambi ente , ala competenci a, al usuario
y al consumidor, as como a derechos de incidencia co lec tiva en general .
En es tos supuestos. estn legitimados para promover el a mparo el sujeto
que resu lta afectado, as como el defensor del puebLo y las asociaciones
que propendan a C50S fines . (Cabe ente nder que, aWl sin estar mencionado.
hay casos en los que tambin este tipo de amparo puede ser interpuesto por
el mini sterio pblico.)
9. -En el amparo clsico del primer prrafo seesbozaun li neamiento
amplio, del que se infi ere que para interponer la accin no es menester
agotar ninguna va previa. Asimjsmo, si el acto lesivo tie ne apoyo en una
'IOn/W gel/eral-por ej., una ley-el juez est habilitado para declara r la
il/constitucionalidad de esa nomla. Si la lesi6n deriva directamente de
una ley autoap licaliva que no es inlermediada por un acto concreto, creemos
que tambin procede el amparo y ladeclaraci6 n de incoru;Litucionalidad.
En lo que , en cambio, hay duda es e n la viabilidad del amparo contra
decisiones judiciales que, por ser actos estatales, pueden reputarse comprendida
s
en la mencin que de ellos hace la nonna cuando describe los
supuestos de la accin: personalmente no nos merece objec in la respuesta
afinnaliva, a condici6n de que tal tipo de amparo no funcione como Wl
medio de sustraer causas judiciales del curso regular de un proceso y del
tribunal que. como juez natural , est inte rviniendo en l.
. 10. -La franja de mayor debate se abre en torno de la locucin que
se Inserta en el art. 43 cuando alude a la int erposici6n del amparo "s ie mpre
que no exista otro medio judicial ms id6neo". No ha de llegarse al extremo
de proponer que siempre y en cualqui e r caso el amparo se vuelve una
va procesa l sustituli va de todas las dems , y que cada persona se halla en
condicin de elegir la de su preferencia. A la inversa, tampoco cabe i maginar
que el amparo queda descartado por el mero hecho de que haya cualquiera
otra va procesal disponible. En un punto medio de equili brio, y
atendiendo a cada caso y a la naturaleza de la pre tensin que se articula
judicialmente, la soluci n ms prudente y objetiva viene a ser sta: si una
va procesal, o todas las posibl es, no resu ltan " ms idneas", hay que admitir
e l amparo en reemplazo de cualquiera Otra va " me nos idnea". En
suma, la mayor idoneidad juega muy conectada a la eficacia que un determinado
proceso es capaz de rendir para tutelar el derecho que se supone
210
COMPENDIO DE DERECHO CONSTTruCIONAl
4. -En /958. ellcading-case " Kol" dio curso a un amparo contra
acIOS de paniculares, y explay ms el fundamento que un ao antes haba
expuesto en el caso "Siri". As dijo: siempre que aparezca de modo
claro y manifiesto la ilegitimidad de una rest riccin cualquiera a U1IO de
los derechos esenciales de fas personas. as como el dallo grave e irre
parable que se causara remitiendo /a cuestin a los procedimiemos or
El AMPARO 213
ehos e intereses protegidos tanto puedtn deri var de la cons titucin como
de un tratado o de una ley; y que es menester la ex istencia de arbitrariedad
O ilegalidad man ifiesta en e l ac to lesivo. que bien puede consu marse a
travs de una amenaza.
17. -El art. 43 e n sus dos primeros prrafos hasta aqu explicados
esdircclamente operativo, por lo que aun en ause ncia de ley rcg lanlentaria
tie ne que ser aplicado por los j ueces. Y por ser una normafederal obliga a
las provil/cias, quc no puede n disminuir o negar la gara nta ampari sta,
pero la pued en mejorar y ampliar. porque la norma del art. 43 runciona
como un PiSO ffi trumo,
18. -Aunque sin perJilar los rasgos lpk:os del amparo que es propio
del derecho interno. ha)' tratados intemaciollales de rango consti tu cional
que albergan innominadamente un proceso judi cial queda cabida y
encuadre a nuestro amparo ,
CAPtruLO XXVIII
EL HAB EAS DATA
Encuadre, tipologas y al cances
l . -En el temari o que el congreso deriv a la convencin constituyente euando
declaro la nocesidad de la refonna constitucio nal no figuraba merlCionado el
habeas data con este nombre. Por cso, la reforma lo incluy inno",inadtllllenle en
el
mbito nonnalivo del amj'(lro. Es as como <'-Sle habeas data innominado qued
regulado en el prrafo lercero del ar/. 43.
Antes de 1994. el conslilllcionaliJmo provincial -adcmb del ~omparado-ya
lo haban acogido.
2. -"Est a accin" (a tenor de lo que dice e l art. 43) podr interponerse
por " toda persona" con el objeto de:
a) cOllocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacenamiento;
b) exigi r la supresi6n. rectificacin, confidencialidad o actualiwcin
de esos datos que
e) consten en registros o bancos de daros pblicos. o IJrivados si
stos eSln destinados a proveer il/formes.
La nonna aade que no pod r afectarse e l secreto de las fuemes de
informaci1/ pedodstica.
3. -A nuestro criterio. aun cuando los registros privados slo pueden ser
materia de habeas data si estn destinados a proveer datos. creemos que si no posc
en
esa finalidad pero suministran informacin a terceros, han de considerarse
abarcados en la viabilidad del habeas data.
4. -El vocabulario actual alude a derechos T!fomlticos COl/stitu
c.~pfn1..0 XXIX
EL HABEAS CORPUS
Lo clsico y lo nuevo en sus tipologas
l . -El Ilabeas corpus es la garana tradi cional que. como accin.
utelllla liberrad jisica o cor{Joml o de locomocin, a travs de un procedimien
to judicial sumari o que se tramita en fomla dejuicio.
Al decir que el habeas corpus protege la libertad fisica damos a entender
que es la garan ta deparada contra actos que privan de esa libertad . o
que la restri1/gen sin causa o sin formas legales. o con arbltmricdad (detencion
es.
arrestos. traslados. prohibiciones de deambular, e tc.).
Al dra de hoy hemos de aadir que quien se encuentra legrtima o legalmente
privado de su Iil>enad (por pri sin preventi va, co ndena penal ,
elC.) ta mbin puede deducir un habeas corpus c uando se agmvlI/I las condiciones
de su privaci n de libertad de manera ilegal o arbitraria ; en tal
caso, el habeas corp us no intenta la recuperacin de la libertad sino el cese
de lo.f rest ricciones que han agravado su privaci n,
2, -Antes de la reComla de 1994, una buena base del habeas corpus
se halJaba cnla nonna del ano lB segn la cuall/adie puede serarreswdo
,fil/ o el virtud de ordel/ escrita de autoridad competente. En 1984, la ley
23.098 dio desarrollo reglamentario al habeas corpus, Ahora, el prrafo
cuarto y Jinal del al1. 4310 contempla especlicamento.
3. -Las distintas catego ras de habeas corpus son stas:
a) el habeas corpus clsico para rehabilitar la libertad fsica frente a
actos u omisiones que la restringen o impiden sin orden legal de autoridad
competen te;
220
(~O.\1PIi"'iDlO DE DERECHO CO NSTlnJCIO:"AL
o) el habeas corpus pre~'elllivo para frenar amenazas ciertas e inmi
nentes para la libe rtad fsica:
e) e l habeas corpus correctivo contra oda fOfma ilegtima que agrava
la I,;ondicin de una persona legalmente privada de su libertad:
d) el hahcas corpus restringido contra moles/ias que perturban la libertad
de locomocin sin llegar a la privacin de libertad (segui n cllIos.
vigilancias. CIC.).
e) d arto 43113 incorporado como novedad el supucslOde procedencia
en el caso de la desaparicillfol7fula de persollas.
4. -La leg;ilJ/acilI procesal pafa interponer un h'abca~ corpus no
se limita a la persona que acusa restriccin en su libertad, sino que se
extiende a cualquier Olra, aun sin estar apoderada por ella. Y a la vez, la
ley 23.098 ha previSl0cJ habeas corpus "de oficio", que confiere al juez la
habilil<lcin cuando toma conoci mienlo por s mismo de la afcctacin grave
de libenad padecida por una persona. con riesgo de sufrir perjuicio irreparabk
u de ser trasladada fuera del mbito de la jurisdiccin dcllribunal.
5. -La ley citada contieTl\! otros dos aspectos interesantes:
a) <.:uando la restriccin a la libt:rtad Sil produce JI/nm/e el esfllJo de sitio,
el
juc./: del habeas corpus ticne competencia para controlar, en el caso concrllto
a dedo
dir, la legitimidad del acto declarativo del eSlado de sitio (pc!iC a que, segn d
ijimos.
la jurisprudencia de In Corte ha considerado que se trata de una cuestin poltica n
o
judiciable);
b) c uando la limitacin a la Iibennd se basa en una orden de autoridad que
actn aplicando ulla norma legal contraria a la constitucin, el juez del habeas cor
pus
est habilitado a declaror inconsriw("iona/ dicha noma "de oficio" (o sea, sin
peticin de parte).
6. -En el proceso de habeas corpus hay que respetar el principio de
contradicci" que asegura la bilatcralidad, a tin de que pueda participar el
aulor del acto lesi vo.
7. -El llamado "auto" de habeas corpus es la orden que emite el juez de la
causa requiliendo 11111 autoridad presuntamente autora del acto lesivo que infor
me
acerca del mismo, conminndola -incluso-a presentar a la persona detenida. Que
da claro, entonces, que el ~'auto" de habeas corpus 1\0 es la sentencia fina l q
ue se
dicta en el proceso.
Si tal sentellda hace lugar al habeas corpus y es recurrida, el recurso no tiene
EL HAIlI;AS CORPUS
efecto suspensivo; o sea que mientras se tramita el. recurso el benel1ciario del
habeas
COrpUi mantiene recuperada su \iberia<!.
8. -La ley 23.042 habilit excepcionalmente el uso de! habeas corpus para
revisar sentencias finnes de cundena aplicadas a civiles por tribl/na/es ,,,tan's.
9. -Aunque la ley 23.098 no previ. en el mbi to federal. el habeas
corpus contra actos de particulares, consideramos que lampoco niega su
procedencia. de forma que si en tal supues lo un juez recibe una accin de
habeas l'Orpus, debe imprimirle trmit e sumario (al modo como lo hizo la
Carie en 1957-19SQ en materia de amparo a falta de ley que lo reglara).
10. _ En caso de sanciones privativas de libertad que son impuestas por organism
os
no judiciales que disponen de esa competencia. es sabido que debe quedar
expedita una va judicial de relilI ulrerior "suficiente"'. Si acaso tal control
no abaslL'Ce en un caso dctcrnnldo eS!! rCCludo de "suficiencia". debe reputarse
viable el uso del habeas corpus.
11. -De loda la serie de situaciones que hemos ven ido exponiendo
hay que derivar una conclusin. que es Sla: todo lo que no se halla expresamente
prcvistoen el ano 43 ltimo prrafo. pero era tenido como proce
dente en la ctapa anterior a la reforllla de 1994, induce a afirmar que siguen
vigentes cuantas amplitudes son tiles y convenientes para colmar
omisiones o silencios normativos.
12. -Asimismo. el art. 43 llimoprralo es operalivo, y obliga a las
. . ...
proV/1/CtaS como ptSO muumo .
13. -En trawdos de derechos humanos con jerarqua constitucional
hay normas que, sin usar a denominacin del habeas corpus, prevn la
procedencia de acci ones de natural eza anloga para resguardar la libertad
corporal.
,
I
,
I
CAPIroLO xxx
LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Su panor a ma int ern acio nal y constitucional
l . -En virtud de l as dos Convenciones de Vi ena sobre derecho de
los tratad os, de 1969 y 1986, ambas incorporadas al derecho argentino, se
consideran tratados todos los acuerdos entre "sujetos de derecho Internacional",
aunque acaso no sean estados sino -por ej.-organizacio nes internacionales.
Un criterio obje ti vo para distinguir un tratado de cualqu ie r otro convenio o
contrato intcmacio nal es el que propone excluir de In clltegol'a de 1U8 tral lld
o. a los
comeoios que qu..:dan sometidos a l denx:ho interno de un estado pllJ'Q regirse
por
sus d isposicio nes (por ej., los convenios intcrnaciotlale! qUtl, sllgn I.!l IIr
t. 124 de
nues tra constitucin, puede n celebrar las prov incia s).
2. -El itinerario nonna} de un tratado transita por cuatro etapas:
a) negociacin. a cargo del poder ejecutivo;
b)fimlO , a cargo del poder ejecutivo;
e) aprobacin, a cargo del congreso (su opuesto es el rechazo);
d) ratificacin, a cargo del poder ejecutivo.
Salvo estipulacin en contrario, una etapa no obliga a cumplir la sl~
guiente.
3. -Otras modalidades son las siguientes: a) el estado puede "adherir"
a un tratado sin haberlo negociado ni firmado; b) hay tratados que
prevn su vigencia y obligatoriedad solamente con su fimla, sin ratificacin.
tratado
toda"a no est incorporado a nuestro dcrecho interno y recibe j erarqua constitucion
al
antes de ser ratificado por el ejecu livo, la decisin del congreso no le da
recepcin, por lo que la jerarqua constitucional se posterga hasta que se lo ratifi
que.
n. -Los llamados IJClleroos ejeclltivos de tramitacin simplifICada omiten
la aprobacin por Id congreso y. por I!ndc, cuando de acuerdo al derecho Intcrnaci
ooaI
revisten verdadcra natunlcza de tratados, implican viotaci6n de nuestra constilU
cin.
14. _ Cuando el congreso redUlZlI un tratado, to t6gico es dar por CiC10 que
el ejecutivo no puede ratificarlo: y si pretende rcncgoclarlo debe Mroceder a la
etapa inicial de celebracin.
15. -En materia de reservas a los tralados (que se hallan internacionalmente
previstas) y de denuncia de los tratados (tamb in prevista), se
JllUltiplica la serie dc situaciones posibles en cuanto a la intervencin del
ejecutivo y del congreso.
La constitucin enfoca expresamcntcen su ano 75 ine. 221a denuncia
de tratados de derechos humanos con jerarqua constituc ional, dando participacin
a tos dos rganos. Los de integracin supracslalaltambin requieren
aprobacin del congreso para ser denunciados por el ejecutj vo.
16. -Como punto de vista personal, damos por cierto que cuando
un lratado de derechos humanos conjcrarquaconsthucional es denuncia
doy extingue su vigencia de acuerdo con el derecho internacional. scdebe
CAPfn.,1. 0 XXXl
LA PARTE ORGANICA DE LA CONSTlTUCION
El poder
l. -Lapane orgnica de la constitucin, a laque asignamos el nombre
de "derecho constitucional del poder", es la que ordena al poder del
estado, Hayqueesl Nclurar y componer los rganos y funciones, y hay que
organizar lodo el aparato orgnico-funcional que, en sentido lato, llamamos
gobiemo.
El poder del es tado es un poder sobre ho mbres, un /liando de uno o JXlCos
individuos sobre muchos individuos, que distingue al gn/po gobemante de la colII
unidad
gobe mada, en la irreducti ble real idad dicotmica del mando y la o/wdiencia
_
2. -El derecho constilrlcional del poder no es ni debe considenuse un compartimi
ento
estanco. Por un lado, el ejercicio del poder !lO se recluye ni clausura
dentro de la estructura gubernamental que)o pone en ejercicio, porque se exptmde
y
proyecla haciaw sociedad; por otro lado, la parte dogmtica de la constitu cin no
se inco nulIli ca sino que guarda relacin recproca con la organizacin del poder. Po
r
esta tangente, el sistema axiolgico integrado por valores, principios y derechos
obliga y limita al poder que, en consecuencia, es un poder limitado, repartido y
con trolado . Latamente, se trata de la reciprocidad
na" y
'divisi n de poderes".
3. -El poder del estado se ejerce por hombres. A los
asumen esa tarea se les llama rganos, y su conjunto
En los rganos estatales se acepta un doble enfoque:
de ningwlO de los poderes de la trada, pero 1/0 los invo lucramos entre los
"rganos" extrapoderes porque carecell de la lIaturaleza de rgaflos es
latales.
Asf, S<!lan sujctos auxiliares del estado: la [gl(!sia Catl ica, el cuerpo electo
n.I, tos partidos pol ticos, los s indica tos, etc. Tales s ujetos pueden ser, en
su caso,
penonas pblicas o entes "paraestataks" que, cotn> auxi liares del estado, estn "al
Ildo" de l, pero en ese caso hay que dec ir que tienen natu raleza de personas de
derecbQ p blico "no estatales". Vn ejemplo claro de estas ltimas son las un ivers
idades
nacio naks, a las que el arto 75 inc . 19 prrafo terc ero les reconoce autonoma
y autarqua .
Las relaciones en los rganos del poder
9. -La actividad de los rganos del poder implica relaciol/es de muy
variada especie, sea dentro del mismo rgano, se a de ste en relaci n con
otro, sea en relaci n con los gobernados.
Llamamos: a) relaciones inrerrgallos. a las que se dan "el/lre" dos
Oms rgallos; b) relaciones illtrargallo s a las que se dan "del/tro" de
un rgano colegiado o co mplejo (si el rgano es complejo, o sea, fonnado
por ms de un rgano. las relaciones intrargano pueden se r simultnea
mente relaciones "entre" los rganos que componen al rgano complejo);
por fin , e) relaciones e.xtrargallos son las que vinculan a los llamados
sujetos auxiliares del estado con rganos del poder o con rganos cxtrapoderes.
