Excluso de ilicitude

Conceito
Nem sempre o fato tpico, ou seja, a ao ou omisso descrita no tipo
penal previsto na lei ser considerado antijurdico. J sabemos que a ilicitude
da conduta o antecedente da culpabilidade. Em face disso, existe, na formao da culpabilidade, um fato negativo: o antijurdico, ou seja, o contrrio
ao direito, o contra o senso jurdico. Para que um fato seja considerado como
tpico, portanto, ele tem que ser contra a lei. Mas nem sempre um fato tpico
ser considerado contra a lei. necessrio que o fato tpico seja, tambm,
antijurdico.
Portanto, a antijuridicidade o segundo elemento do crime, em regra, demonstrada pelo fato. A morte de um homem, provocada por outro homem,
em regra, ser considerada crime. Porm, excepcionalmente, a lei retira o
carter de antijuridicidade da conduta, permitindo que o sacrifcio da vida
humana seja possvel diante de determinadas causas, muito especficas, previstas na prpria legislao penal.
Essas causas de excluso da antijuridicidade recebem diversos nomes:
excluso de ilicitude (assim est no Cdigo Penal), ou tipo descriminante; excluso de antijuridicidade, causas excludentes de antijuridicidade,
causas justificativas, causas descriminantes, causas de justificao da antijuridicidade ou causas de excluso do crime etc.
Todas essas terminologias servem para demonstrar que no existir o
crime. Logo, aquele fato tpico inicialmente demonstrado com a conduta
(ao ou omisso) deixar de ser crime, pois existem as normas permissivas
ou, mais propriamente dito, os tipos permissivos de conduta.
Os tipos permissivos de conduta esto catalogados, genericamente, nos
artigos 23 ao 25 do Cdigo Penal, mas outras normas permissivas existem na
Parte Especial do Cdigo Penal como, por exemplo, o artigo 128, quando trata
do aborto proveniente de estupro; o artigo 142 que prev a hiptese de inexistncia de crime na ofensa irrogada em juzo, quando da discusso de uma
causa; ou, ainda, que no existir o crime de injria ou difamao no caso de
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uma testemunha vir a ofender uma das partes, eis que a lei a obriga a dizer
a verdade; tambm inexiste crime na hiptese do funcionrio pblico emitir
conceito desfavorvel, quando de seu dever de ofcio (CP, art. 142, III) etc.
No h lei autorizando, mas existe a possibilidade doutrinria e jurisprudencial de causas supralegais de excluso da antijuridicidade.
So causas legais de excluso de ilicitude, explcitas no artigo 23 do
Cdigo Penal: o estado de necessidade; a legtima defesa; o estrito cumprimento do dever legal e o exerccio regular de direito.

Estado de necessidade
1
Art. 24. Considera-se em
estado de necessidade
quem pratica o fato para
salvar de perigo atual,
que no provocou por sua
vontade, nem podia de
outro modo evitar, direito
prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias,
no era razovel exigir-se.

O estado de necessidade est previsto no artigo 24 do Cdigo Penal1.

Destaca-se que, se o agente agir premido por esse estado de necessidade, no haver crime, muito embora, no obstante alguns pensarem que se
trata de um direito, no o , mas sim uma faculdade dada pessoa para agir
sacrificando um direito alheio em prejuzo do direito do autor do fato, desde
que o autor do fato no tenha provocado a ao ou omisso.

1. No pode alegar
estado de necessidade
quem tinha o dever legal
de enfrentar o perigo.

Acaso tenha o autor provocado o fato, no existir a faculdade de sacrificar o direito alheio, posto que, nesse caso, nos termos do artigo 13, 2., c
do Cdigo Penal, dever responder pela conduta, eis que, com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.

2. Embora seja razovel

exigir-se o sacrifcio do
direito ameaado, a pena
poder ser reduzida de
um a dois teros.

Teorias do estado de necessidade

Duas posies tericas surgiram sobre o estado de necessidade.
 Teoria unitria: tal teoria surgiu no Direito alemo e diz que somente
poderia existir o estado de necessidade quando se tratava de interesse
jurdico de valorao desigual; quando igual, exclua a culpabilidade.
 Teoria diferenciadora ou da discriminao: tambm surgida no Direito alemo, durante um julgamento de aborto em 1927, que estabeleceu uma causa geral de estado de necessidade justificante supralegal
(causa geral da antijuridicidade), eis que havia conflito entre os bens a
se proteger, sem necessidade de se estabelecer uma preponderncia
de valores.
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A questo muito mais terica, principalmente porque, desde o Cdigo

de 1940, mantida na ntegra a mesma sentena quando da reforma da Parte
Geral de 1984, no existe mais espao para a divagao sobre a diferenciao de valores ou preponderncia de um sobre outro, como bem colocado
na Exposio de Motivos do Cdigo Penal.
Porm, haver necessidade de se preencher os requisitos exigidos pela
norma justificadora. Exemplo clssico do nufrago que se prende a uma
tbua de salvao, sendo que a ela se junta outra pessoa. Ora, pressentindo
o primeiro nufrago que os dois podero morrer afogados, no lhe restar
outra alternativa a no ser salvar sua vida, afogando o outro nufrago.
Assim, mesmo que o outro morra, no existir crime.

