Historia del estado

1. Naturaleza del estado

A travs del tiempo el Estado ha ido evolucionando constantemente, desde su concepto, hasta su forma de
organizacin, evolucin y su historia misma, el saber de la evolucin, o mejor dicho del nacimiento del Estado,
es muy antiguo, desde la polis griega, el imperio romano hasta el Estado Moderno. El Estado surge como
respuesta a necesidades de organizaciny es un trmino reservado para un tipo particular de organizacin
poltica que surge en la Edad Media.
Durante la Edad Media los individuos que, por necesidad, estaban sometidos al poder feudal, lucharon siempre,
en forma ms o menos visible, por su libertad. Aquellos que lograban escapar de las cargas seoriales acudan a
las precarias ciudades que, paradjicamente, eran consideradas "comunidades de hombres libres", a pesar de
estar sometidas al dominio del rey. Fue producindose una centralizacin progresiva.
La autoridadreal fue consolidndose a partir de la aparicin de las caras o fueros, que eran instrumentos a travs
de los cuales se otorgaban privilegios a determinadas clases o ciudades, concedindose asimismo a los
individuos beneficiados derechos y libertades hasta entonces desconocidos; como contrapartida, cumplan la
funcin de limitar el poder de los monarcas.
En el siglo XV, se produce la consolidacin de los estados nacionales y surge clara la figura de Maquiavelo, que
usa mtodos cientficos, sin contenidos dogmticos, buceando en la historia y recurriendo a mtodos
comparativos.
En pleno absolutismo la autoridad real impera sobre una nacin (concepto asociado a un territorio delimitado) y
surge el concepto jurdico poltico de frontera.
As van configurndose los elementos caractersticos del Estado (Nacin, territorio, poblacin, ejrcito
nacional). Nace el Estado Nacional.
En el siglo XVIII surge un nuevo tipo de Estado, caracterizado por: desarrollo de la burguesa que choca con la
nobleza, las revoluciones burguesas desarrollo del capitalismo espacios de poder y autoridad generados por la
actividad econmica y la acumulacin de capital asuncin de funciones polticas por parte de la burguesa, en
detrimento de la realeza y la nobleza modificaciones en el rol del Estado y sus integrantes.
Surge pues el Estado liberal, a partir de las revoluciones francesa, americana e inglesa.
Me atrevera decir que desde el surgimiento del ser humano se ha ido socializando con dems grupos de
comunidades, estas aunque fueran comunidades pequeas, son comunidades polticas formadas por los
hombres, que despus ah surgira entonces el Estado como una organizacin poltica que aplicara uno de los
fines el bien comn. Sin duda los griegos concibieron a las polis griega como un complejo de problemas
jurdicos, sin embargo, fue mrito de los romanos concebir al Estado en trminos jurdicos, establecindolo
como un conjunto de competencias y facultades. Tambin a travs de la historia se ha ido definiendo al Estado
como casi sinnimo de gobierno, unificando los seres humanos para vivir una forma de organizacin ms clara,
claro con sus representantes en ello, el Estado en efecto es una organizacin humana como dira Gonzlez
Uribe, que va sufriendo transformaciones a lo largo del tiempo, va evolucionando y dando lugar a diversas
formas que pueden ser reconocidas con ms o menos facilidad en el tiempo y lugar en que aparecieron.
La evolucin misma del Estado en la antigedad ha sido conformada por las doctrinas jurdicas de los romanos,
como lo son: las societas y la de soberana. Las societas descenda de un ente corpus llamado civitas que estn
contemplados por las universitas que eran la unin de personas o un complejo de cosas formando una unidad o
sea un todo, y dentro de las universitas, la societas fue la que ms y mayor se nutri de doctrina, que esto era a
su vez, una institucin jurdica y este sirvi de referencia para describir al Estado.

La doctrina consideraba a la societas una institucin de iure gentium, esto es, una originada en el
consentimiento. Las societas y por ende las civitas, es creada por los hombres. Que las societas sea una
institucin creada por el consentimiento, permite aplicar toda la doctrina que sobre el consentimiento se aplica a
las obligaciones y contratos. En la formacin del Estado participan una serie de cosas que al parecer el primer
dato o fuente, es el grupode personas que es necesario y til para constituir el Estado y a travs de la historia no
nos equivocamos; "la humanidad es la existencia de un conjunto de habitantes que se asienta sobre un territorio
determinado, lo es cual es la poblacin".
Esto surge pues de una convivencia en territorio y poblacin, como lo dije anteriormente son elementos para la
constitucin de un Estado y as darle vida jurdica, organizacin y soberanasobre todo, teniendo todos estos
factores entonces el Estado empezara a tomar un orden jurdico y poltico sobre la vida y forma de sus
habitantes que lo conforman, es entonces cuando se dice que Estado no crea el Derecho, sino el Derecho crea al
Estado. De aqu no se trata pues de hacer un conocimiento acerca de la historia poltica del Estado, sino de una
historia jurdica de que hablemos de una estructura y organizacin y an limites del mismo, trataremos de cmo
estaba en el pasado su formacin jurdica y si este, era susceptible de hablarse de una personalidad jurdica y
sujeta entonces de derechos y obligaciones. A esto se sugiere un elemento importante del Estado, esto es, un
elemento ya no fsico sino formal, que vendra siendo la autoridad, ya que dicho elemento es el que lleva a la
sociedad al bien comn, o como lo define y clasifica Gonzlez Uribe "para llevar adelante el bien pblico cuenta
el Estado con un elemento de decisiva importancia, que es quiz el que lo caracteriza ms visiblemente: la
autoridad o poder pblico".
Esto, desde luego, ya en el derecho romano y refirindonos al derecho administrativo ya exista en la materia
pero la autoridad est reflejada en un derecho ilimitado frente a los gobernados, para ello en una monarqua
absoluta o en un autoritarismo, donde en efecto la autocracia ostenta los caracteres contrarios a los elementos de
la democracia, destacando entre ellos el de juridicidad, que implica la subordinacin del poder pblico y
consiguientemente de la actuacin de todos los rganos del Estado al derecho. Pero surge un nacimiento no
favorable para el Estado, vindolo desde el punto de vista histrico monrquico, y que es el constitucionalismo.
Con el nacimiento del constitucionalismo, con la eclosin histrica de la Revolucin Francesay la Declaracin
de los Derechos del Hombre, se opera a fines del siglo XVIII un cambio en la vida poltica, que afectara
radicalmente la relacin entre el Estado y sus habitantes. Ya no se dir que el Estado o el soberano puede hacer
lo que le plazca, que ninguna leylo obliga, que nunca comete daos, sino por el contrario que existen una serie
de derechos inalienables que debe respetar, que no puede desconocer porque son superiores y preexistentes a el.
En nuestra actualidad es muy difcil demandar o llevar al Estado frente a los tribunales para exigirle la
reparacin de daos, a esto, se formulan varias teoras: la indemandabilidad del soberano: el soberano no poda
en el Estado de polica ser llevado ante los tribunales como un litigante comn, y tampoco pudo serlo el Estado
moderno durante mucho tiempo, exigindose en nuestro pas hasta 1900 donde todava cuesta demandar al
Estado.
La irresponsabilidad del soberano. El Rey no poda daar, esto es, no cometa daos desde el punto de vista
jurdico, y por lo tanto era irresponsable por los daos materiales que causara.
Los actos del prncipe. Correlativamente con lo antes recordado, el acto del prncipe era como un acto de Dios,
por encima del orden jurdico; su versin en el Estado constitucional fue la teorade los actos de imperio,
primero y de los actos de gobierno o institucionales, despus. Los actos de gobierno son actos del poder
ejecutivo que no pueden ser impugnados judicialmente, del mismo modo que los actos del prncipe no podan
ser llevados a la justicia.
La doble personalidad del Estado. En la poca de las monarquas absolutas, en que el rey era indemandable e
irresponsable, se ideo la teoradel Fisco que venia a constituir una especie de manifestacin privada del
soberano, colocado en el plano de la igualdad con los administrados, de este modo se atemperaba en parte el
rigor de la concepcin soberana del Rey. Suprimido el Estado de polica, abandonada la monarqua absoluta
como forma de gobierno, no cabra sino llegar a la conclusin de que toda la personalidad del Estado era la
misma, y no precisamente igual que la del rey, sino que la del Fisco. Sin embargo casi todos los autores
hablaron tambin de una doble personalidad del Estado, como poder soberano y como sujeto de derecho.

La jurisdiccin administrativa. En la vieja poca monarqua, exista la llamada "justicia retenida" el soberano
decida por si las contiendas entre partes; luego se pasa a la justicia delegada en el que el rey delega la decisin
ante un consejo que sigue dependiendo de l, sin tener una verdadera independenciacomo un correcto tribunal
de justicia. Esto, en el campo del derecho administrativo tiene un efecto primordial para hacer efectiva la
responsabilidad del Estado a travs de los servicios pblicos que otorga y respecto de sus funcionarios, pero
todo esto tiene que estar apegado al derecho y a una legalidad, como deca Hariou que el principio de legalidad
y su garanta en el contencioso administrativo y el de la responsabilidad patrimonial de la administracin son los
dos grandes pilares sobre lo que se asienta el derecho administrativo y como dice Miguel Iribarren Blanco,
becario del rea de derecho mercantil y de la empresade la facultad de derecho de la universidad Oviedo, quien
en su exposicin de motivos de la Ley de Expropiacin Forzosa dice que hay dos correctivos de la prerrogativa
de la administracin que reclama el instinto popular que la administracinacte, pero que obedezca a la Ley; que
acte pero que pague el perjuicio, tambin se evita una inevitable secuela incidental de daos residuales y una
constante creacin de riesgos que es preciso evitar que revierta al azar sobre un patrimonio particular en
verdaderas injusticias, amparadas por un injustificado privilegio de exoneracin. Pero el trmino Estado tiene un
significado que es la organizacin del poder poltico centralizado de una comunidadnacional, ahora el trmino
Estado, para las doctrinas contemporneas, tiene un significado que es idntico a comunidad humana. El Estado
es la comunidad nacional soberana, la nacin moderna que ya ha logrado su independencia de otras naciones,
este significado de la palabra Estado, coincide con la vieja palabra de polis, cuando Aristteleshabla de polis, se
refiere a la comunidad humana. Pues bien para los modernos, el Estado seria la nacin que vive en un territorio
y que ha conquistado su soberana.
Esta corriente estudia todos los fenmenos sociales de manera que el Estado es un capitulo de la ciencia social,
y para los que estudian al Estado, vista desde un punto de organizacin, este estudia y analiza al Estado, como
un fenmeno social, ciertamente, pero como algo distinto de lo social, es un fenmeno que se produce en la
sociedad. Si la teora del Estado tiene autonoma, si es una disciplina particular, ello quiere decir que el Estado
tiene una peculiaridad dentro de lo social, esto es, como la organizacin poltica de una comunidad humana. El
Estado es un ente poltico real, constantemente se habla de el bajo mltiples aspectos y en una infinita gama de
situaciones. Su idea se invoca y se expresa en variadisimos actos de la vida jurdica, desde la constitucin hasta
las resoluciones administrativas y sentencias judiciales. Se da como un hecho o como un supuesto y corresponde
desentraar su ser esencial y definirlo conceptualmente con el objeto primordial de deslindarlo de aquellas ideas
con las que se le suele confundir. La construccin conceptual del Estado debe fincarse lgicamente en el anlisis
de todos los factores que concurren en su formacin, interrelacionandolos y expresndolos en una proporcin
sinttica. La metodologa estriba, por ende en la induccin, que consiste en observar crticamente dichos
factores para conjuntarlos en un concepto, cuya formacin debe estar precedida por la ponderacin de ser del
Estado.
Como concepto formal, el Estado es nico, denotando una idea abstracta que se proyecta diferentemente, a
travs de sus distintos elementos y que tambin lgicamente son formales, en los diversos estados
histricamente dados.
2. Concepto de estado
Al definir al Estado, definiremos primeramente a la palabra "estado", que es un ser, o sea, un todo que se
compone de varios factores organizado con elementos fsicos y formales. El Estado ha sido definido por muchos
tratadistas como persona jurdica, y atendiendo al articulo 32 de nuestro Cdigo Civil entendemos por persona
fsica"Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de
existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas". Dicha actuacin de tales personas es
generadora de responsabilidades, que todo esto resume la colectividad social. Ahora la palabra "Estado" viene
del latn status y se define como una comunidad poltica desarrollada, de un fenmeno social, el Estado es un
ente jurdico supremo, o algo no visible pero palpable en los sujetos sometidos a un orden jurdico establecido
que nos limita y reconoce derechos, pero estos derechos es una forma de organizacin de vida, porque somos
nosotros mismos quienes creamos derechos y limitamos derechos, y no tan solo como los "otorga" la
Constitucin de 1917 en su articulo primero, sino ms bien como lo plasma en la de 1857 en su mismo articulo
pero esta "reconoce" y no otorga, esto claro, por la conveniencia poltica de aquellos tiempos, entonces tenemos
que radicar todo en un solo ente supremo capaz de autoregularse, por eso de la justificacin del Estado.

