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Introduccin.
1.
Confusin entre contratos complejos y contratos coligados y entre
operacin financiera y contrato.
Por su parte, Mario Vidal Olcese[10] cae en otro error, cuando seala lo
siguiente:
2.
1.
Entre el emisor y el banco (o entidad financiera similar), mediante
contrato de franquicia.
2.
3.
Sin embargo, puede darse el caso que slo requiera de dos contrataciones:
una, entre la entidad emisora y gestora de la tarjeta de crdito y el titular de
la tarjeta, y, otra, entre la primera con el establecimiento[13].
Nos parece imprecisa la afirmacin que seala que los usuarios, los
comercios y agente emisor tiene una finalidad comn. En efecto, es claro
que los objetivos del sistema de la tarjeta de crdito deben ser comunes a
los agentes econmicos intervinientes, as pues deben asumir en conjunto
las consecuencias derivadas del mismo, pero ello no quiere decir que las
finalidades trascendentales (o sea, aquellas que estn sobre las
individuales) sean la sumatoria de las finalidades individuales.
1.
2.
3.
Sin embargo, todos los contratos persiguen la realizacin de un fin
comn.
4.
Massimo Bianca, seala, por otra parte, que la vinculacin entre los
contratos puede ser funcional (o necesaria) y voluntaria.
3.
Consecuencias y encuadramiento de la coligacin de los contratos
entorno a la operatividad de la tarjeta de crdito.
Debemos sealar que la coligacin no hace de los contratos uno solo sino
que hace que ciertas circunstancias de un contrato repercutan sobre otro.
El lmite de la coligacin est dado justamente por la finalidad comn, ya
que, como es comprensible, no necesariamente todas las circunstancias de
uno de los contratos coligados va repercutir en el otro, sino slo en la
medida que en dichas circunstancias est implicada la finalidad comn.
Esta forma de injerencia entre los contratos, es decir, aquellos que regulan
por adelantado el contenido de diversos y futuros contratos entre las
mismas partes, se denominan contratos normativos. Que sin ser, en
estricto, contratos que creen normas jurdicas, vinculan a las partes que lo
celebraron respecto de las futuras contrataciones entre s mismas, sin que
necesariamente se otorgue a algunas de ellas una opcin o una obligacin
de contratar[30].
Hemos tratado, para evitar los errores, ser claros con el sentido especfico
en que se han empleado los trminos unilateral y bilateral. Mas, para
erradicar cualquier peligro, convengamos en llamar a la coligacin
unilateral: coligacin unilineal, y a la coligacin bilateral: coligacin bilineal
(o recproca).
De este modo, la coligacin que existe entre cada uno de los contratos
celebrados por el banco con el titular de la tarjeta y el banco con el
establecimiento, con el contrato de consumo, es una coligacin unilineal, en
el cual ste ltimo contrato es el coligado, y los primeros los coligantes[35].
4.
En consecuencia estamos ante un contrato a favor del tercero, que tiene las
siguientes caractersticas (i) el tercero (el usuario) es indeterminado pero
determinable[45], (ii) el establecimiento est obligado frente al banco y al
titular (y usuario)[46], (iii) esta obligacin est sujeta a un plazo
resolutorio[47], (iv) la causa concreta del contrato es lucrativa o
gratuita[48].
Por otra parte, nada obsta para que las partes modifiquen o amplen los
alcances de las caractersticas del contrato antes sealado, en ejercicio de
su autonoma privada.
5.
La legislacin peruana.
Por otra parte, es conocido que el principio de relatividad o res inter alios
acta delimita la eficacia de los contratos (artculo 1363 del cdigo civil).
Ello quiere decir, que la negociacin entre las partes materiales no puede
repercutir en la esfera jurdica que quienes no intervienen en tal acto. Sin
embargo, la vigencia actual de este principio es relativa, ya que la prctica
ha tenido por resultado que se pueda configurar contratos con efectos sobre
terceros[54].
