Qu es el neoconstitucionalismo?

1 octubre 2012
Seccin: Posiciones
Miguel Carbonell.
Aunque cada vez se escucha hablar con mayor insistencia del neoconstitucionalismo, al tiempo que se hace
referencia a autores como Dworkin, Alexy, Nino o Zagrebelsky, no parece del todo claro cul es el contenido
de esta doctrina contempornea. Miguel Carbonell miembro del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM, explica a qu hace alusin dicha etiqueta.

El neoconstitucionalismo, entendido como el trmino o concepto que explica un fenmeno relativamente

actual en el Estado constitucional contemporneo, parece contar cada da con ms seguidores, sobre todo en
el mbito de la cultura jurdica italiana y espaola, as como en diversos pases de Amrica Latina
(particularmente en los grandes focos culturales de Argentina, Brasil, Colombia y Mxico). Con todo, se trata
de un fenmeno escasamente estudiado, cuya cabal comprensin seguramente tomar todava algunos aos.
No son pocos los autores que se preguntan si en realidad hay algo nuevo en el neoconstitucionalismo o si
ms bien se trata de una etiqueta vaca, que sirve para presentar bajo un nuevo ropaje cuestiones que antao
se explicaban de otra manera.
Creo que, como explicacin de conjunto que intenta dar cuenta de una serie compleja de fenmenos, el
neoconstitucionalismo s supone alguna novedad dentro de la teora y la prctica del Estado Constitucional de
Derecho.
Qu se engloba bajo el paraguas ms o menos amplio del neoconstitucionalismo? O, mejor dicho, de qu
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hablamos cuando hablamos de neoconstitucionalismo? Hay al menos tres distintos niveles de anlisis que
conviene considerar.

1) Textos constitucionales
El neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir
despus de la segunda Guerra Mundial, sobre todo a partir de los aos setenta del siglo XX. Se trata de
constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes pblicos, sino que
contienen altos niveles de normas materiales o sustantivas que condicionan la actuacin del Estado por
medio de la ordenacin de ciertos fines y objetivos. Ejemplos representativos de este tipo de constituciones
son la espaola de 1978, la brasilea de 1988 y la colombiana de 1991.

2) Practicas jurisprudenciales
En parte como consecuencia de la expedicin y entrada en vigor de ese modelo sustantivo de textos
constitucionales, la prctica jurisprudencial de muchos tribunales y cortes constitucionales tambin ha ido
cambiando de forma relevante. Los jueces constitucionales han tenido que aprender a realizar su funcin bajo
parmetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace ms
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complejo. Entran en juego las tcnicas interpretativas propias de los principios constitucionales, la
ponderacin, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximizacin de los efectos normativos de los derechos
fundamentales, el efecto irradiacin, la proyeccin horizontal de los derechos (a travs de la drittwirkung), el
principio pro homine, etctera.
Adems, los jueces se las tienen que ver con la dificultad de trabajar con valores que estn
constitucionalizados y que requieren una tarea hermenutica que sea capaz de aplicarlos a los casos
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concretos de forma justificada y razonable, dotndolos de esa manera de contenidos normativos concretos. Y
todo ello sin que, tomando como base tales valores constitucionalizados, el juez constitucional pueda disfrazar
como decisin del poder constituyente lo que en realidad es una decisin ms o menos libre del propio
juzgador. A partir de tales necesidades se generan y se recrean una serie de equilibrios nada fciles de
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mantener.

