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CULTURA EUROPIA1
EARLY MODERN LAW AND THE ANTHROPOLOGICAL IMAGINATION OF OLD EUROPEAN
CULTURE
ANTNIO MANUEL HESPANHA*
Resumo
Desde a metade do sculo XIX at a dcada de 70 do sculo XX, a histria
jurdica e constitucional foi no raro inspirada pela hiptese de que
organizao social e axiomas da tradio europia formam uma
continuidade. Igualmente a terminologia jurdica desde o antigo latim at
os modernos pandectistas muitas vezes a mesma: superficiais
interpretaes dos textos fazem com que essa assertiva se torne autoevidente.
A prpria peculiar forma em que os historiadores do Direito costumam
escrever histria fez o resto: (I) o significado separado do contexto do
imaginrio subjacente da sua poca e dos usos do discurso pragmtico; (II)
os textos jurdicos so isolados de seu contexto no-jurdico; (III) a
interpretao moldada por categorias contemporneas; (IV) entidades
discursivas de origem nativa so reduzidas a antecipaes de modernos
conceitos de regras. Mas, mais do que isso, o aspecto inslito, extico,
bizarro e perturbador do imaginrio social na doutrina jurdica omitido e
sacrificado no altar da perene continuidade do direito ocidental.
No texto que segue, tenciona-se explorar as inesperadas criaes do
imaginrio medieval e do imaginrio da era moderna em sua plena
singularidade, desde a imprecisa distino entre pessoas e coisas at a rgida
correlao entre emoes e comportamento externo, desde a quase
irrelevncia da vontade livre na formao da interao humana at a
surpreendente contigidade entre lei e amor. Esses so alguns exemplos que
tornam a cultura institucional medieval e do incio da era moderna to
distinta do andino retrato que prevalece na atual histria do Direito.
Minha estruturao metdica discrepa de algumas das mais comuns
tendncias da historiografia legal clssica:
a) distinta da hermenutica pelo fato de que o que deve ser revelado no
simplesmente a identidade de um significado humano, mas,
principalmente, as particularidades de passadas elaboraes mentais;
b) discrepa da concepo do direito natural, realando as ilimitadas variaes
de percepes, valores e emoes humanas;
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It rejects the classical history of ideas while the unconscious and unintentional character of mental constructs is stressed.
It finally dissent from social history of ideas because it assumes the
constitutive ability of mental representations (i.e., the ability of shaping
reality and social interaction).
Keywords
Jurist Lawyer Thing Subject of rights Duty law Natural law
Free will Human-being Status Animal Obligation - Contract
1. Sujeitos e Objetos
Em um captulo do seu Tratado a respeito de Justia e Lei, escrito em 1586, Domingo de
Soto, um dominicano espanhol, famoso telogo e jurista, expressou uma estranha teoria a
respeito da capacidade dos animais e mesmo das feras de serem sujeitos de direito.
A idia de que animais, feras e mesmo coisas inanimadas, como o firmamento ou uma
rocha, estavam jungidos por liames de propriedade ou de poder poltico no era uma metfora
potica de um erudito imaginativo. Personagens prticos, escrevendo textos prosaicos a
respeito de temas quotidianos da vida, compartilharam a mesma convico de que irracionais
ou coisas podiam ser sujeitos dos mesmos direitos e faculdades jurdicas reivindicados por
seres humanos.
Ulpiano, num conhecido texto jurdico romano, escreveu a respeito do direito natural
como sendo uma norma que a natureza ensina a todos os animais [...], que se impe na terra
ou nos mares, mesmo aos pssaros (Ulpiano, Digesto de Justiniano, 1, 1, 1, 3). E um jurista
alemo do incio da era moderna, Hermann Wissman, escrevendo a respeito da lei relativa s
como um
direito em si, que poderia ser reivindicado judicialmente (De iure circa colores, Lipsiae, 1683).
Infinitos exemplos de ilustraes prticas dessa pan-jurisdio do mundo no senso
comum da era moderna podem ser dados. Os animais eram responsabilizados por ferimentos
(actio de pauperie) e sujeitos a sanes criminais. Na metade do sculo XIX, um jurista portugus
(Dias Ferreira) d notcia de um processo contra um boi que quebrara o brao de algum,
numa pequena aldeia do norte de Portugal, Alfndega da F (Ferreira, 1870, I, 6). Um sculo
antes (aproximadamente em 1751), destruram-se casas, salgaram-se e esterilizaram-se terras
como punio por haverem sido propriedades dos Duques de Aveiro, portugueses condenados
por alta traio. De outro lado, propriedades imobilirias tinham direito a servios humanos
(servido) ou a servides prediais, como direitos de passagem . E, como todos sabem, alguns
homens ou mulheres (escravos) eram legalmente alienados, como coisas, embora sob um
regime jurdico um tanto diferente.
