Sunteți pe pagina 1din 63

DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT

CUPRINS

Partea generală

CAP.I INTRODUCERE IN STUDIUL DREPTULUI


INTERNAŢIONAL PRIVAT
1.Elementul de extraneitate
2. Raporturi juridice cu un element de extraneitate
3. Obiectul DIP
4. Problematica dreptului internaţional privat
5. Dreptul internaţional privat ca ramură a dreptului
6. Reglementarea raporturilor cu un element străin
7. Metodele de reglementare a DIP
I. Metoda conflictuală
II. Metoda folosirii nemijlocite a normelor de aplicare imediată
III. Metoda Proper Law
8. Denumirea disciplinei

CAP.II.Istoricul apariţiei şi evoluţia dreptului internaţional


privat
1.Cauzele care au impus apariţia normelor de DIP
2.Apariţia conflictelor de legi şi a normelor conflictuale în nordul Italiei
3.Glosatorii
4.Postglosatorii
5.Şcoala franceză a statutelor

CAP.III. NORMA CONFLICTUALĂ


1. Noţiune
2. Structura normei conflictuale
3. Punctul de legătură
4.Clasificarea normelor conflictuale

CAP.IV. CONFLICTELE DE LEGI


FORME ALE CONFLICTELOR DE LEGI
1.Noţiuni generale
2.Conflictele de legi în spaţiu şi conflictele de legi în timp şi spaţiu
3.Conflictele între legile provinciale şi conflictele între legile naţionale
4. Soluţionarea conflictelor de legi
5.Conflictele mobile de legi
5.1.Soluţionarea conflictelor mobile de legi

CAP.V.APLICAREA DREPTULUI STRĂIN


1.Temeiul aplicării
3

2.Formele aplicării legii străine


3.Proba dreptului străin
4.Conţinutul legii străine

5.Efectul internaţional al drepturilor


(drepturile câştigate)

CAP.VI. RETRIMITEREA
1. Noţiune, apariţia retrimiterii, speţa Forgo
2. Formele retrimiterii

CAP.VII.CALIFICAREA
1. Despre calificare
2. Legea după care se face calificarea
3.Calificarea după legea forului
4.Calificarea după lex causae

CAP. VIII. FRAUDA LA LEGE


1.Noţiune
2.Elementele fraudei la lege
3.Sancţionarea fraudei la lege

CAP.IX.NORMELE DE APLICARE NECESARĂ


(loi de police, mandatory rules)

CAP.X.ORDINEA PUBLICĂ ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL


PRIVAT
1.Noţiunea de ordinea publică în dreptul internaţional privat
2.Opinii şi idei exprimate in doctrină
3.Ordinea publică în textele unor legi de drept internaţional privat
4.Ordinea publica şi convenţiile internaţionale
5.Ordinea publica în Convenţia de la Roma din 1980

PARTEA SPECIALĂ

CAP.I. CONDIŢIA JURIDICĂ A STRĂINILOR


1. Noţiuni generale, definiţia străinului, drepturile şi obligaţiile străinilor în
România
2. Condiţia juridică a străinului şi conflictele de legi
3. Condiţia juridică a străinului în relaţiile economice internaţionale
4. Formele condiţiei juridice a străinilor
5. Regimul juridic al străinilor în România
6. Drepturile şi obligaţiile românilor în străinătate
4

7. Condiţia străinului ca parte în proces

CAP.II. STAREA ŞI CAPACITATEA PERSOANELOR ÎN DREPTUL


INTERNAŢIONAL PRIVAT
1.Statutul personal în dreptul internaţional privat
2. Conflicte de legi cu privire la statutul personal în LDIP
3.Statutul persoanei fizice în legislaţia altor ţări
4. Alte probleme legate de statutul persoanelor în DIP

CAP.III. NORMA CONFLICTUALĂ CU PRIVIRE LA FORMA


ACTELOR JURIDICE
1. Actele românilor în străinătate
2. Forţa probantă a actelor făcute în străinătate
3. Efectele actelor întocmite în străinătate de funcţionarii consulari români
4. Forţa executorie a actelor făcute în stăinătate
5. Actele străinilor în România
6. Actele încheiate în România în altă formă decât aceea prevăzută de legea
locului

CAP.IV. NORMA CONFLICTUALĂ CU PRIVIRE LA CONTRACTE


AUTONOMIA PĂRŢILOR ÎN RELAŢIILE CONTRACTUALE
1.Principiile generale ale sistemului autonomiei de voinţă
2. Apariţia şi evoluţia principiului autonomiei de voinţă
3.Factorul de legătură propriu fiecarui contract
4.Autonomia de voinţă în Convenţia de da Roma din 1980
5.Momentul intervenirii alegerii
6. Scindarea contractului (Splitting, depeçage)

CAP.V. DETERMINAREA LEGII APLICABILE ÎN CAZUL ÎN


LIPSA VOINŢEI EXPRIMATE DE PĂRŢI
1. Principiul "celor mai strânse legături"
2.Prestaţia caracteristică

CAP.VI PROBLEME DE COMPETENŢĂ IN DREPTUL


INTERNAŢIONAL PRIVAT
1.Competenţa jurisdicţională
2.Competenţa exclusivă a instantele romane
3.Legea aplicabilă în procesele de drept internaţional privat

CAP.VII EFECTELE HOTĂRÂRILOR STRAINE


1. Recunoaşterea hotărârilor străine
2.Cererea de recunoastere a hotaririi straine
3.Refuzul recunoaşterii unei hotaririi straine:
5

4.Competenţa în soluţionarea cererii de recunoastere


5.Executarea hotarârilor straine

CAP.VIII ARBITRAJUL DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT


1. Convenţia de arbitraj
2. Clauza compromisorie
3. Compromisul
4. Legea aplicabila convenţiei de arbitraj
5.Procedura arbitrală
6. Recunoaşterea si executarea hotaririlor arbitrale străine
7. Convenţiile internaţionale privind recunoaşterea şi executarea sentinţelor
arbitrale străine
6

INTRODUCERE IN STUDIUL DREPTULUI


INTERNAŢIONAL PRIVAT

1.Elementul de extraneitate
2. Raporturi juridice cu un element de extraneitate
3. Obiectul DIP
4. Problematica dreptului internaţional privat
5. Dreptul internaţional privat ca ramură a dreptului
6. Reglementarea raporturilor cu un element străin

7. Metodele de reglementare a DIP


I. Metoda conflictuală
II. Metoda folosirii nemijlocite a normelor de aplicare imediată
III. Metoda Proper Law

8.Denumirea disciplinei

*
* *
1.Elementul de extraneitate
2. Raporturi juridice cu un element de extraneitate

Raporturile juridice dintre persoanele fizice, juridice aparţinând


diferitelor state se stabilesc ca urmare a dezvoltării relaţiilor sociale,
culturale dar mai ales a celor care ne interesează respectiv relaţiile
economice, politice, tehnico-ştiinţifice. Ca urmare a unora din aceste relaţii
statele încheie convenţii internaţionale multilaterale sau bilaterale, tratate
comerciale, acorduri de comerţ, etc, prin care îşi reglementează principalele
aspecte ce formează cadrul juridic al colaborării.

• Astfel sunt vizate chestiunile fiscale, vamale, contingentele de mărfuri,


transportul internaţional, regimul juridic al străinilor, vânzarea
internaţională, proprietatea intelectuală şi multe altele. Activităţile
persoanelor implicate depăşesc graniţele unui stat participând la schimbul
de valori pe plan internaţional. Aşa apar o serie de relaţii cu unul sau mai
multe elemente străine, internaţionale sau de extraneitate. 1

1
1
Ion Filipescu, Drept internaţional privat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti,1976,
pag. 4-5
7

Literatura de specialitate2 defineşte elementul străin ca fiind o simplă


împrejurare de fapt datorită căreia raportul juridic este legat de mai multe ţări
şi prin aceasta de mai multe sisteme de drept.
Dar şi alte elemente de fapt vor putea fi reţinute ca având relevanţă în
cadrul conflictelor de legi de care se ocupă dreptul internaţional privat. Şi
sediul persoanei juridice interersează constituind un element străin relevant
pentru determinarea legii aplicabile (….) iar în materia răspunderii delictuale
civile relevant este locul unde s-a produs fapta ilicită, cea care a produs
prejudiciul, cum eset cazul accidentelor auto şi altele.Uneori important este
locul unde se află autoritatea care instrumentează şi care poate atrage
aplicarea legii acelei autorităţi (auctor regit actum).

Conform teoriei generale a dreptului elementele raportului juridic


sunt: subiectul, conţinutul şi obiectul. Elementul străin la care ne referim în
cadrul dreptului internaţional privat poate fi diferit şi anume de referă la
orice situaţie de fapt care- fac susceptibil de a i se aplica mai multe sisteme
de drept.

3. Obiectul dreptului interţional privat

Dreptul internaţional privat a vizat mult timp numai un grup de


raporturi cu un element străin: relaţii de drept privat adică acelea
reglementate de dreptul civil comercial, procesual civil, de dreptul familiei şi
altele conexe cu ele. Mai nou în sfera raporturilor ce intră în aria de interes a
dreptul internaţional privat ca ramură a dreptului se află şi raporturile de
dreptul muncii.
.
In art.1al.2 al legii române de drept internaţional privat3, se arată că
”în înţelesul prezentei legi, raporturile de drept internaţional privat sunt
raporturi civile,comerciale, de muncă, de procedură civilă şi alte raporturi
de drept privat cu element de extraneitate”.

4. Problematica dreptului internaţional privat ca ramură a dreptului

In consecinţă raporturile juridice cu un element de extraneitate ridică o


serie de probleme din care cele mai semnificative sunt:

I.Cărui for ne vom adresa să soluţioneze o asemnea problemă sau cărei


instanţe sau organ al statului?

2
Jacotă Mihai– Drept internaţional privat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976, pag.14,
TRPopescu.,Călina Jugastru,…I.Filipescu, Dreptul internaţional privat…pag.,..etc,ş.a.

3
Ne referim la legea nr.105/199 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat
8

II.După care reguli de procedură instanţa sau organul competent va soluţiona


cazul, şi
III.Care este legea pe care o va aplica instanţa, organul,
arbitrajul,etcautoritatea chemată să examineze şi să dea o soluţie cazului
adus în faţa sa ?

5. Dreptul internaţional privat ca ramură a dreptului

Este o disciplină veche în curs de dezovltare, cu multe repere viitoare


ce nu pot fi toate previzibile.4 În mod tradiţional dreptul internaţional privat
ca ramură a dreptului se ocupa de un grup restrâns de relaţii cu elemente de
extraneitate. Dar relaţii cu un element străine găsim şi în alte ramuri ale
dreptului cum ar fi dreptul adminitrativ, dreptul financiar, penal, procesual
penal ş.a.

6. Reglementarea raporturilor cu un element străin

In cadrul raporturilor cu un element străin studiem de fapt reguli


interne de drept civil, comercial, procesual civil, de dreptul familiei, dreptul
muncii şi altele conexe cu ele şi desigur uneori întîlnim şi acele raporturi
juridice de dreptul administrativ, financiar şi penal cu reglementările interne
corespunzătoare. După cum am mai arătat dreptul internaţional privat se
ocupa de reglementarea relaţiilor cu elemente de extraneitate arătând legea
care se aplică. Dar cele mai multe reguli conflictuale sunt reguli interne.

Pe plan internaţional însă pentru o mai mare stabilitate s-a simţit


nevoia de unificare a acestor reguli. Munca de unificare a debutat la finele
secolului al XIX-lea prin adoptarea de reguli conflictuale unificate,
uniforme, aceasta realizându-se prin intermendiul convenţiilor internaţionale
.
Normele interne de drept material cârmuiesc raporturile juridice de
drept internaţional privat adică acele regulii de drept civil, de dreptul muncii,
familie, de dr.comercial, procesula civil, cum ar fi cele din Legea română
nr.105/1992cu privire la reglementerea raporturilor de drept internaţional
privat.
Altele însă se găsesc în tratate, acorduri precum şi convenţii
internaţionale; acestea se mai numesc norme internaţionale sau uniforme. În
secolul XX ca urmare a intensificării fără precedent a a relaţiilor şi
schimburilor comerciale numărul acestora a crescut ca şi de altfel importanţa
lor.

4
Jakotă Mihail Vasile, Drept Internaţional Privat, , Editura fundaţiei “Chemarea”, 2 volume,
Iaşi.,1997
9

Astfel de reglementările internaţionale sunt:

- Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional, de la Geneva din


1961;
- Convenţia de la Washington din 1965 pentru reglementarea diferendelor
relative la investiţii între state;

- Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vînzare internaţională de


mărfuri de la Viena din 1980;
-Convenţia de la New York din 1974 asupra prescripţiei în materie de
vînzare internaţională de mărfuri având 19 state membre.
- Convenţia de la Geneva din 17 februarie 1983, asupra rerezentării în
materia vânzării internaţionale de bunuri.
- Acordul european ce instituie asocierea dintre România pe de o parte şi
Comunitatea Europeana şi statele membre ale acesteia, pe de altă parte,
semnat la Bruxelles la 1 februarie 1993. Acesta prevede in art.49 drept
criteriu de definire a unei “companii” ca fiind “comunitară” sau “română”,
locul unde se află “sediul înregistrat” alternativ cu cel unde se găseşte
“administraţia centrală” şi cu “locul” principal de afaceri.

Există numeroase convenţii internaţionale din sfera DIP, în domeniul


transporturilor: Asemnea dispoziţii găsim în:
- Convenţia de la Varşovia de unificare a unor reguli relative la transportul
aerian internaţional (art.1);
- Convenţia privind traficul feroviar internaţional de mărfuri S.M.G.S.
(art.1 para.1);
- Convenţia din 1956 referitoare la contractul de transport internaţional pe
şosele C.M.R. (art.1, pct.1) ;
- Regulile uniforme din 1980 privind contractul de transport internaţional
feroviar al mărfurilor -C.I.M.- (art.1 para.1 ).

În timp ce convenţia de la Haga din 1955, Convenţia de la Haga


din 1986 asupra legii aplicabile vânzărilor internaţionale de bunuri sau
Convenţia de la Roma din 1980 cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor
contractuale sunt convenţii care au drept scop unificarea regulilor de conflict
referitoare la contractul de vânzare internaţională în statele membre,
Convenţia de la Viena din 1980 conţine norme materiale uniforme ce se
aplică acestui contract.
Având în vedere efortul comun al statelor în unificarea dreptului,
totodată convenţia marchează o schimbare calitativă fundamentală în
orientarea eforturilor statelor în vederea unificării dreptului contractelor
internaţionale şi pentru că deja are în vedere o "lex ferenda" s-a precizat că
importanţa sa este capitală în ceea ce priveşte dezvoltarea pe viitor a unui
drept al contractelor în general.
10

După cum am mai spus normele conţinute de Convenţia de la


Viena (C.V.I.M.) sunt reguli materiale şi nu reguli de conflict. În consecinţă
aceste reguli materiale se aplică direct vânzării internaţionale de bunuri fară
trecerea obligatorie printr-o normă de conflict exact în aceeaşi manieră în
care dreptul intern se aplică direct contractului intern desigur. Atunci când
judecătorul sesizat constată că trebuie să se aplice C.V.I.M., el va găsi în
convenţie normele care se aplică în vederea soluţionării litigiului aşa cum
aplică textele din codul civil sau din codul comercial.

7. Metodele de reglementare a DIP

In doctrina de specialitate există unanimitate în a considera că materia


specifică a dreptului internaţional privat o constituie conflictele de legi.
Plecându-se de la această constatare, în doctrină s-a arătat că metoda de
reglementare a DIP este metoda conflictuală, dar mai este utilizată şi metoda
aplicării nemijlocite a normelor materiale(substanţiale).

I. Metoda conflictuală

Metoda conflictuală poate fi rezumată la următoarele: ori de câte


ori instanţa are de soluţionat un litigiu cu privire la un rapot juridic cu
element de extraneitate şi sunt două sau mai multe sisteme de drept
susceptibile a se aplica, trebuie să recurgă la norma conflictuală a
forului, la propriul sisitem de DIP şi să aplice legea desemnată de
aceasta.

În cadrul teoriei DIP diverşi autori au adus critici acestei metode: Kegel în Recueil
des Cours de l”Academie de droit internaţional de la Haye,1964,pag.92,112; Van
Hecke în Principes et methodes de solution des conflits de loi în Recueil des Cours de
l”Academie de droit internaţional de la Haye,1969,pag.126- 399; Goldman, Paul
Lagarde.

II. Metoda folosirii nemijlocite a normelor de aplicare imediată

Metoda utilizării normelor de aplicare imediată constituie o formă


particulară a metodei conflictuale.5 Intre situaţia juridică şi ţara forului
trebuie să existe o anumită legătură care să justifice aplicarea acestora.
Acest punct de legătură poate fi dat de reşedinţa persoanei, situarea bunului,
locul încheierii actului juridic sau alte elemente cu care contractul are
legătură.
5
Ion Filipescu, Drept internaţional privat, vol.I, Editura ACTAMI,1997, vol.I, p. 25
11

Conceptul de normă de aplicare necesară (loi de police în dreptul


francez, mandatory rules în dreptul anglo-saxon şi Zwingende Vorschriften
în cel german) reprezintă una din conceptele prezente în Convenţie şi este
prezentă în nu mai puţin de 6 articole. Normele de aplicare necesară aparţin
dreptului intern, fiind norme de drept material (de drept civil, procesual civil,
penal,etc.), cu caracter unilateral, precizând domeniul de aplicare în spaţiu a
legii proprii.

