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Contrato de fideicomiso
El contrato de fideicomiso fue regulado por la Ley 24.441 en el ao 1994,
como un instrumento de financiacin de la adquisicin de la vivienda. La
nueva institucin se caracteriz por la separacin patrimonial y la seguridad
jurdica que brindaba a los que participaban de esta nueva institucin.
El actual Cdigo Civil y Comercial unificado regula al fideicomiso en el Libro
III, Captulo 30, Secciones 1 a 8 y en el Captulo 31, buscando una mejora y
evolucin en la normativa establecida por la citada ley.
No se han introducido cambios profundos en las bases del instituto, pero s
podemos advertir la mejora de deficiencias tcnicas en su mtodo,
sistematizacin del articulado, precisin en su redaccin, e incluso algunas
modificaciones esenciales, como el rol del fideicomisario, la liquidacin del
fideicomiso por insuficiencia, el fideicomiso testamentario, entre otros.
Con el fin de hacer una primera apreciacin, debemos tener presente que la
figura en tratamiento es una estructura jurdica que contiene un negocio
especfico. Sin embargo, hay que considerar que si el negocio emprendido
de por s no es rentable, utilizar un fideicomiso no lo har rentable, pues
tales circunstancias refieren a aspectos diferentes. El fideicomiso como
figura jurdica refiere a la instrumentacin del negocio, y, visto desde la
segunda perspectiva, refiere a su curso econmico ligado a su rentabilidad.
Son dos cuestiones distintas que trabajan de manera conjunta para alcanzar
el xito.
Esta figura tiene aspectos econmicamente positivos, ya que vino a
posibilitar el comienzo o continuidad de actividades de produccin a travs
de un sistema de financiacin que se adapta a cada emprendimiento. De
algn modo, vino a dar solucin a problemas que acarre la crisis financiera
en nuestro pas.
Como antes se dijo, una de las caractersticas principales es el patrimonio
separado, esto es, el patrimonio que el fiduciante entrega al fiduciario tiene
como nica finalidad estar afectado al fideicomiso y decimos que est
separado del de las partes ya que, ante la existencia de deudas, las partes
no responden con sus bienes, sino que responde el fideicomiso.
Definicin
Beneficiario
En la primera parte del art. 1671, se determina que el beneficiario:
Con esta definicin, el Cdigo ha puesto fin a una gran duda acerca de si el
beneficiario poda o no ser el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario. A
partir de la sancin de Cdigo sabemos a ciencia cierta que puede serlo, esto
es, es pasible de tener el doble rol.
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Fideicomisario
A partir de la entrada en vigencia del actual Cdigo Civil y Comercial, se
determin expresamente la funcin de la figura del fideicomisario como
sujeto del contrato de fideicomiso e incluso se estableci la obligacin de
identificarlo en el contenido del contrato.7
De la Ley de Fideicomiso no surga manifiestamente que el fideicomisario
era el destinatario de los bienes una vez culminado el contrato, por lo que la
actual regulacin vino a llenar lagunas y a extinguir dudas trascendentales,
no slo en lo referente a su funcin, sino en cuanto a sus derechos y
obligaciones.
El art. 1672 define al Fideicomisario como:
Fiduciario
La figura del fiduciario se encuentra definida en el art. 1673 del Cdigo Civil
y Comercial, el que no introduce cambios considerables respecto de la
definicin que nos daba la Ley de Fideicomiso.
El mencionado artculo reza:
Fiduciante
Es el sujeto que transmite la propiedad fiduciaria de los bienes, para ello
debe tener capacidad para disponer de los mismos. A su vez, establece
cules sern las normas que el fiduciario deber acatar para el cumplimiento
del contrato.
Caracteres y modalidades
Conforme a la nueva definicin de fideicomiso, y lo dispuesto por art. 2493
del Cdigo Civil y Comercial, el fideicomiso puede ser constituido con dos
modalidades diferentes, por acto entre vivos o por disposicin de ltima
voluntad.
Analizando la definicin, podemos colegir que para el comienzo de la
existencia del contrato es necesaria la declaracin de voluntad de las partes,
por lo que se trata de un contrato de carcter consensual y no real.
A su vez, introduce una aclaracin respecto a la existencia de la figura del
fideicomisario, determinndolo como el sujeto a quien se le transmiten los
bienes, al cumplimiento de un plazo o condicin. Por otro lado, no es de
menor importancia el hecho de que la nueva regulacin expresa que el
beneficiario puede ser el fiduciante, el fideicomisario y hasta el mismo
fiduciario.10
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Sujetos.
