Universidad de Chile

Teora General del Derecho

Profesor Carlos Ruiz S.
Depto. Ciencias del Derecho

Derecho Penal del Enemigo y

sus manifestaciones en Chile

Jos Alvarado Pea

17.740.721-6

Introduccin
A travs de la investigacin a realizar se estudiar en atencin a los textos
principalmente de Jakobs, Kant y Hobbes, el concepto de Derecho Penal del
Enemigo y como este se encuentra representado en Chile actual, en el sentido de
si existe en nuestro pas un derecho distinto aplicable a cierta categora de
ciudadanos que difiere de aquel que se aplica a la mayora, es decir, dos sistemas
jurdico penales distintos e independientes que son aplicados por una parte a
quienes por error cometen conductas antijurdicas y por otro lado en palabras de
Kant quienes intentan o tienen la capacidad de destruir el sistema jurdico, que si
bien en cuanto a la legislacin no existe como tal, es necesario analizar en
atencin a la realidad. En virtud de esto se intentar aplicar los conceptos que
envuelven esta teora a la realidad actual del sistema penal chileno.
Para estos efectos se aplicaran los conceptos estudiados a la realidad chilena
principalmente a los casos de la responsabilidad penal adolescente, es decir, a los
delincuentes juveniles como parte o vctimas de este derecho penal del enemigo, y
por otro lado, al pueblo Mapuche, en especial aquellos que han luchado durante
muchos aos contra las fuerzas del Estado chileno, para lograr una revalorizacin
y reivindicacin de su patrimonio cultural y territorial, y que histricamente ha sido
criminalizado, excluido y silenciado por parte de las fuerzas polticas hegemnicas.
Es menester sealar que opinamos para estos efectos en concordancia con lo
sealado por Jos Nuez Leiva, quien ha precavido que una de las
caractersticas actuales del Derecho Penal - y por tanto de la poltica criminal de la
que es tributario - consiste en su tendencia expansionista1. Como lo seala el
autor, existe una evidente y avasallante mirada de cmo enfrentar el tema de la
criminalidad en nuestro pas- a nuestro juicio errada-, y que consiste en la creacin
de cada vez ms figuras penales especficas y la creacin de leyes penales en
blanco que se remiten a instrumentos jurdicos infra legales,

NUEZ LEIVA, Jos Ignacio. Un anlisis abstracto del Derecho Penal del Enemigo a partir del
Constitucionalismo Garantista y Dignatario. Polt. crim. N 8, 2009, A3 8, pp. 3.

En primer lugar, se definirn algunas nociones bsicas en torno al derecho penal

del enemigo, como lo ha planteado Jakobs en su obra.

Concepto de Derecho penal del enemigo.

Es Gunter Jackobs quien acua este concepto en el ao 1985 en su libro

Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo. Sin embargo, la
idea haba sido desarrollada por filsofos contractualistas tan importantes como
Hobbes, Rousseau y Kant.
Gunter Jackobs en su obra, nos habla del Derecho penal del enemigo y del
ciudadano, si bien no como dos esferas distintas del Derecho Penal, s como dos
formas de Derecho o ms precisamente como dos formas de mirar el Derecho
penal2, lo cual se subsume en la idea de un sistema procesal y punitivo en el que
coexisten dos vertientes separadas una de la otra en cuanto a su destinatario.
Las diferencia de uno y otro son ms comprensibles desde que se analizan desde
la funcin de la pena en cada uno. El autor nos seala que En el Derecho penal
del ciudadano, la funcin manifiesta de la pena es la contradiccin, en el Derecho
penal del enemigo la eliminacin de un peligro3.
Por tanto, se puede sealar que en el Derecho penal del ciudadano, el Estado ve
al autor del delito an como un ciudadano, con sus derechos y deberes, pero que
sin embargo infringi una norma penal. Se ve al autor como una persona
competente, por ende la pena viene a contradecir la conducta del individuo, a
sealar que existe una norma, y que esta an sigue vigente.
En el Derecho penal del enemigo, en cambio, la pena no se dirige contra un
individuo que se considera con capacidad suficiente, sino que se dirige contra un
2

Jackobs habla de dos polos de un solo mundo o dos tendencias opuestas en un solo contexto jurdicopenal.
3
JACKOBS, Gunter. Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo. Traduccin de Manuel
Cancio Mell, Editorial Thomson Civitas, p.55.

