Curso Marcato Defensoria Pblica So Paulo - 2008

DIREITO CIVIL
Indicaes:
Maria Berenice Dias
Site IBDFAM
I UNIO ESTVEL

Clilton 07.12.08

1. Fundamento Constitucional
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
2. Conceito
Corresponde forma de convivncia pblica, contnua e duradoura entre homem e
mulher com a finalidade de constituir famlia.
3. Requisitos
uma situao de fato entre pessoas geradora de conseqncias jurdicas necessrias
e obrigatrias. No necessrio um contrato, uma avena. Basta o fato (convivncia) para
atrair as conseqncias jurdicas, mesmo que um deles no deseje.
Todavia, no uma mera convivncia. Ela qualificada, pois precisa ser pblica
(conhecida pelas pessoas prximas ao casal), duradoura1 (representa o vnculo slido entre o
casal) e contnua (no pode sofrer muitas interrupes).
4. Diversidade de Sexos
A priori, a unio estvel aquela entre pessoas de sexos diferentes. Porm, atualmente
a heterossexualidade da relao deixou de ser fator determinante para caracterizar a unio
estvel.
A Constituio Federal no afasta a unio homoafetiva, uma vez que tambm consagra
a dignidade humana, a qual implica na realizao integral da personalidade do indivduo
(possibilidade de escolher suas opes), inclusive no que diz respeito liberdade sexual. Em
outras palavras, o direito a constituir famlia da pessoa humana, no apenas dos
heterossexuais.
Recentemente, o STJ julgou um caso no qual se acolheu a ao declaratria de unio
homoafetiva2, segundo a qual se entendeu que o artigo 1723 do Cdigo Civil apenas alude a
homem e mulher, no significando que isto vedaria a unio homoafetiva.
1

Note que o tempo aqui um fator secundrio. O que importa a inteno de manterem-se vinculados.
A deciso da Quarta Turma do STJ no reconheceu a unio estvel homossexual, mas a possibilidade jurdica
da ao, possibilitando que o pedido seja analisado em primeira instncia. (Resp 820475)
2

5. Efeitos
Sociais: no altera o estado civil. Todavia, h quem defenda que, desde a C.F. de 88, existe um
novo estado de famlia, que o de companheiro. Porm, voz isolada, j que a informalidade
da relao faz os autores entenderem que no cabe a alterao.
Questo: a unio estvel emancipa?
O artigo 5 3do Cdigo Civil no traz, dentre as modalidades de emancipao, a
ocorrncia da unio estvel. Dessa forma, tendo em vista que a capacidade s pode ser objeto
de lei, a corrente majoritria entende que no a unio estvel no apta a emancipar. Contudo,
Maria Berenice Dias entende que, por analogia ao casamento, seria possvel.
Pessoais: a unio estvel gera direito a tratamento igualitrio entre os companheiros e impe
uma srie de deveres (comparar com os deveres do casamento).
Questo: a Unio estvel admite a adoo do nome do companheiro?
H duas posies! A 1 entende que a arquitetura da Unio Estvel propositalmente
diferente da do casamento justamente para obrigar os companheiros a convert-la em
casamento.
J a 2 posio entende que o silncio da lei no pode retirar dos companheiros o
legtimo direito conquistado pela via da legislao anterior, j que a lei de registros pblicos
(art. 56) previa a possibilidade de que os concubinos acrescentassem os apelidos de famlia.
Logo, esta lei deveria prevalecer. Todavia, a lei de registros pblicos dispe apenas sobre a
adoo do nome da mulher, desde que convivam em 5 anos. justamente estes fatores que
deveriam ser atualizados sob o prisma da ordem constitucional vigente, admitindo-se a
reciprocidade e abandonando esse prazo.
Patrimoniais: neste plano, a unio estvel depende de um contrato, porm, poucos
companheiros fazem. Assim, na ausncia deste, a lei obriga que seja aplicada a comunho
parcial de bens. Ou seja, em regra no h regime definido, salvo se os companheiros no
fizerem o contrato de convivncia.
Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s
relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens
Questo: e a situao do sexagenrio?
A legislao estabelece que a unio estvel se d sob a gide de um contrato, regendose, portanto, pela autonomia da vontade. Sob esse prisma, parece pacfico que o sexagenrio
teria ampla liberdade de contratar. O problema ocorre com a eleio do regime aplicvel. Ser
que, na Unio Estvel, tambm vale a proibio do artigo 1.641 referente ao casamento?
3

Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os
atos da vida civil.
Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade:
I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente
de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo;
IV - pela colao de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo
deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria.

Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento:

I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do
casamento;
II - da pessoa maior de sessenta anos;
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
H trs correntes.
A 1 entende que o artigo 1.641 inconstitucional, tendo em vista que comprometeria
a dignidade da pessoa maior de 60 anos. Portanto, no se aplica nem Unio Estvel, nem ao
casamento. Esta, possivelmente, seria a posio a ser defendida pela Defensoria Pblica.
J a 2 entende que, uma vez constitucional, o artigo 1.641 deve incidir tanto no
casamento como na unio estvel, uma vez que, no fosse assim, todos os idosos deixariam de
casar, optando apenas pela unio estvel, na qual poderiam eleger livremente o regime, ao
contrrio do casamento.
Por fim, a 3 corrente entende que a unio estvel diferente do casamento, logo, no
se aplica o artigo 1.641 na unio estvel. (Jurisprudncia majoritria).
Qual a qualificao dos efeitos da Unio Estvel?
Nesse aspecto, cumpre lembrar que a unio estvel dificilmente percebida pelos
companheiros desde o momento em que se inicia. Na verdade, as pessoas vivem um tempo
em unio estvel e, somente depois, a percebem e resolvem regularizar a situao. Dessa
forma, a questo se d quanto aos efeitos do contrato de convivncia. Seriam eles ex nunc ou
ex tunc?
Basicamente ocorre o seguinte: antes do contrato vigoram as disposies da comunho
parcial de bens. Depois, vigoram as disposies contratuais

* Para Maria Berenice Dias, o efeito ex tunc, bastando que o casal manifeste tal
inteno. O problema o prejuzo a terceiros. Porm, a autora defende que os terceiros ficaro
sempre guarnecidos, desde que comprovem a boa-f.
6. Converso em Casamento
Art. 1.726. A unio estvel poder converter-se em casamento, mediante pedido dos
companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.
Para que os companheiros transformem a unio estvel em casamento h dois
caminhos: 1) simplesmente constituem uma nova relao jurdica consistente no casamento,
cumprindo todas as formalidades deste. Contudo, isto no seria uma converso, mas uma
sucesso de relaes, incompatvel com o propsito constitucional da facilitao da unio
estvel em casamento 2) Basta converter a relao em casamento. a mesma relao, porm
sob as vestes de casamento. Para tanto, necessrio um pleito judicial.
3

* A questo que se pe se essa exigncia de pleito judicial constitucional. Pode o

legislador determinar que o juiz decida sobre a converso? Na Constituio Federal h
disposio no sentido de que o legislador ordinrio deve facilitar a converso e no dificultar.
Alis, anteriormente, pelas leis especiais, bastaria um simples requerimento. Todavia, os
Tribunais no reconhecem essa inconstitucionalidade, pois a facilitao mencionada pela
C.F. de ordem jurdica, no de ordem prtica. O que o constituinte pretendia que o
legislador no criasse bices jurdicos a essa converso.
Questo: os efeitos da converso so ex tunc ou ex nunc?
Para a posio majoritria, so ex tunc, seno a converso se tornaria intil, afinal,
seria mais razovel simplesmente casar. O problema aquele que manteve a unio estvel
sem condies de mant-la, pois era casado (ainda que no fosse casado de fato). Nesta
hiptese, os efeitos ex tunc da converso em casamento abrangeriam um perodo da unio
estvel em que ele estava impedido para o casamento, ou seja, durante esse perodo se
projetariam efeitos de casamento quando ele no podia estar casado! Seria uma contradio.
II ALIMENTOS
1. Conceito
So prestaes peridicas que algum entrega a terceiro, com a finalidade de lhe
garantir assistncia quando este no possa faz-lo por si.
2. Fundamento
Advm do princpipio constitucional da solidariedade familiar: Art. 3 Constituem
objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre,
justa e solidria;
3. Natureza
uma relao jurdica obrigacional, porque o objeto desse vnculo diz respeito a mua
prestao estimvel economicamente.
4. Caractersticas
a) Irreptibilidade: uma decorrncia da atualidade. H uma interdio restituio da
prestao j entregue. Essa prestao consumvel com base nas necessidades atuais.
Exceo: a irreptibilidade no absoluta, j que pode ocorrer quando restar
evidenciada a m-f. Neste caso, a restituio se d levando em conta a base ilcita da relao
(vedao ao enriquecimento ilcito).
b) Imprescritibilidade: o que imprescritvel a pretenso alimentar, no a execuo desta!
Fique atento!
c) Incessibilidade: no um direito cessvel. No d para transmitir! personalssimo.
d) Irrenunciabilidade: renuncivel, porm, o artigo 1.707, passa a impresso de que essa
irrenunciabilidade ampla. Contudo, ela foi reduzida pelo STJ, que entendeu que so
renunciveis os alimentos entre cnjuges e, por conseqncia, entre companheiros.
4

e) Transmissibilidade: a obrigao alimentar transmissvel (art. 1.700). O prprio encargo

alimentar transmissvel, e.g., pessoa dirigia a execuo de alimentos a um falecido e os
herdeiros passam a ser responsveis pelo encargo. Nesta situao vigora o artigo 1792 do CC.
Vale ressaltar que os herdeiros respondem na proporo de seus quinhes 4, no de seu
patrimnio.
Questo: sendo o beneficirio um dos co-herdeiros, prevalece a transmisso da
obrigao alimentar?
Pela corrente majoritria no subsiste, pois h confuso entre credor e devedor, logo, a
obrigao no se transmite.
f) Incompensabilidade: (art. 1.707) o crdito alimentar no pode ser objeto de compensao,
exceto em situaes peculiares, e.g., quando o crdito alimentar perde as suas caractersticas
(quando a pessoa deixa de executar no prazo certo).
6. Espcies
a) Quanto s finalidades
Naturais: voltados ao atendimento das necessidades bsicas (art. 1.720), e.g.,
vesturio, alimentao, sade e moradia. Educao s entra nesse rol se o alimentante for
criana.
Civis: so as condies bsicas de vida + condies sociais.
Normalmente, nas relaes de famlia os alimentos so civis e, excepcionalmente,
naturais:
1) art. 1. 704, pargrafo nico, o cnjuge separado, declarado culpado, bate porta do
inocente. Nesta hiptese o alimento natural.
2) art. 1.694, 2: quando a necessidade do postulante decorrer de sua prpria culpa,
e.g., mulher que, na separao, fica com boa parte do patrimnio do marido, mas o dilapida,
no sobrando nem o suficiente para seus alimentos. Aqui, tambm so alimentos naturais.
7. Alimentos Gravdicos
7.1. Conceito
Regulado pela Lei 11.408/08, uma prestao alimentar a ser paga pelo suposto pai
durante a gestao da me, com a finalidade de garantir o desenvolvimento adequado do feto.
Nos termos do artigo 2, tais alimentos incluem as despesas decorrentes da prpria gestao:
Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreendero os valores suficientes para cobrir
as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo
ao parto, inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica,
exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas
e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere
pertinentes.

Mesmo o Antnio Ermrio de Moraes responderia apenas na proporo do que recebesse de herana, no na
proporo de suas riquezas...

Pargrafo nico. Os alimentos de que trata este artigo referem-se parte das despesas que
dever ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuio que tambm dever ser
dada pela mulher grvida, na proporo dos recursos de ambos.
*Questo: so alimentos de fato? A obrigao alimentar?
A relao jurdica que d suporte obrigao alimentar a relao de parentesco. Na
gravidez ainda no restou confirmada a relao de paternidade ( impossvel determinar a
paternidade durante a gestao...). Ora, se o suposto pai no parente, a que ttulo obrigado
a prestar alimentos? Poderia ser uma prestao simples baseada na responsabilidade civil, ou
ento deve-se entender que a afirmao da me gera presuno de paternidade juris tantum.
evidente que, como Defensor Pblico, o pedido de alimentos gravdicos deve
fundar-se nos indcios de paternidade.
7.2. Efeitos
Nos termos do artigo 6, pargrafo nico da Lei 11.804/08, os alimentos gravdicos
so estabelecidos como se fossem uma condio resolutiva. Isto , perduram at que o
provvel pai ajuze uma ao para negar a paternidade:
Pargrafo nico. Aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos ficam convertidos em
penso alimentcia em favor do menor at que uma das partes solicite a sua reviso.
No h previso para restituio dos alimentos j pagos.
7.3. Cabimento
Antes da Lei dos Alimentos gravdicos, a Defensoria Pblica j conseguia obter
alimentos para o nascituro nos casos em que o cnjuge ou convivente abandona a esposa aps
o incio da gestao. Dessa forma, o professor salienta que a Lei dos Alimentos Gravdicos
atende mais quelas situaes em que no h qualquer vnculo matrimonial ou unio estvel.
o caso do ficante que engravida a mulher e foge.
8. Estrutura da Obrigao Alimentar
a) Sujeitos
Devedor Alimentante (deve prover o sustento alheio)
Credor Alimentando
A obrigao alimentar decorre de lei (obrigao legal) e possui trs caractersticas:
- Condicionalidade: apenas se estabelece com a necessidade de um e a possibilidade de
outro.
- Variabilidade: a prestao alimentar se sujeita variao, nos termos do artigo 1669 do
C.C: Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudana na situao financeira de quem
os supre, ou na de quem os recebe, poder o interessado reclamar ao juiz, conforme as
circunstncias, exonerao, reduo ou majorao do encargo.

- Reciprocidade: a condio do alimentante ou de alimentando depende das circunstncias

fticas, e.g., o pai que presta alimentos hoje, no futuro, poder necessitar de alimentos a serem
pagos pelo filho.
* Quem deve prestar alimentos?
Nos termos do artigo 1.694 do CC, os parentes, cnjuges e companheiros.
Os parentes englobam: descendentes, ascendentes e colaterais (at 2 grau 5). Note
que deve ser respeitada a sucessividade, isto porque, primeiramente, devem prestar alimentos
os parentes de grau mais prximo e, somente na impossibilidade destes, os de grau mais
remoto. No h possibilidade de escolha.
b) Fixao
Nos termos do artigo 1.695, o pressuposto da obrigao alimentar o binmio
necessidade-possibilidade, mas como se fixam os alimentos?
Em primeiro plano, o juiz deve escolher optar por fixar alimentos civis ou naturais.
Os alimentos civis so destinados subsistncia e manuteno da condio social do
alimentando, isto , manuteno do padro de vida, educao, etc. J os alimentos naturais
so estritamente voltados subsistncia da pessoa.
Em matria de relao de famlia, os alimentos, em princpio, so civis. O elemento
que pode modificar essa presuno o fator culpa eventualmente imbricado na relao:
2o Os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia, quando a situao de
necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
Em outras palavras, se o alimentante conseguir provar que o alimentando est na
situao de penria por culpa prpria, dever prestar apenas os alimentos naturais6.
Alm disso, necessrio observar a culpa prevista no artigo 1.704:
Art. 1.704. Se um dos cnjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, ser o
outro obrigado a prest-los mediante penso a ser fixada pelo juiz, caso no tenha sido
declarado culpado na ao de separao judicial.
Pargrafo nico. Se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e no tiver
parentes em condies de prest-los, nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser
obrigado a assegur-los, fixando o juiz o valor indispensvel sobrevivncia.
Note que o dispositivo autoriza o pedido de alimentos em face do ex-cnjuge apenas
quando o alimentando demonstrar:

Lembre-se: no h colateral de primeiro grau. A contagem j se inicia em segundo grau, que so os irmos.
Parte da doutrina questiona esse dispositivo, afinal, difcil provar que algum deu causa prpria penria.
Alm disso, outra parte, mais garantista se rebela contra essa diviso entre alimentandos de primeira e de
segunda classe. O fato de dividir a necessidade alimentar dos indivduos, com fundamento na causa da
penria, no atenta contra a dignidade humana? justo excluir as necessidades educacionais daquele que deu
causa ao fim do casamento ou prpria penria?
6

- Inaptido para o trabalho7

+ (note que AMBOS os requisitos devem estar presentes. cumulativo)
- Inexistncia de parentes aptos a lhe apoiar alimentarmente.
Demonstrados esses pressupostos, o juiz deve fixar os alimentos naturais (valor
indispensvel sobrevivncia)
* Quais os efeitos e conseqncias da fixao da prestao alimentar?
A prestao possui natureza obrigacional, logo, h a possibilidade de variao tanto
em relao ao valor da prestao (I), como no tocante possibilidade de mera atualizao (II).
(I) O artigo 1.699 apregoa que a prestao pode ser revisvel a qualquer tempo, tendo
como pressuposto a modificao financeira daquele que supre ou do que recebe. a ao
revisional de alimentos que pode ser proposta tanto pelo alimentando como pelo alimentante.
(II) a mera correo de valores para adequ-los situao financeira do momento.
automtica (no precisa pedir). Contudo, na maioria dos casos torna-se dispensvel, j que a
prestao alimentar fixada em salrios mnimos, que, em tese, j possuem uma atualizao
nsita.
9. Extino da Obrigao Alimentar
Sempre que um dos pressupostos da obrigao alimentar deixar de existir (quando no
houver mais a necessidade do alimentando ou a possibilidade do alimentante), possvel que
ocorra a extino desta. H duas situaes peculiares:
a) Maioridade dos Filhos
A discusso mais polmica em torno da extino da obrigao alimentar diz respeito
aos alimentos prestados aos filhos menores de idade.
Os filhos menores de idade recebem alimentos em razo de uma necessidade
presumida, isto , os pais possuem o dever de assistncia que perdura enquanto existir o
poder familiar, logo, presume-se que devem prestar alimentos aos filhos.
O problema surge quando o filho se torna maior e se extingue o poder familiar. Nessa
hiptese, extingue-se, tambm o dever de prestar alimentos?
No! Embora caia a presuno da necessidade, os alimentos no esto vinculados ao
poder familiar, mas sim relao de parentesco. Tanto que o pai destitudo do poder familiar
pode ser obrigado a prestar alimentos.
Com o fim da presuno haver a possibilidade de extino da obrigao alimentar (ou
seja, quando o filho completar 18 anos e j conseguir se manter s prprias custas).
Contudo, pode ocorrer a continuidade (quando completar 18 anos, mas ainda estudar,
sem poder se manter). Justamente por isso, STJ aprovou recentemente uma smula que veda a
exonerao automtica do pai que presta penso alimentcia, quando o filho completar 18
anos:
7

a impossibilidade material: condies fsicas e mentais que lhe impeam a atividade laborativa. Atualmente,
difcil encontrar algum que no consiga qualquer emprego, isto porque h uma situao acolhedora no mercado
de trabalho para os deficientes.

