Hans Kexs: Quién debe ser el defen de la Constitucion? Enxtudio preliminar de Tiraduceién y notes de EveENIo Burors iva BIBLIOTECA “AM BAILLERES 1.” WM...Coleccién Clasicos del Pensamiento Hans Kelsen DIRECTOR i {Quién debe ser el defensor de la Constitucién? Antonio Truyol y Serra Estudio preliminar de GUILLERMO GASIO. Traduccién y notas de ROBERTO J. BRIE i Supervisi6n técnica de } BUGENIO BULYGIN i i SEGUNDA EDICION ielfios| ESTUDIO PRELIMINAR por Guillermo Gasié Carl Schmitt publied en 1931 La defensa de la Constitucién - Estudio acerca de las diversas es- pecies y posibilidades de salvaguardia de la Constitucién [Der Filter der Verfassung - Beitrd- ge zum Offentlichen Recht der Gegenwart) '. Ese mismo aito fue editada en espafiol, en traducciin directa por Manuel Sanchez Sarto. En 1983, Edi- torial ‘Teenos, de Madrid, publicé la misma ver~ sidn de la obra, con prologo por Pedro de Vega xa obra cuenta con antecedentes importantes: Ia po- neneia presentada por Schmitt en el congreso de profesores de Derecho puiblico realizada en Jena en 1924 («Die Dikta- tur des Reichsprasidenten nach An. 48 dor Reichsverfas- sung) y el estudio publicado en 1929 en Archiv fr 6fenti- ches Recht («Der Hiiter det Verfassung»), texto que Schmitt considers celaborado y ampliado» en La defenca de la Cons. ditucién, Osérvese auc en el primer escrito habla de «dicta- ‘duran del Presidente, mientras que en el segundo lo presenta como edefensor dela Constitucién», ox1X. GUILLERMO GAsIO Garcia’. A poco de publicada La defensa de la Constitucién, Hans Kelsen dio a conocer sus ob- servaciones criticas bajo el titulo ¢Quién debe ser el defensor de la Constitucién? [Wer soll der Fii- ter der Verfassung sein?) La version que de ese texto Editorial Tecnos oftece a sus lectores, en es- te volumen de la Coleccion «Clasicos del Pensa- mienio», es la primera en espatiol abe presentar la confiontacién de Kelsen con Schmitt, a propdsito de La defensa de la Consti- tueidn, como un significativo episodio del vasto debate sobre el cardeter de la crisis politico-insti- tucional que agitaba a Europa por entonees y, en particular, como un agudo diagndstico anie la compleja coyuntura que atravesaba el Reich ale~ Hace al caso sefalar que el tuo de a obra en alemin (Der Hirer) aladelitealmente al cprotecton» 0 eeustedion & , en. Die Reichsgerichipracis in deutschen Rechtsleben, 1. ¥ (Ber lin/Leipzig, 1929), pp. 154-178 («El Tribunal Supremo como defensor de a Constituciém, y en La Defensa... pp. 47-52. > Texto delarticulo 13 de Ia Constitucién de Weimar XE derecho del Reich prevalece sobre el de los Terrto- Si surgen dudas o diferencias de apreciaci6n acerea de si una presetipei6n feritrial es o no compatible con el dere>XVIII Guri.tERMO G4si0 Por otra parte, la Constitucién de Weimar, en su articulo 19, disponia que el Tribunal de Justicia Constitucional del Reich era el encargado de re- solver casos juridico-politicos de indole federal entre el Gobiemo federal yun Tertitorio, o dentro de éste si no contaba con Tribunales federales. Los litigantes debian ser personas de Derecho pi- blico, perteneciéndoles en exelusividad fa in tiva del proceso, durante cuyo transcurso tampo- 0 tenan injerencia las personas individuales *. FI més recordado caso fallado por el Tribunal de Fus- ticia Constitucional, el 25 de octubre de 1932, ver~ 86 sobre un conflicto de competencias entre el Go- bierno federal contra Prusia, resuelto a favor de aquél. Schmitt * fue uno de fos consejeros juridi- cos del canciller del Reich, general Von Schlei- cher. Hermann Heller, Amold Brecht y Gerhard cho del Reich, la autoridad central competente del Reich o de! teritorio puede solicitar una decision del Tribunal Si premo de Justicia del Reich a tenor de lo que especialmente disponga sobre la materia una ley del Reich» “Texto del articulo 19 de 1a Constitucién de Weimer «De los ltigios constitucionales que se promuevan en el interior de un Territorio en donde no existe ningin Tribunal ‘competente pasa dirimislos, asi como de los litigios de ca: ricter no privado entre Tervtorias distintos o entte el Reich yun Teritorio, decdiré, a instancia de ana de las partes liti- {gantes, ef Tribunal de Justicia Constitucional, siempre que el Ttigio no sea de Ia competencia de oizo Tribunal del Reich, EI Presidente del Reich es el encargada de dar cut plimiento ae sentencia de Tribunal de Juste Const * Expuso sus puntos de vista en Ia nota «Vorfas sungsméssigkeit der Bestelling eines Kommissars. fir Preussem», Deutsche Juristenzeitimg (Berlin, 1932) (cConstiticionalidad de la asignacién de un comisario para Prusian), STUDIO PRELIMINAR XIX ‘anschiitz —entre otros— se contaron entre los asesores del Estado prusiano, Kelsen publicaria tuna nota critica sobre aquella sentencia ® Por su parte, la Constitucién de Austria organi- ‘zaba un sistema «concentradoy, de competencia directa y exclusiva asignada al Tribunal Constitu- ‘ional, ya sea de oficio o a requerimicnto del Go- biemno federal sobre leyes y decretos del gobierno de un Territorio y reciprocamente, de los gobier- rnos de los Territorios sobre leyes y decretos del Gobierno federal. Por via principal, esta accion se ejercia de manera auténoma, preseindiendo de un caso concreto, Los jueces ordinarios no estaban facultados ni para ejercer ni para solicitar la juris- diccién constitucional. De modo que el Tribunal Constitucional austriaco, en su caracter de drgano encargado del control de constitucionalidad de las eyes, decretos y resoluciones, ets independiente tanto del Parlamento como del Gobierno, que son Jos principales sujetos pasibles de control, y dife- renciado de otros érganos jurisdiccionales. Toda senteneia del Tribunal Constitucional tenia ta fuerza de una ley posterior que deroga otra ante- rior, fo cual superaba la funcién estrictamente ju- risdiccional, convirtiéndolo en una suerte de «le- Jador negativon ‘Tanto en Schmitt como en Kelsen subyace el planteamiento sobre la funcidn judicial y el papel institucional que cumple una Corte Suprema de » «Das Uneil des Stantsgerichtshofs vom 25, Oktober 1932», Die Justiz,t, 8, Berlin, 1932 («El juicio dei Tribunal de Justicia Constitucional del 25 de octubre de 1932>). * Charles Eisenmann, La Justice constturionnelle et a haute court constitutionnelie de l’Autriche, Pari, 1928,XX GUILLERMO GAsIO Justicia, Es sabido que dos corrientes de pensa- miento han prevalecido a este respecto desde los albores del constitucionalismo: la estadounidense y la francesa. En ambos casos, estaba claro que la Separacién o distincién de poderes o funciones es- tatales més que un significado funcional o pricti- co deberia responder a un principio fundamen- talmente politico: dividir el poder —es decir, debilitarlo— para asegurar un mayor grado de lic bertades y derechos individuals. Por consiguien- te, cabe indagar la esencia de la jurisdiccionalidad en materia de control de constitucionalidad des- lindando que quien lo gjerce o debe ejercerio en el mas alto nivel es un Tribunal superior y/o un ver- dadero poder del Estado ™. La argumentaci6n que traza Schmitt en La de- fensa de la Constitucién gira en torno de dos pun- tos nodales. En primer lugar, apunta a los limites, objetivos de todo drgano jurisdiccional: 0 sea, a que toda decisién judicial ocurre post eventum; su misién puede ser sancionadora 0 absolutoria, re- paradora o represiva, pero invariablemente de he- chos pasados; ademas, es incidental y accesoria, es decir, aplicable al caso concreto y especifico que ha sido sometido a un proceso judicial, cuya consecuencia es la de virtualmente servir ‘como precedente jurisprudencial. Por otra parte, Schmitt afirma que una norma no puede ser defendida por otra norma, distinguiendo, por un lado, entre crea cidn del Derecho, propia de la actividad legislati- va, y aplicacién del Derecho, propia de la juris- * Jorge Reinaldo A. Vanossi, Teorfa constituctonal - Supremacia y control de constiticionalidad, Buenos Aires, 1976, pp. 75's. ESTUDIO PRELineNaR XXL diccién. En tal sentido, toda sentencia judicial implica una subsuncidn conereta de un caso par- ticular a una norma legal, siendo que tal subsun- cién contiene un elemento de decisién auténomo no derivado coneretamente det contenido de la norma legal, por Io gue la decisin judicial es de- ducida, en cuanto af contenido, dé otra decisién ya conienida, de una manera mensurable y caleu- iable, en la norma legal aplicable al caso. Estas premisas tornan inteligible la descripcién schmit- tiana del papel de la Corte Suprema de Justicia de os Estados Unidos * y su comparacién con el ‘Tribunal Supremo del Reich *, asf como su polé- mica conclusién de que un Tribunal de Justicia puede ser defensor de la Constitucién solamente en un «Estado judiciatista que someta la vida po- ° En La defensa... (pp. 44-47), Schmit se hace cargo que «da propensiin a eonsiderar las Tribunales sentenciadores co mo garantia méxima de una Constiucion se explicg,prinei- palmente, por una opinién muy weneralizade> sobre la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, la cual —argu- ‘menta Schmitt «con ayuda de ciertos prnpios generates, abusivamente designados como normas y de eieros criterios fiaudamentales» ha logrado aparecer frente al Estado «como protector de una ordenacién social y econémica indiseutible por naturaleza», logrando en eonseeuencia «defender y pro- feger contra el legislador los principos de ordenacién social y econémica de! pueblo norteamerieano, que dicho Tribunal tonsidera como ts ordenacién suprema y como la verdaders Constitueisn, * Conforme Schmitt en La defensa.(p. 47), wel derecho de contol judicial ejercitado por el Tribunal Supremo del Reich (en fa famosa sentencia de 4 de noviembre de 1925) [.-] tiene una importancia muy moderada si se Te compara son el derecho de control del Tribunal amecricano y, exami- nadas en detalle sus atribuciones, se mueve en ut dmbito mis redueido [JULLERMO CASIO litica entera al control de tos Tribunales ordina- tios»; de ahi que la solueién propuesta por Kel- sen, es decir, la de un Tribunal que concentre y monopolice «la defensa de la Constitucién», trai- ga aparejada no s6lo «una judicializacion de la politica», sino también «ua politizacién de la Justicia y sea consecuencia de una teoria que emplea «ficciones» y «formas» sin tomar en cuenta los «ontenidos». Schmitt —en oposicién ala Teoria Pura de Kelsen— insiste en distinguir el aspecto «notmativey del «existencialy de la Constitucién a la vez que en vincular la validez de la misma con su facticidad. Acerca de Ia refutacién de Kelsen a los postu- lados de Schmitt sobre «la Justicia como protec- (ora de la Constituciém, pueden distinguirse di- ferentes argumentos. Por un lado, el jurista vienés reafirma su propuesta, tedrica y préctica, en favor del control jurisciccional de la Constituci6n, par- tiendo del principio de que «nadie puede ser juez de su propia causa; por ello, lo esencial del con- trol constitucional es que sea efectuado por un Tribunal independiente de las otras funciones del Estado, sobre todo, del Gobierno y del Parlamen- to, siendo impropio —eomo lo hace Schmitt — coneebir al Parlamento como el tinico é:gano po- litico creador de Derecho: la diferencia entre el caricter normativo de una ley parlamentaria_y una sentencia judicial es s6lo cuantitativa, Por otra parte, agrega Kelsen, la funcién de un Tribu- nal Constitucional, como el de Austtia, no es cu: fitativamente diferente a la de cualquier otro ér- gano judicial en lo que conciemne a la determina- Cién del contenido de una norma: la diferencia cardinal radica en que un Tribunal ordinario pro- ‘ ESTUDIO PRELIMINAR XXHL duce normas que resuelven controversias especi- ficas, mientras que el Tribunal Constitucional anula normas actuando como «legistador negati~ vo». Asimismo, Kelsen se empeita en atribuir el cardcter nada novedoso —ya que resulta un resa- bio del constitucionalismo monarquico— de la tesis schmittiana —no aplicada univocamente a lo largo de la obra—de la actividad jurisdiccional de interpretacién y aplicacién normativas como mero automatismo. Asimisme, como en préct mente todas sus polémicas, Kelsen busca probar el cardeter «ideolbgicon de las tesis de Schmitt, resultante de su confusién entre Ciencia y Politi ca y, en un sentido mas circunscripto, entre teor! Juridica y politica juridica: por ejemplo, al fundar ‘Schmitt Su tesis sobre el articulo 48 de la Consti- tucién en oposicién a lo que claramente resulta de suarticulo 19 I. EL ORGANO LEGISLATIVO, COMO «DEFENSOR» Schmitt sostiene, en la segunda parte de La de- Jfensa de la Constitucién, que el Reich alemén es un «Estado burgués de Derecho», signado por el pluralism, la policracia y el federalismo, todas ellas fuerzas centripetas de la «unidad del pueblo ® Carlos Miguel Hemera, «La polémica Schmitt-Kelsen sobre el guardian de la Constituciénn, Revista de Bsaudios Polacos ns 86 (nueva goes), Madd, ocubre-deiembe de 1994, p. 215. Fl autor de ese articulo y el de este «Estudio preliminanintercambiaron materiales y reflexiones sobre el fema durante largos meses.XXIV GUILLERMO G4sI6 alemin», titular del Poder Constituyente que ge ha dado la Constitucién de Weimar. En tal senti- do, segiin el concepto schmittiano, conspira cone tra la unidad det Reich aleman la «neutralidady liberal caracteristica del «disolvente Estado de partidos de coalicidn labil [inestable}», que ca. Tacteriza al sistema parlamentario ®. Todos estos «, Kanistudien, n° 35, Berlin, 1930, pp. 28-42. ‘STUDIO PRELIMINAR XXV ia y aniguilar ls heterogencidades que la Abiivan'", de ahi que la descalificacion schmit- fiana del 6rgano parlameniario sea tal, que llega a presentarlo no s6lo como un imposible «defen- foro de la Constituci6n, sino como un generador cocupado expresamente de las critioas de Schmitt al parlamentarismo * en dos bea publicadas en 1925. Asi, en Teoréa general de] Esiado, Kelsen reafirma que «al parlamenta~ rismo en particular, es inmanente una ideologia rtico-telativista» y que «el sentido objetivo de la dialéctica del parlamentarismo» es «la consecucién un cambio en Tapa iscs dl prop contXXXIV. GUILLERMO CASIO «s6lo entonees puede decirse que existe un pro- tector de la Constitucién, conforme al espirit de Jas instituciones». En una perspectiva més am plia, Schmitt plantea el carécter «demoeriticon de la sustentacién del Presidente del Reich sobre tuna base de legitimidad plebiscitaria; de manera que en la unidad e identidad del mismo pueblo aleman existiria la fuente y el limite del poder presidencial * Schmitt sostiene que «Estado es la unidad poti- tica de un pueblo, y en un Estado cuyo modo y forma de existencia politica descansa en la volun- iad constituyente de iodo el pueblo, no puede existir més que una voluntad politica. Decisiones politicas especificas, como la determinacién de amistad y enemisiad dentro de la propia existen- cia politica, solo pueden nacer de} todo de 1a uni- dad politica» De modo que para defender la uni- dad politica es necesario que el soberano, el que decide, distinga al amigo del enemigo, tanto en el seno del Estado como desde el Fstado frente a los demas sujetos de la comunidad internacional. En teste sentido, la unidad politica resultante del agra % Johannes Popitz en una nota bibliogrifica sobre el li bro de Schmitt —cuya (esis central comparte— sefiala que las emenazas contra la Constitucién pueden venir del puctlo mismo, El comentario, publicado en Germania, Berlin, del 17 de abril de 1931, figura reproducido en Carl Schmit, Fer- fassungorechiliche Augditee us den Jahren 1924-1954, Ma fertalen su einer Ferfassungslohre, Berlin, 1958, pp. 10l- 105. Sobre el tema: Luta-Arved Bentin, Zur wiresehfilichen Theorie des tofalen Slates in Deutschland. Aspekte politi chen Denkens in der Weimarer Republikunter Berickstcht- ‘gung des Verhilnisses von Johannes Popite und Cart Sch nitty Mimic, 19 gg cs EE eu EEE EEE STUDIO PRELIMINAR XXXV pamiento amigo-enemigo —que para Schmitt es a esencia de lo politico— aparece como «uno de Jos conceptos centrales» de Teoria de la Constitu- cidn ®, al mismo tiempo que deviene un prepues- to Cae i be relacion polémica con el ene- migo virtual, con lo cual cobra pleno signifi Ta defensa de la Constitucion de Schmitt. eae El sefialado encomio de Schmitt al pensamiento ee ra Maistre, Cortés) resulta no menos relevante que la lectura reaccionaria Schmit hace de Man Weber en especial, sobre al tema de Ia decisién, de la crisis del parlamenta- rismo y del principio éarismatico, Mientras Weber piensa en el jefe «ccarismatico» deseable camo una personalidad con aspectos en comiin con Otto von Bismarck y Woodrow Wilson, Schmitt —tras pon- derar a los presidentes Ebert y Hindenburg *— no tardaria en aclamar a Adolfo Hitler *, Dottrina della costituzione, Mildn, 1984, p. XIX. ae mpphe ment cementite fsa feconocer que anibes Presidente, cada uno 0 su fede inaco, ieapaes de comprenter oq ets eeeXXXVI GVILLERMO Gasi6 En el ya referido texto El problema del parla- mentarismo, de 1925, Kelsen polemizando expli- citamente con Schmitt, subraya el «cardcter criti co-relativista, del que cabe postular la democra- cia y, en particular, fa democracia parlamentarian. Como contrapartida, la dictadura «solo puede quererse seriamenie en la medida en que pueda conciliarse con la idea de dictadura el