Los delitos de omisin en el ordenamiento jurdico peruano

1.

Reconocimiento legal por parte de la norma penal peruana

2.

Aspectos bsicos a tomar en cuenta sobre la omisin

3.

Clasificacin de los delitos de omisin

4.

En cuanto a la omisin propia o pura

5.

En cuanto a la omisin impropia o comisin por omisin

Reflexin sobre la ausencia de accin en los ilicitos

Nuestro Derecho Penal Moderno, es fruto de una constante dinamicidad jurdica dogmtica, y
como tal ha adoptado variadas posiciones frente a las nuevas formas de comisin de delitos, y
es que la labor del Derecho Penal material, la proteccin de bienes jurdicos, debe de situarse en
una posicin abierta frente a las nuevas tendencias criminales, siendo pertinente tomar una
concepcin liberal de lo que hoy se conoce como lassociedades de riesgo, donde las situaciones
de riesgo son ms extensas y ms continuas. En este contexto es que un Estado Social de
Derecho, como garante de determinados bienes jurdico penales, debe de establecer modernas
polticas criminales capaces de combatir aquellas situaciones que lesionen o pongan en peligro
todo inters social jurdicamente relevante, de lo contrario ste estara renunciando a
su misinfundamental, que bien lo dice Aristteles, ()"el estado naci para hacer la vida fcil y
solo podr existir para hacer la vida justa"[1], y sin el cumplimiento de este designio histrico ha
de caer en la destruccin de la misma, siendo consiguiente el colapso de todo el ordenamiento
jurdico.
La teora de las Situaciones de Riesgo, propugnada por Roxin, se enmarca dentro de aquellas
realidades donde inevitablemente se percibe y estructura una constante tencin o controversia
entre seguridad y riesgo[2]es dentro de esta disyuntiva social que la ciencia penal ha identificado
distintas Y novisimas formas de comisin de delitos como es el caso de los tipos de omisin o los
conocidos delitos de ausencia de accin.
Reconocimiento legal por parte de la norma penal peruana
Nuestro ordenamiento jurdico, a travs del Cdigo penal de 1991, ha tomado en cuenta esta
innovadora figura, tanto en la Parte General, dentro del artculo 13, como en la parte Especial, en
distintos tipos que se caracterizan por ser de carcter clausus. Tomando en cuenta la norma
sustantiva antes citada, reza lo siguiente: El que omite impedir la realizacin del hecho punible
ser sancionado: 1. Si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro inminente que
fuera propio para producirlo. 2.- Si la omisin corresponde a la realizacin del tipo penal
mediante un hacer. La pena del omiso podr ser atenuada.
Cabe mencionar que el reconocimiento jurdico que otorga el estado a esta figura, mediante el
principio de legalidad, pasa a brindar determinadas garantas frente al agente, a fin de frenar la
arbitrariedad del ius punendi que posee el estado. Siendo esto as es de tomar en cuenta que
dicho reconocimiento se ve ligada a los grandes aportes que realiza la doctrina penal, la misma
que segn al grado de acertacin, ha de poseer una aceptacin mayoritaria, por lo que es de
reconocer que una adecuada interpretacin de la doctrina penal ha de brindar grandes aportes
al desarrollo de la moderna poltica criminal, siendo dicha labor de esencial trascendencia como
fuente del Derecho.
Aspectos bsicos a tomar en cuenta sobre la omisin
Anteriormente se ha mencionado que la conducta es la base de la norma penal. Sin embargo,
una conducta no se concentra nicamente en un actuar, sino tambin en un dejar de actuar,[3]

as la doctrina penal ha definida a la omisin como una modalidad de comportamiento humano

