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CEI-ADVOCACIA
PBLICA
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Prezado(a) aluno(a), proibida a reproduo deste material, ainda que sem fins lucrativos. O CEI possui um
sistema de registro de dados que marca o material com o seu CPF ou nome de usurio. O descumprimento
dessa orientao acarretar na sua excluso do Curso.
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CORPO DOCENTE
Carolina Blum Coordenadora do Curso e professora de direito econmico, financeiro e empresarial.
Procuradora do Banco Central, lotada em Curitiba PR (aprovada em 10 lugar concurso 2013/2014). Graduada em Direito pela
Universidade de Passo Fundo/RS. Ps graduando em Direito Empresarial. Aprovada tambm no concurso de Procurador Federal
(2013/2014).
Joo Eullio de Pdua Filho Professor de direito do trabalho, direito processual do trabalho e seguridade social.
Advogado da Unio, lotado em Manaus (concurso 2012/2013). Foi Procurador do Estado de So Paulo (concurso 2012/2013). Graduado
em Direito pela Universidade Federal do Piau. Ps-Graduado em Direito Pblico pela Universidade Federal do Piau, em convnio
com a Escola Superior da Magistratura do Piau ESMEPI. Ps-Graduado em Direito Privado pela Universidade Federal do Piau, em
convnio com a Escola Superior da Magistratura do Piau ESMEPI. Aprovado tambm nos concursos de Procurador do Estado do
Piaui (2014/2015) e Procurador do Municpio de Teresina/PI (2010).
COORDENAO DO CEI
Caio Paiva Coordenador do Curso e professor de Processo Penal e Direitos Humanos
Defensor Pblico Federal, especialista em cincias criminais, fundador do CEI, j foi professor dos cursos CEI-DPU,
CEI-DPE/MG/RS e CEI-Jurisprudncia de Tribunais Internacionais de Direitos Humanos. Editor do site www.oprocesso.
com
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INSTRUES GERAIS
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SUMRIO
QUESTES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO...........................................................................5
QUESTES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO..........................................................................9
DIREITO ADMINISTRATIVO.........................................................................................................................9
DIREITO CONSTITUCIONAL.......................................................................................................................14
DIREITO AMBIENTAL...................................................................................................................................21
DIREITO FINANCEIRO.................................................................................................................................25
DIREITO ECONMICO................................................................................................................................27
DIREITO TRIBUTRIO..................................................................................................................................28
DIREITO PROCESSUAL CIVIL.....................................................................................................................35
DIREITO EMPRESARIAL..............................................................................................................................42
DIREITO CIVIL...............................................................................................................................................44
DIREITO INTERNACIONAL PBLICO.......................................................................................................47
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO......................................................................................................49
DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL...........................................................................................................51
DIREITO DO TRABALHO.............................................................................................................................53
DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO...................................................................................................55
DIREITO PENAL............................................................................................................................................57
DIREITO PROCESSUAL PENAL..................................................................................................................62
DIREITO AGRRIO.......................................................................................................................................65
DIREITO URBANSTICO..............................................................................................................................68
QUESTES DISSERTATIVAS..............................................................................................................................73
DIREITO CONSTITUCIONAL......................................................................................................................73
DIREITO FINANCEIRO.................................................................................................................................73
PEA JUDICIAL...................................................................................................................................................75
DIREITO PROCESSUAL CIVIL.....................................................................................................................75
JURISPRUDNCIA APLICADA...........................................................................................................................79
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DIREITO ECONMICO
8. O Estado Liberal, forma de posicionamento econmico do Estado fortemente influenciada
pelas lies de John Maynard Keynes, caracteriza-se pela adoo de uma poltica econmica
planificada, baseada na valorizao do coletivo sobre o individual.
DIREITO TRIBUTRIO
9. A confisso de dvida fiscal por meio de pedido de parcelamento, por caracterizar ato voluntrio
e inequvoco que importa em reconhecimento do dbito pelo devedor, autoriza a constituio do
crdito tributrio ainda que expirado o respectivo prazo decadencial ou prescricional.
10. Desde que existente prvia autorizao em convnio interestadual, admite-se a concesso,
por lei estadual, de iseno tributria de ICMS relativamente a veculos adquiridos por Oficiais de
Justia do respectivo estado-membro.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
11. Na execuo de ttulo extrajudicial, tem se admitido que, diante da no localizao do
executado, seja determinado o arresto executivo de seus bens por meio eletrnico, atravs do
sistema Bacenjud.
12. Em regra, sujeitam-se ao reexame necessrio as decises interlocutrias proferidas contra a
Fazenda Pblica, bem como as sentenas terminativas nas demandas por esta propostas.
DIREITO EMPRESARIAL
13. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exerccio da empresa,
por empresrio, ou por sociedade empresria. So exemplos consolidados na doutrina de bens
integrantes do estabelecimento empresarial a clientela e o aviamento.
DIREITO CIVIL
14. A ocupao de bem pblico, quando irregular, no gera direito a indenizao pelas acesses
feitas, tampouco direito reteno pelas benfeitorias realizadas, salvo se constatada a boa f do
ocupante ou omisso na fiscalizao por parte do Poder Pblico.
DIREITO INTERNACIONAL PBLICO
15. O direito que os Estados tm de formular reservas a certas disposies de tratados
internacionais no absoluto, encontrando limite em trs hipteses: 1) quando o prprio tratado
expressamente veda a aposio de reservas ao seu texto; 2) quando o tratado prev que somente
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determinadas reservas podem ser formuladas, como o caso do Estatuto de Roma do Tribunal
Penal Internacional; e 3) quando a reserva for incompatvel com o objeto e a finalidade do tratado.
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
16. A Organizao Internacional de Polcia Criminal (Interpol), como medida prvia e cautelar a
processo de extradio e desde que comprove a existncia de ordem de priso proferida por outro
Estado, possui legitimidade para apresentar pedido de priso cautelar de cidado estrangeiro ao
Ministrio da Justia brasileiro, sendo competncia do Supremo Tribunal Federal o julgamento
de tal pedido.
DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL
17. Segundo a Constituio Federal, a Seguridade Social possui carter contributivo, assim, seus
destinatrios somente tero direito aos seus benefcios caso haja o pagamento de contribuies
especficas.
DIREITO DO TRABALHO
18. No basta a constatao da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado
tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessria a classificao da atividade insalubre na
relao oficial elaborada pelo Ministrio do Trabalho.
DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO
19. imprescindvel a participao do advogado do reclamado nas audincias de instruo e
julgamento realizadas na Justia do Trabalho sob pena de decretao de revelia.
DIREITO PENAL
20. Para a caracterizao do crime de descaminho, necessria a constituio definitiva do crdito
tributrio, tal como sucede com os crimes de sonegao fiscal propriamente ditos, previstos na
L. 8.137/90.
DIREITO PROCESSUAL PENAL
21. Embora o juzo de tipicidade caiba acusao na condio de titular da ao penal, dado ao
juiz, mesmo antes da sentena, adequar a capitulao legal do crime aos fatos narrados, de forma
a viabilizar o exerccio de direitos pelo ru considerados de ordem pblica. Dessa forma, dado
ao juiz, logo aps o juzo de admissibilidade, promover a desclassificao do crime, se vislumbrar
que, nessa hiptese, o acusado poder ser beneficiado com sursis processual.
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DIREITO AGRRIO
22. imprescindvel a notificao do arrendatrio, no caso de alienao do imvel objeto de
arrendamento rural a terceiros, tendo em vista seu direito de preferncia. O melhor norte para
definio do preo a ser depositado pelo arrendatrio aquele consignado na escritura pblica de
compra e venda registrada no cartrio de registro de imveis, ainda que inferior ao do contrato
firmado entre o arrendador e o terceiro.
DIREITO URBANSTICO
23. O Estatuto da Metrpole estabelece diretrizes gerais para o planejamento, a gesto e a execuo
das funes pblicas de interesse comum em regies metropolitanas e em aglomeraes urbanas
institudas pelos Estados, normas gerais sobre o plano de desenvolvimento urbano integrado e
outros instrumentos de governana interfederativa, e critrios para o apoio da Unio a aes que
envolvam governana interfederativa no campo do desenvolvimento urbano.
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Com a criao de pessoa jurdica especialmente para gerir e administrar o contrato administrativo,
centraliza-se nesta pessoa jurdica os direitos e obrigaes contratuais, amenizando a responsabilidade
dos contratantes.
Isso, alis, o que enfatizou Maral Justen Filho, em parecer versando sobre a proposta legislativa
de criao de consrcio pblico (disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_72/
pareceres/consorcio_MarcalJustenFilho.pdf ):
VI.1 A personificao do consrcio pblico e seus efeitos
32. a figura do consrcio pblico personificado propicia o surgimento de
sujeitos a quem sero investidas, de modo permanente e contnuo, a execuo
de tarefas de competncia prpria dos entes federados.
Por ser dotado de personalidade autnoma, esse ente estatal poder praticar
atos em nome prprio, ser titular de um patrimnio especfico e participar
diretamente de relaes jurdicas.
33. O ponto diferencial entre o consrcio pblico e um convnio residir na dissociao
entre a gesto da atividade e um dos sujeitos participantes do convnio o que
exige melhor esclarecimento para evitar equvoco.
33.1. Como exposto, o convnio propicia a atribuio de bens, recursos e pessoal
de um ente federado para gesto por outro, em nome prprio. Situao similar se
passa na hiptese de delegao.
33.2. No caso de consrcio pblico, o fenmeno parcialmente similar. A
diferena residir em que o sujeito investido na gesto, dos bens, dos recursos
ser titular de personalidade jurdica prpria. Portanto, a delegao no se
far em favor de um outro ente federado propriamente dito, mas em prol de
uma entidade cuja gesto se far e conjunto entre os diversos entes federados.
(grifos)
Sendo assim, de acordo com o que foi visto acima, o item deve ser considerado CERTO.
GABARITO: CERTO
2. De acordo com a jurisprudncia do STF, por conta do princpio da vinculao ao instrumento
convocatrio, as normas do edital que traduzam infringncia a qualquer diretriz do certame
devem ser interpretadas em sua literalidade, ainda que constituam regras formais ensejadoras de
vcios sanveis.
COMENTRIO
Jos dos Santos Carvalho Filho, ao dispor acerca do princpio da vinculao ao instrumento convocatrio,
expe que:
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DIREITO CONSTITUCIONAL
3. Para efeito de reconhecimento como terra indgena, deve-se adotar como marco temporal
de ocupao da terra pelos ndios a data da promulgao da Constituio, em 5 de outubro de
1988, afastando-se do conceito de terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios aquelas que
eram possudas pelos nativos no passado remoto, ainda que configurada a situao de esbulho
renitente por no ndios.
COMENTRIO
A Constituio Federal, no art. 231, 1, traz o conceito de terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios,
nos seguintes termos:
Art. 231. 1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles
habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as
imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar
e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e
tradies.
Compulsando a jurisprudncia do STF, observa-se que o conceito de terras indgenas resultado da
conjugao de dois marcos definidos: um temporal, e outro da tradicionalidade da ocupao. Vejamos
cada um deles.
Com relao ao primeiro, por ocasio do julgamento do caso Raposa do Sol - Pet 3.388 (Rel. Min.
CARLOS BRITTO, DJe de 1/7/2010), o Plenrio do STF assentou que o art. 231, 1, da CF/88 estabeleceu,
como marco temporal para reconhecimento demarcao como de natureza indgena de terras
tradicionalmente ocupadas pelos ndios, a data da promulgao da Carta Constitucional, ou seja, 5
de outubro de 1988.
