La nulidad de actuaciones

TEMA 47

LA NULIDAD DE ACTUACIONES
(Esquema)
I. LA NULIDAD DE ACTUACIONES
Entre Tema 7. y Tema 47.
II. REGULACIN LEGAL
Sintesis de la evolucin
a) LOPJ de 1985: 3 caminos:

1) Recursos
2) Dems medios
3) De oficio, pero definitiva
b) La jurisprudencia constitucional
STC 185/1990: No contraria ni a 53.2 ni a 24.1
c) Las reformas de la LOPJ:
LO 5/1997, 13/1999, LEC de 2000, LO 19/2003

III. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES A QUE RESPONDE

a) Carcter no dogmtico: nulidad de pleno derecho no igual a ipso iure
b) Concepcin restrictiva: defectos formales e indefensin
c) El principio de conservacin de los actos: tcnicas de convalidacin
d) El sistema de declaracin de la nulidad
a) Nulidad ordinaria: recursos; dems medios; incidente de 240
b) Nulidad extraordinaria: 241
IV. LOS VICIOS O MOTIVOS QUE LA DETERMINAN
1. Nulidades especficas
a) Casos de nulidad expresa: 9
b) Casos de nulidad implcita: 4 + actuaciones
2. Nulidades genricas
a) Normas esenciales de procedimiento + indefensin
La nocin de indefensin
b) Defectos de forma y no se alcanza el fin
V. LA CONSERVACIN DE LOS ACTOS
La regla general de la conservacin de los actos
Remedios convalidantes: - Convalidacin
- Subsanacin
Se convalida porque:
a) El acto alcanza su fin, a pesar del defecto: 240.1 LOPJ, y 166.2 LEC
b) Han precluido los medios para hacer valer la nulidad
1) Pendiente el proceso
2) Finalizado el proceso

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VI. LA REGLA DE LA SUBSANACIN DE LOS DEFECTOS Y SUS LMITES

La nocin de subsanacin y sus tres reglas.
a) Fundamento de la subsanacin
Tutela judicial efectiva
b) mbito:
1) Constitucional: Carcter instrumental y proporcionalidad
2) Legislacin ordinaria: Defectos materialmente y legalmente insubsanables
3) Lmites: arts. 243.3 LOPJ y 231 LEC manifestado la voluntad.
VII. EL INCIDENTE DE NULIDAD
El del art. 240.2 LOPJ
1) De oficio
2) A instancia de parte
VIII. EL INCIDENTE EXCEPCIONAL DE NULIDAD DE ACTUACIONES
1. Naturaleza del llamado incidente
A) La cuestin incidental y el incidente
a) Cuestin incidental: 1) Conexin
2) Proc. y resol. propia
3) Competencia
b) Incidente
B) La impugnacin de la cosa juzgada
Medios de impugnacin: 1) Estricto
2) Amplio
C) La tesis de la reapertura del anterior proceso
2. Motivos de esta nulidad
A) Defectos de forma
Forma + indefensin: 1) Con resolucin firme
2) Parte no pudo denunciar
Indefensin:
1) Infraccin de norma procedimental
2) De norma procesal: eficacia
3) Derecho de defensa
B) Incongruencia
3. Presupuestos
a) Competencia
b) Legitimacin pasiva
c) Plazos: 1) 20 das
2) 5 aos
4. Procedimiento
Escrito y

a) Incongruencia
b) Defecto de forma
1) En las actuaciones

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2) Con prueba
5. Decisin
a) Incongruencia: Estimar; desestimar
b) Defecto de forma: Estimar; desestimar
Pero no suspensin de ejecucin
6. Regulacin en la LEC
A) Incongruencia o complemento de resolucin
a) Complemento de las resoluciones: art. 215
b) No incongruencia en 228
B) Incongruencia y complemento de resolucin
Copia del art. 215 LEC en el art. 267 LOPJ

Juan Montero Aroca

LA NULIDAD DE ACTUACIONES
La nulidad de actuaciones. Regulacin legal: principios fundamentales a los que
responde. Los vicios o motivos que la determinan. La conservacin de los actos. La
regla de la subsanacin de los defectos y sus lmites. El incidente de nulidad. El
incidente excepcional de nulidad de actuaciones.

I. LA NULIDAD DE ACTUACIONES
En el Tema 7. de este programa de Derecho Procesal Civil, el general dedicado a los actos
procesales, se contiene un epgrafe en el que se atiende a los Defectos de los actos y dentro del
mismo es esencial lo relativo a la nulidad. En este Tema 47., por el contrario, la atencin se entra
en la nulidad de actuaciones y a riesgo de estimar que se trata dos veces de la misma cosa en el
Programa, lo que parece aventurado sostener, debemos concluir que se trata de materias distintas.
El problema no es, pues, de reiterar, sino de atender a la distincin entre los defectos de los actos
(nulidad, anulabilidad e irregularidad) y lo que es la nulidad de las actuaciones tal y como se
regula en los arts. 238 a 243 de la LOPJ, en la redaccin de la LO 19/2003, de 23 de diciembre
(que han de considerarse las normas en vigor, dado que los arts. 225 a 230 de la LEC no estn
vigentes, s lo est el 231).
Partiendo de esta delimitacin inicial atendamos a los epgrafes del programa.

II. REGULACIN LEGAL

Dados los cambios que se han ido produciendo en poco tiempo es necesario reconstruir lo que
ha sucedido en los ltimos aos para entender las soluciones a las que han llegado, primero, la
LOPJ de 1985 con sus modificaciones posteriores, despus, la LEC de 2000 y, por fin, la LO
19/2003, de 23 de diciembre. No nos vamos a retrotraer ni siquiera a la LEC de 1881, y ni
siquiera a la Ley 34/1984.

a) LOPJ de 1985
La LOPJ de 1985, en su art. 240, vino a establecer tres caminos para declarar la nulidad. Se
trataba de:
1.) Los recursos ordinarios o extraordinarios que fueran admisibles, se entiende conforme a la
correspondiente ley de enjuiciamiento.
2.) Los dems medios que establezcan las leyes procesales, sin especificar cules eran esos
medios.
3.) La declaracin de oficio de la nulidad por el tribunal, aunque esto slo poda hacerse
antes de que hubiere recado sentencia definitiva, dando lugar a un verdadero incidente,
promovible slo de oficio, y en el que deban ser odas las partes.
Fue con relacin a este tercer supuesto sobre el que surgieron los problemas. En l se
estableci un lmite temporal y procesal. El tribunal poda declarar la nulidad de actuaciones de
oficio siempre que todava no hubiere dictado sentencia definitiva. Este lmite tena una clara
fundamentacin, pues deba entenderse referido a que: 1) Dictada la sentencia definitiva y
pendiente el asunto de recurso, el tribunal que la dict ha perdido la competencia sobre el pleito,
2) Dictada esa sentencia no puede el tribunal que la dict modificar su resolucin, pues ello ira
contra la invariabilidad de las resoluciones para el rgano que las dicta, 3) Si el asunto estaba
pendiente de recurso, el tribunal que dict la sentencia recurrida no poda invadir la competencia

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del rgano judicial superior, y 4) Sobre todo, si la sentencia llegaba a convertirse en firme, bien
porque no exista recurso, bien porque el previsto legalmente no se interpona, se inadmita o se
declaraba desierto, ira en contra de la cosa juzgada material admitir la posibilidad de
modificacin de la sentencia.