que podemos llamar de silencio conativo para el alcance de determinada meta o propsito
debidamente anticipada por el agente, o para mantenerse en dicho estado (de silencio) por el
motivo que sea pero debiendo y pudiendo actuar.[4] Por otra parte Muoz Conde concibe esta
modalidad delictual "que no es un simple no hacer nada, sino que hacer una accin que el sujeto
est en situacin de hacerlo.[5] As mismo el profesor Bramont Arias Torres califica a la omisin
como aquella conducta que transgrede una norma imperativaque es castigado por no hacer lo
que la norma ordena.[6] En consecuencia es de notarse que tras de la ausencia
de produccin de movimientos, que realiza el sujeto activo, debe concurrir indispensablemente el
elemento subjetivo que ha de ser en este caso el Dolo, el mismo que es exteriorizado a travs de
la omisin del deber de actuar, contraviniendo de esa manera una norma de mandato.
La doctrina nacional configura a la accin como la manifestacin ms genuina de la proyeccin
del poder humano destinado a transformar una realidad,[7] de lo cual, si no existe una variacin
material de la realidad, que se traduzca a travs de un menoscabo normativo de valor, no se
podra imputar a una persona un resultado tpico. Aparentemente la concepcin de la omisin se
encuentra limitada, o mejor an, no encuentran fundamento frente a la idea conceptual de la
accin, pero Villa Stein, dentro de la doctrina nacional, hace una muy acertada definicin al
respecto sealando que la omisin como tal, es una forma ampliada de modalidad de ejecucin,
[8] por lo tanto, la omisin debe de situarse dentro del concepto de accin, que su realizacin ha
de tener un desenlace tpico, o mejor an, relevante jurdicamente.
Clasificacin de los delitos de omisin
La doctrina ha desarrollado una clasificacin de lo que se conoce como la omisin, las mismas
que han de variar en cuanto a su forma y al fondo del hecho, por contener elementos distintos de
tipo objetivo, empero estos han de partir de la ausencia de accin voluntaria de parte del agente
y la realizacin de stas; siendo divididas estas en Propia o Puras, e Impropia, o comisin por
omisin:
En cuanto a la omisin propia o pura

En cuanto a la primera sta no ha generado mayores problemas dentro de su concepcin, por

cuanto, se le conoce como aquella accin, en la que el agente rehsa y omite cumplir una norma
imperativa. Nuestra legislacin penal ha tomado en cuenta esta idea, plasmndola dentro de la
parte especial del Cdigo Penal, en los siguientes artculos: 126, Omisin de socorro
y exposicin a peligro; 127, Omisin de auxilio o aviso a laautoridad; 149, Omisin de prestacin
de alimentos; 229, Omisin de deberes de funcionarios pblicos; 352, Omisin de resistencia a
rebelin, sedicin o motn; 377, Omisin, rehusamiento o demora de actos funcionales; 407,
Omisin de denuncia; 424, Omisin de ejercicio de la accin penal; 429, Omisin de consignar
declaraciones en documentos.
4.1.- ELEMENTOS DEL DELITO DE OMISIN PROPIA.- Si bien es cierto los delitos de omisin
Pura no ha calado mayores problemas en cuanto a su interpretacin y su concepcin por parte
de la doctrina penal, en cuanto estos guardan estrecha relacin y cierto parecido con los delitos
de comisin dolosa, pero es necesario tomar en cuenta los siguientes aspectos que han de
constituir la estructura del tipo de delito in comento.
i. Accin Esperada.- Esta parte del tipo esta interrelacionada con la norma preceptiva, o
norma de mandato, por cuanto lo sealado por la norma no es cumplida; ante la expectativa de
su efectiva realizacin de parte del ordenamiento jurdico como de la sociedad en comn
integrante de una sociedad de riesgo. Por lo tanto se estara verificando un no hacer por parte
del agente en una determinada situacin tpica, donde las circunstancias ameritan actuar de una
forma necesaria que implicara la evitacin de un riesgo productor de peligro. Empero la accin
esperada va en una intima ligazn con el principio de confianza, basada en la divisin de trabajo,
donde cada persona debe de cumplir a cabalidad sus roles,[9] y un rol de toda sociedad es