Del Estado se derivan aspectos secundarios, pero que estn sumamente ligados decretos, etc. y su fuente
primaria: la Constitucin. Para dar una definicin ms adecuada del Estado empezaremos por decir sus
elementos, despus el concepto de cada uno de los elementos para despus as unificar todos estos y as
tendremos una definicin del Estado menos compleja.
Bien pues, el Estado esta conformado por las siguientes bases: poblacin, territorio, estructura jurdica y
soberana. La poblacin entra aqu como uno de los elementos ms importantes en la formacin del Estado; son
aquellas o aquellos grupos de personas que se renen en un territorio determinado, instalndose en una
comunidad poltica para crear derechos y obligaciones sobre las dems, creando a su vez el orden jurdico para
el mantenimiento del orden dentro de su poblacin. Es bien pues la poblacin la causa que origina el nacimiento
del Estado. El Estado podr dar unidad poltica y jurdica a varias comunidades nacionales, como lo testimonia
la historia, pero no puede ser anterior a ellas. Primero existen el hombre y los grupos comunitarios y sociales
que este compone y despus la persona jurdica llamada Estado. La justificacin que tiene la poblacin para con
el Estado es el que le da forma y estructura jurdica y natural a esto, actuando a travs de sus diferentes
funciones en que se desarrolla su actividad.
Otro de los elementos importantes que conforman al Estado es el territorio. Este tiene su acepcin en el
asentamiento desde un punto de vista fsico, del hombre que en l reside. El territorio tiene gran influencia sobre
el Estado porque es este elemento el que le va a dar al Estado la competencia de su poder soberano, en el que va
a regirse autnomo y en el ejercer su poder. Una de las definiciones que se le da al territorio es la tierrasobre
que se asienta la comunidad Estado, considerada desde su aspecto jurdico, significa el espacio en que el poder
del Estado puede desenvolver su actividad especifica, o sea la del poder pblico. El Estado tiene la necesidad de
un territorio determinado sea en ambos puntos, fsico y de integracin comunitaria o geogrfica, esto es, para
que pueda desarrollarse y tener existencia de un Estado y as ejercer su pleno dominio sobre el grupo
comunitario, todo esto es de una consecuencia de los seres humanos para asentarse geogrficamente en un
espacio fsico, pero existe otro tipo de espacio que regula el Estado, y este es su espacio de competencia sobre
en que el Estado va ejercer su poder soberano frente a los dems Estados. Los mandamientos de autoridad del
Estado deben realizarse dentro de su territorio, bien tratar de asegurar la situacin de este, bien de modificarla.
Ahora Como el Estado va a ejercer ese poder frente a los ciudadanos que viven dentro de la esfera jurdica o
frente a otros Estados? La respuesta es, quien va a ejercer ese poder de competencia va a ser mediante una
mediacin de sus sbditos encargados de regular o hacer efectivo ese poder, como vendra siendo un poder de
mando en el territorio determinado.
Otro de los aspectos fundamentales acerca del territorio, Jellinek afirma dos aspectos; negativo y positivo;
primero negativamente en tanto que se prohbe a cualquier otro poder no sometido al del Estado, ejercer
funciones de autoridad en el territorio sin autorizacin expresa por parte del mismo, y otro positivamente en
cuanto las personas que se hallen en el territorio quedan sometidas al poder del Estado.
La soberana entra aqu en otro factor aunque no menos importante para la formacin del Estado, del latn
superanus que significa sobre, encima. Como afirma Jellinek; la soberana naci a finales de la Edad Media
como el sello distintivo del Estado nacional, es el resultado de las luchas que se dieron entre el rey francs y el
imperio, la soberana es la instancia ultima de la decisin, es la libre determinacin del orden jurdico o como
afirma Heller es aquella unidad decisoria que no esta subordinada a ninguna otra unidad decisoria universal y
eficaz. Queda claro que si la soberana de un Estado no existir, este carecera de una eficacia y de una
autoregulacin, sea en el mbito de derecho internacional, pero donde reside totalmente la soberana de un
Estado? Atendiendo a nuestra Constitucin Mexicana de 1917, en su articulo 39 dice as: La Soberana nacional
reside esencial y originalmente en el Pueblo. Todo poder pblico dimana del pueblo y se instituye para
beneficio de este. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su
gobierno. Esto quiere decir que todo poder pblico emerge del pueblo, que el lo constituye o crea y que este a su
vez se crea para el beneficio de este, pero vemos que en la realidad as no sucede y esto en el mbito del derecho
administrativo, pero hay que atender a la definicin que le da Rousseau al "pueblo" y dice: es la idea de la
libertad, es el anhelo de los hombres por alcanzar la felicidad y realizar un destino. Vemos claramente la
finalidad que le otorga el pueblo al constituirse el Estado, que se trata la soberana, hablando ya en la soberana
nacional, pero vemos que este pueblo no alcanza a realizar su destino, a lo largo de la trayectoria del Estado
Mexicano ya constituido o hablemos del nuevo Estado Mexicano que en el mbito de derecho internacional

hubo factores en la historia que atacaron de un cierto modo a la soberana nacional, verbigracia la Doctrina
Monroe, Doctrina Calvo y Estrada, como por decir algunas, pero que tiene que ver la soberana para el buen
funcionamiento del Estado?
Pues bien tiene que ver para la "no" afectacin del pueblo en el mecanismo jurdico de su estructura y forma de
gobierno, pero trataremos de este tema mas a fondo en los objetivos posteriores.
Sin embargo, el nombre de Estado en el derecho poltico y en la teora poltica tiene una acepcin conceptual
diferente o, al menos, distinta a la diversa de la etimologa jurdica, pues no equivale, en puridad, a una
situacin, posicin, postura o condicin, sino a la designacin de un ente que estructura a una comunidad
humana, lo cual revela un ser poltico, jurdico y social que se da en el mundo de la realidad cultural y que tiene
una determinada implicacin, en cuyo descubrimiento se ha empeado el pensamiento del hombre, traducido en
multitud de teorasy concepciones a las que aludiremos brevemente, como se ha dicho en mltiples ocasiones,
en la antigua Greciadicho nombre conceptualmente equivala a polis, es decir, a la ciudad-estado para
extenderse despus a la comunidad misma, el hecho poltico griego, afirma que tenia una extensin que
comprenda en trminos generales, los limites territoriales de la ciudad, agregando que en una poca ms
evolucionada, cuando se rebasan ya los limites de la ciudad, aparece un fenmeno poltico mas amplio; el
concepto de comunidad.
Como se ve, la idea de Estado, aunque sin utilizarse expresa y constantemente el nombre respectivo, se
manifiesta en las diferentes ciudades griegas de la antigedad, la polis, las cuales a su vez, se formaron por la
conjuncin de diversos grupos, como las familias y las tribus, ligados estrechamente por vnculos de carcter
religioso, asentado en un principio sobre la adoracin de antepasados.
El Estado se presenta, por pronto, como una forma de organizacin de la vida de los pueblos susceptible de
variedades en todo caso, pero siempre con estructuras formales expresables en una tipificacion. Se puede definir
reiteradamente al Estado, pero veremos a continuacin las caractersticas mas sobresalientes en torno a la
definicin del mismo;
Primero.- Es un grupo social establemente asentado en un territorio determinado, cuya unidad se funda en datos
anteriores a la especifica vinculacin poltica que el estado representa.
Segundo.- Un orden jurdico unitario, cuya unidad resulta de un derecho fundamental o sea pues la constitucin,
que contiene el equilibrio y los principios del orden, y cuya actuacin esta servida por un cuerpo de
funcionarios.
Tercero.- Un poder jurdico, autnomo, centralizado y territorialmente determinado. Este poder se define como
independiente hacia el exterior y como irresistible en el interior. Es Centralizado porque emana de un solo
centro claramente definido a quien se refiere la unidad jurdica y donde parte la actuacin escalonada de los
funcionarios.
Cuarto.- El orden y el poder que lo garantiza tiende a realizar el bien comn pblico. Si el hombre es un ser
esencialmente moral, tambin tendrn ese carcter las sociedades en que participa.
4. El estado y el derecho
Cualquiera que sea de las dos, Estado y Derecho, tienen que buscar el mismo fin para la felicidad del individuo
que viva en una sociedad, y estar al servicio de este, por su parte el Estado tiene que organizarse de una forma
que busque aquellos fines y metas que se proponga como ente supremo y ordenador, y por su parte el Derecho
le dar aquel, el mecanismo jurdico necesario para realizarlos, entonces al jugar este papel de ambos, el
individuo impacta de una forma que se relaciona con ambos y de la cual es el creador originario del Estado y
Derecho, pero para esto llegase tendra que subordinarse a las normas jurdicas implantadas dentro del Estado y
del Derecho.