b) La jurisprudencia constitucional
El caso es que muy poco despus de la entrada en vigor de la LOPJ de 1985 empez a ponerse
de manifiesto que el lmite de la sentencia definitiva o, mejor, de la firme, llevaba a que el nico
modo de declarar la nulidad de actuaciones acabara siendo el del recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional, pues no exista cauce procesal comn para que los tribunales ordinarios
declararan la nulidad radical de actuaciones que se haba producido en un proceso, nulidad que
haba originado adems la indefensin de la parte.
El asunto lleg hasta el Tribunal Constitucional por varias vas y en la STC Pleno 185/1990,
de 15 de noviembre, estim que el art. 240.2 de la LOPJ no era contrario:
1) Al art. 53.2 de la CE, porque era posible acudir en amparo y directamente ante el Tribunal
Constitucional y esta posibilidad directa no era contraria a dicha norma constitucional. En la
misma se establece que el amparo constitucional es subsidiario, pero no dispone que ello tenga
que ser necesariamente as. El art. 53.3 de la CE se refiere, primero, a un amparo judicial y,
despus, al amparo constitucional, y configura al segundo como subsidiario, pero si las
circunstancias imponen que el mismo tenga que operar como directo o nico ello no implica
vulneracin de la norma constitucional.
Desde esa declaracin el Tribunal insta: 1) Al legislativo para que regule una va procesal en la que se
pueda declarar la nulidad por los tribunales ordinarios sin necesidad de acudir al amparo constitucional, y 2)
A los tribunales ordinarios para que apliquen de modo amplio los sistemas procesales de rescisin de
sentencias firmes ya existentes en el ordenamiento jurdico con el fin de que no lleguen muchos amparos
ante el propio Tribunal Constitucional.

2) Al art. 24.1 de la CE, porque el inciso cuestionado del art. 240.2 de la LOPJ nicamente
resultara, pues lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva si del art. 24.1 de la CE, en relacin
con su art. 53.2, se derivase la exigencia constitucional de que, frente a la lesin de derechos
fundamentales imputable a un rgano judicial en el proceso, hubiera de aplicarse en todo caso un
medio de correccin de aqulla por los propios tribunales ordinarios y no slo mediante el recurso
de amparo constitucional.
Por este camino result que las vulneraciones del derecho a un proceso sin que en l se
produzca indefensin, cuando la existencia de sta se descubra una vez que la sentencia se haba
convertido ya en firme, podan ser declaradas nicamente por medio del recurso de amparo y por
el Tribunal Constitucional, pero con sujecin a lo previsto para ste y especialmente en lo relativo
al plazo, de modo que el recurso deba interponerse dentro de los veinte das siguientes a la
notificacin de la resolucin recada en el proceso judicial o, en el mejor de los casos, desde que
la parte hubiera tenido conocimiento de la situacin de indefensin (STC 52 y 72/1991).

c) Las reformas de la LOPJ

En poco tiempo se sucedieron varias reformas de la LOPJ. La primera fue por medio de la LO
5/1997, de 4 de diciembre, que aadi dos prrafos (el 3 y el 4) al art. 240 de la LOPJ y que lo
hizo optando por establecer un sencillo incidente para tratar exclusivamente los vicios formales
que generen indefensin y nulidad y que no sea posible denunciar por va de recursos ni antes de
dictar sentencia o resolucin irrecurrible.
Poco la LO 13/1999, de 14 de mayo, alegando simplemente que se trataba nicamente de
perfeccionar la regulacin del incidente de nulidad de actuaciones, dio nueva redaccin a los
apartados 3 y 4 del repetido art. 240 de la LOPJ, aunque limitada a ampliar la legitimacin y,

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sobre todo, a declarar no susceptibles de recurso alguno tanto la resolucin de inadmisin a

trmite, como la resolucin final sobre el incidente.
As estaban las cosas cuando, junto con el proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, se
present un proyecto de ley orgnica que dejaba sin contenido los arts. 238 a 243 de la LOPJ, de
modo que lo pretendido era:
1.) Que la regulacin de la nulidad de las actuaciones judiciales se colocara en la LEC, y a ese
efecto se regulaba la materia en lo que despus fueron los arts. 225 a 231 de la misma.
2.) Que por lo mismo la regulacin contenida en la LOPJ deba derogarse.
Lo pretendido no pudo conseguirse porque en el Congreso el proyecto de ley orgnica de
reforma de LOPJ no obtuvo los votos necesarios, de modo que a la postre ocurri que:
1) La regulacin de la nulidad de actuaciones de los arts. 225 a 230 de la LEC no pudo entrar
en vigor y as lo hubo de reconocer de modo expreso la Disp. Final 17. de la misma. Se llama la
atencin sobre que s entr en vigor el art. 231 de la LEC al que luego tendremos que aludir.
2) Qued en vigor la regulacin de la nulidad de los actos judiciales contenida en los arts. 238
a 243 de la LOPJ.
El ltimo paso, por ahora, en la evolucin que estamos resumiendo se ha producido con la LO
19/2003, de 23 de diciembre, la cual ha dado nueva redaccin a los arts. 238 a 243 de la LOPJ,
limitndose a decir en la Exposicin de Motivos que el texto de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil, obliga a las debidas adaptaciones del rgimen de nulidad de actuaciones.

III. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES A QUE RESPONDE

La regulacin legal de la nulidad de actuaciones se encuentra, pues, en los arts. 238 a 243 de
las LOPJ y se trata ahora de precisar a qu principios responde la misma.

a) Carcter no dogmtico
Normalmente cuando se ha cuestionado la nulidad de las actuaciones se ha partido de las
distinciones propias del derecho privado y se ha distinguido entre inexistencia, nulidad y
anulabilidad, pero el caso es que la LOPJ prescinde de esas categoras dado que:
a) La nulidad de pleno derecho no se hace equivaler con la nulidad que se produce ipso iure,
es insubsanable y es imprescriptible. Baste as recordar que:
1) La subsanacin a que se refieren los arts. 11.3, 240.2 y 243.3 y 4 de la LOPJ no se hace
depender de la gravedad del defecto en que se ha incurrido; para la subsanacin se atiende a su
posibilidad o imposibilidad material o prctica.
2) La imprescriptibilidad carece de sentido cuando se refiere al proceso, pues la posibilidad
de pedir la declaracin de nulidad de una actuacin depende de la pendencia del proceso; ms an
cuando esa declaracin de nulidad se puede pedir despus de la resolucin firme siempre se sujeta
a un brece plazo.
Se trata, pues, de que las categoras de nulidad y anulabilidad no aparecen de modo claro en la
LOPJ, tanto que la diferencia entre la apreciacin de oficio o a instancia de parte es difcil que
pueda estimarse acogida en la norma. Advirtase como el art. 240.2 esa diferencia no aparece,
pues el rgano judicial puede declarar de oficio todas las nulidades, pero al mismo tiempo no
puede hacerlo con ocasin de un recurso.

b) Concepcin restrictiva
En la LOPJ se parte de una concepcin restrictiva de la nulidad que se pone de manifiesto
cuando se advierte que:
1) Se pretende reducir las nulidades a los casos de irregularidades formales, y de ah que se
disponga en el art. 240.1 que se atiende a los vicios que impiden al acto alcanzar su fin o a los que
producen efectiva indefensin de de las partes.