Consentimiento
Como bien expresramos en los caracteres del contrato, uno de los
elementos esenciales es el consentimiento recprocamente otorgado por
los intervinientes.
Los contratos pueden ser consensuales o reales. Aqu no nos quedan dudas
de que para el perfeccionamiento se requiere del consentimiento de las
partes, quedando constituido y produciendo efectos a partir de ese
momento.
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Objeto
Conforme lo previsto por el art. 1670 del Cdigo Civil y Comercial, pueden
ser objeto del contrato de fideicomiso todos aquellos bienes que se
encuentren en el comercio, salvo las herencias futuras.15
Sobre la base de esta norma, entendemos que, adems de los bienes
muebles e inmuebles registrables o no, ttulos valores, dinero, entre otros,
tambin pueden ser objeto del contrato las universalidades, poniendo fin a
algunas discusiones doctrinarias.
Todos estos bienes que forman parte del fideicomiso, jams pueden
confundirse con el patrimonio del fiduciario, ya que conforman un
patrimonio de afectacin, separado del de las partes. El art. 1685, en su
primera parte, reza: Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio
separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del
fideicomisario.16
Causa
A decir de Ricardo Lorenzetti (2007):
Forma
La Ley 24.441 no estableca expresamente la forma del contrato de
fideicomiso a diferencia de la actual regulacin.
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El art. 1684 del nuevo Cdigo Civil y Comercial rige la registracin de los
bines incorporados al sistema de fideicomiso.
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Rendicin de cuentas
Remitirse al
Sujetos.
Extincin
El Cdigo Civil y Comercial ha receptado en el art. 1697 las causales de
extincin del contrato de fideicomiso, tal y como estaba regulado en la ley
anterior, agregando que la revocacin es ineficaz en los contratos de
fideicomiso financiero despus de haberse iniciado la oferta pblica de los
certificados de participacin o de los ttulos de deuda.30
De este modo, el mencionado artculo 1697 reza:
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Fideicomiso financiero
Constituye una especie ms de fideicomiso contemplado en el Cdigo Civil
Y comercial de la Nacin.
Definicin
Conforme la legislacin actual de fideicomiso, entendemos al fideicomiso
financiero como
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Securitizacin
Este trmino deriva de la palabra security que significa "ttulo valor". El
proceso de securitizacin es aquel por el cual una serie de activos
homogneos se renen para la formacin de una cartera de valores. Luego,
stos son afectados al pago de ttulos que se emiten respaldndose en dicha
cartera. Esto es, la cartera de activos se mueve a travs de esos ttulos
valores.
Para que este proceso tenga lugar, se requiere de la existencia de una serie
de elementos entre los cuales podemos mencionar: por un lado, un mercado
organizado, al que denominamos mercado primario, que importa una
dinmica de oferta y demanda, en este caso de crditos, tenindose en
cuenta el riesgo comercial. En segundo lugar, la creacin de un mercado
secundario: el mercado primario, se origina por la cesin de un crdito por
parte de un acreedor a un tercero; en cambio, el secundario nace a partir de
esa cesin, es decir, el tercero a quien se le cedi en el mercado primariocomercializa los ttulos con otros terceros, tenindose en cuenta slo la
capacidad de pago. Otro elemento importante es el conocimiento por parte
del inversor acerca del mercado en donde va a invertir. Por ello, quien
invierte en un mercado secundario, necesita informacin y, al ser altos los
costos para obtenerla, la misma debe ser suministrada por el mercado a un
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Sujetos.
Sujetos.
Por otro lado, el art. 1694 del Cdigo Civil y Comercial unificado reproduce
el viejo art. 22 de la Ley 24.441: Pueden emitirse diversas clases de
certificados de participacin o ttulos representativos de deuda, con
derechos diferentes. Dentro de cada clase se deben otorgar los mismos
derechos. La emisin puede dividirse en series.38 Hasta aqu la redaccin no
representa ningn cambio o innovacin, pero, la actual regulacin incorpora
la siguiente novedad: ...Los ttulos representativos de deuda dan a sus
titulares el derecho a reclamar por va ejecutiva.39
Con esto se deja en claro que los valores negociables fiduciarios constituyen
ttulos ejecutivos, permitindose expresamente el reclamo por esa va. Se
encuentran excluidos de los valores fiduciarios de participacin.
