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A FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS

Artigo
cientfico
apresentado
ao
Encontro de Iniciao Cientfica do curso

de Direito da Faculdade 7 de Setembro.
Aruza Albuquerque de Macedo*

Cleyton Barreto e Silva **
SUMRIO: Introduo; 1. Evoluo histrica e conceituao dos direitos sociais; 2.

A problemtica da fundamentalidade dos direitos sociais; 3. Caractersticas dos
direitos fundamentais sociais; Concluso; Referncias bibliogrficas.
INTRODUO
Este trabalho tem como finalidade analisar a discusso acerca da
fundamentalidade dos direitos sociais, tendo em vista, a discordncia doutrinria
quanto considerao de tais direitos como fundamentais. Com esse intuito, buscase expor os argumentos de parte da doutrina em relao ao tema. Considerar os
direitos sociais como fundamentais, tem como consequncia prtica reconhecer que
tais normas so dotadas de caractersticas peculiares que facilitam a sua proteo e
efetivao. O estudo tem como foco essencial a anlise especfica e delimitada da
fundamentalidade dos direitos sociais, ou seja, consider-los direitos fundamentais.
Inicialmente, cuida-se em expor de maneira sucinta o histrico desses
direitos, no que toca o seu reconhecimento e positivao, como forma de dar a eles
a ateno dispensada por textos constitucionais e documentos internacionais. Esse
relato se fundamenta principalmente no fato de que o estudo sobre a historicidade e
prestgio desses direitos proporciona um melhor conhecimento sobre o seu status
presente, possibilitando ao ordenamento jurdico atual maior possibilidade de
proteo e concretizao dos referidos direitos.
Em seguida, discorre-se sobre o conceito dos direitos sociais, a fim de
restringir o contedo deste artigo cientfico. A conceituao de imprescindvel
importncia para o alcance do objetivo do presente trabalho, pois define o mbito
* Aluna graduanda do curso de Direito da Faculdade 7 Setembro - aruzinha@hotmail.com
** Aluno graduando do curso de Direito da Faculdade 7 de Setembro cleytonbs@gmail.com

normativo desses direitos, tendo por consequncia uma melhor anlise de seu
contedo. O contedo de determinado direito que ir caracteriz-lo quanto a sua
fundamentalidade, posto que, para que esse direito seja considerado fundamental
necessrio que tenha ligao intrnseca com o princpio basilar da dignidade da
pessoa humana.
Ser realizada apreciao quanto fundamentalidade formal e material
dos direitos sociais, com o escopo de definir o status constitucional das referidas
normas. Essa anlise se dar atravs do estudo da topografia constitucional, bem
como, a apreciao do contedo material dos referidos direitos. Sero expostos os
posicionamentos doutrinrios que asseguram ou no o carter fundamental dos
direitos sociais.
Aps restar demonstrado que tais direitos so reconhecidamente
fundamentais, pode-se vislumbrar que os mesmos possuem particularidades que
sero definidas e estudadas. Essas peculiaridades visam principalmente proteger e
assegurar a efetividade de tais direitos.
O artigo cientfico ser desenvolvido atravs de pesquisa bibliogrfica,
sendo utilizadas obras pertinentes ao tema proposto. Haver seleo e anlise de
bibliografias, onde ser dedicada leitura as obras relacionadas discusso
levantada pelo trabalho cientfico, em especial, as doutrinas que se dedicam ao
estudo constitucional acerca dos direitos fundamentais. O material bibliogrfico
utilizado para as pesquisas ser coletado junto Biblioteca da Faculdade 7 de
Setembro, bem como, obras adquiridas em carter particular.
Exalta-se a importncia social da questo discutida, no que toca a ser
efetivamente reconhecido os direitos sociais como fundamentais, a fim de que haja
um real propiciamento de igualdade material entre os cidados, garantindo assim, a
concretizao da justia social exaltada pelo Estado Democrtico de Direito.
1. EVOLUO HISTRICA E CONCEITO DOS DIREITOS SOCIAIS

Os direitos sociais ganharam espao na vida do cidado durante o sculo
XIX. A Revoluo Industrial foi palco para a consagrao desses direitos, pois
apesar de trazer desenvolvimento econmico, sacrificou a classe trabalhadora e
aqueles que se encontravam margem da sociedade, gerando inconformismo e
fazendo com que fosse preciso a interveno do Estado na prestao de
mecanismos capazes de realizar a justia social.

