Autora directa y mediata.

Autora directa.(Zaffaroni)
Es el autor que puede ejecutar por s mismo (personalmente) el delito,
valindose para ello de sus propias manos o de cualquier otro instrumento.
Como elemento general, tiene el dominio final del hecho quien dirige a la
totalidad del suceso hacia un fin determinado. Depende adems de la
posicin relativa del sujeto respecto de los dems participes.
Como elemento especial, en los delitos en que el tipo requiere elementos
subjetivos distintos del dolo, la autora depende tambin de la existencia en
el sujeto actuante del elemento subjetivo especial. Por ejemplo: quien se
apodera de una cosa para otro, sin nimo de lucro, tiene el dominio de la
accin pero carece del elemento especial de la autora por lo que, el que
con nimo de lucro se vale de otro, es autor mediato del delito; segn sean
las caractersticas del autor inmediato.
El caso en que un sujeto llene objetiva y subjetivamente los requerimientos
de la conducta tpica en forma personal y directa no ofrece ninguna duda
cerca de que tiene en sus manos el curso del devenir del hecho.
A esta forma de autora, llamada autora directa, se contrapone la autora
indirecta o autora mediata, que es la que realiza quien se vale de otro que
no comete injusto, sea porque acta sin dolo, atpicamente o
justificadamente. La autora mediata es el tipo de autora que analizaremos
a continuacin.

Autora mediata.(Bacigalupo)
Autor mediato es el que se vale de otro para la realizacin del tipo. La
autora mediata presupone el dominio del hecho, como la autora, y
adems la posesin de los dems elementos de la autora. Esta forma de la
autora no es siempre aceptada, sea porque se cuestiona su necesidad, sea
porque se le formula reparos desde el punto de vista del principio de la
legalidad (estas ltimas solo seran sostenibles si se considerara que la
nica explicacin admisible de la autora es la que proporciona la teora
formal-objetiva).
El autor mediato domina el hecho mediante el dominio de otro
(instrumento) que realiza el tipo en forma inmediata.
Esta situacin se presenta en los siguientes casos:

Cuando el instrumento obra sin dolo. Se trata de casos en los

que el instrumento ignora las circunstancias del tipo (obra con error
de tipo) y por lo tanto no sabe qu hecho est llevando a cabo.
Ejemplo: el mdico que, para matar a un paciente, utiliza a una
enfermera que ignora que la jeringa contiene una dosis mortal. El
dominio del hecho proviene del conocimiento del autor mediato y del
desconocimiento del instrumento.

Cuando el instrumento obra coaccionado. En esta hiptesis los

puntos de vista se dividen. Por una parte se sostiene que el
coaccionado obra con dolo y que, por lo tanto, tiene el dominio del
hecho; consecuentemente, el que coacciona sera instigador, pero no
autor mediato. Otros autores sostienen que cuando el efecto de la
coaccin sobre el coaccionado es muy fuerte y reduce altamente su
libertad hasta el punto que pierde la decisin sobre lo que ocurrir, el
que coacciona ser autor mediato. En realidad ms que contradecirse
ambas posiciones se complementan.

Cuando el instrumento no tiene capacidad de motivacin. La

situacin puede adoptar dos formas diferentes segn que el
instrumento carezca de capacidad de motivacin en sentido estricto
(inimputabilidad) o que haya obrado sobre la base de un error sobre
la prohibicin o la desaprobacin jurdico-penal. SI el instrumento es
inimputable (incapaz de motivarse) habr autora mediata de parte
del que lo utiliza, salvo que el inimputable haya conservado el
dominio del hecho, en cuyo caso habr instigacin.
Si el instrumento obra con un error de prohibicin inevitable faltar
tambin su capacidad de motivacin y habr autora mediata. En
caso de que el error sea evitable es posible tambin la autora
mediata, pues, aunque no se excluya la capacidad de motivacin del
instrumento, el que obra por detrs adquiere el dominio de la
voluntad de ste en razn de su mayor conocimiento (a este respecto
las opiniones no son unnimes). Naturalmente esto no excluye la
autora del que obra en forma inmediata, la que se fundamenta en el
dominio que conserva sobre su accin. Brevemente: el autor mediato
tiene el dominio del hecho a travs de la voluntad del instrumento; y
ste mantiene el dominio del hecho a travs del dominio de su
accin.