individuo que se considera peligroso para la sociedad. Se pone nfasis en la

seguridad de la ciudadana, contra este individuo que pone en peligro la sociedad.
El individuo se vuelve un enemigo para la sociedad, por ser un peligro para su
seguridad. Un ejemplo de esto, es cuando se procede a travs de medida de
seguridad, donde no solo se ve la conducta pasada, sino que tambin se
considera el riesgo futuro del individuo para la sociedad.
Lo importante es que el centro de todo es la seguridad de la ciudadana, ante un
individuo que se considera peligroso para esta.
Sin embargo, como se seal anteriormente, esta idea no es totalmente original
de Jackobs.
Ya Thomas Hobbes sealaba en su clebre obra Leviatn, que si un sbdito, de
hecho o palabra, con conocimiento y deliberadamente, niega la autoridad del
representante del Estado (cualquiera que sea la penalidad que antes ha sido
establecida para la traicin), puede legalmente hacrsele sufrir cualquier dao que
el representante quiera, ya que al rechazar la condicin de sbdito, rechaza la
pena que ha sido establecida por la ley, y, por consiguiente, padece ese dao
como enemigo del Estado4.
Jean Jacques Rousseau por su parte sealaba en su obra El Contrato Social que
todo malhechor, al atacar el derecho social, dejara de ser miembro de la patria;
que la conservacin del Estado es incompatible con la suya, y que sera preciso
que uno de los dos pereciera, y que cuando se hace morir al culpable, se hace
menos como ciudadano, y ms como enemigo 5.
Immanuel Kant a su vez, ya conocera esta diferenciacin entre persona e
individuo que se aleja de esta concepcin.
Kant nos seala que: El estado de paz debe, por tanto, ser instaurado, pues la
omisin de hostilidades no es todava garanta de paz y si un vecino no da

4
5

HOBBES, Thomas, Leviatn. P. 257.

ROUSSEAU, Jean Jacques. El contrato social, Espasa Calpe, trad. Fernando de los ros, Madrid, 2007.

seguridad a otro (lo que slo puede suceder en un estado legal), cada uno puede
considerar como enemigo a quien le haya exigido esa seguridad. 6
Kant entiende, por ende, que pese a no existir hostilidades, hay personas que
constituiran un peligro para la sociedad y la seguridad de otros, y que cada uno
puede obligar al otro a otorgar esa seguridad, a entrar en un estado social-legal
como el propio Kant seala.
La siguiente cita tomada de un pie de pgina de su ensayo Sobre la paz
perpetua, tambin apuntada por Jackobs en su obra, aclara el punto. En esta
Kant seala que Pero un hombre (o un pueblo) en estado de naturaleza me priva
de esta seguridad y me est lesionando ya, al estar junto a m en ese estado, no
de hecho (facto) ciertamente, pero s por la carencia de leyes de su estado (statu
injusto), que es una constante amenaza para m. Yo puedo obligarle a entrar en un
estado social-legal o a apartarse de mi lado. 7
La doctrina de Kant, no solo est contemplada en el referido ensayo, sino que el
propio Kant en su obra Metafsica de las costumbres da luces de su
pensamiento. Kant pregunta, Qu significa la afirmacin: si t le robas, te robas a
ti mismo? Y responde Significa que quien roba, hace insegura la propiedad de
todos los dems; por lo tanto, se priva a si mismo (segn la ley del talin) de la
seguridad de toda posible propiedad 8.
Para Kant, la persona que cometiera un delito, no otorgara seguridad a la
ciudadana. Para el filsofo prusiano, la aplicacin de la pena debe ser acorde a la
ley del talin, por ende, este considera que quien haya asesinado a otro de forma
injusta, estara sentenciando su propia pena de muerte. Esta doctrina est acorde
a su pensamiento moral contenido en la Fundamentacin para una metafsica de
las costumbres.

KANT, Immanuel, La Paz Perpetua, trad. Joaqun Abelln, Ed. Tecnos, Madrid, 1998, p. 14
Ob.Cit. p.14
8
KANT, Immanuel, Metafsica de las costumbres, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, p.168.
7

