A Verdade, a Légica Juridicae a Argumentagao na Questao da Prova Palrtcia Schoenpff Advogada Tributarista, Concluinte da Escola Superion do Ministério Pblico e do Curso de Extensao em Direito do CEJUR, Mestranda em Direito pela Universidade Federal do Parana. Resumo: O presente trabalho tem por objeto a andlise da verdade, da lSgica jurtdica e da argumenta- $0, na questo da prova. A uma, aquestio da verdade posta por CARNELUTTIe CALAMANDREI. A duas, averdede na ligica criminal em MALATESTA. E, por fim, al6gica juridica eaargumentagio ert PERELMAN. Palavras-chave: Prova. Verdade. Fatos. Veros- similhanga. Certeza. Légica criminal. Argumentacio. Abstract: The object ofthis paper is thediscussion of the analysis of the truth, the juridic logic and the argumentation on the matter of evidence. First, the analysis focuses the matter of the truth assumed by CARNELUTTI and CALAMANDREI. Second, the {fecal point is the truth on criminal logic postulated by MALATESTA. At last, the study aims the juridic logic and the argumentation assumed by PERELMAN. Key-words: Evidence — iruth — facts — verisimi- litude ~ certainty — criminal logic ~ argumentation. SUMARIO Consideragoes iniciais; 1. Conceito de prova; 2.A verdade na prova; 3. A verdade na légica criminal em MALATESTA; 4.A légica juridica e a argumentagiio em PERELMAN; Consideragoes finais; Bibliografia Consideragées iniciais presente trabalho tem por objeto aana- lise da verdade, da ligica jutidicae da argumentacao na questao da prova. Primeiramente, discute-se acerca da acepgao de verdade, colocada por virios au- tores, girando em torno das idéias princi pais de CARNELUTTI e CALAMANDREI. Enquanto CARNELUTTI prefere falar em certeza a falar em verdade, CALAMANDREI prefete falar em jutgo de verossimilhanga ou de probabilidade. Em segundo lugar, discorre-se sobre a verdade na concep¢ao da légica criminal em MALATESTA. MALATESTA acredita que para se chegar a um entendimento da verdade deve-se considerar a certeza, a credibilidade e a probabilidade. Para ele, a certeza nem sempre corresponde a verdade, porque nao passa de uma crenca na verdade. E, por dltimo, relata-se a logica jurfdica ea argumentagio, em PERELMAN. A importancia, no raciocinio juridico, da argumentagao e de valores como eqitidade e razoabilidade, que devem ser levados em Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 35, 2001 293294 consideragao na aferigéo da ptova e, por igual, no convencimento judicial. 1. Conceito de prova A palavra prova comporta definigdes. diversas, que variam conforme o entendi- mento dos doutrinadores patrios, de acor- do como significado que cada um atribui prova. A prova, por uma de suas vérias definigdes, € 0 meio ou instrumento de “convicgéio do juiz" sobre dada situagio concreta. Presta-se & reconstituigéo dos fatos.! O eminente processualista OVIDIO BAPTISTA DA SILVA confere a prova trés sentidos diferentes: No primeiro sentido, diz-se que a parte produziu a prova, para significar que ela, através de exibicao de alguin elemento indicador ca existéncia do fato que se pretende provar, fez chegar ao juiz certa circunstancia capaz de convencé-lo da veracidade de sua afirmacao. No segundo sentido, a palavra prova é empregada para significar, nao mais a agdo de provar, mes 0 proprio instrumento utilizado, ou o meio com que Patricia Schoerpf a prova se faz. (...) Pode se empregar 0 mesmo vocabulo prove para significar convencimento que se adquite a respeito da existéncia de um determinado fato.”” CINTRA,GRINOVER e DINAMARCO, em Teoria geral do proceso, na seara do processo civil, definem a prova como sendo *(...) 0 instrumento por meio do qual se forma a convicgao do juiz a respeico da ocorréncia ou inocorréncia dos fatos controvertidos no proceso”? Nesta mesma linha de entendi- mento, GRINOVER, FERNANDES e GOMES FILHO, na obra As nulidades no processo pe- nal, fazem trés acepg6es do termo prova: “(...) Em uma primeira acepgao, indica o conjunto de atos processuais praticados para averiguar a verdade e formar o convenci- mento do juiz sobre os fatos. Num segundo sentido, designa o resultado dessa ativida- de. No terceiro, aponta para os ‘meios de prova’”.