Aqu deviene otra explicacin de cuando surge el Estado y cuando se relaciona el Derecho con el Estado, as,
pues, el Estado y el Derecho surgieron histricamente al mismo tiempo y a consecuencia de idnticas causas, las
cuales son: la aparicin de la propiedad privada y la divisin de la sociedad en clases antagnicas. El Derecho se
compone de normas que, o bien fueron establecidas directamente por el Estado, o bien han sido sancionadas por
el. As pues, el Derecho es inconcebible sin un Estado que a travs de sus organismos ejerza la actividad
relacionada con los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Por otra parte el Estado podra existir sin el
Derecho? Esto seria imposible, primero porque el Estado presupone una actividad coordinada de sus organismos
y funcionarios, que, para ello, debern hallarse en determinadas relaciones de subordinacin, y estas relaciones
exigen como algo necesariamente objetivo, su fijacin en la correspondientes reglas obligatorias, en las normas
de Derecho, que regulen la marcha de los servicios. Por consiguiente, la organizacin misma del mecanismo
estatal deber adquirir forma en el Derecho. Hay quienes afirman que el Estado se origina en el momento en que
se opera en una colectividad humana, esto hemos referido en paginas anteriores, ya que hemos tratado que al
momento de formarse una colectividad de personas humanas, se origina por fuerza el Estado, vindolo desde el
punto de vista de la definicin jurdica que se le da, y la cual es la organizacin de la estructura organiza y que
se desarrolla y forma la colectividad, otra clara diferencia y que poda sernos de utilidad es que existe una
separacin de gobernantes y gobernados, debido a que los primeros denotan una gran fuerza fsica, econmica,
religiosa o de cualquier otro orden, ahora como dice Duguit, el de la diferenciacin apuntada, que obedece a
causas de diversos orden, pero reconoce que si tal fenmeno origina el nacimiento del Estado, posteriormente
queda sujeto al Derecho, de tal manera que aun cuando los gobernados sean los detentadores de una mayor
fuerza quedan obligados como los gobernantes a realizar la solidaridad social y por consiguiente, el Derecho.
Existe otro autor que es Hegel quien ve desde otro de punto de vista acerca de la creacin o mas bien de la
relacin del Estado y del Derecho, relacionndolo desde una teora idealista, y que dice que la idea de que el
Estado es la realizacin la idea moral, as como el instrumento ms noble para alcanzar y respetar la libertad
humana, pero no separa el Derecho del Estado, sino que los considera indisolublemente ligados, supuesto que
adems de ser el Estado la objetivacin de la idea moral y su forma de realizacin, en el encarna tanto la
voluntad objetiva como la subjetiva, es decir, la colectiva y la individual. Cierto es que Hegel al no hacer una
separacin entre el Derecho y el Estado, este va a ser creado bajo una cierta tesis moralista, que si bien es cierto
entraara valores como el bien comn y la justicia que es el fin de ambos al final de cuentas, ya que la
humanidad representa la unidad moral, que dejando un progreso con el tiempo y modificando el Derecho y
hasta a veces el Estado, que ms adelante lo explicaremos en las teoras que forman al Estado y desde el punto
de vista que lo conciben, con las teoras realista e idealista. Otra cuestin ha surgido del hecho de que la regla de
derecho se distingue de las dems reglas de la vida social, principalmente por el elemento de la coaccin pblica
que le da su sancin. Algunos jurisconsultos han concluido de esto que la regla de derecho es una creacin del
Estado. El Derecho es otro de los elemento formativos del Estado en cuanto lo crea como suprema institucin
pblica y lo dota de personalidad, bien, el Derecho produce al Estado, como hemos visto autores han afirmado
que los dos surgen al mismo tiempo, pero otros dicen que el Derecho es anterior al Estado, ya que este lo
constituye y le da forma y personalidad jurdica, es cierto, lo dota de una personalidad jurdica, pero ms no lo
constituye y forma, sino que este al relacionarse cierta colectividad ya esta formando un ente social pero de ah
le seguir dotarlo de una personalidad jurdica, y es aqu cuando se vincula con el Derecho, esta creencia en un
derecho anterior al Estado constituye el fondo mismo de los conceptos emitidos en materia de organizacin
estatal, desde el siglo XVI y XVIII, por los juristas y filsofos de la escueladel derecho natural. Autores como el
Dr. Basave Fernndez del Valle afirman que, aunque el Estado y el Derecho tienen su misma raz en la vida
humana y responden al mismo impulso de ordenar y objetivar esta vida, tienen una esencia distinta.
Es cierto, el Derecho y el Estado, llegan a tener una validez como decir al mismo tiempo para su formacin, ya
que el Derecho le da aquella estructura jurdica que necesita para limitar derechos y establecer obligaciones
frente a los ciudadanos, y el Estado sanciona el Derecho, y es el Estado el que no hace sino reconocer y definir
un orden jurdico determinado. Otro problema que existe es la subordinacin del Estado al Derecho, mientras
que la poltica tiende a organizar una unidad social mediante el Derecho, el Estado es esta misma unidad social
organizada jurdicamente, el derecho regula y constituye al poder, pero el poder define y sanciona al Derecho.
Para imponer su orden, el poder necesita al Derecho, pero el Derecho no podra estar vigente sin un poder que le
definiera y le garantiza, el Estado puede establecer su potestad de imperio porque establece normas y las hace
observar aun coactivamente. El Derecho, a su vez, no puede realizarse plenamente si no esta apoyado en la
fuerza y en la autoridad del Estado que lo haga respetar, si es preciso donde y cuando no se cumpla

espontneamente. Se dice que el Estado est subordinado al Derecho, porque su soberana est limitada
objetivamente por la regla del bien pblico temporal. La esencia del Estado es la ley, no la ley del ms fuerte, la
ley del capricho, la ley de la generosidad natural, sino la ley de la razn en la cual todo ser racional puede
reconocer su propia voluntad racional. Es cierto que el Estado se presenta en las esferas del derecho privado, de
la familia, an de la sociedad del trabajo, como una necesidad exterior, como un poder superior. Pero, por otra
parte es su fin ntimamente y su fuerza reside en la unidad de su fin universal y de los intereses particulares de
los individuos, unidad que se expresa en el hecho de que tienen deberes para con el, en la medida en que, a la
vez poseen derechos. La absoluta identidad del deber y del derecho tiene lugar solamente en cuanto identidaddel
contenido en la determinacin en que este contenido es lo es absolutamente universal, es decir, un principio del
deber y del derecho, la libertad del hombre, concepto de la unidad del deber y derecho es una de las
determinaciones ms importantes y contiene la fuerza interna de los Estados, el individuo en el cumplimiento de
su deber de encontrar, de algun modo, su propio inters, su satisfaccin y su provecho, y de su relacin con el
Estado debe advenirle un derecho mediante el cual la cosa subordina a sus deberes, encuentra como ciudadano,
en el cumplimiento de los mismos, la proteccin de su persona y de su propiedad.
El Estado es razn en y por la ley, no por una ley trascendente y misteriosa sino por sus leyes, por su
reglamentacin universal de los asuntos particulares, por el pensamiento que consagra a la elaboracin siempre
ms pura de los principios de una existencia libre, de una forma de comunidad que satisface a todo ciudadano, a
todo hombre instruido y civilizado. La Doctora Alicia Gonzlez Vidaurri habla que el Estado es racional porque
habla universalmente, para todos y para cada uno, en sus leyes, y todos y cada uno encuentran reconocido por
sus leyes aquello que forma el sentido, el valor, el honor de su existencia. El Estado racional no es una
organizacin que oprime a los ciudadanos, es su organizacin donde cada individuo se sabe reconocido, cada
individuo es y sabe que es miembro activo de la comunidad y sabe adems, que es conocido y reconocido como
tal por los otros y por el propio Estado. De lo anterior se puede concluir que el Estado racional tendra una
organizacin horizontal, fundamentada en el reconocimiento y el respeto reciproco de todos los sujetos que lo
integran.
5. Anlisis
Teoras Polticas Acerca Del Estado
Existen dos corrientes polticas de cmo el Estado es concebido o ms bien de cmo debe ser el Estado y otra,
basndose en los hechos de realistas del como es el Estado. Bien, a estas dos corrientes polticas, encontramos a
los idealistas y realistas, de las cuales dichas corrientes estn determinadas por sus distintos criterios y distinto
pensamiento filosfico.
La corriente idealista se manifiesta en concepciones sobre lo que debe ser el Estado, su campo de operatividad
es la deontologa estatal y su mtodo el deductivo para calificar conforme a ellos y a guisa de modulo de
diferentes estados existentes en la realidad histrico-poltica de las diversas etapas de la humanidad, colocando
al Estado en un plano o nivel ideal para estructurar modalidades esenciales de su arquetipo. Aunque dichas
concepciones generalmente toman en cuenta, como punto de partida, la observacin critica de las entidades
estatales reales llmense repblica, polis, ciudad, pas, no propenden a la elaboracin de un estudio sistemtico
y cientfico de las mismas en el mbito jurdico-poltico. A este respecto tambin suele conocerse como doctrina
subjetiva que existe la que considera que el Estado es un organismo tico espiritual, ya en esta doctrina se
cambia la esencia del Estado, de un hecho o de un simple organismo, como sucede en la doctrina realista u
objetiva, en la que se le da realidad propia al Estado. Se concibe a este, en la doctrina que lo considera como
organismo tico espiritual, principalmente como conjunto de relaciones de carcter psicolgico y espiritual. Se
estima que lo especifico de la comunidad humana y de la poltica, que constituye al Estado, ya no es el de hecho
biolgico, consistente en la sociedad de los individuos como clulas de un organismo; sino sus relaciones
psicolgicas, y a estas relaciones de carcter espiritual, se les otorga entidad, por consiguiente, ya desde un
punto de vista subjetivo y no objetivo, se define y estudia al Estado.
La corriente idealista tiene comnmente como mvil el repudio de las estructuras sociales, polticas, jurdicas o
econmicas dadas en la realidad, propugnando su sustitucin por aquellas que correspondan al tipo ideal del
Estado, sin pretender, por tanto, el suministro de un concepto cientfico de este, ya que lo idea en la esfera del
deber ser y bajo el signo personalista de los pensadores cuyas concepciones pertenecen a dicha corriente.

La corriente realista tiene como finalidad primordial la elaboracin de un concepto general del Estado, establece
este que es un mero hecho, considera por consiguiente que el Estado tiene una realidad substancial. Sin
embargo, esta doctrina no precisa en que consiste esta realidad objetiva del Estado, si es una realidad en los
distintos hechos sociales que engendra la comunidad humana o es de carcter trascendente y por lo tanto,
independiente de las relaciones sociales. Una variante de esta doctrina, esta en la tesis organicista, donde existe
desde la asimilacin completa de la sociedad y el Estado a un organismo, hasta la variante que estima que la
sociedad y el Estado son organismo espirituales, es decir, ya es una doctrina que tomando en cuenta la
constitucin orgnica de la sociedad, acepta la naturaleza espiritual, que se deriva de relaciones especialmente
psicolgicas que engendra un fenmeno social. Tiene dicha corriente la explicacin de sus orgenes y fines y el
planteamiento de su justificacin en la vida comunitaria o social de los pueblos, no pretende, como lo hemos
afirmado, describir crticamente a una entidad estatal determinada, o sea, estudiarla a travs de sus modalidades
jurdicas, polticas, sociales o econmicas especificas.
La doctrina dominante rechaza, casi unnimemente, la consideracin de la Teora del Estado como una ciencia
de la naturaleza. Pero justamente contra esta misma doctrina dominante hay que demostrar, con todo empeo,
que tampoco el Estado puede ser objeto adecuado para un conocimiento del tipo que es caracterstico de la
ciencia del espritu. Cumple tomar posicin contra un idealismo que no aparece menos peligroso, ni en lo
terico, ni en lo practico, que aquel materialismo; idealismo que afirma que el Estado, la economa y los dems
sectores de la cultura constituyen una esfera que no es corporal ni psquica, sino que esta integrada por
formaciones de sentido, que es espritu. Esto afirmado por Hermann Heller, en su Teora del Estado,
implementa una forma de cmo describir a la Teora del Estado, donde encierra una extraordinaria importancia
para dicha Teora y a la vez para el Derecho, y de el anlisis y el enfoque que se le de, depende el juicio que
haya de formarse sobre el carcter de la realidad y el modo de ser el Estado.
En dicha Teora del Estado, y ms en la corriente realista, hemos de suponer al Estado como una unidad que
acta en la realidad social, el Estado, lo mismo que cualquier otra organizacin tiene que mantener, extender y
reproducir de manera permanente una comunidad de voluntad y valores que vendr a servirle de cimiento, lo
que realizara de modo mediato de valindose de instituciones de toda clase y especialmente por la influencia
ejercida en la enseanza y en la formacin de la opinin pblica. A continuacin describiremos las diferentes
teoras acerca del Estado, en sus diversas modalidades, ya sean idealistas y realistas.
Teora De Platn
En la Repblica, Platn estructura un tipo ideal de Estado dividiendo la poblacin en tres clases sociales segn
la actividad que cada una de ellas debe desempear dentro de la organizacin poltica, a saber, la de los
gobernantes, la de los guerreros y la de los artesanos y labradores. Para el perfecto funcionamiento del Estado,
entre cada grupo debe haber una puntual armona, una verdadera sinergia, de tal manera que su actuacin
reciproca e independiente sea el medio para la convivencia social y el logro de la felicidad comn. Los mejores
hombres deben dirigir los destinos de la comunidad, tanto por sus cualidades intelectuales como por virtudes
morales, como la sabidura, el valor, la templanza y la justicia. Por lo que atae a las formas de gobierno, Platn
considera a la aristocracia como la ms encomiable, colocando a la democracia en tercer lugar despus de la
oligarqua y la timocracia, forma intermedia entre sta y la aristocracia y en ultimo a la tirana. La corrupcin de
la aristocracia engendra a la timocracia, en la que guerreros y gobernantes se apropiaran de las tierras y las casas
de los artesanos y labradores, y trataran a stos, no ya como hombres libres y amigos, sino como siervos,
rompiendo la armona inicial. La persistencia de la degeneracin poltica convierte a la timocracia, segn el
pensamiento platnico en oligarqua que es la forma de gobierno fundada sobre la riqueza, donde los ricos
gobiernan con prescindencia de los pobres, para Platn la democracia es un rgimen de libertad e igualdad, pero
est propensa al desorden y a anarqua que fatalmente provocaran la tirana.
Teora De Aristteles
Respecto del Estado, las ideas del ilustre estagirita, compartidas posteriormente y en general por Cicern,
coinciden en varios puntos con el pensamiento de Platn. Partiendo del principio de que el hombre es un zonn
politikon, es decir, que por su propia naturaleza siempre ha vivido y vive en relacin permanente con sus
semejantes, Aristteles sostiene que el Estado es una entidad necesaria, ya que el hombre forzosamente nace, se