Sendo assim, esto excludas do conceito de terras indgenas aquelas ocupadas por eles no passado, ou
as que venham a ser ocupadas no futuro. Nesse sentido, segue abaixo trecho do voto mencionado:
I o marco temporal da ocupao. Aqui, preciso ver que a nossa Lei Maior trabalhou
com data certa: a data da promulgao dela prpria (5 de outubro de 1988) como
insubstituvel referencial para o reconhecimento, aos ndios, dos direitos sobre as
terras que tradicionalmente ocupam. Terras que tradicionalmente ocupam, atentese, e no aquelas que venham a ocupar. Tampouco as terras j ocupadas em outras
pocas, mas sem continuidade suficiente para alcanar o marco objetivo do dia 5 de
outubro de 1988. Marco objetivo que reflete o decidido propsito constitucional de
colocar uma p de cal nas interminveis discusses sobre qualquer outra referncia
temporal de ocupao de rea indgena. Mesmo que essa referncia estivesse grafada
na Constituio anterior. exprimir: a data de verificao do fato em si da ocupao
fundiria o dia 5 de outubro de 1988, e nenhum outro. Com o que se evita, a um
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Para melhor entendermos esse erro devemos analisar o conceito de esbulho renitente.
Configura esbulho renitente aquelas situaes em que h um efetivo conflito possessrio, materializado
por circunstncias de fato ou por controvrsia possessria judicializada que, mesmo iniciado no
passado, ainda persista at o marco temporal para configurao da terra como indgena, vale dizer, a
data da promulgao da Constituio de 1988 (por isso renitente, no sentido de contumaz, insistente,
persistente...). Assim, se quando da promulgao da Constituio a terra no era ocupada pelos ndios
porque haviam sido expulsos, em meio a um conflito possessrio, configurando um esbulho, a terra ser
considerada indgena para os fins do art. 231, 1, da CF/1988.
Ou seja, ainda que na data da promulgao da Constituio Federal de 1988 (marco temporal para
caracterizao da terra como indgena, conforme decidiu o STF nos termos j explicados) a terra no
seja ocupada pelos ndios, possvel que ela seja reconhecida como terra indgena se configurada uma
situao de esbulho renitente. Isso foi o que decidiu o STF no ARE n 803.462 AGR recentemente julgado.
Tenham em mente que para configurao do esbulho renitente indispensvel que o conflito possessrio,
mesmo que iniciado antes da promulgao da Constituio Federal de 1988, persista quando do advento
deste marco temporal. Vale dizer, no configuram esbulho renitente ocupaes da terra passadas ou
desocupaes foradas ocorridas no passado.
Sintetizando o que foi visto temos o seguinte quadro:
a) Qual a regra acerca do conceito de terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios?
S podem ser consideradas terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios se configurados os dois
marcos definidos pela jurisprudncia do STF, quais sejam: o marco temporal (segundo o qual s so
consideradas terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios aquelas ocupadas quando da promulgao
da Constituio Federal de 1988) e o marco da tradicionalidade (segundo o qual deve haver efetiva
relao dos ndios com a terra ocupada).
b) Existe exceo a esta regra?
Sim. Ainda que na data da promulgao da Constituio Federal de 1988 (marco temporal) a terra no
seja ocupada pelos ndios, possvel que ela seja reconhecida como terra indgena se configurada uma
situao de esbulho renitente.
c) Qualquer conflito possessrio iniciado antes da promulgao da Constituio Federal de 1988 (marco
temporal) configura esbulho renitente?
No. Para que se configure o esbulho renitente indispensvel que o conflito possessrio, mesmo que
iniciado antes da promulgao da Constituio Federal de 1988, persista quando do advento deste
marco temporal. Ou seja, no configuram esbulho renitente ocupaes da terra passadas ou
desocupaes foradas ocorridas no passado.
Sendo assim, por todos os motivos vistos, o item deve ser considerado ERRADO.
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GABARITO: ERRADO
4. Segundo a jurisprudncia do STF, no configura violao ao princpio da separao dos poderes
a interveno do Poder Judicirio a fim de que seja implementada poltica pblica de acesso a
cadeirantes em escola pblica, quando comprovada a prestao deficiente pela Administrao.
COMENTRIO
O tema abordado no enunciado foi objeto de enfrentamento pelo STF nos autos do RE n 440.028. Na
ocasio, o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo havia ajuizado Ao Civil Pblica contra o Governo
do Estado a fim de compeli-lo a promover as adaptaes necessrias em escola pblica para possibilitar
o acesso de cadeirantes.
Salientando o carter dirigente da Constituio Federal de 1988, o Tribunal traou no julgamento trs
requisitos indispensveis para viabilizar a incurso judicial no campo das polticas pblicas, a saber:
a) natureza constitucional da poltica pblica reclamada;
b) existncia de correlao entre ela e os direitos fundamentais;
c) prova de que h omisso ou prestao deficiente pela Administrao Pblica, inexistindo justificativa
razovel para tal comportamento.
No que atine aos dois primeiros requisitos, extrai-se dos artigos 227, 2; e 244, da Constituio, a natureza
constitucional da poltica pblica reclamada no caso posto no enunciado (acessibilidade adequada aos
portadores de necessidades especiais aos prdios pblicos):
Art. 227. 2 - A lei dispor sobre normas de construo dos logradouros e dos
edifcios de uso pblico e de fabricao de veculos de transporte coletivo, a fim de
garantir acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia.
Art. 244. A lei dispor sobre a adaptao dos logradouros, dos edifcios de uso
pblico e dos veculos de transporte coletivo atualmente existentes a fim de garantir
acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia, conforme o disposto no art.
227, 2.
Nesse mesmo sentido o art. 9, I, a, da Conveno de Nova York, que dispe sobre os direitos das
pessoas com deficincia, aprovada pelo Decreto Legislativo n 186/2008 e promulgada pelo Decreto
n 6.949/2009, incorporando-se ao ordenamento jurdico com status de emenda constitucional (pois
preenche os requisitos previstos no art. 5, 3, da CF):
Artigo 9
Acessibilidade
1. A fim de possibilitar s pessoas com deficincia viver de forma independente e
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I - na rea da educao:
(...)
e) o acesso de alunos portadores de deficincia aos benefcios conferidos aos demais
educandos, inclusive material escolar, merenda escolar e bolsas de estudo;
Por fim, quanto ao terceiro requisito, ressaltou o tribunal que a omisso ou prestao deficiente pela
Administrao Pblica, inexistindo justificativa razovel para tal, autoriza a interveno do judicirio na
implementao da poltica pblica. No caso especfico de acesso aos cadeirantes em escolas pblicas, por
exemplo, ressaltou que nem mesmo a ausncia de portadores de necessidades especiais matriculados na
escola pode ser arguida como justificativa para omisso, visto que referida ausncia pode ser o prprio
motivo de no haver estudantes cadeirantes matriculados.
Ressaltou que mesmo preenchidos os requisitos definidos pelo STF no julgado citado, a interveno
judicial em polticas pblicas deve se dar da forma menos gravosa possvel, de forma a garantir o mnimo
existencial. Nesse sentido se manifestou o STF:
Em deferncia ao princpio da separao de Poderes, que funciona no apenas
como uma tcnica de conteno do arbtrio, consoante sustentou o Baro de
Montesquieu na clssica obra O Esprito das Leis, mas tambm como instrumento de
racionalizao e eficincia no exerccio das funes pblicas, mostra-se indispensvel
reconhecer que a interveno judicial em polticas pblicas deve ser realizada pelo
meio menos gravoso possvel. Explico. Em regra, princpios constitucionais obrigam
a Administrao Pblica a colocar em prtica uma poltica pblica abrangente
que esteja voltada concretizao deles, sem, contudo, especificar qual . No se
encontrando o Poder Judicirio aparelhado a tomar decises quanto eficcia das
inmeras polticas disponveis para concretiz-los, h de reconhecer a prerrogativa
do administrador em selecion-las. Essa situao, contudo, revela-se diferente se
esto em causa prestaes relacionadas ao mnimo existencial ou obrigaes que,
por fora dos prprios enunciados adotados pela Constituio e leis aplicveis,
restringem as opes da Administrao, exatamente o que ocorre na situao
em anlise, pelos motivos j veiculados. A doutrina chama a ateno para o fato,
muitas vezes despercebido, de ser despiciendo evocar princpios constitucionais
como separao de Poderes ou democracia quando o direito prestao positiva
vem expressamente estampado na legislao ordinria. a situao que Ingo
Wolfgang Sarlet denominou direitos derivados a prestaes (A eficcia dos direitos
fundamentais, 2005, p. 302). Como afirmado, o direito buscado neste processo
decorre diretamente dos princpios e regras constitucionais, o que , at mesmo,
requisito para o acesso ao Supremo na afunilada via do recurso extraordinrio.
Ainda que assim no fosse, h lei a dar respaldo pretenso inicial.
Atentem para o tema abordado na questo, pois constantemente ele objeto de questionamento
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em provas de concurso pblico. Recentemente, foi considerado errado o seguinte item da prova para
Defensor Pblico do Estado do Pernambuco, aplicada neste ano:
De acordo com o entendimento do STF, inadmissvel que o Poder Judicirio
disponha sobre polticas pblicas de segurana, mesmo em caso de persistente
omisso do Estado, haja vista a indevida ingerncia em questo, que envolve a
discricionariedade do Poder Executivo.
A possibilidade de interveno judicial em polticas pblicas j foi objeto de anlise pelo STF em outros
julgados, conforme se pode extrair dos seguintes precedentes: AI n 708.667-AgR; AI n 835.956-AgR; AI
n 809.018; RE n 634.643-AgR; e RE n 628.159-AgR.
Sendo assim, considerando todos os argumentos colocados acima, o item deve ser considerado CERTO.
Concluda a anlise da questo proposta, vimos que possvel a interveno judicial em polticas pblicas,
como o prprio STF admitiu nos precedentes citados. Nada obstante, o foco do nosso curso a preparao
para concursos de advocacia pblica, atividade na qual, na maior parte dos casos, estamos do outro lado
do front, tendo de defender a poltica pblica questionada.
Por conta disso, trago abaixo alguns argumentos que podem servir de grande valia numa prova de
advocacia pblica, principalmente em eventual segunda ou terceira fase do concurso, quando demandados
a questionar a interveno judicial em determinada poltica pblica.
Um destes argumentos consiste em sustentar que alguns direitos sociais esto consagrados em normas
de eficcia negativa, e, portanto, possuem est espcie de eficcia (negativa), sendo inaptos a gerar
direitos subjetivos.
Outro argumento consiste em sustentar que a interveno judicial seria antidemocrtica e violaria a
separao dos poderes. Isso porque, grande parte dos direitos sociais esto consagrados na Constituio
de forma genrica. aquilo que a doutrina costuma chamar de Textura Aberta (ou Open Texture). Isso
permite ao poder pblico, dentro da competncia que lhe foi constitucionalmente atribuda, escolher a
forma e o momento mais adequado para a sua concretizao, cotejando as prioridades a serem atendidas
na persecuo do interesse pblico. Ao exercer essa atribuio, o Judicirio estaria sendo antidemocrtico
e violando a separao dos poderes, visto que no foi constitucionalmente escolhido para esse fim.
Por fim, outro argumento a ser sustentado, e que no pode deixar de ser arguido em eventual caso
concreto sobre interveno judicial em polticas pblicas que lhes forem colocados apreciao, envolve
a teoria da reserva do possvel.
De acordo com a teoria, na implementao de polticas pblicas s se pode exigir do Estado aquilo que
razoavelmente possvel a ele executar. Nesse cenrio, a prestao exigida deve ser analisada sob o crivo
de trs dimenses diferentes:
1) Possibilidade ftica: Deve-se analisar a disponibilidade de recursos necessrios satisfao dos
direitos prestacionais. Por esta dimenso, a pretenso universalizada, no somente em face da
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tratamento especial dado pelo Captulo VIII do Ttulo da Ordem Social da Constituio Federal de 1988.
