DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS

INFORME EN DERECHO
Algunas precisiones respecto de los delitos de produccin de material pornogrfico
infantil, de favorecimiento a la prostitucin de menores y de obtencin de servicios
sexuales
Ral Carnevali Rodrguez
N 2/ 2012/ Agosto

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estudios@defensoriapenal.cl

Algunas precisiones respecto de los delitos de produccin de

material pornogrfico infantil, de favorecimiento a la
prostitucin de menores y de obtencin de servicios sexuales*

La Defensora Penal Pblica ha solicitado a quien suscribe su

opinin en Derecho acerca de los alcances del delito de produccin de
material pornogrfico infantil, contemplado en el artculo 366 quinquies
del Cdigo penal; del delito de favorecimiento a la prostitucin,
dispuesto en el artculo 367 del Cdigo punitivo y del delito de obtencin
de servicios sexuales tambin delito de favorecimiento de la
prostitucin impropio, regulado en el artculo 367 ter del mismo
cuerpo legal. Concretamente determinar cules son los bienes jurdicos
protegidos, sus conductas tpicas y si eventualmente cabe apreciar un
concurso aparente de leyes.
1. Breve examen a las reglas de interpretacin
Antes
de
examinar
particularmente
las
figuras
recin
individualizadas, quisiera brevemente referirme a ciertas reglas de
hermenutica que nos permitir otorgar mayor sentido a lo que se
expondr infra.
Como es dable suponer, un eficaz trabajo interpretativo no debe
estimarse completo si ste se limita a precisar el significado lingstico
de una determinada norma, desde una perspectiva nicamente
descriptiva o detenerse a consideraciones estrictamente literales. Por el
contrario, resulta esencial adems extraer el objeto de proteccin que se
pretende con el establecimiento de una ley; es decir, no es suficiente
para comprender una norma limitarse exclusivamente a sus palabras a
consideraciones de carcter literal, sino que adems, debemos
escudriar cul es su telos, su fin de proteccin.
Es indudable que todo intrprete debe tener como punto de
partida consideraciones de carcter gramatical, en cuanto a remitirnos a
los trminos empleados en la ley, pues ello permitir precisar el
contexto en el que ha de actuar quien realizar la tarea interpretativa 1.
* Informe en Derecho solicitado por la Unidad de Estudios de la Defensora Regional
Metropolitana Sur.
1
Al respecto, CURY URZA, Derecho penal, Parte General, 7 ed., Santiago, 2005,
p.193.

Sin embargo, surge la pregunta ser suficiente una referencia al

lenguaje comn, incluso tratndose de aquellas expresiones
aparentemente claras? La respuesta es no. Y es que en el lenguaje
corriente no es infrecuente encontrar espacios semnticos abiertos
que requieren de precisin, esto es, se est frente a estructuras
abiertas en las que existen esferas de imprecisin y ambigedad 2 .
Adems de lo anterior, al tener las conductas especificadas en los
preceptos tpicos, un contenido ms adscriptivo que descriptivo, esto es,
ms de atribuir responsabilidad que de describir una conducta desde
una perspectiva fctica3, se requiere de un proceso valorativo que nos
permita determinar el contenido de aquello que se atribuye.
Si bien queda claro que no deben sobrepasarse los lmites que
puede imponer dicho marco lingstico, atendiendo el principio de
legalidad, s debe precisarse el contenido de su significado. Para ello, se
debe recurrir a determinados criterios interpretativos.
a)
Sistemtico:
Las disposiciones penales no se
agrupan
desordenadamente, sino que stas responden a una lgica dentro de un
sistema jurdico. Por lo anterior, a fin de precisar el sentido y alcance de
la norma debe tomarse en consideracin dnde se ubica el precepto
examinado su contexto atendiendo cul es el bien jurdico protegido.
Tal como seala el artculo 22 del Cdigo Civil las normas deben ser
interpretadas de manera que existan entre todas ellas la debida
correspondencia y armona4. El criterio sistemtico debe ser entendido
como una herramienta hermenutica dirigida a permitir una unidad
conceptual y de armonizar sus distintas partes dentro un todo5. Como se
expuso, las disposiciones penales no pueden ni deben ser interpretadas

Cfr. HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal, (trad. F. Muoz Conde/L Arroyo
Zapatero), Barcelona, 1984, p. 221 y ss.; SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho
penal contemporneo, Barcelona, 1992, p. 130-133; MATUS ACUA, La ley penal y su
interpretacin, Santiago, 1994, p. 210 y ss.
3
En este sentido, SILVA SNCHEZ, El nuevo Cdigo penal: cinco cuestiones
fundamentales, Barcelona, 1997, p. 60-61, indica que si los tipos penales han sido
interpretados como construcciones descriptivas de un hacer activo, no es ms que una
secuela de la influencia que todava manifiesta la escuela clsica causalista. As,
cuando se castiga a quien mate a otro, el tipo penal no se limita a aquellos que causen
la muerte, sino que engloba a todos aquellos comportamientos a los que se les puede
atribuir la produccin del resultado muerte. Es decir, para el lenguaje cotidiano, lo que
se castiga es aquella actuacin a la que le podamos adscribir aquel proceso que finaliz
con la muerte de una persona, sea que lo haya causado fcticamente, sea que no lo
haya evitado pudiendo.
4
CURY URZA, Derecho penal, p. 194.
5
FIANDACA/MUSCO, Diritto penale, Parte Generale, 3 ed., 1995, p. 106.

