UMA INTRODUCAO HISTORICA AO DIREITO PRIVADO R.C. van Caenegem Martins FontesIndice Preficio edict inglesa 1 1. As origens do dircito privado contemporineo (1789-1807), © Code civil de 1804: um fim eum reinico, © Code civil na Europa Direito comum e rcepea0 A compilagio e promulgacao do Code civil de 804 0 Code eivi:antigo e moderna 0 espirita do Code cil Tribunais eprocesso, (Os méritos da codifieagio Oposicio e codifiagio Bibliogratia Antecedents: a alta Idade Média, e S00-¢. 1100, O cariter do periodo. O direto romano 5 direitos nacionais germanicos. Direito Feudal Legislagio:aspectos gers. Legislagio: as capitulares. A ciéneia juries ' 1Teibunaise process, Avaliagio. Bibliografia IIL A Europa eo dieito roman germinic, e110. 1750, Cariter do perio. ‘Antes depois de 1500: continuidade ‘O desenvolvimento do direito: inhas geais Direito consuetudinrio, (© ius commune europe Lerislagio A jurisprodéncia Os tribunais eo process. Fatores Avaliagio. Bibliografia 1N, thuminismo, direito natural eos e&digos moder- ‘nos: da metade do século XVII ao inicio do sé- culo XIX, (Caractristicas © Muministo O direito natural (Os eddigos do lluminismo Patores Os tribunais eo process. 0 direito inglés no Huminismo Avaliagio do direito racional O direito racional ea Fscola Histiica Bibliogratia V.0 século XIX: a interpretagio do Code civil ea uta peto dreito Franca! [A Bélpiea os Paises Baixos 35 Eo 2 3 4s a 30 65 na Bs 140 Ist 133 1s 161 161 161 164 170 175 19 188 194 198 202 207 207 213 Aleman ‘A Inglaterra conservadora Tnovagdo na Inglaterra Bibliogratia Vi. Estat, jurisprudénciae erudigho A questi. ‘Vantagens ¢ desvantagens LLogisladores, juizese professores: competigo. O diteio eo Holksgets. VIL Fatores Inteodusao Mudanga no direito ieias e poder politico. 0s grupos sovais e odieitoprivad © intelectual eo cima moral Consieragdes Fina. Bibliografa geral 218 25 2s 233 239 ne 239 283 249 283 253 255 237 259 264 276 29Preficio & edigdo inglesa © direto privado diz respeito aos individuos, homens mulheres, cuas rela, espera-se, deve ser harmoniosas; aso contro, os tnbunaisintervém e resolvem suas dispue tas de maneira pacifiese terminante, Como esse amploe pe- rnetrante corpo de leis regula nossas vidas, podemos nos penguntar como e quando ele foi etiado, Se todos vivesse -nos sob um ico edigo civil concebid e rapidamentees- crite por Napoledo, a resposta seria maravilhosamente sim ples Infelizmente a histéna do dirito no ¢ tio simples as- sim uma de suas complicagées & que oatualdireito do mur do ocdental eompde-se de dois sistemas bem diferentes. 0 Common Law inglés eo Direto Civil continental, também denominado direito da familia romano-germanica, Como esses sistemas juridicns, ambos de origem europea, surgi- ‘am ¢atravessiram Vros estigios de desenvolvimento, sem- pre permanecendo allicios um ao outro, € um dos temas da presente Introduyie, com a qual © advogado continental pode aprender algo sobre sua propria heranga assis como sobre s acontecimentos que se desenvolveram do utto lado ‘do Canal, e vice-versa, Numa épaca em que os juizes brite ricos sentam-se lado a lado com seus contradescontinentais nos tibunais europeus, isto pode ser especialmente bem: vindo, Podem-se encontrar com facilidade hstérias de di reito nacional, assim eomo obras sobre dieito romano e ca rnnico ~naturalmente, boa parte de minha Ineodugdo estx Lea rerRoDUGO HISTORIC AO DIREITO RIAD baseada neles -, mas ainda So raros os estudos que tans- oria separad: eram capitolares complementares as leis, racionais, que buscavam, em conjungo com estas, estabe- Jecer uma unidade juridica dentro do império. Devem scr contrapostas is capitularia per se seribenda (“capitalares Aautojustiicadas”), dspositivesindependentes que no eram ancilares das les nacionais A parte sua brevidade (sua entensio média era de 10 20 artigos), as capitulares apresentam diferengas signifi- cativas no que diz respito& forma. Algumas esto devida- mente datadas e comecam com um predmbuto solene, en- quanto outras 86 podem ser datadas de mara aprosimada € nio contém qualquer protocolo ineial ou final. Algumas ve2es 0 texto nlo ¢ formado por frases, mas tio-somente por titules que s6 podem ser presumidos: por exemplo, "sobre fugitives, aos quais se sista em dar hospitalidade” E-0 caso das capinularia missorum, que sio instrugbes ver- ‘ais do soberano a0s miss! dominici, 0s mensageitos reais ‘enviados a todo o pais para supervisionar a aplicagio da lei ‘0 para inoduzir novas normas, O aspecto essencial de suas missBes era explicado oralmente. eaquilo que chegou até ns dessa capitulares no passa de um aide-mémoire. As idéias da época faziam com que a palavra do rei fose vista como o elemento constitutive que dava forga de Tei a tum documento, Isso se ajusta & antiqussime idéia de que & palavrafalada prevalece sobre a escita no apenas na le- isagio, mas também no contato e na preva, A superior ade concedida a partir de entio& palavraeserita& manifes-2 ‘i rteovugz0 misronica 40ciREsTOPRIYADO tagdo de uma evolugdo que nio remonta a antes do fim da dade Média’ Embora fossem promulgadas pelo rei, as capitulares ‘no derivavam unicamente de sua autoridade: 0 ri no le sislava enquanto no abtivesse © apoio de um consenso, 08 Seja, 8 concordineia do populus Fruncorum (os principais homens do reino), que Se supunha representavam © povo franco, O rei sempre se reeria explicitamente ao consenso, ‘mas sua verdadeira importincia dependia da situagio politi «ea e do equlibrio do poder. Quando o soberano era um lider poderoso, como Carlos Magno, o consenso jd estava prat «amente garantido por antecipago, mas, na época de seu eto, Carlos 0 Calvo, cuja posigao politica era as vezes ex ‘emamente insegura, os desejs de aristocracia nde podiam serignorados. Sob os merovingios, as capitulares ainda desempenhs- ‘am um papel modesto. O grande petiodo das capitulares ‘coincide com a dinastia carlingia que chegow ao poder emt 751 dC: ee se dno séeulo IX, sobretudo nos reinados de Carlos Magno (que apis sua coroagao com imperador mos= trou profunda conseigncia de sew papel como lepslador). Luis o Piedoso e Carlos o Calvo, Mas ji no fim do século TX 8s capitulars tinham desaparecido, primeio nos reinos oci- dentas, mais tarde no Oriente’, O ato de que ram prockama- das para todo o reino e apliveis em todo ele” significava 0 fenien en inmate aca deen ct ‘na pute aspecs ovine do es anc a ro ea cts fetncm a, 9 No in aco d Ose gue pefguavaa Fag his (Werda, 88 nl aap macnn pn 15 ee 10 Algusscaplrs frm poms tanto par too face emoreau rapids un so 96 AVTCEDENTES.4ALT4 DADE MEDIA 3 que formavam uma lei superior as varias leis trbaise, por tanto, consttuiam um fator de unificagio juridia. No conti rente europe, a legislagio abrangendo toda a escala de um reno desapareceu depois das captulares;s6iremos encon- ‘rar novastenatvas no século XIL. Na Inglaterra, por outro lado, © monarea nacional ainda promulgava importantes dooms nos séculos X e XI. A unidade politica da Inglaterra explica por que sua situa era exatamente inversa dda Eue ropa, onde nessa mesma época a dvisio politica dos reinos «estavaacontecendo, ‘A importincia das capitulares foi reconhecida imedia- tamente,¢ foram compiladas colegdes destnadas & prtica dos tribunais ea outros objetivos juridicos. Essas colecdes ‘epetem as capitulares em sua forma original, eas elusulas parecem em ordem mais historia do que sistemaitica,em- bora um arranjo sistemitico pudesse trazer certas vanta- gens. Duas colegdes tornaram-se muito conhecidas: a de Ansepsus, abade de St. Wandrille (827 4.C.), na qual um artigo de uma capitular € ds vezestransposto para um con- texto diferente quando 0 autor julga que iso & mais lgico: ede “Benedito, o Levita” (847-52 d.C.), um pseudénimo 0b 0 qual o autor reuniu varias fonteslegais (sobretudo 08 textos eclesstcos) numa colegio que se propunha com- plemeniar e continuar o trabalho de Ansegisus. Varios do- ‘cumentos da colegio do Levita so ou falsascapitulares, ou fontes auténticas que softeram falsficagdo; tas flsitica- Bes se acham amplamente relacionadas a questies de hie- raquia eclesistica, que constituiam provavelmente uma ‘as principals preocupagdes do autor A cigneia juridica 17. Durante os primeiras séculos da Idade Média, sislagio teve uma importineia apenas secundira. A cignciaM Lee evTRODUCOHIsTORICA 40 DuREITO PRADO juriica como tal nao existia: no ha qualquer sil de trata tds de dreto ou de ensino profssional de dreto, As cole- es de capitulares, ue is vezes slo enconteadas nos p= prios manuscrtos como textos de leis nacionas,eram esc {as para so de