Smula 358: O cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a

maioridade
est
sujeito

deciso
judicial,
mediante
contraditrio,
ainda que nos prprios autos.
Explicando: antes da Smula, quando os filhos completavam 18 anos, muitos pais que
prestavam alimentos judicialmente, pediam a extino da obrigao. Agora, h a necessidade
de se ouvir o filho, mediante contraditrio, para que se manifeste sobre a real necessidade de
continuidade da prestao alimentar. Somente o juiz pode exonerar! No h exonerao
automtica!
b) Conduta Indigna do Alimentando
Nos termos do artigo 1.708, cessa o dever de prestar alimentos ao alimentando
(credor), quando este constituir novo casamento, unio estvel ou concubinato. Note que no
uma causa de extino apenas em relao ao ex-cnjuge que presta alimentos ao outro, mas
sim em relao a qualquer obrigao alimentar.
O que mais importa, porm, que, quando o credor cometer procedimento indigno em
relao ao credor, a obrigao se extinguir (pargrafo nico). Isso reflete a boa-f objetiva
que permeia o Cdigo Civil. uma questo tico-moral.
10. Alimentos Transitrios
So os alimentos com prazo fixo, isto , estabelecidos por determinado prazo. Visam
ao atendimento das necessidades circunstanciais do indivduo, mas no se eterniza, e.g.,
cnjuge que, aps a separao, d um prazo de prestao alimentar para que o outro possa
arrumar a vida: prestarei alimentos nos prximos 3 anos, depois, voc se vira. Serve
justamente para evitar que o cio se torne habitual (que a pessoa se acomode na situao de
alimentando). Tambm muito utilizado em relao aos filhos maiores.
O professor no concorda com essa formulao doutrinria, pois implica na presuno
de m-f do alimentando. Alm disso, o sistema jurdico resolveria a questo sem necessidade
desse instituto, afinal, permeado pelo princpio da boa-f objetiva, logo, jamais seria
possvel a obrigao alimentar fundada em um abuso de direito.
11. Aspectos Processuais Relevantes
- A ao de alimento rege-se pela Lei 5.478/68 e visa constituio do vnculo
alimentar.
- Segue o rito Sumarssimo.
- Somente pode ser ajuizada por pessoas que podem provar, de antemo, uma relao
de parentesco, casamento e unio estvel.
- H previso para conciliao.
* Alimentos Provisrios e Provisionais

Nos termos do artigo 4 da Lei 5.478/68, ao despachar o pedido, o juiz fixar desde
logo alimentos provisrios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente
declarar que deles no necessita.
Note, portanto, que os alimentos provisrios so concedidos liminarmente, como uma
espcie de antecipao da tutela dos efeitos da demanda. Em regra, estabelecem-se como
alimentos civis e no podem ser revogados at a deciso final transitar em julgado.
J os alimentos provisionais so alimentos ad litem, isto , para a lide. Garantem
a subsistncia do demandante durante o processo, bem como as despesas decorrentes do
prprio processo. Destinam-se ao indivduo que ainda no conseguiu comprovar a relao de
parentesco necessria para a obrigao alimentar, e.g., indivduo que move a ao
investigatria. Geralmente so obtidos por meio de uma ao cautelar.
11.2. Execuo
Obtida a constituio do vnculo alimentar e estabelecidas as prestaes, inicia-se a
fase executria.
Depois da reforma do CPC, discutiu-se se o artigo 475-J (execuo de quantia certa)
vigora na execuo da obrigao alimentar ou se esta deve ser feita por meio do artigo 733 do
CPC. Para a maior parte da jurisprudncia e da doutrina, atualmente, aplica-se o artigo 475-J
na obrigao alimentar, incluindo as decises que concederem alimentos provisrios ou
provisionais.
Alm dessa execuo por quantia certa, ainda possvel a execuo de rito especial,
prevista no artigo 733, mas que fica vinculada Smula 309 do STJ8, isto , somente pode
executar a partir das ltimas 3 prestaes vencidas antes da distribuio da ao + as
vincendas.
Em razo disso, comum que o juiz cinda a execuo das prestaes anteriores para
serem processadas nos moldes do artigo 475-J, e o resto pelo rito especial que permite a
priso civil.
(Estudar captulo de Alimentos no livro da Maria Berenice Dias)
III DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL
1. Distino
Prevista no artigo 1.571, implica apenas na dissoluo da vida em comum, o que a
diferencia da dissoluo do casamento (dissoluo do vnculo matrimonial).
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cnjuges;
II - pela nulidade ou anulao do casamento;
III - pela separao judicial;
IV - pelo divrcio.
2. Causas
2.1. Separao
8

O dbito alimentar que autoriza a priso do alimentante o que compreende as trs prestaes anteriores
citao e as que se vencerem no curso do processo

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H duas espcies: consensual ou litigiosa.

2.1.1. Separao Consensual
2.1.1.1. Espcies
Art. 1.574. Dar-se- a separao judicial por mtuo consentimento dos cnjuges se forem
casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente
homologada a conveno.
aquela em que o casal, por fora da vontade comum, estabelece as condies da vida
ps-sociedade conjugal. As partes, em razo da prpria vontade, dissolvem consensualmente
a sociedade conjugal. um distrato do casamento9.
Note que o inciso III est desatualizado, pois, hoje em dia, permite-se a separao
administrativa, desde que feita de forma consensual (lei 11.441/07). A separao consensual,
portanto, possui duas espcies: judicial ou administrativa (art. 1.124-A do CPC).
2.1.1.2. Prazo
Note que, para que seja possvel a separao consensual, o casal deve conviver h
pelo menos 1 ano. Isso porque o casamento durante um ano seria necessrio para o
amadurecimento dos cnjuges sobre a oportunidade e convenincia da sua separao. Esse
prazo tambm vale para os casais que possuem condies de se separar administrativamente.
* possvel acumular o perodo da unio estvel com o tempo de casamento?
No, pois a lei fala 1 ano de casados. uma interpretao restritiva.
2.1.1.3. Requisitos
- Capacidade (afinal, a separao diz respeito a direito personalssimo).
- Antes havia necessidade de processo judicial, mas, atualmente, h a separao
administrativa.
- Realizar convenes obrigatrias: nome, assistncia recproca, assistncia prole,
partilha de bens10.
2.1.1.4. Convenes
4.1. Nome
Com relao ao nome, o casal determina o que quiser. Podem deliberar sem
necessidade de justificar a continuidade ou no do apelido de famlia (art. 1.578, 2).
4.2. Assistncia Recproca
A assistncia recproca diz respeito aos alimentos recprocos.
9

O distrato um contrato que tem por objeto extinguir as obrigaes estabelecidas em um contrato anterior, que
ainda no foi executado na sua totalidade. Nesse aspecto, vale lembrar que o casamento um contrato que no
possui apenas natureza patrimonial. a concretizao de um direito de personalidade voltado realizao
pessoal de constituio da famlia.
10
Quando houver regime patrimonial comunitrio.

11

* Pode haver renncia? (art. 1.707)

No! Copiando uma Smula do STJ, o legislador determinou que o alimentando pode
renunciar ao exerccio do direito, mas no a este.
ATENO: recentemente houve um caso em que se entendeu que no cabe mais
interpretao literal do art. 1.707. Decidiram que o artigo deve ser interpretado
restritivamente, ou seja, a irrenunciabilidade s eficaz na hiptese de alimentos entre
parentes, de modo que ela no vale em relao a alimentos entre cnjuges e companheiros.
Logo, depois dessa deciso, no h mais certeza sobre essa irrenunciabilidade.
* Seria possvel no acordo de separao a previso temporria de alimentos? (alimentos
transitrios), e.g., pago alimentos apenas nos prximos 3 anos
Isso equivaleria a uma renncia marcada pela condio temporal (hoje eu aceito, mas
renuncio a partir da data x). Justamente por conta da modificao cultural que acomete o
Judicirio em relao aos alimentos entre ex-cnjuges, o Judicirio tem admitido esse tipo de
acordo.
4.3. Assistncia Prole
Em relao aos filhos, a novidade a guarda compartilhada (art. 1.583), que se
tornou prioritria. o modelo de arranjo preferencial. Consiste na modalidade de arranjo em
que o casal estipula, em favor de ambos, a guarda jurdica sobre os filhos, ficando a sua
guarda (em sentido material, de fato) determinada de modo alternado ou fixo junto a um
deles, com facilidade de acesso para o outro.
A idia suavizar a relao pais e filhos em razo da dissoluo da sociedade
conjugal. Em suma: do ponto de vista jurdico a guarda de ambos. Todavia, sob o ponto de
vista ftico, ou ela alternada, ou fixada a um deles, com franquia de acesso ao outro,
dispensando-se a regulamentao de visita. Tudo acordado verbalmente entre os excnjuges.
* Se a guarda compartilhada o arranjo preferencial, o juiz tem autoridade para vet-la
quando entender pela sua convenincia?
Note, no se est falando da separao administrao, mas sim a judicial. No pargrafo
nico do art. 1.574 o juiz pode deixar de homologar o acordo quando entender que este
desfavorece as partes ou a prole. Para responder, precisa-se perguntar se, dos pressupostos da
guarda compartilhada, relevante o pressuposto da boa convivncia entre os ex-cnjuges?
Para os familiaristas, a guarda compartilhada sempre teve como pressuposto a boa
relao entre os cnjuges11. Por isso que o juiz podia exigir uma avaliao social do casal
para, antes de decidir, ter uma segurana mnima sobre o caso (evitando, assim, a modificao
posterior da clusula).
Ocorre que o CC 02 silenciou a respeito desse pressuposto, sugerindo que o casal pode
decidir sem intromisso do juiz. De qualquer forma, deve-se entender que esse pressuposto
continua valendo! Ou seja, o juiz pode analisar a convenincia da guarda compartilhada.
Outro problema da guarda compartilhada a posse alternada (casal delibera que os
filhos fiquem 1 semana com o pai, outra com a me, um semestre com um, um semestre com
outro). A Defensoria Pblica aceita esse tipo de posse, mas minoritria, pois entende-se que
11

Seno vira um cenrio para abusos e omisses. A guarda compartilhada foi elaborada para um casal que se
respeita.

12

poderia criar problemas para o desenvolvimento da criana (seria criada sob regras
estabelecidas pelo pai em uma semana e sob outras regras na semana seguinte).
4.4. Partilha de Bens
obrigatria a meno partilha de bens no acordo de separao consensual? O art.
1.121 do CPC diz que o casal pode relegar a partilha para um segundo momento (pois talvez
eles ainda no tenham consenso sobre os bens).
Isso provavelmente foi introduzido por influncia do art. 1.581 do CC. Ora, se o
divrcio pode ser concedido sem prvia partilha, no h motivo para obstar a separao sem a
mesma. O divrcio a ruptura mais grave e definitiva do que a mera dissoluo da sociedade
conjugal. o fim do casamento! Irreversvel! Se na situao mais definitiva a partilha no
impede, por que impediria na soluo mais simples?.
Nessa situao, os cnjuges passam a ser condminos do patrimnio, ou seja, este
passa a ser regido pelo sistema do condomnio.
2.1.1.5. Separao Consensual Administrativa
Art. 1.124-A. A separao consensual e o divrcio consensual, no havendo filhos menores
ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, podero ser
realizados por escritura pblica, da qual constaro as disposies relativas descrio e
partilha dos bens comuns e penso alimentcia e, ainda, ao acordo quanto retomada pelo
cnjuge de seu nome de solteiro ou manuteno do nome adotado quando se deu o
casamento.
Somente serve aos casais que entendem ao pressuposto do 1.574, caput (pelo menos 1
ano), alm de no terem filhos menores ou incapazes. Caso contrrio, a separao consensual
ser forosamente judicial.
Caso cumpram os requisitos, podero escriturar os termos do cartrio, desde que
presente o advogado ( obrigatrio).
* Na separao consensual administrativa a partilha obrigatria?
Lendo o artigo, passa-se a impresso que a partilha obrigatria (o que se deu por
lobby de tabelio). H quem defenda que, pelo art. 2 da LICC, o art. 1.124-A teria derrogado
o art. 1.121 do CC.
Para a Defensoria deve-se entender que no houve derrogao. Isso porque no
necessariamente a lei posterior derroga a anterior (dilogo das fontes as normas ficam no
sistema e dialogam). Ora, a partilha no pode superar o direito pessoal e potestativo
separao. o fenmeno da repersonalizao do direito civil. O direito privado deve ser
despatrimonializado. Essa obrigatoriedade de partilha antiquada e cartorial.
* Na separao consensual os cnjuges podem resolver sobre alimentos. Em caso de
inadimplemento, a execuo se basear em qual ttulo?
A separao administrativa se realiza com simplicidade, isto , se d pela escritura
levada a registro. Se o ex-marido no pagar os alimentos convencionados, o mais eficiente
seria executar pelo art. 733 do CPC. Ocorre que este somente aplicvel a alimentos fixados
por sentena judicial.
Contudo, Francisco Cahali defende que os alimentos fixados pela separao
consensual podem ser executados pelo art. 733, pois deve-se equiparar a escritura pblica
sentena arbitral do art. 475-N. O professor, contudo, afirma que o doutrinador est errado,
13

pois no se pode equiparar o tabelio ao rbitro, afinal, possuem funes totalmente

diferentes. Alm disso, a via arbitral no permite discusso sobre alimentos, j que somente
pode analisar direitos disponveis.
Para a Defensoria Pblica deve-se defender a impossibilidade de execuo pelo art.
733. Tampouco possvel executar essa escritura pblica pelo art. 475-J. Para o professor, a
execuo desses alimentos deveria ocorrer pelo art. 732.
2.1.2. Separao Litigiosa
2.1.2.1. Conceito
aquela decretada pelo juiz em atendimento ao pedido unilateral de um dos cnjuges
(arts. 1.572 e 1.573).
2.1.2.2. Modalidades
Isso significa que, diante da separao litigosa, vislumbra-se duas hipteses:
a) Com Causa Culposa
aquela fundada em grave violao do dever conjugal (art. 1.573). As situaes do
artigo, contudo, so exemplificativas, isto , podem surgir novas situaes que ensejem a
separao com causa culposa, dado o permissivo do pargrafo ao artigo (desde que causem a
insuportabilidade da vida comum).
I - adultrio12;
II - tentativa de morte;
III - sevcia ou injria grave;
IV - abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano contnuo;
V - condenao por crime infamante;
VI - conduta desonrosa13.
Depende de dois pressupostos: i) grave violao de dever conjugal ii)
insuportabilidade da vida em comum.
O problema que cabia ao juiz, discricionariamente, resolver sobre a
insuportabilidade da vida em comum. Hoje, contudo, essa insuportabilidade vista de forma
presumida, isto , se h a grave violao, presume-se que ensejou a insuportabilidade.
* Maria Berenice Dias recrimina a separao culposa, uma vez que a culpa no passvel de
ser apurada em um processo. O casamento acaba quando ele acaba, difcil identificar
quem colaborou mais ou menos com aquilo. Em verdade, ambos colaboram com aquilo.
12

O quase-adultrio equiparado a adultrio (esse significa contato sexual carnal com pessoa estranha ao
cnjuge). Alm disso, o adultrio casto no adultrio (quando a mulher se submete a inseminao heterolga
sem autorizao). Isso visto como conduta desonrosa. O adultrio precoce (o marido percebe que a mulher
no mais virgem) no mais considerado adultrio. Em relao ao adultrio virtual (baseado nas relaes de
Internet) no h posio doutrinria consolidada, pois este no contempla o contato fsico, requisito do adultrio
propriamente dito, logo, caracteriza conduta desonrosa. H, porm, quem entenda que o conceito de adultrio
no meramente carnal, mas sim espiritual, logo, o virtual seria equiparado.
13
uma causa muito flexvel, e.g., mulher descobre que o marido trafica drogas.

