Sunteți pe pagina 1din 65

La tarjeta de crdito

Coligacin de contratos y medio de pago

Miguel . Len Untiveros (*)

SUMARIO: Introduccin. I. Coligacin De Contratos. La naturaleza jurdica


de la tarjeta de crdito? La tarjeta de crdito como operacin contractual.
1. Confusin entre contratos complejos y coligados y entre operacin
financiera y contrato. 2. La constitucin de la operatividad de la tarjeta de
crdito. 3. Consecuencias y encuadramiento de la coligacin de los
contratos entorno a la operatividad de la tarjeta de crdito. 4. Contrato
normativo a favor de tercero. 5. La legislacin peruana. II. La Tarjeta De
Crdito Como Medio De Pago Y La Configuracin Del Contrato De Consumo.
Los medios de pago electrnicos. La negociacin del contrato de consumo.
El pago con tarjeta de crdito. III. Conclusiones. IV.- Bibliografa.

Introduccin.

El uso de las palabras, desde la antigedad ha sido causa de errores y malos


entendidos entre los filsofos, la gente comn, etc. Quiz uno de los

ejemplos ms notables y comunes es el dado por el filsofo griego:


Aristteles. Dicho autor escribi, empleando el trmino posible, lo
siguiente:

1.- Lo que es necesario es tambin posible. Por ejemplo, es necesario que


los hombres mueran, y por eso es tambin (desgraciadamente) posible el
que nosotros muramos. Ahora bien:

2.- Lo que es posible puede tambin no serlo. Por ejemplo, si es posible


que hoy llueva, tambin puede suceder que no llueva.

3.- As, lo que es necesario puede no ser.

4.- Pero lo que puede no ser, ciertamente que no es necesario. Ejemplo:


del que la lluvia pueda no darse, se sigue que tampoco es necesaria.

5.- En consecuencia, lo necesario no es necesario[1].

Como puede notarse, es un absurdo la conclusin a la que se arriba en el


punto 5. Y ello se debe nicamente a que Aristteles ha empleado la
palabra posible en dos significados distintos. En un sentido se llama posible
a lo que tambin es necesario (como en el punto 1); mientras que en otro
sentido slo se denomina posible aquello que puede no ser; es decir, lo que
no es necesario (punto 2)[2].

El empleo indiscriminado e inconsciente (muchas veces) de las palabras es


una de las causas de contradicciones en el mbito acadmico.

Por otro lado, en la actualidad, la tarjeta de crdito es una de las


invenciones humanas ms usadas por la sociedad, mereciendo la atencin
de todos los sectores especializados, entre los que se encuentra a los
juristas.

En el mbito del Derecho, tanto abogados como juristas, se han preocupado


por lograr una definicin que la pueda caracterizar satisfactoriamente, que
al mismo tiempo de describirla como documento, tambin d cuenta de la
serie de operaciones involucradas en su entorno.

Tal pretensin, sin embargo, ha desencadenado un nivel de


desentendimiento entre propios y ajenos al punto que es imposible hallar un
punto comn en sus concepciones (que no sea el objeto tratado). En efecto,
la idea de tratar a la tarjeta como documento y como conjunto de negocios
ha generado todo este caos.

A nuestro entender, la falta de conciencia a cerca de los dos sentidos


diferentes de la misma expresin constituye un grave problema a la hora de
establecer cualquier intento de dilogo sobre un objeto determinado y que
llevar a contradicciones conceptuales, tal como se demostr en el ejemplo
de Aristteles. Lo que, por otra parte, no quiere decir que debamos elegir
necesariamente a uno de ellos, rebajando el valor del otro.

Esta pluralidad de significados es propia del lenguaje y no es algo que deba


rechazarse, sin embargo, impone el deber de precisar el significado que
empleamos en el uso de la palabra.

En lo que concierne al mbito del Derecho, esta falta de conciencia de la


pluralidad semntica del lenguaje, unida a la pretensin de exclusividad del

significado que empleamos, generar ms brechas insuperables al


momento de aplicar una norma.

En efecto, no ser extrao que tanto el abogado como el juez se pregunten,


qu quiere decir la norma cuando emplea la expresin tarjeta de crdito,
ya que habr dos posibilidades. Una que se refiera al documento: tarjeta, y
otra que se refiera a la operacin financiera que conlleva su emisin. Y
claro, la pregunta ser relevante en la medida que se asignen diversas
consecuencias segn el significado que se escoja.

Esto es inevitable, mas la idea de este trabajo es poner en alerta de esta


caracterstica de las palabras y tratar de acabar con la pretensin de
emplear las mismas como si slo tuvieran un significado.

En lo que refiere a los recursos metodolgicos de nuestro trabajo,


partiremos de ciertos conceptos del Anlisis Econmico de los Contratos[3],
la doctrina jurdica y la jurisprudencia de intereses, (nos remitimos a los
trabajos de Philipp Heck, esencialmente[4]).

En cuanto al contenido de nuestro trabajo, debemos renunciar por el


momento a un examen exhaustivo de todos los temas implicados en la
tarjeta de crdito, por lo que hemos optado por revisar el tema de la tarjeta
de crdito: la operacin contractual, el medio de pago y la configuracin del
contrato de consumo.

En consecuencia, en este trabajo no trataremos a la tarjeta como


documento, por razones de oportunidad y espacio; sin perjuicio de decir
algo sobre ello.

I.- COLIGACIN DE CONTRATOS.

La naturaleza jurdica de la tarjeta de crdito?

Cuando empleamos la expresin naturaleza jurdica, ciertamente se est


dando cabida a que exista ese tipo de contradicciones a la que hicimos
referencia en la Introduccin de este trabajo. Ya que para tratar de
responder esta pregunta nos veremos obligados a ser consecuentes con la
pretensin de univocidad de la expresin tarjeta de crdito.

Desde el punto de vista de la Teora del Conocimiento, el grave defecto de la


pregunta sobre la esencia (o la naturaleza de algo) es la vaguedad que va
implcita en su formulacin.

A esta pregunta por la naturaleza, la doctrina jurdica ha intentado


responderla de varias maneras: haciendo referencia a las caractersticas del
objeto de la pregunta, a lo inmutable del objeto, a su causa, a su carcter
material, a los procedimientos econmicos en torno al mismo, a su finalidad,
etc.

Cosa similar sucede en la Teora del Conocimiento, la que ha heredado la


vaguedad de tal formulacin ligstica y por ende la oscuridad de su
empleo[5].

De esta manera, la pregunta por la naturaleza jurdica de algo, la


bsqueda por su esencia, puede ser respondida de varias formas, y todas
ellas vlidas, ya que se sustentarn en la ambigedad de la misma
pregunta. O, en todo caso, este tipo de formulaciones, tendr como efecto
dejar absorto al abogado o al jurista, ya que como es natural, no les es
sencillo entender qu significa dicha pregunta[6].

Por estas razones, hemos optado por prescindir de la expresin naturaleza


jurdica, y reemplazarla por una perspectiva plurifuncional de la tarjeta de
crdito: como operacin contractual y como medio de pago.

La tarjeta de crdito como operacin contractual.

1.
Confusin entre contratos complejos y contratos coligados y entre
operacin financiera y contrato.

Sin nimo de circunscribirnos dentro de una terminologa impuesta, hemos


podido detectar cierta ambigedad en la doctrina a la hora de tratar de dar
con la naturaleza jurdica o la definicin de la tarjeta de crdito. Defecto
que tiene un origen de carcter epistemolgico; ya que no faltan autores
que sealan que la tarjeta de crdito es un documento, y otros, que sealan
al mismo objeto como un contrato (o conjunto de contratos).

En la doctrina jurdica, se ha llegado a establecer, entre el documento y el


contrato, diferencias estructurales que hacen imposible reducirlas a una
sola categora o tratarlas como sinnimos. Ante estas circunstancias, llama
enormemente la atencin que un mismo objeto (como la tarjeta de crdito)
sea calificado, con nimo de univocidad, de dos modos distintos[7].

Sin embargo, la disonancia an se mantiene entre los autores que defienden


una de las dos posturas, es decir, la contractualista y la del ttulo.

En efecto, an entre los autores que defienden la postura contractualista no


existe comunin de concepciones (lo cual es razonable), ni tampoco la hay
sobre el objeto de estudio (lo que s es un grave problema).

Cuando Sidney Bravo Melgar[8], con referencia a la naturaleza jurdica de la


tarjeta de crdito, seala lo siguiente:

Para nosotros, la tarjeta de crdito es un contrato bancario, con elementos


tpicos de un contrato comercial puesto que es contrado entre un banco y
un cliente, a fin de que el segundo citado previo cumplimiento de los
recursos pertinentes pueda contar con un crdito, y hacerlo valer en
determinados establecimientos comerciales.

El autor est reduciendo el objeto de estudio a un contrato, entre los cuatro


que se llevan a cabo a fin de dar vida a la figura financiera de la tarjeta de
crdito[9]. Y tal reduccin, es arbitraria.

Por su parte, Mario Vidal Olcese[10] cae en otro error, cuando seala lo
siguiente:

Contrato complejo, con caractersticas propias, el cual consta de una


relacin triangular entre comprador, vendedor y una entidad financiera.

Si el autor entiende por contrato complejo a la triangulacin referida,


contrato complejo es sinnimo de operacin financiera compleja. Esta
equiparacin entre contrato y operacin financiera, ni siquiera se acerca a
ser una adecuada respuesta a la cuestin que l mismo se plantea, a saber:
la naturaleza jurdica de la tarjeta de crdito.

En efecto, para la doctrina de los contratos, el contrato complejo (o mixto)


est:

Caracterizado por la fusin de varios elementos en el contenido de un solo


negocio, los cuales considerados individualmente, podran formar un
negocio distinto, nominado o innominado[11].

Sin embargo, para ninguno de autores arriba sealados es desconocido que


existe una serie de contrataciones efectuadas entre los diversos agentes
econmicos que dan vida a esta figura financiera.

En consecuencia, es errada la forma de calificar a los contratos que dan


vida a la tarjeta de crdito como contrato complejo, ya que dicho trmino
alude a un fenmeno jurdico distinto. Tampoco se puede definirlo en
atencin a un solo contrato, ya que se estara reduciendo el objeto de la
cuestin arbitrariamente.

2.

La constitucin de la operatividad de la tarjeta de crdito.

Llamamos operatividad de la tarjeta de crdito, a la situacin en la que ya


se hayan instaladas todas las previsiones contractuales a fin de que el
titular de la misma pueda hacer uso de sta ante los establecimientos
afiliados.

Como puede entenderse, para llegar a este punto de operatividad ser


necesario que se celebren los respectivos contratos entre el emisor, el
banco[12], el establecimiento y el titular, sin incluir el contrato entre titular
y establecimiento (es decir, el de compra o prestacin de servicios), ya que
ste ltimo contrato es la efectiva concretizacin de operatividad de la
tarjeta de crdito.

Este punto de operatividad se instrumentar a travs de las siguientes


contrataciones:

1.
Entre el emisor y el banco (o entidad financiera similar), mediante
contrato de franquicia.

2.

Entre el banco y el establecimiento.

3.

Entre el banco y el titular.

Sin embargo, puede darse el caso que slo requiera de dos contrataciones:
una, entre la entidad emisora y gestora de la tarjeta de crdito y el titular de
la tarjeta, y, otra, entre la primera con el establecimiento[13].

Tanto en uno como en otro caso, el nmero de intervinientes en la operacin


financiera de la tarjeta de crdito no va incrementarse cuando el titular
haga uso de la misma ante un establecimiento. En otras palabras, ya en
este momento se ha cerrado el crculo financiero, el mismo que ha dado
operatividad a la tarjeta de crdito.

Sin embargo, si bien la contratacin, en cada caso, puede ser realizada


independientemente, una de las finalidades trascendentales es permitir al
titular obtener bienes y servicios sin desembolsar dinero. Es decir, financiar
al mismo titular en sus operaciones[14]. Esta caracterstica determina que
exista interrelacin en la serie de contratos, lo cual no sucede en los
supuestos simples de mera concurrencia de varios actos negociales. En
otras palabras existe un entorno comn a los contratos, el cual est
constituido por las finalidades trascendentales.