Ntidas distines entre pessoas e coisas simplesmente no existiam, ao menos com a
mesma estrutura de hoje. A fonte dessa indistinta linha era uma bem diferente concepo da
ordem do mundo.
A natureza era um universo mais homogneo, um todo interativo, onde todas as
criaturas animadas ou no, inteligentes ou irracionais gozavam de proteo judicial ou eram
juridicamente responsveis perante outros. Este modelo pantesta comum a um vasto mbito
de culturas foi compartilhado por gregos e romanos. O cristianismo apenas acrescentou o
pormenor de um Deus Criador. A Criao tornou-se um grande embora polifnico coro
onde cada indivduo cantava a seu prprio modo uma prece a Deus.
Embora a Criao fosse um mundo ordenado, essas distintas canes e diferentes
modos de procurar harmonia tinham a mesma hierarquia em relao ao seu objetivo final. Um
episdio expressa perfeitamente essa equivalncia das diferentes partculas do ser. Em sua
ltima entrada em Jerusalm, Cristo foi acusado pelos fariseus de permitir que seus discpulos
o proclamassem rei. Sua resposta evoca a prpria unidade e inter-relao de criaturas: Digolhes, mesmo que, se eles (meus seguidores) silenciassem, as prprias pedras me proclamariam
(Lucas, 19).
De outra parte, uma sensibilidade jurdica mais moderna introduziu uma nova e ntima
relao entre direito, razo e vontade. Algumas dcadas mais tarde, Francisco Suarez explicou
que apenas metaforicamente o conceito de direito poderia aplicar-se a coisas inanimadas ou
irracionais, implicitamente criticando os juristas romanos e Santo Toms por sua adeso a um
excessivamente amplo conceito de direito.
Porque Plato escreve ele (Tractatus de legibus ac Deo legislator Conimbricae, 1613,
I, ch. 3) [...] aparentemente conceitua direito natural como todas as inclinaes
naturais colocadas nas coisas por seu Criador, pela qual elas freqentemente
tendem para os atos e finalidades que lhes so prprias [...], mesmo assim deu o
nome de direito natural participao neste princpio racional, que foi incutida em
todas as criaturas para que pudessem tender para suas finalidades preestabelecidas.
Santo Toms (I-II, qu 91, art. 2) disse mesmo que todas as coisas governadas pela
divina providncia compartilham de alguma forma da lei eterna, na medida em que
derive de sua eficcia, inclinaes a seus peculiares atos e finalidades. Os
jurisconsultos, por sua vez, enquanto sustentam que o direito natural comum a
outros seres vivos, tanto quanto aos homens, aparentemente excluem coisas
inanimadas da participao nesse direito, um fato que comprovado pelas Institutas
(I.ii, 1) e pelo Digesto ( I.1,1).
Todavia, acrescenta, estreitando o antigo conceito a respeito da extenso do direito
natural como declaro no primeiro captulo, direito deve ser aplicado a coisas
irracionais no em seu sentido estrito, mas apenas metaforicamente [...]. Nem
mesmo os rudes animais so capazes de (participao no) direito em sentido
estrito, uma vez que no tm uso da razo ou de liberdade; dessarte, somente por
uma espcie de metfora que o direito pode ser-lhes aplicado. Pois, embora
mesmo que difiram de coisas irracionais sob esse aspecto, isto , que sejam guiados
no simplesmente pela fora da natureza, mas tambm pelo conhecimento e
instintos naturais, um instinto que para eles uma forma de lei, embora a segunda
interpretao dos jurisconsultos possa, portanto, ser sustentada de alguma forma,
inobstante isso, falando em termos absolutos, essa interpretao metafrica e,
em grande extenso, dependente de analogia.
Essa espetacular mudana no conceito de direito no se deveu a um progresso da razo
ou a um avano em inteligncia. Simplesmente, o contexto teolgico e antropolgico de
pensamento legal modificou-se.
A controvrsia dos universais abalou o conceito de uma ordem mantida por
contingncia interna, havendo introduzido o conceito oposto de uma energia individual e
autnoma (impetus), como base da organizao dos elementos. Em outras palavras, no mundo
humano, o imprio da vontade como fonte da ordem social estava chegando.