14

Ela defende, inclusive, que ofenderia o princpio constitucional da dignidade humana,

pois este exame da culpa afrontaria o direito intimidade.
Atualmente, o legislador no restringe direitos to somente em razo da declarao de
culpa: e.g., o culpado pode perder o direito ao nome do outro cnjuge. Isto porque se
acarretar prejuzo insuportvel, o juiz no pode decretar a perda do nome (art. 1.578 ler
incisos).
Alm disso, a culpa passou a ser um indiferente jurdico em relao a guarda dos
filhos (antes o culpado no poderia ter a guarda dos filhos). Hoje, a guarda fica com o cnjuge
que tenha melhores condies espirituais (h maridos que so mais dedicados prole do que
as mulheres).
Hoje em dia, a culpa somente permanece como sano no art. 1.702.
b) Sem Causa Culposa
Previstas nos do art. 1.572, a separao litigiosa sem causa culposa fundada em um
impedimento objetivo continuidade do matrimnio: separao da vida em comum por mais
de 1 ano (separao falncia), doena mental incurvel (separao remdio).
2.2. Divrcio
2.2.1. Conceito
o instituto por meio do qual os cnjuges, unilateral ou consensualmente, ficam
autorizados a dissolver o vnculo matrimonial. Ou seja, implica na dissoluo do prprio
casamento.
2.2.2. Fonte
O art. 226, 6 da C.F. admite a possibilidade do divrcio, oferecendo as diretrizes
formais para que isso acontea. Ou seja, o divrcio possui fonte constitucional.
2.2.3. Modalidades
Em qualquer dos casos abaixo, a dissoluo prvia da sociedade conjugal
obrigatria. O que os difere o modo pelo qual a dissoluo se deu.
a) Divrcio Converso: fica reservado aos casais j separados administrativa ou
judicialmente. Da o ttulo, j que se converte uma separao judicial ou administrativa
em divrcio.
b) Divrcio Direto: refere-se aos casos em que h uma prvia dissoluo de fato da
sociedade conjugal. baseado em uma ruptura de fato da vida em comum.
* Quem disse que cabe divrcio converso na hiptese de separao administrativa?
O Constituinte determina a admissibilidade de converso nas hipteses em que os
casais esto judicialmente separados. Obviamente, a separao administrativa no est
prevista na C.F., uma vez que foi criada apenas em 2007.

15

A converso seria possvel, pois o texto constitucional admite uma interpretao

conforme, isto , atualizadora. O propsito seria permitir o divrcio aps a separao
formal (o que fica alcanado com a separao administrativa) ou aps uma separao
informal, aps certo lapso de tempo. Em razo disso, tem-se entendido que a falta de previso
da separao administrativa no texto constitucional supervel por meio da interpretao
constitucional extensiva.
2.2.4. Pressupostos
a) Divrcio Converso
Para o divrcio converso um pressuposto temporal. S pode haver a converso aps
1 ano da separao judicial ou administrativa.
* Esse termo a quo fixo, ou pode variar? Ele deve ser contado a partir do trnsito em
julgado da sentena de separao?
Em princpio, o trnsito o termo a quo, mas no necessariamente, pois, de acordo
com o art. 1.580, o prazo pode ser contado a partir da data da deciso cautelar de separao de
corpos. ATENO: o legislador permite essa possibilidade, pois, a partir da deciso da
cautelar de separao de corpos, nasce a certeza de que no h mais sociedade conjugal, isto
, de que o casal no mais conviver.
* Mas e se se tratar de uma deciso administrativa, qual o termo a quo?
H duas respostas: i) da data do registro, pois, a partir desta no h mais dvida de
que o casal no mais convive ii) da lavratura da escritura: pois j haveria certeza de que
no h mais sociedade conjugal, afinal, se eles se dispe a enfrentar fila, falar com o tabelio,
etc, j no deve mais existir vontade de conviver ( a mesma lgica da cautelar). Como no h
parmetro legal, na prova mais seguro optar pela data do registro.
* Inconstitucionalidade do art. 36 da lei do divrcio
O art. 36 daquela lei foi declarado inconstitucional pelo STF. Antigamente, baseandose nesse artigo, havia corrente que agregava um segundo pressuposto, alm do decurso do
prazo: a inexistncia de inadimplemento relativamente a obrigaes assumidas na separao.
O STF decidiu pela inconstitucionalidade, uma vez que a lei ordinria no pode acrescentar
outros requisitos alm daqueles previstos na C.F e esta nunca exigiu o adimplemento das
obrigaes para converso do divrcio.
b) Divrcio Direto
aquele baseado na ruptura de fato da vida em comum pelo perodo contnuo de 2
anos. Na verdade, no to direto, j que o legislador exige a passagem pelo estgio da
ruptura da vida em comum e pelo perodo de 2 anos.
Esse prazo de 2 anos contnuo e no se interrompe, salvo pelo retorno do casal
(recadas afetivas).
* Antonio postulou a separao judicial litigiosa do tipo sano em face de Ana. O
processo vinha transcorrendo e, no instante de encerramento da instruo, o perodo de
separao de 2 anos se consuma. Nesse momento, o advogado de Antnio pode postular
o divrcio direto?

16

Sim, afinal, o prazo contnuo. Assim, o divrcio ser distribudo por dependncia ao
juiz que julga a separao, o qual ter que julgar primeiramente o divrcio, extinguindo a
separao.
2.2.5. Problemas
a) Nome
O Divrcio importa na extino do direito ao uso de nome? No, pois o divorciado
pode prosseguir utilizando o nome de casado (art. 1.571, 2). Esse direito somente no
poder ser usufrudo se j houve a extino dele em separao litigiosa anterior.
b) Ausncia de Partilha
A ausncia de partilha no impede o divrcio. No porque haver a dissoluo do
vnculo matrimonial que necessariamente ter de ser realizada a partilha. Pode ocorrer de o
casal ainda no ter feito acordo em relao partilha. Diante disso, permanecero como
condminos dos bens at que seja feita a partilha.
O princpio da dignidade humana repersonaliza as relaes de famlia, ou seja, os
valores morais e psicolgicos prevalecem sobre questes materiais. O importante que o
casal resolva o seu problema moral. A questo patrimonial pode ficar para mais adiante,
uma questo secundria.
IV - SUCESSES
1. Introduo
o ltimo livro do C.C. Inicia-se no artigo 1.784. Sucesso a possibilidade de
transmisso do patrimnio deixado por algum, aos seus sucessores, em razo de sua
morte.
um fenmeno gerador do direito fundamental sucesso (art. 5, XXX), que
compreende tanto o direito de transmitirmos os bens aos nossos sucessores, como o direito
dos sucessores em receber o patrimnio do autor da herana.
2. Espcies
O art. 1.786 sinaliza duas espcies:
a) Legtima
aquela que decorre da lei (art. 1.829).
b) Testamentria
a que ocorre em razo da vontade do autor da herana.
c) Anmala
a terceira via. Rege-se por norma especial (lei especial), e.g., caso em que o
indivduo falecido deixou o dinheiro do FGTS para ser levantado por meio de alvar previsto
17

no CPC (Lei Ministro Hlio Beltro Lei 6.081/81). O legislador no exige inventrio,
arrolamento ou frmulas mais complexas, j que se trata de situao que clama solues sem
burocracia.
Outra hiptese de sucesso anmala aquela prevista no art. 10 da LICC: estrangeiro
casado com brasileira ou com filhos brasileiros. Caso haja sucesso de patrimnio deixado em
territrio nacional, pode-se valer da lei estrangeira (de seu domiclio) caso esta seja mais
benfica para o cnjuge ou filhos.
3. Regulamentao
A lei que regulamenta a sucesso a lei vigente data da morte do autor da
herana (art. 1.787)
4. Aspectos Gerais
a) Sucessores
So os sujeitos da sucesso. Sucessor aquele que arrecada o patrimnio deixado pela
morte de algum. H duas espcies:
i) Legatrio: sucede a ttulo singular, isto , em bem especfico da herana (art.
1.913). Uma das grandes caractersticas que, como ele herda a ttulo singular, no
encara os nus da herana (as dvidas).
ii) Herdeiro: sucede a ttulo universal. Ingressa na sucesso para arrecadar uma
parcela da universalidade da herana. uma pessoa distinta do legatrio. O herdeiro
suporta as dvidas da herana, j que ele arrecada uma parcela do todo e no possvel
cindir a herana. Esse encargo suavizado, pois o herdeiro tem em seu favor a
garantia do art. 1.792 (benefcio de inventrio). Ou seja, ele no responde por
encargos superiores ao seu quinho.
Para ser sucessor, portanto, preciso que a pessoa rena um ttulo. Ou de herdeiro ou
de legatrio. Essas duas situaes no so necessariamente excludentes, pois uma pessoa pode
reunir a dupla condio (herdeiro + legatrio).
Os herdeiros, contudo, no so iguais, isto , so passveis de serem qualificados, e.g.,
alguns so entendidos como legtimos, outros como institudos. Alguns sero necessrios,
outros como facultativos. Vejamos, pois, a classificao dos herdeiros:
* Classificao dos Herdeiros
- Em relao fonte do ttulo
- Herdeiros Institudos: o ttulo outorgado pela vontade do autor da herana (art.
1.897)
- Herdeiros Legtimos: a origem de seu ttulo legal (art. 1.829)
- Em relao s garantias com que ingressa na sucesso

18

- Herdeiros Necessrios: previstos no art. 1.845, so titulares da garantia da

legtima, no podem ser afastados da sucesso por ato imperial 14 do autor da herana
(art. 1.846). Pela legtima, pertence aos herdeiros necessrios a metade dos bens da
herana. por isso que se pode afirmar que o sistema do Cdigo Civil o sistema da
sucesso necessria (reserva uma parcela do patrimnio do autor da herana que
obrigatoriamente ser encaminhada aos herdeiros necessrios).
* Os companheiros so herdeiros necessrios?
O legislador optou por no inserir os companheiros entre os herdeiros necessrios. A
doutrina e a jurisprudncia se dividem. Quem os inclui dentre os necessrios
fundamenta no fato de que a forma da sucesso, os companheiros so tratados da
mesma forma que os cnjuges (o problema que, na substncia, os companheiros so
prejudicados). H, porm, quem entenda que essa seria uma garantia to importante
que somente poderia ser atribuda por lei. Se esta no o fez, no cabe ao intrprete
faz-lo, sendo o companheiro um herdeiro facultativo.
- Herdeiros Facultativos: no ingressam com qualquer garantia: pode ser afastado da
sucesso por ato imperial do autor da herana (art. 1.850). Basta, na verdade, ele testar
em favor de algum. A lei determina que os colaterais so facultativos (irmos, tios e
sobrinhos).
Veja que, realmente, a diferena a garantia. O facultativo no entra nem com a
garantia de suceder...
b) Objeto (Herana)
Herana corresponde quele complexo de relaes jurdicas de cunho patrimonial e
no personalssimo deixado pelo autor da herana em razo da sua morte.
* H, porm, relaes jurdicas de carter patrimonial que no compe a herana.
O direito real de habitao (art. 1.414), embora seja suscetvel de apreciao
econmica, possui carter personalssimo, logo, no se transmite, razo pela qual no pode
compor a herana. O direito de usufruto tambm no transmissvel pela via hereditria,
pois possui cunho personalssimo.
O direito ao recebimento do valor do seguro de vida possui natureza contratual.
uma estipulao em favor de terceiro que nada tem a ver com a herana. objeto de
estipulao em favor de terceiro!
* Herana dos Companheiros
diferente! A herana dos companheiros resume-se apenas aos aquestos.
* Qual a natureza jurdica da herana?
uma universalidade jurdica (de direito) (art. 91).
* Incindibilidade
A herana incindvel, um todo unitrio at o momento da partilha. Somente nesta
d para saber o que cabe a A, B, C... (art. 1.791). Isso porque nunca se sabe se todos os bens
da herana resistiro at o inventrio (pode haver bens que se deterioram, que j foram
vendidos antes da morte do autor, etc). Pode ser que aquele montante inicial no seja o mesmo
14

Atravs do qual se decide, sem necessidade de justificar.

19

ao final. Por isso todos os co-herdeiros possuem partes ideais sobre o todo unitrio da
herana, sem saber claramente a que parte da herana essa parte-ideal se refere.
* Os co-herdeiros podem alienar o direito sucessrio?
Os co-herdeiros podem alienar o direito sucessrio, desde que no coligue a sua
parte ideal a um bem especfico (art. 1.793), e.g., estou alienando o 1/15 que tenho de
direito sobre essa herana. No pode especificar o 1/15 que tem sobre determinado bem, por
exemplo. No 2 h a determinao de ineficcia desse tipo de cesso.
* H exceo a essa regra do art. 1.793?
Sim, existe exceo quando todos os herdeiros forem maiores, capazes e j
procederam uma partilha amigvel. Neste caso, no h problema em que cada um ceda uma
parte de um bem especfico.
* O que herana vacante / jacente?
O natural que toda herana j esteja vinculada a sucessores pr-determinados. Em
alguns casos, porm, possvel que a herana no tenha sucessores a quem ser encaminhada.
Isto porque os herdeiros pr-estabelecidos a ela renunciaram em bloco, ou porque os
herdeiros pr-estabelecidos so desconhecidos. Nesses casos, h a herana vacante, ou seja,
aquela em que no h sucessores a quem ser encaminhada (art. 1.819, 1.820). O destino da
herana vacante o Estado, aqui entendido como Municpio ou D.F., aos quais estejam
vinculados os bens da herana (art. 1.822).
Por seu turno, a herana jacente um estgio transitrio da herana, quando ainda
no se tem certeza quanto a quem ela deva ser encaminhada. O juiz decreta o estado de
jacncia e nomeia um curador, enquanto procura eventuais sucessores (por meio de editais
publicados a cada 3 meses). Se durante um ano ningum se habilitar, ou aqueles que se
habilitaram tiverem a habilitao indeferida, o juiz declarar a herana vacante.
* Qual a natureza jurdica da sentena que declara vacante a herana?
Essa pergunta para saber se voc sabe se os bens da herana jacente podem ser
usucapidos.
No momento em que o juiz declara a herana vacante, a propriedade transmitida ao
Estado. Para que tivesse natureza declaratria, deveria haver a certeza prvia de que aquilo j
seria um patrimnio pertencente ao Estado. O juiz apenas certificaria uma situao de fato e
encaminharia ao Estado algo que j lhe pertencia. Isso somente ocorreria se o Estado fosse
herdeiro, mas ele no ! Justamente por no o ser, ele somente se assenhora dos bens da
herana na data da deciso que declara a vacncia. Logo, esta deciso possui carter
constitutiva.
Para que a sentena tenha carga constitutiva, a realidade subjacente deve ser a de que a
herana ainda no pertenceria ao Estado at o momento daquela deciso. Esta foi o fator
constitutivo da propriedade do Estado. com a deciso que a herana passa ao domnio do
Estado.
Entende-se, portanto, que a sentena declaratria da vacncia possui carter
constitutivo (sic). ( importante saber os motivos acima delineados).
Diante disso, os bens jacentes podem ser usucapidos, afinal, somente passaro a ser
pblicos aps a sentena constitutiva. Porm, no possvel o usucapio da herana
vacante, pois j sero pblicos e no podero ser afetados pela usucapio.
* Qual a diferena entre herana e legado?
Enquanto a herana uma universalidade, o legado um bem singular destacado dessa
universalidade (art. 1.912). H uma variedade enorme de bens que podem corresponder ao
20

legado: materiais mveis e imveis, imateriais (de crdito, de alimentos, de quitao de

dvidas). Ele pode ser recortado ao gosto do testador. A nica exigncia que os bens
relativos ao legado devem existir dentre os bens da herana ao momento da abertura da
sucesso, embora haja bens que no existam objetivamente (precisam ser adquiridos com a
verba reservada para esse fim pelo testador).
10.01.09
5. Sucesso Legtima
a) Conceito
aquela disciplinada pela Lei (art. 1.829). Nesta, apenas os herdeiros legtimos
possuem ttulo para suceder. Esto ordenados em diversas classes de herdeiros:
I Descendentes
II Ascendentes
III Cnjuges
IV Colaterais
Note que estas classes esto colocadas em uma ordem denominada vocao
hereditria. uma ordem de precedncia. Somente quando no h descendentes sero
convocados os ascendentes e assim por diante.
b) Tcnica
Enquanto houver sucessor de uma classe precedente, no se convoca herdeiros de
uma classe posterior.
EXCEO: salvo na hiptese de concorrncia. Isso porque h duas classes de
herdeiros que podem concorrer com as demais, quebrando a regra geral: cnjuges e
companheiros. Ou seja, pouco importa que o cnjuge esteja depois dos descendentes... Ele
poder concorrer com estes.
A lei privilegia os cnjuges e companheiros visando garantir melhor condio
patrimonial na viuvez.
c) Classes
I Descendentes
Regulada pelo art. 1.831 at o 1.835. Os descendentes so sempre herdeiros de
primeira vocao (a primeira classe a ser chamada).
Ora, descendente contado do primeiro grau ao infinito. Contudo, para fins
sucessrios considera-se que o descendente em grau mais prximo repele os de grau mais
remoto, salvo o direito de representao (art. 1.833).
A representao corresponde possibilidade de convocar parentes do herdeiro prfalecido a fim de que sucedam em seu lugar. Ou seja, a pr-condio para a representao a
pr-morte do herdeiro. A segunda que ele tenha parentes convocveis para, em seu lugar,
receberem aquilo que lhe caberia. So os filhos que representam o pai que faleceu antes do
autor da herana cuja sucesso est aberta. Ele corrige a injustia que seria excluir os netos de
21

um falecido da sucesso de seu av apenas pelo fato de que seu pai morreu antes. uma
questo de equidade.
Diante disso, os filhos so convocados a representar o pai na sucesso do av e
compartilharo o quinho do pai. Imagine: A morre e tem 2 filhos, B e C (este tinha dois
filhos). Estes filhos compartilharo 50% da herana de A (25% para cada), e B ficar com os
outros 50%.
* Como sucedem os descendentes?
A pergunta quer saber se os descendentes esto na sucesso por direito prprio ou por
representao. Ora, eles podem estar na sucesso por direito prprio ou por representao.
O professor alerta que no art. 1.835 o legislador retratou o modo de arrecadar (no de
suceder). Ou voc arrecada por estirpe ou por cabea. Arrecadar por cabea significa
arrecadar quinho prprio (s dele!). Por estirpe significa compartilhar um quinho.
Note que, no exemplo anterior, os dois sobrinhos arrecadam por estirpe 15. J o irmo B
arrecadar por cabea.
Com relao aos descendentes, a igualdade o critrio bsico da sucesso. Eles no
podem ser tratados distintamente em razo da sua origem, desde que pertenam ao mesmo
grau dentro da classe dos descendentes. Ou seja, se o irmo B filho adotivo e o filho C
biolgico, o direito de ambos o mesmo (art. 1.834 c.c. art. 227, 6 da C.F.).
* Maria era casada com Joo Pedro. Este faleceu. Antes de morrer, Joo Pedro
depositou em um banco de smen o material seminal. Maria, aps sua morte, realiza
uma inseminao assistida, da qual resultou Joo Pedro Jnior. Aberta a sucesso de
Joo Pedro, o Jnior pode suced-lo, mesmo tendo sido concebido aps a sua morte?
No lhe falta ttulo para suceder, afinal, Joo Pedro autorizou a me a utilizar o
material seminal. O problema que, para a sucesso, as pessoas convocadas devem apresentar
duas pr-condies (art. 1.798):
- Ttulo de herdeiro
- Ter sobrevivido ao autor da herana. Ou seja, deve ter sido concebido ou j ter
nascido antes da morte do autor da herana (capacidade sucessria)
Ou seja, Jnior no possui capacidade sucessria, afinal, ele foi concebido aps a
morte do pai. A doutrina nos oferece a seguinte alternativa: trat-lo como prole eventual,
ampliando o conceito de prole eventual para albergar esta pessoa concebida aps a morte do
pai.
Prole eventual a prole futura de pessoa indicada pelo testador no testamento 16. Ela
possui capacidade sucessria ainda que no tenha sido concebida a poca da morte do autor
da herana (art. 1.791).
* Mas quanto tempo pode se esperar pela concepo da prole eventual, isto , pela
realizao da inseminao artificial?
Aguarda-se pelo perodo de 2 anos a contar da abertura da sucesso (art. 1.800, 4),
seno os bens reservados voltam para o monte e sero distribudos para os herdeiros
legtimos.
15

Eles so os representantes da estirpe (linhagem) paterna! Da o nome, por estirpe.