que sea ‘quetida por los sometidos a las normas y, por tan- to, el que resulte justificada por medio de la vo- untad de éstos— por quien tenga la creencia me- tafisico-religiosa de que el dictador, de alguna manera misteriosa, esti en posesidn de la verdad absoluta —cognoscible de algiin modo— y ha al- canzado el valor absoluto—de algin modo tangi- ble» *. En la edicién de 1929 de Exencia y valor de la democracia, Kelsen advierte que la democracia | como antes frente a la autocracia mondrquica, i | ‘i decisionismo habria cumplido una misin historic, y eberia ceder su posicin privilegiada en el peusamiento schmittiano a otto enfoque |... ¥ 10 que aqui debe subras yyarse por su importancin —escribe Gémez Orfanel, Excep= ‘Gidrn p49 es que los tiempos de excepein, Ja situaciba, fandmala, quedarian en seguné plano, al instaurarse abora tune situaeidn de normalidad. En plena consonancia con opi: iniones anteriores de Schmitt [..J eabrla calificar el cambio ide regimen (pues fal cosa supondrfa el nombramiento de Hitler como cancer, en cuanto desencadenante de un pre= ceso de ulilizacién de instrumentos de poder para realizat ‘modificaciones sustanciales en las estructuras jurdico-pol- ticas) como une decision bisica cupaz de crear un orden, ult ‘medio homogéneo en el que pudieran aplicarse las normas, tuna normalidad faetica (Carl Schmitt, Poliaische Teologie, Manieh/Leipzig, 2* ed. 1934, pp. 19-20)» Hans Kelsen, al problema..n,pp. 103-104, y nota 17. | dep. 107, ESTUDIO PRELIMINAR XXXVI constituye hoy un problema frente a la dictadura de los partidos, de izquierdas [la dictadura def proletariado, surgida tedricamente de la doctrina neocomunista y pricticamente realizada por el partido bolchevique ruso] o de derechas funa acti- fud antidemoeratica de la burguesia, que encuentra su expresién te6rica y practica en el fascism ita- liano}. En consecuencia, el jurista vienés se ocu- pa en polemizar con el marxismo-bolchevique ”” = Vale deste que Has Kelson —e Soto ‘Staat. a Citersuchung der ‘politischen Theorie des lon Iie pec del att Me Sin on cop oa a Ral Bese ae A tabla ednlad quo el concepto deterred Verde la noditlaclin td coeape ae ee ak Sia pra qu sea pate cae bene ne ne Iris see doi de hopes ae inde damericiay de a princi de tmayoriay consists fad stata famine a Mesa ea tae eee ‘Nad acter cor eta cole ee ee fanidura poles sini cnr eeagode ae hombre de rcs framers ee reso ce inet coexpnder a dias soar Bae Soe gpl neato Es ale tnonn ees compcaincacl Fate een tes debe al hecho de que signe reconociesdo sempre en el ana Set dea aps popicid motets aie ale shee eye expen ieee! Sct ieee cee ahs ren noc ec pianat 236, 349 y 367; esa ima eta figura eel apne bagel tl eA o Eaale Canoe ene ete a aril Ihren blind signclyens torn sa ‘as bajo el titlo de Marx oder Lassalle. Wandlungen in der pohtsthon Theo des aon en aXXXVIL GureseRMo casio y, por otto lado, orienta sus eriticas contra Robert Michels y Vilfredo Pareto, a la vez que dedica su- cesivos ataques a ciertas concepciones antiparla- ‘mentaristas afines a las ideas schmittianas, como las de Hans Triepel. A este respecto, cabe recordar ‘que Gallego Anabitarte considera, con fundamen- to, que Esencia y valor de la democracia ¢s «ana contestacion llena de logica, profundidad y apa- sionamiiento a toda la coneepcién de Schmitt» * «Demosracia significa identidad de dirigentes y dirigidos, del sujeto y objeto del poder del Esta- do, y gobierno del pueblo por el pueblo», define Kelsen, haciéndose cargo de que «para una inves tigacion atenta a la realidad de los hechos, no hay precisamente nada mas problematico que aquella unidad designada con el nombre de pueblo». Para el jurista vienés, pueblo es «més bien una aglo- meracién de grupos que una masa compacta de naturaleza homogéne» y «sélo puede conside- Tin Bronco y vor... 98 viet Kelsen quo ei fodo depend como sub la erteas narssay cont Ta se sis eipocracis burgucsa, Je efgja exataente ls vor eras eeanstancis sociales dl poder, a forma de Esto Aivdamocrtca con su prize de ayoray rina cons the le serdaden expres da sosedad acta dvd ede ands clase eseniates. 8 exstealguna forma que Sifede ln puta de apr ena cotraposicin ais Pat deplorable como rea de a ctatae qu cond iil amino dea ovlutn sengie evil oe Ste ami poetea 9 taal, se pode sera de lade tnooraciapramenaria cya daologts es, en verdad nai ‘beriad no asequible en la prictica social, pero cuya realidad esla paz» 3 Matiredo Gallego Anabitarte, «Constitucion y politica, apéndice ala edicion en espafiol de Karl Loewenstein, 220 Play P. 524 i Spee gee Eee ee ae STUDIO PRELIMINAR XXXIX rirsele como unidad en sentido normativo, pues Ja unidad del pueblo como coincidencia de los pensamientos, sentimientos y voluntades y como solidaridad de intereses, es un postulado ético- politico afirmado por la ideologia nacional 0 es- tatal mediante una ficcién generalmente emplea- da y, por ende, no sometida a revision». En con- secutencia, segiin Kelsen, «la unidad del pueblo es sélo una realidad juridicay definible como «uni- dad de ordenacién juridica del Estado reguladora de la conducta de los hombres sujetos a ella» ®. Habil y agudo polemista “, Kelsen, en Ouién debe ser el defensor de la Constitucién?, orquesta lapolémica que venia sostenicndo contra el emba- te decisionista y sitia con justeza el debate en el terreno de las concepciones politicas basicas que lo separan de Schmitt, esto es, en definir lo esen- cial del Estado, la democracia y el parlamentaris- ‘mo, por lo que, segiin admite tacitamente, discurre » Hans Kelsen, Esencia » valor... pp. 12-13 y 30-313 re ferencias de pp. 63 y 37-43. Conclave Kelsen que «es una ficeion que se preteida reemplazar la unidad de una plurai ‘ed de actos humanos constituide por la ordenacién juridica {el Estado, que es lo gue denominamos pueblo, por un con- {junto homogéneo de hombres, y presumir asl que todos los ‘efes humanos, que s6lo pertenecen al pueblo del Estado e Faz6n de determinados actos individuales preseritos o prob bidos por el orden juridico, sean quienes Torman aquel ele- siento del Estado con la integridad de su natoraleza. Esta ilu- sin es la que dostruye Niotesche en su Ast hablaba Zaratus- Wa a seialar el nuevo idolo con ls palabras: ET Esiado es ef ‘mds glacial de los monstruas, Miente friamente, y de su bo- ea sale esta falacia: Yo, el Estado, soy el pueblo» (p. 32) ® Werner Krawietz, Emst Topitsch y Peter Koller, ideo- lopictik und Demolratetheore bet Hans Kelse, hess,XL GUILLERMO GASIO tanto sobre, politica de Derecho constitucional ‘como sobre ‘Teoria Politica. Ante la crisis del sis- tema juridico-politico organizado por la Constitu- cidn de Weimar, mientras Kelsen busca la conci- Tiacién de intereses en un Estado parlamentario “ Roberto Racinaro, pérrafo «9. {Quién defiende ta Constituckin? Pluralismo y Estado rota, en «Hans Kelsen yeel debate sobre democracia y parlamentarismo en ts aos ‘eine y teinta», raducido del italiano en Hans Kelsen, So- cialismo... pp. (11-138, «La raiz de la disension [de Keisen on Schmitt sobre La defensa de la Constitucién] —opina Racinato (p. 132)}—se encuentra, sin embargo, en ote parte ¥, precisamente, en el anilisis de las transformaciones de las Tormas de la politica y del Estado en la época contemport nea. Si Kelsen tiene buen juego, en la primera parte de sus observaciones, al poner de manifiesto [a ambigtiedad de la argumentuciéa schmittiana, cuando le atribuye al parlamen- to-el manantial de los peligros que amenazan la Constitu- cin, nuestra por la otra, el limite de su discarso cuando no comprende la importancia de las transformaciones de la re- laion ene Estado y sociedad ev sobre le que Sct la ma la alencign ‘Manuel Aragén en el «isto preliminary @ Cadi Schinitt, Sobre el parlarientarismo... pp. XXVIF-XXVIUI, sohala qu «el problema taérico més agudo al que el parlamentacismo (a democracia parlamentaria) tendria que dar respuesta» Consisteen cel de la limitaciones juridicas del mismo parla- ‘mentarisino desde el punto de vista material o, si se quiere, el de los limites sustantivos (y no solo procedimentales) dal propio leislador. Kelsen no eludi6, desce luogo, ese problo- ‘ma, al defender la conveniencia (mas atin, Ia neoesidad) de tos'tibunales consttucionales, pero su misma concepcién de la justicia constitucional (y de la eficacia juridiea de las ‘norms constitucionales) no significaba una solucién com- pleta al problema planteado, La respuesta, que no supondria la nogacién de la demacracia parlamentaria, sino st reafit- ‘macién mediante un proceso de adaptacién y modificacio- es, no se produciria plenamente en Europa hasta después de la Soqunda Guerra Mundial» | STUDIO PRELiMINAR XLI conttolado jurisdiccionalmente, Schmitt reclama tun dictador que distinga al amigo del enemigo y adople decisiones en el stato total. De alli que pueda sostenerse que en ¢Quién debe ser ef de- Jensor de la Constitucién? Kelsen se ocupa de resguardar la adefensa» de la Constitucién ante el «cdefensor» propuesto por Schmitt, Una vez mis, el maestro de la ‘Teoria Pura presta cbuenos servi- cios en la parte critica» a la vez que busea consti- tuir «un fundamento suficiente para un sistema positivon. ‘A modo de conclusién, valdria evocar una sa- gaz sentencia de Milton: «Sin duda no aportamos inocencia al mundo; lo que nos purifica es la prue~ ba, y ésta se aleanza por accién de contrarion © BIBLIOGRAFIA, 1. OBRAS DE HANS KELSEN (Relativas al tema de es- te libeo y no citadas ea ef wEstdio Preliminar) Staatsform wna Weltanschawong, Tubing, 1933. Repro- ducido en Demotratie und Socialismus. 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Contibveton at tert del Dre ch, lc, 0 fete Bea socal, Forel, 1970 nov, Michel Présentionn a Hane Keises, Lt Damo- fa, Pat, 1988 TUR: Y TWAING, W, (68s): Essays on Kelson, Oxford, 746, ‘Yan bt Kencnove: ein luence de Kelsn sures thers Gu dit ans Earopefrancophonen eo Hans Kelis, Théorte pure de drove Pars, ed 38, ‘your, Gtseppe: Lingus def gt Stu. model i git costnctonale, bn, 198. zavern, Pic Lug Datlo Stat liberate allo Stato dei Dara La raporesenanca pte, Mil, (973 Netafson © sien del rita ne Retnen, Ronin, 1956 IL INSTITUTO HANS KELSEN Al conmemorarse los noventa afios del nacimiento de ‘Hans Kelsen, el Gobiemo de la Republica de Austria fund3, con sede en la Universidad de Viena, el Instituto Hans Kel fen, como fundacion sin fines de luero, con el propésito de documeniay informar y promover tanta en Austria como en cl exterior I obra del creador de la Teoria Pura del Derecho: en particular, su desarrollo, evolucién e influencia, A tal fin, ¢l Instituto promueve y fatlita las comunicaciones con los estudiosos y centros uriversitarios y academicos que se intc= Fesen por investigar tentas propios o afines al pensamiento kelseniano. EL Instituto cuenta con una ampli biblioteca y un estima- ble centro de documentacién sobre Kelsen y su obra, asf co- ‘mo de sus diseipulos, comentadores y eriticas, En ese senti= Go, agradace toda recepeién de noticias, estudios y textos, 2 Ja vez que responde a inda consulta 0 propuest, sobre el ob-XLIV GUILLERMO CASIO jeto que le es propio al Instituto, Ha publicado una serie de textos, buena parte producto de tos simposios y seminarios ‘erganizados en su sede con especialistas de diferentes proce- dencias, E} Curatorium det Instituto ests integrado por el Presi ‘dente, las ms altas autoridades de la Republica y destacatlos. profesores de centros universitarios de diversos estados de Austria Quienes deseen comunicarse con el Instituto Hans Kel~ sen deben dirigise a: Hans Kelsen - Institut / Gymnasiumstrasse 79/1190 Wien (Viena) ‘Teléfono: (e6digo internacional) 43-1 (niimero local) 34.63.17, Telefax: (c6digo intemacional) 43-1 (ndimero local) 310.6525, {QUIEN DEBE SER EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCION? (Berlin, 1931); i i ; 1 wefensor de la Constitucién» significa, en cl sentido originario del término, un érgano cuya funcién es defender la Constitucién contra Jas violaciones. De ahi que se hable también y por regla general de una «garantiay de Ia Constitu- cidn. Dado que ésta es un ordenamiento, y como tal, en cuanto a su contenido, un conjunto de nor- mas determinadas, la «violacion» de la Constitu- cidn significa la verificacién de un hecho que contradice a la Constitucién, sea por accién, sea por omisién; esto iltimo se da sélo cuando se tra- a del incumplimiento de una obligacién y no de tna falta de reconocimiento de un derecho conce- dido por un drgano de a Constitucién, Como to- da norma, también la Constitucién puede ser vio- Tada s6lo por aquellos que deben cumplirla, Esto puede tener lugar de una manera inmediata o me~ diata. La violacién de una ley promulgada sobre la base de la Constitucidn, por ejemplo, es una violacién constitucional mediata, aun cuando el cardcter legal del cumplimiento de la ley sea ex gido por la Constitucién. Si se trata de institucio- ‘aes para Ia defensa de la Constitucién, natural- mente solo se tiene en consideracién la defensa contra las violaciones directas. Los organos de Jos que tales violaciones pueden provenir son ér- o4 Hans Ketsen Banos Constitucionales ditectos y estin bajo ef control de la Constitucién. El reclamo politico-juridico ‘ de garantias de Ia Constitucién, es decir, de instituciones por media de las cuales se controla la constitucfonalidad del comportamiento de ciertos érganos del Estado ‘mediatamente subordinados a ella, como el Parln. mento 0 cl Gobierno, responde al principio espe. cifico de la maxima juridicidad de la funcién a. tatal, propia del Estado de Derecho. Sobre Iq oportunidad de tal reclamo puede haber muy di, versas opiniones, segiin diferentes puntos de vis, {apoliticos y frente a distintas Constituciones, Ep especial, pueden darse situaciones en las que la Constitucién pueda o no pueda aplicarse en pu tos esenciales, por lo que las garantias consti, Cionales pierden todo sentido, pues se convierten necesariamente en inoperantes, ‘También la pre guna técnico-juridica acerca de la mejot organi- zacién de esta garantia constitucional puede ser respondida de diversas maneras, segtin ¢l earacter peculiar de la Constitucién y la distribue oder politico que ésta determina; en especial, si Se da prioridad a garantias preventivas 0 represi- Nas, 0 si se debe dar mayor importancia a la anus lacién del acto anticonstitucional o a la responsa- bilidad personal del érgano actuante, ete. Sabre (odos estos temas es posible discutir seriamente, Solo una cosa parece estar fuera de discusion, [En a presente version en espatiol se han escrito con ca: tacteres destncados los téminos que en Ia version vrhtal {x alemn aparecen con espacios mis srmplios; por ejemplo eneste caso: rechtspolitisehe tiguacome polite, jwridico (N. del T.)} EL DEPENSOR DE LA CONSTITUCION 5 algo que es de una evidencia tan primaria, que ea _ gi parece innecesario destacarla en medio de la iscusion de estos tltimos afios en torno al pro- hlema de la garantia constitucional: si debe ser creado absolutamente un instituto por medio del cual sea controlada la constitucionalidad de cier- tos acios del Estado subordinado inmediatamente 4 Ja Constitucién, en especial los actos del Parl mento 0 del Gobierno, de manera que dicho con- {rol no pueda ser transferido al drgano cuyos ac- tos deben ser controlados. La funcién politica de Ja Constitucién es la de poner limites juridicos al ejervicio del poder. Gatantia constitucional si fica generar la seguridad de que esos limites jur dicos no seran transgredidos. Si algo es indudable es que ninguna otra instancia es menos idénea pa- ra tal fimcion que aquélla, precisamente, a la que a Constitucién confiere el ejercicio total o par- cial del poder y que, por ello, tiene en primer lu- gai la ocasion Juridica y el impulso politico para violarla, Pues sobre ningiin otro principio juridi- co se puede estar tan de acuerdo como que: nadie puede ser juez de su propia causa De alli que, cuando los representantes de la doctrina constitucional del siglo XIX, guiados por el asi llamado «principio monirquico, sentaron Ia tesis de que el natural «defensor de la Constitue Cid» era el monarea, se trataba —,quién podria alin hoy dudarlo?