de forma aislada y separada sino que dentro del contexto en que se

hallan6.
Pues bien, una vez que se ha dispuesto el alcance y sentido de la
norma en su contenido sistemtico, es posible abocarse a precisar la
ratio legis, el telos del precepto examinado. Cabe sealar que para
Gimbernat este criterio, a saber, la interpretacin teleolgica, es el ms
importante de todos y, en muchos casos, el decisivo7.
b)
Teleolgico: que el lenguaje empleado por las normas penales sea
en no pocos casos ambiguo hace necesario que la tarea interpretativa
deba prestar especial atencin a la bsqueda de la finalidad telos de
la ley8. Si bien se discute si lo determinante es la voluntad del legislador
teora subjetiva o el fin o voluntad de la ley teora objetiva9, es
incuestionable que el mtodo teleolgico apunta a esta ltima 10. Ahora
bien, cabe preguntarse qu supone desentraar la voluntad de la ley.
Justamente, para precisar el mbito de lo punible alcanza especial
relevancia la orientacin hacia el bien jurdico tutelado, en el entendido
que un comportamiento slo puede ser estimado como un injusto
punible en la medida que lesione o ponga en peligro un bien jurdico. Si
consideramos que la finalidad de toda norma penal es la proteccin de
bienes jurdicos, la determinacin de stos nos permitir, a su vez,
delimitar aquellos supuestos que deben comprenderse dentro de la
norma. Por lo anterior, aunque una determinada conducta pueda
satisfacer ciertas exigencias gramaticales del supuesto de hecho, pero
no afecta a un bien jurdico-penal no cabe sino concluir que es atpica11.
c)
Histrico: Como es de suponer, el conocer la historia fidedigna del
establecimiento de una norma, examinando las actas legislativas,
permite al intrprete reconstruir la voluntad del legislador. Como afirma
Larenz, lo expresado por el legislador puede ser de gran valor para la
6

GIMBERNAT ORDEIG, Concepto y mtodo de la ciencia del Derecho penal, Madrid, 1999,
p. 51 y ss.
7
GIMBERNAT ORDEIG, Concepto y mtodo, p. 77.
8
VELSQUEZ, Derecho penal, Parte General, T. I, Santiago, 2009, p. 340;
FIANDACA/MUSCO, Diritto penale, p. 106.
9
Con detalle, LARENZ, Metodologa de la ciencia del Derecho, trad. Rodrguez Molinero,
Barcelona, 1994, p. 312.
10
As expresamente, GIMBERNAT ORDEIG, Concepto y mtodo, p. 78; CURY URZA,
Derecho penal, p. 187-188; VELSQUEZ, Derecho penal, p. 340. En todo caso, no
quiere significar que se desconozca la importancia interpretativa de la voluntad del
legislador, pues sta tambin nos permitir descubrir el telos de la ley. Al respecto,
COUSIO MAC IVER, Derecho penal chileno, T. I, Santiago, 1975, p. 110-111.
11
GIMBERNAT ORDEIG, Concepto y mtodo..., p. 87 y ss.; POLITOFF/MATUS/RAMREZ,
Lecciones de Derecho penal chileno, Parte General, 2 ed., Santiago, 2004, p. 111112; BUSTOS RAMREZ, Manual de Derecho penal, PG, 4 ed., Barcelona, 1994, p. 167.

interpretacin. As, por ejemplo, por qu se emplean ciertos trminos y

no otros 12 . Adems, nos permite comprender por qu se modifican
determinadas leyes. En todo caso, y sin perjuicio de su importancia, es
claro que su relevancia est supeditada al papel que juega la teora
subjetiva, pues tal como se acaba de afirmar, en la interpretacin
teleolgica prima la voluntad de la ley.
2. Delito de produccin de material pornogrfico infantil
La figura en comento fue introducida en nuestro Cdigo penal por
la ley 19.927 de 2004. Precisamente, dicha ley tena por objeto
modificar el Cdigo Penal y el Cdigo Procesal Penal en materias de
pornografa infantil. Cabe sealar, en todo caso, que ya la ley 19.846 de
2003 sobre Calificacin de la produccin cinematogrfica estableca, en
su artculo 30, disposiciones relativas a la figura examinada. En efecto,
la norma recin citada supuso la derogacin del inciso 2 del artculo
366 quater del Cdigo penal13, adems se aumentaron las penas y se
ampli el espectro de las potenciales vctimas del delito al incrementarse
la edad de los menores involucrados de 12 aos a 18 aos. Por
ltimo, se elimin la exigencia de que deba concurrir fuerza o
intimidacin o algunas de las modalidades dispuestas para el delito de
estupro.
Una importante innovacin que introdujo la ley 19.846 dice
relacin con la separacin del delito de produccin de material
pornogrfico infantil respecto al abuso sexual, pasando de este modo a
ser un delito autnomo. As tambin, la consagracin como delito de la
comercializacin, importacin, exportacin, distribucin o exhibicin de
dicho material para cuya elaboracin hubieren participado menores de
18 aos.
Pues bien, la dictacin de la ley 19.927 ha supuesto cambios
importantes en el tratamiento de la pornografa infantil, incorporando
diversos tipos penales. Sin entrar en mayores detalles, se disponen
como delitos independientes, adems de la produccin, su posterior
comercializacin o trfico artculo 374 bis inciso 1. Se establece
tambin como tipo penal, muy discutible por cierto, el almacenamiento
o adquisicin de material pornogrfico artculo 374 bis inciso 2.

12

LARENZ, Metodologa, p. 326.

El Art. 366 quater en su inciso 2 dispona: Con la misma pena ser castigado el
que empleare a un menor de doce aos en la produccin de material pornogrfico.
Esta disposicin fue introducida al Cdigo penal por la ley 19.617 de 1999.
13