Algunos ejemplos pueden ser los siguientes:
a) En las reJciones interorganos. las que se dan:
a') entre el poder ejecutivo y los ministros;
a") entre el poder ejecuti vo yel con~reso;
a"') entre los ministros y el congreso;
a'~') entre e l poder judicial y otros rganos del poder.
b) En las relaciones intrtlrgafl os, las que se d an:
.. ..
,
238
COMPENDIO DE DERECHO COSS 1I I UaO:-lAI.
das, para que quede a sal vo el sistema de derechos de la persona yde las asor;;
iaciorres.
e) Alberto A. Spota, por su parte, habla de tres di,'isioncs: e') una primera.
entre poder constituyente y poder constituido; e") una segunda. entre estado fed
eral
y provincias, a la que personalmcnt~ agregamos, sobre todo despu~ de la reforma
de 1994, los municipios de prtwincia y la Ciudad AutnOIllO de B/lenos Ares;
e''') la tercera, que es la clsico divisin de poderes dentro del gobierno federal
y de
los gobiernos locales.
d) Los aadidos que hCllns incorporado en el ine. c.'") del anterio r oc. e ) dan
lugar a u na cuarta divisin e nt re: d') poder prol'incial y poder IIIlInicipal.
La clasificacin de las funcion~ del poder y la competencia de los
,
organos
15. -Cuando se toma rgidamente la sencilla uiloga de "collgreso
(o parlamento) -poder ejecUlivo -poderjudicial" se anexa a cada uno de
los respcclivos rganos su propia fUI/ci1/. que por consiguiente tambin
se triplica: "func in legislmh'a -funcin administrativa -administracin
de juslicia (o jurisdiccin) ".
No obstante, la realidad no es tan simple como estas categoras lo
sugieren. Por un lado. el poder ejecutivo cumple unaful/ci" p oltica que
no puede confundirse ni identificarse con la administrativa. Tambin el
congreso posee competencias de naturalezapolrica y de naturalezaadmilIiSlrativa.
Por otro lad o, el poder judicial incluye en su rbita, fuera de su
funcin estrictamente jurisdiccional, una dosis de funcin admi"islraliva.
Hay, adems, actividad jurisdiccional en tribunales que no son judiciales
sino administrativos y. a su modo. e n e l congreso cuando lleva a cabo el
juicio poltico , y en el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento
en el mecanismo de juzgamiento para la remocin dejueces.
16. -Esta indagatoria acerca de las fUIlCiones del poder se circunscribe a las
que son propias del poder del estado, o sea, a las que con su ejercicio ponen en
accinfilentes estatales do produccin jurdica (normas, actos, scntcncia~).
Dccilms esto porque no hay que olvidar que tambin existe una serie defuenles
"no-esta/ales", o sea. ajenas al estado, entre las que podemos mencionar a
tulo de ejemplo: a) los tratados internacionales; b) los contratos; e) los conven
ios
colectivos de trabajo; d) las sentencias emanadas de tribunales supraestatales;
e)
los laudos arbitra tes.
LA PARTIl ORO ....1 CA DE LA CONS"ITT\JaN
competencias
poder;
b) una zona
c) una zona de
.) Re.ferva de la ley: se precisa ley para crear impuestos. para expropiar. para
establecer delitos y penas, etc.;
b) Reserva de la administracin: el presidente de la repblka y su j efe de
e) Hay compe tencias que el rgano puede ejercer cuando prudencial mente
considera que debe hacerlo; por ej .. declarar la guerra, o el estado de
sitio . o intervenir una provincia,
d) Hay competenc ias que tienen marcado un cOlldlcumamiel/lo exprcsQ
por la constitucin y que. si se ejercen fuera de l. violan laconstitu cin
; por ej.: el eSlado de sitio. la intervencin federaL el esLablecimiento
de impuestos directos por el congreso. deben sujetarse al marco de situaciones,
causas y cond iciones que daran'lCnte esl Irazadoen los arts. 23. 6
Y75 jnc, '1:', respectivamente.
e) Hay competencias para cuyo ejercicio la constitucin //0 seala
condicionami entos ni oportunidades. Por ej.: declarar la guerra,
t) Hay compe tencias que abren variedad de opciones en el momento
en que son ejercidas con suficiente margen de arbitrio parad rgano, pero
que quedan orientadas y enderezad as por un claro crite rio consti tucional
defotalidad. As, la cl usula del progreso del an. 75 inc. 18. y las competencias
de ejercic io obligatorio que encontramos en el ine. 19.
g) Haycompetencias
inesquivable que s
dicla la ley de ci
nacionalidad "natu
a de
quienes. como !,;onsccuencia de tales IIctOS, USllrpe/J (es decir. I!Jertan "de
falo")
los funciones que la constitucin seala para las autoridades creadas: por Cllll, su
puesto
para el cual se suma la responsabilidad civil a la l'Cponsabllidad penal.
Las acciones penoles para la persecucin de ambos delitos S<ln imprescriptibles:
p<lfa los que los cometan hay inhabilitacin a perpetuidad para desempear cargos
pblicos: y queda excluido el beneficio d~1 indl.lto y de [a cO/wlII/acin de pertas
.
El art. 36 no fija la sanci6n penal, pero hace una remisin clara: ser la misma
que tiene prevista el viejo arto 29. Este artfculo -sobre concesin de facultades
extraordinarias
y la suma del poder pblico-reenva a su vez a la pena de la tlttill
a la patria, que se halla estClblecida en el cdigo penal.
La acculn penal es de ejercicic> obligatorio para el Mini.~rerlo IJliblico. en l
a
med\Uu en que entendamos que tal deber dimana directamente de la constitucin en
razn de estar tambin directamente tipificado el delito por sus llontUS. Es vlido,
adems, argUir que es tirlllar posible de la llf:cifl cada cilldadllno. Yti que el
prraro
cuarto del artfculo dispone que todos los ciudadanos tienen el derecho de resist
encia
contra quienes ejeculan los actos de fuerza enunciados en l.
. 45. -Qu es este derecho de resistencia, no viene definido. Tal vez cabe ensambl
arlo
con el arto 21, que obUga a todo ciudadano ti annrlrsc en defensa de la
co"stiwcin.
46. -El penltimo prrafO del arto 36 define como contrario al sisfema
democrtico al grave delito doloso cOlltra el estado. qtlC conlleve enriquecimiemo
para quien lo cometa.
47. -El arto 36 aade que el congreso "sancionar una ley sobre
tica pblica para el ejercicio de lajunci,,".
El poder en el den:cho pblico provincial y en la ciudad de Buenos
Aires
48. -La parte orgnica de la constitucin viene incorporada en el tcxto como
XX
Y /976.
una de esas
lisa y lIanamcnte
I .
Los dos ltimos perodos de facto fueron muy largos: d..: 1966 a 1973, y de
a 1983.
En el siglo pasado. MilreJI/e 1"'esiJcllle d e lacIo cuando, eOlm gobemador de
provinc ia de Buenos Ain.'s, asumi la presidencia de la repb lica despus de
gohierno federal a raz de la batalla de Pavn. J...:,n 1865, la Corte Supre
oc pronunci sobre el ejercicio de sus facuHlldes invocando el hC\;ho de la revo
triunfant e y el asentimiento de los pueblos (caso "Martfncz e/Otero").
En 1930 Y 1943, reconoci en sendas Acordadas el "ttulo" de facto de los '0' presid
cntes.
55 . De una admisin muy estrela q ue en lomo de la validez y la
de las 1I0 nlUlS legislatims emanadas del ejecuti vo de facto en
del congreso disuelto efectu la Con e entre )930 y 1947, se
a convalidaciones ms amplias a panir de 1947, pud iendo separarse
, jurisprudcnciales con varianlCs: as, entre 1973
e n ade lante.
En su sentencia del 27 de diciembre de 1996, e n el caso " Herriz,
etc" Eduardo clUni versidad de Buenos Aires", la Corte sos tu 'lO que las
de fac lo son vlidas mienlras no se las deroga.
56, -En un si mp le balance queremos recordar que:
a) el seguinento que siempre hicimos de la doctrina de facto y de su reitcrada
I en la constituci n material nunca nos llev a adntir una supuesta
de la emergenc ia provocada por las interrupciones de la
constitucional:
b) tampoco a considerar a los estatutos y las actas enlidos en los pt.:rodos
1966-197 3 y 1976-1983 como extracunstitucionales, o superiores a la c.onstituci
6n,
O de su misma jerarqua;
e) la acumulacin de poder y la arbitrariedad en su ejercicio se acentuaron
progresivamente, hasta alcanzar su punto mxirro entre 1976 y 1983:
d ) las pocas de facto causaron deterioro e ingobemabil idad eu nuestro sistema
poltico, y habitualmente concluyero n fraca sando en los fines y o bjeti vos que
fuer on proclamados como justificaci6n iniciat cada vez que las fuerz as armadas
accedieron al poder:
e) en la constitucin material SI.! ejerrq>lariz de~de 1930 la competencia de
CAPITuLO XXXll
EL CONGRESO
El "poder legis lativo"
l . -Nuestra constitucin formal comienza el articul ado dedicado a
la pan e orgl/ica o derecho constitucional del pode r con las nornlas sobre
e l congreso. encabezando la seccin primcradcl tilulo primero (Gobierno
federal ) de la seg unda parte (Autoridades de la Naci n) co n e l r tulo " Del
Poder Legislmiro'.
La palabra "pode r" aqu y as empicada, ms que connotar una "func in" del
poder, est mentando a Ull "rgano". Es rgano co/~giado, porque se compone de
varios individuos (diputados y senadores), y es 6rgano complejo porque c ada una
de sus cmaras tiene naturaleza de rgano.
2. -Aceptando esta calegoa , decimos que: a) los actos del congreso q ue
exigen competencia compartida de ambas cmaras. son actos complejos (el acto de
cada cmara compone al acto complejo de l congreso) : a estos actos, y a la compet
eocia
en cuyo ejercicio se cumple n, lo~ llamallXl~ congresionales; b) los actos de
cada cmara que no requieren la competencia compartida de la otra son actos simple
s
de la cmara que los cumple: por eso, no pueden denominarse actos dc.1 congreso,
ni tienen naturaleza compleja.
La reforma de 1994
3. -Los am. 44 , 45 Y 54 han introducido modificaciones Cilla composicin
de ambas cmaras, y el arto 54 incorpora adems un cambio important
e en el nme ro y la elecci n de los senadores.
Los arls. 44 y 45 trae n dos innovaciones:
El vicefH"esideme
('on respec to al
pero con respecto
muo. Sin embargo.
CAPtruLO XXXIII
EL DERECHO PARLAMENTARIO
Su contenido
, l . -El derecho parlamentario es la parte del derecho COflslitucionaJ
del poder que se refiere a la con~tilucin, los privilegios y el funcionamien
lO de los cuerpos parlamentarios --en nuestro caso, del congreso y sus e
maras-,
De este modo , el derecho par lamen tario comprende solamente:
a) la CotlS l ucilI del cOTlgreso en senlido famla/. o sea, desde las
sesiones preparatorias hasta la incorporacin de los legisladores, abarcando
e l juicio sobre la validez de la "elecci6n-derecho-lulo" do los mismos,
la aceptacin de sus d ip lo mas, el j ura me nto . y laconstiluci n de las aUIO
ridades;
b) los.lJamados privilegios o inmunidades -indi viduaJelil y colcctvos-;
e) el fun cionan/remo del COl/greso: ses iones y sus cl'lSes, duracin ,
modo de reunin, carcter de las mismas, formas de omisin de los actos
de su competencia, ql,Jrum, mayora de votos, etctera.
Algunos de estos aspectos estn regulados por la propia constitucin formal ;
otros mediante el reglamento interno de cada cmara, que anlbas dic~an por expre11
compelencia acordada por la constitucin (art. 66); muchos surgen de la prctica
o costumbre (derecho espontneo), especialmente por la intercalacin de los partidos
palrtieos en la dinmica del dereeho constitucio nal del poder.
Las sesiones del congreso
2, -Las sesiones del congreso se dividen en cuatro categoras: tres
266
COMPENDIO DE DERECHO COXS 1lllJOONAL
previ slascn la const ituci n, y una en los reglamento s intemosd c lascmaras.
Las primeras son: a) las ordinarias; b) las de prrroga; e) las extraordil/
arias. La cuarta c alcgora est dada por l as sesiones pre/)(lr(UOrias,
que son las primeras en el orde n del tiempo porque se antic ipan a las
ordi nari as.
J . -Las ses;(Jnes preparatorias tienen por obje to recibir a los clec tos que h
an
pre sentado diploma expedido por autoridad competente, y elegir las autoridades
de
cada cmara.
El jura menlo de diputados y senadores es exigido por el art. 67 de la constituc
in.
y se presta en el ac to de la incorporacin.
4. -Tambin prev la constitucin una facultad de las c maras, que
esprivariva de cada una de ellas (competencia propia) y que suele incluirse
entre sus "privilegios" coleclivos. Normalmente, se ejercita en las sesiones
preparatorias para constituir la cmara. Es la que el art. 64 conti ene
en la frmula de que "cada cmara es juez de las elecciolles. derechos y
IEfUlos de sus miembros en cuallfO a su validez ".
Cabe observar que el texto dice que cada cmara '"es ju~z" pero no dice que sea
j uez "exclus i\'O". Esta acotaci n debe tenerse presente para analizar si es una
facul tad
que admite o no control judicial.
Vanoss i res ume e n un cuadro muy grfico la norma del ano 64:
Cada cmara es juez
elecciones )
de derechos de sus miembros
(
ttul os
en cuanto a su validez
5. -Nuestro punto de vista esel siguiente: a) el ser juez con el alcance
antedi cho se limita a conferir el "privilegio" de examinar la validez de
"ttulo-derecha-eleccin", y nada ms (por ej., si el electo rene las condiciones
que la cons titucin exige. y si las rene e n el momento que la constitucin
determina): b) pero no signifi ca que las cmaras juzguen los aspectos
"contenciosos" del proceso electoral (por ej.: la validez de los volOS.
su anulacin u observaci n. los votos en blanco,la validez de las actas
EL DIoRECHO PAIU.AMENT,fJUO
o aprobaci n de lisias . la pcrsonerade los partidos polticos,
es competencia eXlrtlparlamelllarl. y propia de otros 6respecialmcOlc de los rganos judiciales en materi a electoral-; e)
iaa:al.' . . sobre la validez de "tulo-derccho-elecci6n " de los
por cada c mara , estimam os que en ciertas situaciones
EL OCRECHO PARLAMENTARIO
Alf,unismo, la refomU/ de 1994 ha previsto que la aprobacin en panicular de
t de-ley puede ser aUlari1.ada por cada cmara a favor de una o ms
(art . 79), por lo que la falta de una nonna general especfica sobre las
legislavas parece subsanarse implcitamente con esta habilitacin .
. parlamentario
12. -La fijacin del periodo de sesiones ordinarias ms la prctica
el congreso no las prorroga por s mismo ha conducido a rcducir el
re'~ y a que, en suma . acrezca la preponderancia pres idencial .
Enlre tanto , yen el marco de la constitucin fonna l, no fallan opi nio
para el ejercicio excepcional de ciertas competencias co nsideran
habilitada la autoconvocaloriadel congreso o de alguna de
cmaras (por ej.: para promover juicio IXJltico al presidente durante el
parlamentario).
13. -Creemos que nues tra consti tucin formal no contiene ninguna
"","general que establezca de qu modo trabajan las cmatas paraejerlas
competencias congres ionales (o sea. las que requieren el concurso
ambas cmaras).
Hay una serie de normas que hacen referencia a las sesiones se/Jara
pero aliado de esta serie, Otras normas no resean el modo de trabajo
ej,: el arto 30). Por fin, en alguna ocasin la constitucin ex ige expre
la reunin de ambas cmaras en sesi" conjunta -que se llama
legis lativa-(por ej.: arto 93 Y art. 99 nc. 8").
14, -Si nos fijamos en e l mecanismo de sallcin de las "leyes", no
dudade que la constitucin ha previsto e impuesto el tratami ento de
ect'DS ole ley (deliberacin y aprobacin) (X)r cada cnlara separaes
cmara de origen, y otra es cmara revisora. Ahora bien:
0111,0 nosotros entendemos que no todos los actos del congre so tienen naley,
y que aqullos que no lo son no deben emanarse con "for
ley", interpretamos que el trabajo parlamentario separado est ordenado
solan/eme paro las leyes (entendiendo por tales los actos con naturaIeLa material de ley y fomlade ley)_ Para los casos en que laconSltucin
no arbitra ese procedimi ento. creemos que reserva al congreso la opcin
del trabajo separado o conjunto.
a la Corte Suprema.
privilegios e inmunidades
22, -Tal vez el punto neurlgico del derecho parla m e n tario sea e l de
los llamados '''pnv!legios'' parlamentarios. Estos privilegios -que son
Wl3 constante en el derecho constitucional del xxler comparado--se rcpuIWI
establecidos en ifllers del parlamento o congreso como rgano, y se
278
36. ~El art. 70 contempla eldesafuero: la nomla habilita un procedimiento
de allal/alllielllo del privilegio, para que el juei'. pueda plenamente
acluar su competencia en el proceso [lCnal.
Dice el artculo que cuando Je forll/e querella por escrito ame las
justicias ordinarias cOll/m cualquier sellador o diputatlo, examinado el
mrito del sumario en juicio pblico, podr cada cmara con dos tcrcios
de votos. suspellder en sus funciones al acusado y ponerlo (1 disposicin
del juez COlllpereme para su juzgamielllo.
No se trata de un privilegio de irresponsabilidad sino de un a1/Iejuicio;
consiste. pues. en un impedimemo que posterga cienos aclOS en el proce
so penal comn hasta que se hayan producido otros actos: desafuero. destitucin.
etc. Y ni siqui era dilata la iniciacin del proceso, sino slo la
pri vacin de la libertad o la condena.