III. Metoda Proper Law

Metoda Proper Law însemnaă desemnarea legii pentru fiecare caz în


parte spre deosebire de metoda conflictuală care presupune aplicarea
aceloraşi dispoziţii legale pentru raporturi juridice, situaţii
asemănătoare.
Cum era de aşteptat utilizarea metodei a cauzat critici în sensul că
soluţia nu poate fi cunoscută înainte ca instanţa de judecată să determine
legea aplicabilă ; legea plicabilă se determină prin compararea conţinutului
legilor în conflict în timp ce prin metoda conflictuală legea aplicabilă se
determină de către norma conflictuală înainte de a se cunoaşte conţinutul
acestei legi.6

8. Denumirea disciplinei

DIP având un obiect şi o metodă proprie de reglementare întruneşte


condiţiile unei ramuri de drept de sine stătătoare.
Denumirea afost utilizată pentru prima oară în anul 1834 de către Joseph
Story în lucrarea sa “Commentaires on the Conflict of Laws, de către Foelix
în 1843 în Droit internaţional prive şi de Schaffner în 1851(Entwobung des
internationalen Privatrechtes).
Au apărut discuţii (în literatura de specialitate) pe marginea denumiri
în sensul că expresia “drept internaţional” desemnează în mod tradiţional
dreptul internaţional public; izvoarele dreptului internaţional privat sunt
preponderent interne, nu internaţionale iar litigiile generate de raporturile
juridice cu un element extern se soluţionează de instanţele naţionale.
Aceste afirmaţii sunt adevărate dar întăresc convingerea că nu ne
aflăm pe teritoriul dreptului internaţional public care reglementează realţiile
dintre statele suverane (şi alte subiecte de drept internaţional public, cum
sunt organizaţiile guvernamentale internaţionale)şi subiecte cum ar fi
suveranitatea sau imunitatea diplomatică. Aşa după cum am mai arătat
dreptul internaţional privat are un obiect şi o metodă proprie de reglementare
întrunind condiţiile unei ramuri de drept de sine stătătoare.

6
Ion Filipescu, op.cit.pag.28
12

Bibliografie

1. Filipescu Ioan, Drept internaţional privat, Editura Actami, vol. I-II,


Bucureşti, 1997
2. Jacotă Mihai, Drept internaţional privat, Editura Didactică şi
Pedagogică, Bucureşti, 1976
3. Jakotă Mihai Vasile, Drept internaţional privat, vol. I, Editura
Fundaţiei „Chemarea”, Iaşi, 1997

CAP.II Istoricul apariţiei şi evoluţia dreptului internaţional


privat

1.Cauzele care au impus apariţia normelor de DIP


2.Apariţia conflictelor de legi şi a normelor conflictuale în nordul
Italiei
3.Glosatorii
4.Postglosatorii
5.Şcoala franceză a statutelor

1. Cauzele care au impus apariţia normelor de DIP

Apariţia normeleor de DIP şi deci a problemelor care au impus


editarea acestor norme, a fost provocată de anumite condiţii economico-
sociale, din societatea respectivă. Aceste norme au apărut într-un anumit
stadiu de dezvoltare a societăţii şi anume azunci când dezvoltarea forţelor de
producţiei a adus la un anumit nivel al producţiei care s-a tradus printr-un
schimb intens de mărfuri şi deplasări de oameni, şi printr-un sistem juridic
corespunzător.
In societatea sclavagistă, datorită relaţiilor comerciale, au luat naştere
unele raporturi juridice pe care literatura juridică de mai târziu le-a încadrat
în domeniul DIP, ca fiind probleme de DIP: acestea se reefreau la situaţia
juridică a străinilor, adică la drepturile pe care le putea avea un cetăţean într-
o ţară străină. Din acest punct de vedere, istoria a cunoscut, cu privire la
situaţia juridică a străinilor următoarele sisteme:
13

1.într-un prim sistem care în ordine cronologică este şi cel mai vechi, i
se refuză străinului orice drept, în sensul că nu I se aplicau nici legile sale
proprii, nici legile locale. Străinul nu putea să facă nici o operaţiune, nu se
bucura de nici o protecţie legală. Sub aspectul dreptului era ca şi cum nu
exista, se afla în afara societăţii
2.un al doilea sistem era acela în virtutea căruia străinului I se aplicau
toate legile sale personale, adică ale ţării sau poporului căruia îi aparţinea,
făcându-se cu totul abstarcţie de legile ţării pe teritoriul căruia se afla;
principiul personalităţii legilor. Acest sistem cunoscut şi de dreptul roman a
fost şi sistemul juridic al statelor prefeudale din apusul Europei
3 al treilea sistem este cel al teritorialităţii legilor în virtutea căruia toţi
indivizii aflaţi pe un teritoriu, fără nici o excepţie (fie căerau cetăţeni ori
străini) erau supuşi numai legilor locale ale ţării pe teritoriul pe care se
aflau.

2. Apariţia conflictelor de legi şi a normelor conflictuale în nordul Italiei

Pentru ca sistemul economic feudal să-şi arate superioritatea asupra


celui sclavagist a atrebuit să treacă mult timp din cauza ritmului extrem de
lent de dezvolatre a producţiei. Din orânduirea sclavagistă rămăseseră un
număr de oraşe (Roma, Veneţia, Genove,Florenţa, ş.a.) Dar acestea nu nu s-
au dezvoltat decât o dată cu dezvoltarea forţelor de producţie care a dus la
apariţia meşteşugarului producător pentru piaţă.; în acelaşi timp şi ritm
progresează separarea oraşului de stat.
Se nasc noi oraşe în jurul castelelor feudale, mănăstririlor, catelor mai
mari şi reînvie cele vechi. Oraşul apare ca purtător al producţiei de mărfuri,
şi această forţă dădu oraşelor, rolul conducător în dezvoltarea forţelor de
producţie. Meşteşugarii se organizau în bresle pentru a evita concurenţa,
pentru a exercita un monopol asupra producţiei în sectorul respectiv, fapt ce
a rezistat cât timp producţia era slabă şi nu adepăşit cadrul pieţei locale. Dar
apoi când legea valorii şi-a extins domeniul, sistemul corporaţiilor a devenit
o frână în dezvoltarea lor. Breslele au avut, la timpul lor, un rol progresiv în
lupta contra feudalilor pentru eliberarea oraşelor de sub stăpânirea acestora.
Un rol important l-au avut cruciadele pentru că în N Italiei oraşele s-
au îmbogăţit de pe urma acestora şi a comerţului cu Levantul.
Oraşele care şi-au dobândit independenţa au fost: Veneţia,
Genove,Florenţa şi s-au constituit în republici independente.
Oraşele şi târgurile din nordul Italiei încep să dbândească, în raport cu
puterea nobilului, o libertate de acţiune, care s-a tradus între altele prin
scoaterea oraşelor de sub jurisdicţia seniorilor şi punerea lor sub jurisdicţia
negustorilor înşişi, cu un sistem de drept propiru.
Într-adevăr noile condiţii cereau un sistem de drept corespunzător. La
începutul orânduirii feudale, în condiţiile economiei de tip natural, dreptul
roman, care era dreptul unei societăţi ce cunoştea producţia de mărfuri, nu-şi
14

putea găsi aplicare. În fapt nu a mai avut decât o aplicare limitată în anumite
raporturi:familie, căsători, filiaţie,succesiune,şi numai în anumite cercuri ori
caste.
Urmare unei fărâmiţări teritoriale şi a autorităţii i-a corespuns o
fărâmiţare a dreptului caracteristic evului mediu timpuriu. Pentru a stabiliza
dreptul cutumiar , cutumele au fost culese şi redactate în anul 1453. Peste
aceste cutume s-au suprapus mai târziu ordonanţele regale.
O dată cu dezvoltarea relaţiilor comerciale se cerea şi dezvoltarea unui
drept adecvat, a unor norme de drept proprii, corespunzătoare intereselor
negustorilor.aceste norme, uzuri comerciale se formau, se perfecţionau şi se
uniformizau în oraşe şi târguri, formând dreptul negustorilor (jus
mercatorum).
Pentru a se aapăra împotriva opresiunii seniorilor şi , în general pentru
a-şi apăra interesele lor de clasă, negustorii se asociau în bresle care
conduceu după norme proprii, care strânse laolaltă sub denumirea de
“statute” şi aprobate de principele sau guvernatorul cetăţii deveneau
obligatorii pentru membrii breslei respective. Eistau asemenea statute ale
uniunilor şi abresleleor şi chiar ale oraşelor însele, care cucerindu-şi
autonomia îşi codificau obiceiurile lor locale; acestea împreună cu
dispoziţiile autorităţilor locale se denumeau tot statute, eledifereau de un
oraş la altul, suficient pentru a da naştere la conflictele între ele. Alături de
aceste statute continua să se aplice dreptul roman desemnat prin formula lex
(în opziţie cu statuta) şi care se aplicau în toate oraşele fiind considerat ca
dreptul comun. În această sistuaţie conflictele care se puteau ivi, erau de
două feluri:
a)un conflict între dr.roman şi statutul unui oraş în care caz se punea
problema de a se şti dacă se vor aplica dispoziţiile dr.roman sau
dispoz.statului respectiv
b)un conflict între statutele a două oraşe diferite, în care caz se punea
problema de a se şti dacă în conflictul respectiv se va aplica dr.roman –
comun ambelor părţi - ori statutul unei părţi şi în această din urmă ipoteză,
care anume din aceste statute.

3. Glosatorii

Juriştii timpului căutatu soluţii în dr.roman, pentru rezolvarea


situaţiilor noi ivite în cadrul societăţii. Metoda era scolastică.

Aceşti cercetători (jurişti) ai dr.roman căutau să adapteze în mod


artificial, textele de drept roman, spre a ajunge la soluţii juridice care să
înlocuiască noile realţii economice între diversele oraşe. Discuţiile pe care le
făceua – cu această ocazie- ori comentariile respective, ei le sctriau chie pe
marginea manuscriselor de drept roman. Aceste însemnări marginale se
numeau glose iar comentatorii se numeu glosatori.
15

4. Postglosatorii

Misiunea juriştilor era a determina care sunt cazurile care intră într-o
categorie sau alta. În justificarea soluţiilor lor, juriştii de mai târziu nu mai
mergeau până la textul de drept roman, ci se sprijineau pe comantariile
glosatorilor.
Din această cauză aceşti comentatori ai comentatorilor s-au nimit
postglosatori. Criteriile după care se dădeau aceste soluţii, îmbrăcate în haina
dreptului au format începutul DIP, care a apărut iniţial sub denumirea de
“teorie a statutelor”.

Bibliografie

Filipescu Ioan, Drept internaţional privat, Editura Actami, vol. I-II,


Bucureşti, 1997
Filipescu Ioan, Drept Civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura
Arcadia, Bucureşti, 1992
Jacotă Mihai, Drept internaţional privat, Editura Didactică şi Pedagogică,
Bucureşti, 1976
Jakotă Mihai Vasile, Drept internaţional privat, vol. I, Editura Fundaţiei
„Chemarea”, Iaşi, 1997

CAP.III NORMA CONFLICTUALĂ

1.Noţiune
2.Structura normei conflictuale
3.Punctele de legătură
4.Clasificarea normelor conflictuale

Norma conflictuală nu cârmuieşte propriu-zis raportul juridic cu element


străin. De aceea, norma conflictuală nu arată direct şi nemijlocit drepturile şi
obligaţiile părţilor raportului juridic cu element străin. Ea arată numai legea
competentă a cârmui nemijlocit raportul respectiv.
16

Norma conflictulă poate figura în dreptul intern al fiecărei ţări, cum sunt, de
exemplu, normele conflictuale cuprinse în legea nr.105/92, sau poate figura în
cuprinsul unei convenţii ori tratat internaţional, cum sunt, de exemplu, normele
conflictuale din tratatele bilaterale de asistenţă juridică încheiate de ţara noastră cu
alte state.

2. Structura normei conflictuale

Norma conflictuală este formată din două elemente de structură:


conţinutul şi legătura.
Conţinutul normei conflictuale este acea parte a normei care cuprinde
raporturile de drept la care se referă. Legătura normei conflictuale este acea
parte a normei care indică legea competentă a cârmui raportul respectiv.

Legătura normei conflictuale se poate prezenta într-unul din următoarele


feluri:
a) Indicarea directă
b) Indicarea generală

3. Punctele de legătură

Indicarea legii competente de către norma conflictuală se face baza


“legăturii” existente între un raport juridic şi un anumit sistem de drept. Elementele
prin care se stabileşte legătura “dintre un raport juridic şi o lege” (sistem de drept)
se numesc puncte de legătură. Cele mai importante puncte de legătură sunt
următoarele:
a) cetăţenia
b) teritoriul prezintă mai multe aspecte:
- domiciliul
- sediul persoanei juridice
- locul unde s-a încheiat actul juridic
- locul executării contractului
- locul unde s-a produs faptul cauzator de prejudiciu
- locul unde se găseşte situat bunul
- locul unde se judecă litigiul determină legea procesuală

4. Clasificarea normelor conflictuale

Normele conflictuale se pot clasifică după felul cum acţionează şi modul


în care se indică legea competentă să guverneze raportul juridic, precum şi
după conţinutul lor.
17

I. Clasificarea după felul legăturii deosebim două categorii:


• Norme conflictuale unilaterale.
• Norme conflictuale cu acţiune dublă sau bilaterale

Clasificarea normelor conflictuale după conţinutul lor

Din acest punct de vedere normele conflictuale se clasifică în norme


conflictuale cu privire la persoane, cu privire la proprietate,bunuri, cu privire
la contracte, privitoare la raporturile de dreptul familiei, la forma actelor, la
moştenire, etc.

Bibliografie
Filipescu Ioan, Drept internaţional privat, Editura Actami, vol. I-II,
Bucureşti, 1997
Filipescu Ioan, Drept Civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura
Arcadia, Bucureşti, 1992
Jacotă Mihai, Drept internaţional privat, Editura Didactică şi Pedagogică,
Bucureşti, 1976
Jakotă Mihai Vasile, Drept internaţional privat, vol. I, Editura Fundaţiei
„Chemarea”, Iaşi, 1997

CAP.IV CONFLICTELE DE LEGI

FORME ALE CONFLICTELOR DE LEGI

1.Noţiuni generale
2.Conflictele de legi în spaţiu şi conflictele de legi în timp şi spaţiu
3.Conflictele între legile provinciale şi conflictele între legile naţionale
4. Soluţionarea conflictelor de legi
1. Conflictele mobile de legi
2. Soluţionarea conflictelor mobile de legi
3. Aplicarea dreptului străin –temeiul aplicării
1. Formele aplicării legii străine
2. Proba dreptului străin
18

3. Conţinutul legii străine

8. Efectul internaţional al drepturilor


(drepturile câştigate)

1. Noţiuni generale

Relaţiile cu un element străin pun problema legii aplicabile, una din


chestiunile fndamebntale ale DIP. Această problemă se mai numeşte şi
conflictul de legi. De multe ori, DIP mai este desemnat ca dreptul
conflictelor de legi. Termenul de conflict de legi a fost folosit pentru prima
oară în şcoala olandeză a statutelor (secolul XVIII). Ulrich Huber îşi intitula
manualul său De conflictu legum diversarum in diversis imperiis. În
condiţiile epocii autorii îşi exprimau părerea că judecătorii în faţa cărorra se
prezenta un raport cu un element străin, trebuiau să decidă, în lipsă de text,
care din legile având legătură cu unul din elementele raportului se putea
aplica.

2. Conflictele de legi în spaţiu şi Conflictele de legi în timp şi spaţiu

Cu prilejul naşterii, stingerii, transformării sau transmiterii unui drept


se pune problema legii aplicabile.
Conflictul de legi în spaţiu este conflictul care apare cu naşterii,
stingerii, transmiterii unui drept,etc.
Conflictul de legi în timp şi spaţiu este conflictul care apare într-o
perioadă posterioară naşterii, stingerii, transmiterii sau transformării
dreptului

Dintr-un alt punct de vedere deosebim conflicte de legi provinciale şi


conflictele de legi naţionale.

3. Conflictele între legile provinciale şi conflictele între legile naţionale

DIP a apărut ca un drept reglementând conflictele între legi


provinciale. Problema a dreptului int privat, adică problema legii aplicabile,
s-a pus mai întîi în relaţiile dintre persoane din regiuni, oraşe sau cetăţi cu
legi diferite, dar care aparţineaua aceleiaşi unităţi politice mari. Exemplul
tipic pentru Evul Mediu este cel al conflictelor între legile din diversele
provincii ale Franţei (sec. XVI-XVIII). Primele conflicte de legi au fost însă
soluţionate în relaţiile dintre locuitorii oraşelor Italiei de Nord. Deşi
bucurându-se de o largă autonomie ele aparţineau încă nomibnal Împeriului
Roman de naţiune germană.
19

După o perioadă destul de lungă de stagnare, schimburile de mărfuri


au început să se învioreze mai întăi între regiunile învecinate. Mai târziu şi
pe măsura dezvoltării economiei, aria pe care se efectuau schimburi
frecvente constante, de natură a pune probleme juridice, s-a lărgit cuprinzând
teritorii tot mai depărtate. Din această cauză problemele specifice a DIP s-au
pus mai întîi în cadrul relaţiilor dintre persoane dintre provincii alăturate,
aparţinând aceluiaşi stat.
Din secolul al XIX –lea conflictele între legile naţionale care înainte
se iviseră numai în mod sporadic, au trecut pe primul plan o dată cu crearea
statelor naţioanle, cu unificarea legislaţiilor lor (astfel Franţa la începutul
sec. al XIX lea, Romania la mijlocul sec. al XIX-lea).
În momentul în care la începutul secolului al XIX-lea s-a trecut la
soluţionarea conflictelor între legile naţionale, practica dar mai ales
literatura de specialitate a preluat şi folosit regulile conflictuale formulate în
sec.16-18 pentru conflictele între legile provinciale. Nu s-a observat îmediat
însă că între ele există o deosebire de natură.

