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ABC
del Derecho
CIVIL
EXTRAPATRIMONIAL
www.egacal.com
EGACAL
PResentacin
n el otoo de 1999 naci la Escuela de Graduandos Aguila & Caldern EGACAL con el
propsito de llenar el vaco que exista entre los conocimientos que tena el bachiller
al egresar de una facultad de Derecho y los que requera para afrontar exitosamente e!
Examen de Titulacin. Para ello, diseamos una metodologa de enseanza-aprendizaje novedosa respecto de la enseanza tradicional del Derecho.
Desde aquella fecha ya han trascurrido doce aos ... Hoy, EGACAL ya convertida en Escuela de Altos Estudios Jurdicos- constituye una estacin obligatoria para los bachilleres en Derecho que pretenden optar el ttulo profesional de abogado. Y dos mil quinientos nuevos abogados pueden dar fe de la eficiencia de un mtodo que ha revolucionado la
enseanza del Derecho: El Sistema Tridimensional.
Nuestra propuesta de enseanza significativa del Derecho se denomina Sistema Tridimensional
por el diseo triangular del proceso de capacitacin. Cmo funciona este sistema? As:
El participante se ubica en el vrtice superior, con sus sueos e ilusiones profesionales. Este participante encontrar en EGACAL una motivacin permanente y una voluntad
inquebrantable para el logro de los objetivos propuestos.
El Sistema Tridimensional EGACAL de enseanza del Derecho ha tenido una metodologa que ha sido, desde su inicio, su marca registrada y que ha evolucionado sin pausa:
una enseanza personalizada con instrumentos y recursos pedaggicos que permiten
un aprendizaje significativo de las ciencias jurdicas. Una piedra angular de esta arquitectura la constituyen los materiales de enseanza que en un principio fueron separatas
anilladas que, luego de seguir una rigurosa evolucin acadmica, se transformaron en la
Coleccin ABC del Derecho. As, la presente coleccin naci con dos finalidades meridianamente claras: la primera, concebir los primeros textos dirigidos exclusivamente
a los estudiantes de pregrado y bachilleres en Derecho; la segunda, ser una forma de
extender nuestro magisterio a un nmero indeterminado de personas que por razones
econmicas o de distancia no pueden pertenecer a nuestra institucin.
Tras haberse agotado ms de cincuenta mil ejemplares de los diferentes ttulos de esta
coleccin que en un inicio se circunscribi a 10 especialidades, creemos que se han
logrado, largamente, los objetivos propuestos. Por ello, en EGACAL nos sentimos con la responsabilidad de seguir perfeccionando nuestra propuesta con una coleccin renovada en
la forma y el fondo. La coleccin a partir del ao 2011 presenta una nueva diagramacin y
presentacin que permite una lectura ms gil y panormica, con el propsito de que los
conocimientos jurdicos no slo estn precisos y actualizados, sino tambin sean de fcil
asimilacin por parte de nuestros lectores.
Asimismo, este ambicioso proyecto triplica el nmero de ttulos originales: 30 ttulos
propuestos en esta nueva etapa vital de una publicacin ya clsica del aprendizaje jurdico, El ABC del Derecho. Los ttulos que lo conforman son:
EGACAL
No queremos concluir esta presentacin sin antes reservar unas lneas para nuestros dos
mil quinientos abogados egacalinos. Reciban nuestro homenaje y gratitud infinita, ya que
confiaron en un equipo de profesionales jvenes que tiene como vocacin el servicio y la
enseanza. Los deseos de xitos interminables para quienes prefirieron la decencia y la
tica de capacitarse en una institucin que no tiene ningn tipo de lazo con universidad
o institucin alguna y desecharon lo impropio de prepararse con catedrticos que al mismo tiempo son jurados en los exmenes de grado. Nuestra pleitesa a quienes no tomaron
el facilismo de un costoso curso de profesionalizacin promovidos por facultades que
buscan producir abogados en serie y cantidades industriales sin importar la solvencia
profesional que exige nuestra sociedad; por el contrario, transitaron por el derrotero del
debe ser al afrontar un examen de suficiencia profesional con toda la responsabilidad
y la adrenalina que implica el momento acadmico ms importante en la realizacin de
toda persona. Nuestro reconocimiento a quienes no optaron por formas de titulacin que no
son caminos sino atajos de mediocridad que inventan y ofrecen impdicamente las universidades bajo la solera de su autonoma.
Por ltimo, creemos que mediante esta renovada coleccin que ponemos al alcance del
mundo jurdico estamos reafirmando nuestra misin institucional: Ms que ensear Derecho, garantizamos su aprendizaje, y slo con este trajinar incansable demostrado en
estos primeros doce aos estaremos acercndonos a nuestra visin: Ser una Escuela de
Posgrado con la mejor propuesta de enseanza jurdica a nivel nacional.
Para quienes deseen realizar comentarios y crticas a esta coleccin o a nuestra institucin, dejamos al pie nuestra direccin epistolar. Nuestra gratitud anticipada a quienes as lo hagan.
ANA CALDERN SUMARRIVA
acs@egacal.com
GUIDO AGUILA GRADOS
gag@egacal.com
Directores y Fundadores de EGACAL
Derecho de las
Personas
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Captulo
1
DERECHO DE LAS
personas
1. DEFINICIN
Es el conjunto de normas jurdicas que regulan el reconocimiento de los derechos
fundamentales de la persona como sujeto de derecho y las consecuencias jurdicas
que derivan de tal condicin. Fernndez Sessarego sostiene: Es la proteccin
que el ordenamiento jurdico dispensa a la persona a travs de un conjunto
de normas. Estas normas tutelan diversos aspectos y expresiones que permiten la
realizacin de la persona como un ser ontolgicamente libre.
El Cdigo Civil vigente dedica su Libro Primero al reconocimiento y proteccin
de los derechos de las personas. Hace referencia a los derechos personalsimos,
como el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor, y contiene
normatividad especfica sobre el derecho a la disposicin de partes del cuerpo, a la
intimidad, a la imagen, a la voz, al secreto de las comunicaciones privadas, al inicio
de la proteccin de la vida tomando en consideracin al concebido y a la extincin
de dicha proteccin con la muerte.
2. ANTECEDENTES
Los antecedentes legislativos inmediatos de la normatividad sobre el derecho de
las personas se encuentran en el Cdigo Civil Italiano de 1942 y en el Cdigo Civil
portugus de 1967. Tambin se tomaron en cuenta los trabajos de la Comisin de
Reforma del Cdigo Civil Francs, as como el anteproyecto del Cdigo Civil del
Brasil de 1963.
En el Ttulo Segundo del Cdigo Civil vigente se recibi la influencia de la doctrina
italiana, con una acentuada concepcin personalista o humanista del Derecho que
lo aleja de la tendencia individualista y patrimonialista que inspir el Cdigo Civil
de 1936.
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3. SUJETO DE DERECHO
Es un principio bsico en el ordenamiento jurdico civil. La calidad de sujeto
de derecho que se reconoce al ser humano es una calidad innata e indisoluble
que le corresponde por el solo hecho de existir; pero comprende diversas fases y
manifestaciones de su desarrollo, desde antes de nacer hasta despus de este evento,
considerado individualmente o en una organizacin, de tal manera que permite
sistematizar con toda amplitud situaciones en las que el ser humano se puede
encontrar.
Fernndez Sessarego se refiere al sujeto de derecho como el ente al que el
ordenamiento jurdico imputa derechos y deberes; asimismo, indica que se atribuye
a la persona la calidad de ser el centro de imputacin normativa y seala que el
sujeto de derecho se puede clasificar en cuatro categoras: el concebido, la persona
natural, la persona jurdica y la persona que realiza actividad jurdica pero que no se
encuentra inscrita (personas jurdicas irregulares). En el Cdigo Civil de 1936 slo
se reconocan dos categoras: persona natural y persona jurdica.
Sobre la base de estas categoras se puede establecer la diferencia entre sujeto de
derecho y persona. Apoyndose nuestro legislador en la doctrina y normatividad
italiana establece una relacin gnero especie, puesto que dentro de la categora
sujeto de derecho no solamente se incluye a la persona natural y jurdica, sino
tambin al concebido y la organizacin de personas no inscritas.
Considerar a todo ser humano como un sujeto de derecho es coherente con una
posicin humanista o personalista del Derecho.
SUJETO DE
DERECHO
(Ser humano)
DIMENSIN
INDIVIDUAL
DIMENSIN
COLECTIVA
Concebido
Persona Natural
Personas Jurdicas
Captulo
2
EL CONCEBIDO
1. DEFINICIN
Conceptus: Concebido. Existe ontolgicamente y jurdicamente.
NACITURUS
El que habr de nacer.
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10
Como motivo de las cargas de los bienes del concebido, tambin puede ser
sujeto pasivo de obligaciones.
En nuestro ordenamiento jurdico cabe que el concebido, a travs de sus representantes, contraiga obligaciones siempre y cuando surjan a propsito de adquirir derechos. Tanto los derechos como las obligaciones, en tanto sean atribuciones patrimoniales, estarn bajo la condicin suspensiva que el concebido nazca con vida.
En virtud del artculo 606 inciso 1) del Cdigo Civil se nombrar un curador
especial cuando exista conflicto o peligro de los intereses del concebido respecto
a la de sus padres que ejercen la patria potestad.
El articulo 617 del Cdigo Civil expresa que la curatela de los bienes del concebido
cesa por su nacimiento o su muerte.
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Slo deben someterse a estas tcnicas parejas, casadas o no, y en edad de procrear.
Debe tomarse en consideracin no slo el justo inters de la maternidad, sino
tambin el inters del nio.
Los cedentes de los gametos deben estar informados del uso de los mismos
para tcnicas de reproduccin asistida. El donante, adems, debe haber dado su
consentimiento, el cual puede ser revocado.
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a)
Inseminacin artificial
En este tipo de reproduccin humana asistida existe una disociacin entre
el acto sexual y la concepcin, ya que consiste en la introduccin del semen
en el tero de la mujer con la finalidad de que se produzca la fecundacin
uterina que por diversas razones no puede ser lograda normalmente por la
pareja (trastornos endocrinos, trastornos del metabolismo, azoospermia,
necrospermia, oligospermia, etc.).
La inseminacin artificial puede ser homloga, cuando el semen procede del
marido o del varn que vive establemente con la mujer, y heterloga, cuando el
semen proviene de un donante distinto del marido y generalmente annimo.
Cuando el supuesto donante del semen o donante del embrin fallece antes
de su empleo o implantacin en una mujer receptora.
Cuando se insemina a una mujer viuda con semen del marido fallecido o se
implanta el embrin fecundado con semen de ste.
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Captulo
3
LA PERSONA
NATURAL
1. DEFINICIN
El origen etimolgico de persona proviene de la voces griegas per (a travs) y sonare
(sonar), trminos que aludan a la mscara que usaban los actores en el teatro.
El nacimiento es determinante para la adquisicin de la personalidad, sta es una
categora jurdica que exige la existencia de la vida y humanidad. Como seala
Fernndez Sessarego, a travs de ella se describe y regula la conducta humana
intersubjetiva. Albaladejo sostiene que es persona todo ser capaz de derechos y
obligaciones.
Fernndez Sessarego indica que existe una mltiple gama de teoras que pretenden
definir la naturaleza jurdica de la persona, las cuales clasifica de la siguiente
manera:
1. Teora Formalista.- Sostiene que la naturaleza de la persona es la de una
categora jurdica que puede ser imputada al hombre o a cualquier tipo de
realidad, segn lo ordene el aparato normativo.
2. Teora Realista.- Afirma que la categora de la persona no es lgico-formal,
sino una realidad natural ya que por el solo hecho de ser hombre se es persona,
independientemente del reconocimiento del ordenamiento jurdico.
3. Teora Eclctica.- Admite que la naturaleza del hombre y el reconocimiento del
ordenamiento jurdico se complementan y no son realidades distintas.
Diez-Picazo y Gulln expresan que el ordenamiento jurdico no atribuye la
personalidad del hombre, sino que reconoce la que por su misma naturaleza
racional y libre le corresponde; por otra parte, reducir la condicin de la persona
a la de sujeto de derecho y obligaciones es minimizarla, olvidando que las normas
jurdicas han de darse y desarrollarse teniendo en cuenta la dignidad del hombre
como persona y sus atributos como tal. La existencia de la persona condiciona la
produccin de la norma.
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CONCEBIDO
Es vida humana genticamente
diferenciada que dura desde
la concepcin hasta antes del
nacimiento.
Es centro de imputaciones de
derechos y deberes; es sujeto de
derechos para todo cuanto le
favorece.
El concebido ejerce sus derechos a
travs de sus representantes.
La atribucin de los derechos patrimoniales a favor del concebido
esta condicionada suspensivamente a que nazca vivo.
Personalidad
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reputar nacido a aquel que tenga las condiciones para seguir viviendo, esto es, que
tenga una buena conformacin y buen estado de salud. Y, finalmente, la tesis de
la vitalidad que acoge nuestro ordenamiento civil, en virtud del cual slo interesa
el nacimiento con vida, pues basta un solo instante con vida para que adquiera la
personalidad.
3. DERECHOS DE LA PERSONA
a)
Definicin
Los derechos de la persona son los derechos humanos reconocidos en
un ordenamiento infraconstitucional. En el Cdigo Civil de 1984 se regulan
estos derechos ampliamente, sin constituir un numerus clausus. Se interpretan
de acuerdo con el artculo 3 de la Constitucin vigente, en virtud del cual se
puede considerar cualquier inters digno de proteccin.
Son llamados tambin derechos personalsimos o valores de la
personalidad, ya que el derecho slo reconoce la existencia de stos en el ser
humano. De ninguna manera se puede atribuir el origen de estos derechos a la
ley en s, sino que el origen se encuentra en el ser humano y son inherentes a
su naturaleza.
Rivera define los derechos personalsimos como aquellos derechos de
contenido extrapatrimonial que corresponden a toda persona por su
condicin de tal, desde antes de su nacimiento hasta despus de su muerte.
Marcial Rubio Correa sostiene que son derechos que pertenecen al entorno
mismo de cada ser humano.
Cifuentes seala: Son derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios
que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona y que, por ser
inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni
disponerse en forma absoluta y radical.
b) Caractersticas
Espinoza Espinoza establece las siguientes notas caractersticas de los
derechos de la persona:
a) Son derechos originarios o innatos. Son inherentes al ser humano,
incluso antes de nacer, individualmente considerado, o tambin agrupado
con otros seres humanos en bsqueda de un fin valioso.
b) Son derechos nicos. No es admisible la pluralidad del mismo atributo a
un mismo sujeto de derecho.
c) Son absolutos o erga omnes. Pueden hacerse valer ante toda la colectividad,
sin ms restriccin que el inters social.
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Derecho a la
vida
Derecho a la
integridad
fsica
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Derecho a
la identidad
personal
Derecho al
honor y a la
reputacin
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Derecho a la
imagen y a la
voz
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Derecho a la
imagen y a la
voz
Derecho a la
inviolabilidad
de las comunicaciones y los
documentos
Derechos
de autor e
inventor
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El artculo 6 del Cdigo Civil nos habla de ciertos contratos que podran surgir
sobre la base de la validez de los actos de disposicin de rganos o tejidos humanos
por ejemplo:
Contrato de lactancia.
Venta de cabellos.
Venta de semen.