Por otro lado, la coligacin contractual puede ser vista como la aplicacin
conjunta de varios esquemas contractuales, para lo que no ha sido previsto
reglas de coordinacin entre dichos esquemas. En efecto, un contrato se
cumplen con el mismo fin de pagar los bienes y servicios que adquiera el
consumidor.
Por otra parte, estos instrumentos han sido clasificados en las siguientes
categoras[61]:
1.
2.
3.
Servicios debit based, que se refieren a los ttulos valores
electrnicos.
Para ello debemos tener en cuenta que las finalidades comunes entre los
contratos coligados son el financiamiento del titular de la tarjeta para la
adquisicin de bienes y servicios y la garanta de pago a favor del
establecimiento. Con lo cual, la configuracin del contrato de consumo
debe responder adecuadamente a dichas finalidades.
1.
Representacin: el establecimiento acta como representante del
titular de crdito otorgado por el banco.
2.
3.
Autorizacin no representativa para el cobro a favor del
establecimiento.
4.
5.
Jos Carlos Carbonel Pintanel seala que si se tiene que en cuenta que el
contrato de consumo se celebra por adhesin, podra concluirse que la
iniciativa de la forma de pago no es del titular de la tarjeta sino del
establecimiento, dando ello lugar a que el pago con tarjeta sea en
realidad una cesin de crditos[67].
A nuestro criterio, dicho autor, por una parte, est confundiendo la iniciativa
en la formacin del contrato con el contenido del mismo, y, por otra parte,
Para este punto creemos necesario introducir otras categoras jurdicas, que
son las pertenecientes a la teora de las situaciones jurdicas subjetivas[70].
Finalmente, ntese que en esta parte del trabajo nos hemos guiado por la
idea que la finalidad de la coligacin es financiar al titular para que adquiera
los bienes u servicios ofrecidos por el establecimiento.
Una de las ideas que importan en esta parte del trabajo es que las normas
para el pago mediante tarjeta de crdito deben contener incentivos
adecuados a fin de promover la cooperacin eficiente del establecimiento
en la operacin de financiamiento.
promesa de pago del precio, a cargo del banco. Y ello quiere decir, que en
este punto ahora importa tener en cuenta la otra finalidad de la coligacin:
la garanta de pago a favor del establecimiento.
a.
b.
Por una parte, nuestra oposicin a tal teora se debe a que la delegacin en
s no es una respuesta adecuada a la cuestin de la naturaleza jurdica de
la tarjeta de crdito. En efecto, si la cuestin de la naturaleza jurdica de
algo exige que la respuesta est basada en una categora general (acto
jurdico, contrato, derecho, obligacin, etc.), responder a la misma en base
al esquema de la delegacin, es no responder de conformidad a lo
preguntado, ya que a su vez dicha seudo respuesta plantea la cuestin de
la naturaleza jurdica de la delegacin. Por lo que, la respuesta de la
naturaleza jurdica de la tarjeta de crdito depender de la naturaleza
jurdica de la delegacin.
1.
2.
3.
cede los crditos contra los titulares, a fin que se encargue de hacerlos
efectivos.
Por otra parte, como sealamos, este esquema debe ser uno que incentive
adecuadamente al establecimiento para que coopere eficientemente. Sin
embargo, si bien pareciera correcto que la cesin sea en funcin de pago (o
sea, no liberatoria) la regulacin peruana guarda silencio al respecto (tanto
en el mbito de las tarjetas de crdito como en lo civil). Con todo, creemos
que la cesin no debe ser liberatoria[90], ya que as se est incentivando la
confianza ptima del establecimiento y as cumplir con su parte del contrato
de consumo[91].
que se trata de una operacin nacida de los usos comerciales propios, por lo
que debe interpretarse que la falta de previsin normativa sobre la forma de
la cesin de crditos efectuada por el uso de la tarjeta de crdito no es slo
una omisin del Reglamento de Tarjetas de Crdito vigente, sino es un
silencio normativo, es decir que una adecuada ponderacin de los intereses
conlleva a que no se exija una formalidad que slo obstaculizara esta
operacin, aumentado innecesariamente los costos de transaccin.
