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O SILNCIO DO ACUSADO E AS PROVAS DOS AUTOS

SERRANO NEVES Pg. - 1

O SILNCIO DO ACUSADO E AS PROVAS DOS AUTOS

TEMIS DESVENDADA

O SILNCIO DO ACUSADO E AS PROVAS DOS


AUTOS

SERRANO NEVES
EDITORA LIBER LIBER
Revisado em 19/07/2012
SERRANO NEVES Pg. - 2

O SILNCIO DO ACUSADO E AS PROVAS DOS AUTOS

LIVRO LIVRE FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE


INTELECTUAL
Editora Liber Liber um projeto pessoal de Serrano Neves, Procurador
de Justia aposentado, sem fins comerciais ou lucrativos, voltado para
a difuso do conhecimento como funo social da propriedade
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ou impressos para distribuio no formato original sem necessidade de
autorizao.

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Editor responsvel
SERRANO NEVES
pmsneves@gmail.com
SERRANO NEVES Pg. - 3

O SILNCIO DO ACUSADO E AS PROVAS DOS AUTOS

Sumrio
1.O FIM DA AO PENAL....................................................5
2.DA PROTEO CONTRA A AUTOACUSAO.................7
3.LEGISLAO.....................................................................19
Constituio Federal
Art. 5.
LXIII o preso ser informado de seus direitos, entre
os quais o de permanecer calado, sendo-lhe
assegurada a assistncia da famlia e de advogado
[Art5 LXIII da CF]
Cdigo de Processo Penal
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e
cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado
ser informado pelo juiz, antes de iniciar o
interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e
de no responder perguntas que lhe forem
formuladas. (Redao dada pela Lei n 10.792, de
1.12.2003)
Pargrafo nico. O silncio, que no importar em
confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da
defesa. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)

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1. O FIM DA AO PENAL
A ao penal tem por fim elevar a proposio
acusatria categoria de certeza processual atravs de
demonstrao (prova) de que o fato e autoria imputados
(acusao podem ser afirmados como verdadeiros com a
maior aproximao possvel da verdade real ou suficincia de
provas que sustente o evento como provado.
A previso legal da absolvio por insuficincia de
provas retrata que os elementos probatrios no formaram a
cadeia de eventos dependentes ou interligados que formam
o caminho lgico entre a acusao (proposio de
probabilidade) e a concluso (proposio de certeza
processual).
analisada neste texto a ao penal perante o juiz
singular que deve proferir uma deciso fundamentada,
conforme a previso constitucional.
A relao entre acusao e defesa fundada em dois
princpios: acusao certa e defesa ampla.
Por acusao certa tido o libelo imutvel (imutatio
libelli) que permite ao acusado defender-se do que est
escrito na denncia (art. 397, III, CPP).

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Art. 397. Aps o cumprimento do disposto no art. 396A, e pargrafos, deste Cdigo, o juiz dever absolver
sumariamente o acusado quando verificar: (Redao dada
pela Lei n 11.719, de 2008).

III - que o fato narrado evidentemente no constitui


crime; ou (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
Por ampla defesa so tidos todos os argumentos que o
juiz togado possa conhecer porque admitidos pelo
ordenamento jurdico.
Seja anotado que perante o juiz plural ou colegiado
(jri) a defesa plena pois os jurados podem conhecer de
qualquer argumento, visto que decidem soberanamente e
sem fundamentao.
Acusao e defesa tem natureza dual: a acusao a
cargo do tcnico acusador que representa a sociedade como
cliente, e a defesa a cargo do tcnico defensor que
representa um indivduo como cliente.
Em tese, acusao e defesa so amplas pois ambas
esto confinadas nos seus limites prprios definidos pelo
trinmio direito-moral-tica.
O confronto processual entre o governo judicial e o
cidado se d num cenrio de poder-dever (devido processo
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legal) do Estado jurisdicional numa relao de submisso do


cidado ao poder.
A relao de submisso implica em que o devido
processo legal chegue ao seu fim colimado mesmo que o
submetido se recuse a participar, visto que o governo judicial
dispes de meios coercitivos - no necessariamente de
coero fsica - para movimentar o processo ou manter a
submisso.

2. DA PROTEO CONTRA A AUTOACUSAO


No ncleo da participao do acusado no processo
est a defesa pessoal ampla na qual facultado
(oportunidade) expor o que o defensor tcnico orientar
como adequado para a defesa pois o seu defendido est
protegido pela proibio da autoacusao.
A proteo da autoacusao instrumentalizada pelo
direito ao silncio, formando equilbrio de foras entre o
direito de perguntar e o direito de no responder.