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2) Ms en general el art. 238, 3 dispone que cuando se prescinda de normas esenciales del
procedimiento debe estarse a la produccin de indefensin. Esto supone que, salvados los casos
en los que la ley disponga expresamente para un caso concreto la produccin de nulidad, la regla
general es que debe estarse a la indefensin.
La LOPJ ha pretendido establecer un sistema en que la nulidad no sea algo formalista, de
modo que la mera existencia de una irregularidad en la forma del acto lleve a la nulidad, lo que
presupone la existencia de irregularidades que causan nulidad y de irregularidades que no la
originan.

c) El principio de conservacin de los actos

En toda la regulacin de la nulidad de los actos judiciales en la LOPJ se descubre la existencia
del que ya se est llamando principio de conservacin y que se manifiesta, primero en la
subsanacin y despus en la convalidacin, tcnicas a las que habremos de referirnos
seguidamente.
En todo caso se trata de que en la actualidad puede sostenerse que el tratamiento de la nulidad
de las actuaciones se realiza desde esta regla: la conservacin de los actos es lo normal y lo
anormal debe ser la declaracin de nulidad.

d) El sistema de declaracin de la nulidad

Seguidamente debe entenderse que en los arts. 240 y 241 no se regula un procedimiento o
medio de declaracin de las nulidades producidas, sino un conjunto de medios que pueden llevar
a esa declaracin. Se trata de:
a) Nulidad ordinaria: Mientras el proceso est pendiente la nulidad de actuaciones puede
lograrse:
1) Por la va de los recursos establecidos en la ley contra la resolucin de que se trate.
Las partes pueden pedir la declaracin de nulidad por medio de los recursos legalmente
establecidos contra la resolucin de que se trate, de modo que habr de estarse a la regulacin de
los mismos, sin duda de la reposicin, pero especialmente de la apelacin y de la infraccin
procesal (aparte est el recurso de amparo, si bien ste presupone normalmente la finalizacin del
proceso).
Y an debe tenerse en cuenta que con ocasin de un recurso no puede el tribunal decretar de oficio la
nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de
competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidacin que afectare a ese tribunal.
Con esto se est diciendo que, salvo las dos excepciones dichas, queda a la disposicin de la parte
recurrente el recurrir o no por la nulidad de actuaciones y que si no lo hace se produce la subsanacin de
los defectos.

2) Por los dems medios que establezcan las leyes procesales, y esos medios pueden ser muy
variados, sin que quepa considerarlos aqu, pero se trata de:
1) La declinatoria, con referencia a la jurisdiccin y de la competencia.
2) Los conflictos positivos de jurisdiccin y de competencia.
3) Las excepciones de contenido procesal.
4) El incidente de impugnacin de la prueba obtenida ilcitamente (art.287 LEC).
5) Los incidentes de previo pronunciamiento sobre falta de presupuestos u bices de la
misma naturaleza del art. 391 de la LEC.
3) Por la va de la declaracin judicial que puede producirse por medio de un incidente, el del
art. 240.2 LOPJ.
B) Nulidad extraordinaria: Cuando el proceso ha finalizado ya lo que se regula es una
posibilidad extraordinaria basa en un llamado incorrectamente incidente de nulidad de
actuaciones, el del art. 241 LOPJ.

Juan Montero Aroca

De todo este sistema se trata en este Tema de referirse a los dos incidentes, el ordinario y el
excepcional.

IV. LOS VICIOS O MOTIVOS QUE LA DETERMINAN

Centrndonos, pues, en la consideracin de los incidentes, el programa alude a los vicios o
motivos que determinan la nulidad, lo que nos lleva a hacer una consideracin general de los
mismos, sin referirlos de momento a uno u otro incidente. Esa consideracin tiene que partir de la
distincin entre:

1. Nulidades especficas
A lo largo de la LOPJ y de la LEC se encuentra toda una serie de preceptos que van
determinando nulidades, de modo que se trata de casos en los que la norma describe una
infraccin y para la misma prev la sancin que es la nulidad del acto. La norma inicial es la del
art. 238, 6: los actos procesales son nulos de pleno derecho en los casos en que las leyes
procesales as lo establezcan. A veces la previsin de la sancin es expresa, pero no faltan casos
de las llamadas nulidades implcitas.

a) Casos de nulidad expresa:

1) Los actos realizados por o ante tribunal con falta de jurisdiccin o de competencia
objetiva o funcional (art. 238, 1 LOPJ).
2) Los actos realizados bajo violencia o intimidacin (art. 238, 2 LOPJ).
3) Los actos que se realicen sin intervencin de abogado, en los casos en que la establezca
como preceptiva (art. 238, 4 LOPJ)
4) Las vistas celebradas sin la intervencin del secretario (atr. 238, 5 LOPJ).
5) Los actos realizados fuera del tiempo establecido en la ley (art. 242 LOPJ).
6) La resolucin dictada por juez en el que concurra causa de abstencin o recusacin (art.
228.3 LOPJ).
7) Los actos realizados con infraccin o inaplicacin de las normas de reparto (art. 68 LEC).
8) Las declaraciones, pruebas y vistas realizadas sin presencia judicial (art.137 LEC)
9) Las resoluciones judiciales con falta de autorizacin o publicacin con la firma del
secretario (art. 204.3 LEC).
b) Casos de nulidad implcita:
1) Conforme al art. 192 si se declarase procedente la recusacin formulada posteriormente a
una vista, la vista misma queda sin efecto, esto es, debe entenderse nula puesto que debe
realizarse otra vista sin el juez o magistrado recusado.
2) Segn el art. 193 si se interrumpe una vista y no puede reanudarse dentro de los veinte
das siguientes debe procederse a la celebracin de nueva vista, lo que supone que la parte de la
vista que se realiz queda nula.
3) En el mismo artculo tiene que entenderse que si una vista se interrumpe por menos de
veinte das y no puede reanudarse con el mismo juez o magistrados, la parte de la vista realizada
se convierte en nula.
4) Segn el art. 199 la vista puede quedar nula si se imposibilita un magistrado y no puede ni
siquiera votar (y no hay mayora) y conforme al art. 200 lo mismo sucede respecto de juez
unipersonal.

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Los supuestos de esta nulidad implcita se refieren a veces, no a actos propiamente dichos,
sino a todas las actuaciones, y as: 1) La falta de presupuestos o de requisitos procesales, pues de
ellos depende la validez del juez (arts. 399.4, 418 LEC), 2) La indebida acumulacin de acciones
(art. 419 LEC).
Sin perjuicio de que pueda realizarse un examen completo de todas las leyes procesales para
ir buscando uno a uno todos los supuestos de nulidad especfica, tanto expresa como implcita, lo
cierto es que importa ms atender a los casos de nulidades genricas, pues son estas las que
pueden entender incluidas ms directamente cuando se trata de los vicios o motivos que
determinan la nulidad.

2. Nulidades genricas
El camino de ir disponiendo en las leyes caso por caso cuando se est ante un supuesto de
nulidad es un camino imposible de transitar para el legislador pues le exigira una concrecin
exagerada. Por ello es por lo que se acude a la tcnica de las llamadas nulidades genricas, esto
es, a aquellas que se conforman segn normas generales que se refieren a la valoracin de las
posibles irregularidades que se produzcan en el proceso, para que desde esas reglas el tribunal se
pronuncie sobre la nulidad. Esas reglas generales son:

a) Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento,

siempre que por esa causa, haya podido producirse indefensin.
Se trata de una norma de cierre como se evidencia en el art. 240.1, norma en la que lo
determinante es lo que deba entenderse por indefensin.
No todos los defectos de forma pueden constituirse en motivo para instar esta nulidad, pues el defecto
ha de haber producido indefensin, pero, adems, se trata de que la parte no haya tenido la posibilidad,
pendiente el proceso, de pedir la nulidad acudiendo a los medios ordinarios, habindose llegado a dictar
resolucin que pone fin al proceso, esto es, resolucin que se ha convertido en firme, no siendo posible ya
acudir a recurso alguno. Cuando se habla de recurso ordinario o extraordinario se est haciendo alusin a
la apelacin (ordinario) a la casacin y a la infraccin procesal (extraordinario), pues se est entendiendo
que el revisin no es propiamente un recurso.
Naturalmente la cuestin que plantea este motivo es el relativo a qu debe entenderse por indefensin.
El Tribunal Constitucional y la jurisprudencia ordinaria que lo ha seguido distinguen entre indefensin
jurdico-formal e indefensin material o con relevancia constitucional (SSTC 35/1989, 106/1993, entre otras
muchas), aunque en el fondo de lo que se trata es de reconocer que no toda infraccin de una norma
procesal produce indefensin, lo que es obvio. Por ello la doctrina procesal est hoy distinguiendo entre:
1.) Infraccin de norma procedimental, que hace relacin a la forma en que el legislador ha regulado el
proceso, pero que no afecta al derecho de defensa y que ni siquiera debe conducir a la estimacin de un
recurso ordinario, por cuanto la infraccin no impide que el acto procesal produzca sus efectos normales
(por ejemplo la sentencia que se dicta fuera de plazo, que supone mera irregularidad, no ineficacia, y, por
tanto, que su consecuencia mxima puede ser la de la responsabilidad disciplinaria).
2.) Infraccin de norma procesal que, sin suponer indefensin, s afecta a la eficacia del acto procesal,
hasta el extremo de que el legislador estima que su concurrencia debe posibilitar la interposicin de un
recurso y su estimacin, porque la infraccin puede haber influido, bien en el contenido de la sentencia,
bien en que sta no produzca los efectos que le son propios (la contradiccin entre los hechos declarados
probados no puede suponer colocar a una de las partes en situacin de indefensin, pues todas ellas
pueden haber tenido completas oportunidades de alegar y de probar, pero esa contradiccin puede ser
motivo para la estimacin de un recurso, tanto de apelacin como de casacin o, en su caso, de infraccin
procesal).
3.) Vulneracin del derecho de defensa de alguna de las partes que, suponiendo siempre infraccin de
norma o de principio procesal, llega ms lejos pues implica vulneracin de un derecho fundamental. La

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indefensin no tiene clases o grados; existe o no existe, y si existe es siempre una infraccin de norma
procesal y una vulneracin de un derecho fundamental. Esta nica indefensin debe llevar a la estimacin
del recurso ordinario y, en su caso, a la estimacin del recurso de amparo.
La indefensin a que se refiere el llamado incidente excepcional de nulidad de actuaciones es esta nica
indefensin, porque no hay otra.

b) Los defectos de forma en los actos procesales que impliquen

ausencia de los requisitos imprescindibles para alcanzar su fin.
Se trata tambin de una norma general, que es complementaria de la anterior, de manera que
podra decirse que, adems de los anteriores, son tambin nulos los actos en los que se incurra en
defectos formales que supongan ausencia de los requisitos necesarios para que el acto alcance el
fin que le es propio segn la ley. De esta manera un acto aparentemente nulo porque en el mismo
se han incumplido los requisitos de forma puede ser vlido por el hecho de que el acto, a pesar de
todo, ha alcanzado su fin.
Los problemas se refieren aqu a lo que debe entenderse por haber alcanzado su fin, y con
ello se est aludiendo a un concepto jurdico indeterminado, pues deber estarse, primero y en
general, a cada uno de los actos para fijar cul es su fin (es decir, su funcin en el proceso) y,
despus y en concreto, a cada acto realizado en el proceso para fijar si efectivamente se ha
logrado aquel fin

V. LA CONSERVACIN DE LOS ACTOS

Si nos hemos referido antes a lo que supone la nulidad de las actuaciones y a los supuestos de
la misma, es preciso atender ahora a una regla general que conforma toda la teora de la nulidad:
es la regla de la conservacin de las actuaciones procesales. No se trata simplemente de que la
nulidad no es la consecuencia obligada de la existencia de un defecto o irregularidad en la
realizacin de un acto procesal, pues existen irregularidades que no llevan sin ms a la nulidad
(debiendo distinguirse entre clases de irregularidades), sino de que el legislador ha procedido a
prever los que pueden llamarse remedios convalidantes de los actos, remedios que se manifiestan
en dos instituciones:
1) Convalidacin, segn la cual el acto, a pesar de ser defectuoso, puede llegar a producir los
efectos propios del acto regular, y ello sin necesidad de que se realice despus otro acto que lo
complemente.
2) Subsanacin, en la que el acto inicialmente irregular puede ser corregido posteriormente
por medio de la realizacin de otro acto que lleva a adecuar la actividad a la previsin normativa.
Atendemos aqu al primer supuesto, y lo hacemos para dejar constancia de que en la
convalidacin se produce cuando el defecto o irregularidad del acto no impide que llegue a
producir los efectos de un acto vlido y ello como consecuencia de alguna de estas circunstancias:

a) El acto, a pesar de ser defectuoso, ha alcanzado el fin previsto en la

ley para el acto vlido.
El art. 240.1 LOPJ prev la nulidad de los actos cuando carezcan de los requisitos necesarios
para alcanzar su fin, y esta disposicin puede entenderse en sentido contrario, de manera que se
afirma que un acto, a pesar de incumplir algn requisito de forma, es vlido si ha conseguido el
fin previsto para el mismo en la norma que lo regula.
Junto a la disposicin general anterior se cuenta con una norma especial que dispone lo
mismo. Se trata del art. 166.2 de la LEC para el que existen dos casos de convalidacin sobre los
actos de comunicacin con las partes:
1) La notificacin en general defectuosa se convalida cuando, a pesar de todo, se ha
cumplido el fin del acto: Si la parte se da por enterada de la comunicacin, con la consecuencia

La nulidad de actuaciones

de que no existe indefensin se produce la convalidacin y ya no podr declararse la nulidad del

acto.
2) Tambin se convalida la notificacin defectuosa si la parte no denuncia la nulidad de la
diligencia en su primer acto de comparecencia, de modo que entonces depende de su voluntad la
convalidacin.
Desde esta norma especial de convalidacin puede llegarse a una regla general referida ya no
slo a los actos de comunicacin, norma que se desprende adems del art. 240.1 LOPJ: si a pesar
de que el acto carece de los requisitos indispensables para alcanzar su fin de hecho resulta que s
ha alcanzado ese fin debe entenderse producidas la convalidacin y ese acto no puede ser
declarado nulo.

b) Han precluido los medios para hacer valer la nulidad.