Cuando el instrumento carece de la calificacin de autor o

bien obra sin el elemento subjetivo especial de la autora. La
primera cuestin es complicada porque el que acta directamente lo
hace con dolo y libertad; razn por la cual sera quien tendra el
dominio del hecho, aunque no pudiera ser autor por carecer de la
calificacin necesaria. Si el dominio del hecho lo tiene el no-calificado
(extraneus) no lo puede tener el calificado (intraneus). Este, por otra
parte, no podra ser instigador porque el extraneus no es autor y slo
se puede ser instigador de otro que es autor.
Por un lado, se afirma que el intraneus tiene el dominio social del
hecho (Welzel) o el dominio normativamente concebido del hecho
(Jeshcheck). Por otra parte se afirma que en estos casos la presencia
de una forma mixta de participacin segn la cual el intraneus debe
ser sancionado como si fuera un instigador (Schmidhuser). Otro
punto de vista distingue entre delitos de dominio y delitos de
infraccin de deber (Roxn).
Desde el punto de vista de Bacigalupo, la cuestin puede
simplificarse si se piensa que el deber de los delitos especiales

propios se infringe con una accin y que por lo tanto el dominio del
hecho solo puede tenerlo el que realiza o puede realizar la accin que
infringe el deber. Se trata, entonces de un caso de dominio del hecho
a travs del dominio de la propia accin y consecuentemente el
intraneus (calificado) ser autor directo, mientras el extraneus (nocalificado) es slo cmplice.
Una cuestin similar se presenta cuando el tipo penal exige un
elemento subjetivo especial de la autora. Ejemplo: el dueo de un
campo deja que su criado, que conoce todas las circunstancias, pero
que no tiene nimo de lucro, lleve hacia el corral propio gallinas de su
vecino; el dueo quiere apropiarse de estas gallinas ajenas. El criado
no cometera hurto como autor por carecer del nimo de lucro,
mientras que el dueo no realiza la accin tpica. Suele entonces
sostenerse que el que obra es autor y el dueo instigador, para lo
cual se reinterpreta el elemento subjetivo del hurto.

Cuando
presenta
otro. En
derechos

Cuando el instrumento obra de acuerdo a derecho. El que, por

ejemplo, mediante una denuncia falsa logra que un juez ordene la
detencin del acusado, tiene el dominio del hecho porque el juez que
obra de acuerdo con lo que prevn las leyes ignora la situacin real a
causa del engao.

Cuando el instrumento obra dentro de un aparato de poder. El

jefe de un aparato de poder (por Ej: un servicio secreto), que da la
orden a un subordinado de que mate a otro, tiene el dominio del
hecho y es, por lo tanto, autor mediato, porque tiene la posibilidad de
reemplazar al subordinado que se negare a cumplir su orden por otro
que la cumplira. La autora directa o inmediata del que cumple la
orden est fuera de toda duda (Roxn).

el instrumento no obra tpicamente. La cuestin se

sobre todo en los casos de participacin en el suicidio de
la prctica de este problema quedar superado en los
que incriminan la instigacin y ayuda al suicidio.

Es autor directo

El que realiza personalmente la conducta tpica

aunque utilice como instrumento fsico a otro que no
realiza conducta.
Que acta sin dolo

Es autor mediato

El que se vale de un
tercero

Que acta
atpicamente
Que acta
justificadamente

La autora culposa y la autora dolosa. (Zaffaroni)

Autor culposo es el que causa un resultado (determinado por la violacin del
deber de cuidado), no pudindose hablar all de dominio del hecho.