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(1) O princpio "nemo tenetur se detegere" (o direito


de no produzir prova contra si mesmo) est
consagrado pela constituio, assim como pela
legislao internacional, como um direito mnimo do
acusado, sendo de fundamental importncia seu
cumprimento, pois este um direito fundamental do
cidado.
O direito de no produzir prova contra si mesmo: "Nemo
tenetur se detegere"
Por Luciano Arago Santos 22/out/2009
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5283/O-direitode-nao-produzir-prova-contra-si-mesmo-Nemo-tenetur-sedetegere
acessado 27/09/11 06:23

O silncio inerente intimidade do acusado e a


intimidade um ncleo personalssimo protegido contra
invaso (direito ao silncio e direito ao sigilo [2]).
Apenas o acusado pode abrir as portas da sua
intimidade.
Por fora da proteo integral da intimidade e da
proteo condicionada da privacidade, o governo judicial no
pode ficar merc de aferir se o acusado que fala est
dizendo o verdadeiro ou o falso, e manifesta sua
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CF Art. 93
IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio
sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob
pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em
determinados atos, s prprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a
preservao do direito intimidade do interessado no
sigilo no prejudique o interesse pblico informao;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de
2004)
independncia atravs do que denomina por provas do
processo (CPP - Art. 239.
Considera-se indcio a
circunstncia conhecida e provada, que, tendo relao com o
fato, autorize, por induo, concluir-se a existncia de outra
ou outras circunstncias.), que constituem a referncia para
aferio da verdade visto que somente elas sero submetidas
ao contraditrio, e isto uma regra geral para todos que
falem no processo (juiz, promotor, defensor, testemunha,
informante etc.)
No se cogitar de as declaraes serem verdadeiras
ou falsas sem antes conferi-las com a certeza objetiva das
provas do processo.
As provas dos autos so o calibre ou gabarito para
aferio da confisso e a validade da aferio depende de
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que a construo do calibre ou gabarito tenha sido feita


independentemente da existncia do objeto a ser aferido,
guardando apenas coerncia dimensional de verdade.
Coerncia dimensional de verdade significa que a
verdade objetiva revelada pelas provas do processo a
referncia para valorao da verdade subjetiva da confisso,
conduzindo concluso de que a verdade objetiva das
provas do processo se no foram obtidas antes da confisso
devem ser obtidas depois da confisso para que a
compatibilidade
(semelhana)
ou
a
congruncia
(concordncia) possam ser demonstradas (provadas).
As provas do processo afastam a possibilidade de
algum vir a ser condenado por crime que no cometeu, ou
por crime em relao ao qual o governo judicial nada
apurou, e para impedir que critrios subjetivos ou
inexistncia de elementos concretos provados conduzam
condenao.
O legislador explicitou (Art. 197, CPP) a necessidade de
compatibilidade, ou concordncia, com as provas do
processo, ou seja, a veracidade da vontade de declarar
confirmada porque entre o contedo da declarao e as
provas do processo existe semelhana (forma e substncia
tais que um objeto pode ser tido como imagem de outro) ou
congruncia (forma e substncia tais que um objeto pode ser
tido sendo o outro).
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Ento, pode ser concludo que a verdade objetiva das


provas do processo so, por si mesmas, suficientes para
conduzir a uma concluso, e tal concluso independe da
confisso e do interrogatrio, afastando que um ou outro
possa ser considerado como prova da acusao ou da
defesa.
De modo nenhum se aponta que a confisso seja intil
como prova visto que, exatamente por ser personalssima,
poder ser til ao culpado na fase em que o magistrado
analisa
as
circunstncias
judiciais
(culpabilidade,
personalidade, motivos e circunstncias do crime) e
atenuantes (confisso espontnea)
O silncio do acusado no pode ser interpretado pelo
juiz porquanto impossvel a este conhecer as razes do
silncio e isto conduz a que no possa motivar o livre
convencimento, mas pode causar prejuzo para sua defesa
tcnica visto que esta no pode arguir matria
personalssima sem que o defendido a tenha arguido antes.
Ao introduzir no captulo do interrogatrio a confisso
da autoria e ampliar o rol de indagaes da segunda parte
do interrogatrio o art. 190 mostra que o interrogatrio
aplicvel a participantes do crime aos quais feita alguma
acusao. Porm, ao especificar um novo rol de indagaes
quele que confessa a autoria.
No CPP palavra autor aparece 9 (nove) vezes,
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autores 2 (duas) vezes e autoria 7 (sete) vezes e, em todas