4. Soluţionarea conflictelor de legi

În condiţiile unei perioade (secolele 12-14) dominate de


“teritorialismul feudal al cutumelor” au părut primele soluţii ale conflictelor
de legi (Soluţiile pe care le cunoaştema acum sub numele de DIP au fost
admise mai întîi în Italia de Nord – sec.12-16, mai târziu au fost preluate în
Franţa în secolul al 17-lea,în sec.18 au fost primite în Olanda iar în sec.al 19-
lea au fost preluate pe rând în toată Europa şi în unele state extraeuropene)
Autorii care se ocupau de conflicte de legi nu-şi puneau întrebarea ce
lege se aplică unui raport juridic, ci numai care este legea care
cârmuiueşte persoana, lucrul sau actul juridic. Răspunsul la această
întrebare era relativ simplu: se aplică legea locului unde se găsea
lucrul, unde domicilia persoana sau unde se încheia actul juridic.

Modul de a soluţiona conflictele de legi era, după cum se vede,


influenţat de teritorialismul cutumelor: criteriul de soluţionare era exclusiv
situarea elementului în spaţiu, legarea lui de un anumit teritoriu. Judecătorul
nu mai aplica legea instanţei în mod exclusiv, iar criteriul de soluţionare era
legătura care se putea stabilit între elementul în cauză şi un anumit teritoriu.
În felul acesta se ajungea la aplicarea legii străine, dacă elementele
asupra cărora avea să se pronunţe judecătorul se găseau pe teritoriul unei alte
regiuni cutumiare. Acest criteriu se poate numi localizare.
În literatura actuală de DIP se vorbeşte despre localizare. Termenul a
fost reactualizat de Batiffol pentru domeniul contractelor şi după el, a fost
folosit şi de alţi autori. El este comod şi sugestiv.
Astfel, în multe ţări capacitatea cetăţenilor este cârmuită de legea
naţională.Cetăţenii pot să se găsească în străinătate multă vreme sau pot să
20

trăiască în străinătate toată viaţa; este evident în acest caz că cetăţenia nu


corespunde unei localizări reale a persoanei ci, la alegearea criteriului
“cetăţenie” au stat alte consideraţii decât localizarea persoanei. Crietriul a
apărut abia la începutul secolului al 19-lea deci relativ târziu, arată că vechea
concepţie a localizării a fost la un moment dat depăşită.

DIP cunoşate numeroase criterii care indică legea aplicabilă: cetăţenia,


domicilie, reşedinşa, teritoriul sau instanţa în faţă căreia se partă litigiul;
locul situaţiei lucrurilor; locul încheierii, executării contractului, locul
domiciliului contractanţilor sau legea lor naţională comună; legea
vânzătorului sau o altă lege cu care are mai mare legătură.
Formula “conflicte de legi” este o metaforă ce exprimă o luptă pur
psihologică între raţiunile care militează în favoarea aplicării unei legi sau a
alteia, iar acestă luptă este tranşată după indicaţiile pe care i le dă
judecătorului, legea ţării sale prin anumite norme.

5. Conflictul mobil de legi

O altă formă a conflictelor de legi în timp şi spaţiu o constiuie


conflictele mobile7. In acest caz, se schimbă unul din elementele de care
depinde legea competentă. În cazurile cele ami obişnuite este vorba despre
schimbarea cetăţeniei, domiciului, sau reşedinţei unei persoane, de transferul
sediului social unei societăţi în altă ţară sau de transportul unui bun mobil pe
un alt teritoriu. În toate aceste cazuri elementul de care depinde aplicarea
unei legi se modifică. Ce se întîmplă cu drepturile constituite anterior ? Vor
fi ele recunoscute, acceptate ? În ce măsură noua lege li se va aplica ?

Conflictele mobile de legi pot apărea în următoarele domenii:


• Statutul personal – prin schimabrea cetăţeniei sau domicilului
• Statutul organic al persoanei juridice, prin schimbarea sediului
social, atunci când legea naţională se determină după sediu
• Statutul real imobiliar, prin deplasarea în spaţiu a bunului mobil
(în cazul bunurilor mobile nu este posibil conflictul mobil de legi)
• În cazul drepturilor creditorului asupra patrimoniului
debitorului, când acesta din urmă îşi schimbă cetăţenia sau
domiciliul până la achitarea creanţei
• În cazul testamentelor, supus legii naţionale a testatorului, dacă
cetăţenia se schimbă înainte de decesul acestuia.

7
Lerebours-Pigeinnière et Y. Loussouarn, droit internaţional privé, Paris 1970, pag.506-507
21

6. Soluţionarea conflictului mobil de legi

Conflictul mobil de legi se soluţionează potrivit normelor sistemului


de drept român. În acest sens se aplică fie normele conflictuale fie alte norme
juridice.
Soluţiile oferite de legea nr.105/1992 diferă în funcţie de domeniul
reglementat, aplicându-se vechea lege ca în cazul relaţiilor personale şi
patrimoniale ale soţilor,.legea naţională comună continuă să reglementeze
efectele căsătoriei şi în cazul în care unul dintre ei îşi schimbă cetăţenia sau,
după caz domiciliul (art.20 al.2). Prin trimiterea la textul art.20, aceeaşi
soluţie se va aplica şi în cazul regimului şi efectelor convenţiei matrimoniale
(art.21 al.2), filiaţiei copilului din căsătorie şi alte situaţii pentru care legea
face trimuitere la art.20. Şi în sfârşit filiaţia copilului din afara căsătoriei se
stabileşte conform legii naţioanle a copilului de la data naşterii sale (art.28
al.1).
În alte cazuri se aplică legea nouă cum este cazul moştenirii de bunuri
mobile supusă legii naţionale pe care o avea defunctul la data decesului
(art.66 lit.a din legea nr.1059, ori se aplică fie legea veche fie legea nouă ca
în cazul întocmirii, modificării sau revocării testamentului care sunt valabile
dacă actul respectă condiţiile d eformă aplicabile la data întocmirii,
modificării sau revocării ori la data decesului testatorului dacă sunt
respectate condiţiile uneia dintre legile următoare: legea naţională a
testatorului, legea domiciliului acestuia, legea locului întocmirii, modificării
sau revocării actului.
Alteori se aplică legea mai favorabilă ca în cazul art.15 referitor la
situaţia apartenenţei unei persoane la nouă lege naţională care nu aduce
atingere majoratului dobândit potrivit legii care îi era anterior aplicabilă.

APLICAREA DREPTULUI STRĂIN

Legat de un an anumit grad de dezvoltare a economiei şi schimbului,


DIP a apărut în a doua parte a Evului Mediu. În perioada economiilor
naturale, la început mai slab dezvoltat pentru că nu existau premisele
aplicării dreptului străin. În secolul al 12-lea începe să se dezvolte un
“anumit comerţ mondial”, mai târziu a apărut economia naturală (societatea
era compusă dintr-o mulţime de unităţi economice omogene, în aceste
condiţii nu existau premisele pentru aplicarea dreptului străin adică, legături
stabile economice între diferite regiuni. Economiei închise îi erau proprii
concepţii corespunzătoare cum ar fi aaceea că judecătorul nu poate aplica
decât legea proprie. Dar în timp a avut loc o evoluţie, mai întâi aplicarea
dreptului străin s-a admis pe o arie geografică restrânsă, în raporturile dintre
oraşele sau regiunile învecinate (s-a admis aplicarea statutelor oraşului
Modena şi Bologna, de exemplu); mai târziu în condiţiile dezvoltării
22

economiei şi a schimburilor s-a aplicat în Franţa cutumele unei provincii în


altă provincie (sec.16-18).
Din secolul al XIX-lea obiectul principal al reglementării conflictuale
a devenit conflictul între legile unor ţări diferite. Ideea că dreptul străin se
poate aplica şi-a făcut loc greu şi numai în măsura depăşirii stării de izolare
a regiunilor şi statelor. Împoratnate repercursiouni asupra dezvoltării DIP au
avu evenimentele de la sf.sec.XIX şi începutul sec. al XX-lea prin existenţa
în acelaşi timp a două sisteme economice.(capitalist şi socialist).

1.De ce se aplică dreptul străin ? Temeiul aplicării

DIP urmăreşte să reglementeze fiecare raport ţinând seama de natura


lui, în modul cel mai convenabil, ajungându-se astfel la aplicarea dreptului
străin. Precizăm că fiecare stat fixează cum crede de cuviinţă cazurile,
condiţiile şi limitele aplicării dreptului străin. Comerţul perfecţionat dei cel
acre se desfăşoară pe bază de operaţiuni la termen şi pe credit nu se poate
lipsi de o reglementare adecvată. Toate operaţiunile în cadrul schimburilor
comerciale la nivel mondial trebuiesc reglementate prin anumite norme
juridice. Care sun acele norme ?
În primul rând sunt regulile de drept civil, administrativ,etc comune
pentru un grup mai mare sau mai mic de ţări. Astfel de reguli sunt în creştere
numerică dar într-un trecut nu prea îndepărtat au fost inexistente. În absenţa
unor norme comune DIP arată pentru fiecare caz în parte care sunt normele
competente: cele locale ale judecătorului sau autorităţii care se ocupă de
problemă sau cele străine ?
Regulile de DIP sunt reguli interne şi au rolul aici de reguli
internaţionale. Ele determină câmpul de aplicare în sapţiu al legilor.
Apariţie DIP şi concepţia că dreptul străin se poate aplica a însemnat
un progres remarcabil în reglemenatrea relaţiilor cu un element străin în
raport cu sistemul teritorialismului legilor sau al personalităţii, precum şi cu
regimul privilegiilor. O altă etapă în reglementarea raporturilor cu element
străin o constiuie elaborarea unui DIP comun, unificat sau uniform prin
apaţiţia normelor uniforme de drept civil, comercial, procesual civil,
administrativ, fiscal, etc.

Cazurile în care legea străină nu se aplică: Ordinea publică şi frauda la lege

a. Formele aplicării legii străine


b. Proba dreptului străin

În virtutea regulilor de DIP instanţa trebuie să aplice dreptul străin. Ce


autoritate are dreptul străin pentru instanţă sau pentru autoritatea chemată să
soluţioneze raportul juridic cu element de extraneitate? Legea străină se va
23

aplica în virtutea faptului că propria normă conflictuală îi permite acest


lucru. Dreptul străin nu-şi găseşte aplicarea în temeiul propriei autorităţi ci
numai în condiţiile şi în măsura prevăzută de lex fori.

2.Formele aplicării legii străine

- aplicarea legii străine ca lex causae


- situaţia când legea străină este o condiţie pentru aplicarea legii forului
- situaţia când legea străină este incorporată în contractul încheiat de părţi

Doctrina română admite că legea străină se aplică în calitate de element


de drept. In acelaşi sens şi practica Curţii de arbitraj comercial internaţional
a României. Conform art.1 din legea de drept internaţional privat această
lege cuprinde norme pentru determinarea legii aplicabile unui raport de DIP
şi norme de procedură în litigii privind raporturi de DIP.

Aplicarea legii străine într-un litigiu relativ la un raport juridic cu


element de extraneitate poate fi invocat de instanţa judecătorească, de
instanţa de arbitraj, de partea interesată, sau din oficiu.

În conformitate cu art.129 şi 130 din codul de procedură civilă


instanţa judecătorească în virtutea rolului său activ, poate invoca din oficiu şi
pune în discuţia părţilor, aplicarea legii străine la care face trimitere norma
conflictuală română ce nu are caracter imperativ. Aceeaşi posibilitate o are şi
instanţa de arbitraj.
Atunci când norma conflictuală română este imperativă invocarea
dreptului străin şi aplicarea lui de către instanţă nu mai este o facultate, ci o
obligaţie.
În domeniile în care funcţionează lex voluntatis (cum este cazul
contractelor) părţile pot renunţa la aplicarea legii străine, apelând fie la lex
fori, fie la o lată lege. În sistemul nostru de drept, în ceea ce priveşte aspectul
invocării legii străine, se îmbină principiul rolului activ al instanţei cu
principiul disponibilităţii părţilor.

3.Proba dreptului străin

Sarcina probei se împarte între judecător sau arbitru şi părţi. Conform


articolului 7 al.1 din legea nr.105/1992 conţinutul legii străine se stabileşte
de instanţa judecătorească prin atestări obţinute de la organele statului care
au edictat-o, prin avizul unui expert, sau în alt mod adecvat. De asemenea
partea care a invocat o lege străină poate fi obligată să facă dovada
conţinutului ei. În cazul imposibilităţii de a se stabili conţinutul legii străine,
se aplică legea română.
24

4.Conţinutul legii străine

Continutul legii straine se stabileste de instanta judecatoreasca prin


atestari obtinute de la organele statului care au edictat-o, prin avizul unui
expert sau un alt mod adecvat.
Partea care invoca o lege straina poate fi obligata sa faca dovada continutului
ei. In cazul imposibilitatii de a stabili continutul legii straine, se aplica legea
romana.

Aplicarea legii straine se inlatura:


a) daca incalca ordinea publica de drept international privat roman;
b) daca a devenit competenta prin frauda.
In cazul inlaturarii legii straine, se aplica legea romana.

5. EFECTUL INTERNAŢIONAL AL DREPTURILOR


(Drepturile câştigate)

Condiţiile cerute pentru recunoaşterea efectului internaţional al drepturilor.


Ca principiu, un drept născut conformunei legi competente poate fi
recunoscut în celelate ţări.
Pentru aceasta se cer îndeplinite următoarele condiţii:,,
• Dreptul să fi fost dobândit conform legii competente,
• Dreptul să fi fost valabil dobândit conform acelei legi
• Dreptul invocat să nu fie contrar ordinii publice în dreptul internaţional
privat al instanţei sau autorităţii unde se cere recunoaşterea

Drepturile cistigate in tara straina sint respectate in Romania, afara numai


daca sint contrare ordinii publice de drept international privat roman.
Dispozitiile legii sunt aplicabile in masura în care conventiile
internationale la care Romania este parte nu stabilesc o alta reglementare.

Bibliografie
Filipescu Ioan, Drept internaţional privat, Editura Actami, vol. I-II,
Bucureşti, 1997
Filipescu Ioan, Drept Civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura
Arcadia, Bucureşti, 1992
25

Jacotă Mihai, Drept internaţional privat, Editura Didactică şi Pedagogică,


Bucureşti, 1976
Jakotă Mihai Vasile, Drept internaţional privat, vol. I, Editura Fundaţiei
„Chemarea”, Iaşi, 1997
O.UNGUREANU si Jugastru Calina, Manual de drept international
privat, Editura All Beck, Bucuresti 1997

CAP.V CALIFICAREA

1. DESPRE CALIFICARE
2. LEGEA DUPĂ CARE SE FACE CALIFICAREA
2. CALIFICAREA DUPĂ LEGEA FORULUI
3. CALIFICAREA DUPĂ LEX CAUSAE

1.DESPRE CALIFICARE

Instanţa de judecată sau autoritatea competentă (chemată) să soluţioneze


un raport juridic cu element străin, va cerceta cărei grupe de raporturi pentru
care dreptul internaţional privat, oferă soluţii… se incadrează sitzuaţia
conflictuală pe care trebuie să o rezolve. În momentul în care s-a ajuns la o
concluzie se spune că autoritatea judecătorească sau autoritatea a făcut o
calificare.
A califica situaţia conflictuală pe care trebuie să o rezolve ca făcând
parte, prin ipoteză, din frupa regulilor de capacitate, stare, familie, sau altă
regulă. În materie de stare, capacitate art.11 din lege trimite la legea
naţională a persoanei, pentru condiţiile de fond cerute pentru încheierea
căsătoriei, art.18 din lege oferă soluţia legea naţională comună a viitorilor
soţi.
Fiecare regulă conflictulă arată legea care se alică situaţiei luată în
considerare: această lege poate fi a judecătorului ori legea unui stat străin.
Indicaţia aceasta a regulii conflictuale se numeşte trimitere. În materie de
capacitate se face trimitere la legea naţională (lex patriae); în materie de
formă a actelor dreptul internaţional privat român oferă mai multe soluţii:una
din ele este regula cunoscută locus regit actum.
Pentru a arăta legea materială aplicabilă, dreptul conflictual foloseşte trei
categorii de criterii, un criteriu de ordin politic, apartenenţa la un anumit stat
(naţionaliattea, cetăţenia)un criteriu de ordin teritorial(domiciliul,
resedinţa,locul und este situat imobilul,etc9 şi un criteriu bayat pe voinţa
părţilor ( legea pe care o aleg partenerii în virtutea autonomiei de voinţă).
26

Se numeşte calificare operaţiunea pe care o face autoritatea chemată să


reyolve o problemă conflictuală, atunci când caută să descopere categoria
conflictuală în care se încadreayă situaţia dată, pentru a şti ce regulă să
aplice8.
Calificarea este o instituţie extrem de complexă şi de aceea s-a născut
întrebarea: ce se califică instituţiile, situaţiile juridice sau faptele ? în
doctrină există exprimate o multitudine de opinii şi teorii. Unii au pus în
discuţie calificarea după legea forului şi au substituit variante precum
calificarea lege causae. Practica a arătat că se califică elemente de drept.