Autoplstico
Heteroplstico
aloplstico
Homoplstico de
vivo a vivo
Homoplstico de
muerto a vivo
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Se debe garantizar que las funciones del rgano o tejido por extraer sern
compensadas por el organismo del donante de manera que no se afecte
sustancialmente su vida o salud.
Cambio de sexo
Es un fenmeno que ha estremecido a la sociedad, ya que la diferenciacin
entre masculino y femenino esta en crisis y, por consiguiente, el sexo deviene
en relativo. El problema reside en establecer lo que es mas importante o
decisivo para determinar qu sexo se debe atribuir a una persona, pudindose
encontrar dos aspectos del sexo: uno esttico, determinado por la morfologa
externa, cromosomas, gnadas, etc., junto al cual se encuentra otro dinmico,
determinado por manifestaciones psicolgicas, sociales y, en suma, el rol o la
identidad sexual.
El sexo esttico corresponde al dinmico pero hay ocasiones que ocurren
desarmonas y, por consiguiente, nos encontramos frente a una diversa gamas
de tipos sicosexuales (homosexuales, hermafroditas, travestis y transexuales).
Los hermafroditas son aquellas personas que tienen gnadas masculinas y
femeninas y que conforman ambos aparatos genitales.
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Travesti es la persona que se disfraza con ropa del otro sexo y desempea el
papel de un sujeto perteneciente a otro sexo.
Transexual es un individuo que genotpica y fenotpicamente pertenece a
un sexo determinado, pero tiene la conviccin de pertenecer al sexo o gnero
opuesto.
En nuestra legislacin los jueces ya se han visto en la necesidad de resolver
pretensiones de rectificacin de nombres y sexo registrales y han aplicado
imaginativamente las normas imperantes para suplir los vacios legislativos.
Una jurisprudencia nos manifiesta lo siguiente:
Un ciudadano peruano se someti a una intervencin quirrgica en
los Estados Unidos con la finalidad de adecuar sus genitales externos
al sexo femenino. En 1969 contrajo matrimonio civil con un ciudadano
norteamericano adoptando el nombre correspondiente a su nuevo
estado, nombre que consta en su certificado de naturalizacin de los
Estados Unidos de Norteamrica y en su pasaporte norteamericano.
En octubre de 1988 interpuso una demanda en va ordinaria a efectos que
se rectifique su nombre ante el Dcimo Noveno Juzgado en lo Civil de
Lima, en donde se declar fundada la demanda aplicando el articulo VIII
del Ttulo Preliminar del C.C. y el artculo 233, inciso 6) de la Constitucin
de 1979, que se refieren a la obligacin de administrar justicia por parte
del Juez en caso de vaco o deficiencia de la Ley.
La Sexta Sala Civil de la Corte Superior revoc la sentencia de primera
instancia fundamentando que bajo la pretensin jurdica de cambio
de nombre en va de rectificacin de partida, se solicita en realidad el
reconocimiento de un presunto cambio de sexo que la parte interesada
consigui mediante autorizacin judicial efectuada en el extranjero,
lo cual para tener fuerza ejecutiva en el territorio nacional, debera
seguir los tramites de reconocimiento y homologacin de sentencias
extranjeras. La Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, con fecha
22 de mayo de 1992, confirmo esta ltima decisin, basndose en la
insuficiencia de las pruebas ofrecidas. La mxima de la decisin que se
puede extraer es la siguiente:
El cambio en el nombre importa tambin la rectificacin de la correspondiente partida, en cuanto al sexo. Por ello, no es posible autorizar un
nombre femenino a quien est inscrito como varn, aunque haya sido
intervenido quirrgicamente, por cuanto ello no ha sido acreditado
El actual Cdigo Procesal Civil, en su artculo 826, permite la rectificacin del
nombre y, a diferencia del cdigo derogado, del sexo, registral de una partida
de nacimiento, va proceso no contencioso. Dispone, asimismo, que cuando se
trate de error manifiesto de atribucin del sexo que fluya del propio documento
y no se haya formulado contradiccin, el juez podr resolver sin necesidad de
observar lo previsto en el artculo 754 del Cdigo Procesal Civil.
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b) Disposicin de cadveres
Los restos mortales carecen jurdicamente de significado socioeconmico y
patrimonial. El cadver constituye un objeto de derecho. Con la muerte se
extingue la personalidad y el cadver deviene en una cosa bajo la proteccin del
orden jurdico, impuesto por carcter tico y sanitario.
El cadver se utiliza para la prolongacin y conservacin de la vida
humana y para fines de investigacin cientfica. Si el cadver no ha
sido identificado o ha sido abandonado, el jefe del establecimiento de salud
del servicio de necropsia debe disponer de l con fines de inters social o de
prolongacin de la vida humana. En este supuesto opera la llamada tesis de
socializacin o nacionalizacin del cadver, mediante la cual el Estado puede
disponer libremente de l.
La Ley N 28189 establece que cuando se trata de donantes cadavricos
deben observarse las siguientes condiciones: a) Que el donante mayor de edad
y capaz civilmente, debe expresar su voluntad de donar todos o algunos de sus
rganos despus de su muerte, voluntad que se encuentra tcitamente en el
documento Nacional de Identidad (DNI). De producirse la muerte y no haberse
expresado la voluntad de donar en forma indubitable, el consentimiento podr
ser otorgado por los parientes ms cercanos que se hallen presentes. b) Si los
donantes fueran incapaces comprendidos en los incisos 1, 2, 3, 6 y 7 del artculo
44 del Cdigo Civil, corresponde la decisin a sus representantes.
Un aspecto que regula el Cdigo Civil sobre el cadver es el referido a la decisin
de someterlo a una necropsia, incineracin o sepultura. Cuando est ausente la
voluntad del occiso, se permite actos de disposicin sobre el cadver: en primer
lugar al cnyuge, luego a los descendientes, a los ascendientes y, finalmente, a
los hermanos. Este orden es excluyente. La decisin que se adopte respecto al
cadver no puede ir contra las normas de orden pblico que en ese momento
estn vigentes.
Segn Fernndez Sessarego no encuentra valedero ningn argumento tendiente
de privar a la persona del derecho subjetivo en referencia, el que ha de ejercerse,
como est dicho, dentro de las limitaciones impuestas por el orden pblico y
las buenas costumbres. Toda persona tiene derecho a disponer en vida sobre el
destino de su futuro cadver, ni el estado ni los familiares del causante estn
facultados para impedir la voluntad de este, no existe como hemos especificado
un derecho de propiedad sobre el cadver. El Estado puede reservarse el derecho
de disponer del cadver para fines de inters social como sern aquellos de
carcter cientfico o de enseanza.
5. DAO A LA PERSONA
Conocido como dao no patrimonial o dao inmaterial, se trata de la lesin
o menoscabo de la persona en s misma, se afecta su proyecto de vida, se perturba
o altera su equilibrio psquico, se daa su prestigio o se obstaculiza su libre
desenvolvimiento, entre otros.
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Dao extrapatrimonial:
Es el que lesiona a la persona en s misma. Dentro de ella encontramos al dao
moral definido como la ansia, la angustia los sufrimientos (fsicos o psquicos), etc.,
padecidos por la vctima que tiene el carcter de efmeros y no duraderos. Este tipo
de dao moral tambin ha sido denominado dao moral subjetivo para diferenciarlo
del dao moral afectivo, entendido como la lesin a la relacin afectiva respecto de
sujetos, animales o bienes.
6. FIN DE LA PERSONA
a)
Definicin
La persona se extingue con la muerte, que constituye un hecho natural con
efectos jurdicos (V.g.: La apertura de la sucesin, la extincin de la sociedad de
gananciales, la extincin de la patria potestad, la extincin de la persecucin
penal, entre otros). Es un proceso a travs del cual el sujeto de derecho se
convierte en objeto de derecho: es un objeto sui generis.
Limongi Franca hace una distincin entre los siguientes conceptos de
muerte:
Muerte enceflica
Muerte cerebral
Muerte clnica
Muerte definitiva
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EGACAL
Declaracin de desaparicin
Es un hecho jurdico que se configura cuando una persona no se halla en
el lugar de su domicilio habiendo transcurrido ms de sesenta das
sin tener noticias de su paradero. El objeto de esta institucin es brindar
proteccin al patrimonio del desaparecido.
Los elementos que se deben tomar en cuenta para declarar la desaparicin
son:
Falta de presencia en el lugar de su domicilio o residencia.
Ignorancia de paradero o carencia de noticias.
Inexistencia de representante o que ste tenga facultades insuficientes.
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Reaparicin de la persona.
d) Declaracin de ausencia
Es la situacin que se presenta cuando una persona no se encuentra en el
lugar donde habitualmente reside, se desconoce su paradero y, adems,
han transcurrido por lo menos dos aos desde que se tuvo la ltima noticia
de ella.
Diez Picazo y Gulln sealan al respecto: El ausente, jurdicamente expresado, es una persona que no sabemos si existe.... Asimismo, sealan que no es
propiamente un estado civil, ya que no se modifica la capacidad del ausente,
pero est en duda la existencia de la persona.
Constatada la desaparicin, cualquier persona que tenga legtimo inters puede
solicitar judicialmente la declaracin de ausencia. Tambin puede realizarse a
solicitud del Ministerio Pblico, en salvaguarda de intereses generales e incluso
particulares.
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La posesin temporal de los bienes del ausente pasar a favor de sus herederos
forzosos al momento de la declaracin (ascendiente, descendiente y
cnyuge) o, de no tenerlos, continuar la curatela interina.
Debe realizarse el inventario y la valorizacin de los bienes antes de concederse la posesin temporal.
La comprobacin de la muerte.
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Cuando hayan transcurrido diez aos desde las ltimas noticias de desaparecido o cinco si ste tuviere ms de 80 aos (desaparicin prolongada).
Existen otros efectos que resultan implcitos en el propio texto del Cdigo
Civil:
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Las obligaciones del muerto presunto se trasmiten, por regla general, a sus
herederos.
Reconocimiento de existencia
La declaracin de muerte presunta est sustentada en una presuncin iuris
tantum, que puede ser enervada por el reconocimiento de existencia cuando
se acredita la supervivencia de la persona cuya muerte presunta fue
declarada.
Fernndez Sessarego considera, respecto del reconocimiento de existencia,
que es la situacin por la cual la persona que reaparece est en aptitud de
solicitarla acreditando la respectiva prueba de supervivencia.
El reconocimiento de existencia puede ser solicitado por la persona natural
reaparecida, cualquier interesado y el Ministerio Pblico. No se requiere la
comparecencia de la persona cuya muerte presunta fue declarada, puede ser
representada por apoderado, o el interesado puede acompaar documentos
que acrediten su supervivencia. V.gr.: Contratos que hubiera celebrado.
La resolucin que reconoce la existencia de una persona no anula la existencia
de la anterior, slo la deja sin efecto.
Asimismo, otro hecho que destruye la presuncin de muerte presunta es la
comprobacin de muerte en fecha distinta de la indicada en la resolucin
que declara la muerte presunta, lo cual resulta importante para efectos de la
apertura de la sucesin.
No se trata de que el muerto presunto recobre la personalidad, puesto que
siempre la conserv. Los actos jurdicos que lleve a cabo, especialmente en lugares distintos de los que haya sido inscrita su declaracin judicial de muerte
presunta, no pueden ser impugnados con el nico fundamento de haberse dictado dicha resolucin.
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El Juez debe evaluar la buena o mala fe de las personas que poseyeran tales
bienes.
Captulo
4
ATRIBUTOS DE LA
PERSONALIDAD
1. LA CAPACIDAD
a)
Definicin
Messineo considera que el principal atributo de la personalidad y de
la existencia para el derecho est constituido por la capacidad jurdica o
capacidad de derecho.
La capacidad es la aptitud de las personas para adquirir derechos y
contraer obligaciones. Tambin se considera como la aptitud de toda persona
para realizar actos jurdicos vlidos, razn por la cual es uno de los elementos
para la eficacia de los actos jurdicos.
Contrario sensu, la incapacidad es la carencia de esa aptitud por condiciones
fsicas, psquicas o legales.
b) Capacidad de goce
Es la atribucin que tiene la persona para ser titular de derechos
jurdicamente establecidos y ser pasible de obligaciones. Ella se adquiere
plenamente con el nacimiento y termina con la muerte.
El concebido goza de ella en forma atenuada o limitada, ya que su condicin no
le permite ejercer personalmente los derechos que comprende la capacidad de
goce.
Entre los derechos que comprende la capacidad de goce se encuentran todos
los derechos fundamentales de la persona (a la vida, a la integridad, al honor,
etc.) que constituyen derechos de carcter extramatrimonial y patrimonial. Es
decir, todos aquellos derechos econmicos, sociales y polticos previstos en la
Carta Magna, en los Tratados Internacionales y en el Cdigo Civil.
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El Cdigo Civil establece que el menor que tenga catorce aos puede recurrir
al juez contra los actos del tutor o pedir su remocin; y si es mayor de esa
edad, puede asistir a reuniones de consejo de familia con la posibilidad de
ser escuchado, pero sin voto.
En el primero de los casos se aloja la causal de la edad, mientras que los dos
restantes se refieren a la salud. La edad y la salud son las nicas razones
atendibles para privar a la persona de la capacidad de ejercer, por s misma,
los derechos que le atribuye el ordenamiento jurdico, en tanto sea sujeto de
derecho.
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2. EL NOMBRE
a)
Concepto
Es un atributo de la personalidad que permite identificar a cada persona en
relacin con los dems. Es la expresin visible y social mediante la cual se
identifica a la persona.
Segn las teoras ius privatistas, el nombre es objeto de un derecho subjetivo y
est comprendido dentro del derecho a la identidad, puesto que el nombre
es un atributo que permite identificar a la persona. Las teoras ius publicistas
consideran que es una institucin de derecho pblico, de polica civil, que sirve
para individualizar a la persona, pero no se desconoce su calidad de elemento
esencial de la personalidad.
Este atributo implica una serie de efectos y situaciones jurdicas tanto para la
persona fsica o natural como para la persona jurdica. Tambin implica el deber
frente a la sociedad de no cambiar de nombre, salvo por motivos justificados y
mediante autorizacin judicial.
Asimismo, cumple una funcin individualizadora de la persona y determina el
entroncamiento familiar.
El Cdigo Civil de 1984 da un tratamiento sistemtico a la regulacin del
nombre y del seudnimo. No contiene una definicin sobre el nombre, pero
se adopta el criterio del nombre como un derecho de la persona, y seala de
manera imperativa que toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un
nombre que incluye el apellido.
b) Caractersticas
Innato. Se adquiere con el nacimiento.
Vitalicio. Dura tanto como la vida de su titular.
Absoluto. Se puede oponer erga omnes.
Inalienable. Carece de apreciacin pecuniaria.
Imprescriptible. No se requiere ni se pierde por el uso.
Cumple con una funcin identificatoria.
Irrenunciable.
Indivisible, nico e inmutable.
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c)
Los hijos adoptivos tendrn los apellidos de los adoptantes, como si fueran
hijos matrimoniales. De acuerdo con el nuevo procedimiento de adopcin
regulado por la Ley N 27442, la partida de nacimiento original quedar
archivada y, simultneamente, se tendr que expedir una nueva partida de
nacimiento que consignar a los padres adoptantes. En la nueva partida no
se har mencin a la adopcin.
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Los casos en los que procede el cambio de nombre son: que se trate de
homonimia intolerable; que sea ofensivo al sentimiento cvico, religioso y
moral de la comunidad; que tenga un significado ridculo, grosero o sugiera
la idea de algo vergonzoso o despreciable, segn el sentido general de la
comunidad; que resulte difcil su pronunciacin o escritura, o que pueda
prestarse a giros ingeniosos o agraviantes o deformaciones maliciosas; o
que induzcan al error sobre el sexo de la persona.