Note-se, contudo, que h tambm em outros pontos do texto constitucional dispositivos relacionados
proteo dos direitos dos ndios, a exemplo da previso do art. 210, 2, da Lei Maior: O ensino
fundamental regular ser ministrado em lngua portuguesa, assegurada s comunidades indgenas
tambm a utilizao de suas lnguas maternas e processos prprios de aprendizagem.
No que se refere proteo das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, deve-se partir do
pressuposto de que a Constituio Federal de 1988 consagrou o instituto jurdico do indigenato, ttulo
congnito conferido aos ndios, por meio do qual so asseguradas a posse permanente e usufruto
exclusivo da terras por eles habitadas, em moldes distintos da ocupao e da posse civis, no lhes sendo,
portanto, conferido o domnio dessas terras, que so bens da Unio, nos termos do art. 20, inciso XI, da
CF/88. Nesse sentido, inclusive, o disposto no art. 231, caput e 1 e 2, da Constituio Federal, in verbis:
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas,
crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente
ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os
seus bens.
1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em
carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis
preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias
a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.
2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua
posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo,
dos rios e dos lagos nelas existentes.
(Destacamos)
No obstante todo o arcabouo jurdico-constitucional que opera de modo protetivo, no correto
entender ser absolutamente vedado o desenvolvimento de atividades de explorao de recursos naturais
em terras indgenas. Isso porque a prpria Constituio Federal admite tal possibilidade, desde que
observados alguns requisitos essenciais, expressamente dispostos nos pargrafos 3 e 6 do mesmo art.
231 supracitado:
Art. 231.
(...)
3 - O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais
energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas
s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as
comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados
da lavra, na forma da lei.
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Interessante, ainda, a observao sobre o tema feita pelo professor Frederico Amado, em sua obra de
Direito Ambiental Esquematizado:
De acordo com o artigo 3.-A do antigo Cdigo Florestal, inserido pela MP
2.166-67/2001, a explorao dos recursos florestais em terras indgenas somente
poder ser realizada pelas comunidades indgenas em regime de manejo florestal
sustentvel, para atender a sua subsistncia, respeitados os arts. 2. e 3. deste
Cdigo.
Contudo, a Lei 12.651/2012, que aprovou o novo Cdigo Florestal brasileiro, no
tratou expressamente do tema, deixando de reproduzir a mencionada redao do
Cdigo revogado.
Apesar disso, entende-se que possvel que os ndios promovam a explorao dos
recursos naturais florestais de suas terras, mas apenas podero fazer de maneira
sustentvel, e no predatria.
(...)
Vale ressaltar que inexiste norma jurdica que isente os ndios do processo
administrativo de licenciamento ambiental como condio para praticar atividades
lesivas ao meio ambiente, devendo os ndios respeitar reas de preservao
permanente e demais restries ambientais, bem como obter licenas ambientais
com a assessoria da FUNAI.
De resto, impende lembrar que as terras indgenas no podero ser alvo de
contrato de concesso florestal, na forma do artigo 11, IV, da Lei 11.284/2006.
(AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Direito Ambiental Esquematizado. 4 ed.
Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2013, pginas 832 e 833)
Portanto, muito embora as populaes indgenas gozem de proteo constitucional, tendo-se em vista
a preservao de seus usos, costumes e tradies e a capacidade de manter as condies ambientais
nas reas por elas tradicionalmente ocupadas, no se afasta a possibilidade de explorao de recursos
naturais a exemplo do potencial energtico e a lavra de minerais desde que mediante aprovao
do Congresso Nacional, observadas as demais prescries constitucionais.
Logo, incorreta a assertiva.
GABARITO: ERRADO
PROFESSORA: CAROLINA BLUM
DIREITO FINANCEIRO
7. No tocante Lei Oramentria Anual, a Constituio Federal positivou o princpio da
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DIREITO ECONMICO
8. O Estado Liberal, forma de posicionamento econmico do Estado fortemente influenciada
pelas lies de John Maynard Keynes, caracteriza-se pela adoo de uma poltica econmica
planificada, baseada na valorizao do coletivo sobre o individual.
COMENTRIO
Prezados, um importante ponto de estudo no que diz respeito origem e evoluo do Direito Econmico
a adequada compreenso das formas de posicionamento econmico do Estado. De acordo com a melhor
doutrina, podemos identificar as seguintes formas econmicas: Estado Liberal, Estado Intervencionista
(econmico, social e socialista) e Estado Regulador.
Pois bem, a assertiva proposta est errada, porquanto faz um mix de conceitos envolvendo aspectos
relacionados ao Estado Intervencionista e no ao Estado Liberal.
O primeiro erro evidente encontra-se na afirmao de que o Estado Liberal fortemente influenciado
pelas lies de John Maynard Keynes. Na verdade, a doutrina de Keynes serve de diretriz ideolgica para
o Estado Intervencionista sob o vis econmico. Nesse sentido, ensina Leonardo Vizeu Figueiredo:
Este modelo intervencionista [intervencionista econmico] fortemente
influenciado pelas doutrinas de John Maynard Keynes, que em sua obra Teoria
geral do emprego, do juro e da moeda11 exps suas teses sobre economia poltica,
demonstrando que o nvel de emprego e, por corolrio, do desenvolvimento
socioeconmico, se deve muito mais s polticas pblicas implementadas pelo
governo, bem como a certos fatores gerais macroeconmicos, e no meramente
ao somatrio dos comportamentos individuais, microeconmicos dos empresrios.
Keynes solucionou matemtica ou econometricamente, por meio de seus estudos,
a teoria das polticas de interveno na economia, tratando-a como um todo
matricial e sistmico, sujeitas a correes constantes, dentro de necessrias aes
de desenvolvimento integrado.
Teve como exemplificao maior nos Estados Unidos da Amrica, inicialmente com
a legislao antitruste e, posteriormente, com o New Deal, concebido, planejado
e executado por Franklin Delano Roosevelt. (FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lies
de direito econmico. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014)
O Estado Liberal, de seu turno, fruto da doutrina do filsofo escocs Adam Smith, com a sua Teoria da
mo invisvel do mercado, que assenta a autorregulao da economia, de modo a prevalecer os agentes
econmicos mais aptos, sendo naturalmente eliminados os menos eficientes.
Ademais, a adoo de uma poltica econmica planificada, baseada na valorizao do coletivo sobre o
individual nada tem a ver com o Estado Liberal, mas caracterstica do Estado Intervencionista Socialista,
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em que o Poder Pblico passa a ser o centro exclusivo para deliberaes referentes economia. O
grande trao distintivo deste modelo, em relao ao Estado Intervencionista Econmico e ao Estado
Intervencionista Social (tambm denominado Estado Providncia ou Welfare State), ainda segundo as
lies do professor Leonardo Vizeu, est no fato de que:
o socialismo prega a coletivizao dos fatores de produo, substituindo-se a
liberdade de concorrncia e a livre-iniciativa pela planificao econmica estatal,
centralizado em torno do Poder Pblico, rejeitando-se, sistematicamente, a
autonomia das decises privadas no processo de conduo poltica da vida
econmica e social da Nao. (FIGUEIREDO, Op. Cit.)
O modelo de Estado Liberal, diferentemente do que afirma a questo, se assenta no postulado da livreiniciativa, no princpio da autonomia da vontade, no dirigismo contratual e no carter absoluto dos
direitos privados, afastando-se da competncia estatal a interferncia no sistema econmico, sendo de
sua alada somente a manuteno da ordem interna e a defesa das fronteiras. Assim, enquanto no Estado
Intervencionista o Poder Pblico interfere no mercado, em maior ou menor medida, o Estado Liberal
marcado por uma forte postura abstencionista ou absentesta.
Quanto ao mencionado Estado Regulador, trata-se de modelo que retoma os ideais do liberalismo, sem,
contudo, abandonar a necessidade de sociabilidade dos bens essenciais, a fim de se garantir a dignidade
da pessoa humana.
GABARITO: ERRADO
PROFESSOR: CAMILLO PIANA
DIREITO TRIBUTRIO
9. A confisso de dvida fiscal por meio de pedido de parcelamento, por caracterizar ato voluntrio
e inequvoco que importa em reconhecimento do dbito pelo devedor, autoriza a constituio do
crdito tributrio ainda que expirado o respectivo prazo decadencial ou prescricional.
COMENTRIO
Atualmente, tranquilo o entendimento de que a confisso de dvida, por meio de parcelamento da
dvida fiscal, amolda-se ao disposto no art. 174, V, do Cdigo Tributrio Nacional, com a importante
consequncia de interromper a fluncia do prazo prescricional:
Art. 174. A ao para a cobrana do crdito tributrio prescreve em cinco anos,
contados da data da sua constituio definitiva.
Pargrafo nico. A prescrio se interrompe:
(...)
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minimizar os deletrios efeitos da guerra fiscal entre os estados componentes da federao, condicionou
a concesso de benefcios fiscais deliberao consensual em convnio a ser firmado pelos mesmos,
conforme se percebe do art. 155, 2, XII, g, da CF:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
()
II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios
de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as
operaes e as prestaes se iniciem no exterior;
(...)
2 O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte:
()
XII - cabe lei complementar:
()
g) regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal,
isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados.
A Lei Complementar n 24/1975, que estabelece regras para a celebrao, entre Estados e Distrito Federal,
dos convnios necessrios concesso de isenes e outros benefcios atinentes ao ICMS, foi recepcionada
pela referida disposio constitucional, sendo possvel dela extrair, conforme os ensinamentos do professor
Mauro Rocha Lopes (Direito Tributrio, 2012, pgs. 459/460) essas importantes disposies:
(i) os convnios sero celebrados em reunies para as quais tenham sido convocados representantes
de todos os Estados e do Distrito Federal, sob a presidncia de representantes do governo federal
(art. 2);
(ii) as reunies se realizaro com a presena de representantes da maioria das Unidades da
Federao (art. 2, 1);
(iii) a concesso de benefcios depender sempre de deciso unnime dos Estados representados;
a sua revogao total ou parcial depender de aprovao de quatro quintos, pelo menos, dos
representantes presentes (art. 2, 2);
(iv) os convnios podem dispor que a aplicao de qualquer de suas clusulas seja limitada a uma
ou a algumas unidades da Federao (art. 3);
(v) dentro do prazo de 15 (quinze) dias contados da publicao dos convnios no Dirio Oficial
de Unio, e independentemente de qualquer outra comunicao, o Poder Executivo de cada
unidade da Federao publicar decreto ratificando ou no os convnios celebrados, considerando
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ratificao tcita dos convnios a falta de manifestao no prazo assinalado neste artigo (art. 4);
(vi) os convnios ratificados obrigam todas as unidades da Federao inclusive as que, regularmente
convocadas, no se tenham feito representar na reunio (art. 7).
Como tem entendido o STF em sua iterativa jurisprudncia, a exigncia de que benefcios fiscais do ICMS
sejam aprovados por deciso unnime dos Estados representados tem o inegvel escopo de coibir a
chamada guerra fiscal entre os entes tributantes, prtica repudiada pela ordem constitucional:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTRIO. ISENO FISCAL.
ICMS. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL. EXIGNCIA CONSTITUCIONAL DE
CONVNIO INTERESTADUAL (CF, ART. 155, 2, XII, g). DESCUMPRIMENTO.
RISCO DE DESEQUILBRIO DO PACTO FEDERATIVO. GUERRA FISCAL.