* Desta feita, conclui-se que 9 objeto da prova sao os fatos, ¢ a finalidade da prova consiste, justamente, na re- construgao de fatos pretéritos, para que se possibilite o deslinde do feito. Entao, a prova € 0 meio ou instrumento que se “O fato, neste diapasdo, & acontecimento histérico, dado & luz por adequayéa u inadequagao 20 juridico. Como tal, traduz-se emuma verdade também histrica e, assim, recognoscivel. 0 meio, sabe-se bem, de fazer ~-ouse tentar fazer - com que aporte no processo a prova. Eis porque se diz que a prova é omeio que corstituia corvicgao do juiz sobre o caso conoreto ou, também eno mesmo sentido, conjunto de elementos que formam a convicgdo do juiz, em que pese, saberem todos, nao ser s6 a verdaceira formadora db juizo. (MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. “Glosas ao ‘Verdade, Divida ¢ Certeza’, de FRANCESCO CARNELUTTI, para os operadores do Direio”. Sintese de parte da disciplina Sisiemas de Proteccién de los Derechos Humanos, do Gurso de Doutoredo em Derechos Humanos y Desarrofo, da Universidad Pablo de Clavice, Sevilla, Espanha, desenvolvido em jan.-fev/2000. Com modificagbes, 0 trabalho havia sido preparado para o painel 'Direito e Psicandli- se", do Seminario Nacioral “O Direto no II Milénio: Novos Direitos e Direitos Eme-gentes”, realizado na Universidade Luterana do Brasil - ULBRA, em Canoas, Rio Grande do Sul, de 12 a 15 de novemmbro de 1997, p. 06.) 2. SILVA, Ovidio Aradjo Bapista da. Curso de processo civil (oracesso de conhecimento). 3. ed., Porto Alegre: Fabris, 1996, p. 283-284. 3. CINTRA, A.C. et al. Teova geral do processo. 9. e¢., S40 Paulo: Mahneiros, 1993, p. 235. 4. GRINOVER, A. P.; FERNANDES, A. S.; GOMES FILHO, A. As nulidades nc provesso penall Sao Paulo: Malheiros, 1995, p. 105. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 35, 2001A Verdade, a Logica Juridica ¢ a Argumentagiio na Questao da Prova presta ao convencimento do juiz para que ele possa chegar a uma solugao a respeito de determinada lide. 2. A verdade na prova Perquire-se, aqui, se através da prova € possivel se atingir a verdade. Para EDUARDO CAMBI, além das concepcoes tedricas, existe um critério pragmAtico para a ques:fio da verdade. Dita concepcao pragmética da verdade integra a dogmitica positivista, sob a dtica da razio iluminista, em que a verdade prescinde da verificabilidade. Preocupa-se, assim, mais com a forma que passaa preponderar sobre ocontetido, correndo-se, ainda mais, 0 risco de se fazer injustiga> JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO retoma o assunto referente- mente & prova, especialmente na seara do processo penal. Para isso, fez “Glosas ao texto ‘Verdade, divida € certeza’ de FRANCESCO CARNELUTTI”, com 0 intuito de permitir uma “nova visio” aos opera- dores do direito. CARNELUTTI acreditou, inicialmen- te, que na busca da verdade material do processo obter-se-ia a verdade formal. O 295 que, mais tarde. se desmistificou, quando CARNELUTTI bem concluiu que “a verdade jamais pode ser alcangada pelo homem”. Sendo assim, reconheceu que deveria ter partido na diregdo da descoberta da certeza do processo ¢ no da verdade.6 Consoante os ensinamentos de CARNELUTTI, para se saber o que uma coisa & énecessério saber, também, 0 que uma coisa nao é: “Mas paraconhecer a verdade da coisa, ou digamos apenas da parte, é ne- cessdrio conhecer tanto 0 verso quanto © anverso: uma rosa é uma rosa, ensina- va Francesco, porque nao é alguma ou- tra flor; isto quer dizer que para conhe- cer realmente a rosa, isto €, para atingir a verdade, impde-se conhecer no ape- nas aquilo que ela é mas também o que ela nao €. (...) Em suma, a verdade est no todo, ndo na parte; eo todo é demais para nés. (...) Assim a minha estrada, comegada com atribuir ao processo a busca da verdade, conduziu & substitui- yauda verdade pela certeza.” Por importante, 0 Prof. JACINTO preceitua que nao ha como falar em processo sem se referir 4 verdade, & dévida eA certeza.