3) Desarrollos tericos
Un tercer eslabn en el conjunto de fenmenos que abarca el neoconstitucionalismo consiste en desarrollos
tericos novedosos, los cuales parten de los textos constitucionales fuertemente sustantivos y de la prctica
jurisprudencial recin enunciada, pero tambin suponen aportaciones de frontera que contribuyen no
solamente a explicar un fenmeno jurdico, sino incluso a crearlo. Tiene razn Luigi Ferrajoli cuando seala
que la ciencia jurdica no tiene una funcin meramente contemplativa de su objeto de estudio, sino que
contribuye de forma decisiva a crearlo y, en este sentido, se constituye como una especie de meta-garanta
del ordenamiento jurdico en su conjunto. La ciencia jurdica, nos dice Ferrajoli, puede concebirse hoy en da
como una meta-garanta en relacin con las garantas jurdicas eventualmente inoperantes, ineficaces o
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carentes, que acta mediante la verificacin y la censura externas del derecho invlido o incompleto. No es
difcil imaginar las muchas posibilidades e implicaciones que derivan de este tipo de postulados. Aportaciones
como las que han hecho en diferentes mbitos culturales Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo
Zagrebelsky, Carlos Nino, Luis Prieto Sanchs y el mismo Luigi Ferrajoli han servido no slo para comprender
las nuevas constituciones y las nuevas prcticas jurisprudenciales, sino tambin para ayudar a crearlas. De
los muchos ejemplos que se podran poner basta citar la enorme influencia de la teora de los principios y de
la tcnica de la ponderacin de Robert Alexy en las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia (que,
por cierto, ha desarrollado la mejor jurisprudencia en materia de derechos fundamentales de toda Amrica
Latina). Muchas sentencias de la Suprema Corte de Mxico se han basado de forma explcita o encubierta en
los textos de Luigi Ferrajoli y lo mismo acontece en varias resoluciones de los jueces argentinos. Gustavo
Zagrebelsky ha tenido la oportunidad de hacer aportaciones tericas de la mayor altura, pero adems ha
podido ponerlas en prctica en su desempeo como magistrado de la Corte Costituzionale italiana. Y as
sucesivamente.
No faltara quien diga que ninguno de esos tres elementos es, en rigor, novedoso, y que no haca falta inventar
una nueva etiqueta para identificarlos, pues ya estaban bien analizados bajo las coordenadas tericas
tradicionales del positivismo de la primera mitad del siglo XX. Quiz tengan razn quienes as opinan, pero
sigo creyendo que la novedad est en el conjunto: quiz no tanto en uno de los tres elementos si los tomamos
por separado, pero s cuando los ponemos en comn, compartiendo coordenadas de tiempo y espacio muy
parecidas.
Es obvio que ya existan textos con mandatos constitucionales sustantivos desde principios del siglo XX (por
ejemplo la Constitucin mexicana de 1917 o la Constitucin alemana de Weimar de 1919). Tambin es verdad
que las prcticas jurisprudenciales anteriores a la segunda Guerra Mundial haban desplegado ciertas dosis
de activismo judicial que se parecen a las que actualmente observamos en pases con incipientes tradiciones
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neoconstitucionalistas. Probablemente se pueden rastrear postulados neopositivistas desde los aos treinta
del siglo XX.
Son elementos que sin duda se encuentran en la raz histrica y poltica del neoconstitucionalismo; pero lo
que resulta interesante del cuadro neoconstitucional que tenemos a la vista en los primeros aos del siglo XXI
es el conjunto, la combinacin de los tres elementos que he mencionado. Y todava ms que eso: lo novedoso
son sus efectos, es decir, la observacin del Estado Constitucional de Derecho en funcionamiento.
En el campo de la prctica son muchas las cuestiones que han cambiado en los ltimos 50 aos; no todas
para bien, dicho sea de paso. Muchas de ellas podran ser explicadas tambin con las herramientas analticas
que nos proporciona el neoconstitucionalismo.

NOTAS
1

Para una primera aproximacin a este problema puede verse Paolo Comanducci, Formas de
(neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico, en Miguel Carbonell, (ed.), Neoconstitucionalismo(s), 3 ed.,
Madrid, Trotta, 2006, pp. 75 y ss.
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Un buen panorama de la tarea que actualmente debe desempear el juez se encuentra en Aharon
Barak, The Judge in a Democracy, Princeton, Princeton University Press, 2006; tambin es interesante, para
el mismo propsito, aunque lo aborda con una perspectiva ms amplia, Marian Ahumada Ruiz, La jurisdiccin
constitucional en Europa. Bases tericas y polticas, Madrid, Civitas, 2005.

Gustavo Zagrebelsky se ha encargado de ilustrar esta dificultad en El Derecho dctil. Ley, derechos,
justicia, Madrid, Trotta, 1995, pp. 93 y ss.
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Sobre la forma en que en la actualidad el juez alcanza una posicin institucional constitucionalmente
correcta pueden verse las reflexiones de Perfecto Andrs Ibez, El juez, en Luis Mara Dez Picazo (ed.), El
oficio de jurista, Madrid, Siglo XXI, 2006, pp. 149-169, especialmente pp. 152-155, en las que explica el
modelo de juez dentro de la alternativa neoconstitucional.
5

Derechos y garantas. La ley del mas dbil, Madrid, Trotta, 1999, p. 33.

Lo haba hecho ya la Suprema Corte de Estados Unidos en muchas de sus sentencias ms relevantes. Por
ejemplo, en la ms importante de todas, Marbury v. Madison (1803), donde nada menos 'descubre por
llamarlo de alguna forma el control de constitucionalidad de las leyes. Lo mismo puede decirse de
decisiones activistas en sentido conservador, como en su momento lo fueron Dred Scott v. Sanford (1857),
sobre la constitucionalidad de la esclavitud, o Plessy v. Ferguson (1896), sobre la segregacin racial en los
trenes y en los dems servicios pblicos.