El cambio o adicin de nombre no altera la condicin civil de quien lo
obtiene ni constituye prueba de filiacin. Es una excepcin a la regla el
supuesto de cambio de la condicin civil (cambio de sexo) que tiene como
consecuencia la modificacin del nombre.
La persona perjudicada por un cambio o adicin de nombre puede
impugnarlo judicialmente y solicitar la correspondiente indemnizacin
por los daos causados.
e) El seudnimo
Etimolgicamente significa falso nombre; es conocido como nombre de
guerra o nombre de arte. Es el nombre que voluntariamente adquiere
la persona para un determinado medio y aun en todas las relaciones de
su vida, por lo que resulta asimilable al nombre, en cuanto a su proteccin,
cuando desempea realmente la funcin de ste. Sin embargo, existe un lmite:
cuando la actividad se vincula con el Estado. V.gr.: Para contraer matrimonio,
necesariamente se tiene que presentar el nombre que aparece en el documento
de identidad.
El seudnimo es frecuente, sobre todo en el caso de escritores y artistas. Es
utilizado en forma constante y llega a adquirir, por el transcurso del tiempo y
por su notoriedad, la importancia del nombre.
La proteccin jurdica del seudnimo se encuentra en el artculo 32 del Cdigo
Civil vigente. El fundamento de su tutela es el hecho de que, al igual que el
nombre, es un elemento integrante de la identidad personal, pues permite la
individualizacin. Nuestra normatividad sustantiva establece que, para brindar
proteccin al seudnimo, ste debe cumplir una funcin equiparable al nombre
de la persona.
f)
El sobrenombre
Es la designacin que terceros (familiares, crculo de sus ntimos) realizan
sobre una persona. La diferencia con el seudnimo se encuentra en que ste
se adquiere voluntariamente por quien lo adopta; en cambio, el sobrenombre
es impuesto por terceros. El seudnimo puede ser til para identificar al sujeto
portador en la celebracin de actos jurdicos y goza de idntica proteccin que el
nombre; en cambio, el sobrenombre, por lo general, no tiene eficacia jurdica.
42
SEUDNIMO
SOBRENOMBRE
Identifica a la persona
frente a toda la comunidad.
3. EL DOMICILIO
a)
Definicin
Fernndez Sessarego sostiene: Es el asiento jurdico de la persona,
su sede legal, el territorio donde se encuentra para imputrsele posiciones
jurdicas, para atribuirle derechos y obligaciones. El Cdigo Civil lo define
como la residencia habitual de una persona.
RESIDENCIA
HABITACIN O MORADA
43
EGACAL
b) Caractersticas
c)
Teora Subjetiva
d) Clases de domicilio
Cabe indicar que si bien cada persona se presume poseedora de un domicilio
(domicilio general), existe la posibilidad de que, por la naturaleza de las
actividades a las que se dedique, tenga un domicilio especial.
d.1) Domicilio General u Ordinario
Es el lugar donde reside la persona en forma estable y voluntaria (artculo 33
del Cdigo Civil). Se considera que este domicilio puede ser real o voluntario
cuando la persona elige libremente el lugar de su residencia, o legal cuando es
impuesto por la ley, sin admitir prueba en contrario.
44
Domicilio contractual
o negocial
Domicilio ad litem
o procesal
e)
Residencia involuntaria
Es aqulla que se debe a la prisin, destierro, etc. En ese supuesto no se toma en
consideracin la voluntad de la persona de permanecer en determinado lugar.
Slo se podra permitir la restriccin de esta facultad cuando se ha impuesto
una sancin luego de un Debido Proceso. En estos casos, la ley establece que se
mantiene el domicilio real u ordinario.
45
EGACAL
f) Pluralidad de domicilios
El artculo 35 del Cdigo Civil establece esta posibilidad al afirmar que, a la
persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios
lugares, se le considera domiciliada en cualquiera de ellos. Consideramos que
se refiere a un domicilio legal alternativo. A travs de una presuncin legal,
los terceros pueden presumir que el domicilio de un persona es el lugar donde
reside ocasionalmente o el espacio geogrfico donde desempea sus funciones
o labores habituales.
g) Cambio de domicilio
En el Cdigo Civil de 1936 se requera, para el cambio de domicilio, la declaracin
expresa ante la municipalidad o la residencia voluntaria en otro lugar por dos
aos. El Cdigo Civil establece que no se requiere cumplir formalidad alguna,
aunque existen supuestos en los que debe verificarse algunas condiciones. Por
ejemplo, para efectos del domicilio fiscal se considera subsistente, mientras el
cambio no sea comunicado a la administracin tributaria.
El cambio de domicilio debe ponerse en conocimiento de los acreedores
mediante comunicacin indubitable (carta notarial o notificacin judicial).
46
Captulo
5
CONSIDERACIONES
GENERALES DE
LAS PERSONAS
JURDICAS
1. CONCEPTOS PRELIMINARES
Se puede definir a la persona jurdica como un sujeto de derecho, pues es centro
de imputacin de derechos y obligaciones. La persona jurdica es una creacin
del Derecho. Supone la organizacin de personas (naturales o jurdicas) que se
agrupan en la bsqueda de un fin valioso (lucrativo o no lucrativo) y que cumplen
con la formalidad establecida por el ordenamiento jurdico para su creacin (que
puede ser mediante la inscripcin en Registros Pblicos o a travs de una ley).
Savigny sostiene que la persona jurdica es el resultado de una operacin de puro
fingimiento, puesto que slo el hombre, individualmente considerado, es persona
para el Derecho. En efecto, las personas jurdicas son personas que no existen
sino para fines jurdicos, que aparecen al lado del individuo como sujetos
de las relaciones jurdicas. Se entiende que existe una capacidad artificial de la
persona jurdica, distinta de la capacidad real y efectiva de la persona natural.
En este orden de ideas, Fernndez Sessarego, al observar el artculo 78 del Cdigo
Civil, deduce que la intencin del legislador al expresar que la persona jurdica es
distinta de sus miembros o personas naturales que realmente la integran, no significa
la creacin de un ente especfico diferente de tales personas o miembros. Aludir al
concepto persona jurdica no presupone encontrar algo diverso de aquellas personas
naturales que lo conforman. Decir persona jurdica no conduce a ningn ente o cosa
u organismo alguno, a ningn ente real o abstracto, sino solo a una organizacin de
personas que realizan fines valiosos.
47
EGACAL
48
Dimensin humana
Dimensin axiolgica
Dimensin normativa
Desde un punto de vista formal, toda persona jurdica es un centro unitario ideal, de referencia de
situaciones jurdicas, de imputacin de deberes y
de derechos, pero esta reduccin de una pluralidad de personas individuales a la singularidad de
la persona jurdica se produce por el cumplimiento de una formalidad. En el caso del Cdigo Civil
peruano, esta formalidad se cumple mediante la
inscripcin de la organizacin de personas con
arreglo a ley. Es por este aspecto que se diferencia
a la persona jurdica de la organizacin de personas no inscritas.
Sistema de la concesin
Sistema de las
determinaciones
normativas
El legislador peruano se adscribe a este ltimo sistema para configurar el dato formal
de la persona jurdica.
49
EGACAL
50
51
EGACAL
52
Captulo
6
PERSONAS
JURDICAS
REGULADAS EN EL
CDIGO CIVIL
1. ASOCIACIN
a)
Definicin
Es una persona jurdica no lucrativa cuyos integrantes
pueden agruparse con fines altruistas (en beneficio de
terceros), egostas (en beneficio slo de sus asociados)
o mixtos.
53
EGACAL
Pluralidad de miembros.
Un fin posible, lcito y determinado.
Una organizacin.
El cumplimiento de las formalidades exigidas por ley.
54
55
EGACAL
56
QURUM
VOTACIN
Nmero
mnimo
de asociados que se
requiere para que se
declare vlidamente
instalada la asamblea general.
57
EGACAL
2. FUNDACIN
a)
Definicin
Es una persona jurdica no lucrativa que se constituye
mediante la afectacin patrimonial, con fines altruistas
de una o varias personas (fundador o fundadores).
Sus integrantes (administradores) se encargan de
conservar y cuidar dicho patrimonio, as como de
dirigir esta persona jurdica en beneficio de terceros
(beneficiarios).
Sus orgenes se remontan a la antigua India, Persia, Egipto e Israel, en donde
se reconocan instituciones destinadas al mantenimiento de los templos y
para honrar a sus dioses e dolos. Tambin en la tradicin greco-helenstica
se instituan fundaciones hechas en favor de templos. Roma, a pesar de la
58
59
EGACAL
Componentes
Son elementos constitutivos de la fundacin:
60
Fines. Con el desarrollo de la doctrina jurdica contempornea, especialmente dentro del campo de las personas jurdicas y, en singular, de las
fundaciones, se ha originado una discusin acerca de cul debe ser su fin
especfico. Nuestro Cdigo socializa el fin fundacional como se expresa en
el artculo 99, es decir, se descarta el fin determinado por la voluntad particular del fundador y se adopta el nuevo criterio imperante en la doctrina
contempornea (debe ser de inters pblico o general). Sin embargo, hay
quienes objetan el carcter del fin fundacional, expresando que el fin social
es discutible, puesto que aquel estara librado a una calificacin administrativa, lo que podra originar el desaliento para la constitucin de fundaciones pioneras con fines novedosos.
Se debe tener presente que si no se sealara expresamente el fin fundacional, se
volvera a caer en los problemas que origin el Cdigo derogado. Adems, toda
fundacin se crea siempre sobre la base de un gesto generoso y solidario del
fundador que conduce a beneficiar a toda una colectividad.
d) Constitucin
Nuestro Cdigo Civil, en su artculo 100, prescribe lo siguiente: La fundacin
se constituye mediante escritura pblica, por una o varias personas naturales o
varias personas naturales o jurdicas, indistintamente, o por testamento. Este
artculo hace la atingencia en cuanto a la escritura pblica, en la cual pueden
intervenir una o varias personas individuales o jurdicas, criterio que no segua
el Cdigo Civil de 1936.
El artculo en mencin remarca que el acto constitutivo de la fundacin puede
ser realizado de dos maneras:
Por testamento
El artculo 101 se refiere a los elementos bsicos que deben aparecer en el acto
de constitucin o estatutos de la fundacin. Es importante remarcar que, si se
omitiera la finalidad de los bienes afectados, se originara la invalidez del acto.
Aquellos requisitos constitutivos que no fueran establecidos expresamente en el
instrumento fundacional pueden ser suplidos por el Consejo de Supervigilancia
de Fundaciones, pues el Cdigo Civil le ha otorgado dicha potestad.
En el tercer apartado de este dispositivo se expresa que, en caso de que el
registrador notase la omisin de alguno de los elementos esenciales para
la constitucin de la fundacin, es su deber comunicrsela al Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones, para que en un plazo no mayor de 10 das supla
la deficiencia advertida, de acuerdo con sealado en el artculo 104 y conforme
a sus incisos 1, 2 y 3, segn sea el caso.
El artculo 102 establece que es irrevocable el acto de constitucin de la
fundacin. Una vez inscrita dicha persona jurdica, los bienes materia de
61
EGACAL
Imposibilidad de hecho
Se traduce en la insuficiencia del patrimonio afectado para cumplir el fin fundacional, que deviene en irrealizable.
62
Cuando sus actos sean contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres.
Cuando no sea posible realizar o cumplir la finalidad para la cual se constituy
por la carencia o limitacin de recursos para satisfacer las necesidades del
conjunto de personas beneficiadas.
Cuando se pruebe el uso indebido de los bienes y rentas de la fundacin.
3. COMIT
a) Definicin
Es una persona jurdica no lucrativa cuyos integrantes,
mediante actividades de recaudacin pblica, se
organizan con fines altruistas (en beneficio de
terceros), egostas (en beneficio slo de sus integrantes)
o mixtos.
Paralelamente a la asociacin y a la fundacin existe otra persona colectiva sin
fines de lucro (el comit) que se parece a la primera, en cuanto a la intencin
espontnea de un grupo de personas que desean realizar una accin conjunta
en la bsqueda de un fin valioso, y que se asemeja a la fundacin, debido a que
se organiza para administrar bienes aportados por terceros.
Basile advierte que el comit acta con medios financieros recibidos de
terceros. Bianca describe que el comit es una organizacin de personas que
persigue una finalidad altruista mediante la recaudacin pblica de fondos.
El comit ha sido definido como un centro unitario de actividad para la
realizacin de la obra mediante los fondos recolectados por suscripcin
pblica de los cuales el ente deviene en titular.
b) Elementos constitutivos
Elemento Ontolgico
Est constituido por un conjunto de personas individuales, jurdicas o ambas, que se organizan.
Elemento Axiolgico
Elemento Normativo
Reside en la inscripcin en el registro correspondiente para dar inicio formal a esta persona
colectiva.
63
EGACAL
c) Notas caractersticas
Es importante precisar qu actividades especficas competen al comit. El
artculo 111 del Cdigo Civil slo se refiere a la recaudacin pblica; sin
embargo, como indica De Belande, de la lectura de los artculos 119 y 121 se
desprende que las funciones del comit no slo se agotan en la recaudacin de
fondos para el cumplimiento de un fin altruista, sino que tambin comprende
la facultad de ejecutar dicha finalidad.
Se observa que el comit es objeto de una especfica previsin legislativa y
de particulares reglas de responsabilidad a cargo de sus componentes para
garantizar que los fondos sean utilizados para la finalidad por la cual el pblico
los ha ofrecido: la especfica disciplina del comit responde justamente a una
exigencia de tutela de la fe pblica.
El dato peculiar de la gestin de fondos pblicamente recogidos no cambia la
estructura del comit, que se inserta siempre en el esquema de la asociacin y
que permanece sujeto a la normativa de sta, en cuanto sea compatible.
En la particular situacin del comit, de no ser posible la entrega del saldo a los
erogantes y slo a pedido del Consejo Directivo, se puede solicitar al Juez, con
conocimiento del Ministerio Pblico, que el saldo sea aplicado a otros comits
o entidades con fines anlogos, en inters de la comunidad y dentro de un plazo
no mayor de 30 das. Sin embargo, la asociacin no sigue la misma orientacin,
por cuanto de oficio, la Sala Civil Superior destinar la aplicacin del saldo a
fines anlogos en inters de la comunidad.
Una caracterstica importante del comit es la de su transitoriedad. Trabucchi
apunta: El fin no de lucro perseguido por los comits se determina por los
promotores y consiste, normalmente, en una determinada actividad cuya
realizacin se supone posible dentro de unos ciertos lmites de tiempo.
As pues, el comit concluye, de ordinario, al cumplir su fin. Sin embargo,
tambin puede extinguirse cuando no haya podido concretar sus fines, o cuando
sus actividades resulten contrarias al orden pblico o a las buenas costumbres.
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2. COMPONENTES
Las organizaciones de personas no inscritas y las personas jurdicas
son similares en sus aspectos ontolgico y axiolgico, es decir, ambas
constituyen un conjunto de personas que se organizan en la bsqueda de
un fin valioso. Sin embargo, difieren en su carcter normativo, formal, por
cuanto las organizaciones de personas no inscritas, como su nombre lo indica, no
han cumplido con el requisito de inscribirse en el registro correspondiente.