Aps essa fase inicial de reconhecimento desses direitos, se fez

necessria a sua positivao, como forma de alcanar fora e possibilitar a sua
exigibilidade perante o ente estatal. E essa foi a tendncia durante o sculo XX.
As normas que definem os direitos sociais foram primeiramente previstas
nas Constituies Mexicana de 1917 e de Weimar de 1919, que, por representarem
uma verdadeira revoluo no campo dos direitos humanos, tornaram-se verdadeiros
marcos na positivao desses direitos (Meireles, 2008).
Em relao normatividade e aplicabilidade dos direitos sociais,
Bonavides (2007, p. 564), asseverou que, estes
[....] passaram primeiro por um ciclo de baixa normatividade ou
tiveram sua eficcia duvidosa, em virtude de sua prpria natureza de
direitos que exigem do Estado determinadas prestaes materiais
nem sempre resgatveis por exiguidade, carncia ou limitao
essencial de recursos.
Os direitos sociais foram descritos e positivados internacionalmente na

Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, corroborando com isso, para a
efetivao do Estado Democrtico de Direito, onde o Estado no defende e nem
assegura apenas o direito de poucos. A sua representatividade se d pela maioria,
a vontade do povo que se faz soberana. Foi a partir da Declarao Universal dos
Direitos Humanos, que o humanismo poltico da liberdade alcanou seu ponto mais
alto do sculo XX. Trata-se de um documento de convergncia e ao mesmo passo
de uma sntese (Bonavides, 2007, p. 574).
A Declarao Universal, j aprovada pelos franceses, ganha status
internacional, com sua aprovao pela Assembleia Geral das Naes Unidas, em
1948, o que para Bobbio (2004, p. 50), foi a nica prova atravs da qual um sistema
de valores pode ser considerado humanamente fundado e, portanto, reconhecido: e
essa prova o consenso geral acerca de sua validade.
Alm disso, esses direitos foram disciplinados em uma norma especfica:
o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, documento
adotado pela XXI Sesso da Assembleia-Geral das Naes Unidas, em 19 de
dezembro de 1966. O Pacto apresenta um rol extenso de direitos, indo alm da
Declarao Universal. O referido diploma internacional foi promulgado no Brasil pelo
Decreto n. 591, de 6 de julho de 1992.
Um ponto de bastante importncia a ser destacado a forma como foi
criado
referido
Pacto
Internacional.
Conforme
discorrido
pela
doutrina

especializada, a ideia original seria a criao de um nico pacto internacional que

tratasse tanto dos Direitos Civis e Polticos (direitos de primeira dimenso) como dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (direitos de segunda dimenso). Mas em
relao a essa ideia original houve grande divergncia entre os pases signatrios.
De um lado, a Unio Sovitica e os pases a ela alinhados, defendiam a
criao de um nico pacto, mas que contemplasse os direitos sociais e de outro, os
EUA e seus aliados, que defendiam a criao de dois pactos com o argumento de
que os direitos civis e polticos eram de aplicao imediata e os direitos econmicos,
sociais e culturais eram programticos e se aplicariam progressivamente e, portanto,
os primeiros (direitos civis e polticos) podiam ser obrigatrios e se exigir dos pases
e os segundos (direitos econmicos, sociais e culturais) no poderiam ter um
controle to rgido. Inclusive, os EUA defendiam que, para os direitos civis e polticos
deveria ser criado logo um organismo de fiscalizao, quanto aos direitos
econmicos, sociais e culturais, estes seriam realizados paulatinamente atravs de
cooperaes internacionais (Barbosa, 2003).
Por fim, a formulao original (um nico pacto internacional) foi impedida,
criando-se assim dois diplomas distintos: o Pacto Internacional dos Direitos Civis e o
Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
Marmelstein (2008, p. 51) define o contedo dos direitos sociais dizendo
que estes [....] impem diretrizes, deveres e tarefas a serem realizadas pelo Estado,
no intuito de possibilitar aos seres humanos melhor qualidade de vida e um nvel
razovel de dignidade como pressuposto do prprio exerccio de liberdade.
Em contraposio aos direitos de primeira dimenso que dependem, em
regra, do no agir estatal, o reconhecimento dos direitos de segunda dimenso
especificamente os sociais tem um grau de complexidade elevado quanto a sua
efetivao, pois, necessitam basicamente da atuao positiva do Poder Pblico.
nesse sentido, que Silva (2006, p. 286) aduz que:
[....] os direitos sociais, como dimenso dos direitos fundamentais do
homem, so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta
ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que
possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que
tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais.
Pode-se perceber que o contedo das normas definidoras de direitos

sociais privilegia a igualdade material, ao consider-la condio essencial para o
exerccio pleno de outros direitos. Bonavides (2007, p. 564) refora essa ideia,

