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Clase 2
29 Enero 2015
PRINCIPIOS ESCENCIALES DEL DERECHO PROBATORIO
PRINCIPIO DE CONTRADICCIN:
Nuestro sistema jurdico esta consagrado en un Estado de Derecho que es Garantista; por
eso en materia probatoria para darle el valor de prueba a un elemento, debe haber tenido
la oportunidad de ser controvertido, por lo que para tales efectos se debe hace el traslado
conforme lo seala la ley. Por Ej. En el transado de la contestacin de la demanda se da la
oportunidad de controvertir las pruebas de tal manera que si no se hace seguramente el
proceso estara viciado de nulidad.
medios de prueba diferentes a los tradicionales (los cuales no son taxativos) sin embargo
esto es relativo; por que al final todas las pruebas terminan como prueba pericial o como
documentales.
Elementos que rondan a
Que es la Prueba
1. Materialidad de la Prueba:
Se refiere al hecho o acto que representa el medio de prueba. Todo lo que puede ser
susceptible de prueba.
2. Procesalidad de la Prueba:
Es decir; hay que revisar que ese hecho u acto, haya sido incorporado al expediente
cumpliendo con las reglas que impone el procedimiento, son reglas de orden publico por lo
que no se pueden trasgredir.
3. Subjetividad de la Prueba:
Se refiere al grado de credibilidad que determinado medio probatorio le pueda generar al
juez.
OBJETO o TEMA DE PRUEBA
El Objeto de la Prueba una categora bastante abstracta por que se refiere a todo lo que es
susceptible de prueba; por lo que se queda en un mundo ideal que en la vida real poco se da.
Entonces para el Doctor lo importante es el Tema de la Prueba: por que mira un caso y un
expediente particular, de acuerdo al papel o visin de cada parte en el proceso. El tema de la
prueba se revisa recordando la excepciones de la prueba que estn establecidas en nuestra
legislacin:
Normas de Derecho Nacional: no hay que probarlas, salvo cuando se ejerce la Accin
Publica de Inconstitucionalidad; sin embargo las no nacionales hay que probarlas como por
Ej. El Acuerdo Municipal X.
Hechos Admitidos por las Partes: siempre y cuando no se exija otra prueba adicional; es
decir que sean susceptibles de confesin .
Hechos Notorios: la ley o el legislador quiere que el juez sea un miembro mas de la
sociedad a la que pertenece, de manera que se le impone la carga de conocer las
situaciones mas evidentes o cotidianas en su jurisdiccin. Lo anterior es diferente del
Conocimiento Privado del Juez ya que este por Ej. El juez 3ro del circuito que conoce que
alguna de las partes esta muerta y no libra mandamiento de pago por que sabe que ya no
hay a quien ejecutar, el juez lo que debe hacer es decretar una prueba de oficio a la
registraduria para que esta certifique si la parte esta viva o muerta y no podra por lo
tanto hacer prevalecer su conocimiento privado.
Presunciones Legales: no son medios de prueba pero si son una excepcin donde prima lo
sustancial sobre lo procesal. Por Ej. El poseedor se presume dueo. Sin embargo es
importante resaltar que hay que probar el supuesto factico que le da va a la presuncin.
i.
Para hablar de confesin, debe ser una declaracin de parte, es decir que
confiesan quienes en el proceso judicial tienen calidad de parte. Entonces hay que
tener en cuenta aquellas personas que adquieren la posicin de parte, por ejemplo
litisconsortes, llamamiento en garanta, etc.
ii.
La confesin debe ser personal, por regla general, con la salvedad de algunas
excepciones; como las figuras de representacin en nombre de otro, representante
de una sociedad, as como tutores y curadores.
Es personal pero en ciertas situaciones una persona puede confesar por otra. Los
casos NO son taxativos. Artculo 196 CPC, 192 CGP: litisconsortes necesarios y
facultativos. Artculo 197 CPC y 193 CGP: confesin por apoderado judicial; salvo
que el poder excluya de manera expresa esa facultad. Si no se dice nada en el
poder: la presuncin aplica, por lo que, lo diga el representante tendr el poder
vinculante de una confesin. Cuando empiece a regir de pleno el CGP, lo que diga
el representante tendr el poder vinculante de una confesin, aun cuando haya
exclusin en el poder esta no tendr validez.
Artculo 198 CPC y 194 CGP: confesin por representante. Contrato de sociedad
y contrato de mandato. Valdr como confesin siempre y cuando lo dicho este
dentro de sus facultades. No puede haber extralimitacin de las facultades. Hoy las
extralimitaciones solo se miran con la valoracin de testimonio. En materia judicial,
los representantes tienen amplias facultades. Bajo en nuevo Cdigo, TODO lo que
diga un representante podr ser tomado como confesin.
INTERROGATORIO DE PARTE
Bajo el cdigo de procedimiento civil, solo se interroga a la contraparte. Y tiene una nica
finalidad que es lograr la confesin (hasta hoy sigue siendo as). no es un medio de prueba
sino un instrumento para lograr la confesin que ese si es el verdadero medio de prueba.
Si no logro la confesin de la parte contraria, perd el tiempo con el interrogatorio de
parte. Y no hay impacto en el anlisis valorativo del juez
Bajo el cdigo general del proceso, puede ser a la contraparte (tratando de extraer la
confesin) o a la propia parte 1(obviamente la intensin no es la bsqueda de la confesin,
sino aclarar hechos y situaciones).