Para el logro de la finalidad de financiamiento del titular de la tarjeta se


requiere que el establecimiento difiera el cobro de los bienes y servicios que
consuma el titular; lo que a su vez determinar la necesidad de
garantizarle al establecimiento un medio de pago alternativo, que estar
sustentado por la intervencin del banco. Ello denota una finalidad
adicional de la operacin financiera de la tarjeta de crdito, que es el de
garantizar[15] el cobro de los bienes y servicios adquiridos por el titular
de la tarjeta.

A este respecto, Daniel E. Moeremans seala que la finalidad de la


operacin de la tarjeta de crdito es ms que la financiacin de las
operaciones de cambio del titular:

Si bien ya adelantamos que la ley (argentina N 25.065, sobre Tarjeta de


Crdito) slo se refiere parcialmente a la finalidad perseguida por los
usuarios y los comercios adheridos, la finalidad econmica de stos y del
agente emisor de cara al sistema es comn, ya que econmicamente no se
admite la existencia de la finalidad individual perseguida, sin la finalidad
econmica de las otras partes integrantes del mismo[16].

Aunque estamos totalmente de acuerdo en que jurdicamente no es


razonable afirmar que la nica finalidad relevante sea la del titular o
consumidor, es decir, el ser financiado; debemos agregar que lo pertinente
para nosotros ahora no es determinar la finalidad de cada contrato, sino las
finalidades sobre las cuales se configura la conexin entre los contratos, y,
como veremos ms adelante, que sobre stas es que se estructuran la
coligacin contractual y los contratos normativos[17].

Nos parece imprecisa la afirmacin que seala que los usuarios, los
comercios y agente emisor tiene una finalidad comn. En efecto, es claro
que los objetivos del sistema de la tarjeta de crdito deben ser comunes a
los agentes econmicos intervinientes, as pues deben asumir en conjunto
las consecuencias derivadas del mismo, pero ello no quiere decir que las
finalidades trascendentales (o sea, aquellas que estn sobre las
individuales) sean la sumatoria de las finalidades individuales.

El sistema de tarjeta de crdito para ser viable debe satisfacer las


expectativas de cada agente interviniente, sin embargo, jurdicamente ello
no quiere decir que cada finalidad individual sea base de la coligacin
contractual.

En lo que antecede, hemos dicho que existen dos finalidades


trascendentales sobre los cuales se estructura la operacin de la tarjeta de
crdito (el financiamiento del titular de la tarjeta y la garanta del
establecimiento en el pago de los bienes y servicios consumidos)[18]. Ello
no quiere decir que se haya relegado el inters del banco. La pregunta debe
ser planteada desde la perspectiva de cuestionarse que si el inters del
banco requiere de una proteccin adicional, ms all de la prevista dentro
del marco del contrato individualmente considerado.

Sobre esta advertencia es que nos preguntamos: cul sera la finalidad


trascendente con respecto a la posicin del banco?

Debemos partir del hecho de que el sistema de la tarjeta de crdito no


puede prescindir de la presencia del banco, y ello jurdicamente se nota al
estar el mismo presente en todas las contrataciones necesarias para la
operatividad de la tarjeta de crdito (que es el caso del esquema que
estamos empleando) o en dos de las tres contrataciones (que es el esquema
alternativo sealado en la nota 9). A nuestro criterio, no existe una finalidad
trascendente propiamente dicha desde la perspectiva del banco; lo que no
quiere decir que el banco no tenga ningn inters jurdicamente relevante,
ya que tiene varios. La posicin del banco, respecto de las finalidades antes
sealadas es instrumental, ya que el mismo desarrolla una labor de
intermediacin financiera a efectos de lograr las finalidades antes referidas.

Por otra parte, para la consecucin de dichas finalidades trascendentales se


llegar a celebrar contratos interconectados entre s, los que si bien son
autnomos, estn fuertemente vinculados por fines comunes: el
financiamiento del titular de la tarjeta de crdito y la garanta del pago a
favor del establecimiento.[19]

Este tipo de contratos, en general, ha venido en denominarse contratos


coligados[20], y la jurisprudencia italiana los ha definido del siguiente
modo:

Las partes en el ejercicio de la autonoma contractual pueden dar vida con


una sola operacin a diversos y distintos contratos, que an conservando la
propia individualidad y sujetos a la regulacin pertinente, pueden,
asimismo, estar coligados entre ellos, funcionalmente y en una relacin de
recproca dependencia, de modo que las vicisitudes de uno repercuten sobre
el otro, condicionndose la validez y la ejecucin. La disciplina prevista para
la nulidad parcial de un contrato o de una clusula, se aplica tambin a los
contratos coligados[21].

Cabe sealar que esta sentencia se refiere al caso de la coligacin


bilateral[22] (y funcional; ver ms adelante); sin embargo, la coligacin
tambin puede ser unilateral, es decir, que slo uno de los contratos recibe
la influencia del otro (en su ejecucin y validez)[23].

Asimismo, Bugani[24] seala que las caractersticas de la coligacin


contractual son las siguientes:

1.

Se da entre dos o ms contratos.

2.

Cada contrato es funcionalmente autnomo.

3.
Sin embargo, todos los contratos persiguen la realizacin de un fin
comn.

4.

Este fin trasciende a las finalidades particulares de cada contrato.

Massimo Bianca, seala, por otra parte, que la vinculacin entre los
contratos puede ser funcional (o necesaria) y voluntaria.

Se dice que la coligacin es voluntaria cuando est especficamente


prevista; cuando ello resulta de la especfica intencin de las partes para
subordinar la suerte de un contrato a la de otro. Se dice funcional, cuando
ella resulta de la unidad de la funcin perseguida, o sea, cuando las diversas
relaciones contractuales tienden a realizar un fin prctico unitario. En tal
caso, las relaciones singulares persiguen un inters inmediato, que es
instrumental respecto al inters final de la operacin[25].

Aadimos nosotros, que los casos de coligacin de contratos son una


manera por la que los agentes econmicos buscan especificar la divisin del
trabajo y reducir costos de produccin (los que incluyen los costos de
transaccin y de transformacin), ya que esta figura negocial resulta til
cuando la persecucin de un fin prctico exige de cada actor,
individualmente considerado, una cantidad de inversin mayor que si se
uniera un grupo de personas para el mismo fin[26].

En conclusin, la operatividad de la tarjeta de crdito (es decir, la


instalacin de todas las negociaciones necesarias hasta antes de la efectiva
adquisicin de bienes y/o servicios por el titular) es la resultante de una
serie de contratos, todos ellos vinculados (coligacin contractual) con el fin
del financiamiento del titular para sus operaciones de cambio de bienes y/o
servicios con el establecimiento y para garantizar el pago de los
mismos[27].

3.
Consecuencias y encuadramiento de la coligacin de los contratos
entorno a la operatividad de la tarjeta de crdito.

Debemos sealar que la coligacin no hace de los contratos uno solo sino
que hace que ciertas circunstancias de un contrato repercutan sobre otro.
El lmite de la coligacin est dado justamente por la finalidad comn, ya
que, como es comprensible, no necesariamente todas las circunstancias de
uno de los contratos coligados va repercutir en el otro, sino slo en la
medida que en dichas circunstancias est implicada la finalidad comn.

Como hemos visto, la solucin en caso de nulidad de uno de los contratos


coligados es la nulidad relativa del otro (o de los otros)[28], y slo cuando
este otro contrato (u otros contratos) est estructuralmente afectado,
entonces recin se proceder a la nulidad del mismo (o de los mismos).
Asimismo, sucede algo similar con el caso de la ejecucin del contrato[29].

De otra parte, los contratos celebrados entre el banco, el emisor, el


establecimiento y el titular versarn directamente sobre uno que, hasta esa
etapa del proceso, no se ha acordado an. El contrato especfico de
adquisicin de bienes y servicios, en consecuencia, es, en algunos
aspectos, prediseado por los anteriores contratos.

Esta forma de injerencia entre los contratos, es decir, aquellos que regulan
por adelantado el contenido de diversos y futuros contratos entre las
mismas partes, se denominan contratos normativos. Que sin ser, en
estricto, contratos que creen normas jurdicas, vinculan a las partes que lo
celebraron respecto de las futuras contrataciones entre s mismas, sin que
necesariamente se otorgue a algunas de ellas una opcin o una obligacin
de contratar[30].

De tal manera que, al celebrarse el contrato de consumo (es decir, el de


adquisicin de bienes o servicios), ste estar afectado por los anteriores
(pero, no a viceversa)[31]. Ello justamente por el carcter normativo de
los anteriores contratos[32].

De acuerdo con Jos Carlos Carbonel Pintanel[33], existen dos relaciones


contractuales fundamentales:

Existen dos relaciones contractuales fundamentales inteconexionadas: A)


Entre la entidad emisora y/o gestora de la tarjeta y el futuro titular de la
misma para la concesin de la tarjeta. B) Entre la entidad emisora y/o
gestora de la tarjeta y los establecimientos mercantiles para la admisin de
la tarjeta como medio de pago.

El contrato de consumo est coligado a los dos contratos antes sealados.


Y por las caractersticas especficas de este caso, cada contrato antes
sealado sera un contrato normativo unilateral[34].

En este punto debe efectuarse, inmediatamente, una aclaracin. Se ha


sealado lneas arriba que existen dos tipos de coligacin, entre otras: la
unilateral y la bilateral (e inclusive la plurilateral). Sin embargo, ahora se ha
dicho que los contratos normativos pueden ser unilaterales y bilaterales.

Hemos tratado, para evitar los errores, ser claros con el sentido especfico
en que se han empleado los trminos unilateral y bilateral. Mas, para
erradicar cualquier peligro, convengamos en llamar a la coligacin
unilateral: coligacin unilineal, y a la coligacin bilateral: coligacin bilineal
(o recproca).

De este modo, la coligacin que existe entre cada uno de los contratos
celebrados por el banco con el titular de la tarjeta y el banco con el
establecimiento, con el contrato de consumo, es una coligacin unilineal, en
el cual ste ltimo contrato es el coligado, y los primeros los coligantes[35].

De otra parte, Bigliazzi[36] y otros sealan, adems, que el nexo de


dependencia entre los contratos, segn se trate de un concurso simultneo
o de una secuencia cronolgica, puede ser como sigue:

a) una coligacin de ndole gentica, modificatoria o extintiva, que se


manifiesta en el hecho que un negocio ejerce su influencia en la formacin,
modificacin o en la extincin del otro; b) una coligacin de ndole funcional
y efectual, que se manifiesta no slo en el hecho de que uno de los negocios
encuentra su fundamento en la relacin surgida con el otro, sino, ms
generalmente, en el hecho de que los actos de la autonoma privada
tienden a la persecucin de un resultado prctico comn; c) una coligacin
de ndole, por as decirlo, mixta, o sea, al mismo tiempo gentica y
funcional.

Y, en lo referente al caso de la coligacin entre contrato normativo y


contrato especfico, los mismos autores sealan[37], de conformidad con lo
sealado, que se trata de una coligacin gentica y funcional.

As tambin, se sostiene que una de las consecuencias de la coligacin


necesaria y funcional es que requiere que ambos contratos se celebren con
la formalidad requerida por ley[38]. En el caso peruano, creemos que no es
necesaria que la formalidad de los contratos normativos sea derivada a los
contratos especficos. Aun cuando es posible decir (a tenor del artculo
1425 del Cdigo Civil, antes citado) que, un contrato normativo puede ser
preparatorio[39] (y lo ser en caso de que se trate de uno normativo

bilateral), sin embargo, tal exigencia cuando el contrato normativo es


unilateral y los contratos especficos se originan de contrataciones en masa,
es irrazonable[40].

Y precisamente, este es el caso de los diversos contratos involucrados en la


tarjeta de crdito (es absurdo exigir que las contrataciones en masa entre el
titular y el establecimiento, para que sean oponibles al banco, deban ser
celebrados en la misma forma que el contrato entre el banco y el
establecimiento).

Finalmente, entre los dos contratos: el de emisin de la tarjeta al titular y el


celebrado por el establecimiento con el banco, existe una coligacin, pero
ya no unilineal, sino recproca o bilineal y, adems, funcional (no
gentica[41]). Debido a que se encuentran en el mismo grado (ambas son
normativas) y persiguen las mismas finalidades prcticas, concurriendo para
este efecto. De este modo, ninguno de los contratos es slo coligante, ni
slo coligado.

4.

Contrato normativo a favor de tercero.