afirmando que os direitos sociais nasceram abraados ao princpio da igualdade, do

qual no se podem separar, pois faz-lo equivaleria a desmembr-los da razo de
ser que os ampara e estimula.
Analisando a dicotomia existente entre os direitos civis e polticos e os
direitos sociais, Mendes et al. (2008, p. 710) enfatiza que:
[....] diversamente dos abstratos direitos de primeira gerao, os
direitos ditos sociais so concebidos como instrumentos destinados
efetiva reduo e/ou supresso de desigualdades, segundo a regra
de que se deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais, na medida da sua desigualdade.
Como todo direito fundamental, os direitos sociais possuem um contedo

essencial de direitos inerentes dignidade da pessoa humana (fundamentalidade
material), tendo-a como ncleo bsico. So indubitavelmente meios para a proteo
e a efetivao concreta do princpio da dignidade da pessoa humana.
Esses direitos possuem o objetivo de impor diretrizes, deveres e tarefas a
serem realizadas pelo Estado, no intuito de possibilitar aos seres humanos uma
melhor qualidade de vida e um nvel razovel de dignidade como pressuposto do
prprio exerccio da liberdade. Pode-se consider-los como pressupostos dos
direitos fundamentais, pois eles andam estreitamente associados a um conjunto de
condies materiais necessrias para o perfeito exerccio de outros direitos.
Segundo salienta Sarlet (2006, p. 56-57):
A nota distintiva destes direitos a sua dimenso positiva, uma vez
que se cuida no mais de evitar a interveno do Estado na esfera
da liberdade individual, mas, sim, na lapidar formulao de C. Lafer,
de propiciar um direito de participar do bem-estar social. No se
cuida mais, portanto, de liberdade do e perante o Estado, e sim de
liberdade por intermdio do Estado.
Os direitos sociais constituem condies imprescindveis para o efetivo

exerccio de qualquer outro direito fundamental. Essas normas jurdicas estabelecem
pressupostos necessrios para a integralidade do exerccio de outros direitos,
mostrando-se como normas basilares ao Estado Democrtico de Direito.
Representam, pois, pressupostos para o exerccio pleno dos direitos de liberdade,
tendo em vista que, possibilitam a criao de condies materiais para a obteno
da igualdade real (material), proporcionando assim a concretizao do exerccio
efetivo da liberdade (Silva, 2006). A igualdade meramente formal, de carter
puramente negativo, tem o condo de gerar diversos tipos de desigualdades, pois a
mesma no sopesa nem diferencia situaes diferentes que precisam ser

equilibradas, ou seja, no leva em considerao as distines existentes entre os

seus destinatrios. Igualdade material deve ser compreendida como aquela que
prioriza o tratamento equnime e uniformizado de todos os seres humanos, e
quando preciso, fundamentadamente, realiza as diferenciaes necessrias para
contrabalancear situaes desequilibradas.
O Brasil acompanhou a tendncia mundial em relao ao prestgio
reservado aos direitos fundamentais aps a Segunda Guerra. A Constituio Federal
de 1988 simboliza essa novidade, desde o seu prembulo o texto constitucional traz
que, a finalidade desta Repblica a instituio do Estado Democrtico de Direito.
So elencados tambm, os princpios fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil (arts. 1 ao 4) e os direitos e garantias fundamentais (arts. 5 ao 17). Deve-se
ressaltar que grande parte dos direitos sociais positivados em nossa Constituio
est previsto no art. 6: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.
No texto constitucional brasileiro, ainda previsto um ttulo especfico que
trata da Ordem Social (Ttulo VIII), onde esto elencados, por exemplo, os direitos
sociais relativos sade, previdncia social, assistncia social, educao entre
outros.
2. A PROBLEMTICA DA FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS
A fundamentalidade de um direito diz respeito possibilidade de
consider-lo como um direito fundamental, tendo como consequncia a atribuio de
determinadas caractersticas que lhe so peculiares e que fazem toda a diferena
quando da sua proteo e concretizao. Dessa forma, considerar um determinado
direito como fundamental, ou seja, afirmar que o seu grau de fundamentalidade est
intimamente ligado ao princpio da dignidade da pessoa humana, tem mais
importncia prtica do que meramente acadmica, pois proporciona a garantia de
que esses direitos deixem de ser considerados como meras normas de condutas
inexigveis.
Em relao problemtica estabelecida acerca da fundamentalidade dos
direitos sociais, sero analisadas duas diferentes teses que so fortemente seguidas
por diversos doutrinadores. A primeira delas assegura que a fundamentalidade dos
direitos sociais se reduz to somente ao mnimo existencial. J a segunda, se

posiciona no sentido da indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos,