Requisitos do estado de necessidade

A doutrina no unnime sobre a questo, mas so requisitos bsicos do
estado de necessidade ou elementos imprescindveis:
 perigo atual, no provocado voluntariamente pelo agente;
 salvamento de direito do prprio agente ou de outrem;
 impossibilidade de evitar por outro modo o perigo;
 razovel inexigibilidade de sacrifcio do direito ameaado.
Assim como na legtima defesa, h alguns pontos de afinidade com o
estado de necessidade.
Exige a lei que se pratique o ato para procurar afastar um perigo, ou seja,
aquele perigo em que o agente deve agir, para evitar um mal maior sua
pessoa ou aos seus bens. Mas, o perigo tem que ser atual (que est acontecendo ou acabou de acontecer) descartando a hiptese de perigo iminente
(que poder vir a acontecer).
H a necessidade de que o perigo seja um perigo concreto. E que o perigo
seja a um direito, ou seja, a qualquer direito do autor do fato: integridade fsica,
sade, patrimnio, honra etc. necessrio que o agente atue para a salvaguarda desse direito prprio ou, como denominado no texto legal, alheio. Porm,
o fato tem que ser defensivo, e no pode ter sido provocado pelo agente.

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Dever legal de enfrentar o perigo

Conforme disposto no 1., do artigo 24 do Cdigo Penal, h a hiptese
em que o agente no poder, de forma alguma, invocar a excludente da antijuridicidade, nestes termos:
Art. 24. [...]
1. No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o
perigo.

Dever legal o dever decorrente da obrigao jurdica entre o autor e o

ofendido, decorrente de relaes contratuais, legais e proveniente da conduta
anterior do agente, causadora da situao perigosa, no podendo o agente
invocar a excludente. Ex.: em situaes de risco o bombeiro tem que enfrentar
o incndio; o capito do navio que, para salvar-se, sacrifica a vida de um passageiro (vale lembrar o dito popular: o capito afundar com seu navio) etc.

Inevitabilidade do comportamento lesivo

Por essa condio essencial, somente ser considerado como excludo o
crime praticado pelo agente quando, entre as vrias opes de que dispunha o agente, a nica seria a leso ao direito alheio. Trata-se de uma forma de
inexigibilidade de conduta diversa. Se houver outro meio de evitar o resultado, mas o agente prefere sacrificar um bem jurdico, responde pela conduta,
pois estar excluda a antijuridicidade.

Causa justificativa de diminuio de pena

Por vezes, o agente acaba por aquilatar valores, pesando-os isoladamente e chegando a uma concluso sobre o seu modo de agir. Nessas condies,
o legislador abriu uma opo aos aplicadores da lei no sentido de permitir
que o crime praticado pelo agente no fique impune, nos termos do artigo
24, 2. do Cdigo Penal2.

2
Art. 24, 2. Embora seja
razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a
pena poder ser reduzida
de um a dois teros.

Dentro das condies fatuais ali existentes, o agente praticou a conduta,

mas melhor analisando e vendo que as condies em que a ao ou omisso
foi praticada eram, de alguma forma, razoveis. Porm, dada a maior relevncia do bem violado em relao ao bem protegido pelo agente, a pena
deveria ser aplicada com uma reduo de um a dois teros. Exemplificando,
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seria a morte de uma pessoa porque esta queria matar o cachorro que ladrava; a leso corporal gravssima na pessoa porque esta exigiu que o vizinho
diminusse a msica em sua residncia etc.

Elemento subjetivo
O mvel propulsor da conduta, o elemento subjetivo necessrio ao desenrolar da conduta h que ser impregnado da inteno de necessidade.
Faltando esse elemento, estar desfigurado o estado de necessidade. No
suficiente apenas arguir o estado de necessidade. preciso ser comprovado
e bem demonstrado pelo autor do fato o animus do agente.

