Universidad externado de Colombia

Gobierno y Relaciones Internacionales

Jurisprudencia Constitucional y Políticas públicas
Mauricio Pérez
Angélica Ochoa
12 de Octubre de 2009

El aborto
Sentencia T-388/09

"El que tiene un derecho no obtiene el de violar el ajeno para mantener el suyo."
José Martí

El aborto como la “interrupción del embarazo por causas naturales o deliberadamente

provocadas”1 ha tenido sobre sus hombros los más graves juicios de la sociedad debido a
que se constituye como una conducta sobre la que reposa una tiniebla de pecado, injusticia,
relatividad, ambigüedad y conflicto. Sin embargo, la interrupción de la gestación día a día
va tomando distintos matices, según la lupa que lo observe y las situaciones que lo rodeen.
Es por esto que este tema, anteriormente condenado como ilícito por el decreto 100 de
19802 pero despenalizado en ciertas situaciones en el 2006 por la sentencia C-355, es
retomado por la Corte Constitucional como una cuestión que encierra derechos y
obligaciones sociales y políticas que deben ser entendidas y asumidas en su justa medida
por la sociedad en pro de la vida digna y de la salud integral de la mujer.

Las situaciones taxativas que permiten el aborto son:

“… (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de
la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que
haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el
resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto
sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas, o de incesto.”3

Estas tres situaciones en las que se tiene que ver envuelta la mujer para por poder recurrir a
un aborto conforme a la ley, no son obligatorias ya que es la mujer por medio de su
voluntad la que decide si se practica o no el procedimiento. Sin embargo, no es esta
situación la que genera la problemática, ni este derecho el que se interpone con la vida
digna y la salud integral de la mujer. La situación que se opone se da justo cuando el
derecho a la libertad de conciencia individual o colectiva es reclamado
desproporcionalmente, cuando son exigidos dictámenes de medicina forense, órdenes
judiciales, autorizaciones de familiares, el consenso y aprobación de una junta médica o el
convencimiento y respaldo de una autoridad estatal como autorización para la ejecución del
aborto.

Es por esto que se optará por analizar brevemente cada situación para dejar claro qué
derechos priman y como se ejerce el derecho al aborto según la sentencia C-355 de 2006.
1 Definición de la Real Academia Española
2 Actual Código Penal, Ley 599 de 2000.
3 Sentencia T-388 de 2009, p. 25.
Para esto se retomará un aparte de la sentencia T-388 de 2009 en estudio, que corresponde
a las preguntas que intenta responder la Corte en materia de aborto.

i. ¿Qué mandatos se derivan del contenido de la sentencia C – 355 de 2006 de la

Corte Constitucional en materia de derechos sexuales y reproductivos para las
mujeres?

ii. ¿Qué consecuencias prácticas surgen para las EPSs, las IPSs y el personal
médico que en ellas labora en cumplimiento de la sentencia C-355 de 2006?

iii. ¿Pueden los funcionarios judiciales declararse objetores de conciencia en

desarrollo de sus funciones y, en consecuencia, abstenerse de resolver un caso
que les haya sido asignado para su conocimiento, máxime cuando el mismo
involucre la garantía de derechos fundamentales?4

En materia de derechos sexuales y reproductivos para la mujer, la sentencia C-355/06,

dispone que toda mujer inmersa en una de las tres situaciones fácticas anteriormente
mencionadas tendrá la capacidad de decidir sobre el curso de su embarazo
independientemente de su edad, su condición social, económica, capacidad de pago,
orientación sexual o etnia. Se le protegerá a ella y a quien le practique el aborto de
cualquier tipo de discriminación social, laboral o política, se le prestará el servicio médico y
se protegerá de cualquier tipo de dilación que buscare evitar el aborto. Todo esto para
proteger su derecho sexual en el caso de de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento,
y/o abusivo y su derecho reproductivo en el caso gestar un feto inviable o que amenace su
vida5.

En este mismo orden de ideas y dejando claro las disposiciones de la ley en materia de
derechos reproductivos y sexuales de la mujer, el deber que recae sobre las EPSs, IPSs y
demás personal médico será el de prestar el servicio cabal y oportunamente a quien estando
en las situaciones consentidas por la ley, lo solicitare. Así mismo, deben las entidades
prestadoras de salud abstenerse de presentar una objeción de conciencia colectiva que
llevare a la desatención del servicio. De igual forma se considera improcedente e
inexistente declarar objeción de conciencia a nombre de la persona jurídica a la cual llegara
la petición de aborto. Ya que, si bien las personas jurídicas no tienen consciencia por su
naturaleza ficticia, se debe procurar que en la entidad haya personas dispuesta a practicar el
procedimiento en pro de hacer valer el derecho de la mujer a decidir sobre su embarazo
cuando la ley así se lo permitiera.

Ahora, según el artículo 18 de la Carta Magna “se garantiza la libertad de conciencia.

Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas
ni obligado a actuar contra su conciencia.” Difícilmente una persona no tendrá principios,
convicciones o creencias a las que se adhiere fuertemente, de hecho hasta los más liberales
se adhieren a la libertad, la cuestión es hasta dónde llega el derecho a la libertad de
4 Sentencia T-388 de 2009, p. 20.
5 Ibíd., p. 29.
Aclaración amenaza a la vida; “De otra parte, encontró la Corte, que en los casos en los
cuales se ve amenazada la salud y la vida de la mujer gestante, resulta a todas luces
un exceso requerir que la vida de la madre – ya formada – ceda ante la vida del feto –
apenas en formación -.”
conciencia de una persona y cuándo hacer valer este derecho vulnera otros derechos a un
tercero. En la situación del aborto, la objeción de conciencia por parte de un médico o por
parte de un funcionario judicial, pone sobre la mesa los derechos relativos y la inoperancia
de la ley más no la vulneración del derecho.