Cabe preguntarse por ejemplo en un caso donde hayan varios demandados, y cada uno tenga
una defensa distinta, si la defensa de uno de los demandados puede interrogar a alguien que
esta en su misma parte (porque los argumentos de defensa son distintos, por ejemplo) lo real es
1 Hoy por hoy no es posible citar a la propia parte a hacerle preguntas. Por el diseo normativo
vigente.
que son muy pocos los jueces que aceptan esta tesis de avanzada. Se cien al rigor de la ley y
dicen que como no son parte contraria, no se puede.
SOLICITUD DE INTERROGATORIO DE PARTE
En qu momento se solicita el interrogatorio de parte? En las oportunidades donde el
CGP / CPC habilitan a las partes para la solicitud de pruebas, hay unos momentos procesales que
son los tpicos como la demanda, la contestacin de la demanda, planteamiento de excepciones
(previas o de fondos), tres das despus de la audiencia del 101, cuando se formula un incidente,
y de manera excepcional en la audiencia de inspeccin judicial. Hacer la solicitud en los
momentos habilitados para pedir pruebas
CLASE 7 - 19 Febrero 2015
pregunta (esta regla no aplica para los jueces) entonces hay que tener precaucin, porque
a veces se intenta dejar las mejores preguntas para el final, pero si en la pregunta 18
involucr 3 hechos se qued sin pregunta ni 19 ni 20. 3 Hay una opcin de salvacin; uno
puede retirar la pregunta antes de que el declarante empiece a responder. Como las
preguntas son sobre hechos relacionados con el proceso, no se admite (no se deberan
admitir) preguntas de tipo subjetivo, sugestivo (ud que cree?) si un abogado hace la
pregunta sugestiva y ni el juez ni la contraparte dice nada, y la pregunta es respondida, ya
hace parte del proceso, por eso la contradiccin debe ejercerse de manera inmediata.
Si el declarante exagera en la respuesta, esto no afecta la contabilizacin de las preguntas
pero el juez si le puede decir al declarante que se limite a responder lo que le preguntaron
3. CUESTIONARIOS:
a. Cuestionario Verbal: Formular de manera verbal las preguntas en la audiencia de
interrogatorio de parte, no hay necesidad de haber enviado con anterioridad ningn
tipo de preguntas.
b. Cuestionario Escrito: Tanto en el CPC como en el CGP, ser posible para quien
solicito la prueba, enviar cuestionario por escrito, con el cumplimiento de las reglas
de juego de las preguntas, estos cuestionarios se pueden aportar al proceso desde
el mismo da de la solicitud de la prueba y hasta el da hbil anterior a la audiencia.
Con respecto al da hbil anterior de la audiencia haba discusiones, el cdigo de
procedimiento civil dice las partes pueden aportar los interrogatorios escritos hasta
antes de la audiencia el cdigo general del proceso dice hasta el da hbil antes
de la audiencia con el CPC lo que pasaba era que aunque doctrinaria y
jurisprudencialmente se decant que cuando la ley hablaba de antes se refiere al
da hbil antes, haban abogados que decan que como la ley deca antes, si la
audiencia es a las 2pm yo puedo aportar el cuestionario 2 horas antes. Con el CGP
se zanja esta discusin innecesaria y se aclara, diciendo que se deben integrar los
cuestionarios al menos un da hbil de la audiencia
i. El cuestionario escrito se puede enviar en un sobre cerrado, sobre
que ser abierto solamente el da en que se abra la audiencia en el momento
en que el declarante este de cuerpo presente ante el juez, en ese momento
el juez rompe el sobre, saca las preguntas, las revisa, las califica y revisa que
se cumplan las reglas y dice cuales son vlidas y cules no.
ii. Enviar los cuestionarios de manera abierta, que todo el mundo lo lea,
aunque en principio esta opcin pareciera un poco desventajosa (porque el
declarante puede ir preparado) no hay que descartar la opcin de formular
preguntas abiertas, en ciertos procesos se requiere informacin cronolgica,
histrica, de mucha precisin (ej. aplicacin de asientos contables) si estas
preguntas se hacen sin aviso previo lo lgico es que el declarante
argumentar que no se le puede exigir recordar todo lo sucedido, y
seguramente va a pedir una suspensin de la respuesta (y se la van a
3 A veces no es comprensible el lmite de 20 preguntas, sobre todo si se compara con el
testimonio, donde no hay lmite, para el son caprichos del legislador para evitar dilacin del
proceso.
tachas de falsedad quedan trasladados a las partes por 3 das, para proteger el derecho a
contradiccin.
La benovelencia de esta posibilidad es eliminada con el cdigo general del proceso,
porque a veces el proceso daba giros imprevisibles en medio del proceso, y es que si la
contraparte supiera de estos documentos tal vez hubiese planteado excepciones. As que
se vuelve a la regla antigua segn la cual (cd. 1970) las partes dan su respuesta oral y
mximo pueden hacer grficos y dibujos para explicar la respuesta pero no pruebas
documentales.