III. CONCLUSIONES.
1.
La tarjeta de crdito puede ser analizada como un complejo de
contratos o como un documento, sin que la pregunta por su naturaleza
jurdica haga preferible uno de estos puntos.
2.
Como complejo de contratos, la operacin de la tarjeta de crdito es
un conjunto de contratos coligados entre s. Las finalidades comunes, sin
perjuicio de las finalidades de cada contrato individual, es el financiamiento
del titular en sus operaciones de cambio de bienes y/o servicios con el
establecimiento y la garanta del pago a favor del ltimo.
3.
En una primera fase, la operatividad de la tarjeta de crdito est dada
por los contratos entre el titular, el banco, el establecimiento y el emisor de
la tarjeta de crdito (que puede no estar en ciertos casos), sin incluir el
contrato de consumo entre el titular y el establecimiento. En la segunda
fase, que es la concrecin de la primera, se tiene la celebracin del contrato
de consumo, que es un contrato especfico, pero coligado con los anteriores
(el celebrado entre el banco con el titular y el del banco con el
establecimiento).
4.
Estos dos contratos pertenecientes a la primera fase son coligantes
del contrato de consumo (coligacin unilineal). Que adems tienen la
caracterstica de regular el medio de pago de ste ltimo, con lo que se
constituyen en contratos normativos unilaterales (por lo que la coligacin es
gentica y necesaria).
5.
La coligacin tiene como consecuencia trasladar las vicisitudes de los
contratos coligantes (validez y ejecucin) a los coligados. De esta manera,
la nulidad ser traslada pero como nulidad parcial, sin embargo, su amplitud
dentro de este espectro parcial depender del tipo de coligacin.
6.
Las tarjetas de crdito electrnicas no difieren funcionalmente de las
convencionales, por lo que se trasladan a ellas la problemtica del pago de
las tarjetas convencionales.
7.
Por efecto de los contratos previos al de consumo, el titular de la
tarjeta tiene un derecho potestativo para determinar el modo de pago (es
decir, con tarjeta o en efectivo), mientras que el establecimiento est sujeto
a la decisin del primero (situacin jurdica de sujecin). Cuando el modo
de pago es la tarjeta, se configura una cesin parcial de crdito del titular al
establecimiento, por el que el banco se hace deudor del ltimo.
8.
La cesin de crditos que tiene lugar con el empleo de la tarjeta de
crdito no es liberatoria sino en funcin de pago. De esta manera se
incentiva a una mayor cooperacin del establecimiento (pues su confianza
es ptima). Sin embargo, la legislacin peruana no libera al titular de la
tarjeta cuando este paga los rdenes de pago al banco (tal como lo hace la
legislacin argentina), lo cual no ofrece incentivos adecuados para el titular
a fin de que cumpla con el contrato con el banco.
IV.- BIBLIOGRAFA.
Bellotto, Nicol
http://www.diritto.it/artocolli/informtica/bellotto.htm
Bianca, Massimo
Diritto Civile
Derecho Civil
Bochenski, J. M.
Qu es la autoridad?
Bugano, Ira
Comunidad Europea
Comer, Douglas E.
Derecho y Economa
http://publicaciones.derecho.org/redm/N@UMERO_1__Junio_y_Julio_de_1999/estrada
Galgano, Francesco
El negocio jurdico
Guglielmetti, Giannantonio
I contrattti normativi
Heck, Philipp
Jurisprudencia de Intereses
Hedemann, J. W.