desenvuelve y muere dentro de l, llegando a aseverar que fuera del Estado slo pueden concebirse los seres
irracionales o los dioses. Es bien conocida la idea aristotlica de que lo esclavitud es una situacin natural de
ciertos grupos humanos por la ineptitud cultural y la incapacidad intelectual de sus miembros desde el punto de
vista de su mentalidad natural. Aristteles pretende justificar la esclavitud mediante la consideracin de que
existe la necesidad dentro de la vida comunitaria para que haya hombres que la sirvan y hombres que la dirijan.
El pensamiento aristotlico anticipa ya a la soberana del Estado al hablar de la autarqua de la polis, o sea, el
poder y la capacidad de que sta tiene para darse la organizacin de ms le convenga sin la intervencin,
interferencia o hegemona de potencias ajenas o extraas. En cuanto a las formas de gobierno que puede adoptar
el Estado o la polis, el discpulo de Platn distingue la monarqua, la aristocracia y la democracia como
regmenes puros, los cuales, mediante procesos degenerativos, se convierten respectivamente en tirana,
oligarqua y demagogia.
La monarqua, como la palabra lo indica, es el gobierno de un solo hombre dirigido hacia la consecucin del
bien comn y a la proteccin de los intereses generales de la comunidad y de todos y cada uno de sus elementos
componentes, pero cuando estas finalidades se pervierten y la actividad gubernativa no las procura, sino que se
proyecta hacia la opresin de la sociedad en beneficio personal del monarca, dicho rgimen se prostituye y se
convierte en tirana.
La aristocracia entraa al gobierno ejercido por los mejores hombres de la comunidad y tiene tambin como
objetivo las mismas finalidades enunciadas, agregando Aristteles que cuando la conducta pblico del grupo
dirigente aristocrtico se desva hacia los intereses particulares de sus componentes, degenera en oligarqua.
En el pensamiento aristotlico la democracia es, conforme al concepto respectivo derivado de la vida poltica de
las ciudades griegas, el gobierno que emana de la voluntad mayoritaria del grupo total de ciudadanos, con la
modalidad de que debe perseguir el bienestar colectivo, esto es, la felicidad de todos los sectores integrantes de
la poblacin.
Teora De Santo Tomas De Aquino
El Estado es una comunidad natural de hombres, un organismo necesario dentro del cual la persona debe
cumplir sus deberes humanos frente a sus semejantes y como criatura de Dios. Su formacin se debe a la
sociabilidad natural del hombre, pues Santo Toms, siguiendo a Aristteles, lo considera como un zoon
politikon. El orden estatal, al igual que el orden de la naturaleza, han sido establecidos por los designios de la
Providencia, de tal manera que el Estado implica una organizacin comunitaria a travs de la cual de los
individuos satisfacen sus necesidades temporales y espirituales. Destaca el aquinatense uno de los elementos en
que fundamenta al Estado y en que hace consistir su finalidad temporal, cual es el bien comn, hacia cuya
consecucin debe dirigirse la actividad de los gobernantes. Rechaza la idea de la potestad absoluta e irrestricta
del gobierno de las sociedades, pues stas deben organizarse por la ley, que Santo Toms defina como cierta
ordenacin de la razn en vista del bien comn, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad. En
lo que respecta a la forma de gobierno del Estado Santo Toms, siguiendo a este punto a Cicern, estima que la
mejor consiste en un rgimen mixto, monrquico, aristocrtico y democrtico a la vez, tal seria un Estado en el
que se estableciese una buena combinacin de monarqua en cuanto preside uno, de aristocracia, en cuanto que a
muchos se les constituye en magistrados por su virtud, y de democracia, o poder popular, en cuanto que los
magistrados pueden ser elegidos de entre el pueblo.
Teora De Tomas Hobbes
La concepcin de Hobbes acerca del Estado se cimienta en el anlisis que hace de la naturaleza humana. El
hombre, dice, tiene la proclividad de dominar por la fuerza a sus semejantes, de sujetarlos a sus exigencias, sin
que ello impida al dbil matar al ms fuerte. Supone Hobbes paralogicamente la igualdad natural de los hombres
en las facultades del cuerpo y del espritu, contradicindose al sostener en seguida que si bien un hombre es, a
veces, evidentemente, ms fuerte de cuerpo y sagaz de entendimiento que otro, cuando se considera en conjunto,
la diferencia entre hombre y hombre no es tan importante que uno pueda reclamar, a base de ella, para si mismo,
un beneficio cualquiera al que otro no pueda aspirar como l, agregando que: en efecto, por lo que respecta a la

fuerza corporal, el ms dbil tiene bastante fuerza para matar al ms fuerte, ya sea mediante secretas
maquinaciones o confederndose con otro que se halle en el mismo peligro que l se encuentra.
Teora De Locke
Afirma que el Estado de naturaleza en que los hombres se encontraban antes de la formacin de la sociedad
civil, se caracterizaba por el orden y la razn, que regan en l las relaciones humanas en sus condiciones
primitivas, o sea, por el derecho natural, antecedente del derecho positivo. La vida, la libertad y la propiedad,
deca son derechos humanos naturales que siempre estn en riesgo de ser quebrantados en dicho estado de
naturaleza, pues an no existe ningn poder que los haga respetar coactivamente. Por ello, los hombres
decidieron formar la comunidad poltica mediante una especie de pacto social, creando a la autoridad para que
sta se encargara de imponer la observancia de tales derechos.
Teora De Montesquieu
El pensamiento de Montesquieu, en lo general y en el terreno poltico, se enfoca hacia una concepcin sobre el
gobierno y sus sistemas. Montesquieu no se preocupa mayormente por dilucidar el origen de la sociedad
humana, pues la estima como un organismo natural, o mejor dicho, existente, positivo y real. Los temas
jurdicos, polticos y filosficos en torno a los cuales especula Montesquieu consisten en la definicin de la ley y
de la justicia, en las formas de gobierno y en el equilibrio entre los poderes del Estado. Para el, la ley, de la que
emana todo el derecho, es una relacin de convivencia que se encuentra realmente entre dos objetos, y en esta
relacin descubre la justicia, cuya consecucin debe ser la aspiracin suprema del genero humano.
Teora De Juan Jacobo Rousseau
Para Rousseau, la sociedad civil, comunidad poltica o Estado, nace de un pacto o contrato entre los hombres.
Esta idea no implica que histricamente haya existido ese pacto o contrato, sino que expresa la hiptesis o el
supuesto terico del que el ilustre ginebrino deriva su doctrina. El hombre, dice, viva en un principio en un
estado de naturaleza, sin que en l su actividad estuviese limitada, pues gozaba sin restriccin de su libertad
natural. Contrariamente a lo que sostena Hobbes, Rousseau afirma que en tal estado las relaciones entre los
seres humanos, exentas de toda compulsin, se entablaban espontneamente, sin contiendas, ni luchas, ya que
todos ellos estaban colocados en una situacin de igualdad que generaba la armona, obedeciendo al orden
natural de las cosas segn fue dispuesto por Dios. Agrega Rousseau que como los hombres no pudieron
mantenerse en esa situacin de igualdad natural, suscitndose diferencias de diverso tipo entre ellos a virtud de
las cuales unos dominaban a los otros quebrantndose as la armona en sus relaciones, surgi la necesidad de
que concertaran un pacto de convivencia o contrato social para crear la sociedad civil o comunidad poltica,
dentro de la que a cada uno se garantizaran sus derechos y libertades.
Teora De Hegel
El Estado para el es un todo que lo abarca todo. Niega la existencia de los llamados derechos naturales del
hombre y en lo concerniente a la libertad afirma que solo dentro de la unidad estatal la persona puede gozar de
ella. Para dicho filosofo alemn el Estado es un organismo real, histrico, distinto del pueblo en el que reside la
soberana y conforme a su tesis idealista lo considera como la expresin de una idea universal, fuera de la cual
el hombre no vale nada, ya que los individuos no son sino accidentes de su substancia general, sin tener ningn
derecho, como no sea el de integrar esta substancia y vivir dentro de ella, como si fueran simples piezas de la
gran maquinaria estatal.
Este pensamiento de Hegel, en el cual manifiesta que el ser humano es un accidente de la creacin del Estado,
para mi punto de vista, este es una definicin invalida o incorrecta al etiquetar as, al hombre, ya que la
poblacin conformada por los seres humanos dentro del Estado, es un elemento sumamente necesario para darle
la existencia al Estado y no el Estado a la poblacin, o en trminos de individualizacin, el Hombre, bien pues,
as este elemento importantsimo del Estado es la maquinaria jurdica de este, y no podemos afirmar como lo