tendo como espcies, os direitos fundamentais e os sociais.
2.1. NEGATIVA DE FUNDAMENTALIDADE
Os autores que seguem a primeira tese, afirmam que a sada encontrada
para a consagrao dos direitos sociais, tendo em vista o impasse existente sobre a
sua eficcia, a reduo de sua fundamentalidade ao chamado mnimo existencial.
Ao defender o seu posicionamento, Torres (2008, p. 41) diz que:
Parece-nos que a jusfundamentalidade dos direitos sociais se reduz
ao mnimo existencial, em seu duplo aspecto de proteo negativa
contra a incidncia de tributos sobre os direitos sociais mnimos de
todas as pessoas e de proteo positiva consubstanciada na entrega
de prestaes estatais materiais em favor dos pobres.
No pensamento do aludido autor, a fundamentalidade dos direitos sociais

existir to somente quando estes forem tocados pelos interesses justificadamente
fundamentais, ou seja, a fundamentalidade de tais direitos somente estaria
configurada em seu ncleo intangvel. Afirma tambm que, esse seria o caminho
para a superao da ineficcia social desses direitos, chegando a dizer, que a
atribuio
de
fundamentalidade
alm
do
mnimo
existencial
geraria
comprometimento do prprio mnimo.

Percebe-se, portanto, que o intuito de referido entendimento diminuir o
grau de fundamentalidade dos direitos sociais a uma frao mnima do seu
contedo, fazendo com que, os tornem meros axiomas, subordinados a fatores
como a questo oramentria e ideolgica, perdendo assim, sua fora normativa.
De acordo com essa teoria, apenas o contedo essencial dos direitos
sociais teria um grau de fundamentalidade capaz de gerar, por si s, direitos
subjetivos aos respectivos titulares. Se a pretenso estiver fora do mnimo
existencial, o reconhecimento de direitos subjetivos ficaria na dependncia de
legislao infraconstitucional regulamentando a matria, no podendo o Judicirio
agir alm da previso legal (Marmelstein, 2008, p. 312).
Torres (2008, p. 53) afirma que o mnimo existencial representa a
quantidade mnima de direitos sociais abaixo da qual o homem no tem condies
para sobreviver com dignidade.

O uso desta tese no condiz com o contexto scio-econmico, poltico e

at mesmo cultural do Brasil, posto que, o mnimo existencial no pode ter um
contedo estabelecido a priori em face de sua relativizao (Jorge Neto, 2008).
O referido posicionamento utilizado pela tese apresenta o seu lado
positivo e negativo. O carter positivo encontra-se no fato de que tal ideia possibilita
o reconhecimento de que os direitos sociais possuem eficcia jurdica, mesmo
estando delimitados nessa dimenso mnima. Com isso, vislumbra-se que os
doutrinadores se preocuparam em garantir o mnimo de exigibilidade aos direitos
sociais.
Por outro lado, o entendimento padece de negatividade ao possibilitar
uma interpretao minimalista e restritiva dos direitos sociais, consubstanciando
numa diminuio latente da fora normativa de tais direitos. A aplicao da tese
incompatvel com Estado Democrtico de Direito preconizado pela Carta Magna de
1988, tendo em vista que, a mesma exalta a proteo e garantia efetiva dos direitos
sociais. O risco da aplicao desse posicionamento de que o dito mnimo
existencial seja to restritivo que ao final tenha seu contedo esvaziado, fazendo
com que a norma seja intil.
No h previso no texto constitucional de limitao a proteo dos
direitos sociais. Pelo contrrio, a Constituio traa programas de proteo e
implementao de direitos de forma ampla e irrestrita, por exemplo, o direito
sade, que pautado pelo princpio da universalidade e integralidade do
atendimento (Marmelstein, 2008).
2.2. DEFESA DA FUNDAMENTALIDADE

A segunda tese que trata da indivisibilidade dos direitos humanos, leva
em considerao os direitos sociais como extenso dos direitos de primeira
dimenso, ou seja, eles so espcies de direitos fundamentais.
Nesse sentido, Meireles (2008, p. 93) dispe que:
A garantia dos direitos sociais, hoje, representa condio necessria
para que se possibilite o efetivo gozo dos direitos de liberdade civis e
polticos clssicos. Sem aqueles, estes restam esvaziados de
contedo e no passam e no passam de meras promessas inscritas
em um papel ao qual, inclusive, nem todos tm acesso.
Partindo do pressuposto que os direitos humanos so indivisveis,

considera-se afastada a noo equivocada de que os direitos de primeira dimenso

(direitos civis e polticos) merecem mais respeito, reconhecimento e proteo do que