Es posible (la decisin la toma el juez) pedir la suspensin de una o varias respuestas, la
suspensin no implica la suspensin de la audiencia, la audiencia seguir con las dems
preguntas y respuestas siempre y cuando no tengan relacin como la respuesta
suspendida. Podr darse el caso en el que hasta que no llegue una respuesta no se puede
seguir avanzando, y se debera suspender la audiencia 4. Ser fijado un trmino judicial (el
juez en su sana critica) para que o se hagan las preguntas y respuestas en audiencia, pero
la mayora de los jueces fijan un trmino mximo para que las personas por escrito
alleguen al proceso las respuestas.
Las preguntas pueden ser asertivas o abiertasen las preguntas orales o escritas; cuando
es asertiva el declarante debe comenzar con respuesta asertiva y luego complementar la
respuesta como le parezca pertinente
Cuando se pide el interrogatorio de parte de una persona jurdica, a pesar que en la
solicitud yo indique el nombre del representante legal que quiero que declare, la sociedad
cumple con la carga de responder el interrogatorio cuando enva a alguno de sus
representantes legales, no es posible solicitar a una persona determinada, las personas
jurdicas suelen tener varios representantes legales. El juez puede de oficio citar al que
quiere pero no a solicitud de parte. Estando en audiencia la persona jurdica no puede
cambiar el representante legal, pero el juez si puede citar al que quiera.
Principio de no incriminacin articulo 33 CP esto aplica solo en asuntos penales, nadie
est obligado a auto-incriminarse un delito, pero en las dems reas no aplica este
principio; si de la respuesta de puede derivar la responsabilidad criminal, no est obligado
a responder. Ej. En un proceso no penal surge una pregunta que puede llevar a un tema
de falsificacin de documentos (manipulacin de informacin...) el juez debe decirle al
declarante que lo acoge la norma constitucional, y que es su decisin responder o no
responder. Si el juez no lo hace el abogado de la parte puede hacerlo.
No se puede formular preguntas sugestivas o capciosas (tema altamente subjetivo, la ley
no los define. Y hay tantos conceptos como jueces)- bsicamente lo que indica es que las
partes en el proceso deben actuar de buena fe, y dentro de este postulado de buena fe se
encuentran tambin en la formulacin de preguntas (no se debe encubrir, engaar al
adversario para llevarlo a una respuesta, manipularlo); cuando la pregunta es capciosa se
retira la pregunta
Objecin de preguntas:
CLASE 8
Actael acta la firman todos los participantes. Si alguna de las partes se niega a firmarla, el juez
la firma y sta har las veces de la firma de la parte. Por no firmar no quiere decir que no le vaya
aplicar la confesin que acaba de hacer.
Careo es posible pero solamente iniciativa de juez, solo de oficio para citar careos entre las
partes, o entre testigos, o entre testigos y partes
Precisiones del interrogatorio de parte:
o
CAREO: es posible, pero solo si el juez lo pide, es decir de oficio, que el juez cite a careos
entre las partes, entre los testigos y alguna de las partes, o entre testigos. Realmente no
tiene aplicacin, se justifica porque se llegaban a agresiones verbales y fsicas.
Inciso tercero artculo 198 CGP: Carga a los representantes legales de las sociedades.
Artculo 198. Interrogatorio de las partes.
Cuando una persona jurdica tenga varios representantes o mandatarios generales
cualquiera de ellos deber concurrir a absolver el interrogatorio, sin que pueda invocar
limitaciones de tiempo, cuanta o materia o manifestar que no le constan los hechos, que
no est facultado para obrar separadamente o que no est dentro de sus competencias,
funciones o atribuciones. Para estos efectos es responsabilidad del representante
informarse suficientemente.
posible realizarlo si no se puede ninguna de las anteriores (ej. All no hay internet). Falta
reglamentar como las sedes judiciales van a manejar los temas tecnolgicos.
o
Cuando una parte est citada al estrado judicial, es posible que tanto el juez como las partes,
sometan a su reconocimiento documentos que hacen parte integral del expediente, dentro de
la audiencia de interrogatorio de parte. Esto ha entrado en desuso por la presuncin de
autenticidad de los documentos, por lo que sobra su reconocimiento.
De todo queda un acta escrita. Para una segunda instancia, cuando haya audio y grabaciones
se har referencia a tal minuto.
los hechos que van a ser objeto de esa confesin sean susceptibles de esa prueba de
confesin (si es solemne no se puede reemplazar esa solemnidad)
(ii)
(iii)
cuando a pesar de no haber ese sobre, si los hechos en los que se fundamenta la
pretensin o excepcin son susceptibles de confesin entonces tambin se tendran
por ciertos
(iv)
cuando la persona si asiste pero responde de manera evasiva, previo requerimiento del
juez
(v)
DECLARACIONES DE PARTE
Precisin interrogatorio de parte Es posible derivar confesin de una pregunta? Es decir cuando
hice la pregunta confes algo.
El tema es discutible, lo que pasa en la prctica es que se ha aceptado en juzgados y tribunales
que dependiendo de la forma en que se realiza la pregunta y que el que pregunte este facultado
para confesar pueda disponer del derecho, el hecho sea susceptible de confesin y que la
manera de la forma de preguntar sea contenga una afirmacin. Ej. Diga cmo es cierto s o no,
como yo lo afirmo, que el da tal sucedi tal cosa. Ah se puede derivar una afirmacin, claro
discutible, pero posible.
3. Juramento
Juramento es una figura que siempre ha estado ligado a la humanidad, la ha acompaado en su
existencia, ha sido un concepto ligado tradicionalmente a lo moral, al fuero interno.