praticantes e nio se destinavam & exposigio dutrinira através de comentérios ou manus, Alguns ru- imentos do pensamento romano eram conhecidos através de textos como a lex Romana Visigothorum” ou as Etyno- logiae de Isidoto de Sevilha, uma peguena enciclopédia que esilava 0 conhecimento da Antiguidade, Mas esses vest- ios isolados da antiga cultura juridica no eram nem estu- dados, nem analisados. Seja como for, as escolas de dirito ‘4 0s advogados capazes de realizar um trabalho dessa na- turezatnham desaparecido. As fontes do periodo revelam a ignorincia do direto romano e, is vezes, do direito das capitulares, mesmo entre aguelescujasatividades profisio nals exigiam em principio que estivessem familiaizados ‘com essas fontes.Portanto, no & surpreendente que seja ex ‘remamenteraro encontar um autor qualificado © indepen- dente, expressando uma opinio erica, 0 que deveria ser precisamenteafungo da jurisprudéncia. Uma figura excep cional nesse contexto fot Agobardo de Lyon (F 840), que ‘sou alacar 0s ordalos eo principio de personalidad na aplicagdo do direito. Até mesmo o direito candnico, que gozava de consideivel prestigio®, ado inspirow qualquer estudo ou comentiro teérico: os autores das colegdes lim {avamse a reuni as normas existentes, ea promulgacio de novas normas pelo papa ou pelos conselbos (especialmente pelo conselho dos francos) era exttemamente ra 12, Em i510 4 Dono oPegeon compos uma coe ‘Magno em Roma, ¢ em 902 em Ans Chapelle et proclamou mmo {el cde legis pein. ANTECEDENTES. 4 AL TE1DADE MEDIA 35 Assim, odireito permaneceu essencialmente um dire to oral, cuja forte principal era o costume, O drei do ri- 1 no foi unificado, variando de tribo para tibo inicial- mente) ede repito para regido (em sEculosulterires). Com excep das capitulares o nico direto supranacional era o ireito da Igreja Romana, que vigia em todo o Ocidente, mas cuja importncialimitava-se aos assuntos da Igreja, €em sua maior parte de natureza administrative, Nenurna dessa fontes de dircito era objeto de estudo ou comentirio erudito ‘Tribunals e processo 18. Os tribunais da alta Idade Média no guardam qual- {quer semelhanga com os do Império Romano tardio, como inemos mostrar. hierarquia dos tibunais, com a possibili- dade de apelar para Roma, desaparecera ¢ fora substtuida por um sistema de jursdigdes locas, 0 mallus do condado Apagus) no reine dos francos. Nio havia qualquer central ago nem qualquer processo de apelago. Os jzes profis: sionals do fim do império deram lugar ajuizes oeasionis sem qualquer formagio juridica ou qualificagio especfica como 0s ruchimeburgi! merovingios. Durante o reinado de Carlos Magno, no entanto, crouse © cargo de juizes per ‘manentes(seabin,escabinos) que, embora no fossem ma- gistrados profissionas, pelo menos proporcionayam maior estabildade & administra da justiga, A monarquia franca conseguiu realizar pelo menos parcialmente sua politica de centralizagdo uniformizaco, 20 confiar cargos importan- tesa um funciondrio forense, 0 conde do palcio (comes pur ati) que por sua vez estava submetido a0 rei como juz su- remo, e 20 ter 0s miss! dominic supervisionanda os traba- Thos de jurisdigdes locais em nome do re36 Lew eutRoDucO hisTORICA 40 IREsTO PRADO desenvolvimento do dirsto feudal produ um sistema paralelo de tribunas feuds, justaposto antiga organizacio de tribunals de diversas reas: pagi (condados) ¢ distritos ‘menores, Os vassalos de um senhor reuniam-se nos wibu- nis feudais sob sua presidnea e resolviam dsputas sobre ‘seus feuds (por exemplo, quests de sucesso) ou entre eles roprios (por exemplo, disputas entre vassalos ou entre se nor evassalo). Com o sistema econdmico senhoril” sugi= ram também os tribunais“senhoriais” com jurisdigo sobre fs vassals dos dominios senhorias. Para completar 0 qua- dro, 0s teibunaiseclesifsticos e, num periodo posterior, os teibunais municjpais também devem ser mencionados. Essa variedade e fragmentagio na organizagao da justia (se € gue podemos chami-la de orpanizagio) durou até o fim do an- cen régime. (© processo adotado pes cortese tribunals do inicio da Idade Média era naturalmente muito diferente do peocesso ‘extra ordinem do fim do impéria. Os casos agora eram ex- postos publicamente, ao ar livre, perto de um local sagrado. {alvez uma montanha, érvore ou fonte. © povo participa ativamente da administragio da justiga © expressava sua concordincia ou discordincia com 0 veredito proposto; 0 processo era oral, com um uso muito limitado de docursen- tos eseritos: ndo havia atas nem petigdes escritas, no se guardavam registros; a causa conssta essencialmente au- mma disputa ene as partes, na qual o papel desempenhado elas autoridades estavalimitado ao controle formal e&sim- ples eatificagdo da parte vitoriosa. A mais impressionante expressio dessa concepgio de processo & sem dvds algu- ‘ma 0 duel judicial, que no passava de um combate insti cionalizado, criado para resolver a disput, 13. Trae eum pd xr pla aca a nde po edad: Pom um spec cedmiso ec ron pls age apo {economies tan dre smn pel Se 0 ‘propane ANTECEDENTES.aaLT4 DADE MEDIA a {As formas de provaeram, em sua maior parte traci ras. A justga recorria aos poderes divinos esobrenaturas, como no caso de duels judiviais ede outros ordi, etam- 'bém nos juramentos fits por uma das parts seus parti ios. A prova racional constituida através de documentos & testemunhos no era excuida, mas a prova pelo contronto entre testemunhas de uma das partes eda outa parte era mal desenvolvida¢ altamente formalizada, Quando as testemi- nas das duas partes recusavam-se arever seu testemunho & 103 juizes, conseqlemtemente, viam-se num impasse 0 duelo cr. ini sada possivel. De qualquer modo, os juizes no empreendiam qualquer exame critico das partes ou das teste- ‘munhas que pudessem estar sujetas a una contradigao. Em. contrast com essa conftontagio meramente mecinica entre testerunhas pro © contra, a ingulsitio real se aproximava ‘bem mais de um inguério sobre os fatos reais. A ingusitio {que ndo tem qualquer relag3o com a Inguisigao institu no scoulo XII para reprimir as hersticos) & a origem histrica do sistema de jr, tate no processo penal quanto no proces socivil Avaliaglo 19. Cada época tem 0 dircito que merece. £ natural pois, que o Ocideate na ala Ldade Média tivesse um direita adequado 4 sua stuagio politica, evondmica e intelectual: isto €, um sistema de administacio da justigafragmentado, ‘mas ajustado as necessidades de uma sociedade agriria e rilitar © direito da épocs careca invitavelmente de com plexidade, era desprovido de toriae de princpios geras, impregnado de elementos sagrados e iracionas, endo €0- necia os jristas erudits nem os paticantes profissionais [io € preciso dizer que uma das grandes mudangas ocoei38 Ls wyrropugo HasTORICs 40 DiREITOPRtYAO das na sociedade ocidemtl por volta de 1100 foi o desenvol- vimento de um novo tipo de ordem juridica. No entano, ‘area dos grandes acontecimentos da alta [dade Média no se apagou ineiramente e muitas vezes ainda pode ser detce- ‘ada. O dualismo juridico caracteristico da Europa cont rnenal ~ sto €, a coexistencia dos direitos romano e germi- nico ~ corresponde a0 dualismo cultural do mundo roms- no-germinico da alta Idade Média'. Em alguns paises, como a Inglaterra, onde o legado da eivilizagdo romana foi inteiramente perdido, assim como nas reyibes a Leste do eno que eseaparam da romanizag0, 0 dieito candnico era ‘nico elemento romano da pritica juridica, Por outro lado, ‘os paises mediterrineos, especialmente na Ilia, o direito romano permancce ofundamento da ordem juridica ~ainda ‘que a contribuigdo da grande nagSo lombanda no possa ser subestimada: ao Norte da Tilia, a Lombardia exerceu por ‘muito tempo uma considervel inuéncia sobre a pritica juriica. A Franca & um caso especial: no Sul, que corres- ponde grosso mado ao que hoje em dia é o Languedoc, a ermanizagio foi superficial (Herrensiedlung) eos princi= Pios essenciais do dieito romano foram conservados; no "Norte, pr outro lado, nos teritrios que mais tarde se tor- rariam franeéfonos, as invasdes foram seguidas por uma ‘ocupagio macica das tribos germanicas (Bauernsedtung) & ‘o dieito romano se perdeu. Em conseqincia, até o fim do ancien régime a Franga esteve dividida, No Nore, regio da Tei consuetudinsra, 0 dirito estava baseado nos costumes _germanicose Feudaistransmitdos oralmente, enquanto 0 i Feito romano prevalecia no Sul, regido do direto escrito 14 a Ga tse de expe “tia rmano-gnmina” pops alo crt R Davi Grands times de dr oneal a 19s) pra deseo arp cise u us de os sie smo dedi 0nd CommenLaw. do drs ds Fst sola ANTRCEDENTES.4aLT4 DADE MEDIA »” (eserito” poraue era estabetecido pelo Corpus urs e pelas ‘obras de jurists eruditos). A persisténcia de regimes matt- ‘mons diferentes ilustra esa dvisio juridica: na regio do direito consuetudinirio, segua-se 0 regime germénico da ‘comunidade de propriedade: no Sul, o sistema de dates do dlieito romano fora mando, ‘Algumas caracteristicas do dirito antigo desse periodo iam desaparecendo 4 medida que se desenvolvia uma Socie- dade mais avancada, mas essas caracteristicas vém sendo reavaliadas reventemente,O carter publico e oral da admi- ristragdo da justia, por exemplo, foi em grande parte supr- ‘ido no inicio da época moderna. No entanto, sua immpor- ‘nei atual est Tigada ao carter democritieo © nio-buro- creo desses principios. 