Note que o conceito original de prole eventual diz respeito prole eventual de terceiro, no prpria. Mas aqui
feita uma anlise extensiva.
16

22

ATENO: veja que esse 4 no foi elaborado especificamente para a inseminao

artificial. Logo, h quem defenda que esse prazo no se aplicaria ao filho resultante de
inseminao artificial, j que ele no seria propriamente uma prole eventual, mas sim um
autntico filho do autor da sucesso. Essa a posio mais indicada para a Defensoria.
II Cnjuge
A vocao hereditria do cnjuge sofre restrio em razo do art. 1.830. Os
vocacionados para a sucesso so apenas os cnjuges:
- Que mantinha casamento com o autor da herana e, na ocasio da morte, ainda
mantinha a sociedade conjugal ativa (vida em comum).
Ou seja, isto j exclui os cnjuges separados legalmente na data da morte do autor da
herana (judicial ou administrativamente).
- Cnjuges separados de fato, desde que h menos de 2 anos.
Neste caso ainda no houve partilha, ou seja, no houve desvencilhamento patrimonial
adequado, razo pela qual o separado de fato pode vir sucesso.
O legislador estabelece esse prazo de 2 anos, pois os separados de fato h menos de 2
anos no possuem qualquer obrigao para suceder. J os separados de fato h mais de 2 anos
possuem um encargo: somente podem suceder se provarem que no foram culpados pela
ruptura da vida em comum. Isso se prova por ao declaratria, mas esse dispositivo
questionado pela doutrina, pois seria um ataque a quem j morreu.
* Como sucedem os cnjuges?
O cnjuge somente sucede por direito prprio, no h hiptese de representao (est
fora do art. 1.851, tal como os ascendentes).
Ele arrecada por cabea. Porm, h modos distintos para essa arrecadao por cabea:
1) Totalidade da Herana
2) Arrecadao em Concorrncia:
- Direito Real de Habitao: o direito ao uso de determinado bem imvel para
o exclusivo e personalssimo fim de moradia (art. 1.814). Isto oferecido ao
cnjuge independentemente de qualquer condio (e.g., regime de bens), desde
que, dentre os bens da herana haja um nico bem destinado moradia17.
- Classes Precedentes: concomitantemente ao direito de real de habitao, o
cnjuge pode concorrer com os:
- Ascendentes: quando no houver descendentes art. 1.837. Ou ele
arrecada 1/3 ou metade da herana. Ele arrecadar 1/3 quando houver
ascendentes nas duas linhas e em primeiro grau (sogro e sogras vivos).
Agora, se tiver apenas ascendente em segundo grau em uma linha
17

O legislador quer proteger o vivo contra os filhos que desejem vender o imvel em que aquele reside.

23

(apenas um dos sogros vivos), ou apenas ascendentes a partir do

segundo grau, ele arrecadar metade. Note que aqui o regime de bens
no interfere em nada.
- Descendentes: (art. 1.829 e 1.832) a vocao do cnjuge em regime de
concorrncia somente possvel quando o regime de bens permitir (no
pode em comunho universal, separao obrigatria ou comunho
universal quando o falecido no deixou bens particulares 18). Ou
seja, pode no regime da separao final, separao convencional e
comunho parcial, caso o autor da herana tenha deixado bens
particulares (neste caso, a concorrncia se d sobre o patrimnio
prprio do autor da herana, no sobre a meao19).
* Note que os cnjuges somente podem concorrer com herdeiros de
classes precedentes (ascendentes e descendentes)
* Quando h um problema visando descobrir a cota do cnjuge concorrente com os
descendentes, tudo depende do modo de organizao da famlia.
A famlia pode ser organizada de 3 formas:
a) Descendentes exclusivos
So os descendentes exclusivos do autor da herana. Pedro j tem filhos e casa com
Mariana. Neste caso, Mariana ter direito a um quinho equivalente quele que caiba a cada
um dos filhos. Ou seja, se Pedro tinha R$ 100 mil e 3 filhos, o valor ser dividido em 4,
para os filhos e para Mariana
b) Descendentes comuns
Mariana e Pedro tinham 3 filhos comuns. Ao cnjuge competir um quinho
equivalente quele que cabe a cada um dos filhos, porm, com a garantia desse quinho nunca
ser inferior a 25%.
Suponha que Mariana est disputando a herana do marido que j morreu com 5 filhos
comuns. Nesse caso, se a herana foi de R$ 1 milho, Mariana ter direito a, no mnimo, 25%.
Ento tira a quarta parte de um milho e entrega para ela (R$ 250 mil). Divide o restante em 5
para os descendentes (R$ 750 mil dividido por 5).
c) Hbridas20 (descendentes comuns + exclusivos) no foi contemplada pelo legislador.
O legislador no determina como fazer. O critrio a ser aplicado depende do ponto de
vista de quem deve solucionar a questo: ou oferece uma soluo para garantir uma
situao ao vivo, ou para agredir menos o patrimnio dos filhos.
18

Isso porque no faria sentido ele concorrer naquele patrimnio comum, j que, quando faleceu o autor da
herana, o cnjuge j levou a meao do patrimnio comum. Se ele avanar sobre a outra metade, ele tirar o
po da boca dos descendentes.
19
Lembre-se que, no caso de comunho parcial, a herana engloba a meao (dos bens adquiridos durante o
casamento), mais os bens particulares do cnjuge falecido. Na sucesso por concorrncia, o cnjuge
sobrevivente concorre apenas pelos bens particulares!
20
Famlia Pluriparental.

24

Maria Helena Diniz, por exemplo, acredita que no se pode prejudicar os filhos.
Diante disso, ela busca uma soluo que agrida menos o patrimnio dos filhos, ou seja, a
soluo dos filhos exclusivos.
Por outro lado, a doutrina majoritria pensa que deve-se garantir o direito dos
cnjuges, mandando aplicar a regra relativa aos filhos comuns. Ora, se o legislador prestigiou
melhor o cnjuge que mantinha filhos comuns com o autor da herana, esta a regra a ser
aplicada no caso de famlia pluriparental!
* Companheiro
O direito sucessrio dos companheiros est reunido no art. 1.790. importante
lembrar que a herana dos companheiros possui tamanho reduzido aos aquestos.
Nesse aspecto, importante o inciso IV do art. 1.790, e.g., Mariana vivia em unio
estvel com Paulo Jos que tinha um patrimnio de R$ 40 milhes, mas no possua
ascendentes, colaterais ou descendentes. Mariana no possua patrimnio. Nesse caso,
Mariana ter direito totalidade da herana.
ATENO: por uma regra de hermenutica, essa totalidade corresponderia apenas aos
aquestos (interpreta-se o inciso de acordo com o caput). Contudo, temos que interpretar o art.
1.790 em concordncia com o artigo 1.844 do CC (Nelson Nery). (O Estado somente pode
arrecadar herana se no sobreviveu cnjuge, companheiro ou outros parentes sucessveis).
Isto significa que, como Mariana sobreviveu, o Estado no poder arrecadar. Logo, Mariana
arrecadar a totalidade efetiva da herana! Ou seja, os R$ 40 milhes!
* Mas qual a ordem da vocao hereditria dos companheiros?
O art. 1.790 deixa claro que os companheiros esto colocados na ltima posio na
ordem da vocao hereditria. Eles vm aps os colaterais. Para o companheiro ter o direito
de arrecadar a totalidade, no pode sobrar um primo!
* O que o princpio da proibio de retrocesso pode fazer para melhorar a situao dos
companheiros na sucesso hereditria?
Na atualidade, boa parte da jurisprudncia e doutrina no se convence da
constitucionalidade do art. 1.790. Isso porque, ao se comparar o CC com as leis especiais
anteriores (8.971/94 e 9.278/96) percebe-se que houve uma diminuio nos direitos do
companheiro em relao ao campo sucessrio. O legislador afetou o bolso dos
companheiros para obrig-los a converter a unio estvel em casamento.
A doutrina, todavia, entende que o legislador no poderia ter regredido, afinal, as
leis anteriores equiparavam o companheiro ao cnjuge, herdando, inclusive, na mesma ordem
de vocao hereditria destes. A Lei de 96, alis, concedeu at mais direitos ao companheiro
do que ao cnjuge. Ou seja, o direito fundamental dos companheiros foi aviltado pelo novo
C.C.
Isso viola o princpio da igualdade, pois companheiros e cnjuges devem ser tratados
em p de igualdade, afinal, a C.F. se destina a proteger a famlia, o que proporcionado tanto
pelo casamento como pela unio estvel. Essa tese, contudo, no sensibilizou o Judicirio.
Foi formulado, ento, um novo entendimento baseado na diretriz geral dos direitos
fundamentais da proibio do retrocesso. que, atravs da lei ou de deciso judicial
possvel relativizar/restringir um direito fundamental (nenhum direito absoluto). Porm, no
se admite jamais que o legislador ou juiz, sob o fundamento de relativizar um direito
fundamental, agrida o seu ncleo principal, e.g., restringir o direito de liberdade suprimindo o
direito de opinio.
25

A partir disso, alguns doutrinadores entendem que, quando o legislador do cdigo

retirar do companheiro o status de igualdade com o cnjuge em matria sucessria, ele
suprime parcialmente um direito fundamental j conquistado. Isto agride o preceito
geral da proibio de retrocesso. (j h alguns julgados nesse sentido).
Lembre-se que o direito sucesso um direito fundamental constitucional (art. 5,
XXX)
* Concorrncia dos Companheiros
- Direito Real de Habitao
O legislador se omitiu, o que pode levar interpretao de que o companheiro no
teria esse direito, a fim de estimular a converso da U.E em casamento. Zeno Veloso, porm,
entende que os companheiros continuam a ter o direito real de habitao, pois as leis especiais
anteriores previam especificamente este direito. Ora, se o novo legislador silenciou a respeito,
pelas regras de hermenutica, leis especiais anteriores no contrariadas pelas leis especiais
posteriores, prevalecem as primeiras.
- Concorrncia com outras classes
vista da lei, os companheiros podem concorrer com colaterais, ascendentes e
descendentes. Isso porque esto na ltima colocao (posio para a primeira fase do
concurso). Agora, se se aceitar que eles devem retomar o terceiro posto, somente podero
concorrer com as duas classes precedentes (afinal, estaro acima dos colaterais).
* Colateral ou Ascendente
Em relao ao colateral ou ascendente, o companheiro concorre com quota nica de
1/3. Ora, mas 1/3 dos aquestos ou 1/3 da totalidade (polmica acima)? 1/3 da herana do
caput (dos aquestos)! Aqui no se cogita da totalidade!
* Descendente
O companheiro no obrigado a observar regime de bens21. Logo, ele concorre sempre
com os descendentes! Porm, tudo depende do tipo de famlia:
- Filhos Comuns: o companheiro ter direito a um quinho equivalente quele
que cabe a cada filho, no que diz respeito aos aquestos! No ter direito ao
mnimo de 25% (pois isto somente cabe ao cnjuge).
- Filhos Exclusivos: ter direito a metade do quinho que cabe a cada filho e s
em relao aos aquestos.
- Famlia Hbrida: tudo depende de como se analisa a questo. Se quiser
proteger os herdeiros, usa o critrio dos filhos exclusivos. Se quiser proteger o
companheiro, utiliza-se o critrio dos filhos comuns (mais utilizado).

21

O regime de bens prprio do casamento. O art. 1.725 fala apenas na aplicao anloga das regras do regime
unio estvel.

26

(Ler bem o art. 1.790, especialmente em relao concorrncia do companheiro com os filhos
exclusivos ou no do falecido).
6. Sucesso Testamentria
6.1. Introduo
a sucesso governada pela vontade do autor da herana (art. 1.857). Ele nomeia os
herdeiros, legatrios, realiza a partilha do modo como desejar. realizada por intermdio do
testamento.
Testamento , portanto, um instrumento solene por meio do qual o autor da herana
realiza as suas disposies de ltima vontade.
Ela no exclui a sucesso legtima, pois, em algumas situaes, pode haver sucesso
legtima e testamentria em relao ao mesmo autor de herana. Isso porque, pelo caput do
art. 1.857, aquele que vai testar pode fazer sobre a totalidade ou apenas sobre parte do
patrimnio. Nesta ltima hiptese, o que restar do patrimnio ser encaminhado para a
sucesso legtima.
6.2. Conceito Tcnico
Testamento corresponde ao negcio jurdico personalssimo, solene, revogvel,
gratuito e condicional, por meio do qual algum realiza disposies para valerem aps a sua
morte.
- Negcio jurdico: afinal, h uma declarao prvia de vontade orientada para a constituio,
modificao ou extino de relaes jurdicas.
- Personalssimo: nenhuma outra vontade que no a do testador pode intervir.
exclusivamente a vontade do testador. Nada impede, porm, que o testador contrate algum
para redigir o testamento. A vontade sempre do testador, ainda que outro a descreva
mecanicamente.
* Preste ateno! Um menor de 16 anos pode testar. Caso seja assistido pelos pais o
testamento ser nulo, pois a vontade pode ter sido maculada. Porm, isso no tem mais
cabimento nos dias atuais por fora do art. 1.860.
- Solene: as formas esto previstas em lei. A forma da essncia do ato, e.g., exigncia de 2
testemunhas.
- Revogvel: o titular do direito de testar pode rever o seu testamento a qualquer tempo (art.
1.858). proibida a clusula derrogatria (que o testador coloca
se proibindo de
revogar o prprio testamento). A revogabilidade da
essncia do testamento.
- Gratuito: todas as disposies testamentrias no podem ser onerosas, seno o testamento
ser convertido em um contrato, o que incompatvel com o seu esprito (de negcio
personalssimo). Se voc legar a sua casa a fulana de tal que
me pagar o valor de R$ ...
ser um contrato de compra e venda, no um
testamento.
- Condicional: porque a sua eficcia depende de um fato futuro e incerto: morte.
27

* Mas e o reconhecimento de filho por meio do testamento?

Ora, o reconhecimento de filho irrevogvel (art. 1.610). Aps a extradio da
certido, o filho pode pleitear alimentos imediatamente? Na verdade, ningum reconhece
filhos em testamento aberto. Contudo, como o testamento um ato condicional, tudo que est
ali contido somente pode ser exigido aps a morte. Por outro lado, reconhecimento de filho
no pode ser condicional.
Embora o testamento somente pode ser eficaz aps a morte, neste caso, por tratar-se de
direito constitucional e pertinente a estado de famlia (alm de vital, subjetivo e inerente
pessoa), h de se fazer um sopesamento entre as regras, prevalecendo a regra da
incondicionalidade do reconhecimento a fim de que o filho possa imediatamente fazer valer
os seus direitos.
- Disposies: pode abarcar disposies patrimoniais e no-patrimoniais. Alis, pode fazer o
testamento apenas com clusulas no-patrimoniais, e.g., nomeao de tutor, reconhecimento
de filho (art. 1.857).
6.3. Formas
H dois grupos:
a) Forma Ordinria: testamento realizado em circunstncias normais.
I Pblico
O testador verbaliza sua vontade para o tabelio, perante 2 testemunhas, com a
respectiva transcrio em livro prprio.
A maior caracterstica a unidade de ato (tudo se realiza em um nico ato: comeo,
meio e fim). O testador no pode falar metade do testamento e voltar no dia seguinte para
continuar...
Alm disso, deve haver a verbalizao da vontade (ainda que o testador leve
anotaes pr-escritos)22. No encerramento, deve ser lido para que todos tenham conscincia
sobre seu contedo.
* Somente pode ser redigido em portugus. Se o testador no falar portugus, deve
haver tradutor.
* Pode ser realizado por qualquer pessoa, inclusive analfabeto.
* Lembre-se, porm, que o cego somente pode fazer esse testamento! (e o cego possui
direito a duas leituras, para ter certeza de que tudo que ele disse foi de fato transcrito).
II Cerrado
Seu maior atributo conservar sob sigilo as declaraes do testador. O testador redige
a cdula pessoalmente ou por via de algum que o faa a seu rogo.
* Pode redigir em outra lngua.
22

Na prtica, ningum verbaliza. O advogado leva por escrito, o tabelio escreve no livro, depois h a leitura e a
assinatura.