® 5. CAMBI, Eduardo. *Verdede frocessual objotivavel e limites éa razdojuridicailuminista’. In Revista de Proceso, n 96, publica {40 oficial €o IBDP Insitute Brasileiro de Direto Processval, ou/1999, p. 238-240. Oiluminismo significa a luz que sinboliza a razdo. Tem na raza0 0 citer de toda objetividade e verdade. O foco se desloca de Deus para arazéo. Stuouse entrea Icade Moderna ea Idade Média. 6. MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Op. ct, p. 03-04. 7. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentérios ao cidigo de processo civil Vol. 5, tomo |, Sio Paulo: RT, 2000, p. 49-44, Falar de provesso, todavia, 6, antes de tudo, falar de atividade recognitiva: a um juiz com jursdigo que néo sabe, mas que precisa saber, dé-se a misséo (mais preciso seria dizer Poder, com 0 peso que 0 substaniivo tem) de dizer 0 dieito no caso ‘conereto, com 0 esoopo (da sua parte) pacificador, azo por que precisamos da coisa julgada.” (MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Op. cit., p. 05-06) Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 35, 2001296 Esclarece, por igual, que a verdade habita na totalidade ¢ o homem médio nao tem a percepgao de todas as suas partes, visto que algumas delas sao pontos cegos, imperceptiveis, embora existam: “Com efeito, a verdade esté no todo, mas ele nao pede, pelo homem, ser apreensfvel, ao depois, a nao ser por uma, ou algumas, das partes que 0 compdem. Seria, enquanto vislumbr4vel como figura geométrica, como um polfgono, do qual s6 se pode receber & percepgao algumas faces. Aquelas da sombra, que nao aparecem, fazem parte — ou sao integrantes — do todo, mas nao sao percebidas porque nao tefletem no espelho da percepgao.”” Por isso, para CARNELUTTI, a sua vez, deve se perseguir, processualmente, a certeza e nao a verdade, nao se afastando da idéia de verdade relativa. Muito pelo contrario, objetivando- a. Deve-se primar, portanto, pela busca da justiga, visto que a certeza deve servir a justica e a lei como instrumental para que isso acontega. O processo deve se traduzir em meio para a busca da justica concreta.!° Impende ressaltar, aqui, o conceito de verdade relativa: “... como sendo 0 jufzo re- Patricia Schoerpf sultante do confronto da afirmagio da ocor- réncia do fato, pelas partes, com a demons- tragao da sua ocorréncia, pelo juiz, através das provas produzidas no processo”."! Demais, consoante o Prof. JACINTO, CARNELUTTI rompeu com a idéia de “ver- dade processual”, Restou, desta feita, a “éti- ca daalteridade”, em que “... Diagnosticada a falta da verdade, no lugar dela CARNELUTTI propée que no processo passe-se a buscar e investigar a certeza. No fundo, é bem que se diga desde logo, nfo vai mudar muito; mas vai, definitivamente, colocar o espelho diante dagueles que nele devem enxergar-se”.!2 CARNELUTTI, na pretensado de resgatar a verdade, porém, acaba “... reconhecendo 0 erro, cede a vitéria a CALAMANDREI que, como se sabe da conhecidfssima polémica, falava em um juizo de verossimilhanga a coisa julgada”."’ Reconheceu, por igual, que o valor absoluto foi substituido por um valor estatistico relativo.* CALAMANDREI, por sua vez, susten- tao ‘juizo de verossimilhanga”, ou seja, aquele que independe da produgio de pro- vas, bastando a mera alegagao dos fatos, ja que esté fundado em uma maxima da ex- 9, MIRANDA COUTINHO, JacintoNelson de. Op. cit, p. 08, 10. CAMB, Eduardo. Op. cit, p. 245. 1. CAMB, Eduardo. Op. cit, p. 244. 12, MIRANDA COUTINHO, JacintoNelson de. Op. ct. p. 12 13, MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. “Giosas ao ‘Verdade, Duvida e Certeza’, de FRANCESCO CARNELUTTI, para os operadores do Direto”. Siniesede parte da dscipina Sistemas de Proteccién de los Derechos Humanos, do Curso de Doutorado ‘em Derechos Humanos y Desarrollo, da Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, Espanha, desenvolvido em jan-fev/2000. Com modiicagées, 0 trabalho tavia sido preparado para o painel “Direito e Psicardlise", do Seminério Nacional “O Direito no Ill Milério: Novos Direitos e Direites Emergentes”, realizado na Universidade Luterana do Brasil- ULBRA, em Canoas, Rio Grande do Sul, de 122 15de novembre de 1997, p. 14. 14. MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Op. cit., p17, Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v, 35, 2001A Verdade, a Logica Juridica ¢ a Argumentacdo na Questéo da Prova periéncia, que refere-se a freqiiéncia com que se produzem, na realidade, fatos do tipo daquele alegado. Trata-se, pois, de um juizo genético e abstratosobre a existéncia do fato tfpico fundado no critério da normalidade."* Gize-se, em CALAMANDREI, a ve- rossimilhanga: . Nao é verdade, mas verossi milhanga, isto é, aparéncia (que pode ser ilusio) de verdade. O mesmo genial processualista acrescenta, a propésito do real conceito de verdade, que quando se diz que um fato é verdadeiro, apenas se diz que a consciéncia de quem emite o juizo atingiu o grau maximo de verossi- milhanga que, segundo os meios limita- dos de cognigao de que dispoe o sujeito, basta a dar-lhe certeza subjetiva de que tal fato ocorreu.""* Por importante, para que uma deci- so seja justa, 0 juiz deve conhecer a situa- cao fatica e suas implicagées jurfdicas. As partes, conforie o principio dispositivo, incumbe provar a situacao fatica e ao julgador reconstruir a situacdo pretérita, na busca da justiga concreta, instramentalizada pelo direito: “A sentenga, pois, para ser justa, deve ser a objetivagdo da verdade, relativa aos métodos de conhecimento dispontveis no processo. No entanto, apesar do direito salvar 0 jufzo da 15. CAMBI, Eduardo. Op. cit, p. 243. No pensamento de MARINONI e ARENHAY CALAMANDRE! vale se ca idéia de maxima da expeiiénca. Partindo deste conceito, desenha, o autor, a nogao de que ‘verossi 297 ignorincia, nao elimina a possibilidade de erro; por isso, 0 juiz consegue se livrar do problema da verdade e da justiga e, ainda que a coisa julgada encubra os dramas psicolégicos que © norteiam ao sentenciar, a consciéncia de quem persegue a verdade e pretende fazer a justiga sé consegue ficar em paz quando se temo melhor julgamento possivel, isto 6, quando se julga tal como gostaria de ser juigado."” Demais, no entendimento de MARINONI e AREWNHART, ao discorrerem sobre verdade e verossimilhanga, a idéia de se atingir a verdade real é mera utopia. E impossivel se chegar a verdade; tem-se, ape- nas, uma probabilidade, mas nunca a cer- teza da verdade, até porque o fim da prova nao é a descoberta da verdade: “Mesmo as provas ndo tém a ap- tidao para conduzir seguramente a ver- dade sobre 0 fato ocorrido. Apenas mos- tram elementos de como, provavelmente, © fato ocorreu; s40 um indicativo, mas que nao necessariamente levam A carac- terizaco absoluta do fato, tal como efe- tivamente ocorreu (ou, a0 menos, ndo se pode dizer que existe seguranga abso- luta sobre esta conclusio).” A verdade substancial € um mito, pois “(...) 0 resultado nunca seré mais que um jufzo de verossimilhanga, que jamais se confunde com a esséncia da verdade sobre ara atingi 0 conceito de verossimilhanca, mifhanga’ 6 uma idéia que se atinge a parti: daquilo que normalmente acontece”. MARINONY, Luiz Guilherme; AREWNHART, Sé:gio Cruz. Comentirios ao eddigo de provesso civi. Vol. , tomo |, S40 Paulo: RT, 2000, p. 46. 16. MARINONI, Luiz Guiherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentarios 20 cddgo de processo civil. Vol. 5, tomo |, S40 Paulo: RT, 2000, p. 46. 17. CAMBI, Eduardo. Op. cit., p. 247. 18, MARINONI, Luiz Guiherme; ARENHART, Sérgio Cruz, p.44. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 35, 2001298 vo fato (se € que podemos afirmar que existe uma verdade sobre um fato pretérito)”."" O juiz, portanto, chega ao ponto mais préximo da verdade que ele consiga atingir. Posto que, “... a verossimilhanga implica uma relagio de ordem aproximativa, junto com a idéia de possibilidade e probabilidade, com © conceito ideal de verdade, como faz CALAMANDREI”.?