Derecho de Obligaciones
Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958 (Traducido del alemn por Jaime
Santos Briz)
Keller, Albert
http://argentina.derecho.org/cn/Legislacion/Comercial/18
Moeremans, Daniel E.
http://www.jornadas-civil.org/ponencias99/c03p09.html
http://publicaciones.derecho.org/redi/No._23_-_Junio_del_2000/13
Rescigno, Pietro
Schreier, Fritz
Buenos Aires: Losada, 1942. Traduccin del alemn por Eduardo Garca
Maynez
Tidona, Maurizio
http://www.tidona.com/pubblicazioni/aprile00_2.htm
NOTAS:
[2] dem. p. 9. Otro modo de explicar este error, es que en el primer punto
Aristteles dice que dentro del universo de lo posible (o sea, lo que puede
ser, que a su vez implica lo que puede no ser) est lo necesario (aquello
que para que sea tal, primero debe ser posible); sin embargo, Aristteles
hace que lo necesario tambin est incluido dentro de lo que puede no ser
(ver punto 3), que si bien es parte de lo posible (ya que lo posible est
conformado por lo que puede ser y lo que puede no ser), no era lo que
inicialmente (punto 1) Aristteles indic. Ese significado adicional de lo
necesario hace que posible y necesario sean sinnimos. Y ello escapa
de la inicial intencin de filsofo.
[3] Para lo cual nos remitimos a la obra de Robert Cooter y Thomas Ulen,
Derecho y Economa. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1998.
[13] As, explica Mara del Carmen Gete-Alonso y Calera. Las tarjetas de
crdito. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 34. En unas ocasiones se trata de
empresas cuyo objeto principal es la emisin y la gestin de las mismas
(supuesto de las conocidas Dineers Club y American Express); otras de
tarjetas son emitidas por las entidades de crdito o gestionadas por stas,
siendo el titular de la denominacin otra empresa (las ms conocidas son la
Visa o la Master Card). Estas entidades de crdito, cuando gestionan las
tarjetas emitidas por otras empresas, estn unidas a stas a travs de un
contrato de franquicia que puede tener un carcter exclusivo o no.
[26] Lo cual se conoce como una sinergia negativa de los costos sociales,
que se traducen en su optimizacin (mxima disminucin de los costos
sociales, logrando maximizar los beneficios sociales).
[29] Massimo Bianca. Op. cit. p. 457 y 458, seala: Por lo tanto, a los
contratos coligados se aplicaran las reglas de la nulidad parcial, por las que
la invalidez de un contrato puede comportar la invalidez de los otros
coligados; de la imposibilidad parcial sobrevenida, por el que la
imposibilidad de ejecucin de un contrato puede comportar la resolucin de
los otros coligados; del incumplimiento parcial, por el cual el incumplimiento
de un contrato puede legitimar a la parte a no ser exigida en el
cumplimiento por las otras en los otros contratos; de la excepcin de
incumplimiento, por el que el incumplimiento de un contrato puede
legitimar a una parte a no cumplir los otros contratos. (Traduccin libre).
[34] Giannantonio Guglielmetti. Op. cit. p. 48 y 49, seala que: Segn, que
las partes de un contrato normativo convengan en aplicar las reglas
contenidas en sus relaciones mutuas o en los negocios que algunas de ellas
estipulara con uno o ms sujetos (determinados o indeterminados, sea en la
identidad o en el nmero), los cuales, al no haber sido parte del contrato
normativo, se califican como terceros; se habla, en el primer caso, de
contratos normativos bilaterales, en el segundo caso, de contratos
normativos unilaterales. Las negritas y la traduccin son nuestras.
[37] Bigliazzi Geri, Lina y otros. Op. cit. p. 943. Lo cual implica que entre
estos actos debe existir una coordinacin desde el punto de vista de la
forma, de la invalidez y de la eficacia.
[38] Artculo 1425 del Cdigo Civil Peruano.- Los contratos preparatorios
son nulos si no se celebran en la misma forma que la ley prescribe para el
contrato definitivo bajo sancin de nulidad. Pero, esta norma slo regula la
coligacin entre contratos especficos, por lo que cabe la pregunta que si el
[42] Ntese que en este contexto la prestacin no es un acto debido (ya que
en este punto no hay que entenderlo como objeto de la obligacin) sino es
una ventaja de carcter patrimonial, en general. Esto se desarrollar ms
en el punto denominado: el pago con tarjeta de crdito.