28

* O testador deve saber escrever.

Quando a cdula estiver pronta, obrigatria a aprovao por tabelio (condio de
validade e eficcia). Este o momento solene do testamento cerrado (art. 1.868). O testador
apresenta o testamento ao tabelio, na presena de 2 testemunha e diz: esse o meu
testamento, cuja aprovao eu desejo.
Caber ao tabelio recorrer a cdula, examin-la formalmente e redigir, no corpo da
cdula, o auto de aprovao (a partir da ltima linha, fechando os espaos em branco). Ao
trmino, deve ler o auto de aprovao em presena do testador e das mesmas duas
testemunhas.
Aps, deve lavrar no livro a certido do auto de aprovao (no cartrio fica apenas o
registro da aprovao, afinal, o resto permanece sob sigilo). Em seguida, o tabelio apanha a
cdula, coloca em um invlucro opaco e costura o envelope, lacrando com parafina quente,
devolvendo ao testador que ser o guardio da cdula.
Na morte do testador, o testamento ser aberto na presena do juiz. Se for apanhado
aberto, entende-se que o testamento foi revogado (desde que se tenha certeza que o testador
sabia dessa violao).
III - Particular
Previsto no art. 1.876, redigido exclusivamente pelo testador ou por algum a seu
rogo, cuja validade depender de sua leitura posterior perante 3 testemunhas desimpedidas
que devero firm-lo juntamente com o testador23.
* Pode redigir de qualquer maneira e em qualquer lngua.
* Caso redija em lngua estrangeira, as testemunhas devem ter condies de
compreend-la.
* As testemunhas devem ser obrigatoriamente ouvidas aps a morte do testador e
seus depoimentos devero ser incontestes (coerentes entre si).
* A nica coisa que a lei exige que as testemunhas lembrem que elas ouviram a
leitura e reconheam as prprias assinaturas no termo.
* Mas e se as testemunhas morrem? No caso de morte ou ausncia de at 2
testemunhas, o juiz poder considerar o depoimento de apenas uma para validar o
testamento.
* O que o testamento particular especial?
o realizado por algum em uma circunstncia na qual no havia como pedir a
presena de testemunhas. A lei ento permite que o testador realize o testamento particular
desde que:
- O faa de prprio punho

23

o que garante a produo dos efeitos do testamento, afinal, garantiro a autenticidade do documento aps a
morte do testador.

29

- Narre, na cdula, quais eram as circunstncias excepcionais enfrentadas no

momento24.
* proibida qualquer forma de testamento conjuntivo (h interferncia de mais de uma
vontade), seja:
- Simultneo: A testa em favor de B, e B testa em favor de A, ainda que em
documentos separado.
- Recproco: algum lega algo a fulano que, em contrapartida, deve legar algo
seu proveito.

em

- Correspectivo: algum testa em favor de uma pessoa, sob a condio de

receber benefcio equivalente, e.g., deixo para ngela a casa no bairro X, desde que
ela me doe valor equivalente a 40% do imvel...
b) Forma Especial: realizados em circunstncias especiais que impedem o testador de realizar
as disposies de ltima vontade de forma regular ou ordinria.
I Martimo
So realizados por pessoas embarcadas em aeronaves ou navios e congneres, em
viagem de tal modo a no lhe ser permitida a realizao de um testamento pelas vias
ordinrias. Podem fazer 2 tipos de testamento:
- Pblico
- Cerrado
Fazem as narrativas perante o comandante do avio ou o capito do navio. Se estes
estiverem ocupados, o imediato pode cumprir essa tarefa.
* Sero sempre referidos e anotados no dirio de bordo do navio e do avio.
* O capito e o comandante retero os documentos (seja cerrado ou pblico),
ao retorno ao porto ou aeroporto, levar o testamento a registro na capitania
dos
ou na representao local da ANAC.

para,
portos

* Ficam sujeitos a caducidade (art. 1.891). Eles possuem eficcia prolongada

no mximo, 90 dias aps o pouso do avio ou o navio ancorar no porto brasileiro.

por,

* Se o testador sobreviver viagem ele ter 90 dias aps o retorno para ratificar o
testamento de modo regular, seno ele caduca25.
II Aeronutico
III - Militar
24

o caso do seqestrado que redige os testamento na eminncia de sua morte.

Retira a eficcia do testamento em funo de uma circunstncia que impede a sua execuo. Essa circunstncia
pode decorrer de um fato ou de uma norma legal, e.g., caducidade por fato natural (o testador faz uma deixa para
Fulano que morre antes do testador).
25

30

Previsto no art. 1.893 o realizado por militar (ou particular que preste servio s
foras armadas) em campanha dentro ou fora do pas, em praa sitiada ou em local sem
comunicaes.
* Note que no apenas o militar! O particular pode testar, desde que esteja
engajado.
* Pode ser pblico ou cerrado, ou at testamento particular.
* Qualquer tipo de militar, inclusive os analfabetos. A lei exige, porm, 2 testemunhas
em situao regular e 3 se a pessoa for analfabeta.
* So sempre realizados perante a autoridade militar local (Comandante ou
Oficial) ou perante Auditor (militar que possui funo burocrtica e
jurisdicional.
Seria uma espcie de juiz)
* Fica sujeito caducidade. Vencida a situao de perigo, se, aps 90 dias, o
testador sobreviver e no ratificar de forma ordinria, salvo se forem
observadas
algumas formalidades do art. 1.894 (art. 1.895).
* Existe o testamento militar nucumpativo?
Todo ato nucumpativo aquele que se consuma com a mera verbalizao da vontade.
A nica hiptese de testamento nucumpativo do sistema exatamente a do testamento militar,
desde que verbalize a vontade para 2 testemunhas (art. 1.896).
6.4. Capacidade Testamentria
(ver no CC e completar aqui)

V - PARTE GERAL
I - Capacidade
1. Pessoa
De acordo com o art. 2, pessoa no necessariamente ser humano, mas sim o sujeito
apto a adquirir direitos e a exercit-lo, seja sozinho ou por intermdio de algum. o sujeito
que tem a personalidade jurdica.
* O nascituro possui personalidade jurdica?

31

O tema controvertido. A principal causa da divergncia est na idia filosfica de que

o nascituro no um ser humano, ainda que em formao. O argumento que seria um sujeito
de direitos sem um suporte humano. que no havia certeza de que o nascituro nasceria
com forma humana. Isso gerou algumas correntes de pensamento:
- Conceptualista: sempre reconheceram no nascituro a condio de ser humano. Ele
detm personalidade jurdica desde a concepo ( uma corrente progressista) (Clvis
Bevilacqua, Teixeira de Freitas).
- Natalista: para haver personalidade jurdica necessrio que o nascituro nasa com
vida. A partir do nascimento com vida ele ser detentor de personalidade jurdica
(Silvio Rodrigues, Washigton de Barros inspirados pelo CC de 16).
- Personalidade Condicionada: o nascituro detm personalidade desde a concepo,
porm, sujeita a confirmao por intermdio do nascimento com vida ( uma corrente
intermediria entre as duas acima citadas).
O problema de defender o natalismo que o Cdigo Civil determina que a
personalidade comea com nascimento com vida, mas a lei pe a salvo, desde a sua
concepo, os direitos do nascituro. O que o legislador quis dizer com isso? Qual a teoria
adotada?
Muita gente defende que esse dispositivo no natalista, afinal, se a lei pe a salvo os
direitos do nascituro, significa que, ainda que de uma maneira indireta, o legislador garante a
personalidade jurdica do nascituro. Em verdade, a viso natalista est em crise. Tanto que
alguns autores comeam a cultivar a teoria da personalidade condicionada: o nascituro
deter uma personalidade jurdica formal, enquanto no nascido, e, aps o nascimento,
deter uma personalidade jurdica material (Maria Helena Diniz). Isso no nada mais do
que a personalidade do nascituro condicionada ao nascimento.
A professora Diniz foi obrigada a reconhecer isso pelas evidncias. Isto porque, se a
C.F. estabelece, dentre os direitos de personalidade (art. 5, X), o direito vida e o direito ao
nascimento em condies adequadas. Alm disso, h a responsabilidade civil de atos que
atentem vida do nascituro.
Diante disso, hoje em dia h autores que so essencialmente conceptualistas: Francisco
Amaral26, Silmara Quinelato, Limonge Frana: o Cdigo Civil reserva ao nascituro a
expectativa de direito (pe a salvo os direitos). Ora, at para ter expectativa de direito
absolutamente indispensvel possuir personalidade jurdica.
A Defensoria Pblica defende posies conceptualistas ou, no mnimo, a posio da
personalidade condicionada.
O STF, contudo, se mantm em uma posio natalista. Isso foi constatado no
julgamento da lei de biossegurana. Isso porque os conceptualistas so obrigados, por
decorrncia lgica, a defender a personalidade jurdica tambm dos embries. que, por
ocasio do julgamento das experincias cientficas com clulas-tronco 27, o STF entendeu que
os embries podem ser sujeitos experincia, pois no tm personalidade jurdica, j que esta
somente pode ser atribuda ao nascituro que nasce com vida (teoria natalista), algo que seria
difcil defender se adotasse a teoria conceptualista.
26

Leitura indicada.
A Lei de Biosegurana permitia a pesquisa com embries excedentrios. A medicina entende que, como o
embrio est fora do tero, uma coisa, no pessoa. Somente ser pessoa se estiver no tero materno.
27

32

2. Capacidade de Fato
A personalidade jurdica dota a pessoa natural e jurdica de capacidade jurdica. Esta
a aptido geral para a aquisio de direitos. No confunda, porm, a capacidade jurdica com
a capacidade de fato (aptido para o exerccio autnomo dos direitos).
O legislador reconhece que, embora a pessoa natural tenha aptido para possuir
direitos, nem toda possui aptido para exercit-los de forma autnoma, j que isto exige
lucidez, capacidade de entendimento, etc.
H uma parte das pessoas naturais que no possuem esta aptido por falta de
amadurecimento ou experincia (menores de 16 anos), razo pela qual so absolutamente
incapazes (art. 3). Alm disso, pode haver pessoas acometidas de doenas mentais que as
impeam desta mesma conscincia e lucidez (enfermidade / deficincia mental /
desenvolvimento incompleto ou impossibilidade de manifestar a vontade, ainda que de forma
transitria28). Eles precisam de um representante para exercer direitos ( a voz do
representado).
Outras pessoas possuem uma capacidade relativa, isto , de algum modo, j possuem
aptido do discernimento, embora este seja turvado por alguma circunstncia. Isto pode se dar
ainda pela falta de experincia (pberes maiores de 16 e menores que 18 anos). So tambm
os brios habituais, os toxicmanos, os excepcionais sem desenvolvimento mental completo e
os prdigos (estes possuem discernimento, mas so sufocados por uma vontade inata de
dispersar recursos). Necessitam de assistncia para exercer direitos.
A partir de certo estgio o legislador entende que as pessoas adquirem capacidade
plena. Em regra, ocorre quando a pessoa completa 18 anos e possuem plenas condies de
exercer os respectivos direitos. Mas h a possibilidade de emancipao (tpico 4).
* Capacidade da pessoa objeto de presuno?
Sim, a capacidade se presume, seno no haveria segurana jurdica. Ora, se a
capacidade presumida, a incapacidade deve ser demonstrada por procedimentos prprios
(interdio).
3. Interdio
A incapacidade somente pode ser declarada por intermdio de um processo judicial
previsto no CC, que constitui um dos procedimentos especiais do CPC.
a) Sujeitos
Quem pode ser interditado? Pelo art. 1.767 do CC, a interdio ser necessria quando
algum manifestar uma enfermidade mental grave que eventualmente apague o seu
discernimento para os atos da vida civil, no puder exprimir a vontade ou ser prdigo.
b) Conceito
Interdio corresponde ao procedimento necessrio ao reconhecimento da causa
determinante da incapacidade.
Aqui a prova fundamental! E ela praticamente toda pericial. O juiz no pode
descobrir no olho se algum incapaz.
c) Procedimento
28

Pessoa hipnotizada.

33

O juiz possui uma grande responsabilidade. Deve inquirir o interditando. Inclusive, se

ele no puder ir ao frum, o juiz deve se deslocar ao local em que se encontra. necessria a
participao do Ministrio Pblico.
* Quem pode pedir a interdio?
A preferncia por familiares (art. 1.768).
I Pais ou tutores
II- Cnjuges, ou por qualquer parente
III Ministrio Pblico
Hoje em dia, entende-se que h uma legitimao constitucional para a atuao do MP
na interdio, pois ele deve atuar na defesa dos interesses individuais indisponveis.
* O relativamente incapaz pode ser interditado?
Sim, alis, a lei outorga ao tutor a possibilidade de pedir a interdio! O adolescente
pbere, alm da inexperincia, pode possuir uma doena mental grave que enseje a interdio.
* Como fica a situao do interditando durante o processo?
Enquanto o processo se desenvolve, h a possibilidade da interdio cautelar /
curatela provisria29. Somente possvel em funo de uma apreciao por parte do juzo,
por meio de uma cognio superficial, quanto capacidade do sujeito.
* Quem determina o tamanho da incapacidade (relativa ou absoluta)?
Conforme o art. 1.772, o juiz que determinar a profundidade da interdio, com
base nos laudos e exames, e.g., a lei diz que o brio relativamente incapaz. Contudo, pode
ser que, em determinado caso, o lcool tenha afetado tanto a pessoa, que leve o juiz a
interdit-lo de forma absoluta. que, em alguns casos crnicos de toxicomania e alcoolismo,
possvel a interdio para fins de gerar a incapacidade absoluta.
d) Sentena
Possui efeitos desde logo, ainda que sujeita a recurso.
* Natureza da sentena
O art. 1.773 diz que a sentena possui cunho declaratrio. Contudo, pode ocorrer que,
depois da declarao, venha tona a notcia de que, 3 meses antes da interdio, o incapaz
realizou um contrato de compra e venda de um terreno de sua propriedade. um contrato
vlido?
Note que h duas coisas em conflito. De um lado a realidade natural da incapacidade
do indivduo. Do outro, h a necessidade de segurana jurdica, afinal, pode ocorrer da pessoa
no perceber a incapacidade da pessoa com quem contrata. Aquele que age com boa-f no
pode ser prejudicado por uma circunstncia que desconhecia.
H a corrente que entende que o contrato seria invlido, j que, decretada a interdio
e nomeado o curador, haveria uma certeza plena quanto incapacidade do indivduo,
inclusive poca da celebrao do contrato. uma posio boa para o interdito, mas que
prejudica o terceiro.
29

quase uma antecipao de tutela. S no o , pois praticamente irreversvel.

34

A segunda alternativa : a deciso que declara a incapacidade e que decreta a

interdio constitui uma situao nova, modificando uma realidade natural, isto , somente a
partir da deciso que se constata a incapacidade. A deciso, portanto, teria efeitos ex nunc.
Logo, todos os negcios realizados no passado no podem ser invalidados. Isso prejudica o
interdito.
H uma terceira posio intermediria. Em princpio o contrato anterior vlido, a no
ser que se demonstre a violao da boa-f por parte do adquirente, e.g., demonstrar que o
adquirente sabia negociar com um incapaz e, para auferir lucro, com este realiza o negcio
para se locupletar indevidamente. Ou seja, se o adquirente agiu de m-f, o negcio
invlido. Seno, o negcio permanece hgido.
4. Emancipao
Organiza-se de 3 maneiras:
a) Legal
H outras situaes em que a lei presume a capacidade por emancipao: cargo
pblico, empreendimento comercial, trabalho que gera renda suficiente para a prpria
emancipao.
b) Negocial
Quando o pai ou a me outorgam, por escritura, a emancipao. Em princpio ambos
outorga, mas, na impossibilidade de um deles, o outro pode.
c) Judicial
Exige-se a interferncia do juzo.
* Se o tutor quiser emancipar o pupilo por meio da via negocial, ele pode?
O tutor no pode, pois, se o fizesse, seria uma forma de se liberar do encargo. Por isso
a lei exige que o tutor o faa de forma judicial.
* Fulana se casa em razo de gravidez (suprimento de idade). Contudo, posteriormente,
descobre-se que havia um impedimento, pois ela era irm do marido e o casamento foi
declarado nulo. Ora, neste momento ela tinha 16 anos. Ela volta a ser incapaz?
Ela no volta a ser incapaz, pois no h possibilidade de retrocesso no que diz respeito
ao status pessoal. uma questo de segurana jurdica. A doutrina aqui majoritria.
5. Morte
o que extingue a capacidade jurdica da pessoa. Pode ser presumida ou
demonstrada.
II Direitos de Personalidade
A Defensoria costuma perguntar muito sobre direitos de personalidade, pois, para o
Defensor Pblico, o direito hoje cada vez mais antropocntrico, isto , cada vez mais
35

centrado no valor pessoa humana. Vale mais a pessoa e os atributos de sentido moral,
espiritual (art. 5, X).
1. Conceito
Personalidade um complexo em que se aninham de modo dinmico e permanente
atributos da pessoa humana com expresso fsica, intelectual e moral. Ou seja, toda pessoa
natural dotada de uma personalidade jurdica que contempla esses atributos.
2. Objeto
O objeto dos direitos de personalidade justamente esse complexo de atributos fsicos,
intelectuais e morais. So direitos sobre aspectos subjetivos humanos imprescindveis a
uma existncia digna.
Toda pessoa humana possui direitos sobre esse complexo! Os direitos de personalidade
so reflexo do domnio que cada pessoa possui sobre si e sobre como manter seus atributos
longe de investidas externas (os direitos de personalidade so direitos de afastamento).
Eles obrigam a todos no se imiscurem em nossa intimidade, por exemplo.
3. Objetividade
Os direitos de personalidade visam proteo da:
a) Integridade fsica
- Direito vida
- Direito ao prprio corpo (inclusive s partes separadas)
b) Integridade psquica
c) Integridade moral
- Direito imagem
- Direito honra
- Direito privacidade
- Direito identidade
Contudo, a lei apenas exemplifica os direitos de personalidade.
4. Natureza Jurdica
Nos termos do art. 11, os direitos de personalidade so intransmissveis, irrenunciveis
(e, portanto, indisponveis), imprescritveis, inatos.
A priori, ningum pode renunciar a estes direitos30. Contudo, alguns direitos de
personalidade podem ser negociados, e.g., direito imagem fsica (imagem-retrato)31.
5. Integridade Fsica
30
31

Ningum pode renunciar dignidade humana, lembrar do caso arremesso de anes.

uma das nicas hipteses que envolvem direito patrimonial e direito de personalidade.