El trmino "quer..:J1a" no deh..: int..::rprclarsc en un sentido procesal estricto
, lo
que queda demostrado por emplear el mismo artculo. poco ms adelante. el trmi
no sumario. La Cortc tienc dicho qu..: la \'erifical'in por la cmara del propsito d
e
j uzgar al legislador ..::n caso penal se satisface iguahnente con el sumario o
con la
acusacin.
Sin necesidad de desafuero previo, el jUCL puede illcoa r la causa penal;
ello surge con evidencia del artculo, que comicnza presumiendo la
"fornmdn de querella". y prosigue refirindose al examen del sumario, y
a la puesta a disposicin del acusado ante juez competente.
La cmara examina el sumario, incluso desde el punto de vista de la
conveniencia poltica: si no se dispone el desafuero. eljueL no puede dictar
sentencia. En esta competencia, la cmara ha de actuar con tica. y no con
prejuicios panidistas, tanto si concede como si niega el desafuero.
37. -Una vel. que la cmara ha dispuesto d desafuero de un legislador, el
privilegio queda allanado solamente para la causa penal que da origen a la lnedi
da.
y no es posihle que en virtud dc ese desafuero se sustancien "otros" procesos ju
diciales
por hechos distintos.
Sin embargo. In Corte Suprema decidi lo contrario en el caso "Balbn, Ricar
do", con fecha 26 de junio de 1950.
38. -El ano 70 enfoca dos facultades de ejercicio OpW!iI"O -y no obligatoriopor
ta cmara: dice que sta pOlln: a) "suspender" al acusado, y b) "ponerlo a
disposicin" del jucz.
EL DERF.CHO PARL"~1ENTARIO
Cuando resuelve desaforar, cabe suponer que no nc<:esariamcme tiene que haambas
cosas: podra poner al acusado a disposicin del Juez sil! suspenderl() (a
que, ordenada la privacin d..: tibellad, la detencin Jcllegislador le impi
,""" m,,~ "').
39. -La jurisprudencia tic la Corte, a travs de numerosos fallos, ha puntua..,"
o el alcance de est.: privilegh1: asi, por ej., en el caso "C R." tlcl4 de novie
mde
1986, confillU su anterior jurisprudencia en el sentIdo de que la inmunidad
no impid.: instruir sumario criminal para in\'estigar la conducta de
legisladores (excepto
en el caso del art. 68) en tanto no se afecte la libertad
rlUsmos por orden de m..:sto o prisin, provisional o definitJ\'a.
40. -Si Itiempo de la eleccin de un legislador ya est en curso un proceso
...,
,,1por un presunto delito cometido an/es, la cmara no debera incorporarlo
ella, como juez de la eleccin (art. (4), habrra de estimar que no rene la
r de "idoneidad" dd arto 16.
Si, adems. cllcgislador ya e~tuviera prilado de Sil libertad, la solucin seria
JI misma.
En camhio, si por un delito anterior a la eleccin el legislador recin es S01l1e
do , proceso penal desplls, delx-aplicarse la inmunidad de arreSlo y el mecanismo
del desafuero.
4 1. -Nuestra valoracinllos lleva a decir quc no hallarnos razn suficiente
para que. si cada cmara pued..: corregir. renlO\"er o cx.p\rlsar a un legislador
por
hechos tal ve1.. menos graves que un delito, el poder judicial no pueda condenar
por
delito sin previo desafuero parlamentano; supeditar la finalizacion de ta causaj
udlcial
mediante sentencia. al "permiSO" de la cmara a que pertenece el legislador
procesado, es mcnoscabar la administracion de justicia. De ah que si bien 13 juri
s.
prudencia tamhin nos parece en este ca${) ajustada a lo que prescriben los arlS.
69
y70, ambas normas constitucionales no satisfagan nuestro ~entimiento de justicia
.
42. -Los privilegios parlamentarios. aun los individuales. por eSlar
acordados por la constitucin a favor del congreso como rgano del poder
Independiente y autnomo, no quedan suspendidos durante el estado de
silio. As lo declar la Corte Suprema en el caso "Alem" de 1893.
43. -1!cUlOS de preguntamos qu ocurre con los privilegios de los legislado
~scuando stos -si son abogados-actan en sede judicial. Compartimos lo decidido
por la Corte en 1911 cn el caso "Manuel Gascn (h)", en el sentido de que tales
privi tegios no obstan a la imposicion de sanciones disciplinarias por parte de
un
tribunal judicial cuando un legislador que acta en juicio incurrc en inconductas
lesivas del decoro y la buena administracin dc justicia.
:cu"h'o a tra vs del jefe de gabi nete , solamente revi ste el alcance de una
adve rsa, pero que l/O resulta villculallte. ni para el o los mini s,
ni para el jefe de gabinetc, ni para el poo er ejecutivo. En cambio.
' lCde repercutir e influir en la $( Id cdad por medio de las opin iones pbliy
de la informaci n que proporcionan los medios de comunicacin
La nica excepcin en cua1llo al efecto que estamos analizando viene
)uesta en el art. 101 cuan do prev la moc in de censura y la remocin
I jefe de gabinele: la I/Iocin de cel/SI/m puede provcnir de una sola
inulTa. en cuyu caso no surte efecto destilutorio. y la remocilI necesita el
cad a cmara,O sea, Lit: las dos.
48. -Es posible dividir lafacultad /n\'(!$/isadofll cn dos: a) la dcl"congrc so"
cuerpo conjunlo que rl!ne a ambas cmaras: b) la de "c ad a cmara" por
En ambos casos. lo ms frecuente y fcil es que ta investigacin no la
el pleno d el congreso ni dI.! cada dnlaTa sino una "comisin" investigadora
o~m,~ del seno de uno o de o tra.
49. -Un agrupamiento de los principios que reputamos fundanlC.!ltale s posistema
tizan;
c as:
a) El ejercido de la fal:ultad de investigacin 110 requiere la exis tencia previa
~ ,<n. ley regtamentaria q ue regule dicha facultad:
b) Se trata de una facultad emergente ele 105 poderes implcitos (de cada cma'
no ". la investigacin c~t a cargo de clla. o del congreso, si la cumple el cucrpo
con
tus dos cmaras):
c) La investigacin as funJad<l dcbc:guardar reltu:ill flmcwllal de finalidad
con alguna competencia de! congreso o de sus cmaras: y debe desarrollarsc de
modo compatible cOlllOda~ las /imitaciones que la constituc in impone a los rganos
de poder, y con los derechos y gafan/fas per~onales:
d) La investigacin 110 puede: d') invadir la zon a de resen'a del poder ejecuti\'
0 y del podcr judicial: J") violar la pn'\ 'acidad de las personas: d''' ) no ex
iste una
facultad de revelar pblicamente in formes obtenidos por el solo hecho de hacer
revelaciones:
294
Ninguna de la s ticlTas mencionadas ser susceptible de enajenacin, de transmuin,
o de gravmenes y embargos. Oc esta manera se garanlir..a aquel espacio
geogrfico de asentamiento, d..: modo congruente con la finalidad de desarrollo a
la
que hacamos referencia.
d) Como ltimo pUrlIo la norma alude a asegurar la !)(Irlidpaci6n de los pueblos
indgenas en la gestin referida a sus recursos naturale s y a los Otros intereses
que los arecten.
El ne. 17 trae, con);) cierre, una previ sin sobre el reparlQ de competencias
entre el estado federa l y las provincias. Dice asf: " las provincias pueden eje
rcer
conc urrentemente e st as a tribuciones".
14. -El inc. 17 permite aseverar que, explcitamente, ahora la constitucin
se hace cargo de los derechos de las mil/orlas, lu que en el texto
conSlitucional creemos que es una novedad inusitada respecto del histri co
y originario.
Por otra parte, hay simelras con el plexo de derechos. lo que demuestra
Olra vez en la reforma de 1994 la original conexin de la parte orgnica
con la parte dogmtica.
15. -Adems. hemos de eofalizar que el nuevo inc. 17 se hace cargo
del derecho a /a diferencia, que es una exp resin del derecho a la idemidad
personal y que se relaciona nti mamente con l.
Esta nueva clusu [a revest ida del alcance recin aludido para nada rie
ni pugna con la abolicin y prohibicin de las prerrogati vas de sangre y de
nacimiento que man tiene el viejo art o 16. Ac no se otorgan privilegios ni
prerrogativas, sino que se asume una justa exp resi6n del pluralismo democrtico
y del mencionado derecho a la diferencia. imprescindibles en un
estado democrtico .
Las polticas p.lra e l desarrollo, la cultura. y las c uestiones poblacionales
16. -El inc. 18 (que fue inc. 16 del arto 67, Yse ha d ado en llamar la clusula
del progreso) es de una amplitud manifiesta y engloba en su enunciado uoa temtica
que, sin carcter ta xativo, equivale a los contenidos dd bien cOl/ln y de 10 que
hoy se denomina desarrollo.
Proveer 10 cond ucente a la prosperidad del pas, al ade lanto y bienestar de " to
das
las provincias", y a l prog reso de la ilustraci n, abarca aspectos materiales y
EL ARTICULO 75
Adem., la exten sin del progreso y del bienes tar a "todas las provinlacl'usula
ulla dimensin territorial ysocial que abarca a la intcgrnlidad
y poblacional de todo el estado.
del arto 125 constitucional, lodo estc c mulo de competencias es can
las provincias, que pueden hacer lo mismo eu sus respel.:tivas jurisdic
ser 4, refonl/ado
3: nuevo
4: es el anterior inc . 3", rejonlUldo
ser 5", sin rejonlul
ser 6", rejomwdo
9"
10
11
12
13
14
15
Pasa
Pasa
Pasa
Pasa
Pasa
Pasa
Pasa
102
COMPENDIO DE DERECIIO CON:nnVOO:-'AL
Ine. 16
Pasa a ser 18, J ill re/amIa
Ine. 19: lluevo
lnc. 17 Pasa a ser 20, re/omlOdo
loe. 18 Pasa a ser 2 1. re/omlOdo
Ine.19 Pasa parcilllmeme, y COll re/arma a
integrar el 22 I/ue~'o
Ine.20
Sup rimido
Inc. 22: lluevo
Ln e. 23; lluevo
Inc. 24 : lluevo
Ine. 21 Pasa a ser 25. sin re/onllo
Ine.22 Pasa a ser 26. refon/IGdo
lne.23 Pasa a ser 27. refomwdo
lne.24 Suprim ido
Ine.25 Pasa a ser 28, Ji" refom/a
Ln e.26 Pasa a ser 29. Jiu reforma
Ine.27 Pasa a ser 30, refomltldo
Ine. 31: lluevo
Inc.28 Pasa a ser 32, si" refonllo
7"
.8"
9'
10
11
12
,..
ARTICU LO 75 ACT UAL
Refon1wdo (corresx:mde al ante rior inc. 1
de l arl. 67)
Reformado (corresponde al anterior mc. T
del arl. 67)
NI/evo
Mantiene e l anterior ine. 3 de l ano 67
Mamiene e l anterior inc, 4 del arto 67
Refon1wdo (corresponde al anterior inc. 5
del art o 67)
Molll iel/e el anterior inc. 6 del arto 67
Refomwdo (corresponde al anterior inc. 7
del ano 67)
Mal1lie1/e e l anteri or inc. SO del arto 67
Re/orilla do (corresponde al ante rior ine. 9"
del art. 67)
Matl/iene el anterior inc. 10 del arto 67
Refon1Uldo (corresponde al anterior ne. 11
del arl. 67)
Mantiene el anterior inc. 12 del arto 67
Reformado (corresponde al anterior me. 13
del ano 67)
M(U/tie1/e e l ante rior inc . 14 d e l art o 67
Reforlllado (corresponde a1 anlerior inc. 15
del art. 67)
Ine.
Ine.
Ine.
lne.
13
14
15
16
Ine. 17
Ine. 18
Ine. 19
Ine.20
Ine.21
Ine.22
Ine.23
Ine . 24
Ine.25
InC.26
Ine.27
lne.28
lne.29
lne.30
Inc.3l
Inc.32
COMP8<U!O 010 OEREOlO COl\"STIruaoNAL
Nuevo
Mallliene el anLerior ne. 16 del arto 67
Nuevo
Refomuulo (corresponde al anterior ne. 17
del arto 67)
Reformado (corresponde al anterior me. 18
del arto 67)
Nuevo (curresponde parcialmente ycon reforma
aJ anterior jne. 19)
Nuevo
Nuevo
Mal/tie"e el anterior ne. 21 del ano 67
Refomwdo (corres pond e al anterior ne. 22
d el ano 67)
Reformado (corresponde al anterior ine. 23
del ano67)
Mamiel/e e l anterior ne. 25 del ano 67
Mamiene e l anterior ne. 26 del arto 67
Re/anuncio (corresponde al anterior ine. 27
del ano 67)
Nuevo
Manrielle cl3.Luenor ne. 28 del art o 67
.,
CAPtruLO XXXVI
LA LEY
de la ley e n s u aspecto slfstancial
1. -Al congreso se lo llama rgano legis lativo o "poder legislali vo".
legisla. En el repano orgnico y funcional que la tcnica del poder
la fu nci6n pri mordia l y fundamental de eSle rgano es emilir la
Pero 110 la funcin nica. El congreso. adems de legis lar, cumple
administrati vas, realiza acti vidad genu inamente polilica. y a ve
I
hl segundo lugar, quiere decir que e n la estructura de los rganos d e
.rnicameme legisla el congreso"; no lo hace e l ejecutivo ni lo hlo&
jueces.
Dcspus de [a n:fonll(l de 1994. las disposiciones de carcter legislat ivo que
'orma de decrelos de m .'Ccsidad y lIr;gencia dicta el poder ejecutivQ, y los dl.
"Crctambin
emanados de l por delegacin legisfmil'(J. vienen precedidos por pro
a",,, ''" los arts. 99 ine . 3", y 76, respcctiva~llIe, y rodeados de un scvero
exccpcionalidad.
Ellte rcer lugar. h oy se acenta la necesidad de que e l congreso, tan to
su funcin legislativa como en la que no lo es, asuma e n plenitud el rol
control sobre el poder ejecuti vo.
2. -El proceso legislativo deformacin de la ley const a de tres e/afases:
a) la il/icimiva o fomlUlacill del proyecto;
b) la cOlIslilutiva o de "sanci6 n" del proyect o;
e) la de eficacia, o de promulgacin y publ icacin de la ley.
J I2
CO~I'I~'DlO DE DERECHO CONS IIUOO:-; ....L
terri torios federalizado s ntcgramcmc), A las tres. pane de la doctrina las
califi ca como leyes "nacionales". A las federales, a veces se las ha llamado
tambin leyes "especiales" del congreso (el ano 75 ine. 12 las menciona
como leyes "generales"), A las de derecho comn. leyes "ordil/arias ".
23. -Las leyes federales, de difcil conceptuacin gen rica. puede n
serlo por razn de la maten'n (por ej.: fiscal. e lectora l. partidos polticos.
nacionalidad, administracin de j ustic-ia. etc.): de laspersol/as (embajadores,
mini stros plenipotenciarios, ctc .), y excepci onalmente de lugar (fron
teras).
.Guasta"j~o define ilsf al derecho federal: "es el sancionado por el legislador
na~lOnallcndlente a la consecucin , de modo inmediato, de todos lo s fines que se
atnouyeron 111 congreliO y al gobiemo federal por el prembul o y los preceptos de
la
comitucin. "
Por concomitancia. son tambin federales los decretos que reglamentan leyes
federales.
24. -Las leyes fede rales son aplicadasjudicialmemc en todo el pas
por los tribunales federales.
25. -Las leyes nacionales u ordinarias de derecho com" son las
que sanciona el congreso cuando. en el art. 75 ine. 12. Se alude a los cdigos
llamados "de fondo". que pueden dictarse en cucI'JXls unificados o
sep~ados (civil. comercial. penal. de minera. y de trabajo y seguridad
SOC13J).
Con la rcfonna de 1994 qued Imperada la controversia acerca de s i los "cdi~
Oi" ~ue mencionaba el anterior arl. 67 ine. 1l -ahora arl. 75 inc . 12-exigan
meludlblemente la cocJificacin, o admitan una leg islacin dispers a o adicional .
, 26. -Las leyes de derecho comn son aplicadas judi cialmente por
tnhulla!es.1e1er~les o prov;,/ciales segn las personas O las cosas caigan
en unaJunsdlCCl6n oen Olra (an. 75 inc. 12).
27 . -Cuando la materia que es objeto de una determinada legislacin --codi ficada
o no--se califica como de derecho comt1n (por ej.: el derecho comercial. el
derecho penal. el derecho civil), hemos de tener en c uenta que, excepcio nalmen
te,
puede contener .n o mlos de ca rcte r fede ral. La ley de quiebras COITD propia d
el
derecho comercia l es federal ~ehalle o no incorporada al cdigo de comercio-. En
maleria penal hay delitos 'federales".
LA LEY JIJ
derecho ju dicial pennile elaborar la categora de "leyes de derecho
. , . Ello ocu rre cuando una ley del eongreso IIObn! derecho co
con razn suficiente, "apartar" la materia regulada del mbito del dere
lo que ~ustrae su aplicacin a lo~ tribuna leS ptovinciale~.
La Corte Suprema de J usticia 10 ha admitido en el ea~o "Oberti, Pedro c/Panl.
Santiago". fallado en 1960.
29. -Desde la re fornla de 1994 la legiJlacil/ I/acional "Iocal" preun
perfil distinto al que revesta anles.