28, Amir, K. Vor. Germanischee Recht Rector 4 {es por KA Eekharde Beli, 1960; Grands der Geman ‘Shon Philoge $1 Asti G. Leon dl storia dt drt tala, Lefont. romano arbrica Phd. 1953, ogni GP. vt Lamgoharda, 4 vo Mi, 196668, Baller. A. 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A sociedade da Idade ‘Média tarda, na qual as virias ordens soiaislutavam para ‘bier uma parcela do pader através de um sistema represen tativo dos “estados”, no era mais que uma fase transitria na evolugdo do Esiad, tal como acontzceu com a indepen ncia politica das grandes cidades nessa época. A emer- ‘géncia de autoridades nacionais dev-se& custa do imapério.e impediu as tenttivas germanicas de restaurar © poder ui versal do Império Romano. Esse mesmo desenvolvimento zificou também a dminuigio do poder dos senhores Fe das enquanto 0 governo cenzal afirmava-seefortaleia-se A organizagao da Iereja seguiu uma tendéncia central zadora semelhante. Aqui o poder estava concentrado num nivel supranacional e permitiu que uma Igrejaburoeratica e hierarquizada tomasse forma soba dtegao do papado, ‘A economia agricola fechada e essencialmente senho- ‘ial foi substituida por uma economia de mercado. Isso foi4“ LUMA IvIRODUCAO HISTORICA 40 DIREITO PRIVADO sustentado pelo desenvolvimento do comércio ¢ da indis- tra internacionel, pela intensacirculagdo de capital e pelo desenvolvimento de um sistema bancirio; em outras pals- ras, pla renovagio e transformagio da atvidade econémi- ca em ger, ajudada pelo surgimento de numerosas cid des. Apesar dos efeitos desanimadoresassociados a0 corpe- rativismo e ao mercanilismo, a livre empresa era a forca ‘ropulsora da nova economia. A escala do emipreendimento ‘apitaista a Idade Média tarda ainda era modesta, ji que Timitada pelo poder econémico das cidades ou das cida- des-repiblicesindependentes. No inicio da era moderna, no entanto, 0 capitalismo ji podia mobiizar os recursos de uma nagio inteirae trabalhar em escala mundial Essa ex- ppansio econdmica refletia-se na urbaniaagdo: a populagao das grandes cidades da [dade Média ainda era da ordem de 100.000 tabitantes, mas. ne inicio da época moder, jé chepava a um mihdo. As conseqiéncias sciais foram cla- sO sucesso comercial dos nepcios urbanos passou a @- gular ¢ marcha do desenvolvimento esondmico do pais. A ‘emaneipagao social também se estendeu,além das cidade, ao campo. AS cidades ¢ seus cidados livres, a0 exercerem, essa dupla presso, contribuiram decisivamente para 2 abo- ligdo ds servidlo. E quando a agriultura se comercalizou, ‘aestrutura social eeconsmica do antigo senor feudal desi pareceu, Houve também um profundo desenvolvimento inteles~ ‘ual, O nivel cultural geral elevou-se de maneira consideri- vel, o que se refletiu particularmente na alfabetizagio € no uso crescente da lingua vernécula; © pensamento racional também continuou a ganar terreno, Foi também nesse pe- riodo que as universidades surgiram e espalharam-se por toda a Europa, Traziam consigo uma diseplina intelectual baseada nas grandes obra filoséficas ¢ juridicas da Ant- guidade greco-romana. O pensamento antigo era objeto de Avo» EODIREITO ROMANO-GERUANICO 45 ‘estudos intensos, que culminaram na Renascenga: depois {ai suplantado pelo método cientifico moderno, que era ex- perimental e se libertara do dogma ¢ dos arguments ba- seados na autoridade, Antes e depois de 1500: continuidade 22. Este capitulo abordao periodo que vi até meados do século XVIILIgnor porno a periodzagio ea divisho teaticonal (por volta de 1500) ene Kade Média e Wade Moderna verdade que a perodizagio waivionaleartes- ponde a mudangas importantes: a fagmentagio da unidade {a Igeja medieval, aascenso do absoluismo, as grandes descoberas O efoto dessas mudangas ndo pode se subes timado, mas ¢ da maior importincasuiharacontnuid dde que exis enteaIdade Média tarda ea época modema ‘A ascensio do Estado nacional soberan comegou de modo incsv durante os ihimosséuls da ade Média aleango Seu apoge na era moderna. A eica ew aque a0 poder absolto 86 adquiris relevncia politica no sévulo XVIIL (exeeto na Inglaterra, onde comesou no séeulo XVI), © crisanismo dogmatic também sobreview 3 Idade Media, is, emborao significado dos dogmas crstos Fosse as ve 255 questionado, no era possivel questionar os priprios peer gst ptr Ub importa cons qu ce Pov {Sa enn se psc po soa de 11D em Coe, prone tin stig ne nas Me Md de Matra de viper nal rg eh penne ‘Spumineaters dr ren Nea 1978 Rol © UN rad dst con “percep 3"46 Lena wrmopug io nusTOnIC4 40 DiREITO PRIN ADO ‘dogmas. Essa proigdo perdeu todo o seu significado com a difusio das idéias do Iluminismo, no séeulo XVII O de- senvolvimento econdmico foi retardado por limitagBes im- postas pela inadequagdo das fontes de ener disponiveis até 0 advento da dade da miquina ¢o uso industrial do va- por. Durante todo o ancien régime, a producio industrial © transporte fizeram uso de recursos primitvos: a forca fisi- a do homem, do animal, da igua e do vento. E a suces ‘io de periodos de fome e de epidemias, uma caraterstica constant da Idade Média, persist até muito tempo depois de 1500. {As transformagBes fundamentais que ocorreram nessas ‘ras reas mudaram profundamente a sociedade do ancien régime. © Revolugio Industrial touxe um grande acres mo de energia potencial elangou as bases da produgdo em massa. Foi esse aspecto, ao lado dos avangos cientifics, que ‘modelou a idade técnica e industrial moderna, em compara- «lo com a qual toda ahistria anterior pode ser chamada de pre-industrial © tluminismo (4uftrung) produziu um nove modo de pensar € uma nova concepeo do homem e do universo, de agora em diane a base era arazio humana eno mais areli- sido revelada, Esse movimento em diregl0 as idas raio- raise ds descobertasrompeu com milhares de anos de his ‘6ria europea e preparou o camino para uma nova filoso- fia—e ao mesmo tempo, para uma nova sociedade,j que as velhas estruturas socias estavam intimamenteligadas as concepgiesreliziosas do universo. A monarqua por dicito divino € um exemplo. Os expoentes das novas ids atacaram ‘os repimes absoltsas precsamente porque estes estvam bi ‘seados em dogmas que agora haviam sido declarados obs letos econtririos i liberdade do individuo, Na Europa, no en: tanto, o velho sistema politica conseguiu sobreviver até o fim do séeulo XVIII; ica excego foi a Inglaterra, onde 0 abso- A EURODAE DIREITO ROMANO.GERNANICO a Iutismo foi obrigado a recuarno fim do séeulo XVI. Em al guns estados nacionais a persisténcia das velhas estruturas politics pode ser explicada porque soberanos favoriveis is igae do Haminismo empreenderam polticas de modern zasio. Em outros pafses, sobretude a Franca, foi em grande pare, a inérca politica que conservou & monarquia no po- der. A modemizagio comegou tarde na Franga mas com for- «a méxima, econduziu destrigdo do sistema politic do an- cen régime, primeirona Fang ¢ logo em seguida nos outros paises europeus, ‘© desenvolvimento do dreito:inhas gerais 23. No deserwolvimento do direto privado, no hi uma rupture dramatica entee os séculos XV e XVI, Admite-se «que foi por volta de 1500 que arecepeio do dieito romano surgiu na Alemanha: algumas déeadas mais tarde, a homo- Togaso dos costumes comegans 0s Pues Baixos: eo sécur Jo XVI viu a jurisprudéncia ser dominada pela Escola Hu- ‘manista. Todos esses acontecimentos, enretanto (que serio examinados detalhadament), s2o apenas um estigio dentro de uma longa evalugdo que remonta & Idade Média, re- cepedo era uma conseqineia do renaseimento do dieito romano no séeulo XII € foi apenas uma das muitas formas de interacio entre 0 dieito consuctudinirio germanico © 0 direito“erudito” romano, um processo desenvolvido a0 lo 10 de varios séculos em toda & Europa, De forma semelhaa te, 0 humanismo juridico constituiy apenas um nova