El hecho de no inscribirse en el registro impide que se realice el proceso de
individualizacin del conjunto de personas a una sola. Dicha distincin ha de
tenerse en cuenta, debido a que los actos que realicen los integrantes de una
organizacin de personas no inscritas tendrn distintos efectos que los actos que
realicen los componentes de una persona colectiva. En el primer caso, los autores
son solidariamente responsables; en el segundo, la responsabilidad corresponde al
sujeto de derecho persona colectiva.
Como observa Fernndez Sessarego: Las indicadas organizaciones se mantienen,
por tanto, como pluralidad de personas naturales a las cuales el Cdigo concede
subjetividad jurdica. Este reconocimiento normativo faculta a dicha pluralidad sin
dejar de ser tal a celebrar determinados actos jurdicos y a comparecer en juicio.
Al no constituirse como unidad normativa de imputacin de derechos y deberes,
el patrimonio de dichas organizaciones no inscritas se mantiene como un fondo
comn.
La referencia al fondo comn, trmino empleado por el legislador, podra llevar
a confundirlo con la figura de la copropiedad. Dentro del ordenamiento jurdico
peruano se reconoce a la copropiedad como la figura tpica de propiedad colectiva
y se desconoce aquella otra de la doctrina y legislacin alemana, denominada
Gesamnte Hand (propiedad en mano comn o comunidades de fin con autonoma
patrimonial). En estas comunidades existe un patrimonio destinado a la realizacin
de los objetivos del grupo que, mientras el objeto subsiste, no puede ser dividido: al
no existir concepto de cuota, no tienen los participantes un derecho separado sobre
el todo. Estos no pueden disponer de la parte, que no es separada para cada uno, ni
del todo, que no pertenece a cada uno de ellos en particular ms que por su calidad
de comuneros. Los socios estn autorizados para todos los actos con respecto a la
cosa, por lo que la unidad colectiva se manifiesta en cada uno de sus miembros.
Se observa cierta semejanza entre el fondo comn, al cual alude el legislador
peruano, con aquella figura de la propiedad en mano comn.
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EGACAL
3. ASOCIACIN NO INSCRITA
a)
Definicin
El Cdigo Civil peruano reserva un lugar para el tratamiento de una forma
de organizacin de personas que realiza todas las actividades de una persona
colectiva, aunque en el marco del Derecho no se concibe como tal.
Messineo expresa: La asociacin no inscrita es un conjunto de sujetos, el
cual no es reconocido como persona jurdica, solamente en el sentido de que
est desprovisto de subjetividad colectiva plena, (toda vez por el contrario
opera y cumple actos jurdicos vlidos y eficaces, exactamente como sujeto,
que es autnomo, respecto de los componentes), y tampoco en el sentido de
que sea ignorada por el ordenamiento jurdico, el cual, incluso, precisamente
porque no poda tilmente ignorarla, dicta una disciplina particular y, con ello,
le atribuye relevancia jurdica, aunque sea con efectos limitados.
b) Componentes
La asociacin no inscrita es la organizacin de personas que realiza esfuerzos
mancomunados en busca de una finalidad no lucrativa. De lo anterior se
desprende que est conformada por los dos elementos mencionados:
Organizacin de personas
Se mantiene como un conjunto organizado de personas, entre las cuales
se puede distinguir a los representantes y a los integrantes de la Asamblea
General.
El artculo 124 del Cdigo Civil hace referencia a los integrantes de la
asociacin no inscrita, a travs de la Asamblea General (por cuanto este
mismo cuerpo de leyes nos remite a la aplicacin de las normas que regulan
a la asociacin persona colectiva) que regir el ordenamiento interno y la
administracin de dicho sujeto de derecho.
En relacin a los representantes de la asociacin no inscrita, el artculo 126
establece sus obligaciones. Se diferencia de la asociacin persona colectiva en
cuanto a la rigidez de las normas respecto a la responsabilidad, ya que en la
asociacin persona colectiva existen limitaciones en el nivel patrimonial, en
cambio en la asociacin no inscrita, sus representantes son solidariamente
responsables por las obligaciones contradas, incluyendo a su patrimonio, en
caso de que el fondo comn no satisfaga dichas obligaciones.
El Cdigo establece, a diferencia de la fundacin, que el patrimonio no es
requisito para la constitucin de una asociacin no inscrita.
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67
EGACAL
4. FUNDACIN NO INSCRITA
a)
Definicin
Nuestro legislador de 1984 ha hecho un aporte a la legislacin contempornea al
prever el caso de fundaciones que no han podido cumplir con la correspondiente
inscripcin en los registros por una serie de razones, pero que no pueden ser
bice para que no cumplan con el fin fundacional socializador, que es el mvil
que debe primar en este tipo de figura jurdica, segn lo expresa nuestro Cdigo
Civil.
El Cdigo Civil prev la hiptesis de la fundacin no inscrita, entendida como
situacin transitoria y previa a la constitucin de la fundacin inscrita.
Se puede definir a la fundacin no inscrita como un sujeto de derecho autnomo
destinado a la realizacin de un fin social, pero que no ha cumplido con la
formalidad legal respectiva, que consiste en su inscripcin en los registros
correspondientes. El legislador acert en su reconocimiento, puesto que este
68
tipo de institucin jurdica informal consta de todos los elementos bsicos para
su funcionamiento, es decir, un patrimonio afectado (aunque de hecho), una
organizacin determinada y el fin de carcter social.
Fernndez Sessarego expresa: Debe tenerse en cuenta (...), que si
por instrucciones impartidas por el o los fundadores, la fundacin inicia sus
actividades antes de su inscripcin, ello supone que ha empezado a operar
como sujeto autnomo de derecho al contraer obligaciones, por lo que no cabe
en esta circunstancia su revocacin de parte de quien o quienes la constituyeron
mediante escritura pblica.
b) Formalizacin necesaria
Son muchas las circunstancias por las cuales una fundacin adquiere la calidad
de persona colectiva. Es por esta razn que nuestro legislador dispone, en el
artculo 127, la facultad del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, del
Ministerio Pblico o de quien tenga legtimo inters, para iniciar las acciones
que conduzcan a lograr su inscripcin en los registros.
Es clara la preocupacin del legislador de no querer que esta figura jurdica se
mantenga en una situacin informal, pero tampoco pretende negarle existencia.
Es por ello que en el artculo 128, a travs de la estipulacin de la responsabilidad
solidaria, busca que las fundaciones no inscritas regularicen su situacin. Esta
solucin se ve complementada por el artculo 129, en el cual se seala que, ante
la imposibilidad de la inscripcin, puede solicitar el Consejo de Supervigilancia
de Fundaciones, el Ministerio Pblico o quien tenga legtimo inters, a la Sala
Civil de la Corte Suprema de la sede de la fundacin, afectar los bienes en favor
de fundaciones que tengan fines anlogos o de fundaciones que se encuentren
ubicadas dentro del mismo distrito judicial.
En resumen, el legislador no pretende poner obstculos al desarrollo y
mantenimiento de las fundaciones en razn de su carcter solidario con respecto
al inters colectivo y de las necesidades pblicas que no pueden ser, en muchos
casos satisfechas por el Estado, especialmente en pueblos subdesarrollados,
pero que a travs de esta importante institucin se pueden suplir.
5. COMIT NO INSCRITO
Es aquella agrupacin de personas que se organizan para recaudar aportes del
pblico y destinarlos a una finalidad altruista, pero que no han cumplido con la
formalidad de inscribirse en el registro.
La consecuencia patrimonial que genera este tipo especial de organizaciones de
personas no inscritas es que sus organizadores y gestores sean solidariamente
responsables de la conservacin de los aportes recaudados, su aplicacin al fin fijado
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EGACAL
70
71
EGACAL
72
Los legados y donaciones a su favor, salvo que ellos sean expresamente otorgados
por gastos especficos.
Todos los que puedan adquirir en las normas permitidas por la ley.
Comuneros
El artculo 5 de la Ley N 24656 establece que son comuneros los nacidos en la
Comunidad, los hijos de comuneros y las personas integradas a la Comunidad.
Dentro de los comuneros se distinguen a los calificados y a los integrados.
As, para ser comunero calificado, se requiere:
Al varn o mujer, mayor de edad, que solicite ser admitido y sea aceptado
por la Comunidad.
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EGACAL
Slo los comuneros calificados tienen el derecho a elegir y ser elegidos para
cargos propios de la comunidad y a participar con voz y voto en las Asambleas
Generales. Son obligaciones comunes las de cumplir con las normas establecidas
por ley y en el estatuto de la comunidad, desempeando los cargos y comisiones
que se les encomiende y acatando los acuerdos de sus rganos de gobierno.
b) Los rganos de la comunidad campesina
b.1) Asamblea General
rgano supremo de la comunidad que est constituido por todos los comuneros
calificados debidamente inscritos en el padrn comunal. Sin embargo, es
posible establecer estatutariamente la constitucin de la asamblea general de
delegados, debido a la existencia de anexos, volumen poblacional y extensin
territorial. La asamblea general de delegados est conformada por:
74
75
EGACAL
Captulo
7
PERSONA, BIOTICA
Y DERECHO
1. BIOTICA
a) Definicin
Biotica es una palabra compuesta que deriva de dos voces latinas: bio y
tica. El Diccionario de la Lengua Espaola define dichos trminos de la
siguiente manera:
tica. (Del lat. Ethicus, y ste del griego tico) f. Parte de la filosofa que
trata de la moral y de las obligaciones del hombre2.
En ese sentido ha nacido una nueva reflexin de la tica cuya vinculacin
est en directa relacin con la vida, salud e integridad somtica de todo ser
vivo, sensibilizando el desarrollo social.
El trmino biotica fue propuesto en 1970 por el cientfico y onclogo
estadounidense VAN RENSSELAER POTTER.
Su nombre indica una forma especial de tica en la que se conjuga el
aspecto biolgico y la relacin de los deberes profesionales.
En ese sentido y dada la trascendencia de la misma con la vida, los deberes
y valores se le ha dado en llamar bioderecho o derecho biolgico, ya que
estudia la relacin normativa de la correcta aplicacin de los procedimientos
biolgicos en los seres vivos.
Asimismo, como parte de esta disciplina ha surgido el DERECHO
GENTICO que investiga concretamente la influencia de esta rama
biomdica en la vida.
1
2
REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, 21 ed., Madrid, 1993, p. 293.
Ibdem, p. 924.
76
b) Caractersticas
La biotica se sustenta en los principios de la tica profesional general. Como
tal, es el gnero dentro de lo que se encuentra la tica mdica propiamente
dicha (mdico paciente).
Entre sus principales caractersticas tenemos:
77
EGACAL
2. DERECHO GENTICO
a) Definicin
El Derecho gentico es la rama del Derecho que regula el desarrollo de la ciencia
gentica y su influencia sobre el ser humano. Es decir, se encarga de estudiar
y normar todas aquellas actividades tcnicas o cientficas relacionadas con la
composicin gentica del hombre.
En tal sentido, el Derecho gentico ha surgido como una rama especial que
brinda una proteccin y seguridad jurdica al ser humano y a las relaciones
sociales que se derivan de aquellos avances de la ciencia gentica.
b) Caractersticas
El Derecho gentico reviste un conjunto de caractersticas que lo diferencian de
otras ramas del Derecho, entre las cuales destacan:
78
3. INDIVIDUALIDAD GENTICA
La fecundacin es el inicio del ciclo vital del ser humano que ha sido confundida con
la concepcin debido a que ambos son dos momentos biolgicos distintos y perfectamente identificables. Lo que ocurre aqu es que la concepcin es consecuencia de
la fecundacin.
a)
La fecundacin
Se produce cuando el espermatozoide hace contacto con el ovulo, es decir, tan
pronto como la cabeza del espermatozoide penetra en el ovulo de la mujer
reconociendo sus membranas celulares a fin de determinar que son de la misma
especie. Esto funciona como un sistema de seguridad y es en este momento que
el ovulo comienza a generar la membrana de fecundacin, la cual impedir que
los dems espermatozoide ingresen. Para algunos autores, aqu se inicia la vida
humana.
b) La concepcin
Es aquel momento donde se van a producir diversos momentos biolgicos, es
decir, el vulo ya no es tal, ha sido fecundado y est sometido a grandes cambios.
El vulo contiene una clula muy especial, la ms grande del cuerpo humano
femenino, pero independiente genticamente de l, es un organismo unicelular
con una serie de divisiones producidas rpidamente, estado al que se denomina
ovocito y en el que para algunos autores se inicia la vida. Luego se produce la
singamia, que es una etapa donde se genera la multiplicacin celular.
c)
Anidacin
A los 14 das de la concepcin se produce la anidacin en la matriz endometrial
a travs de una serie de enzimas y de pequeas prolongaciones que se insertan
en el tero.
Es aqu donde juristas como Roberto de Riggerio y Arturo Valencia Zea alegan
que se inicia la vida, ya que el concebido pasa a ser una porcin u rgano de la
madre pero no individualizado sino dependiente.
4. EMBRIN EX TERO
Es el caso del embrin no implantado, situacin que ha generado la postulacin de
diversas opiniones acerca de su naturaleza jurdica, como por ejemplo:
79
EGACAL
La idea, por tanto, es clara si partimos del criterio general de que la vida humana se
inicia con la concepcin, momento desde el cual debemos garantizarla. No puede
permitirse diferenciaciones de acuerdo a la forma, medio o situacin biolgica del
embrin para atribuir su categora.
5. ORITURUS
Es un trmino creado para restringir la naturaleza jurdica de la vida humana
permitiendo la manipulacin gentica sobre aquellos embriones que no cuentan
con las caractersticas necesarias ni suficientes para permitir una vida. En trminos
definidos es aquel embrin que carece de viabilidad y de los elementos biolgicos
necesarios que aseguren su desarrollo.
6. MORITURUS
Es aquel embrin que carece de signos vitales reales, lo que derivar en una muerte
inevitable. Adolece de una inviabilidad absoluta que produce como consecuencia
un aborto natural y necesario.
Cabe indicar que cientficamente se producen embriones inviables que no tienen
ninguna condicin para llegar a crecer y formarse. Son creados a travs de procesos
de poliespermia, es decir, vulos fecundados por mas de un espermatozoide. Su
consecuencia natural ser indefectiblemente su aborto o los embriones anencefalos
se convertirn en un extraordinario potencial para la medicina y las tcnicas de
trasplantes.
7. CONCEPTURUS
De acuerdo al derecho de las personas es sujeto de derecho el concebido. La doctrina
nacional denomina como tal al nasciturus, que es el que est por nacer. Sin embargo,
cabe determinar que existen subcategorias como: el conceptus que es propiamente el
concebido, y el concepturus o concepturi, que es aquel que habr de ser concebido.
80
El concepturus es una institucin propia del derecho sucesorio. Nuestro Cdigo Civil
no admite ni rechaza la posibilidad de instituir a un concepturus como heredero
o legatario, siempre y cuando exista un plazo para superar la incertidumbre del
momento a ser engendrado y que se produzca su nacimiento con vida.
8. INTEGRIDAD GENTICA
La integridad del ser humano es en s la caracterstica propia, es decir, un derecho
que le corresponde a cada persona.
Al consagrar este derecho individual, la ley protege la integridad de la especie
humana y al genoma. Es por esto que el derecho gentico es el que se encarga de
brindar normas de seguridad a la integridad fisiolgica y gentica de la persona
humana.