Por otra parte, se define en el artculo 366 quinquies lo que debe

entenderse por pornografa infantil, reproducindose prcticamente el
Art. 2 c) del Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos
del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la
utilizacin de nios en la pornografa ratificado por Chile el 6 de
febrero de 200314.
Es importante destacar lo recin expuesto, esto es, la nueva
sistematizacin que se brinda a los delitos de pornografa infantil, pues
se establece de este modo un rgimen sancionatorio particular de estas
figuras. En efecto, la ley 19.927, al incorporar como nuevos tipos el
trfico y el posterior almacenamiento15, pretendi la regulacin de una
cadena de conductas que van desde quien produce el material hasta
quien lo recibe como consumidor. Lo indicado resulta particularmente
relevante a la hora de disponer de antecedentes que iluminen la siempre
porosa y difcil discusin en torno al bien jurdico protegido.
Si se revisa la historia legislativa de la ley en comento, es posible
encontrar numerosos pasajes en que se hace alusin al delito de trfico
ilcito de estupefacientes como un ejemplo a seguir, es decir, en el
entendido que lo que se pretende abarcar a travs de las distintas
conductas punibles es todo el ciclo del material pornogrfico, desde la
produccin hasta la adquisicin de ste, previa comercializacin; lo que
tradicionalmente se denomina incriminacin en cascada. Es decir, que
no se presenten espacios de desproteccin penal respecto del menor
que ha intervenido en una produccin de carcter pornogrfico.
Precisamente, en la propia mocin parlamentaria de la diputada seora
Mara Pa Guzmn y del diputado seor Patricio Walker (10 de abril de
2002. Cuenta en Sesin 10, Legislatura 346) se resalta dicho propsito
cuando se expresa:
-Sancionar como delito la distribucin, difusin, transmisin,
importacin, exportacin, con o sin fines de lucro de
pornografa infantil: Es conveniente incluir esta conducta en
la respectiva tipificacin penal por cuanto se trata de
14

Art. 2 c) : Por pornografa infantil se entiende toda representacin, por cualquier

medio, de un nio dedicado a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o
toda representacin de las partes genitales de un nio con fines primordialmente
sexuales. Cabe destacar que la ley 20.526 de 2011 agreg a la definicin del Cdigo
penal la siguiente frase: o toda representacin de dichos menores en que se emplee
su voz o imagen, con los mismos fines.
15
La propia mocin parlamentaria destacaba como el antiguo artculo 366 quater no
sancionaba como delito el trfico de pornografa infantil, entendiendo por tal la
distribucin, difusin o transmisin de pornografa infantil, as como tampoco la
posesin de pornografa infantil, quedando dichas conductas impunes.

acciones directas relacionadas con la red de oferta y

demanda de pornografa infantil. La pornografa infantil
existe y se genera porque hay quienes la distribuyen o son
intermediarios entre productores y destinatarios.
-Sancionar la posesin de pornografa infantil: La tendencia
sostenida del derecho comparado es sancionar penalmente la
adquisicin y posesin dolosa de la pornografa infantil,
excluidas bajo determinados supuestos, las situaciones de
recepcin accidental o no solicitada. Quienes poseen
pornografa infantil son parte de la cadena criminal que
destruye la dignidad de los nios y promueve su utilizacin
en prcticas sexualmente abusivas y dainas16.
En el informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia
a la Cmara de Diputados del proyecto de la referencia a la Cmara de
Diputados (Boletn 2906-07, 14 de mayo de 2003. Cuenta en Sesin 79
Legislatura 348) se puede leer lo siguiente:
La Diputada seora Guzmn explic que se haba
optado por modificar los delitos relativos a la violacin y a los
abusos sexuales, elevando de 12 a 14 aos la proteccin a
los menores. Asimismo, en lo que se refiere a la pornografa
infantil, se haba precisado la figura un tanto confusa del
artculo 366 quater, amplindola e incluyendo en ella la
presencia de menores en tal tipo de espectculos. Hizo
presente que lo ms importante en cuanto al control de estos
delitos, resida en la necesidad de romper o cortar la cadena
de la pornografa infantil, la que se iniciaba con la produccin
de material pornogrfico, el que inclua a menores de 14 aos
realizando actividades sexuales normales o no, escenas que
son filmadas o fotografiadas o colocadas directamente en
internet, va esta ltima que permite su difusin masiva e
inmediata y por ello la ms nociva. La segunda parte de la
cadena dice relacin con la comercializacin, difusin,
distribucin e incluso la importacin de estos materiales, para
rematar en la parte final que es la tenencia o posesin de
pornografa, tramo que la legislacin nacional no sanciona17.
Ms adelante, es el mismo informe el Diputado seor Walker
seala:

16
17

La cursiva no est en el original.

La cursiva no est en el original.

que la proposicin buscaba sancionar la posesin o

tenencia dolosa de material pornogrfico infantil, algo
fundamental para terminar con la cadena de la
pornografa18.
Debe tenerse presente, adems de lo reseado, que los medios
investigativos dispuestos para los delitos relativos a la pornografa son
muy similares a los establecidos para el delito de trfico ilcito de
estupefacientes, como sucede con la intervencin de agentes
encubiertos, regulados 369 ter del Cdigo punitivo.
Pues bien, sin perjuicio de los reparos que puede merecerme la
tipificacin del almacenamiento o tenencia de material pornogrfico,
atendiendo el principio de lesividad, lo destacable es que ha habido una
voluntad legislativa de concatenar estos comportamientos. Siendo as, la
labor interpretativa que ha de realizarse, que permita desentraar el
telos de estas disposiciones, impone que stas no pueden tratarse por
separado. Dicho en otros trminos, si se pretende precisar cul es el
bien jurdico del delito de produccin de material pornogrfico infantil,
no es posible desentenderse de cul es el objeto de proteccin de los
delitos de comercializacin y almacenamiento.
a.

Bien jurdico protegido y conducta tpica

Considerando las reglas interpretativas expuestas, dirigir mi

atencin a determinar cul sera el bien jurdico protegido en el delito
objeto de examen, para luego precisar la conducta tpica a la luz de los
criterios recin expuestos.
No resulta fcil escudriar cul es el objeto de proteccin en esta
esfera, sobre todo cuando se comprende dentro de determinados
comportamientos que tienen una significacin sexual. En efecto, no
pocas discusiones han tenido lugar en cuanto a la conveniencia de
recurrir a la herramienta punitiva respecto de esta materia, sobre todo
si aquello puede llegar a significar la promocin de un determinado
orden moral sexual o una indebida intervencin en mbitos propios de la
intimidad de un persona 19 . Lo anterior, no quiere significar que el
18

La cursiva no est en el original.