3. CALIFICAREA DUPĂ LEGEA FORULUI

Problema calificării a fost formulată de Etienne Bartin care ia dat şi


numele, termenul fiind preluat în literatuira juridică. Conform ideilor
exprimate de acesta în prefaţa la “Studiile de drept internaţional privat”
constată că regulile de drept internaşional privat dominădiferitele legislaţii şi
nu depind de regulile interne. Nimic nu le-ar împiedica să fie universale şi
astfel DIP s-ar îndrepta spere unificare, fenomen realizabil şi posibil. Pentru
că se regăsesc în toate sistemele de drept moderne de drept conflictual reguli
cum ar fi locus regit actum, autonomia de voinţă, lex rei sitae, şi multe altele.

4. CALIFICAREA DUPĂ LEGEA CAUZEI

Folosind termenul de lex causae autorii se refră la o lege care are legătură
cu situaţia conflictuală. Dar care este acea lege ? Ân funcţie de fiecare caz
concret, judecătorul descoperă acre dintre acele legi cârmuieşte efectiv
situaţie conflictuală. Legea cauzei este una din legile care au contact cu speţa
printr-unul din elementele ei.

Bibliografie
Filipescu Ioan, Drept internaţional privat, Editura Actami, vol. I-II,
Bucureşti, 1997
Filipescu Ioan, Drept Civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura
Arcadia, Bucureşti, 1992
Jacotă Mihai, Drept internaţional privat, Editura Didactică şi Pedagogică,
Bucureşti, 1976

8
Jakotă Mihail Vasile, opere citate, pag.210
27

Jakotă Mihai Vasile, Drept internaţional privat, vol. I, Editura Fundaţiei


„Chemarea”, Iaşi, 1997
Batiffol H., Lagarde P., Traité de droit international privé, 11-ème
édition, tome I, Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1993

Cap. VI RETRIMITEREA

1. Noţiune, apariţia retrimiterii, speţa Forgo


2.Formele retrimiterii

1. Noţiune, apariţia retrimiterii, speţa Forgo


DIP conţine regului ce indică judecătorului sau autorităţii care
examinează un raport cu element străin, legea pe care trebuie s-o aplice.
Aceasta poate fi legea română sau legea străină.

În cazurile în care autoritatea trebuie să aplice legea română nu apare


nici o dificultate, dacă însă norma conflictuală desemnează dreptul străin se
spune că în acest caz regula conflictuală “trimite” la legea străină. Iniţial
instanţele judecătoreşti interpretau trimiterea la legea străină ca o trimitere la
dreptul material străin, adică la dreptul civil, comercial, dreptul familiei,etc.

Cu titlu de exemplu art. 49 din legea nr.105/1992 trimite la lex rei


sitate - legea locului situării bunului, în cazul drepturilor reale, iar norma
conflictuală de la art.20 trimite la legea nationala comună a soţilor,etc.
Termenul a fost folosit pentru prima oară de Rabbé într-o notă
privitoare la procesul Forgo. Procesul a vut loc în franţa spre finele secolului
al-XIX-lea, după care instanţele au început să-şi schimbe atitudinea în
legătură cu interpretarea trimiterii al dreptul străin. Pentru că abia de la
afacerea Forgo s-a născut întrebarea cum trebuie să înţelegem trimiterea la
dreptul străin.

Prin urmare retrimiterea există după felul cum se consideră sensul


trimiterii pe care legea forului o face la legea străină: o trimitere la întragul
sistem de drept străin, poate da naştere la rertrimitere (ordonată de normele
conflictuale) după cum o treimitere la dreptul substanţial străin exclude
retrimiterea.
Dacă înterpretăm trimiterea la ansamblul dreptului străin, atunci vom
consulta mai întîi regulile de DIP şi atunci putem fi în două situaţii:

1.regula de DIP din dreptul străin este identică cu regula conflictuală a


instanţei şi în acest caz nu apare nici o dificultate de ordin practic
28

2. regula de DIP străină la care face trimitere dreptul instanţei poate fi


diferită de regula română corespunzătoare şi soluţia nu va mai fi aceeaşi.

Retrimiterea este o instituţie juridică din domeniul DIP, provocată de


conflictul negativ dintre normele conflictuale cu privire la un raport juridic şi
anume în sensul că fiecare normă conflictuală conferă celeilate competenţa
de a cârmui raportul juridic respectiv.

2.Formele retrimiterii

Retrimiterea poate fi de gradul I şi de gradul II. Este de gradul I atunci


când dreptul străin (norma conflictuală) retrimite trimite înapoi la legea
forului; este de gradul II atunci când dreptul străin (norma conflictuală)
retrimite la legea unui stat terţ şi nu trimite înapoi la legea forului. Mai
poartă denumirea de retrimitere complexă.
In dreptul român, legea nr.105/1992 îm art. 4 arată că: daca legea
străina, determinata potrivit dispozitiilor ce urmeaza, retrimite la dreptul
român, se aplica legea romana, afara de cazul in care se prevede în mod
expres altfel. Nu este permisă retrimiterea de gradul II “Retrimiterea facuta
de legea straina la dreptul altui stat este fara efect”. Art.4 al.2 din lege.

CAP.VII FRAUDA LA LEGE

1.Noţiune
2.Elementele fraudei la lege
3.Sancţionarea fraudei la lege

1.Noţiune

Regulile de DIP inducă legea aplicabilă folosindu-se de anumite


criterii cum ar fi cetăţenia, locul încheierii actului, domiciliul, sediul
persoanei juridice, etc. Astfel forma încheierii actului este guvrnată de legea
locului unde s-a încheiat actul (în lipsa unei desemnări făcute de părţi),
capacitatea este cârmuită de lex patriae (legea statului a cărui cetăţean
este),ş.a.m.d. întrucât dreptul conflictual leagă aplicarea unei legi de
existenţa unui anumit criteriu, exemplele date mai sus, în mod automat
schimbarea unuia din aceste elemente determin ă aplicarea altei legi.
O persoană îşi poate schimba domiciliul, reşedinţa, sau chiar cetăţenia.
Modificarea punctului de legătură poate fi reală şi accidentală, din motive
obiective, fără intenţia de a obţine anumite egfecte juridice prin aplicarea
unei anumite legi.
Se poate întîmpla însă ca persoana să-şi schimbe domiciliul, reşedinţa,
sau să-şi aleagă un loc de încheiere a contractului urmărind scopul de a
realiza condiţiile cerute de regula de DIP, pentru a se aplica o alte lege decât
29

cea normal competentă. Persoana urmăreşte să scape de aplicarea legii sale


naţionale imperative situaţie în care ne găsim în faţa unei fraude la lege.
Frauda la lege, ca noţiune, apare destul de târziu (cu ocazia procesului
Beauffremont) în literatura de DIP, deşi unele aplicaţii practice s-au observat
încă din sec.18.
Frauda la lege este o excepţie de la aplicarea dreptului străin
competente să se aplice unui anumit raport cu element de extarneitate.
Excepţia poate fi folosită numai când nu există un alt mijloc de a înlătura
aplicarea legii străine obţinută în frauda legii instanţei, cum ar fi ordinea
publică.
Din examenul practicii judiciare rezultă că s-a încercat fraudarea legii
proprii mai frecvent prin alegerea unui anumit loc de încheiere a actului
juridic, prin alegerea unei anumite legi care să cârmuiască cerinţele de fond
şi efectele contractului –autonomia de voinţă- (în materie de contracte), în
materia societăţilor coemrciale, prin înmatricularea societăţii într-un alt stat
decât cel competent, având în vedere cetăţenia părţilor, asociaţilor sau în
cazul vaselor maritime se caută înmatricularea lor în statele unde sunt
condiţii mai avantajaose.

CAP.VIII

NORMELE DE APLICARE NECESARĂ


(loi de police, mandatory rules)

Conceptul de normă de aplicare necesară (loi de police în dreptul


francez, mandatory rules în dreptul anglo-saxon şi Zwingende Vorschriften
în cel german) reprezintă unul din conceptele prezente si în Convenţia de la
Roma din 1980 şi este prezentă în nu mai puţin de 6 articole.
Doctrina arata că normele de aplicare necesară aparţin dreptului
intern, fiind norme de drept material (de drept civil, procesual civil,
penal,etc.), cu caracter unilateral, precizând domeniul de aplicare în spaţiu a
legii proprii.9

Normele de aplicare necesară sunt norme de drept material de


drept civil, procesual civil, penal în scopul de a proteja anumite grupuri sau
persoane vulnerabile cum ar fi consumatorii sau angajaţii ori interesul
naţional.

Aşa după cum s-a subliniat în literatură recurgerea la normele de


aplicare imediată este determinată de importanţa lor economică, socială şi
politică; acestea sunt prioritare impunându-se faţă de orice altă regulă
9
Ioan Filipescu, Drept internaţional privat ,vol.I, şi Macovei Ioan, Drept internaţional privat
,vol.I, Ars Longa, Iaşi, pag.21
30

incidentă situaţiei juridice. Autoritea sesizată va aprecia dacă o anumită


normă se impune cu necesitate raportului juridic cu element de extraneitate.

Textul admite aplicarea legilor imperative dintr-o lege străină, deşi


contractul, în ansamblu este supus altei legi. Este o problema discutata în
prezent. Nu s-a specificat în ce cazuri se aplică o lege de aplicare necesară,
pentru că nu se poate şti dinainte când o clauză dintr-un contract
internaţional ar cădea sub incidenţa lui " loi de police " din altă ţară. Aici
intervine rolul judecătorului, chestiunea fiind lăsată la aprecierea lui.De
aceea putem aprecia imediat că există posibile diferenţe între tipurile
naţionale de "mandatory rules".

CAP.IX

ORDINEA PUBLICĂ ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL


PRIVAT

1.Noţiunea de ordinea publică în dreptul internaţional privat


2.Opinii şi idei exprimate in doctrină
3.Ordinea publică în textele unor legi de drept internaţional privat
4.Ordinea publica şi convenţiile internaţionale
5.Ordinea publica în Convenţia de la Roma din 1980

1. Noţiunea de ordinea publică în dreptul internaţional privat

In concepţia clasică, ordinea publică în dreptul internaţional privat


reprezinta, o excepţie de la aplicarea legii străine stabilită ca aplicabilă
urmare operării regulilor de conflict. Ordinea publică nu reprezintă decât
acest aspect dacă o analizăm în conformitate cu locul ce i-a fost stabilit de
doctrină, unde în mod constant apare ca o problemă de aplicare a regulilor de
conflict. Aceasta vine să aducă restricţii legii străine. Germanii o numesc
“clauza de rezervă” pentru că legea străină normal competentă nu este
aplicată decît sub rezerva ordinii publice.
Teoretic ordinea publică în dreptul internaţional privat se aplică în
mod excepţional. Pentru a o preciza, un punct de plecare poate fi noţiunea
de ordine publică în dreptul intern. “Nu se poate deroga prin convenţiuni
particulare de la legile care interesează ordinea publică şi bunele moravuri”
(articolul 5 cod civil). Din formularea textului, judecătorul, apreciem, că nu
va fi mai lămurit cu privire la conţinutul ordinii publice în dreptul intern.
31

In activitatea sa de realizare a actului de justiţie, magistratul va fi nevoit


să aplice norme imperative, supletive, sau prohibitive. Majoritatea sunt
norme simple dispozitive. Va rămîne în continuare la aprecierea sa de a
decide dacă regula, este de ordine publică sau nu, în dreptul intern.10
Procedural, lucrurile se petrec la fel şi în dreptul internaţional privat.
Nu există deci diferenţe în funcţionarea intervenţiei ordinii publice.
Exista însă o diferenţă de obiect şi anume în timp ce în cazul dreptului
intern obiectul este voinţa particulară, ca principală animatoare a vieţii
juridice, în dreptul internaţional privat ordinea publică acţionează
asupra legii străine inşişi.
De aceea putem afirma, că se numeşte ordine publică în dreptul
internaţional privat excepţia pusă la îndemîna judecătorului pentru a
îndepărta legea străină normal competenta în baza regulilor de drept
internaţional privat al forului, atunci cînd ea este contrară unui principiu
fundamental al dreptului instanţei sau contravine bunelor moravuri.

Apreciem că ordinea publică este o instituţie necesară în dreptul


conflictual şi în felul acesta ne raliem opiniilor exprimate în literatura
de specialitate. Pentru asigurarea stabilităţii raporturilor juridice se
impune ca intervenţia ordinii publice să fie admisă numai în mod
excepţional.

4. Opinii şi idei exprimate in doctrină

O concepţie interesantă cu privire la tema noastră este cea


formulată de Lerebours – Pigeonnière şi a continuatorului său Lousouarn,
concepţie preluată dar mai ales dusă dincolo de gîndirea iniţiatorului său de
către Batiffol.11

10
In dreptul intern , judecătorul apreciază dacă în cazul concret , se aplică normele de
ordine publică din dreptul intern, adică cele vizate de art.5 din codul civil român sau
respectiv art.6 din codul civil francez sunt imperative sau imperativitatea rezultă din
formularea textului. Se întîmplă uneori ca ecesta să aprecieze ca imperativ-prohibitive
anumite norme care nu au acest caracter, sunt totuşi obligatorii. ”Efectul său unic este de
acţiona împotriva voinţei particularilor, în principal în contracte pe de o parte, în materie
de regim judiciar, pe de altă parte”.
Opinia astfel exprimată aparţine lui Francescakis Ph., care în articolul Y a-t-il du
nouveau en matière d' ordre public ?, (Travaux du comité français de droit international
privé, 1966-1969, Dalloz, Paris), mai susţine că voinţa partenerilor este limitată, că se
extinde puterea judecătorilor; asimilează nulităţile de ordine publică nulităţilor absolute.
Intr-o altă opinie, cea formulă şi demonstartă cu fineţe de Malaurie, se susţine că o
noţiune de acest gen a fost creată pentru a asigura coerenţa aplicării dreptului. (L’Ordre
public économique, Paris, p.51, 1963)
11
Lerebours – Pigeonnière, citat din Francescakis Ph., Y a-t-il du nouveau en matière d'
ordre public ?, Travaux du comité français de droit international privé, Dalloz, Paris
1970, p. 150-156
32

Conform concepţiei lui Lerebours – Pigeonnière şi Lousouarn


ordinea publică reacţionează împotriva legii străine în două maniere diferite.
a) impotriva aplicării legii străine care nesocoteşte principiile de drept
public sau privat, sau privat comun al ţărilor civilizate, expresia moralei
şi a adevărului obiectiv pe care anumiţi autori le califică ca principii
internaţionale, în exprimarea sintetică a lui Lerebours – Pigeonniére, “în
genere vizăm că legea străină este contrară moralei şi dreptului natural”.
Lagarde exprimînd acordul său cu teoria rezumă totul într-un singur
cuvînt “drept natural” cu precizarea că trebuie înţeles lato sensu pentru că
dreptul natural a fost direct implicat în naşterea teoriei conflictelor de
legi.
b) O a doua manieră de a acţiona a ordinii publice este de a îndepărta legea
străină când aplicarea sa, ca urmare a unei divergenţe în ceea ce privesc
“les but moraux, sociaux et économiques…” cauzează interesului francez
un prejudiciu grav care trebuie să prevaleze asupra comerţului
internaţional şi al solidarităţii internaţionale.12

Deoarece nu există o concepţie unitară, pentru calificarea normelor


de aplicare necesară se folosesc diferite criterii. Poziţiile adoptate sunt
configurate, în principal, de criterii formaliste, tehnice sau finaliste. De
exemplu, în cosiderarea criteriilor tehnice, normele de de aplicare imediată
sunt norme de ordine publică. Remarcăm totuşi, că una din cele două
noţiuni este inutilă pe de o parte, pe de altă parte invocarea ordinii publice
implică desemnarea legii străine, pe când aplicarea normelor a madatory
rules, nu pun o asemena problemă.

3. Ordinea publică în textele unor legi de drept internaţional privat

Batiffol exprimându-se într-o manieră sintetică, este de părere că


ordinea publică, în genere, este justificată de “apărarea anumitor politici
legislative”. Sîntem tentaţi să ne întrebăm despre ce este vorba ? Tot
Batiffol precizează în continuare că aceste “politici legislative” nu sînt
identificate de la înălţimea principiilor de la care se pot împrumuta, ca
de exemplu protecţia familiei, libertatea comerţului.
Dat fiind că ordinea publică reprezintă o teorie generală a dreptul
internaţional privat, excepţia apare în toete textele noi de lege. Astfel în
legea română de drept internaţional privat, legea nr. 105/1992, articolul
8 o enunţă în felul următor :
“Aplicarea legii străine se înlătură :
a) dacă încalcă ordine publică în dreptul internaţional privat român ;
b) dacă a devenit competentă prin fraudă.
12
Prezentarea concepţiilor aparţine lui Francescakis Ph., şi au fost publicate în articolul Y
a-t-il du nouveau en matière d' ordre public ?, Travaux du comité français de droit
international privé, Dalloz, Paris 1970, p. 154
33

În legea austriacă de drept internaţional privat (legea este în


vigoare de la 1 ianuarie 1979), se arată “O dispoziţie străină nu trebuie să fie
aplicată, dacă aplicarea ei duce la un rezultat incompatibil cu valorile
fundamentale ale ordinii juridice austriece. Dacă este necesar, trebuie să se
aplice în locul ei dispoziţia corespunzătoare a dreptului austriac”(paragraful
6 ”Ordinea publică”).
Reglementări referitoare la ordinea publică găsim şi în legea
portugheză, mai exact în codul civil portughez din 1966, care în articolul 22
dispune:
1) Dispoziţiile legii starăine desemnate de regula de conflict nu sunt
aplicabile, cînd această aplicare antrenează o atingere a principiilor
fundamentale ale ordinii publice internaţionale a statului portughez ; 2) In
acest caz, sunt aplicabile regulile cele mai potrivite ale legislaţiei străine
competente sau subsidiar, regulile dreptului intern portughez”.
O nouă reglementare a cunoscut şi dreptul german (Legea germană
privind noua reglementare de drept internaţional privat din 25 iulie 1986)
care în articolul 6 intitulat Offentliche Ordnung (Ordre public), ordinea
publică este prezentată astfel : “O normă juridică a unui alt stat nu se aplică,
dacă aplicarea ei conduce la un rezultat care în mod evident este
incompatibil cu principiile de bază ale dreptului german. Nu se aplică mai
ales cînd aplicarea este incompatibilă cu drepturile fundamentale”. Apreciez
ca deosebit de actuală şi revoluţionară această formulare ce include
drepturile fundamentale, desigur se referă la drepturile omului, ale
cetăţeanului. Probabil formularea este inspirată din documentele
internaţionale la care statul german este parte cum ar fi Convenţia europeană
a drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului adoptată sub egida
Consiliului Europei.
Termenul de “ordine publică” a fost preluat de dreptul
internaţional privat din articolul 6 al codului civil francez conform căruia :
“nu se poate deroga, prin convenţii particulare de la legile care interesează
ordinea publică şi bunele moravuri”. Codul civil francez, a fost punctul de
plecare pentru literatura conflictuală în Europa pentru a crea noţiunea diferită
de “excepţia de ordine publică în dreptul internaţional privat”. Aceste două
noţiuni nu se confundă. De aici termenul a fost preluat de către unele
convenţii internaţionale, în tratate, convenţii şi acorduri privind asistenţa
juridică.
In legislaţia română ordinea publică este prevăzută de articolul 8
şi art.168 pct.2 din legea de drept internaţional privat precum şi de art. 520
din codul de procedură penală. Astfel, aplicarea legii străine se înlătură dacă
încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român (art.8 al.1 pct.a).
In cazul înlăturării legii străine, se aplică dreptul român (art.8 al.2).