El legislador observa un comportamiento humano y lo traslada a la ley, como ocurre en los casos
de las presunciones, lo mismo pas con el juramento y esa figura se traslado al mundo jurdico.
Llegado el juramento al mundo jurdico podemos distinguir dos clases:
1. De carcter administrativo: es aquel que prestamos las personas ante ciertos actos de
autoridades administrativas. Ej.: Declaracin de Renta. Posesin de cargo pblico.
2. De carcter judicial: aquel que se manifiesta ante un juez de la republica en ejercicio de sus
funciones.
Como formalidad: requisito que exige una serie de actuaciones procesales de manifestar
un hecho bajo la garanta de que se est diciendo la verdad o al menos creer que se est
diciendo la verdad. Ej.: Como en un testimonio.
Como medio de prueba: Este juramento tiene un impacto probatorio. Se y hay dos
clases:
Juramento Deferido por la ley: se encuentra en el artculo 212 CPC - articulo 207
CGP. La doctrina dice que es aquel cuando las partes estiman con garanta de tal
juramento la existencia de un derecho o una relacin jurdica materia de la Litis o
del hecho en que se sustenta tal derecho o relacin. Ej.: Cuando yo voy a pedir una
medida cautelar en un proceso declarativo, si a m me tocara probar el supuesto
factico de la medida cautelar, con seguridad muchas medidas cautelares no se
podran hacer efectivas, es decir si yo quiero embargar el salario de una persona
como garanta de un juicio de alimentos de un menor o de una deuda, porque s
que la persona trabaja en el Banco Bogot y lo s porque lo he escuchado o lo he
visto, yo simple mente le digo seor juez bajo la gravedad del juramento informo
que fulanito de tal trabaja en el Banco Bogot y solicito que le oficie al pagador del
banco de Bogot y le retengan el sueldo en la medida que la ley lo permite. La ley
no me exige probar ese supuesto fctico, que esa persona tiene una cuenta en
determinado banco o que la persona trabaja en determinado lugar o como en el
caso del emplazamiento si yo no s donde la persona vive o trabaja no tengo que
probarlo.
Es decir la ley misma soporta en la garanta de tal juramento la existencia del
supuesto factico; claro si yo miento habrn unas consecuencias procesales y
penales, pues le estar mintiendo a un juez de la republica.
Juramento Estimatorio: regulado en el articulo 206 CGP, nica norma del rgimen
de pruebas ya vigente. Con la Ley 1395 de 2010, se vuelve un requisito de la
demanda. Si uno presenta una demanda cuyas pretensiones sean de una
indemnizacin o de frutos o de compensacin econmica, es obligatorio incluir en la
demanda un juramento estimatorio de la cuanta de lo que estoy pidiendo. Por lo
general demanda que debera incluir juramento estimatorio y no lo contiene, est
siendo inadmitida5 por los juzgados para que dentro de los 5 das sea subsanada o
peor que el juez no se d cuente admita la demanda, la demanda sea notificada y el
demandado podra asumir dos posturas: i). Dentro de los 3 das interponer recurso
de reposicin contra el auto admisorio o ii). No repone y dentro del trmino para
proponer excepciones, propone la de la ineptitud de la demanda del artculo 97 y
derrumba la demanda, y es serio porque deber volver a formularse la demanda y
que tal que est en juego un tema de caducidad, y por otro lado se da la condena al
pago de las costas. Esto es como requisito procedimental ahora vamos a ver su
naturaleza probatoria, el juramento estimatorio existe con los mismos presupuestos
desde el ao 1970, lo que pasa es que hasta el 2010 estaba reducido a dos o tres
casos de manera taxativa as que no era un medio de prueba muy usado. En su
esencia puede llegar hacer prueba suficiente de la cuanta de un reclamo. El
legislador al comienzo -1970- pens en ser prctico y para los procesos de rendicin
de cuentas o de perjuicios dijo: podr el demandante jurar la cuanta de su dao en
dinero, se le corre traslado a la contra parte y si esta guarda silencio, el juez
5 Muchos jueces se inventan causales para inadmitir una demanda, no entienden que el artculo es taxativo y
lo hacen casi por deporte. El auto de inadmisin tiene recurso de reposicin, si el juez se mantiene en la
inadmisin, podra el abogado arrodillarse y corregirla o guardar silencio en los 5 das, para que as el juez
rechace la demanda por no subsanar y contra el auto de rechazo si cabe recurso de apelacin y as se fuerza
la subida del expediente para que el superior corrija y lo regae. Cada vez que a un juez le revocan una
providencia le colocan puntos negativos en el conteo del Consejo Superior de la Judicatura y con estos se le
daan los asensos.
objetan le puse techo a mi pretensin y no se puede aspirar a un peso ms, as logre probar
que es mucho ms alto. Hoy en da se le est pidiendo a los clientes peritos para establecer
el juramento.
El juramento estimatorio no aplicar a la cuantificacin de los daos extrapatrimoniales.
Tampoco proceder cuando quien reclame la indemnizacin, compensacin los frutos o
mejoras, sea un incapaz.