En el caso de los médicos estos pueden objetar conciencia siempre y cuando lo hagan
oportunamente y se encarguen de conseguir un colega que lo haga en las mejores
condiciones de salubridad, de lo contrario si no lo encontrara así objetare conciencia su
derecho se relativizaría ante el derecho de la mujer a la salud y a la vida digna, y tendría
que acceder a practicar el procedimiento.

No obstante, es un caso diferente el de los servidores judiciales. Los servidores de la rama

judicial encargados de impartir justicia, no objetarán conciencia estando laborando en
nombre del Estado así como no impartirán justicia fuera de la sala de juicio. Ya que el juez
en primera instancia no está aplicando justicia según sus creencias está haciendo cumplir la
ley, su primera obligación es fallar según las instituciones y normas estatales. En segunda
instancia si se habla de que está representando al Estado el cual es una persona jurídica, al
actuar en su nombre no tiene conciencia, ya que solo es un colaborador, un instrumento de
este ente usa para cumplir con sus fines. De tal modo que no puede bajo ningún pretexto
aducir objeción de conciencia, igual aun objetándola su derecho está por debajo de aquel al
que apela protección una mujer cuando se le niega el aborto.

Es así que en la sentencia de tutela T-388/09 se clarifica el fallo C-355/06, que aun cuando
fue proferido hace tres años, no se había logrado absorber por algunos focos de la sociedad
óptimamente. Ya que de una u otra forma se sigue pensando que es absoluto el derecho del
nasciturus6 lo cual anula por completo los derechos de la mujer. En esta medida la
despenalización parcial del aborto implica un gran salto en el camino a la garantía de los
derechos humanos, y si se ve por el lente religioso aunque se pueda pensar de alguna forma
que es un pecado, en este caso ¿acaso no fue ese mismo Dios quien enseñó la compasión?.

Esta materia tiene situaciones de difícil consenso, y en este caso se podría apelar a la cosa
juzgada volviendo al fallo C-133/94 donde se ratifica la penalización del aborto como
constitucional, o a la vida como bien protegido, siendo que el nasciturus aun no toma su
primer respiro, y el derecho a la vida que solo tienen los nacidos, sin embargo, aun
buscando argumentos para no darle paso al aborto ya se constituye como un derecho para la
mujer que lo decida estando en una de las tres situaciones que tanto se mencionan. Ahora la
tarea es, si bien no dejarlo sin información y mal entendido como un método de
planificación, si es reducir el número de situaciones de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, y/o abusivo, con el fin de no exponer a la madre a traumas psicológicos o
6 Parte del ratio dicidendi, sentencia T-388/09 p. 27
“Conferir un amparo absoluto al valor de la vida del nasciturus hasta el punto de
penalizar el aborto en caso de conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo
fecundado no consentidas, así como de incesto, o cuando está en peligro la vida y la
salud integral de la mujer gestante, equivale a permitir una intromisión estatal de
magnitud desmesurada que se aparta por entero del mandato de proporcionalidad y
razonabilidad, como han sido desarrollados estos principios por la jurisprudencia
constitucional y desconoce las garantías que se desprenden a partir de la protección
que se le confiere a los derechos de la mujer en el ámbito internacional de los derechos
humanos.”
al peligro de muerte. Además haciendo necesaria un política pública que propenda por la
disminución del “…22,9 % de … mujeres…que declaran haber tenido por lo menos un
aborto”7, que aumenten las mujeres conscientes de sus derechos (relacionados con la
sentencia C-388/06) para que así igualmente disminuyan los 300.000 abortos clandestinos
que se dan por año en Colombia8

Finalmente, retomando la posición de la religión, la discriminación por parte de la iglesia a

este procedimiento y por muchos que comparten su visión, deja de lado la situación de libre
albedrio que Dios dio al hombre y pone a la iglesia en una situación auto impuesta de
vigilante del legado de Dios en la tierra. Lo cual a largo plazo más que ayudar a sus
congéneres a la comprensión misma de su existencia representa un conflicto, nublando así
cualquier intención de cuestionamiento al hombre sus acciones y su relación con Dios.
Seria en buena medida deseable que fue la misma iglesia la que promoviera el auto
exploramiento de la comprensión y del ser para crear seres más conscientes y comprensivos
con la humanidad, que si bien después de una reflexión responsable racional y emocional
hubiera personas no compartieran el aborto, que esto sea basado en principios de respeto,
solidaridad y comprensión.

Igualmente el papel deseado para la iglesia es más que todo un deber para el Estado ya que
el sentido de la expresión `beneficio general´ no solamente cubre a la sociedad de servicios
públicos, de justicia y de leyes sino también de procurar por la madurez de sus habitantes.

Bibliografía

• Sentencia T-388 de 2009

• Constitución Política de Colombia
• Universidad Externado de Colombia, ANALISIS ECONOMICO DE
TEMAS NO PATRIMONIALES: “EL ABORTO”.
Disponible [En línea] el 11de Noviembre de 2009 en:
http://atecex.uexternado.edu.co/aed/trabajos/ANALISIS
%20ECONOMICO%20DE%20TEMAS%20NO%20PATRIMONIALES
%20-%20ABORTO.pdf
• Apuntes de Jurisprudencia Constitucional y Políticas Públicas, Mauricio Pérez

7 Universidad Externado de Colombia, ANALISIS ECONOMICO DE TEMAS NO

PATRIMONIALES: “ EL ABORTO”
8 Ibíd.