19

DEZ RIPOLLS, El Derecho penal ante el sexo, Barcelona, 1981, p. 70 y ss. para quien
la regulacin jurdico-penal de la conducta sexual debe construirse sobre cuatro pilares
fundamentales, a saber, sociedad pluralista, tolerancia, autorrealizacin personal, y
responsabilidad y capacidad de decisin del adulto; MOLINA CANTILLANA, Delitos de
pornografa infantil, Santiago, 2008, p. 49; BASCUN RODRGUEZ, Problemas bsicos de

Derecho penal deba permanecer ajeno o no tomar en consideracin

ciertos elementos valorativo-culturales que primen en la sociedad, lo
que resulta intolerable es el empleo de la pena para perfeccionar
moralmente a los individuos. Justamente, la precisin de cul es el bien
jurdico permite establecer ciertas orientaciones al legislador en sus
decisiones respecto al tratamiento del Derecho penal sexual20.
Generalmente, existe cierto consenso en centrar el objeto jurdico
de proteccin respecto de los delitos sexuales dentro de la esfera de la
libertad personal, en cuanto al ejercicio de la autodeterminacin de las
facultades sexuales21. Ahora bien, lo anterior en el entendido de que se
est hablando de la libertad sexual apreciada desde dos perspectivas, a
saber, la no involucracin de la persona en contextos sexuales no
queridos libertad sexual negativa y la de ejercer su
autodeterminacin sexual como mejor le parezca, es decir, optar por
emplear su cuerpo como desee libertad sexual positiva 22 . En
definitiva, tiene la capacidad de ejercer actualmente las facultades de
autodeterminacin sexual.
Asimismo, suele ser tradicional que respecto de los menores, al
procurarse la preservacin de las condiciones fundamentales que
permitan a stos ejercer en el futuro sus facultades sexuales, esto es,
impidindoles la vivencia de experiencias que lo puedan afectar en su
desarrollo sexual posterior, se afirme, como objeto de tutela, la libertad
sexual potencial o indemnidad sexual. Es as, que tratndose de los
menores, que carecen de la suficiente capacidad para decidir
los delitos sexuales, en: Revista de Derecho. Universidad Austral de Chile, nmero
especial, agosto 1997, p. 73 y ss.; ETCHEBERRY, Derecho penal, Parte Especial, T. IV, 3
ed., Santiago, 1998, p. 45 y ss.; GARRIDO MONTT, Derecho penal, Parte Especial, 3 ed.,
T. III, Santiago, 2007, p. 329 y ss.
20
La relacin entre promocin de un orden moral y perfeccionamiento guarda estrecha
vinculacin con la discusin de si es legtima la intervencin del Derecho penal desde
una perspectiva preventivo general positiva para los efectos de la moralizacin
colectiva. Para algunos, la prevencin general va ms all de la intimidacin, y es la de
rearfirmar y promocionar la moral de la sociedad. A mi modo de ver, el riesgo que se
corre al estimar que el Derecho penal s pretende una perfeccin moral a travs de la
cual haga posible la vigencia del orden social, es que ste puede llegar a adquirir
fuertes rasgos intervencionistas en la esfera valorativa de las personas, amn de la
instrumentalizacin que se puede hacer del delincuente. Planteado as, esto es, un
Derecho penal de corte moralizante, se le estar dando la funcin de lograr, por medio
de la coaccin, la adhesin a determinados valores.
21
Cfr. MORALES PRATS/GARCA ALBERO, en: QUINTERO OLIVARES (Dir)/ MORALES PRATS
(Coord.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho penal, 5 ed., Pamplona, 2005,
p. 283 y ss.; ETCHEBERRY, Derecho penal..., IV, p. 45-47; crtico, RODRGUEZ COLLAO, Los
delitos sexuales, Santiago, 2004, p. 118 y ss.
22
MORILLAS FERNNDEZ, Anlisis dogmtico y criminolgico de los delitos de pornografa
infantil, Madrid, 2005, p. 156-157.

responsablemente sus alternativas sexuales, no podra hablarse,

respecto de ellos, de que ejercen plenamente su libertad sexual, ms
bien, lo que se pretende es tutelar su libertad futura23.
Ahora bien, cabe preguntarse si respecto de los menores que se
ven involucrados en la produccin de un material pornogrfico es posible
apreciar la concurrencia, adems de la indemnidad o de la libertad
sexual en su caso, de otros bienes jurdicos. En otras palabras, si
partimos de la base de que al intervenir menores en ciertos actos de
significacin sexual lo que se pretende es evitar la prctica de
determinadas actividades sexuales que pudieran erosionar su proceso
de formacin de su sexualidad, surge la interrogante si en la produccin,
as como en los otros delitos comprendidos en la cadena de pornografa
infantil, se tutelan adems otros intereses jurdicos.
Sobre el punto, la doctrina ha sealado que estas figuras penales,
comprendidas dentro de la referida cadena, tienen un carcter
pluriofensivo. En efecto, se protege adems de la indemnidad o la
libertad sexual24, el derecho a la propia imagen del menor y su honra,
toda vez que la actividad productiva, la captacin grfica de su imagen,
puede suponer un riesgo de divulgacin o difusin 25 . A este efecto,
debe tenerse en consideracin que en el caso del delito de difusin de
material pornogrfico infantil del art. 374 bis, se contemplan como
bienes jurdicos protegidos tambin la intimidad y el derecho a la propia
imagen del menor26.

23

GARRIDO MONTT, Derecho penal, T. III, p. 332-334.