sucede con Hegel, que se tome como un accidente al nacimiento del Estado, queda claro que el no niega la
existencia de la poblacin, pero no lo considera como elemento del Estado, que lo es a simple vista.
Teora De Jorge Jellinek
Para Jellinek el Estado es un objeto de conocimiento como ente que se da en el mundo histrico, Estado
emprico y no una concepcin ideal acerca de cmo debe ser. Su pensamiento lo enfoca hacia el estudio del
Estado como es, como se presenta en la realidad o en la vida cultural de los pueblos. No se preocupa por forjar
un tipo ideal deontolgico del Estado, sino que lo analiza como un ser real, viviente, que comprende a todas las
relaciones humanas y a todas las asociaciones entre los hombres. Para mi estudio en dicha presentacin del
trabajo, estoy totalmente de acuerdo con Jellinek, el Estado tiene que considerarse como algo vivo, un ser
viviente como lo etiqueta este filosofo, ya que al tener una vida real, puede ser sujeto de los derechos y
obligaciones que mantiene con los seres humanos y mantener una relacin de orden y soberana al mismo
tiempo, y es aqu cuando da un punto clave de la finalidad del Estado, Jellinek, estudia al Estado desde dos
puntos de vista, el sociolgico y el jurdico, el primero examina al Estado a travs de los hechos reales en que se
manifiesta su vida especifica en sus relaciones internas y de acuerdo con el segundo analiza al Estado como un
objeto y sujeto del derecho y como relacin jurdica. A este punto de vista jurdico nos enfocaremos mas aun
que el otro, afirma Jellinek como sujeto de derecho dotado de personalidad, es decir, dentro de la idea de
corporacin formada por un pueblo con poder de mando originario y asentado sobre un territorio. El Estado
desde su aspecto jurdico, dice, no puede considerarse sino como un sujeto de derecho y en este sentido esta
prximo al concepto de la corporacin en el que es posible subsumirlo, esto es una forma de sntesis jurdica en
el mundo de los hechos. En cuanto a los fines del Estado, se hace consistir en la promocin de la evolucin
progresiva de la totalidad del pueblo y de sus miembros, ya sea frente al individuo como parte del todo, frente al
pueblo como totalidad de miembros actuales y futuros.
Teora De Leon Duguit
El Estado es un hecho real y positivo y mas aun, un fenmeno de fuerza, cuando en la comunidad humana
apareci un grupo o un sujeto con poder de mando capaz, de imponer sus decisiones a los grupos mayoritarios
por la va coactiva o compulsoria, es decir, cuando se registro la relacin orden-obediencia, surgi el Estado,
que Duguit identifica con el poder poltico.
Duguit critica la tesis de la personalidad jurdica del Estado, es decir, la que sostiene que el Estado es sujeto de
derecho, oponindole el concepto de que el Estado es un hecho real y positivo cuya esencia radica en el poder
poltico, el cual a su vez, brota automticamente de la diferencia entre gobernantes y gobernados en una
comunidad social determinada. Este autor de la tesis del realismo y positivismo acerca de la conformacin del
Estado, a mi parece un poco individualizada o jerarquizada acerca quien tiene el poder, claro es que la para la
formacin del Estado son los individuos que ellos tienen el poder originario de cambiar o no la estructura del
Estado, y claro es, que para la formacin de los rganos o aparatos de este, son los gobernantes, pero este no
tiene un poder absoluto, sino la comunidad general es la que determina el poder de los gobernantes, no
olvidemos que estas teoras son un poco antiguas con la evolucin ya del Estado que se vive en nuestro mundo
contemporneo, el Estado esta dotado de un poder, si, pero no de un poder absoluto ya que este solamente lo
tiene uno, y este es la poblacin o comunidad.
Teora De Hans Kelsen
No podemos olvidar a este estudioso de la ciencia del derecho, aunque un poco ya no muy evolucionada o
innovadora su Teora del Estado, tanto por los cambios del Estado y las revoluciones para su reformacin. Este
autor difiere del ser del Estado y se inclina ms an al deber ser de este. Es un objeto espiritual, o sea un sistema
de normas, agregando que el Estado como orden, no puede ser mas que el orden jurdico o la expresin de su
unidad, entendiendo por orden jurdico el positivo, pues es imposible admitir junto a este la validez de otro
orden cualquiera, Kelsen atribuye a aquel la soberana como supremaca del orden jurdico estatal, sin que sea
una cualidad de la fuerza o poder del Estado.

En efecto Kelsen dice que la soberana es la fuente suprema del Estado, atendiendo aquel, como el orden
jurdico sobre el cual todos estamos subordinados en dicho poder del Estado, y sobre el cual, es la norma
suprema que vendra siendo en todo caso la Constitucin del Estado, fuente originaria del poder, pero Kelsen
olvida que dicha soberana al rgimen interior esta limitada por la misma Constitucin, ya que el pueblo es el
que tiene la facultad de cambiar o darle una soberana limitada a este, o sea pues, el pueblo es la fuente creadora
de dicho poder o dicha soberana, por lo cual el Estado, debe velar por los intereses del mismo pueblo ya sea en
el rgimen interior o exterior, dotndole de una personalidad jurdica al Estado para efectuar la convivencia
social, no debemos olvidar que Kelsen es iuspositivista claro, por lo que no esta de acuerdo que el Estado sea
creado o mas bien, los derechos de hombre sean creados por el derecho natural, sino el Estado crea los derechos
del hombre, pero esto no es cierto, dichos derechos fundamentales de la vida, y no Garantas Individuales como
algunos e incluso nuestra Constitucin Mexicana as los cataloga, son derechos naturales innatos al hombre,
bien fue aquel reconocimiento que le hizo la Constitucin del 57 al decir, que "esta Constitucin Reconoce los
Derechos Humanos" y no como lo manifiesta nuestra actual Constitucin que dice "otorga", esto claro es por el
movimiento poltico de aquella poca.
Bien, se postulan diferentes teoras acerca del Estado, y muchas de ellas o quizs todas ellas, manifiestan acerca
de la personalidad estatal, darle personalidad al Estado pues, casi todas de ellas son discrepancias que ellos
afirman, pero no olvidemos que son teoras ya obsoletas y que en la actualidad ya no podemos seguir con estas
teoras que resultan un poco inoperantes, el Estado ha cambiado, y ha cambiado hacia su rgimen interior ms
que el exterior, ya que el punto de estudio, es analizar la problemtica que existe hacia el interior del Estado,
apoyndose en varias teoras donde la Soberana es el punto clave por el cual el Estado se ha vuelto intocable
hasta nuestros das, el maestro Burgoa dice en su libro que las teoras que preconizan la idea de que el Estado es
una persona jurdica con notas y atributos ostensibles que nos permiten distinguirlo de otras personas jurdicas
que existen y operan dentro y fuera de l, se suman tratadistas contemporneos diversos de los que se
mencionan.
La doctrina de la razn de Estado que intentaba definir, antes de que se formaran los estados modernos, como
los principios y los mtodos de gobierno del Estado se diferenciaban, por ejemplo del modo como Dios
gobernaba al mundo, el padre a su familia o un superior a su comunidad. Esta se conceba como la racionalidad
del arte de gobernar, y ste era racional, si el reflejo que lo provocaba, atacaba la naturaleza de lo que se
gobernaba: el Estado. Con el Prncipe de Nicols Maquiavelo, el problema planteado por la razn de Estado fue
la existencia y naturaleza verdaderas del Estado en si mismo, pero un siglo despus, la concepcin del arte de
gobierno ya no fue reforzar el poder de un prncipe sobre su dominio, sino que sus propsitos fueron reforzar el
Estado en si mismo, para hacer frente a sus enemigos en forma permanente, siendo necesario que esa capacidad
fuera conocida por los dems. Hoy la razn de Estado no es un arte de gobierno de acuerdo con las leyes
naturales, divinas o humanas. No tiene que respetar el orden general de mundo, es el gobierno de acuerdo con
las fuerzas del Estado, el gobierno cuyo propsito, consiste en incrementar esta fuerza dentro de un Estado
evoca la arbitrariedad y la violencia.
6. La responsabilidad del estado en el derecho comparado
Sobre el tema de la Responsabilidad del Estado, esto tiene ms bien a enfocarse en el Derecho Administrativo
de otras legislaciones, sabemos que en nuestro derecho mexicano, el Estado es responsable por los daos
ocasionados a un particular, ya sea por negligencia o por expropiacin de la propiedad privada, est ltima
consagrada en nuestra Constitucin, pero est responsabilidad a la que nos referimos es a travs de sus
funcionarios pblicos, o sea a travs de los rganos administrativos que conforman la esfera jurdica, tambin en
el derecho penal, el Estado es Responsable jurdicamente por el dao causado a un sujeto por el cual es absuelto
en el proceso, ya sea que en el procedimiento el Ministerio Pblico consigne a dicha persona y el juzgado tiene
a darle el auto de libertad, o cuando la sentencia es absolutoria, el sujeto puede demandar al Estado por el dao
moral que le perjudico en su encierro o privacidad de la libertad, esto es claro, pero verbigracia en el derecho
penal, si esta contemplado en algunas legislaciones, pero no explican o detallan el mecanismo jurdico por el
cual debe la persona perjudicada demandar y en que trminos y monto del dao moral, o sea que tomaran de
base para darle el cumplimiento formal de la ley en el caso de la moral.

Ahora en el Derecho Administrativo, esto actuando a travs de sus rganos que lo componen el Estado
indemnizara al particular por la expropiacin privada, pero por los servicios pblicos que otorga jams el Estado
se har responsable por la ineficiencia de estos, ya que el Estado es el rgano supremo y nadie puede estar
encima o igual que l, de aqu no pretendemos que los ciudadanos seamos iguales a l Estado, sino ms bien
otrgale la seguridad jurdica que l proporciona y que nosotros de una manera contribuimos para que este
otorgue los servicios que son beneficio para toda la poblacin, el Estado por lo tanto est obligado moralmente y
jurdicamente que los servicios que preste, este de una forma se har responsable por los daos que ocasione por
el mal funcionamiento o ineficiencia de estos aparatos, ahora consideramos que la responsabilidad de los
funcionarios pblicos debe plantearse juntamente con la del Estado, a fin de destacar la necesidad no solo de
indemnizar el dao lo que puede hacerlo tanto uno como el otro, y generalmente lo har el Estado, sino tambin
de castigar el verdadero responsable de aqul, que es la generalidad de los casos el funcionario que lo cometi.
Veamos pues como en la Argentina se plantea la Responsabilidad del Estado en diferentes teoras y puntos de
vista:
La Responsabilidad Civil En General
El trmino responsabilidad civil puede entenderse, en un sentido antiguo y muy estrecho del derecho civil, como
la obligacin de indemnizar el dao material ilegtimamente causado por culpa o negligencia. Tres son as los
elementos del concepto clsico de la responsabilidad; dao material, ilegtimamente ocasionado o dolo, culpa o
negligencia de la persona que lo cometi. Ello se basa en la idea de que todo dao que no reconoce por origen
de una conducta culpable y antijurdica no debe ser indemnizado porque se trata de un dao fatal e inevitable.
Para esto, si se considera que no existe la responsabilidad del funcionario pblico que comete un dao, esto
otorgara a que la inexistencia de la responsabilidad civil del funcionario significa otorgarles impunidad para
seguir cometiendo los mismos daos y de ah la fundamental importancia que tiene para la vigencia de los
derechos individuales, por eso, es de vital importancia regular est responsabilidad, que no sea ya para el
funcionario pblico, sino que adems tambin el Estado sea responsable civilmente por el dao moral causado
ya sea en los servicios pblicos as como en sus actuaciones que haga, para que ya no tenga esa impunidad de la
que siempre ha gozado, recordando que no estamos hablando de la igualdad del individuo frente a l, sino la
equidad en las funciones que desempea. Retomando en la idea del dao, se sostiene entonces en esa
concepcin que no todo dao econmico es un dao jurdico, esto es, indemizable. Pero ocurre que con el
progreso tcnico aumentan da a da las ocasiones de dao, muchas veces no culpable, y el ciudadano de hoy no
esta ya ms dispuesto a vivir como decir RINCK "vivir peligrosamente".
La Responsabilidad Del Estado
Al referirnos "responsabilidad del Estado" quiere decir que todo dao causado por este a un particular, tiene que
ser indemnizado, econmicamente y moralmente. No existe ninguna regla general que determine cuales son
concretamente las condiciones para que esa responsabilidad exista, pues ello depende del caso que se esta
considerando, en algunos casos se exigir que la conducta daosa sea culpable, y en otros no, por fin, en algunos
casos deber existir el dao apreciable en dinero, mientras que en otros ser indemizable el dao meramente
moral. A lo sumo podra llamrsela as para sealar que es un tipo de responsabilidad que se traduce en una
reparacin pecuniaria, esto es, una indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados por la accin estatal.
Tipos De Responsabilidad Del Estado
En sus mas grandes lneas la responsabilidad del Estado puede clasificarse as: contractual y extracontractual
(legislativa, judicial y administrativa).
El caso que aqu nos interesa es el de la responsabilidad extracontractual, es decir, aquella que surge no de la
violacin de una obligacin contractualmente (de mutuo acuerdo) contrada la que corresponde estudiar al
referirse a los contratos administrativos, sino de una conducta cualquiera de los rganos del Estado no referida a
un acuerdo previo de voluntades con el sujeto damnificado.

