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La
tutela
jurisdiccional
efectiva.
Evitar los perjuicios que podra generar la demora del proceso.
El aseguramiento de la decisin final.
Un grueso sector de la doctrina ha encontrado en la tutela jurisdiccional
efectiva el fundamento de la medida cautelar, en la medida que ste permite
o posibilita la realizacin objetiva, concreta y oportuna de determinados
derechos directamente vinculados con lo que finalmente podra decidirse en
el proceso. Al respecto, el reconocido profesor espaol Eduardo Garca de
Enterra seala Es el genrico derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva, que ampara a todos y en todos los casos, de donde dimana, por
primera vez proclamado este derecho a la tutela cautelar (186).
Con la medida cautelar se pasa de la abstraccin al terreno de los hechos,
dado que permite adoptar acciones concretas y disposiciones orientadas a
la efectivizacin del derecho demandado. Dentro de esta perspectiva, la
medida cautelar se erige como uno de los medios procesales ms idneos a
travs del cual se concretiza el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
En relacin a ello, la profesora Susana de la Sierra en su estudio
comparativo de la tutela cautelar contencioso administrativa en Europa,
concluye: En Espaa y Alemania las medidas cautelares han sido incluidas
en el derecho a una tutela judicial efectiva desde (prcticamente) la primera
jurisprudencia de sus tribunales constitucionales (187).
Al respecto, el magistrado espaol Fernando Luis Ruiz Pieiro seala
que Las medidas cautelares forman parte del derecho a la tutela judicial
efectiva (188).
Existe otra postura en la doctrina que encuentra la razn de ser de las
medidas cautelares en lanecesidad de evitar los perjuicios y el dao que
Exponer
los
fundamentos
de
la
pretensin
cautelar.
Sealar
la
forma
de
la
pretensin
cautelar.
Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los cuales recaer la medida y el
monto
de
su
afectacin.
Ofrecer
contracautela.
Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.
Como puede observarse, se trata de exigencias que deben estar contenidas
en la solicitud cautelar. Estos requisitos estructuran el contenido de la
solicitud cautelar y condicionan la redaccin del mismo.
Cada uno de estos requisitos se refiere a un aspecto de las medidas
cautelares, aspectos de los que nos ocuparemos de manera especfica en
el curso del presente trabajo. Sin embargo, a modo de introduccin,
efectuaremos una breve referencia de cada uno de ellos.
V.1. Exponer los fundamentos de la pretensin cautelar
El cumplimiento de este requisito implica que en la solicitud cautelar se
desarrolle o exponga cada uno de los tres fundamentos que el TUO exige
para el otorgamiento de una medida cautelar, entre ellos:
La
verosimilitud
del
derecho
invocado.
La
necesidad
de
la
medida
cautelar.
La adecuacin de la medida cautelar para garantizar la eficacia de la
pretensin.
V.2. Sealar la forma de la pretensin cautelar
Se refiere a precisar el tipo de medida cautelar que se solicita. En el
proceso contencioso, en aplicacin del criterio de plena jurisdiccin, se
pueden aplicar las medidas y actuaciones que sean necesarias para
garantizar la eficacia de la decisin definitiva; sin embargo, son
especialmente procedentes las medidas cautelares de innovar y de no
innovar.
V.3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que recaer la medida
cautelar y el monto de su afectacin.
Este requisito tiene mayor aplicacin en materia civil. Sin embargo, en el
proceso contencioso administrativo puede tambin ocurrir que la medida
cautelar se refiera a determinados bienes, especialmente dinerarios, cuando
se trate de pretensiones indemnizatorias u otros desembolsos.
V.4. Ofrecer contracautela
ste es otro requisito que debe estar contenido en el escrito cautelar y exige
que el solicitante ofrezca una garanta a favor del afectado para protegerlo
La
verosimilitud
del
derecho
invocado.
La necesidad de la medida cautelar por constituir peligro la demora del
proceso
o
por
cualquier
otra
razn
justificable.
La adecuacin de la medida para garantizar la eficacia de la
pretensin(192).
Veremos cada uno de ellos de forma detallada.
VI.1. La verosimilitud del derecho invocado
La verificacin de la verosimilitud del derecho invocado es trascendental en
el anlisis de toda peticin cautelar, en la medida que de ella depende la
concesin o rechazo de la medida cautelar.
Pero qu significa verosimilitud? Verosmil es lo que tiene apariencia
de verdadero. Esto aplicado al tema cautelar significa que, en general, para
el otorgamiento de una medida cautelar el peticionante tiene que demostrar
que, por lo menos aparentemente, el derecho invocado le corresponde.
Tratando de llenar de contenido a la verosimilitud, en la doctrina se ha
sealado que la verosimilitud se refiere a lo aparente, a lo posible, a lo
que es admitido como susceptible de darse en la realidad, a la probable
correspondencia del derecho invocado.