La verdad es que, en tanto que la autora dolosa se basa en el dominio del

hecho, la culposa en la causacin del resultado.
La diferente fundamentacin que tiene la autora dolosa (en el dominio del
hecho) y la culposa (en la causacin del resultado) tienen consecuencias
harto diferentes con respecto a la participacin: la participacin solo es
concebible en la autora dolosa.
No es admisible la participacin culposa en delito doloso, ni la participacin
dolosa en delito culposo. La nica participacin posible es la dolosa en
delitos dolosos.
El autor doloso en el cdigo penal. El ejecutor. (Zaffaroni)
El Art. 45 del CP comienza diciendo que los que tomasen parte en la
ejecucin del hechotendrn la pena establecida para el delito. A
fortiori, los que ejecutan el hecho tienen la pena del delito. Siendo ello as,
Quines son los que toan parte en la ejecucin? No pueden ser otros que
los co-autores. Por ende, la figura del ejecutor, del Art. 45, abarca tambin a
quien ejecuta y a quien toma parte en la ejecucin, es decir, al autor y al coautor.

C) Participacin.(Bacigalupo)
El CP no limita la punibilidad a los que realizan la accin tpica, es decir, a
los autores, sino que contiene prescripciones que permiten sancionar
tambin a los partcipes.
La participacin es una categora dogmtica que se caracteriza por estudiar
el problema de aquellos que, tomando parte en el delito, no realizan la
accin tpica. Por lo tanto, la participacin alcanza a los cmplices e
instigadores, porque sus acciones contribuyen a la realizacin del delito por
el autor, pero no son acciones tpicas en el sentido de que no realizan por s
solas la accin descripta en el tipo. Determinar a otro matar a un tercero
(instigar) no es matar a otro; prestar ayuda a otro para que robe no es
robar, sino cooperar en el robo (complicidad).
Resumiendo: todos los que no realizan la accin tpica, es decir, que no son
autores, ni coautores, ni autores mediatos, slo pueden ser responsables si
han determinado al autor a cometer el hecho punible (instigacin) o si le
han prestado una ayuda para que lo cometa (complicidad).
Es frecuente que en la teora se sostenga que autores son los que toman
parte en la ejecucin del hecho. Sin embargo, es claro que esas
expresiones son demasiado amplias para dar una definicin adecuada de los
lmites entre la autora y la participacin, pues tambin los partcipes toman
parte en la ejecucin del hecho, dado que todo el que participa debe haber
tomado una parte de su ejecucin. Esa parte puede consistir en motivar al
autor (instigacin) o en ayudarlo (complicidad). En consecuencia, lo que
debe delimitar el mbito de la participacin frente a la autora es el dominio
del hecho: partcipes son los que toman parte antes de la ejecucin o
durante ella, pero sin dominio del hecho.

Las formas que puede asumir la participacin son, entonces, las siguientes:

Instigacin: determinacin de otro a la comisin de un hecho

punible en el que otro tiene el dominio del hecho. (Art. 45 CP)

Complicidad: Prestacin de una ayuda a otro para la ejecucin de un

hecho que no habra podido cometerse sin la ayuda. (Art. 45 CP)
Prestacin de cualquier otra ayuda. (Art. 46 CP)