DE LA FUENTE JIMNEZ, Delitos de pornografa infantil, Santiago, 2008, p. 107, seala
que cuando se produzca material pornogrfico utilizando a menores de catorce aos el
bien jurdico ser la indemnidad sexual, y respecto de los mayores de catorce pero
menores de dieciocho aos ser la libertad sexual, pues en este ltimo caso la ley les
reconoce la capacidad de autodeterminarse sexualmente.
25
As lo destacan VERA AZCAR/SEPLVEDA SNCHEZ, Aproximaciones a los bienes
jurdicos protegidos y a las cuestiones concursales en el mbito de los delitos
vinculados a la pornografa infantil, Revista Jurdica del Ministerio Pblico, N 49,
2011, p. 200, quienes sealan: parece plausible sostener que la utilizacin de
menores de edad en la produccin de material pornogrfico infantil involucrar
adems, una tutela al derecho a la propia imagen y a su honor. Adems en el mismo
artculo se cita una sentencia del Sptimo Tribunal Oral en lo penal de 12 de diciembre
de 2007, RIT N 214-2007 donde se afirma: adems se busca proteger la imagen y el
honor del menor de edad en funcin de su desarrollo integral, a fin de evitar el peligro
de verse expuestos a una divulgacin de ese material lo que naturalmente vulnerara
aquello.
26
MORILLAS FERNNDEZ, Anlisis dogmtico, p. 179; MOLINA CANTILLANA, Delitos de
pornografa, p. 83; DE LA FUENTE JIMNEZ, Delitos de pornografa p. 60-62; VERA
AZCAR/SEPLVEDA SNCHEZ, Aproximaciones, p. 201.
24

10

Lo expuesto tiene particular importancia en este propsito de

precisar el objeto de proteccin. Por lo que se puede sealar lo
siguiente: tanto en el delito de produccin de material pornogrfico
infantil del artculo 366 quinquies, como en el delito de difusin o
distribucin de dicho material se protegen similares bienes jurdicos, a
saber, el derecho a la imagen y el honor. De manera tal, que ambos
comportamientos estn estrechamente relacionados tal como ya se
observ en las actas legislativas, en cuanto tutelan los mismos
intereses.
En consecuencia, atendiendo las reglas de interpretacin
precedentemente analizadas la sistemtica y en especial la
teleolgica, en cuanto a que una conducta slo ser punible en la
medida que lesione o ponga en peligro un bien jurdico, me lleva a
afirmar que el contenido de injusto propio del comportamiento de
produccin se entiende slo en la medida que supone un peligro
concreto de difusin posterior27. Entendiendo que con dicha difusin o
distribucin de imgenes, en las que interviene el menor, se genera un
detrimento de su intimidad al exponerlo a la intromisin ajena28. Se lo
cosifica al desconocerse su calidad de sujeto de derechos29.
Por tanto, no se puede ver afectada la dignidad de la imagen del
menor si la produccin no es objeto de posterior difusin, pues no se
produce un detrimento de los bienes jurdicos tutelados. La daosidad
del acto no est dada por la sola grabacin o produccin sino por el
riesgo que representa su destino ulterior, en cuanto ser objeto de trfico
que, por cierto, debe ser acreditado. No es posible presumir el peligro
por la sola intervencin del menor en la filmacin o produccin. Sostener
lo contrario, puede llegar a suponer la consagracin de una presuncin
de derecho que, como se sabemos, est prohibida constitucionalmente.
Reitero, slo se puede tener por configurada la figura contemplada
en el artculo 366 quinquies cuando un existe peligro concreto de
comercializacin o difusin posterior.
No es posible argumentar, por no satisfacer las exigencias tpicas,
que la sola grabacin de actividades de carcter sexual en las que
interviene un menor pueda ser constitutivo de produccin de material
pornogrfico, si stas se desarrollan en un contexto de privacidad, en
27

As expresamente lo seala la doctrina italiana respecto del artculo 600 ter del
Cdigo penal itlico, que castiga el delito de produccin de material pornogrfico
infantil. DOLCINI/MARINUCCI (Dir.), Cdice penale commentato, 2 ed, Miln, 2006, p.
4155.
28
RODRGUEZ COLLAO, Los delitos, p. 85
29
VERA AZCAR/SEPLVEDA SNCHEZ, Aproximaciones, p. 201.

11

donde no se aprecia ni se acredita el riesgo de posterior trfico. En estos

casos, no se observa lesin alguna de un bien jurdico. Cosa distinta, por
cierto, tiene lugar si tales actividades sexuales son constitutivas de
algn delito, como violacin, estupro o abuso sexual. Pero en estos
casos, se castiga por tales figuras, no por la grabacin o produccin
iconogrfica. Afirmar lo contrario supone exceder los lmites
garantsticos mnimos que son propios de un Estado de Derecho, al
castigarse actos carente de toda lesividad, dirigiendo peligrosamente el
aparato punitivo hacia la promocin de un cierto orden moral.
Precedentemente, se destac que en el delito objeto de este
informe puede verse afectada, ya sea la indemnidad o libertad sexual
del menor, atendiendo la edad del sujeto involucrado en la produccin.
Pues bien, de lo anterior se pueden desprender una serie de elementos
de juicio que permiten precisar an ms la figura en comento.
Si bien es cierto, el artculo 366 quinquies del Cdigo penal habla
de menores, comprendiendo a quienes tengan menos de dieciocho aos,
la misma ley establece ciertas distinciones al rgimen etario, en cuanto
a su tratamiento tuitivo. En efecto, tratndose de los menores de
catorce aos se dispone la irrelevancia de su consentimiento para
realizar o intervenir en actividades de significacin sexual. En otras
palabras, todo acto de naturaleza sexual en el que interviene un menor
de catorce aos es siempre delito. En estos casos se protege su
indemnidad sexual, tal como se explic supra.
Empero, tratndose de los menores de dieciocho aos, pero
mayores de catorce la propia ley les reconoce cierta autonoma en
materia sexual, es decir, pueden bajo determinadas circunstancias as,
por ejemplo, que no concurran algunos de los supuestos propios del
delito de estupro decidir libremente la realizacin de cualquier acto de
significacin sexual con adultos. Valorado en los trminos expuestos, el
propio ordenamiento jurdico est reconociendo que estos menores s
tienen pleno conocimiento acerca del alcance de sus actos y por tanto,
lo que puede llegar a significar el ejercicio anticipado de su sexualidad,
es decir, antes de alcanzar su mayora de edad.
Lo expuesto, pone en evidencia una evidente contradiccin del
sistema punitivo en materia de delitos sexuales. Por un lado, el menor
de dieciocho aos puede ejercer su libertad y tener relaciones sexuales
con adultos, sin embargo, carece de autonoma para decidir su
intervencin en la elaboracin de un material pornogrfico. En otras
palabras, el mismo acto sexual con un adulto si es realizado en privado,