Enrico Liebman, en relacin a la verosimilitud, seala que no se trata de
establecer la certezade la existencia del derecho que es propiamente el
objeto del proceso principal, sino, de formular un juicio de probabilidad de
su existencia sobre la base de una cognicin sumaria y superficial (193).
No obstante lo sealado, es necesario efectuar algunas precisiones en
relacin a laverosimilitud del derecho invocado, atendiendo a la manera
()
2. Se considere necesaria la emisin de una decisin preventiva por
constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn
justificable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones
relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensin. ().
Artculo
611
del
CPC.
El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de
lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma
solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la
prueba
presentada
por
el
demandante,
aprecie:
()
2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir
peligro la demora del proceso o por cualquier otra razn justificable. () .
Qu significa el peligro en la demora? Debe ser entendido como la
circunstancia que se presenta antes o en el curso del proceso, que pone en
riesgo la eficacia de la decisin definitiva que se adoptara en el mismo.
El peligro en la demora se configura por la presencia de ciertos hechos o
situaciones que imposibilitaran la ejecucin de la decisin definitiva. Se
trata de un peligro o riesgo que se cierne sobre la decisin definitiva y que
imposibilitara su materializacin.
El peligro en la demora no necesariamente tiene que entenderse como la
urgencia de la medida basada en la necesidad del solicitante ni en la
objetiva demora del proceso, sino en el peligro que stos representan para
decisin definitiva del proceso. En efecto, mucho se confunde en nuestro
medio la necesidad de garantizar la decisin definitiva con la necesidad o
los apremios que atraviesa el solicitante de la medida, y no en pocas
ocasiones se han concedido medidas cautelares basadas en las
necesidades, los apremios, las circunstancias difciles por las que
atraviesan los solicitantes o en la objetiva demora del proceso. Otorgar una
medida cautelar slo en base a las necesidades o apremios de los
solicitantes o la sola demora del proceso no es correcto. Es necesario
determinar si tales necesidades se vinculan a la decisin final del proceso y
si, efectivamente, configuran un peligro para sta; recin en tal circunstancia
se entendera justificado el requisito de necesidad de la medida.
Como se ha indicado, otra de las situaciones en que se puede argumentar
la necesidad de la medida es cuando se presenta alguna razn que la
justifique. Con sta frmula genrica el artculo 39, numeral 2, del TUO ha
dejado en la responsabilidad del juzgador la constatacin de un hecho, una
circunstancia, una situacin que justifique la necesidad de la medida.
Diversas son las posibilidades y difieren mucho segn la pretensin
principal planteada.
Cabe precisar que la necesidad, ya sea por peligro de la demora como por
cualquier razn justificable, se configura por el riesgo que se cierne sobre la
posibilidad de lograr la eficacia de la decisin definitiva.
De otro lado, cabe puntualizar que en aplicacin de los artculos 611 y 637
del CPC y 39 del TUO, la necesidad debe apreciarse a travs de las
alegaciones, las circunstancias, el anlisis, pero tambin a travs de las
pruebas presentadas por el solicitante.
Como puede observarse, la ley no deja al arbitrio del juez la determinacin
de la necesidad de la medida. Tampoco considera como suficientes slo las
alegaciones o lo expuesto por el solicitante. Para el otorgamiento de una
medida cautelar la ley considera que la necesidad tiene que ser evaluada
por el juez a la luz de los hechos y las pruebas anexadas.
VI.3. Adecuacin de la medida para garantizar la eficacia de la
pretensin
Como un tercer fundamento o presupuesto para el otorgamiento de la
medida cautelar, la ley establece la adecuacin de la medida para garantizar
la eficacia de la pretensin.
Al respecto el artculo 39 del TUO dispone:
La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en
cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la
decisin definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el
demandante:
()
3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la
pretensin. ()
Como puede observarse del texto reproducido, la adecuacin significa la
idoneidad de la medida para garantizar la eficacia de la decisin definitiva.
La adecuacin pone en evidencia la vinculacin directa que existe entre el
tipo o la forma de la medida cautelar a dictarse y la decisin definitiva que
se adoptara. En ese sentido, la medida cautelar solicitada o aquella que
finalmente termina concediendo el juez debe ser la medida apropiada o til
para garantizar o viabilizar la decisin definitiva a adoptar.
En base a la adecuacin, el juez tiene que evaluar la idoneidad de la
medida propuesta y, en caso ello no se presentara, conceder la medida
que l considere que es la apropiada para garantizar la decisin definitiva
del proceso (194).
En relacin a la adecuacin, cabe finalmente realizar una observacin. En el
texto del artculo 39 ntese que la norma se refiere a la decisin definitiva