Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
1.
INTRODUO
Maria Helena Diniz, em seu Dicionrio Jurdico, define Direito como uma
ordenao heternoma das relaes sociais baseada numa integrao normativa de
fatos e valores (DINIZ, 2008, pg. 148). Deste conceito, pode-se extrair que o
Direito surge das relaes sociais, ou melhor, surge dos valores e costumes de uma
dada sociedade e com ela evolui.
Nas Sociedades Arcaicas ou Primitivas j existia Direito, um Direito
baseado nos laos de consanginidade, nos hbitos sociais, nas crenas e tradies,
conforme explica Wolkmer (WOLKMER, 2009). Gilissen, por sua vez, afirma que os
direitos arcaicos eram oriundos dos costumes Direitos Consuetudinrios e eram
marcados por algumas caractersticas em comum, verbi gratia: no eram codificados
a ciso entre Igreja e Estado e por fim, com a ascenso da burguesia e sua chegada ao
Poder atravs das grandes revolues burguesas, o Direito passou por uma
reformulao gigantesca, deixando de se pautar em motivaes e fins religiosos e
passando a se orientar por motivaes racionais e humanas, bem como regular
matrias de todos os tipos e interesses sociais, tais como: economia, comrcio,
tributos, poltica, direitos naturais liberdade, igualdade, fraternidade etc. matrias
de direito penal, civil e outras (LOPES; DOS SANTOS, 2010).
E atualmente o que temos?
Temos uma mudana estrutural que modificou a sociedade atual, a partir do
final do sculo XX como conta Stuart Hall, transformaes ocorridas que do novas
identidades pessoais, o autor fala em deslocamento ou descentrao dos indivduos
tanto de seu lugar no mundo social e cultural quanto de si mesmo, preferiu chamar de
crise de identidade. (STUART HALL, 2005).
Jean-Franois Lyotard afirma que se vive hoje a cultura ps-moderna,
palavra usada no continente americano por socilogos e crticos que designa o estado
de cultura aps as transformaes que afetaram as regras dos jogos da cincia
(LYOTARD, 2006) e que, conforme explica Jrgen Habermas, pauta-se na quebra
dos paradigmas das sociedades modernas e em uma determinao ps-metafsica,
fundada, por sua vez, em um modelo dialgico de tica da discusso
(HEBERMAS, 2007).
3.
O JUSNATURALISMO
dos filsofos gregos, como Plato e Aristteles que buscam uma justia universal
baseada em uma razo natural naturalis ratio e que posteriormente adotado
pelas escolas do ius gentium em Roma. Bobbio afirma que para Aristteles, o direito
natural aquele que tem em toda parte (pantacho) a mesma eficcia e que
prescreve aes cuja bondade objetiva, ou seja, trata-se de um direito justo e
universal (BOBBIO, 1999, pg.17).
O Jusnaturalismo Medieval aquele que se desenvolve no perodo
medieval e extremamente pautado em fundamentos religiosos e caracteriza-se por
pregar um Direito Universal, geral (genrico) que tenha como escopo fundamental a
busca por uma justia dentro dos liames do cristianismo, ou melhor, da Igreja. Dentre
as obras de Direito Natural desta poca, destacam-se as do filsofo catlico Santo
Toms de Aquino que definia a lex naturalis, como: Partecipatio legis aeternae in
retionali creatura aquilo a que o homem levado a fazer pela sua natureza
racional (BOBBIO, 1999, pg. 20).
Conforme explica Hugo Grcio, citado por Norberto Bobbio,
Jusnaturalismo Moderno ou Racional aquele que busca atravs de uma justa razo
atingir os ideais de moral e justia respeitando a natureza racional do homem
(BOBBIO, 1999). Neste mesmo sentido, Lus Roberto Barroso afirma que o
Jusnaturalismo Moderno aquele que se desenvolve atravs das ideias dos filsofos
racionalistas do sculo XVI e que se pauta em uma lei ditada pela razo, dando-se
nfase a natureza e a razo humana, o que um dos marcos da Idade Moderna e
base de uma nova cultura laica, consolidada a partir do sculo XVII (BARROSO,
2009, pg. 236).
Ainda sobre o Jusnaturalismo Racional, Lopes, Queiroz e Acca, em seu
Curso de Histria do Direito, afirmam que o jusnaturalismo moderno manifesta-se
enquanto o sistema de justia real ainda operado por gente formada na escola do ius
commune (LOPES; QUEIROZ; ACCA, 2006, pg. 95). Disto decorre que o
Jusnaturalismo Moderno pauta-se em um Direito Consuetudinrio, embasado sob a
tica da Justia aos olhos dos filsofos racionalistas enquanto escopo fundamental do
Direito, uma justia comum derivada dos costumes e valores da sociedade.
Miguel Reale em Filosofia do Direito trabalha o Jusnaturalismo sob a
tica de duas teorias: a Transcendente e a Transcendental. Segundo Reale, a Teoria
Transcendente concebe o Jusnaturalismo como um arqutipo ideal, uma realidade
ontolgica vlida em si mesmo, ou seja, um sistema perfeito que independe de
qualquer outra coisa para existir, pois auto-suficiente. J a Teoria Transcendental
restringe a esfera de ao do Jusnaturalismo ao plano deontolgico, em correlao e
O POSITIVISMO JURDICO
critrio do justo e do injusto fora da lei positiva, vale dizer, fora do comando do
soberano. Afirma ainda que, para Hobbes, no existe justo por natureza, mas
apenas um justo por conveno e que a justia e a injustia nascem juntamente com
o direito positivo e diz ainda que onde h justia significa que h um sistema
constitudo de direito positivo (BOBBIO, 2007, pg. 39 - 41).