36

Nos termos do art. 13, proibida a disposio do prprio corpo quando importar em
diminuio permanente da integridade fsica ou contrariar os bons costumes.
* Transplantes
A Lei 9.434/97 regulamenta os transplantes. A disposio do prprio corpo possvel
quando para fins de transplante. Quando se est vivo, apenas na hiptese de rgos duplos e
de forma gratuita (ler a lei).
* Pode-se comercializar sangue?
H quem defenda que o sangue um bem jurdico e poderia ser disponvel (mas no
pacfico).
Nos termos do art. 15, ningum pode ser constrangido a se submeter a interveno
cirrgica que enseje risco de morte. Isto somente pode ser feito com esclarecimento
consentido do paciente32.
6. Identidade
Previsto no art. 16. o direito ao elemento identificador da pessoa. O legislador
protege o nome (elemento complexo prenome + sobrenome) e o pseudnimo ( o nome
escolhido para a identificao de algum em uma atividade especfica, normalmente de cunho
artstico).
* O heternomo pode ser protegido?
No se confunde com pseudnimo. O heternomo so personagens distintos, com
identidade psicolgica prpria, mas que so elementos de fico, e.g., Fernando Pessoa era
Alberto Caiero, lvaro de Campos, etc. Entende-se que tambm devem ser protegidos.
7. Imagem / Privacidade
Nos termos do art. 20, a divulgao da imagem de algum pode ser proibida se
prejudicar a privacidade e intimidade de algum. A imagem o modo pblico pelo qual a
pessoa se apresenta. O direito privacidade significa o direito ao controle das informaes
que digam respeito exclusivamente ao sujeito. Tambm corresponde ao direito de estar s e
ter controle absoluto sobre assuntos que somente digam respeito zona de intimidade de
algum.
8. Memria
A ofensa a memria de algum falecido pode render a tutela aos direitos de
personalidade, e.g., Ruy Castro, ao escrever sobre a vida de Chateaubriand, resvalou na
memria de Nelson Hungria (insinuou que possua relaes homoafetivas).
Em se tratamento de morto, ter legitimao para obter a tutela o cnjuge
sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta ou colateral at o quarto grau
(pargrafo nico do art. 12).
Os direitos de personalidade subsistem morte do indivduo.
9. Tutela
32

Os pais podem recusar transfuso de sangue quando isto for necessrio criana? No, pois havendo choque
entre vontade dos filhos e a convico religiosa dos pais, deve prevalecer a proteo integral.

37

A tutela dos direitos de personalidade predominantemente inibitria, isto , a lei no

espera a violao ocorrer. Ela considera ilcita apenas a mera ameaa, dando ensejo tutela
inibitria, sem prejuzo da respectiva indenizao.
III Ausncia
1. Conceito
um fato determinado pelo desaparecimento de pessoa natural, de seu domiclio
habitual, sem deixar procurador ou notcia sobre seu paradeiro. Portanto, o fato gerador da
ausncia o desaparecimento.
Note, porm, que a ausncia nem sempre significa a morte. Ela apenas representa uma
insegurana do sistema, em razo do desaparecimento. O problema que a ausncia gera a
falta de administrao ao patrimnio do ausente. A ausncia sequer teria importncia jurdica
a no ser por isso. um problema de gesto patrimonial.
2. Estgios
A ausncia possui trs estgios bsicos (art. 22 a 39).
1) Incerteza quanto ao desaparecimento
Desaparecendo algum, h necessidade de se provocar o juzo para que promova a
arrecadao dos bens do ausente. Como subsiste a incerteza, o juiz deve nomear um curador
para aquele ausente, pois esta pessoa ter de zelar pelo patrimnio at que se estabilize a
ausncia ou no. Enquanto isso, o juiz publica editais de 3 em 3 meses por 1 ano, at que se
tenha certeza da ausncia, declarando-na.
2) Declarao de ausncia, mas incerteza com relao morte.
Declarada a ausncia, o curador sai de cena, pois o legislador abre a possibilidade da
sucesso provisria (art. 26). O patrimnio transmitido sobre condio aos sucessores.
Note que uma sucesso sem morte (da ser provisria). Aqueles que no forem parentes
muito prximos devero promover uma cauo (cnjuge e filhos no precisam).
3) Subsistncia do desaparecimento e da necessidade da transmisso definitiva do
patrimnio.
Inicia-se 10 anos aps a abertura da sucesso provisria (ou 5 anos se for maior de 80
anos), se o ausente no aparecer. H a certificao da ausncia e uma probabilidade muito
grande de morte (presuno da morte). Quando o legislador permite a sucesso definitiva,
porque se presume a morte do ausente (art. 37 e 38).
Ainda assim, se o ausente retornar, poder retomar os bens no estado em que se
encontram.
* O cnjuge do declaradamente ausente pode casar aps 1 ano da declarao de
ausncia?

38

A ausncia no gera, inicialmente, presuno de morte. Ela somente gera essa

presuno aps a abertura da sucesso definitiva. Se ele quiser se desvencilhar do casamento,
ou ele se separa, ou aguarda o prazo legal para se divorciar.
* O que acontece se o ausente retornar aps o 3 estgio?
Se o ausente retorna, ele reassume todo o status pessoal que possua antes, inclusive o
de casado. H, portanto, a possibilidade de declarar o novo casamento da mulher, porm, h
entendimento contrrio, sob o fundamento de que, pela teoria da aparncia e pela boa-f, o
novo casamento no poderia ser declarado nulo. Sob essa perspectiva, ele assumiria o status
de divorciado.
IV - Pessoa Jurdica
1. Conceito
Corresponde a um grupo de pessoas organizado em funo de um ideal comum ou um
certo patrimnio aos quais a pessoa atribua personalidade jurdica. Por isto h duas categorias:
- Corporaes: grupo de pessoas organizados sob um objetivo comum.
- Associaes (art. 53)
- Sociedades (art. 982)
- Fundaes: patrimnio revestido de personalidade jurdica para atender a uma
finalidade imutvel (art. 63).
2. Fundamento Terico
O fundamento da existncia das pessoas jurdicas a teoria da realidade tcnica33. A
pessoa jurdica uma entidade que existe de fato, mas em funo de uma tcnica que o
sistema jurdico permite.
3. Pressupostos
As pessoas jurdicas de direito privado dependem:
1) Manifestao consensual de vontade: no caso da sociedade, expressa-se no contrato social.
No caso da associao ou fundao, expressa-se pelos estatutos.
2) Atendimento s formalidades legais: a constituio de determinada pessoa jurdica sempre
dever atender queles pressupostos formais, e.g., art. 54.
3) Atendimento a pressupostos especficos: por exemplo, a sociedade sempre exige a
constituio de um capital. A fundao exige a disposio de um patrimnio. J a associao
no precisa de nada, basta a manifestao de vontade.
4) Registro: art. 45. o elemento que d nascimento pessoa jurdica.
33

Contrape-se teoria da realidade que advoga a tese de que a pessoa jurdica faz parte do mundo natural.
Isto meio absurdo, pois eu nunca bati um papo com a Ford. A pessoa jurdica tampouco rege-se pela teoria
da fico, pois ela atua efetivamente, criando, modificando e desconstituindo relaes jurdicas.

39

* Tomados os pressupostos de constituio da pessoa jurdica, em qual hiptese voc

incluiria a pessoa jurdica informal34, condomnio, a massa falida e o esplio?
Esses trs so considerados entes despersonalizados. Eles no atendem a esses
pressupostos indispensveis personificao. Contudo, lembre que eles podem estar em juzo
por fora do art. 12 do CPC ( uma personalidade tipicamente judiciria, embora no seja uma
personalidade jurdica).
Lembre-se, tambm, que, quando os entes esto agindo, h a possibilidade de
responsabilidade civil.
4. Conseqncias da Personificao
a) Constituio de uma pessoa distinta e autnoma em relao s pessoas que a constituram.
b) Constituio de uma pessoa com patrimnio autnomo em relao ao das pessoas que a
constituram.
c) Nasce uma pessoa com objetivos prprios e distintos.
* Constituda a pessoa jurdica, ela possui capacidade jurdica e de fato?
A capacidade de fato prontamente atribuda pessoa jurdica aps a sua constituio.
Basta a constituio para que a pessoa jurdica possa gerir os seus direitos.
5. Associaes (art. 53)
So corporaes, isto , so pessoas jurdicas decorrentes da reunio de pessoas em
torno de um objetivo comum, o qual no possui carter econmico. Naturalmente so
atividades de recreio, culturais, religiosas.
Alm disso, a associao no implica em relao jurdica entre os associados (art. 55).
A entidade pode at dispensar o scio, mas h de obedecer ao devido processo.
6. Sociedade (art. 982)
Tambm uma corporao, mas o objetivo de cunho estritamente econmicofinanceiro.
* A associao crist de moos de Macei explora quatro restaurantes, dos quais aufere
toda a renda necessria para a sua subsistncia. A ACMM uma associao ou
sociedade?35
Depende. Se o estatuto dela for promover atividades de lazer entre os jovens cristos
de Macei. O restaurante apenas um modo de sustento dessa associao. Logo, o restaurante
um meio, no um fim. Dessa forma, isso no desnatura aquela associao.
7. Fundaes

34
35

Ainda no registrada. No caso, os scios respondem ilimitadamente.

Essa uma pegadinha clssica em concursos.

40

So um patrimnio ao qual se agrega uma personalidade jurdica a fim de se alcanar

uma finalidade de carter permanente e imutvel36. impensvel a modificao de seu
objetivo!
Deve ser constituda, o que se faz por 3 estgios:
1) Ato de vontade de sua constituio (por parte do titular do patrimnio, que o faz
por ato inter vivos ou por testamento). o momento da concepo.
2) Locao do patrimnio, que deve estar sempre livre e desembaraado. Aqui
tambm devem ser concebidos os estatutos (que podem j estar feitos pelo
constituinte, ou este pode nomear algum de sua confiana para faz-lo. Se ningum
faz o Ministrio Pblico o faz).
3) Aprovao dos estatutos pelo Ministrio Pblico e o registro.
O pargrafo nico do art. 62 determina quais so as finalidades que podem alimentar
uma fundao: religiosos, morais, culturais ou de assistncia.
* possvel uma fundao com objetivo cientfico?
A jurisprudncia admite uma interpretao extensiva do pargrafo do art. 62, fazendo
caber fundaes com objetivos correlatos aos temas ali descritos.
* Quem fiscaliza as fundaes?
o Ministrio Pblico. Lembre que o MP do Estado respectivo. Quem cuida das
Fundaes do DF o MPDF (o 1 foi julgado inconstitucional).
8. Direitos de Personalidade
9. Desconsiderao da Personalidade Jurdica
a) Conceito
Corresponde deciso judicial que, episodicamente, desconsidera a autonomia da
pessoa jurdica frente aos seus scios e os responsabiliza por seus atos (da pessoa jurdica) na
eventualidade de abuso de direito ou desvio de finalidade na sua gesto e administrao
(Disregard Doutrin).
uma medida de exceo, razo pela qual somente pode ser episdica. Nenhum juiz
pode decretar genericamente a desconsiderao. Somente mediante um fato concreto, desde
que haja gesto fraudulenta, com abuso de direito ou desvio de finalidade.
Verificada estas hipteses, o juiz responsabiliza pessoalmente os scios por atos
praticados por meio da pessoa jurdica.
No nosso sistema, h a desconsiderao no CC (art. 50), no CDC (art. 28), bem como
situaes anlogas inseridas no art. 2 da CLT, como no CTN.
b) Teorias
36

uma das coisas que distinguem a fundao da associao.

41

- Teoria Maior da Desconsiderao: exige, para a desconsiderao, desvio de

finalidade, gesto fraudulenta ou abuso de direito. Dentro dessa teoria, h uma
subdiviso:
- Teoria Maior Objetiva: a fraude e o desvio de finalidade so presumidos em
algumas hipteses, ou seja, independem de prova37.
- Teoria Maior Subjetiva: o desvio, abuso, fraude, precisam ser provados para
que haja a desconsiderao.
- Teoria Menor da Desconsiderao: segundo a qual a desconsiderao se viabiliza a
partir do momento em que haja ameaa patrimonial ao contratante, independentemente
de discusso sobre fraude, gesto fraudulenta, abuso...
No Cdigo Civil foi adotada a teoria maior, mas no CDC foi adotada a teoria
menor .
38

9.1. Desconsiderao Inversa da Pessoa Jurdica

A desconsiderao da pessoa jurdica leva em conta o abuso de direito, gesto
fraudulenta, desvio de finalidade, tudo em prol do interesse da empresa ( a prpria pessoa
jurdica que sem beneficia). Contudo, pode ser que algum execute a gesto da pessoa jurdica
no para atender o interesse da empresa visando proteger interesses patrimnios individuais
por meio da pessoa jurdica, e.g., constitui pessoa jurdica e, durante o casamento, compra
tudo em nome da empresa e acarreta no prejuzo da famlia. Pode ocorrer, ento, que, aps
eventual separao e os filhos e ex-cnjuge pleiteiem alimentos e a partilha. Diante disso, o
oportunista alegar que no possui bens e que a empresa somente lhe paga por um pro labore
nfimo.
O que ocorre na desconsiderao inversa , portanto, a situao na qual o scio,
visando benefcio particular, utiliza a pessoa jurdica, para prejudicar a famlia. A partir disso,
o juiz decreta a desconsiderao da personalidade jurdica para alcanar em benefcio da
famlia, patrimnio que seria supostamente da pessoa jurdica, mas que, na verdade, foi
maliciosamente a ela destinado.
V Negcio Jurdico
1. Conceito
Corresponde a uma declarao de vontade exteriorizada com o objetivo de se alcanar
no plano jurdico uma finalidade amparada ou no vedada pela lei.
2. Teoria Dualista
Em face da teoria dualista adotada pelo Cdigo Civil, no se deve confundir negcio
jurdico com ato jurdico. Isso porque o negcio jurdico fincado em uma declarao de
vontade qualificada pela inteno / objetivo daquele que a manifesta. J o ato jurdico um
37
38

Lembre que, pelo art. 187, abuso de direito enseja responsabilidade civil objetiva.
Veja que, pelo CDC, apenas a falncia autoriza a desconsiderao.

42

ato voluntrio que atrai consequncias jurdicas necessrias, nem sempre queridas e, algumas
vezes, contrrias ao interesse daquele que o produz (ato ilcito).
3. Elementos
a) Declarao da vontade.
b) Objetivo amparado pelo sistema jurdico.
4. Vontade (Teorias)
De um modo geral, a vontade o elemento principal do negcio jurdico. Em um
primeiro lugar, a vontade expressada deve ser concordante com a vontade daquele que a
manifestou. Havendo dvida, h dois critrios para apurar essa concordncia:
i) pelas condies subjetivas de quem a declarou
ii) pelas declarao de vontade propriamente dita.
Para solucionar esse problema h 3 teorias:
a) Teoria da Vontade: no negcio jurdico a vontade to importante que, havendo dvida, o
intrprete deve buscar a inteno do declarante, pouco importa a incerteza que a declarao
possa gerar.
b) Teoria da Declarao: a melhor soluo se ateria declarao, no inteno. Esta corrente
nos manda examinar no a inteno interna, mas sim a vontade expressada por meio da
declarao.
c) Teoria da Confiana: Orlando Gomes defende que, na apurao da dvida, deve-se levar
em conta o destinatrio daquela declarao. Isso porque, quando a declarao gera uma
expectativa legtima em terceiro, esta interpretao deve prevalecer, independentemente da
vontade daquele que a emitiu. Ora, se eu prestei uma declarao usando termos que faa os
outros acreditarem que a declarao se voltava inteno X, caso estes terceiros estejam de
boa-f, prevalece a vontade aparente, isto , a que induziu os destinatrios, em nome da
segurana jurdica (teoria da aparncia). Seno a proteo se dirige somente ao declarante...
O CC adota a teoria da vontade no art. 112, contudo, no art. 113 o legislador menciona
que, havendo dvida, deve-se interpretar com base nos princpios da boa-f, lealdade e usos
do lugar em que houve a celebrao. Veja que estes elementos do art. 113 no possui relao
com a inteno, mas sim com dados objetivos.
Por qual critrio interpretamos? Pela inteno ou pela boa-f, usos e costumes? O
legislador impe que, havendo dvida, primeiramente deve-se tentar resolver pela inteno do
contratante. Subsidiariamente, a interpretao deve pender pela alternativa que corresponda
com o esprito de boa-f e se adeque aos usos e costumes do lugar. Ou seja, nossa legislao
fica no meio-termo, adota ambas, alm da teoria da confiana.
* O silncio vale como declarao de vontade?