Responsabilidad Por Acto Judicial

En lo que respecta a la posible responsabilidad del Estado por actos judiciales, ella se da por ejemplo en el
derecho comparado cuando una persona es condenada en primera instancia y absuelta en ultima instancia, o
procesada y detenida, siendo luego sobreseda definitivamente. En estos casos puede tratarse tanto de una
conducta judicial ilegitima (por ejemplo una sentencia nula por vicios de forma, por incompetencia) como
legitima., en la generalidad de los casos el dao y la no culpable, razn esta por la cual algunos juristas clsicos
se resisten aceptar la responsabilidad estatal. Algunas constituciones en cambio lo aceptan, en nuestro derecho
no se ha aceptado.
Responsabilidad Por Acto Legislativo
La jurisprudencia en Argentina, parte del principio de que el Estado no debe indemnizacin alguna por la
privacin de propiedad que realiza a travs del cobro de impuestos , siempre que estos sean vlidos, esto ha
llegado a conclusiones a nuestro juicio criticables. Esto proviene inicialmente del error de dar una formulacin
demasiado amplia al citado principio de irresponsabilidad por el cobro de impuestos legtimos; se ha dicho as,
para expresar ese pensamiento, que el ejercicio de un poder legal, como es el de crear impuestos o modificar los
anteriores en el caso no se ha discutido la validez de la forma en que se lo ha puesto en practica, puede
ciertamente producir perjuicios en el patrimonio de los particulares, sin que tal circunstancia sea bice contra su
legitimidad, so pena de detener la actividad gubernativa, en consideracin de una garanta, la de propiedad
privada, que no puede interpretarse con semejante extensin.
De all la jurisprudencia pasa luego a decir que en realidad la garanta de la propiedad siempre se ha considerado
alude al desapoderamiento directo, y no al consiguiente perjuicio resultante de un ejercicio de legtimos poderes.
Tambin se expresa que el ejercicio de los poderes de guerra no puede dar lugar a responsabilidad del Estado,
cuando se lo ejerce con fundamento en disposiciones legales expresas, de all a decir que tampoco ser
responsable el Estado por las leyes que organicen o regulen un servicio pblico, aunque de ellas se desprendan
daos a terceros, no hay sino un paso, que la jurisprudencia tambin ha dado.
Casos en que se acepta la responsabilidad Por Acto Legislativo
La misma jurisprudencia, en efecto, ha sealado las posibles excepciones a la regla general:
Perjuicio Especial
Se ha dicho por la Corte Suprema que no rene el principio que se dice experimentado, la condicin de
especialidad necesaria para que pueda encuadrarse en el caso de responsabilidad, con lo cual parece aceptar,
para el caso de la responsabilidad legislativa, la doctrina alemana del perjuicio especial. MAYER dice que la
actividad del Estado, no ocurre sin que los individuos sufran algunos perjuicios, pero ellos entran en las
condiciones de existencia del Estado al cual los individuos pertenecen; por lo tanto, nada se puede cambiar, pero
a partir del momento en que esos perjuicios afectan a un individuo de manera desigual y desproporcionada,
empieza a actuar la equidad y cuando el perjuicio se traduce en un dao material, habr lo que se llama el
sacrificio especial, que debe indemnizarse.
Enriquecimiento Sin Causa
En el caso de la Asociacin Escuela Popular Germana Argentina Belgrano se sostuvo que si bien la ley misma
no generaba responsabilidad del Estado por el hecho de causar un dao, exista de todos modos responsabilidad
del Estado si a consecuencia de ella se produca un enriquecimiento sin causa de la administracin.
Sustitucin del derecho por una indemnizacin

Tambin ha dicho la jurisprudencia que la ley puede validamente reglamentar un derecho sustituyndolo por
una indemnizacin, lo cual en verdad quiere decir que la lesin del derecho efectuada por la ley quedara
purgada, no con la declaracin de inconstitucionalidad de la misma, sino con la reparacin pecuniaria del
agravio.
Responsabilidad por hechos y actos administrativos
Toca referirnos a la responsabilidad extracontractual por hechos y actos administrativos, que es la ms
importante desde el punto de vista prctico por ser cuantitativamente la causa ms frecuente de daos. Este tipo
de responsabilidad se han planteado muchos problemas de distinta ndole, derivados en su mayor parte del
hecho de que se ha querido partir de la aplicacin de las normas del Cdigo Civil en materia de responsabilidad
extracontractual.
El problema se plantea de que el Cdigo Civil se exige en principio que el dao sea producido por una conducta
negligente o culposa, para que pueda dar lugar a responsabilidad y algunos autores han pensado en ocasiones
que el Estado, como persona jurdica que es, no acta con culpa, por ser sta una caracterstica exclusivamente
reservada a las persona fsicas, sin embargo, este argumento es fcilmente desechado si se recuerda que el
Estado acta a travs de rganos que son desempeados por personas fsicas, cuya voluntad, manifestaba dentro
del mbito de sus funciones, se imputa al Estado considerndose como suya propia; o sea que, en definitiva el
Estado puede perfectamente actuar culposamente a travs de la conducta de sus rganos.
Entonces la responsabilidad del Estado, en actos administrativos en nuestro Derecho Mexicano, se contempla
solamente en algunos casos y ms an siendo responsables sus titulares, esto es, las personas fsicas, pero no da
lugar a la responsabilidad directa del mismo, quiere decir, al Estado, entendindose de que todas las personas
que el Estado designa para desempearse en funciones por l encomendadas son en general agentes suyos, por
lo tanto rganos de l, la responsabilidad del Estado es en consecuencia y en cualquier caso siempre directa;
pues no tiene el Estado agentes, esto es, personas humanas, que no sean rganos suyos. Lo que se quiere decir
que el Estado es todo, bien pues, explicaremos a mi manera de ver las cosas el punto de vista el cual defino al
Estado como persona jurdica; digo al principio que el Estado es todo, o sea, todos aquellos elementos que
renen las caractersticas de una generalidad que as forman un ente, dicho de otra manera todos aquellos
elementos que son necesarios para su estructuracin jurdica, sean estos, poblacin en primer trmino, territorio
en segundo trmino, estructura jurdica y no menos importante y en tercer trmino la soberana, ya que este
ltimo elemento es el que se le otorga al Estado por medio de la conformacin de la poblacin en general,
asentada mediante un territorio determinado, aclarando que la soberana del Estado, queda en primer trmino
solamente al exterior.
Se puede decir que la soberana juega un papel importante hacia el rgimen interior del Estado, pero me
sostengo en la idea de pensar que la soberana es un arma que se le da a este para su utilizacin de equidad y
justicia social en la convivencia del Estado, para que este tenga el poder necesario y que nadie pueda llegar a
sobrepasar en l. Esto se relaciona a lo que se quiere llegar en uno de los fines de la presente tesis, el Servicio
Pblico, Duguit lo define como toda actividad cuyo cumplimiento debe ser asegurado y controlado por los
gobernantes, porque el cumplimiento de esta actividad es indispensable para la realizacin y desarrollo de la
interdependencia social y es de tal naturaleza que no puede ser realizada completamente sino por la intervencin
de la fuerza gubernamental; a esto lo considero un poco obsoleto, ya que el servicio pblico muy bien puede ser
considerado como un factor importante y que puede estar regulado por el Estado, esto esta bien, pero para que
se pueda dar una verdadera armona entre los individuos y el Estado se puede llegar a considerar que los
particulares puedan tambin regular los servicios pblicos mediante una concesin regulada a travs del Estado,
y que este mismo sea el que cancele, ordene y sancione al particular por una deficiencia del servicio que antes
estaba considerado nicamente al Estado.
Aunado a esto, la actividad del Estado juega un papel importante para la convivencia social y fines estatales, ya
que la actividad del Estado es el conjunto de actos materiales y jurdicos, operaciones y tareas que realiza en
virtud de las atribuciones que la legislacin positiva le otorga. El otorgamiento de dichas atribuciones obedece a
la necesidad de crear jurdicamente los medios adecuados para lograr los fines del Estado. En efecto, el
otorgamiento de dichas atribuciones que se le da al Estado crea los medios adecuados, pero tambin tiene que

ver mas que una realizacin de un fin, tambin la justicia social y equidad, ya que el Estado esta para satisfacer
las necesidades de los individuos y lo lograra base a una reforma importante del Estado, desde su estructura
jurdica hasta absolutividad que viene imperando desde sus inicios.
Bien, como lograr esto, esto solamente en una reforma substancial quitndole el aquel llamado Estado
Absolutista que existe en muchos pases, y claro en nuestro pas. En nuestros tiempos el Estado Mexicano pasa
por varios cambios, por eso es el momento hacer una reforma integral al mismo y no solamente de "reconocer"
los derechos naturales del hombre, sino verdaderamente "otorgarles" sus derechos para el equilibrio social,
tenemos que tener en cuenta que el Estado es para satisfacer las necesidades de la colectividad y nicamente la
colectividad es lo que lograra esto, hacer una reforma implica dejar varias cosas y reconocer otras, en Estados
anglosajones ya los ciudadanos se les reconoce esos derechos de los cuales pueden estar frente al Estado
mediante un juicio y no como pasa aqu, que el servidor pblico es el que se le da la responsabilidad por sus
actos con motivo de su funcin de rgano de gobierno, es preciso sealar cuales son las responsabilidades del
Estado y del Servidor pblico, para que, pues para dividir ciertas responsabilidades, aparte de establecer
conjuntamente una co-responsabilidad de ambos, por lo cual el particular puede demandar al Estado con motivo
de una negligencia por parte de este, claro, por el dao econmico y moral del individuo causado por el Estado.
En los servicios pblicos, establecer los mecanismos necesarios para otrgales concesiones y as estn en
condiciones optimas del propio, ya que actualmente carecemos de esos servicios que presta.
Ahora, si el propio Estado tiene a cargo como en la actualidad los servicios pblicos y los administra de una
manera deficiente, en la problemtica, nosotros como particulares y como usuarios de este, digamos como
entablamos la demanda si no tenemos el mecanismo jurdico para hacerlo valer y eso viene desde tiempo
remotos en nuestro Mxico, dejando a un lado los servicios pblicos que utilizamos y entrando a una nueva
capitulacin de estos, como por ejemplo; pavimentacin, drenaje, alcantarillado y dems cosas comunes, cuando
estos no estn funcionando adecuadamente, como es que los particulares le exigimos al Estado para que
organice y ponga en un funcionamiento audaz de estos servicios pblicos, pues esto, tampoco tenemos el
mecanismo necesario para hacer valer nuestros derechos frente a este, recordemos que el Estado es de todos y
que todos llegamos a poner y buscar ese fin que se propone desde su realizacin, ya que es uno de los fines
estatales que viene o que quiere realizar este, Mxico, ha cambiado y lo hemos visto en varias etapas que ahora
se le conoce como Mxico Contemporneo, sabemos que todo cambio resulta un poco difcil pero si todos nos
proponemos a realizar ese cambio, estaramos seguros que seria para el bien de todos.
Para solucionar tal estado de cosas no puede en modo alguno proponerse la supresin de la Responsabilidad del
Estado, dejando como nico responsable al funcionario, como lo he dicho antes, tiene que existir una
coordinacin de responsabilidades para darse una verdadera justicia, pues ste ser generalmente insolvente ya
que actuara en funciones de ello, adems existirn casos en que el funcionario por haber actuado regularmente,
no ser responsable, a pesar lo cual puede haber resultado un dao del ejercicio de su funcin, en tal hiptesis es
necesario que el Estado sea responsabilizado. Lo que corresponde es declarar que la responsabilidad del
funcionario y del Estado son conjuntas, correspondiendo en consecuencia demandar a ambos en forma
mancomunada, si dictada la sentencia que condena al funcionario y al Estado, ella no puede ser satisfecha sobre
los bienes del primero por resultar los mismos insuficientes, entonces corresponder que el Estado, en forma
subsidiaria, responda por el todo, en Derecho Comparado la Jurisprudencia que en el pasado se pronuncio en
mucho casos sobre la responsabilidad estatal sin hacer mencin alguna a la del funcionario autor del dao, que
no haba sido demandado, ha dicho ms recientemente que corresponde condenar en forma conjunta al Estado y
al funcionario que cometi el hecho daoso, es la tesis correcta que es de desear pueda prosperar, esto es en la
nacin Argentina. La importancia de que el funcionario sufra tambin las consecuencias pecuniarias de su hecho
daoso es decisiva, puesto esto constituye un elemento fundamental para fijar limites concretos a la negligencia
y arbitrariedad eventuales de las autoridades pblicas, como dice con acierto HAURIOU: No hay penas materias
de derecho pblico ms importantes que stas de la responsabilidad pecuniaria de las administraciones pblicas
y de los funcionarios, ellas no tienen solamente un inters de orden constitucional, ni se trata solamente de saber
si la vctima de un dao ser indemnizada ms o menos seguramente; hay tambin, y sobre todo, una cuestin
de garanta constitucional de la libertad; si, desde un punto de vista administrativo, puede parecer ventajoso que
la vctima del dao sea incitada a perseguir a la administracin ms bien que al funcionario, desde un punto de
vista constitucional, se debe desear que la costumbre de perseguir personalmente a los funcionarios ante los