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. CONCESSO DE ISENO OPERAO
DE AQUISIO DE AUTOMVEIS POR OFICIAIS DE JUSTIA ESTADUAIS.
VIOLAO AO PRINCPIO DA ISONOMIA TRIBUTRIA (CF, ART. 150, II).
DISTINO DE TRATAMENTO EM RAZO DE FUNO SEM QUALQUER BASE
RAZOVEL A JUSTIFICAR O DISCRIMEN. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL.
PROCEDNCIA DO PEDIDO. 1. O pacto federativo reclama, para a preservao
do equilbrio horizontal na tributao, a prvia deliberao dos Estados-membros
para a concesso de benefcios fiscais relativamente ao ICMS, na forma prevista no
art. 155, 2, XII, g, da Constituio e como disciplinado pela Lei Complementar
n 24/75, recepcionada pela atual ordem constitucional. 2. In casu, padece de
inconstitucionalidade formal a Lei Complementar n 358/09 do Estado do Mato
Grosso, porquanto concessiva de iseno fiscal, no que concerne ao ICMS, para
as operaes de aquisio de automveis por oficiais de justia estaduais sem o
necessrio amparo em convnio interestadual, caracterizando hiptese tpica de
guerra fiscal em desarmonia com a Constituio Federal de 1988. 3. A isonomia
tributria (CF, art. 150, II) torna invlidas as distines entre contribuintes em razo
de ocupao profissional ou funo por eles exercida, mxime nas hipteses nas
quais, sem qualquer base axiolgica no postulado da razoabilidade, engendrase tratamento discriminatrio em benefcio da categoria dos oficiais de justia
estaduais. 4. Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 4276,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2014)
(...) 8. A concesso unilateral de benefcios fiscais relativos ao ICMS, sem a prvia
celebrao de convnio intergovernamental, nos termos do que dispe a LC n
24/75, recepcionada inequivocamente consoante jurisprudncia da Corte, afronta
ao disposto no artigo 155, 2, XII, g, da CRFB/88. 9. O comando constitucional
contido no art. 155, 2, inciso g, que reserva lei complementar federal regular
a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal, isenes,
incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados aplicado, in casu,
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(ii) no pagar e apresentar embargos do devedor, no prazo de 15 dias, contados da data da juntada
aos autos do mandado de citao (art. 738, CPC);
(iii) requerer, no prazo de 15 dias para apresentao de embargos, o parcelamento do valor em
execuo na forma do art. 745-A do CPC;
(iv) no pagar nem apresentar embargos ou qualquer defesa.
Ressalta-se que os comentrios e consideraes at aqui expendidos dizem respeito execuo de ttulo
extrajudicial prevista no Cdigo de Processo Civil, e no a procedimentos executivos especiais, como
aquele previsto na Lei n 6.830/80, que cuida da execuo fiscal, a qual possui peculiaridades derrogatrias
do regime comum do CPC (p.ex.: impossibilidade de apresentao de embargos sem garantia do juzo;
possibilidade de citao pelo correio; prazo de 5 dias para pagamento, etc).
Com efeito, comum a hiptese em que o executado no seja encontrado para realizao do ato
citatrio, hiptese em que o Oficial de Justia poder arrestar-lhe tantos bens quantos bastem para
garantia da execuo, conforme dispe o art. 653 do CPC:
Art. 653. O oficial de justia, no encontrando o devedor, arrestar-lhe- tantos bens
quantos bastem para garantir a execuo.
Pargrafo nico. Nos 10 (dez) dias seguintes efetivao do arresto, o oficial
de justia procurar o devedor trs vezes em dias distintos; no o encontrando,
certificar o ocorrido.
Comentando o referido artigo da lei:
Embora o dispositivo fale em arresto, a providncia de que cuida no idntica
ao arresto cautelar de que falam os arts. 813 e 814 do CPC. Com efeito, para que
o oficial de justia possa arrestar os bens do executado, na forma do art. 653
do CPC, no se exige a caracterizao da situao de perigo de insolvncia.
suficiente, para tanto, que (i) o devedor no seja encontrado, como j se viu, pouco
importando se no foi localizado por esquivar-se intencionalmente citao ou por
fora to-somente das circunstncias e (ii) o oficial de justia constate a existncia
de bens penhorveis.
O instituto previsto no art. 653 cuida, em verdade, de uma espcie de prpenhora, e assim ele comumente conhecido na dogmtica processual. Recebe
essa designao porque o que ele viabiliza, a rigor, a antecipao dos efeitos de
uma futura penhora. Dentre eles, tem-se a atribuio, ao exequente, do direito de
preferncia na participao do produto da expropriao do bem constrito (art.
612, CPC). Correta a lio de Araken de Assis, para quem, em realidade, o art. 653
prev a consumao de ato de natureza executiva, caracterizado pela inverso da
ordem natural subsumida no art. 652, porque coloca antes da citao do devedor
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a apreenso de seus bens (Fredie Didier Jr e Outros. Curso de Processo Civil, vol.
5: Execuo. 5 Edio, 2013, p. 526/527).
V-se, pois, que dois so os requisitos para a realizao do arresto executivo, a saber: a ausncia do
executado de seu domiclio e a existncia visvel de bens penhorveis.
Preenchidas tais condicionantes, o Oficial de Justia procede efetivao da medida mediante a apreenso
e depsito dos bens, o que deve ser formalizado com a lavratura do respectivo auto.
Nesse norte, destaca-se que a jurisprudncia, debruando-se sobre os referidos dispositivos legais, e
sobremodo em ateno s recentes alteraes implementadas no processo de execuo (todas, destacase, objetivando prestigiar a eficincia na tutela jurisdicional executiva) tem se posicionado, uma vez no
tendo sido localizado o executado, pela possibilidade do deferimento do chamado arresto online,
mediante pr-penhora, atravs do sistema BACENJUD, por aplicao analgica do art. 655-A do CPC.
Eis o precedente:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ARRESTO EXECUTIVO POR MEIO ELETRNICO.
Ser admissvel o arresto de bens penhorveis na modalidade online quando no
localizado o executado para citao em execuo de ttulo extrajudicial. De fato,
a prpria legislao prev medidas judiciais constritivas passveis de deferimento
sem a prvia oitiva da parte contrria. Entre elas, encontra-se o arresto executivo
de que trata o art. 653 do CPC (tambm denominado de prvio ou pr-penhora):
medida de carter cautelar consubstanciada na constrio de bens do executado
com o intuito de assegurar a efetivao de futura penhora to somente na
hiptese dele (o executado) no ter sido encontrado para citao. Dessa forma,
em interpretao conjunta dos arts. 653 e 654 do CPC, no processo de execuo
de ttulo extrajudicial, no sendo localizado o devedor, ser cabvel o arresto
de seus bens. No ocorrendo o pagamento aps a citao do executado, que
inclusive poder ser ficta, a medida constritiva ser convertida em penhora. Ante
o exposto, infere-se que a citao condio apenas para a converso do arresto
em penhora, e no para a constrio nos termos do art. 653 do CPC. Assim,
mostra-se plenamente vivel o arresto na hiptese em que tenha sido frustrada,
em execuo de ttulo extrajudicial, a tentativa de citao do executado. Quanto
possibilidade de arresto na modalidade on-line, mediante bloqueio eletrnico
de valores, a Primeira Seo do STJ (REsp 1.184.765-PA, julgado conforme o rito
do art. 543-C do CPC) entendeu possvel a realizao de arresto prvio por meio
eletrnico (sistema Bacen-Jud) no mbito da execuo fiscal. Em que pese o
referido precedente ter sido firmado luz da Lei 6.830/1980 (Lei de Execues
Fiscais), inevitvel a aplicao desse entendimento tambm s execues de
ttulos extrajudiciais reguladas pelo CPC, tendo em vista os ideais de celeridade e
efetividade da prestao jurisdicional. Por consequncia, aplica-se, por analogia, ao
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descabimento do reexame necessrio no caso das sentenas exaradas sem exame meritrio nas causas
promovidas pelos entes pblicos.
Apesar das contundentes crticas que so feitas ao instituto, o reexame necessrio ficou mantido, agora
sobre a denominao de remessa necessria, na redao do novo Cdigo de Processo Civil, da que
tambm importante o seu estudo e conhecimento, principalmente por aqueles que se preparam para os
certames da advocacia pblica.
Por essa razo que chamo a ateno do leitor para o conhecimento do disposto no art. 475 do Cdigo
de Processo Civil, e das seguintes Smulas do Superior Tribunal de Justia sobre o tema:
Smula n 49. No reexame necessrio, defeso, ao Tribunal, agravar a condenao
imposta Fazenda Pblica.
Smula n 253. O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso,
alcana o reexame necessrio.
Smula n 325. A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as
parcelas da condenao suportadas pela Fazenda Pblica, inclusive dos honorrios
de advogado.
Smula n 390. Nas decises por maioria, em reexame necessrio, no se admitem
embargos infringentes.
Smula n 490. A dispensa de reexame necessrio, quando o valor da condenao
ou do direito controvertido for inferior a sessenta salrios mnimos, no se aplica
a sentenas ilquidas.
GABARITO: ERRADO
PROFESSOR: CAROLINA BLUM
DIREITO EMPRESARIAL
13. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exerccio da empresa,
por empresrio, ou por sociedade empresria. So exemplos consolidados na doutrina de bens
integrantes do estabelecimento empresarial a clientela e o aviamento.
COMENTRIO
De fato, o estabelecimento empresarial consiste em complexo de bens organizado, para exerccio da
empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria, nos termos do art. 1.142 do Cdigo Civil de 2002.
O estabelecimento, bom ressaltar, no se confunde com a empresa, atividade econmica organizada,
nem tampouco com o patrimnio do empresrio, que consiste no conjunto de bens, direitos, aes, posse
e tudo o mais que pertena a uma pessoa fsica ou jurdica e seja suscetvel de apreciao econmica
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(RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. 4. ed., rev., ampl. e atual. Salvador/BA:
Juspodivm, 2010, p. 108). Trata-se o estabelecimento de patrimnio afetado ao desenvolvimento das
atividades econmicas do empresrio.
Pois bem, o estabelecimento composto de bens corpreos ou materiais e incorpreos ou imateriais.
So exemplos destes as marcas, as patentes, os direitos, o ponto comercial etc. So exemplos daqueles
as mercadorias, equipamentos, mquinas, instalaes, utenslios, veculos etc. No tocante clientela,
embora no se negue posicionamentos diversos na doutrina nacional, a corrente majoritria no sentido
de inadmiti-la como elemento integrante do estabelecimento empresarial. Nesse sentido, as lies
esclarecedoras de Andr Luiz Santa Cruz Ramos:
A clientela, por sua vez, o conjunto de pessoas que mantm com o empresrio
ou sociedade empresria relaes jurdicas constantes. Alguns tambm usam a
expresso freguesia, embora tecnicamente as expresses tenham significados
distintos. A clientela uma manifestao externa do aviamento, significando todo
o conjunto de pessoas que se relacionam constantemente com o empresrio.
Sua proteo jurdica determinada pelas normas do direito concorrencial e
pelos diversos institutos tcnico-jurdicos que viabilizam a livre-iniciativa e a livreconcorrncia.
(...)
Quanto clientela, diverge a doutrina acerca da sua incluso entre os elementos
que compem o estabelecimento empresarial. Vera Helena de Mello Franco
aponta que a doutrina brasileira majoritria, ao contrrio da francesa, por exemplo,
no considera a clientela um bem integrante do estabelecimento empresarial, no
considerando na verdade, sequer um bem imaterial. Seria a clientela, apenas, uma
situao de fato, decorrente dos fatores do aviamento.