episé- dig na longa histéria de asimilagio do diteto antigo pelo hhomem europeu. Quanto a redugio dos costumes & esrita, 6 poderemos compreendé-la no dmbito de uma questio fundamental que preocupou as autoridadese jurists da Tda- de Média em diante: “era novessirio ou no preservar 04 Lea ivtRODUGO HISTORICA 40 DIREITO PRADO Aireito consuetudinirio?” Para avaliar © significado desse problema crucial na Europa sob o ancien régime, devemos evar em conta osaspectos que a seguir apresentamos Assim que o dieito consuetudinio deixou de respon: ers exigencias da sociedade, a necessidade de moderiza- foi se tomando cada vez mais premente. Ela podia ser aleangada quer pela modifica intena do direito“nativo" ‘quer pela admissio no dizeito de um sistema exstene, que ‘era mais soisticado e mais capaz de corresponder is novas exigéncias: no caso, o dreto romano, Em suas tenativas de rmadernizar 0 direito consuetudinitio tradicional e assimilar «8 doutrina eruits, os paises europeus tentaram ambos os éiodos e, em conseqiénca, o antigo direito europeu pode ser dito um sistema romano-germinieo, No entanioa coexis- ‘éncia dos dos elementos e a inlugncia de um sobre o outro variavam enormemente de pls a pais, como é tpico na Eu- ropa. A Alemanka representa o aso extremo da recep 0 ma ciga do direitoerudito: jé 0 Common Lav inglés € 0 exer plo mais radical de reeiga0 do dieito romano” Depois de virios stculos de difusio,o direito erudito foi finalmente insttuido no séeulo XVI em varios paises © regides da Europa continental. Tal desenvolvimento ja era csperado nas regies mediterneas, onde o dieito erudito adquirra uma posigdo predominante desde a ldade Média, assim como na Alemanha, onde fora intreduzido por forga da autoridade, Mas um desenvolvimento semelhante tam- bhém pode ser observado em areas em que 0s costumes ho- anh oan din gemini (oe bs ee ue) eee ‘perc peice amon gle -Comro La ‘Amy lenses obs else) dic er ee {EUROPA EODIREITO ROMANO-GERMANICO 0 ‘mologados estavam em vigor. Ha varios fatoes que podem explicar esa dfusio do dreito romano em regis de dite {to consuetudiniro: a erudigao juridica encontrava-se int ramente soba inluéneia do dieito erudito; 0s tribunais de justigaestavam cheios de juristas ja educagdo univesit ria fora baseada no ditito romano; eos propos costumes {uma vez homologados)reconheciam freqientemente que 0 tlireto romano exercia um papel suplementar de vinculo. Os séculos XVI © XVIL, épora clissiea do absolutism, coineidem também com a época elssica do moderna dite tw romano, Maso direito romano dessa época era essencial- reste um sistema juriico académico, um “diteto de pro- fessores”, poueo acessivel e poucointeligivel @ um publi ro-iniiado, Era posto em pritica em processos burocrit 0s seeretos que procuravam, tanto quanto possvel,evitar qualquer contato direto com o povo, a0 qual o diteito se aplicava, ( significado do dreto ra freqientemente obscuro. «4 certeza era neleimponderivel, Foi um avango, quando os ‘costumes foram fixados po escrito, no principio por inicia- tiva individual, depois por ordem oficial, mas as versbeses- critas eram muita vezesaltamenteimperfetas etinham de ser complementadas pel direitoerudito. No entanto, 0 pré- prio dreto eruita (¢ esta no era a menor das dificuldades dos prticantes) era ento constituida por uma masst de ‘obras as vezes desordenada, interminave eeserta por ini meriveis jurists. incinados ase contradizerem mutuamen- te. Embora também houvesse avango na levislagao, no se realizou qualquer codificagao geral até meados do século XVII, Astenativas mais bem-sucedidas limitavam-se 8 or- ddenagia de éreasespecificas do dteto(algumas delas int- Portantes, claro) ou simplesmente a coligit estatutos pro- ‘mulgados ao longo dos varios séculos da Idade Média e do ancien régime. diversidade de jurisdigdes herdadss da50 ‘ua iRope ao msTOnICA AODIRESTOPRIYADO dade Média fora reduzia através da limitagio progressiva do pape dos tribunais municipais,eclesistios ecorporati~ ‘vos em pro! de um sistema de tribunals do Estado moderno, ‘mas essa limitagdo nio levou a sua efetiva supressio. No entanto, os planos para um sistema forense nacional sob © controle da autordade central estavam longe de se consu- ‘mar na prticae enfrentavam as vezes uma oposigio tenaz: reforma iluminstatentada por José II nos Paises Baixos ‘austracos desencadeou uma revolugio. (0 século XVI marcou 0 fim da velha ordem jurdica curopéia, Varios fatores conribuiram para esse desapareei- ‘mento a recusa em submmeter-se is atoridades da Antigui- dade, em panticlat ao dieito tomano; a procura de uma nova ‘ordem juridica fundada na azo ou na natureza do homem da sociedade, tal como era concebida e defini pela ra 240; 0 triunfo da isin de codiieagio; © 0 desejo de tornar acessivel © democritico 0 fechado e esotrico mundo do sireito eda justica, Direito consuctudinario Desenvolvimento geral 24, 0 costume foi originalmente a fonte mais impor ‘ante do antigo dieitoeuropeu, tendo exercido também um. papel significativo nos séculos seguintes, especialmente no Norte da Frangae a0 Sul dos Paises Baixos, repides de di- reito consuetudinirio. Durante © ancien régime direto con- suetudinirio sofreu profundas moditicagdes, sobretudo nos aspectos que ifemos assinalar. Afirmou-se a tendéncia para ‘uma maior unidade: no perio pés-carolingio,existiam mui- tos costumes locas erepionais devido & fragmentagio feu- dal e@ independéncia das cidades. Essa dversidade foi sen- “AURORA ODIRETTO ROMAND.GERMANICO si do progressivamente reduzida através de um processo de ‘concentragdoe unifieagSo. Na Inglaterra durante oreinado de Henrique Il (1154-89), os trbunas reais central ji hae viam eriado um diteto nacional consuetudinaio ico, © Common Law ("Direto Comurn"), que era “comum’” ao rei no e, como ta, contrastava com os costumes locas de me- ‘nor impertinca’. £m outros pases, a concentragdo foi me- os radical e a dversidade de costumes foi reduzida, mas no eliminada. No Sul da Franga a reviveseéncia do direto ‘tomano tornou-se desde cedo a base comum da priticajur dica. No Nort, por outro lado, os costumes eram mais re sistentes, emborao prestigio e a influéncia do Coutume de Pris tenha conduzido uma relativa padronizagdo da dic to consuetudinirio, pelo menos nas regides mais setentio- ‘ais. Ao sul dos Pases Baixos, a homologagio dos costu- mes levou it extingio de muitos deles ea uma relativaunifi- ‘cago (essencialment regional) do direito consuetuinario. [Afirmou-se tambm a tendncia erescente 8 registrar por escrito 0s costumes. A primeira vst, trata-se de uma ‘ontradigdo em termos. pois as qualidades por exceléncia dos costumes sho a adaptabiidade, a Mlexbilidade e a fli- «dee com que surgen ¢ desaparecem,. Quando uma norma cconsuetudiniva ®istrada por escrito a verso eserita a ‘quite vida propria e uma certa peemanéacia a esriafixa 0 texto e restinge qualquer modificagdo posterior. Tas efei- tos ise faziam sentir nas compilagBes pivadas Feitas sob a inicitiva dos praticantes,e a compilagio oficial dos costu 3. Oicame“Commn Law” oj di us contac, ace lament a odio ps jugs sa jade sed fh oa a a na aes2 ‘Usa ivmropucdo misTORIC# 40 biReITO PRIV4DO mes, seguida por sua promulgagdo com forga de le, com- pletou esse desenvolvimento. O produto final desta opera- Go, conhecida como registro ou “homologagio" de costae mes, & uma fonte hibrida de direto. Por um lado, 0s cos- ‘umes eserits so direito consuetudiniro. E assim que sio apresentados, e 0 fato de que tenham sido compilados com base em declaragdes fetas por testemunhas que experimen- taram os uso loais, vem confirmar sua origem consutudi- nti, Por outr lado, 0s textos coligides eram promulgados depois de uma rvisio efetuada pels autoridades cena, ¢ (0s tribunais se comprometiam a aplici-los, com a exclusio de qualquer outro costume contrrio.J8 que € aro, como a historia mostra, que ama versio promulgada venha a ser adaptada ou moditicada posteriormente, 0 texto estabeleci- do assemethase a um estatuo, Os costumes homologados representam, portant, uma fase de transigao entre 0s costa :mes auténticos,formados espontaneamente edesenvolvidos no comego da Idade Média, ea verdaderalepslago do pe- odo seguinte 'Nos Paises Baixos, onde as autoridadesestavam nitda- mente sob a influgncia do exeriplo francés do séeulo XV", Carles V decretou a homologagio em 1531, Sua ordem dri. {ia-se,evidentement, 10 conjunto das 17 provinias, ja que esa altura no havi como prevera secessio que ocoreeria to reinado de Filipe Il 4 execugdo do programa de homo- logaso foi muito lent, e @ ondem teve de ser reterada vi- 