Fundamento de la punicin de la participacin

Partiendo de la diferencia dogmtica entre autor y partcipe propia de un
sistema diferenciador; el fundamento para que se legitime el castigo al
partcipe ha sido explicado por las siguientes teoras:
1.Teora de la participacin en la culpabilidad. Esbozada por H.
Mayer, tambin llamada Teora de la corrupcin; lo esencial de esta
teora es la influencia que el partcipe ejerce sobre el autor, pues ha
obrado corrompindolo, conduciendo al autor a la culpabilidad y la pena
se impone por haber hecho de l un delincuente.
En nuestro ordenamiento jurdico donde la participacin es accesoria, esta
teora no ha sido aceptada, pues slo permite fundamentar la pena en el
caso de la instigacin sobre un autor culpable, pero es difcil que justifique
la sancin en supuestos de instigacin sobre un autor no culpable o incluso
en supuestos de complicidad.
2.Teora pura de la causacin. La participacin se fundamenta en el
aporte causal del partcipe para la produccin del resultado; el hecho que
el aporte causal del partcipe se efectiviza a travs del autor, no
fundamenta la sancin del partcipe, sino que slo representa un motivo
para atenuarle la pena, pues muestra que el partcipe se encuentra a
mayor distancia respecto del hecho.
Los partidarios de esta teora no consideran necesario derivar de lo injusto
del hecho principal al injusto del partcipe; siendo as el partcipe no es
responsable por favorecer un hecho ajeno sino por realizar su propio injusto.
3. Teora de la participacin en lo injusto o en lo ilcito. Esta es la
teora dominante; considera que la razn del castigo de la participacin
est en que el partcipe induce o favorece una conducta tpica y
antijurdica a travs de la provocacin del dolo en el autor; por ende el
contenido del injusto en la participacin se determina segn el contenido
de lo injusto del hecho en el cual se participa; conforme a esta teora, la
participacin afecta el mismo bien jurdico que la conducta principal.

Formas de Participacin
La instigacin
Instigador es el que dolosamente determina a otro, en forma directa, a la
comisin de un delito. Instigador es el que crea el dolo en la cabeza del
autor, es decir, el que genera la idea de la comisin dolosa del delito en el

autor.

La punibilidad del instigador depende de: que el instigado no

estuviera decidido ya con anterioridad a la comisin del delito; y de

Que el instigado d por lo menos comienzo a la ejecucin del hecho.

Cuando la instigacin no logre su propsito por razones ajenas a la voluntad

del instigador cabe pensar en la posibilidad de sancionar por tentativa de
instigacin. El Cdigo Penal Argentino (Art. 48) determina que si se trata de
elementos personales que agravan la punibilidad, tienen efecto respecto de
la punibilidad del partcipe si eran conocidos por ste. A su vez, si se trata
de elementos personales que disminuyen la punibilidad slo tienen efecto
personal, es decir en favor de aquel en quien concurren.
La instigacin debe cometerse mediante un medio psquico, pero no
constituyen instigacin los medios sutiles o las meras insinuaciones. Se
extrae el requisito de que la instigacin debe ser hecha en forma
concluyente de la palabra directamente, empleada por el Art. 45 CP.
Hay determinacin directa cuando el que determina es autor, pero tambin
la hay cuando el que determina es instigador; pero no hay determinacin
directa cuando un sujeto se limita a hacer sutiles sugerencias,
sugerimientos ambiguos o medias palabras.
El medio hemos dicho que debe ser psquico y directo. Por medio psquico y
directo no debe entenderse solo la palabra clara y determinante, son que
puede ser cualquier otro medio simblico: gestos, actitudes, palabra escrita,
claves, etc.
Diferencia entre instigacin y autora mediata
La autora medita presupone que al tercero, su incapacidad o error, le
impidan darse cuenta de lo que hace; o por el temor que excluye su
libertad, obra como instrumento del autor mediato. Bajo este aspecto se
diferencia la autora mediata de la instigacin, que requiere que el ejecutor
del delito sea determinado a cometerlo, lo que supone su decisin
consciente y libre.
El determinador (Zaffaroni)
La figura del determinador, que frecuentemente se confunde con la del
instigador, encierra verdaderos casos de autora junto con casos de
instigacin: el que determina a otro puede ser el autor mediato, pero
tambin determina a otro el que se vale de quien no realiza conducta, que
es la manera ms tajante y radical de determinar. La figura del autor
mediato y la del que se vale de quien no realiza conducta, se encuentran,
pues, en la ltima parte del Art. 45 CP: los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo.
Delitos de propia mano y delicta propia.
Se llaman delitos de propia mano a los que solo puede cometer el autor
realizando personalmente la conducta tpica. El ms claro de estos delitos
es la violacin: solo puede ser cometida por el que tiene acceso carnal.