43

A resposta depende do caso. Isso porque o silncio somente vale como manifestao
de vontade quando a lei no exige uma manifestao expressa ou quando os usos e costumes
nos fizerem entender que o silncio valeria como uma tomada de posio (art. 111).
* Qual o elemento fundamental da vontade?
A vontade deve ser livre, espontnea e concordante com o esprito interno do
declarante.
* A reserva mental vincula o declarante?
Imagine que Antnio foi a um leilo de artes sem qualquer dinheiro. Durante o leilo,
resolveu dando um lance de R$ 2 milhes. Quando o leiloeiro bateu o martelo, Antnio
alegou que estava brincando e que a manifestao de vontade no concordava com o seu real
desejo. Houve o fechamento de um negcio jurdico?
Sim, pois a manifestao de vontade subsiste, ainda que o autor haja feito reserva
mental, salvo se dela o destinatrio tinha conhecimento (art. 110). Ou seja, tudo depende da
conscincia do destinatrio acerca da reserva mental.
No caso, portanto, o ato de Antnio geraria responsabilidade contratual, salvo se
tivesse avisado o leiloeiro de que estava ali para brincar...
O nosso sistema est menos individualista. Hoje em dia se presta ateno no apenas
no sujeito que presta a declarao, mas tambm sobre o destinatrio dela.
* O que significa autonomia negocial?
um poder conferido a cada indivduo a fim de que ele possa regulamentar assuntos
de seu interesse a partir da declarao da vontade.
5. Defeitos
Os defeitos do negcio jurdico podem ser motivados por dois fatores: vcios da
vontade ou vcios sociais.
a) Vcios da Vontade
A partir do art. 138, o CC trata dos vcios da vontade. Estes ocasionam causas de
anulabilidade (art. 171). A pessoa age com a vontade turbada, o que impede a manifestao
consentnea da vontade.
- Erro
- Dolo
- Coao
- Estado de Perigo: um vcio da vontade, pois corresponde a uma circunstncia na qual a
conscincia do declarante se v turbada por um problema externo que o afeta
emocionalmente, colocando em risco a lucidez e a liberdade com que ele se manifesta,
obrigando-o de forma excessivamente onerosa, para salvar-se ou a algum prximo. incerta
at a espontaneidade da manifestao daquela vontade, e.g., Joo est se afogando e uma
pessoa afirma que lhe salvar caso lhe d R$ 1 milho. bvio que aquela vontade de Joo
no foi espontaneamente manifestada, j que Joo no tinha alternativa, em razo da
circunstncia qual era submetido.
44

Lembre-se que a pessoa que est sob grave risco de dano pode no ser parente
(pargrafo nico do art. 156), devendo o juiz investigar em cada caso concreto.
* Dos elementos subjetivos exigidos para o estado de perigo, qual o mais relevante?
Para haver estado de perigo necessrio que aquele que assumiu a obrigao onerosa
estivesse sofrendo um grave risco de dano pessoal ou sua famlia. Alm disso, necessrio
que o receptor da vontade tenha conscincia do perigo, bem como tenha agido com dolo de
aproveitamento (ou seja, ele sabe e utiliza o risco para aproveitar-se da circunstncia,
obtendo um proveito subjetivo).
- Leso: assemelha-se ao estado de perigo, pois possui o encargo assumido alm das foras.
Contudo, a leso ocorre quando a pessoa, sob premente estado de necessidade, ou por
inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao
oposta (contraprestao). Veja que, no estado de perigo, a contraprestao no importa, afinal,
salvar a vida de um irmo no tem preo.
Contudo, na leso, h a afronta ao princpio do equilbrio contratual (justia
contratual), pois as partes no extrairo benefcios proporcionais.
* O que indispensvel para a caracterizao da leso?
De um lado, exige-se que algum assuma um encargo muito superior aos benefcios a
serem extrados dos negcios. Esta parte deve ter agido assim em razo de inexperincia
pessoal ou de um estado de necessidade do ponto de vista material (vendeu porque estava
precisando de dinheiro).
Por outro lado, necessrio que a outra parte aufira um benefcio muito mais
vantajoso do que o dispndio que realiza naquele contrato. Em segundo lugar, exige-se que
esta pessoa tenha conscincia da inexperincia ou do estado de necessidade.
* X procura Y para vender um stio de R$ 2 milhes, em visvel estado de necessidade,
pois alm de endividado, estava sabidamente doente, etc. Por conta disso, X props a
venda por R$ 500 mil reais. O comprador sabia de todos os aspectos subjetivos de X
(endividamento e doena) e, embora tenha refutado a compra em um primeiro
momento, acabou comprando, embora tivesse alertado X do baixo preo do valor e este
tenha afirmado que sabia que estava vendendo por um preo barato e insistiu na venda.
Houve leso?
SIM! Por mais incrvel que parea, h a leso, pois a leso do CC atual objetiva, ou
seja, no exige dolo de aproveitamento. O fato de exigir a conscincia, isto no implica na
exigncia do dolo. Basta, portanto, que o favorecido conhea a situao, ainda que no queira
se aproveitar disso. Ela gera a anulabilidade do contrato, pois o declarante no estava em
condio de manifestar a vontade.
b) Vcios Sociais
H um atentado lei. No h vcio de conscincia, pois o declarante age com
conscincia, mas agride o sistema jurdico.
- Fraude contra Credores: embora seja um vcio social, a fraude contra os credores anulvel
em razo do risco potencial que possa acarretar aos credores. Significa promover a realizao
de negcios jurdicos que reduzam ou sejam capazes de reduzir algum condio de
insolvncia, em prejuzo de seus credores quirografrios.

45

Quando algum contrai obrigaes, o elemento que garante eventual inadimplemento

o patrimnio (art. 391). Em outras palavras, o objetivo da fraude contra credores garantir o
art. 391, de forma a evitar qualquer atitude do devedor capaz de conduzi-lo insolvncia.
* O que caracteriza a fraude contra credores?
composto pelo consilium fraudis ( o liame psicolgico que determina a conscincia
do credor sobre a situao do devedor) e o eventum damnis (dano conseqente da conduta
fraudulenta = reduo insolvncia ou a forte possibilidade de..).
Em alguns tipos de negcio o legislador dispensa um desses elementos, e.g., no art.
158 o legislador dispensou o consilium fraudis, pois o caso do indivduo endividado que faz
uma doao ou perdoa dvidas.
* Antnio era credor hipotecrio (no era quirografrio, presta ateno) da Benedito
Imveis Ltda. A certa altura, se d conta de que os bens daquela empresa estavam sendo
dispersados de modo que o patrimnio do devedor no cobria mais o seu crdito. Pode
promover uma ao pauliana e reclamar para si o direito reintegrao do patrimnio
ao patrimnio da empresa para receber o seu crdito?
Pode, por fora do 1 do art. 158. Normalmente apenas os credores quirografrios
(que no possuem garantia) podem se valer da fraude contra credores. Contudo, o CC abre
caminho para que os credores com garantia real tambm tenham direito, desde que
demonstrem que a garantia que possuem j se tornou insuficiente.
Vale lembrar que somente aqueles que j eram credores ao tempo daqueles atos podem
pleitear a respectiva anulao.
* Terceiro de boa-f e presuno de fraude
Pelo art. 159 so exigidos os dois elementos, contudo, quando a insolvncia for
notria, ou houver motivos para que o contratante tenha conhecimento disso, presume-se a
existncia do concilium fraudis (admite-se, porm, a prova em contrrio). Ou seja, o terceiro
adquirente deve provar que desconhecia a situao para que no seja anulvel, afinal, ser
terceiro de boa-f.
* Pagamento em favor dos credores
Se o adquirente ainda no tiver pago o preo, poder depositar em favor dos credores
e, com isso, conservar o negcio em seu favor (art. 160).
* Ao Pauliana
uma ao revocatria que visa desconstituir o negcio celebrado em situao de
fraude contra credores, reintegrando o patrimnio ao patrimnio do devedor, para que possa
ser cumprido o art. 391.
- Simulao: uma causa de nulidade do negcio jurdico (art. 166). caracterizada por uma
declarao de vontade conscientemente realizada, mas com uma aparncia absolutamente
distinta daquela que corresponderia inteno verdadeira dos declarantes, que assim agem
para a obteno de benefcios em prejuzo de terceiro. As duas hipteses mais perguntadas
so:
a) absoluta: quando a declarao realizada no se refere a um negcio
verdadeiramente existente, ou seja, quando h um negcio cuja declarao foi
apenas formalmente realizada, sem a base ftica, e.g, Fulano pretendendo salvar a sua
46

casa de uma execuo de crdito

emite uma nota promissria em
favor de um amigo
prximo como se houvesse ali um contrato de mtuo
entre ambos para permitir que esta
pessoa o execute
antes que seu verdadeiro credor.
b) relativa: quando as partes realizarem uma declarao pertinente a um negcio
jurdico existente, mas s foi realizado para alcanar um objetivo distinto
daquele que de fato elas tm em mente, e.g.,
Clilton possui uma concubina,
pode fazer uma doao a ela? No. Diante disso, faz um
contrato de compra e venda
com um amigo e este doa para a concubina.
* O que simulao inocente?
aquela que no acarreta prejuzo por no haver aparentemente ilegalidade no ato
simulado, e.g., o namorado, imaginando que no possa fazer uma doao namorada (pois
acha que uma concubina), acaba simulando um contrato de compra e venda. inocente,
pois, na verdade, no estaria impedido de realizar a doao.
Estudar representao do art. 115 do CC.
VI - CONTRATOS
1. Conceito
Os autores tradicionais sempre defenderam que o contrato corresponde a uma
manifestao da vontade comum das partes com inteno de constituir, modificar ou extinguir
relaes jurdicas.
Hoje em dia este conceito est em choque, em face do princpio da boa-f objetiva e da
funo social: contrato corresponde manifestao comum da vontade de duas ou mais
partes, com a inteno de, mediante colaborao recproca e esforo comum, alcanarem a
satisfao de interesses, respeitado o princpio da proporcionalidade.
2. Princpios Contratuais
So produto da interpretao da doutrina dos contratos luz da Constituio. um
direito privado constitucional.
a) Autonomia da Vontade: corresponde ao poder que a ordem jurdica oferece a cada pessoa,
natural ou jurdica, de organizar ou disciplinar seus interesses por declarao de vontade. Est
vinculada ao direito de fundamental de liberdade. Disso deriva o princpio da liberdade
contratual (ter liberdade para escolher se contrata, com quem se contrata e de modelar o
contedo do contrato). Acontece que essa liberdade , em termos, limitada. Isso, pois h o
dirigismo contratual, que tolhe parte da liberdade de contratar.
b) Consensualismo:
c) Relatividade dos Efeitos: os efeitos de uma relao somente podem atingir as partes. Isso
relativamente verdade, pois uma relao contratual pode afetar uma terceira pessoa, e.g.,
proteo externa do crdito uma forma das diretrizes de um contrato obrigarem terceira
pessoa que no faz parte daquela relao contratual, e.g., Shell contrata com clusula
proibindo o posto de gasolina a comprar combustvel de outro posto. Se uma terceira
47

companhia comea a vender gasolina para o Posto, a Shell poder demand-la,

independentemente de ter relao contratual com ela.
d) Obrigatoriedade dos Contratos: as partes so serviais do pacto que fizeram (pacta sunt
servanda). Eventualmente, esse princpio mitigado, pois havendo uma circunstncia
extraordinria que altere o equilbrio entre as partes, a relao contratual deixar de ser
obrigatria (clusula rebus sic stantibus).
e) Funo Social dos Contratos: nos termos do art. 421, a liberdade de contratar somente ser
legtima se se enquadrar nos limites da funo social do contrato. A funo social do contrato
serve como ferramenta de interpretao e aplicao da lei. H duas vertentes i) vertente
interna ao contrato39: gera para as partes deveres recprocos (lealdade, colaborao, etc) ii)
vertente externa: as partes no podem construir relao contratual em sentido contrrio a
interesses sociais relevantes. Alm disso, a funo social obriga terceira pessoas tutela
externa do crdito consagrado no contrato40.
f) Boa-f Objetiva: prevista no art. 422, obriga as partes ao cumprimento das normais
expectativas decorrentes da relao contratual: colaborao, lealdade. Obriga a uma ao
cooperativa, colaborativa, leal. um estado ativo! Implica em trs coisas: i) cria deveres
anexos ii) funo integradora, isto , nas lacunas do contrato, o critrio da boa-f resolve iii)
controle sobre o abuso de direito.
* O que a violao positiva do contrato tem a ver com a boa-f objetiva?
Ao firmar um contrato, as partes se obrigam pelas prestaes + deveres anexos (que
no precisam estar escritos colaborao, cooperao, informao), e.g., quando voc
contrata algum para pintar sua sala, no precisa pedir para que ele no quebre a janela, no
pinte a televiso, etc.
Mesmo que ele pinte a sala, ele cumpriu de um modo anormal, insuficiente. Isso
violao positiva do contrato.
* Controle do Abuso de Direito
H dois institutos que decorrem do princpio da boa-f objetiva:
- Supressio: proibio de comportamento contraditrio non venire contra factum propium.
O comportamento habitual de algum em uma relao contratual vincula, isto , gera direitos,
ainda que uma clusula contratual o favorea. um abuso de direito (art. 187), que deve ser
controlado.
- Surretio:
g) Justia Contratual (Equilbrio dos Contratos): determina que as partes ho de retirar
benefcios proporcionais aos nus que eventualmente venham a despender. Isso resolvido
pelo instituto da leso41 (art. 157).
39

Confunde-se com a boa-f objetiva.

Professor Tepedino criou uma outra posio mais radical: a funo social um critrio tcnico-jurdico criador
de deveres. Significa obrigao! Ela no cria facilidades ou garantias, mas sim deveres! Ela obriga que as partes
construam uma relao contratual conforme os interesses sociais que recaiam sobre o objeto do contrato.
41
A leso um vcio justamente por ferir a justia contratual.
40

48

3. Efeitos
a) Contratos Bilaterais e Comutativos
O contrato bilateral aquele no qual ambas as partes, para cada bnus, possuem um
nus em contrapartida. No unilateral, apenas uma das partes assume nus, enquanto a outra
no ter (e.g., mtuo). O contrato comutativo o oposto do contrato aleatrio.
Esses contratos possuem garantias previstas em lei, independentemente de previso
contratual:
- Direito de Reteno: o direito conservao de uma deteno inicialmente legtima
sobre determinado bem, para alm do prazo de restituio, em decorrncia de um crdito
lquido e certo do retentor frente ao possuidor ou proprietrio em decorrncia do zelo pela
coisa. (art. 1.219 benfeitorias nas hipteses de locao).
- Exceptio non adimplet contratus (exceo do contrato no cumprido): (art. 476):
ningum que cumpriu a sua obrigao pode exigir o cumprimento alheio. uma exceo de
direito substancial ( uma forma de defesa contra uma pretenso). O objetivo ser um meio
de defesa contra o argumento da inadimplncia. No leva o contrato extino. Tem alguns
pressupostos:
i) existncia de um contrato bilateral e comutativo vlido
ii) inadimplemento de uma das partes em decorrncia do inadimplemento da outra,
sem que haja previso contratual de uma ordem sucessiva das prestaes (depois que
voc pagar eu entrego).
iii) no pode haver a clusula solve et repet (obriga as partes a cumprirem as
respectivas prestaes ainda que a outra tenha inadimplido). muito tpica dos
contratos de direito pblico.
* Cabe exceo do contrato no cumprido na violao positiva do contrato?
Sim, pela clusula exceptio rite non adimplet contratus.
* Contrato de Seguro aleatrio?
Para a doutrina tradicional, aleatrio, pois voc paga o prmio e no sabe se vai
receber a indenizao. Porm, h parte da doutrina entende que no , pois a prestao da
empresa seguradora oferecer estabilidade e isto ela cumpre.

- Vcios Redibitrios: a garantia que tem a parte adquirente, em contratos

comutativos, relativamente em relao aos vcios ocultos que causem perda de funcionalidade
da coisa ou a diminuio de seu preo. A finalidade dessa garantia: i) permitir a redibio do
contrato (extino) ii) reduo do preo da coisa.
Os mecanismos processuais para a defesa desses direitos so as aes edilcias: ao
redibitria ou ao quanti minoris.