4. Ordinea publica şi convenţiile internaţionale


34

Ordinea publică ca teorie generală a dreptului internaţional privat a


fost preluată de multe din convenţiile internaţionale. Dintre acestea ne vom
referi la cele mai recente, cu refrire specială la cele care au tangenţă cu
tematica dezbaterii noastre.Convenţia de la Haga din 1986 asupra legii
aplicabile contractelor de vânzare internaţionala de mărfuri. In textul
convenţiei regăsim articolul 18 care precizează :
Aplicarea uneia din legile desemnate de convenţie nu poate fi
înlăturată decât dacă această aplicare este manifest incompatibilă
cu ordinea publică.
Textul articolului 17 din aceeaşi convenţie se referă la normele de
aplicare necesară din dreptul intern al unui stat “Convenţia nu aduce atingere
dispoziţiilor legii forului care se impun oricare ar fi legea aplicabilă
contractului”. şi ele nu pot fi confundate cu ordinea publică.
Un alt document internaţional deosebit de important pentru
Uniunea europeană este Convenţia de la Roma din 1980 privind legea
aplicabilă obligaţiilor contractuale, conţine de asemenea un articol referitor
la ordinea publică în dreptul internaţional privat. Este vorba de articolul 16
care are următorul conţinut “aplicarea unei reguli din dreptul oricărei ţări
indicată de această convenţie poate fi refuzată numai dacă aplicarea ei este
manifest incompatibilă cu ordinea publică a forului”. Articolul 16 este
intitula “Ordre public” iar formula în limba franceză este preluată şi în textul
redactat în limba engleză, fiind deci preferată formulei engleze “Public
Order” sau “Public policy”. Acest fapt constiuie dovada celor afirmate
privind influenţa codului civil francez.
Ca şi în Convenţia de la Haga din 1986, prezenta convenţie
conţine “Mandatory rules” care înseamnă norme de aplicare necesară, sunt
conţinute în articolul 7 şi sunt analizate pe larg în secţiunea următoare. Deşi
convenţia este deschisă semnării numai statelor comunitare, ea face aceeşi
distincţie între ordinea publică si normele de aplicare necesară a căror
aplicare este obligatorie în cazurile arătate de convenţie.
Convenţia de la New York din 10 iunie 1958 privind recunoaşterea
si executarea sentinţelor arbitrale, care fiind o convenţie privind în principal
aspecte legate de procedura recunoaşterii, articolul V prevede că încălcarea
ordinii publice în dreptul internaţional privat poate constitui un motiv de
refuzare a recunoaşterii şi executării sentinţelor arbitrale.
Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional din 1961
(la care România este parte semnatară, conf. Decretului nr.281/1963).
Convenţia conferă o largă apreciere instanţelor de care depinde interpretarea
rextului articolului IX. Din redactarea textului nu rezultă în mod direct că
ordinea publică ar fi printre cauzele pentru care se poate refuza
recunoasterea si executarea sentinţelor arbitrale. In literatura de specialitate13
s-a formulat opinia, la care mă raliez, conform căreia ordinea publică se

13
Mihail Vasile Jakotă, op.cit., p. 243
35

poate invoca şi în lipsa unui text, deoarece este o teorie generală a dreptului
conflictual.

Bibliografie pentru cap.VI-IX


1.Baciu Angela, Legea aplicabilă vânzării internaţionale de mărfuri,
Editura Junimea, Iaşi, 2001
2.Filipescu Ioan, Drept internaţional privat, Editura Actami, vol. I-II,
Bucureşti, 1997
3.Filipescu Ioan, Drept Civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura
Arcadia, Bucureşti, 1992
4. Jacotă Mihai, Drept internaţional privat, Editura Didactică şi
Pedagogică, Bucureşti, 1976
5. Jakotă Mihai Vasile, Drept internaţional privat, vol. I, Editura
Fundaţiei „Chemarea”, Iaşi, 1997
36

PARTEA SPECIALĂ

CONDIŢIA JURIDICĂ A STRĂINILOR

1. Noţiuni generale, definiţia străinului, drepturile şi obligaţiile străinilor în


România
2. Condiţia juridică a străinului şi conflictele de legi
3. Condiţia juridică a străinului în relaţiile economice internaţionale
4. Formele condiţiei juridice a străinilor
5. Regimul juridic al străinilor în România
6. Drepturile şi obligaţiile românilor în străinătate
7. Condiţia străinului ca parte în proces

1. Noţiuni generale, definiţia străinului

DIP arată că prin străin se înţelegea acea persoană care nu are


cetăţenia statului pe al teritoriul cărui se află.

Condiţia juridică a străinului desemnează totalitatea drepturilor şi


obligaţiilor pe care acesta la are la un moment dat într-o anumită ţară; altfel
spus toate regulile juridice referitoare la străini, reguli care determină
condiţia lor. Condiţia juridică a străinului cuprinde şi persoanele juridice,
deoarece prin străin trebuie să înţelegem orice subiect de drept, persoană
fizică sau juridică.
Conform art.2 din legea română, străinii nu pot organiza pe teritoriul
României partide politice şi alte organizaţii similare acestora şi nici nu pot
face parte din acestea ori alte organizaţii sau grupări, nu pot ocupa funcţii şi
demnităţi politice, civile ori militare şi nu pot iniţia sau organiza sau
participa la manifestări ori întruniri care aduc atingere ordinii publice sau
siguranţei naţionale.
Sediul materiei îl constituie nu numai OUG nr.194 din 2002 privind
regimul străinilor în România ci şi alte acte normative aparţinătoare altor
ramuri de drept ca şi convenţiile şi tratatele internaţionale.
În ceea ce priveşte interperetarea dispoziţiilor legale referitoare la
regimul juridic al străinilor, Constituţia României în art. 20(1), drept cel mai
important standard de referinţă în materia drepturilor şi libertăţilor persoanei:
“Dispoziţiile constituţionale vor fi interpretate în concordanţă cu Declaraţia
Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi celelalte tratate la care
România este parte”.
Articolul 1 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului prevede ”Toate
fiintele umane se nasc libere si egale în demnitate si în drepturi. Ele
37

înzestrate cu ratiune si constiinta si trebuie sa se comporte unii fata de


altele în spiritul fraternitatii.; iar în
articolul 2 stă scris că”Fiecare om se poate prevala de toate drepturile si
libertatile proclamate în prezenta Declaratie fara nici un fel de deosebire
ca, de pilda, deosebirea de rasa, culoare, sex, limba, religie, opinie politica
sau orice alta opinie, de origine nationala sau sociala, avere, nastere sau
orice alte împrejurari.
În afara de aceasta, nu se va face nici o deosebire dupa statutul
politic, juridic sau international al tarii sau al teritoriului de care tine o
persoana, fie ca aceasta tara sau teritoriu sînt independente, sub tutela,
neautonome sau supuse vreunei alte limitari a suveranitate”.

2.Condiţia juridică a străinului şi conflictele de legi


O problemă aparte o constituie disticţia dintre condiţia juridică a
străinilor şi conflictele de legi. Sub acest aspect precizăm că există o
delimitare între condiţia juridică a străinulor şi conflictele de legi în
domeniul stării şi capacităţii persoanei , iar respectiva delimitare presupune
două probleme şi anume:
- normele referitoare la condiţia juridică a străinului nu sunt norme
conflictuale, ci substanţiale. Regulile prin care se soluţionează conflictele
delegi sunt dimpotrivă, norme conflictuale.
- condiţia juridică a străinului se refră la capacitatea de folosinţă în timp ce
conflictul de legi terimite la capacitatea de exerciţiu.

3. Condiţia juridică a străinului în relaţiile economice internaţionale

Condiţia juridică a străinilor poartă pecetea relaţiilor de producţie


dominante. Aceasta a variat de la epocă la epocă, de la stat la stat. Se pare că
problema condiţiei juridice a străinului s-a pus încă din antichitate, în Legea
celor XII Table în care sub apelativul hostes erau desemnaţi duşmanii Romei
cât şi barbarii paşnici. Acesţia însă erau înlăturaţi de la protecţia legală.
Datorită dezvoltării relaţiilor economice internaţionale condiţia
juridică a străinului a ajuns să fie foarte asemănătoare în multe din statele
lumii.

4. Formele condiţiei juridice a străinilor

In statele lumii, de regulă sunt utilizate următoarele forme:


1. regimul naţional;
2. regimul clauzei naţiunii celei mai favorizate.
3. Regimul special –
38

5. Regimul juridic al străinilor în România

Regimul priveşte următoarele aspecte:


- intrarea străinilor în ţară;
- şederea străinilor în România;
- ieşirea străinilor din ţară şi
- drepturile străinilor în România
- situaţia specială a refugiaţilor (legea nr.15 din 2 aprilie 1996 privind
regimul şi statutul refugiaţilor. Statutul de refugiat se acordă la cererea
străinului caredovedeşte că în ţara de origineare temeiuri justificatede a fi
persecuatt pentru considerente de rasă, religie, naţionalitate, apartenenţă
la un anumit grup social, sau pentru opiniile sale politice. Acest statut
poate fi însă obţinut şi pentru considerente umanitare. Potrivit legii
străinului căruia I s-a acordat statutul de refugiat, beneficiază de el pe o
perioadă de trei ani cu posibiliattea prelungirii pe încă doi ani. În ceea ce
priveşte dreptul de azil Constituţia în art.17 precizează că se acordă şi se
retarge în condiţiile legii, cu respectarea tratatelor la care România este
parte.

Drepturile şi obligaţiile românilor în străinătate

8. Condiţia străinului ca parte în proces

Strainii, persoane fizice si persoane juridice au, in conditiile legii, in


fata instantelor romane, aceleasi drepturi si aceleasi obligatii procedurale ca
si persoanele fizice de cetatenie romana si persoanele juridice romane.
Cetatenii straini beneficiaza in fata instantelor romane, in procesele
privind raporturile de drept international privat, de scutiri sau reduceri de
taxe si alte cheltuieli de procedura, precum si de asistenta juridica gratuita, in
aceeasi masura si in aceleasi conditii ca si cetatenii romani, sub conditia
reciprocitatii cu statul de cetatenie sau de domiciliu al solicitantilor.

Bibliografie
O.Ungureanu si Calina Jugastru, Manual de drept international privat,
Editura All Beck Bucuresti 1997
Jacotă Mihai, Drept internaţional privat, Editura Didactică şi Pedagogică,
Bucureşti, 1976
Jakotă Mihai Vasile, Drept internaţional privat, vol. I, Editura Fundaţiei
„Chemarea”, Iaşi, 1997
39

CAP.II STAREA ŞI CAPACITATEA PERSOANELOR ÎN DREPTUL


INTERNAŢIONAL PRIVAT

1.Statutul personal în dreptul internaţional privat


2. Conflicte de legi cu privire la statutul personal în LDIP
3.Statutul persoanei fizice în legislaţia altor ţări
4. Alte probleme legate de statutul persoanelor în DIP

1. Statutul personal în dreptul internaţional privat

Statutele personale sunt legate de legislaţia locului de origine sau al


domiciliului unei persoane. Statutul personal are o putere “extrateritorială” în
sensul că el urmează persoana şi guvernează statutul său personal.
În ceea ce priveşte definirea domiciliului, ca punct de legătură,
sistemele de drept ale lumii sunt divizate între tendinţele criteriului cetăţeniei
şi acela care preferă domiciliu ca punc de legătură. Ţările anglo-saxone
preferă (în special anglia, Canada, SUA) sunt favorabile domiciliului ca şi
Norvegia, Danemarca şi după 1987 Elveţia.
Chiar dacă celelate ţări europene dau prioritate legăturii de cetăţeniei,
iar actualmente se poate vorbi de o criză în domeniu, deoarece dubla
cetăţenie, cazurile în care soţii au cetăţenii diferite, sau acestea diferă între
părinţi şi copii ca şi rolul din ce în ce mai redus într-o lume în mişcare, aşa
cum se întîmplă în cadrul Europei, în U.E.

2. Conflicte de legi cu privire la statutul personal în LDIP

Există o regulă în DIP conform căreia definirea punctului de legătură


este dat de legea forului, determinarea cetăţeniei este guvernată de dreptul
statului al cărzui cetăţean este cel în cauză. Această absenţă de coordonare
între legile asupra cetăţeniei conduce la conflicte pozitive şi, uneori, la
conflicte negative.
Conflictul pozitiv este dat de cumulul de cetăţenii. Acest cumul rezultă
din faptul că anumite state fac să depindă cetăţenia de jus sanguinis cum este
cazul legii federale eleveţiene asupra dobândirii sau poierderii cetăţeniei
eleveţiene, 1952, în timp ce altele aplică principiul jus soli (sistemul francez
în special).cumulul de cetăţenii este reglementat în diverse moduri în planul
conflictelor de legi. Astfel se poate prefera:
-cetăţenia cea mai veche;
-cetăţenia primită ultima dată;
-ori se dă preferinţă acelei cetăţenii care coincide cu forul (soluţia
clasică preferată şi de TR Popescu-Dr.int.ptivat,tratat,Buc,1976,pag.108-
109);
40

-sau se preferă aplicarea cumulativă a drepturilor naţionale în cauză,


ceea ce conduce la reţinerea de fapt a legii naţionale faţă de legea mai
rstrictivă;
-se poate alege cetăţenia efectivă, adică aceea statului cu care persoana
are legăturile cele mai strânse.14

Conflictul negativ apare în situaţia apatrizilor şi a refugiaţilor:


-atunci când o persoanăeste apatridă, trebuie să se utilizeze un alt
punct de legătură decât cetăţenia; fie domiciliul, fie reşedinţa obişnuită sau
forul (legătura cascadă);
-atunci când o persoană este refugiată cetăţenia sa nu-şi mai are
sensul, motiv pentru care art.12 din convenţia de la Geneva substituie
criteriului legii naţionale, domiciliul.

3. Statutul persoanei fizice în legislaţia altor ţări

În Germania EGBGB se dă prioritate cetăţeniei “legăturile în


cascadă”.
În Franţa, principiul naţionalităţii este prevăzut în art.3 cod civil
farncez ascăzut din amploare; această legătură nu mai este utiliazt în materia
succesiunior, reg. Matrimonial, divorţ, filiaţie. Jurisprudenţa punea accent pe
domiciliul comun a fost modificată de o legislaţie nouă, “care constituie un
amestec de inedit şi unilateralism internaţionalist”.15
În Elveţia rolul naţionalităţii este în diminuare datorită doctrinei din
domeniul filiaţiei, legătura cu nţionalitatea a fost înlocuită în 1972 şi 1976 cu
reguli ce dădeau prioritate domiciliului. Străinii în Elveţia au fost supuşi din
ce în ce mai mult legii domiciliului lor, criteriu deja consacrat în art.2 şi
art.32 din noua lege de drept internaţional privat elveţian.
LDIP elveţiană punând accent pe domiciliu, atât pentru străinii din
Elveţia, cât şi pentru elveţieni în străinătate, rezervă naţionalităţii un rol
subsidiar. Legea naţională intervine atunci când domiciliul joacă un rol mai
puţin efectiv sau atunci când se vrea să se protejeze o parte (în materie de
divorţ) sau amândouă (în domeniul căsătoriei).