PARGRAFO. <Pargrafo modificado por el artculo 13 de la Ley 1743 de 2014. El nuevo texto
es el siguiente:> Tambin habr lugar a la condena a la que se refiere este artculo a favor del
Consejo Superior de la Judicatura, Direccin Ejecutiva de Administracin Judicial, o quien haga
sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostracin de los
perjuicios. En este evento, la sancin equivaldr al cinco por ciento (5%) del valor pretendido
en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
La aplicacin de la sancin prevista en el presente pargrafo slo proceder cuando la causa
de la falta de demostracin de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario
de la parte.
El evento es cuando hay desestimacin total de las pretensiones, por ejemplo no hubo
accidente y por tanto no hay lugar a ninguna indemnizacin. Pero no basta que haya una
sentencia desestimatoria, debe ser por un actuar negligente o temerario.
CLASE # 10
DECLARACIN DE TERCERO O PRUEBA TESTIMONIAL
Es uno de los medios de prueba ms usados por los abogados, pero es uno de los medios de
prueba que acostumbradamente se presta para algunas situaciones no deseables. El testigo no
tiene la calidad de parte, es un tercero.
En Colombia el testimonio es un deber jurdico, es una obligacin para todas las personas que
residen en el territorio colombiano, claro est hay excepciones. Una vez que a una persona el
juez la llama a que declare sobre unos hechos que se supone que conoce surge ese deber
jurdico de rendir el testimonio, a menos que interponga alguna causal de excepcin est en la
obligacin de acudir.
Como deber jurdico es coercitivo. Tiene fundamento en un derecho pblico, cuya coercin se ve
evidente en las medidas de coercin que puede implementar el juez como:
Causales de excepcin
estado de necesidad de una persona ante una situacin que considera que se le sali de sus
manos. Las personas no pueden acudir a un profesional con la desconfianza o el miedo de que
este vaya a declarar ante un tribunal lo que se le ha confiado. Caso: Mujer que dio a luz y
accidentalmente ahogo a su hijo y el mdico y la enfermera que la trato violo el secreto
profesional al prestar testimonio contra la mujer, en casacin se declara nulo el proceso y se
cae el juicio y la condena por nulidad en la aportacin de pruebas por infringir el Secreto
Profesional.
c) Cualquier otra persona que por disposicin de la ley deba guardar Secreto
Profesional.
Hay igualmente secreto empresarial, secreto industrial, etc., todos protegidos por la ley. No
son iguales al secreto profesional como tal pues ste ltimo si tiene proteccin constitucional.
CLASE # 12
El secreto profesional gira en torno a la profesin, no se violara el secreto profesional si me lo
confo por la amistad.
Puede existir una ley que genere canales de excepcin a los profesionales, en el caso de SIDA
hay un decreto que le permite al mdico cuando la persona se encuentra poniendo en peligro la
salud pblica acudir ante la autoridad municipal y contar lo que l sabe, para que esa autoridad
tome las medidas de salubridad y evite la propagacin de la enfermedad.
En el caso de los abogados Qu pasara si un cliente le dice que tiene programado matar a
Samper la siguiente semana? El secreto profesional cubre el hecho pasado y no el futuro, el
hecho futuro debera ser puesto en conocimiento de la autoridad competente.
Muchas empresas tienen auditorias fiscales externas, cuando van a presentar los balances le
solicitan al abogado para que les informe detalles de los procesos para hacer las reservas de las
posibles contingencias, durante mucho tiempo la mayora de los abogados respondieron a esas
solicitudes amparados en el secreto profesional y por tanto no daban informacin acerca de los
procesos, lo mximo que respondan eran detalles de conocimiento pblico como quienes eran
las partes. Esas autoras externas se unieron y elevaron peticin de concepto a la
Superintendencia de Sociedades y el superintendente concepto que el revisor fiscal es un
mandatario de la asamblea general y la asamblea son los dueos de la compaa as que los
dueos de la compaa por medio del revisor fiscal le estn solicitando que cuente los detalles
del litigio pues este afecta el PYG y entonces a los abogados deben contar ciertas intimidades de
los procesos en esas auditorias.
El secreto profesional no es una excepcin a comparecer, el profesional si es llamado debe
acudir ante el juez y el secreto profesional solo nace de la realizacin de una pregunta cuya
respuesta podra violarlo. Hay preguntas generales que no violaran el secreto profesional.
Estando el profesional en la audiencia de testimonio frente a una pregunta que l considera que
violara el secreto profesional debe manifestar en la respuesta que no puede resolverlo
amparado en el secreto profesional y el juez no podra obligarlo a contestar.
2.2 Inhabilidades para rendir testimonio: Personas que tienen determinadas circunstancias
bajo las cuales la ley no obligara a prestar testimonio. Articulo 210 CGP
a) Personas en interdiccin por causa de demencia. Quien este interdicto por demencia
sus actuaciones estaran viciadas por nulidad y esta con excepcin al deber de
testimoniar. La demencia requiere de una decisin judicial de un juez de familia que de
manera definitiva o al menos provisoria emita una providencia en la cual declare a esa
persona demente, previo un dictamen pericial de medicina legal. Se necesita del papel
donde conste que la persona est en estado de demencia, es la formalidad de la
providencia judicial que establece el estado de demencia.
b) Sordomudos que no tiene una manera de darse a entender a travs de un
perito. Si es sordomudo pero puede darse a entender a travs lenguaje alternativo y
existe un perito que le va contando al juez, es susceptible de ser llevado a audiencia y
esta se desarrollara de manera pura y simple, absolutamente normal. Si en caso contrario
el sordomudo est completamente aislado y no puede comunicarse con el mundo exterior
no podra tomarse su testimonio. El perito que haga las veces de traductor es designado
judicialmente.
c) Incapacidad por edad:
El CPC, dice que los menores de 12 aos son inhbiles absolutos para declarar ante la
justicia. La legislacin de hoy indica que en Colombia hay 3 renglones:
De 0-12 = inhbiles absolutos. No hay testimonio.
