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lex electronica
vincent gautrais
professeur titulaire
directeur CRDP
titulaire de la chaire L.R. Wilson en droit du commerce
lectroniques
facult de droit CRDP universit de montral
www.twitter.com/gautrais
www.gautrais.com
pourtant
lois
rglements
jurisprudence
traits
potentialits du droit
informel
potentialits du droit
informel
volutif
international
technique
9
2.2
10
1
dfinition de la
Lex
1.1
prsentation de la
Lex
13
au singulier
internormativit
droit
post-moderne
pluralisme(s)
Juridique(s)
14
au pluriel
lex
informatica
jus
communicationis
lex
corporative
15
en voici une
normes
informelles,
non
issues de lappareil tatique,
provenant dorganisations ou
de communauts reconnus et
ayant une porte juridique
significative dans le commerce
lectronique
16
Normes formelles
Normes informelles
FIGURE 1
Partie
Partie
A A
Partie
Partie
B B
Contrat
20
Normes informelles
Normes formelles
FIGURE 2
Partie A
Partie B
Contrat
21
1.2
nature de la Lex
23
contractuel ou normatif ?
24
incidences notamment
en matire de preuve
25
droit civil
Opposition normatif versus contractuel (actuelle) (Antoine
Kassis, Gaillard, Mayer, et autres)
Coutume (normatif) ensemble de faits, rvlant un
sentiment juridique (Gny, 1899)
Caractre substantiel (frquence, raisonnable, fort, constant, etc)
Opinio juris seu necessitatis (sanction sociale effective)
Usage (contractuel)
Seul caractre substantiel (frquence, raisonnable, fort, constant,
etc)
27
30
droit allemand
Savigny / Puchta
Usage comme voie de la communaut
Usage comme lment extrieur des parties
Ralisation diffrentes
Moins important davoir un lment matriel
Moins important davoir de la rptition
lment psychologique trs fort
Lusage nest pas forcment associ un contrat
Voir F. de Ly ce sujet
31
droit international
32
droit international
Loi uniforme sur la formation des contrats de vente
internationale (1964)
On entend par usages les manires de faire que des personnes
raisonnables de mme qualit places dans leur situation considrent
normalement comme applicables la formation de leur contrat.
Extrieur la volont
Jurisprudence arbitrale de CCI (confus)
Principes Unidroit (plus normatif) (1994) (article 1.8)
Diffrent de la Convention de Vienne (1980) article 9
33
droit international
Convention de Vienne (1980) - article 9
1) Les parties sont lies par les usages auxquels elles ont
consenti et par les habitudes qui se sont tablies entre elles.
2) Sauf convention contraire des parties, celles-ci sont rputes
s'tre tacitement rfres dans le contrat et pour sa formation tout
usage dont elles avaient connaissance ou auraient d avoir
connaissance et qui, dans le commerce international, est
largement connu et rgulirement observ par les parties des
contrats de mme type dans la branche commerciale considre.
34
35
2
matrialisation de
la Lex
2.1
Formes de la Lex
normes institutionnelles
Normes provenant dinstitutions connues
caractre international
Loi modle de la CNUDCI (1996) (1999)
Convention 2005 (ONU)
Codes de conduite / lignes directives / norme / etc. (cacophonie terminologique)
OCDE (Vie prive, scurit, chiffrement, consommation)
ONU (rsolution en matire de vie prive)
WTO (code de conduite en commerce lectronique)
ISO (normes de lindustrie)
videmment pas seulement les organisations onusiennes
EX: ARMA, GRI, ANSI, COBIT, (scurit)
EX: Barreau, Notariat, (vie prive)
Etc
Contrats types (EDI)
Presque un par pays
EX: accus de rception
Sentences arbitrales
ICANN
40
normes substantielles
La pratique contractuelle
Dficientes
Contrat
Consommation
efficace
Pourriel (EX: Nexx Online)
Scurit (presque)
Usages stricto sensu et PGD
Netiquette
Encore un manque de substance
(Plus de crdibilit pour les normes informelles institutionnelles que
substantielles)
41
2.2
application de la
Lex
normes institutionnelles
normes substantielles
Les critres habituels de reconnaissance des usages sont pauvres:
EX: Caisse Populaire Desjardins St.-Cur de Marie c. Foresterie
Bertrand Lapointe, (1994) J.E. 94-668 (C.S.)
Pour avoir force obligatoire de source de droit, lusage invoqu doit
essentiellement tre uniforme, gnral, public, frquent et ancien.
preuve
preuve
Desaulniers c. General Motors du Canada lte, 2010 QCCS 2650
[31] La preuve de la demande cet gard sest principalement faite par
le tmoignage du demandeur Deschnes et de celui de M. Marc
Bdard, lui aussi ancien employ de lUsine et conjoint de lune des
demanderesses. Elle a t complte par le dpt dadmissions des
parties.
[32] De son ct, GM a fait tmoigner M. Claude Denoncourt qui a t
directeur des ressources humaines lUsine de 2000 2002.
[54] Le Tribunal conclut donc que le bnfice inclus au Document 13 ne
peut tre appliqu aux demandeurs en labsence dune directive ou
dune politique spcifique et quil nexiste aucun usage pouvant y
pourvoir, le cas chant.
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exemple 1
47
exemple 2
documentation
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Niveau formel
rglements
Niveau informel
Mthodes
lois
Lignes
directrices
Codes de
Conduite
Niveau applicatif
Politiques
Procdures
Principes
Normes
Standards
Contrat
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
exemple 3
documentation
51
PIPEDA
conclusion
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