— solo de una ideologia dema- siado evidente, una de las tantas ideologias, cuyo sistema configuré la asi llamada doctrina consti- tucional, mediante la cual y a través de la cual esta interpretacién de la Constitucién buscaba cultar su intencién fundamental: compensar la pérdida de poder que el jefe de Estado habja ex-6 HANS KELSEN perimentado en el trinsito de la monarquia abso- luta a Ja monarquia constitucional *. Lo que en te- alidad se pretendia —por razones politicas cu- yo valor no se pone aqui en debate— era im- pedir una eficaz garantia de la Constitucién, al menos contra su violacién por parte de quien principalmente la ponia en peligro, esto es, del monarca; més precisamente, del Gobierno, es de- cir, del Monarca junto con los ministros que re- frendaban sus actos, dado que el monarca no po- dig actuar por si solo. ¥ esto pertenece también al eétodo de la ideologia constitucional: hablar solo ddel monarca, cuando en realidad quien actuaba era un érgano colegiado, una de cuyas partes no au- ténomas era el monarea. Dado que no se podia explicar el verdadero objetivo politico, cual era el impedir garantias efectivas de la Constitucién, se lo disfrazaba con la doctrina segiin la cual la garantia de la Constituci6n era tarea del jefe del Estado. La Constitueién de 1a monarquia constitucio- nal tiene un explicito caracter dualista, Distribuye el poder politico entre dos factores: Parlamento y Gobierno; éste tiene frente a aquél, desde el co- mienzo, wna cierta supremacia, que es no sélo de facto, sino de jure. No cabe duda de que el Go- bierno, y en especial ef monarca que lo encabeza, ¢ un drgano que ejerce el poder del Estado ai igual que el Parlamento e incluso en mayor medi- da; menos ain puede dudarse de que el poder que se le ha conferido esta en permanente competen- * Eni Aligeneine Staastslore (Teoria general de Eta 4) (Belin, 1925) he bho referencia, en nich de use siya aden den dctina comet ona BL DEFESOR DB 14 CONSTITUCION 7 cia con el poder del Parlamento. Por lo tanto, pa- a hacer posible la idea de que el Gobierno, y s6lo él, es el tnico «defensor de la Constitu- cién», debe ocultar el cardeter de su funcién, Pa- 1a esto sirve la conocida doctrina de que el mo- narca es la tercera instancia objetiva —en forma exclusiva 0 no—, poseedor de un poder neutral (conscientemente’ establecido por la Constitu- cién), mas alla de la oposicién de dos factores de poder: Pues s6lo bajo esta condicién parece justi- ficada la idea de que a él, y sélo a él, pertenece controlar que el ejercicio del poder no sobrepase los limites de la Constitucién, Ficcién de notable audacia, si se tiene en cuenta que en el arsenal de la dactrina constitucional tam- bién se hace alarde de que el monarca es de suyo e! linico Grgano, por set el mis alto, de ejercicio del poder estatal y seria también especificamente el ti- tular del Poder Legislativo; de él, y no del Parla- mento, proviene ef mandato legal, la representa- cién del pueblo sélo ejerce influencia en la deter- minacién del contenido de la ley. El monarca, titular de gran parte o de la totalidad del poder dei Estado, jes la ‘inica instancia neutral convocada frente al ejercicio del poder del Estado y para el control de la constitucionalicad del mismo? La ob- jecién de que esto seria una contradiceién inadmi- sible pareceria estar totalmente fuera de hugar, pues se aplicarian categorias del conacimiento cientifi- co (de las Ciencias del Derecho o del Estado), lo cual sélo puede ser comprendido como ideologia politica. En sistema cultural, cuyo fuerte parentes- co con la Teologia no se le oculta ya a nadie, el principio de contradiccién no tiene lugar. No se trata de si las afirmaciones de una tal teoria de la8 Hans keLseN Constitucién son verdaderas, sino de si logran sug fines politicos, Y esto lo han logrado absolutameny fe. En la atmésfera politica de la monarquia, esta doctrina del monarca como «defensor de la Cong. titucién» fe una respuesta eficaz, una contranré. Plica al reclamo por un Tribunal’ Constituciong) ‘que ya entonces aparecia esporidicamente 2 IL. En a situacién politica a la que inevitable: ‘mente ha ido a parar la Constitucién democrati, co-parlamentaria del Reich alemén, en un mo. mento en el que —para su propia defensa, como esperan sus sostenedores— se ha replegado, por asi decirlo, a un inico articulo, el 48, y con ello a un espacio juridico que es evidentemente estre. ccho, de fal manera que mediante esta maniobra no corra peligro de hacerla estallar, hubiera sido por cierto comprensible que la discnsién sobre el pro: blema de las garantias de fa Constitucién se hu. biese dejado de lado hasta nueva orden. Esto es tanto mas sorprendente cuanto que wna nueva co- leceién de monografias de Derecho publico, los —, de semejante adefensor real, se diferencian los Tribunales que manejan su poder de control s6lo cuantitativamente, es decit, que en contraposicién a éstos, aqueél anula la validez de las leyes inconsti- fucionales no sélo en un caso conereto —como ha- cen éstos—, sino en todas los casos. Qué valor tie- ico-constitucional de un defensor de la Consiitucién radica en «suplir y hacer super- fluo ese general y eventual derecho a la desobe- diencia y a la resistenciay, que radica en el ejet cio del derecho de control material, «Sélo entori- ces existe un defensor de la Constitucién en senticio institucional. Esto no es, en verdad, sufi- ciente para lograr un «sentido preciso» del concep- : . : - EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCION 17 to de «defensor de la Constituciém». Es suficiente para llegar a la conclusién de que los Tribunales, fun cuando eerzan el derecho de control, «aio han de ser considerados defensores de Ia Constitu- iGo». Bs una comprobacién puramente éerminolé- _gica. Pues Carl Schmitt no puede negar que un Tri- bunal, cuando rechaza la aplicacién de una ley in- constitucional y anula consecuentemente su validez. para un caso concreto opera realmente co- mo garante de la Constitucién, aun cuando no se le confiera el altisonante titulo de «defensor de la Constituciém, es decir, aun cuando renuneie a una expresiOn cuyo pathos sélo advierte acerca de la tendencia ideolégica unida a ella. De lo que se tra- aes de si es conveniente confiar de esta manera a Jos Tribunales la funcién de ser garantia de la Constitucidn y, de no ser asi, sino es necesatio qui- tarles el derecho de control Initilmente se buscar en Carl Schmitt una so- ucién clara a este interrogante. Por el contrario, se encontrar, como se ha dicho, una cantidad de argumentos —-en forma muy asistematica — con los que siempre se intentari probar renovadamen- te que no es «Justicia» la decision acerca de la in- constitucionalidad de leyes y acerca de la nulidad de leyes inconstitucionales por parte de un cole- gio de hombres independientes en un procedi- miento coniencioso, Carl Schmitt no toma en consideracién la posibilidad det control judicial de otros actos inmediatamente subordinados a la Constitucién. Los argumentos aqui expuestos no s6lo no prueban nada para lo decisivo del proble- ma, 0 sea, para el problema del Derecho politico, sino que tampoco son iitiles desde el punto de vis ta de la teoria juridica.18 HANS KELSEN IM. Dichos argumentos parten del presupueg to erréneo de que existe una contradiccién esen Cial entre la funcién jurisdiccional y las func’ «politicas», y que en especial la decision a de la constitucionalidad de las leyes y cidn de leyes inconstitucionales son actos «polite £08», de lo que se sigue que tal actividad no serig ya mas Justicia, Si se lograra recuperar para ef iérmino «politicon —del que se abusa equivoca: damente y sin medida—un cierto sentido firme, podria aceptarse en este contexto, en el que se tra {@ de una oposicisn a 10 jurisdiccional, que von dicho término se expresa algo asi como el ejerel, cio del poder (en contraposicién al ejercicio det Derecho). «Politica» es la funcién del legislador que somete a los hombres a su voluntad y que ejerce el poder, y que mediante eso constriie a los hombres a buscar sus intereses dentro de los limi tes establecidos por sus normas, decidiendo asi acerca de los conflictos de intereses existentes; mientras que el juez, no como instrumento de ese oder, sino como sujeto del mismo, aplica el or den creado por el legislador. Pero esta concepein ¢s falsa porque presupone que el proceso de ejer. cicio del poder se remata en el proceso legisiati- vo. No se ve, 0 no s¢ quiere ver, que el ejercicio del poder encuentra su muy esencial continnidad ¢ incluso hasta su efectiva iniciacién en Ia juris- diccién, no menos que en fa otra rama del Ejecu tivo, cual es la Administracién, Si se mira a la «politica» como «decisiémy en orden a fa resolu- cién de los conflictos de intereses —para hablar con la terminologia de Schmitt, entonces esti presente en toda sentencia judicial, on mayor 0 menor medida, un elemento de decisién, un ele- ones a EL.DEFENSOR DBLA CONSTITUCION 19 rento de ejetcicio del poder. El caricter politico fh fusticia es tanto mis fuerte cuanto més am- el poder discrecional que 1a legislacion Moa su naturaleza, La opinién de que s6lo la le- slacidn, pero no la cauténtica» jurisdiccién, es — Jolitica, es tan falso como la que considera que solamente la jurisdiccidn es una creacién genera- “fora de Derecho, siendo empero la jurisdicciona- jidad sélo aplicacién reproductora det Derecho. nl fondo, se tata de dos variants de un inica ‘mismo error, Cuando el legislador autoriza a juez, dentro de determinados limites, a sopesar os intereses que se oponen y a resolver el con- flicto a favor de uno u otro, le otorga una capaci: ad ereadora de Derecho y, con ello, un poder que daa la funcidn judicial ei cardcter «politico» que tiene la legislaci6n, aunque en una medida mayor. Entre el cardcter politico de la legislacion y ol de Ia jursdicion hay solo una diferencia cuantita va, no cualitaiva, Si perteneciese a la esencia de fa jurisdiccién el ser apolitica, seria imposible una jurisdiccién internacional; mas precisamen- te: la decisién sobre las disputas entre los Estados conforme al Derecho internacional —que se dis- tinguen de los conflictos internos porque apare~ ‘cen mis claramente como conflictos de poder— deberia tener otra denominacién. En la teoria del Derecho internacional se acostumbra distinguit entre conflictos arbitrales y no arbitrales, entre conflictos juridicos y de intereses (de poder), en- tte controversias juridieas y politicas. Pero gqué significa esto? Todo conflicto juridico es, por cierto, un conflicto de intereses, es decir, un con- flicto ‘de poder; toda disputa juridica es conse-20 WANs Ki cuentemente una controversia politica, y todo conflicto que sea caracterizado como confficto politico o de intereses o de poder puede ser re- suelto como controversia juridica, en la medida en que tome posicidn frerite al problema de si la pretensién de un Estado contra otro Estado y que éste se niega a satisfacer a aguél —y en esto con- siste todo conflieto— esté fundada en el Derecho internacional o no, y este problema puede ser te- suelto siempre conforme al Derecho internacio- nal, es decir, juridicamente. Pues de acuerdo con el Derecho internacional, el problema se resuel- ve, sea positivamente, si se acepla la pretension, sea negativamente, si tal pretension es rechazada. Tertium non datur. Un. conflicto es «no atbitra- ble» o politico, no porque en su naturaleza no sea un conflicto juridico y consecuentemente no pue- de ser resuelto por un Tribunal, sino porque una de las partes, o ambas, no quiere, por algiin moti- ‘vo, que sea resuelto por una instancia objetiva. ‘A tales necesidades y a las tendencias que de ellas se derivan, la teoria del Derecho internacional suministra la necesaria ideologia, con sus concep- tos de conflicio «arbitrable» y «no arbitrable», de controversia juridica y politica, Carl Schmitt tras- lada esos conceptos al ambito del Derecho inter- no del Estado, cuando distingue —lo mismo que muchos ottos juristas— entre materias «justicia- bles» y materias «no justiciables» en orden a pre- venir contra la extensidn de la jurisdiccién a estas lltimas, desde el momento que aclara que a tra- vés de ella «slo perjuicios pueden derivarse para el poder judicial» (p. 57). Sewiin Carl Schmitt, las, cuestiones «politicas» no son justiciables. Desde el punto de vista de una consideracién EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCION 21 dtientada tedricamente, lo que puede afirmarse ‘es s6lo lo siguiente: que la funcién de un Tribunal constitucional tiene un cardcter politico en una medida mucho mayor que la funcién de los otros ‘Tribunales —y quienes han salido en defensa de a instauracién de un Tribunal constitucional, nunca han desconocido ni negado el significado politico de la sentencia de un Tribunal constitu- Gional— pero no porque no se trate de un «Tribu- nal» su funcién no seria «jurisdiccionals, y mu- cho menos que esta funcidn no pueda ser transfe- rida a un érgano dotado de independencia judicial, Eso significaria precisamente deducir de tun concepto cualguiera, como el de «urisdie- ciém», reclamos para la formacién de la organiza- cidn estatal V._ Dado que Carl Schmitt da un valor tan es- pecial a la demostracién de que fa asi llamada ju- risdiccionalidad de la Constitucién no es jurisdic cionalidad, se esperaria de él una clara y precisa determinacién del concepto. Pero tal expectativa se ve frustrada. Lo que él aporta para la determi- nacién de la esencia de la jurisdiccionalidad es mas que escaso, y se orienta, en lo esencial, a un regreso a concepciones desde hace tiempo reco- nocidas como erréneas. Si se sintetizaran sus muy dispersas anotacio- nes sobre el cuestionado asunto, surgitia aproxi- madamente la siguiente tesis: la jurisdiccién est, en su eseneia, ligada a normas, es decir, a aque- las normas que «permiten una subsuncida con- cretan y que, ademés, no son «dudosas discut bles» en su contenido (p. 53). Por eso, dado que en la decision acerca de la constitucionalidad de22 HANS KELSEN luna ley nunca se trata de fa «subsuncién de acuer- do al estado de la causa», sino que la mayoria de las veces se trata de la afijacién del contenido de una ley dudosa en su contenido», no hay aqui ju. risdiccién alguna. Para comenzat inmediatamen- te con la segunda cualidad con que caracteriza a la jurisdicci6n, s6lo puede expresarse asombro de que Carl Schmitt parece ser de la opinién de que los Tribunales civiles, penales y administrativos —cuyo eardcter jurisdiccional por cierto no pone en duda— tendrian que aplicar siempre solo nor ‘mas cuyo contenido no sea dudoso y controverti- do, y que la controversia jutidica que debe resol. verse ante uno de esos «Tribunales» sea siempre s6lo acerca de un problema de hecho y no acerca de la asi llamada cuestidn juridica, que sélo sur- ge cuando el contenido de la norma a aplicarse es dudoso y, consecuentemente, controvertido. Co- mo ejeniplo de un caso en el que no hay una «ma- nifiesta contradiccién» entre una ley constitucio- nal y una ley simple, pero acerca de la cual exis ten «dudas y divergencias de opinion» sobre si y en qué medida existe una contradicci6n, se aduce lo siguiente: «Cuando la ley contenida en la Cons- titucién establece que las Facultades ieolégicas hhan de ser conservadas, y una ley simple estatuye que las Academias Teoldgicas han de ser suprimi- das, [lo nico discutible es si las Academias teold- gicas son Facultades de Teologia, y si el objeto a que se refiere la ley simple es el mismo de la ley contenida en la Constitucién)» (p, 88). El conte- nido de la norma constitucional es evidentemente dudoso porque es incierto si bajo «Facultades teo- logicas» se ha de entender «Academias teolégi- cas». Toda palabra es superflua en orden a de- | BL DEFENSOR DE LA CONSTITUCION 23 mostrar que la sentencia de los Tribunales ordina- tios —cuyo caracter jurisdiccional esta fuera de dadas y del que nunca se ha dudado— significa ‘en incontables casos la determinacién del conte- nido de une ley dudosa. Cuando Carl Schmitt ha- bla de «la fundamental diferencia que existe entre un fallo procesal y la resolucién de dudas y diver- gencias de eriterio acerca del contenido de un precepto constitucionaly (p. 31), puede afirmarse solamente que la mayor parte de las decisiones procesales son decisiones sobre dudas y opinio- hes opuestas acerca del contenido de una disposi- cién legal. Y por cierto que nunca hasta ahora se hizo una afirmacién sobre la jurisdiccién que desconozea tan completamente Su esencia, como ésta: «La Justicia entera se halla sujeta a normas, y su accién cesa cuando las normas mismas re- sultan dudosas o discutibles en cuanto a su conte- nido» (pp. 52-53), Solo la inversidn de este juicio hace volver a la verdad simple y evidente para to- dos; que generalmente la jurisdiccién comienza tuna vez que las normas, en cuanto a su contenido, se tornan dudosas y discutibles, pues de otro mo” do se trataria sélo de disputas sobre hechos y nun- ca propiamente de disputas sobre el «derecho», Puede dudarse acerca de si es oportuno trans- ferir a un Tribunal independiente la determina- cién del contenido de una ley constitucional du- dosa, y se puede preferir, por alguna razén, poner esta fiimcidn en manos del Gobierno y del Patla- mento, Pero es imposible afirmar que la funciéa de un Tribunal constitucional no sea «Justicia cuando la norma que debe aplicar tiene un conte- nido dudoso y que, por ende, su sentencia es la determinacién de ese contenido; pues es impos24 HANS KELSEN ble poder afirmar que la indole ducosa del conte- nido de la norma en una ley constitucional es al- g0 distinto de lo que es una ley que no tiene ca acter de ley constitucional. El otro criterio: que las normas aplicadas en se- de judicial deben posibilitar una subsunciéa con- creta no es incorrecto; pero si es incorrecta la afitmacién de que la decisién acerca de la consti- tucionalidad de una ley no implica la subsuncion de acuerdo al hecho concreto, Lamentablemente, Carl Schmitt omite explicar qué entiende por «hecho concreto». Pero tal vez, haya que recono- cer que él vea que el proceso de subsuncién de un hecho conereio se da de la manera simple y mas clara cuando un Tribunal penal debe decidir acer~ ca de una acusacidn de delito. Si un Tribunal pe- nal establece que la conducta del acusado es pre- cisamente un hecho tal que la ley penal caracteri- za como delito, es decir, como condicién de una