Clases de procedimientos de la intervencin gentica en el ser humano:
La manipulacin eugnica.- Busca mejorar las caractersticas humanas codificadas por un gran nmero de genes determinantes de los rasgos especficos de
la persona, inteligencia, carcter, etc.
Derecho a la existencia, que busca proteger los elementos biolgicos del ser
humano que tienen un contenido vital, pero que no tienen vida en si, aunque
sirven para producirla.
81
EGACAL
9. IDENTIDAD GENTICA
La Filiacin es la relacin parental ms importante y de mayor jerarqua. Se entiende
como la relacin parental yacente entre el hijo y su padre.
La Filiacin forma parte del derecho a la identidad pues todo ser humano cuenta
con una filiacin por el slo y nico hecho de haber sido engendrado. Dentro de la
filiacin encontramos dos cuestiones elementales:
a)
b)
Estos dos presupuestos bsicos sientan sus bases en las ciencias biolgicas, las que
tienen como regla evidente de que cada hijo tiene necesariamente un padre que lo
fecund y una madre que lo alumbr. Sin embargo, para el derecho puede carecerse
de uno de ellos o de los dos, porque la procreacin es un hecho productor de efectos
jurdicos.
CLASES DE PATERNIDAD
Decir que una persona es padre de otra no conlleva necesariamente a la existencia
de un vnculo biolgico. Esta afirmacin se sustenta en que ser padre implica actuar
oficiosa y veladamente cuidando a la prole, mientras el trmino progenitor indica
el vnculo biolgico entre una persona y otra (progenitor es el que engendra). Se
precisan las siguientes clases de paternidad:
a) Paternidad Plena.- El padre es aquel que ha engendrado al hijo, tiene una
relacin jurdica con la madre y ejerce los derechos y obligaciones paterno
filiales.
b) Paternidad Referencial.- Es el padre cuyo hijo no goza de su presencia fsica,
pero tiene referencia de l. Ejemplo: cuando el marido ha fallecido o se encuentra
ausente o cuando la fecundacin es post mortem.
c) Paternidad Social.- Ocurre cuando el padre ha engendrado al hijo pero no
convive con el.
d) Padre Exclusivo.- Es aquel padre que como producto de una tcnica de
reproduccin artificial ha cedido su material gentico sin compromiso de asumir
una paternidad, privndose el derecho de conocer al hijo engendrado con su
semen.
82
83
EGACAL
84
Corte Suprema de Nueva Jersey, 3 de febrero de 1998, Atlantic Reporter, 2, Serie, N. J. 1998, p.1227.
85
Derecho de
Familia
www.egacal.com
Captulo
1
DERECHO DE
FAMILIA
1. DEFINICIN
PERALTA ANDA considera que el derecho de familia tiene dos acepciones:
a) Subjetiva
b) Objetiva
2. NATURALEZA JURDICA
Existe una gran controversia en cuanto a la naturaleza jurdica del Derecho de
Familia. Aqu se esbozan algunas consideraciones:
a) Naturaleza pblica
Se sostiene que no puede dejarse a la voluntad de los individuos la creacin
de la institucin que da origen a la familia, es decir, el matrimonio, ya que ste
est sometido a la Ley. Sin embargo, dicha posicin se desvanece cuando se
establece que la familia no es una entidad pblica, tampoco tiene imperium,
no se encuentra sometida a la intervencin directa del Estado, ni tiene bajo su
cuidado intereses de la sociedad.
89
EGACAL
b) Naturaleza privada
RABDRUCH afirma que el orden jurdico privado sigue basado en la propiedad
privada, la libertad de contratacin, el matrimonio monogmico y la sucesin
hereditaria. A ello aade PERALTA que los fundamentos que explican la
naturaleza privatista del Derecho de Familia son:
c) Naturaleza mixta
CICU sostiene: La familia es un organismo con fines propios, distintos y
superiores a la de sus integrantes de donde surge la existencia de un inters
familiar distinguindose del individual o privado y del estatal o pblico. En
materia de relaciones familiares juega un papel secundario la voluntad privada,
todo lo que explica que el centro de gravedad sea el deber y no el derecho.
3. PRINCIPIOS ESENCIALES
a)
90
91
EGACAL
92
Captulo
2
LA FAMILIA
1. DEFINICIN
Etimolgicamente se consideran tres orgenes:
a) Deriva del snscrito vama o fama, que significa habitacin, vestido; o se refiere a
lugar, casa.
b) Deriva del latn fames, que significa hambre o primera necesidad que se satisface
en el hogar.
c) Deriva de famulus, que significa esclavo o el que habita la casa.
CORNEJO CHVEZ propone dos acepciones:
a) En sentido amplio: Conjunto de personas unidas por los vnculos del
matrimonio, el parentesco o la afinidad. No establece los lmites ni reconoce el
concubinato.
b) En sentido restringido: A su vez se divide en:
Familia nuclear
Familia extendida
Familia compuesta
RAMOS NEZ advierte que el Cdigo Civil no sigue un criterio uniforme cuando
quiere referirse a familiares, ya que alude a parientes, herederos o los seala
taxativamente. Asimismo, descubre seis niveles familiares que se desprenden del
texto del Cdigo:
93
EGACAL
94
2. ELEMENTOS ESENCIALES
PERSONAS
VNCULO:
biolgico
legal
espiritual
social
religioso
3. NATURALEZA JURDICA
Existen tres posiciones sobre la naturaleza jurdica de esta institucin:
Institucin social
Institucin jurdica
Institucin jurdico
social
4. EL PARENTESCO
a)
Definicin
CORNEJO CHVEZ seala: Se da nombre de parentesco a la relacin o
conexin familiar existente entre dos o ms personas en virtud de la
95
EGACAL
Estructura
Es la persona a quien se reconoce como ascendiente
comn de las personas cuyo parentesco se trata. (Fig. 1)
Tronco
Lnea
Grado
Fig. 1
TRONCO COMN
Fig. 3
PADRE Y MADRE
HIJO B
HIJO DE B
96
Abuelos
PADRE Y MADRE
HIJO C
HIJO DE C
HIJO B
HIJO 1
Hermanos
HIJO 2
HIJO C
HIJO 1
HIJO 2
TATARABUELO
Lnea recta
ascendiente y
descendiente
BISABUELO
Segundo Grado
Fig. 2
ASCENDENCIA
DESCENDENCIA
Primer Grado
ABUELO
PADRE
HIJO
c) Tipos de parentesco
Familias ensambladas
Esta clase de familias mereci un pronunciamiento concreto por parte del
Tribunal Constitucional. A continuacin, se transcribe un extracto de una
sentencia al respecto:
CASO SHOLS PREZ: EXP. N. 09332-2006-PA/TC
El artculo 4. de la Constitucin reconoce a la familia como un instituto natural
y fundamental de la sociedad. Es por ello que obliga al Estado y a la comunidad
97
EGACAL
98
Familias paralelas
Las familias paralelas son aquellas clases de familia que estn constituidas por
dos o ms familias que comparten un miembro afn.
Esta clase de familia se puede materializar en:
d) Familias homoafectivas
Esta clase de familia constituye un tema polmico debido a que siempre existe
interferencias sociales, culturales, raciales e incluso eclesisticas en torno a
si las parejas homosexuales deberan tener o no los mismos derechos que las
parejas heterosexuales.
99
EGACAL
Lo Sin embargo, lo nico cierto es que esta clase de familia ha adquirido mayor
relevancia en los ltimos tiempos, especficamente en el comienzo de este nuevo
siglo (XXI). Blgica, por ejemplo, se convirti en el primer pas que regul la
unin de hecho (unin civil) homosexual, mientras que Holanda fue el primero
en reconocer el matrimonio homosexual. En Latinoamrica, recientemente
Mxico y Argentina han regulado este ltimo tipo de matrimonio.
El tema es ampliamente debatible, si se tiene en cuenta que nuestra Constitucin
promueve el matrimonio (artculo 4), pero no define al mismo, sino que deja
esta tarea al Cdigo Civil, el cual ofrece una clara definicin en su artculo 234.
100
Captulo
3
LOS ESPONSALES
1. DEFINICIN
ARIAS SHEREIBER sostiene que es la promesa recproca de matrimonio que no
genera obligacin de contraerlo, pero cuya ruptura injustificada tiene consecuencias
jurdicas de orden patrimonial y moral.
2. NATURALEZA JURDICA
Para explicar su naturaleza jurdica se han generado las siguientes teoras:
Teora del hecho. Sus defensores son Meisner y Numm. Ellos manifiestan que
los promitentes slo tienen un vnculo o una relacin de hecho que se puede
equiparar al de la amistad, y que cualquiera de ellos lo puede disolver cuando
desee.
Teora del contrato. Los defensores de esta teora sostienen que en la promesa
de matrimonio se presentan elementos propios de un contrato: una oferta por
una de las partes, de casarse, y una aceptacin de la otra parte, un fin lcito y la
capacidad de los involucrados. Adems, sostienen que se trata de un contrato
con una obligacin de hacer, y que si es incumplida generara la respectiva accin
judicial, si bien es cierto no se puede exigir que se cumpla con la obligacin pero
s la respectiva indemnizacin.
101
EGACAL
Teora de la institucin sui generis. Esta teora es defendida por ARIASSCHREIBER, cuando manifiesta: para nosotros los esponsales constituyen
una figura sui generis. No son ciertamente un hecho pero tampoco un contrato,
dado que su cumplimiento no es exigible sin quebrar la espina dorsal sobre la
que descasa el matrimonio. En suma, no son vinculatorios, y tienen efectos
morales y patrimoniales.
3. REQUISITOS
4. EXTINCIN
Se puede producir de la siguiente manera:
Por matrimonio de los promitentes. Esta sera la forma natural como deberan terminar los esponsales, con lo cual se dara cumplimiento a la promesa.
Indemnizacin por daos y perjuicios, siempre que por culpa de uno de los
promitentes no se haya cumplido con el compromiso, adems de haber causado
el dao moral y econmico en el otro promitente.
Revocar las donaciones que se hayan hecho el uno al otro, en razn del
matrimonio proyectado. Si no se puede restituir el bien donado, se debe
devolver el valor del bien.
102
Captulo
4
EL MATRIMONIO
1. PRELIMINARES
La vida familiar est presente en todas las sociedades humanas. Los antroplogos se
inclinan hacia la conviccin de que la familia integrada por un hombre y una mujer,
unidos ms o menos permanentemente, con aprobacin social, y sus hijos es un
fenmeno universal presente en todo tipo de sociedad.
Cuando aludimos a la unin de un hombre y mujer sancionada por ley para hacer
vida en comn nos estamos refiriendo a la institucin matrimonial, la cual genera
una sociedad integrada por marido y mujer, sociedad que crea una serie de relaciones
jurdicas tanto en el aspecto personal como en lo econmico, relaciones que no se
agotan entre los consortes sino que se extienden a terceros.
La sociedad conyugal, a decir de BELUSCCIO, es una sociedad civil impuesta por la
ley y carente de personalidad jurdica. Esta "sociedad" est sometida a un rgimen
de orden pblico y ajeno a la voluntad de los cnyuges, slo deben acatar las
disposiciones que las rigen, pese a lo cual no configura una sociedad con personera
jurdica, sino ms bien la idea de "sociedad", como consecuencial del esfuerzo
mancomunado de los cnyuges para obtener un resultado a disfrutar en comn,
compartiendo igualmente riesgos y desventajas. Se trata entonces de una sociedad
en el lenguaje comn pero no en sentido jurdico, ya que no estamos ante una
sociedad inscrita en el registro, la cual no tiene nombre, nacionalidad ni patrimonio
propio, a la par de no compartir los criterios propios de la persona jurdica, que
responde a un nimo de crear una persona jurdica diferente a las personas que la
integran. En nuestro derecho se le considera como un patrimonio autnomo, tal
como se desprende del artculo 65 del Cdigo Procesal Civil.
2. ANTECEDENTES
Etimolgicamente la voz matrimonio deriva de los vocablos de raz latina matris =
madre, y munim = carga o gravamen, por lo que algunos autores han sealado que
se trata de una carga o gravamen para la madre, por cuanto sera ella quien llevara
103
EGACAL
el peso, antes y despus del parto, en tanto que concibe a los hijos, los alumbra, los
cuida y los atiende en su formacin y educacin.
La institucin del matrimonio es tan antigua como el hombre mismo. Se seala que
no ha habido etapa del desarrollo humano en que no haya existido el matrimonio.
Dice SHISKIN que a la etapa del salvajismo corresponde el matrimonio por grupos,
y a la civilizacin el matrimonio monogmico.
Lo que evidentemente ha variado es la forma cmo se celebraban los matrimonios,
dentro del cual un simbolismo es el que caracterizaba a sus primeras etapas. As,
en los pueblos ms primitivos se practic el matrimonio por rapto y compra, y se le
consider como un acto muy serio del que dependa la perpetuidad de la familia y de
sus cultos, por eso su celebracin se llevaba con mucha seriedad, con ritos e incluso,
sacrificios.
El matrimonio en el Derecho Romano tuvo carcter monogmico. Sin embargo,
encontramos varias formas de celebracin, como el matrimonio reservado para
los patricios, que se cumpla en presencia de la estatua de Jpiter, de un pontfice
y diez testigos. Por otro lado exista la coemptio o matrimonio por compra, que
al principio fue efectiva y luego meramente simblica. Tambin existi el usus,
que fue la adquisicin de la mujer por una suerte de prescripcin durante un ao.
Finalmente debemos considerar el matrimonio cum manus, que consisti en una
especie de adopcin de la mujer por el marido, y el matrimonio sine manus, que era
el concubinato tolerado.
En el derecho germano, el matrimonio era una institucin civil que consista en la
compra simblica de la mujer, como es el caso del matrimonio en la puerta de la
iglesia o gifta, que simbolizaba la trasferencia de la potestad paterna a la marital por
entrega de dinero, armas, ganado etc. Con posterioridad, el trueque matrimonial
qued reducido a la mera promesa o desposorios.
Las Partidas definieron el matrimonio como el ayuntamiento o enlace de hombre y
mujer hecho con intencin de vivir siempre en uno, y guardndose mutua fidelidad.
Para contraer matrimonio el varn deba tener catorce aos y la mujer doce. El
matrimonio se realizaba conforme al rito de la ley cannica y algunos efectos se
consideraron civiles.
En el derecho medieval, la Iglesia tom la regulacin del matrimonio bajo su
exclusiva responsabilidad, hecho que reafirm en los concilios de Letrn (siglo XIII)
y de Trento ( siglo XVI). Se consideraba al matrimonio cannico como un contrato
y al mismo tiempo como sacramento. En esta etapa, como en toda la antigedad,
fueron los padres quienes concertaban la celebracin del matrimonio. El matrimonio
religioso tiene el carcter de indisoluble porque slo concluye con la muerte.
En el derecho moderno se laicis el matrimonio, sobre todo en el siglo XVIII durante
la revolucin francesa, al extremo de que el cdigo de Napolen lo consagra y lo
define como una institucin esencialmente civil. El cdigo napolenico influy en
la mayor parte de las legislaciones civiles del mundo.
104
3. ANTECEDENTES PERUANOS
De la poca literatura que existe sobre el tema, sealaremos que al Inca le era permitido
la poligamia y el concubinato incestuoso. Hay quienes afirman que el Inca se casaba
con una hermana paterna segn la costumbre basada en el incesto del Sol y la Luna.
La colla era la mujer principal, pero el Inca se rodeaba de concubinas de sangre real,
las pallas, y de concubinas extraas, conocidas como mamakunas.