tribunales judiciales no sea completamente abandonada, porque la eventualidad de la responsabilidad pecuniaria

es todava el mejor medio que se ha encontrado para impedir las prevaricaciones de los funcionarios.
Nuestra legislacin civil Mexicana, reconoce de manera expresa la responsabilidad del Estado en el articulo
1928 del Cdigo Civil que establece la obligacin que tiene el Estado de responder subsidiariamente del dao
causado. Si bien este precepto solo reconoce la responsabilidad subsidiaria del Estado, cabe aclarar que esta
responsabilidad se acenta si atendemos al articulo 10 de la Ley de Depuracin de Crditos a cargo del
Gobierno Federal, de fecha 31 de diciembre de 1941, que establece: cuando la reclamacin se funde en actos u
omisiones de los que conforme a derecho dan origen a la responsabilidad civil del Estado, no ser preciso
demandar previamente al funcionario o funcionarios responsables, siempre que tales actos u omisiones
impliquen una culpa en el funcionamiento de los servicios pblicos.
La doctrina francesa ha elaborado la Teora de la "falta en el servicio pblico", que establece que la misin del
Estado es proporcionar servicios a la colectividad, de manera normal, constante y eficiente. Para cumplirlos, el
Estado cuenta con ingresos y por lo mismo, no importa quien sea el responsable personal de las faltas, de aqu
nace la responsabilidad del Estado de indemnizar al particular a consecuencia de la falta en el servicio pblico.
Si atendemos a la Teora Francesa, en efecto el Estado tiene que proporcionar los Servicios Pblicos de una
manera eficiente y ms importante que sean constantes en sus servicios, de un modo que no sean obsoletos y
que no causen ningn dao a la colectividad, por que en todo caso es la misma sociedad que le exigir al Estado
el buen funcionamiento de los mismos.

Capitulo II
EL CONCEPTO DE DERECHO Y SU EVOLUCION HISTORICA
Antes de analizar algunos conceptos que se han dado en aos recientes acerca de qu es el derecho conviene
realizar una breve recapitulacin acerca de la evolucin que ha tenido en el tiempo el concepto de derecho, para
lo cual hay que distinguir varias etapas.
En primer lugar, podramos hablar del perodo precristiano sealando que en aquel tiempo - y esto se sigue
dando incluso durante toda la Edad Media- el derecho es considerado siempre como una derivacin de
principios superiores de carcter religioso o moral. De hecho los griegos (en particular Sfocles, Scrates,
Platn y Aristteles) ya hablan de la existencia de una justicia natural o superior, o de las leyes de los Dioses, o
de un orden natural al cual deben someterse las leyes humanas y traducirlo en sus preceptos. Aristteles adems
aporta la nocin de la "equidad" que es la justicia llevada al caso particular, sealando que mediante ella se
logra superar las imperfecciones o vacos de la ley positiva y alcanzar la justicia en cada caso especfico en que
ella se aplica. Por otra parte, tambin debe incluirse en este perodo precristiano a las normas del Antiguo
Testamento, muchas de las cuales traducen preceptos de derecho natural y que fueron consideras verdaderos
preceptos de conducta que eran acatados.
En seguida, en tiempos del Imperio Romano se sigue afirmando la nocin de la existencia de un orden natural
que impone a los hombres ciertas normas que son necesarias para su bien (Justiniano, Cicern) y al cual deben
ajustarse las normas del derecho positivo para realizar la justicia. Adems, son ellos los que formulan la clebre
distincin entre el Derecho Pblico, que es el que regula las relaciones del Estado o gobernantes con los
gobernados desde un plano de superioridad de los primeros en relacin con los segundos, y el Derecho Privado
que es aquel que regula las relaciones de los particulares entre s, en un plano de igualdad.
En la Edad Media destaca el pensamiento de San Agustn y de Santo Toms de Aquino. Ambos afirman
concretamente la existencia de un Derecho Natural cuyo origen ltimo est en Dios, que se halla impreso en la
conciencia humana y conforme al cual deben dictarse las normas del derecho positivo. Si una norma positiva se
aparta gravemente del Derecho Natural en definitiva no sera una ley que obligue. En particular, Santo Toms
de Aquino es quien distingue la existencia de cuatro categoras de normas, a saber, la Ley Eterna, la Ley Natural
o Derecho Natural, el Derecho Divino positivo y el Derecho positivo humano.
Terminada la Edad Media se produce con la escuela llamada del Derecho Natural racionalista de Hugo Grocio
un primer quiebre en el entendimiento del Derecho como una derivacin o concrecin de principios superiores,
sobre todo de orden natural o divino. En efecto, Grocio sostiene que si bien existe el Derecho Natural, este es
fruto de la naturaleza racional del ser humano y por lo tanto l puede descubrirlo y configurarlo mediante el uso
de su raciocinio. El Derecho Natural vendra a ser lo que la recta razn le indica a los hombres como aquello
ms conforme a su naturaleza de ser social y existira aunque Dios no existiera o no se preocupara de las cosas
humanas. Con ello se introduce ya una supresin en cuanto al origen ltimo del Derecho Natural que segn el
pensamiento cristiano est en Dios.
En la poca del renacimiento y luego con el absolutismo monrquico (S. XVI al XVIII) se entiende al Derecho
cada vez ms como una realidad meramente humana desvinculada de un orden superior como es el Derecho
Natural. El Derecho es slo el promulgado como tal por el gobernante, que en virtud de un contrato social
(contractualismo) detenta el poder y tiene la capacidad de determinar que es lo justo o injusto.
Luego, con la Revolucin Francesa (fines del S. XVIII) y la Constitucin norteamericana
(1787) aparece la nocin de soberana popular y la idea de que el Derecho debe ser elaborado por los
representantes del pueblo, quien es el soberano detentador del poder. En otras palabras, el Derecho debe ser
fruto de la voluntad popular expresada a travs de sus representantes que son los legisladores.

Finalmente en los siglos XIX y XX comienza el desarrollo de las diferentes Escuelas del Derecho que son
grupos de juristas que se renen por compartir una misma visin del
Derecho y que asumen su estudio como una verdadera disciplina cientfica. As, aparece la
Escuela Histrica del Derecho de Federico Carlos Von Savigny, la Escuela Analtica
Inglesa de John Austin, la Escuela Positivista de Hans Kelsen y la Escuela Sociolgica norteamericana, todas
las que tiene en comn la nocin de considerar al Derecho como un producto netamente humano.
Captulo aparte lo constituye la Teora marxista-leninista, contempornea de las referidas
Escuelas del Derecho, que sostiene que las formas que adopta el Estado y el Derecho estn determinadas por las
fuerzas productivas de la sociedad y las relaciones econmicas imperantes en ella. El Estado y el Derecho no
seran esenciales a la sociedad humana puesto que apareceran y se justificaran slo cuando los medios de
produccin estn en manos de una clase minoritaria (dominante), la que se valdra del Estado y del Derecho
como instrumentos para mantener sometida y reprimida a la clase explotada (dominada). Por lo tanto el Derecho
siempre ser un derecho de clase, que expresa los intereses de los dominantes. En el pensamiento de Marx,
cuando la clase trabajadora o proletaria, que es la dominada, asuma el poder, derroque a la burguesa capitalista
y la despoje del dominio de los medios de produccin, desaparecern las clases y su conflicto y gradualmente se
extinguirn el Derecho y el Estado por cuanto su existencia ya no ser necesaria. Lenin agrega a esta concepcin
la idea de que el Derecho, as como es instrumento de los capitalistas, debe serlo tambin de los proletarios en la
transicin hacia la sociedad comunista. Es decir, cuando se derroque a la burguesa mediante la revolucin y se
instaure la "Dictadura del proletariado", sta debe usar el Estado y el Derecho como instrumentos para
desmantelar la estructura capitalista de la sociedad y para construir la sociedad socialista con miras al
comunismo. Es decir, el Derecho sigue siendo un derecho de clase, pero que ahora expresa los intereses de la
clase explotada o proletariado que ha alcanzado el poder.
En este desarrollo de la evolucin del concepto de Derecho a travs de la historia conviene detenerse ahora en
analizar con un cierto mayor detalle tres Escuelas de pensamiento jurdico cuyas proyecciones tienen una
trascendencia hasta la poca presente y que ayudan a configurar de mejor manera un concepto de lo que es el
Derecho. Nos referimos a la Escuela del Derecho Natural (con Santo Toms como su mayor exponente), a la
Positivista (Kelsen) y a la Histrica ( Von Savigny).
Escuela del Derecho Natural
En cuanto a la Escuela del Derecho Natural o iusnaturalista cabe sealar que esta se basa en el planteamiento
tomista de la existencia, en primer lugar, de una Ley Eterna.
Segn sta todo lo existente (el cosmos) responde a una ordenacin cuya autora es Dios mismo en el ejercicio
de su inteligencia prctica u operativa. Es decir, todo lo creado en la naturaleza es obra de Dios quien crea
ordenadamente y a ese orden se le llama ley y como su autor es Dios se le apellida Ley Eterna.
Se prueba la existencia de la Ley Eterna por sus efectos y se nos aparece por esos mismos efectos que son el
orden que apreciamos en todo lo creado. La Ley Eterna se aplica a todo lo existente. Cicern define a la Ley
Eterna como el espritu de Dios que todo lo manda y prohibe con su razn. San Agustn la define como la razn
o voluntad divina que prescribe el orden natural de los seres y prohibe su violacin. Y Santo Toms la define
como la razn de la divina sabidura en cuanto dirige todos los actos y movimientos en orden a la perfeccin.
Segn este mismo autor la Ley Eterna tiene tres caractersticas que son la primaca (en el sentido que no hay
ninguna norma sobre ella y porque adems es la primera en el tiempo), la universalidad (en cuanto todo lo
existente en la naturaleza est regido por ella) y la cognosibilidad (en cuanto se la puede conocer a travs de sus
efectos y por medio de la razn).
En seguida, estara la Ley Natural o Derecho Natural que en su concepcin ms simple es la participacin de la
Ley Eterna en la criatura humana, es decir, aquella parte de la Ley Eterna que se aplica a los seres humanos.