Quanto ao aviamento (achalandage), trata-se de expresso que diz respeito aptido de um determinado
estabelecimento para gerar lucros. Segundo Fbio Ulhoa Coelho:
Quando o empresrio rene bens de variada natureza, como as mercadorias,
mquinas, instalaes, tecnologia, prdio etc., em funo do exerccio de uma
atividade, ele agrega a esse conjunto de bens uma organizao racional que
importar em aumento do seu valor enquanto continuarem reunidos. Alguns
autores usam a expresso aviamento para se referir a esse valor acrescido.
Assim como a clientela, o aviamento no constitui elemento do estabelecimento, mas apenas uma
qualidade ou um atributo dele.
Logo, embora correta a primeira parte da assertiva, que reproduz o quanto disposto no art. 1.142 do
CC, incorreta a sua parte final, quando dispe estar consolidado na doutrina o entendimento de que a
clientela e o aviamento constituem bens integrantes do estabelecimento empresarial.
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GABARITO: ERRADO
PROFESSOR: KHERSON MACIEL GOMES SOARES
DIREITO CIVIL
14. A ocupao de bem pblico, quando irregular, no gera direito a indenizao pelas acesses
feitas, tampouco direito reteno pelas benfeitorias realizadas, salvo se constatada a boa f do
ocupante ou omisso na fiscalizao por parte do Poder Pblico.
COMENTRIO
Prezados amigos, registro, por oportuno, minha satisfao e alegria de iniciar essa etapa de estudo com
vocs. Garantimos, de nossa parte, todo empenho e dedicao para ajud-los a conquistar a to almejada
aprovao. No decorrer do curso, colacionaremos valorosas informaes para que isso acontea.
Limito-me, por ora, a recomendar a reiterada leitura dos informativos e dos Enunciados de Smula do
STJ e do STF alusivos matria, dos Enunciados de Direito Civil das Jornadas do CJF/STJ, bem como do
prprio Cdigo Civil. A leitura dos informativos e dos enunciados, junto reviso do texto do Cdigo
Civil, se revela como excelente medida na soluo de questes para Advocacia Pblica Federal, Estadual
e Municipal.
Aos que tem em vista a Advocacia Pblica Estadual ou Municipal, no se enganem, os enunciados das
Jornadas de Direito Civil do CJF/STJ trazem preciosas consideraes para as provas de vocs.
Assentadas tais premissas, passemos, a seguir, ao exame da questo:
Como se sabe, benfeitorias so os bens acessrios introduzidos em um bem imvel ou mvel, com o fim
de conserv-los ou melhorar a sua utilidade.
As acesses, por sua vez, constituem o modo originrio de aquisio da propriedade imvel em virtude
do qual passa a pertencer ao proprietrio tudo aquilo que foi incorporado de forma natural ou artificial.
(TARTUCE, Flvio. Manual de Direito Civil. Vol nico. 4a ed. So Paulo: Mtodo, 2014. p. 683).
J o direito de reteno a faculdade disposio do possuidor de boa f de conservar a coisa alheia at
o pagamento das benfeitorias (VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 10 edio. So Paulo:
Atlas, 2010. p. 114).
Posto isso, cumpre observar que, posse o direito reconhecido a quem se comporta como proprietrio.
Posse e propriedade, portanto, so institutos que caminham juntos, no havendo de se reconhecer a
posse a quem, por proibio legal, no possa ser proprietrio ou no possa gozar de qualquer dos
poderes inerentes propriedade (REsp 863939/RJ - Relator(a): Min. Eliana Calmon - rgo Julgador:
segunda turma - Data do Julgamento: 04/11/2008).
V-se, assim, que o detentor no se confunde com o possuidor, at mesmo pela inteligncia do art. 1.198
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do CC/2002:
Considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para
com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou
instrues suas. Pargrafo nico. Aquele que comeou a comportar-se do modo
como prescreve este artigo, em relao ao bem e outra pessoa, presume-se
detentor, at que prove o contrrio.
Esse entendimento cumpre enfatizar tem sido observado pela doutrina:
O detentor exerce sobre o bem no uma posse prpria, mas uma posse em nome
de outrem. Como no tem posse (...). (TARTUCE, Flvio. Manual de Direito Civil. Vol
nico. 4a ed. So Paulo: Mtodo, 2014. p. 643).
Essa orientao doutrinria tem o beneplcito da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, que em
reiteradas vezes, tem compreendido que a ocupao irregular de rea pblica no induz posse, mas ato
de mera deteno (por todos: STJ, REsp. 556.721/DF, 2. Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, data da deciso:
15.09.2005).
E , precisamente, o que ocorreu em recente julgado, em que o STJ ratificou o entendimento de que a
ocupao irregular de bem pblico no pode ser qualificada como posse. Cuida-se em verdade, de mera
deteno, possuindo, por isso mesmo, natureza precria.
Neste particular, destacamos:
(...) infere-se que o acrdo recorrido encontra-se em consonncia com a
jurisprudncia desta Corte, assentada no sentido de que restando configurada a
ocupao indevida de bem pblico, no h falar em posse, mas em mera deteno,
de natureza precria, o que afasta o direito de reteno por benfeitorias e o almejado
pleito indenizatrio luz da alegada boa-f. (STJ. 2 Turma. AgRg no REsp 1.470.182RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 4/11/2014 Informativo 551).
Assim sendo, aquele que ocupa irregularmente bem pblico, no possuidor, mas mero detentor ou
fmulo de posse, denominado tambm de gestor da posse, detentor dependente ou servidor da posse.
Sob tal aspecto, no existindo posse, no h que se falar em direito de reteno ou de indenizao pelas
acesses e benfeitorias realizadas, uma vez que esses direitos dependem da existncia da posse.
por tal motivo que se impe reconhecer, que a constatao da boa-f pelo ocupante irregular de bem
pblico, no lhe d o direito indenizao pelas acesses, nem reteno por elas ou pelas benfeitorias
realizadas.
Torna-se digno de nota registrar, no ponto, que o Enunciado n. 81 da I Jornada de Direito Civil do CJF/STJ,
permite a reteno das acesses:
Enunciado n. 81 Art. 1.219: O direito de reteno previsto no art. 1.219 do CC,
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caso da Administrao Pblica, como nessas ocupaes, as construes realizadas geralmente possuem
ilegalidades ambientais e urbansticas, o Poder Pblico precisa demoli-los ou regulariz-los, o que acarreta
dispndio de recursos pblicos.
Como bem destacou o Min. Teori Zavascki:
Seria incoerente impor Administrao a obrigao de indenizar por imveis
irregularmente construdos que, alm de no terem utilidade para o Poder Pblico,
ensejaro dispndio de recursos do Errio para sua demolio. (REsp 850.970/DF).
Assim, lcito afirmar que a ocupao de bem pblico, quando irregular, no gera direito a indenizao
pelas acesses feitas, tampouco direito reteno pelas benfeitorias realizadas, ainda que fique constatada
a boa f do ocupante ou omisso na fiscalizao por parte do Poder Pblico.
Em razo disso, o enunciado da questo est em parte com desacerto, tornando seu gabarito errado.
Cuidamos aqui, meus amigos, de tema de extrema relevncia para as provas de advocacia pblica, com
grandes chances de cobrana, at porque ele afeto ao direito civil e ao direito administrativo.
GABARITO: ERRADO
PROFESSOR: VINCIUS DE AZEVEDO FONSECA
DIREITO INTERNACIONAL PBLICO
15. O direito que os Estados tm de formular reservas a certas disposies de tratados
internacionais no absoluto, encontrando limite em trs hipteses: 1) quando o prprio tratado
expressamente veda a aposio de reservas ao seu texto; 2) quando o tratado prev que somente
determinadas reservas podem ser formuladas, como o caso do Estatuto de Roma do Tribunal
Penal Internacional; e 3) quando a reserva for incompatvel com o objeto e a finalidade do tratado.
COMENTRIO
Nos termos do artigo 2, pargrafo 1, alnea d, da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de
1969:
(...) reserva significa uma declarao unilateral, qualquer que seja a sua redao
ou denominao, feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um
tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurdico de
certas disposies do tratado em sua aplicao a esse Estado;
A respeito do conceito de reserva constante na Conveno de Viena, Valerio Mazzuoli leciona que:
Como se nota da definio exposta, qualquer denominao que o Estado d carece
de importncia, quando perceptvel o seu intuito de excluir ou modificar os efeitos
jurdicos de certas disposies do tratado por ele firmado. Pouco importa tambm
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a forma (desde que por escrito) do ato reservativo estatal, devendo-se apenas levar
em conta o seu contedo. necessrio no perder de vista que as reservas so
atos unilaterais estatais, devendo como tais ser compreendidas, principalmente no
que pertine necessidade de ser manifesta a inteno do Estado em se eximir da
obrigao ou de modific-la internamente. Nesse sentido que se entende que uma
reserva nada mais do que a vontade do Estado reservante de emendar o tratado
(negativamente, ou seja, com subtrao de dispositivos) em suas relaes com as
demais partes. Em outras palavras, a reserva aparece na Conveno de Viena como
uma condio: a do Estado em causa aceitar o tratado, mas sem sofrer os efeitos
jurdicos de alguns de seus dispositivos. dizer, o intento do Estado contratante
quando faz reservas ao tratado, constitui-se em uma proposta de modificao das
relaes desse Estado com os outros Estados-partes, no que toca ao contedo objeto
da reserva, de maneira que, nas relaes entre o Estado reservante e os demais, as
disposies objeto das reservas so como se no existissem.1
A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados volta a abordar o tema reservas em seu artigo 19,
o qual deixa expresso que o direito formulao de reservas no absoluto:
Um Estado pode, ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir,
formular uma reserva, a no ser que:
a) a reserva seja proibida pelo tratado;
b) o tratado disponha que s possam ser formuladas determinadas reservas, entre
as quais no figure a reserva em questo; ou
c) nos casos no previstos nas alneas a e b, a reserva seja incompatvel com o
objeto e a finalidade do tratado.
Como se percebe, os trs casos expostos no dispositivo transcrito so os trs citados na assertiva em
comento, assim, correta a questo at aqui.
Oportuno notar que a exceo da alnea c acima, em que pese se tratar da limitao mais importante
relativa s reservas, colhe crticas da doutrina, ante a dificuldade de se aferir com clareza quando uma
reserva est de acordo com os objetivos e a finalidade do tratado.
Ainda, para alm das trs excees acima elencadas, Mazzuoli ensina que:
(...) mesmo quando o tratado disciplina quais reservas podem ser formuladas, em
nenhum caso tal permisso autoriza que se reserve uma norma de jus cogens. Sero
tambm invlidas as reservas formuladas sobre dispositivo convencional comum
quando os seus efeitos importem em violao de uma norma de jus cogens. Nesse
1 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico, 9. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015,
p. 266.
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102, I, g, da CF/88). Note-se, ainda, que a Interpol apresenta o pedido ao Ministrio da Justia, o qual
ento representa ao Pretrio Excelso.
Noutro giro, a necessidade de comprovao da existncia de ordem de priso em outro pas est prevista
expressamente no pargrafo 2 do art. 82 da Lei n 6.815/1980.
A assertiva est, portanto, cem por cento correta.
Percebam a importncia do acompanhamento das atualizaes legislativas e jurisprudenciais, as quais
sero sempre exploradas em nosso curso.
GABARITO: CERTO
PROFESSOR: JOO EULLIO DE PDUA FILHO
DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL
17. Segundo a Constituio Federal, a Seguridade Social possui carter contributivo, assim, seus
destinatrios somente tero direito aos seus benefcios caso haja o pagamento de contribuies
especficas.