El pueblo o los hatunruna se casaban en presencia de los tuccuyricu, quien con
anticipacin separaba mujeres para la casa del saber o Acllahuasi. Se dice que el
mismo da el Inca obligaba a enlazarse a las mujeres casaderas con los hombres de
edad nbil (24 a 26 aos), todos del mismo ayllu, pero era necesario el consentimiento
de la autoridad poltica y de los padres.
Ya en la poca virreynal, y con la real cdula de Felipe II, se introduce en 1564 el
sistema matrimonial catlico para Amrica y con sujecin estricta a la reforma
tridentina. Es as que el matrimonio se concibe como sacramento y contrato.
En la Repblica, la vigencia y validez de las normas del matrimonio religioso catlico
con efecto civil subsistieron. El texto mismo del Cdigo Civil de 1852, respecto a
la naturaleza del matrimonio oficial en la legislacin peruana, no deja ninguna
duda sobre la vigencia e influencia absoluta del concilio de Trento en el Per. As,
el artculo 156 deca el matrimonio se celebra en la Repblica con las formalidades
establecidas por la Iglesia en el concilio de Trento.
Con los Decretos Leyes 6889 y 6890 del 8 de octubre de 1930, en poca de Snchez
Cerro, se tiene al matrimonio civil como el nico que genera efectos jurdicos, e
ingresa al Per la institucin del divorcio absoluto, lo que ha permanecido a travs
de los Cdigos de 1936 y 1984.
4. SISTEMAS MATRIMONIALES
En el derecho comparado existen diversos sistemas matrimoniales, tales como el
indeterminado y el determinado.
De acuerdo con el sistema indeterminado, llamado tambin confesional, no se exige
formalidad nica y especfica conocida para la celebracin del matrimonio, pues se
trata de un rgimen propio de los pueblos antiguos que reconocan efectos jurdicos
a todas las formas matrimoniales. As, por ejemplo, a los catlicos se les aplicaba las
disposiciones del Concilio de Trento, a los luteranos las suyas, a los judos las de su
religin, etc. Este sistema rigi en Bulgaria antes de la Segunda Guerra Mundial.
El sistema determinado o nico asume a su vez los siguientes subsistemas:
105
EGACAL
El sistema mixto, que tiene a su vez dos modalidades: el facultativo, que ofrece
elegir entre la forma religiosa y la civil, pero ambos producen los mismos
efectos jurdicos, tal como ocurre en Inglaterra, Estados Unidos, Canad,
Nueva Zelandia, entre otros; y el subsidiario, que considera una forma principal
y otra accesoria, ya sea slo para ciertos grupos de personas ( matrimonio civil
de judos o disidentes), o para matrimonios mixtos u otros casos, en que los
contrayentes no pueden obtener una bendicin eclesistica, como ocurri en el
sistema del derecho espaol antes de 1981.
5. DEFINICIN
ENNECERUS define al matrimonio como la unin de un hombre y una mujer
reconocidos por ley, investida de ciertas consideraciones jurdicas y dirigida al
establecimiento de una plena comunidad de vida entre los cnyuges.
El artculo 234 del Cdigo Civil define al matrimonio como la unin voluntariamente
concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con
sujecin a las disposiciones de este cdigo, a fin de hacer vida en comn.
De ambas definiciones se derivan los siguientes elementos:
6. FINALIDAD
CORNEJO CHVEZ considera que puede abordarse este tema desde dos puntos de
vista:
Desde el punto de vista sociolgico:
106
puede alcanzar dicho fin. V.gr. el concubinato, las relaciones espordicas y aun
el comercio sexual. KANT reduca la finalidad del matrimonio a este aspecto, lo
que resulta equivocado.
CORNEJO CHVEZ concluye que la doctrina jurdica alude dos grandes fines:
uno especfico, la creacin y educacin de la prole, y otro individual, el mutuo
auxilio en una plena comunidad de vida.
De la diversidad de opiniones que existen sobre este tema, se puede afirmar que la
finalidad comprende varias dimensiones: la cohabitacin o la mutua satisfaccin
sexual de la pareja, la ayuda recproca entre los esposos como causa de la vida en
comn, la procreacin de los hijos, la cooperacin o ayuda para alcanzar fines
comunes que pueden tener un contenido econmico, entre otros.
7. NATURALEZA JURDICA
Acerca de este tema existen dos importantes tesis que han generado un amplio
debate:
a)
Tesis contractualista
Se considera que entre los contrayentes se celebra un convenio. Se postula
que el matrimonio participa de todos los elementos esenciales de los
contratos, se hace referencia a un acto jurdico gobernado por la autonoma
de la voluntad, lo que permitira a los cnyuges rescindir o resolver el contrato
matrimonial si acaso fracasaran en dicha unin, del mismo modo que las partes
rescinden, resuelven o revocan un contrato.
Tambin se perfila otra concepcin contractual de distintos alcances, que
distingue el contrato como acto jurdico de la disciplina normativa del contrato,
que puede o no estar regida por la autonoma de la voluntad. As, se habla
de un contrato de derecho de familia que no est librado a los dictados de la
autonoma de la voluntad, ni que puede rescindirse o resolverse, menos estar
sujeta a modalidades, porque esta disciplina viene regulada por la Ley que
107
EGACAL
8. CLASIFICACIN
Existen diversos criterios de clasificacin, entre los que cabe citar:
Por sus efectos. Puede ser de tres clases: Vlido, cuando surte todos sus
efectos por haberse realizado con todas las formalidades; Invlido, cuando
no se ha observado todas las formalidades de Ley y, consiguientemente, o son
nulos (regulado en el Artculo 274 del Cdigo Civil) o son anulables (Artculo
277 del Cdigo Civil); Ilcito, si se contrajo contraviniendo el orden jurdico
(establecido en los artculos 243 y 286 del Cdigo Civil).
108
Por muerte de uno de los cnyuges o de ambos. Una vez extinguida la vida
de uno de ellos o de ambos cnyuges, se acaba el vnculo matrimonial. En el
primer supuesto, para contraer nuevas nupcias el cnyuge varn sobreviviente
slo deber observar ciertos requisitos que la Ley seala; en cambio, en el caso
de la mujer viuda, deber respetar el plazo de viudez ante la posibilidad de
haber quedado embarazada por obra del marido o de que resultara embarazada
por obra de persona distinta del marido. El plazo de viudez, en el caso de la
legislacin peruana, es de 300 das a partir del fallecimiento del marido. Sin
embargo, esta regla tiene dos excepciones:
1. Cuando la viuda da a luz inmediatamente despus de la muerte del
marido o antes de que se cumplan los 300 das.
2. Cuando resultare materialmente imposible que la mujer se halle embarazada
por obra del marido. En ese caso necesitar de dispensa judicial para
contraer nuevas nupcias, segn lo establece el artculo 243 inciso 3) del
Cdigo Civil.
109
EGACAL
110
trimonios son concertados tanto por los padres tanto de la novia como por los del
novio, quienes simplemente deben aceptar la voluntad de sus padres. Por otra parte,
es requisito para celebrar un matrimonio vlido, segn nuestro cdigo civil, que los
contrayentes estn legalmente aptos para ello, mientras que en el matrimonio andino los hombres se casan a partir de los 14 aos y las mujeres a los 13. Finalmente, las
formalidades para celebrar un matrimonio vlido (ver el captulo correspondiente a
la celebracin del matrimonio) no se aplican en el matrimonio andino, que se celebra de acuerdo con sus usos y costumbres y muchas veces coincidiendo con fiestas
patronales.
Quizs lo recomendable sera que a futuro podamos incluir en nuestra legislacin
no slo un nico matrimonio con efectos jurdicos, como ocurre con el civil, sino
tambin, que a la par de l, aceptar la existencia de otras formas matrimoniales.
Servinakuy: una forma de matrimonio andino
Se ha afirmado comnmente que el servinakuy es un matrimonio a prueba, opinin
de la que discrepa el antroplogo Ossio, para quien toda la vida matrimonial andina
es un constante probar su estabilidad y unidad, adems de no ser una ceremonia
sino una demostracin constante de templanza y madurez. Segn este autor, la
consolidacin emocional y econmica de la familia nuclear se realiza en un extenso
proceso, que empieza con un matrimonio por etapas que puede durar varios aos. El
servinakuy es una larga prueba para la pareja, pasadas esas pruebas la pareja resulta
reforzada por un hijo, y el reconocimiento de su capacidad para fundar una familia;
momento desde el cual se le considera como runa (hombre) y huarmi (mujer).
Parecida opinin es la de Fernando de Trazegnies, quien resalta que la persona se va
casando y va asumiendo compromisos mayores a lo largo de un proceso a travs del
tiempo y no de un solo acto.
Esta relacin de pareja que nace a propsito del servinakuy, no como un matrimonio
a prueba, sino dentro del concepto que le otorga Ossio, resulta ser fuente generadora
de derechos y deberes, no slo para ellos sino tambin para los hijos que sobrevengan y la comunidad entera. Sin embargo, resulta pertinente preguntarnos si el servinakuy podemos asimilarlo a la figura del concubinato. En tal sentido, la ley peruana
regula el concubinato como la unin de hecho entre un hombre y una mujer que,
sin estar casados, hacen vida de tales, concedindole derechos patrimoniales. Al
equiparar la sociedad de bienes de la unin de hecho a la comunidad de gananciales
que nace con el matrimonio, la ley peruana hace una clasificacin del concubinato
regular, que cumple con las exigencias legales, y concubinato lato o irregular, porque
no rene los condicionamientos legales. Existe entonces un denominador comn
entre el concubinato y el servinakuy, y lo constituye la vida en comn entre un hombre y mujer no sancionada por ley. Sin embargo, ste no siempre termina cumpliendo los requerimientos legales para ser considerado un concubinato regular, o como
algunos le llaman concubinato strictun sensu (en estricto sentido), por lo que en la
mayora de los casos tendramos que incluir el servinakuy en los llamados concubinato irregular, y ello porque la pareja no tiene una vida en comn de por lo menos
dos aos o existe impedimentos matrimoniales, siendo en esta ltima exigencia
111
EGACAL
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Captulo
5
El concubinato
1. DEFINICIN
El artculo 5 de la Constitucin reconoce el concubinato como una institucin que,
al igual que el matrimonio, da origen a la familia. Es la unin estable de un varn y
una mujer libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, y
da lugar a una comunidad de bienes.
PERALTA ANDA sostiene: el trmino concubinato deriva del latn concibinaturs,
del verbo infinitivo concubere, que literalmente significa dormir juntos o comunidad
de lecho. Se trata de una situacin fctica que consiste en la cohabitacin de un
varn y de una mujer para mantener relaciones sexuales estables.
El concubinato es un fenmeno social de vigencia ancestral, histrica y universal,
considerndose una relacin natural por lo que suele ser permanente en el tiempo.
Esta unin legalmente es frgil, pues basta con la decisin unilateral de uno de
los concubinos para que se rompa, generndose un fuerte impacto personal y
patrimonial para el inocente.
Etimolgicamente, la palabra concubinato deriva del latn concubere, que significa
dormir juntos o en comunidad de lecho, manteniendo relaciones sexuales exclusivas, estables, permanentes y continuas
Debemos entender que el concubinato es la unin de hecho propia establecida
entre hombre y mujer libres de impedimento matrimonial que deciden hacer vida
en comn.
El trmino concubinato se puede analizar desde dos sentidos:
113
EGACAL
114
Elementos fcticos o
de hecho
Elemento temporal
Es necesario que esa comunidad de vida se prolongue en el tiempo con carcter de continuidad
y permanencia, puesto que debe gozar de cierta
estabilidad.
Elemento moral
Elemento normativo
Los concubinos deben encontrarse en una situacin legal que permita transformar su relacin
de hecho en un vnculo jurdico, es decir, que se
encuentren libres de impedimento para contraer
matrimonio.
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EGACAL
Concubinato perfecto
Concubinato notorio
Concubinato imperfecto
o simple concubinato
Concubinato indirecto
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Concubinato regular
Concubinato irregular
A falta o por insuficiencia de los bienes sociales, los bienes propios de ambos
concubinos responden a prorrata de las deudas que son a cargo de la sociedad
convivencial.
Pagar las cargas y obligaciones, restituyendo a cada concubino los bienes propios
que quedaren.
6. OTROS ASPECTOS
a)
117
EGACAL
118
Ese nimo para constituir una familia fctica y alcanzar las finalidades del matrimonio se manifiestan en la procreacin, asistencia y ayuda mutua, la satisfaccin
sexual, la educacin de la prole, etc. En tal sentido, existe una exigencia natural de
preservar dicha unin en aras de que se cumpla el proyecto de vida de sus integrantes.
Es menester destacar que, como consecuencia del affectio familiaris, en la unin
de hecho se procrean hijos y se adquieren bienes, los cuales deben ser materia de
proteccin efectiva.
Por lo expuesto, es importante recordar que la existencia y consolidacin de las
uniones de hecho como familia depender, en gran medida, de sus integrantes.
En el ltimo censo realizado en el Per, se establece que el 16.07% de la
poblacin peruana fueron registrados como convivientes, mientras que
33.77% se reportaron como unidos en matrimonio civil.
El censo antes citado tambin determin que el 15.73% de hombres prefieren el
concubinato frente a un 34.51% que eligi la unin conyugal. Respecto a las mujeres,
se estableci que el 16.40% prefiere la convivencia frente al 35.02% que decidi unirse
a travs de la ceremonia matrimonial.
Unin de Hecho Notarial
El 17 de junio del 2010, el Pleno del Congreso modific el artculo 1 y adicion los
Ttulos VIII y IX a la Ley N 26662, Ley de Competencia Notarial en asuntos No
Contenciosos, siendo uno de los temas el referido a la Declaracin de la Unin de
Hecho.
El reconocimiento de la Unin de Hecho se puede realizar indistintamente ante
el Notario Pblico o ante el Poder Judicial. Slo procede si la pareja cumple los
requisitos del artculo 326 del Cdigo Civil.
Se inicia con la presentacin de una solicitud que, adems de contener los datos
personales de la pareja, contendr un reconocimiento expreso de que entre ellos
existi una convivencia de dos aos de manera contina, as como una declaracin
expresa de que ambos estn libres de impedimento matrimonial y que no tienen
vida en comn con otra persona.
Cabe precisar que los solicitantes tambin debern presentar un certificado
domiciliario y un certificado negativo de unin de hecho, tanto del varn como
de la mujer, expedido por la oficina registral del lugar donde residen, as como la
declaracin de dos testigos que pertenezcan a la jurisdiccin en la cual tienen su
domicilio, bajo responsabilidad.
Finalmente, se establece que aquellos convivientes que deseen dejar constancia de
haber puesto fin a su estado de convivencia lo pueden hacer a travs de una Escritura
Pblica, en la cual podrn liquidar su rgimen patrimonial.
119
EGACAL
Por la celebracin del matrimonio civil (se extingue la unin de hecho para que
se convierta en una de derecho).
120
Captulo
6
IMPEDIMENTOS DEL
MATRIMONIO
1. DEFINICIN
La palabra impedimento proviene del latn impedimentum, que a su vez proviene
del verbo impedere, que significa simplemente poner obstculos a una accin.
Efectivamente, se trata de un conjunto de obstculos impuestos por la Ley
relativos a aspectos de hecho y derecho que en forma temporal o definitiva
determinan la imposibilidad de contraer matrimonio.