os de segunda dimenso (econmicos, sociais e culturais). Tal posicionamento de
considerar tais direitos divisveis, afastando a exigibilidade dos direitos sociais,
ideolgico e no cientfico. So eles autnticos e verdadeiros fundamentais,
acionveis, exigveis e demanda sria e responsvel observncia. Por isso, devem
ser reivindicados como direitos e no como caridade ou generosidade (Meireles,
2008, p. 94).
Nota-se que a opo do constituinte originrio brasileiro, ao positivar os
direitos humanos na Constituio, foi a de considerar os direitos sociais como
direitos fundamentais, ao menos em relao ao aspecto formal, tendo em vista, a
previso dos mesmos no rol do art. 6 (a maior parte deles) dentro do ttulo
reservado aos direitos e garantias fundamentais (Ttulo II).
Em relao a sua fundamentalidade material, que reforada pela
previso do art. 5, 2 (abertura material dos direitos fundamentais), esta se
encontra configurada, posto que, os direitos sociais so normas que tem como
ncleo a dignidade da pessoa humana. Ultima-se que, tanto do ponto de vista
formal, como do material, os direitos sociais merecem a qualificao de
fundamentais.
[....] os direitos sociais so, luz do direito positivo-constitucional
brasileiro, verdadeiros direitos fundamentais, tanto em sentido formal
(pois esto na Constituio e tm status de norma constitucional)
quanto em sentido material (pois so valores intimamente ligados ao
princpio da dignidade da pessoa humana) (Marmelstein, 2008, p.
174).
A dignidade da pessoa humana expressamente positivada na

Constituio brasileira tida como fundamentalidade e fundamentao dos direitos
sociais, pois a mesma representa o valor maior vinculante de toda ordem jurdica.
Mateus (2008, p. 58), analisando a dignidade da pessoa humana enquanto
fundamento da Repblica Federativa do Brasil, afirma que, no crvel admitir-se,
com algum grau de fidelidade aos ditames constitucionais brasileiros, que os direitos
sociais no sejam tambm materialmente fundamentais.
Expostos
analisados
os
posicionamentos
acerca
da
fundamentalidade dos direitos sociais, restou comprovada que os mesmos so

considerados como legtimos direitos fundamentais, pois, negar aos direitos sociais
a sua fundamentalidade, eximir do Estado o dever de prestar assistncia aqueles
que necessitam, excluindo destes, o bsico para a sua sobrevivncia.

3. CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

Conforme asseverado anteriormente, os direitos fundamentais padecem
de caractersticas especficas, nesse sentido que abordaremos as peculiaridades
de tais direitos que lhe so associadas com mais frequncia, como forma de
demonstrar que as mesmas agregadas aos direitos sociais representariam um
aumento superlativo da sua proteo e eficcia.
Como exemplos de caractersticas tpicas dos direitos fundamentais,
podemos
citar:
historicidade,
normatividade
potencializada;
irrevogabilidade
(clusula ptrea); aplicao direta e imediata; vinculao dos poderes pblicos e

exigibilidade/dimenso subjetiva e objetiva.
3.1. HISTORICIDADE
Inicialmente v-se que os direitos fundamentais no tm seu contedo
pr-determinado a todo tempo e em todo lugar, visto que, a sua definio ser
determinada de acordo com o momento pelo qual a sociedade destinatria encontrase. Dessa forma, podemos afirmar que o contedo dos direitos fundamentais
somente faz sentido num determinado contexto histrico, que o definir.
O carter da historicidade, ainda, explica que os direitos
possam ser proclamados em certa poca, desaparecendo em
outras, ou que se modifiquem no tempo. Revela-se, desse
modo, a ndole evolutiva dos direitos fundamentais. Essa
evoluo impulsionada pelas lutas em defesa de novas
liberdades em face de poderes antigos j que os direitos
fundamentais costumar ir-se afirmando gradualmente em
face das novas feies assumidas pelo poder (Mendes et
al.,2008, p. 241).
Ainda sobre essa caracterstica, Silva (2006, p. 181) aduz que, nascem,
modificam-se e desaparecem. Eles aparecem com a revoluo burguesa e evoluem,
ampliam-se, com o decorrer dos tempos.
Em relao dimenso prtica da historicidade, dispe Mendes et al.
(2008, p. 242):
Ilustrao de interesse prtico do aspecto da historicidade dos
direitos fundamentais dada pela evoluo que se observa no direito
a no receber pena de carter perptuo. [....] Esse direito, que antes
de 1998 se circunscrevia esfera das reprimendas penais, passou a
ser tambm a ser aplicvel a outras espcies de sanes. Em fins de
1998, o STF, confirmando o acrdo do STJ, estendeu a garantia ao
mbito das sanes administrativas.