° 3. A verdade na légica criminal em MALATESTA Océlebre jurista italiano MALATESTA conceitua a prova”! levando em considera- cao os estados de espfrito, relativamente ao conhecimento da verdade, quais sejam: a credibilidade, a probabilidade e a certeza. HA que se estabelecer, aqui, primei- ramente, a diferenciacao entre a verdade e a certeza. Em linhas gerais, a certeza con- sistiria em uma crenga em dada verdade, posto que a certeza nem sempre correspon- de a verdade: “A verdade, em geral, é a confor- midade da nogao ideolégica com a reali- dade; a crenga na percepgo desta con: formidade é a certeza. A certeza é, por- tanto, um estado subjectivo do espirito, que pode nao corresponder & verdade objectiva. A certeza ¢ a verdade nem Patricia Schoerp| sempre coincidem: por vezes tem-se a certeza do que objectivamente é falso; por vezes duvida-se do que objectiva- meme €¢ verdade; ea propria verdade que parece certa a uns, aparece por vezes como duvidosa a outros, ¢ por vezes até como falsa ainda a outros.” Tém-se duas espécies simples da certeza: “...certeza simplesmente légica, que € a crenga na posse da verdade, que nos é revelada somente [sic] pelo intelecto; certeza simplesmente fisica, que é a crenga na posse dz verdade, revelada em nés pelos sentidos, aque se junta acessdriamente [sic] o intelecto com a intuigdo dos sentidos”.”* Porém, para MALATESTA, existe, ainda, uma terceira espécie de certeza que combina a: certeza simplesmente légica e a certeza simplesmente fisica: a certeza mixta [sic]. Predita certeza mixta [sic] € a mais importante na seara criminal, pois nela reside a légica criminal, que significa que “A percepgao da realidade fisica por obra dos sentidos, a que se junta acessdriamente [sic] a inteligéncia intuindo os sentidas, vem juntar-se freqiientemente 0 concurso activo [sic] da inteligéncia, que, pela reflexdo, conduz da realidade fisica percebida directa [sic] e materialmente a afirmacdo de uma realidade fisica ou moral nao percebida em 4 si, directa [sic] e materialmente”. 19. MARINONI, Luz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit, p. 48. 20, MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit, p. 50. 21, “Sendo a prova.o meio objectivo pelo qual o espirito humano se apodera da verdade, a eficdcia da prova serd tanto maior, quanto mais dara, ample firmemente ela fizer surgi no nosso espirio a crenga de eslarmos de posse da verdade. Para se conhecet Portani, aeficdcia da prova, 6 necessétio conhever qual o esiadoideoldgio, relativamente & coisa a veificar, que ela criou no (ALATESTA, Nicola Framarino dei. A logica das provas em matéria criminal. Trad. J. Alves de ‘Sd, 2. ed., Lisboa: Livraria Classica Editora M. Texeira Cia. (Fihos), 1927, p. 19. 22, MALATESTA, Nicola Framarino dei. Op.cit..p. 21 23. MALATESTA, Nicola Framarino del. Op.ct. p. 26. 24. MALATESTA, Nicola Framarino dei. Op.cit. p. 26.A Verdade, a Logica Juridica ¢ a Argumentacdo na Questéo da Prova 20 Interessa, aqui, a certeza moral ou convencimento judicial. A certeza, na area criminal, admite erros, ou melhor, a possibilidade do contrétio: “.. O convencimento racional, em suma, nao € sendo um juizo sucessi- vo, determinador e aperfeigoador do pri- meiro, que constitui a certeza: que € a crenga da verdade; 0 convencimento, por sua vez, é a opini legitima. Por um lado, portanto, a certe- za moral encontra a sua perfeigaa no con- vencimento racional, por isso que éste [sic] se resolve na consciéncia da certeza consentida e segura; por outro lado, éste [sic] convencimento € prdpriamente [sic], em especial, 0 acto volitivo [sic] ¢ definitivo de assentimento a verdade, como integragao da certeza: € 0 assenti- mento da vontade, o assentar do espirito sobre [sic] a certeza.””