Tambm, na teologia catlica ps-Trento, por outra srie de fatores, o livre arbtrio
humano tornou-se um valor fundamental, tanto mais quanto na polmica teolgica
antiprotestante sobre a salvao, o tema central debatido foi a antinomia entre predestinao e
livre arbtrio.
Portanto, o universo juridicamente ativo teve que restringir-se a seres capazes de
realizar voluntariamente aes racionais. Uma distino decisiva foi ento introduzida entre
seres humanos e no-humanos. Seres humanos tornaram-se nitidamente o centro e os nicos
sujeitos da ordem jurdica. S os homens podem ser sujeitos de direitos e obrigaes, declara
enfaticamente o artigo primeiro do Cdigo Civil Portugus (1867). A unidade original da
criao foi destruda. Desde ento, a personalidade jurdica tornou-se o monoplio e tambm a
especificidade de seres humanos. Com isso, a existncia de seres humanos que eram
juridicamente considerados como coisas em breve se tornaria insustentvel.
Todavia, a relao entre status e indivduo era ambivalente. Status podia tanto explodir
como implodir indivduos. A desintegrao individual ocorria quando o status passou a
representar atributos, condies ou posies do mesmo indivduo (como pai, filho,
profissional, natural de um reino). Imploso ocorria sempre que um status atribusse uma nica
identidade a um grupo plural de indivduos Pai e filho so uma e a mesma pessoa no que
concerne lei, escreveu lvaro Valasco (Valasco, 1588, cons. 126, n. 12). A exploso dava-se
nos casos acima referidos de desdobramento de uma pessoa nos seus diversos estados. J a
fora explosiva do status podia mesmo modificar a prpria natureza fsica da substncia
somtica. Uma filha que herdasse no lugar de seu pai (pelo denominado direito de
representao) tinha que se tornar num varo para herdar bens que s podiam ser havidos em
herana por homens (v. g. , feudos).
Do ponto de vista jurdico, os indivduos eram to despiciendos quanto o status era
fundamental. O direito era uma espcie de pintura impressionista em que a rgida materialidade
das coisas (ou pessoas fsicas) era substituda pelos incontveis reflexos nelas provocados pelas
diferentes luzes da interao social. Portanto, substncias fsicas tornaram-se uma mera
reverberao cromtica. Seres humanos eram atores que representavam diversos papis sociais.
Enquanto nossa imaginao centrada no ator, a imaginao moderna era centrada no
personagem. por isso, provavelmente, que o vocabulrio poltico carecia de palavras para
expressar um sujeito com vontade livre. Sujeito significava uma pessoa submetida, persona, um
ator que desempenha um papel preestabelecido. Numa palavra, a definio de indivduos (e
coisas, como veremos) estava relacionada com suas funes, e no com sua essncia isolada.
Essa prevalncia de funo sobre atores individuais explicar, de outro lado, o
implosivo efeito de status. Indivduos com a mesma funo eram classificados como entidades
transindividuais; como famlias, guildas e todas as espcies de corporaes, para as quais um
sem-nmero de palavras eram aplicveis (collegium, corpus, societas, communitas, civitas). Portanto, a
sociedade era vista mais como um conjunto ordenado de status (societ di ceti, Stndengesellschaft,
socit dordres), do que uma congregao de indivduos. A idia dada por Charles Loyseau, em
seu Trait des ordres et simples dignits (1610), de uma forma muito significativa:
[...] E assim, por meio dessas mltiplas divises e subdivises, de muitas ordens
formada uma ordem geral, e de muitos estados um bem ordenado estado, em que
diferentes direitos que so suscetveis de incidncia sobre a mesma coisa (propriedade, posse,
usufruto, reivindicaes comunitrias, direitos fiscais, etc.).
Este ltimo significado conceitual explica por que os juristas medievais no se
preocupavam com o fato de que diversos dominia (ou direitos de propriedade) em princpio
reciprocamente excludentes e sem limites podiam existir, simultaneamente, sobre a mesma
propriedade. De fato, suas infinitas reivindicaes podiam subsistir, porque se adequavam a
diferentes utilidades (para diferentes coisas) do objeto fsico comum subjacente.
Tudo isso significa que as coisas no preexistiam ordem das relaes humanas; ao
contrrio, foram criadas pelo fato de que essa ordem existia e lhes atribura
utilizaes
precisas.