3.2. NORMATIVIDADE POTENCIALIZADA

Os direitos fundamentais possuem uma efetiva fora jurdica e no
apenas moral, simblica ou poltica. So normas jurdicas diferenciadas, visto que
apresentam um poder normativo potencializado. E a fora jurdica tida como
potencializada por se tratar de norma de hierarquia superior, tanto por ter status de
norma constitucional quanto pela sua importncia axiolgica (contedo material do
direito).
Para Marmelstein (2008, p. 283), o reconhecimento da fora normativa
potencializada dos direitos fundamentais ocasiona algumas mudanas de paradigma
na aplicao do direito, por exemplo:
a)
Aceitao da possibilidade de concretizao judicial de direitos
fundamentais, independentemente de integrao normativa formal
por parte do Poder Legislativo, como conseqncia do aumento da
fora normativa da Constituio, da aplicao direta e imediata dos
direitos fundamentais e do reconhecimento da importncia do
Judicirio na funo de guardio dos valores constitucionais;
b)
Redimensionamento da fonte de direitos subjetivos das leis
para os direitos fundamentais (no so os direitos fundamentais que
devem girar em torno das leis, mas as leis que devem girar em torno
dos direitos fundamentais), j que o contedo das normas
constitucionais no pode ficar restrito vontade parlamentar, e toda
a interpretao legal dever se guiar pelos mandamentos traados
na Constituio;
c) Reformulao da doutrina da separao entre os poderes, em
face da soluo de compromisso que todos agentes devem assumir
na concretizao dos direitos fundamentais, reconhecendo-se um
papel mais atuante do Judicirio na efetivao das normas
constitucionais, atravs da jurisdio constitucional.
Percebe-se ento que, a normatizao potencializada aplicada aos

direitos fundamentais sociais, representa um importante instrumento de exaltao e
concretizao dos mesmos.
3.3. IRREVOGABILIDADE
A caracterstica da irrevogabilidade est diretamente ligada ideia de se
considerar os direitos fundamentais como clusulas ptreas, ou seja, normas
jurdicas que no podem ser objeto de alteraes tendentes a serem eliminadas.
A Constituio Federal de 1988 estabelece, em seu artigo 60, 4, inc. IV,
que no podem ser objeto de deliberao as propostas de emenda constitucional
tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Desse modo, o constituinte
originrio ao estabelecer os direitos fundamentais como clusula ptrea (visto que,

os mesmos encontram-se no ttulo reservado aos direitos e garantias individuais)

pretendeu criar uma barreira de proteo, de tal forma que nem mesmo por emenda
Constituio poderia revogar um determinado direito fundamental.
Sobre a finalidade da clusula ptrea, afirma Mendes et al. (2008, p. 218):
As clusulas ptreas, portanto, alm de assegurarem a imutabilidade
de certos valores, alm de preservarem a identidade do projeto do
constituinte originrio, participam, elas prprias, como tais, tambm
da essncia inaltervel desse projeto. Eliminar a clusula ptrea j
enfraquecer os princpios bsicos do projeto do constituinte originrio
garantidos por ela.
O significado ltimo das clusulas de imutabilidade est em prevenir um

processo de eroso da Constituio. A clusula ptrea no existe to-s para
remediar situao de destruio da Carta, mas tem a misso de inibir a mera
tentativa de abolir o seu projeto bsico. Pretende-se evitar que a seduo de apelos
prprios de certo momento poltico destrua um projeto duradouro.
A caracterstica da imutabilidade dos direitos fundamentais sociais
representa uma maior segurana para a efetividade e integralidade dos mesmos,
pois o seu carter de ser inaltervel possibilidade uma liberdade para pratic-lo sem
receio de ter o seu exerccio comprometido.
3.4. APLICAO DIRETA E IMEDIATA

O art. 5, 1, da Constituio Federal de 1988, determina que: as
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
A clusula da aplicao imediata a consagrao expressa do princpio
da mxima efetividade, que inerente a todas as normas constitucionais,
especialmente as definidoras de direitos fundamentais. Ela o reconhecimento
formal por parte do constituinte de que os direitos fundamentais tm uma fora
jurdica especial e potencializada.
Apesar de o dispositivo ter carter princpiolgico, tal norma dever ser
interpretada de acordo com a necessidade do caso concreto, lembrando que, deve
ser respeitado em primazia os interesses do cidado, dessa forma, o agente ou o
legislador dever atuar de maneira tal que assegure a fora normativa do dispositivo
constitucional, sendo guiado pelos os princpios norteadores do texto da
Constituio. Com isso, no deve ser afastada a eficcia do disposto no artigo, posto
que, essencial para a concretizao dos direitos fundamentais a plena
aplicabilidade do que dispe a redao do 1 do art. 5. Como determina Sarlet