De una forma similar, Fichte asemejara a quien comete un delito como una
persona que se priva de sus derechos al cometerlo. Juan Pablo Maalich, cita a
Fichte sealando que: [t]odo delito excluye del Estado (el criminal se convierte en
proscrito, es decir que su seguridad est tan poco garantizada como la de un
pjaro, ex lex, hors de loi) 9
El propio Maalich seala que para Fichte, en realidad, y tal como Jackobs ya lo
haba sealado, todo delincuente es un enemigo 10.
Entre los filsofos contemporneos, Michel Foucault tiene un papel influenciable
en esta materia. En su obra Vigilar y Castigar, el filsofo francs seala que en la
sociedad El criminal aparece como un ser jurdicamente paradjico. Ha roto el
pacto, con lo que se vuelve enemigo de la sociedad entera; pero participa en el
castigo que se ejerce sobre l. El menor delito ataca a la sociedad entera, y la
sociedad entera incluido el delincuente- se halla presente en el menor castigo 11.
El autor seala que en la sociedad contempornea El derecho de castigar ha sido
trasladado de la venganza del soberano a la defensa de la sociedad 12.
Foucault expone como la sociedad ve al individuo como un enemigo, y como se da
nfasis en la seguridad de la sociedad, en la defensa de la misma.
La sntesis de las distintas doctrinas filosficas analizadas ac, fueron
seleccionadas tanto por la referencia que realiza Jackobs en su libro, como por su
importancia en el presente trabajo.

MAALICH, Juan Pablo, Pena y Ciudadana, REJ N6, 2005, p.15.

Ver Obra citada, p. 15.
11
FOUCAULT, Michel. Vigilar y Castigar: nacimiento de la prisin, trad. Aurelio Garzn del Camino, Ed. Siglo
XXI, Argentina, 2003, p. 166.
12
Ob. Cit. P.167.
10

Ley de Responsabilidad penal adolescente y el derecho penal del

enemigo.
Como contextualizacin de este grupo, hemos visto tanto como la opinin pblica
como grupos polticos en su conjunto han puesto su atencin (u oportunidad
poltica) en la sobre criminalizacin de los menores de edad que delinquen. As los
podemos observar, por ejemplo, en las declaraciones del Senador (RN) Como un
"fracaso rotundo" califca a la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente, a raz
de lo que se vive en los tribunales de justicia, donde la reincidencia de los jvenes
sigue siendo un tema pendiente. Vemos en estas declaraciones, como una parte
del sector poltico, junto con la ciudadana en base a las entrevistas que cada
semana pueden apreciarse en los noticiarios, sin necesidad de citar a alguna
particularmente debido a su notoriedad pblica, develan una animadversin
generalizada contra los menores de edad en relacin a la comisin de delitos, sin
reparar las condiciones y carencias que rodean su entorno, denotando la falta de
voluntad poltica y social de hacerse cargo de este problema que nos afecta a
todos y cuya solucin nicamente vemos en la labor que desarrollan los agentes
que detentan el poder punitivo del Estado. Por otro lado, esta opinin pblica
tambin se refleja en nuestro sistema jurdico y eso es lo que analizar a
continuacin.
Chile ha ratificado la Convencin de los Derechos del nio, adoptando un
compromiso como pas en la administracin de justicia de menores, reconociendo
las reglas de Beijing sobre administracin de justicia de menores. Este
compromiso implica que el nio (o menor de edad) deba ser tratado de acuerdo a
su madurez, o como seala la propia convencin, de acorde con el fomento de su
sentido de la dignidad y el valor.

Implica a su vez, considerar en su propia

normativa el respeto al inters superior del nio, e incluso, el utilizar la privacin de

libertad como ltima ratio.
Pese a este compromiso, y pese a que la propia Ley 20.084 sobre
Responsabilidad adolescente establece estos principios a rasgos generales, lo
cierto que los gobiernos han planteado polticas que no son concordantes con este

compromiso. La poltica criminal que ha establecido Chile es la poltica de la

tolerancia cero.
En Chile se ve al delincuente como una persona distinta al ciudadano comn. En
este contexto, el delincuente es tratado como un enemigo pblico, no solo desde
la autoridad ejecutiva del pas, sino que tambin desde los otros poderes del
Estado. El problema es que esto no ocurre solo con el delincuente adulto, sino
tambin con el adolescente, esto pese a los compromisos de Chile respecto al
tema.
La normativa penal sobre responsabilidad adolescente, viene a ser una de las
formas concretas de consagrar la poltica de tolerancia cero. Esta contempla una
diversidad de penas alternativas a la privacin de libertad, pero estas a su vez
nunca dejan de tener el reproche que correspondera a la pena privativa de
libertad, con las graves consecuencias que trae ello para el nio.
Al contemplar la pena privativa de libertad, la ley est considerando al nio como
un individuo peligroso y que por ende, al no poder aplicarle las penas
alternativas, esta es la ltima opcin para que la ciudadana se proteja frente a
este individuo, y as fortalecer la seguridad pblica.
Las penas alternativas vienen a funcionar como forma de sustitucin de las penas
privativas, pero solo en su aspecto de ejecucin de la pena. En cuanto al reproche
que conlleva la sancin y las consecuencias sociales de esta (el carcter simblico
de la pena) no son distintas a la pena privativa de libertad. La experiencia
demuestra que la gran mayora de los nios s tienen efectos desocializadores una
vez aplicada una de las sanciones que contempla la ley.
Especialmente es el nio privado de libertad el cual se ve como un enemigo social,
y el cual se ve muchas veces vulnerados sus derechos fundamentales dentro de
los recintos habilitados para ejecutar las penas privativas de libertad. Dicho menor
no se ve como un ciudadano o potencial ciudadano, sino como un individuo
peligroso, y que por tanto, la sociedad tiene el derecho de protegerse.