Legtima defesa
No artigo 25 do Cdigo Penal esto previstos os elementos caracterizadores da legtima defesa3. Para se caracterizar a legtima defesa preciso que
todos esses requisitos estejam presentes. Faltando um, no h que se falar
em legtima defesa.
Primeiramente, preciso que o agente tenha a inteno de repelir agresso, o que nos d a noo exata do conceito de perigo que o agente pode
agir para evitar um mal maior sua pessoa ou aos seus bens.

Art. 25. Entende-se em

legtima defesa quem,
usando moderadamente
dos meios necessrios,
repele injusta agresso,
atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

E deve repelir um perigo, exatamente como anteriormente colocado no

estado de necessidade, que um mal prximo, quase iminente, pois o que
est muito afastado no inspira temor.
A agresso dever sempre ser seguida ou contempornea a uma injusta
agresso, que aquela contrria ao ordenamento jurdico, avaliada segundo
o padro mdio de comportamento, objetivamente analisada, no se podendo exigir esforo descomunal daquele que se defende nem, tambm,
benevolncia extremada com aquele que invoca a excludente.
A agresso deve ser atual, que aquela que est acontecendo ou que
acabou de acontecer ou iminente, ou seja, que ainda no se concretizou, no
ocorreu, mas est para acontecer, quase prximo.
Se a agresso passada, finda ou encerrada, no haver legtima defesa,
eis que j consumado o perigo ou j concretizado o dano. Ao agredido, s
resta buscar o socorro da autoridade pblica.
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De outro lado, a prpria lei exige que a defesa legtima se d na forma de

agir, ou seja, que exista uso moderado dos meios necessrios.
Meio necessrio deve ser entendido como aquele indispensvel para se
defender no momento da agresso, ou seja, aquilo que est disponvel para
repelir a agresso. No h possibilidade do agente escolher qual maneira ou
qual arma utilizar para tal. a necessidade do momento que diz qual ser o
melhor caminho, mas tudo com o intuito de se defender, sempre.
J o uso moderado do meio necessrio tem a significao de necessidade, no podendo o defendente extrapolar ou ultrapassar os limites suficientes para a proteo do direito atacado, pois o extravasamento ilcito. Se
o agente inicialmente age em defesa prpria, no pode, aps neutralizar o
perigo, continuar a agresso, usando de violncia contnua. A lei determina a
moderao, sem culpa, devendo esta causar o menor dano possvel.

Estrito cumprimento do dever legal

Pelo artigo 23, inciso III, 1. parte, do Cdigo Penal, podemos afirmar que
h casos em que a lei impe certo comportamento do sujeito, obrigando o
mesmo a atuar. Como a pessoa atua em razo e por determinao de uma
sano legal, sua atividade no pode ser, ao mesmo tempo, dentro e fora da
lei; autorizada e proibida, legal e ilegal. Seria ilgico.
Assim, no comete o crime, embora o fato seja juridicamente punvel,
acaso no estivesse o agente amparado pela prpria lei penal, descriminando sua conduta, justificando sua ao ou omisso, aquele que pratica o fato
amparado pelo estrito cumprimento do dever legal.
Logo, os funcionrios ou agentes pblicos, que agem por ordem da lei,
esto abrigados pela causa de justificao. Ex.: o policial que cumpre um
mandado de priso, ou o meirinho que executa uma ordem de despejo.
No entanto, para que exista a excluso da antijuridicidade, h necessidade que o agente tenha agido dentro dos rigorosos critrios estabelecidos
na lei ou outra norma jurdica que regulamenta a questo, como o decreto,
decreto-lei, decreto legislativo etc., preexistente ao ato.
Porm, no existir proteo s aes meramente morais, sociais ou religiosas. Ex.: um policial que obriga um passageiro do nibus a ceder seu lugar

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para outra pessoa, mais velha; ou, o padre que resolve ingressar fora, sem
autorizao, na residncia de algum, para orar.
Em relao aos crimes culposos a lei no admite que o agente fique amparado nos delitos culposos, pois o agente tem que ter plena conscincia do
que faz.

Exerccio regular de direito

Previsto no artigo 23, inciso III, 2. parte, do Cdigo Penal, deve-se entender o exerccio regular de direito como toda e qualquer atitude autorizada
pelas normas jurdicas. No artigo 5., inciso II, da Constituio Federal, est
previsto que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei. Logo, o primeiro parmetro encontra-se na Constituio Federal. Abaixo dela esto os demais permissivos legais que descriminam a conduta, justificando a ao ou omisso, daquele que pratica o fato
amparado em lei, inicialmente considerado, s na aparncia, como ilcito.
Pode-se justificar a conduta dos pais no direito de correo dos filhos; na
defesa de um esbulho possessrio recente, expulsando os invasores, ainda
que usando a fora etc. Ainda h no prprio Cdigo Penal situaes que permitem o regular exerccio de direito como a imunidade judiciria (art. 142, I);
o direito de crtica (art. 142, II); a coao para evitar suicdio ou para a prtica
de interveno cirrgica (art. 146, 3.) etc.
Porm, preciso que o agente atue dentro dos critrios estabelecidos na
legislao. Assim, no existir proteo s aes meramente morais, sociais
ou religiosas, como exemplo, o marido exigir da mulher, fora, a conjuno carnal; ou o trote acadmico como forma de integrao do calouro. O
agente deve agir amparado pelos critrios objetivos da excludente, tendo
plena conscincia que assim o faz.