* dacerteza, como A importancia do convencimento judicial nas provas criminais se revela nos seguintes aspectos: ou se est4 convencido ou naose est4 convencid ; nao existem gra duagées. Se tem a certeza ou no se tem a certeza sobre dado fato; o convencimento deve ser natural do juiz, tal qual emerge des provas. Nao hé que se considerar as razdes estranhas a verdade.* E mais: 0 convencimento judicial deve ser raciocinado, ligado a sociabilidade — objetivacao da certeza — do convencimen- to, para se impedir, assim, o arbitrio judicial, pois 0. O juiz sé pode, julgando legitimo 0 25. MALATESTA, Nioola Framarino dei. Op.cit, p. 51 26. MALATESTA, Nicola Framarino dei. Op.cit, p. 52-53. 27. MALATESTA, Nicola Framarino dei. Op.ct, p. 55. 28, MALATESIA, Nicola Framarino dei. Op.ct. p. 67. 29. MALATESTA, Nicola Framarino dei. Op.ct., p. 68. seu convencimento, condenar legitimamen te [sic] quando julgue que os factos [sic] e a: provas submetidas a sua apreciacao desinte ressada de qualquer outro cidadao racional produzitiam no seu espirito”27 Ora, a probabilidade difere da certez« no seguinte aspecto: na probabilidade sic levados em conta tanto os motives conver, gentes (com mais énfase) quanto os diver. gentes, julgados todos dignos, na proporcac do seu diverso valor, de serem levados en: conta. Ao passo que para a certeza, os mo- tivos divergentes da afirmacdio devem ser afastados. Isto porque, € necessdrio se ter certeza para condenar; nao basta a mera probabilidade. E a falta de certeza implica. ria em nao-condenagao. Enquanto que “... a credibilidade, como a certeza e a probabilidade, sob o ponto de vista do processo judicial, s6 é considerada relativamente a realidade j4 verificada, objecto [sic] das investigagdes judicidrias”.8 “O crivel, come se acha inclufdo no certo e no provavel, nao é mais que uma premissa técita da certeza e da probabilidade, de que j4 falamos”.”” 4. A légica juridica e a argumentagao em PERELMAN PERELMAN coloca a importancia do raciocinio juridico, tendo-se em vista que: “(...) 0 racioeinio judiciério visa a300 discernir ¢ a justificar a solugao autorizada de uma controvérsia, na qual argumenta- des em sentidos diversos, conduzidas em conformidade com procedimentos impos- tos, procuram fazer valer, em situagdes di- versas, um valor ou um compromisso entre valores, que possa ser aceito em um meio e em um momento dados”.” Nas trés fases da ideologia judiciéria, colocadas por PERELMAN: antes da Revo- lugdo Francesa, 0 racioctnio judiciério era pautado pela regra de justiga; desde a Revo- lugdo Francesa, priorizava-se a legalidade e a seguranga juridica, o dircito como sistema ea dedugao no raciocinio judiciario. Enquanto que nos séculos XVII e XVIII 0 juiz j4 € visto como auxiliar e com- plemento indispensdvel do legislador. Tor nou-se primordial 0 uso das técnicas argumentativas para que as decisées juridi- cas fossem passiveis de aceitabilidade. Na necessidade de “(...) motivar as decis6es, lo sua conformidade mostra mo direito em vigor, a argumentagao sera especifica, pois tera por miss&o mostrar de que modo a melhor interpretagao da lei se concilia com a melhor solugao dos casos particulares”." A concepgao atual do direito € me- nos formalista, porque preocupada com a Patricia Schoerp{ maneira pela qual 0 direito € aceito pelo meio regido por ele e que, por isso mesmo, se inte- tessa pelo modo como uma legislagao funcio- na na sociedade. Isto porque “... 0 direito, tal como esta determinado nos textos legais, promulgados formalmente validos, nao re- flete necessariamente a realidade juridica. (...) Espera-se que, apds uma fase transitéria em que a situago de fato nao coincide com a situacao prevista pela lei, seja possfvel, gra- Gas ao costume estabelecido, fazer os textos coincidirem com a realidade”.