Tambin puede definirse al Derecho Natural como el conjunto de preceptos universales e inmutables, fundados
en la naturaleza misma del hombre y destinados a regir la convivencia social en orden al Bien Comn y la
perfeccin de los seres humanos. Esta Ley Natural estara impresa en nuestras conciencias, es decir, formara
parte de la naturaleza humana.
Santo Toms enuncia 5 pruebas de la existencia del Derecho Natural: 1) prueba por el fin, en el sentido de que
todo ser tiene un fin que es su perfeccin y esa perfeccin est indicada en su naturaleza misma. Para que un ser
logre su perfeccin debe realizar ciertos movimientos y el derecho natural es la naturaleza misma del ser
humano que le indica los movimientos correctos que debe hacer para lograr su perfeccin. 2) prueba del
conocimiento, en el sentido de que esos movimientos que requiere llevar a cabo el ser humano para lograr su
perfeccin son perfectamente cognosibles o detectables por el ser humano mediante el uso de su razn. 3)
prueba antropolgica, en cuanto el ser humano es sujeto de derechos y libertades con prescindencia de lo que
seale o no el derecho positivo (el promulgado por el Estado) e incluso antes de que ste exista y esos derechos
innatos que tiene el ser humano son precisamente el derecho natural. 4) prueba axiolgica, en cuanto el ser
humano tiene un ideal de justicia o de lo que es recto con prescindencia de lo que establece el derecho positivo y
conforme al cual muchas veces evala al derecho positivo vigente. Ese ideal de justicia estara impreso en
nosotros como derecho natural. 5) Prueba por el origen del derecho positivo, en el sentido de que hay muchas
normas del derecho positivo que antes de ser tales eran derecho natural puro y simple y que despus los
hombres han plasmado bajo la forma de norma jurdica obligatoria.
Las caractersticas del Derecho Natural son las siguientes: La universalidad (en cuanto se aplica a todos los
seres humanos cualquiera sea el lugar o la poca de que se trate), la primaca (en cuanto debe primar por sobre
la ley positiva), la inmutabilidad (en cuanto sus preceptos no cambian, no importando los lugares o las pocas),
la cognosibilidad (en cuanto puede conocerse, sobre todo en sus aspectos ms relevantes por el mero uso de la
razn), y su carcter de necesario (para que el ser humano logre su perfeccin). Tambin se seala por otros
autores que la Ley Natural tiene una caracterstica bsica que es la unidad, la que se manifiesta en varios
aspectos: unidad en cuanto a su autor (Dios), unidad en cuanto a quienes se aplica (el ser humano), unidad en
cuanto a que siempre es la misma (independiente del tiempo, lugar o circunstancias), unidad en cuanto a su fin
(la perfeccin del ser humano), y unidad en cuanto a sus preceptos (porque todos se inspiran en el precepto
bsico de hacer el bien y evitar el mal).
Finalmente est la Ley humana positiva que es la promulgada por el Estado. Santo Toms la define como "la
prescripcin de la razn en orden al Bien Comn dictada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad".
Aparece aqu el tema de las relaciones del Derecho Natural con el Derecho positivo. El principio bsico que
sostiene la escuela iusnaturalista es que el derecho positivo ser vlido y por ende obligatorio siempre y
cuando lo que establezca no est en contraposicin con un principio fundamental del Derecho Natural. Luego,
una ley positiva opuesta al derecho natural no sera en definitiva ley segn Santo Toms y, dependiendo de la
situacin, incluso autorizara para no obedecerla, porque si se opone a la ley natural estara apartando al ser
humano del logro de su perfeccin.
En todo caso existen ciertas situaciones en que slo existe un conflicto aparente entre el derecho natural y el
positivo: a) cuando la ley positiva establece la tolerancia de actos que a la luz del derecho natural deberan ser
sancionados (ejemplo, la prostitucin); b) cuando la ley positiva niega proteccin a ciertos derechos naturales
por estimar ms conveniente dejar el cumplimiento de la obligacin correlativa a la conciencia del obligado
(ejemplo, el cumplimiento del contrato de esponsales mediante el cual dos personas se comprometen a casarse
queda entregado a la conciencia de los contrayentes, no obstante que desde el punto de vista del derecho natural
habra nacido una especie de derecho de uno para casarse con el otro); c) cuando para el reconocimiento de
ciertos derechos, el derecho positivo exige que se cumplan ciertas solemnidades (ejemplo, la compraventa de
bienes races requiere escritura pblica, de lo contrario no es vlida, an cuando desde un punto de vista moral o
de derecho natural bastara que una parte haya entregado el bien y la otra pagado el precio); d) cuando el

derecho positivo limita o suspende el ejercicio de ciertos derechos individuales que por la misma ley natural
deben subordinarse al Bien Comn (ejemplo, en caso de guerra se hace necesario suspender o restringir la
libertad de expresin).
En caso de que el conflicto entre derecho natural y positivo sea real y no aparente, habra que analizar si la ley
positiva que establece algo contrario al derecho natural es imperativa, prohibitiva o permisiva.
Si es imperativa, o sea, manda hacer algo contrario al derecho natural, la actitud debe ser de no acatarla, a
menos que ello traiga aparejado un mal mayor para la persona que cumplirla. Si es prohibitiva, la actitud debe
ser realizar la conducta que se prohibe si ella es necesaria para lograr una mayor perfeccin en el individuo,
salvo tambin si el mal que ello pudiera traer aparejado fuere mayor que la abstencin que manda la ley. Si es
permisiva, o sea faculta para hacer algo prohibido por el derecho natural, la actitud a seguir es la de no ejercer la
facultad que entrega la ley positiva.

Escuela Positivista
Para su principal exponente el derecho es un sistema cerrado que es autosuficiente en cuanto a su generacin y
validez, no pudiendo "contaminarse" ni evaluarse con criterios polticos, ticos o morales, religiosos,
sociolgicos, econmicos, etc. De ah que su obra ms importante se llame "La teora pura del derecho".
Segn Kelsen el derecho es una ciencia normativa y pertenece al plano del "deber ser" y no al plano del "ser"
como ocurre con las ciencias naturales. La finalidad del derecho es provocar conductas socialmente deseables y
para ello se vale de una tcnica especial como es la de castigar con la coaccin los actos humanos que
contravengan las conductas socialmente deseables definidas por las normas jurdicas. Luego el derecho es una
tcnica social para obtener una conducta socialmente deseable, un medio, y por lo tanto no le incumbe entrar a
evaluar si es tico o justo o conveniente la finalidad que se busca con la conducta socialmente deseable.
Kelsen sostiene que el derecho no es un conjunto de normas aisladas. Por el contrario existe un ordenamiento
jurdico que integra todas las normas existentes en un mismo sistema unitario. Ahora qu es lo que hace que
una determinada norma integre ese ordenamiento unitario y por tanto sea jurdica?. La respuesta a esta pregunta
segn Kelsen es que un conjunto de normas constituyen un orden cuando la validez de todas ellas deriva de la
misma norma fundamental. Es elemento tpico del derecho el regular su propia creacin, o sea, toda norma se
dicta siguiendo los preceptos de otra norma anterior, establecindose as una gradacin o jerarqua entre las
normas dentro de la cual la validez de la norma inferior emana de la norma superior que regul su creacin. En
un Estado determinado la validez de las leyes emana de la Constitucin Poltica que es la norma de mayor valor
dentro de ste.
En seguida, la validez de las normas reglamentarias (reglamentos, decretos, resoluciones) se basa por su lado en
las leyes. La validez de las sentencias judiciales o de los contratos se funda a su vez en el hecho de haberse
dictado o celebrado, respectivamente, de acuerdo a las dems normas mencionadas precedentemente, formando
as una especie de pirmide donde su cspide es la Constitucin Poltica y su base son las normas de alcance
particular como las sentencias (que obligan slo a las dos partes del juicio) y los contratos (que obligan slo a
los contratantes). Ahora la validez de la Constitucin proviene de la Constitucin anterior y as hasta llegar a la
primera Constitucin, la cual, segn Kelsen, debe su validez al hecho de haberse dictado conforme a lo que l
llama la norma hipottica fundamental, que no es establecida por el legislador sino que es una suposicin o
hiptesis que sirve para fundamentar la unidad del ordenamiento jurdico positivo. No cabe preguntarse sobre la
validez de esta norma hipottica porque se trata, como se dijo, de un supuesto, una mera hiptesis y esto es
precisamente la crtica que se hace a Kelsen ya que en este punto no es capaz de fundamentar al derecho con el
mismo derecho y tiene que pasarse a un plano meramente ideal, hipottico.
Escuela Histrica
Segn Savigny todo pueblo tiene un alma o espritu propio que se refleja en mltiples manifestaciones como el
arte, la moral, el lenguaje, el folklore y el derecho, todos los cuales son expresiones espontneas del espritu
popular. El derecho no es entonces una creacin del legislador, sino una elaboracin instintiva del pueblo que se

manifiesta en una serie de costumbres que se cumplen por la generalidad de los miembros del cuerpo social con
la conviccin de estar cumpliendo un verdadero deber jurdico. Los juristas son los que recogen estas
costumbres y les dan un mayor grado de elaboracin para que luego intervenga el legislador, no inventando
nada nuevo, sino plasmando esas costumbres en textos articulados y promulgndolas formalmente como leyes.
Luego el derecho es en definitiva el "derecho vivo del pueblo" recogido en leyes, las cuales sern vlidas si se
adecuan a ese derecho vivo o costumbres del pueblo.
En definitiva las tres escuelas vistas (natural, positiva e histrica) han servido a algunos autores (como el
brasileo Miguel Reale) para sealar que el derecho en realidad tiene una realidad tridimensional como valor o
portador de valores (que correspondera al iusnaturalismo), como norma o sea como precepto dictado de
acuerdo a los requisitos que impone la Constitucin (que correspondera al positivismo) y como hecho social, es
decir, como encarnador de las costumbres sociales ms relevantes (que correspondera a la escuela histrica).
Pasando ahora a los conceptos de derecho, cabe sealar que hay tantos como autores existen y esto mismo ha
llevado a algunos a sostener que en realidad es imposible dar un concepto unitario de derecho porque este vara
dependiendo de las pocas, los lugares, los autores y las tendencias.
Sin embargo daremos algunas definiciones.
El alemn Gustavo Radbruch da una definicin muy simple y prctica en la cual todos pueden estar de acuerdo
an cuando sea considerada por muchos como insuficiente: "derecho es el conjunto de las ordenaciones
generales para la vida humana en comn".
El argentino Ricardo Zorraqun Bec dice que "derecho es un ordenamiento social impuesto para realizar la
justicia", con lo cual introduce el concepto de finalidad o valor a que debe tender el derecho.
El italiano Giorgio Del Vecchio dice que derecho "es la coordinacin objetiva de las acciones posibles entre
varios sujetos segn un principio tico que las determina excluyendo todo impedimento". Con ello pone de
relieve que el derecho regula de una manera objetiva e imparcial las acciones que los individuos pueden ejercer
mediante su libertad, basndose para ello en los principios ticos e imponiendo sus soluciones de manera
inexorable, es decir, llevndose a cabo por medio de la fuerza si es necesario.
Finalmente el espaol Luis Legaz y Lacambra da a nuestro juicio una definicin ms completa de derecho al
sealar que es "una forma de vida social en la cual se realiza un punto de vista sobre la justicia que delimita las
respectivas esferas de licitud y de deber mediante un sistema de legalidad dotado de valor autrquico". Con ella
recogera la realidad del derecho como hecho (forma de vida social), como valor (realiza un punto de vista sobre
la justicia), y como norma (mediante un sistema de legalidad dotado de valor autrquico).