12

carece de relevancia penal, pero si ese mismo acto es captado

grficamente o grabado, s sera punible30.
Frente a este particular tratamiento punitivo, la nica
interpretacin vlida que permita brindar una respuesta coherente y
superar tal evidente contradiccin, viene dada a la luz del bien jurdico
protegido.
En lo que respecta a la realizacin de actos de significacin sexual,
en la medida que hayan sido consentidos no adquieren relevancia penal,
esto es, son atpicos, pues no se ha vulnerado bien jurdico alguno.
Empero, desde el momento que estos mismos actos son captados o
grabados, surgen otros bienes jurdicos derecho a la propia imagen del
menor, intimidad y honra. En consecuencia, podra verse afectada la
formacin sexual del menor, lesionando sus intereses, si ste queda
expuesto a la injerencia de terceros, al poder visualizar el material.
Tal como seala Morillas Fernndez, en lo reseado radica la
distincin de ambos comportamientos. Mientras en el primer caso, se
est frente a una conducta determinada y puntual entre dos sujetos, en
el segundo supuesto, est presente el riesgo de difusin a ms
personas, lo que puede conllevar un dao al proceso de formacin del
menor en materia sexual31.
En definitiva, si un acto sexual de cualquier naturaleza es
practicado por un menor de dieciocho aos, pero mayor de catorce, con
un adulto y tales actividades son objeto de una grabacin o captacin
fotogrfica, slo sern punibles si existe el peligro de difusin. En caso
contrario, esto es, de no existir tal riesgo, slo pueden entenderse como
actos propios de la esfera ntima de toda persona y por tanto, impunes.
3.
Delitos de favorecimiento de la prostitucin del artculo 367
y de obtencin de servicios sexuales del 367 ter, ambos del
Cdigo penal
El delito de favorecimiento de la prostitucin ha tenido
importantes modificaciones, tanto con la ley 19.617 de 1999 como con
la ley 19.927 de 2004. En efecto, con la primera de las reformas se
suprimi la referencia que se haca a la corrupcin de menores, y con la
ley de 2004 las modalidades de habitualidad o abuso de autoridad o
confianza pasan a ser agravantes, incorporndose en este mismo
sentido el engao. En consecuencia, basta para estar frente al delito en
30

Contradiccin que tambin es puesta en evidencia por DE LA FUENTE JIMNEZ, Delitos

de pornografa p. 101-102; MORILLAS FERNNDEZ, Anlisis dogmtico, p. 465.
31
MORILLAS FERNNDEZ, Anlisis dogmtico, p. 465.

13

comento que se promueva o facilite la prostitucin de menores de edad

para satisfacer los deseos de otro.
En la discusin parlamentaria se argument, para fundamentar
estas modificaciones, en las dificultades probatorias que representaba la
exigencia de habitualidad o abuso.
En todo caso, la introduccin ms importante en esta materia
tiene lugar con la ley 19.927 al incorporarse el tipo penal de obtencin
de servicios sexuales, regulado en el artculo 367 ter del Cdigo
criminal. Las razones argidas en sede parlamentaria apuntaban,
esencialmente, a que la normativa entonces vigente slo castigaba al
proxeneta, mas no al cliente o el que recurre a los servicios sexuales de
los menores prostituidos. Por tanto, si el propsito real era combatir la
prostitucin infantil no poda dejarse de lado a quien utiliza los
servicios32. Se entendi pues, que al contemplar esta figura, se estaban
refiriendo a un sujeto distinto del comprendido en el artculo 367 del
Cdigo punitivo.
Mucho se ha discutido acerca de cul es el bien jurdico protegido
respecto de los delitos que apuntan a la prostitucin de menores, e
incluso, acerca de la necesidad de su tipificacin, pues no pocos
entienden que en estos casos se alude ms bien a la moral sexual
colectiva33. Y es que, como se afirm supra, resulta del todo discutible
recurrir a la herramienta punitiva para promocionar un determinado
orden moral en materia sexual, sobre todo si dentro del actual sistema
de los delitos sexuales existen diversas figuras que s pueden atender de
mejor forma la proteccin de la indemnidad o libertad sexual respecto
de los menores. An ms criticable resulta la punicin de estos
comportamientos si se tiene en consideracin que stos se castigan
aunque carezcan de toda capacidad de poner el riesgo tales intereses
32

En el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia a la Cmara de

Diputados del proyecto de la referencia a la Cmara de Diputados (Boletn 2906-07, 14
de mayo de 2003. Cuenta en Sesin 79 Legislatura 348) se indica lo siguiente: Los
autores de la indicacin estimaron necesario sancionar, no solamente al proxeneta,
sino que tambin a quienes utilizaren los servicios de estos menores como una forma
de combatir el problema de la prostitucin infantil y de crear conciencia en los adultos
acerca de la necesidad de proteger a los menores.
Los representantes del Servicio Nacional de Menores sostuvieron que esta disposicin,
que castiga al cliente de un menor prostituido, se justificaba plenamente por cuanto
quien ocupa los servicios de estos menores, contribuye directamente en su utilizacin
para la produccin de material pornogrfico, por cuanto al ser stos atrapados en las
redes de la pornografa, se les obliga a tener relaciones ntimas. Estimaron que con
esta disposicin podra cortarse la cadena de la pornografa infantil.
33
Tambin lo destacan, GARRIDO MONTT, Derecho penal, T. III, p. 408; GONZLEZ JARA,
El delito de promocin o facilitacin de corrupcin o prostitucin de menores, Santiago,
1986, p. 62.