El conflicto mapuche a la luz del derecho penal del enemigo.

Otro de los sujetos que se ven estigmatizados como enemigos en la sociedad
chilena, en virtud de los constantes ataques realizados desde el sector poltico y la
prensa, es el Mapuche, o ms precisamente, el Mapuche que es parte del conflicto
en La Araucana.
Como seala Myrna Villegas Daz, el Mapuche, al defender su cultura y estilo de
produccin se opone a una forma de vida, se opone a un rgimen econmico y
social establecidos, al orden social y jurdico de los sectores dominantes en la
sociedad chilena. En el conflicto mapuche es lo permanente y no lo accidental
lo que se disputa: la propiedad privada. Mapuche organizado- representa un
escollo en el proceso de acumulacin de riqueza que llevan a cabo las empresas
forestales y los grandes grupos econmicos.13
El Mapuche que es considerado enemigo de la sociedad, es aquel que a su vez es
llamado terrorista, por ser parte de determinadas organizaciones que no se
ajustan al marco legal.
Es una aplicacin clara de cmo un individuo se considera peligroso, como se ve a
un individuo que se ha alejado del Derecho de forma duradera, sino permanente.
Ante esta situacin, el conflicto en la Araucana se ha criminalizado, llevando en
principio a la aplicacin de la Ley de seguridad del Estado hasta la Ley de
conductas terroristas. Es decir, al mapuche en este contexto de resistencia
contra el poder estatal- se le ve como un individuo que realiza conductas en contra
del orden pblico, o incluso como un terrorista.
En palabras de Jackobs, lo que en estos casos se pretende es combatir a
individuos que mediante su incorporacin a una organizacin (en el caso del
terrorismo, en al criminalidad organizada, incluso ya en la conspiracin para
13

VILLEGAS DAZ, Myrna. El Mapuche como enemigo en el Derecho, consideraciones desde la biopoltica y el
derecho penal del enemigo, Publicaciones del Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional, p. 11.

delinquir) se han apartado probablemente de manera duradera, al menos de modo

decidido, del Derecho, es decir, que no presta la garanta mnima que es
necesaria para el tratamiento como persona 14.
Como nos seala Myrna Villegas Daz: El adelantamiento de la punibilidad se
evidencia a travs del castigo de actos preparatorios, ej. Financiamiento de una
organizacin terrorista (art. 8 de la LCT) y la relativizacin de garantas se
concreta en allanamientos frecuentes, muchas veces sin ordenes judiciales,
intervencin en las comunicaciones (ej. caso abogados de comuneros mapuche),
excesos en el uso de la fuerza por parte de carabineros durante los
procedimientos que van desde destruccin de enseres domsticos y comida,
hasta golpes a los comuneros, malos tratos de obra a mujeres y nios, insultos
racistas.15
No hay duda, por ende, que el Mapuche que se resiste al poder estatal, es mirado
menos como persona, y ms como un enemigo, donde se evidencia una
disminucin de las garantas constitucionales para combatir los actos ilcitos
atribuidos a estos e incluso intentos artificiales de criminalizacin por agentes del
Estado, como qued demostrado en la causa conocida como Peaje de Quino
siendo absueltos los comuneros Mapuche involucrados en esta, debido a que
quin incito a la violencia fue precisamente un infiltrado de carabineros
perteneciente a la Siplocar, cuestin que fue probada en el Tribunal de Angol. En
este mismo sentido, tambin las denuncias sobre la derecha poltica efectuadas
recientemente sobre los vnculos que los comuneros Mapuche han tenido con las
FARC y el Partido Comunista, puesto que esta informacin es la misma revelada
el ao 2008 a travs de cables filtrados de la embajada de EEUU, pero que con
fines polticos es nuevamente utilizada para menoscabar y criminalizar al pueblo
Mapuche.