El CGP elimina esa limitacin y lo deja a la sana crtica del juez, es decir no le impone la
camisa de fuerza de la edad de un sujeto para escuchar su testimonio.
Por qu la reforma? La gran dificultad que se haba venido presentando en Colombia con
la imposicin legal de los 12 aos tiene que ver bsicamente con procesos de violencia
intrafamiliar, divorcios y dems circunstancias que se evidencian en la privacidad de un
hogar y entonces el dilema empez hacer si la justicia colombiana se puede dar el lujo de
no admitir el testimonio de una persona que posiblemente sea valioso en una
investigacin judicial pero que por ley haba que desecharlo. Entonces los jueces y los
defensores de familia empezaron a evidenciar esa dificultad prctica y entonces se
inventaron una figura que hoy en da se aplica: se hace una entrevista con el menor de 12
aos, entrevista que debe ser consentida por al menos uno de los padres, en donde el juez
de familia cita al defensor de menores, compulsa copias a la procuradura para que los
defensores de menores asistan a la entrevista, muchos jueces citan a los abogados de las
partes para que estn presentes, pero lo primero que les dicen es que no pueden
preguntar nada. El juez sostiene una charla con el menor y le saca informacin, esa
informacin NO se eleva a un acta, simplemente se deja una constancia de que se realizo.
Esa informacin no puede ser presentada como evidencia, as que con ella el juez puede
decretar ciertas pruebas de oficio, mediante las cuales ahora si por los canales de ley
logran incorporan al proceso una evidencia objetiva con base en la cual puede tomar
alguna determinacin en la sentencia. El CGP le da la potestad al juez para que segn su
sana crtica decida, ahora bien como es menor de edad no se le pueden aplicar las
medidas coercitivas, pero si ese menor va al juzgado y declara esa declaracin si puede
llegar a tener efectos judiciales relevantes, cosa que en el bajo el CPC no ocurre.
d) Inhabilidades Relativas: Artculo 216 CPC - CGP no las tiene en una norma aparte, sino
que las deja en el mismo artculo 210. Las Inhabilidades Relativas son circunstancias
momentneas que deberan significar la imposibilidad de recepcionar el testimonio en ese
momento. Dice la ley que cuando una persona llega a la audiencia en una situacin de
alucingenos, sustancias psicoactivas, embriagues manifiesta, cualquier trastorno mental
transitorio, etc., y esa persona en ese instante no es til como testigo, el juez de oficio o a
solicitud de parte puede declarar la inhabilidad relativa, pero puede el juez fijar una
segunda fecha para esperar que pase esa circunstancia momentnea y poder escuchar el
testimonio de esa persona. Ej.: un testimonio despus de carnaval la persona llega en
estado de embriaguez al da de la audiencia, cuando el juez la advierte mueve la fecha,
pero si no se da cuenta y es la contraparte la que la evidencia esta a travs de la figura de
la tacha de inhabilidad promueve la inhabilidad relativa. El juez recepciona la tacha y
decide sobre ella contra esa decisin no procede recursos.
Tacha de sospecha de un testigo: se supone que un testigo es una persona en
principio objetiva, no parcializada, desprovista de una carga notoria en favor o en contra
de una de las partes del proceso. Una persona que no le importa quin gana o quien
pierde si no va y cuenta unos hechos, ese sera el testigo ideal de eso tan bueno no dan
tanto- pero la ley lo que dice que cuando es manifiesto y est probado un quiebre total de
la parcialidad del testigo, como por ejemplo se presume en: familiaridad del testigo con
una de las partes, las relaciones afectivas, las relaciones laborales, se supone que un
empleado no va a hundir a la empresa o que un enemigo no va hablar muy bien. Entonces
existe una figura que es la tacha de sospecha y es que se pone en evidencia del juez una
circunstancia que podra quebrantar la imparcialidad del testigo. En el CPC se llama la
tacha de sospecha en el CGP siendo la misma figura se denomina tacha de no
imparcialidad del testigo. Se formula la tacha y hay que aportar la prueba, muchas veces
la prueba surge en la misma audiencia, en los generales de ley, es decir, en las preguntas
de cmo se llama, si es familiar de una de las partes, donde trabaja, entonces usualmente
uno se espera a los generales de ley y ah alza la mano y tacha de sospechoso al testigo.
Es una alerta que deber tener el juzgador el da de maana cuando valore el testimonio,
no inhabilita el testimonio, el testimonio se recibe comn y corriente solamente se deja la
anotacin de que fue tachado como sospechoso y en la sentencia el juez decidir si
considera o no sospechoso el testigo, aun con todo eso si lo considera sospechoso le va a
dar un valor x o y a la declaracin, esta no se anula, solo que la jurisprudencia le exige un
grado grande de verificacin o comprobacin al juez cuando le da credibilidad a un testigo
sospechoso.