Liquidacin
Conforme lo dispuesto por el art. 1687:
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A decir de Silvio Lisoprawski (en Rivera- Medina, 2014), esta disposicin del
Cdigo es una solucin intermedia entre el actual rgimen de
extrajudicialidad extrema y la incorporacin del fideicomiso como sujeto
pasible de concurso o quiebra. La nueva normativa sigue excluyendo la
instancia del concurso preventivo, pero acerca el instituto a las normas de la
quiebra. Aunque la aplicacin no sea lineal, el juez podr adaptar la situacin
que se plantea al marco normativo de la Ley de Concursos y Quiebras
(Lisoprawski en Rivera Medina, 2014).
Una parte de la doctrina considera que la reforma fue insuficiente y que este
sistema traer complicaciones en la prctica; otra parte entendi que hubo
una gran mejora en relacin al rgimen existente.
Fideicomiso testamentario
Constituye una especie ms de fideicomiso contemplado en el Cdigo Civil
Y Comercial de la Nacin.
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Nulidad
Se remite al alumno a la lectura de la bibliografa de obligatoria (Lorenzetti,
1999, tomo 3)
Dominio Fiduciario
Definicin
El dominio fiduciario nace de una declaracin de voluntad entre vivos
(contrato) o mortis causa (testamento).
Por lo tanto, no debe confundirse con el denominado contrato de
fideicomiso que antes estudiamos, que puede tener por objeto cualquier
derecho patrimonial y que es una de las causas que lo originan. En cambio,
el dominio fiduciario recae slo sobre cosas.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial lo define en su artculo 1701, expresando:
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Leasing
Contrato de leasing
El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin regula el contrato de leasing,
en el Libro Tercero, Ttulo IV, captulo 5, artculos 1227 a 1250.
El leasing es la opcin ms conveniente cuando se desea adquirir un bien
tecnolgico que tiene una caducidad limitada, ya que se trata de un alquiler
uso y goce de un bien mediante el pago de un canon- con opcin de
compra, si se desea, al transcurrir un tiempo determinado, establecido por
las partes en el contrato.
Entre los beneficios que impulsan al sujeto a contratar mediante esta
metodologa, los autores mencionan:
Definicin. Caracteres
Con el fin de introducirnos en la temtica, es preciso aclarar que la
terminologa leasing proviene del verbo ingls to lease, empleado para
representar el fenmeno de la locacin, no slo en Estados Unidos de
Amrica, sino en la mayora de los pases anglosajones. Y ya que no posee
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1) se trata de un contrato;
2) es netamente comercial;
3) el futuro arrendador sigue instrucciones del arrendatario;
4) puede ser aplicado a operaciones sobre bienes muebles o
inmuebles;
5) se compra en nombre propio;
6) tiene un perodo irrevocable;
7) existe opcin de compra;
8) los desembolsos que efecta la compaa de leasing,
mientras el arrendamiento se halla en vigencia, son por
cuenta del futuro arrendatario (Vidal Blanco, 1970, pp. 56 y
57).
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El leasing operativo
En esta modalidad del contrato, el dador es el fabricante o importador del
bien, esto es, no existe una entidad financiera intermediaria entre las partes
del contrato. El tomador puede adquirir el bien para uso personal o estar
destinado al equipamiento de industrias o empresas: maquinarias, equipos,
computadoras, automotores, etc.
Una de las caractersticas tpicas de este tipo de leasing es que se responde
por las obligaciones de entrega y se da una garanta por vicios, sin
responsabilidad de eximicin.
El leasing financiero
El dador adquiere el bien de un tercer sujeto (fabricante, mayorista,
distribuidor) indicado por el tomador con la finalidad de dar financiamiento
a su cliente. Se trata de un negocio tripartito. El dador (quien financia el
negocio) adquiere un bien, indicado por el tomador, del fabricante y
configurndose luego un contrato de leasing entre el dador y el tomador.
Se trata de un contrato netamente financiero que se celebra entre el dador
y el tomador, estando excluido el tercer sujeto. Entre el fabricante y el dador
se celebra un contrato de compra venta, obra o suministro y luego un leasing
entre el dador y el tomador.
Los tres primeros incisos del art. 123152 hacen referencia a este tipo de
leasing.
El leasing inmobiliario
Antes de adentrarnos al tratamiento, cabe aclarar que no se trata de un
subtipo del contrato de leasing, sino de una modalidad caracterizada por el
objeto que es un bien inmueble.
El vnculo posee las siguientes particularidades: la sociedad de leasing
adquiere un bien inmueble por indicacin de la empresa tomadora, y le
otorga el uso y goce contra el pago de un canon, con opcin de compra luego
de pagada una cantidad determinada de perodos.