14
15

Ob. Cit. P.40.

Ob. Cit. P.15.

Conclusin

Podemos concluir, en base a todo lo anteriormente analizado y comentado, que

efectivamente en nuestro pas nos encontramos en la presencia de un derecho
penal del enemigo claramente en cuanto a los sectores anteriormente
mencionados, los adolescentes y el pueblo Mapuche. Pero, por otro lado, tambin
podemos develar que el sistema jurdico penal moderno en general constituye una
manifestacin de estos conceptos, tal como lo ha sealado Gracia Martn Desde
una perspectiva general, se podra decir que este Derecho penal del enemigo
sera una clara manifestacin de los rasgos caractersticos del llamado Derecho
penal moderno, es decir, de la actual tendencia expansiva del Derecho penal que,
en general, da lugar, formalmente, a una ampliacin de los mbitos de
intervencin de aqul, y materialmente, segn la opinin mayoritaria, a un
desconocimiento, o por lo menos a una clara flexibilizacin o relajacin y, con ello,
a un menoscabo de los principios y de las garantas jurdico-penales liberales del
Estado de Derecho16. Por tanto, cabra preguntarse cul es el objetivo de esta
tendencia reciente o constante de la poltica criminal, puesto que en la experiencia
internacional se ha demostrado fehacientemente que el incremento de las penas,
la sobrerregulacin de las conductas y la construccin de nuevos recintos penales
no conducen a un saneamiento de las deficiencias de la sociedad en materia de
criminalidad, si no que esta ltima obedece a razones ms profundas arraigadas y
silenciosas en la comunidad, como lo son la desigualdad social, la falta de
oportunidades, la misma estigmatizacin social de sectores ms vulnerables y la
nula capacidad del Estado de otorgarle las herramientas para su adecuada
rehabilitacin y reinsercin social a quienes han sido vctimas y a la vez victimarios
dentro de este orden de cosas.
En el caso particular de los grupos observados, es necesario dejar de lado por
parte de la sociedad y el mundo poltico, la consideracin que son enemigos del
16

GRACIA MARTN, Luis, Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado derecho penal del
enemigo, Revista electrnica de ciencia penal y criminologa, N 7 (2005), p. 2

Estado y en vez de procurar crear cada vez medidas ms gravosas en torno a su

actuar

antijurdico,

establecer

soluciones

efectivas

que

sean

inclusivas

reconociendo su identidad en el caso de los Mapuche, con todas las

consecuencias patrimoniales y extrapatrimoniales que esto tenga para el Estado y
los particulares, en pos del reconocimiento, defensa y aceptacin de su cultura
ancestral. Y por otra parte, hacindose cargo de las falencias de sistemas como el
SENAME en cuanto a la rehabilitacin y reinsercin de los jvenes, pero en primer
lugar orientar los esfuerzos polticos y sociales para que estos no lleguen a
delinquir jams, cuestin ideal pero en la que no podemos como comunidad
escatimar esfuerzos.
Por ende, concluyo, que a partir de este breve trabajo, que es una necesidad
imperante para el futuro de nuestro pas, el modificar el enfoque de las polticas
criminales hacia una tendencia rehabilitadora, y por otro lado, es necesario
adems el trabajo en torno a polticas sociales que permitan el amplio e ntegro
desarrollo de todos los miembros de la sociedad, sin excluirlos ni estigmatizarlos
como enemigos del Estado.

Bibliografa

VILLEGAS DAZ, Myrna. El Mapuche como enemigo en el Derecho, consideraciones

desde la biopoltica y el derecho penal del enemigo, Publicaciones del Instituto de
Derecho Penal Europeo e Internacional.

FOUCAULT, Michel. Vigilar y Castigar: nacimiento de la prisin, trad. Aurelio Garzn

del Camino, Ed. Siglo XXI, Argentina, 2003, p. 166.

KANT, Immanuel, Metafsica de las Costumbres Immanuel (fragmento escogido

incluido en el programa del curso)

JAKOBS, Gnther, Derecho Penal del Enemigo (fragmento incluido en el programa

del curso)

HOBBES, Thomas, Leviatn. P. 257.

ROUSSEAU, Jean Jacques. El contrato social, Espasa Calpe, trad. Fernando de los ros,
Madrid, 2007.

KANT, Immanuel, La Paz Perpetua, trad. Joaqun Abelln, Ed. Tecnos, Madrid, 1998.