1484; eet do cose da argos ji fos rnc 148 pel ur que ip Bor, Dep de una mana de md, asamp ial ‘cosmos dese em arn pare ap 497. es 58, rept ese vos Sacro fo ep 15584 1581 una eos decors Once oman emis ‘penss um ou ou neva entaiva de coneagdo 7 A 6UROPA EODIREITO ROMANO-GERMANICO 3 rias vezes, primeiro pelo proprio Carlos V, depois por Fil pe Ile, mais tarde, pelos arquiduques Alberto e Isabela, 0 processo de homalogagio passava por virias etapas: pri- ‘meito, as autoridades locas produziam um projto; depos, {esse projeto era examinado pelos conselhos provincais & regionais ou pelos tribunais de justiga; em seguida, era re visto pelo Conseil Privé em Bruxelss; por fim, © soberano confirma e promulgava texto definitive por deereta. Com Poucas excegies, tal processo no previa qualquer partici- pagdo de insttuigdes representativa, como as assembléias doEstado, 'No total, foram registrados por escrito 832 costumes & homologados 96. Como a homologagao s6 foi realizada efe- tivamente na segunda metade do século XVI como as cit- cunstincias polticas da época tornavam dificil apicar as instrugdes reais nas provincias do Norte, a grande matoria 4s costumes homologados pertence as provneias do Sub. (© progransa de homologacao tina como objetivo melhorar 4 cete7ajuriica, objetivo esse que foi amplamente alcan- ‘gad0, Algumas das compilagdes de costumes eram eXdios Virtua como, por exemple. a versio (nioshomologada) do Costume da Antuerpia de 1608, que contém nada menos que 53.832 artigos. Mas a maioria era bem mais modesta. Para Dreencher as lacunas no dirito consuetudindri, o direito crudit (isto &, odireito romano eo dteto candnico) foi de- clarado compulsoriamente apicivel, © € isso que significa ‘pape complementar do “direito comum escrito”. Mesmo no cestégio de compilagio ede revisdo,odireitoerudito ja con- seguir influencia a terminologia dos textos, as vezes,tam- ‘bém sua substincia, Um objetivo adicional da homologagao Assim, Hola, o costes i ira gn culo XVI eri rie pecs ti oa ito rmans ‘ue rxTRODUGO UISTORICA 40 DuREsTO PRKADO «ra a unificaglo do dirito, mas esse abjetivo s6 foi aleanea- o parcialmente. Em algumas provincias, sobretudo nas re ‘gies rurais, como Namur, Luxemburgo e Frisia, fi institu do um tinico Coutume provincial, e todos 0s costumes lo- cals foram conseqientemente ab-rogados. Em Hainaut ¢ emt Artois, um costume previncal superpunha-se as costumes Jocais, enquanto em Flandres e em Brabante manteve-se um grande nimero de costumes diferentes e independents en- ‘we si, devido auséncia de um dieito consuetudinio “co: ‘mum’ no nivel provincial’, Apesar da ab-rogago de aprox ‘madamente 600 costumes, os Paises Baixos preservaram cerea de 100 costumes homologados, e mais de 800 eseri- tos; a homologagio, portanto, limitou a fragmentagio do direito, mas contribuiu também para manter a diversidade de costumes até o fim do ancien régime, (© costume tornou-se objeto de estos juriicos erudi- tos, que certamente afetram sua espontancidade original (Os costumes homologados eram o tema mais freqente de ‘ais estudos; emhora as obras dos jurists fossem inspiradas principalmente pelo direito romano, no gual sinham sido Formados, no estava fora de seu alcance comentar ese novo “dieit escrito” que adguitita a forga de estatuto. No conti nent, as compilagdes cas avaliagdes do dicita consuetudi- hirio spareceram no século XII Nas primeias obras, no se encontra qualquer vestigio de dreto erwito, mas logo 0 ‘ensino universitirio comegou a se refltir, em graus que Va Fiavam de um autor 8 outro, no uso do direitoeradito. © ea- iter flexivel e algo ingénuo do costume se peru, inevita- velmente, quanda teve de se submeter a uma eruigio ba- seada em maior ou menor grau no direto romano. Nas p= 7 Em lds, 22 coves fa pasa par mai 37 A EUROPA 0 DIREITO ROMAND.GERMANICO 8s imas segs, iremos nos refers prineipas obras consue- tudiniias da Frangae dos Paises Baixo. (Os coutumicrs franceses da Made Média 25. A mais c¥lebre das obras consuetudinirasFrancesas (coutumiers) do século XIII € a de Philippe de Beaumanoir, 2 Coutumes de Beauvaiss, esrita por vol de 1279-83". aor, um membro dos tribunais reas, era antes de tudo um praticante, mas provavelmente possuia formagio universti- ria, Sua clara ¢ informada avaliagio aborda tanto o dieito consactudinirio de Beauvaisis quanto os costumes de Ver ‘mandois ede Pais. Ele também examina a jursprudénca, cm particular as do Parlamento de Pais, o diritoerudio, ‘tanto romano quanto candnico. Beaumanoir foo iniciador de um género,¢ sua tenttiva de formulare sistematizar a0 mesmo fempo as normas consuetudinarias foi muito bem: sucedida. Sua obra foi escita em faneés e padia ser usada na pritiea juries cotidiana. Fla gjudou a divulgar a termi nologia. 0s prineipi ea doutrina juridiea do direitoeruito junto a.um vaste pico DDuas outras obras importantes sobre o costume sur ram no fim do século XIV. primeira tatava essencialmen- te do Coutume de Pars, ea segunda do direto consuetudi nirio do Norte. Jacques dAbleiges. que era 0 bailio do re em varias regis, fio autor de uma obra conclu por vol- node po A, Sn m2 ot 199-1900 mp som 9h completa por amet ols Fate, Caner56 Lua vtropugomistOwucs 40 biKe1TO PRIVADO ta de 1388 conhecida como Grund Coutumier de France. O titulo, dado em época mais recente, € equivocado: d’Able- ‘ges ndo abords odieitoconsuetudinério francés em geral (a variedade de costumes fazia com que isso fosse impossivel), mas sim com 0 Coutume de Parise das reas eireunvizinhas, que itia mais tarde desempenhar um papel importante na formagio do dircto comum faneds. Suas Fontes eram a jue risprudéneia do Chtelet (tribunal de primeira intincia de Paris) a do Parlamento de Paris, mas também versava sobre sua propria expernciajuridiea, Sua obra exerceu uma gran- de influsncis’. Jean Boutillior era também um agente do rei, exercen- do sua fungio, entre outros lugares, em Tourna, na época tum burgo real francs, como conselheiro © magistrado. Sua Somme Rurale, ue data provavelmente de 1393-6, fi con- cebida como um exame das leis consuetudinérias do Norte dda Franga e, ao mesmo tempo, como uma introdugao a0 i- ‘ito erudito, destinada ao letor comum, sem formagio uni versitiria A intengio do autor de eserever uma obra de po- pularizagdo ja est implicita no vtulo Somme Rurale, que sugere uma obra geral acessvel ao pblico de origem rural © fato de olivro te sido escrito em francés coloca-o num lugar parte entre os tratados erudits da época, nos quais 0 ‘uso do latin era de rigor Boutilier usou as Fontes dos drctos romano e canénico, e também a jurisprudéncia com a qual cestava familiarizado, nBo apenas por causa de sua propria ‘experigncia como ainda pela consults feitas aos regisiros dos tibunais superiores de justia, em particular 0 Parla- mento de Pars, Essa inrodued0 a0 direto erudito em ver- rnaculo mostrou-se itil e popula. Como o direto consuetu- indrio examinado na obra de Boutilier estava proximo do os Paises Baixos, nlo & de surpreender que ela tena al 9 ico motea port Labouaye eR Dae Pas, 868), {EUROR« EO DIREITO ROMANO GeRUANICO 37 cangado sucesso também ai e tena sido logo impressa e, pouco depois, raduzida para oholandés (0s comentadoresfranceses da época moderna 26, No séeulo XVI a tragfo dos coutumiers continuo. Atingit seu ponta mais ato com a abra de Charles Du Mow- lin (1566), 0 mais eminente comentador eruito do dirito cconsuetudiirio francés. Du Moulin era espocalista em di- reito romano, 20 qual consagrou varias obres originals que atestam sua qualidade como romanist. Mas seus princpais «studs foram dedicados a0 direto consuetulindrio; seu gran- de projeto era desenvolver os prinipios do Coutume de Pars echegar a uma unificagao do direto consuetudinaro ances. © significado da ope30 fundamental de Du Moulin s6 pose ser avaliago quando se consieram as relagdes entre odirito ‘onsuctuinirio eo ius commune em outros paises no mesmo periodo, A Alemanba e a Escécia haviam optado pela inio- sg Hane ane cm arrose) Ne do een Some rae an 1981; Rec," sue ‘ie de dre yan da Some ra: de owe Re de er hi Amen de Somme rae et Bowie crate ae" Caan Iced Dawes dre drat 1983) 36-0 Verena sea sre re de aber ge ‘Saris 13174 12254 Cd ch Fea bith ac SALT, Chre do Mn 1500-46 Eto fo sue mee Testes plies somone frit dee Roane Gene, v5sw Lue rateone ao misronica so pinesTO PRI ABO ducdo do direito eruito. Em principio, est solugo deveria srazer as mesmas vantagens para a Franga, pois a tenia jut ica do direto eruito era sem diva superior & do direita consuotudinioe, nos teritrios meriionais do reino, 0 di ‘ito escrito