as ocorrncias claro o sentido de se referir quele que
conjuga o verbo ncleo do tipo. Por 6 (seis) vezes o CPP
distingue autor de partcipe, e no ocorrncia da palavra
participante.
A interpretao de uma confisso (CAPTULO IV) dentro
do interrogatrio (CAPTULO III) deve ser, conforme o ditado
do art. 190, o interrogatrio especfico do autor, a ser
conduzido de forma semelhante ao que qualquer outro
partcipe, tornando desnecessrio examinar o que aplicvel
quando no existir concurso de pessoas.
A pergunta sobre ser verdadeira a acusao que lhe
feita no poder ser tomada como indicador de que o
acusado culpado tanto quanto na deciso de pronncia o
pronunciado no pode ser tomado por culpado, ambos os
casos sob a proteo da garantia constitucional do ningum
ser considerado culpado seno aps o trnsito em julgado
de sentena penal condenatria.
Logo,
nos
termos
do
CAPTULO
III
(DO
INTERROGATRIO) a confisso da autoria ou a confisso da
participao como resposta sim pergunta sobre ser
verdadeira a acusao que lhe feita no pode produzir
nenhum efeito alm de ser levada conta da atenuante da
confisso espontnea, e o CAPTULO IV (DA CONFISSO) por
sua redao e topologia no alteradas pelas reformas dado
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como recepcionado pela nova ordem constitucional.


Exceo no aberta pelo art. 199 (confisso fora dos
autos tomada por termo) nem existe limitao para a
confisso ser feita por qualquer outro meio reconhecido em
direito como prprio e vlido para declaraes
personalssimas nos casos em que o acusado queira manter
silncio apenas de voz.
A concluso pode ser reforada entendendo que
qualquer coisa que for revelada no mbito dos Captulos III e
IV do CPP esto subordinadas forma lgica imperativa do
art. 197 quanto valorao.
No possvel dizer que interrogatrio e/ou confisso
so desnecessrios porque a concluso do processo
independe deles em caso de silncio ou de falsidade, nem
que a confisso servvel apenas para a atenuante legal, pois
o princpio da no culpabilidade como garantia
constitucional, ao proteger o acusado de que suas
declaraes possam prejudic-lo, confere ao rol de perguntas
o status de matria de defesa, na redao do ltimo inciso:
se tem algo mais a alegar em sua defesa, pois o mais traz
a compreenso de que todo o anterior foi alegao de
defesa. No quisesse que fosse assim o legislador teria
reduzido a frmula para se tem algo (...) a alegar em sua
defesa.
Pois ento, se a resposta sim primeira pergunta
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aproveita para a defesa como atenuante e se o ltimo inciso


indaga sobre algo mais como defesa, tudo resulta como
matria de defesa mesmo que as respostas sejam
congruentes com as provas do processo, que o caso de
defesa limitante da acusao.
Interessa definir que acusao o contedo da
denncia que tenha suporte nas informaes, o libelo
imutvel de cujo teor o acusado se defende, e isto torna
relevante examinar que o art. 400 com a redao atual aloca
o interrogatrio como ltimo ato da instruo, invertendo
sua posio que, anteriormente, era o primeiro ato.
Com a posio atual do interrogatrio e a defesa
tcnica impossibilitada de arguir matria personalssima
dado que o acusado ainda no falou nos autos evidente o
prejuzo causado pois tal matria s aparecer nas alegaes
finais, ou seja, sem passar pelo contraditrio da instruo,
indo para apreciao superior sem outros argumentos.
Tanto a confisso judicial quanto a extrajudicial tem o
mesmo valor se compatveis ou acordes, visto que qualquer
uma das duas no pode produzir efeito isolada das provas se
isoladas das provas do processo, logo, para que produzam os
efeitos da compatibilidade ou concordncia em matria
personalssima necessrio que tais provas sejam propostas
e produzidas no curso da instruo, o que fica negado pela
topologia do interrogatrio como ltimo ato, confirmando o
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prejuzo.
A necessidade de produzir provas da matria
personalssima durante a instruo impe que a arguio
personalssima seja anterior ao incio da instruo, sugerindo,
para garantia da amplitude de defesa, que seja aportada na
defesa preliminar do art. 396-A.
Mas aportada sob qual forma?
Do ponto de vista prtico tal arguio personalssima
escapa da fase inquisitorial e, num pas de acusados pobres
no possvel pensar em escritura pblica.
A judicializao da confisso implica em ato judicial e o
ato previsto na lei o interrogatrio. No entanto, a recepo
por termo nos autos (art. 199) da confisso extrajudicial
apenas pressupe a existncia do ato judicial que ordene a
tomada, no implicando necessariamente que no momento
da confisso seja realizado o interrogatrio, visto que no
existe vedao confisso voluntria.
Termo nos autos a forma judicializada, mas o que ser
ento a confisso extrajudicial?
Se for feita por declarao de viva voz em ato judicial
no extrajudicial e se for feita de viva voz fora de ato
judicial no tem como ser reduzida a termo, logo, o meio
para a confisso extrajudicial ser sempre um documento
cujo teor pode ser levado a termo at por simples referncia.
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Ento, qual ser a forma vlida para a confisso