Corriente positiva
PLANIOL y RIPERT son los partidarios de esta corriente que se basa en las
condiciones necesarias para contraer matrimonio.
Corriente negativa
JOSSERAND defiende esta teora que establece los impedimentos para
el matrimonio. sta es la corriente a la que se adhiere nuestra legislacin
vigente.
Corriente eclctica
Preconizada por MAZEAUD, que establece los requisitos para la formacin del
matrimonio, a los cuales agrupa en requisitos de forma y de fondo.
121
EGACAL
3. CLASIFICACIN
Por su naturaleza
De inters pblico
De inters privado
Por su extensin
Impedimentos
relativos
Impedimentos
absolutos
Impedientes
Por su duracin
122
Temporales
Imprescriptibles
o perpetuos
Son aquellos que, a pesar del tiempo transcurrido, no pueden extinguirse. Vg.: El parentesco por
consaguinidad.
123
EGACAL
Del tutor o del curador con el menor o el incapaz. Este impedimento alcanza al representante del menor o del mayor absoluto o relativamente incapaz,
quien debe velar por su bienestar y administrar sus bienes (artculo 43, inciso 2
y 3; 44; incisos 2 al 8; ambos del Cdigo Civil.
La norma se refiere a dos momentos: 1) Durante el ejercicio del cargo, y 2)
No antes de que estn judicialmente aprobadas las cuentas de la administracin, salvo que el padre o la madre de la persona sujeta a la tutela o curatela hubiese autorizado el matrimonio por testamento o escritura pblica.
124
125
EGACAL
Impberes
Menores de edad
aptos para el
matrimonio
126
Captulo
7
el rito del
matrimonio
127
EGACAL
La firma del acta por las manifestaciones de voluntad busca darle un medio
probatorio idneo que acredite la realizacin del matrimonio y conste en un
documento indubitable.
2. AVISO MATRIMONIAL
Las municipalidades tienen la obligacin de comunicar y hacer pblicos los
matrimonios proyectados, es decir, aqullos que van a realizarse. La publicidad con
la que cuenta el matrimonio es fundamental, porque impide actuaciones dolosas y
fraudulentas, Vg.: La del bgamo.
Adems de la publicacin efectuada por la municipalidad, deber efectuarse publicaciones en algn diario, salvo en aquellos lugares donde no fuera posible; en ese
caso, deber realizarse va radial.
Para que sea confirmada esta publicacin, el responsable de la emisora debe entregar
un documento en el cual se certifica que dicho aviso fue transmitido en la emisora
y acompaar el texto que fue publicitado. La norma omite establecer las veces que
debe ser publicitado en la emisora radial, pero por analoga se debe comprender que
es la misma cantidad de los avisos en los peridicos.
Cuando los cnyuges viven en diversos lugares y no estn en la misma jurisdiccin de
una municipalidad, se debe cursar un oficio al Alcalde de la otra municipalidad para
que sta cumpla con comunicar a sus vecinos que se van a casar tal o cual persona, y
ellos puedan denunciar cualquier tipo de impedimento.
La inobservancia del aviso matrimonial puede ser sancionado con nulidad, tal
como se puede apreciar en la siguiente jurisprudencia: Al no haberse publicado
los edictos matrimoniales y la solicitud de dispensa de publicacin de los mismos,
y no se sustent en causa razonable alguna, ms an si no se haban presentado los
documentos exigidos para la celebracin del matrimonio, ste queda incurso en la
causal de nulidad prevista en el inciso 8) del artculo 274 (Exp. 93-98, Resolucin
del 1/04/98, Sexta Sala de Familia de la Corte Suprema de Lima).
La dispensa, segn nuestra legislacin, es por motivos razonables, aunque no menciona cuales seran los supuestos. Su valoracin queda en manos de la judicatura.
128
129
EGACAL
El Alcalde puede delegar sus funciones (por escrito), por sus recargadas labores, a
cualquier regidor o algn funcionario municipal; y por peligro de muerte o grave
estado de salud, a Directores o Jefes de hospitales, y prroco. Este es el nico caso en
que la Ley establece que se deber remitir el certificado matrimonial a la oficina de
registros dentro del plazo de cuarenta y ocho horas.
Si los futuros cnyuges desean casarse en la jurisdiccin de otro distrito, estn en la
libertad de hacerlo. Para estos casos la Ley establece que debern tener un permiso
especial que debe otorgar el Alcalde competente.
El artculo 265 del Cdigo Civil permite que el Alcalde pueda celebrar el matrimonio, excepcionalmente, fuera de la municipalidad. Este dispositivo ha sido desnaturalizado, puesto que en la prctica tiene un carcter alternativo u opcional ms que
excepcional ya que depende, finalmente, de la decisin de los contrayentes,
En aquellos supuestos en que los contrayentes pertenecen a Comunidades Campesinas o Nativas se prev la formacin de un comit especial, integrado por la autoridad
educativa y dos directivos de mayor jerarqua.
La norma civil vigente establece que no debe cobrarse ninguna remuneracin o
estipendio por parte de los funcionarios o servidores pblicos por las diligencias
para la celebracin del matrimonio, pero dicha gratuidad no alcanza a los trmites
administrativos a los que todo matrimonio est sujeto. Si se diera algn cobro
indebido durante la tramitacin o celebracin del matrimonio, corresponde la
sancin disciplinaria al funcionario responsable (el Cdigo establece la sancin de
destitucin expresamente), sin perjuicio de la responsabilidad penal que se podra
dar por el delito de exaccin ilegal.
6. SITUACIONES EXCEPCIONALES
a)
130
Sistema lato
Sistema restringido
Sistema mixto
131
EGACAL
Cabe anotar que, hasta 1930, slo exista el matrimonio religioso. En consecuencia,
slo las partidas emitidas por las parroquias tenan pleno valor probatorio, pero
a raz de la dacin del Decreto Ley N 6889, del 04 de octubre de 1930, se hizo de
cumplimiento obligatorio el matrimonio civil. Desde entonces el ttulo formalmente
hbil para probar el matrimonio es la partida del registro civil. Por lo previsto en el
artculo 2115 del Cdigo Civil vigente, las partidas parroquiales referentes a hechos
realizados antes del 14 de noviembre de 1936 conservan su eficacia de acuerdo con
las normas anteriores.
Cualquier defecto puramente formal en el ttulo, es decir, en la partida de matrimonio,
puede ser subsanado con la posesin constante del estado de matrimonio, la que se
define como la actitud que toman dos personas para realizar actividades comunes
como cualquier pareja de esposos. Seala CORNEJO CHVEZ: Es la situacin de
hecho que se da entre aquellos que han sido titulados como casados.
Los defectos formales vienen a ser aquellos errores que, dada su poca importancia
o trascendencia con el acto mismo del matrimonio, no revisten importancia
significativa. Por ejemplo, el error en la consignacin de una letra, de la nacionalidad
u otros errores que no son sustanciales.
Nuestro legislador tambin se coloc en el supuesto de prdida o destruccin del
registro o del acta correspondiente. Autoriz para ello, el uso de otros medios de
prueba que pudieran generar conviccin sobre la celebracin del matrimonio: podra
ofrecerse como testigos a quienes asistieron a la celebracin de la boda, los partes de
matrimonio, las fotografas, los recuerdos o publicaciones efectuadas, entre otros.
Otro supuesto singular se presenta cuando en un proceso penal se logra demostrar
un acto ilcito relacionado con el ttulo que demuestra el matrimonio. En ese caso,
la sentencia condenatoria permite probar que se celebr el matrimonio
Si no hay forma material de probar el matrimonio (por muerte de los cnyuges
o desaparicin) o los cnyuges no pueden expresarse (por una parlisis u otra
enfermedad), o no pueden dar la informacin, se recurrira en estos casos a la
prueba del estado constante de casados, razn por la que se califica como prueba
supletoria.
En caso de que exista duda sobre la celebracin del matrimonio, sobre la base de la
equidad, se establece una presuncin a favor del matrimonio. Slo bastar haberse
demostrado la posesin del estado de casados para que la presuncin opere; sin
embargo, admite prueba en contrario, puesto que no toda posesin de estado
matrimonial presupone la existencia de un matrimonio: podra tratarse de un
estado de convivencia.
132
Captulo
8
FORMAS DE
INVALIDEZ DEL
MATRIMONIO
1. DEFINICIN
La doctrina sostiene que el rgimen de invalidez del matrimonio tiene reglas propias
y diferentes de las del acto jurdico: inspira su regulacin y tratamiento el principio
de favorecer a las nupcias o a favor matrimonii, y tiene efectos distintos en cuanto a
la nulidad absoluta y relativa.
Constituye una de las sanciones ms drsticas por la inobservancia de elementos
estructurales o condiciones esenciales del acto matrimonial. Como seala PLCIDO
VILCACHAGUA: "la diversidad de sexo de los contrayentes, el consentimiento
matrimonial, la aptitud nupcial y la observancia de la formalidad prescrita, adems
de su celebracin ante la autoridad competente".
La ausencia de los dos primeros elementos, esto es, la diversidad de sexos y el
consentimiento matrimonial, dara lugar a un acto inexistente.
2. NULIDAD Y ANULABILIDAD
a)
Nulidad de matrimonio
Slo se puede dar la nulidad cuando se ha inobservado un requisito esencial,
razn por la que resulta insubsanable o insalvable.
Las causales que recoge el Cdigo Civil son los impedimentos de enfermedad
mental, sordomudez, parentesco y crimen, adems de la inobservancia de la
formalidad prescrita en la Ley y la intervencin de autoridad incompetente.
Se desarrolla a continuacin cada una de las causales previstas:
133
EGACAL
ENFERMEDAD MENTAL
Art. 274
a) Anomala
congnita
que
se manifiesta por diversos
estmulos o factores externos
(aptitud nupcial).
Antes de la celebracin.
Despus de celebrado el matrimonio.
Con intervalos lcidos.
Si ces la incapacidad, corresponde la accin
de nulidad al cnyuge perjudicado (que
pueden ser ambos: el enfermo que descubre su
situacin como el sano que recin conoce de la
enfermedad). Caduca en el plazo de un ao a
partir de que ces la incapacidad.
Si no ces la enfermedad, la accin puede
ser ejercitada por todos aquellos que tengan
legtimo inters. No tiene plazo de caducidad.
CASADO
Art. 274
c) Supone la subsistencia de un
matrimonio civil anterior.
134
135
EGACAL
AUTORIDAD INCOMPETENTE
Art. 274
g) La autoridad competente para
celebrar el matrimonio es el
alcalde, el registrador y el comit especial en comunidades
campesinas y nativas.
136
IMPBER
Art. 277
1) Aquel que no tiene edad nbil.
137
EGACAL
PERTURBACIONES PASAJERAS
Art. 277
4) Estados de perturbacin transitorios que afectan el pleno
ejercicio de sus facultades,
provocadas por causas externas: embriaguez, hipnotismo,
clera, entre otros.
138
IMPOTENCIA ABSOLUTA
Art. 277
7) Consiste en la imposibilidad que padece
alguno de los cnyuges para realizar la
cpula. Esta situacin se puede deber a
diversas causas como el infantilismo en
los genitales, el vaginismo, entre otros.
NULIDAD
ANULABILIDAD
139
EGACAL
b) Respecto a la indemnizacin
Corresponde esta accin al cnyuge que actu de buena fe y que ha sido
perjudicado por la conducta dolosa o culposa de su pareja. Se va a resarcir
tanto el dao patrimonial como extramatrimonial, segn los alcances de
la responsabilidad extracontractual, en la medida que se ha demostrado o
acreditado el perjuicio o menoscabo.
c)
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Captulo
9
DERECHOS Y
DEBERES QUE
NACEN CON EL
MATRIMONIO
Educacin
141
EGACAL
verdadero jefe del hogar, y que la mujer se ubica en una situacin de inferioridad
e incapacidad. La doctrina moderna trata al varn y a la mujer en igualdad de
condiciones, en derechos y deberes, pues deja de lado la denominada potestad
marital por la autoridad compartida.
Dentro de los deberes fundamentales que se deben mutuamente los cnyuges se
encuentran los siguientes:
Fidelidad
Asistencia
Cohabitacin
Igualdad en el
gobierno del hogar
Obligacin de
sostener a la familia
142
Representacin de
la sociedad
Libertad de trabajo
143
EGACAL
Captulo
10
RGIMEN
PATRIMONIAL
1. DEFINICIN
El matrimonio genera deberes y derechos de orden personal, pero tambin consecuencias, desde el punto de vista econmico, que se materializan en la vida diaria.
Por ello surge la necesidad de organizar un conjunto de reglas referidas a la propiedad y la administracin de los bienes.
El rgimen patrimonial es el conjunto de normas que regula la contribucin de
marido y mujer en el sostenimiento y satisfaccin de las necesidades del hogar,
el manejo de la propiedad y la administracin de los bienes presentes como los
futuros y la forma cmo se responder por las deudas contradas. Es, en conclusin,
la suma de normas que ordena las consecuencias patrimoniales que genera
el matrimonio.
CONEJO CHVEZ seala: Es la manera como se gobiernan las relaciones
econmicas del grupo familiar teniendo en cuenta el activo y el pasivo.
2. REGMENES PATRIMONIALES
Existen diversas posiciones doctrinarias respecto a este tema, que plantean tanto
soluciones radicales, moderadas y tambin intermedias. A continuacin, una
mirada panormica:
a) Rgimen de separacin de
bienes en el matrimonio
144
b) Rgimen de unidad de
administracin o rgimen
de administracin y
disfrute marital
c) Rgimen de comunidad
universal
Los bienes de cada cnyuge se mantienen separados y existe comunidad en cuanto a la administracin que se atribuye al marido.
Los bienes se fusionan y forman un patrimonio
comn, no importan las cargas que tengan. Se
genera una especie de propiedad indivisa sui
generis, en la que el marido tiene los derechos
de administracin y de disposicin, pero con
el asentimiento del otro cnyuge.
d) Rgimen de comunidad
de adquisiciones a ttulo
oneroso
Es una comunidad limitada a las adquisiciones que los cnyuges realizan a ttulo oneroso
durante el matrimonio, mantenindose separados los bienes que se hubieran adquirido a
ttulo gratuito.
e) Rgimen de participacin
f) Rgimen convencional y
legal
g) Rgimen mixto
145
EGACAL
Sustitucin Voluntaria
De acuerdo con el artculo 296 del Cdigo Civil vigente, los cnyuges pueden
sustituir, durante el matrimonio un rgimen por el otro. Para la validez de este
convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pblica y la inscripcin
en el registro personal. El nuevo rgimen tiene vigencia desde la fecha de su
inscripcin. De esta forma se soluciona una probable equivocacin al momento
de elegir el rgimen patrimonial, ya sea a causa de error o de ignorancia.
Para que sea vlido el nuevo rgimen patrimonial, este convenio debe cumplir
con las siguientes formalidades establecidas:
La escritura pblica
146
6. SOCIEDAD DE GANANCIALES
Los Cdigos Civiles de 1852 y 1936 establecieron esta denominacin. Sin embargo,
doctrinariamente se establece que existen dos regmenes de la sociedad de
gananciales: una sociedad de gananciales propiamente dicha y otra de sociedad
de gananciales de particin. Debera, entonces, denominarse comunidad de
gananciales.
La sociedad de gananciales es la unin de los patrimonios de los cnyuges con la
finalidad de que satisfagan las necesidades del hogar conyugal.