determinada sancién, hay un procedimiento idén- tico cuando un Tribunal constitucional reconoce como inconstitucional una ley impugnada desde algiin punto de vista. La inconstitucionalidad de una ley puede consistir —como parece a primera vista—no s6lo en que ha sido adoptada mediante un procedimiento no prescrito por la Constitu- cién, sino que también puede tener un contenido gue no deberia tener segiin la Constitucién; en la medida en que precisamente la Constitucién no S6lo regula los procedimientos de la legislacien, sino que también determina de alguna manera el contenido de las futuras leyes, por ejemplo, me- diante la exposicién de pautas, principios, ete. Pe- ro dado que una jurisdiccién constitucional en re- lacién con las leyes s6lo es posible cuando las | EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCION 25 normas constitucionales materiales son presenta~ das también bajo la especifica forma constitucio- nal, 0s decir, como leyes calificadas —pues de ‘otro modo cada ley constitucional material seria derogada o modificada por una simple ley, que esté en contradiccién con aquéllas, y asi no seria posible en absoluto una ley anticonstitucional—, la evaluacién de fa constitueionalidad de una ley por parte de un Tribunal constitucional implica una respuesta a la cuestién de si Ia ley ha sido dic- tada de acuerdo con la Constitucién. Pues aun cuando una ley fuese inconstitucional por tener un contenido inconstitucional es inconstitucional slo por no haber sido adoptada como una ley de reforma de la Constitucién. Y aun en el caso de que la Constitucién excluya totalmente de la ley un determinado contenido, de manera que una ley constitucional no pueda en absoluto incluir dicho contenido, por ejemplo, en el caso de la ley de un Territorio [término que debe ser entendido en to- dos los casos como provincia 0 estado federado de} Reich] (Land) que se injiera en la competen- cia federal (y esto aun cuando surja como ley constitucional del Territorio y no como ley cons- fitucional federal), la inconstitucionalidad de la ley radica en su promulgacién; por lo tanto, no en sifes ono pertinente, sino en el hecho de haber si- do promulgada, El «hecho concreto», que en la decisién acerca de la constitucionalidad de una ley es subsumido bajo la norma constitucional, no €s una norma —hecho conereto y norma son dos nociones diferentes—, sino que es la genera~ cidn de una norma; es un auténtico «hecho con- ‘reto» al que regula la norma constitucional, y ‘que puede ser subsumido bajo la Constitucién por26 HANS KELSEN estar regulado y en la medida en que esté regula. do por Ta Constitucidn, como cualquier otto he. cho conereto bajo cualquier otra norma. Pues, se puede «subsumir» un hecho conereto bajo tina orma s6lo en tanto la norma regule al hecho conereto, es decir, en cuanto lo constituya como condicién o como consecuencia, Si un Tribunal civil decide acerca de la validez. de un testamento © de un contrato, si declara ilegitimo un regla: ‘mento, o si un Tribunal constitucional declara in- constitucional una ley, en todos estos casos el he- cho concreto de la generacién de una norma es subsumido por la norma que lo regula y se lo re- conoce conforme o contrario a ia norma, El Tri bunal constitucional reacciona también ante el conocimiento de la inconstitucionalidad de una ley con un acto que se corresponde como actus contrarius al hecho conereto inconstitucional de a generacién de la norma: es decir, con la anula. cidn de la norma inconstitueional, sea slo para lun caso conereto (individual), sea’para todos los casos (general) ‘Cuando Carl Schmitt caracteriza el examen de la constitucionalidad de una ley, en cuanto que «se confronta e] contenido de una ley con el con- tenido de otra, se produce una colisién o pugna, y se plantea el problema de cual de las dos leyes contradictorias debe set valida; comparanse entre sireglas generales, pero no se subsume ni se apli- a una a otra» (p. §5), ha abstruido de tal manera su visién del verdadero contenido que no ve la di- ferencia entre la Iey como norma y la generacién. de la ley como hecko concreto, Es simplemente victima de un equivaco. Y por eso su argumenta- ion, en todas sus posibles variaciones, es que n0 / EL DEFENSOR DE LA CONSTHTUCION 27 existe «una jurisdiecién de la ley contenida en la Constitucién por encima de una norma», que no existe qjurisdiccion de la norma sobre otra nor- ‘may, que «una ley no puede ser protectora de otra ley». En cuanto a la jurisdiccién constitucional, no consiste, como Carl Schmitt reprocha a la «teoria normativay que analiza esta funeidn, en que «una norma tiene que protegerse a si misma normati ‘yamente», 0 en que una ley mas débil sea prategi da por una mas fuerte o una mas fuerte por una mas débil, sino simplemente en que una norma debe ser anulada en su validez individual 0 gene- ral en razén de que el hecho concreto de su gene- racién se encuentra en contradiccién con ka nor- ma que regula ese hecho conereto, y que por ello ¢$ una norma superior. VI. Para no admitir el control de la constitucio- nalidad como «urisdicciém», con el fin de poder caracterizarlo como «legislacion», Carl Schmitt se aferra firmemente a su concepeidn de la relacion de estas dos funciones, que hasta hoy se creia ha- bia sido liquidada. Es ia concepcién que sostiene que la decisién judicial est ya contenida en la ley, deducida de ello séto mediante una operacién logica; jla Justicia como autémata jurfdico! Es decir, Carl Schmitt afirma con toda seriedad que la adecisibn» del juez «se deriva, en cuanto al contenido, de otra decision definida y mensura- ble, que se halla ya contenida en la ley» (p. 79). También esta doctrina proviene del sistema ideo- logico de la monarquia constitucional: el juez, in- dependizado dei monarca, no debe ser eonsciente del poder que la ley le confiere y le debe conferis dado el cardcter general de la misma, Debe creer28 HANS KELSEN que es un simple autémata, que no produce Dere- cho ereativamente, sino que «encuentra» al Dere- cho ya creado, y a la decisién ya tomada por la ley. Est se haya adherido mas a esta teoria del autémata, después que le sirvid para distinguir, en principio. Ja jurisdiccion como mera aplicacién del Dere- cho, de la legislacién como creacién del Derecho: después que esta teoria le asegurara el principal argumento tedrico del que se sirviera en su lucha contra el control de la constitucionalidad: «una ley no es una sentencia, una sentencia no es una ley», sino que aclara con énfasis: «en toda deci- sidn, incluso en ta de un Tribunal que en forma procesal realiza subsunciones de tipo correcto, existe un elemento de pura decision que no puede ser derivado del contenido de a norma» (p. 90). Precisamente de este punto de vista se sigue que entre ley y sentencia judicial no hay una diferen- cia cualitativa, que ésta lo mismo que aquélla son, generadoras de Derecho, y que la sentencia de un Tribunal constitucional, por ser un acto de legis- lacién, no deja de ser un acto de jurisdiccion, es decir, de aplicacidn del Derecho: y no en éltimo término, dado que cl elemento de la «decision de ninguna manera esta limitado a la funcién de legislar, sino que también —y de manera necesa- ria— esta ineluido en ta funcién judicial, ésta co- mo aquélia deben tener caracter «politico». Pero, con esto, toda la argumentacién que no queria ad- mitir el control de [a constitucionalidad como ju- * Ver mi Allgemeine Staatslehve, pp. 231 ss. y 301 ey. Esta doctrina hace ya tiempo que es conocida®, Y por eso no es de extrafiar que Carl Schmitt no | | BL DEFENSOR DE LA CONSTITUCION 29 sisdiceién por su cardeter politico pierde su razén de ser. Sélo permanece la pregunta de por qué un futor de un espiritu tan fuera de lo comin, como Carl Schmitt, se enreda en contradiceién tan ma~ nifiesta s6lo con el fin de poder mantener su tesis de que el control de Ia constitucionalidad no es jurisdiccién, sino legistacién, cuando de su pro- pia vision s¢ sigue que puede y debe ser simult peamente ambas cosas, Apenas si hay otra expli- gacién posible que esta: la afirmacién de que el ‘control de la constitucionalidad no es jurisdiccién ‘estan importante, sostenida incluso cn contradic~ cién con su propia concepcién teorética, porque ella se afirma como condicién de un reclamo po- litico-juridico, puesto que la decision sobre la constitucionalidad de una ley y Ja anulacion de tuna ley anticonstitucional en un procedimiento judicial no son «jurisdiccidn», por eso dicha fun- Cién no debe ser confiada a un colegio de jueces independientes, sino a otro érgano. Es solo otra manera de expresar la misma argu- mentaeién, cuando Carl Schmitt clasifica los Es- tados, segiin Ia importancia de la funcidn en cada caso, en Estados judicialistas, o de jurisdiecién, y Estados legislativos (p. 131); de que un Esta- do —como el Reich aleman— es un Estado le- gislativo, concluye que «en un Estado legislative no puede existir ninguna Justicia constitucional o Tribunal de Justicia Constitucional como auténti- co protector de la Constitucién» (p. 133). Asimis- mo dice (p._55): «no es posible que la Justicia ejerza semejantes funciones». Tal vez s correcto consignar que un Estado cuya Constitu- cion establece un Tribunal constitucional no es por eso un «Estado legislativon, que concluir que30. HANS KELSEN no «puede» existir un ‘Tribunal constitucional, pues no se ajusta a ese esquema tcorético. Es siempre el mismo razonamiento: a partir de la presuposicién de un concepto de Derecho, con- cluir on la deseada estructura juridica; la tipica confusién de teoria del Derecho y politica del Derecho ®, La concepcién acerca doa dittreciaesencial ete ley yysenteoeia oka, que naie condi an end oto Catt Schmit cuando afizma gue Is dos somes tent gules y qu amas son wdovisione,consttuye cu- ocamette pre ste autor tambien la base de una polemicn Conta atone a exiructrajoringuica de on jude Sipe! soy eortcnoa ma sea ala eelaciny als uradiccson, busca ma diferencia cuanto. {He Cuando i ori de a stot ferkrgica de orden judo ven I egllutn,o mismo que ea arson, tna predccton de norma procodo metodelicament co: smo Car Schmit esanda él econoce an mas un celomenfo {uaboron. Asse explca Ta vebemencin de sa polumca, Gh eabora, mis que con azgumontosobjtivok, cn juciog dealer accntundosufectivarmene como sabsraciones sin sion cmt asa es de at de in (pp 8-81), El resultado oo la tora de Ta estuctrae- ela det onde rico, gue he fograd sobre a bse de tna eca metodogica dial yon hue severa conta o- dh antopomnorfizscion a Gorargoia de la normasy, es es fuchad en forme denotes came kantropomordzaicn ne Eenuae ycoifusane (Gnprovisada slegoran (2 83), Ea el Somentaio aun trabajo predominaemente de Derecho pox Fo tena poco edo dct en acon son eer uc no prea ofa css qu offecer un adlins esuuetur Ge! Baxcho. Poreso me conento con afm que Ta doc tm conta la que Car Scat potemiea no ioe cal ads ue ver con Infor que yo sostengo. Hay aqut un bada Ffalentenddo. Car Schmit eee rela est cori del once {rac cuado eens Cuan wa noms mile UF modifiar qu ot lala ente als es, en todos ls sspectos imagunbles (cl Hgio, st juridco, el Socoigico, i EL DEFENSOR DB LA CONSTITUCION 31 Finalmente, un anélisis cientifico-juridico que se ocupe de la posibilidad de una jurisdiceién constitucional no deberia pasar por alto el hecho de que existe un Estado —a saber, Ausiria—en el que desde hace mas de un decenio funciona un control de constitucionalidad central perfecta- menie estructurado. Analizar su real eficacia se- algo distinto de una jerarquia; una indicacién de competen- cia en virtud dle precepts formuladas en In Consitucton no se encuentra, con respecto a los actos emanadios del organis. ‘mo competente, en la relacion que existe con an organismo superior (pues una regulacién no es un organistno) y lo cier- toes que la ley simple no est ligada por una relacin de su ‘ordinacién con la fey formmulada en le Constitucin, que es por eso, difcilente modifieable» (p. 83). Si yo airmara {que la Constitucion esta «por encima de las leyes sila por «que es mis dificil de modificar que éata, entonees mi teoria Seria en realidad tan sin sentido como lo expone Carl Seb. itt, Pero en dicha exposicién se ha pasado por alto uns pe- ‘qusiez: que yo distingo con el maximo vigor entre Conststa. cidn en sentido material y Constitucion en sentido formal, y {que fundamento la superioridad de rango de la Constitucion Sobre el rango de las leyes, no por la forma, puramente avel- dental y no esencial, sino por el contenido de la Constiti= sion, La Constitucion entra en consideracién como norma {que esta por encima de la legislacién por el hecho de que de- ‘ermina el procedimiento legislative ¥, en cierta medida, m= cluso ol contenido de is leyes (aprobadas en base # la Cons. fisucién); asi como la Constitucion esta por encizma de la asi Hamada ejecucién Gurisdiccién, administracién), en cuanto ‘egula la formacion de sus actos y, en uaa amplia medide, ‘también su contenido. En la relacion entre el rango de la le” gislacidn y el de a ejecucién, e! problema de la mayor o me. or dificultad de modificacin no desempefa ningiin papel Tnclaso si Carl Schmitt hubiese leido, de todos mis esctitos, Solamente mi conferencia sobre «Wesen und. Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeits (en Verdfentlichungen d. Deuts: ‘hen Staatsrechislehrer, Heft 5, 1928) 0 al menos lap. 36 de icho escrito, lo sabzia,32 HANS KELSEN ria por cierto més provechoso que indagar acerca de su compatibilidad con el coneepto de Estado legislative. Carl Schmitt se contenta con poner la solucién austriacay entre comillas, y hacer nots que «por las incidencias del primer decenio subsiguiente a Ja Revoluci6n, apenas se ha comen- tado la importancia prictica que tendria el agran- dar de tal modo la esfeta de la Justicia, habiéndose conformado los autores con enunciar normas de caracter formalista y absttacto» (p. 34). Si con los «normativismos y formalismos» se piensa en la Escuela de Viena, entonces sus «abstracciones no le han impedido realizar un buen aporte crea- tivo en lo juridico, por ejemplo, el Tribunal Cons- titucional austriaco; en orden a explicar su «real importancia», Carl Schmitt no ha descendido de las alturas de sw propia abstraccion. La imposibilidad tedrica de este método y su intrinseca contradiccién se vuelven manifiestos cuando Carl Schmitt, al final de su trabajo, llega a deducir el deseado resultado politico-juridico a partir de sus premisas teérico-juridicas. Se dice alli: «Antes de instituit un Tribunal para cuestio- nes y conflictos de alta politica, como protector de la Constitueién, antes de gravar y poner en pe- ligro la Justicia con [estas] contaminaciones poli- ticas» (p. 249), deberia recordar el contenido po- sitivo de la Constitucion de Weimar, que, como cree Carl Schmitt, coloca al Presidente del Reich como defensor de la Constitucion, Esto significa, ai més ni menos, que para las cuestiones y con- flictos de alta politica no se deberia instaurar un Tribunal como defensor de la Constitucién, por- (que a través de la activided de un Tribunal seme- Jante, la Justicia se politiza, se la grava y se la po- i BL DEPENSOR DE LA CONSTITUCION 33 neen peligro. La Justicia? {Como podria, preci samente la Justicia, ser gravada y puesta cn pe- ligro por el contral de la constitucionalidad — tal como Carl Schmitt se ha esforzado en probar por todos los medios— cuando el control de la constitucionalidad no es, en absoluto, «Justicia»? Con todo, no se puede negar que la pregunta lanzada por Carl Schmitt acerca de los «limites» de la jurisdiceién, en general, y de la jurisdiccién constitucional en particular, es totalmente legiti- ma, Sélo que dicha pregunta, en este contexto, no debe planiearse acerca del concepto de jurisilic~ cidn, sino acerca de la mejor configuracién de su funcién de acuerdo a sus fines, y que ambos pro- blemas deben mantenerse claramente separados. Si se desea restringir el poder de los Tribunales, y con ello el caracter politico de su funcién —teni- deneia ésta que aparece especialmente en la mo- narguia constitucional, pero que puede obser se en la republica democritica—, entonces debe limitarse lo més posible el espacio de la libre dis- crecionalidad que las leyes conceden en su apli- cacién, Entonces, las normas constitucionales a disposicién de un Tribunal constitucional para su. aplicacién, en especial aquellas con las que se es- tablece el Contenido de las futuras leyes, como las, determinaciones de los derechos fimdamentales y otros semejantes, no deben ser formuladas en téi- minos demasiado generales, no deben emplear terminologia difusa, como’ «libertad», «igual- dad, «justiciay, ete. De lo contrario, existe el pe~ ligro de un desplazamiento del poder del Patla- mento, no previsto por la Constitucidn, y desde el punto de vista politico, sumamente inoportuno, hacia una instancia ajena a él, «que puede ser la344M KELSEN expresién de fuerzas politicas totalmente diversas alas representadas por el Parlamento» '!, Pero é teno cs un problema especifico de la jurisdiccién constitucional; es asimismo vélido para las rela- ciones entre la ley y los Tribunales civiles, pena- es y administrativos que las aplican, Este es el " H. Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichts- barkeit,p.70; op. cit, p. 141. Estas frases estin en eonexion ‘con una exposicidn que transcribo por entero, para mostzara Aaquéllos que sélo hn leido el escrito de Schmit, hesta que pinto cs injustficado hablar, en lo que me concierne, como de un obstinade partidario de un ciego normativismo» (p. 30) y do una «logica normativista y formalistay (p. 41) ¥ afirmar que «los estragos que esta especie de logica ha ausado en a tooria del concepto de ley» (p. 80): «Se afinma ten ocasiones que por encima de la Constiueidn de todo Es- taco, hay ciertas reglas de Derecho natural que deben sera mismo respetadas por las autoridades estatales encargadas ‘dela aplicacion del Derecho. Si se tata de peincipios plas= ‘mados en la Constitucidn o en cualquier otro grado de orde- ‘namiento jutidico extrafdos del contenido de! Derecho posi- {iyo por via de abstracci6n, el formularios como reglas ju del Estado, 0 con Ia «totalidad» de lo colectivo, en un sentido distinto al puramente for- mal, con el fin de justificar una determinada con- figuracién del orden estatal, A una concepeién semejante llevan también aquellas explicaciones en las que Carl Schmitt desarrolla la categoria de «stado totaly en contraposicion al sistema del “pluralismoy VII. _Ambos concepios son introducidos pa- 1a caracterizar la situacién constitucional del 2 ‘tual Reich alemén (junto al «pluralismon, desem- Petian un papel relativamente insignificante los conceptos de «policracia» y «federalismon, tam- bign utilizados por Carl Schmitt), Por «pluralis mo» entiende Carl Schmitt «una variedad de complejos sociales de poder, firmemente organi- zados que se extienden al ambito entero del Esta. do, es decir, tanto a los diversos sectores de la vi- da politica como también al dmbito de los Terr torios y a los organismos auténomos de las comareas, complejos que como tales se apoderan BL. DEFENSOR DF LA CONSTITUCION 43 de los organismos representatives de! Estado, sin ‘cesar por ello de ser estructuras meramente socia- Jes (es decir, no politicas)» (p. 125). Dentro de es- tos ccomplejos sociales de poder» hay que pen- sar, en primer lugar, en los partidos politicos: y la realidad que Carl Schmitt caracteriza con el tér~ mino «pluralismo» esti constituida ante todo por Ia situacién que hasta ahora se designaba con la expresion «Estado de partidos». Tal como surge de la determinacién conceptual, es condicién de- cisiva para caracterizar una estructura politica como «pluralistay, que haya una real oposicién enire Estado y Sociedad. E1 pluralismo consiste precisamente en que la voluntad politica es domi- nada por un complejo de poderes caracterizado como «sdlo sociab», explicitamente como «no es- tatab». Para que pueda hablarse de «pluralismo» debe darse una esfera de la vida social fibre def Estado de la que surgen, desde distintos ambitos, influjos sobre la voluntad politica estatal, Frente a esto existe, segiin Carl Schmitt, un «giro hacia el Estado total» cuando la oposicién entre Estado y Sociedad desaparece: «La Sociedad, convertida en Estado, se transforma en Estado econémico, Estado cultural, Estado previsor, Estado bienhe- chor, en Estado benéfico; el Estado resultante de la autoorganizacion de la Sociedad no puede ya separarse realmente de ella y abarca todo lo $0- cial, es decir, todo aquello que guarda relacién con la convivencia humana. En él no existe ya sector alguno frente al cual pueda observar el Es- tado una neutralidad incondicional en el sentido de la no intervenciém» (p. 136). En este «cambio poderoso» hacia el «Estado total», en esta supera- cién del Estado liberal, no-intervencionista y li44 HANS KeLSEN mitado a unas pocas funciones sociales, que dejé un amplio espacio a una Sociedad liberada de él y que, consecuentemente, era el presupuesto real ara la oposicién conceptual entre Estado y So- ciedad, ve Carl Schmitt el rasgo decisivo del mo- derno «Estado legislativon, y como tal considera 61 también af actual Reich alemén, No tiene ma- ‘Yor significacién que en el concepto de «Estado ‘otab», tal como ha sido definido aqui, no apare: ca algdn nuevo punto de vista en los contenidos sociolégicos sino solamente un témino nuevo para lo que hasta ahora se designaba como fin ex. Pansivo del Estado, en contraposicién al fin limi tado del Estado; que el Estado total del siglo xx no sea para nada un fendmeno nuevo, como pare- ce creer Carl Schmitt, por el hecho de que ya el Estado antiguo y, asimismo, el «Estado absolutis- ta», es decir, el Estado policial del siglo xvu, eran «Bstados totales», y que en consecuencia, no han sido dialécticamente superados; que el Esta- do liberal del sigio xix era ya una reacci6n contra cl Estado total; todo esto no tiene mayor impor- tancia Dejar de ver hechos desde hace tiempo conoci- dos, en virtud de sus nuevos nombres, es hoy un método preferido y muy difundido en la literatura, Politica. Mas notable es la tentativa de deseribir la situacién constitucional concreta dei Reich ale- man con dos caracteristicas que se excluyen mu. tuamente. {Como es posible que esta situacién re- Presente, por asi decirlo, un punto culminante del «pluralismo» y al mismo tiempo un «giro hacia el Estado total», siendo asi que el pluralismo sélo es Posible en la medida en que la formacién de la voluntad politica es influida por una esfera social, ; EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCION 45 no estatal, cuya supresidn y estatizacién consiste precisamente en el «giro hacia el Estado totaly? Esta contradiccion le causa a Carl Schmitt difi- cultades nada insignificantes. De los partidos po- liticos que se dan también en el Estado total, dice Carl Schmitt: «Los partidos en los que se organi- zan los diversos intereses y tendencias sociales son la Sociedad misma convertida en Estado de partidos [...)» (p. 136). Dado que en el Estado to- tal no existe mas la Sociedad, Carl Schmitt debe disolveria en el Estado a través de tos partidos po- liticos, es decir, conferir validez.a los partidos co- mo formaciones estatales, y no como formacio- nes sociales. Pero con esto su categoria de plura- lismo deja de ser utilizable. Apenas si llega a ser un disfraz necesario de esta contradiccién, cuan- do concluye: «En cuanto existen complejos de es: ta naturaleza con mayorias coneurrentes que se mantienen dentro de ciertos limites, es decir, en cuanto existe un Estado pluralista de partidos, se impide que el Estado total, como tal Estado se imponga con la misma violencia con que se ha impuesto en los llamados Estados de un solo par- tido, como Rusia soviética e Italian (p. 143). Da- do que segiin la especificacion conceptual origi- naria, el Estado total y el Estado pluralista se dis- tinguian precisamente por el hecho de que aquél absorbe la esfera de lo social y éste no, de nada puede servir este otto intento de escapar a la con- tradiccién: «Ahora bien, mediante la pluraliza- cién no se interrumpe la transicién a lo total, sino que solamente, por decirlo asi, se parcela, en el sentido de que cada concepto social organizado de poder trata de realizar en sf mismo y para si mismo la totalidad, en cuanto le es posible; desde46 HANS KELSEN clorfeén y el club deportivo hasta las ligas arma- das, para la defensa propian (p. 143). Esta fotali- dad parcelada es simplemente wna contradictio in adjecto, La razin mas profunda de la contradiecién ra- dica en que Carl Schmitt, con los términos «plu- ralismo» y «Estado totaly, vincula dos pares de oposiciones que no tiene nada que hacer una con otra: [a oposicién de Estado y Sociedad, y la opo- sicién entre la voluntad politica autocrétieo-cen- italista y Ia democratico-descentralista; y en los conceptos de «phuralismo» y «Estado total» apa- recen en primer plano tanto una oposicién como la otra, El Estado total, concebide como aquel que absorbe totalmente 1a Sociedad y abarca to- das las funciones sociales, es posible que tome la forma de democracia, en la que el proceso de Ia voluntad politica estatal se daa través de la lucha entre partidos politicos, asi como la de autocra- cia, en la que Ia formacién de partidos politicos esti excluida. Por eso el «Estado total» puede ser también un «Estado pluralista de partidos», pues una fuerte expansién de los fines del Estado es compatible con una diferenciacién muy amplia del pueblo en partidos politicos. As{ como seria compatible con el «Estado totab», asi entendido, una amplia descentralizacién. Pero no lo seria con un Estado «totab», en cl sentido de una comu- nidad con una centralizada, «unitaria y, conse- cuentemente, «fuerte» voluntad politica; pero su cempuje se quiebra, sin duda, en un Estado demo- cerélico de partidos. :Por qué Carl Schmitt sobre- carga la earacterizacién conceptual de «pluralis- mo» con la oposicién enire Estado y Sociedad que —como la muestra su Estado total pluralista Seeger gem EEE EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCION 47 y su totalidad parcelada— es completamente irre- levanie para el hecho conereto que ha de ser apre~ hendida con el concepto de pluralismo, y lo enr da cn contradicciones? Pero, sobre todo, {por qué la oposicién entre Estado y Sociedad es asumida completamente en el concepto de «Estado total» que esti en manifiesta contradiccién con la reali- dad social que deber ser abarcada con este con- cepto? No hay que ser necesariamente un adepto de la concepcién materialista de la historia, para reconocer que un Estado, cuyo orden juridico ga- rantiza la propiedad privada de los medios de pro- duceién, que mantiene la produceién econémica y la disttibucién de los productos como una fun- cién fundamentalmente no-estatal, y que relega esia tarea, quizas la més significativa, a un ambi- to que slo como «Sociedad» puede ser diferen- ciado del Estado, no puede ser un «Estato total» en el sentido de fa caracterizacién conceptual de Carl Schmitt que «abarca todo lo sociaby. En esc sentido, un orden coactivo que absorba totalmen- te Ia Sociedad sdlo puede ser, como «Estado 1o- tal», el Estado socialista, Si se afirma que el Es- tado capitalista es un Estado total sin poder fun- damentar tal afirmacién, que su ordenamiento ya ha hecho un giro decisivo hacia el socialismo de Estado —cosa que, efectivamente, no es posible y que Carl Schmitt tampoco lo intenta—, entonces apenas si puede uno defenderse de la objecién de «que el «giro hacia el Estado totaby es s6lo una idco- Jogia burguesa mediante la cul se oculta la fuer te contradiccion en la que esti el proletariado — © por cierto una buena parte del mismo— respec- to del actual Estado legislative de Ia democracia parlamentaria, tal como se encontraba la burgue-BEEPS EEE EEE eee eee eee eee ee eee 48 HANS KELSEW sia a principios del siglo x1x contra el «Estado to- tab» policial de la monarquia absoluta. [deologia que afirma una unidad de Estado y Sociedad ine- xistente, ya gue la lucha de clases no se da como una oposicidn entre drganos estatales, sino como una Tucha que una parte de la Sociedad, que no se incluye en el Estado porque no se identifica con el Estado, lleva contra otta parte de la Sociedad que «es» Estado porque —y en la medida en que— su ordenamtento garantiza los intereses de esa parte de la Sociedad, Con el «giro hacia el Es- lado total» la oposicién entre Estado y Sociedad deberia haber perdido su sentido, Pero desde el punto de vista del proletariado y de una teoria so- cial proictaria esta oposicidn tiene hoy exacta- mente el mismo significado que tenfa en su tiem- po para el punto de vista de la burguesia y de una docirina burguesa de la Sociedad y del Estado, y por eso es hay tan actual y exacta como entonces'. © Si la esencia del epluralismo» —como lo sefiala Carl Schmitt en, 125—esta caracterizada por «la antitess dela tnidad politica bermética, aceplada por todos», y side este ‘concepto —de acuerdo con su precisién eoncepttal modifi cada de p. 136— se sustrae la oposicién de Estado y Socie- dad (también Jos partidos politicas en pagna, como forma cones estaales, representan un elemento pluralisia), exton- ces el federalismo de una orgunizacién estaral federal s6lo debe ser reconocido como una fragmentacién pluralist de la uunidad del Estado. ¥ esto es igualmente valido para el des ‘membramiento del Estado mediante una Constitucién cor- ‘porativa, Bn relacién con el reclamo de una Constituein teoonémica ade un Estado estamental, sindical 0 soviético», Carl Schmitt admite que: «Su reelizacién, en lugar de robus- ‘eer la unidad de Ia voluntad politica, ne haria sino ponerla ‘en peligro; las antitesis econdmicas y’socfales no quedarian ‘esueltas ¥ extinguidas, sino gue se manifestarian mas abier- famente ¥ con caricter mas desconsiderado, porque los gh | BL DEFENSOR DE La CONSTITUCION 49 Con esto, lo conceptos de pluramismo y de Es- tado total no podtian resistir una critica sociolé- gica. El significado que tienen se aclara recién cuando se observa el marcado acento valorative con el que se presentan, Pluralismo es una situa- cidn en 1a que la «Sociedad» resiste al Estado y las tendeneias hostiles que ponen en peligro ia existencia del Estado porque amenazan su uni- dad; pluralismo significa «la fuerza ejercida por varias entidades sociales sobre la formacién de la voluntad politica», «desintegracién» del concep- Posen lucha no se vevanobligados ya darel rode de unas fTecciones nacionales de earetr neta logis un fe. presentacidn det pueblo» (p. 166) Esto sic, por ewe, Sve el sistema corporativo es rechazado por paraita, Poss toialmente distin esl acid frente af feeralisio. Ag Cal Schmitt. concede sio la «posiitdidy de que plural toy federalism ~que de acuerdo con la detinician mod fea ie priane, pst ea vert Slo un ee pat ticular de'éstc,y aden sn ces0 partcularments polio. $0- «salle (p. 160). Poro Carl Schmit lehace perder levancia a esa posbilidad, yi el federalism tpucds cons: tiuir un eontrapeso especialmente il conty lg estustrss plist de crite ener y con los metodo dso po tice de pardon (p. 160). En oto content se seal caus Ia Consituign porate en cl ariter essa eos terion, aque el federlismo puede ser un rxervorio do enerlas po: ihtcas» (178) No hay que admire, por congiguente al federalism es justfteado preisameats come scontap So especialmente itt conra ls extrucurspluaista de a Ficter genet conta los mitodos de su pola depart dos» (p- 100), Agu epluslsmeonsinifea nuevament algo Aisin; con Toque eta ustifeact del federation tora simplemente que, con usa mukiplicacin dl sims parlanentario como la gue comport la Consiueton federal lamb ets conectda una multiplication de ese eparls o> qe ede hae de consapeso aoe enon a foe50. Hans KELSEN to de Estado, «fragmentaci zacién de la unidad politica y constitucional», El «giro hacia el Estado totaby és un desarrollo en la direccién opuesta, es la victoria del Estado sobre la Sociedad que le es hostil, ¢s la situacién de unidad asegurada del Estado. Contra las fuerzas pluralistas enemigas del Estado, que amenazan su unidad, se buscan ayudas y se plantea la pregunta de si wes Ii- cito, invocando por ejemplo el principio auténtica- mente alemén de cooperacién, llevar mis lejos to- davia este desarrollo hacia el pluralismoy (p. 178). 'Y Carl Schmitt da una respuesta decididamente ne- gativa a esta pregunta, Su juicio de valor emerge Claramente cuando dice que «el Estado pluralista, ‘con sus continuadas componendas entre partidos y faceiones, transforma al Estado en un cimulo de compromisos y contratos, por medio de fos cuales los partidos que integran la coalicién se reparten entre si, segdin una proporcién numérica, todos los cargos, ingresos y Ventajas, y llegan a considerar como equidad la conducta que en esas gestiones observan» (pp. 180-181). Finalmente el pluralismo es declarado como «inconstitucionaby. Y, asi, la ca- {egoria de pluralismo puede servir para dejar de la- do toda solucién al problema de la garantia de la Constitucién, que consiste en la instalacién de un control de constitucionalidad; el «Estado totabs aparece pata fundamentar esta solucién, que es ga- rantizada como la correcta, en cuanto que ascgura a unidad del Estado amenazada por la oposicién especificamente pluralista de Estado y Sociedad. IX. Carl Schmitt ve el cardcter pluralista del control de constitucionalidad en que éste tiene lugar en forma de proceso en el que se hacen va- EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCION 51 ler «derechos subjetivos» frente a la Constitu- cidn 0 al poder de Estado (pp. 120-124). Inter- pretar esto como «desintegracién del concepto de Estado» es algo totalmente infundado. Cuan- do la Constitucién de un Estado federado legiti- ma al Estado federal asi como a cada ‘Territorio, (Land) para impugnar las leyes del uno y de los otros ante un Tribunal constitucional; cuando la Constitucién autoriza a los Tribunales o a otros magistrados a declarar inconstitucionales las normas que deben set aplicadas por ellos, més ain, cuando hace lugar a una aetio popularis con el fin de revocar radicalmente actos inconstitu- cionales, en todo esto no se establecen «derechos subjetivos» en el sentido de que tienen, de hecho, una tendencia antiestatal o estin orientados con- ira el derecho objetivo; es decir, en el sentido ius- naturalista de derechos innatos, independentes del orden objetivo jurfdico y politico, y que han de ser respetados por ese orden; derechos que no son concedidos ni sustraidos por dicho poder. El «lerecho subjetivoy —que no consiste en otra cosa que en la legitimacion procesal, es decir, en la posibilidad de iniciar ante una autoridad cen- tral un proceso cuyo fin es la anulacién de un ac- to anticonstitucional o fa remocién de un ilici- to—no es sino un recurso técnico para la preser- vacién del orden estatal y, con ello, precisamente lo contrario de lo que puede caracterizarse como «disolucién pluralista del Estado». De igual mo- do, se podria hablar de una «desintegracién plura- lisia» de la unidad del Estado en la Fiscalia del Es- tado y en la magistratura por el hecho de que el Estado se escinde en acusador y juez en el proce- so penal52. HANS KELSEN El reclamo del «giro hacia el Estado totaby opera primariamente contra el control de consti- tucionalidad, ya que es interpretado como una tentativa de detener ese «giro» y, con ello, el pro- ceso de afianzamiento y consolidacién del Esta- do y su victoria sobre la Sociedad, «No es de ex- traflar que la protesta contra semejante expansion del Estado» —se esta pensando en el «giro hacia el Estado econdmicon, que representa la fase de- cisiva en la transicién hacia el Estado total caparezca, en primer término, como defensa con- tra aquella actividad politica que en un momento tal determina precisamente la modalidad del Es- tado, es decir, como defensa contra el Estado le- gislativo, Por eso se reclaman en primer término, garantias contra el legislador. Asi pueden expli- carse también los primeros ensayos imprecisos para arbitrar remedios [...] que se aferraban a la ‘organizacién judicial, para lograr con ella un con- ‘rapeso al legislador, cada vez mas poderoso y ca- da vez més lleno de ambiciones. Dichos ensayos estaban condenados al fracaso [...]