extrajudicial no produzida no inqurito policial ?
A resposta qualquer forma visto que a vontade
declarar s pode ser aferida em relao ao contedo
declarao se em conformidade ou concordncia com
provas do processo e isto vale tambm para a confisso
viva voz ao juiz.

de
da
as
de

No absurdo dizer que se o acusado tem direito ao


silncio tambm tem igual direito verdade e falsidade,
no podendo ser julgado em relao a estas, nem mesmo
na circunstncia judicial da personalidade, pois lhe aproveita
a falsidade circunstancial com a qual pensa amenizar os
efeitos do processo.
A desconfiana sobre a veracidade das declaraes do
acusado de ordem legal, ou seja, est ditada no art. 197:
nenhuma compatibilidade ou nenhuma concordncia com as
provas do processo atribuem valor 0 (zero) s declaraes,
sendo vedado atribuir valor negativo.
A desconfiana pessoal sobre os acusados sempre
mentirem para amenizar os efeitos do processo acaba por ser
um preconceito que ataca a intimidade do acusado para o
qual a mentira relevante, resultando em uma medida de
economia consistente em negar a confisso extrajudicial
(limitao da ampla defesa) porque o contedo ser
mentiroso, sem mesmo antes conhecer o contedo.
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Destarte, a efetivao da ampla defesa - dever do juiz consiste em admitir a confisso extrajudicial sob qualquer
forma que o prprio acusado reconhea como sendo a
manifestao da sua vontade de declarar, e produzir a
valorao - poder do juiz - pela conformidade ou
concordncia, ou seja, as mesmas operaes caso a confisso
fosse judicial.
Um simples despacho ao escrivo para reduzir a
termo efetiva a garantia da ampla defesa no tocante a
indicar as provas (especialmente as personalssimas) que
pretende produzir (art. 396-A) e no representa nenhum
esforo extraordinrio, j que o termo pode ser um tomo
por termo o documento anexado que autentico.
Enquanto o silncio do acusado como regra
estratgico, isto , pode ( faculdade) alcanar o processo
como um todo, os momentos de no-silncio so tticos, isto
, ocorrem em relao a um objetivo particular no curso
processual, resultando que ao admitir o silncio estratgico
como faculdade, o intrprete, atento estratgia operadora
da amplitude de defesa, no pode limitar as tticas sem estar
restringindo a amplitude e violando a garantia.
A integridade da amplitude de defesa direito lquido
e certo, no podendo norma inferior Constituio ou
interpretao dessa norma afetar a integridade impondo
forma especial (exceto em relao ao que j tem forma
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especial prevista em razo da matria, v.g.: registros pblicos


e estado da pessoa.
A verdade produzida pelo processo penal tratada por
mim com sendo a verdade processual mais prxima possvel
da verdade real, e isto implica em que a busca pela verdade
um caminho cujo trilhar s pode ser interrompido diante da
suficincia de provas para condenao ou diante da
insuficincia de provas para tal, de sorte que qualquer
obstculo no trilhar do caminho da defesa para a produo
de prova viola direito lquido e certo.
O mesmo no ocorre para o rgo acusador que tem
deveres funcionais em relao oportunidade.
O governo judicial que restringe a liberdade como
exceo o mesmo que a tutela como regra, devendo, por
fora do exerccio menos gravoso do poder assinalado pelo
regime democrtico, aplicar primeiro a regra das garantias da
liberdade - a ampla defesa uma delas - para depois aplicar
as regras restritivas, qual seja, no caso: primeiro deve ser
concedida a oportunidade para a confisso extrajudicial
(ampla defesa ou liquidez) e em segundo tal confisso ser
valorada conforme o art. 197 (certeza).
A presuno de que a confisso extrajudicial conter
falsidades ou ser intil , portanto, violao de direito
lquido e certo atacvel por mandato de segurana.