[44] El autor antes sealado, indica que en este caso pueden darse varias
variantes, es decir: (i) o bien el tercero adquiere el crdito o bien, como es
de suponer en la duda (pargrafo 328 del BGB), surge tambin a favor del
promisario un crdito a que la prestacin se hecha al tercero; (ii) el derecho
a favor de tercero se constituye inmediatamente o slo en un momento
posterior, o finalmente slo bajo ciertas condiciones; (iii) el derecho del
tercero, una vez adquirido, puede ser irrevocable o bien estar sujeto
todava, como consecuencia de haberse fijado especialmente, a la extincin
o modificacin por ambas partes o slo por una de ellas, especialmente el
promisario; (iv) el contrato puede ser oneroso, por ejemplo, un contrato de
seguro, o lucrativo, una donacin sub modo; y (v) la persona del tercero
puede estar determinada en el contrato o bien resultar slo de las
circunstancias posteriores, especialmente una declaracin del promisario.
(Idem.)
[53] Puede ser, como en el caso del negocio de acertamiento sobre una
clusula ambigua de un contrato, que la finalidad comn slo se atenga a
una pequea parte de la operacin en s. Pero cualquiera que sea el
supuesto, la traslacin de las vicisitudes del coligante al coligado
nicamente se sustentar sobre dicha finalidad comn. La misma, por
cierto, puede ser ms de una, pero as sean dos o ms, ello no hace que se
confundan con las finalidades especficas de cada contrato y que la
traslacin de las vicisitudes del coligante al coligado se base en otras
finalidades a dems de la comunes. En caso que las finalidades comunes
sean ms de dos, la tarea tambin est en determinar la finalidad comn
que justifica dicha traslacin, a efectos, de delinear la amplitud y limitacin
de dicha traslacin.
[54] Tal es el caso del contrato a favor de tercero, artculos 1547 al 1469
del cdigo civil (el cual abarca una diversidad de contratos especficos a
favor de terceros). Por ejemplo, Francesco Messineo. Doctrina General de
Contrato. Tomo II. Buenos Aires: EJEA, 1986. p. 188 y siguientes.
[60] Bellotto, Nicol. La Firma digitale come supporto per lo sviluppo dell Ecommerce. http://www.diritto.it/artocolli/informtica/bellotto.htm
[61] dem.
[65] Mara del Carmen Gete-Alonso y Calera. Las tarjetas de crdito. Madrid:
Marcial Pons, 1997. p. 11. En este mismo sentido la Ley argentina N 25065.
Ley de tarjetas de crdito, la que seala lo siguiente: Art. 4 Se denomina
genricamente tarjeta de crdito al instrumento material de identificacin
del usuario, que puede ser magntico o de cualquier otra tecnologa,
emergente de una relacin contractual previa entre el titular y el emisor.
Esta norma, fue desfasada en poco tiempo, debido a la aparicin de las
tarjetas de crdito electrnicas.
[70] Bigliazzi, Lina y otros. Derecho Civil. Tomo I. Volumen I. Normas, sujetos
y relacin jurdica. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1 992. p.
370 en adelante.
[74] Toda vez que no es razonable concebirla con una aceptacin de una
oferta, tesis que no se ajusta a los intereses en juego al momento del
acuerdo sobre el pago en el contrato de consumo. En efecto, si fuera una
oferta (la que hace el titular de la tarjeta de crdito) cabra el rechazo por
parte del establecimiento, ya que ste no tendra la obligacin de
aceptarla. Resultado que no est de acuerdo con el contenido normativo
de los contratos antes analizados. Recurdese que el establecimiento se
obliga a aceptar la tarjeta de crdito. Nosotros, ahora, estamos
analizando el encuadramiento jurdico de esta aceptacin, que
jurdicamente no es una aceptacin, en sentido estricto.