Es interesante analizar el contrato que celebran el establecimiento y el


banco, y sus efectos ante el usuario. Este contrato es un contrato
normativo a favor de tercero. Veamos:

En primer lugar, el contrato a favor de terceros tiene varias formas de


configuracin, a saber: (i) impropia, y (ii) propia. El primero se da cuando la
intensin de las partes es tal que el promitente (aqul que debe beneficiar
al tercero)[42] slo se obliga frente al promisario (aqul que estipula con el
promitente el favor de tercero) a la prestacin para el tercero, por lo que
para el tercero no se deriva derecho alguno[43]. En cuanto propio, el
contrato a favor de tercero tiene como efecto hacer adquirir al tercero un
derecho[44].

La figura del contrato a favor de tercero resulta adecuada para explicar la


naturaleza de la relacin contractual entre el banco y el establecimiento.
As, por efecto del contrato que suscriben el banco y el establecimiento,
ste se obliga a recibir las rdenes de pago suscritas por los usuarios de
las tarjetas de crdito.

En consecuencia estamos ante un contrato a favor del tercero, que tiene las
siguientes caractersticas (i) el tercero (el usuario) es indeterminado pero
determinable[45], (ii) el establecimiento est obligado frente al banco y al
titular (y usuario)[46], (iii) esta obligacin est sujeta a un plazo
resolutorio[47], (iv) la causa concreta del contrato es lucrativa o
gratuita[48].

Por otra parte, nada obsta para que las partes modifiquen o amplen los
alcances de las caractersticas del contrato antes sealado, en ejercicio de
su autonoma privada.

Finalmente, ya sealamos que el contrato entre el establecimiento y el


banco es normativo. En consecuencia estamos ante un contrato normativo
a favor de tercero.

5.

La legislacin peruana.

El Per pas por una transicin normativa en materia de tarjeta de crdito.


La Resolucin SBS N 271-2000 (promulgada el 14 de abril del 2000) y su
modificatoria, Resolucin SBS N 373-2000 (promulgada el 31 de mayo del
2000), derog el 1 de agosto de 2000 a la Resolucin SBS 295-95,
(promulgada el 11 de abril de 1995).

El hecho que la regulacin de la tarjeta de crdito sea de tercer nivel tiene


como consecuencias lo siguiente: (i) disminuye la previsibilidad de los
agentes econmicos sobre las normas que regulan esta operacin, (ii)
puede tener repercusiones prcticas a la momento de determinar la
regulacin aplicable de los contratos de tarjeta de crdito, ya que al haberse
tratado la tarjeta de crdito a travs de una norma de tercer nivel, en caso
de conflictos o contradicciones entre normas, primero debe aplicarse el
criterio de jerarqua (antes que los de especialidad y temporalidad), lo que
significar la preferencia del Cdigo Civil sobre el reglamento.

En lo que respecta a los contratos que instrumentan la operatividad de la


tarjeta de crdito, la Resolucin SBS N 295-95 defina el contrato entre
banco y establecimiento (artculo 10)[49], y slo mencionaba los contratos
entre banco y emisor y el banco y el titular (ver artculos 3 y 19)[50]. Este
tema ha sido mejorado por el actual Reglamento de Tarjetas de Crdito[51].
Por otra parte, no se regula la validez ni la ejecucin de los mismos, ni
tampoco se regula la relacin existente entre dichos contratos. En
consecuencia, existe un vaco en lo que refiere a la coligacin entre los
contratos.

En conclusin, estos vacos debern ser llenados por la jurisprudencia, ya


que como antes se seal, la coligacin contractual tiene como
problemtica el traslado de las vicisitudes del contrato coligante al contrato
coligado[52].

El hecho que la coligacin contractual en el caso de la operacin de la


tarjeta de crdito se sustente sobre una finalidad prctica, que trasciende a
las finalidades especficas de cada contrato, no quiere decir que la primera
sea ms relevante que las especficas[53].

Por otra parte, es conocido que el principio de relatividad o res inter alios
acta delimita la eficacia de los contratos (artculo 1363 del cdigo civil).
Ello quiere decir, que la negociacin entre las partes materiales no puede
repercutir en la esfera jurdica que quienes no intervienen en tal acto. Sin
embargo, la vigencia actual de este principio es relativa, ya que la prctica
ha tenido por resultado que se pueda configurar contratos con efectos sobre
terceros[54].

Ello se debe a que en la coligacin contractual se impone que el intercambio


econmico requiera la intervencin de ms de dos agentes, apartndose as
del modelo clsico. Aunque debe tenerse en cuenta que no toda
participacin de terceros generar una coligacin contractual.

La coligacin contractual esta fijada sobre una actividad especfica, de la


cadena de actividades propias de una empresa, y que la finalidad prctica
es concreta y determinada, no genrica como la lucrativa, por ejemplo.

Dicha finalidad especfica tendr por efecto, adems, relajar la rigidez de la


eficacia interpartes de los contratos; generndose as el fenmeno de la
coligacin.

Por otro lado, la coligacin contractual puede ser vista como la aplicacin
conjunta de varios esquemas contractuales, para lo que no ha sido previsto
reglas de coordinacin entre dichos esquemas. En efecto, un contrato se

sujeta a reglas generales y especiales (de haberlas[55]) predeterminadas,


sin embargo, pocas reglas hay que coordinan la existencia de distintos
contratos (caso de coligacin y oponibilidad entre contratos).

Este segundo tipo de reglas, las de coordinacin entre esquemas


contractuales, trascienden las finalidades de las reglas conformantes de
cada esquema. De esta manera, la solucin de los casos de coligacin
contractual conlleva a la creacin de reglas de coordinacin.

II. LA TARJETA DE CRDITO COMO MEDIO DE PAGO Y

LA CONFIGURACIN DEL CONTRATO DE CONSUMO.

En esta segunda parte, nuestro tema se relaciona con dos materias: el


derecho de obligaciones y el de contratos. Nuestra idea es exponer cul es
la incidencia del empleo de la tarjeta de crdito en el contrato de consumo,
el que en principio sera un contrato simple, sin ms, pero, que por el
empleo de la tarjeta de crdito, su contenido negocial es modificado en lo
que respecta al pago de los bienes y servicios adquiridos por el titular de la
tarjeta.

Para ello es necesario distinguir dos fases de la operacin de intercambio de


bienes y servicios: la negociacin del contrato de consumo y el pago del
bien y/o servicio adquirido.

Antes de ello, empero, debemos efectuar algunas consideraciones a cerca


de los medios de pago electrnicos, a efectos de sustentar que la
problemtica de la tarjeta de crditos como medio de pago se traslada a las
tarjetas de crdito electrnicas.

Los medios de pago electrnicos.

En cuanto a la tarjeta de crdito como documento, la doctrina la ha


caracterizado como un ttulo de legitimacin[56]. Es decir, se trata de un
documento que incorpora un derecho, pero que no tiene carcter abstracto,
con lo que queda vinculado al negocio que le diera origen: el contrato entre
el titular y el banco. Asimismo, el titular deber ostentar la posesin del
documento para ejercer su derecho[57].

Sin embargo, su calificacin no es pacfica, ya que se la ha asimilado a


veces al ttulo valor (as sucedi con la Sentencia del 11 de noviembre de
1976, expedida por el Tribunal Supremo espaol[58]).

Por otra parte, el e-commerce ha planteado la necesidad de innovar los


medios de pago usualmente empleados (tarjetas de pago, ttulos valores y
dinero), dando lugar a la aparicin de otras figuras, que, sin embargo,

cumplen con el mismo fin de pagar los bienes y servicios que adquiera el
consumidor.

El problema ha sido tratado por la Comunidad Europea, que el 30 de julio de


1997, mediante la Recomendacin N 97/489/CE, dio una definicin de los
medios electrnicos de pago, a fin de iniciar con la problemtica de la
confiabilidad en los mismos. Dicho documento seala lo siguiente:

Los medios de pago electrnicos son aquellos que permiten a su titular


acceder a los fondos de sus propias cuentas financieras, con el fin de
efectuar un pago a favor de un beneficiario, a travs del empleo de un
cdigo de indentificacin personal o forma anloga de acreditar la identidad.
Esta definicin comprende en particular las tarjetas de pago (tarjetas de
crdito, de dbito, de dbito diferido y tarjetas de compra) y la aplicacin
relativa a la banca telefnica y domiciliaria (articulo 2, literal b de la
Recomendacin)[59].

Una de las limitaciones del e-commerce es que an no se han podido


resolver problemas con respecto a la idoneidad de estos medios para el fin
del pago. Es decir, que no existe confianza en los agentes econmicos
para que sean considerados como efectivas contraprestaciones por los
bienes y servicios otorgados.

El comercio on-line, en efecto, no es capaz, aparentemente, de resolver


algunos problemas de orden prctico, como los de imputabilidad, prueba,
seguridad e integridad de los pagos[60].

Sin embargo, este problema se est superando paulatinamente a travs de


nuevas figuras como las firmas electrnicas, entre otros.

Por otra parte, estos instrumentos han sido clasificados en las siguientes
categoras[61]:

1.

Servicios credit based, que se refiere, a las tarjetas de crdito.

2.

Servicios token based, que se refieren al dinero electrnico.

3.
Servicios debit based, que se refieren a los ttulos valores
electrnicos.

Como respuesta a este problema de los medios de pago electrnicos (es


decir, su poca confiabilidad), en febrero de 1996, se desarroll el
protocolo[62] denominado SET (Secure Electronic Transaction), el cual
certifica la confidencialidad de los mensajes, la integridad[63] de los
mismos y autenticidad de las partes contratantes[64].

En conclusin, mediante el protocolo SET se puede acreditar la


confidencialidad y la integridad de los mensajes, as como la identidad de
las partes contratantes.

De otra parte, como se ha visto, la finalidad de la tarjeta de crdito


electrnica no diverge en nada de la tarjeta de crdito convencional (medio
de pago). Por lo que se traslada la problemtica antes sealada para la
tarjeta de credito convencional, antes sealada.

Como corolario de lo anterior, debemos sealar que la tarjeta de crdito


electrnica ya no puede ser concebida slo como un documento
materializado, normalmente en un soporte de plstico con una banda
magntica o un chip informtico (microprocesador que contiene los datos
personales y contables)[65]; sino tambin como un documento electrnico,
es decir, como un medio de expresin de la voluntad con efectos de
creacin, modificacin o extincin de derechos y obligaciones por medio de
la electrnica, informtica y telemtica[66]. Por ello, es que la tarjeta de
crdito electrnica no pierde su carcter de ttulo de legitimacin.

La negociacin del contrato de consumo.

Por lo sealado anteriormente, puede comprenderse que la problemtica de


la tarjeta de crdito convencional, relacionada a la formacin del contrato
de consumo, se traslada plenamente a la tarjeta de crdito electrnica.

La cuestin que ahora nos planteamos es saber cul es el mecanismo


negocial por el cual se da vida al contrato de consumo, y en concreto, cmo
se estipula el medio de pago del mismo.

Para ello debemos tener en cuenta que las finalidades comunes entre los
contratos coligados son el financiamiento del titular de la tarjeta para la
adquisicin de bienes y servicios y la garanta de pago a favor del
establecimiento. Con lo cual, la configuracin del contrato de consumo
debe responder adecuadamente a dichas finalidades.

En lo que se refiere a las reglas aplicables al pago con tarjeta de crdito se


han elaborado varias teoras, entre las cuales tenemos a las siguientes:

1.
Representacin: el establecimiento acta como representante del
titular de crdito otorgado por el banco.

2.

Mandato de cobro a cargo del establecimiento.

3.
Autorizacin no representativa para el cobro a favor del
establecimiento.

4.

Cesin de crditos derivados de los contratos de compras al banco.

5.

Delegacin pasiva promisoria.

La lista antes sealada nos muestra que la mayor elaboracin doctrinal se


ha centrado en el pago a travs de la tarjeta de crdito, dejando de lado la
configuracin del contrato de consumo. Llamamos la atencin sobre esto,
ya que el modo de negociacin del contrato de consumo debe ser analizado
cuidadosamente a efectos de comprender su naturaleza.

Jos Carlos Carbonel Pintanel seala que si se tiene que en cuenta que el
contrato de consumo se celebra por adhesin, podra concluirse que la
iniciativa de la forma de pago no es del titular de la tarjeta sino del
establecimiento, dando ello lugar a que el pago con tarjeta sea en
realidad una cesin de crditos[67].