Fue normal decir que las leyes nacionales locales e ran las q ue e l congreso di
ccon
&mbito de aplicacin en la Ct/piwl federa l (que era territorio federallzado
","",,,.,,,) elllos le rrilorios nacionales o gobernaciones (qu e con la pnlVlnc
ia de
del Fuego hoy ya 110 existen, y (jue estaban bajo jurisdiccin
y para los lllgares del ex arlo 67 nc. 2 7 (que se hallaban sujeto~ aJurisdicrede
ral.
a veces total, a ve!':cs parcial, segun los virajes que registr la jurispru
,;,,10 la Corte).
es Olro. Es cierto que la cil/dad de Buenos Aim sigue sienpero
tambin lo es q ue por el a rt. i291icne O/4Ionollll(/ y faculla,
y jurisdicc in Gudicial). Po r ende , la leg is laci6n que puede dictar
la ciudad se reslringe (1 lo rtll.O/U/bkme nll' n eceSClrio (/ efectos de
en elfa fas intereses del estado fede rtlL De este modo. la legi~lar,;i6n
"",",, 'que para la capita l sigue previendo el aClual aJ'!, 75 inc. 30 queda ac
o
en la disposicin tran sitoria sptima, a teno!' de la cual slo ejerce. mien tras 13
de Bu enos Aire s mantenga la capi talidad, las atribuciones legislatIvas que
re.,' oo".cm . ,o<, .rreglo ., ,," 129.
30. -Normalmente, la consti tuci n no suele indicar para la div ersa
riec de leyes que puede dictar el congreso a qu pautas bien especffi y
concretas ha de rcsponderel conlenido de stas, por loquc el margen
discrecin legisl:llivaes amplio. Sin embargo. es muy claro que a veces
al legislador con la obligacin concreta de adoptar o
constitucional en determinadas leyes. As, y a ,",010
enunciativo de ejemplo, advertimos que la ley de nacionalidad (art.
inc. 12) ha de adoptar inexorablementc cl principio de la naci onalid ad
soli): que las leyes aque se rc fi ere el ruto 75 en inciso s como el
18. 19 Y23 han de tender a los fines all establ ecidos: que la legislacin
m:esal debe. por imperio (implcito) del un. 18. resguardar el debido
proceso; que el cdigo (o legislacin dispersa) sobre trabajo y seguridad
social ha de dar desarro llo al ano 14 bis: que las leyes de amnisla (art. 75
inc. 20) han de disponer solamente anmisas "generales", etctera.
, .
3 16
COMPE.'ffiIO DE DERECHO CONSII i l lQO",'AL
tiene mayor nmero de competencias privati vas a travs de un a serie de
actos que expide l solo.
a) El senado nombra su presidellle provisorio (ar1 . 58).
La diferencia con la cmara de diputados radica en que sta elige sus autoridades
de acuerdo con normas infracnnstitucionales (por ej.: las de su propio regtament
o
interno) en ta nto et senado lo hace porconccsi6n e,xpresa de ta constitucin,
h) El senado alllori-;.a al presidente de la repblica para declarar en
eSllldo de silio uno o varios puntos de la repblica en caso de ataque exterior
(arts. 61 y 99 ine. 16).
e) El senado pres/a acuerdo para que el presidente de la rep blica
nombre: e') a los magistrados de la Corte Suprema (art. 99 inc. 4); y c") a
los ofi ciales superiores de las fuerzas armadas (are 99 inc. 13 -sal vo en
campo de batalla-). Tambin presta acuen:lo para que el presiden te nombre
y "remuevu" a los embajadores, ministros rlenipotend arios yencargados
de negoc ios (an . 99 ine. 7).
El juicio poltico
6. -El juicio poltico esel procedimiento de destitucilI previsto para
quc los funci onarios pasibles dc l no continen en el desempei10 de sus
cargos.
Se lo denomina juicio "poltico" porque 1/ 0 es un juicio pellal quc
persiga casti gar (aunque una de sus causales pueda ser delictuosa), sino
separar del cargo. Por eso. su trmite se agota y concluye con la remocin,
de donde inferimos que carece de objetivo y fin lid ad si el fun cionario ya
no se halla en ejercicio.
7. -La refom lll de 1994 introdujo variaciones:
a) En materia. de fun ciol/arios enj uiciables hay una reduccilln y una
ampliacin, porque: a') en el poder judicial. el juicio se reserva para los
jueces de la Corte. y se suprime para los de tribunales federales inferiores
que, por los arts. 114 y 11 5, quedan sometidos a acusacin por el Consejo
de la Magist ratura y a enjuiciamiento por un tribunal o jurado dc enjuiciamient
o:
a") en el ministerio. se ha incorporado al jefe de gabinete,
"
LAS COMPETENCIAS "II.I VATl VAS DE CAllA CAMARA
317
En cuamo al procedimiel/to, el del juicio poltiCO en el congreso no
modificado, pero por lo qUf.! decimos en el precedente sub-inciso
ha establecido un mecanismo independ iente de enju iciamiento pol~
para los jueces de tribul/ales federales il/ferioreJ en los arts. 114 Y
"
e) De lo cxpuesto surge quc actualmeOlccl juicio poltico ha quedado
para las magistratunts y cargos superiores del gobi emo federal.
8. -
de elegibi lidad .
B. En
cuanto a la duracin del perodo presidencial, aparece en
I de l perod o de desempeo dcl presidente y vicc
a cuatro; Juego viene la supresin de la prohibicin de reelecreemplazndose
por la habilitacin para ser ree legido s-o
erserecprocamente-por un soloperodo cOllSeeutivo (art. 90). (Debe
presente la excepcil/ estipulada e n la disp osicil/ transitoria ddio
duraci 6n mayor al perfodo presidencial-dcsde el 8 de j ulio
al 10 de diciembre de 1999-.)
Inferimos de los an s. 90 y 91 que e l perodo presidencial (salvo el
I autorizado) l/O admire prrroga. ni duracin macuatro
aos. pero queda la duda de si es susce ptible de acortarInterpretamos que el lapso fijado descarta y prohbe. a la vez, am
o reducir su tiempo. Una permanencia menor de cuatro 3110S exactos
derivar de alguna causal de acefala derlOitiva.
14. -El presidente y vice gozan por el arto 92 de un sueldo pagado
tesoro nacional. Su monto no puede "alte rarse" en el perodo de sus
.",roic,nto,. o sea, ni aumel/farse ni dismil/uirse.
Durante el perodo de descmpefio. agrega el arto 92, ni el presidente ni el vice
. otro empleo , ni recibir ningn Olro emolumcnto nacional ni provin
15. -El art. 93 contiene la nueva frmuladeljuramemo que han de
prestar el presidente y el vicepresidente al tomar posesin de sus cargos
ante el congreso reunido en asamblea. respetando sus creencias religiosas.
334
COMPE....'DIO DE DERECHO CO~STnl.."aOj\.'AL
que, en ejercicio de funcin administrativa, surte un efeclll jurfdico que se proy
ecta
fuera del mbito de la administracin (en tant o al que los retiene en su esfcm in/e
rn(/
SI;: lo repula un "aclo de administmcin").
9. -La administracin puede d('scenlrali:rrse e, incluso, esa descentralizacin
puede aparejar f/lItarru(a cuando el ente ucscentraJi.lado adquien.: personalidad
jurfdica y evade la relacin jenirquica (que SI.: suple con el control administrat
ivo).
Qui l:n puede descentralizar y erigir entidades autrquicas? A qu rgano
pcrlCnt'Ce esa cOIllP'!lcncia?
El congreso S!l) puede erigir {rganos autrquicos cuando los crea en virtud de
una competencia constitucional paralela a una "materia" que el propio congreso
puede regular: as, por ej . por sus facullades en malera ue educaci n o bancaria, de
seguridad social, elc. En lo demh, la ley no est en aptitud de desmembrar porcion
es
de la administracin que no le ha sido atribuida al congreso sino al presidellle
de la ft'{)/blica. Por eso, en el mbito de la administracin que depende del poder
ejIXuli\'o, la creacin de rganos des.xntralizados autrquicos por ley del congreso
es ill(.{lllslilllc;ollaf, porque \"i\)la la "reserva" de la administracin y la d\
'isin
de podcre~.
Los reglam entos a dminist rati vos
10. -El trmino "rcglamemo" se suele aplicar a toda man(estaci n
de voluntad de rga nos admi nistrativos que crea status generales. impersonales
y objcti vus mediante I/OnllOS generales. (Con cse alcancesc utiliza
tamb in para designar actos similares del congreso O del poder j udicial;
en ese caso, a tales actos se los llama reg lamentos "legislativos" o reglamento
s
"j udiciales",)
El reglamento ad minislrati vo es un aClo admillistrar'o dc contenido
general.
JJ . -En ~entido estricto, y cualquiera sea la denominacin que se les asigna
nomll'lti\'ame me , son reglamentos adm.inistrat\"Os los que en sus respectivas re
as
de competencia ad.minisl]"ativ~ I!milen el poder ejeclltivo, el jefe de gabillet
e, los
ministros, y los vrgll/lisllloS y repMticiones de la administracin pblica.
La clasificac in cuatripartita ms usua l y sencilla es la que reconoce
las siguientes categoras: a) decretos reglamemarios de las leyes. O reglamen
tos de ejecucilI de la ley: b) reglamel/tos autnomos o indepe ndientes:
e) reglamemos de/egndo.5: d) reg!amemos de lIecesidad y urgencia.
33!'
L." CO~I'El'ESC[A DEL I>()I)E".R fJECUnVO
12. _ Con respeclO a los reg/amemos de ejecucilI, o decre~os ~e/
. dicrados el! reglamellwcilt de las leyes, la consutucln
342
('O~l>I:..\:I)/O DE OERECHO CONl>,TI1 -(10NAt.
persona que !lI' t!~t descmpcltndo~e. o qut! lo est ell un cargo di~tinto a aqul para
t!l \,:ual t:l acuen.lp ~~ solicita. entendemos que UllU vez prc~tado ese acuerd
o pUl" el
S<.!nado, hace falla el nmubramie!lto presidencial para integrar d ttulo completo
.
36. -El poder ejecuLivo IJOlllbra)' remue\'e con acuerdo del sel/ado
a los embojadore.\, ministros plenipotenciarios y encargados de I/ellodos.
Para el rcrsonal diplomtico, observamos que el acuerdo senatori al
es requi si to de desiglloci6n y de remocin conforme al inc. -o del arl. 91}.
37. -El pockr ejccutivo. a tcnor del ine. 13 del arto 99 provee eOI/
acuerdo del senado los empleos m.ililares en la (..'Oncesin e los emplcos o
grados de oficialeJ .wlJeriores de las fuerza s armadas . Por s solo -es decir,
sin acucrdo del senado, y tamhin sin refrendo de un ministro-Io puede
hacer en campo dI! bata lla.
38. -El nc. 7 del art. I}I} cs labl ccc que el prc sidcnle nombra y fl'mueve
por s slo al jefc de gabinete y a los ministros del despachu. Pensumos
que 110 necesita refrendo de otro ministro. Es un acto persol/o!silllu.
39. -Tambin el ne. rOlorga la facultad presidencial de nombrar y
remover a los oficiales de sus secrctaras. a los agentes consu lares. y a los
dems empicados de la administracin cuyo nombramientO 110 est regladu
de otra mal/era por esta COIISlllciII.
40. -Es con fusa la distribudn que. con la refunlla J e 1994. ha hecho
la constitucin elllrc e[ presidente y el jefe dc gabinete en materia de
los nombramiclllos aqu analizados. En efec to, el art. 100 inc. 3 dice que
al jefe de gabi nete le corresponde 'clh: tuar los nomhramientos de los elllpicad
os
dI.; la administracin, excepto los que correspondall al presidente"
.
Cu les le quedan al jefe de gabinete. una vez que en el art. 99 se
agrupan los que ineumtx:n al pres idente?
Parece ra que solamente [os del personal Qerarquizado y comn) dd
e lenco administrativo que, no obstan te estar reg lados en el inc. r del arl.
99. no parece necesario personalizarlos en el presidente.
41. -I ,a ley qUI! requiere el acuerdo senatorial para cargos que por la
constitucin no cx igen ese requ isi to es ;ncolIsl;lIIciollal.
L" ('OMI'ETE.'I("J\ DEL PllDER r:JECUT1VO
.a2. _ No obstante la clusuladcl nc. 70 que atribuye al prcsidente la
'remover". creemos que ni sta ni la del art. 100 inc.
de la garanta de "eJ/(Ibilidad del empleado pbli
conLiene
el lIn. 14 bis.
.a3. -El inc. 19 del art. 99 prev los nombramientos "en comisin".
la constituci n denomina de esa manera : dice que el presidente
facultad para llenar las vacantes de los empleos que requieran el
,do. y que ocurmll durante su receso. por medio de "nol11
ell comisi6n" que expirarn al fin de [a prxima legislalura.
44. -s~ nos ocurre qu..: la misma nomm del inc. 19 regula tambin el caso de
"",.,,,,,., para cargos "nuevos' que , por se r de creacin recien te , se han de
JU7,gamos inviable. porque implica bloquear la partidpaci6n del senado so ,,,,O
de ejerccr la facultad presidencial de efectuar nombramientos en comisin.
el poder cj...'Culi\'O deje "cncer el periodo legislalh'o sin solicitar.:l acuer
do. y
al caducar dicho nombramiento vuelva a realizar olro para la misma persona.
Ildy duda de que, de dars..: este pfO(;edimienlo. el designado permanecerfa en s
u
u travs de sucesh'as renovaciones de su nombramiento, con marginamicnto
intervencin senatoria l. q ue se hac..: imprescindible para la continuidad O per
""~ en
la funcin.
"5._ Si el ejecutivo solicita acu..:rdo a fa \'or de un candidato que no es la
designada por l ":11 r.:omisin. el scnado tiene plenitud de compelenci~
ese acuerdo declarando que el cargo 00 eSl:i vacante. Slo despus de
. senatorial expresa con res]leCto al mismo funcionario designado en
por el ejecutivo, podr:i el ejecutivo proponer el acuerdo para otra persona.
relaciones con el congreso
4 6. _ Ac vamos a ocupamos solamente de la~ relaciones con el congreso
son puran-.:me "formales", y que no significan aportare! concurso de la \'Olunpr
esidencial
para la realizacin de aclOs del congreso
47. El inc. 8" del art. 99 establece que el presidente hace anualmente la
sesiones del congreso.
48. -El inc. 9" otorga al presidente la facultad de prorrosar las sesiones
ordinarias del congreso -que. con);) hemos visto ya, no impide al propio congres
o
.h'POnerla por s nsmo (o sea se rata de un fa cultad concllrren/e)-.
346 346
la fa..:ultad de tl<.:darar el cSlad.., de sillo cuando el congreso eSt en receso
. porque
es atribucin que corresponde a c~lc cuerpo.
La actividad "poltica" del pf)(ler ejecutivo
59. -As como vimos nucleado en el centro d..: la competencia del poder
..:j,-'Cul ivo el ejercicio de la funcin 3dministndiv3 como dif..:rcnlc 1.1.: la
aclh'idad
poltica en sentido estricto. ahora debemos dedicar ulla refcr..:ncia a rJicha act
ividad
genuinamente poltica. que da lugar a los "actos polliros", dcnominlldos --cuando
los cumple el /m:denfC' de la reph lica-"ac/(Is de gobierno ",
Son ejemplo de actos de gobierno: a) la iniciativa de las leyes. su rromul~ad6n
y ;u velO: b) la apertura del perodo de sesim~s del congreso. su pmn'oga, y la
cUIl\'QCatori.. a scsiollc~ ..:xtraordinarias; e) todos los que hacen a [as n.;l
aciullcs intemaciolllllcs,
incluyendo la c(JIlc!usin y ratificacin de tratado~: d) todos lus que
haccn uso de los poderes militares y lIe guerra: e) la declaracin de gUClTa y del
estado Uc sitio, y d cjen.:icio de las facultades que durante los mismos se efec
ta: f)
el mdulto y la cOllJnUlacin ..le pcna~: ~) el nombramicnto (y la remocin, en su
caso) de todos los funcionario!' que requieren acuo.'!nJo dd senad, del jde do.'!
gabinete
y de los ministros {el de los dcm:is emplo.'!ados de la udnunistracin ..:s acto
administra tivo}: h) la expulsin de extr,IIYCros: i ) la intervenc in federal (cua
ndl.l la
dispone el poder ej!!Cutivo). cte.
J;,,'/ acto "iI/STiTuciol/al"
60. -No obstante que. por ahora. mantenemos conn categora genrica la
del "acto poltico" y denlm de l la dd "ado de gobie n w". nos parece relevante
uceplur dentro de ella un tipo espccrico de ac to que se vincula dirC(;lall"ll:l1
!e COl! la
urg(lniZ(lcin y .f1fbsi5Iencia del e.fwdo. o ~a, que se locali7a inmedialilmcn te
en el
derL'Cho constitucional del poder y traduce relaciones interorganos o imrargallos
sin ninguna re laci6n dirc~ta e inmediata con los panicu lares. A ese lipo de ac
to le
deparamos la denominacin as ignad a por Marienhoff. "de acto il/sfilllcional": pe
ro
lo seguinns considernrxlo como una clasc de acto po/(/ICO -el m:is devado, por
cierto, como que af~la a la orguni7'ucill estatal misma-o
Se incluye entre los actos institucionales, a los sigui e ntes: u) dc(;]ofocin de
gucna: b) celebracin de tratados y concordatos, negociaciones con o rganismos
inlemaciunales: c) illlervencin federal; d) d~'(:laraci6n de! estado dc sitio: e)
lIombramicnln
de magistrados de la Cone Suprema dc J usticia: 1) ac tos que concretan
las relaciones del ejecuti\'o con el parlarnen lo -cilacin para iniciar el pcrooo
ordinario
de Sl.'Siones. pronuga. convocatoria a extraordinarias, promu lgacin y veto de
proy~'Ctos de leyes-, cte.