[75] Por otra parte, debemos sealar que no es factible que se pueda
configurar un compromiso precontractual del medio de pago, ya que el
mismo deber contener los elementos esenciales, por lo menos, del
contrato de consumo. Lo que no sucede en el caso de la operacin de la
tarjeta de crdito. Ntese, adems, s es factible que luego del contrato de
consumo las partes se obliguen para modificar el referido contrato, en lo
que respecta al pago del mismo. An cuando el remedio para ello sea una
ejecucin forzada o una indemnizacin, ntese que en esto ltimo radica el
inconveniente que sealamos. Adems, ya se trate de una obligacin de
negociar el medio de pago o de un derecho potestativo de pagar con la
tarjeta de crdito, ambos surgen luego de celebrado el contrato de consumo
y por efecto de haberse celebrado dicho contrato y los contratos coligantes
normativos que le preceden.
[76] Artculo 1338.- El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legtimo
se niega a aceptar la prestacin ofrecida o no cumple con practicar los actos
necesarios para que se pueda ejecutar la obligacin.
[79] Esta regulacin versar sobre el contenido y los alcances tanto del
derecho potestativo como de la sujecin, y las otras situaciones jurdicas
subjetivas, relacionadas con el tema de la tarjeta de crdito como medio
de pago. Por lo que no se afecta la estructura de las situaciones jurdicas
subjetivas antes sealadas, sino sus efectos; lo cual est conforme con
nuestra tesis.
[82] Ya que las otras teoras no tienen en cuenta que el contrato entre el
establecimiento y el banco es un contrato normativo a favor de tercero.
[83] Encargo por el cual un sujeto (delegante) pide a otro (delegado) que
pague (delegacin de pago) o asuma una obligacin (delegacin promisoria)
frente a un tercero (delegatario). Massimo Bianca. Diritto civile. Tomo IV
Lobbligazione. Milano: Giuffr, 1990. p. 630.
[87] Esta cesin de crditos puede ser pro solvendo o pro soluto, es decir,
que tenga los efectos del pago o sea en funcin de pago, respectivamente.
A nuestro criterio, esta cesin es pro soluto ya que an no se ha satisfecho
el inters del acreedor (el establecimiento).
[88] Pietro Rescigno. Manuale del diritto privato italiano. Napoli: Jovene,
1997. p. 626. Traduccin libre.
[89] De ser este el caso, estaramos ante una novacin subjetiva (artculo
1281 del cdigo civil: La novacin por delegacin requiere, adems del
acuerdo entre el deudor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del
acreedor.). Sin embargo, a nuestro entender, el esquema no puede ser el
de la delegacin ya que ste requerira que el delegado (el banco) efecte
un acto unilateral frente al delegatario (establecimiento), y como se seal,
ello presupone que el delegante haya iniciado el mecanismo de la
delegacin.
[90] Por otra parte, para ser liberatorio necesitara el pacto expreso en dicho
sentido. En el caso de la delegacin por novacin, dicha liberacin est
implcita en la figura. No liberar al deudor implica dos cosas: una, como
sealamos, incentivar al establecimiento a fin de que cumpla el contrato de
consumo, y otra, que existen incentivos para el titular a que cumpla con el
contrato celebrado con el banco.
[91] Sin embargo, existe doctrina (Gete-Alonso) que sostiene que la tarjeta
equivale como pago (es decir, que es liberatorio). Debemos observar que
con esta solucin slo se cumplira el efecto liberatorio del deudor y no el
satisfactorio del acreedor. Dicha solucin la podemos ver un tanto reflejada
en el artculo 45 de la Ley N 25065: Ley de Tarjetas de crdito Argentina,
que seala lo siguiente: Artculo 45.- El titular que hubiera abonado los
cargos al emisor queda liberado frente al proveedor de pagar la mercadera
o servicio an cuando el emisor no abonara al proveedor. En este caso el
efecto liberatorio no opera por la cesin del crdito sino por el pago de los
cargos a favor del emisor (banco). Esto representa un incentivo
razonable para el titular a fin de que pague su consumo directamente al
banco.