El acto defectuoso debe ser declarado nulo, pero si no se declara esa nulidad en el modo y en
el tiempo legalmente previstos se produce la preclusin de los medios para hacer valer la nulidad.
La nulidad no es una consecuencia automtica de la irregularidad de un acto, siendo precisa una
declaracin judicial de la misma, que debe hacerse en el tiempo previsto y con la forma
establecida legalmente, y ello supone que si esa declaracin no se produce el acto defectuoso
puede quedar convalidado. Atendiendo al tiempo esta convalidacin se puede producir:
1) Pendiente el proceso:
La declaracin de nulidad de un acto, estando an pendiente el proceso, puede producirse de
oficio o a instancia de parte. Esto supone que:
1) Si es la parte la que puede pedir la nulidad y no lo hace, normalmente por medio de los
recursos (arts. 459 apelacin y 469.2 infraccin procesal), el acto defectuoso queda convalidado.
Hay que aadir que la posibilidad de la parte de acudir a los recursos se hace depender de que la
parte hubiere denunciado oportunamente la infraccin.
2) Cuando la nulidad debe declararse de oficio, despus de la LO 19/2003 y de la redaccin
del art. 240.2, II, de la LOPJ ya no puede seguir dicindose que esa nulidad puede ser declarada
por le tribunal en cualquier momento. La nueva norma dice que con ocasin de un recurso el
tribunal que conoce del mismo no puede declarar la nulidad de actuaciones que no haya sido
solicitada en ese recurso (salvo la falta de jurisdiccin y de competencia objetiva o funcional o se
hubiere producido violencia o intimidacin que afectare a ese tribunal). De este modo resulta que
el tribunal superior no puede declarar de oficio la nulidad de actuaciones producida en la anterior
instancia y ello es consecuencia de la regla de que la sentencia de una instancia convalida todos
los actos de la misma, salvo que se formule recurso precisamente para pedir la nulidad.
2) Finalizado el proceso:
Dictada la sentencia que pone fin al proceso, en el sentido de que contra la misma ya no cabe
recurso alguno, se produce un fenmeno procesal de gran trascendencia: la convalidacin de
todos los defectos procesales en que se hubiera podido incurrir en el proceso. La nulidad entonces
de cualquier acto del proceso o de la sentencia misma slo tiene dos vas posibles para ser
declarada:
1) El llamado incidente excepcional de nulidad de actuaciones, que veremos seguidamente.
2) El recurso de amparo.

VI. LA REGLA DE LA SUBSANACIN DE LOS DEFECTOS Y SUS

LMITES
Hemos dicho antes que el principio de conservacin de los actos procesales supone que en la
actualidad puede sostenerse que el tratamiento de la nulidad de las actuaciones se realiza desde la
regla de que la conservacin de los actos es lo normal y lo anormal debe ser la declaracin de
nulidad. Esa regla tiene especial trascendencia cuando se trata de la subsanacin pues entonces,

Juan Montero Aroca

partiendo de la misma consiste en que un acto inicialmente irregular puede ser corregido
posteriormente por medio de la realizacin de otro acto que lleva a adecuar la actividad a la
previsin normativa, debe estarse a estas tres consideraciones:
1) El tribunal debe cuidar de que sean subsanados los defectos en que incurran los actos
procesales de las partes, lo que de entrada presupone la subsanabilidad.
2) Si a pesar de lo anterior debe declararse la nulidad de un acto, la misma puede ser parcial y
no referirse a las partes del acto que pueden ser independientes de la nula.
3) Si a pesar de lo anterior debe declararse la nulidad de un acto, esa nulidad no tiene que
determinar la nulidad de todos los actos sucesivos que fueren independientes del primero.

a) Fundamento de la subsanacin
Ha sido el Tribunal Constitucional el que ha construido la concepcin de la subsanacin que
arranca del derecho a la tutela judicial efectiva, y lo ha hecho partiendo de dos consideraciones y
una conclusin:
1. Consideracin: El art. 24.1 de la CE no consagra una regla absoluta a favor de la
subsanacin de los defectos de los actos procesales.
2. Consideracin: La efectividad del derecho a la tutela judicial tiene que impedir que el
proceso finalice por defectos que el tribunal pudo y debi subsanar.
Conclusin: No siempre es posible la subsanacin, pero cuando lo es, es decir, cuando el
defecto debe calificarse de subsanable, el poner fin al proceso sin dar a la parte la oportunidad de
subsanar supone lesin al derecho a la tutela judicial efectiva.
Desde esta base constitucional la recepcin en la legislacin ordinaria de la regla de la
subsanacin, aparte de en el art. 11.3 de la LOPJ, se produce en los actuales arts. 231 de la LEC y
243.3 de la LOPJ: el tribunal cuidar de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran
los actos procesales de las partes, siempre que en dichos actos se hubiese manifestado la voluntad
de cumplir los requisitos exigidos por la ley.

b) mbito y lmites
No se trata ahora de ir examinando los supuestos concretos de subsanacin previstos en la
LEC, pues ello requerira atender a todos los actos de alegacin, a la presentacin de documentos,
al traslado de las copias, a la indebida acumulacin de acciones, a la acreditacin de la capacidad
y representacin de las partes, al litisconsorcio necesario, a la subsanacin en los recursos e
incluso a la aclaracin de las resoluciones judiciales. Se trata aqu de fijar el mbito de la
subsanacin y los lmites de la misma.
1) mbito
De una jurisprudencia desbordante del Tribunal Constitucional pudiera entenderse que la
subsanabilidad se basa en dos criterios esenciales: 1) Las formas procesales tienen carcter
instrumental, en el sentido de que la forma no es un valor autnomo, al estar al servicio de un fin
diverso de ella misma, y 2) La subsanacin debe jugar como un criterio que de proporcionalidad
entre el incumplimiento del requisito formal previsto en la ley (el grado o entidad del mismo) y la
sancin de ese incumplimiento que es la nulidad. Luego entran en juego otros criterios ya menos
comunes como son. La conducta maliciosa de la parte o el respeto a los derechos de la otra parte.
Por su parte en la aplicacin de la legislacin ordinaria debe atenderse a la naturaleza
subsanable o insubsanable de cada defecto procesal, de manera que han de existir:
1) Defectos que son materialmente insubsanables, en el sentido de que la propia naturaleza
del defecto impide la subsanacin; los casos ms claros son el acto omitido (lo que no existe no
se subsana) y el acto realizado fuera del tiempo que le fija la ley, pero tambin cabe aludir a la
falta de algunas capacidades de las partes para realizar un acto (la capacidad se tiene o no se
tiene).

La nulidad de actuaciones

2) Defectos que el legislador declara insubsanables, pues es posible que la ley, a pesar de que
un defecto sea materialmente subsanable, lo declare insubsanable en atencin a otros valores,
aunque ello depender de que se respete ele criterio de la proporcionalidad. Otra cosa es que en
las leyes procesales civiles no se encuentren normas concretas de declaracin de
insubsanabilidad.
2) Lmites
La mera circunstancia de que un defecto sea materialmente subsanable no puede llevar a la
conclusin de que proceder sin ms la subsanacin, pues si ello fuera as se estara propiciando
graves riesgos para la marcha ordenada del proceso. Baste pensar en ello que ello supondra para
la seguridad jurdica, especialmente la preclusin, para duracin del proceso, para la actitud
diligente de las partes e incluso para la igualdad de esas partes. Se est as ante la necesidad de
poner lmites a la misma.
El lmite general se encuentra hoy en los arts. 243.3 LOPJ y 231 LEC: el tribunal cuidar de
que se subsanen los defectos de los actos pero siempre que en dichos actos se hubiere
manifestado la voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la ley. Este lmite:
1) No atiende a la naturaleza subsanable o no del defecto; presupone que se trata de un
defecto subsanable y respecto de stos se fija el lmite.
2) Atiende a un criterio subjetivo, pues responde a la manera de actuar de la parte en el
proceso y en este sentido es ciertamente un criterio ambiguo que se basa en la razonabilidad del
juzgador.
3) El criterio se basa en lo que deba entenderse por manifestacin de voluntad y parece
claro que debe distinguirse entre la mera declaracin de voluntad, que expresa un simple querer,
que se expresa oralmente o por escrito, y manifestacin de voluntad, que supone la realizacin de
una conducta que patentiza una voluntad determinada. En este sentido los arts. 243.3 LOPJ y 231
LEC deben interpretarse en el sentido de que el tribunal, para determinar la posibilidad de
subsanar, debe estar, no a lo que la parte dice, sino a lo que parte hace.
Se trata de comprobar si de la conducta de la parte se evidencia que la misma ha hecho
posible para cumplir los requisitos legales o si ha actuado con negligencia o renuencia ante los
requisitos legales de los actos.