49

O vcio h de ser oculto, isto , quando ele no perceptvel normal sensibilidade

das pessoas no primeiro contato. sempre vcio grave, isto , capaz de atingir a
funcionalidade da coisa, eliminando-a ou reduzindo o seu valor.
- Evico: a evico uma garantia prpria dos contratos comutativos onerosos, em
razo da qual na hiptese de o adquirente sofrer a perda do direito de propriedade sobre a
coisa adquirida em razo de deciso judicial posterior ao contrato e motivada por causa que
lhe seja anterior, ter ele direito pelo menos ao reembolso das despesas com o contrato, dos
frutos que eventualmente tenha sido obrigado a entregar, etc.
O fundamento dessa garantia justamente o equilbrio do contrato, pois h de garantir
ao adquirente o pleno exerccio das faculdades do domnio sobre a coisa adquirida.
Em suma:
- Serve para contratos onerosos (ambas as partes possuem dispndio e bnus),
comutativos (no momento de sua realizao o conjunto das prestaes exigvel, o oposto
do aleatrio) e bilaterais (sinalagmticos, para cada nus h um bnus).
- Alm disso, tambm as aquisies decorrentes de hasta pblica podem ensejar a
garantia.
* Somente deciso judicial que determina a perda gera a possibilidade da garantia de
evico?
No, a jurisprudncia e a doutrina entendem que decises administrativas podem
ensejar o manejo da garantia da evico.
* Qual a natureza desta garantia? disponvel ou indisponvel?
De acordo com o art. 448, as partes podem reforar, diminuir ou recusar a garantia da
evico. Ora, disponvel, afinal, estamos em sede de direito patrimonial.
Pelo art. 449, mesmo renunciando, o adquirente tem direito ao ressarcimento do preo,
seno haver enriquecimento ilcito. Isto no descredencia a idia de disponibilidade.
* Para o manejo da garantia da evico importante a conscincia do alienante sobre a
possibilidade da evico?
No, se o alienante sabia desta possibilidade irrelevante, porm, se ele sabia e negou
essa informao ao adquirente, infringir a boa-f objetiva, que enseja a reparao de danos.
4. Extino do Contrato
O contrato forjado sob as obrigaes. Elas nascem, existem e se extinguem. Diante
disso, pode-se dizer que todo contrato tambm possui um ciclo vital. Comea nas negociaes
preliminares, consuma-se atravs da aceitao e ingressa na fase de execuo, tendendo a se
extinguir. , alis, essa a diferena entre direito pessoal e direito real (tende perpetuidade).
A extino do contrato o fenmeno jurdico por meio do qual as partes se
liberam completamente dos vnculos contratuais que os amarram.
Os contratos possuem dois modos gerais de extino: i) normalidade ii) anormalidade.
A extino normal do contrato se d com a quitao recproca das partes. J a extino
50

anormal ocorre independentemente das vias usuais de extino. A extino anormal pode se
dar:
a) Invalidade do Contrato: um vcio que contamina o contrato no momento da sua
constituio. Pode ser motivada por:
i) nulidade (art. 166 CC)
- Celebrado por absolutamente incapaz.
- Objeto ilcito ou impossvel
- Motivo for ilcito
- No possuir a forma legal prescrita42.
- For preterida alguma solenidade essencial.
- Tiver por objetivo fraudar a lei (aqui entra a simulao?)
- A lei declar-lo nulo.
ii) anulabilidade (art. 171 CC)
- Incapacidade relativa da parte.
- Vcio de consentimento + fraude contra credores.
b) Arrependimento das Partes: o arrependimento possvel, j que aqui impera a autonomia
da vontade. D-se por duas vias:
i) legal
ii) convencional (art. 420): as partes podem convencionar o arrependimento. As arras
so uma
garantia que, no caso do arrependimento, se converte em uma pena
ressarcitria, e.g.,
eu fao o depsito das arras, mas tenho direito ao
arrependimento e, caso me arrependa, a parte prejudicada fica com as arras.
Contudo, o arrependimento deve ser exercido antes do incio da execuo do
contrato. Se se arrepender depois da execuo, fere a boa-f objetiva, pelo exerccio anormal
de um direito.
c) Resilio: (art. 472). Corresponde ao desfazimento do contrato no curso de sua execuo.
uma manifestao de vontade extintiva do vnculo. A resilio pode ser produto de uma
vontade comum das partes ou de uma vontade unilateral:
i) distrato: a expresso da resilio realizada por vontade comum das partes. Elas
chegam ao entendimento de que aquele contrato no lhes convm mais. A nica
exigncia que deve ser feita pela mesma forma que o contrato.
ii) denncia: a resilio unilateral: determinados contratos permitem. Correspondem
manifestao unilateral no sentido de extino do vnculo. Somente tem cabimento
em determinados contratos:
- execuo diferida
- contrato de depsito
42

Exemplo: art. 108

51

* O princpio da conservao dos contratos (ou qualquer outro princpio contratual)

pode impedir a resilio em alguma hiptese?
O examinador quer saber voc sabe o par. nico do art. 473. Isso porque, se uma das
partes houver feito investimentos considerveis para a sua execuo, a denncia unilateral
somente produzir efeitos depois de transcorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto
dos investimentos.
Ou seja, a lei permite a autonomia da vontade, mas garante a justia contratual. Aqui
entra em campo o princpio da conservao dos contratos, pois a lei determina a manuteno
do vnculo para diferir a eficcia da resoluo unilateral que somente se realizar no momento
em que houver equilbrio entre certos eventos e a liberdade contratual da parte.
d) Resoluo: possui como suporte ftico um inadimplemento. Est fundada em duas
hipteses (art. 474 e 475):
i) clusula resolutria tcita (implcita): todo contrato bilateral sinalagmtico possui
essa clusula. Isso significa que, havendo o inadimplemento de uma das partes poder
haver como decorrncia a resoluo do contrato.
ii) pacto comissrio:
* Ora, mas se todo contrato possui essa clusula implcita, por que o legislador fala em
clusula expressa?
que so clusulas distintas em relao aos efeitos. Isso porque se no h clusula
resolutria explcita, para extinguir o contrato necessrio entrar em juzo para declarar a
extino do vnculo. Ou seja, a tcita depende de interpelao judicial. A expressa no, pois a
resoluo se d de pleno direito!
* Violao positiva do contrato autoriza o manejo da clusula resolutria?
Em princpio no, mas, dependendo da circunstncia, isso poder ocorrer. Isso porque,
na maioria das vezes, a violao positiva do contrato demanda apenas reparao de danos,
mas no a resoluo.
* O manejo da clusula depende do inadimplemento voluntrio ou involuntrio?
o inadimplemento voluntrio, com efeitos ex tunc, reparao de danos, alm da
reposio econmica e social da partes.
O involuntrio tambm enseja a resoluo do contrato, mas com efeitos ex nunc, sem
possibilidade de reparao de danos.
iii) por onerosidade excessiva (art. 478): uma hiptese de resoluo que decorre de
inadimplemento involuntrio. Tem lugar sempre que, nos contratos de execuo
continuada, sobrevier um acontecimento extraordinrio e imprevisvel (no
momento da contratao) em decorrncia do qual uma das partes tem a sua
prestao exageradamente agravada, com um uma extrema vantagem para a parte
co-contratante.
CUIDADO: essa hiptese admite a reviso (e no extino) do contrato em um nico
caso: quando aquele que tem a vantagem abrir mo dela para reequilibrar as
condies do contrato (art. 479).

52

* Por que a doutrina e jurisprudncia possuem resistncia em relao reviso do

contrato por onerosidade excessiva?
que, quem daria a ltima palavra na reviso seria o Juiz, isto , o Estado. Seria,
ento, uma interveno estatal na autonomia negocial (essa uma das crises do contrato43).
* possvel que o acontecimento extraordinrio e imprevisvel no implique em extrema
vantagem para uma das partes?
Sim, pois em decorrncia do mercado, o ganho da outra parte pode no ser to
desproporcional. Na verdade, a expresso extrema vantagem foi uma marotagem do
legislador justamente para dificultar a prova da onerosidade excessiva.
Justamente por isso, a onerosidade excessiva do CDC se contrape essa
sistemtica do CC, pois naquela no se exige a vantagem extremada do fornecedor.
At em razo disso, doutrinadores civilistas afirmam que esses ganhos excessivos
devem ser interpretados sob o prisma da lgica do razovel. No h termos matemticos para
tal apurao.
e) Morte: nem sempre a morte enseja a extino dos contratos, pois muita gente contrata,
falece e os deveres inerentes ao contrato se transmitem aos herdeiros. Alis, normalmente, a
morte de um dos contratantes gera aquele efeito do contrato que atinge terceiros (herdeiros). A
morte somente enseja a extino do contrato quando este for personalssimo, isto , a
prestao assumida somente puder ser prestada pela parte contratante.
CONTRATOS EM ESPCIE
1. Contrato Preliminar
aquele que as partes se obrigam realizao de uma contratao futura.
O contrato preliminar, exceto quanto a forma, deve conter todos os requisitos
essenciais do contrato celebrado. Isso porque as partes j chegaram, objetivamente, a
concluses positivas sobre o que desejam na futura relao contratual.
um contrato puramente obrigacional, pois, na normalidade das situaes, se houver
descumprimento (isto , se no vier a ocorrer), a situao se resolve em perdas e danos.
Excepcionalmente (art. 463), o juiz pode determinar o cumprimento do contrato
preliminar, caso todos os requisitos do contrato principal estiverem plenamente entendidos.
* O contrato de compromisso de compra e venda uma hiptese de contrato
preliminar? Seria um contrato preliminar comum?
O compromisso de compra e venda uma terminologia utilizada para a aquisio de
propriedade imobiliria, normalmente loteada. Esse contrato era necessariamente utilizado
para aquisio de imvel loteado com pagamento parcelado. , portanto, uma hiptese
contratual muito especfica. Hoje, pode-se dizer que o contrato de compromisso de compra e
venda pode ser utilizado para a aquisio de propriedade imobiliria loteada ou no loteada.
As caractersticas principais so:
43

Note que a dupla crise do contrato envolve a judicializao do contrato. Questiona-se se o Estado teria, do
ponto de vista jurdico, licena para intervir em uma relao contratual, reconfigurando-a.

53

- Por seu intermdio, o promitente vendedor transfere ao compromissrio

comprador as faculdades do domnio sobre a coisa: direito de gozo, fruio e,
at mesmo, o direito de disposio (possibilidade de cesso de direitos sobre o
contrato). O promitente comprador conserva em suas mos o domnio sobre o
bem, notadamente a faculdade de disposio.
Os efeitos so:
- Gera algumas obrigaes concomitantes (de fazer, dar), isto porque gera
direitos reais de aquisio em favor do promitente comprador (art. 1.417 e
1.418).
* O que indispensvel no contrato de compromisso para que haja o direito real de
aquisio?
- Quitao do preo (pagamento).
- Ausncia da clusula de arrependimento
- Registro no cartrio de registro imobilirio.
26.02.08
* Mas mesmo necessrio o registro?
Os arts. 462 e 463 tratam do contrato preliminar. O pargrafo nico do art. 463
determina que o contrato preliminar dever ser levado a registro competente. Contudo,
em relao ao contrato de compromisso de compra e venda de bens imveis, a
jurisprudncia decidiu pela dispensabilidade desse registro (Smula 239 do STJ).
Ou seja, pela jurisprudncia, mesmo sem o registro, h o direito de aquisio 44.
* possvel a clusula de arrependimento?
Desde 1930 a clusula de arrependimento proibida em contratos de loteamento. Ela
s pode constar em um compromisso de um imvel urbano comum. Em imveis relativos a
loteamento, a clusula absolutamente ineficaz, justamente para garantir a parte mais fraca
(compromissrio comprador)45.
2. Compra e Venda
um contrato pelo qual uma das partes se obriga a transferir outra, a propriedade de
determinado bem, mediante o pagamento de determinado preo.
um contrato translativo, contudo, no um contrato real (que por seu intermdio j
se permita a tradio). Isso porque ele estabelece uma relao de cunho obrigacional. O
vendedor se obriga a transferir o domnio. Isso pode constituir em uma obrigao de fazer
(facilitar o registro).
44

A grande dificuldade seria a ausncia de publicidade, o que pode gerar interposio de terceiro (visando, por
exemplo, adjudicao compulsria). No entanto, haver sempre uma alternativa, pois o mais relevante proteger
um direito real de aquisio em face de um contrato quitado.
45
Alis, a lei de parcelamento do solo institui uma srie de garantias em favor do promitente comprador. Ele
deve ser notificado para que se constitua a mora. Alm disso, havendo inadimplemento, o alienante, descontadas
as despesas, dever devolver os valores pagos pelo comprador (Sistema de Defesa do Consumidor art. 53 do
CDC)

54

Alm dos trs pressupostos bsicos de validade (partes capazes, objeto lcito, forma
no prescrita em lei), possui trs pressupostos bsicos de existncia: i) objeto ii) consenso iii)
preo.
2.1. Legitimidade (Nulidade e Anulabilidade)
* Qual a diferena entre legitimidade e capacidade?
Capacidade um requisito genrico exigido pela lei para a manifestao de uma
vontade capaz de vincular o declarante. A legitimidade uma exigncia legal especfica
aditada ao quesito de capacidade em face de certas circunstncias do contratante.
A legitimidade um conceito tomado do direito processual e est ligado a questes
prticas. Muitas vezes o indivduo capaz, mas no possui legitimidade para realizar uma
compra e venda.
* Venda a descendentes
Nos termos do art. 496, anulvel, salvo se os outros descendentes e o cnjuge do
alienante expressamente houverem consentido. Logicamente isso visa evitar a desigualdade
das legtimas.
Se for separao obrigatria o cnjuge no precisa anuir. Contudo, lembre-se da
Smula 377 do STF: no regime da separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na
constncia do casamento.
* CUIDADO: na doao no precisa disso, pois, pela colao, cada descendente que
receber a coisa ser descontado na legtima. Ou seja, no haver problema na sucesso.
* NULIDADE
Algumas pessoas, embora capazes, no podem adquirir bens, mesmo em hasta
pblica. (art. 497)
I - que estejam confiados sua guarda, e.g., tutores, curadores, testamenteiros e
administradores.
II Servidores em relao aos bens da pessoa jurdica a que servirem.
III Juzes, secretrios e peritos no lugar onde servirem.
IV Pelos leiloeiros e seus prepostos.
* Vnia Conjugal
A falta da vnia conjugal caso de anulabilidade, nos termos do art. 1.649, podendo o
cnjuge anular em at 2 anos.
2.2. Clusulas Especial
So inseridas no contrato por meio de um pacto adjeto compra e venda.

55

a) Retrovenda: confere ao vendedor o direito potestativo46 de recobrar a coisa no prazo

mximo de 3 anos, desde que, restituindo o preo corrigido e outras despesas (art. 505). Nesse
caso, o adquirente ter uma propriedade resolvel. (art. 507)
* O direito do alienante (direito de retrato) cessvel, transmissvel a terceiros.
b) Preempo: as partes podem estabelecer, em favor do alienante, o direito de preferncia na
reaquisio sobre a coisa quando o adquirente vend-la ou dar em pagamento (art. 513).
Tambm pode ser oposto ao Poder Pblico, quando h um desvio de utilizao do bem
destinado.
c) Venda com reserva de domnio: o alienante reserva para si o domnio sobre a coisa, sob
condio da transmisso da propriedade quando do pagamento integral do preo, transferindo,
desde logo, para o adquirente, a posse, o uso e o gozo sobre o bem, objeto da avena. Ou seja,
a transmisso do domnio fica condicionada ao pagamento do preo, mas sem prejuzo da
tradio da coisa. Caso seja paga a parcela final, ocorrer a transmisso da propriedade desse
bem. S pode ser estabelecido sobre bens mveis e durveis. Havendo inadimplemento
obrigatria a constituio em mora e o alienante ter duas alternativas: i) cobrana ii)
reintegrao de posse. CUIDADO: o adquirente no depositrio! Ele adquirente! No h
falar-se em depositrio infiel.
VII - DIREITOS REAIS
1. Posse
1.1. Generalidades
O legislador tratou a posse como um fato suscetvel de tutela, j que um fato
importante para o interesse social. o poder de fato sobre determinada coisa.
Essa concepo baseia-se na teoria objetiva de Ihering47 (art. 1.196). Para este, para
haver posse basta: i) corpus: relao entre titular do direito e a coisa ii) que o indivduo aja
como se for titular do domnio. Ou seja, Ihering dispensava o animus domini. No precisa
haver inteno de ser proprietrio (o que no se confunde com agir como se fosse
proprietrio).
* O que diferencia o detentor do possuidor?
O possuidor o fmulo da posse, quem exerce a deteno de determinado bem, em
nome de terceiro e no interesse de terceiro. Dentro da filosofia do Cdigo, a deteno uma
posse degradada pelo impedimento legal aquisio da posse naquela situao especfica
(art. 1.198).
* Quais so as pessoas que, eventualmente, poderiam ser vistas como possuidores, mas a
lei diz que no so.
Pelo art. 1.208, no induzem a posse os atos de mera permisso ou tolerncia48, assim
como no autorizam a sua aquisio os atos violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar
a violncia ou clandestinidade.
46

Permite ao titular interferir na esfera jurdica de terceiro sem que este possa fazer coisa alguma para evit-lo.
Em contraposio, Savigny (t. subjetiva) entendia que a posse se compunha dos seguintes requisitos: i) corpus:
relao jurdica entre algum e determinada coisa ii): agir como se fosse titular do domnio. iii) animus domini:
deseje ser o proprietrio da coisa.
48
Se algum te visita e voc oferece o quarto, isso no significa que a pessoa possuir aquele cmodo.
47

56

Ocorre que, no art. 1.200 o legislador diz que justa a posse que no seja violenta,
clandestina ou precria.
* Ora, mas ento a posse violenta ou clandestina posse ou deteno?
A doutrina e a jurisprudncia entendem que, sendo violenta ou clandestina, no h
posse. Esta somente se d quando cessa a violncia ou clandestinidade. Antes deteno!
* Em regra, a posse viciada mantm-se viciada. Ocorre que, ultrapassado o momento da
violncia ou clandestinidade, a posse pode se legitimar.
1.2. Modos de Aquisio
A posse pode ser objeto de aquisio pelo art. 1.205 e pelo art. 1.207: sucesso ou
alienao (permite-se a soma de posses).
1.3. Efeitos
- Direito tutela da posse, inclusive jurisdicional.
- Direito a benfeitorias
- Direito aos frutos da coisa (sempre quando for de boa-f).
* Benfeitorias
Sero direito do possuidor, desde que esteja de boa-f (art. 1.219). aquele que
desconhecia o vcio inicial da posse.
2. Propriedade
2.1. Caractersticas
o direito de usar, gozar e fruir a coisa, alm do direito de reivindic-la de quem
injustamente a possua. dotado de:
- Exclusividade: no se permite a concorrncia de outro titular do mesmo direito (isso
no leva em conta o condomnio)
- Perpetuidade: a funo social tende a afetar a perpetuidade ( 4 do art. 1.228).
- Elasticidade: permite que as faculdades do domnio sejam parcialmente cedidas.
- Funo Social: a propriedade funo social. Significa que s existe em razo do seu
exerccio segundo o interesse social predominante. uma situao complexa, pois o
titular do direito de propriedade no dotado apenas de prerrogativas, mas sim de
deveres (exercit-la em consonncia com a funo social). Em relao propriedade
urbana, regulada pelo art. 182 da C.F. e pelo E. da Cidade. A propriedade rural
regulada pelo art. 184.

57

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