A nuestro criterio, dicho autor, por una parte, est confundiendo la iniciativa
en la formacin del contrato con el contenido del mismo, y, por otra parte,

no encontramos coherencia en la afirmacin que seala que por ser el


contrato de consumo uno celebrado por adhesin, el pago con tarjeta sea
una cesin de derechos.

En cuanto al primer punto sealamos que no es tan cierto que el


establecimiento tenga la total iniciativa para la formacin del contrato de
consumo; ya que no se estara teniendo en cuenta que el mismo se oblig
con el banco a aceptar dichas tarjetas y que an cuando la iniciativa sea
del establecimiento cabe, sin duda, que el contenido del contrato
contemple, en teora, cualesquiera de las dos ltimas figuras antes
sealadas.

En segundo lugar, los contratos entre el establecimiento y el banco, y ste y


el titular de la tarjeta, han previsto anticipadamente el modo de pago del
contrato de consumo. En consecuencia, ambos (el establecimiento y el
titular) darn vida al contrato de consumo del modo pactado en los
contratos normativos sealados. En efecto, es jurdicamente factible que
por un contrato de adhesin se pacten otros modos de cambio de los
sujetos de la relacin jurdica obligatoria (tales como, la novacin por
delegacin[68]).

Por estas razones, la adhesin no es de todo el contrato de consumo, sino


en parte, y ello excluye al modo de pago.

As, el contrato de consumo es celebrado casi en todo mediante la adhesin


del titular de la tarjeta de crdito, pero en lo que se refiere al modo de pago,
ello ha sido previsto en otros contratos coligantes del primero[69]. En
consecuencia, el establecimiento y el titular se encuentran vinculados por
dos contratos normativos (contratos normativos unilaterales), cada vez que
celebran entre los mismos un contrato de consumo, y en lo que respecta al
pago, los contratos coligantes ya han regulado ese aspecto.

Por otra parte, debemos preguntarnos: puede el titular no emplear la


tarjeta de crdito?, en otras palabras, en la formacin del contrato de
consumo, en lo que respecta al modo de pago, el titular tiene un poder
para determinar el mismo o tiene la obligacin de emplear
necesariamente su tarjeta de crdito?

Para este punto creemos necesario introducir otras categoras jurdicas, que
son las pertenecientes a la teora de las situaciones jurdicas subjetivas[70].

Llamaremos sujecin a la situacin jurdica subjetiva de desventaja inactiva,


por el que el titular de la misma sufrir, en su esfera jurdica, las
modificaciones que el titular de un derecho potestativo efecte. El carcter
de desventaja se refiere a que el inters del titular de la sujecin ha sido
relegado en favor del titular del derecho potestativo. El carcter de inactivo
se refiere a que el titular de la sujecin no puede, jurdicamente, evitar, de
acuerdo a su situacin jurdica de sujecin, que se altere su esfera jurdica.
En otras palabras su situacin jurdica excluye alguna posibilidad de actuar.

A su vez, llamaremos derecho potestativo a la situacin jurdica subjetiva de


ventaja activa, por el que el titular podr modificar, en sentido
previamente determinado, la esfera jurdica del titular de la sujecin. El
carcter de ventaja se refiere a que el inters del titular del derecho
potestativo ha sido relevado sobre el inters del titular de la sujecin. El
carcter de activa se refiere a que el titular de derecho potestativo tiene
una facultad de obrar, el cual est previamente especificado (por la norma o
un acto jurdico), para alterar la esfera jurdica ajena (la del titular de la
sujecin).

De esta manera, podemos reformular la pregunta de la siguiente manera:


cules son las situaciones jurdicas subjetivas del establecimiento y el

titular, derivadas de los contratos coligantes (ambos celebrados con el


banco)?

La respuesta no es sencilla, ya que por una parte se impone responder de


conformidad con la teora de las situaciones jurdicas subjetivas, y, de otra,
todo intento de respuesta se deber condicionar a la normativa vigente y el
contrato en especfico.

Los artculos 10 de la Resolucin SBS N 295-95[71] y 3 de la Resolucin


SBS N 271-2000[72] sealan que el titular de la tarjeta de crdito tiene un
crdito a su favor a fin de efectuar pagos por los bienes y servicios que
adquiera; pero, si bien explcitamente no se seala que el empleo de este
crdito no requiere la aceptacin del establecimiento, s se colige ello del
artculo 27 de la Resolucin SBS N 271-2000[73].

Sin embargo, el compromiso del establecimiento de aceptar el pago con


tarjeta de crdito no necesariamente ser una obligacin (cuya prestacin
constituira un hacer: aceptar las rdenes de pago con tarjeta de crdito);
tericamente cabe el supuesto de que el establecimiento se encuentre en
una situacin de sujecin frente al titular de la tarjeta (titular, a su vez, de
un derecho potestativo), en lo que refiere al modo de pago del contrato de
consumo; y no sobre la cantidad del precio, ni otras clusulas del mismo, a
las cuales el titular, s se adhiere.

Esta hiptesis nos parece ms adecuada a los fines propios de la tarjeta de


crdito (financiamiento del titular de la misma). En efecto, en lo que se
refiere a la aceptacin de la tarjeta de crdito como medio de pago de los
contratos de consumo, de configurarse como una obligacin de aceptar por
parte del establecimiento, jurdicamente cabra el incumplimiento, ante lo
cual debe pensarse en la reparacin de los daos producidos por la no
aceptacin de la tarjeta como medio de pago.

Esta forma de conceptuar la aceptacin[74] de la tarjeta de crdito (es


decir, como obligacin), no tutela adecuadamente el inters del titular de la
misma, ya que tiene el inconveniente de permitir la frustracin de su
inters ante la no aceptacin[75].

En cambio, en caso que sea una sujecin, la situacin jurdica del


establecimiento, el mismo no podr sino estar vinculado por la decisin del
titular en emplear su tarjeta de crdito, y en caso de que el establecimiento
se niegue a efectuar el cargo mediante la tarjeta, ello slo ser un rechazo
injustificado del pago tal y como est previsto en el artculo 1338 del
Cdigo Civil[76].

En conclusin, existen dos maneras por las cuales el contrato de consumo


se puede perfeccionar, en lo que se refiere al medio de pago: la primera es
aquella por la cual el medio de pago con tarjeta es una obligacin para el
establecimiento y un derecho de crdito (derecho a la aceptacin) para el
titular. Pero como hemos visto, este esquema permite la insatisfaccin
del inters del titular de la tarjeta en efectivamente pagar con su tarjeta.

La segunda solucin, y que es ms adecuada a los intereses relevados, es


sealar que el titular tiene el derecho potestativo de determinar el medio de
pago del contrato de consumo[77], y el establecimiento, la sujecin de
aceptarlo[78].

Por otra parte, una prctica difundida de los establecimientos es limitar a un


mnimo de consumo para recin aceptar el pago mediante tarjetas de
crdito. Es esto lcito a la luz de lo antes sealado?

En principio, los establecimientos no pueden por s mismos limitar el uso de


la tarjeta de crdito; pues, como ya dijimos, son titulares de una sujecin y
ello virtualmente les imposibilita jurdicamente rechazar la tarjeta de crdito
como medio de pago. Sin embargo, como quiera que se trata de contratos
coligados, cabe rechazar en parte (esto es exigiendo determinadas
condiciones al consumo de los bienes y/o servicios[79]) el empleo de las
tarjetas por causas nacidas en el contrato entre el establecimiento y el
banco.

Pero existe un supuesto ms. Supongamos que el costo por el cobro de


cada orden de pago es de 1 nuevo sol, cualquiera que sea la cantidad de
dicha orden. El establecimiento ver ms razonable invertir ese nuevo sol
para las rdenes de mayor cantidad que de las menores. Una tcnica para
favorecer ello es el aceptar las tarjetas de crdito si se ha consumido por lo
menos determinada cantidad. Como se podr entender, este anlisis costobeneficio del establecimiento traslada el costo del cobro de los rdenes de
inferior valor al titular de la tarjeta de crdito.

Para saber si ello es eficiente o no (aunque para el establecimiento lo sea,


no necesariamente es as para la sociedad) debemos preguntarnos si el
costo que asumen los establecimientos por aceptar las rdenes de valor
inferior es mayor que el beneficio recibido por los titulares que consumen
por no ms de ese valor inferior[80].

Sin embargo, esta cuestin no es posible determinarla ex ante de la


operacin de consumo, ya que depender del caso concreto para saber cul
es la regla eficiente, el cumplimiento o el incumplimiento. La falta de
estadsticas para este tipo de casos dificulta una posible respuesta.

En consecuencia, es eficiente limitar a un mnimo de consumo el empleo de


la tarjeta si este mnimo reduce los costos del cumplimiento del
establecimiento, de tal manera que el beneficio del titular de la tarjeta es

mayor a dicho costo. Sin embargo, dicha solucin no se encuentra


positivizada en nuestro ordenamiento civil, por lo que no es aplicable.

Finalmente, ntese que en esta parte del trabajo nos hemos guiado por la
idea que la finalidad de la coligacin es financiar al titular para que adquiera
los bienes u servicios ofrecidos por el establecimiento.

Dicha finalidad se logra plenamente cuando la ley otorga un derecho


potestativo al titular de la tarjeta, a fin de que el mismo pueda determinar el
modo de pago en los contratos de consumo que celebre con el
establecimiento, y ste se sujete a lo decidido.

El pago con tarjeta de crdito.

Una de las ideas que importan en esta parte del trabajo es que las normas
para el pago mediante tarjeta de crdito deben contener incentivos
adecuados a fin de promover la cooperacin eficiente del establecimiento
en la operacin de financiamiento.

Por eficiencia queremos decir que la ley proporcione un nivel de confianza


ptimo en el cumplimiento. Ello, a su vez, est determinado por la
comparacin entre la ganancia esperada y la prdida esperada[81].

En s, el que cobra al ltimo en la adquisicin de bienes y servicios es el


establecimiento; ste entrega un bien y/o servicio a cambio de una

promesa de pago del precio, a cargo del banco. Y ello quiere decir, que en
este punto ahora importa tener en cuenta la otra finalidad de la coligacin:
la garanta de pago a favor del establecimiento.

Como dijimos anteriormente, existen varias teoras que tratan de explicar la


manera como dar incentivos adecuados a fin de provocar la cooperacin
eficiente del establecimiento. A nuestro criterio, las ms plausibles son las
siguientes[82]:

a.

La teora de la delegacin promisoria[83].

b.

La teora de la cesin de crditos.

En cuanto a la primera debemos decir que no estamos de acuerdo con la


configuracin que le da Gete-Alonso, en su Tarjetas de Crdito, donde seala
que la delegacin es pasiva: es decir, es una operacin por la que el
delegante (en este caso el titular de la tarjeta de crdito, en su calidad de
deudor) delega al delegado (en este caso el banco, en su calidad de tercero)
que cumpla una prestacin a favor del delegatario (en este caso el
establecimiento, en su calidad de acreedor)[84].

Por una parte, nuestra oposicin a tal teora se debe a que la delegacin en
s no es una respuesta adecuada a la cuestin de la naturaleza jurdica de
la tarjeta de crdito. En efecto, si la cuestin de la naturaleza jurdica de
algo exige que la respuesta est basada en una categora general (acto
jurdico, contrato, derecho, obligacin, etc.), responder a la misma en base
al esquema de la delegacin, es no responder de conformidad a lo
preguntado, ya que a su vez dicha seudo respuesta plantea la cuestin de
la naturaleza jurdica de la delegacin. Por lo que, la respuesta de la
naturaleza jurdica de la tarjeta de crdito depender de la naturaleza
jurdica de la delegacin.

Por otra parte, la delegacin se compone de tres negocios[85]:

1.

Un acuerdo entre el delegado y el delegante.

2.

Un acuerdo entre el delegante y el delegatario.

3.

Un acto unilateral del delgado.

En el caso de la tarjeta de crdito, faltara el acto unilateral del delegado


(banco) dirigido al delegatario (establecimiento). Este concepto negocial, a
nuestro entender, no puede colegirse de la contratacin entre el banco y el
establecimiento. En efecto, lgicamente el esquema impone el orden arriba
sealado (primero 1 2, y luego 3); y es artificial tratar de mantener esta
figura diciendo que el acto unilateral del delegado se da primero (el cual
estara materializado por el contrato entre el banco y el establecimiento),
luego el acuerdo entre delegante y delegatario o el acuerdo entre el
delegado o delegante. Por ello, no nos parece correcta esta tesis.