Artculo 86
Inc. 1"
Inc.T'
Ine. JO
Inc. 4"
Inc.5
Ine. 6"
Inc. r
Ine. 8
Inc. 9"
Inc. 10
Inc. II
lne. 12
Ine. 13
Inc. 14
Ine. 15
Lne. 16
Inc. 17
lne. 18
Apndice al captulo XXXIX
CORRELAC ION ENTRE EL ANTERIOR A RTI CU LO 86
Y EL ARTICULO 99 ACTUAL
Artculo 99
Reformado
Sill refonl/ar
(nc. ~o: lluevo
SuprimicJo
Pasa COII reforma a imegrar el ~" 1/lIe1',;
Pasa a ser 4, reformado
Pasa a ser 5, sin refonuu
Pasa a ser 6, refonlwdo
Suprimido
Suprimido
Pasa a ser 7', refonluufo
Pasa a ser 8", refonuado
Pasa a ser er, sin refomur
Pasa a ser 10. refomwdo
Pasa aser 11 , refonlwdo
Pasa a ser 12. refomwdo
Pasa a ser 13. refomwdo
Pasa a ser 14. refomwdo
Pasa a ser 15. refonl/ado
1m:. 14
Ine. 15
lne. J6
lnc. 17
Inc. 18
loco 19
Ine.20
CO.\11'~. NDlO DE UERE'HO CO:-;SIl n lOONAL
Reformado (corresponde al antcrior inc. 17
del art. 86)
Reformado (corn.:sponde al anterior inc. IR
del arto 86)
Mamielle el amerior inc. 19 del art. 86
Reformado (corresponde al alllcrior ine. 20
dt:l art. 86)
Reformado (corresponde al anterior inc. 21
del art. 86)
Reforlllado (correspo nde al anterior inc . 20
del art. 86)
NI/evo
CAPh1JLO XL
LOS ORGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJECUT IVO
nsonoma genern1
l . -Al ser el poder cjecu tivll-cooformc. nuestra intcrpretadn-un
1111 0 unipersol/al qu~ es [X"lrtado nica mente por el presidellfe de la
. ,todo el vasto tejid o de compe tencias, fundones y actividades
ebe cumplir constitucionalmente. oque depende n de l,extiende una
de rganos extrapodcres y de organismos admin ist rativos que hacen
infraestruc.ura.
Desde siemp re. nuestro derecho const ituci onal del poder incorpor a
estruc tura auxiliar del poder ejecuti vo un ministerio. que es 6rgal/o
no integra ninguno de los poderes de la clsica trad a,
quese acopla al ejecuti vo sin fomlar part e de l.
Actualmente, el panora ma ex.hioo cambios. c n buena parte porq ue la
de 1994 incorpor al jefe de gabinete de milltrOJ.
2. -Exi ste, asimismo, un funcionario --(!l Procurador del Tesorotene
a su cargo el asesora miento jurd ico del presidente.
El jefe de gabinete
352
a") las que le delegue el presideme; todo e llo conforme al inc. 2;
b) Ejercicio (directo) de las fu nciones y atribuciones que fe delegue
el presideme, segn el inc. 4;
e) Resolucin, en acuerdo de gabinete. sobre materias que le indique
el poder ejeclIli vo, y
c') resolud 6n por decis in propia en las /IIcllen'as que estime necesario
IXlf su importanciacll el mbito desu competencia; todo ello confomlc
al inc. 4;
d) Nombramienlo de empleados de la adm inistracin, con ex.cepcin
de los que correspondan al presidente;
e) Coordinacin. preparacin y convocatori a de las reuniol/es de gabinete
de ministros, y
e') presidencia de las mismas en ausencia del presidente; todo ello
conforme al ine. 50;
f) Rem isi6n al COl/greso de los proyectos de ley de min isterios y de
presupuesto, una vez que se han tratado en acuerdo de gabinctc y han sido
aprobados por el poder ejccutivo; tOOO ello conforme al ne. 6:
g) Hacer rccaudar las remO.f del estado y ejecutar la ley dc presupuestO,
segn el inc. 7;
h) Concurrir a las sesiones del cO llgreso y participar. sin voto, en sus
debatcs, segn el ine. 9, y
h') producir los illfon/Jes y explicaciones verbales o escritos que sean
solicitados por cualquiera dI.! las cmaras al poder ejeeutivo, segn el me.
11
h") prescntar jun LO a Jos dems ministros, al iniciarse las sesiones ordinarias
del congreso, una memoriadetallada del estado de "la nacin" en
cuanto a los negocios de los respectivos departamCnlos, segn el inc. 10;
h" ') cOllcurr;rcomo mnimo una vez por mes al congreso. alternati vamente
a cada cmara. para infomwr sobre la marcha del gobierno, conforlllCal
art. 10 I;
i) Tomar ifllervellcif/ en cl procedil1liemo inmedi ato al dictado de
decretos de necesidad y urgencia para someterlos a la Comisin Bicamcral
Permaneme. confomle al inc. 13 en relacin con el arto99. inc. 3, y
i') en el correspondiente a decretos de promulgacin parcial de leyes.
conforme al ine. 13 en relacin con el arto80. Y
Los RGA.....OS DEPENDIENTES DEL PODER EJECl.ITIVQ
i") en el correspondiente a decretos dicllldos en ejercicio deJacultadefegadas
por el congreso al poder ejeclivo, I.:Ol1forme al inc. 12 en
,Ioc n~(m el art. 76. para control de la Comi sin Bkameral Permanente;
j) Rej'rwdar los decretos del pcxler ejecutivo:
j') que prorrogal/ las sesiones ordina rias del congreso, y
j") que COIIl'OCllII a sesiol/es exlraordillaria.f. todo ello conforme al
3;
j"') que regfamellfml leyes, segn el inc. 8;
j'''') queejerwl1facufwdes defegadas xJr d congreso al xxIerejecusegn
el inc. 12;
j ""') que se dictan por razones de lIecesidad y urgellcia. segn el inc.
j'''''') que promulgall J)a rcialmemc tlIwley. segn el nc. 13;
k) Refre1ldar los mel/sajes del presidente que promuevan la iniciati.
segn el nc. 8.
4 . ~Si examinamos cul es la situacin del jefe de gabinete en la
interrgalloj' "poder ejecmivo-col/greso". se nos aparece la fade
cada cmara para illlerpelar (a efectos de tratar una mocin de
al jefe de gabinete, y para remove rfo con el voto de la mayora
de los miembros dc cada W1a de ellas, lodo conforme al art o10 1.
5. -El an o10 I de la constitucin obliga -adcms-al jefe de gabi nea
concurrir al congreso al menos una vez por mes. alternati vamente a
de sus cmaras.
El objetivo de esa asistencia consiste en "infomlar" a los legisladores
marcha del gobierno.
6. -Ha de tenerse en cuenta que el mi smo art.
.. 10 I prosigue con un
mce diferente:
a) Por el voto de la mayora absoluta de la totalidad dc miembros de
de (as cmaras puede illterpefarse al jefe de gabinete; cada
. separadamente de la Otra. inviste esta facultad. que la norma denomina
"interpelacin". y que xJsec como objetivo el tratamiento de una
mocin de cellsura;
b) Porel voto de la mayora absoluta de los miembros de cada ul/a de
El arl. 103 dispone que no pueden por s solos, en ningn caso, lomar resolui
a excepcin dc lo concerniente al rgimen econmico y administrativo de
1
."p<C ,t ' De todo ello se deduce que los miniSlnJS, que careo
para rcglJmentar las leyes, tampoco pueden suplir la ausenda
I resoluciones.
12. _ El presidente puede hacer "imputacin dI! funciones" propias del pod,:r
. a fa \'o\' de los ministro~, siempre que no transfiera las gUl! ~JI1 de carcter
13. El un. 102 dispone que cada ministro e,~ f'C'spnnslfble de los actos que
y $olidan'lflllente de los que acuenl;l con sus colegas.
14. -El jefe de gabinete no puede desempear a la vez otro ministerio (an.
. Los ministros no pueden ser S\!nadoNs ni diputados sin hacer d lllsi n
IUS cargos (art. 105).
15. -Acerca de las relaciones del ministerio con e l congreso la constitucin
[teS fu ndamentales: al IIr/llwlllienlo de uno o ...arios ministros por cada c ma
356
COMPI::NOIO DE DERECHO C()i';S l [1 UCJONAL
mient ras no quedan destitUIdos por fallo senatorial 110 pueden ser )ul,gados cr
inli
Ilalmenlc.
e) Segn el arto 107 tal' ministros gozan por sus servicios de un sueldo estableci
do
por la ley. que no puede aumentarse ni disminu irse en ravaro perjuicio de los
que se hallan en ejercicio.
17. -El arto lOO habla de "ministros secn:larios", los que en lenguaje de la
constitucin forma l pl-Tmile que a los minislros se les llame tamhin "secretarios"
,
No obstante, el vocabulario se ha hab ituado , ms bien, a reservar el nombre de
"secreta rio" de estado para los funcionarios que estn a cargo de una "secretara
de estado", que 110 tiene natural e za ministerial.
Las secretaras y sub-secretaras no tienen ni pueden tener rango de min isterios,
ni quienes las ocupan pueden equ ipararse a los ministros prc\'istos en la const
itucin.
18. ~Discrepa la doctrina aCerca de la relacin enlrc el jefe d.: gabinete y el
resto de los ministros. Un sector le reconoce al primero UIUJ preeminencia jeflrq
/fi ca
sobre los otros, en tanlO otro sector la niega.
Otros organismos
19. ~Con jerarqua distinta a los ministerios, puede haber y hay o tros rganos
depcndiellte.~ del poder ejecutivo, de creacin y origen in fraeonstitucional.
El poder ejl'Culi l'O tiene competencia para crear rganos dependientes con
fines de asistencia o asesoramiento tcnico-admin istrativo para todas las cuestio
nes
propias de su competencia, o afines con ella, y para establecer los que integran
el
organigrama de la administracin pblica de la qU!; .$ titular, inclusive erigiendo
entidades autrquicas.
CArtruLO XLI
EL PODER MlLITAR
tuerzas armadas
l . _ Doctrinariamente, se plantea Ulla interesante cuestin en torno de la cual
partido: o las fuen.as armadas son "rga"os eSllltales", o son me ramente
;rl,,, muiliares del estado" si" cC/li(ld de rganos. Lajefatu ra que la constituat
ribu
ye al pode r ejecJlfil'o sobre las fuerzas armadas paree!; incardinar a stas
r1mbilO de tos rganos estatales dependientes del pres idente de la repblica, y
ms probable es que, reconocida la naturaleza de "rganos castrenses", stos
militar.
Si se extiende la jurisdiccin mili tar m s all de esa finalidad precisa, el ''ptus'
'
,"" un fuero ">I:rsonal" opuesto a la constitucin, y no un fucro real.
Por ende, para recon()l,;cn:arcter constitucio nal de fuen} n:a l a la ~urisdicci
,n
los hechos q ue juzga sean infracciones a la ley nutHar que n gc
fuerzas armadas, porque lo esencial y decisivo es que e sa ley militar que san
infracciones incluya en su categora lnica/llcnle a los hechos q/le nml y e.f
daml a la 0'8(1ni Zllci6n Cl/strellSt', lfmite que no So;! guard a cuando
ej .-se ;:alifican wmo ilracciom ..'S militares a delitos comunes que, aunque
ser conexos con el servicio cast rellse, perte necen al campo general del de Nco
mn,
Para nosotros, delitos I/Iililllres son los que daan bienes judi
institucin armada, y nada ms,
10. _ A nuestro criterio, el cdigo de justicia mi litares Ulla ley de naturalelll
Si en vez. de cre;lf tr ibu nales militares el congreso atribuyera competencia
" delitos militares al poder j udicial, lenda que asignarla a ribun(lles
11. -En suma, cabe decir que los tribun ales militares son rganos
ere's". que 110 imegnlll el poder j udicial, lIi tampoco dependen
poder ejecutivo.
Con tal carac ters tica. no hallamos bice en decir que son tribunal es
de la comtiluci6" y "jueces naturales" (bien que fu era del poder judicial ).
12, -A panir de la reforma al cdigo militar p?r la ley2~, 04~ yde la
nueva jurisprudcnciade la Corte, desde 1984 la vahdez consl ltuc l.onal ~e
las leyes quc organizan los tribunales castre nse.s depende de la ~xlstenC!3
de revisin judicial suficiente de los pronun c13nucntos ~ue dl~I~: ,s us
sentenc ias han de ser susceptibl es de un recurso ante un mbwlal JudiCial.
CAf>fn.ILO XLII
LOS NUEVOS ORGANOS DE CONTROL "EXTRAl'ODERES"
Jnt rod ucci n
1. -Lti re forma constitu c ional de 1994 incorpor allexlo algunos
mlel'OS COlllroles que no estaba n incluid os en la co ns titucin histrka.
Ac he mos de limitamos :J explicar los dos rganos que el constitu yente
ubh: e n e l sec tor dedicado al cong reso. bien que pcrsonalml!llIe no los
colocamos "dentro" de l sin o que los carac terizamos como rg:ll1os { ' .l"
,.I/poderes.
Se trata de la AlidiLOra Cen('ral de la Naci " y del Def ensor (Iel
Pueblo.
No dudamos que, con d los. el Millisen'o Pblico compone una triloga
instilucional novedosa. pe ro al Mini sterio Pblico lo eSludi an: lllos con el
pode r judicial.
La Audit or i:, General d e la Naci n
2. -La Audit ora es defin ida como rgano de asiJtel/cin tcnica del
congreso, COI1 aUlol1 oma ful/ciol/al. La loc uc in "autonoma funcional"
se emplt:a tambi n para caract erizar a l Defe nsor del Pu e blo en e l ano 86,
y
al Ministe rio Pblico e n el ano 120.
En orden a la Auditora. el se nlido de la autonoma se adscribe al
eje rc icio de la funcin que k: incumbe. ya qu e la nonna dire "au tonoma
I//Idolla"'. como para prohibir toda interferencia -as sea de l congrcso al
cual aquel organismo as iste tcn icame nte-o Por eso deci mos que es un
rgano eXlrapode,.eJ.
364
COMPENDIO DE DERECHO CON),1'ffiJOOl\'AL
3. -El an. 85 dice:
"E l cOl/frol externo del sector pblico I/acional en sus asx:ctos patrimoniales.
econmicos, linanderos y operativos. ser una atribucin del
poder legislclt'o.
El examen y la opinin d e l poder legis lati vo sobre e l desempeo y
situacin general de la administracin pblica es/aro" susrelltat!os en los
dictmenes de /a Auditora Ge1leral de la Nacin
Este organismo de asistencia tcnica del congreso, con aulol/oma
fU1Icional, se int egrar del modo que establezca la ley que reglamenta su
creacin y funcionamiento, que deber ser aprobada por mayora abso lut a
de los miembros de cada cmara. El presidente del organismo ser desig
nado a propuesta del partido pOltico de oposicin con mayor nmero de
legisladores en el congreso.
Tendr a su cargo el colltrol de legalidad, gestin y auditora de tO'
da la actividad de la administracil/ pblica cent ralizada y deS<.:cntrali.
zada cualqui era fuera su modalidad de organizacin. y las dems fUl/cio,
nes que la ley le olorgue. Intervendr necesariamente en el trmile de aprobacin
o rechazo de las cue ntas de percepcin e inversin de los fo ndos
pblicos."
4. -Si se pre sla debida ate nci n al arto 85 queda la impresin ciena
de que dMde el/ dos el mb ito de competencias de la Auditora:
a) por un lado, la asistel/cia tcnica del congreso;
b) por el otro, e l COntrol de legalidad. gestin y auditora e n el mbi .
10 de marcado por el prrafo tercero del arto 85.
En e l primer caso, la Auditora dictamina; en el segundo. calUro/a.
A ambos aspectos, la ley reglamentaria puede OIiadir otros, porque e l
arto 85 as lo tiene previ sto.
La obligatoriedad que
men y opinin e n los
operarivamef/te de la
imputa a la Auditorfa
]' ad descentraJiza
EL PODER JUDIOAl
lrOl constilucional, cumple para lulelar los derechos y garanas personales.
As, cabe recordar que la Cone:
a) da desarrollo a la doclril/a constituciol/al en diversos campos, a
medida que sus sentencias despliegan la i!lterpretacill y la aplicacin de
la constitucin;
b) ejerce e n instancia ltima el comrol judicial de COllstituciOlWli
dad. incluso cuando el derecho provincial discrepa con la constilucin;
EL PODER JUDICIAL
""lO lIe vooar [a alteracin nominal por "aelO del prncipe". imla
obligacin constitucional de mantener su significado econmico y de n'Cljprd
ida cada vez que sta se produce con intensidad detcriorantc.
15. -Asimismo, sostu vO que la referida intangibilidad es una condi de
la admini SJraci6 n de justicia que resu lta ex igible a las provil/cias a
lines del arto5 de la constitucin .
16. -Queda por descifrar si la garanta de irreductibilidad de las
. que stas soponcn dedu cciones IX'lf alX'lnes jubilacargas o cualquier otro concepto que, C01/ ge1/eralidad.
a los habitante s.