la solidaridad que pueda existir entre los miembros de sta, as cada persona debe de responder
adecuadamente ante cualquier situacin que necesite la actuacin de la persona.
ii. Capacidad de Actuacin.- El sujeto debe de tener la plena capacidad fisca y
psicolgica para poder actuar, y cumplir de esa manera lo ordenado por la norma preceptiva.
Para ello se requiere la concurrencia de determinadas circunstancias que coadyuven a la
realizacin perfecta de sta, as como la cercana temporal y espacial, conocimientos previos,
siendo de esa manera la inconcurrencia de los elementos de la capacidad se estara
produciendo un error de tipo que justificara el comportamiento del agente. Debemos de tener en
cuenta que el deber de actuar se genera en el momento en el que se produce la necesidad de
actuar, es decir se genere la situacin tpica.[10]
iii. Ausencia de realizar el comportamiento adecuado.- Esta parte del tipo objetivo se
sita en el momento actual de la comisin del hecho, es decir en la situacin tpica actual, por
cuanto el agente no posee la voluntad de poder actuar de la manera prevista, siendo tambin
necesario que concurran el elemento conativo, aunque muchos autores no admitan la
concurrencia del mismo, por cuanto sin la concurrencia delconocimiento ha de desaparecer
la responsabilidad del delito, a causa de un error de tipo. En cuanto no habr forma de
imputabilidad del ilcito si la persona se esforz por el cumplimiento de la misma, por lo que debe
de haber una ausencia in strictu sensu de la accin esperada.
iv. Relacin de Causalidad.- Este tipo de delitos son agrupados dentro de la
clasificacin de los delitos de mera actividad, los mismos que representan la puesta en peligro de
un bien jurdico. Po lo tanto, la relacin de causalidad se ve un tanto relegada por no importar el
resultado del hecho, puesto que la consideracin de ste toma cabida dentro de la omisin
impropia. Entonces, podemos encontrar solo la concurrencia de una accin omitiva, que ha de
representar una infraccin de un deber de actuar.
En cuanto a la omisin impropia o comisin por omisin
Por otra parte en segunda lugar se encuentra situada ste tipo de omisin como variante ms
extensa y compleja de la misma. Al respecto sta ha sido una de las piedras en el zapato dentro
de la concepcin doctrinaria, por su difcil interpretacin y apreciacin dentro de los mbitos
penales. Pudindose entender sta figura como una forma mixta de la accin, en tanto, que est
integrada por una omisin y una accin, (in lato sensu), por lo tanto sta figura se acoge a los
delitos calificados por el resultado, de lo cual el desenlace tpico ha de implicar la violacin de
una norma de prohibicin, ya sea esta no matar (art. 106), no robar (art. 188) entre otras. Que
para poder encontrarse en el mbito de la tipicidad es menester poder identificar los dos
momentos equiparndolas a travs de la comisin y la omisin dentro de un juicio de subsuncin
adecuado, la misma que ha de concretarse entre el contraste de la premisa mayor,
las normas (entre la omisin y la comisin), y la premisa menor, que han de enmarcarse dentro
del resultado producido a travs de los haceres omisivos y comisivos.
Muchos autores han sostenido que dentro del catalogo de delitos, parte especial del Cdigo
Penal, deben de considerarse a los delitos de omisin, en tanto que, la omisin impropia, por
su carcter mixto, debe de situarse dentro del mbito de la accin, por lo que resultara
innecesario subsumir este aspecto dentro de la teora de la omisin; teora que por supuesto no
fue del todo aceptada por la doctrina, puesto que, dentro de ste tipo de ilcitos se encuentra en
un primer momento de los hechos, la omisin. El cdigo penal adems, de configurar el hacer y
el resultado, aporta a sta figura, la posicin de garante.
Al respecto, muchas teoras se han pronunciado, en cuanto, a su origen, encontrndose una
fuente positivista que se pronuncia por el origen de sta posicin en la norma legal, as en
muchos casos podr ser garante el tutor o curador, o los padres que son responsables por los
actos de los hijos. As tambin nombra como responsables de los determinados ilcitos los
representantes de las personas jurdicas, que como bien se sabe sta se sita dentro del actuar
en nombre de otro, calidad que recae sobre la persona, producto del otorgamiento de poder