COMENTRIO
O Captulo II, do Ttulo VIII, da Constituio Federal traz, atravs dos artigos 194 a 204, as disposies
relativas Seguridade Social. Para o Professor Frederico Amado, a Seguridade Social :
(...) um sistema institudo pela Constituio Federal de 1988 para a proteo do
povo brasileiro (e estrangeiro em determinadas hipteses) contra riscos sociais
que podem gerar a misria e a intranquilidade social, sendo uma conquista do
Estado Social de Direito, que dever intervir para realizar direitos fundamentais de
2 dimenso. (AMADO, Frederico. Direito Previdencirio: Coleo Sinopse para
Concursos. 3 Edio. Ed. JusPodvim, 2013, pg 23).
J a Carta Magna conceitua a Seguridade Social em seu art. 194:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de
iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos
relativos sade, previdncia e assistncia social.
Da leitura do dispositivo percebe-se que a Seguridade Social engloba trs grandes reas de vital
importncia para a concretude do princpio da dignidade da pessoa humana: a) sade; b) previdncia; e,
c) assistncia social.
Por sua vez, o art. 195 da Constituio dispe sobre o financiamento da Seguridade Social:
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta
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Assim, um primeiro requisito para caracterizao da atividade insalubre definido: a realizao de percia.
Ressalva-se apenas um caso existente na OJ n 278 da SBDI-1 do TST:
278. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERCIA. LOCAL DE TRABALHO DESATIVADO
(DJ 11.08.2003)
A realizao de percia obrigatria para a verificao de insalubridade. Quando
no for possvel sua realizao, como em caso de fechamento da empresa, poder
o julgador utilizar-se de outros meios de prova.
Outro requisito para caracterizao da atividade insalubre estabelecido pelo art. 190 da CLT:
Art. 190 - O Ministrio do Trabalho aprovar o quadro das atividades e operaes
insalubres e adotar normas sobre os critrios de caracterizao da insalubridade,
os limites de tolerncia aos agentes agressivos, meios de proteo e o tempo
mximo de exposio do empregado a esses agentes.
O dispositivo traz a necessidade do Ministrio do Trabalho e Emprego estabelecer de forma oficial uma
lista com todas as atividades insalubres. Assim, para caracterizao da atividade insalubre necessrio a
realizao de percia e que tal atividade conste da relao oficial elaborada pelo Ministrio do Trabalho.
No outro o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho:
Smula n 448 do TST
ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAO. PREVISO NA NORMA
REGULAMENTADORA N 15 DA PORTARIA DO MINISTRIO DO TRABALHO N
3.214/78. INSTALAES SANITRIAS. (converso da Orientao Jurisprudencial n
4 da SBDI-1 com nova redao do item II ) Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21,
22 e 23.05.2014.
I - No basta a constatao da insalubridade por meio de laudo pericial para que o
empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessria a classificao
da atividade insalubre na relao oficial elaborada pelo Ministrio do Trabalho.
(...)
Inclusive, o Tribunal Superior do Trabalho possui jurisprudncia consolidada que a retirada da atividade da
lista do Ministrio do Trabalho tem o condo de fazer cessar o pagamento do adicional de insalubridade,
a inteligncia de sua Smula n 248:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO (mantida) - Res. 121/2003,
DJ 19, 20 e 21.11.2003
A reclassificao ou a descaracterizao da insalubridade, por ato da autoridade
competente, repercute na satisfao do respectivo adicional, sem ofensa a direito
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A Smula, para o tema ora discutido, deve ser interpretada a contrario sensu, ou seja, ao determinar que
ocorre a revelia caso o advogado comparea sem o preposto audincia trabalhista, afirma tambm em
outras linhas que possvel a presena apenas do preposto desacompanhado de advogado.
Corrobora ainda com a desnecessidade da presena do advogado nas audincias trabalhistas o art. 791
da Consolidao das Leis Trabalhistas:
Art. 791 - Os empregados e os empregadores podero reclamar pessoalmente
perante a Justia do Trabalho e acompanhar as suas reclamaes at o final.
Tal dispositivo prev o jus postulandi das partes, que consiste na possibilidade da parte ingressar com a
reclamao trabalhista diretamente, sem intermdio de advogado. Nas palavras da doutrina:
O jus postulandi nada mais do que a capacidade de postular em juzo. Da
chamar-se, tambm, de capacidade postulatria, que a capacidade reconhecida
pelo ordenamento jurdico para a pessoa praticar pessoalmente, diretamente, atos
processuais.
No processo civil, salvo excees previstas em lei, o juspostulandi conferido
monopolisticamente aos advogados. Trata-se, aqui, de um pressuposto processual
referente s partes que devem estar representadas em juzo por advogados.
(...)
Pode-se dizer, portanto, que o jus postulandi, no processo do trabalho a
capacidade conferida por lei s partes, como sujeitos da relao de emprego,
para postular diretamente em juzo, sem necessidade de serem representadas por
advogado. (LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho
7 ed. So Paulo: LTr, 2009, pg 353/354)
O dispositivo citado, bem como a CLT, de 1943, motivo pelo qual muitos defenderam que tal norma no
teria sido recepcionada pela Constituio Federal de 1988, uma vez que a Carta Magna prev, em seu art.
133, que o advogado indispensvel administrao da justia.
Contudo, o TST sempre manteve a posio pela recepo do dispositivo. Inclusive o Supremo Tribunal
Federal, na ADI n 1.127-8, decidiu que a capacidade postulatria exclusiva do advogado no aplicvel
ao processo do trabalho.
Especificamente acerca da Advocacia Geral da Unio, a Lei 9.028/95, que trata das atribuies institucionais
dos membros da AGU, corrobora com a desnecessidade do comparecimento do advogado na audincia
trabalhista ao determinar, em seu artigo 5, a presena do preposto e no do representante judicial,
inclusive com a previso de atribuio ao preposto em caso de ausncia do representante judicial da
Unio:
Art. 5 Nas audincias de reclamaes trabalhistas em que a Unio seja parte, ser
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relatoria do ministro Marco Aurlio). Habeas corpus que se revela como trilha de
verdadeiro atalho, somente admitida quando de logo avulta o desatendimento das
coordenadas objetivas dos arts. 41 e 395 do CPP. 2. Quanto aos delitos tributrios
materiais, esta nossa Corte d pela necessidade do lanamento definitivo
do tributo devido, como condio de caracterizao do crime. Tal direo
interpretativa est assentada na idia-fora de que, para a consumao dos
crimes tributrios descritos nos cinco incisos do art. 1 da Lei 8.137/1990,
imprescindvel a ocorrncia do resultado supresso ou reduo de tributo.
Resultado aferido, to-somente, aps a constituio definitiva do crdito
tributrio. (Smula Vinculante 24) 3. Por outra volta, a consumao do delito
de descaminho e a posterior abertura de processo-crime no esto a depender
da constituio administrativa do dbito fiscal. Primeiro, porque o delito de
descaminho rigorosamente formal, de modo a prescindir da ocorrncia
do resultado naturalstico. Segundo, porque a conduta materializadora
desse crime iludir o Estado quanto ao pagamento do imposto devido
pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria. E iludir no
significa outra coisa seno fraudar, burlar, escamotear. Condutas, essas,
minuciosamente narradas na inicial acusatria. 4. Acresce que, na concreta
situao dos autos, o paciente se acha denunciado pelo descaminho, na forma da
alnea c do 1 do art. 334 do Cdigo Penal. Delito que tem como elementos
nucleares as seguintes condutas: vender, expor venda, manter em depsito e
utilizar mercadoria estrangeira introduzida clandestinamente no Pas ou importada
fraudulentamente. Pelo que no h necessidade de uma definitiva constituio
administrativa do imposto devido para, e s ento, ter-se por consumado o delito.
5. Ordem denegada. (HC 99740, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma,
julgado em 23/11/2010, DJe-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT
VOL-02454-02 PP-00474 RDDT n. 187, 2011, p. 169-174)
No STJ, a questo foi abordada nos informativos 552, 548 e 534:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. QUESTO PREJUDICIAL EXTERNA E CRIME
DE DESCAMINHO.
Ainda que o descaminho seja delito de natureza formal, a existncia de
deciso administrativa ou judicial favorvel ao contribuinte anulando o auto
de infrao, o relatrio de perdimento e o processo administrativo fiscal
caracteriza questo prejudicial externa facultativa que autoriza a suspenso
do processo penal (art. 93 do CPP). O STF, por ocasio do julgamento do HC
99.740-RJ (DJe 1/2/2011), firmou compreenso no sentido de que a consumao
do delito de descaminho e a abertura de processo-crime no esto a depender da
constituio administrativa do dbito fiscal porque o delito de descaminho formal
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dominus litis (titular da ao penal), declinar, na denncia, a capitulao legal do crime, de acordo com
os fatos descritos.
Dessa forma, em princpio, no cabe ao juiz, no momento do recebimento da denncia, modificar o
enquadramento tpico da conduta dado pelo Ministrio Pblico. Diz-se que o ru se defende dos fatos e,
no, do direito, pelo que eventual erronia na capitulao do crime no ofende o princpio da correlao
entre a acusao e a sentena, se o juiz se atm aos fatos descritos na denncia. Assim, o erro na
capitulao jurdica da conduta no implica nenhuma nulidade. Trata-se de corolrio da aplicao dos
brocardos iura novit curia (o juiz sabe o direito) ou da mihi fatum, dabo tibi ius (d-me os fatos que eu
te dou o direito), dos quais se extrai que, s partes, cabe expor os fatos e os fundamentos jurdicos de sua
pretenso e, ao juiz, toca a exposio dos fundamentos legais (subsuno dos fatos espcie normativa).
Nesse sentido, veja-se o esclio de Guilherme de Souza Nucci:
Defesa quantos aos fatos alegados e no em relao classificao: o acusado
ter a ampla defesa assegurada desde que os fatos, com todas as circunstncias
que os envolvem, estejam bem descritos na denncia. O Estado-acusao afirma
ter algum cometido condutas, que geraram resultados. Ao final, declara o
promotor os artigos nos quais v inseridos tais fatos. O ru deve apresentar sua
defesa quantos aos fatos e no quanto tipificao feita, uma vez que, como leigo
que e estando assegurada a autodefesa, no tem obrigao de conhecer a lei
penal. Por sua vez, a defesa tcnica prescinde da classificao feita pelo promotor,
pois deve conhecer o direito material o suficiente para ater-se aos fatos alegados,
apresentando ao juiz a tipificao que entende mais correta. O mesmo se diga do
magistrado, que no se atm ao resultado da definio jurdica feita pelo rgo
acusatrio, podendo alter-la quando chegar o momento adequado (art. 383,
CPP) (NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 8a ed.
rev, atual. e ampl. SP: RT, 2008, p. 156).
Em regra, apenas ser dado ao juiz promover a adequao tpica da conduta na sentena, nos termos
do art. 383 do CPP, caput, segundo o qual O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia
ou queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica diversa, ainda que, em consequncia, tenha de aplicar
pena mais grave. Trata-se da figura de emendatio libelli, por meio da qual se permite ao juiz, na sentena,
promover a adequao tpica da conduta descrita na denncia.
Todavia, como exceo regra, tem-se permitido que, no juzo de admissibilidade da denncia, o juzo
promova a adequao da capitulao legal aos fatos narrados, sempre que a qualificao jurdica dada
pelo Ministrio Pblico possua reflexo em questes de ordem pblica, de ndole processual ou material.
Como sabido, o art. 89 da L. 9.099/95 prev que, nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou
inferior a um ano, o Ministrio Pblico poder propor a suspenso do processo, desde que o acusado no
esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos
que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do CP).