CAPh't'LO XLIV
EL MINI STERIO PUB LICO
Su encuadre
l. -Segn el arL 120. el Mini sterio Pblico cs un rgano lIllepel/diell[('
con autot/oma JUllciol/of y outarqua fil/anc iera. que tie ne :x>r
funcin promover la actuacin de lajusticiacn defe nsa de la legal idad, de
los intereses generale s de la sociedad , e n coordinacin con las dems autoridades
de la Repblica. Est integrado por un Procurador Gel/er(/{ de la
Nacin y un Defemor Gel/eral de la Nacin y los de ms miembros que la
leyestabJezca. Sus mie mbros gozan de inmunidades funcionales e imangibilidad
de remuneraciones.
2. -El Mini sterio Pbli co es el nico rgano que. fuera del poder
legislativo. del poder ejecuti vo y del pode r judicial, no aparece "den u o"
del sector nornlativo dedicado e n la constitucin a cada uno de esos tres
poderes clsicos. Posee una seccin normativa especia l. no compartida.
que es la c uarta , conte nida e n la segunda parte de l texto cons ti tucional
(par1e orgnica o derecho con stitucional del poder).
De ah que haya doctrina que, despus de la reforma de 1994. hable
de un "cuano poder ', que se agregara a los o uos ues sin inscr1 arse e n
ninguno de ellos (leg islati vo. ejecutivo y judicial).
3. -Para nosotros. el Mini ste rio Pbli co. si bie n 1/0 forma parte del
IJoder judicial. es un rgal/o auxiliar que se le adosa co mo rgano extrapoderes.
de modo que despus de la refornlade 1994. con seccin y norma
propias, mantiene la natural eza que le habamos atribuido desde antes de
la reforma. cuando la consti tucin no conte na norma alguna sobre el te ma.
nidades; nidades;
El \l[ll,'TSTERIO PBUCO
CO).1I'El'.'DIO DE DERECHO CONSTm;C10:-JAL
e) defender los illlereses generales de la sociedad en iguales oportu
4. -El art. 120 solamente menciona a dos de sus funcionarios: el
Procurador General de la Nacin yel Defensor General de la Nacin.
Todo lo restante queda derivado a la ley. d) controlar, desde el ejercido de las
funciones sealadas. a los otros
rganos del poder y a los del poder judicial, todo ello en la medida y en el
Que el art. 120 individualice al Procurador General y al Defensor General no mar
co que le traza y le delimita su intervencin en los procesos judiciales
puede interpretarse como definicin de un rgano bicfalo. Damos por cierto que la don
de la cuestin que se ventila guarda relacin con actos u omisiones de
ley debe desglosar el rnhito propio de cada uno, y considerar que la cabeza del d
ichos rganos o de los particulares: d') ejercer el cOlllrol de constitucioMiniste
rio
Pblico es !l1ica y se sita en el Procurador General de la Nacin. El
I/alidad de leyes, normas infralegales. actos y omisiones del poder yde los
Defensor General ha de depender de l, y tener a su cargo el rea que hasta ahora
panicul ares con igual perfil que el recin descripto:
conocfamos (,:omo propia de los defensores oficiales -de pobres, de menores, de
incapaces y de ausentes-o e) asumir judicialmente las fWlciones tradicionales de
l mirlisterio
pupilar (defensa oficial de pobres. menores, incapaces, ausentes, etc.: y,
5. -La autonoma funciol/al traza. en primer lugar. una frontera
en su caso, representacin de los mismos),
externa que impide cualquier injerencia de los Olros poderes. En segundo f) se l
e hade reconocer legitimacin procesal, aun sin norma expresa
trmino. implica illlemal1lellte que las relaciones dentro del organismo en la con
stitucin o en la ley. a los efectos de todo proceso en el que deba
son conducidas porquicn inviste su jefatura mxima, que esel Procurador defender l
a legalidad o los intereses generales de la sociedad, lo que abarca
General. sin :x:rjuicio de lo que sugerimos con el vnculo que, en subordi la
legitimacin para interponer la accin de amparo prevista en el art. 43
nacin hacia l. se da en el Defensor General y el ministerio pupilar a su prrafo seg
undo, aun cuando all no se lo consigne expresamente. porque
cargo.
en toda la descripcin que hace ese segmento de la nomm se alude claramente
a intereses generales de la sociedad -como, por ejemplo, es el caso
La autonollliafuncional -inlcrna y eXlerna-implica independizar al Ministe
de los derechos de incidenciacolectiva-.
rip Pblico de loda subordinacin a cualquier Olro poder u rgano del estado.
8. -En cuanto a la titularidad de! ejercicio de la acci6n pblica en materia
6. -La autarqu{afillallciera parece indicar que laley de presupucspenal,
queda margen para que el Ministerio Pblico acte adt)ptando criterios rat.
q debe asignarle los recursos en forma separada, y que el mismo MinisteZJ)
nables de oportunidad para la promocin de dicha accin. riq ~blicotiene a su entera
disposicin la administracin de los mismos.
9. -El ne!eo del arlo 120 tiene carcter operativo, pero deja abierto un amfin
este aspecto, creemos que en virtud de tal asignacin de fondos
plio espacio a la ley para que sta desanolle todo cuanto no viene directamente es
ta
pblicos est sujeto a los controles que prev el arl. 85 de la constitucin a
blecido cnla nOffila constitucional. As, lo referido a las inmunidades para equip
a
cargo del congreso yde la Auditora General de la Nacin.
rarJas a las del Defensor del Pueblo (quc confonne al are 86 son las mismas de l
os
legisladores); al rgimen de designacin y remoci6n, similar al de los jueces: a la
7. -Del arto 120 cabe inferirWladivisin en las fWlciones del Mini spem/(
lIIcncia en el cargo y su remuneracin, de modo anlogo, etc. ComJ eje orienlerio
l'bli o. stas seran: tador, subsiste la manda conslitucional que preserva la indepe
ndencia funcional.
a) promover la actuacin de la justicia, lo que a su vez admite desdoblarse
en: a') para incitar lapersecuciII penal en los delitos de accin
pblica; a") para Iniciar procesos no penales cuando -usando el vocabulario
que empica la norma-es necesario hacerlo en defensa de la legalidad
ode tos 111lcrescs gcncralcJ de la sociedad;
b) dl/ellder 1(1.legalidad en cada proceso judicial que promueve o
en el que interviene;
CAPtnJLO XLV
EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
Y EL JURADO DE ENJUIC IAMIENTO
orgnica y runcional, y la naturaleza de ambos rganos
l. -Los arls. //4 y /1 5 trazan ellineamicnto reglamentario dI! dos
poder judicial, que son el Consejo de la Magislratura y el juraenju
iciamiento. I.a ley debe c:.:omplctar lo que no viene especificado
2. -El Consejo de la Magistrat ura est ubicado normalivamenle
la seccin que la constitucin dedica al poder judicial. as como
General de la Nacin y el Defensor del Pueblo se sitan en la
destinada al poder legislativo. y el jefe de gabinete y los dems
e n la del poder ejecutivo.
De la Auditorfa General, del IXfcnsor del Pueblo, del jefc de gabinet<! y de los
hemos sostenido que, 110 obstante el sector donde los regulan las oormas
constitucin, son rganos extrapoderes.
Del Consejo de la Magistratura cabe afirmar lo mismo, o no?
lIay quienes han contestado que no fomm parte del poder j ud ic ial . y para ell
o
al arto 108, que en forma tenninante dice que "el podajudicial de la nacin
ejen:idCl por una Corte Suprema de Jvsticia y por los dems IriblUUlles inje
que el congreso estableciere en todo ellerritorio de la uacin".
Esta norma subsiste intacta despus de la refom'\a de 1994, y tomada en su
.d ,'" , "" n.",,,,, niegan que el Consejo dela Ma gistratura integra el
No es nuestro punto de vista. En efecto, el 0.11. JOS. alude a la ''fimcin'' de
Id""nistror justicia en las causas que otros arIfculos atribuyen a la competenci
a del
po&kr judicial. O sea. no se refiere {/ la t'stmcturu de rganos quc lo forman, JX
Ir lo
ml.
El... CONSEJO DE LA MAGtSTRATURA y EI./URAOO OE ENflJIC[A,\{[E.'TO 387
12. ~El jU;lO poltico arbitrado en et texto anterior a la reforma. ahora slo
le mantiene para destituir a los j/leces de J(/ Corle SlIpre/lU/ de JlIstici(l.
L3. -El procedimiento actual se desdobla: en unaprilllera etapa. el
COlisejo de la Magism"lIra acusa al decidir la apertura del procedimienlo
-y puede sUJpeltder al juez-: e n la segunda etapa. interviene el jurado
de elljuiciamielllo. que puede remover. o no. Se trata de una relacin entre
dos rganos -Consejo y jurad~que forman parte -ambos~ del poder judicial,
por lo que cabe calificar a esa relacin como imrargm/O.
14. -El ar!. 115 solamentc esboza en su prrafo primero la integracin
de los jurados de enjuiciamiento con ulla triple composicin: legi.da
magistrados y abogados de la matrcula federal. El detalle queda
v"lo a la ley prevista en el ano 114.
El segundo prrafo asevera drsticamente que su fallo ser rr'{'currino
tendr ms efecto que el destiturorio. Se ha suprimido la "acceque
estaba incorporada al anterior art. 52, y que consista en la po
imposicin por el senado de la inhabilitacin. declarando al juez recomo
incapaz de o(..'upar em pleode honor. de conlianza. o a sueldo
estado.
En lo dems. la norma aClual mantiene la prev is in del anterior arto 52
el some limientocventua l del destituido al proceso penal ordinario.
15. -La apertura y la sustanciacin del procooimiento de remocin 110S coto....
ante la posibilidad de que el rgano que tiene a su cargo la competencia para
.
la apertura -(.onsejo de la Magistratura-sllsfX'nda al juez cuyo trmite de
incit a mediante acusacin.
16. -El ano 115 contien e otra previsin institucionalmente imporA
contar desde la decisin que dispone abn'r el procedimielllo de
'mi',,,, el jurado tien e cielllo ocllema das para dictar su fallo.
en ese lapso no lo hace. deben arc/ivarse las actuaciones y. en su caso.
reponer al juez suspendido.
17. -Nos queda la irrecllrribilidad del fallo destitutorio. La norma
nwnci'a taO y hay que aventurar una opinin sobre su a lcanc e.
Si se la interprela lite ralmente, no hay duda de que el/tra en pugna
C01l el derecl/O judicial de la Corte Suprema. que acept61a revisinjudidal
cuando el anterior art. 52 omita definir e l punto .
392
COMI'fl',1>IO DE DERECHO COXSlTl1.1(10NAf.
so O dogmtico. insostenible o insuliciente. conSliluyen un vicio que tipifica
uno de los casos de arbitrariedad de seflle1lcia.
Es importan tsimo destacar que lIinglIl ribul/al puede prescindir de
la I/orma que rige el caso 1/; dejar de aplicarla al mismo. salvo que {/ esa
I/orma la declare "incol/stituciollal",
10. -Nu<!slra Corte Suprema ha elaborado toda una rica teora acerca de los
casos en que falla la verdadera culidad de acto jurisdiccional (o sentencia) a u
n
pron unciamiemo judicial. E.s la teora de la arbitrariedlld de sclUencia. ode la
"s.:ntcneia
arbitrana". Tal descalificacin implica, para nosotros, un vicio o defecto de
inCOlIstifucionl/lid(ld, que nos permite hablar de sentencias "inconstitucionale
s",
La sentencia arbitraria es susceptible de recllrso ex/rooroi/lurio ante la C0I1c
Suprema.
11. -Una rpida si ~tematizadn de la jurisprudencia sobre sentencia arbitrari~
pernte scl"ialar Jos siguiente!! supuestos fund~melltale~:
a) sentencia (.jue / l() St'unda en ley (o ms ampliamente, en el derecho vigenle.
que no se agola en la ley) como por ej.: la que C31\!l:e de fUlldamcmos u o mite
tollo fundamen to o cita h.:gal;
b) sentencia que resuelve el! contra de la ley:
c) sentencia que aplica nomms 110 vgen/es -porque han sido derogadas. o
tooavfa no han entrado en vigor, o son extraias al caso-:
d) sentencia que mili/e decidir una cuestin esencial paril la resolucin del
caso;
el sentencia que decide "extrapctita" una el/esli/! ajena al caso:
Osentenci a que mili/e considerar unll pnteba rendida cuya comideracin es
esencial para resolver e l caso:
g) scntencia que da por probado algo que no lo ha sido: etc.stcra.
12. -En cambio, ulla sentencia no es arbitrarI -y por ende, tampoco susccptibli.!
de recurso elttraordinario-porque sea errnea, o pueda discutirse en sus
fundamentos.
Los requisitos de Jo sel/le1/cia
13. -La sen te ncia debe ser:
a) lIIotivada yJUlldlida (segn lo ya explicado);
b) oporlUfla el/ el/iempo;
L A ADMI.'lSTRAClN DE JUl'otaA
e) til )' eJica~;
d)justa:
3<)4
piXlO de ellas: y que los procedimientos J udiciales tampooo se c)(imen de aqudl
a
publicidad, salvo re~r\'a en situaciones excepciona les ra zonables,
La jurisd icci n, 1 .. a ccin y el proceso
20. -Se debe a Podclli la elabo racin de lo que l mismo llam la
triloga estructura l de l derecho proccsal:jurisdiccilI. accin y proceso.
a) Lajwdiccif/ integra el poder estata l como una/ullcin del mismo.
Se define como la potestad con1crida por el estado a determinados
rganos para resol ver mediante la sentencia las cuestiones que les son sometidas
()Or loS jus ticiables. [n fornJa ms breve, se dice que es la capacidad
de administrar justici(/.
b) Podctt i dice que el elemento fun damental del derecho de "accilI"
es la facultad de pedir proteccilI jurdica.
La pl'elCn~i61l de prott!Ccill o mIela jurdica no significa que el juez deba
acoger favorablemente el !'lC1itorio de la parte, sino que debe tomarlo en cu en
t a y
re~l\'crlo conjuj;ticia.
La :accin no debe ya conside rarse como el "mismo cJen."Cho subje tivo en ejercic
io".
o como la faz dillmica y procesal del derecho subjclivo. La mIlOlwm({/ di' la
ai6n h ace decir que con su ejercicio se pre1ende por el justiciable la IUtela de
un
"derecho" que l alega o supo ne ser suyo, pero que puede no existir, y cuyo event
ual
reconocinento -o su dencgato ria-s lo surgirn a l 1nnino del proceso con la sen tenc
ia.
c) La aC lividad jurisdicciona l que se movi liza a travs dell1'oceso
tiene unfi/J pblico, que cs, precisamente, hacer justicia a los justiciables.
El proceso no es un asunto puramente privado, sino un insliluto publicstico
con participacin COl/currel/te del juez y de las partes.
2 1. -Para satis facer la administrac in de justicia -y correlati vamcnte
el derec ho de los justiciables a la jurisd icc i6n-el es tado debe; a) establec
er
los rganos (tribun ales) del pode r judicial; b) asignarlcsjurisdic:cilI
y competencia: e) dietar las nomlas de procedimiento judicial.
a) Los "6rganos" so n los tribuna les j udiciales.
b) J)epu(!s de establecidos los rganos, es menester que la ley les
atribuya jurisdiccin .v cOlIJpetel/cia.
"\95
LA AI>Ml!\'1STll. ...aN llE lt'Sl10A
e) Por fin. hay que dotar de las I/omws /Jrocesales a qut: deben atenerse
el j uez y las. partes .
La ausenc ia de normas procesales no es un obstculo insalvable para que se
396
o IMl'EI\'DIO DE DERECHO COl\S 111 UaO~AI_
a) significa una intcrpreta~in de derecho sobre la norma aplicada,
que en el futuro deber ser aplicada tal cuaL se fa imerpret;
b) si gnifi~a un~ inlcrprclat'in de derecho sobre la norma aplicada. la
que por esa misma 1I11crprctacin queda derogada o invalidada, o sea, que
1/0 se puede lI/JUcar m(s;
e) sig.nific~ una interpretacin de derecho sobre la norma aplicadaquc.
por esa mIsma IIllcrprctacin. obliga a OlIO rgano a derogar la norma, o
a l/O promulgar/a. O a no ponerla en vigor, etc.
26. -En segundo lugar. encontramos el sistema del SUlre decisis.
confomlC el cual losjueces deben fallar las causas atenindose a los prece dentes
en casos anlogos.
27. -Por ltimo, puede la jurisprudencia actuar espollf(eOmfllTe
com~ fuente del dcr~1.:h() para casos generales: basta que por el prestigio
d~llnbun.al, O por la lIl(]ult! Je la materia decidida, una sentencia adquiera
e)emplandad 1.:UIllU ~rl!~eden~e '.IU.\". all del caso resucito. y sea s usceptibl
e
de provocar seXUlflllellto. ImItacIn o reiteracin en situaciones an logas
del futuro.
UI ulll!onllidad de la jur;s/Jnulencia en su el/cuadre cOIIsl;,uciollal
~8. -El p.rO~ito es tricta mente constitucional que persigue la uni
fomllda~ de laJun.sp~~encia es, par~... ~osot.ros, dar resguardo y c lcctivid?
d a. la ~g.ualdad)undlca dc los Justlclables, de forma que la il/lerpreracI6n
}/Ultcwl de esa nurllla por los distintos tribunales judiciales (locales o
federales) Jebe lambin ser 1/1Iifonlle.cn casos anlogos. Po r ende de la
"legislacin llica" hay que pasar a la "illlerpretacilltambin lli~a" de
la ley. no obstantc la pluralidad dI! rganos judiciales de aplicacin (cuando
las "circuns tanci as" de los casos son anlogas).