. Su error pe- culiarisimo consistia en que a la fuerza del legis lador modetno s6lo podian contraponer una Justi- cia que, 0 bien se hallaba ligada por normas con- cretas a dicho legisledor, precisamente, o solo podia oponer a éste principios imprecisos y di cutibles que no podian justificar una autoridad superior a la del legislador» (p. 140), Pero gquién ha esperado alguna vez en el mundo que un Tri ‘bunal constitucional se oponga a la ampliacion de la competencia legislativa? La ampliacién del Po- der Legislative ;puede coneretarse silo mediante violaciones de la Constitucién? Apenas si es po- sible una interpretacién mas falsa y maliciosa EL DEPEMSOR DE La CONSTITUCION 53 acerca del control de la Constitucién. Y prosigue Carl Schmitt: «alterada de tal suerte la situacion, y dada la extensidn de los objetives y problemas politicos, no es precisamente la jurisdiccién, sino acaso e| Gobierno, quien puede arbitrar solucio- nes», preparanda asi la exigencia de que sea el Gobierno el protector de la Constitucién, y no un Tribunal, En este contexto no se pueden cerrar los ojos frente al hecho de la relevante expansién le- gislativa que tiene lugar también en la actividad ordenadora del Gobierno, y esto especialmente cuando, a partir de la interpretacién del articulo 82, pérrafo 2, sostenida enérgicamente por Carl Schmitt, el derecho del Gobierno a reglamentar toma el lugar del derecho legislativo del Parla- mento. Un Tribunal constitucional es, sin duda, un instrumento completamente initil para impe- dir el giro hacia e! Estado total. Pero no se puede desacreditar tuna institucién por el hecho de que se parte de un objetivo totalmente extraio a su naturaleza y lucgo se comprucha que no se esti en condiciones de aleanzarlo, Una consecuencia nada irrelevante de la doc- trina del Estado total radica en que devaliia fuer- femente un argumento fundamental que habla a favor de la transferencia del control a un Tribunal independiente y no al Gobierno. Dado que la Constitucién réparte el poder, en Jo esencial, en- tre dos factores, el Purlamento y el Gobierno (donde se entiende por «Gobierno el organo compuesto por el jefe de Estado y los ministtos que refrendan sus actos), debe existir, aunque mas no sea por eso, un antagonismo permanente entre Parlamento y Gobietno. Y el peligro de una violacién de la Constitucién debe surgir necesa-34 Hans KeLsEN riamente del hecho de que uno de los dos factores va mas allé de los limites que ia Constitucién le ha asignado. Dado que precisamente en los casos mas importantes de violacién de la Constitucién, Parlamento y Gobierno son partes en causa, s¢ aconseja llamar para decidir sobre la controversia a una tercera instancia que esté fuera de esa opo- sicién y que bajo ningiin aspecto sea participe del ejercicio del poder que la Constitucion distribuye en lo esencial entre Parlamento y Gobierno, Que ‘esa misma instancia reciba por ello un cierto po- der es inevitable. Pero hay una gran diferencia en- tre confiar a un érgano ningiin otro podet que no sea la funcion de control de la Constitueién y re- forzar el poder de uno de los dos portadores del supremo poder mediante la atribucién ulterior del control de la Constitucién. Esta sigue siendo la ventaja fundamental de un Tribunal constitucio- nal, porque desde el principio no toma parte en el ejercicio del poder ni entra necesariamente en oposici6n con el Parlamento ni con el Gobierno. Segtin la doctrina del «Estado total», por el con trario, no hay oposicién entre Parlamento y Go- bierno. De aqui se sigue —sin que sea necesario decirlo expresamente y sin que Carl Schmitt lo haya dicho explicitamente— que si el Gobierno ~ esto es, el jefe de Estado y sus ministros— se Presenta como defensor de 1a Constitucién para protegerla contra leyes anticonstitucionales, el control de la Constitticién no es una instancia que ueda ser considerada como parte en causa, La superacidn del antagonismo entre Gobierno y Parlamento, decisiva para ta resolucién del pro- blema de la garantfa de la Constitucién, es una derivacién de que Carl Schmitt interpreta esta EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCION 55 oposicién s6lo como una consecuencia 0 un mo- do del dualismo de Estado y Sociedad, que dese parece con el giro hacia ei «Estado totab». «Se- mejante distincién [de Estado y Sociedad] es una premisa fundamental a todas Tas instituciones y regulaciones importantes del Derecho pablico que se han desarrollado en Alemania en el curso del siglo XIX, y que constituyen una gran parte del Derecho puiblico de este pais. El hecho de que en general se haya construido como dualista el Estado de Ja monarquia constitucional alemana, con sus contraposiciones de prineipe y nacién, Corona y Camaras, Gobierno y representacién, nacional, es s6lo la expresién de un dualismo fun- damental y mas genérico, el de Estado y Socie- dad, La representaci6n nacional, el Parlamento, la corporacién legisladora se imaginaba como el, escenario sobre el cual aparecia la Sociedad y se manifestaba frente al Estado» (pp. 129-130), «Es- te Estado fundamentalmente neutro en ¢l sentido liberal y abstencionista, con respeeto a la Socic- dad y fa Economia [...] fue cambiando radical- menie en la misma medida en que desaparecia la antitesis de aquella estructura dualista de Estado y Sociedad, Gobierno y Nacién, y conforme iba perfeccionandose el Estado legislative, El Estado se convierte en autoorganizacién de la sociedad. Desaparece entonces, como ya hemos indicado, la consabida distincidn entre Estado y Sociedad, Gobierno y Nacién, desde el momento en que to- dos los conceptos ¢ instituciones (ley, presupucs- to, autonomia administrativa) construidos sobre dicha premisa, comienzan a plantear nuevos pro- blemas» (p, 135). En cl Estado total, que abarca todo lo social, tampoco puede darse la oposicién56 HANS KELSEN entre Gobierno y Parlamento, dado que esta opo- sicién debe desaparecer con la de Estado y Socie- dad. Por cierto que Carl Schmitt no saca explici- tamente esta conclusidn, asi como afirma expres- sis verbis que con el giro hacia el Estado total desaparece la distincién entre Estado y Sociedad, y consecuentemente la de «Gobierno y pueblo». Del dualismo entre Gobierno y Parlamento, que él desarrolla en su anilisis de la monarquia cons- titucional del siglo x1x como simple modo de oposicion entre Estado y Sociedad, no habla cuando trata la caracterizacién del Estado total. Deja al lector el extrapolar su pensamiento en esa direceién. Dice, sin embargo, de una manera su- ficientemente clara: «Todas las antitesis que re- sultan de la premisa del Estado neutro, como una consecuencia inmediata de la distincién entre Es- tado y Sociedad, y que solo son casos coneretos y manifestaciones metaforicas de esta distincion, cesan por completo. Distinciones como Estado y Economfa, Estado y Cultura [...], Estado y Dere~ cho, Politica y Derecho [...] pierden entonces st sentido y catecen de objeto» (p. 136). A estas «distinciones antitéticas» de acuerdo con sus ab- servaciones anteriores pertenece también, sin ‘embargo, la oposicién de Gobierno y Parlamento, No se requiere una agudeza especial para mo: trar que en el Estado moderno el antagonismo en- tre Gobierno y Parlamento ha desaparecido tan poco como el antagonismo entre Estado y Socie- dad, con el que no es en absoluto idéntico. No ha perdido su significacién, sino que la ha modifica- do; dicha oposicién no expresa ya més el antago- nismo entre los sectores sociales representados en la mayoria parlamentaria frente @ los grupos de SEE EEEHEEE EERE EEE EE HEE HERE E EEE EE EEEEE EE EEE EEE EEE EEE EER EEE EEE EEEE =H > gm ETRE Eee eee EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCION 57 incerés que se afirman en el monarca y su gobier no, sino que expresa la oposicién entre la minoria parlamentaria y la mayoria parlamentaria de las que el Gobierno es su representante. Sin embar- go, éste no es hoy el tinica significado posible de Ta oposicién entre Parlamento y Gobierno. Puede tener otro significado cuando esta en funciones un Gobierno de minorias 0 un jefe de Estado ele- gido por una minoria del pueblo, y en especial cuando un Gobierno, no contando con una mayo- fa parlamentaria, gobierna inconstitucionalmes te sin Parlamento. En una época en que el Go- bierno del Reich se ve presionado a amenazar con su dimisién en el caso de que el Parlamento, 0 tuna comisién parlamentaria, se rednan de acuer- do al deseo de la mayoria parlamentaria, parece dificil aceptar las Gitimas consecuencias de 1a doctrina del «Estado totab> y aceptar que «Go- bicrno y Parlamento» sea una «separacidn antité- tica que con el giro hacia cl Estado legislativo ha perdido su sentido y se ha tornado initil X. Los caminos que llevan desde el «Estado totaly al jefe de Estado no son ficiles de hallar, aun para'un lector muy atento. Parece ser que la unidad real del «Estado totaly opera como una suerte de infraestructura socioldgica para otra «aunidad>, a saber, pata aquélla que el Predmbulo de la Constitucién de Weimar presupone y que — si debe ser algo mis que la unidad juridica del pueblo de un Estado que toda Constitucién crea — sélo es otra forma de expresién de la mis- ma ideologfa, «La Constitucién vigente en el Reich afirma fa idea democritica de la unidad ho- mogenea ¢ indivisible de todo el pueblo alemén,58 HANS KELSEN gue, en virtud de su poder constituyente, se ha da- do asi mismo esta Constitucién mediante una de- cision politica positiva, es decir, mediante un ac- to unilateral. Por esta razén, todas aquellas inter- Pretaciones y aplicaciones de Ia Constitucién de ‘Weimar que pretenden ver ea ella un contrato, un compromiso algo semejante, deben rechazarse solemnemente por vulnerar el espiritu de la Cons titucién» (p. 113), La conexién interna que hay entre la construccién del «Estado totaly y «da uni dad homogénea c indivisible de todo el pueblo alemin» —nunca directamente afirmada por Carl Schmitt— se infiere del hecho de que el «pluralism» esté en oposicién tanto a ésta como aguella «cunidads que significa el «Estado totaly El pluralismo es caracterizado explicitamente co- ‘mo una «antitesis» que lo «separa de la unidad Politica hermética, aceptada por todos» (p. 125), ¥ asi como el pluralismo frena la violencia del Estado total a través de la «oposicion entre Esta- do y Sociedad» que se expresa en él y «parciali za» la totalidad, asi también el «elemento plura- lista» que aparece «en la realidad de la situacion constitucional» pone en peligro esta «unidad ho- mogénea ¢ indivisible» a la que esté «fuertemen- te lignda» la Constitucién de Weimar. Esta unidad no es un simple postulado ético-politico, tal como se acostumbra a presentarlo en los predmbulos de las Constituciones, sino que es una realidad so- ial, como cuando el antagonismo pluralista entre Estado y Sociedad que la pone en peligro es eli minado en la realidad, 0 cuando el Estado totaly que elimina dicho antagonismo se convierte en realidad, En efecto, esta realidad es descrita tam- bién como caida en una atomizacion «pluralista, EL DEFBNSOR DE L4 CONSTITUCION 59 esto no impide echarle en cara a «los titulares deca Pluralismo> —-Z0 los ebricos que To apo- yan?— «encubrir la realidad con un llamado for liso» (p. 116) : ee canta homogénca © indivisible de todo el pueblo alemam», invocada por el Preambulo de la Constitucién, es el apoyo mas importante de la ‘esis que sostiene al Presidente del Reich como «defensor de la Constitueiém». De que «la C titucidn de Weimar es una decisidn politica unita- ria del pueblo alemén como titular del poder constituyenten —en realidad de verdad, esa Constitticién es decisién de un Parlamento, cuya identidad con el «pueblo aleman unido» s6lo pue- de ser armada ene hotizonte de a cen dela representacién— coneluye Carl Schmitt que «la cuestion relativa al protector de la Constitucién puede resolverse de otra manera que mediante una fieticia judicialidad» (p. 124). Es decir, que el Presidente del Reich es el defensor de la Cons- titucién porque él, «elegido por el pueblo alemén entero» (p. 250), esta llamado a hacer de «contra- peso al pluralismo de los grupos sociales y eco- nomicos del podem, teniendo la posibilidad, me- diante 1a convocatoria al plebscito, de wenlazar se de modo directo con la voluntad politica del Conjunto del pueblo alemn y para proceder en consceuencia como protector y guardian de la unidad constitucional y de la integridad de la na- cin» (p. 251). Caracterizar al Presidente del Reich como «defensor de la Constitucién» en un sentido en el que jams podria hablarse de un Tri- bunal constitucional y que no ha sido nunca ni por nadie afirmado, asi como presentar al Presi dente del Reich en contra de! Tribunal constitu-60. HANS KBLSEN ional es algo sin sentido; lo mismo que la argu- mentacion segiin la cual, ya que el ejéreito es Ia mejor defensa del Estado, no necesitamos mis hospitales; pero sobre esto volveremos mas ade- Jante, Aqui baste establecer que, cuando la Cons- titucién instituye un Tribunal constitucional, no €5 una «ficticia judicialidad», sino una institucién real y que si algo hay que puede ser caraeterizado de «icticio» es precisamente aquella «unidad del pueblo» que Carl Schmitt afirma como un «pre- supuesto» real —tal como aparentemente lo hace 1a Constitucién—, y que al mismo tiempo decla- ta superado al sistema pluralista existente en la realidad, con el fin de poder declarar al jefe de Estado como remedio a esa situacion y como res- taurador de aquella unidad. El representar en forma visible la unidad del Estado es indudablemente la funcién que ha de cumplir el jefe de Estado segiin todas las Consti- tuciones que establecen tal drgano. Ciertameate, como dice Carl Schmitt, «la posicién del Jefe de Estado esté esirechisimamente ligada a la repre- sentacién de I unidad politica en su totalidady. Pero esto s6lo significa, para un conocimiento sealista libre de ideologia, que pertenece a la funcion del jefe del Estado expresar simbélica- mente la exigencia irremunciable de una unidad material, mas que formal, del Estado. Alli puede verse la funcién principal de aquel érgano que las. diversas Constituciones invocan como jefe de E: tado, Esta funcién no radica tanto en fas eompe- tencias materiales que se asignan a tal organo, y que debe ser ejercida no solo sino en union con Jos ministros, como partes no independientes de ‘un érgano compuesto (que de ninguna manera es BL DEFENSOR DE LA CONSTITUCION 61 el drgano supremo, sino solo uno junto a otros 6r- ganos supremos). Dicha funcién radica mas que nada en su denominacién como «jefe» de Estado, emperadom, arey», apresidenten, y en los priv legios honorificos que se le atribuyen. La signil fi cacién politica de esta funcién no debe ser en ab- soluto subestimada. Pero es ideologia, en lugar de realidad, cuando —tal como lo hace Carl Schmitt refiriéndose a la doctrina de la monarquia consti- tucional— se ve en la institucién del jefe de Esta- do no sdlo un simbolo ético-politico postulado por la unidad del Estado, sino el producto 0 el ge- nerador rea de dicha unidad, enel sentido de una efectiva solidaridad de intereses. Pues éste es el sentido propio de a doctrina del pouvoir neutre del monarea, que Carl Schmitt transfiere al jefe Ue Estado republicano; doctrina que debe ocultar la contraposicién radical y real de intereses exis- tentes, que se dan en eal hecho de los partidos ae Iiticos y en el hecho, atin mas significativo y sub- yacente, de las clases sociales. En una version aparentemente democratica, la formulacién de festa ficcién