era amplamente usado. Du Moulin, no entanto, ‘opis-se & adocio do dreto romano como direto comum da Franga, pois estava convencid da necessidade de um dito francés unifieado e pretendia basear tal unificasio nos esta tutos e costumes do Fino, O dieto comum fancés devia set constitu io com base no direitoerudito (0 ius commune ‘uropeu) mas no acervo comm de costumes franceses:con- suetudinesnostrae sunt ius commune (uma frase de seu De Fei, de 1539) [As reservas de Du Moulin em relago ao direito oma. ro eram essencialmente politics: o dirita romano cra 0 direito “imperial” c, na época de Du Moulin, o Sacto Impe- rio Romano dos Habsburgos era o mais temivel inimigo da Franga, A essa abjegao de principio. arescentavam.se obj Bes jusiicas: os costumes eram confessadamente imper: feito, mas o proprio direto romano ndo podia reivindicar a perfeigio. A obra da escola humanistatorara possivel ver {que 0 Corpus furis era urn produto da istéria humana, © agora os juristas estavam conscientes de seus defeits. Os hhumanista eruditos tinham mostado também 0 quanto ele fora mal entendido pelos comentadores medievais, cuja aie ‘oridade era ainda alamente aceita no século XVI. Bud fez tuma lista desseserros de interpetaglo no seu Annotariones in XXIV libros Pandectarum (1508), Donellus (+ 1591), er seu Commentart de ur civil de 1589-90, chegou a expres- sar sérias reservas em relaglo & qualidade das compilagies de Justiniano. E se o direto romano nio era a expresso oe Fron ed psa S78, same | 2uKoPc EO DIEM ROMANO GeRUANICO 30 perfil, iminsecamente superior, da razdo universal, por ‘que deveria a heranga do dieito francés ser sarifiada por sua causa? Outro jurist franots, Frangois Hotman (t 1590), hhuguenote ¢ adversirio do absolutism, também se expr ‘mii no mesmo sentido. Seu Ant Tribonianum sive diserta tio de studio legum, de 1567, & 9 mesmo tempo um ataque Virulento ao direto romano e um arrazoado em favor da unifieaglo do diteto francés, baseado nos costumes nacio- ais, estudado com a exatido do jurists erudite enrique o pela doutrina uridiea medieval {principal obra de Du Moulin foi seu comentiio so- bre o Coutume de Paris. O texto do Coutume fora publicado «em 1510, ¢importincta da obra de Du Molin est iusto 4a poo fato de que as principas modifieagdes e corregdes feitas na época da “reforma’” do Coutume derivaram de seu ccomentirio eitco, Du Moulin também escreveu Norae so- Temnes (1587) sobre o costume de Paris ede autos lugares Ele sempre conservou a esperanca na unificagio do direito ‘consuetudindro franets, algo que nunca se realizou Enire outros renomades comentadores eruditos dos costumes franceses, devemos mencionar Bernard d’Argen- sé (+ 1590), comentador do costume da Bretanha: Guy Co- guille (F 1603), que comentou o costume de Nivernais” © escreveu uma Inttution au droict des Francais (1607)", em que expunha os princpios gerais do direito frances; © Antoine Loisel (+ 1617). autor do muito influente Institutes ‘courumires. Loiseltentou separar e ordenarsistematica- mente es temas ¢ 0 elementos comuns aos virios costumes «, com essa finalidade,refriu-se principalmente a0 Cou- tum de Paris. 19, Conan pay ck de Norte et amt commend MG Copa Pts 1). TCE M. Reson Ede sr Fete sores tk the detOo Lae nrropugdo tsTonica 4 BiRETTO PRIVADO Se. obra desses autres sobre os costumes usta quan to progresto fora feito desde 0s primeitos esbocos eproje tos do séeulo XII, mostra também como fos grande a con teibuigdo dada literatura consuetudiniria através dos séeu- Jos, pela erudigio baseada no Corpus ius, Comontadores dos Paises Baixos 227, Nos antigo Paises Baixos, particularmente no anti- go condado de Flandres, odititoconsuetudiniri local tam- ‘bém foi estabelecido em courumiers (em holands, rects- ‘ooken ou “livros de dieito”).O annino coutumier cone «ido como Facer aborda o costume de St Amand-en-Pevele {na castelania de Douai) e data de 1265-71. A versio origi nal nio mostrave nenhuma inlugnea do dreto romano, ex ‘ontraste com os acréscimos dos séculos XIV ¢ XV". O au- tor do courier de Lille, no entanto, € conhecido: era 6 secretiria da cidade, Roisin, Lille ji era importante na Ida- de Média, e esta obra, conkecida como lire Roisin, foi ‘camposta por volta de [280 (os techos mais antigos datam de 1267), Era iteramentebaseada n0 direto consuetudin Fig ¢ 0 diteto erudito sé apareeeu nos aeréseimos fitos no século seguinte". Do mesmo modo, dois counumiers andi ‘mas da pequena cidade flamenga de Aardenburg eram des- prosidos de elementos eruditos: Wenerlichede e Tale en Wedertale”. Essa obras seguem de perto a pritice€ 0 pro cesso forenss: as intimagBes eas defesas das partes ou seus advogados (elmannen) sto com freqincia repesidas lite ‘almente eiando um quadro bem vivo da pritica da époce contr St dd ale. 193, 7 Te Eo aver R Moi ile, 132, 15 Eling por. Varma Oyen 0, 192) A SOROPA EO DIREITO ROMANO.GERWANICO 6 ‘© mais conocido dos counumiers holandeses, 0 Rechtsbuek ‘an Den Briel de Jan Mattijssen (F 1423), um seeretirio ‘municipal, também pertence a traiglo dos counumers sem 1 presenga de quaisquer elementos do dreto romano. A ‘obra de Matthijssen € admirivel sobretudo por sua descr- ‘eo integral e exata de aspoctos substamtvos © processus, tanto do dieito civil quanto do dreito penal” 'A partir do século XV, o direto erudita pode ser encon- trad nos couuniers holandeses, entre os quai ode W. van der Tanerijen e Phillipe Wielant. Willem van der Tanerijen (1499), de Antuérpia, foi educado na unversidade e segui uma carrera de funciondrio e magistrado, especialmente como conselheito do Conselho de Brabante e do Grande CConselho de Maria de Borgonha. Por ausa de seus deveres tno Consetho de Brabant, teve & sua disposigio os meios para descrever 0 dieito consuetudinério de Brabante em seu Boee van der loopender Practjten der Raidicameren van Brabant (1474-6, euja dima edicfo data de 1496). Nele Van der Tanerjen advogava a difusdo do direito roma- roe baseava-se em numerosos elementos romanos para sew ‘exame do direto brabangio, Alguns capitlos, pr exemplo ‘ que examina as obrigagdes, parecer mais um tratado de reito romano, Na auséncia de estudos histricos detatha- ‘dos € dificil dizer sea pritica do Consetho de Brabant era de fat to Fortemente impeegnada pelo Corpus iris quanto ‘Van der Tanerjen sugere. De qualquer mado & espantoso que ess obra vata e bem esruurada io tenha sido, a0 que parece, amplamentedifundida; até o aparecimento de ume fedigho moderna erudit, ela permancceu viralmente des- cconhecida": 19 Edtade por Ete (rein, 1952, Slee Van er Tne env Monn! Bech Woven W197) 087-8e Lea wvrropugo nisTOnICe 40 DiREITO PRI ADO ‘A obra de Phillipe Wielant (+1520), de Gand, aleangou sais sucesso. Como Van der Tanerijen, Wielant teve forma cio univesitiiae fe careira (entre outra atividades) como ‘magistrado no Parlamento de Malines (1473), no Grande Conselho (1477), no Conselho de Flandres (1482) e final ‘mente no Grande Conselho de Malines (150), Sua obra, no ‘enlanto, esta mais ligada ao diteita consuetudindrio provi cial, ¢ le consegui idemiicare formular sous tag0s co- ‘uns melhor do que seus contempordneos. A grande ambi «eo de Wielant era produzir um resumo do dire civil epe- ral famengo de sua época, sem renunciar sua formagao Universitiria em direto romano, Esse objetivo deinarsere- velar principalmente a partir da estrutura de sua obra, da terminologia empregada e de sua abordagem do process. Suss duas obra prinipais foram Pructijke eviminele, pro- vvavelmente eserita por volta de 1508-10 e dedicada a0 di- reito penal e a0 processo”, e Prctjke civile (1508-19), de dicada a0 dieito civil e, em especial, ao processo civil ‘Wielant do se mosta a favor nem de aboito dieito con- suctudinari, nem de obstruir a difusio europea do direito erudito, Sua obra realiza uma sitese que conserva posi ‘io fundamental do direto consuetudinario, a0 mesmo tem- po que assimila os avangos doutrindrios do direto académi- 0, especialmente os da Escola Bartolista. Tais qualidades asseguraram as obras de Wielant, esertas em holandés, um 20 aad poe A Ors Gan 1802 2 Edo pane nea, 188 A prime ue a stn soovade Wier cade Avan Tech, albu tag Grande stn ‘isla tambien pos © Recwei des amsigus de Flandre, um esa Touroy 1 Mecly-De isc an Me Fie Wil 3 Laas Sores and Dans Rltie Es Maem Hi es “4 EUROPA 0 IREITO ROMANO.GERMANICO 3 vast piblieo nos eirculos juridicos, nos quais poco prati- cantestinhar formacio suficiente para embarcar em lon- {08 comentérios latinos, mas para os quais odieito erudito ro podia continuar a ser ignorado, A obra de Wielant era tipica da