Pero, podra sostenerse que el banco efecta dicho acto unilateral, en el


momento en que el establecimiento le presenta las rdenes de pago. Y ello,
efectivamente, hara viable esta tesis de la delegacin. No obstante, eso no
estara de acuerdo con el contrato entre el establecimiento y el banco, en el
que ste se obliga a pagar ya los crditos a favor del establecimiento,
derivados de los contratos de consumo con el titular (o usuario).

En cuanto a la segunda teora, debemos sealar que su formulacin usual es


la siguiente: el establecimiento no desea conceder un crdito al titular de la
tarjeta (para evitar su morosidad), entonces contrata con un banco, y le

cede los crditos contra los titulares, a fin que se encargue de hacerlos
efectivos.

Como puede verse, es forzada la construccin de esta figura. Sin embargo,


podemos reelaborarla de otro modo ms sencillo. Habida cuenta que el
titular ha sido financiado por el banco, es decir se le ha otorgado un crdito
financiero, ste puede ser cedido parcialmente[86], y para ello emplear la
tarjeta de crdito como ttulo de legitimacin.

En consecuencia, cada vez que el titular de la tarjeta de crdito celebra un


contrato de consumo, cede parte del crdito financiero, que acredita con la
tarjeta, a favor del establecimiento, por lo que el banco se constituye en su
deudor[87].

Esta construccin es ms sencilla y no ofrece los inconvenientes de las


anteriores.

En conclusin, el pago mediante tarjetas de crdito se hace a travs de


una cesin parcial de crdito del titular al establecimiento, por el cual el
banco se hace deudor del ltimo.

La cesin de crditos que opera con el uso de la tarjeta de crdito libera a


su titular frente al establecimiento?, en otras palabras, sirve como pago
liberatorio el empleo de la tarjeta de crdito?

En lneas normales, la extincin de la obligacin se verifica con dos


momentos: la satisfaccin del inters del acreedor y la consiguiente
liberacin del deudor. Estos dos momentos, la satisfaccin del inters del
acreedor y la liberacin del deudor, se realizan con el cumplimiento del
deudor, que ejecuta la prestacin debida a favor del acreedor.[88]

Sin embargo, ello no sucede en el caso de la delegacin ni de la cesin de


crditos necesariamente. En efecto, la delegacin debe ser liberatoria a fin
de que produzca tal efecto[89].

En el caso de la cesin de crditos, como sealamos, esta puede ser


liberatoria o no, y ello depende de como se haya pactado. No obstante, en
este caso la cesin de crditos es pro soluto (no liberatoria) toda vez que
con la cesin parcial de crdito no se ha satisfecho an el inters del
acreedor.

Por otra parte, como sealamos, este esquema debe ser uno que incentive
adecuadamente al establecimiento para que coopere eficientemente. Sin
embargo, si bien pareciera correcto que la cesin sea en funcin de pago (o
sea, no liberatoria) la regulacin peruana guarda silencio al respecto (tanto
en el mbito de las tarjetas de crdito como en lo civil). Con todo, creemos
que la cesin no debe ser liberatoria[90], ya que as se est incentivando la
confianza ptima del establecimiento y as cumplir con su parte del contrato
de consumo[91].

Queda un tema a tratar. De conformidad con el artculo 1207 del cdigo


civil la cesin de crditos debe ser por escrito bajo sancin de nulidad. No
obstante, este precepto normativo debe concordarse con el artculo 2 del
cdigo de comercio, el mismo que seala que los actos de comercio se
regirn por sus disposiciones, y en su defecto, por los usos del comercio
observados generalmente en cada plaza, y a falta de ambas reglas, por las
del derecho comn. En consecuencia, an cuando la tarjeta de crdito se
encuentre regulada en por normas de tercer nivel debe tenerse en cuenta

que se trata de una operacin nacida de los usos comerciales propios, por lo
que debe interpretarse que la falta de previsin normativa sobre la forma de
la cesin de crditos efectuada por el uso de la tarjeta de crdito no es slo
una omisin del Reglamento de Tarjetas de Crdito vigente, sino es un
silencio normativo, es decir que una adecuada ponderacin de los intereses
conlleva a que no se exija una formalidad que slo obstaculizara esta
operacin, aumentado innecesariamente los costos de transaccin.

En conclusin, la cesin parcial de crditos que tiene lugar con el empleo de


la tarjeta de crdito no es liberatoria sino en funcin de pago. De esta
manera se incentiva a una mayor cooperacin del establecimiento (pues su
confianza ser ptima). Sin embargo, la legislacin peruana no libera al
titular de la tarjeta cuando ste paga los cargos al banco (tal como lo
hace la legislacin argentina), lo cual no ofrece incentivos adecuados para
el titular a fin de que cumpla el contrato con el banco.

III. CONCLUSIONES.

1.
La tarjeta de crdito puede ser analizada como un complejo de
contratos o como un documento, sin que la pregunta por su naturaleza
jurdica haga preferible uno de estos puntos.

2.
Como complejo de contratos, la operacin de la tarjeta de crdito es
un conjunto de contratos coligados entre s. Las finalidades comunes, sin
perjuicio de las finalidades de cada contrato individual, es el financiamiento
del titular en sus operaciones de cambio de bienes y/o servicios con el
establecimiento y la garanta del pago a favor del ltimo.

3.
En una primera fase, la operatividad de la tarjeta de crdito est dada
por los contratos entre el titular, el banco, el establecimiento y el emisor de
la tarjeta de crdito (que puede no estar en ciertos casos), sin incluir el
contrato de consumo entre el titular y el establecimiento. En la segunda
fase, que es la concrecin de la primera, se tiene la celebracin del contrato
de consumo, que es un contrato especfico, pero coligado con los anteriores
(el celebrado entre el banco con el titular y el del banco con el
establecimiento).

4.
Estos dos contratos pertenecientes a la primera fase son coligantes
del contrato de consumo (coligacin unilineal). Que adems tienen la
caracterstica de regular el medio de pago de ste ltimo, con lo que se
constituyen en contratos normativos unilaterales (por lo que la coligacin es
gentica y necesaria).

5.
La coligacin tiene como consecuencia trasladar las vicisitudes de los
contratos coligantes (validez y ejecucin) a los coligados. De esta manera,
la nulidad ser traslada pero como nulidad parcial, sin embargo, su amplitud
dentro de este espectro parcial depender del tipo de coligacin.

6.
Las tarjetas de crdito electrnicas no difieren funcionalmente de las
convencionales, por lo que se trasladan a ellas la problemtica del pago de
las tarjetas convencionales.

7.
Por efecto de los contratos previos al de consumo, el titular de la
tarjeta tiene un derecho potestativo para determinar el modo de pago (es
decir, con tarjeta o en efectivo), mientras que el establecimiento est sujeto
a la decisin del primero (situacin jurdica de sujecin). Cuando el modo
de pago es la tarjeta, se configura una cesin parcial de crdito del titular al
establecimiento, por el que el banco se hace deudor del ltimo.

8.
La cesin de crditos que tiene lugar con el empleo de la tarjeta de
crdito no es liberatoria sino en funcin de pago. De esta manera se
incentiva a una mayor cooperacin del establecimiento (pues su confianza
es ptima). Sin embargo, la legislacin peruana no libera al titular de la
tarjeta cuando este paga los rdenes de pago al banco (tal como lo hace la
legislacin argentina), lo cual no ofrece incentivos adecuados para el titular
a fin de que cumpla con el contrato con el banco.

IV.- BIBLIOGRAFA.

Alchourrn, Carlos E. Y Eugenio Bulgyn

Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales

Buenos Aires: Astrea, 1987

Bellotto, Nicol

La Firma digitale come supporto per lo sviluppo dell E-commerce

http://www.diritto.it/artocolli/informtica/bellotto.htm

Bianca, Massimo

Diritto Civile

Tomo III: Il contratto

Tomo IV: Lobbligazione

Milano: Giuffr, 1987

Bigliazzi Geri, Lina y otros

Derecho Civil

Tomo I: Volumen 1: Normas, sujetos y relacin jurdica

Volumen 2: Hechos y actos jurdicos

Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1992. (Traducido del italiano


por Fernando Hinesttrosa)

Bochenski, J. M.

Qu es la autoridad?

Barcelona, Herder, 1979. (Traducido del alemn por Claudio Gancho)

Bravo Melgar, Sidney

Contratos Modernos empresariales

Lima: San Marcos, 1998

Bugano, Ira

La nullit del contratto

Padova: CEDAM, 1990

Carbonel Pintanel, Jos Carlos

La proteccin del consumidor titular de tarjetas de pago en la

Comunidad Europea

Madrid: Beramar, 1994

Chuli Vicent, Eduardo y Teresa Beltrn Alendete

Aspectos jurdicos de los contratos atpicos. Tomo I

Barcelona: Bosch, 1999

Comer, Douglas E.

Redes de Computadoras, Internet e Interredes

Mxico: PRENTICE-HALL HISPANOAMRICA, 1997. (Traducido del ingls por


David Morales Peake y Grabriel Guerrero)

Cooter, Robert y Thomas Ullen

Derecho y Economa

Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1998. (Traduccin del ingls por


Eduardo L. Surez)

Enciclopedia del diritto. Tomo XLV

Varese: Giuffr, 1992

Enciclopedia Jurdica Bsica Volumen IV

Madrid: Civitas, 1995

Estrada Avils, Jorge Carlos

La tarjeta de crdito bancaria

http://publicaciones.derecho.org/redm/N@UMERO_1__Junio_y_Julio_de_1999/estrada

Galgano, Francesco

El negocio jurdico

Valencia: tirant lo blanch, 1992.(Traducido del italiano por

Francisco de P. Blasco Gasc y Lorenzo Prats Albentosa)

Gete-Alonso y Calera, Mara del Carmen

Las tarjetas de crdito

Madrid: Marcial Pons, 1997

Guglielmetti, Giannantonio

I contrattti normativi

Padova: CEDAM, 1969

Heck, Philipp

El Problema de la Creacin del Derecho

Barcelona: Ariel, 1961. (Traducido del alemn por Manuel Entenza)

Jurisprudencia de Intereses

Hedemann, J. W.

Derecho de Obligaciones

Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958 (Traducido del alemn por Jaime
Santos Briz)

Keller, Albert

Teora General de Conocimiento

Barcelona: Herder, 1988. (Traducido del Alemn por Claudio Gancho)

LEY 25.065 - Tarjetas de crdito. Argentina

http://argentina.derecho.org/cn/Legislacion/Comercial/18

Moeremans, Daniel E.

El contrato de tarjeta de crdito

http://www.jornadas-civil.org/ponencias99/c03p09.html

Plaza Penads, Javier

El Pago a travs de Redes de Comunicacin

en el Derecho Espaol y Comunitario

http://publicaciones.derecho.org/redi/No._23_-_Junio_del_2000/13

Rescigno, Pietro

Manuale del diritto privato italiano

Napoli : Jovene, 1997

Schreier, Fritz

Conceptos y formas fundamentales del Derecho

Buenos Aires: Losada, 1942. Traduccin del alemn por Eduardo Garca
Maynez

Tidona, Maurizio

I pagamenti elettronici in Internet:

obblighi e diritti nelle transazioni in rete

http://www.tidona.com/pubblicazioni/aprile00_2.htm

Vidal Olcese, Mario

Temas de Derecho Bancario

Lima , Rocarme, 1995

NOTAS:

[1] J. M. Bochenski. Qu es la autoridad?. Barcelona, Herder, 1979. p. 8.


El resaltado es nuestro.

[2] dem. p. 9. Otro modo de explicar este error, es que en el primer punto
Aristteles dice que dentro del universo de lo posible (o sea, lo que puede
ser, que a su vez implica lo que puede no ser) est lo necesario (aquello
que para que sea tal, primero debe ser posible); sin embargo, Aristteles
hace que lo necesario tambin est incluido dentro de lo que puede no ser
(ver punto 3), que si bien es parte de lo posible (ya que lo posible est
conformado por lo que puede ser y lo que puede no ser), no era lo que
inicialmente (punto 1) Aristteles indic. Ese significado adicional de lo
necesario hace que posible y necesario sean sinnimos. Y ello escapa
de la inicial intencin de filsofo.

[3] Para lo cual nos remitimos a la obra de Robert Cooter y Thomas Ulen,
Derecho y Economa. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1998.