seria: el pueblo que conforma el Es- ado es un todo colectiva homogéneo que tiene, por lo tanto, un interés colectivo unitario y que se ‘expresa en Ia voluntad colectiva unitaria. Ksta vo~ Tuntad colectiva que se sitia més all de todos tes antagonismos de infeeses y, con ello sabre los partidos politicos —averdadera» voluntad de! ‘| tado— no es generada por el Parlamento; éste es el escenario de la contraposicidn de intereses, de la atomizacion —«pluralista», diria Carl Schmit politico-partidaria. El generador de esa voluntad es el jefe de Estado; o su instrumento. El caracter ideol6gico de esta interpretacién ¢s manifiesto.62. HANS KELSEN Esté en contradiecién con el hecho de que la Constitucién vincula los actos del jefe de Estado a la colaboracién de los ministros, que son res- ponsables ante el Parlamento. Por lo demas, aun cuando hubiese actos independientes del jefe de Estado, seria un misterio cémo podria darse en. esios actos la armonia de intereses inexistente en otros dmbitos; el interés «objetivo» del Estado, que no sea el interés de uno u otto grupo parcial, En el mejor de los casas, tampoco un plebiscito convo- cado por el jefe de Estado transcribe la voluntad de una mayoria que la tipica fiecién demoeritica pre- senta como «voluntad general del pueblo». Se comprende por si mismo que todo jefe de ‘stado, en la medida en que es independiente de los grupos de intereses enemigos entre si, busque con sus actos una linea intermedia, que es la linea del compromiso. Pues esa actitud asegura en ge~ neral su propia posicién. Pero su poder «neutral debe ser algo mas que la posibilidad de un equili- brio de intereses. Y precisamente esa posibilidad esté fuertemente limitada por el hecho ya men- cionado de que el jefe de Estado no puede actuat sin los ministtos, dependientes éstos de la mayo- ria parlamentaria. Si de una manera totalmente realista y sin nin- tin paliativo ideoldgico se mira la «neutralidady del jefe de Estado en relacién con esta posibilidad — garantizada por su independencia de los parti dos politicos— de influir sobre la voluntad politi- ca del Estado en la direccién de un compromiso, entonces hay que admitir que, en el caso de un monarca hereditario, se dan mayores condiciones para ello que en el caso de un presidente electo y teclegible. La cleccién del jefe de Estado, que EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCION 63 inevitablemente tiene lugar bajo la presién de los, partidos politicos, es un método democratico, por Gierto, pero no garantiza especialmente su inde- pendencia, Deducir de alli que el jefe de Estado {ces elegido por todo el puchlo» —es decir, elegi- do cn realidad por una mayoria y, bajo ciertas ‘condiciones, hasta por una minoria del pueblo en lucha contra otros grupos-— y que con ello se ex- presa la voluntad general del pueblo unido, es no s6lo cuestionable, por el hecho de que no exis fal voluntad general, sino porque, ademas, la cleccién no ofrece ninguna garantia para la fun- ‘cidn del jefe de Estado de equilibrar los intereses antagénicos. Si esto se da asi generalmente, lo es fa pesar del método de designacién. Ver en la ‘cleccién una garantia de independencia, como lo hace Cat! Schmitt (p. 246), sin duda es posible so- Jamente si se ciertan Tos ojos ante la realidad. Tampoco se deben sobrevaluar los medios con- vencionales que las Constituciones de las Repi- blicas democriticas utilizan para garantizar la in- dependencia del jefe de Estado elegido, como, por ejemplo, mayor duracién en el cargo y revo- Cacion més dificultosa del cargo. Ademés, esos medios son en parte paralizados a través de la po- Sibilidad de una nueva eleccién dispuesta por la Constitucion, Tampoco pesa demasiado la deter- minacion de incompatibilidades, a la que Carl ‘Schmitt confiere una importancia especial; ante fodo, cuando esta vedado de pertenecer a cuerpos legisiativos, pero no a organizaciones politicas; prohibicién que tendria poca significacion practi- ca. En especial, tampoco hay fundamentos sufi- cientes para considerar la independencia del jefe de Estado elegido como mas solida o més segura64 Hans KELSEN que la del juez 0 funcionario. En particular, no se puede devaluar la neutralidad del magistrado de carrera en beneficio de la del jefe de Estado con el argumento de que: «Bl efectivo que posee la fuerza politica puede procurarse facilmente la ne- cesatia influencia para proveer los cargos de jue- ces y para designar a los peritos; si logra esto, la resolucién judicial o pericial del problema no es sino uno de los tantos cmodos medios de los que su politica dispone, y esto es precisamenie lo con- trario de lo que con la neutralizacién se pretendia, L..-}» (p. 180). Los jueces son designados, por re- gla general, por el jefe de Estado; ;no es éste un «areaby poseedor del poder politica? Y, si son s6lo los partidos politicos los poseedores del poder, la falta de neutralidad de los jueces gno supone la falta de neutralidad de aquetla instancia que de- signa a los jueves? Carl Schmitt piensa que wen la practica constituye un visible obstéculo contra los métodos de provisién de cargos por los partidos politicos la circunstaneia de que los funcionarios no sean nombrados por el correligionario conver- tido en ministro, sino por un jefe de Estado, inde- pendiente del Parlamento, y, como consecuencia, de los partidos (p. 238). Pero zdénde esta la ga rantia de que no sea elegico como jefe de Estado un «correligionarion, y desde cudndo los partidos politicos, aun fuera del Parlamento, no tienen la posibilidad de que dependan de ellos los érganos, elegidos por ellos 0 con su apoyo? Si la neutrali- dad, garantizada por la «independencia», es la condicién esencial de la funcién de un defensor de Ja Constitucién, entonces el jefe de Estado —por Jo menos— no tiene ventaja alguna frente a un Tribunal independiente. Esto, sin tomar en consi BL DEFENSOR DE lel CONSTITUCION 65 deracién un factor que no se debe sobrestimar, pero que fundamenta una cierta ventaja del Tri- bunal: que el juez, por fuerza de su étiea profe- sional, esté empujado a la neutralidad. Dado que Carl Schmitt no puede demostrar que el jefe de Estado es mas independiente y neu- tral que la Justicia y la burocracia, aclara final- mente: «Tanto la Justicia como la burocracia pro- fesional resultan recargadas de modo insoporta~ ble cuando sobre ellas se amontonan obligaciones y resoluciones politicas, para las cuales se solici- ia una independencia y una neutralidad con tes pecto a la politica de partidos» (p. 244), Pero este imbio de la calidad a la cantidad es totalmente inadmisible y, ademés, no prueba absolutamente nada. No se puede comparar a toda la Justicia con ‘un camello gue se derrumba bajo el peso del con- {rol de la constitucionalidad. No esta en discusién {a jurisdiceién como tal, sino un tinieo Tribunal Stis tareas no sobrecargan la «usticiay, que no existe como cantidad, que es algo abstracto y que, como tal, no puede ser sobrecargada, sino solo ese Tribunal conereto, del cual Carl Schmitt de- mostrS antes que no es una autoridad jurisdic- cional. Aqui sélo sc trata de que tal Tribunal o el jefe de Estado sea independiente y neutral. Con {a imagen distorsionada de una sobrecarga de la jurisdicci6n, Carl Schmitt busca en vano eludir cl Teconocimiento de que no logré fundamentar su tesis acerca del jefe de Estado como defensor de la Constitucién, de que el jefe de Estado es mas apto para defender la Constitucién que un Tribu- nal, dado que posee la cualidad de la independen- ciay, con ella, la neutralidad en una medida supe- rior a la que posee un Tribunal. La formula con la66 Hans KeusEN ue el propio Carl Schmitt define la esencia de la «neutralidad», que debe ser el presupuesto de la funeién de un defensor de la Constitucidn, se adapta precisamente a un Tribunal constitucional ¥ estd orientada ditectamente contra el jefe de Es- lado. Dice que seria coherente «en un Estado de Derecho que diferencia los poderes, no confiar Ia mision precitada {la de protector de la Constitu, cidn] a uno de los poderes existentes, porque en {al caso podria tener un predominio sobre los dex mis y sustraerse a su vez. a todo control, convit iéndose como consecuencia en arbitro de la Constitucién. Por esta causa es necesario estatuit un poder neutral especifieo junto a los dems poderes, y enlazarlo y equilibrarlo con ellos mediante atribuciones especiales» (p. 214). ;No ¢s acaso el jefe de Estado uno ude los poderes existentes», sobre todo en una Constitucién que vincula el clemento parlamentatio con el plebis. citario, y que reparte el poder politico entre el Parlamento y el Presidente del Reich (junto con Sus Ministtos)? ;Y mucho més desde el punto de vista de una interpretacién de la Constitucién que se ha esforzado, por todos los medios, de despli- Zar el centro de gravedad del poder hacia el jefe de Estado! {Es de un Tribunal designado para ninguna otra cosa que no sea el control de consti. tucionalidad o es del jefe de Estado de quien pue- de decirse que es un poder neutral «junto 4 los otros poderes», un poder especialmente neutral? cs de un Tribunal semejante o de un jefe de Es- fado de quien debe decirse que —en caso de que sea llamado a cumplir la funcién de defensor de la Constitucién— se le confia esta funcion adi cionalmente» y @ i adquiere un «predominion [BL DEFENSOR DE LA CONSTITUCION 67 frente al otro poder insttuido po Ia Constitucion, con fo cual «podria autosustraerse del contro? Tampoco In ideotogin de Benjamin Constant acerea del powoir neuire del monarea puede ‘ocultar esta cuestion como para que la respuest fuese seriamente dudosa, eo de wna Que el jefe de Estado, on el marco de una Constituton ‘cl tipo de la de hiipate nee é decuado para. samente el érgano mas ade a uncion trol de la Constitucién y que, en pa 4 a relacion con Ja independencia y Leerpete enga ventaja alguna respecto de un Tribunal conse {itucional, es algo mas Bien confirmado que cues sonado por el abajo de Carl Schmit. Peo Car Schmitt no slo afirma que el jefe e Batado es \dapta como defensor de la Cons Atucton, sino qu én, segun la Constitucion tion, Sino que tambien, sexi Ia Consttucion te, es el Presidente del Reich, y s el delensor (p. 246). Nadie va a negar que el Presi. dente del Reich fansiona tambien como garane ia Constitucién junto al Tribunal d ual del Reich, establecido por el articulo 19, a la par de los Tribunales civiles, penales y ad- ininistrativos, en la medida en que tiene la tarea junto a esos drganos— de establecer la consti: tucionatidad de las leyes y de otros actos. Desa rrolla esas tareas cuando, conforme ne va . rechaza la promulgaci6n de una. aus a forma anticonstituconal, o cuando de acuerdo at ‘culo 48, parrafo 1, obliga con la ayu 8 own aemada un Tenino (Lam ho la Constitucién del Reich al cumplimiento 41 solamente ejecuia un pronunciamiento de ur68 HANS KELSEN ‘Tribunal que ha verificado previamente la viola- cidn de la Constitucién en un proceso objetivo: el Presidente del Reich actita, por lo tanto, sélo como Srgano ejecutor de un defensor de la Constitucién (como, por ejemplo, el Presidente en ta Constitucion Federal de Austria, segiin el art, 146), Declarar al Presidente del Reich como el tinico defensor de la Constitucién contradice claras disposiciones de la Constitucion del Reich, De paso, dice Carl Schmitt; «Cuando en las Constituciones alemanas del siglo XIX se prevé junto a otras garaniias, un Tribunal de Justicia Constitucional para la proteccién judicial de la Constitucién, viene a expresarse la sencilla ver. dad de que la proteccién judicial de la Constitu. ciéu no es mas que un sector de las instituciones de defensa y garantia instituidas con tal objeto, ero revelaria una superficialidad notoria el he. cho de olvidar fa limitacién extrema que todo lo judicial tiene, y que por encima de esta pro~ feceién judicial existen otras muchas clases y métodos de garantizar la Constituciény (p. 41), Pero, dado que nadie ha afirmado que un Tribu. nal constitucional sea el tinico defensor de la Constitucién, puede afirmarse con mayor dere- cho: si en la Constitucion de Weimar se prevé al Presidente como garantia de la Constitucion jun- to a otras garantias constitucionales, entonces se expresa la simple verdad de que esfa garantia de “ W. Kelsen, «Die Bundesexthution Bin Reitag Theorie und Praxis des Bundesstates, unter besonlons Ren Seksictgung dor Deutacen Reichs” und der hen Bundesverfassungy, en Fesigabe fer Pris Homer), E*Mone (Pat Sebo), hubingn S21 yy ee EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCION 69 la Constitucién puede constituir s6lo una parte de las instituciones para ta defensa de la Constit cién, y que seria una superficialidad sumaria ol- vidar los limites muy estrechos de este tipo de ga- rantia, asi como los muchos atros modos y méto: dos dé una garantia de la Constitucién. La tesis de que sélo el Presidente del Reich sea el defensor de ta Constitucién puede lograr una aparente justificacién tinicamente si al concepto de «defensor de la Constitucién» —es decir, el Grgano que ha de asegurar la constitucionalidad de determinados actos del Estado, en cuanto que ha de reaccionar de una determinada manera con- ira los violadores de la Constitucién— se le con- fiere una significacién que nunca estuvo ligada a ese término y a la que nunea debe ligarse, en el caso de que el Presidente def Reich, como defen- sor de fa Constitucién, deba ser contrapuesto a un Tribunal constitucional, como cuando Carl Sch- ‘mitt afirma: «Antes de instituir un Tribunal para cuestiones y conflictos de alta politica, como pro- tector de la Constitucién, antes de gravar y poner en peligro la Justicia con estas contaminaciones politicas, mejor seria recordar, en primer término, el contenido positivo de la Constitucién de Wei mar y de su sistema de preceptos. Segtin el conte- nido efectivo de la Constitucién de Weimar exis- te ya un proteccion de la Constitucién, a saber: el Presidente del Reich» (p. 249). Deberia llamar la atencién que Carl Schmitt, entre las competen- cias del Presidente del Reich en las que debe ma- nifestarse su funcién de defensor de la Constitu- cidn, enumera aquellas que no tienen en absoluto relacién con una garantia de la Constitucién. Son, en general, aquellas competencias que la Consti-70 mans xELSEN tucién le asigna al Presidente del Reich en c1 ejetcieio ve Carl Schmit a funcion de defencor de la Constitucién. Asi, la competencia segtin el articulo 45 y siguientes de la Constitucion del Reich sobre tepresentacién internacional, decla- racién de guerra, conelusién de la paz, nombra- miento de funcionarios, comando supremo de las fuerzas armadas, etc, disolucién del Parlamento segiin el articulo 25, decisién sobre plebiscito se- gin cl articulo 73, y en especial todo aquello que faculta al jefe de Estado (en unin con los mini ros) por fuerza del articulo 48 (y no solo en su parrafo 1), Cuando el Presidente del Reich, con todas esas funciones que le asigna la Constitn- cion, «defiende» a la Constitucién, entonces «de- fensor de la Constituciém» quiere decir: realiza- dor de la Constitucién, Pero entonces el Parla- mento y los otros érganos constitucionales son tan «defensores de la Constitucién» como el Presi- dente del Reich; y en el mismo sentido podria ca- ractetizarse a log Tribunales y funcionarios admi- nistrativos como «defensores de las leyesn. Asi Carl Smith también cree reconocer la funcién de defensor de la Constitucién en la formula de jura- mento del articulo 42. Designa al Presidente del Reich como defensor de la Constitucién por el he- cho de que jura «salvaguardar la Constitucién». Alli no se dice, como cita Carl Schmitt (p. 250): «salvaguardar la Constitucién», sino «salvaguar. dar la Constitucién y las leyes del Reich», lo cual no significa otra cosa que: cumplir ia Constitu- cién y las leyes, ejercer sus funciones de acuerdo a la Constitucién y a las leyes. En este sentido, el Presidente del Reich es un «defensor» de ia Cons- titucion lo mismo que de las eyes. Y, en Tealidad, EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCION TL Ja orgumentacién de Carl Schmitt se orienta fun- damentalmente a hacer notar solo la fimeién de uno de los érganos que la Constitucidn establece para su cumplimiento y la posicion de uno de los Fesponsables de la Constitucién, a saber: Ia fiun- cién del Presidente del Reich y sus competencias: ‘mas precisamente: el Gobierno compuesto por el Presidente del Reich y Jos ministros del Reich frente a las funciones ¥ competencias de todos los otros érganos constitucionales indirectos, en es- pecial el Parlamento; de tal manera que atribuye s6lo a.aquel, y no a éstos, la funcién de «defensor de la Constitucién». De este modo, no s6lo la des- figura, sino que también deja la impresién de que ‘un control de la constitucionalidad de Ia fumcién de ese drgano es, por lo menos, superflua, y tal control es absoluiamente posible cn la medida en {que ella misma no es una funcién de control. Ser defensor de la Constitucién» significa, en el sentido originario del término, ser garante de le Constitucién. Defender al «defensor» seria el pri mer paso de un regressus ad infinitum, carente de sentido desde el punto de vista juridico-politico. Solo que Carl Schmitt, on el concepto de defensor de la Constitucién que utiliza, abarca otras fun- ciones totalmente diversas a'la de control de constitucionalidad, poniendo el acento precisa- ‘mente en aquellas que no lo son. I verdadero sentido que Carl Schmitt liga al concepto de «defensor de la Constitucién, intro- ducido en la discusién acerca de la garantia de la Constitucién, y que para él es prioritario, es el ‘que aparece de Ia manera mas aguda y clara en aquel pasaje de su escrito donde cree haber ases- tado un golpe de gracia a la idea de jurisdicci6n72 ans Kesen constitucional; es decir, alli donde liquida a esta institucién como antidemocrdtica. E) explica, “(--] se rastornan los conceptos de judicialidad y Jurisdiccién, como también la garantia institueio. nal de la burocracia profesional alemana, cuando, en todos los casos en que por razones pricticae aparece como oportuna o necesaria la indepen: dencia y fa neutralidad, se pretende implantar una Judicialidad y un Tribunal constituido por juristas oficiales de profesién» (p, 244). Y después de ha. ber hecho la afirmacién, refutada en otro contex. to, de que la «Justicia» es «sobrecargada» de una manera inaceptable, da el golpe maestro que, des. de el punto de vista de los principios democréti- os —aceptados por Carl Schmitt—, se puede dar contra el reclamo juridico-politico de la creacién de un Tribunal constitucional: «Pero, ademas, Ia institucién de semejante protector de 1a Constite- cién seria diametralmente opuesta a la conse- cuencia politica del principio de la democraciay (p. 244) —se puede observar: también un Tribu. nal constitucional seria un «protector de la Cons- titucién», aunque mucho peor que el Presidente del Reich; {Carl Schmitt emplea generalmente el Concepto de defensor [protector} de la Constitu- cién también en este sentido!