* Por tudo, para PERELMAN, o juiz deve decidir em fun¢ao dos valores domi- nantes na sociedade, porque o direito nao € simplesmente o direito imposto pelo le- gislador E necessdrio flexibilidade suficiente para concilié-lo com o que é considerado eqilitativo ou razoavel: “De fato, seo direito € um instru- mento flexivel e capaz de adaptar-se aos valores considerados prioritarios pelo juiz, nao sera necess4rio, em tal perspectiva, que njviz decida em fungao de direrrizes vindas do governo, mas em fungdo dos valores dominantes na sociedade, sendo sua miss&o conciliar com esses valores as leis e as instituigées estabelecidas, de modo que ponha em evidéncia nao ape- nas a legalidade, mas também o carater razodvel e aceitavel de suas decisdes.”” 30, PERELMAN, Chaim. Légica uriaica: nova relérca. Trad. Verginia K. Pupi. Séo Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 183. ParaMIAILLE, 10 sentido restito da palavra, ndo hd raciocnio juridico: hd argumentagéo. Que quer isto dizer? Os jurstas apoiam-se néo em provas demorstrativas, no sentido cientifico do termo, mas em argumentos mais ou menos convincentes. Ora, como ja acima mostiei, os arqumentos dependem no seu valor, e, portanto, na sua eficdcia, da sitvagéo de momento, do lugar, muito mais que ca sua definigio abstrata, MIAILLE, Michel. Itrodugao critica ao direto, 2, ed, Lisboa: Ecitorial Estampa, 1994, p. 196. 31, PERELMAN, Chaim. Op. cit, p. 185-186. 32, PERELMAN, Chaim. Op. cit, p. 188. A rova concep¢ao do direito, segundo ATIENZA, ao comentar a bgica juridica e a argumen- tagdo em PERELMAN, coloca que o raciocino juridico deve considerar néo sé o valor da solugao e a confoimidade com a lei, mas, também, a eqiiidade, a razoabilidade ea aceitabilidade. ATIENZA, Manuel. As razées do direito — Teorias da argumentacao juridca, Trad. Maria Cristina Guimaraes Cupertino. S40 Paulo: Landy, 2000, p. 108-103 38. PERELMAN, Chaim. Op. dit, p. 200.A Nerdade, a Logica Juridica ¢ a Argwnentagao na Questéo da Prova A idéia final de PERELMAN é a de que a ldgica jurfdica nao deve ser vista como logica formal, porém, como argumentagao, fulcrada no “como” os legisladores ¢ ju véem o direito e sua interagao com a sociedade.* Consideracées finais Ao finalizar este trabalho, concluin- se que a verdade absoluta é mera utopia. E praticamente impossivel se chegar até a verdade absoluta. O maximo que se pode obter, através da prova, é uma aproxima- gao da verdade. Como bem preceituava CARNELUTTI, a verdade est no todo. Ora, a totalidade € Deus € nao o homem. E mais correto quando se fala em pro- va, falar-se em certeza e nao em verdade, como bem dizia CARNELUTTI. A certeza de que, naquele caso concreto, naquele pro- cesso especifico, de acordo coma argumen- tagao e 0 conjunto probatério sobre aque- les fatos, constantes naqueles autos, 0 301 julgador formou o seu convencimento da- quela maneira: “Assim, é preciso adinitir que no processo penal jamais se vai apreender a verdade como um todo — porque ela é inalcangavel — e, portanto, como se viu, 0 que se pode — e deve — buscar nos julga- mentos é um jufzo de certeza, pautado nos principios e regras que asseguram o Estado Democratico de Direito”* Pois bem, na certeza (crenga numa verdade) mista é que habita a légica criminal, consoante MALATESTA. Dita certeza consiste na percepgao, pelos sentidos, agregada a inteligéncia que, pela reflexdo, conduz da realidade percebida para arealidade nao percebida. Ora, a nogdo mais atual de direito parece estar em PERELMAN, o qual ressalta aimportancia da argumentacdo, na intima conviccao do juiz. Funda-se, 0 renomado autor, na preocupagio da adequacao do direito & realidade social em que se vive, em fungao dos valores dominantes na 34. PERELMAN, Chaim. Op. cit, p. 243. Para DARCI GUIMARAES RIBEIRO, "8. Nao existe verdade nas ciéncias humanas, conse- ientemente também néo haverd nas ciérciasjuricicas, razdo pela qual a prova deve ser entendida, no como um rus de se provar a verdade de uma alegagio feita sobre um fato, mas como uma técnica de argumentagdo que se vale de premissas ‘enconiradas dentro do ordenamento jurcico, nfo poderdio ser certa nem errada, mas provavel ou improvivel', RIBEIRO, Darci Guimaraes. Provas atipicas. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 1998, p. 138. NILO BAIRROS DE BRUM refere a prova como argumento, preceituando que o que importa, realmente é a dimensdo argumeniativa da prova: “.. E na forma de argumento que a piova aparece na fundamentagéo da sentenga, quando 0 juiz procura justiicar sua decisdo perante as partes, 0s ribunais € a ccomunidade juridica’. BRUM, Nilo Bairtosde. Requisitosretsricas da sentenga penal. Sao Paulo: RT, 1980,p. 70. através dos requisitos relbricos que.a sentenga tem maior prohabilidade de se impor snciedade como norma vineulante. A verossimilhanga fatica 6 um destes requisitos, pois na Verossimihanca fética “o julgedor tem de justficar sua escolha: tem de convencer que elegeu a melhor prova, Surge aqui o primeiro requisto retbrioo da sentenga, que ndo é outro sendo oda verossimihanga fatica. Traia-se de um efeito de verdade’ (p. 73). Visto que 0s juizes tém que acolher uma das versbes acerca do felo. “sto ndo quer dizer absolutamente que a versdo eleita pelo juiz sejafalsa, mas também néo significa que seja verdadaira, O que se obtém através da reconstrugao processual é a verossimilhanga, que nada mais ¢ que a retica imurizagao do discurso jurisdicional contra possiveis criticas. A verossimilhanca, pois, € 0 primero argumento contra a reforma da sentenca judicial. Assim, para evitarse a perpetuagdo dos litigios, a coisa julgada translorma a verossimitanga em uma presungdo abpsoluta de verdade, ‘embora, em alguns casos, admita-se 0 reexame dos fatos por meio da revisdo do processo" (p.77). 35, MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Introdugao aos principios gorais do processo penal brasileiro, (Texto preparado no Ambito da Comissdo de estudos criada pelo TJ do Estado do Parané e Instituto Max Planck. de Freiburg, no projeto “A justica como garantia dos Diretos humanos na América Latina] Maio/t998, p. 39.302 sociedade. E a conjugagao, assim, dos valores com a lei, da legalidade com a aceitabilidade e a razoabilidade, nas decisdes judiciais. Para ele, deve-se vislumbrar a légica juridica como argumentagio, na visio dos legisladores e juizes acerca do direito, em sua interagdo com a sociedade. Por tudo, o juiz necessita conhecer os fatos. A prova, como instrumento, se presta A reconstituicio destes fatos que, alia- daa técnica argumentativa, formara 0 con- vencimento judicial. Convencimento este, fundamentado num jufzo de certeza, em que o juiz decidira basilado no direito e atento As mutacdes sociais, econdmicas e politicas do meio social no qual est inserido. Deve- se, desta feita, partir-se da tese, da visdo sistémica e de unidade para a antitese, visio de uma parte ou parcial, para, entdo, che- gar-se a uma sintese desses extremos. Bibliografia ATIENZA, Manuel. As Razdes do direite - Teorias da argumentacdo juridica. Trad, Maria Cristina Guimaraes Cupertino. Sao Paulo: Landy, 2000. CAMBI, Eduardo. “Verdade Processual Objetivivel ¢ Limites da Razio Juridica Huminista’. In Revista de Processo, n° 96, publicagao oficial do IBDP — Instituto Brasileiro de Direito Processual, out./ 1999, p. 234-249. CINTRA, A. C. et al. Teoria geral do processo. 9. ed., Sao Paulo: Malheiros, 1993. GRINOVER, A. P; FERNANDES, A. 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Sintese de parte da dis- ciplina Sistemas de Proteccién de los Derechos Humanos, do Curso de Doutorado em Derechos Humanos y Desarrollo, da Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, Espanha, desenvolvido em jan.-fev/2000. Com modificagées, 0 trabalho havia sido preparado para o painel “Direito ¢ Psicandlise”, do Seminario Nacional “O Direi- to no Ill Milénio: Novos Direitos ¢ Direitos Emergentes”, realizado na Universidade Luterana do Brasil ~ ULBRA, em Canoas, Rio Grande do Sul, de 12 a 15 de novembro de 1997 PERELMAN, Chaim. Légica juridica: nova ret6rica. Trad. Verginia K. Pupi. Sio Paulo: Martins Fontes, 1998. RIBEIRO, Darci Guimarges. Provas atipicas. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 1998. SILVA, Ovidio Aratijo Baptista da. Curso de processo civil (processo de conhecimento). 3. ed., Porto Alegre: Fabris, 1996.