mediante una norma legal de Derecho Privado, en muchos casos los estatutos, reglamentos,
etc., as un claro ejemplo la encontramos en los productos que son realizados por una empresa,
que posteriormente causaran enfermedades estomacales a determinadas colectividades, siendo
responsable penalmente el gerente de la empresa.
Por otra parte se encuentra una posicin naturalista o causalista, donde el origen de toda
responsabilidad, de garante, se encuentra por un otorgamiento o aceptacin tctica, no
encontrndose una concurrencia de voluntades expresas que han de generar
una responsabilidad contractual, como si lo afirma la posicin anterior, ms an ha de generarse
una responsabilidad extra contractual, as una persona que se encuentra de paseo con su perro
de raza Doverman y este conociendo la peligrosidad del animal, no le coloca determinadas
medidas de seguridad, y el can termina causando lesiones a un tercero desconocido, o as el
caso de una persona que est practicando alpinismo con otras personas, cae y esta sujetada por
una pequea cuerda que sta a punto de romper, por lo que otra persona omite brindar la ayuda,
y sta termina cayendo al precipicio, posteriormente muriendo. Como ltima postura se
encuentra la concepcin funcionalista, o mixta, donde la posicin de garante ha de ser producto
del otorgamiento de responsabilidades delegadas por la ley y al mismo tiempo las circunstancias
han de brindar cargos a las personas que tienen la posibilidad y el deber de evitar resultados
tpicos. Por lo tanto la posicin de garante es aquella situacin tpica en la que el agente, se
encuentra en un deber de hacer algo, que el ordenamiento jurdico le impone, y as mismo las
situaciones ameritan el deber de actuar, frente a estos hechos, con el fin de evitar un menoscabo
normativo de valor, es decir, un resultado tpico.
Es menester mencionar que una omisin no implica, un silencio, in strictu sensu, es decir, un no
hacer perfecto, ms an la omisin se extiende a un sentido ms amplio, capaz de poder abarcar
las mas ambiguas situaciones tpicas, por lo tanto, podemos ubicar dentro de esta perspectiva
doctrinaria, a las acciones que se representan a travs de hacer algo diferente a lo que la norma
manda,[11] contraria a la norma de mandato, siendo sta un plano inicial de la relacin de
causalidad, que segn al resultado ha de tener determinadas consecuencias tpicas.
5.2.- ELEMENTOS DE LOS DELITOS DE OMISIN IMPROPIA.- En cuanto a los elementos que
deben de concurrir sobre los delitos de omisin impropia, creo que acertadamente Retegui
Snchez enumera los siguientes:
i. Situacin Tpica.- Siendo sta, aquella circunstancia que describe la norma tpica, o
como bien la doctrina establece, se puede concebir como aquel supuesto de hecho
tpico integrante de la norma de mandato; que si bien describe la realidad en la que se
encuentra una persona o mejor an el hecho en s mismo, debe de estar sujeta frente a
determinadas situaciones, que dependiendo de los dems elementos del tipo, que no
supriman la descripcin tpica. As una persona A, que sufre de alucinaciones que se
encuentra premunido de armas para matar a B, lo ataca y termina matndola.
Aparentemente estamos ante una situacin tpica del delito de homicidio simple, as el
artculo 106 seala "el que mata a otro", pero en el presente caso no existe una
adecuada situacin tipica puesto que el agente es inculpable por sufrir alteraciones en el
mbito de su conciencia. Pero nos encontraramos ante una efectiva situacin tpica si
no hubiese dicha alteracin.
ii. Poseer capacidad Fsica para ejercitar la accin mandada.- La capacidad toma
distintas concepciones, ante los variados mbitos del Derecho Peruano, as podemos
encontrar una capacidad de goce y ejercicio, dentro de la concepcin civilista. Si bien
dentro de este mbito, entra a tomar realce la capacidad de ejercicio, la misma que se
manifiesta ante el uso de la capacidad total que posee de la persona, para poder actuar,
es decir, un ejercicio pleno de la capacidad motriz, as, no podramos acusar de la
comisin de un delito a un ciego que omiti salvar de morir a una persona. Es menester
poder mencionar que las circunstancias en las que se encuentra el omitente, deben ser