—. {Por qué razén un Tribunal constitucional puede Ser un defensor antidemocratico de la Constitucién, menos de- mocritico que el jefe de Estado? El caracter de- mocratico de un Tribunal constitucional, lo mis mo que el del jefe de Estado, no puede depender sino s6lo del modo de su designacion y de su si- tuacién juridica. No hay obsticulo alguno, si se Quiere constituir ese Tribunal democriticamen- te, que hacerlo elegir por el pueblo lo mismo que EL DEFENSOR DE La CoNSTITUCION 73 al jofe de Estado, y dar el caricter de funciona- ios de profesién'a sus miembros no menos que 4 jefe de Estado; aun cuando pueda dudarse de i este modo de creacién del drgano y de su ficacién sea oportuno para la funcién del orga- nismo. Tales consideraciones se plantean tam- pién en relaci6n con el jefe de Esiado. En cual- quier caso, no puede afirmarse que un Tribunal no puede estructurarse tan democriticamente co- mo cualquier otro érgano. Cuando Carl Schmitt opina: «Esto significaria algo apenas imaginable desde el punto de vista democratico: trasladar ta- Jes funciones a la aristocracia de la toga» (p. 245), ‘esta objecién desaparece simplemente con el he- cho de que un Tribunal constitucional, elegido pot el pucblo o sélo por el Parlamento representa algo tolaimente distinto de una varistoracia de Ja toga», a fa manera del Tribunal Constitucional Austriaco, de acuerdo a la Constitueién de 1920, Pero, sein esta concepcién de Carl Schmitt, un ‘Tribunal constitucional aparece como antidemo- cratico no sélo porque aparentemente debe estar organizado de manera aristocritico-burocritica, sino también por otras razones que Carl Schmitt no aduce explicitamente como prueba, peto al menos considera validas, sin decirlo, dado que dicho argumento se vincula directamente a lz afirmacién de que la instauracién de un Tribunal constitucional se opone al principio democratico. En el marco de la democracia parlamentaria ple- biscitaria del siglo xx —explica Carl Schmitt— «el frente de la Justicia no se dirige ya contra un ‘monarca, sino contra el Parlamento» (p. 245). Frente al monarca, la Justicia pudo tener éxito;74 HANS KeLSEN pero como «ontrapeso frente al Parlamento no puede ser tomada en consideracién seriamente. Porque: «La necesiciad de instituciones estables y de un contrapeso al Parlamento representa en la Alemania actual un problema de naturaleza dis- tinta que anieriormente el control del monarca, Ello puede aplicarse tanto al derecho de control general, difuso, de los jueces, como al control concentrado en una instancia» (p, 245). Esta es, or cierto, una de las més asombrosas reflexio. nes de este libro, nada pobre en cuanto a sorpre- sas I6gicas. Que un Tribunal constitucional tenga que habérselas slo contra el Parlamento y no también contra el Gobierno, es una afirmacién que est en contradiceién directa con los hechos. Si Carl Schmitt se ubiese ocupado con mayor atencién de la honorable «solucién austriaca», mencionada por él sélo ironicamente, sabria que tal Tribunal, a través de su jurisprudencia entrd, precisamente con el Gobierno, en un conflicto ue puso en peligro su existencia, Pero todo el texto de Carl Schmitt estd saturado por la tenden- cia a ignorar la posibilidad de una violacién de la Constitucién por parte del jefe de Estado o del Gobierno; posibilidad que se plantea precisa- mente en relacién con una Constitucién y que Pertenece a una de las més importantes especifi- caciones del articulo 48, Desde el momento en que Carl Schmitt hace Ia afirmacién, no demos- trada ¢ indemostrable, de que un Tribunal consti- tucional se opondria sélo al Parlamento, modifi ca el sentido de la funcién del «defensor de la Constitucién», de la de control de constituciona- lidad de los actos del Estado, en especial de las BL DEPENSOR DE LA CONSTITUCION 75 leyes (nota bene: promulgadas por el jefe de Es- ado), a la de «contrapeso det Parlamenton. Ese es, en verdad, et papel que la Constitucién de ‘Weimar le asigna al Presidente del Reich, 0 dicho mas precisamente: asi se puede valuar polifica- ‘mente la posicién juridico-politica que el Presi- dente del Reich tiene de acuerdo con la Constitu- cidn, Pero ésta no es la funcién de un Tribunal constitucional: en ese sentido, no se podré nunca afitmar que un Tribunal constitucional, de acuer- do con Ia intenci6n de la Constitucién que lo ins: tituy6, tiene que cumplir la tarea de «contrapeso del Parlamenton. Del hecho de que no pueda cumplir esa funcién, jamés pensada y absoluta- ‘mente impensable, no se sigue naturalmente na- da en contra de dicha institucién, que puede exis- tir precisamente junto al Presidente, que opera como «contrapeso del Parlamento» y que es do- blemente necesaria justamente a causa de la exis- tencia de tal «contrapeso». XII. Pero ahora resulta también claro lo que especificamente entiende Carl Schmitt por «de- fensor de la Constitucién». No hay nada, simple- ‘mente nada, que pueda justificar oponer al Presi: dente del Reich, como «defensor de la Constitu- cién», a un Tribunal constitucional que controle también a ese «defensom y que imposibilite a és- te ser «defensor de la Constitucion», por el hecho. de que declara al Presidente del Reich «defensor de la Constituciém como si se tratase de la mis- ma funcién, para ta cual se busca y se encuentra en el jefe de Estado un titular mejor, como lo ha- ce Carl Schmitt, cuando formula los resultados:16 Hans KELSEN de su investigacién: «Antes de instituir un Tribu: nal para cuestiones y contlictos de alta politic como protector de la Constitueidn, antes de gra, var y poner en peligro la Justicia con estas conta- minaciones politicas, mejor seria recordar, en primer término, el contenido positivo de fa Cons- titucién de Weimar y de su sistema de preceptas. Segin el contenido efectivo de la Constitucién de ‘Weimar existe ya un protector de la Constitucion, a saber: el Presidente del Reich» (p. 249), Si el Presidente del Reich es concebido por la Consti- tucién como «contrapeso del Parlamenton —lo cual, por cierto, no puede ser negado—, entonces no se debe caracterizar a esta funcién como «de~ fensa de la Constituciém» dado que la garantia de Ja Constitucién es cubierta mediante un Tribunal constitucional con la misma denominacién, Esto Ro es una mera precisién terminolégica, pues Carl Schmitt recoge de este inadmisible equivo. £0, uno de sus principales argumentos contra la institucién de un Tribunal para control de la Constitucién. Y esta argumentacién le posibilita, también, no slo sobrevaluar la competencia de la funcién del Presidente, uno de los dos titulares de la Constitucién, sino también devaluar la competencia del otro, e! Parlamento. Si el Parla- mento, tal como se expresa Carl Schmitt, es el «escenario del sistema plutalista» (p. 173), por- ue es el lugar donde las contraposiciones de in- tereses realmente existentes se expresan como ta- Jes en la lucha de los grupos de interés organiza- dos en partidos politicos con el fin de influir en la voluntad politica del Estado, entonces este es un proceso que no puede ser caracterizado como an- BL DEFENSOR DE LA CONSTITUCION 77 ticonstitucional, a pesar de todos los peligros que puedan estar ligados a una fructifera ¢ cién de la voluntad politica del Estado, La Cons: titucién de Weimar consagra precisamente no s lo al Presidente del Reich «elegido por todo el pueblo» sino también —en primer lugar— al Parlamento elegido por el mismo pueblo, y con ello a ese sistema politico al que Carl Schmitt ca- racteriza como «pluralistay. Si la Constitucién consagra al Presidente del Reich como «contra peso» del Parlamento, es porque precisamente coloca a éste y, en consecuencia, al sistema «plu- ralista» ligado a él, necesatia y esencialmente, como «peso» que gravita en el juego de las fuer 7as politicas. Este sistema podria parecer pernicioso desde el punto de vista de algin ideal politico y ello porque —y solamente porque— declararlo anti- constitucional es um abuso iusnaturalista de una categoria plena de sentido sélo en el Derecho po- sitivo. El sistema cuestionado no seria, por lo tanto, anticonstitucional, si el Parlamenio, por falta de una sélida mayoria o por obstruccién de tuna minorfa, fuese incapaz de funcionar; sobre todo cuando la Constitucién consagra, en este caso, al jefe de Estado como drgano substitutivo, Jo cual iendrfa que ser posible de acuerdo con la interpretacién que hace Carl Schmitt de la Cons- titucién de Weimar, Tanto menos hay violacién de la Constitucién cuando el monarca es incapaz. de desempefiar su funcién (por ejemplo: Baviera bajo Luis ID y el drgano substitutivo que cumple la funcién puede ser tenido como protector de ka Constitucién, Pero éste es, precisamente, cl sen-78 HANS KELSEN tido que tiene en Carl Schmitt el concepto de «defensor de la Constitucién». Y dado que el Presidente del Reich, con la totalidad de las com- petencias que le son asignadas por la Constitu- cién, en especial por su derecho a desempefiarse como substituta de un Parlamento incapaz de Juncionar, es designado como defensor de la Constitucién, s6lo él es responsable de la Consti- tucién y no el segundo (0 mejor dicho, el prime- ro), es decir, el Parlamento; debe asi aparecer, sin ‘mas, como ilegal, la funcién de este Parlamento que configura el «escenario de! sistema pluralis- fay y que se opone de una manera «centrifugay (p. 236), exclusiva y unilateral a la tendencia centripeta del Presidente del Reich; con ello se presenta al Patlamento orientado en contra de la preservacién de la Constitucién, Del «sistema pluralistay —una categoria sociolégica, origina- riamente libre de valoracién— se deducen los «anétodos desintegradores propios del Estado pluralista de partidos», «los métodos anticonsti- tucionales del sistema pluralista» y finalmente «el pluralismo anticonstitucionaby, frente & los cuales, la tarea del Presidente del Reich es «sal- var» al Estado. La «Constitucién» no son las nor- mas que regulan los érganos ni el procedimiento legislativo, como tampoco el lugar y la compe- tencia de fos mas altos érganos de ejecucién; es decir, no es ni normas ni «leyes». «Constitucién» €s una situacién, fa situacion de «unidad» del pueblo aleman, En qué consiste esta «unidad), que tiene cardcter material y no meramente for: mal, no se especifica con mayor precision. Puede no ser otra cosa que una situacién deseada desde L DEFENSOR DE LA CONSTITUCION 19 una determinada perspectiva politica. En lugar del concepto iuspositivista de Constitucién se desliza la «unidady como un ideal fusnaturadista, Con la ayuda de ese concepto puede concebirse el sistema pluralista, cuyo escenario es el Parla- mento, y con ello la funcién de este titular de la Constifucién, como una ruptura de la unidad, da- do que destruye o pone en peligro esa «unidad», que pasa a ocupar el lugar de la Constitucién; puede coneebirse la funcién del jefe de Estado como una defensa de la Constitucién, dado que restaura 0 defiende esa «unidad». Esta interpre- tacion de la Constitucién no puede terminar sino en una apoteosis del articulo 48, Lleva a la con- clusién —si no prevista, tanto mas paraddjica- de que aquello por lo que «es perturbado to en peligro el orden y la seguridad publica en el Reich alemdn» es el sistema pluralisia; es deci el Parlamento, cuya verdadera funcién parece consistir —dado su cardecter esencialmente plura- lista— en cumplir permanentemente con la cot dicién a la que se refiere la aplicacién del articu- lo 48, parrafo 2, de la Constitucion de Weimar’ ° Que el sistema parlamentario no ba fracasado en abso- Jus on todas partes, Yo restra una miada& Austra, Fran- ‘a, Inglateria, los Estados nérdicos. No obstante, Cat] Schmit eee poder pronunciat la pena de muerte sn iit ‘in alguna, conta el Palamentarsmo como fal. Los m8to- dos de os que se sive en estos el de una daléctica mist ca: cE parlamento, el cuerpo fegisativa, lacy centro del Estado logntaor, desde el mismo momento en que su tia fopatecia completo, so conviere en una extract quo et Geto ma tis contra, even nes pias prtisasy las premisas de s victoria, Su siuacion {7m soperordad actual, sus ansas de expansion font a80 HANS KELSEN De Ios dos titulares del poder del Estado de- signados por la Constitucién, uno se convierte en entemigo, el otro en amigo del Estado; uno pre- tende destruirlo, es decir, destruir su «unidad; el otro lo defiende de su destruccién; el destructor y el defensor de la Constitucion; ésta es —con atavios del Derecho piiblico— Ia leyenda de Or- muz y Abriman. Eh ie area ir ae eee EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCION 81 Este andlisis critico no puede ni debe euestio- nar el valor politico que, bajo determinadas cir~ cunstancias, tiene la exigencia de una posible ex- tonsidn del poder del Presidente del Reich, es de- cir, del Gobierno, y el consecuente rechazo del contro! de la constitucionalidad. El escrito de Carl Schmitt es objeto de esta critica, no porque sirva a este fin, que de ninguna manera es aqui ‘menospreciado por su cardcter apolitico-parti- darion, sino solamente porque pata sus fines po- liticos se sirve de determinadas métodos que se presentan como canocimiento sociol6gico y co- ‘mo una interpretacién de la Constitucién desde la teoria del Estado, en una palabra, como «trata- miento cientifico» del tema. Mediante esta criti- ‘ca ha de mostrarse, mediante un ejemplo parts larmente instructivo y ait la actual situacién de nuestra teoria del Estado y del Derecho piblico, cuxin justificada es la exi- sgencia de una rigurosa separacién entre conoci- miento cientifico y juicio de valor politico. La cuentemente hemos tenido oeasion de advert, también xisten organizaciones prosperas y otras que no lo son» (p. 141), (La «unidady del Estado total no puede ser realizada porel Parlamento, sino solo por el jefe de Estado! Tal ergu- Imentacion hace que, quien parte dé un punto de viste poli co opuesto, como seria el de la eritica marxista, Ia vea como tuna ideologia, Este Parlamento, que en el momento mismo {desu victoria, misteriosamente se desmorona y se convierte fen una estruchira que destiente sus propios presupuest Sélo porque no debe compartir mis el poder eon un monar- fa, guo deberia ser_simplemente la expresién de que la bur- [esi alli donde como eonsecueneis de la conformacién de Fe lucha de clases, el Parlamento ha dejado de existir eomo tin instrament politica ail de Ia dominacién de clase, mo- difie su ideal, y pasa de Ia democracia a la dictadura?82 HANS KELSEY confusion entre Ciencia y Politica, hoy tan apre- iada, es el tipico método de las modernas for- ‘mas ideolégicas. Dicha confusion debe ser re- chazada desde la perspectiva del conocimiento Cientifico, aun cuando sea algo inconsciente, co- ‘mo sucede las mas de las veces, y sin duda tam- bien en el presente caso. Este método de la Poli tica no tiene en definitiva ninguna utilidad si se tiene en cuenta Ja aguda conciencia critica de nuestra época. Pues seré desenmascarado muy fiiciimente por el adversario politico 0 ser utili- zado para una igualmente discutible legitimacién, de fines opuestos al propio. dems, puede ha- cer un dafio atin més sensible a la Ciencia. Pues todo el valor de la Ciencia es intrinseco, total- ‘mente distinto del valor ético-politico; pot eso la Politica busca siempre renovadamente unirse a ella, y esto, a partir de los mejores motivos €0s, porque se supone que obra asi en interés de luna causa considerada buena, Ese valor de la Ciencia se mantiene si, en este casi tragico con- flicto, conserva la fuerza para rechazar una tan seductora vinculacién con la Politic