En los llamados delicta propia solo puede ser autor el que tiene los
caracteres que estn exigidos al autor en el tipo objetivo. As, no puede ser
autor de cohecho pasivo el que no sea funcionario pblico, ni puede
cometer prevaricato judicial el que no sea juez, etc.
Estos huecos que se producen entre la autora y la participacin y que
nuestro CP soluciona creando un tipo de determinacin a cometer delito y
penando con la pena del delito, obedecen a que los delitos de propia mano
y los delicta propia son imitaciones de carcter legal al principio del dominio
del hecho como caracterizacin de la autora.
El tipo especial de autor de determinacin(Zaffaroni)
En nuestro CP no hay impunidad para los casos que hemos planteado,
puesto que tratndose de delicta propia o de delitos de propia mano,
excluida la autora por no presentar los caracteres del autor o por no realizar
personalmente la conducta el sujeto, y excluida tambin en tales casos la
participacin porque el interpuesto no comete injusto (en razn de que su
conducta est justificada o es atpica) o no realiza conducta, opera un
verdadero tipo especial de autor de determinacin, que seguramente est
presente en la tan general formula del Art. 45 del CP: En la misma pena
incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
Tanto determina el que se vale de otro como autor, como el que se vale
como instigador, como el que lo hace sin ser autor ni instigador. Este ltimo
solo puede ser penado como autor de la determinacin misma y no del
delito a que ha determinado. La mujer no es penada como autora de
violacin, sino que se le aplica la pena de la violacin por haber cometido el
delito de determinar a la violacin; el sujeto no es penado como autor de
cohecho pasivo, sino como autor de la determinacin al cohecho pasivo.

La complicidad (Participacin primaria y secundaria)

Cmplice es el que dolosamente y sin tener el dominio del hecho principal
presta al autor o autores ayuda para la comisin del delito. En materia de
participacin rige el
principio de accesoriedad. Significa que la
responsabilidad de los partcipes es dependiente (accesoria) de la
responsabilidad del autor.
En los cdigos que, como el argentino, distinguen entre complicidad
necesaria (o primaria) y no-necesaria (o secundaria) ambas categoras
dependern de que la ayuda haya sido de tal magnitud que sin ella el delito
no habra podido cometerse o bien que no haya alcanzado tanta
importancia respectivamente.
Para determinar si la ayuda prestada es de tal naturaleza que sin ella el
delito no habra podido cometerse puede utilizarse la frmula de la conditio
sine qua non: si se elimina mentalmente la accin del partcipe y el hecho
no habra podido cometerse, estaremos ante una participacin necesaria.
Es preciso tener en cuenta que el que presta una colaboracin sin la cual el
delito no habra podido cometerse, en determinadas circunstancias, puede
tener el dominio del hecho, pues quien dispone sobre una colaboracin
decisiva tiene tambin una decisin sobre la continuacin o no de l. Por
ello debe distinguirse si el aporte sin el cual el delito no habra podido

cometerse tuvo lugar antes del comienzo de la ejecucin o despus de l.

El que colabora con un aporte sin el cual el delito no podra cometerse
despus del comienzo de ejecucin, tiene el codominio del hecho y es por
lo tanto coautor. El que presta una ayuda de tal naturaleza antes del
codominio del hecho, consecuentemente, ser un cmplice primario o
necesario.
La complicidad primaria se distingue de la secundaria valorando el aporte
(art. 45 del CP):

Partcipe primario: (art. 45 del CP) Quien presta al autor un auxilio

o cooperacin sin los cuales el hecho no hubiese podido cometerse.

Partcipe secundario: (art. 46) Quien coopera de cualquier otro

modo a (a y no en) la ejecucin del hecho o presta una ayuda
posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo.