As leis so as regras do justo e do injusto, no havendo nada que
seja reputado injusto sem ser contrrio a alguma lei. Ningum
pode fazer as leis, a no ser o Estado, pois estamos sujeitos
unicamente ao Estado; e as ordens devem estar expressas por
sinais suficientes, pois, de outro modo, ningum saberia como
obedecer a elas (HOBBES, 2009, pg.188).
Dentre as escolas positivistas dos ltimos sculos, a de mais destaque a
Escola de Exegese, escola doutrinria do sculo XIX, seguida, principalmente, na
Frana por diversos autores de renome, tais como: Melville, Blondeau, Bugnet,
Delvincourt, Huc e outros (LOPES; DOS SANTOS, 2010). A cerca da doutrina da
Escola de Exegese, Maria Helena Diniz, em seu Dicionrio Jurdico, afirma tratar-se
de uma doutrina:
... que identificava a totalidade do direito positivo com a lei
escrita, entendendo que a funo especfica do jurista e do
julgador era ater-se com rigor absoluto ao texto legal e revelar
seu sentido, aplicando-o, mecanicamente, mediante a lgica
dedutiva. Essa doutrina ultralegalista proclamou que a lei deve
ser a nica fonte das decises jurdicas; logo, toda soluo
jurdica no podia ser mais do que a concluso de um silogismo,
em que a premissa maior a lei e a menor, o enunciado de um
fato concreto (DINIZ, 2008, pg. 400).
A doutrina da Escola de Exegese possui diversas caractersticas, dentre as a
quais, destacam-se o fato de focar-se exclusivamente na lei; possuir uma concepo
estritamente estatal do direito; e interpretar a lei baseando-se na inteno do
legislador (LOPES; DOS SANTOS, 2010).
Dentre os autores do Positivismo, Hans kelsen , sem dvidas, o que possui
mais destaque no mundo jurdico jurista austraco, mudou-se para os Estados
Unidos em razo da Segunda Guerra Mundial. Segundo Haradja Leite Torrens,
Kelsen foi um dos principais expoentes da doutrina sistemtica e formalista do
direito, doutrina esta que conduz visualizao do Direito como uma pirmide, ou
seja, estrutura hierrquica de normas jurdicas, sistema apto a solucionar o caso
Junior, que encerra seu artigo por que ler Kelsen hoje da seguinte maneira:
A obra de Kelsen ainda o mantm vivo, suas implicaes para a
cincia jurdica, para a lgica da norma, para a aplicao do
direito so to fecundas, que, por mais que o critiquemos, no
deixam de desvendar novos ngulos, novos encaminhamentos.
Seu sistema cerrado no est isento de objees. Estas, contudo,
se postas seriamente, nos mostram como o seu pensamento
capaz de nos empurrar para diante, evitando o parasitismo das
concepes feitas. Ao contrrio do que se supe, seu esprito
polmico nunca revelou um obstinado, tanto que, em diversas
ocasies e at mesmo no fim da vida, no teve medo de enfrentar
suas prprias convices, mudando-as quando as percebia
insustentveis racionalmente (FERRAZ JR, 1981).
Nessa linha de raciocnio, Norberto Bobbio dedicou uma obra inteira
somente para reexaminar a obra de Kelsen luz das crticas que lhe eram e so feitas.
Bobbio comunga da ideia de que Kelsen foi um dos mais significantes contribuidores
do direito, em muitas de suas reas, tais como, Teoria do Direito, Direito
Constitucional e Direito Internacional e, por isso, no pode ser ignorado ou
crucificado, como se sua obra se resumisse apenas sua Teoria Pura e, pior, como
se sua Teoria Pura fosse a fonte dos problemas da humanidade, ou a legitimadora das
leis nazistas, o que no uma verdade (BOBBIO, 2008).
O Positivismo jurdico, assim como o Jusnaturalismo, no deixou de
existir, entretanto, nas ultimas dcadas, vive uma decadncia terico-cientfica, uma
progressiva superao por uma nova doutrina, o ps-positivismo jurdico, paradigma
ps-moderno do direito, que ascende aproximando Direito, Justia e Moral.
1. O PS-POSITIVISMO JURDICO
que se adote, extrem-lo significa sacrific-lo e, mais do que isso, significa submeter
a sociedade a um modelo autoritrio, pois o extremo se traduz como uma das faces do
autoritarismo.
O paradigma ps-positivista surge como resposta ao modelo positivista
exacerbado, extremamente legalista e formalista, que excluiu do mbito de
apreciao do Direito tudo aquilo que no era essencialmente jurdico. Surge como
um modelo de superao de um extremo, mas no pode desenvolver-se como outro
extremo. Nesse sentido, cumpre-nos advertir que diversas so as teorias pspositivistas e, dentre tantas, deve-se saber eleger as que realmente devem ser
utilizadas e aplicadas pelo Direito, evitando-se sempre os extremos e as
arbitrariedades, inclusive as judiciais.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais.So Paulo: Malheiros, 2008.
VILA, Humberto - Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2010.
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So
Paulo: Saraiva, 2009.
______. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro
(Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). Revista Dilogo Jurdico,
Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v.I, n. 6, setembro, 2001.
Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br/pdf_6/DIALOGO-JURIDICO-06SETEMBRO-2001-LUIS-ROBERTO-BARROSO.pdf>. Acesso em: 18 de abril de
2010.
BOBBIO, Norberto. Direito e Poder. So Paulo: UNESP, 2008.
______. O Positivismo Jurdico: Lies de Filosofia do Direito. So Paulo: Icone,
1999.
______. Teoria Geral do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra:
Almeida, 1995.
CARVALHO, Cristiano. Fices jurdicas no direito tributrio. So Paulo: Noeses,
2008.
DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. v. 2.
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003.