VII. EL INCIDENTE DE NULIDAD

Esta nulidad es la prevista en el art. 240.2 LOPJ cuando dispone que el juzgado o tribunal
podr, de oficio o a instancia de parte, y antes de que haya recado la resolucin que ponga fin al
proceso y siempre que no proceda la subsanacin, declarar, previa audiencia de las partes, la
nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular. Esta declaracin judicial que puede
producirse:
1) De oficio: El tribunal que est conociendo de un proceso, antes de que hubiere recado la
resolucin que pone fin al mismo y siempre que no proceda la subsanacin del defecto, debe
declarar la nulidad de actuaciones, previa audiencia de las partes.
2) A instancia de parte: En las mismas situaciones temporales y procesales la nulidad puede
declararse a instancia de parte, se entiende oda la contraria. Esta posibilidad tiene que ser
consecuencia de una regla procesal elemental, segn la cual todo lo que un tribunal puede hacer
de oficio ha de poder hacerlo tambin a peticin de parte, lo que significa que la peticin ser
siempre una facultad de las partes.
Lo que falta en la LOPJ es el cmo debe drsele curso a la peticin de la parte, pero debe estimarse
que esa tramitacin no puede ser distinta de la que debera tener cuando la nulidad de actuaciones se
cuestiona de oficio por el juez o tribunal.

Juan Montero Aroca

VIII. EL INCIDENTE EXCEPCIONAL DE NULIDAD DE

ACTUACIONES
Estamos ahora ante lo dispuesto en el art. 241 LOPJ, en el que se empieza diciendo que
no se admitirn con carcter general incidentes de nulidad de actuaciones y a continuacin regula
excepcional lo que parece considerar un incidente.

1. Naturaleza del llamado incidente

Dada la ubicacin de la nulidad de actuaciones en el Programa, precisamente en este Tema
47., colocado despus de los recursos y de los medios de impugnacin de la cosa juzgada, parece
claro que en el Programa se estima que el llamado incidente no tiene la naturaleza de tal, sino que
se trata de un medio de impugnacin en sentido amplio, es decir, de aqullos que persiguen dejar
sin efecto la cosa juzgada formada en sentencia firme. Puede por ello decirse que es un medio de
impugnacin extraordinario, como la revisin y la audiencia al rebelde, de los que dan lugar a un
verdadero proceso autnomo de impugnacin de la cosa juzgada.
A) La cuestin incidental y el incidente
El art. 241.1 de la LOPJ empieza diciendo que no se admitirn, con carcter general, incidentes de
nulidad de actuaciones, pero luego regula algo que, en especial, llama expresamente incidente, el cual
versa sobre la nulidad de actuaciones. Ms claramente la LEC de 2000 da como rbrica a su art. 228:
Incidente excepcional de nulidad de actuaciones. El negar que lo regulado en una y otra norma sea una
cuestin incidental que da lugar a un incidente exige recordar lo que sean una y otro, si bien brevemente.
a) Cuestin incidental: En sentido estricto cuestin incidental es aquella que, estando en conexin con el
objeto del proceso o con el proceso mismo, y siendo en todo caso competencia del juez o tribunal que
conoce de la cuestin principal o fondo del asunto, da lugar a un procedimiento y a una resolucin propia.
De este concepto se deduce que:
1.) Puede estar en conexin, bien con el objeto del proceso (con la pretensin en l deducida por el
demandante), bien con el proceso mismo (con la relacin jurdica procesal), como se desprende del art. 387
de la LEC de 2000, segn el cual son cuestiones incidentales las que, siendo distintas de las que
constituyen el objeto principal del pleito: 1) Guardan relacin inmediata con ese objeto del proceso, y 2) Se
suscitan respecto de presupuestos y requisitos procesales.
2.) Ha de dar lugar a un procedimiento y a una resolucin propia, pues si no fuera as se estara
simplemente ante una cuestin previa, esto es, ante algo que no pasa de ser un antecedente lgico.
3.) Ha de ser de la competencia del juez o tribunal que conoce de la cuestin principal, pues si no fuera
as se tratara de una cuestin prejudicial
b) Incidente: El incidente no es ms que el procedimiento por el que se conoce de la cuestin incidental
o, si se prefiere, el conjunto de normas que regulan el modo de plantear, de tramitar y de resolver la
cuestin incidental
De estos que son los conceptos mnimos que identifican lo que es una cuestin incidental y un incidente,
puede ya concluirse algo elemental: Las cuestiones incidentales y los incidentes surgen siempre partiendo
de la existencia de un proceso pendiente, de modo que ni una ni otro pueden tener sustantividad propia,
pues no pueden existir de modo independiente. Si un proceso ha terminado ya porque en l se ha dictado
sentencia firme o resolucin que le pone fin, no cabe que pueda suscitarse cuestin incidental alguna que
de lugar a un verdadero incidente. Si no existe lo principal, no puede existir lo incidental.
B) La impugnacin de la cosa juzgada
Cuando se utiliza la expresin medios de impugnacin pueden quedar comprendidos aquellos
instrumentos jurdicos por medio de lo cuales se pide la rescisin de las sentencias que han alcanzado
firmeza, refirindose, pues, a procesos que han terminado ya, por lo que la impugnacin abre un nuevo

La nulidad de actuaciones
proceso, por medio de una pretensin distinta de la que ya fue resuelta en el proceso cuya resolucin final
se impugna. Estamos aqu ante los medios de impugnacin en sentido amplio.
Los medios de impugnacin en sentido estricto o recursos se refieren a resoluciones que no han
alcanzado firmeza, incidiendo as sobre un proceso todava pendiente y prolongando su pendencia, por lo
que impiden que llegue a producirse la cosa juzgada. En los recursos se trata de que se realice un nuevo
examen de lo que ya fue resuelto en la resolucin que se recurre, para que se dicte otra resolucin en la
que se modifique o anule la anterior.
La consideracin de que los medios de impugnacin en sentido amplio no son verdaderos recursos se
ha puesto de manifiesto en la terminologa que se utiliza en los ltimos tiempos. Es cierto que an se habla
comnmente de recurso de revisin (y as la LOPJ al establecer la competencia de los Tribunales
Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo), pero advirtase como la LEC de 2000 elude la palabra
recurso cuando regula la revisin de sentencias firmes y se refiere a la rescisin de sentencias firmes a
instancias del rebelde.
En estos casos es evidente que existen algunas coincidencias entre la revisin, por ejemplo, y los
recursos, pero las diferencias son tales que se ha impuesto en la doctrina la opinin de que aqulla es un
nuevo proceso en el que se ejercita una pretensin autnoma. Lo mismo puede decirse del llamado
legalmente incidente excepcional de nulidad de actuaciones, pues con l lo que se pretende es que se
declare la nulidad de lo actuado en un proceso, reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente
anterior al del defecto que ha originado la nulidad. No se pretende un segundo pronunciamiento sobre el
fondo del asunto del primer proceso, sino la rescisin de la cosa juzgada formada en el mismo.
Por esta razn la regulacin del pretendido incidente debera haberse ubicado en la parte de la LEC
dedicada a la impugnacin de la cosa juzgada, despus de la revisin y de la audiencia al rebelde. No se ha
hecho as, en contra de la doctrina que puede calificarse de mayoritaria, insistiendo la Exposicin de
Motivos de la LEC en que no debe estarse a la similitud con estos otros institutos, pero de hecho el
Programa sigue esta orientacin.
C) La tesis de la reapertura del anterior proceso
Junto a las dos explicaciones anteriores puede indicarse una tercera que no es propiamente una va
intermedia, pues lo que sostiene es que se trata de un verdadero y propio incidente, porque lo que sucede
es que el escrito inicial que pide la nulidad procede a reabrir el proceso en el que se produjo la cosa
juzgada, de modo que no se trata de un medio por el que se incoa un proceso nuevo, sino de volver a abrir
el proceso anterior.
Reabierto el proceso anterior, puede ya tratarse de un verdadero incidente en el mismo y por ello, se
dice, el procurador no necesitar volver a acreditar su representacin y por lo mismo el incidente se decide
por auto.