[4] Debemos hacer mencin de obras suyas como El Problema de la


Creacin del Derecho y Jurisprudencia de Intereses. La postura de este
autor dice lo siguiente: por la ponderacin de intereses, el legislador
enfrenta y soluciona por medio de la ley un conflicto de intereses, y opta por
uno de ellos, sin embargo el resultado no slo debe tenerse como favorable
a un inters determinado, sino que este favorecimiento es cuantitativo, es
decir, la frmula elegida por el legislador seala cunto se ha favorecido a
ese inters, y al mismo tiempo seala qu tanto se ha relegado el inters
vencido.

[5] Nos remitimos al trabajo de Albert Keller. Teora General de


Conocimiento. Barcelona: Herder, 1988. (Traducido del Alemn por Claudio
Gancho). Ver p. 37 en adelante. El autor seala como la palabra esencia
sirve para hacer referencia a la coseidad del objeto, o sea lo que hace del
mismo ser como es. Por otro lado, sirve para sealar el sustento, lo propio o
el soporte de las formas aparentes de las cosas. Y finalmente, sirve para
sealar la individualidad o especificidad de las cosas.

En lo que se refiere al Derecho, para responder a la interrogante de la


naturaleza jurdica de algo se ha seguido la siguiente tcnica: se alude
primero al gnero prximo y, luego, se le aade la diferencia especfica (por
ejemplo: contrato = acto jurdico [gnero], bilateral [especie]). Fritz
Schreier (Conceptos y formas fundamentales del Derecho. Buenos Aires:
Losada, 1942. Traduccin del alemn por Eduardo Garca Maynez. p. 26 en

adelante) ha observado que tal procedimiento de definicin supone un


principio de clasificacin (fundamentum divisionis) que no se halla
contenido en lo clasificable; lo cual degenerar en la eleccin arbitraria de
dicho principio clasificador. En efecto, por ejemplo, cuando se pregunta
cul es la naturaleza jurdica de la resolucin extrajudicial del contrato por
incumplimiento? unos respondern: un derecho potestativo cuya facultad
prev dicho efecto, otros dirn que es una acto jurdico por el cual se ejerce
dicho derecho, otros: un medio de tutela contractual a la parte que sufre
el incumplimiento, etc.; los ms cuerdos dirn: todas son respuestas
posibles. Pero ninguna de estas respuestas justifica el principio clasificador
del cual parten, slo lo presuponen. Por otra parte, la cuestionada tcnica
de definicin nos lleva a una construccin indefinida (es decir, siempre
abierta a ms distinciones) y hacia arriba, a lo ms alto de una pirmide
conceptual en cuyo vrtice superior se hallar un concepto que, por abarcar
cuanto existe, puede tener cualquier contenido (Cassirer, Substanzbegriff
und Funktionsbegriff, citado por Schreier loc. cit.).

[6] As, Ludwig Wittgenstein seal en su momento (1933-1934,


aproximadamente) que las preguntas tales como: qu es longitud?, qu es
el nmero uno? (que son formulaciones similares a la cuestin por la
naturaleza jurdica), producen un espasmo mental en el cuestionado.
Sentimos que no podemos sealar nada para contestarlas y, sin embargo,
tenemos que sealar algo. (Nos hallamos frente a una de las grandes
fuentes de confusin filosfica: un sustantivo nos hace buscar una cosa que
le corresponda). (En: Ludwig Wittgenstein. Los cuadernos azul y marrn.
Madrid: Tecnos, 1998. p. 28).

[7] Y la causa de ello debe buscarse en la cuestin por la naturaleza


jurdica de la tarjeta de crdito, ya que su formulacin nos induce
inconscientemente a dar una sola respuesta a la misma.

[8] Contratos modernos empresariales. Lima: San Marcos, 1998. p. 224.

[9] Estos contratos pueden ser ordenados de diferente manera, pero


finalmente conllevan a la constitucin de relaciones jurdicas entre emisor,
banco, establecimiento y titular. As por ejemplo, el banco puede tener un
contrato con el emisor, ste con el establecimiento, el banco con el titular y
ste con el establecimiento; o puede darse el caso de que se celebre un
contrato entre el emisor y el banco, ste celebre uno con el establecimiento

y otro con el titular y ste con el establecimiento. Este ltimo esquema es


el que utilizaremos en este trabajo.

[10] Temas de derecho bancario. Lima: Rocarme, 1995. p. 170.

[11] Cassazione del 18 de febrero de 1977, citado por Massimo Bianca.


Diritto civile. Tomo III. Il contratto. Milano: Giuffr, 1987. p. 456. Traduccin
libre.

[12] No slo pueden ser bancos las empresas financieras intervinientes en


las operaciones de tarjeta de crdito, sin embargo, emplearemos dicha
nominacin nicamente para efectos de redaccin del presente trabajo.

[13] As, explica Mara del Carmen Gete-Alonso y Calera. Las tarjetas de
crdito. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 34. En unas ocasiones se trata de
empresas cuyo objeto principal es la emisin y la gestin de las mismas
(supuesto de las conocidas Dineers Club y American Express); otras de
tarjetas son emitidas por las entidades de crdito o gestionadas por stas,
siendo el titular de la denominacin otra empresa (las ms conocidas son la
Visa o la Master Card). Estas entidades de crdito, cuando gestionan las
tarjetas emitidas por otras empresas, estn unidas a stas a travs de un
contrato de franquicia que puede tener un carcter exclusivo o no.

[14] Es aqu, donde los bancos desarrollan una labor propia: la


intermediacin financiera.

[15] Se emplea el trmino garantizar de modo lato, sin hacerse referencia


a una garanta jurdica, real o personal; sino slo financiera.

[16] El Contrato de Tarjeta de Crdito http://www.jornadascivil.org/ponencias99/c03p09.html.

[17] Definitivamente nuestra postura no significa relevar el inters del


consumidor sobre el del emisor, del banco y del establecimiento. Si, por el
contrario, dijramos que la finalidad la operacin recae sobre todos los
intereses de cada parte, ello podra ser causa de extender los efectos de la
coligacin ms all de lo razonable (nos estamos refiriendo a la validez y
ejecucin del contrato), y en todo caso, dicha idea de finalidad sera
totalmente intil al momento de delimitar los efectos de la coligacin.

[18] Ntese que si bien la finalidad del financiamiento, desde una


perspectiva individual es la del usuario, desde una perspectiva sistmica
dicha finalidad debe llevarnos hacia una asignacin ptima de los recursos,
an cuando ello signifique apartarnos del inters individual del usuario.

[19] Ntese que estamos empleando el trmino finalidad en una acepcin


distinta a la que tiene el trmino inters; ya que con el trmino finalidad
no aludimos a la necesidad de financiamiento del titular de la tarjeta, sino al
resultado objetivo producto de la operacin financiera de la tarjeta de
crdito. Lo mismo con la finalidad de garanta a favor del establecimiento.

[20] Tambin se les denomina: contratos conexos o vinculados. Por otra


parte, en este punto es necesario sealar que los contratos coligados entre
s pueden serlo en calidad de coligante o coligado. Se entiende por el
primero, cuando uno de los contratos es el que refleja sus vicisitudes en el
otro, siendo ste ltimo denominado coligado. Sobre este tema se
volver ms adelante.

[21] Cassazione del 12 de febrero de 1980, nmero 1007, en Ira Bugani. La


nullit del contratto. Padova: CEDAM, 1990. p. 631. Traduccin libre.

[22] Pero, es factible que la vinculacin entre contratos se derive de tres o


ms de stos; o sea, coligacin plurilateral. Ver Ira Bugani. dem. As
tambin, Francesco Galgano. El negocio jurdico. Valencia: tirant lo blanch,
1992. (Traducido del italiano por Francisco de P. Blasco Gasc y Lorenzo
Prats Albentosa) p. 118. Adicionalmente, ste autor seala lo siguiente: En

conclusin, la autonoma contractual puede desempear en esta materia


dos roles bien diferenciados: 1) las partes pueden, en virtud de la autonoma
contractual, crear contratos coligados entre s en vez de independientes,
segn la norma del art. 1.322, apartado 2 (que se refiere a los contratos
atpicos, equivalente al artculo 1353 del Cdigo Civil Peruano); 2) las
partes pueden, en virtud de la autonoma contractual, descomponer en
varios contratos una operacin econmica en vez de realizar un nico
contrato dotado de una causa unitaria, tpica o atpica (...). Op. Cit. p. 118.

[23] Bigliazzi Geri, Lina y otros. Derecho Civil. Tomo I. Volumen 2.


Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1992. (Traducido del Italiano
por Fernando Hinestrosa). p. 942.

[24] Ira Bugani. dem.

[25] Massimo Bianca. Op. Cit. p. 455.

[26] Lo cual se conoce como una sinergia negativa de los costos sociales,
que se traducen en su optimizacin (mxima disminucin de los costos
sociales, logrando maximizar los beneficios sociales).

[27] Daniel E. Moeremans seala conclusin algo similar: La operatoria de


"Tarjeta de crdito" puede conceptuarse como un sistema integrado por
distintos contratos bilaterales, individuales y autnomos jurdicamente entre
ellos, celebrados entre partes diversas (como por ejemplo los celebrados
entre los usuarios con el ente emisor, los de ste con el administrador del
sistema (si se trata de un sistema abierto), los del administrador con los
comercios adheridos o proveedores, etc.), que forman una unidad al estar
conexados por su finalidad, siendo su complementacin y coordinacin
necesarias para el funcionamiento del mismo. No obstante, este autor no
seala cules son las finalidades trascendentales.

[28] Ntese que en el supuesto de que el contrato de adquisicin de


bienes o servicios sea anulado (por causales de nulidad) es claro que el

banco no estar obligado a pagar al establecimiento, en caso de que este


haya otorgado el bien o servicio. Pero esta situacin no ser tal debida a la
presencia de la coligacin de los contratos, ya que por definicin la
consecuencia de la coligacin es el traspaso de las vicisitudes (nulidad,
resolucin, excepcin de incumplimiento, riesgo) del coligante al coligado, y
no viceversa. Y adems, el conflicto de intereses producido no se
solucionara adecuadamente por medio de la nulidad del contrato coligante
(contrato entre el banco y el establecimiento), para tal efecto basta con la
liberacin del pago (y en el caso de que el banco haya pagado, ste podr
repetir). No cabe duda que en este caso existe algn tipo de relacin entre
estos contratos, que no obedeciendo a lo que se entiende por coligacin, no
obstante, hace que el coligado tenga efectos sobre el coligante, pero ya no
transmitindole la nulidad, sino la inoponibilidad.

[29] Massimo Bianca. Op. cit. p. 457 y 458, seala: Por lo tanto, a los
contratos coligados se aplicaran las reglas de la nulidad parcial, por las que
la invalidez de un contrato puede comportar la invalidez de los otros
coligados; de la imposibilidad parcial sobrevenida, por el que la
imposibilidad de ejecucin de un contrato puede comportar la resolucin de
los otros coligados; del incumplimiento parcial, por el cual el incumplimiento
de un contrato puede legitimar a la parte a no ser exigida en el
cumplimiento por las otras en los otros contratos; de la excepcin de
incumplimiento, por el que el incumplimiento de un contrato puede
legitimar a una parte a no cumplir los otros contratos. (Traduccin libre).

[30] Por lo que se diferencian de los contratos preliminares (opcin y


compromiso de contratar). Otra diferencia es que, tanto la opcin como el
compromiso de contratar slo hacen referencia a un contrato especfico,
mientras que los normativos hacen referencia a una pluralidad de stos. Al
respecto, ver Giannantonio Guglielmetti. I contratti normativi. Padova:
CEDAM, 1969. p. 27 en adelante.

[31] Este es un tipo especial de coligacin unilateral, de un contrato


(afectado) respecto de otros dos.

[32] Sin embargo, puede ser que el contrato de franquicia en s no sea ni


normativo ni coligante, es decir, que ste no tendra previsto en su
contenido ningn aspecto del contrato de consumo.

[33] Jos Carlos Carbonel Pintanel. La Proteccin del consumidor titular de


tarjetas de pago en la Comunidad Europea. Madrid: Beramar, 1994. p. 205.