El exceso de los autores: si los autores se exceden y realizan un

hecho ms grave que aquel al que se los instig o para el cual se
les prest la ayuda o la colaboracin, los instigadores y cmplices
no respondern sino por el hecho al cual instigaron o en el que
creyeron colaborar (Art. 47 CP). Como es lgico, cabe el dolo
eventual respecto al exceso.
Co-autora y complicidad primaria
Hemos dicho que la co-autora de distingue de la participacin en que hay
una divisin del trabajo que implica un aporte necesario para la realizacin
del hecho (dominio funcional del hecho) conforme al plan concreto.
La participacin necesaria no puede configurar en estos casos co-autora,
porque no puede ser autor quien no tiene los caracteres tpicos del autor (en
los delicta propia) o no cumple el verbo tpico en forma directa y personal
(en los delitos de mano propia).
Sintetizando todo nuestro planteo, vemos ahora que los ejecutores son
autores, los determinadores pueden ser autores mediatos, autores del tipo
especial de determinacin de otro o instigadores, y los auxiliadores o
cooperadores son cmplices, sean necesarios o simples (primarios y
secundarios).
Complicidad y encubrimientos
El principio general es que solo puede haber participacin mientras el
injusto no se ha ejecutado; cuando termina la ejecucin del injusto, ya no es
posible la participacin y solo es posible contemplar la posibilidad de que la
conducta encuadre dentro de algunos de los supuestos tpicos de
encubrimiento.
Esta separacin eventual entre el momento de la consumacin y el
momento en que termina la ejecucin, da lugar a la distincin entre lo que
se ha dado en llamar consumacin (o consumacin formal, en que ya no hay

tentativa sino delito completo) y agotamiento del delito (tambin llamado

consumacin material).
En caso del delito permanente no es el nico en que el agotamiento no
coincide con la consumacin: en el delito continuado, que es el delito en que
la repeticin del hacer tpico no configura otro delito sino que aumenta el
contenido de injusto del mismo, como cuando alguien hurta mil pesos
diarios de la caja que maneja durante un ao (en que no hay 365 hurtos,
son un hurto en forma de delito continuado), tambin la consumacin se
distancia del agotamiento. El delito se consuma con el primer
apoderamiento de mil pesos, pero se agota con el ltimo. Hasta que no hay
ahogamiento puede tambin en estos casos haber participacin.
Es sntesis: la participacin puede tener lugar mientras no se ha agotado la
ejecucin del injusto, aun cuando ya se halle consumado.

Requisitos de la participacin. Aspecto interno de la

accesoriedad
En su aspecto interno la participacin requiere el dolo de contribuir a un
injusto doloso. Hemos visto ya que conceptualmente es inadmisible la
participacin culposa, lo que por otra parte resulta sumamente claro a la luz
de la previsin de nuestro Art. 48 CP.

Aspecto externo

a) Debe tratarse de un hecho comn: Es necesario que el concurso de

contribuciones se haga respecto del mismo hecho (convergencia objetiva).
Este hecho comn puede ser consumado o tentado.
Por consiguiente, es punible la participacin en una tentativa (ser partcipe
de un delito en grado de tentativa): Si el delito no se consuma, pero el
partcipe ha realizado ya los actos de participacin, responde por los
mismos en la medida de la punibilidad correspondiente a la tentativa. Es
esta la solucin dada por el art. 47 ltimo prrafo del Cdigo Penal Si el
hecho no se consumase, la pena del cmplice se determinar conforme a
los preceptos de este artculo y a los del ttulo de la tentativa.
Pero no es punible la tentativa de participacin: Aquellos casos en que el
pretendido partcipe no alcanz a efectuar los actos en que iba a consistir su
participacin. Ello no representa aporte a ningn delito, no hay participacin
si esta no ha sido eficaz Igualmente no existe participacin cuando se
intenta contribuir sobre un hecho que ya ha sido realizado.
Tampoco es punible la participacin en los actos preparatorios.