2. Motivos de esta nulidad

Como en todos los casos de impugnacin de la cosa juzgada, la ley establece taxativamente
los motivos por los que puede pedirse la rescisin de la misma, que son:

A) Defectos de forma
Se trata, literalmente segn el art. 241.1, de defectos de forma que hayan producido
indefensin, pero exigiendo que: 1) Exista resolucin firme que ponga fin al proceso, esto es,
resolucin contra la que no quepa recurso ordinario ni extraordinario, y 2) El defecto de forma
tiene que haberse producido en momento en que la parte no pudo denunciarlo.
No todos los defectos de forma pueden constituirse en motivo para instar esta nulidad, pues el
defecto ha de haber producido indefensin, pero, adems, se trata de que la parte no haya tenido
la posibilidad, pendiente el proceso, de pedir la nulidad acudiendo a los medios ordinarios,
habindose llegado a dictar resolucin que pone fin al proceso, esto es, resolucin que se ha

Juan Montero Aroca

convertido en firme, no siendo posible ya acudir a recurso alguno. Cuando se habla de recurso
ordinario o extraordinario se est haciendo alusin a la apelacin (ordinario) a la casacin y a la
infraccin procesal (extraordinario), pues se est entendiendo que la revisin no es propiamente
un recurso.
Naturalmente la cuestin que plantea este motivo es el relativo a qu debe entenderse por
indefensin. El Tribunal Constitucional y la jurisprudencia ordinaria que lo ha seguido distinguen
entre indefensin jurdico-formal e indefensin material o con relevancia constitucional (SSTC
35/1989, 106/1993, entre otras muchas), aunque en el fondo de lo que se trata es de reconocer que
no toda infraccin de una norma procesal produce indefensin, lo que es obvio. Por ello la
doctrina procesal est hoy distinguiendo entre:
1.) Infraccin de norma procedimental, que hace relacin a la forma en que el legislador ha
regulado el proceso, pero que no afecta al derecho de defensa y que ni siquiera debe conducir a la
estimacin de un recurso ordinario, por cuanto la infraccin no impide que el acto procesal
produzca sus efectos normales (por ejemplo la sentencia que se dicta fuera de plazo, que supone
mera irregularidad, no ineficacia, y, por tanto, que su consecuencia mxima puede ser la de la
responsabilidad disciplinaria).
2.) Infraccin de norma procesal que, sin suponer indefensin, s afecta a la eficacia del acto
procesal, hasta el extremo de que el legislador estima que su concurrencia debe posibilitar la
interposicin de un recurso y su estimacin, porque la infraccin puede haber influido, bien en el
contenido de la sentencia, bien en que sta no produzca los efectos que le son propios (la
contradiccin entre los hechos declarados probados no puede suponer colocar a una de las partes
en situacin de indefensin, pues todas ellas pueden haber tenido completas oportunidades de
alegar y de probar, pero esa contradiccin puede ser motivo para la estimacin de un recurso,
tanto de apelacin como de casacin o, en su caso, de infraccin procesal).
3.) Vulneracin del derecho de defensa de alguna de las partes que, suponiendo siempre
infraccin de norma o de principio procesal, llega ms lejos pues implica vulneracin de un
derecho fundamental. La indefensin no tiene clases o grados; existe o no existe, y si existe es
siempre una infraccin de norma procesal y una vulneracin de un derecho fundamental. Esta
nica indefensin debe llevar a la estimacin del recurso ordinario y, en su caso, a la estimacin
del recurso de amparo.
La indefensin a que se refiere el llamado incidente excepcional de nulidad de actuaciones es
esta nica indefensin, porque no hay otra.

B) Incongruencia
El art. 241.1 LOPJ sigue aludiendo a incongruencia del fallo, siempre que contra el mismo no
quepa recurso alguno, ni ordinario ni extraordinario. El motivo no se limita a la llamada
incongruencia omisiva o por defecto, sino que comprende todos los supuestos de incongruencia,
aunque con la primera se vulnera el derecho a la tutela judicial y con las restantes no siempre
puede existir vulneracin del derecho de defensa.
La llamada incongruencia por defecto u omisiva es lo que la LEC de 2000 llama
correctamente exhaustividad de la sentencia y que, en el art. 218, entiende como necesidad de
decidir todos los puntos litigiosos que han sido objeto de debate. Cuando la falta de exhaustividad
se refiere a que la sentencia no se ha pronunciado sobre una peticin de fondo realizada
oportunamente por el demandante se est claramente ante la falta de tutela judicial efectiva.
Cuando la exhaustividad se refiere a que no exista pronunciamiento sobre una excepcin material
o procesal opuesta por el demandado, no se est ya ante la falta de tutela judicial efectiva (pues
existe decisin sobre el fondo), sino slo ante el incumplimiento de un requisito de la sentencia,
que debera dar lugar a un recurso ordinario, pero que no queda cubierto por el recurso de
amparo).

La nulidad de actuaciones

Desde el primer momento en que el art. 240 de la LOPJ se refiri a la incongruencia (lo que
hizo en la versin de la LO 5/1997) la doctrina procesal manifest su disconformidad con que la
infraccin de la misma diera lugar al incidente, pues la finalidad de ste no guardaba relacin con
la de aqulla. El caso es que la incongruencia ha desaparecido en la regulacin del incidente de
nulidad de actuaciones en la LEC de 2000, pero se ha mantenido en la reforma del art. 241.1 de la
LOPJ operada por la LO 19/2003, de 23 de diciembre.
La limitacin de los motivos conduce a que el juzgado o tribunal no admita a tramite el
incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones, y que contra esa resolucin no quepa
recurso alguno.

3. Presupuestos
a) La competencia se atribuye al mismo rgano judicial (juzgado o tribunal) que dict la
resolucin que hubiera adquirido firmeza.
b) La legitimacin activa a los que hubieran sido parte legtima o hubieran debido serlo en el
proceso en que se dict la resolucin.
Es evidente que las partes en el proceso en el que se dict la resolucin firme tienen legitimacin para
formular la peticin de nulidad de actuaciones, y habr de entenderse que, adems, la parte que la formule
ha de tener gravamen o inters, esto es, tienen que haberse visto perjudicada de alguna manera por esa
resolucin. La parte que ha obtenido una sentencia favorable, tiene legitimacin pero al no tener gravamen
no puede formular la peticin, y si lo hace el juez o tribunal debe no admitir a trmite el incidente.

La referencia a la legitimacin de quien hubiera debido ser parte en el proceso en que se dict
la resolucin es confusa. Parece claro que no se refiere a quien fue demandado y no compareci
en el proceso, pues esa persona fue parte, ni a quien fue demandado pero luego no fue emplazado
o citado, pues esa persona tambin fue parte. En el proceso civil pudiera estimarse que la
expresin debe referirse a quien tena legitimacin para ser demandado y no lo fue (caso de los
litisconsortes necesarios), aunque es dudoso, pues entonces la sentencia dictada no puede
ejecutarse contra el no demandado ni condenado, ni contra l puede entenderse formada la cosa
juzgada.
c) Sigue teniendo especial dificultad la interpretacin de lo relativo a los plazos, de los que se
establecen dos:
1.) Uno de veinte das, a contar desde la notificacin de la resolucin o, en todo caso, desde
que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensin (plazo que es evidentemente
muy reducido) y
2.) Otro de cinco aos desde la notificacin de la resolucin (que es obviamente demasiado
amplio).
Los dos plazos juegan conjuntamente, a semejanza de los plazos del juicio de revisin; pasados cinco
aos desde la notificacin de la resolucin no cabe ya pedir la nulidad de actuaciones, que siempre debe
instarse dentro de los veinte das siguientes a aquel en que se tuvo constancia del defecto causante de
indefensin.