(2006, p. 282), as normas tidas como programticas, so uma espcie de mandado

de otimizao (ou maximizao), isto , estabelecendo aos rgos estatais a tarefa
de reconhecerem a maior eficcia possvel aos direitos fundamentais. Prosseguindo
no seu raciocnio:
Percebe-se, desde logo, que o postulado da aplicabilidade imediata
no poder resolver-se, a exemplo do que ocorre com as regras
jurdicas (e nisto reside uma de suas diferenas essenciais
relativamente s normas-princpio), de acordo com a lgica do tudo
ou nada, razo pela qual o seu alcance (isto , o quantum em
aplicabilidade e eficcia) depender do exame da hiptese em
concreto, isto , da norma de direito fundamental em pauta (Sarlet,
2006, p. 282-283).
Pode-se entender que os juzes podem e devem aplicar diretamente as

normas constitucionais para resolver os casos sob a sua apreciao. No sendo
necessrio que o legislador discipline um direito j estabelecido constitucionalmente
para s assim, ele ser aplicvel. Atribuir aplicao direta e imediata aos direitos
fundamentais sociais representa um grande passo para a concretizao dos
mesmos. Mas persiste o entendimento que essa caracterstica no pode ser
aplicada sempre a todo direito fundamental. Segundo Mendes et al. (2008, p. 252):
H normas constitucionais, relativas a direitos fundamentais, que,
evidentemente, no so auto-aplicveis. Carecem da interposio do
legislador para que produzam todos os seus efeitos. As normas que
dispem sobre direitos fundamentais de ndole social, usualmente,
tm a sua plena eficcia condicionada a uma complementao pelo
legislador.
Para Meireles (2008, p. 236),

[....] as normas de direitos sociais fundamentais programticas ou
no tm, sim, aplicao direta e imediata na forma preconizada
pelo 1 do art. 5 da Constituio Federal, gerando diversas
posies jurdicas para os administrados.
Conforme assevera o artigo transcrito anteriormente, tal obrigao

independer de normas posteriores de regulamentao. Se o direito somente
pudesse ser efetivado quando o legislador regulamentasse o seu exerccio, ocorreria
uma verdadeira inverso de autoridade, na qual o poder constitudo teria mais
poderes do que o prprio poder constituinte (Marmelstein, 2008).
3.5. VINCULAO DOS PODERES PBLICOS

O fato de os direitos fundamentais estarem previstos na Constituio tem
como consequncia torn-los parmetros de organizao e de limitao dos poderes

constitudos. As normas constitucionais consagradoras dos direitos fundamentais

sociais implicam em uma verdadeira imposio constitucional, legitimando-se as
transformaes sociais e econmicas com finalidade de efetivao desses direitos.
A vinculao dos poderes pblicos aos direitos fundamentais significa
mais do que uma mera caracterstica programtica e dispensvel, pois sua
finalidade est em justamente limitar e ordenar a atuao dos poderes pblicos para
que tenha como objetivo o respeito e a concretizao dos direitos fundamentais.
Sobre a vinculao dos poderes pblicos aos direitos fundamentais,
afirma Mendes et al. (2008, p. 245):
A constitucionalizao dos direitos fundamentais impede que sejam
considerados meras autolimitaes dos poderes constitudos dos
Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio , passveis de serem
alteradas ou suprimidas ao talante destes. Nenhum desses poderes
se confunde com o poder que consagra o direito fundamental, que
lhes superior. Os atos dos poderes constitudos devem
conformidade aos direitos fundamentais e se expem invalidade se
os desprezarem.
3.6. EXIGIBILIDADE/DIMENSO SUBJETIVA E OBJETIVA

Os direitos fundamentais, por serem normas jurdicas dotadas de
normatividade potencializada e com um alto teor de juridicidade, j que possuem
status constitucional, so direitos exigveis, ou seja, podem ter sua aplicao
forada, atravs do Poder Judicirio, mesmo na ausncia de regulamentao por
parte do Poder Legislativo.
A exigibilidade de um direito fundamental decorrente da sua fora
normativa potencializada e de sua aplicao direta e imediata. A exigibilidade de um
direito fundamental est ligada ideia da existncia de uma dimenso subjetiva
desse direito, ou seja, a possibilidade de emanao de direitos subjetivos exigveis e
justiciveis.
Sobre a caracterstica da exigibilidade dos direitos fundamentais, dispe
Marmelstein (2008, p. 289):
Os direitos fundamentais, por serem normas jurdicas, so direitos
exigveis e justiciveis, ou seja, podem ter sua aplicao forada
atravs do Poder Judicirio. o que os constitucionalistas chamam
de dimenso subjetiva, expresso que simboliza a possibilidade de
os direitos fundamentais gerarem pretenses subjetivas para os seus
titulares, reivindicveis na via judicial. Assim, caso o Poder Pblico
deixe de cumprir com os deveres de respeito, proteo e promoo a
que est obrigado, poder ser compelido a faz-lo foradamente por
fora de um processo judicial.