4. Alte probleme legate de statutul persoanelor în DIP

A.aplicarea legii naţionale


B.aplicarea altei legi
C.domeniul de palicarea legii statutului persoanei fizice
D.excepţia de la aplicarea legii personale competente cu privire la
capacitatea persoanei fizice (teoria interesului naţional)
14
TRPopescu, Drept internaţional privat, Editura Romfel, Bucureşti 1994, pag.160-161; I.Filipescu, op.cit.,
vol.II, pag.23-24; D.A.Sitaru, , Drept internaţional privat,-tratat, Editura Actami, Bucureşti,1997,pag.131-
132
15
Fr.Knoepfler, Ph.Schweizer, Précis de droit internaţional privé,Éditions Staempfli&Cie Sa Berna, 1990,
pag.146
41

E.numele persoanei fizice

CAP.III NORMA CONFLICTUALĂ CU PRIVIRE LA FORMA


ACTELOR JURIDICE

1. Actele românilor în străinătate


2. Forţa probantă a actelor făcute în străinătate
3. Efectele actelor întocmite în străinătate de funcţionarii consulari români
4. Actele străinilor în România
5. Actele încheiate în România în altă formă decât aceea prevăzută de legea
locului

1. Actele românilor în străinătate

Românii care se găsesc în străinătate se pot vedea în situaţia de a


încheia diverse acte juridice, cum ar fi cazul testamentelor, al diferitelor
declaraţii autentice. Aceste acte se pot încheia în formele prevăzute de legea
română sau de cea străină.
Actele de stare civilă încheiate de români în străinătate, fie în forma
indicată de legea locului, fie în forma legii române, au fost examinate de noi
sub capitolul consacrat stării civile şi asupra lor nu vom mai reveni.
Testamentul trebuie să fie făcut în forma dictată de legea română şi
anume în forma olografă sau autentică. Legea nr.105/1992 referindu-se la
întocmirea, modificarea sau revocarea testamentului arată că sunt socotite
valabile daca actul respectă condiţiile de forma aplicabile, fie la data când a
fost intocmit, modificat sau revocat, fie la data decesului testatorului,
conform oricareia dintre legile urmatoare:
a) legea nationala a testatorului;
b) legea domiciliului acestuia;
c) legea locului unde actul a fost intocmit, modificat sau revocat;
d) legea situatiei imobilului ce formeaza obiectul testamentului;
e) legea instantei sau a organului care indeplineste procedura de transmitere
a bunurilor mostenite.
Contractele încheiate de particulari în străinătate se pot întocmi în
forma indicată de legea locului sau în cea indicată de legea aplicabilă
fondului actului, în forma legii domiciliului părţilor, a legii locului în care
este situat imobilul care formează obiectul actului sau în altă formă. Reguli
speciale trebuie avute în vedere în ce priveşte contractele de comerţ exterior;
de ele ne ocupăm într-o altă secţiune.
42

2. Forţa probantă a actelor făcute în străinătate

Un act făcut în străinătate conform legii străine competente după


dreptul internaţional privat român are forţa probantă în ţara noastră. În acest
caz, ne găsim în faţa unei probleme de efect internaţional al drepturilor şi se
aplică regulile pe care le-am studiat la capitolul conflictelor de legi în timp şi
spaţiu. Numeroase texte din actele normative interne şi din convenţiile
internaţionale fac aplicarea acestei idei.
Înscrisul (instrumentum probationes ) fixează evenimentele care au
avut loc, constituind o probă în caz de contestare. Înregistrarea
evenimentelor se face acolo unde s-a manifestat voinţa şi în forma dictată de
legea în vigoare în acel loc sau de o altă lege, aşa cum am arătat mai sus.

3. Efectele actelor întocmite în străinătate de funcţionarii consulari


români

Efectele actelor dresate de funcţionari consulari români în străinătate


sunt destul de diferite. Câteva distincţii se impun : efectele produse în ţara
străină în care instrumentează funcţionarul consular român şi efectele pe care
le poate produce actul în România.
Consulul trebuie să asigure protecţia drepturilor şi intereselor statului
român şi a cetăţenilor acestui raport cu statul primitor şi cetăţenii săi. Actele
pe care le face consulul în exerciţiu funcţiunilor sale produc efecte diferite.
Convenţiile consulare sau tratatele de asistenţă juridică acordă efectele cele
mai întinse rezultatelor activităţii funcţionarilor consulari.
Funcţiile consulare pe care le exercită funcţionarii consulari ai statului
trimiţător, precum şi membrii personalului diplomatic din cadrul misiunii
diplomatice a statului trimiţător care pot exercita asemenea funcţii sunt
arătaţi prin convenţii. Numele celor care urmează să exercite funcţiile
consulare trebuie să fie notificate în prealabil autorităţilor statului de
reşedinţă ( art. 7 al Convenţiei consulare cu S.U.A. din 1972 ).
În cazul în care există o convenţie consulară sau o altfel de convenţie,
consulul are toate puterile şi drepturile pe care acest act internaţional le
recunoaşte.
Actele şi documentele primite în exerciţiul funcţiunilor prevăzute de
convenţie au în statul de reşedinţă aceeaşi valoare juridică şi forţă probantă
ca şi actele şi documentele primite, întocmite, autentificate, legalizate sau
certificate de către autorităţile competente ale statului de reşedinţă. Există
vreo limită ?
Desigur : în primul rând, ne gândim la ordinea publică. Dar unele
convenţii pun o altă condiţie : actul instrumentat de funcţionarul consular nu
trebuie să contravină legii statului de reşedinţă. Aceasta înseamnă că orice
43

lege imperativă a statului de reşedinţă va putea eventual opri recunoaşterea


actului instrumentat ( art. 10 al Convenţiei consulare cu S.U.A. din 1972 ).
În afară de actele despre care convenţiile internaţionale vorbesc
expres, funcţionarii consulari mai pot primi şi alte acte, cu condiţia ca
instrumentarea lor să nu fie interzisă de legea statului primitor sau care sunt
prevăzute în alte convenţii internaţionale încheiate între cele două state.
În lipsa unei convenţii internaţionale, actele instrumentate de funcţionarii
consulari sunt lipsite de eficacitate în faţa autorităţilor statului de reşedinţă.
Actele încheiate de funcţionarii consulari români în străinătate, chiar în lipsa
unor convenţii consulare, produc efecte în faţa autorităţilor române, dacă
funcţionarii erau competenţi să le primească şi s-au încheiat cu respectarea
prevederilor legii române.

5. Actele străinilor În România

Actele pe care le încheie un străin în România în forma cerută de legea


română erau valabile conform vechiului text din al. 3 art. 2 cod civ.
Actualmente textul a fost abrogat prin apariţia legii române de drept
internaţional privat, fiind aplicabile dispoziţiile art.69 din lege.
Dar dacă legea naţională a străinului cere aplicarea formei prevăzute
de legea lui naţională ? Astfel ar fi cazul în care legea naţională a străinului
cere forma autentică pentru testament. Va fi testamentul făcut în forma
olografă valabil ? Este o chestiune de calificare. Totul depinde de instanţa în
faţa căreia se prezintă procesul : în faţa instanţei române, testamentul olograf
încheiat de un străin în România va fi valabil, deoarece, pentru noi, este
vorba de o chestiune de formă a actelor. Pentru instanţa naţională a străinului
testamentul olograf nu va fi valabil, pentru că este vorba despre o problemă
de fond sau de capacitate.16

6. Actele încheiate în România în altă formă decât aceea prevăzută de


legea locului

Reprezentanţii diplomatici şi consulari în România nu pot în principiu


primi acte de stare civilă şi nu pot îndeplini funcţiuni notariale, dacă lucrul
acesta n-a fost permis printr-o convenţie internaţională oarecare.

16
Un astfel de conflict a fost soluţionat de tratatele de asistenţă juridică încheiate cu
statele socialiste europene. Art. 39 al.2 al tratatului cu U.R.S.S. dispune:
“Testamentul şi revocarea testamentului se consideră valabile în ce priveşte condiţiile de ordin
formal, dacă ele corespund legislaţiei naţionale a defunctului sau legislaţiei Părţii Contractante pe
teritoriul căreia s-a făcut”. Iar art. 38 al.2 al tratatului de asistenţă juridică cu R.P. Ungară arată că
“forma întocmirii şi revocării unui testament este aceea prevăzută la data întocmirii sau revocării
testamentului de legea Părţii Contractante al cărei cetăţean a fost defunctul sau de legea Părţii
Contractante pe teritoriul căreia aceste acte au fost făcute”.
44

În Franţa însă literatura mai nouă opiniază că o regulă de drept


internaţional recunoaşte agenţilor diplomatici şi consulari străini în Franţa
competenţa de a instrumenta în aceleaşi materii pentru care legea franceză
recunoaşte agenţilor diplomatici şi consulari francezi în străinătate acest
drept.
Dispoziţiile convenţiilor consulare privind actele instrumentate de
consuli sunt destul de variate. Funcţionarii consulari au în general
posibilitatea de a legaliza semnăturile pe declaraţii ale cetăţenilor statului
trimiţător şi dreptul de a autentifica înscrisuri privitoare la alte acte, dacă ele
urmează să producă efecte în afara teritoriului statului de reşedinţă şi dacă nu
privesc imobile situate pe teritoriul acelui stat sau drepturi reale asupra
acelor imobile. Ei pot să autentifice şi să primească în depozit testamente ale
cetăţenilor statului trimiţător, pot să traducă înscrisuri, să certifice executarea
traducerii.

Înscrisurile legalizate sau autentificate de funcţionarii consulari străini


au valoare de înscrisuri legalizate sau autentificate în faţa autorităţilor
române şi acest lucru se poate spune şi despre înscrisurile legalizate sau
autentificate de consulii români în străinătate.
Funcţionarii consulari au dreptul, conform unor convenţii consulare,
să primească, să certifice orice declaraţie sau document prevăzut de legislaţia
statului trimiţător în privinţa navelor şi aeronavelor şi să elibereze certificate
provizorii care dau dreptul navei achiziţionate sau construite să navigheze
sub pavilionul statului trimiţător în conformitate cu legislaţia acelui stat. 17
În alte convenţii se prevede că funcţionarii consulari pot să legalizeze
semnăturile puse pe documente de către cetăţenii statului trimiţător, precum
şi semnăturile autorităţilor judiciare şi administrative ale ţării trimiţătoare
sau ale statului de reşedinţă pe documentele care emană de la acesta. Pot să
legalizeze semnăturile de pe copii, traduceri sau extrase de pe orice
document, să elibereze extrase şi copii simple sau certificate de pe orice
document care intră în limitele competenţei lor, să elibereze certificate de
origine sau de provenienţă sau alte documente similare pentru mărfuri. În
măsura în care legislaţia statului de reşedinţă nu se opune, pot să primească
orice declaraţie sau să elibereze orice certificat care ar putea fi cerut de
legislaţia statului trimiţător (art. 19 al Convenţiei consulare cu Belgia, 16
dec. 1970).

Bibliografie cap.II-III

17
Cf.art. 16 şi art. 17 al Convenţiei consulare cu U.R.S.S. din 1972. În măsura în care nu
există dispoziţii diferite în convenţiile internaţionale, regulile privind navele se aplică şi
aeronavelor
45

O.Ungureanu si Calina Jugastru, Manual de drept international privat,


Editura All Beck Bucuresti 1997
Jacotă Mihai, Drept internaţional privat, Editura Didactică şi Pedagogică,
Bucureşti, 1976
Jakotă Mihai Vasile, Drept internaţional privat, vol. I, Editura Fundaţiei
„Chemarea”, Iaşi, 1997

CAP.IV

NORMA CONFLICTUALĂ CU PRIVIRE LA CONTRACTE

AUTONOMIA PĂRŢILOR ÎN RELAŢIILE CONTRACTUALE

1.Principiile generale ale sistemului autonomiei de voinţă


2.Apariţia şi evoluţia principiului autonomiei de voinţă
3.Autonomia de voinţă în Convenţia de da Roma din 1980
4. Momentul intervenirii alegerii
(Desemnarea legii posterior încheierii contractului)
5. Scindarea contractului (Splitting, depeçage

2. Apariţia şi evoluţia principiului autonomiei de voinţă

Originea veritabilă a autonomiei de voinţă trebuie căutată în lucrarile


lui Charles Dumoulin (1500-1566). Avocat în Parlamentul Parisului,
Dumoulin şi-a imaginat extinderea cutumei Parisului şi asupra bunurilor
situate în afara jurisdictiei acestuia, în materia regimului matrimonial al
soţilor. În speţă în anul 1525, este vorba de regimului matrimonial al
bunurilor soţilor De Ganey care aveau bunuri pe întreg teritoriul Franţei,
într-o epocă dominată de fărâmiţarea feudală.

AUTONOMIA DE VOINŢĂ IN CONVENŢIA DE LA ROMA DIN


1980

Legea aplicabilă contractului este determinată de voinţa părţilor.


Convenţia permite părţilor manifestarea voinţei directe, exprese privind
desemnarea lui lex contractus ca o adevărată libertate recunoscută părţilor.
46

Clauza privind desemnarea legii poate fi stabilită şi separat de contract, chiar


reglementată separat, deşi practic este supusa aceloraşi reguli.

Voinţa expresă

Libertatea părţilor de a alege legea care să le guverneze contractul


este prevăzută în articolul 3.
Convenţia dă eficienţă principiului fundamental al autonomiei de voinţă, prin
aceea că specifică în textul său următoarele :
“Contractul poate fi guvernat de legea aleasă de părţi.
Alegerea trebuie să fie expresă sau să rezulte cu
certitudine din termenii contractului sau din
circumstanţele cazului ”.
analizînd textul convenţiei, rezultă că legea aplicabilă va fi aceea numită de
părţi atunci când :
• alegerea este expresa, sau
• este demonstrată cu certitudine din circumstanţele cazului (articolul 3,
alineatul 1).

Autonomia de voinţă a devenit altfel un principiu universal


recunoscut în dreptul internaţional privat. În baza autonomiei de voinţă
părţile îşi pot desemna, alege sau stabili legea care să fie aplicabilă
contractului lor. Ar putea apare ciudat sau poate chiar ca un privilegiu ca cei
care contractează să-şi poată desemna legea, ei înşişi, spre deosebire de alte
domenii cum ar fi capacitatea, succesiunea, căsătoria, filiaţia, drepturile reale
unde acest lucru nu este posibil.

Autonomia de voinţă este recunoscută într-o manieră largă, în


sensul că nu este cerută nici o legătură între legea desemnată de părţi şi
contract. Se pare că în situaţii cu caracter internaţional, s-a întâmplat ca
părţile să nu aleagă legea, dintr-un capriciu, sau părţile se opresc la o lege
care în mod obiectiv nu are nici o legătură cu contractul, dat fiind că ele au
descoperit că au un interes comun, dar care nu poate fi interpretat, în mod
necesar, cu intenţia lor de a frauda legea. De exemplu, operaţiunea
economică avută în vedere se găseşte reglementată de o manieră
satisfăcătoare în acea lege, care din punct de vedere tehnic este mai avansată
pentru reglementarea operaţiunilor desfăşurate de părţi. Aşa se întâmplă în
cazul contractelor de vânzare de cereale care în mod tradiţional sunt supuse
legii engleze, chiar dacă contractul nu are nici o legătură cu această ţară. În
aceeaşi situaţie se află şi contractul de transport pe mare din reglementarea
engleză la care părţile recurg din acelaşi motiv.

Momentul intervenirii alegerii


47

(Desemnarea legii posterior încheierii contractului)

Mai este de semnalat de asemenea, faptul că, momentul alegerii


este lăsat liberei aprecieri al părţilor. Articolul 3 din Conv.de la Roma din
1980 precizează că desemnarea legii se poate face în momentul încheierii
contractului sau ulterior cu condiţia de a nu prejudicia drepturile dobândite
de terţi.
Părţile pot stabili în orice moment legea care să le guverneze
contractul, pot să stabilească o altă lege aplicabilă decât cea pe care au
desemnat-o iniţial ca urmare a aplicării acestui articol (articolul 3 n.n.)
sau a acestei convenţii. Orice schimbare intervenită în alegerea legii,
după încheierea contractului, trebuie să nu afecteze validitatea
contractului prevăzută în articolul 9 sau să aducă atingere drepturilor
dobîndite de terţi.
De asemenea, părţile pot stabili în orice moment legea care să le
guverneze contractul, pot să stabilească o altă lege aplicabilă decât cea pe
care au desemnat-o iniţial ca urmare a aplicării acestui articol (articolul 3
n.n.) sau a acestei convenţii. Orice schimbare intervenită în alegerea legii,
după încheierea contractului, trebuie să nu afecteze validitatea contractului
prevăzută în articolul 9 sau să aducă atingere drepturilor dobîndite de terţi.