Assim como acontece com as pessoas, tambm coisas eram privadas de materialidade
fsica e reduzidas a funes ou relaes dentro de um mundo organizado.
4. Ritos e emoes
O cerimonial era conhecido. Sempre que o Rei de Espanha desejasse alar um corteso
ao grau de Grande, solenemente convidaria o nobre, na presena da Corte, a cobrir sua cabea
com um chapu. Essa alterao de protocolo expressava os sentimentos de igualdade e
intimidade do rei com relao a um sdito particular. Da por diante, a manifestao externa de
sua situao social, a saber, o fato de que um nobre usasse um chapu diante do rei,
expressava, por si, o substrato emocional de sua relao.
Esse um exemplo de uma idia comum, segundo a qual havia uma relao de
necessidade entre atitudes externas e emoes.
Presumia-se que a vida emocional tinha uma arquitetura rgida. Sentimentos e emoes
no dependiam do temperamento individual; ao contrrio, deviam consistir em disposies
internas, espcie de padres psicolgicos, tal como foram identificados e aquilatados por
telogos de moral. Um bom exemplo de tal mapeamento da anatomia da alma (Anatomia
dellAnima, Bergamo, 1991) o conjunto de questes de Santo Toms a respeito de amor e
amizade, em que diferentes espcies de afetos so bem rigidamente tipificados, assim como sua
hierarquia, sentimentos relacionados e manifestaes externas (corporais, litrgicas).
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O filho que trabalha para o pai, estando sob sua patria potestas, no tem direito a
salrio. De outra forma, no poderia ser diferenciado de um estranho, que no
trabalha sem salrio [...] A razo que no se presume que o filho sirva ao pai por
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salrio, mas por amor, devendo submisso ao pai (Fragoso, 1641, III, 648, n. 117
e 118).
5. Vontade livre e ordem social
Desde o sculo XVII, a filosofia social e a teoria constitucional tm sido dominadas
pela hiptese de uma base voluntria de sociabilidade e de instituies polticas, isto , pela
hiptese de um contrato social. Mesmo aqueles que procuravam uma origem transcendental
para convivncia encontravam mormente a pura vontade de Deus para justificar o controle
poltico e as instituies polticas.
De outro lado, a teoria social medieval e do incio da era moderna subestimou o papel
da vontade livre (mesmo que fosse a vontade de Deus) na formao da interao humana. A
lei de Deus no est em sua vontade, mas em sua compreenso [...], escreveu Domingo de
Soto em seu tratado a respeito de justia e do direito (Soto, 1556, q. 1, la. 1. l. I, q. 1, art. 1).
Tambm o direito humano no depende da livre vontade humana. Portanto, a
doutrina jurdica no tem como fonte nem o dito dos pretores, nem a Lei das Doze Tbuas,
mas a prpria essncia ntima da filosofia (Soto, 1556, Proemio 5). Ou discutir as razes das
leis (como direito voluntrio) revela mais ignorncia do que conhecimento do direito
(Domingo de Soto, ibid).
Em resumo, direito e vontade estavam unidos pela prudncia.
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Embora alguns proclamem que sacrlego discutir os poderes dos reis, e que sua
vontade a fonte da lei, uma resposta segura e certa pode ser dada a essa assero.
Realmente, o que criminoso e sacrlego afirmar que no legtimo pr em
dvida poderes reais. Esse o prprio sinal de poltica sem Deus, suavizada por
meio da sugesto de que no h Deus. Dessarte, algo mpio semelhante ao
preceito dos turcos sustentar que a vontade real, inqua, absoluta e sem regras
[=arbitrria] tem a fora de lei (Joo Salgado de Arajo, Carta que un cavallero
biscaino escrivi en discursos politicos y militares, la otra del Reyno de Navarra [...], Lisboa,
1643, p. 15).
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Portanto, a lei real tinha que ser esclarecida pela razo jurdica (ratio iuris), isto , pelo
conhecimento das coisas humanas e divinas, que era discutida pela filosofia, para tornar-se
legalmente frtil.
No plano da teoria jurdica, essa limitao da vontade livre da pessoa pela razo estava
na origem de uma suspeita, em face da lei, particularmente quando contradizia ou os princpios
estabelecidos da doutrina jurdica comum (contra tenorem iuris rationis), ou introduzia excees a
eles (cf. Digesto de Justiniano, 1, 3, 14 a 16).
Instituies
especficas
eram
tambm
entendidas
num
semelhante
molde
antivoluntarstico. A propriedade, por exemplo, no era esse ilimitado poder sobre as coisas
que caracteriza nossos conceitos de domnio desde o incio do sculo XIX.