tendneia geral do dieito dos Paises Baixos dura te oséculo XVI: 0 direto consvetudinirio era mantido, mas, ‘40 mesmo tempo, a ordem juridica abris-se a contrbuigio europa do ius commune, Airavés de trades para ofran- 8s, alemdoe, em particular, para o lati, obra de Wielant aleangou uma grande eirculagae fora dos Paises Baixos 4Joos de Damhouder (¥ 1581), um advogado de Bruges. pu blicou as tradugies latinas das duas obras principals de Wielant (Praxis verum eriminalium e Praxis rerum civil) sob seu proprio nome, sem mencionar o de Wielant Es- creveu tambbsm um tratado (desta vez, obra de sua autoia) sobre tuelae 0s euradores Nos séculos XVII e XVII, vivis advogados dos Paises Baixos Meridionas escreveram iatados ou coments sobre ‘eto em vigor em suas prvineas. sas obras baseavam-se sobretudo nos costumes, ordenages ¢jurisprudéncias,embo- x fossem fortemente influenciadas pel direito romano, [Neste petiodo merecem atengio as obras de Frangois van dee Zype (+1650), autor de Nota juris belgici ede obras sobre 0 ‘ivtocandnico que aleangaram circulago internacional; An- toon Anselmo (+ 1668), autor, inter alia, do Codex Belgicum; Georges de Ghewiet (+ 1748), auto de Pci des Institutions du droit Belge e de institutions du droit belge: Jean-Baptise Veriooy (#1797), autor do Cade Brabantcns, uma wentaiva 2. Pre Pais rr cin, Dabo fer nc sb 1. Ver ton! Bografick Wadena ¥ (872 cl 1.0818 ‘iin Rene hare dot 38(1970) 8,ot Lmaivrropugdo nisrOnica ao biker PRav4v0 de racionaizar ecoificaraleistago em vigor em Brabante, sob tituls dispostos em ordem alfabstica. Em sun sistemati- 2320, ele recorew a erudigloeaodieito consuetunio; sua ‘obra se toenou & mais itil de todas (assim também como a ‘mais dite de completa, que as Fontes a estudadas e orde- ‘nadascompreendiam sete sculos" Paises Baivos Setentrionas:direito consuetudinério cediveto romano-holandés 28, Nao houve eseasser de obras sobre os costumes re ona nas Provincias Unidas, Contudo, na Holanda, delonge 8 provincia mais importante, o desenvolvimento fo nico e sdmirivel, Ai 0s costumes no avian sido homologados e, deste mod, 0 direite romano exereia maior influéncia, em- bora o direito consuetudiniio no tivesse sido abendonado, (0 resultado fo uma sintese do dteito romano (principalmen- te) do dizeto consuetudiniro holandés (em segundo pl no). Atéo fim do ancien rgie. essa sintese exeroew ua influgneia decisva sore o dirito da Replica ¢ ainda hoje subsite na Africa do Sul. O eriador dessa sintese, detneada em Inleiinge tot de Hollandsche Rechisgelecrthevd (1620. publicado peta primeira vez em 1631), foi Hugo de Groot {Grotivs}, © mais eminent jurista produrido pelos Paises Bios na era moderna, conecdo como a principal figura da Escola de Direto Natural BA CF. 3, van den Bh. “I. B.C, Veron, Cader tae LuPR17 Rowe Pie dd 8611979) 2973255 a Brosh) 8 {Vero rtreond jaro pot wt de ee 13657 EAs “onan aS nad po rts. 0p ese 16S om Part ja msn te oe Be ve Rom Holand Rego ed de, oslo io i pic EUROPE 0 DIREITO ROWANO-CERUANICO 6 O ius commune europeu A redescoberta do Corpus urs 29, Por volta de 1100 o Ocidenteredescabrin 0 Corpus Juris eiils de Justiniano, Nao fot apenas uma questio de encontrar o texto integral da compilago; significou que des: sa data em dian o texto fo estudado,analisado e ensinado nas universidades. Os estudiosos do diteto glosaram © co- ‘mentaram as antigas compilagdes oficais e constuiram sgraduaimente um ditto neo-romano ow um direito romano medieval que se mou a base comum para 0 ensino uni- versitirio e para a ciéncajuriiea em toda a Europa”. 01 ‘eto romano medieval ou dieito “civil” junto com o to candnico (que por Sua ve era fortementeinflvenciado pelo direito romano), criou 0 direto erudito comum para todo 0 Ocidente: dai o sea nome ius commune, O-compo- nente romano desse dreito comm esrito era a sua parte cessencial, pois 0s principios. a terminologia ea doutrina do ireito de Justiniano consttuiam a base do esto do dicito ceandnico, endo 0 contro” Ao ius commune deve-se coniapor 0 ius proprium, @ direito “particular” que estava em vigor, em suas inimeras ‘atiagSes, em diversos paises, eepidese cidades da Europa, sob a forma de costumes, ordenagiesecartas™ O estudo do sky Ruan css ae oupuc elcome pr, Feces Coe Tipe66 LuMainrropuciomisronic so pieesroPatvabo cangou seu ponto culminante no séeulo XIII e que impregnou © pensamento académico subseqiente com a Logica aisto- ‘elie. Os comentadores adotaram especialmente o sistema de argumentacio, debate e polémicatipico da escoistica Abana er de Haan Me Beshiguy ord Una von Schon aiden rte andr leper Rp ‘Feat ir sina Chang kr 1982 on Coane Soe 7 45, Dal oafoio de Cyn sur anigu adorahon ied pro es atc aon loses ro ean (asco 8 ss foo esangelsis {EUROPA EO DIKEITO ROMLAND.GERUANICO 18 Tamiém assumiram seus excessos,¢ ai esti a origem de suas discusses intermingveis sobre trivialdades, de suas anilises excessivamente suis das Fontes autorizadas e de sua confianga excessiva na técnica das disingBes suce vas. Aobra dos comentadores & essencialmenteacadémica. «isso deve ser largamente assoeiado ao ensino universiti- ro, que se expand significatvamente. As universidades foram fundadas primeizo na Ilia © na Franga, mas espa- Tharam-se rapidamente pela Espanta, Inglaterra e, depois. ‘or outros paises da Europa continental (por exemplo, Lou ‘ain, 1425), O direto concebido nas universidades de dire to er inovitavelmente um direito erudito © académico, um iret profesoral io obstante, a Escola de Comentadores ditere &a dos slosadores, uma vez que seus autores mostraram maior inte- resse pelo direto fora do Corpus iis civilse, em sua obra scadémica, também deram atengo realidades socials da paca. Assim, os comentadores também tinham pontos de Vista sidos sobre as fontes do dizeito no-erudito, como os costumes eordenagdes. Apesar de suas posigBes mas univer- sidades, ram suficientemente realists para pereeber que era inconeebivel em sua epoca (sem divida também no fatu- +) 0 dieito enito se tornat © dizito comum para toda a Europa. Os costumes regionals, os prineipios feuds, 0s re= ulamentose estatutos municipas ordenagies regis esta ‘vam demasiadamenteenraizados na pica e por demais in- timamente liga 20s interesses em jogo para serem deixa- dos de lado e substituides por um sistema académico vind 4 Bolonha, Por outo lado, os comentadores também verifi- caram que o direito eruito s6 ria desempenhar um papel insignficante se continuasse restito a esteto e artificial contexto do Corpus juris e do mundo antigo, Os comentado- res adaptaram 0 direto erudito as necessidades de sua épo- at elaboraram doutrnas de valor pritco;fizeram €om que% Lema wwrmopU0 HIsTORICA 40 DIREITO PRIFADO © dizeto erudito complementasse e enriquecesse as outas Fontes, sem elimin-ls; assim tornaran-nocapaz de desem- Penharum papel efi e vital na pita jurdic, direto erudito também pociafornecer um método & tum principio adequados ao estudo académico de direitos rno-romanos. Aqu a disting feita pelos comentadores en- tue o ius commune (o diteito "eomum”, eosmopolitae eru- dito de todo 0 Ocidente) o ius proprium (o ditto “pri- prio” ou particular de um pais, regio, cidade ou corpora Go) assumiu uma importincia devisiva. Emlbora os eo: mentadores reconhecessem ¢ respeitassem o significado do lus proprium. eles frisavam que este deveria ser estudado e suas lacunas deveriam ser preenehidas pelo dircito erudito fe seu método. Seu interesse no sus proprium também os conduziu @ lidar com es problemas reais, conslantemente tomados da vida cotidiana. Um exemplo é sua teoria dos atutos (que ainda ¢ apicivel ao direito privado interna- clonal, desenvolvida a partir do conflito entre os esatutos © as outtas leis municipais das cidades itaianas, Nio se deve esquccer que estes professoresestavam na maior parte das vezes diretamente envolvidos na pritca juridia como Jjulzes ov advogades. ‘As obras tpicas da Escola dos Comentadores esto de acordo com essa abordagem do direito: os comentadores ram, em primeiro lugar e acima de tudo, professors, e seu ensino permaneceu baseado nas compilages de Justiniano, Seus cursos (leeturae) ainda seguiamn escrupulosamente a ‘ordem do Corpus. A maior parte dos autores dava leetunae apenas sobre certs partes do Corpus, mas is vezes oensino ‘de um professor estendia-se a toda a compilagio. As let ‘rae, uma vez completadas com debates académicos ¢ dis ‘cursos sabre problemas especiticos, as vezes expandiam:se Alé se tornarem comentiios enciclapédicos, que deram seu nome a essa escola. Um outro género, os tatados, permitia, aque os autores deixassem os