Capacitatea recunoscută de Convenţie permite atât posibilitatea unei


voinţe a legii realizată pentru prima oara în moment succesiv încheierii
contractului, cu o substituire în consecinţa a lex voluntatis la legea
determinata în baza criteriilor obiective de legătura care stabiliseră contractul
până în acel moment, cât şi modificarea contractuala a legii desemnate cu
acordul precedent.
O asemenea soluţie care se fondează pe presupunerea logica a
distincţiei conceptuale între contract şi clauza privind desemnarea legii,
poate sa creeze discuţii în planul siguranţei juridice şi a stabilităţii
raporturilor. Se poate însă în ansamblu lua în considerare o opţiune fericită.
În favoarea sa militează chiar şi unele argumente practice relevante. În plus,
este adevărat ca deseori părţile nu îşi pun problema legii aplicabile în
momentul stipulării contractului.18
Aceste aspect dobândeşte în general relevanţă doar în momentul în
care apar controverse sau dificultăţi în executarea contractului. Nu este clar
însă de ce voinţa comună a părţilor de a rezolva aceste probleme în baza unei
legi determinate trebuie să rămână ineficientă. Chiar şi voinţa de a modifica
o alegere precedentă apare demnă de a fi luata în considerare. Este posibil ca
legea desemnată anterior să li se pară aceloraşi părţi inadecvată pentru
rezolvarea problemelor care apar. O problema majora apare în legitimitatea

18
Foyer J., L’avant - projet de Convention CEE sur la loi applicable aux obligations
contractuelles, în Clunet, 1976, p.604
48

modificării atunci când legea iniţial desemnată face ca respectivul contract sa


fie invalid 19. Eventualitatea utilizării abuzive sau frauduloase a unei
asemenea puteri ulterioare a părţilor trebuie să fie combătută cu aceleaşi
arme care permit limitarea autonomiei private în sensul voinţei contextuale a
contractului.
Convenţia a recepţionat unele sugestii din doctrină în ideea pentru
evitării a priori a eventualelor efecte nedorite alegerii exprimate posterior
încheierii contractului. Reglementările se referă la faptul că prin desemnarea
legii ulterior nu se poate anula validitatea formală a contractului şi nici nu se
pot prejudicia drepturile dobîndite de terţi.
Această ultimă precauţie pe care unii20 o apreciază ca nefiind neapărat
necesară, apreciem că regula tinde sa protejeze interesul terţilor, de exemplu
a garanţilor sau a celor în favoarea cărora s-a înscris o ipotecă, a căror
poziţie juridica depinde de contract şi nu trebuie sa sufere modificări din
cauza voinţei părţilor. Aceasta ultimă precizare demonstrează că în opinia
celor care au redactat convenţia, legea desemnata după încheierea
contractului este destinată să scoată în evidenţă norma cu efect retroactiv.
Problemele majore pe care regula în discuţie este destinată sa le
ridice sunt legate de posibilitatea, admisă de convenţie, ca alegerea succesiva
să fie efectuată per facto concludentia. Subliniem în acest context caracterul
problematic al unei asemenea posibilităţi mai ales atunci cînd voinţa nu este
expres formulată. Astfel rezultă faptul că întregul comportament ale părţilor
ulterior perfectării contractului este susceptibil de a fi apreciat ca un indice
posibil a unei voinţe tacite a legii. În asemenea scop poate fi relevantă chiar
şi conduita părţilor în timpul procesului.21 Totuşi trebuie să se ţină cont
pentru aceasta ipoteza că este valabil criteriul impus de primul aliniat al
articolului 3, conform căruia alegerea trebuie să “sau să rezulte cu
certitudine din termenii contractului sau din circumstanţele cazului ”.
Pentru a reţine existenţa unei opţiuni succesive, judecătorul va
trebui să evalueze o conduită concludentă şi univoca a părţilor.
O asemenea condiţie este îndeplinită în cazul în care părţile se pun
de acord, în actele lor pe care le susţin apoi, cu un drept pe care îl dovedesc

19
Printre autorii care s-au exprimat în favoarea facultăţii de a desemna legea aplicabilă
succesiv (după încheierea contractului) amintim di Treves, Sulla volontà delle parti di
cui all’articola 25 delle preleggi e sul momento de suo sorgere, în Revista de drept
internaţional privat şi procedural,1967, p.315 ; Tomaszevski, La désignation postérieur à
la conclusion du contrat, de la loi qui le régit, în RCDIP, 1972, p.567 ; Foyer J., op.cit.,;
Lando O., The E.C. Draft Convention on the Law Applicable to Contractual and Non-
Contractual Obligations, în RabelsZ, 1974, p.276
20
di Treves, op.cit, p. 328
21
Edificatoare în acest sens este jurisprudenţa elveţiană : Bundesgerichtshof, din 31
august 1953, în Annuaire suisse de droit internaţional, 1954, p. 274
49

a fi aplicabil, chiar dacă sunt conştiente de existenţa a unui eventual conflict


sau a unei diferenţe între legile mai multor ţări.
Nu se va putea aviza o voinţă tacită pur şi simplu prin tăcerea
părţilor : dacă acestea nu se întâlnesc pentru a stabili o hotărâre în concret,
judecătorul nu ar putea, în absenţa circumstanţelor ulterioare , să reţină ca
valabilă o alegere în favoarea lui lex fori şi nici să dispună o revocare a
alegerii precedente.
O soluţie identică este prezentă şi în legea română de drept
internaţional privat care în articolul 75 arată că :
“Părţile pot alege legea aplicabilă totalităţii sau numai unei
anumite părţi a contractului”

CAP.V DETERMINAREA LEGII APLICABILE ÎN CAZUL ÎN


LIPSA VOINŢEI EXPRIMATE DE PĂRŢI

1. Principiul "celor mai strânse legături"


2. Prestaţia caracteristică

Într-un mare număr de cazuri, părţile nu-şi exprimă voinţa cu privire


la legea aplicabilă contractului. Determinarea acesteia se face conform
anumitor reguli pe care le găsim în legea română de drept internaţional privat
(cap.8) sau în articolul 4 al Convenţiei de la Roma din 1980.
În primul rând, contractul este supus legii ţării cu care are legăturile
cele mai strânse.
În al doilea rând, exista o prezumţie generală, bazata pe conceptul
"prestaţiei caracteristice", creată pentru a identifica legea ţării cu care
contractul are cele mai strânse legături, împreună cu unele prezumţii speciale
pentru două tipuri de contracte (anumite contracte de consum şi contractele
individuale de muncă).
În al treilea rând, există o prevedere care, inter alia, arată că
prezumţia va fi înlăturată dacă se dovedeşte ca acel contract are legături mai
strânse cu legea altui stat. Aceste prevederi urmăresc să combine siguranţa
operaţiunii juridice cu flexibilitatea oferită de normele cuprinse în convenţie,
şi cu posibilitatea de a înlătura aceste prezumţii, analizând aplicarea legii
statului cu care contractul are cele mai strânse legături.
Discuţiile anterioare subliniază dificultăţile inerente în procesul de
schiţare a legii aplicabile pentru contracte. Prima problemă care trebuie
decisă este structura legii. În mod cert o singură regulă nu poate să
definească legea potrivită pentru fiecare caz în parte. Mai mult, pentru
diversitatea situaţiilor care apar în practică trebuie să nu se dovedească a fi
prea rigide. Multe alte considerente pot fi relevate stabilirea unor reguli sau a
50

unor prezumţii care să ducă în final la alegerea legii potrivite să guverneze o


anumită situaţie de fapt, un anumit raport contractual.

1. Principiul "celor mai strânse legături"

Principiul celor mai strânse legături reflectă normele aplicate în


majoritatea statelor contractante, înainte de apariţia Convenţiei. Acest
concept obiectiv, a primit din ce în ce mai mult sprijin atât din partea
literaturii de specialitate, cât şi din practica instanţelor de judecată. “De fapt,
singurul principiu nescris cert în dreptul conlictual român al contractelor este
acel după care, în lipsa unei alegeri din partea contractanţilor, se va aplica
legea materială care are cea mai strânsă legătură cu contrcatul.” 22

Articolul 4, aliniatul 1 din Convenţia de la Roma arată că "dacă


legea aplicabilă contractului nu a fost aleasă în conformitate cu articolul 3,
contractul va fi supus legii ţării cu care are cele mai strânse legături". Legea
aplicabilă se determină prin analiza obiectivă a conexiunilor unui contract cu
o anumită ţară. Articolul 4 solicită o analiză pur obiectivă, aşa că este
inadecvat să vorbim despre intenţia părţilor.

Legea română, inspirându-se din convenţia de la Roma precizează că


în lipsa unei legi alese conform art. 73, contractul este supus legii statului cu
care prezinta legaturile cele mai strinse, prezumându-se că exista atare
legaturi cu legea statului in care debitorul prestatiei caracteristice are, la data
incheierii contractului, dupa caz, domiciliul sau, in lipsa, resedinta, ori
fondul de comert sau sediul statutar.
Contractul referitor la un drept imobiliar sau la un drept de folosinta
temporara asupra unui imobil are legaturile cele mai strinse cu legea statului
unde acesta se afla situat.

2. Prestaţia caracteristică

În conformitate cu articolul 4, aliniatul 2, se prezumă că un anumit


contract are cele mai strânse legături cu ţara în care partea ce urmează să
execute prestaţia caracteristică îşi are domiciliul, sediul sau fondul principal
de comerţ la momentul încheierii contractului.

Jacotă Mihai, Drept Internaţional Privat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti,


22

1976, p.203
51

Articolul 4 este format din două părţi. În prima parte este menţionată
prestaţia caracteristică din contract ce trebuie identificată. În a doua
parte se dă o localizare geografică, referindu-se la reşedinţa obişnuită a
părţii ce trebuie să efectueze prestaţia caracteristică. Legea română de
drept internaţional privat, preia conceptul şi în articolul 77 stabileşte
regula potrivit căreia legăturile cele mai strânse sunt cu legea statului
“în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la data încheierii
contractului, după caz, domiciliul, sau în lipsă reşedinţa ori fondul de
comerţ sau sediul statutar”.
a) Legea nr.105/92 clarifică ce se înţelege prin “prestaţie caracteristică".

Bibliografie CAP.IV-V
Angela Baciu, Legea aplicabila vinzarii internationale de marfuri,
Editura Junimea Iasi, 2001
O.Ungureanu si Calina Jugastru, Manual de drept international privat,
Editura All Beck Bucuresti 1997
Jacotă Mihai, Drept internaţional privat, Editura Didactică şi Pedagogică,
Bucureşti, 1976
Jakotă Mihai Vasile, Drept internaţional privat, vol. I, Editura Fundaţiei
„Chemarea”, Iaşi, 1997

CAP.VI PROBLEME DE COMPETENŢĂ IN DREPTUL


INTERNAŢIONAL PRIVAT

1.Competenţa jurisdicţională
2.Competenţa exclusivă a instanţele romane
3.Legea aplicabilă în procesele de drept internaţional privat

1.Competenţa jurisdicţională

Soluţionarea unor cauze privind raporturi cu element străin poate fi de


competenţa instanţelor noastre. Instantele judecatoresti romane sint
competente, in conditiile prevazute de dispozitiile ce urmeaza, sa solutioneze
procesele dintre o parte romana si o parte straina sau numai dintre straini,
persoane fizice sau persoane juridice. Sau în cazul in care o jurisdictie
52

straina se declara necompetenta să solutioneze o actiune formulata de catre


un cetatean roman, aceasta poate fi introdusa la instanta din Romania cu care
procesul prezinta cele mai strinse legaturi.
Cazurile în care instantele judecatoresti romane sint competente:

1. pârâtul sau unul dintre piriti are domiciliul, resedinta sau fondul de comert
in Romania; daca piritul din strainatate nu are domiciliul cunoscut, cererea se
introduce la instanta domiciliului sau resedintei reclamantului din tara;
2. sediul piritului, persoana juridica, se afla in Romania; in sensul
prezentului articol, persoana juridica straina este socotita cu sediul in
Romania si in cazul cind are pe teritoriul tarii o filiala, o sucursala, o agentie
sau o reprezentanta;
3. reclamantul din cererea de pensie de intretinere are domiciliul in Romania;

4. locul unde a luat nastere sau trebuia executata, fie chiar in parte, o
obligatie izvorita dintr-un contract, se afla in Romania;
5. locul unde a intervenit un fapt juridic din care decurg obligatii
extracontractuale cu efectele sale se afla in Romania;
6. statia feroviara sau rutiera, precum si portul sau aeroportul de incarcare
sau descarcare a pasagerilor sau marfii transportate se afla in Romania;
7. bunul asigurat sau locul unde s-a produs riscul se afla in Romania;
8. ultimul domiciliu al defunctului sau bunuri ramase de la acesta se afla in
Romania;
9. imobilul la care se refera cererea se afla in Romania.

Totodată, instantele române sunt, de asemenea, competente sa judece:

-procese dintre persoane cu domiciliul in strainatate, referitoare la acte sau


fapte de stare civila inregistrate in Romania, daca cel putin una dintre parti
este cetatean roman;
-procese referitoare la ocrotirea minorului sau interzisului, cetatean roman cu
domiciliul in strainatate;
-declararea mortii prezumate a unui cetatean roman, chiar daca el se afla in
strainatate la data cind a intervenit disparitia. Pina la luarea unor masuri
provizorii de catre instanta romana, ramin valabile masurile provizorii luate
de instanta straina;
-procese privitoare la ocrotirea in strainatate a proprietatii intelectuale a unei
persoane domiciliate in Romania, cetatean roman sau strain fara cetatenie,
daca prin conventia partilor nu s-a stabilit o alta competenta;
-procese dintre straini, daca acestia au convenit expres astfel, iar raporturile
juridice privesc drepturi de care ei pot dispune, in legatura cu bunuri sau
interese ale persoanelor din Romania;
-procese referitoare la abordajul unor nave sau aeronave, precum si cele
referitoare la asistenta sau la salvarea unor persoane sau unor bunuri in
53

marea libera ori intr-un loc sau spatiu nesupus suveranitatii vreunui stat,
daca:
a) nava sau aeronava are nationalitatea romana;
-locul de destinatie sau primul port sau aeroport, unde nava sau aeronava a
ajuns, se gaseste pe teritoriul Romaniei;
-nava sau aeronava a fost sechestrata in Romania;
-piritul are domiciliul sau resedinta in Romania;
-falimentul sau orice alta procedura judiciara privind incetarea platilor in
cazul unei societati comerciale straine cu sediul in Romania;

2. Competenţa exclusivă a instantele romane


Instantele romane sint exclusiv competente sa judece procesele
privind raporturi de drept international privat referitoare la:
1. acte de stare civila intocmite in Romania si care se refera la persoane
domiciliate in Romania, cetateni romani sau straini fara cetatenie;

2. incuviintarea adoptiei, daca cel ce urmeaza a fi adoptat are domiciliul in


Romania si este cetatean roman sau strain fara cetatenie;

3. tutela si curatela privind ocrotirea unei persoane domiciliate in Romania,


cetatean roman sau strain fara cetatenie;

4. punerea sub interdictie a unei persoane care are domiciliul in Romania;

5. desfacerea, anularea sau nulitatea casatoriei, precum si alte litigii dintre


soti, cu exceptia celor privind imobile situate in strainatate, daca, la data
cererii, ambii soti domiciliaza in Romania, iar unul dintre ei este cetatean
roman sau strain fara cetatenie;

6. mostenirea lasata de o persoana care a avut ultimul domiciliu in Romania;

7. imobile situate pe teritoriul Romaniei;

8. executarea silita a unui titlu executoriu pe teritoriul Romaniei.


In cazul in care instantele romane sint competente, potrivit
dispozitiilor prezentului capitol, si nu se poate stabili care anume dintre ele
este indreptatita sa solutioneze procesul, cererea va fi indreptata, potrivit
regulilor de competenta materiala, la Judecatoria sectorului 1 al municipiului
Bucuresti sau la Tribunalul municipiului Bucuresti. În caz de conexitate
competenta instantelor romane, stabilita conform preved.legiinr.105/92 nu
este inlaturata prin faptul ca acelasi proces sau un proces conex a fost dedus
in fata unei instante judecatoresti straine.
54

3. Legea aplicabilă în procesele de drept internaţional privat

In procesele privind raporturi de drept international privat instantele


romane aplica legea procedurala romana, daca nu s-a dispus altfel in mod
expres.

Legea romana stabileste si daca o anumita problema este de drept


procedural sau de drept material.Capacitatea procesuala a fiecareia dintre
partile in proces este cirmuita de legea sa nationala.Obiectul si cauza actiunii
civile, in procesele privind raporturile de drept international privat, sint
determinate de legea care reglementeaza fondul raportului juridic litigios.
Dupa aceeaşi lege se determina calitatea procesuala a partilor.
Mijloacele de proba pentru dovedirea unui act juridic si puterea
doveditoare a inscrisului care il constata sint cele prevazute de legea locului
incheierii actului juridic sau de legea aleasa de parti, daca ele aveau dreptul
sa o aleaga.
Proba faptelor se face potrivit legii locului unde ele s-au produs.
Se va aplica legea romana, daca aceasta admite si alte mijloace de proba
decit cele prevazute.
Legea romana este aplicabila si in cazul in care ea ingaduie proba cu
martori si cu prezumtii ale instantei, chiar daca aceste mijloace de proba nu
sint admisibile potrivit legii straine. Dovada starii civile si puterea
doveditoare a actelor de stare civila sint reglementate de legea locului unde
s-a intocmit inscrisul invocat.
Administrarea probelor se face potrivit legii romane.
Conform legii române actele oficiale intocmite sau legalizate de catre
o autoritate straina pot fi folosite in fata instantelor romane numai daca sint
supralegalizate, pe cale administrativa ierarhica si in continuare de misiunile
diplomatice sau oficiile consulare ale Romaniei, spre a li se garanta astfel
autenticitatea semnaturilor si sigiliului.
Supralegalizarea pe cale administrativa este supusa procedurii stabilite
de statul de origine a actului, urmata de supralegalizarea efectuata fie de
catre misiunea diplomatica sau oficiul consular roman din statul de origine,
fie de catre misiunea diplomatica sau oficiul consular al statului de origine in
Romania si, in continuare, in ambele situatii, de catre Ministerul Afacerilor
Externe.
Scutirea de supralegalizare este permisa in temeiul legii, al unei
intelegeri internationale la care este parte Romania sau pe baza de
reciprocitate. Supralegalizarea actelor intocmite sau legalizate de instantele
romane se face, din partea autoritatilor romane, de catre Ministerul Justitiei
si Ministerul Afacerilor Externe.
55

CAP.VII EFECTELE HOTĂRÂRILOR STRAINE

1. Recunoaşterea hotărârilor străine


2.Cererea de recunoastere a hotaririi straine
3.Refuzul recunoaşterii unei hotaririi straine:
4.Competenţa în soluţionarea cererii de recunoastere
5.Executarea hotarârilor straine

1. Recunoaşterea hotărârilor străine


In cazul legii române de drept internaţional privat, termenul de
hotarâre străină se refera la actele de jurisdictie ale instantelor judecatoresti,
notariatelor sau oricaror autoritaţi competente un alt stat. De aceea hotarârile
străine sunt recunoscute de plin drept in Romania, daca se refera la statutul
civil al cetatenilor statului unde au fost pronuntate sau daca, fiind pronuntate
intr-un stat tert, au fost recunoscute mai întîi in statul de cetatenie al fiecarei
părţi.
Hotarârile referitoare la alte procese decit cele aratate mai sus pot fi
recunoscute in Romania, spre a beneficia de puterea lucrului judecat, daca
sunt indeplinite cumulativ urmatoarele conditii:
a) hotarirea este definitiva, potrivit legii statului unde a fost pronuntata;
b) instanta care a pronuntat-o a avut, potrivit legii mentionate, competenta sa
judece procesul;
c) exista reciprocitate in ce priveste efectele hotaririlor straine intre Romania
si in statul instantei care a pronuntat hotarârea.