Como decorrncia da justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais,

surge o chamado princpio da inafastabilidade da tutela judicial. De fato, sem Poder
Judicirio no h direitos fundamentais.
Sobre a dimenso subjetiva dos direitos fundamentais sociais, assevera
Canotilho (1994, p. 374):
Resulta da consagrao constitucional desses direitos como direitos
fundamentais dos cidados e no apenas como direito objetivo
expressos atravs de normas programticas ou imposies
constitucionais (direitos originrios de prestaes); da radiao
subjetiva de direitos atravs da criao por lei de prestaes,
instituies e garantias necessrias concretizao dos direitos
constitucionalmente reconhecidos. [....] que justificam o direito de
judicialmente ser reclamada a manuteno do nvel de realizao e
de se proibir qualquer tentativa de retrocesso social.
Conforme posicionamento doutrinrio, a exigibilidade judicial dos direitos

econmicos sociais, como decorrncia da sua dimenso subjetiva, estaria restrita
pela questo do mnimo existencial e reserva do possvel.
Em relao s dimenses dos direitos fundamentais, aduz Marmelstein
(2008, p. 282):
A doutrina constitucional tem reconhecido que os direitos
fundamentais possuem dupla dimenso: a subjetiva e a objetiva. De
um lado, os direitos fundamentais, na sua dimenso subjetiva,
funcionariam como fonte de direitos subjetivos, gerando para os seus
titulares uma pretenso individual de buscar a sua realizao atravs
do Poder Judicirio. De outro lado, na sua dimenso objetiva, esses
direitos funcionariam como um sistema de valores capaz de
legitimar todo o ordenamento, exigindo que toda a interpretao
jurdica leve em considerao a fora axiolgica que deles decorre.
CONCLUSO
O presente ensaio procurou analisar a fundamentalidade dos direitos
sociais, demonstrando
que
os
mesmos devem ser
considerados
direitos
fundamentais, seja do ponto de vista material, quanto do formal. Percebeu-se que os

argumentos utilizados para a no fundamentalidade dos direitos sociais tm como
finalidade priv-los da consagrao de sua efetividade. O posicionamento de se
considerar a no fundamentalidade de tais direitos, diminuindo assim, sua eficcia,
uma postura pragmtica em favor de interesses alheios a concretizao da justia
social.
Conclui-se que, o reconhecimento da fundamentalidade dos direitos
sociais de importncia essencial na sua consolidao, pois a aplicao das

caractersticas peculiares aos direitos fundamentais proporciona um aumento efetivo

de seu grau de exigibilidade.
Deve-se deixar de lado, o posicionamento doutrinrio que aplica a
nomenclatura direitos sociais fundamentais, ou seja, restando a fundamentalidade
a uma parte dos referidos direitos. Pois, o correto considerar a utilizao da
seguinte nomenclatura: direitos fundamentais sociais, como apresentado. J que
esses direitos so reconhecidamente espcies de direitos fundamentais.
Isto posto, como todo direito fundamental, os direitos sociais na sua
concretizao devem ter como parmetro os princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade. Deve ser maximizado o mnimo existencial, como forma de garantir o
respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, assegurando ao cidado a
prestao essencial para a exaltao da justia social, buscando diminuir a
desigualdade entre os indivduos. E em relao reserva do possvel, no poder o
Estado sob a alegao de insuficincia de verba, se eximir sempre da realizao das
suas atividades, em especial, da efetivao dos direitos sociais, inclusive, os de
natureza prestacional. Caber ao Poder Pblico, provar que inexiste oramento para
o cumprimento do seu dever.
Os direitos sociais, normas que buscam a afirmao da igualdade
material, representam uma garantia do equilbrio social com o respeito prestao
de condies materiais necessrias para o perfeito cumprimento e concretizao da
dignidade da pessoa humana. Privar o cidado de seus direitos fundamentais
sociais garantidos pela Constituio retirar-lhes a dignidade, excluindo assim, por
conseguinte, sua condio de ser humano.
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