. . 29. -.ActUalmcnte, sin reforma tegal alguna, el recurso extraordinario pU,"d
e
~ debe ~~rvlr de cauce proc~sa.l para ~Ie~ar ante la Curte Suprema la rcvisi611
de
scn.t.encla~ que, por c~fllm1./cc/ll d; jurlspmdencia, piolan la ;glw!dat! jllrrd
ica.
~a cue~tI6l\ co\Ut~tuclonal que dana andamiellto al recurso extraordinario sera l
a
.llvocacI6n de esa 181/~/dadjllrrdica, lesionada en cualquier selllencia que. com
paI~
da c?n otra u o~asdictadas por el mismo tribunal o por otros, acusara interpreta
cin
~I\'ergcnte Sllllultnca de una misma norma (de cualquier natura1cLa) en casos
senlCJantcs.
LA A1)Mt"1Sl1l.ACtN DE ruSTIClA
30. -Por eso tambin creemos que los fr;bul/ale.~ l/feriares (los federales
y tambi n los provincia les) debe" ajusfOra la jurisprudencia de la
Cone las dccision es que dictan sobre puntos regidos por la constitucin.
Cuando esos tribunales son provinciales. tal subordinacin responde al
esquema de la es truc tura rederal de nuestro rgimen. expresado en los arts.
SOy 3 1 de la constitucin , porque e l derecho rederal (en el cual ubicamos a
lajuri sprudencia de la Corte en materia constitucional) prevalece sob re los
400
COMPE.'1>IO DE DERECHO CO:-S I t1 UClONAL
4. -No nos cabe duda """flor eso-d e que en el derecho COflSlilUcio/
la! federa! argelllif/o existe jurisdicci6n constitucio1lal. e n la medida en
que funciooa el control constitucional en sede judicial.
Nuestra jurisdiccin constitucional puede reputarse abarcadora de dos
aspec tos: a) uno "negati vo", cUllildo descali fica normas o actos CO ntrarios
a la constitucin y los declara inco nstitucionales; b) otro "pos itivo", cuando
realiza "interpretacin" de normas co nstitucionale s o infraconsli tuci onaJes.
5. -La jurisdicci n consti tucional en Arge nti na den tro de l mbilO
federal admite diseiiar sus fina lidades y su contenido de la siguicnlc manera:
a) En la medida en que LOdos los tribul/ales de justicia, tanto federafes
como provinciales, tienen a su cargo el control constituci onal federal
de modo obligatorio, deben asegurar:
a') [a supremaca del bloque comtitucional del are 3 1 compuesto
por "co nstitucin fede ral-leyes del congreso-tratados internaciona les" por
so bre el derecho provincial:
a") la eSlruclum jerrquicamellle escalollada del orden cons titucional
(constitucin y tratados con jerarqua constitucional , tratados solamente
supralegales, leyes, reglamentos administrativos y actos administrativos
de contenido indi viduaJ , sentencias);
a"') la tutela de los derechos personales contenidos en lodo el plexo
constitucional;
a"") el seguimiento de la imerprelacill constitucional e manada del
derec ho judicial de la Cone Suprema de Justicia.
b) En la medida en que la Corte Suprema de Justicia. tanlO en su
jurisd icci n originaria y exclusiva. cuanto en su jurisdiccin apelada (ordinaria
y extraordinaria). es el guardin y el intrprete final de la constitucin
federal, el control con stituci onal federal a su cargo en las respectivas
instancias debe asegurar:
b') en cualesquiera de ellas, la supremaca constitucional federal por
sobre el derecho provincial; la eSlructuraje rrqui camcnte esca lonada del
orden constitucional; la tutela de los derechos personales contenidos en el
plexo constitucional :
b") en ;'lSlal/cia apelada e.\"/r(lOrdinaria. a travs del recurso exEL CO!\TR.OI. y LA JURISDICCIN COI'STITUOO!\"AL
traordillano, todo lo seilalado en el anterior inc. b') ms el ejercicio de la
casacin constilucional v federal.
b''') en illstallcia originaria y en ejercicio de su jurisdiccin dirimellte
del arto 127, la solucin de los conmctos y quejas entre provincias.
para prese rvar la paz interior y la "wln naci ona!" aludidas en el prembulo.
e) En la medida en que se mo"iliza el contro l diseado en los precedente
s incs. a) y b), es flOSib lc que. segn el caso de que se trate, se dirija a
resolver:
c') cuest io nes vincul adas al reparto COIIS tilUCio1lal de competenci as
que surge de la divisin de rganos y funci ones del gobierno federal ;
e") cuestiones vinculadas al reparto cO ll stitucional de competencias
entre el estado federal y las provincias;
c''') cOl/flictos de competencia elltre rgano,~ del poder judicial que
no tienen un superior com n;
c'''') cof/troversias j udiciales en las que la presunta les in de derechos
personales se imputa a actividad de los particulares.
La cuestin constitucional
6. -La c ues ti 6n co ns tituci onal es siempre una CIII!.Hifl de derecho, porque
en ella est en juego la interpretaci n o la supremacra de nomlas federales, y no d
eja
de ser as cuando y porque en la misma cut!sli6n consti tucional se alojen eventua
lmente
cuest iones "de hecho" o "de prueba", ya que en este caso el anlisis de los
hechos y la prueba se hace a la luz de su venienle de const itucionalidad o inco
nstilucionalidad,
que es eminen temcllle una cuesti6n de derecho.
7. -Cuando se dislingue el control constitucional federal y el control
constitucional provincial, hay que encarar Jaju risdiccin y lacompetencia
de los tribuT/ales federales y de los tribunales locales,
a) Las cuestioncs constitticionalesJedaa/es slo provocan la jurisdiccin
y competencia originarias de los tribuna/es federales cuando la
causa judicial queda regida directa e iUlI/ediatamellfe por derech o federal.
b) Cuando ello no ocurre, c1juiciodebe iniciarse, tramitarse y fenecer
ante los tribunales locales; pero, a no de reso lver la cuestin constitucio
402
CO.\1PEI,1[)IO DE DERECHO Co.'1STlTUOONAI.
nal federal, es menester que: b') esa cuestin obtenga en jurisdiccin local
una decisin del superior tdbunal de la provincia, y b") producida su
jutcrvencin, quede abierta la IX'sibilidad ltima de acceso posterior a la
,
juri:idiccil/federal (que se da mediante el recurso extraordinario ante la
Corte Suprema).
e) Cuando en juicios que tramitan ante tribunales locales ex iste una
cuestin constitucional provincia' que no excede el marco del derecho local.
el control constiLucional se reduye e n el mbito de los tribunales locales.
d) Cuando en el supuesto del anterior jnc. e) [a cuestin constitucional
provincial es a la vez. ydc alguna manera. cuestin constitucional federal.
la causa respectiva se somete a las mismas pautas que hemos reseJ1ado en
el lnc. b).
e) Las cuestiones const itucionales exclusivamente provil/ciales que~
dan reguladas solam ente por el derecho provillcial.
f) En las cuestiones constitucionales provinciales que, a la vez, son
cuestiones constitucionales federales (supuesto del inc. d). los tribunales
loc ales no pueden negarse a resolver la cuestin federal; f ' ) si e l derecho
local se los impide. la norma local es inconstitucional; r') debe quedar
abierto e l posible acceso ulterior a la jurisdiccin federal. una vez que ha
recado la necesaria deci sin del superior tribunal de la jurisdiccin local.
8. -A pat1ir de 1986 en el ca~o "Slrada" el derecho judicial de la COTle ha
establecido que para acceder desde las jUldicciones provinciales a la jurisdiccin
federal en instancia extraordinaria ante la Corte Suprema en las causas que cont
ienen
una cuestin constitucional federal, es inexorable que, previamente, se agoten
las insTancias provinciales ante el superior lrihunal de juslicia local. con ind
ependencia
de que la organizacin y legislacin provinciales tengan o no previsto en la
causa respectiva un medio procesal para provocar la intervencin y la competencia
de dicho superior tribunal.
9. -Las normas legales que en alguna clase de procesos judiciales
inhiben e l control dI; constHucionalidad , son incollstiIucionales. Ello IX"lr~
que lodo tribullal judicial. en cualquier tipo de proceso, puede y debe
resolver una cuestin constitucional vinculada COII la causa.
El control de constitucionalidad sin peticin de parte
10. -Es sabido que el control de constitucionalid ad en nuestro rgiln!n reEL COJ\:,ROL y LA JURISDJCt.,6~ CONS1TI1.1C1ONAL
quiere como base 111 1pmceso o una causa judidaks en los que. altcncrse que dict
ar
S<.::lJlcncia, se hacc necesario cf~ctuilr aquel control y. evcntualmente, declar
ar la
illCollstituciollalidad de una norllla o de un acto r~laciondos (;On la materia de
la
causa.
De ac en adelanle surgen los interrogantes y las discrepancias: es
menester que en esa causa exista "peticin" de parte impetrando el control
mediante tacha de inconstitucionalidad'!; o, aJ comrario, aunque falte
esta peticin, cI juez puede declarar la incons lituci onalidad?; o, todava
ms, aun sin peticin debe declararla?
En general. la jurisprudenoia de la Corte Suprema exige que medie
solicitud de inconstitucionalidad. lo cual significa que: a) la cuest in de
inconstitucionalid ad debe articularse en el peliIorio. b) la cuestin de constitu
cionalidad debe formarpane expresamente de la materia sometida a la
jurisdiccin del juez de la causa.
Se interpreta que si la parte no alega la incollstimcionalidad, sta no integra la
eausajudiciable y. por ende, el jUCllIO la puede im.:luir en la sel.l!cllcia sin
incurrir
en decisi6n 'cxtrapetita".
11. -La primera conclusi6n (heterodoxa, por cierto) que a nuestro
criterio deriva de este principio jurisprudeneial es que el control de const.i~
lucionalidad por los jueces pende de la volulltad de las partes en el proce~
so, o dicho en otros tmlinos, que el juez no lo ejerce "de oficio"; la segun~
da conclusin: que no pedir la declaraci6n de inconstitucionalidad implica
una renul/cia de parte; la tercera conclusin: que si el juez no puede eono~
cer "de oficio"la ineonstjucionalidad en una causa, y si las partes pueden
renunciar a pedir la declaraci6n judicia l, la supremaca de la constitucin
110 es de orden pblico. Todo esto es equi vocado.
12. -En el viejo caso "Los Lagos c/Gobierno Nacional" (del afio 1941), la
Corte aleg que el control constitucional Jifl pedido de mrte vendra iI significar
que los jueces pueden controlar por propia Iniciativa ( de oficio) los actos leg
islativos
o los decretos de la administracin. lo que a su criterio rompe el equilibrio de
poderes por la absorcin del poder judicial en desmedro de los otros dos.
13. -En el ao 2001. e l fallo de la Corte en el caso "Mill de Pereyra
c/Provinciade Corrientes" pudo ser interpretado como un alivio a la nccc~
sidad de petitorio de pune para habilitar el cOlllrol de consti tucionalidad.
En efecto. de los nueve jueces de la Corte cuatro avalaron el control de
de constitucionalidad. As:
a) dar holgura y a'tadiduras a las actuaks acrinl1es de iJl("onSlifllcionafidad (
o
vas directas, como amparo, habeas corpus. accin declarativa, etc.): b) prever para
ciertos casos la accil/ popular: e) no apelar a la no jlldiciabilidad de determin
adas
cuestiones <.:alil1cadas como "polticas" para eximirlas o:.lc control: d) no usar
abusivamente
la categora de facultades "privativas" con igual finalidad: e) prever mediante
ley el (ieCIO erga,ol/lIIes o derogatorio que, respecto de nonnas dcc!Jradas
inconstitucionales, pueden proo:.lucir las sentencias de ta COlte Suprema.
Este es un horizonte propicio para pensar elasticidades que suponemos valo,
sas en materia de control.
18. -Mediante reforma constitucional, sigue pendiente la opcin para crear
un Tribunal o Corte Constitucional, al estilo del derecho comparado que registra
ese
sistema con modalidao:.les diversas.
CAPtruLO XLVIII
LA JURISDlCCION y LA COMPETENCIA DE LOS
TRlDUNAI .. ES rEDERALES
F:I " poder judicial de la nacin"
1. -La jurisdiccin federal es dclinida por Hu go "sina como la
facultad conferida al poder judicial de la nacin (dgasedel estado federal)
para administrar justicia en los casos, sobre [as personas yen los [ugare~
especialmente determinados por la constitucin.
ESla jurisdiccin (judiciaJ) federal es ejen.:ida por rg anos que se llaman lrihu
na/es dejusticia (ojudiciales), cuyo conjunto integra el poder judicial rfficral
(o "de
la nacin").
Adems (k la Corte Suprema como "caheza" del poder judicial, hay por creacin
de la ley tribunales federale s de primera ins/anci(l (ju:r.gados) y de segund(l
in,uan.a (cmaras de apelaciones).
2. -A diferencia de los otrOS dos rganos del gobierno federal-poder
ejeculvo y congreso-que estn radicados en la capital federal, el poder
judicial federal no circunscribe el asiento (o la sede) de la Lotalidad de
sus tribunales a la capital federaL Adems de tribunales federales e n la
ciudad de Buenos Aires los bay e n territorio de provincias. para ejercer
jurisdiccin en los casos que. por raz6n de materia, personas o lugar, son
de su competencia federal.
Lo jurisdicci6n 'federal" y la jurisdiccin "provincial"
3. -Genricamente. puede hablarse de "jurisdicci n" ofuero fede---------------------...........
~tado
que, autorizadas por las Jispo$iciolleS que la!> rigen para
en
juicio, pueden comprometer la eventual re~p()nsabilidad del
20. -En nucstro den::r.;ho constit ucional del poder, nunca
dudoso que el estado federal es justiciable. porque el art.
actuar Jirtttamente
estado.
pudo ser
116 de la constitucin
incluye entre las "ca usas judiciales" que son de competencia del
pode r judicial federal, aque llas en que la "/laci,," (lase " el estado") es
parte. Afirmar q ue el estado "cs flanc" en una causa judicial significa presupo
ner
que es jllsliciable.
21. -S in entr:rr al detalle de las lcye~ que regulan las dema.ndas contra e l
estado, creemos que no es inconstItucional prever en ellas que antes de promover
juicio COlllra el estado haya que efec tuar en dete rminados casos una reclamacin
administralim pre,ia.
Las prol"incias que demandan al estado federal no quedan sometidas, sin embargo,
a obsen'ar el requisito de la reclamacin admini5lrati"1I previa ante l (ver
doctrina. del fallo de la. Corte en el caso "Provincia de Salla clEstado Naciooa
l", del
25 de julio de 1985).
22. ~Entendemos -como principio-q ue ningwta emergencia prestCI Slls/en10
constitllcional suficiente f/ nOnlUlS ql/e: aun po r pl(l].os c:orlOs. impidan i
niciar
o tmmitar j l/ icios con/m el estado. asf tcngan stos COIoo objcto el cobro de su
ma.s
de dinero.
23. -El an. rcle la ley 3952 consagra el privilegio de lainejecucilI
forzosa de la sen tencia condenatoria dictada en juicio contra el es tado. Tal
disposicin es, a nuestro criterio. tlconst;lUciollol porque hiere por lo me
jurisdiccin
razn de lIU1teJS.
parte
decompelencia un a provi
CO.\lP1!"'DIO D
DERECHO CONSTrTUaO:-'"AL
e) las causas que se su~citaren "cntrc: una provincia y sus propios vecinos".
Lajurisdiecin y la competencia de la Corte Suprema
41. -La jurisdiccin federal estipulada cn cl ano 116 determina
g10balrnclHe las causas y los asuntOS que, en trminos gel/erales. son de
jurisdiccin de los trihunales federales, si n dividir instancias ni competencias.
La constituci n s6fo especifica luego -en el art. 117-los casos en
que esa competcncia cs origino n'o y exchlsiva de la Corte Suprema de
Justicia. Yel propio art. 117 aclara que. salvo "estos casos", en todos los
dems el co ngreso puedeeslablcccr las "reg las y excepciones" que regirn
lajun"sdicci" "apelada " de fa Corte,
De ello surge que se prevn dos clases de instancias para la Corte: a)
originaria y exclusiva, en la que conoce como tn"bwwl de IIstal/cia ""ca;
b) apelada, en la que conoce causas que le llegan de un tribunal inferior,
donde han sido juzgadas (a veces en ms de una instancia, e inclu sive
por tribunales provinciales. o por tribunales ajenos al poder judic ial . como
los mili tares y los administralivos).
En inslancia de aIJe/l/ci 6" , la Cone ejerce aClualmente su competencia
de acuerdo con una subdivisin: a) por va ordilJaria y b) por v(a exlraordil/
ana. Esta ltima es la que encarrila el recurso e;flraordiflario.
42. -El arto 117 en s u primera parte dice que e n los casos agrupados
en el art. 116 la Corte Suprema ejercer su jurisdicci6n por apelacilI
segl/ las reglas y excepciones que wescriba el congreso; pero ..... (y
aqu aparece la jurisdiccin orig inaria y exclusiva) .
De esta fmlUla inferimos:
a) Que las causas en que resulta campe/elite la Corte elljurisdiccil/
apelada dependen de lo que es tahlelca la ley que diclael congreso regla
420
COMI'I:.."DIO I)t DERECHO COSS1TI\JClONAI.
mentando esajurisdio.:in . de forma que: a') no es imposicin constitucio
nal q ue " tn das" las causas de l arto 116 pue dan acce der en ape laci n a la
Corlc; pero a") estando prev isto en la con stituci n que debe existir /n
ju risdiccin apelada de la Corre. "alg una s" de esas causas h an de poder
l legar a ta l j uri sdi ccin, a c ri teriu de la ley d e l cong reso.