14

individuales 34 . Lo razonable sera, tal como lo pone en evidencia

Rodrguez Collao, que estos delitos sigan el mismo camino de la
corrupcin de menores reforma de 1999 suprimindolos, y que las
conductas examinadas slo se sancionen si aplicando las reglas
generales de autora y participacin se configuran los delitos de
violacin, estupro o abuso sexual35.
Incluso, cuando se debati en el Congreso Nacional la tipificacin
de la obtencin de servicios sexuales respecto de menores, se hizo
presente lo discutible de la figura en comento.
Algunos parlamentarios sealaron en la Discusin en Sala de la
Cmara de Diputados. (Legislatura 347. Sesin 41. Fecha 11 de
septiembre de 2002. Discusin general):
En el caso de la prostitucin, se trata de actos consentidos.
Si no hay consentimiento o se ha intervenido en la
prostitucin por situacin de necesidad (hay voluntad, pero
motivada o forzada por necesidad), se configuran los delitos
de violacin o estupro, respectivamente. Por ello, en la
sancin al cliente en la prostitucin infantil, no hay bien
jurdico alguno que proteger, pues se trata de actos
consentidos, libres y voluntarios de dos personas, existiendo
un precio de por medio.
En definitiva, se sanciona la conducta por considerarla
socialmente reprobable, pero no hay ningn inters o bien
jurdico que amparar.
Atendido lo expuesto y a fin de dar una sentido a los delitos
examinados, podra entenderse que tienen un carcter pluriofensivo36.
Por una parte pretende salvaguardar la moralidad sexual colectiva y,
por otro, la libertad del menor en cuanto a su desarrollo natural de la
sexualidad.
El delito de favorecimiento de la prostitucin contempla dos
comportamientos tpicos, a saber, promover o facilitar. Tratndose de la
34

As lo destaca RODRGUEZ COLLAO, Los delitos, p. 227, quien afirma que el intrprete
debe atribuir a la norma un sentido que satisfaga las exigencias de lesividad y
proporcionalidad y sancionar slo si se aprecia un real detrimento de los derechos de
una persona concreta.
35
RODRGUEZ COLLAO, Los delitos, p. 227.
36
As lo sealan DOLCINI/MARINUCCI (Dir.), Cdice penale, p. 4144. Para Muoz Conde,
Derecho Penal, Parte Especial, 16 ed., Valencia, p. 2007, p. 244, lo que se protege es
una adecuada educacin en el ejercicio de la sexualidad; POLITOFF/MATUS/RAMREZ,
Lecciones de Derecho penal chileno, Parte Especial, 2 ed., Santiago, 2004, p. 283,
sealan que se protege tanto la indemnidad del menor como la honestidad en materias
sexuales.

15

promocin, se refiere a la induccin de un determinado acto, es decir,

instigar al menor a desarrollar una actividad, en este caso, la
prostitucin. En definitiva, formarle una resolucin ejecutiva37. En lo que
dice relacin a facilitar, debe entenderse como aquel acto que hace
posible la ejecucin o ejercicio de la prostitucin; hace ms fcil lo ya
iniciado38.
Considerando que lo que se promueve o facilita es la prostitucin
de menores, debe entenderse por tal la prostitucin el ejercicio de
actividades sexuales a cambio de retribuciones pecuniarias, en donde se
aprecia una diversidad de contactos interpersonales, es decir, pueden
acceder una pluralidad indeterminada de personas 39 . Cabe sealar al
respecto, que la doctrina ha destacado una serie de elementos
distintivos que conforman la prostitucin. Es as, que cuando se afirma
la concurrencia de una retribucin, se quiere destacar que las acciones
sexuales realizadas deben tener una conexin causal con la obtencin
de un fin lucrativo, esto es, evaluable en dinero40. Asimismo, se requiere
de habitualidad, lo que supone, precisamente, que se est frente a una
actividad que realiza una persona que hace de la sexualidad una forma
de comercio una suerte de promiscuidad. Por tanto, no puede
considerarse prostitucin la realizacin de actos sexuales espordicos
aunque haya mediado un precio41.
37

GARRIDO MONTT, Derecho penal, T. III, p. 409; GONZLEZ JARA, El delito de

promocinp. 111; RODRGUEZ COLLAO, Los delitos, p. 228; ETCHEBERRY, Derecho
penal..., IV, p. 78.
38
GARRIDO MONTT, Derecho penal, T. III, p. 409; GONZLEZ JARA, El delito de
promocinp. 111-112; RODRGUEZ COLLAO, Los delitos, p. 228; ETCHEBERRY, Derecho
penal..., IV, p. 78; el Cdigo penal italiano tambin considera conductas similares,
DOLCINI/MARINUCCI (Dir.), Cdice penale, p. 4146.
39
Con detalle, GONZLEZ JARA, El delito de promocinp. 69 y ss.; RODRGUEZ COLLAO,
Los delitos, p. 228-229; ETCHEBERRY, Derecho penal..., IV, p. 77-78; FLORES
FRAS/ARACENA MORALES, Tratado de los delitos sexuales, Santiago, 2005, p. 378. Para
DOLCINI/MARINUCCI (Dir.), Cdice penale, p. 4145, la prostitucin se define como la
oferta indiscriminada y habitual de prestaciones sexuales con fines de lucro. Segn
estos autores, el concepto se apoya en el fin de lucro y en la falta de discriminacin
respecto de los destinatarios de las prestaciones sexuales.
40
Aquello supone que la retribucin puede conformarse ya sea por una cantidad de
dinero o por especies que tengan un valor de mercado, como, por ejemplo, joyas, la
obtencin de un trabajo o drogas. As, GARCA PREZ, Captulo V, en: DEZ
RIPOLLS/ROMEO CASABONA (coord.), Comentarios al Cdigo penal, Parte Especial, II,
Valencia, 2004, p. 486.
41
Expresamente, GARCA PREZ, Captulo V, p. 487-488, para quien la habitualidad
es un requisito esencial para configurar la prostitucin, pues no entenderlo as, pueden
producirse discordancias valorativas con otras figuras penales, como, por ejemplo, con
el abuso sexual, donde el precio aparece como una medio de prevalimiento. Tambin
sostienen la habitualidad, MORALES PRATS/GARCA ALBERO, Comentarios, p. 336;
DOLCINI/MARINUCCI (Dir.), Cdice penale, p. 4145.