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todas as proposies e regras jurdicas. Mas, com exceo da primeira gerao da Escola
Histrica Alem, ainda tendem a pensar que esses
especfico.
O formalismo neokantiano realava a tendncia de equiparar doutrina jurdica a uma
cincia formal, isolada de qualquer contexto cultural ou social. O ltimo passo nessa tendncia
foi dado pela Teoria pura do Direito (Hans Kelsen, 1897-1955), quando avaliou o
cientificismo do discurso jurdico por sua capacidade de alienar (purificar) quaisquer outras
consideraes, exceto o rigor formal.
Mesmo o historicismo e o sociologismo incidiram nesse essencialismo aculturalista. De
fato, mesmo quando as razes sociais das instituies ou doutrinas jurdicas eram investigadas,
o modelo adotado considerava que grupos sociais, tanto no presente, como no passado,
compartilhavam os mesmos modelos bsicos de representao da realidade ou de interesses. O
conflito social ou a emulao social eram, em matria de histria, freqentemente
representados como se os atores fossem cidados europeus contemporneos. Para eles, riqueza
devia ser mais importante do que honra; afirmao individual, mais decisiva do que
desempenho de um papel natural preestabelecido; progresso, mais desejvel do que
estabilidade; direitos, mais impositivos do que deveres; indivduos, mais visveis do que
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Uma ltima palavra a respeito desse tema, na medida em que pode ser a resposta a uma
pergunta comum a respeito da capacidade de literatura jurdica doutrinal de se tornar numa
fonte de histria cultural e intelectual.
Inobstante os ltimos progressos no sentido da reconstruo de um direito da vida
quotidiana (notvel, Sarat, 1996), a doutrina jurdica atual (maxime a doutrina continental
europia) , em certa medida, permevel ao senso comum e aos sentimentos de justia social.
Em certos domnios, onde decisiva a adeso aos valores de eqidade, conforme o senso
comum, h dispositivos discursivos que proporcionam alguma espcie de sistema jurdico
conceitual vida quotidiana. o caso de clusulas gerais ou conceitos abertos, tais como: boaf (em temas contratuais), discrio ou arbtrio prudentes (em decises judiciais), homem
prudente (na administrao patrimonial). Todavia, em geral, os conceitos so rgidos e autoreferenciais.
Pelo contrrio, essa referncia ao mundo de valores e de avaliaes radicada no senso
comum foi permanente na doutrina jurdica do ius commune. As solues jurdicas assimiladas
eram continuamente justificadas pelo fato de serem aceitas por pessoas comuns: por serem
utilizadas h muito tempo (usus receptae), por se radicarem em usos sociais (radicatae, praescriptae),
por corresponderem ordem das coisas ou ordem moral, como estas eram comumente
percebidas (honestae, bonnae et aequae). Mesmo a estrutura das fontes do ordenamento jurdico
como era entendido pela doutrina expressava o peso de um senso espontneo de eqidade.
No topo estavam o costume (consuetudo), a doutrina recebida (opinio juris) e a prtica judicial
(stylus curiae, praxis).
Alm disso, essa permanente investigao do senso comum era completada por
tcnicas de elaborar decises. Ao invs de inferir solues de um padro doutrinal rgido, os
juristas elaboravam solues em duas etapas. A primeira (inventio iuris, ars inveniendi),
descobrindo e coligindo pontos de vista comuns (loca communia, topoi); a segunda. identificando
os metacritrios de hierarquiz-los em cada caso.
A inter-relao entre doutrina recebida e senso comum no findava com a deciso.
Uma vez alcanada a deciso esse produto de uma razo colhida dos fatos da vida torna-se
mais uma pea nesse esqueleto moral da vida quotidiana formada pelo direito recebido ou
praticado (ius receptum vel praticatum). Realmente, os casos decididos integraro o horizonte dos
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padres morais e das expectativas sociais da comunidade. Ainda mais, prosseguia o processo
da reelaborao doutrinal do senso social de eqidade. Trabalhando nesse acquis decisional
prtico, os juristas cunhavam regula ou brocarda, frases curtas ou epigramas, em que a sabedoria
jurdica prtica estava concentrada e podia ser facilmente disseminada e assimilada pelos leigos.
Agora, as construes assimiladas a partir do senso comum regressam vida quotidiana,
tornando-se estruturantes. O discurso, de seu refgio efmero nos livros, retorna vida.
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