propicias para poder cumplir con la accin mandada, por lo tanto, existe una ligazn, a
nivel personal, en cuanto al ejercicio, como tambin a nivel externo en cuanto a los
factores que intervendrn, no necesariamente con voluntad, dentro de la realizacin del
tipo. No se puede dejar de lado que la capacidad tambin ha tomado una posicin
subjetiva, por cuanto, el nivel psicolgico de la persona no puede dejarse de lado, por
ser sta determinante dentro de la realizacin de la persona, por lo cual, una
determinada situacin debe de exigir una adecuada percepcin de la realidad,
psicolgicamente, caso contrario la capacidad quedara relegada, y por lo tanto la
responsabilidad penal del mismo quedara exenta.
iii. Posicin de garanta.- La garanta es entendida como aquella accin que asegura y
protege contra algn riesgo o necesidad.[12] Tomando en cuenta lo sealado, este
punto, como parte integrante del tipo de omisin impropia, implica la delegacin de
responsabilidad, sobre determinadas situaciones, al agente, es decir cumple
una funcin de garantizar que no exista un aumento de riesgo, ya sea permitido como no
permitido, dentro de una determinada situacin tpica, que conllevara a evitar un
menoscabo normativo de valor. Como ya se menciono, el ttulo de garante ha de ser
adquirida, segn a la naturaleza del hecho, tanto contractualmente como
extracontractualmente sobre el riesgo. Empero, la omisin por parte del garante debe de
estar investida del elemento subjetivo, creyendo necesario que exista un conocimiento
previo, por lo que nos encontraramos ante un binomio subjetivo, que debern de ser
determinaste en la relacin de causalidad.
iv. Relacin de Causalidad.- La relacin de causalidad es concebida, como bien se
conoce, como aquel vnculo estrecho existente entre la accin y el resultado, siendo ste
un anlisis eminentemente naturalistico, donde el primero ha de ser determinante para
la produccin del segundo. Dicha relacin de causalidad en los delitos de omisin
impropia ha de tener un vinculo hipottico[13]por lo que es necesario equiparar la
omisin a nivel de una accin, mediante un anlisis virtual, que deber ser investido por
la suposicin de si hubiese cumplido con el hacer mandado se hubiese concretado el
resultado?, por lo que la posicin de garante ha de ser determinante dentro de sta
relacin.
Tomando razn de cmo se constituyen los elementos del tipo de omisin es menester para una
adecuada administracin de justicia poder identificar de manera cierta la responsabilidad penal
del agente, en sentido lato, en cuanto una mala adecuacin tpica han de conllevar una
vulneracin al principio del debido proceso. Por lo que la tutela efectiva ha de ser el elemento
determinante para establecer un Derecho Penal acorde a las sociedades que se anticipe a los
hechos antes que velar por ellos.
Autor:
Johann E. Oporto Gamero
[1] Haya de la Torre Victor Ral. Treinta Aos de Aprismo. Ed. Monterrico Lima, 1954 pg. 123.
[2] Caro Coria Dino Bienes Jurdicos Colectivos en la sociedad de Riesgo y reglas concursales
para la determinacin de la pena en los delitos de peligro con verificacin con resultado lesivo.
En II Congreso de Internacional de Derecho Penal. Lima, 1997 pg. 51.
[3] Rodriguez Hurtado, Mario Pablo, Manual de casos penales, La teora general del delito y su
importancia en el marco de la reforma procesal penal Cooperacin alemana al desarrollo.
[4] Villa Stein Javier, Derecho Penal, parte general. Ed. Grijley Lima, 2008 pg. 271.
[5] Muoz Conde, Teora General del Delito Madrid, pg., 65
[6] Bramont Arias Torres Luis Miguel, Derecho Penal, parte general, Lima 2008 Ed. EEDLI pg.
244

[7] Retegui Snchez James, Derecho Penal, parte general, Ed. Gaceta Jurdica Lima 2008 pg.
133
[8] Villa Stein Javier Op. Cit. pg.273.
[9] Retegui Snchez James, Op. Cit pg. 355
[10] Bramont Arias Torres Luis Miguel, Op. Cit pg. 249
[11] Bramont Arias Torres Op. Cit. Pag. 244
[12] Chanam Orbe Ral, Diccionario Jurdico, trminos y conceptos, Lima 2009 Ed. Ara editores
pg. 294
[13] Bramont Arias Torres Op. Cit. Pag. 258