Ofendculos
Os ofendculos (offendicula, ofensacula) so aparelhos ou equipamentos
predispostos para a defesa da propriedade, como os cacos de vidro dispostos
no muro, pontas de lana nos portes e grades etc. H, tambm, os escondidos, que funcionam somente como meios mecnicos, necessitando da atu-

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ao do eventual criminoso para que exista a defesa, como os fios de arma

dispostos nas maanetas das portas ou armas previamente colocadas para
atingir intrusos etc. Alguns autores dizem que se trata de exerccio regular de
direito, enquanto outros dizem que se trata de legtima defesa preordenada,
se atingem agressores, embora seja censurada quando atingem inocentes.
Cremos ser uma legtima defesa preordenada quando o indivduo arma,
no interior de sua residncia para evitar uma invaso, artefatos de defesa
(arma, munio etc.), dentro de seus limites. No entanto, a situao bem
diversa quando o agente arma o muro com cacos de vidro, o porto com
lanas e pontaletes, pregos, vista e mostra de quem quer que seja, aqui
estar exercendo um regular direito.
No entanto, claro que o agente responder pela conduta quando exceder os limites de sua defesa, vindo a atingir pessoas que nada tinham de roubadores ou invasores, no servindo a desculpa de legtima defesa putativa.

Violncia esportiva
H esportes que admitem e fazem parte da prpria violncia esportiva,
como as lutas de boxe, lutas livres, nas entradas violentas dos jogadores de
futebol, basquete etc. A doutrina unnime em asseverar que, havendo violncia esportiva, dentro dos critrios que norteiam o esporte, no haver
crime. O excesso punvel, evidentemente. Assim, tambm a violncia
contra os rbitros inadmissvel.

Causas supralegais de excluso do crime

H outras excluses de ilicitude da conduta que no esto devidamente
catalogadas no ordenamento jurdico, mas que so plenamente aceitas pela
doutrina e pela jurisprudncia, consideradas supralegais, isto , esto fora da
legislao. Vejamos a seguir.

Do consentimento do ofendido
No obstante no conste expressamente do Cdigo Penal, possvel que
o ofendido consinta em determinados casos com a prtica de atos, que, isoladamente, constituram crime. Ex.: na violao de domiclio, onde o ofendi88

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do concorda com a permanncia do agente que no foi convidado a entrar

em sua residncia. No aborto consentido etc.
Quando o ofendido dispuser do direito protegido pela lei penal poder
haver uma causa de excluso da antijuridicidade e em outros causa de excluso da tipicidade.
Na causa de excluso da tipicidade o ofendido permite que o possvel delito
se realize. Ex.: autorizao para que algum introduza animais em sua propriedade (CP, art. 164). A causa de excluso da antijuridicidade existir quando o
ofendido concordar com o fato, sem se importar com o resultado. Ex.: a prostituta, que tem cincia de sua vida mundana e a admite publicamente, no
poder ofender-se de ser chamada de fcil, oferecida, incorreta etc.

Inexigibilidade de conduta diversa

Como o legislador no onisciente, capaz de prever todas as situaes
possveis e imaginveis, acabou por se optar pelo reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa quando ao agente no resta mais nenhuma
alternativa, eis que preenchidos todos os requisitos bsicos ordinrios para
no cometer um delito, mas, mesmo assim, acaba por faz-lo. Para alguns
doutrinadores so considerados como normas de cultura, onde, em determinado momento e lugar, se procede ordinariamente de uma forma, sendo
que se algum assim o fizer poderia arguir tal excludente supralegal.