Es decir, la participacin es participacin en un injusto doloso, externamente

requiere que el hecho principal se halle en una etapa ejecutiva para que la
participacin sea punible, es decir, que por lo menos el injusto se haya
intentado. Mientras no media un acto de tentativa por parte del autor del
injusto, la conducta del participe en los actos preparatorios no puede ser
punible, porque es atpica.
No debe confundirse la tentativa de participacin (atpica) con la
participacin en la tentativa, que es precisamente cuando la participacin
comienza a ser tpica y que es el supuesto expresamente previsto en el Art.
47 ltimo prrafo del CP.
Entonces, la punibilidad del partcipe depende de la punibilidad del autor,
que depende del grado de ejecucin del delito.

Zancinetti: no pareciera que esta solucin fuera justa, porque el

partcipe, con su colaboracin, ya introduce todo lo que va a
introducir en el injusto que se planea. Por lo tanto, no es justo que se
beneficie por el arrepentimiento de quien tiene le dominio del
hecho (autor).

Aspecto interno:

b) Convergencia intencional: Las voluntades deben concurrir respecto

del mismo hecho (convergencia subjetiva), es decir los partcipes deben
orientar su voluntad hacia un nico hecho.
c)Accesoriedad: La participacin es accesoria. No existe complicidad sin
autora. La actividad del partcipe es una contribucin al hecho del autor.
La accesoriedad es un rasgo distintivo de la participacin, lo cual supone
dependencia del hecho del partcipe respecto del hecho del autor o de los
autores. Esta caracterstica ha sido puesta en tela de juicio por alguna parte
de la doctrina actual, propiciando el camino hacia un concepto no accesorio
de la participacin criminal (Ej: Castro, basndose en los arts. 83, 99, 209,
212, 227 bis, 234 277, 281, 293, 301 del Cdigo Penal).
En relacin a la dependencia de la responsabilidad de los partcipes respecto
del autor (accesoriedad cualitativa), se han formulado diversas teoras:

Accesoriedad mnima: Requiere que el hecho principal sea tpico;

Accesoriedad extrema: requiere que el hecho principal sea tpico

antijurdico y culpable;

Hiperaccesoriedad: va ms lejos y exige

que adems,

las

circunstancias personales agravantes y atenuantes del autor se

comuniquen beneficiando o agravando la situacin del partcipe.

Accesoriedad limitada: En nuestro pas se sigue la teora de la

accesoriedad limitada de la participacin, que requiere que el hecho
principal sea tpico y antijurdico.

Como ya se dijo, por accesoriedad limitada se entiende aquella concepcin

que hace depender la responsabilidad del partcipe de la realizacin por
parte del autor de un hecho tpico y antijurdico. Por tanto, si el autor
principal realiza un hecho permitido por el Derecho aunque sea tpico (Ej:
matar a otra persona en legtima defensa) la contribucin del partcipe al
hecho (proporcionando, por ejemplo, el arma homicida) es impune.
La teora de la accesoriedad limitada de la participacin se explica porque si
en el caso de que la conducta del autor, que es la conducta principal,
eximimos a ste de responsabilidad penal en base a que se ha ajustado a
Derecho, no podemos incriminar la conducta del partcipe, que no es la
conducta principal, porque ha contribuido a la realizacin de un hecho
permitido por el Derecho. Adems, para que la participacin sea punible, el
partcipe tiene que realizar la contribucin a la comisin del hecho delictivo
realizado por el autor, con conocimiento y voluntad de auxiliar a ste en
la ejecucin.

En esta teora, todo lo que agrava el ilcito o la culpabilidad del autor se

transmite al partcipe en la medida de su conocimiento; pero todo lo que
disminuye el injusto se juzga individualmente.

Se transmite

lo que agrava la culpabilidad

si lo conoce

el
Lo que agrava el injusto
No se transmiten
48)

partcipe.

disminuciones o exclusiones de la penalidad (Art.