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Sendo assim, imagine-se que o Ministrio Pblico oferea denncia por crime de furto qualificado
mediante fraude (art. 155, 4, II, do CP), cuja pena mnima de 2 anos de recluso, mas descreva, na
denncia, crime de estelionato (art. 171 do CP), cuja pena mnima de 1 ano. O crime de furto qualificado
mediante fraude no possibilita a suspenso condicional do processo, ao passo que o crime de estelionato
permite. Nessa hiptese, dado ao juiz proceder readequao tpica para o crime de estelionato, de
forma a provocar o Ministrio Pblico quanto suspenso condicional do processo, frisando que, hoje,
a jurisprudncia orienta-se pelo reconhecimento da suspenso condicional do processo como direito
subjetivo do ru, isto , a recusa ministerial suspenso pode ser submetida apreciao judicial e,
eventualmente, afastada, deferindo-se o direito ao ru.
O tema em apreo foi tratado no recente informativo n. 553 do STJ. Veja-se:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMENDATIO LIBELLI ANTES DA SENTENA. O
juiz pode, mesmo antes da sentena, proceder correta adequao tpica dos
fatos narrados na denncia para viabilizar, desde logo, o reconhecimento de
direitos do ru caracterizados como temas de ordem pblica decorrentes da
reclassificao do crime. Com efeito, vlida a concesso de direito processual
ou material urgente, em tema de ordem pblica, mesmo quando o fundamento
para isso seja decorrncia de readequao tpica dos fatos acusatrios, em
qualquer fase do processo de conhecimento. De fato, o limite do caso penal so
os fatos indicados na pea acusatria. Irrelevante a adequao tpica indicada
pelo agente ministerial, que em nada limita a persecuo ou as partes do processo
o juiz e mesmo o acusador podem compreender at a sentena que os fatos
descritos caracterizam crimes outros. Da porque no cabe ao juiz corrigir defeito
de enquadramento tpico da denncia na sentena simplesmente enquadrar os
fatos ao direito, na forma do art. 383 do CPP, como simples exerccio de jurisdio.
a emendatio libelli reservada para o momento da prolao da sentena, ocasio
em que o magistrado, aps encerrada a instruo e debates, decidir o direito
aos fatos acusatrios sem qualquer limitao de enquadramento tpico. Ocorre
que matrias de ordem pblica, de enfrentamento necessrio em qualquer fase
processual como competncia, trancamento da ao, sursis processual ou
prescrio , podem exigir como fundamento inicial o adequado enquadramento
tpico dos fatos acusatrios, como descritos (assim independendo da instruo).
No se trata de alterao do limite do caso penal pela mudana do tipo penal
denunciado irrelevante aos limites do caso penal e sim de decidir se h direito
material ou processual de ordem pblica, como, por exemplo, a definio do direito
transao penal, porque os fatos denunciados configuram em verdade crime
diverso, de pequeno potencial ofensivo. Trate-se de simples condio do exerccio
da jurisdio, aplicando o direito aos fatos narrados na denncia para a soluo de
temas urgentes de conhecimento necessrio. Cuida-se de manifestao em tudo
favorvel defesa, pois permite incidir desde logo direitos do acusado. Impedir
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COMENTRIO
Cuida-se de tema que envolve, ao mesmo tempo, dispositivos legais referentes ao Estatuto da Terra (Lei
n 4.504/1964), bem como recente e importante entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de
Justia (STJ. 4 Turma. REsp 1.175.438-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 25/3/2014).
Em razo da vigncia de um contrato de arrendamento rural firmado entre arrendador e arrendatrio,
este ajuizou uma ao de adjudicao compulsria em face daquele e de terceiros, porquanto o imvel
objeto do arrendamento rural teria sido alienado, sem sua prvia notificao, oportunidade em que
depositou o preo.
O art. 92 do Estatuto da Terra (Lei n 4.504/1964) e o art. 45 do Decreto n. 59.566/1966 (regulamentou a
lei) dispem que:
Art. 92. A posse ou uso temporrio da terra sero exercidos em virtude de contrato
expresso ou tcito, estabelecido entre o proprietrio e os que nela exercem atividade
agrcola ou pecuria, sob forma de arrendamento rural, de parceria agrcola,
pecuria, agro-industrial e extrativa, nos termos desta Lei. (...) 3 No caso de
alienao do imvel arrendado, o arrendatrio ter preferncia para adquiri-lo em
igualdade de condies, devendo o proprietrio dar-lhe conhecimento da venda, a
fim de que possa exercitar o direito de perempo dentro de trinta dias, a contar
da notificao judicial ou comprovadamente efetuada, mediante recibo. 4 O
arrendatrio a quem no se notificar a venda poder, depositando o preo, haver
para si o imvel arrendado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar da
transcrio do ato de alienao no Registro de Imveis. (grifo nosso).
Art 45. Fica assegurado a arrendatrio o direito de preempo na aquisio do
imvel rural arrendado. Manifestada a vontade do proprietrio de alienar o imvel,
dever notificar o arrendatrio para, no prazo, de 30 (trinta) dias, contado da
notificao, exercer o seu direito (art. 92, 3 do Estatuto da Terra).
Corroborando, ainda, o art. 47 do aludido Decreto 59.566/1966, afirma que:
Art 47. O arrendatrio a quem no se notificar a venda, poder depositando o
preo, haver para si o imvel arrendado, se o requerer no prazo de 6 (seis) meses, a
contar da transcrio da escritura de compra e venda no Registro Geral de Imveis
local, resolvendo-se em perdas e danos o descumprimento da obrigao (art. 92,
4, do Estatuto da Terra) (grifo nosso).
Veja-se, portanto, que as normas apresentadas conferem expressamente o direito de preferncia, legal e
real, outorgada ao arrendatrio como garantia do uso econmico da terra explorada por ele, direito que
exclusivo do preferente em adquirir o imvel arrendado, em igualdade de condies, sendo uma forma
de restrio ao direito de propriedade do arrendante.
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vista disso, e considerando que o contrato de arrendamento rural um instrumento tpico de direito
agrrio regido por normas de carter pblico e social, de observao obrigatria e por isso, irrenuncivel,
tendo como finalidade precpua a proteo daqueles que, pelo seu trabalho, tornam a terra produtiva e
dela extraem riquezas, dando efetividade funo social da terra, entendeu o STJ que surge a pretenso
do arrendatrio em ver declarada a invalidade do negcio entre arrendador e o terceiro, adjudicando
o imvel ao preemptor (aquele que exerce o direito de preferncia), desde que realizada no prazo
decadencial de 6 (seis) meses e efetuado o depsito do preo.
Confirmando, pois, afianou o Tribunal da Cidadania:
Realmente, apesar de sua natureza privada, o contrato de arrendamento sofre
repercusses de direito pblico em razo de sua importncia para o Estado, do
protecionismo que se quer dar ao homem do campo e funo social da propriedade
e ao meio ambiente, sendo o direito de preferncia um dos instrumentos legais que
visam conferir tal perspectiva, mantendo o arrendatrio na explorao da terra,
garantindo seu uso econmico.
Em concluso deste tpico, fora de dvida, imprescindibilidade da notificao do arrendatrio, no
caso de alienao do imvel objeto de arrendamento rural a terceiros, tendo em vista seu direito de
preferncia.
Ressalte-se, ainda, no que diz respeito ao depsito do preo, que nem a lei ou o seu regulamento so
claros quanto ao valor a ser depositado.
A par disso, o STJ em uma interpretao sistemtica e teleolgica dos referidos dispositivos legais, concluiu
que o melhor norte para definio do preo a ser depositado pelo arrendatrio aquele consignado na
escritura pblica de compra e venda registrada no cartrio de registro de imveis, ainda que inferior ao
do contrato firmado entre o arrendador e o terceiro.
que, como se viu, a legislao conferiu ao arrendatrio um tempo determinado para o exerccio do
seu direito de preferncia, qual seja de 6 (seis) meses a contar da transcrio da escritura de compra e
venda no Registro Geral de Imveis local. Esse o prazo para ele depositar o preo constante do ato de
alienao do imvel que conheceu quando da transcrio no cartrio imobilirio.
Dentro desse raciocnio, tomando conhecimento da alienao no registro de imveis e desejando adquirilo, o arrendatrio verifica o preo que consta na escritura e efetua o depsito, desempenhando, no
momento prprio, a faculdade que o ordenamento jurdico lhe concedeu.
Sob tal aspecto, afianou o STJ:
No se pode olvidar que a escritura pblica um ato realizado perante o notrio
que revela a vontade das partes na realizao de negcio jurdico, revestida de
todas as solenidades prescritas em lei, isto , demonstra de forma pblica e solene a
substncia do ato, gozando o seu contedo de presuno de veracidade, trazendo
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institudas pelos Estados, normas gerais sobre o plano de desenvolvimento urbano integrado e
outros instrumentos de governana interfederativa, e critrios para o apoio da Unio a aes que
envolvam governana interfederativa no campo do desenvolvimento urbano.
COMENTRIO
Prezados, o estudo do direito urbanstico para as provas de Advocacia Pblica, passa, obrigatoriamente,
pela leitura das disposies normativas referentes matria. Cumpre destacar, no ponto, a Constituio
Federal de 1988, o Estatuto da Cidade (Lei N 10.257, de 10 de Julho de 2001) e o novel Estatuto da
Metrpole (Lei N 13.089, de 12 de Janeiro de 2015).
Ressaltamos a importncia da leitura da legislao, porque muitas questes de provas podem ser
solucionadas com base no conhecimento literal do texto legal, especialmente a questo apresentada, que
corresponde ao caput do art. 1, da recentssima Lei 13.089, de 12 de Janeiro de 2015, que assim dispe:
Art. 1 Esta Lei, denominada Estatuto da Metrpole, estabelece diretrizes gerais para
o planejamento, a gesto e a execuo das funes pblicas de interesse comum em
regies metropolitanas e em aglomeraes urbanas institudas pelos Estados, normas
gerais sobre o plano de desenvolvimento urbano integrado e outros instrumentos de
governana interfederativa, e critrios para o apoio da Unio a aes que envolvam
governana interfederativa no campo do desenvolvimento urbano, com base nos
incisos XX do art. 21, IX do art. 23 e I do art. 24, no 3 do art. 25 e no art. 182 da
Constituio Federal (...).
Nota-se, assim, que o conhecimento literal desse dispositivo seria suficiente para o acerto da questo em
anlise, que se encontra correta.
sempre importante advertir, que sendo a Lei 13.089/2015 uma novidade legislativa, que no possuiu
vacatio legis, j se encontrando, por conseguinte, em vigor, sua incidncia nas prximas provas ser
manifesta. Bem por isso, passemos a seguir, no ponto que toca a questo, a tecer alguns comentrios
acerca do Estatuto da Metrpole.
Depois de mais dez anos de tramitao, o Congresso Nacional aprovou o Estatuto da Metrpole no final do
ano de 2014. Sancionada pela Presidente da Repblica, a Lei n 13.089, de 12 de janeiro de 2015, estabelece
as diretrizes para a realizao das funes pblicas de interesse comum em regies metropolitanas e em
aglomeraes urbanas institudas pelos Estados; as normas gerais para a elaborao dos instrumentos
de governana interfederativa; as normas gerais para a elaborao do plano de desenvolvimento urbano
integrado; e os critrios para o apoio da Unio a aes que envolvam governana interfederativa no
campo do desenvolvimento urbano.
que embora o Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/2001) tenha feito referncia aos arranjos metropolitanos,
no trouxe ferramentas suficientes para o tratamento do desenvolvimento urbano-regional. A nova lei vem
no sentido de suprir essa lacuna, prevendo mecanismos de gesto compartilhada, que passam por planos
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o redirecionamento do feito contra Adalberto Estcio de Souza, scio que figurava como
gerente poca da dissoluo da empresa.