Excesso nas excludentes

O excesso vlido para todas as causas de justificao ou descriminantes.
Havendo excesso o agente responder a ttulo de dolo, culpa ou resultante
de erro. O excesso pode ser doloso ou culposo.
Haver excesso doloso quando se age inicialmente dentro dos parmetros da excludente de ilicitude, mas, intencionalmente, extrapola os limites
de sua conduta, desejando produzir um resultado maior do que o necessrio para a conduta. Nesse caso, responde pela conduta dolosa, ficando
excluda a descriminante.
No excesso culposo o agente produz um resultado maior do que aquele
inicialmente previsto, de maneira involuntria, no desejando produzir um
resultado maior do que o necessrio para a conduta. Nesse caso, havendo
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descrio de sua conduta, a ttulo de culpa, responde pela conduta culposa,

permanecendo a descriminante agravada a pena pelo excesso culposo. Da
mesma forma se houver excesso por erro.

Efeitos civis do reconhecimento da excluso

Havendo reconhecimento da excluso da culpabilidade na rea criminal
automaticamente estar decidido na rea civil, luz do artigo 65 do Cdigo
de Processo Penal4. Destarte, se o ru for absolvido com fundamento nas
causas do artigo 23 do CP, no juzo cvel no poder mais ser discutida a matria, eis que a deciso criminal faz coisa julgada no cvel.

Art. 65. Faz coisa julgada

no cvel a sentena penal
que reconhecer ter sido o
ato praticado em estado
de necessidade, em legtima defesa, em estrito
cumprimento de dever
legal ou no exerccio regular de direito.

Questes para debates

1. Discrimine as causas de excluso da ilicitude legal e da supralegal.
2. Como ficam as excludentes quando houver o reconhecimento do excesso?
3. Distinga o exerccio regular do direito do estrito cumprimento do dever
legal.
4. Quais os requisitos para o reconhecimento da legtima defesa?
5. H diferena de tratamento nos excessos doloso e culposo?

Atividades de aplicao
1. (Cespe) A legtima defesa putativa exclui a:
a) punibilidade em abstrato.
b) ilicitude.
c) culpabilidade.
d) tipicidade.
e) punibilidade em concreto.

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2. (Cespe) So causas que excluem a ilicitude do fato, no havendo crime

em consequncia, o estado de necessidade, a legtima defesa, o estrito
cumprimento do dever legal e o exerccio regular de direito. Em tais casos,
se houver excesso, o sujeito ativo somente responder a ttulo de dolo.

Dica de estudo
Observar que as excluses de ilicitude correspondem s permisses
legais para que os delitos sejam praticados, constituindo-se em excees
necessidade de punio dos crimes, devendo preencher sempre todos os
requisitos de excluso do crime.

Referncias
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal Parte Geral. 10. ed. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 1986.
GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal. Volume 1, Tomo I. 4. ed. So Paulo:
Ed. Max Limonad, 1958.
HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. Volume 1, Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1953.
JESUS, Damasio Evangelista de. Direito Penal. Volume I, Parte Geral. 31. ed. So
Paulo: Saraiva, 2010.
MAGALHES NORONHA, Edgard de. Direito Penal. Volume I. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 1963.
MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Bookseller,
1997.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 24. ed. So Paulo: Atlas,
2008.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume I, Parte Geral, arts.
1. a 120. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal Parte General. Buenos
Aires: Ediar, 1977.

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Gabarito Questes para debates

1. As causas de excluso da ilicitude legal so aquelas descritas minuciosamente no Cdigo Penal, como a legtima defesa, o estado de necessidade,
o estrito cumprimento do dever legal, o exerccio regular do direito, assim
como outras situaes especficas definidas ao longo da descrio dos
crimes. Nas causas supralegais, embora no exista norma autorizando,
existe a possibilidade de seu reconhecimento, como no caso de violncia esportiva, consentimento do ofendido e inexigibilidade de conduta
diversa.
2. Se inicialmente for reconhecida uma das excludentes de ilicitude, mas,
conjuntamente, houver o reconhecimento do excesso, o agente responder pelo mesmo, a ttulo de dolo ou culpa, se o tipo contiver uma normatividade culposa.
3. O exerccio regular do direito aquele em que o agente exerce uma faculdade descrita na norma, podendo atingir uma pessoa, como a inexistncia de crime no cerne da discusso de uma causa judicial. No estrito
cumprimento do dever legal, o agente age dentro das normas estabelecidas pela lei para que o mesmo atue, como no caso do Oficial de Justia
que pode invadir licitamente uma residncia.
4. Os requisitos para o reconhecimento da legtima defesa so exatamente
aqueles previstos no artigo 25 do Cdigo Penal.
5. Sim, h diferena de tratamento nos excessos doloso e culposo, pois, no
primeiro caso, o agente responde como se tivesse cometido um crime, ao
passo que no segundo caso o agente responder somente pelo crime se
este for descrito como culposo, havendo sensvel diferena na fixao da
pena.

Gabarito Atividades de aplicao

1. C
2. Errado

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