[34] Giannantonio Guglielmetti. Op. cit. p. 48 y 49, seala que: Segn, que
las partes de un contrato normativo convengan en aplicar las reglas
contenidas en sus relaciones mutuas o en los negocios que algunas de ellas
estipulara con uno o ms sujetos (determinados o indeterminados, sea en la
identidad o en el nmero), los cuales, al no haber sido parte del contrato
normativo, se califican como terceros; se habla, en el primer caso, de
contratos normativos bilaterales, en el segundo caso, de contratos
normativos unilaterales. Las negritas y la traduccin son nuestras.

[35] Es decir, las vicisitudes del contrato de consumo no se extienden a


ninguno de los dos primeros. Por ejemplo, si el establecimiento entrega un
producto defectuoso, el banco ni el emisor se vern afectados, sin embargo,
si el establecimiento se niega a aceptar el uso de la tarjeta de crdito el
titular s puede alegar esta situacin contra el emisor o el banco.

Por otra parte, diremos que la coligacin bilineal es aquella donde el


traslado de las vicisitudes puede ir en doble sentido (de un contrato a otro y
viceversa). En consecuencia, no existe un error conceptual sino una doble
significacin de los trminos unilateral y bilateral, por ello es que
preferimos evitar posibles confusiones cambiando la terminologa.

[36] Bigliazzi Geri, Lina y otros. dem.

[37] Bigliazzi Geri, Lina y otros. Op. cit. p. 943. Lo cual implica que entre
estos actos debe existir una coordinacin desde el punto de vista de la
forma, de la invalidez y de la eficacia.

[38] Artculo 1425 del Cdigo Civil Peruano.- Los contratos preparatorios
son nulos si no se celebran en la misma forma que la ley prescribe para el
contrato definitivo bajo sancin de nulidad. Pero, esta norma slo regula la
coligacin entre contratos especficos, por lo que cabe la pregunta que si el

contrato normativo debe tener la misma forma que el definitivo, aplicando


anlogamente el criterio legal antes sealado. A nuestro entender, tal
requerimiento slo elevara irrazonablemente los costos de transaccin, y ya
lo hace al requerir que los contratos preparatorios tengan la misma forma,
haciendo que, al final, se duplique innecesariamente la formalidad en la
contratacin.

[39] Es decir, que el supuesto de un contrato normativo bilateral se puede


concebir como un contrato preliminar a los contratos finales, an cuando no
se estipule en el mismo una opcin o compromiso de contratar. No
obstante, el contrato normativo bilateral pertenece a una fase preliminar al
contrato final que se celebra a las partes.

[40] An cuando sera, literalmente, aplicable el artculo 1425 del Cdigo


Civil (ya que ste slo dice contrato y ello implicara a los contratos
normativos, ya que la ley no hace distinciones), debemos apelar a la
existencia de una laguna normativa; ya que la solucin es
axiolgicamente inadecuada. Ver Alchourrn, Carlos E. y Eugenio Bulgyn.
Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales. Buenos
Aires: Astrea, 1987. p. 157 y 158.

[41] En efecto, la coligacin no es gentica ya que no se encuentra en una


relacin de antecedente-consecuente.

[42] Ntese que en este contexto la prestacin no es un acto debido (ya que
en este punto no hay que entenderlo como objeto de la obligacin) sino es
una ventaja de carcter patrimonial, en general. Esto se desarrollar ms
en el punto denominado: el pago con tarjeta de crdito.

[43] Ver Ludwig Enneccerus. Derecho de Obligaciones. Volumen Primero.


Doctrina General. Barcelona: Bosch, 1954. Asimismo, este autor aade lo
siguiente: Su naturaleza jurdica (la del contrato a favor de tercero
impropio) no ofrece especialidad alguna, pues slo el contenido de la
obligacin del deudor se determina en el sentido que el acto debido tiene
que ejecutarse hacia el tercero.

[44] El autor antes sealado, indica que en este caso pueden darse varias
variantes, es decir: (i) o bien el tercero adquiere el crdito o bien, como es
de suponer en la duda (pargrafo 328 del BGB), surge tambin a favor del
promisario un crdito a que la prestacin se hecha al tercero; (ii) el derecho
a favor de tercero se constituye inmediatamente o slo en un momento
posterior, o finalmente slo bajo ciertas condiciones; (iii) el derecho del
tercero, una vez adquirido, puede ser irrevocable o bien estar sujeto
todava, como consecuencia de haberse fijado especialmente, a la extincin
o modificacin por ambas partes o slo por una de ellas, especialmente el
promisario; (iv) el contrato puede ser oneroso, por ejemplo, un contrato de
seguro, o lucrativo, una donacin sub modo; y (v) la persona del tercero
puede estar determinada en el contrato o bien resultar slo de las
circunstancias posteriores, especialmente una declaracin del promisario.
(Idem.)

[45] La forma de determinacin es mediante la presentacin del documento:


tarjeta de crdito.

[46] Aunque el Reglamento de tarjetas de crdito no es claro en este


aspecto (Artculo 27 de la Resolucin SBS N 271-2000, del 14 de abril de
2000), esta operacin se regula por los artculos 1457 y siguientes del
cdigo civil. En ese sentido, el promitente (el establecimiento) se obliga
frente al estipulante (emisor) y al tercero beneficiario (titular y/o usuario) a
aceptar como medio de pago la tarjeta de crdito (sobre este tema
volveremos ms adelante); o sea, es un contrato normativo a favor de
tercero.

[47] Ver numeral 12 del artculo 7 del Reglamento de Tarjetas de crdito,


antes sealado. Aun cuando, la norma antes citada regula el contrato entre
el emisor y el titular, sta es aplicable ya que se trata de contratos
coligados. En ese sentido, el numeral 1 del artculo 28 del Reglamento de
Tarjetas de Crdito.

[48] No obstante, no se crea que se trata de una liberalidad en estricto, ya


que aun cuando el emisor no recibe una prestacin del establecimiento, en
trminos financieros, aquello que asume el titular de la tarjeta de crdito,
corresponde al sacrificio patrimonial del emisor por asumir una deuda del
titular frente al establecimiento. En ese sentido, desde una perspectiva

sistmica de esta operacin la causa de la misma no es liberal an cuando


el contrato a favor de tercero en cuestin, lo sea.

[49] Artculo 10.- Las empresas bancarias y financieras emisoras de


Tarjetas de Crdito, ya sea directamente o por intermedio de empresas
administradoras de Tarjetas de Crdito, celebrarn contratos con los
establecimientos afiliados, mediante los cuales stos se comprometen a
recibir las Ordenes de Pago suscritas por los titulares o usuarios de las
Tarjetas de Crdito, a cargo de la entidad emisora, por el importe de los
bienes y/o servicios suministrados dentro del pas o del exterior, de ser el
caso.

Por otra parte, en dichos contratos, las empresas bancarias y financieras se


comprometen a pagar a los establecimientos afiliados, en la forma que
hayan convenido y en la moneda que corresponda, el importe de las
rdenes de Pago vlidamente emitidas, conforme a las formalidades y
condiciones acordadas por las partes, dentro del marco del presente
Reglamento menos la comisin pactada a favor de la empresa bancaria o
financiera emitente de la Tarjeta de Crdito.

[50] Artculo 3.- Las empresas bancarias y financieras slo celebrarn


contratos de Tarjetas de Crdito con sus clientes que lo soliciten por escrito,
siempre que como resultado de la correspondiente evaluacin crediticia,
calificacin de su capacidad de pago, solvencia moral y econmica, la
empresa bancaria o financiera, previamente a la emisin de la Tarjeta de
Crdito, apruebe la correspondiente solicitud.

Asimismo, las empresas bancarias y financieras comunicarn a dichos


clientes el monto de los cargos y gastos a que estarn sujetos, debindoles
informar previamente las variaciones que se efectuarn sobre los mismos,
de ser el caso.

Artculo 19.- Las empresas bancarias y financieras podrn celebrar los


contratos que sean necesarios para su afiliacin o incorporacin a sistemas
de Tarjetas de Crdito en uso en el exterior, sujetndose al efecto, a los usos
y costumbres internacionales y a las normas establecidas en la Ley General
de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, al presente
Reglamento y a las dems disposiciones legales aplicables.

[51] As el artculo 3 de la referida norma seala que mediante el contrato


de tarjeta de crdito la empresa concede una lnea de crdito al titular por
un plazo determinado y expide la correspondiente tarjeta con la finalidad de
que el usuario de dicha tarjeta adquiera bienes o servicios en los
establecimientos afiliados que los proveen. Ntese que para el
Reglamento, el contrato de tarjeta de crdito es el acuerdo entre el emisor y
el titular, no obstante, como ya hemos sealado, la operacin de la tarjeta
de crdito involucra ms que este contrato. Por su parte, el artculo 27 del
citado Reglamento, seala que (los emisores) celebrarn contratos con
establecimientos afiliados, mediante los cuales stos se comprometen a
recibir las rdenes de pago suscritas por los titulares o usuarios de las
tarjetas de crdito.

[52] Asimismo, la formalidad entre los contratos coligados no


necesariamente debe ser la misma. En el nuevo reglamento peruano, se
exige que el contrato entre el titular y el banco sea celebrado por escrito
(segundo prrafo del artculo 7 de la Resolucin SBS N 271-2000), y, como
sealamos antes, sera absurdo exigir la misma formalidad al contrato de
consumo entre el titular y el establecimiento. Pero, no queda claro si el
contrato entre el banco y el emisor deban ser por escrito. El reglamento no
dice nada, empero, por un lado la exigencia de formalidad del contrato es
dispar (a la contratacin entre el titular y el banco se exige documentacin
escrita, pero a la efectuada entre el banco y el establecimiento no), por otro
lado, trasladar la formalidad del primero sobre el segundo slo elevara los
costos de transaccin innecesariamente.

[53] Puede ser, como en el caso del negocio de acertamiento sobre una
clusula ambigua de un contrato, que la finalidad comn slo se atenga a
una pequea parte de la operacin en s. Pero cualquiera que sea el
supuesto, la traslacin de las vicisitudes del coligante al coligado
nicamente se sustentar sobre dicha finalidad comn. La misma, por
cierto, puede ser ms de una, pero as sean dos o ms, ello no hace que se
confundan con las finalidades especficas de cada contrato y que la
traslacin de las vicisitudes del coligante al coligado se base en otras
finalidades a dems de la comunes. En caso que las finalidades comunes
sean ms de dos, la tarea tambin est en determinar la finalidad comn
que justifica dicha traslacin, a efectos, de delinear la amplitud y limitacin
de dicha traslacin.

[54] Tal es el caso del contrato a favor de tercero, artculos 1547 al 1469
del cdigo civil (el cual abarca una diversidad de contratos especficos a
favor de terceros). Por ejemplo, Francesco Messineo. Doctrina General de
Contrato. Tomo II. Buenos Aires: EJEA, 1986. p. 188 y siguientes.

[55] Lo que no es as en el caso de los contratos atpicos, ya que an


cuando por vas de integracin se establezcan las reglas para dicha clase de
contratos, estas reglas no sern previas; y ello marca una diferencia
importante.

[56] As: Chuli Vicent, Eduardo y Teresa Beltrn Alandete. Aspectos


jurdicos de los contratos atpicos. I. Barcelona: Bosch, 1999. p. 141; G. J.
Jimnez Snchez. Voz: Tarjeta de Crdito. En: Enciclopedia jurdica Bsica.
Volumen IV. Madrid: Civitas, 1995. p. 6469.

[57] Ver: Federico Martorano. Voz: Titoli improprio di legitimazione. En:


Enciclopedia del dirittto. Tomo. XLV. Varese: Giuffr, 1992. p. 655 en
adelante; y A. Recalde Castells. Voz: Documento de legitimacin y ttulo
impropio. En: Enciclopedia jurdica Bsica. Volumen II. Madrid: Civitas,
1995. p. 2573 y siguientes.

[58] Chuli Vicente, Eduardo y Teresa Beltrn Alandete. Loc. cit. No


compartimos tal postura, habida cuenta que la tarjeta de crdito no tiene el
carcter de abstraccin propia de los ttulos-valores.

[59] Maurizio Tidona I pagamenti elettronici in Internet: obblighi e diritti


nelle transazioni in rete. Normativa italiana ed europea.
http://www.tidona.com/pubblicazioni/aprile00_2.htm

[60] Bellotto, Nicol. La Firma digitale come supporto per lo sviluppo dell Ecommerce. http://www.diritto.it/artocolli/informtica/bellotto.htm

[61] dem.