Es mejor avisarle al testigo que puede ser tachado de sospechoso y prepararlo por si lo
quieren intimidar. Hay abogados que tachan a su propio testigo pero obviamente se ve
muy mal.
CLASE # 13
Esta tacha en el CGP cambia de nombre pero en esencia es lo mismo.
Tacha de Imparcialidad Notoria del Testigo = Tacha de Sospecha. Cuando se presenta la
tacha, en el acta se toma notada, pero en ese momento a diferencia de lo que ocurre en la
tacha de inhabilidad el juez no toma ninguna decisin, sencillamente se deja la constancia
en la audiencia y se continua normalmente la audiencia, es decir a pesar de la tacha el
testimonio se recepciona y es en la sentencia o en el auto calificativo del testimonio en
ese momento ser que el juez dicte si encuentra o no sospechoso el testigo y en cualquier
caso le dar una calificacin. A veces la valoracin puede ser igual a cero.
Residualmente el rgimen probatorio que se sigue es el del C.P.C o del C.G.P.
Solicitud del testimonio
1. Momento Procesal: Las pruebas las debe solicitar o aportar en los momentos en que la ley
procesal tiene establecido para ello, esto es una regla comn para todo medio de prueba. Ej.: en
la demanda, en la contestacin, en las excepciones, en los tres das siguientes al 101, en el
incidente, etc. Conclusin: En el momento que la ley procesal establece para solicitar pruebas.
2. Formalidad de la peticin: a partir de aqu a diferencia de lo establecido para el interrogatorio
de parte, la ley procesal empieza hacer exigencias ms formales en cuanto a la forma de
peticionar la prueba. All encontramos una importante diferencia entre la actual legislacin civil y
la legislacin del CGP.
El CPC en su artculo 219 dice que: habr que dar al nombre del testigo, no es necesario
dar la cdula. Con el nombre uno puede solicitar el testimonio, es deseable tener el
domicilio o lugar de residencia y la direccin para la notificacin. No se puede a travs de
un alias, se debe tener el nombre y apellido. Manifestado el nombre de la persona que se
llama a testimoniar se dice de manera sucinta para que es ese testimonio.
El CGP artculo 212: el legislador dice que el abogado debe hacer una descripcin concreta
de que se persigue, es decir, que hechos se pretenden probar con ese testimonio,
entonces significa que tenemos que ser ms riguroso en la solicitud de la prueba bajo el
CGP.
Muchos abogados piden cito como testigo a fulanito de tal para que declare en el proceso, o
sobre el proceso en referencia, desde el punto de vista del doctor eso ni siquiera es sucinto, al
menos algo completo, sin embargo la mayora de los jueces pasa la ligereza en la solicitud y
decreta la prueba.
Se hace la solicitud de la prueba, es muy usual que no se pida un solo testigo sino varios, hay
casos donde hay una abundancia en el numero de testimonios, lo cierto es que uno como
abogado tiene la libertad de solicitar los testigos que a bien considere necesarios para su
material probatorio, as que en principio no hay limitacin legal alguna en el nmero de testigos
que las partes quieran solicitar al juez.
Una vez solicitada la prueba, el juez hace el control de legalidad por lo general a la parte de
manera simultnea a los dems medios de prueba, y profiere el auto de decreto de pruebas,
auto que se notifica a las partes por estado.
Si se pidi un testimonio y se niega: hay que mirar la motivacin del juez, y se podr
reponer y/o apelar la decisin del juez.
Si se admiti el testimonio de la contraparte: se podr atacar el auto por va de recurso de
reposicin, porque por ejemplo se pidi sin seguir las formalidades de los testimonios.
Ejecutoriado el auto, el juez en el auto de pruebas sealara fecha y hora para llevar acabo los
testimonios. Es deseable la concentracin de la prueba. Segn los artculos siguientes de los ya
mencionados, el juez debe, en la medida de lo posible, efectivizar el principio de concentracin
de las pruebas, por lo que es normal que se citen a varios testigos a la misma hora. Lo ideal es
que no haya filtracin de las preguntas entre los testigos.
3. Notificacin del testigo: es un tercero frente al proceso, no tiene la calidad de parte,
entendemos que no es un tercero absoluto porque algo tiene que ver con el proceso pero
aceptamos de que es un tercero porque no tiene la calidad de parte en el proceso. Al no tener la
calidad de parte no se puede pregonar que el testigo deba estar ah pegado del proceso y se
haga la notificacin por estado, como si le corresponde a las partes, de manera que procede en
el caso del testimonio la notificacin personal. Esa notificacin personal no sigue las reglas
comunes, sino las reglas especiales del artculo de la prueba testimonial.
Formas de notificar a los testigos: Es en principio a escogencia del abogado solicitante pero
tambin bajo el liderazgo del juez.
1. Telegrama: los juzgados en Colombia tienen una cuenta en 472 de manera que la figura
del telegrama hoy en da casi que solo se utilizan en los juzgados. Se debe solicitar que se
realice por ese medio la notificacin y que despus de que el juez los decrete la secretaria
del juzgado se encargue de enviar los telegramas. Es la ms usual.
2. Solicitud de una boleta de citacin judicial: Uno se acerca a la secretaria del juzgado y le
pide al juzgado las boletas de citacin para citar a tales y tales testigos y normalmente el
secretario le pone un sello y el abogado la enva por correo o la lleva, lo importante es
tener un rastro de la entrega de esa boleta judicial.