En nuestro derecho penal merced al principio de individualidad de la

culpabilidad, es de aplicacin la teora de la accesoriedad limitada (Donna).
Tambin la teora de la participacin extrema tiene ciertos adherentes. El
resto de las teoras han quedado descartadas.
Se puede participar en los delitos de accin o en los de omisin: quien tiene
el deber de actuar para no delinquir, puede ser instigado o ayudado a no
hacerlo.

Participacin y culpabilidad:

No se admite la posibilidad de participar culposamente en un

delito doloso.

Pero Se puede participar en un delito culposo?: Existen varias

posturas:

Zaffaroni: afirma que no puede existir participacin en delitos

culposos porque no es posible hablar de convergencia intencional
cuando el autor de un delito culposo no persigue o quiere el
resultado.

Nez: considera posible un aporte doloso (participacin) en un

delito culposo, afirmando que en el delito culposo no es verdad que el
autor no quiera algo. Puede no querer el resultado, pero s quiere
violar el deber de cuidado que le incumbe. En ese querer puede
converger intencional y objetivamente con el partcipe.
En este sentido cabe citar tanto participa en el delito el que se
uni a otro para cometerlo, como el que se uni a otro para
realizar la conducta culposa que caus el delito. Sera el caso
de dos automovilistas que convienen realizar una competencia
no autorizada y en zona urbana. Produciendo un resultado
antilegal y culposo, poco importar cul de los dos conductores
lo produjo materialmente, puesto que ambos, desoyendo los
dictados

del

deber objetivo

de

cuidado,

prestndose

mutuamente aliento o afn competitivo, llegaron directamente

a la produccin del acontecimiento daoso (Cmara Penal de
Rosario, Sala I, J, 63-211, citado por Breglia Arias &Gauna,
Tomo 1, p. 429).

La comunicabilidad de las circunstancias. (Art. 48 CP)

(Zaffaroni)

El Art. 48 CP establece que las relaciones, circunstancias y calidades

personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, con tendrn
influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan.
Tampoco tendrn influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad,
salvo el caso en que fueran conocidas por el participe.
Entendemos que el Art. 48 se est refiriendo exclusivamente a todas las
relaciones, circunstancias y calidades personales que hacen a la
culpabilidad, a la peligrosidad y a las causas personales de exclusin de la
pena. Entendida la disposicin en este sentido resulta clara y comprensible,
pese a su defectuosa redaccin.
Algo anlogo pasa cuando se trata de causas que simplemente atenan la
culpabilidad: el que coopera con otro que se halla en estado de emocin
violenta, no puede ser penado conforme al Art. 81 inc. 1 a) si no se
encuentra el mismo en estado de emocin violenta. E estado de emocin
violenta solo podr tomarse en cuenta para el autor, co-autor o cmplice
que lo presente.
La ley entiende que la mayor peligrosidad del autor perjudica al participe
(instigador o cmplice) en cuanto a la cuantificacin penal (Art. 41), lo que
no excluye que pueda verse neutralizada por las propias caractersticas
personales del participe, que el juez debe valorar al cuantificar la pena. De
igual modo, la ley toma en cuenta el mayor contenido de culpabilidad que
hay en helecho del autor cuando se revela especialmente para agravar la
penalidad. Aqu se tiene en cuenta la participacin en la culpabilidad, es
decir, en la reprochabilidad del autor especialmente calificada; en los casos
en que el participe la conoce. Si tomamos, por ejemplo, el Art. 80 del CP,
veremos que en sus incisos hay calificaciones que obedecen a un mayor
contenido de reprochabilidad y no a un aumento del injusto: as, las
calificantes que obedecen a los motivos, son un claro problema de mayor
culpabilidad. El inc.4 pena al que matare por placer, codicia, odio racial o
religioso y el 3 al que matare por precio o promesa remuneratoria. Estas
son claras referencias a una mayor culpabilidad del autor, que pasan la
participe cuando las conoce. Se trata de una limitada concesin al principio
de la accesoriedad extrema en el caso de delitos calificados expresamente
por su mayor contenido de culpabilidad.