4. Procedimiento
El art. 241.1 y 2 LOPJ dice simplemente que la nulidad se instar por medio de escrito, al que
se acompaarn los documentos que se estimen procedentes por la parte, del que se dar traslado
a las dems partes, para que stas, en el plazo de cinco das, puedan formular sus alegaciones,
pudiendo tambin acompaar los documentos que estimen pertinentes. Con esta casi nula
regulacin sera conveniente distinguir:

a) Incongruencia
Si el motivo es la incongruencia de la resolucin, dado que aqulla se deducir, si existe, de
las mismas actuaciones, no ser necesario acompaar documento alguno ni ser precisa ms

Juan Montero Aroca

tramitacin que la audiencia de las dos partes. Si el rgano judicial estima que existi
efectivamente incongruencia, declarar la nulidad de la anterior sentencia y dictar otra en la que
resolver todas las cuestiones suscitadas en el proceso y de conformidad con las peticiones
oportunamente deducidas por las partes.

b) Defecto de forma
La situacin en este caso no puede ser tan simple, por lo que es necesario volver a distinguir:
1.) Que el defecto y la indefensin puedan constatarse en las mismas actuaciones, sin
necesidad de documento ajeno a las mismas ni de otros medios de prueba: El incidente no
precisar ser recibido a prueba, por lo que las partes no lo pedirn, lo que implicar que el
tribunal, despus del intercambio de escritos, dictara auto declarando o no la nulidad.
2.) Que el defecto de forma y la indefensin no queden establecidos slo con las actuaciones,
siendo necesaria actividad probatoria: La norma no dice cmo continuar entonces la tramitacin
del incidente, pero puede estimarse que entonces habr de estarse a lo dispuesto en la LEC para
los incidentes en el art. 393.3 y 4, es decir, se citar a las partes a una comparecencia, que se
celebrar conforme a lo previsto para la vista del juicio verbal, dictndose auto en el plazo de diez
das.

5. Decisin
El incidente se resuelve por medio de auto, en el que el tribunal podr, sin que quepa
recurso alguno:
a) Si el motivo fue la incongruencia del fallo, la resolucin a dictar puede ser diferente:
1.) Desestimando el motivo: Bastar con dictar auto en este sentido, con condena en costas y
posible multa por temeridad.
2.) Estimando el motivo: La conclusin de que efectivamente existi incongruencia llevar a
declarar la nulidad de la resolucin anterior dictando otra de conformidad con las peticiones
oportunamente deducidas por las partes en el proceso.
b) Si el motivo fue defecto de forma productor de indefensin, la resolucin a dictar ser auto
que podr:
1.) Estimar la nulidad: Se repondrn las actuaciones al momento inmediatamente anterior al
defecto que la haya originado, y se seguir el procedimiento legalmente establecido.
2.) Desestimar la solicitud de nulidad: Se condenar al solicitante en todas las costas del
incidente, y si entiende que se promovi el incidente con temeridad, le impondr, adems, una
multa de 90 a 600 euros.
En cualquier caso debe advertirse que la presentacin del escrito instando la nulidad de
actuaciones no produce el efecto de suspender la ejecucin y efectividad de la sentencia o de la
resolucin, salvo que as lo pida la parte y se acuerde de modo expreso por el juzgador, para
evitar que el incidente pudiera perder su finalidad.

6. Regulacin en la LEC
La compleja evolucin que hemos ido indicando, empezando por el incidente de nulidad de
actuaciones de la LEC de 1881 para llegar hasta la LO 19/2003, de 23 de diciembre, ha producido
la consecuencia de que la regulacin de la LEC de 2000 ha pasado a la LOPJ con excepcin de un
importante apartado. S debe destacarse la diferencia esencial entre una y otra regulacin.

A) Incongruencia o complemento de resolucin

Si en la LOPJ existen dos motivos de nulidad, como hemos visto, en el art. 228. 1 de la LEC
slo se recoge uno y es el referido al defecto de forma que haya causado indefensin, siempre
que, por el momento en que se produjera, no hubiera sido posible denunciar el defecto antes de

La nulidad de actuaciones

recaer resolucin que ponga fin al proceso y siempre que la misma no sea susceptible de recurso
ordinario ni extraordinario.
No hay alusin en la LEC a la incongruencia, y la no referencia es algo consciente. Conforme
a la Exposicin de Motivos de la LEC:
1.) Se toma de la decisin de excluir la incongruencia de esta va procesal de la nulidad de
actuaciones porque la incongruencia de las resoluciones que pongan fin al proceso, adems de
que no siempre entraa nulidad radical, presenta una entidad a todas luces diferente, no reclama
en muchos casos la reposicin de las actuaciones para la reparacin de la indefensin causada por
el vicio de nulidad y, cuando se trate de una patente incongruencia omisiva, esta Ley ha
previsto un tratamiento distinto.
2.) Se introduce un instrumento para subsanar rpidamente, de oficio o a instancia de parte,
las manifiestas omisiones de pronunciamiento, completando las sentencias en que, por error, se
hayan cometido tales omisiones. Es decir, se ha trataba de evitar recursos ordinarios y
extraordinarios fundados en incongruencia por omisin de pronunciamiento.
De ese modo result que en la LEC se distingua entre:

a) Complemento de pronunciamientos
Respecto de los autos y las sentencias el art. 215.2 LEC pretenda permitir que si en unos u
otras se hubiesen omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones
oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso (habindose incurrido en falta de
exhaustividad, tambin llamada incongruencia omisiva) caba el complemento:
1.) A instancia de parte: A solicitud escrita de parte, presentada en el plazo de cinco das
desde la notificacin de la resolucin, con traslado a las dems partes para alegaciones por otros
cinco das, el tribunal dictara auto por el que podra resolver completar la resolucin con el
pronunciamiento omitido (o no haber lugar a completarla).
2.) De oficio: En el plazo de cinco das a contar desde la fecha en que se dicten, podra el
tribunal de oficio proceder a completar la resolucin, sin modificar ni rectificar lo acordado.

b) Nulidad de actuaciones
El art. 228 LEC no estableca como motivo del llamado incidente excepcional de nulidad de
actuaciones la incongruencia del fallo, por haber establecido antes un remedio diferente.

B) Incongruencia y complemento
El sistema de la LEC de 2000 era coherente, por cuanto se permita el complemento de la
resolucin cuando se omitan manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones
oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso (art. 215.2) y no se estableca la
incongruencia como motivo de la nulidad de actuaciones (art. 228.1). La coherencia desaparece
cuando en la LO 19/2003, de reforma de la LOPJ se dispone:
a) Por un lado que cabe el complemento de los pronunciamientos manifiestamente omitidos
relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, que es lo que
dispone ahora el art. 267.5 de la LOPJ, en el que se ha prcticamente copiado el artculo 215 de la
LEC.
b) Por otro que la incongruencia es motivo del llamado incidente de nulidad de actuaciones,
pues el art. 241 de la LOPJ mantiene ese motivo.