El abogado interesado en que comparezca har las gestiones directas para practicar la diligencia
del testimonio.
Se supone que no debera haber preparacin o reunin previa con los testigos, por que el
testimonio es un acto absolutamente espontaneo, pero muchos abogados se renen de manera
previa con los testigos. Lo deseable es que esas reuniones sean para esclarecer situaciones,
informacin pero no para adoctrinar al testigo, para que diga lo que el abogado quiera que diga.
4. Practica del testimonio: Llegado el da de la audiencia el testigo debe identificarse con su
cedula o su pasaporte. Si se citan varios testigos, por lo general se hace un juramento comunal
para no tener que hacer el juramento uno por uno y despus si se separan y comienzan a pasar
de forma individual a rendir testimonio. Tomado el juramento, al testigo se le pide los generales
de ley: nombre, identificacin, edad, profesin, actividad, lugar donde reside o recibe
notificaciones y se interroga sobre si tiene alguna relacin de parentesco o dependencia laboral
con alguna de las partes del proceso. En la Tacha de sospecha usualmente como abogado se
espera a este momento para alzar la mano y hacer la tacha.
Bajo el CPC hay menos exigencias para el juez, el juez PUEDE y debera comenzar el
interrogatorio, mientras que bajo el CGP es OBLIGATORIO que el juez comience el interrogatorio,
se es ms exigente con el juez. Con el CGP se busca potencializar el principio de inmediacin,
quiere que el juez participe de manera directa y efectiva en la prctica de pruebas, porque
entiende el legislador que un juez que no intermedie con la prueba es muy difcil que dicte una
buena sentencia. Entonces el juez comienza con preguntas muy generales, a veces lo primero
que pregunta es: Sabe porque fue citado a este proceso? Si no tiene ni idea el juez tiene el
deber de contarle y lo ubica en el contexto. Si sabe la mayora de los jueces le piden al testigo
que haga una narracin de todo lo que sepa. Cuando el abogado tiene la palabra, podr afinar la
audiencia para los puntos que segn la estrategia quiere resaltar.
Bajo el CPC, una vez termina de preguntar el juez, se le dar el uso de la palabra al solicitante
de la prueba. Si ambas partes lo solicitaron, comenzar la parte demandante, seguir la parte
demandada. Solo hay un turno de preguntas para cada parte, un turno precluyente, al abogado
que le dan el turno de preguntad una vez dice que no tiene ms preguntas el turno venci no
hay manera de una segunda ronda de de preguntas, no habr ms preguntas para esa parte. En
el CGP si ser posible acceder a una segunda ronda de preguntas llamada contrainterrogatorios
con un lmite y es que la segunda ronda de preguntas por finalidad solo podr tener la precisin
de respuestas o de aspectos ya manifestadas en la primera fase del interrogatorio, no es para
preguntar cosas nuevas debe ser directamente relacionado con respuestas o preguntas
anteriores porque tiene como finalidad precisamente contrainterrogar. El juez siempre puede
preguntar.
Hay una regla de oro en ambas legislaciones y es la Razn de la ciencia del dicho del testigo: es
la medula de este medio de prueba, porque significa, por disposicin legal, que la esencia de la
declaracin testimonial es que el testigo exponga ante el despacho judicial las razones y
circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales declara conocer unos hechos. Dice la ley
que el juez debe insistir de manera enftica, en que el testigo exprese la razn de la ciencia del
dicho, las circunstancias de tiempo, modo y lugar. El testigo mentiroso usualmente tiene vacios
en la cronologa de los hechos.
Reglas inherentes a este medio de prueba: Hay muchas parecidas al interrogatorio de parte.
El testigo puede ilustrar sus respuestas por medio de grficos o dibujos explicativos de la
narracin que est haciendo.
Con el CGP los testigos van a poder aportar documentos, que debe tener una conexin directa
con la respuesta, sino la contraparte puede objetar esa falta de causalidad. Esto bajo el CPC y
CGP7 el testigo va puede aportar documentos como complementacin de sus respuestas y estas
pruebas siguen el rgimen propio de la prueba documental, de manera que quedan en un
traslado de 3 das para que se ejerza la contradiccin.
No hay lmite en cuanto al nmero de las preguntas, el lmite ser la litis misma.
Las preguntas deben ser referentes a los hechos que sean materia del proceso.
Para los testigos aplica el principio de no auto-criminacin Articulo 33 de la C.P.
En cuanto a las objeciones, si la pregunta se sale del proceso, es engaosa, capciosa o
sugestiva, el abogado interesado puede levantar la mano, formulara la objecin y la norma dice
que el juez debe resolver de manera inmediata la objecin y contra lo que determine el juez
respecto a la objecin no hay recurso.
El testimonio SLO debe versar sobre hechos relativos al proceso; sin embargo en ambos
cdigos hay una alternativa de excepcin para que bajo ciertas circunstancias, una persona
pueda manifestar apreciaciones de tipo subjetivo, es decir juicios de valor, la regla general son
hechos, pero bajo ciertas reglas de excepcin se va admitir que ciertas personas emitan juicios
de valor. Es lo que se conoce como testimonio tcnico. Ej.: Yo creo, yo pienso que, etc.