[62] Diseo que especifica los detalles sobre la manera en que se


relacionan las computadoras, incluyendo el formato de los mensajes que se
intercambian y el manejo de los errores. Comer, Douglas E. Redes de
Computadoras, Internet e Interredes Mxico: PRENTICE-HALL
HISPANOAMRICA, 1997. (Traducido del ingls por David Morales Peake y
Grabriel Guerrero). p. 468.

[63] Con lo cual, las probabilidades de divergencia entre el mensaje enviado


y el mensaje recibido se reducen, logro importante, si tenemos en cuenta
que la divergencia entre el envo y la recepcin de los mensajes afecta la
informacin para contratar, y finalmente, la asignacin de los recursos a
quien ms lo valore. Sobre este tema, ver nuestro trabajo La contratacin
mediante el Internet. En: Derecho & Sociedad. Ao II, N 16, 2001. Revista
editada por estudiantes de la facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per.

[64] Bellotto, Nicol. Op. cit.

[65] Mara del Carmen Gete-Alonso y Calera. Las tarjetas de crdito. Madrid:
Marcial Pons, 1997. p. 11. En este mismo sentido la Ley argentina N 25065.
Ley de tarjetas de crdito, la que seala lo siguiente: Art. 4 Se denomina
genricamente tarjeta de crdito al instrumento material de identificacin
del usuario, que puede ser magntico o de cualquier otra tecnologa,
emergente de una relacin contractual previa entre el titular y el emisor.
Esta norma, fue desfasada en poco tiempo, debido a la aparicin de las
tarjetas de crdito electrnicas.

[66] Mariliana Rico Carrillo. Validez y regulacin legal del documento y la


contratacin electrnica. http://publicaciones.derecho.org/redi/No._19__Febrero_del_2000/4.

[67] Carbonel Pintanel, Jos Carlos. La proteccin del consumidor titular de


tarjetas de pago en la Comunidad Europea. Madrid: Beramar, 1994. p. 226.

[68] Sobre este tema volveremos ms adelante.

[69] Como sealamos anterioriormente, el contrato de consumo est


coligado por los dos contratos (el celebrado entre el banco con el
establecimiento y el celebrado entre el banco con el titular).

[70] Bigliazzi, Lina y otros. Derecho Civil. Tomo I. Volumen I. Normas, sujetos
y relacin jurdica. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1 992. p.
370 en adelante.

[71] Antes citado.

[72] Artculo 3.- Tarjeta de crdito.- Mediante el contrato de tarjeta de


crdito la empresa concede una lnea de crdito al titular por un plazo
determinado y expide la correspondiente tarjeta, con la finalidad de que el
usuario de dicha tarjeta adquiera bienes o servicios en los establecimientos
afiliados que los proveen o, en caso de solicitarlo y as permitirlo la empresa
emisora, hacer uso del servicio de disposicin de efectivo y de servicios
conexos, dentro de los lmites y condiciones pactados, obligndose a su vez,
a pagar a la empresa que expide la correspondiente tarjeta, el importe de
los bienes y servicios que haya utilizado y dems cargos, conforme lo
establecido en el respectivo contrato.

[73] Artculo 27.- Caractersticas de los contratos.- Las empresas que


emitan tarjetas de crdito, ya sea directamente o por intermedio de
sistemas de tarjetas de crdito, celebrarn contratos con los
establecimientos afiliados, mediante los cuales stos se comprometen a
recibir las rdenes de pago suscritas por los titulares o usuarios de las
tarjetas de crdito, o a recabar las respectivas firmas electrnicas o
autorizaciones previas que permitan realizar cargos respectivos, por el
importe de los bienes y/o servicios suministrados dentro del pas o en el
exterior, segn corresponda.

[74] Toda vez que no es razonable concebirla con una aceptacin de una
oferta, tesis que no se ajusta a los intereses en juego al momento del
acuerdo sobre el pago en el contrato de consumo. En efecto, si fuera una
oferta (la que hace el titular de la tarjeta de crdito) cabra el rechazo por
parte del establecimiento, ya que ste no tendra la obligacin de
aceptarla. Resultado que no est de acuerdo con el contenido normativo
de los contratos antes analizados. Recurdese que el establecimiento se
obliga a aceptar la tarjeta de crdito. Nosotros, ahora, estamos
analizando el encuadramiento jurdico de esta aceptacin, que
jurdicamente no es una aceptacin, en sentido estricto.

[75] Por otra parte, debemos sealar que no es factible que se pueda
configurar un compromiso precontractual del medio de pago, ya que el
mismo deber contener los elementos esenciales, por lo menos, del
contrato de consumo. Lo que no sucede en el caso de la operacin de la
tarjeta de crdito. Ntese, adems, s es factible que luego del contrato de
consumo las partes se obliguen para modificar el referido contrato, en lo
que respecta al pago del mismo. An cuando el remedio para ello sea una
ejecucin forzada o una indemnizacin, ntese que en esto ltimo radica el
inconveniente que sealamos. Adems, ya se trate de una obligacin de
negociar el medio de pago o de un derecho potestativo de pagar con la
tarjeta de crdito, ambos surgen luego de celebrado el contrato de consumo
y por efecto de haberse celebrado dicho contrato y los contratos coligantes
normativos que le preceden.

[76] Artculo 1338.- El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legtimo
se niega a aceptar la prestacin ofrecida o no cumple con practicar los actos
necesarios para que se pueda ejecutar la obligacin.

[77] Que, no es lo mismo que tener el poder de decidir si se celebra o no el


contrato de consumo. Esto ltimo, escapa del contenido del derecho
potestativo a favor del titular de la tarjeta.

[78] Cambia esta solucin en el supuesto de que el banco incumpla con el


pago de las rdenes de pago aceptadas por el establecimiento? Puede el
establecimiento, en este caso, rechazar justificadamente, el empleo de las
tarjetas de crdito vigentes al momento de su presentacin? En cuanto a la
primera pregunta, nuestra tesis no cambia, ya que la misma supone el
desenvolvimiento normal de la formacin del contrato de consumo, y no las
circunstancias patolgicas. En cuanto a la segunda pregunta, debemos

recordar que se trata de contratos coligados, en los que el contrato de


consumo tiene el carcter de coligado (y los otros de coligantes); en ese
sentido, las vicisitudes de los contratos coligantes se trasladan al coligado,
tal y como lo sealramos anteriormente. Por lo tanto, la eficacia del
derecho potestativo del titular de la tarjeta se suspende, y el
establecimiento puede oponer una excepcin ante el titular de la tarjeta.
Esta excepcin es una de incumplimiento, pero que no est dentro del
supuesto tradicional, es decir, que el que opone la excepcin deja de
cumplir su obligacin, ya que el establecimiento no es titular de una
obligacin, sino de una sujecin. Por otro lado, por el ejercicio de dicha
excepcin, el establecimiento suspende la eficacia del derecho potestativo
del titular de la tarjeta de crdito.

Pero, esta posibilidad de tener una excepcin contra el empleo de tarjetas


de crdito, es a su vez un derecho potestativo del establecimiento.
Pinsese en el supuesto de que luego de efectuado el consumo respectivo,
el titular se vea con la sorpresa que no se le acepta la tarjeta de crdito por
problemas entre el establecimiento y el banco. No sera ello un acto de
mala fe? La teora de las situaciones jurdicas subjetivas seala para estos
casos la existencia de un inters legtimo a favor del titular de la tarjeta de
crdito (y adems titular de una situacin de sujecin, en lo que se refiere al
ejercicio de la excepcin). El inters legtimo es una situacin jurdica de
ventaja inactiva, por la cual el titular de la tarjeta, es titular de un inters
(jurdicamente relevante) en que la facultad del titular del derecho
potestativo (la excepcin del establecimiento) sea ejercida de manera
congrua, adecuada y correcta. Frente a este inters legtimo, el titular del
derecho potestativo tambin es titular de una situacin jurdica de carga,
(situacin jurdica de desventaja activa) por la cual dicho titular debe
realizar determinada conducta (como el informar) para poder ejercer un
derecho subjetivo (potestativo, de crdito), de no hacerlo el ejercicio de
dicho derecho no es eficaz (Vid, Bigliazzi y otros. loc. cit.). Ntese, pues,
como este esquema hace que quien est en mejor situacin para enfrentar
las consecuencias de la falta de informacin asuma la responsabilidad de
ello, que en este caso es el establecimiento (quien debe, por ejemplo,
colocar carteles informando al titular de dichas circunstancias).

[79] Esta regulacin versar sobre el contenido y los alcances tanto del
derecho potestativo como de la sujecin, y las otras situaciones jurdicas
subjetivas, relacionadas con el tema de la tarjeta de crdito como medio
de pago. Por lo que no se afecta la estructura de las situaciones jurdicas
subjetivas antes sealadas, sino sus efectos; lo cual est conforme con
nuestra tesis.

[80] Ello en aplicacin de la siguiente regla de eficiencia contractual: si el


costo por el cumplimiento del establecimiento es mayor que el beneficio del
titular por dicho cumplimiento, entonces es ineficiente cumplir; en cambio,
si el costo por cumplir es menor que el beneficio, entonces es eficiente
cumplir. Robert Cooter y Thomas Ullen. Derecho y Economa. Mxico: Fondo
de Editorial Econmica. p. 244 y 245.

[81] Robert Cooter y Thomas Ullen. Op. Cit. p. 251.

[82] Ya que las otras teoras no tienen en cuenta que el contrato entre el
establecimiento y el banco es un contrato normativo a favor de tercero.

[83] Encargo por el cual un sujeto (delegante) pide a otro (delegado) que
pague (delegacin de pago) o asuma una obligacin (delegacin promisoria)
frente a un tercero (delegatario). Massimo Bianca. Diritto civile. Tomo IV
Lobbligazione. Milano: Giuffr, 1990. p. 630.

[84] Loc. cit.

[85] Aqu seguimos la teora atomstica de la delegacin. Op. cit. p. 637.

[86] As, se concreta un derecho potestativo de cesin parcial de crdito,


frente al establecimiento. Esto especifica adecuadamente el sentido de la
tarjeta de crdito como medio de pago. En efecto, por el uso de la tarjeta
de crdito se ejerce el derecho potestativo de ceder parcialmente el crdito
(contra el banco) frente al establecimiento (titular de una sujecin), en
pago de la deuda de consumo.

[87] Esta cesin de crditos puede ser pro solvendo o pro soluto, es decir,
que tenga los efectos del pago o sea en funcin de pago, respectivamente.
A nuestro criterio, esta cesin es pro soluto ya que an no se ha satisfecho
el inters del acreedor (el establecimiento).

[88] Pietro Rescigno. Manuale del diritto privato italiano. Napoli: Jovene,
1997. p. 626. Traduccin libre.

[89] De ser este el caso, estaramos ante una novacin subjetiva (artculo
1281 del cdigo civil: La novacin por delegacin requiere, adems del
acuerdo entre el deudor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del
acreedor.). Sin embargo, a nuestro entender, el esquema no puede ser el
de la delegacin ya que ste requerira que el delegado (el banco) efecte
un acto unilateral frente al delegatario (establecimiento), y como se seal,
ello presupone que el delegante haya iniciado el mecanismo de la
delegacin.

[90] Por otra parte, para ser liberatorio necesitara el pacto expreso en dicho
sentido. En el caso de la delegacin por novacin, dicha liberacin est
implcita en la figura. No liberar al deudor implica dos cosas: una, como
sealamos, incentivar al establecimiento a fin de que cumpla el contrato de
consumo, y otra, que existen incentivos para el titular a que cumpla con el
contrato celebrado con el banco.

[91] Sin embargo, existe doctrina (Gete-Alonso) que sostiene que la tarjeta
equivale como pago (es decir, que es liberatorio). Debemos observar que
con esta solucin slo se cumplira el efecto liberatorio del deudor y no el
satisfactorio del acreedor. Dicha solucin la podemos ver un tanto reflejada
en el artculo 45 de la Ley N 25065: Ley de Tarjetas de crdito Argentina,
que seala lo siguiente: Artculo 45.- El titular que hubiera abonado los
cargos al emisor queda liberado frente al proveedor de pagar la mercadera
o servicio an cuando el emisor no abonara al proveedor. En este caso el
efecto liberatorio no opera por la cesin del crdito sino por el pago de los
cargos a favor del emisor (banco). Esto representa un incentivo
razonable para el titular a fin de que pague su consumo directamente al
banco.