16

Sobre este punto, coincido con Rodrguez Collao en concebir el

tipo penal examinado como un delito de resultado, es decir, para
entenderlo consumado se requiere acreditar que el menor efectivamente
se ha prostituido a raz de los actos desplegados por el autor su
promocin o facilitacin42. Como afirma el citado autor, el resultado
exigido en el tipo penal consiste en que el menor, a instancias del autor,
haya ejercido la prostitucin durante un lapso de tiempo, es decir, haya
efectivamente realizado actividades de carcter sexual propias de la
prostitucin43.
La interpretacin expuesta tambin se explica por razones de
coherencia sistemtica, pues entenderla en sentido contrario, esto es,
como una conducta que pone en peligro la indemnidad del menor
llevara a disponer de un tratamiento penal ms gravoso que respecto
de aquel sujeto que efectivamente lesiona tal inters.
Por lo anterior, no se configura el delito en comento, si la
prostitucin no se ha producido efectivamente. Dicho en otros trminos,
no hay favorecimiento a la prostitucin, si sta no tiene lugar. En
consecuencia, es fundamental dar por acreditada la prostitucin para
poder calificar los actos desplegados por el autor como propios de su
facilitacin o promocin44.
Por otro lado, el artculo 367 exige la concurrencia de un elemento
subjetivo del tipo: que se satisfaga los deseos de otro, amn de la
presencia de un dolo directo 45 . Considerando que es un elemento de
tendencia trascendente no se requiere que efectivamente se logre dicho
objetivo, sino que se acte en esa direccin 46 . Pues bien, de tal
requerimiento se desprende lo siguiente: no se configura el tipo
examinado si el sujeto activo acta para satisfacer los deseos propios47.
42

RODRGUEZ COLLAO, Los delitos, p. 229. As tambin,

RODRGUEZ COLLAO, Los delitos, p. 229, resalta que para estar frente al resultado
que el tipo penal demanda, las conductas deben ser constitutivas de delito (violacin,
estupro o abuso sexual), pues entenderlo de otro modo no podra explicarse la alta
penalidad que el favorecimiento de la prostitucin lleva consigo.
44
En estos mismos trminos, GMEZ TOMILLO, Derecho penal sexual y reforma legal:
Anlisis desde una perspectiva poltica criminal, en Revista Electrnica de Ciencia
Penal y Criminologa, N 7, 2005 (http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-04.pdf): La
prostitucin del menor o incapaz se constituye en el resultado del delito: no hay
favorecimiento o induccin punible a la prostitucin si sta no se ha producido
efectivamente.
45
Exigencia que es pacfica en la doctrina. Por todos, RODRGUEZ COLLAO, Los delitos,
p. 230.
46
GARRIDO MONTT, Derecho penal, T. III, p. 410.
47
La doctrina es unnime en entender que si el sujeto acta para satisfacer sus
propios deseos o apetitos sexuales, no se comete el delito de favorecimiento de la
prostitucin. As, GARRIDO MONTT, Derecho penal, T. III, p. 410; RODRGUEZ COLLAO, Los
43

17

De tener lugar esta ltima hiptesis slo cabra aplicar, de darse el caso,
el artculo 367 ter del Cdigo penal.
Respecto de esta ltima figura, a saber, el delito de obtencin de
servicios sexuales tambin se le denomina favorecimiento de la
prostitucin impropio, se refiere al cliente o a quien contrata los
servicios sexuales de un menor. Examinado desde esta perspectiva,
debe entenderse que para los efectos de su aplicacin debe tratarse de
un menor que practica voluntariamente la prostitucin, por tanto, debe
acreditarse su concurrencia. No cabe otra interpretacin si se considera
que los sujetos pasivos son menores entre catorce y dieciocho aos que
s pueden ejercer su libertad sexual48. Incluso y a mayor abundamiento,
conforme a una interpretacin sistemtica y teleolgica, es la nica
conclusin posible, atendido lo ya sealado respecto al art. 367.
Refuerza lo expuesto, que el propio tipo penal seala
expresamente que no deben concurrir las circunstancias propias del
delito de violacin o estupro, pues de ser as, se aplican dichos
preceptos penales. Tal disposicin slo puede entenderse, conforme
tambin lo afirman Politoff/Matus y Ramrez, como un llamado de
atencin para investigar si realmente se trata de actos de prostitucin
ejercidos voluntariamente o no49.
Teniendo en consideracin las argumentaciones precedentes, debe
concluirse que un mismo comportamiento no puede satisfacer ambos
tipos penales, a saber, los dispuestos en los artculos 367 y 367 ter.
Desde el momento en que el autor despliega todo su accionar para
satisfacer sus propios deseos sexuales, retribuyendo pecuniariamente al
menor que ejerce la prostitucin, configura el delito de obtencin de
servicios sexuales, desplazando a la norma que tipifica el delito de
favorecimiento de la prostitucin, toda vez que no concurre el elemento
subjetivo del tipo expresamente all establecido.
Es cuanto se puede informar en Derecho.
Santiago, mayo de 2012

delitos, p. 233-234; POLITOFF/MATUS/RAMREZ, Lecciones, PE, p. 284; GONZLEZ JARA,

El delito de promocin, p. 126-127; ETCHEBERRY, Derecho penal..., IV, p. 80; LABATUT,
Derecho penal, T. II, 7 ed., Santiago, 1996, p. 147; FLORES FRAS/ARACENA MORALES,
Tratado, p. 380.
48
Adems, debe tenerse en cuenta que su establecimiento, conforme se desprende de
las actas parlamentarias, obedeci a un propsito de disponer de herramientas para
enfrentar la prostitucin infantil.
49
POLITOFF/MATUS/RAMREZ, Lecciones, PE, p. 285.

18

Ral Carnevali R.
Director
Centro de Estudios de Derecho Penal
Universidad de Talca

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