limites do Corpus @ ponto de partda no era mais um texto particular extaido da compi- Jago, mas um exemplo real ou um problema de pritica jut- ica, a0 qual o jurstatentava dar uma solucdo satisfatria através do uso do dieitoerudito. Os exemplos so 0 tratado dde Bartolus sobre arbitros ¢ 0 de Cynus sobre a sucessio sem testamento. Mais perto ainda da priti juridica estae ‘vam os numerosos consiliaescits por autores deste perio- do, O consilium eta um parecer juriico, freqiemtemente ‘astantedetalhado, dado por um ou mais advozados profs sionais sabre um caso real, a pedido de um individuo ou d= uma instituigdo, Ate mesmo as cores solcitavam tas opi rides (e ainda no séeulo XIX, o dieito germinico permitia tum processo pelo qual as corte podiam, em determinadss circunstancias,solictar 0 parecer das faculdades de dit to). E sobretudo na massa de consiiaexistentes que a expe Fiéncia eo saber dos comentadores deve ser provurads, 'A Escola de Comentadores produsiu nites autores, € tum volume impressionante de suas obras sobrevive até hoje [Na maior parte italianos, eles mantiveram a preemingneia tradicional de sua nagdo na rea da ciéncia juriica, Os juris tas franeses, no entanto, os mais conhecidos dos quais sto Jacques de Révigny (+ 1296) ePiere de Bellepeche (1308). foram os precursores dos comentadoresjalianos na segunda metade do século XIN Suas doutinas difundiram-se na Iulia através de Cynus de Pistoia (+ 1336, o primeito gran- de autor da Escola de Comentadores. Depois dele, a escola aleangou seu dpice académico com Barolus de Saxiferrato (1357) e Baldo de Ubaldis(¥ 1400). tradigio foi cont- rada no séeulo XV por vrios outros juristasallanos, ais ‘coma Paulus de Casto (F141) Jason de Mayno ¢+ 1519). {A preeminéncia italiana era al, que ess escola ficou conhe- ida como mos itlieus iris dacend (+9 mtodo italiano de ensino juridica”) em oposig oa escola francesa ou mos gal-® Lena ivrRoDUCo MISTORICA AO DIREATOPRILADO licus, como & designada a abordagem dos humanistas do séoulo XVI, essencialmente ligados a Franga®, 4 escola humanista do diveito romano 32. A jurisprudéncia do século XVI foi dominada pelas realizagdes da escola humanista do direito romano. Ultima «escola professaraprimazia do Corpus tris, ela adotou no entanto uma abordagem muito diferente dos glosadores dos comentadores. Sua ascensio era uma das manifetagBes do renaseimento da Antiguidede que, desde o fim da Idade Média infuenciou profundamente a ciéneia, as artes © a8 letras européias.O impulso, mals uma vez ~ mas foi aU sma ~, velo da Itlia O estimulo postive para o Renasci- ‘mento foi um novo entusiasmo pela cultura, da Antigui- dade. Foi uma redescoberta da ant cultura mais profunda, precisa ¢ completa do que a admiragio algo ingénua e cepa, caracteristica da Made Média, O lado neyativo era na maior parte das vezes, 0 impiedoso desdém que os humanistas votavam A “Idade Média", uma expresso gue eles cunt ram para deserever os séculos obscurs entre 0 épicecultu- ral representado pela Amtiguidade e sua propria época. Eles acusavam a gene da Made Média deter abastardado o lati clissico, através de neologismos ¢ imperfeigdes esilisticas incompativeis com a antiga Finguagem da cultura. e eriiea- ‘vam sua ignordnca do grego. ‘A abordagem humanista do direto acaretou uma revi= veseéncia dos estudos do dircito romano e da civilizagdo ‘que ocriara, O elemento original na abordagem humanista scl cee an do si XVI A ens da do go dn hams pr antaos ones pei lio ees pr an, falls prs norte or nt AEUROPA EO DIRETrO ROMANO-GbRMANICO » cra aplicar tanto 0 método histrico, de modo a compreen- der 0 contexto social das regrasjuridicas, quanto os met tds flolépieos, de modo a determina o significado exato dos textos latinos e gregos. Esse prineipios capacitaram os hhumanistas a expor a interpretagdes errinease anacrdnicas dadas por seus predecessores. As vezes desferiam ataques violent aos juristas da Idade Média, descrevendo-os como tos e acusand-s deter submerzidoo direito romano sob uma massa de aréseimos gatios ¢birbaros” (Os resultados positives do humanismo foram consideri- ves. Numerosos eros cometidos pela losadores ecomen- tadores, devido i sua falta de discernimentohistrico e filo Topco, foram corrigidos, eo conhecimento do mundo anti- {0 tornou-se mais preciso © profundo: a8 Annotariones de Guillaume Budé, por exemplo,expuseram toda uma srie de idgias errneas dos juritas da Idade Media. Ta abordagem permitiy que os humanistas vissem o Corpus furs como um fenmene histérico proprio de seu tempo e lugs. como uma realizagdo humana, ¢ no como “um presente cao do céu, ‘como Bude disse ivonicamente a propésito da ingénua abor éagem medieval”. Ainda asim a critica humanistateve suas ‘canseqjiéncas inflizes. Os bartolstas haviam adaprado © dieito romano do Corpus iui is necessdaces da sosiedade smi compra ch gm nce pas ck ‘aeons enim om regs. ne tm Pas fc alingun dobar eco ore ene i ies de hina de Amgusade Nov eas humanist ot Sorts rude ie Perea. i Vale Plann fam ho (do Soe ata er Ear to let onan 191) .R Kail. Zn por exon, pon qr sparen tai ‘ag sbi ded en ri se po, Sbe Bake. “iu asthe fs sl sch fl” tr ra0 Lua fvrRODUCAO HISTORICAL 40 DiketTOPRIY ADO medieval. Os humanists rjetaram tais adaptagbes, sob alegagdo de que corrompiam a pureza original do diritoro- ‘mano; deste modo, reduziam ess dtcto& condigdo de uma reliquia académica, um monumentohistico a um diteito ‘moto, desinado apenas ao esto académieo. Devers lem ‘brar que lingua latina tnha softido uma evolugdo parle na Idade Média, olatim permanecera um lingua viva, devi- do ds constantes adaptagdes ea inrodugio de novos termos fe expresses, mas 0 purismo dos humanists comverteu-o num jnstrumento meramente académico, uma lingus mort ‘Ao demonstrara hstoricidade e, desse modo, a reati= Vidade do Corpus juris, os humanisias destruram a autori- ddade absoluta de que desfutara até entio, Se oditeto r0- ‘mano fosse apenas o produto de uma dada sociedade num dado periodo, que razio poderia haver para submeter-se a cle em outro periodo ou para dar-he uma autoridade supe- rior uo dreito dos povos modernos? (© fundador da Escola Humanista foi Andrea Aleiato (+ 1550), um jurist italiano que estudara em Pavia © Bo- Jona, onde se fornou dseipulo de Jason de Mayno: ensinow depois em Avignon e Bourges, e mais tarde em universida- {des italianas”- A universidade de Bourges tornou-se o pri cipal cenio do mos pales, sobretudo por causa de Jacques ‘Cajas (F 1590). Ele foi o mais extrondinitio expoente do hhumanismo, ¢ensinou em Bourges (com algumas interrup~ ges) de 1535 a 1390, Cujas abordou seu tema com um ex- ‘epeional dominio do dirito romano e da filologia, que de- veria fiear sem igual até a obra de Th, Mommsen (+ 1903) Haavia também importantes expoentes alemies e holandeses do humanismo, Na lemanha, Ulrich Zasius (¥ 1535), um ‘amigo de Erasmo, fi um dos primteitos jurists humanists. 49. Ere suas aumeoss cbs, a5 Anmottiones in res pasterines co iis ian 13 eam ds ntiges pte ads RMS 4 EUROPE 0 DIREITO ROMANO.GERUINICO a Nos Paises Baixos, « Universidade de Louvain rornou-se ra Pidamente um centro de humanismo, ea jurisprudéncia foi também afetada por esta revivescencia cultural. Na Facul- dade de Dirsito, Gabriel Mudacus Van der Muyden, + 1560) adguiriu uma grande reputagdo, Entre seus discipulos esta vam Jacob Reyvaert (Raevardss, + 1568) e Mattheus wan ‘Wesembeke (Wesenbecius, +1586), Vighus (#1577) editow a versio grega dos textos de dircito romano e esereveu um comentario sobre algun itulos dos nstinwes, de acordo com ‘ométodo de Alciato, \Vriosjuristas da Escola Humanistaenvolveramse nos conifitos religiosos da Reforma e viram-se obrigados a par- lirparao exilio por causa de suas rengas. Eo caso, em par do francés Hugues Doneau (Donellus, + 1591), que se refigiou e ensinou na Alemanba e no Norte dos Paises Baixos. Tornou-se um ds luminares da Universidade de Lei= ‘den (fundada em 1575), onde adguiriu fama por seu imenso saler¢ total falta de senso pritieo. (Conta-se que o emine te jurista ndo sabia como fazer um recibo do sro gue Ihe cra pago pelo estado holands,) Seu Commentarid aris ev 1is,em 28 volumes, aleangou grande sucesso na Alemanha {nos Pases Baixos A Escola Humanista dew uma contibuigdo sem proce dentes para a ampliasio e o aprofundamento do conheci mento do digeito © do mundo antigos. Mesmo no século XIX, Mommsen podta partir das obras humanists publica: das trés séculos antes. No entanto, em toda a Europa, 08, praticantes continuavam a aplicar o direito romano na ta

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