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No se trata de impor ao juiz a valorao da confisso


extrajudicial tomada por termo no momento do seu aporte,
mas de permitir defesa produzir as provas das alegaes do
acusado durante a instruo.
O juiz valorar a confisso judicial no momento da
sentena e no pode negar faz-lo.
O rol do &2 do art. 187 uma injuno de
conhecimento mnimo da pessoa do acusado da qual, com
certeza, no pode resultar produo de prova contra si
mesmo, seja por induo do interrogante ou por temor
reverencial do interrogado, e isto se aplica confisso
extrajudicial reduzida a termo, a qual, na prtica, pode
alcanar ser um espelho do que o juiz faria, mas deve seguir
as escolhas tticas da defesa.

3. LEGISLAO
Cdigo de Processo Penal
CAPTULO III
DO INTERROGATRIO DO ACUSADO
Art. 185. O acusado que comparecer perante a
autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser
qualificado e interrogado na presena de seu defensor,
constitudo ou nomeado. (Redao dada pela Lei n 10.792,
de 1.12.2003)
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Art. 186. Depois de devidamente qualificado e


cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser
informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu
direito de permanecer calado e de no responder perguntas
que lhe forem formuladas. (Redao dada pela Lei n 10.792,
de 1.12.2003)
Pargrafo nico. O silncio, que no importar em
confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa.
(Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
Art. 187. O interrogatrio ser constitudo de duas
partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. (Redao
dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
1o Na primeira parte o interrogando ser perguntado
sobre a residncia, meios de vida ou profisso, oportunidades
sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa,
notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em
caso afirmativo, qual o juzo do processo, se houve suspenso
condicional ou condenao, qual a pena imposta, se a
cumpriu e outros dados familiares e sociais. (Includo pela Lei
n 10.792, de 1.12.2003)
2o Na segunda parte ser perguntado sobre: (Includo
pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
I - ser verdadeira a acusao que lhe feita; (Includo
pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
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II - no sendo verdadeira a acusao, se tem algum


motivo particular a que atribu-la, se conhece a pessoa ou
pessoas a quem deva ser imputada a prtica do crime, e
quais sejam, e se com elas esteve antes da prtica da infrao
ou depois dela; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
III - onde estava ao tempo em que foi cometida a
infrao e se teve notcia desta; (Includo pela Lei n 10.792,
de 1.12.2003)
IV - as provas j apuradas; (Includo pela Lei n 10.792,
de 1.12.2003)
V - se conhece as vtimas e testemunhas j inquiridas
ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra
elas; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a
infrao, ou qualquer objeto que com esta se relacione e
tenha sido apreendido; (Includo pela Lei n 10.792, de
1.12.2003)
VII - todos os demais fatos e pormenores que
conduzam elucidao dos antecedentes e circunstncias da
infrao; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa. (Includo
pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
Art. 188. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz
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O SILNCIO DO ACUSADO E AS PROVAS DOS AUTOS

indagar das partes se restou algum fato para ser


esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o
entender pertinente e relevante. (Redao dada pela Lei n
10.792, de 1.12.2003)
Art. 189. Se houver corrus, cada um deles ser
interrogado separadamente.
Art. 189. Se o interrogando negar a acusao, no todo
ou em parte, poder prestar esclarecimentos e indicar provas.
(Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
Art. 190. Se confessar a autoria, ser perguntado sobre
os motivos e circunstncias do fato e se outras pessoas
concorreram para a infrao, e quais sejam.(Redao dada
pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
CAPTULO IV
DA CONFISSO
Art. 197. O valor da confisso se aferir pelos critrios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciao o juiz dever confront-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade
ou concordncia.
Art. 198. O silncio do acusado no importar confisso,
mas poder constituir elemento para a formao do convencimento do juiz.
Art. 199. A confisso, quando feita fora do interrogatrio,
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O SILNCIO DO ACUSADO E AS PROVAS DOS AUTOS

ser tomada por termo nos autos, observado o disposto no art.


195.
Art. 200. A confisso ser divisvel e retratvel, sem prejuzo
do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas
em conjunto.
http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7B1813C1FD-85584EAD-8B61-5F49A4D89156%7D_026.pdf
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poder arguir
preliminares e alegar tudo o que interesse sua defesa,
oferecer documentos e justificaes, especificar as provas
pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e
requerendo sua intimao, quando necessrio. (Includo pela
Lei n 11.719, de 2008).

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