1. Cererea de recunoastere a hotaririi straine

Se intocmeste potrivit cerintelor prevazute de legea procedurala


romana si va fi insotita de urmatoarele acte:
a) copia hotaririi straine;
b) dovada caracterului definitiv al acesteia;
c) copia dovezii de inminare a citatiei si actului de sesizare, comunicate
partii care a fost lipsa in instanta straina sau orice alt act oficial care sa ateste
ca citatia si actul de sesizare au fost cunoscute, in timp util, de catre partea
impotriva careia s-a luat hotarirea;
d) orice alt act, de natura sa probeze, in completare, ca hotarirea straina
indeplineste celelalte conditii prevazute de art. 167.
Actele prevazute vor fi insotite de traduceri autorizate si vor fi
supralegalizate, cu respectarea dispozitiilor legii.
Supralegalizarea nu se cere in cazul in care partile sint de acord cu
56

depunerea de copii certificate pentru conformitate.


Daca hotarirea a fost pronunţată în lipsa parţii care a pierdut procesul,
trebuie sa se constate, de asemenea, ca i-a fost inminata in timp util citatia
pentru termenul de dezbateri in fond, cit si actul de sesizare a instantei si ca i
s-a dat posibilitatea de a se apara si de a exercita calea de atac impotriva
hotaririi.
Caracterul nedefinitiv al hotaririi straine, decurgind din omisiunea
citarii persoanei care nu a participat la proces in fata instantei straine, poate
fi invocat numai de catre acea persoana.

3. Refuzul recunoaşterii unei hotaririi straine:


Recunoasterea hotaririi straine poate fi refuzata in unul dintre
urmatoarele cazuri:
1. Hotarirea este rezultatul unei fraude comise in procedura urmata in
strainatate;
2. Hotarirea incalca ordinea publica de drept international privat roman;
constituie un asemenea temei de refuz al recunoasterii incalcarea
dispozitiilor art. 151 privitoare la competenta exclusiva a jurisdictiei romane;
3. Procesul a fost solutionat intre aceleasi parti printr-o hotarâre, chiar
nedefinitiva, a instantelor romane sau se afla in curs de judecare in fata
acestora la data sesizarii instanţei straine.

Recunoasterea nu poate fi refuzata pentru singurul motiv ca instanta care a


pronuntat hotarirea straina a aplicat o alta lege decit cea determinata de
dreptul international privat roman, afara numai daca procesul priveste starea
civila si capacitatea unui cetatean roman, iar solutia adoptata difera de cea la
care s-ar fi ajuns potrivit legii romane.

4. Competenţa în soluţionarea cererii de recunoaştere


- se rezolva pe cale principala de tribunalul judetean in circumscriptia caruia
isi are domiciliul sau sediul cel care a refuzat recunoasterea hotaririi straine.
- cererea de recunoastere poate fi, de asemenea, rezolvata pe cale incidenta,
de catre instanta sesizata cu un proces avind un alt obiect, in cadrul caruia se
ridica exceptia puterii lucrului judecat, intemeiata pe hotarirea straină.
57

5. Executarea hotarârilor straine

Executarea hotaririi straine se incuviinteaza cu respectarea conditiilor


prevazute de legea nr.105/92 cât si a celor ce urmeaza:
a) hotarirea este executorie potrivit legii instantei care a pronuntat-o;
Hotarârile straine, care nu sint aduse la indeplinire, de bunavoie de
catre cei obligati a le executa, pot fi puse in executare pe teritoriul Romaniei,
pe baza incuviintarii date, la cererea persoanei interesate, de catre tribunalul
judetean in circumscriptia caruia urmeaza sa se efectueze executarea.
Hotaririle straine prin care s-au luat masuri asiguratorii si cele date cu
executarea provizorie nu pot fi puse in executare pe teritoriul Romaniei.
b) dreptul de a cere executarea silita nu este prescris potrivit legii romane.
Dispozitiile referitoare la recunoasterea hotaririlor straine privind
refuzarea recunoaşterii sentinţelor străine, sunt aplicabile in mod
corespunzator si cererii de incuviintare a executarii.
Cererea privind încuviinţarea executării, va fi intocmită in conditiile
prevazute pentru recunoastere a hotaririi straine, iar în mod obligatoriu va fi
insotita si de dovada caracterului executor al hotaririi straine, eliberata de
instanta care a pronuntat-o. Pe baza hotaririi definitive de incuviintare a
executarii se emite titlul executoriu, in conditiile legii romane, mentionindu-
se in titlu si hotarirea de incuviintare.

CAP.VIII ARBITRAJUL DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT

1. Convenţia de arbitraj
2. Clauza compromisorie
3. Compromisul
4. Legea aplicabila convenţiei de arbitraj
5. Recunoaşterea si executarea hotaririlor arbitrale străine
6. Convenţiile internaţionale privind recunoaşterea şi executarea sentinţelor
arbitrale străine

1.Convenţia de arbitraj, care exprimă voinţa părţilor de a se adresa


arbitrajului, pentru soluţionarea contenciosului lor, se poate prezenta sub
58

două forme: clauză compromisorie, cuprinsă într-un contract principal şi


compromisul.

2. Clauza compromisorie

Prin clauză compromisorie se înţelege acordul părţilor de a supune


litigiile lor unui arbitraj. Se numeşte clauză compromisorie sau clauză de
arbitraj, deoarece, de obicei, ea este exprimată sub forma unei stipulaţii sau
clauze ce se află cuprinsă într-un contract (denumit contract principal) şi se
referă la litigiile ce se vor naşte cu privire la acel contract.

3. Compromisul

Se numeşte compromis actul prin care părţile cad de acord ca litigiul


ivit între ele să nu fie supus jurisdicţiei ordinare, ci unui arbitraj, specificând
şi condiţiile în care va statua arbitrajul astfel desemnat.

4. Legea aplicabila convenţiei de arbitraj

Problema referitoare la legea aplicabila pentru a determina


condiţiile si eficacitatea convenţiei de arbitraj a constituit obiectul
unor discuţii doctrinale si jurisprudentiale. Legislaţia nu s-a
pronunţat decit foarte rar referitor la acest subiect. Doctrina este
foarte divizata. Soluţiile care au fost găsite cu ocazia diferitelor
spete nu pot sa fie considerate ca pot avea o adeziune globala la o
anumita teorie si nu constituie, uneori decit o motivare
considerata oportuna la momentul in care a fost data soluţia in
speţa.
In general, convenţia de arbitraj este guvernata de
legea stabilita prin acordul pârtilor, lex voluntatis. Potrivit
acestui principiu, condiţiile de validitate si efectele
convenţiei de arbitraj sint supuse legii desemnate de părţi.
S-a admis unanim ca părţile beneficiază de o larga libertate
de alegere in privinţa legii aplicabile convenţiei de arbitraj.
Extinderea principiului libertăţii contractuale in materia convenţiei
arbitrale este recunoscuta si in doctrina si legislaţia romaneasca.

PROCEDURA ARBITRALĂ
59

Procedura de arbitraj reprezintă, in comerţul internaţional,


totalitatea regulilor pe baza cărora arbitrajul de comerţ internaţional isi
desfăşoară activitatea de soluţionare a litigiului cu care a fost investit
intr-un atare scop. Se caracterizează prinţi-o mare supleţe, concretizata,
printre altele, in prerogativa pârtilor de a stabili ele insele (in anumite
limite) regulile procedurale, prerogativa a cărei întindere diferă după cum
este vorba de arbitrajul ad-hoc sau de un arbitraj instituţionalizat.

Desfăşurarea procedurii de arbitraj in bune condiţii este ferm


garantata prin accentul care se pune pe respectarea riguroasa a
drepturilor apărării, parte integranta a ordinii publice internaţionale;
sancţiunea nerespectarii dreptului la apărare aparţine domeniului
recunoaşterii si executării sentinţelor arbitrale, fiind exercitate de
către jurisdicţiile ordinare in cadrul procedurii de exequator.

Convenţia europeana de la Geneva recomanda pârtilor sa


insereze in convenţia lor de arbitraj cel puţin indicarea locului unde
urmează sa se tina arbitrajul, precum si modul de arbitrare (arbitrajul ad-hoc
sau arbitrajul institutionalizat.

6. Recunoaşterea si executarea hotaririlor arbitrale străine

In cazul in care partile in proces au incheiat o conventie arbitrala, pe


care una dintre ele o invoca in instanta judecatoreasca, aceasta isi verifica
competenta.
Instanta va retine spre solutionare procesul daca:
pârâtul si-a formulat apararile in fond, fara nici o rezerva intemeiata pe
conventia arbitrala;
conventia arbitrala este lovita de nulitate ori inoperanta; sau c) tribunalul
arbitral nu poate fi constituit din cauze vadit imputabile piritului
in arbitraj.
Recunoasterea si executarea sentinţelor arbitrale straine se face
conform normelor prevăzute, de lege pentru recunoasterea si executarea
hotaririlor judecatoresti straine.în consecunţă prevederile legii nr.105/1992
se aplică, în mod corespunzator, si sentinţelor arbitrale străine.
Dispoziţiile din convenţiile internaţionale fac distincţie intre
recunoaşterea hotaririlor arbitrale străine si executarea lor. Potrivit
art. 111 din Convenţia de la New York din 1958, fiecare din statele
contractante va recunoaşte autoritatea unei sentinţe arbitrale si va
acorda executarea acestei sentinţe conform regulilor dr procedura in
vigoare pe teritoriul unde sentinţa este invocata in condiţiile
stabilite de reglementarea uniforma.
Noţiunea de recunoaştere înseamnă admiterea efectelor unei hotariri
arbitrale străine in afara de puterea executorie. Recunoaşterea
60

operează de plin drept, nefiind condiţionarea unei autorizări in statul


solicitat. Executarea sentinţelor arbitrale străine implica prealabila lor
recunoaştere.
Convenţia de la New York asimilează sentinţele arbitrale străine cu
hotaririle judecătoreşti străine. Prevederile din Convenţie instituie o
prezumţie de regularitate a sentinţei arbitrale străine. Prin art.V se
prevede ca recunoaşterea si executarea sentinţei nu vor fi refuzate, la
cererea pârtii contra căreia ea este invocata decit daca aceasta face
dovada in fata autorităţii competente a tarii solicitante, ca exista vreuna
din cauzele de nevaliditate enumerate in mod expres. Din formularea
textului rezulta ca sentinţa arbitrala străina constituie prin ea insasi
un t i t l u care prezintă deplina încredere.
Prin prisma cazurilor de nevaliditate stabilite de Convenţia de
la New York, rezulta ca pentru recunoaşterea si executarea unei
sentinţe arbitrale străine trebuie întrunite următoarele condiţii:
competenta organului arbitrai care a pronunţat sentinţa sa fie
conforma cu acordul pârtilor exprimat in compromis sau in clauza
compromisorie, in ce priveşte valabila lui investire si limitele acestei
investiri; constituirea organului arbitrai si procedura de urmat sa fi fost
conforma cu acordul pârtilor sau cu legea tarii unde a avut loc
arbitrajul; sentinţa arbitrala sa fi devenit obligatorie pentru părţi, adică
susceptibila de executare de indata ce a fost pronunţata, si sa nu fie
anulata sau suspendata; respectarea dreptului de apărare al pârtii
împotriva căreia este invocata sentinţa arbitrala; intre părţi sa existe
reciprocitate; sentinţa arbitrala sa nu fie contrara ordinii publice din
statul in care se cere executarea sentintei.
In cazul in care conditiile de regularitate nu sunt indeplinite,
sanctiunea consta in refuzul recunoasterii executarii sentintei
arbitrale straine in intregul ei. Recunoasterea si executarea sentintei
arbitrale straine poate fi si partial respinsa daca instanta arbitrala a
depasit prevederile conventiei de arbitraj.
Intre cauzele de refuz ale recunoasterii si executarii nu
mentioneaza si ordinea publica. In consecinta, anularea sentintei de
arbitraj in statul de origine, pentru nesocotirea regulilor de ordine
publica nu este de natura sa impiedice recunoasterea si executarea ei
intr-o alta tara, in care ordinea publica ar fi incalcată.

7. Convenţiile internaţionale privind arbitrajul comercial si


recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine:
• Convenţia europeană asupra arbitrajului comercial internaţional de la
Geneva din 1961 (ţara noastră este parte din 1963)
• Convenţia pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine
de la New York din 1958 (ţara noastră este parte din 1961)
• Convenţia de la Washington din 1965 pentru reglementarea diferendelor
relative la investiţii între state şi persoane ale altor state;
61

Bibliografie cap.VI-VIII
O.Ungureanu si Calina Jugastru, Manual de drept international privat,
Editura All Beck Bucuresti 1997
Jacotă Mihai, Drept internaţional privat, Editura Didactică şi Pedagogică,
Bucureşti, 1976
Jakotă Mihai Vasile, Drept internaţional privat, vol. I, Editura Fundaţiei
„Chemarea”, Iaşi, 1997
Filipescu Ion si Andrei I.Filipescu, Drept international privat, Editura
Actami, 2001
62

Subiecte de examen la dreptul internaţional privat


1.Elementul de extraneitate
2.Raporturi juridice cu un element de extraneitate
3.Obiectul dreptului internaţional privat
4.Denumirea disciplinei
5.Reglementarea raporturilor cu un element străin
6.Metoda conflictuală
7.Metoda folosirii nemijlocite a normelor de aplicare imediată
8.Metoda Proper Law
9.Aplicarea dreptului străin: temeiul aplicării
10.Interpretarea legii străine
11.Conţinutul legii străine
12.Proba legii străine
13.Norme internaţionale uniforme (din tratate, acorduri şi convenţii internaţionale)
14.Norma conflictuală (noţiune, structură)
15.Clasificarea normelor conflictuale
16. Norma conflictuală (puncte de legătură)
17.Conflictele de legi în spaţiu, conflictele de legi în timp şi spaţiu
18.Conflictele între legile provinciale şi conflictele între legile naţionale
19.Soluţionarea conflictelor de legi
20.Conflictele mobile
21.Soluţionarea conflictelor mobile de legi
22.Apariţia conflictelor de legi şi a normelor conflictuale în nordul Italiei
23.Glosatorii
24.Postglosatorii
25.Şcoala franceză a statutelor sec.al XVI-lea
26.Cauzele care au impus apariţia normelor de DIP
27.Personalitatea legilor
28.Retrimiterea
29.Apariţia retrimiterii (speţa Forgo)
30.Formele retrimiterii
31.Calificarea
30.Legea după care se face calificarea
31.Calificarea după legea forului
33.Calificarea după lex causae
34.Ordinea publică
35.Noţiunea de ordine publică în dreptl internaţional privat
36.Efectele ordinii publice
37.Ordinea publică în legile naţionale
38.Ordinea publică în convenţiile internaţionale
39.Frauda la lege
40.Noţiunea de fraudă la lege (speţa Beauffremont)
41.Elementele fraudei la lege
42.Sancţionarea fraudei la lege
43.Aplicarea legii străine
- temeiul aplicării
- autoritatea legii străine
44.Interpretarea legii străine
45.Proba legii străine
46.Conţinutul legii străine
63

Partea specială

1.Condiţia juridica a străinilor


2.Formele condiţiei juridice a străinilor
3.Condiţia juridică a străinului şi conflictele de legi
4.Regimul juridic al străinilor în România
5.Drepturile şi obligaţiile românilor în străinătate
6.Starea şi capacitatea persoanelor în dreptul internaţional privat
7.Norme conflictuale cu privire la relaţiile de familie,
8.Norme conflictuale cu privire la bunuri şi drepturi reale
9.Fundamentul regulii lex rei sitae
12.Actele românilor în străinătate
13.Actele străinilor în România
14.Autonomia de voinţă (lex voluntatis)
15.Evoluţia principiului autonomiei de voinţă
16.Principiul autonomiei de voinţă formulat de Charles Dumoulin
17.Autonomia de voinţă în convenţiile internaţionale
18.Limitări aduse autonomiei de voinţă
19.Localizarea contractului (teoria lui Henri Batiffol
20.Domeniul legii contractului, în Baciu Angela Legea aplicabilă vânzării internaţionale
de mărfuri, Editura Junimea, Iaşi , 2001
21.Legea aplicabilă efectelor contractului
22.Determinarea legii aplicabile în lipsa voinţei exprimate de părţi
23.Principiul celor mai strânse legături
24.Prestaţia caracteristică
25.Norme de procedură în materie de drept internaţional privat
26.Competenţa jurisdicţională
27.Legea aplicabilă în procesele de drept internaţional privat, art.158-162 din legea
română de drept int.privat
28.Condiţia străinului ca parte în proces
29.Efectele hotărîrilor străine (recunoaşterea hotărârilor străine, refuzul recunoaşterii)
30.Arbitrajul de drept internaţional privat
31.Convenţia de arbitraj (clauza compromisorie şi compromisul)
32.Recunoaşterea şi executarea hotărîrilor arbitrale