Los poderes "implcitos" d e la Corte Suprema
43. -El derecho Judicial emanado de la jurisprudencia de la ('orle sostiene
que el tribunal ticlle, como rganu supremo del poder judicial y cahela dc uno de
los poderes del <.:81300. poderes ;/IIpUciros que le son connaturales e im:nunci
ahlcs
para salvaguardar la eficacia de la administraci6n de ju~t;ia.
La interp retacin, el uso y la aplkacin de estos poderes impUcitos depellde
de la prudencia razonable del propio tribuna l en caa I:aso.
E l "per sa ltum " en la justici.\ federal
44. -"Per saltum" (o "by pass") significa proccsalmente salteamiento
de instancias en un proceso. En oU"OS lrminos, signifi ca alcanzar la inslancia
lti ma de la Cort !;;! Suprema sin haber recorrido toda.... las inferi ores a
ella que, para cada proceso, estn previ slas en las leyes de proce dimiento
aplicables a l.
El leading I:asc del p<.!f sahum'" es el fallo de-la Corte Suprema del 6 de
setiembre de 1990 en el caso Dromi Jos R., ministro de Obras y Servicios Pblicos
de la Nacin, slavocac i61l ell autos: FOlltda Moiss E. el Estado Nacional". que
ve rsaba sobre el tr.'imi te de lici tacin para privatizar la emp resa Aerolneas A
rgentinas.
45. -Estamos rotunda mCnle convencidos dI! que el "pe r salrum"
sill ley del c01lgreso que lo prevea es inconstituciOlw/.
Las razones son stas:
a) una primer~ n~uy' ~enrica, nos rec uerda que lajuri sdicc i6n apelada
de la Corte furicio na segn las reglas y excepciones que es tablece el
congrcso( an . 11 7);
b) las leyes tienen regla mentadas las ins tancias procesales de las causas
que pueden llegar en lt imo Lnn ino a la Corte: sin habilitacin lega l.
t .\ JURISDICCIN Y LA o)M PETEl'\C IA DE LOS T RlDt:NAI.FS ~"EDERALES 4 2 '
la CarIe no puede abreviar los procesos con saltcamit:nto de esas in stanci
as;
e) si existiendo di versidad de instancias la propi a Corte afirm a que no
puede pri varse al justici able del derecho a usarlas y recorrerlas. parece
imposible que e lla mis ma, al saltearl as, impida que aqul ejerza ese derecho;
d) en la hip6 tesis de que sean lodos los justiciables intervinienLes en
un proceso las que resuelv an saltear instancias para arribar "per sallum' a
la extraordinaria de la Corle, hay que deci r que el derecho que ticne n de
provocarlas y uti lizarlas no incluye el de privar a los tribunal es de inst anc
ias
inferi ores a la Corte del ejercicio de su compe tencia de orden pbli co.
que no se hall a adisposicin del acuerdo de partes para su salteamiento. ni
para abreviar el carril de acceso final a la Corte.
En suma. so lamente la ley que es tablece las instand as puede. por paralelismo.
admitir las exce pciones a su emp leo. No [a Corte ni las partes.
,
IJI'Qvillc;al.
d) Tampoco acepta la illljJrorrogabilidad cuando las partes disponen
lo contrario.
e) .La Corte admite cOlll;olar de oficio (o sea, sin peticin de parte)
cualqu lcr nonna o actO que viole su compet e ncia originaria y exclusiva .
JURISDICON O RIGINARIA DE 1../\ CORTE SUPREMA
f) L a Corte mezcla en e l art. 1/ 7 l "mmeria " de la causa. y a veces
ampla o dism inuye su competencia ori ginaria y excl usiva "en razn de la
materia" en casos e n que. a nueslro juicio, no debera hacerlo .
Las causas en que es parte una provincia
9. -El art. 117 dice que corresponde a la Corte ejercer su ju risdiccin
originaria y exclusivamente e n los asuntos (causas) en los que fuese
parte ul/a provincia.
En nue stra interpretacin, slo procede esa co mpetencia originaria
cuando en una caus a es parte una provincia con alguna "o tra parte" de las
cuatro que menciona el arto 11 6, de forma que 110 siempre que ell Uf/juicio
"es parle Uf/a provincia" debe abrirse la competencia origif/aria de la
Corte, sino llicameme cuando. seglI cul sea la "otra parte". la causa
n que es parre una provi1lcia esr asignada a la jurisdiccin federal
"por raz" de personas" en el arto 1I6.
8. -Valga, entonces, repetir culcs son las cuatro nicas causas del
arto 116 a que nos venimos refiriendo:
a) "provincia" con "provincia ";
b) "prO\'incia" con vecino.f de aIra provincia";
,
e) "provincia" con "ciudadano extranjero";
d ) "provil/c ia" con "estado extranjero".
y I/atUl ms.
Por eso, para nosotros, 110 S01l de com'petencia originaria y exclusi
va de la Corte las causas e n que litigan : a) provillcia con sus propios
vecinos (salvo que el avecindado sea extranjero); b) provillcia COII el estado
federal (la " nacin").
9. -La jurisdiccin ori ginaria yexclusiva de la Corte que prev e l ID. 127 de
la constituci6n con cndic\cr de t;lirimenle para resolver las qllcjas en/re prov
incitls.
no configura -pese a su natufate7..a peculiar-una hi ptesis ajena a la de las cau
sas
de una provincia con o tra. tanto que 1a.~ referidas quejas interprovinciales de
ben
prox>ncrse con fonna de demanda judicial.
10. ~A los efec tos de su competencia originaria la Corte exige que pa.ra que
una provincia pueda ser tenida x>r "pane" en ta fonna prevista por el ano ll7, la
provincia debe ser parTe "nomi,wl" y "sus/ancial".
conlic rc slo por aclOS ejec ulados eu ejercicio de la funci6n COl/SU lar. y
an as contempla algun as excepc iones.
Sin embargo, "causa co ncernic lltc" a c nsules cxtranjeros tien e una
amplitud que no discrimina hiptesis di feremes para el caso dc actos cumplidos
en el dcscmpeiio UC su funcin y para el de negocios privad os o
personales. Por ende. ni la ley ni el uere cho judicial pueden vlidamente
regular 1a compe tencia ori ginaria de la Corte sobre la hase de ese dualismo
no incluido en las normas constitucio nale s.
Sin embargo. hay vieja jurisprudenc ia de la COJ1e quc r estringe su competen
r.:ia originaria al caso en qu..: e~tn afectados privilegios y exenciones de los
cnsules
t'll Sil cflnc fer p lbli ("o,
2-'--En la medida en que a tra\'s de todas nuestras opiniones hemos encontrado
casos en que la teyo el dCI\."'(:ho j udicial amplan o dism.inuycll la jurisdiccin
origi naria de la Cone interpretada a 1;] IU 7 del an. 117. hemos de reconocer s
Lmultneament
e que la extensin o la det raccin en el dcr...'Chc consti tuciona l mat ...'"Iial
configuran una IIIIIWcilIl'OIlStil,4O/UI/ por interpretacin que desfigUre! y l"iola
a
la citadll rumlln di> 1(1 constitu cin fOrllUlI.
CAvtn..rLO L
EL RECURSO EXTRAORD INARlO
L... apelacin ant e la jurisdiccin extraordinaria de la Co rte Supre
ma
l . -Como primera descripcin, cabe decir que el recursocxlraordinario
es un recurso. o sea ulla ,,(a de acceso a la Corte que l/O e.~ origil/a
ria. sino posterior a una in Slancia previa O anterior. En este sentido, respond
e
a la previsin constit ucion al de que haya una juri sd icci n no origi
naria (apelada) de l a Corte segn el arto 117.
De todos modos. sus carac tersticas so n especiales. Por algo se lo llama
"ex traordinari o". o sea, " no ordinario".
Esa naturaleza extraordinariaconsisLc en que es W1 rccursoexceJCiol/
al, resfn'1Igido y de mareriafederal. Puede decirse que es "parcia l" porque
recae sobre la " pane" federal (constitucional) exclus ivamen te.
No fa ltan opiniones que ven en la va que analizamos una especie de
"casacil/" constitucional o federal.
2. -Los artculos chtvedel
Icy48.
3. -El obje to del recurso
en lti ma ins tancia ante
Puede desglosarse este "co
b) conflicto tle constiluc
b) por el otro. una ley del congreso (de c ua lquier naturaleza: federat, de der
echo
comn, o local) : b') un tratado inte rn acio na l sin jerarqua constitucional: b' )
un acto de au to ridad fe deral : b'") ulla nonna del derecho provincial (constit
ucin
provincial, ley, decreto, o rdenanza municipat. etc.); b.. .) un acto de au torida
d provincial
.
Ejempl os de elles/in constitllcion(ll co mpleja "i ndirec ta " so n:
a) conflicto entre normas o a~IOS de autoridad federales -por ej.: entre un decr
eto
reglamentario y la ley reglamcllIaria-;
b) conflicto emre no rmas federales y locales -por ej.: entre una ley federal y
una ley o decreto provincial-:
e) conflicto entre normas nacion~lc s de derecho comn y normas provinciales
-por ej.: entre una norma del cdigo civil y una constitucin o ley provinciales-;
d) conm~to entre Jlorn"\a$ federales y actos provinciulcs:
e ) conflicto entre .lelOS federales y nonnas provinciales;
f) conn icto entre actos federales y actos provinciales.
8. -Es rrccuenlC, cuando se esboza e l lineamicmo de las cuest iones
constitucionales que hacen de base al recurso extraordinario, afirmar q ue
son eJ.1nlllas al mismo por no configu rar cuestin constituc ional, dos grandes
grupos:
a) Las cuestiones sobre "illlerprelaci,," del derecho comn o local
(sal vo que aparezca conflic to de (,."'Onstitucio nalidad originan te de cuestin
federa l compleja).
b) Las cuestiones de hecho y pruea (salvo que por su ntima conexin
con puntos de derecho federal no sea posible separarlas denlrO de
la cuestin constituc ional planleadaJ.
Se sue le agregar que. com principio, tambin le son extraas:
c) Las cuestiones sobre interpretacin del derecho procesal federal .
Ln a rbitrarieda d de sel/lencia como cuestin cOI/S(ilUciollal
9. -La construcci n jurisprudencial de la sentencia arbitraria como
SEWfENCIA
JUDICIAL
de c ual
dicta
1""
I" definitiva' da en quier cia t'dualo
""
se sie mpre pIlJiincilll.
""
que haya que debe
concluido ser el tri
por "sen-bU!I;J.l su
tencia de, perior de la
finitiv; eaus;!'.
Ax:lab le
po,
2")
RECURSO EXTRAORDlNARJO ante la Corte Suprema
Los requisitos del n!Cur.W e~\"fraort.Ii,,(/rio
13, -Suele esque matizarse la serie de requisitos para el recurso extraordinari
o en un tripl e agrupamiento :
1) ReqllisilOs "colI/unes":
a) pre via intervenci n de un Iribunaljudicia/ federa l o provincial que
haya:
a') tenido lugar en un juicio y
a") concluido con una semellcia;
b) decisin en la sentencia de una cuesli6" que selljudiciab Je;
e) gravamel/ o agravio paraquicll deduce el recurso, con mus per
sOllal en la cuestin;
d) subsistellcia aClual de los requisi los anteriores en el momento en
que la Corte va a sente nciar la causa.
re
la ~ueslin constitucional anidada en el juidu se dicta Ulla resolucin que, sin ser
sentellcia definitiva. re\'istc "gravedad in~tilucional",
16. ~La conceptualizacin sobre el " tribunal superior de la cama"
necesita aclararse desde una subdivi s in e1emenlal que deri va de aplicar el
sentido de "superior tribunal de /" causo" (de cada una) en j urisdi ccin
federal. y en jurisdiccin de las provilldas.
a) En jurisdiccil/ federal. cuya ltima inslancia posible es la de la
Corte Suprema, eabe Jecir que "cada causa" tiene su "superior lribwlal"
segn la ndole de esa causa (o proceso) y las instancias que para ella
proceden de la ley ; normalmente. ser un tribunal federal de alzada (o cmara
de apelaciones). pero en algunos casos podr ser un tribunal de primera
instancia Guzgado) si es que de su decisin no hay recurso ante un
tribunal de segunda instancia (dinar<! de apelaciones).
b) En jurisdiccilI provillcial, la cuestin difiere: si en un proceso
tramitado ante tribunales de provincia se aspira a llegar a la Corte Suprema
mediante recurso extraord inario, es impresci ndibl e que, cualquiera sea
el sistema judiciario y procesal de instancias para ese caso, el Juperior
tribul/al di' esa provillcia (o corte de j usticia) illfervellga previameme
dictalldo Uf/a seJllellcia que resue'a la misma cueMin fet/eral que luego
llegan a la Corte Suprema. Tallo que damos como principio inexorable
del derecho judicial de la Corte. en el curso progresivo que arranca del
caso "Slrada" en 1986 y fue scguidoen el caso ''D i Mascio" en 1988.
17. -La conclusin es s ta: ell "todos"los procesos que tramitan
alife tribullales provil/ciales y el/ los que existe ul/a cuestin federal. el
superior tribullal de cada prodllCitl tielle juris(iiccilI y c;ompetencia de
ejercicio obligmori(l (aunque el derecJu) provi"ciallo pro/{ba, o l/O suministre
recursos) para decidir esa cuestill!ederal con carcter previo
al recurso extraordinario alife la Corte Suprema.
18. -Para hacer viable la jun:sdiccifl federal en su ltima instancia,
conforme al ano 116 en comn eOIl el 117 .la reglllacirl del acceso a
la jurisdiccin de la Corte SuprellUl desde las jurisdicciol/es provinciales
es competellca exclusiva de las leyes del congreso y del derecho
judicial de la propia Corte. COII el objeto de prescribir cu61 es el "superior
tribunal de la causa" y cul la se1lfe"cio "defi1/itim " recurrible.
LA JURlSDlCCION SUPRAESTATAL
La jurisdiccin interna y la jurisdiccin intemacionul
1. -Al ratificar la Repblica Argentina la Convencin Americana
de Derechos Humanos, llamada Paclo de San Jos de Costa Rica, acot la
jurisdiccin imenwciollal de la Comisil/ memmer;call(/ de Derec hos
Huma/Jos por tiempo indefinido. y la de la Cone lllleramerical/fl de Derecfws
Huma1los baj o cond ici6n de reciprocidad. co nforme 10 es tableci
la ley 23.054. aprobatoria de la mencionada convencin.
2. -Hemos sostenido que confornlC al arto 116 de nuestra constitucin
hay jroisditcillfederal illlJrorrogable de nuestros tribunales en "todas"
las causas que versan sobn.: IJUll105 regidos por los lmllldos. Ello
plantea duda acerca de s i el acatamiento prestado por nuestro estado a la
jurisdicci6n internacional de la Corte Lnteramcricanaconfigura un supuesto
de "prrroga" inconstituciona l de la jurisdiccin argentina.
A nuesuo entender, en el caso l/O se produce prrroga algullo de (a
jurisdiccil/ argemilla. En efecto;
a) la prrroga supone que en vez de ser Juzgado un caso por tribunales
argen tinos lo es por tribunales extranjeros; en el supuesto que analizamos.
hay que destacar que: a') la Corte IlIlerameric(/t/a es 111/ //,bllltal
lItemaciof/a{ (supracstatal) y no un tribu nal de un estado ex uanj ero: a")
adems, 110 se suslituye eljuzgamielllO por los tribullales argemil/os. ya
que para el acceso de un caso a la Corte lntcrarn cricana. previa intervencin
de la Comisin. los part icu lares denullciant es de vio laciones al Pacto
de San Jos deben agotar. como principio, las instancias internas ante los
tribunale s argentinos (las pocas excepciones a este principio no llegan a
desvirtuar nuestra atirmacin):
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('OMPE....\)IO DE DERECHO CO:"S [t [VClON"'I ,
cas. pueda genricamentl! hacerse referencia a gobiernos "Ioctllt't" y a ('olllpt'/
;.m cios
"Ioc(lles", si es que ulla cuestin dclermin.:ada habilita a subsumir en esa ca[~g
ora
t:omn a lo pro\' inc ial ya lo propio de la ciudad.
1:.1 articulado
:\. -En rigor. el texto q ue va desde el arto 121 hasta e l 129 obliga a
hacer rccapilu ladont.:s y reenvos. De alguna manera, el l..Iesarrollo que pro cu
ramos
dar a toda la consti tucin en este Co mpendi o contiene los lemas a
los que ac hay que remitir.
E n un recordatorio abreviado, se ha de repasar (Odo cuanto alude a
nuestro federalismo -antes y dt:sp us de 1994-, a las provillcias, a la ciudad
aulIIO/lla de Buel/os Aires, eOIl ms el reparLO de compe/encim.
El (In. /21, cuya red accin no ha variado con la reforma de [994,
incita a repetir que con e lla aparecieron nuevas competencias concurren tes
en los arts, 4 1 y 75 ine. [7, Yque se plasm la figura de la "I cy~convcnio"
en Illtt:ria de copart id pacin rederal impositi va (ar1. 75 ine . 2).
En cuantO al an /22, tambin sin modificaciones, cabe dec,ir que la
norma describe. en convergencia con la primera parle del arto 123. la ex~
presin de las autono mas provinciales. Debe relacionarse. adems, con la
glJr(lIlla federal que depara el ano 5 y con el remedio excepc ional de la
imerve"ci" federal.
El arto 123. refo rmado, apunta a la supremaca rederaL e instala s in
lugar a duda la autonoma de los municipios.
El art. 124 es nuevo. y agrupa una triloga: la regionalizacin. los con~
venios internacionales que pueden conce rtar las provincias. y el dominio
provincial de los recursos nalurales.
El
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