La mayor parte de la legislacin que trata esta modalidad se ocupa de
aquellos con finalidad empresarial y no del financiamiento de inmuebles con
destino de vivienda, comprendiendo el inmueble ya construido o en
construccin y asumiendo la compaa de leasing; en el primero de los casos,
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El leasing mobiliario
Como ya mencionramos en el leasing inmobiliario, el leasing mobiliario
tambin es una modalidad y no un subtipo de contrato, con la particularidad
de que el bien objeto del contrato es un bien mueble. Puede ser financiero
u operativo, de empresa o de consumo, y es el mbito donde mayor
desarrollo ha tenido el leasing, principalmente porque es en materia de
bienes muebles donde es particularmente vlida la garanta que ofrece el
leasing (Lorenzetti, 2007).
El lease back
Se trata de un contrato interempresarial, en el cual el industrial no necesita
renovar ni comprar nuevas maquinarias, porque ya las tiene en su
patrimonio, pero precisa fondos para su actividad. Acuerda, entonces, con
un banco una operacin mediante la cual enajena a la entidad financiera el
bien, y sta se lo alquila. As, el industrial recibe un prstamo, bajo la forma
de precio, y no pierde el uso del bien, ya que lo tiene en locacin. Una vez
que restituye el dinero, bajo la forma de alquileres, ejerce la opcin de
compra y recupera la cosa (Lorenzetti, 2007).
Caractersticas
Este contrato de leasing se caracteriza por ser:
a) consensual;
b) oneroso;
c) bilateral o sinalagmtico;
d) conmutativo;
e) formal.53 El leasing, en caso de tener por objeto bienes inmuebles,
buques o aeronaves, debe instrumentarse por escritura pblica; en los
dems casos, puede celebrarse por instrumento pblico o privado;
f) de tracto sucesivo;
g) de adhesin;
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h) tpico.
Sujetos
Los sujetos que intervienen en la operacin de leasing son:
Objeto
Objeto: se trata del bien que se otorga en arrendamiento. Pueden ser
objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos
industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador
tenga la facultad de dar en leasing.54
Canon y precio
Canon y precio:55 el canon es el monto que se fija como valor de alquiler o
arrendamiento y su periodicidad se fija en el contrato; y el precio de ejercicio
de la opcin de compra es el monto que se fija contractualmente para
adquirir el bien en el momento en que las partes fijen en el contrato.
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Prrroga58
Nuestro nuevo Cdigo Civil y Comercial prev que el contrato puede prever
su prrroga a opcin del tomador y las condiciones de su ejercicio.59 Las
partes pueden pactar la prrroga, siempre y cuando no se desplace la opcin
de compra, que constituye uno de los elementos esenciales del leasing.
Como podemos ver, existe an un margen de discrecionalidad en la
estructura del negocio, permitiendo a las partes delimitar ciertos aspectos
del contrato.
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Garantas
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Derechos
Conforme lo dispone el artculo 1238 y concordantes del nuevo Cdigo Civil
y Comercial, el tomador tiene los siguientes derechos:
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Responsabilidad
Se remite al alumno a la lectura de la bibliografa obligatoria (Lorenzetti,
1999; Bueres, 2015; Rivera, 2015).
Extincin
El contrato se extingue y finaliza por las siguientes causales:
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Legislacin aplicable
Se remite al alumno a la lectura de la bibliogafa obligatoria (Lorenzetti,
1999; Bueres, 2015; Rivera, 2015).
Extractos de Jurisprudencia
Uno de los principales beneficios del contrato de leasing es que
facilita el acceso de los operadores econmicos a ciertos bienes
de uso (o incluso de consumo) mediante una forma de
financiamiento relativamente segura y sin necesidad de adquirir
directamente la propiedad. Asimismo, tiene el claro incentivo de
que el mismo bien adquirido por el tomador se transforma en
garanta para el cumplimiento del contrato, garanta que, por
otro lado, es sumamente efectiva, ya que el dador nunca ha
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Referencias
Buonocore, V.; Fantozzi, A, Alderigui, M. y Ferrarini, G. (1990). El leasing.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Aprobado por Ley N 26.994 B.O.
08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1 de agosto de 2015, texto segn art. 1
de la Ley N 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
La ley online. En: www.laleyonline.com.ar
Lorenzetti, R. (2007). Tratado de los Contratos. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa
Fe. Tomo III.
Rivera, J. C. Medina, G. (directores) (2014). Comentarios al Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin. Buenos Aires: Ed. La Ley.
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