O pedido de redirecionamento restou acolhido pelo juiz, em 15.11.2014, com regular citao
do scio-gerente.
Adalberto Estcio de Souza, ento, devidamente representado por advogado, compareceu
nos autos do executivo fiscal, ocasio em que, valendo-se da faculdade que lhe outorga o art.
9, III, da LEF, nomeou penhora precatrio do qual beneficirio em quantia equivalente
ao dobro do montante da dvida fiscal, e do qual inclusive devedor o prprio Estado do
Rio Grande do Sul.
O Estado do Rio Grande do Sul, por sua vez, em petio dirigida ao juiz da causa, recusou a
indicao do bem em garantia do juzo, postulando que em seu lugar fosse determinado o
bloqueio de ativos financeiros do co-executado por meio do sistema BACENJUD.
O magistrado, em acolhida do pleito fazendrio, determinou a penhora de dinheiro e
eventuais aplicaes financeiras mantidas pelo scio-redirecionado, resultando positiva a
medida, com a indisponibilizao da quantia de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), a
qual suficiente para a integral garantia do valor da dvida, juros, multa de mora e encargos
indicados nas CDAs.
Devidamente intimado, Adalberto Estcio de Souza apresentou, dentro do prazo legal,
embargos execuo, arguindo:
(a) Que o crdito relativo CDA 1111/111 encontra-se prescrito, pois entre a data de sua
constituio definitiva e a do despacho ordenatrio da citao (art. 174, I, CTN), transcorrem
mais de 5 anos.
(b) Igualmente o crdito consubstanciado na CDA 2222/222 est fulminado pela prescrio,
pois, ainda que o mesmo tenha sido objeto de parcelamento no perodo de 30.11.2007 a
01.06.2009, entre a data de sua definitiva constituio e a do recebimento da inicial teria
decorrido o quinqunio legal de que dispunha o Fisco para exigi-lo.
(c) Na remota hiptese de ser afastada a prescrio alegada nos itens acima, h ao menos
de se reconhec-la quanto exigibilidade dos referidos crditos no que toca figura do
prprio embargante suposto corresponsvel tributrio, vez que a deciso determinando
sua citao somente ocorreu muito aps o quinqunio prescricional, seja qual for o marco
inicial que se considere nesse sentido.
(d) Que houve indevida recusa ao bem que antes havia nomeado penhora, vez que, conforme
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o art. 9, III, da LEF, teria por direito proceder indicao do mesmo, o qual inclusive possui
valor correspondente ao dobro do valor que lhe cobrado pelo Estado do Rio Grande do
Sul na presente execuo, de modo que prejuzo algum adviria a este caso venham a ser
rejeitados os embargos. Invoca, nessa toada, o disposto no art. 620 do CPC, o qual preconiza
que a execuo deve se processar de modo menos gravoso para o devedor.
(e) Que o bloqueio de suas contas e depsitos bancrios via BACENJUD foi totalmente
desarrazoado, pois realizado em inobservncia ao que dispe e exige o art. 185-A do CTN,
mormente por no ter havido nenhuma diligncia da exequente na busca de outros bens
penhorveis de sua propriedade. Aduz, ainda, que tambm indicou, dentro do prazo legal,
bem outro penhora, da que tambm descumprida outra condicionante do referido preceito
legal (no pagar nem apresentar bens penhora no prazo legal).
(f) Que R$ 90.000,00 (noventa mil reais) do montante que foi bloqueado decorre de verbas
trabalhistas pelo embargante recebidas, h 2 anos, em decorrncia de resciso de anterior
contrato de trabalho por ele mantido junto terceira empresa, quantia que desde l se
encontra aplicada em fundo de investimento. vista do carter salarial e alimentar dessas
rubricas, so elas impenhorveis por fora do art. 649, V, do CPC, razo pela qual deve ser
determinado o seu imediato desbloqueio.
(g) No h supedneo para a sua responsabilizao pelo pagamento dos dbitos
originariamente contrados pela pessoa jurdica por ele administrada, tendo sido indevido
o redirecionamento da execuo fiscal. Primeiramente aduz que no houve prova alguma
acerca do excesso ou da conduta dolosa da sua parte na gesto do ente moral, estando
assim ausentes os requisitos do art. 135 do CTN. Afirma, nessa linha, que a simples no
localizao da empresa no pode acarretar na responsabilizao tributria do respectivo
administrador. Isso porque a responsabilidade do embargante pelo pagamento dos dbitos,
ainda que eventualmente existente, subsidiria em relao pessoa jurdica, no tendo
havido nenhuma diligncia, nos autos, em busca de bens penhorveis daquela. Diz tambm
que no era o scio-gerente da empresa ao tempo do fato gerador das obrigaes e do
seu inadimplemento, da que tambm no pode ser responsabilizado pelo pagamento das
mesmas (fato verdico, pois somente foi alado condio de scio-gerente em 2012). Por
fim, no ponto, assevera que seu nome no consta nos ttulos executivos, razo pela qual no
poderia estar sendo executado.
(h) Por fim, na remota hiptese de que admitido o fosse o redirecionamento, no poderia
ele se dar em relao CDA 3333/333, a qual, diversamente das demais, possui natureza
no-tributria. Assim, ausentes os requisitos do art. 50 do Cdigo Civil (vez que disposies
do CTN aqui no se aplicam), especialmente o dolo da parte do embargante, impe-se ao
menos aqui reconhecer a ausncia de qualquer responsabilidade deste.
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Os embargos foram recebidos e autuados em apenso sob o n 99999, com regular intimao
do Estado do Rio Grande do Sul para apresentao da pea cabvel na melhor defesa dos
interesses fazendrios. Na condio de Procurador atuante no feito, apresenta-a observando
as formalidades legais exigidas para tanto. No invente fatos novos e procure ser sucinto
em sua abordagem. Ao final, consigne apenas local e data, e, a ttulo de assinatura,
Procurador do Estado.
A resposta para correo individualizada pode ser enviada para o seguinte e-mail, at o dia 06/03:
camillo.piana@cursocei.com
Nesta rodada gratuita o prazo para envio de respostas ser reduzido (7 dias). A publicao do Espelho
de Correo e a entrega das correes individualizadas esto previstas para o dia 16.03.2015, juntamente
com a publicao da 1 Rodada paga. SOMENTE SERO RECEBIDAS E SUBMETIDAS CORREO
INDIVIDUALIZADA AS RESPOSTAS ENVIADAS PELOS ALUNOS QUE ESTEJAM DEVIDAMENTE
MATRICULADOS AT O DIA 06.03.2015.
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JURISPRUDNCIA APLICADA
PROFESSORA: MILA GOUVEIA HANS CARVALHO
O prazo decadencial de 10 anos (art. 103, Lei 8.213/91) se aplica para benefcios antes de 1997? E
na desaposentao, como fica este prazo?
sobre isto que falaremos nesta rodada: dois importantes julgados que trataram do art. 103, da Lei
8.213/91.
Vamos l:
O art. 103, da Lei 8.213/91 APLICA-SE para benefcios concedidos antes de 1997 (STF), mas NO SE
APLICA para desaposentao (STJ).
Essa a conjugao de duas importantes decises divulgadas recentemente.
A primeira afirmao est no Informativo n. 725 do STF, na parte das transcries (voto do Min. Barroso)
e merece nossa ateno.
Enquanto a segunda foi publicada no Informativo n. 535/STJ (REsp 1.348.301-SC) como Recurso Repetitivo
(Art. 543-C, CPC).
Entenda o caso julgado pelo STF (resumo do inteiro teor)
A Lei n 8.213/1991, que dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social, no continha previso
de prazo para a postulao de benefcio previdencirio e tampouco para os pedidos de sua reviso.
Posteriormente, a Medida Provisria n 1523-9/1997, alterando a redao da lei citada, passou a prever
prazo decadencial para reviso do benefcio inicialmente concedido, nos seguintes termos:
Art. 103. de dez anos o prazo de decadncia de todo e qualquer direito ou ao do segurado ou
beneficirio para a reviso do ato de concesso de benefcio, a contar do dia primeiro do ms seguinte
ao do recebimento da primeira prestao ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da
deciso indeferitria definitiva no mbito administrativo.
A questo em debate no STF, cuja repercusso geral foi reconhecida, consistia na aplicao ou no do
prazo limitativo de dez anos para a reviso de benefcios previdencirios concedidos antes da MP n
1.523-9/1997.
Nesse passo, o Min. Barroso, julgando o RE 626489/SE, entendeu que:
A instituio de um prazo decadencial de dez anos para a reviso dos benefcios j concedidos compatvel
com a Constituio Federal. Trata-se de uma conciliao razovel entre os interesses individuais envolvidos
e os princpios da segurana jurdica e da solidariedade social, dos quais decorre a necessidade de se
preservar o equilbrio atuarial do sistema em benefcio do conjunto de segurados atuais e futuros.
O segundo ponto a ser equacionado envolvia a aplicao intertemporal do art. 103 da Lei n 8.213/1991.
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Cuidava-se de saber qual seria o termo inicial do prazo de decadncia do direito reviso desses benefcios.
E, reafirmando o que j entendia o STJ (REsp 1.303.988-PE), o STF concluiu que:
De fato, a lei nova que introduz prazo decadencial ou prescricional no tem, naturalmente, efeito
retroativo. Em vez disso, deve ser aplicada de forma imediata, inclusive quanto s situaes constitudas
no passado. Nesse caso, o termo inicial do novo prazo h de ser o momento de vigncia da nova lei ou
outra data posterior nela fixada.
Exemplificando
Vamos utilizar como exemplo as datas do julgamento aqui relatado:
Imagine que determinada pessoa (Maria) foi aposentada por invalidez no ano de 1995.
Em 1997, surgiu a MP 1.523 introduzindo o prazo decadencial de 10 anos para que se pleiteie a reviso
de benefcios previdencirios.
Em 03/06/2009, Maria ajuizou ao de reviso de seu benefcio acreditando que, pelo fato de seu
benefcio ter sido concedido numa poca em que no havia limite temporal para ajuizar tal ao, o prazo
introduzido pela citada MP no atingiria seu direito.
Entretanto, o STF entendeu que houve sim a decadncia, uma vez que:
a) o prazo decadencial de 10 anos para ao de reviso aplicvel aos benefcios concedidos antes de
1997 por ser compatvel com a CF ( justificativa do Min. Barroso: o prazo configura conciliao razovel
entre os interesses individuais envolvidos e os princpios da segurana jurdica e da solidariedade social,
dos quais decorre a necessidade de se preservar o equilbrio atuarial do sistema em benefcio do conjunto
de segurados atuais e futuros);
b) tal prazo possui como termo inicial (nesses casos) o momento da vigncia da nova lei ou data posterior
nela fixada.
Agora, entenda o caso julgado pelo STJ:
Falando ainda do art. 103, da Lei 8.213/91, importante destacar que o STJ julgou em recurso repetitivo, caso
em que um segurado postulou sua desaposentao 12 anos depois da concesso de sua aposentadoria
pelo INSS.
Parnteses com breve conceito pra quem est com dificuldade de lembrar o que desaposentao:
a declarao do direito de renncia e o consequente desfazimento de sua aposentadoria por tempo de
contribuio, com a averbao do tempo de servio prestado aps a inativao, para aferir aposentadoria
mais vantajosa no mesmo regime de previdncia (conceito utilizado pelo STJ).
Pois bem, nesse caso, o INSS suscitou preliminar de decadncia do direito de agir, argumentando que a
ao fora ajuizada 12 anos depois da concesso da aposentadoria, ocorrida em 13 de agosto de 1997, e
aps o advento da Medida Provisria 1.523-9, de 28 de junho de 1997, que fixou o prazo decadencial de
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