Para ARIAS-SCHREIBER: la sociedad de gananciales es la comunidad existente
entre el marido y mujer sobre los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el
matrimonio, y las rentas o beneficios producidos tambin durante el mismo por los
bienes propios de cada uno de ellos y por los sociales, correspondindoles a cada
uno la gestin de su propio matrimonio y a ambos la gestin de su patrimonio social
que debe responder al inters familiar.
PERALTA ANDA afirma que la sociedad de gananciales incluye las ganancias o
beneficios econmicos que los esposos obtienen al finalizar el matrimonio.
147
EGACAL
Segn nuestra legislacin, la sociedad de gananciales est integrada por los bienes
propios y los sociales.
a)
Naturaleza jurdica
Acerca de la naturaleza jurdica de la sociedad de gananciales existen diferentes
posiciones, entre ellas las siguientes:
Es una persona jurdica. Esta posicin doctrinaria considera a la sociedad
conyugal como una persona jurdica cualquiera, es decir, que podra ser
considerada como una empresa. Esta persona jurdica genera bienes y
tambin obligaciones. Dichas obligaciones son pagadas con el patrimonio
de la persona jurdica.
Es una copropiedad. Se considera que en la sociedad conyugal existe
copropiedad, es decir, que los cnyuges son propietarios de su parte, pero
con la diferencia de que no est partido y la administracin se le puede dar
a cualquiera de ellos. En otras palabras, es indivisa.
Es una sociedad sui generis. Como dice PERALTA ANDA: Es una forma
particular o peculiar de sociedad, esto es, una sociedad patrimonial-legal,
en la que destaca el elemento personal (cnyuge), el patrimonial (bienes
propios y sociales) y el legal (ordenamiento jurdico que la regula).
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EGACAL
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EGACAL
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EGACAL
7. CARGAS DE LA SOCIEDAD
Las cargas son todas aquellas responsabilidades u obligaciones que tiene que
afrontar la sociedad conyugal. Dichos gastos tienen que servir para el sostenimiento
del hogar. Se pagan con los bienes de la sociedad y, si stos fueren insuficientes, se
pagar con los bienes propios de cada cnyuge, a prorrata.
Las cargas de la sociedad de gananciales son las siguientes:
Todas aquellas que la ley determina, como son la pensin de alimentos para el
cnyuge perjudicado por el divorcio y, la pensin de alimentos para el progenitor.
La deuda propia de cada cnyuge, si es que dicha deuda se realiza con la finalidad
de beneficiar a la sociedad.
Los gastos que generen los productos del usufructo y todos aquellos daos que
cause la sociedad conyugal.
154
Por divorcio.
Los bienes sociales, donde se incluir los activos y los pasivos de la sociedad.
Finalmente, el inventario del menaje del hogar, que son todos aquellos que
sirven para la satisfaccin inmediata.
El dinero.
Las joyas.
Las armas.
155
EGACAL
Despus del inventario lo que se tendr que hacer es cumplir con la obligaciones que
tiene la sociedad, es decir, primero con los bienes sociales.
Concluido el pago de las obligaciones y de las cargas a las que estuviere sujeta la
sociedad de gananciales, los bienes resultantes sern repartidos entre los cnyuges
de manera igualitaria y, si tuvieren herederos, tambin se les dar, en caso de muerte
de uno de ellos. Si uno de los cnyuges muere o se le declara su ausencia, el otro se
podr adjudicar la casa en la que habitan, u otros de similar valor familiar, aunque
deber reintegrar el exceso, si lo hubiere.
Los bienes propios sern entregados a los cnyuges despus del cumplimiento de
las obligaciones.
Durante el lapso de la separacin de hecho, el cnyuge culpable pierde el derecho a
las gananciales que la sociedad produce en dicho periodo. Dado que en la realidad
una persona puede contraer ms de un matrimonio, la ley se ubica en el supuesto
de que haya generado ms bienes sociales. En este supuesto lo que se tendr que
hacer es seguir con el proceso de inventario y posterior liquidacin. Cada ganancial
debe ir con su respectivo patrimonio y si hay duda respecto a quin pertenece cada
patrimonio, se presume que son de las dos sociedades, por partes iguales.
9. SEPARACIN DE PATRIMONIOS
Doctrinariamente se llama rgimen de separacin de bienes. Es el conjunto de
bienes que slo pertenecen a cada cnyuge y los patrimonios que ellos producen
son individuales, evitando as las confusiones que se pueden generar entre los
patrimonios de los cnyuges. El principio de separacin se revela tanto en la
administracin y disponibilidad de bienes de cada cnyuge como en su exclusiva
responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones que contraiga y es posible
que en este rgimen existan bienes en copropiedad.
La naturaleza jurdica es de voluntad de las partes y de reconocimiento legal. Tienen
que existir necesariamente las dos caractersticas, ya que la ley no puede imponer
un rgimen, que compete a la libre disposicin a las partes, ni tampoco las partes,
pueden decidir sin el consentimiento de la ley.
Son requisitos para la separacin de patrimonios:
Voluntad de las partes. Los dos cnyuges tienen que haber optado por el rgimen
que desean elegir. No debe mediar ni engao, ni amenaza y menos violencia.
Formalidad de la voluntad. Una vez optado por el rgimen de separacin de
patrimonios, tienen que realizarse las formalidades, va escritura pblica.
Inscripcin en el registro. Despus de realizada la escritura pblica, debe ser
inscrita en el registro para que sea oponible erga omnes.
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EGACAL
Captulo
11
DECAIMIENTO Y
DISOLUCIN DEL
VNCULO
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c) Atentar contra la vida del cnyuge. Esta causal se funda en el motivo del
respeto que cada uno de los cnyuges se tiene para hacer vida en comn; por
ende, entre ellos se deben mutua asistencia: no pueden ellos poner fin a su
vida. Nuestro Cdigo Civil no establece que haya una sentencia penal para la
aplicacin de este artculo, slo basta la valoracin del juez.
d) La injuria. La injuria constituye un delito pero, a la vez, es una de las causales de
separacin de cuerpos. La injuria es un atentado contra la dignidad de uno de los
cnyuges, cuyo honor queda lesionado con el acto o los dichos del otro cnyuge.
Esta injuria tiene que ser de tal gravedad, que haga apreciar al juez la magnitud
de la ofensa.
e) Abandono injustificado del hogar. Los cnyuges se comprometen a realizar
vida en comn y no pueden renunciar a ella sino por motivos justificados. El
abandono es el alejamiento sin motivo alguno. Para que sea considerado como
causal tiene que ser:
Injustificado.
Por ms de dos aos. Este plazo puede ser continuo (ininterrumpido) o
sucesivo (por lapsos cuya suma sea de dos aos).
f) Conducta deshonrosa. Es el comportamiento inmoral, indecente, sea reiterado y notorio, que hace insoportable la vida comn entre cnyuges.
g) Uso de drogas u otras sustancias. Este uso tiene que cumplir con dos
condiciones:
Que sea habitual, constante.
Que sea injustificado. Que no mediando prescripcin mdica u otros, el cnyuge consuma estas sustancias.
h) Enfermedad sexual contrada despus del matrimonio. Lo que se busca es
proteger la salud del cnyuge y de la prole. Dicha enfermedad tiene que haber
sido contrada despus del matrimonio, ya que si es contrada antes, sera una
causal de anulabilidad del matrimonio. La ley establece que esta enfermedad
tiene que ser grave. La gravedad tendr que ser demostrada por un perito mdico
u otros medios. El inconveniente ocurre cuando se contrae la enfermedad,
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EGACAL
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3. EFECTOS DE LA SEPARACIN
a) Entre los cnyuges
Suspensin de los deberes de lecho: no estn obligados a pernoctar juntos;
y suspensin de los deberes de habitacin: no estarn bajo el mismo techo.
Fenece la sociedad de gananciales. Procede la liquidacin y la reparticin de
los bienes sociales.
Alimenticios, es decir, que el cnyuge inocente de la separacin y que no
tiene cmo sostenerse puede pedir al cnyuge culpable que le asista va una
pensin de alimentos.
Prdida de los derechos hereditarios. El cnyuge culpable de la separacin
pierde los derechos que le correspondan de acuerdo con el artculo 343 del
Cdigo Civil vigente.
b) Respecto a los hijos
La patria potestad. En principio, el cnyuge culpable es el que pierde la
patria potestad, salvo que el juez determine lo contrario segn el principio
del inters superior del nio. Significa que se le debe favorecer al nio desde
todo punto de vista e, inclusive, se le da la facultad al juez para que pueda
elegir a una persona distinta de la de los padres para que se encarguen de
cuidar a los hijos, segn el orden siguiente: abuelos, hermanos y tos.
Por reconciliacin
Con la reconciliacin, las partes acuerdan seguir haciendo vida en comn y
que cesen los efectos de la separacin. La reconciliacin puede darse en dos
momentos:
Durante el proceso. Antes de que se expida sentencia, las partes comunican
su reconciliacin al juez de forma escrita, y ste finaliza el proceso.
161
EGACAL
5. CUESTIONES PROCESALES
Titularidad. La accin de separacin de cuerpos es personal, ya que slo pueden
ejercer la accin los cnyuges. Sin embargo, esta regla general puede tener
excepciones: cuando uno de ellos es incapaz, slo por enfermedad mental, o por
declaracin de ausencia. En estos casos pueden ejercer la accin de separacin de
cuerpos cualquiera de los ascendientes (padre, abuelo, etc.) y, a falta de ellos, el
curador especial.
El artculo 335 del Cdigo Civil vigente establece que ninguno de los cnyuges
puede fundar la demanda en hecho propio, es decir, que el que provoca o el que es
culpable no podr ejercer la respectiva accin de separacin de cuerpos.
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Captulo
12
DERECHO
MATRIMONIAL
CANNICO
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EGACAL
164
2. DEFINICIN DE MATRIMONIO
Tiene una doble acepcin:
a) Como acto: la boda o celebracin del matrimonio. Los contrayentes hacen
recproca entrega de s mismos en calidad de cnyuges (IN FIERI).
b) Como estado jurdico: los cnyuges, casados o matrimoniados. La misma pareja
humana que tienen derechos y deberes desde que han manifestado su voluntad
de contraer matrimonio (IN FACTO ESSE).
Definiciones comunes. Debemos partir de la concepcin cristiana del matrimonio.
Prescindimos de otras mltiples definiciones que de matrimonio han podido darse
a la luz de distintas ideologas o con base en otros ordenamientos. La concepcin
cristiana nace en las definiciones clsicas del Derecho romano:
Segn Modestino: Nuntiae sunt coniunctio maris et feminae, consortium omnis
vitae, divini et humani iuris comunicatio (D.23,2,1). Y Justiniano afirmaba que:
Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio individuam
165
EGACAL
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EGACAL
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Los bienes del matrimonio: dice San Agustn en De bono coniugali, 24: Estos
son los bienes por los cuales es bueno el matrimonio: la prole, la fidelidad y el
sacramento. Y tambin dir en De nuptiis et concupiscentia: En la fidelidad
se atiende a que fuera del vnculo conyugal no se una con otro o con otra; en
la prole, a que sta se reciba con amor, se cre con benignidad y se eduque
religiosamente; en el sacramento, a que el matrimonio no se disuelva y a que el
repudiado o repudiada no se una a otro ni aun por razn de la prole.
La actual terminologa doctrinal y jurisprudencial designaa el bonus prolis
como la procreacin y educacin de los hijos; el bonum fidei designa la unidad;
el bonum sacramenti significa la Indisolubilidad (no el carcter sacramental).
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EGACAL
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EGACAL
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Ciertamente, no se puede exigir que los derechos y deberes conyugales sean valorados en todas sus dimensiones y en relacin con todas las contingencias y situaciones que puedan, por hiptesis, producirse a lo largo de la vida conyugal. En cambio,
s podr realizarse una valoracin, desde la perspectiva de la apreciacin crtica de
las obligaciones que se pretende asumir, dentro de unos lmites mnimos.
b)
c)
173
EGACAL
Ya que el matrimonio es una decisin que obliga para actos futuros, la doctrina
cannica impuso el criterio de que el uso de razn comn o genrico mnimamente
necesario para un negocio jurdico NO es suficiente para apreciar la capacidad
de consentir en el matrimonio, sino que se requiere una capacidad especfica o
aptitud psicolgica necesaria para poder formarse un juicio sobre la naturaleza
del matrimonio.
As, pues, se dice que para contraer matrimonio se requiere mayor libertad y
deliberacin que en los dems contratos, por ser el matrimonio un pacto oneroso
del que suele depender la suerte de toda la vida por completo (sentencia rotal
Ann del 15 febrero 1966). Bsicamente consiste en saber qu es el matrimonio,
cmo se vive en l y para qu sirve.
As, pues, la asignacin de una edad apta para el matrimonio por encima de
la pubertad (c.1083) revela la intencin del legislador de exigir un grado de
discrecin incluso superior al de la pubertad por entender que la discrecin
que se tiene en la pubertad es an dbil. Bsicamente implica saber que el
matrimonio es una realidad humana, un proyecto a realizarse con metas, logros,
dificultades, alegras y tristezas, y aceptar esta realidad.
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Quien asume un deber debe poder cumplirlo, porque nadie est obligado a lo
que no puede cumplir. Bsicamente consiste en sentirse con la capacidad de ser
un buen esposo y un buen padre.
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EGACAL
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EGACAL
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EGACAL
El contenido del grave defecto de discrecin de juicio versa sobre los derechos
y deberes esenciales del matrimonio, que hemos sealado antes. La falta de
discrecin puede recaer sobre los Derechos y deberes matrimoniales que se
sealan en torno a los bienes del matrimonio: prole, fidelidad e indisolubilidad.
Un desequilibrio psquico que impidiera al sujeto captar y raciocinar en cuanto
a las relaciones jurdicas dimanantes de aquellos bienes le incapacitaran para el
matrimonio. Tal sera la imposibilidad de juzgar y coordinar sobre el Derecho de
los actos propios de la vida conyugal.
180
padece una alteracin morbosa del apetito sexual insaciable y no puede resistirlo, se le considera entonces desposeda de capacidad matrimonial, pues no se
promete aquello que no se est en condiciones de disponer.
Como estados anmalos que sitan al individuo en una fase de inconsciencia que
le hace irresponsable de sus actos, pueden mencionarse la embriaguez perfecta,
el sueo hipntico, el sonambulismo, la excitacin y depresin subsiguientes a la
ingestin de estupefacientes (morfina, cocana, etc.), las convulsiones epilpticas
o los accesos histricos. Para la nulidad del matrimonio, es preciso que el sujeto
haya sido privado en grado suficiente de sus facultades volitivas o intelectivas, de
tal forma que pueda decirse que se encuentra desposedo de su libertad interna
por cuanto carece de la disposicin de sus actos para determinarse libremente.
181
EGACAL
Extrnseco. Suscitado por las manipulaciones bien del otro cnyuge, bien de
una persona interesada en la celebracin del matrimonio.
182
Ntese que esta exclusin puede ser: a) exclusin del acto conyugal propio para
concebir, o b) exclusin o temor a la prole.
183
EGACAL
184
185
EGACAL
186
Las causales para declarar la nulidad de un matrimonio cannico son muy diversas,
y ya las hemos estudiado anteriormente.
No es necesario que los dos esposos estn de acuerdo en pedir la declaracin de
nulidad, pues basta que uno de ellos quiera pedirla para que el procedimiento pueda
seguir adelante. Es conveniente y recomendable que ambas partes acten dentro del
proceso de manera activa, pero no es obligatorio, ya que puede concederse la nulidad
a pesar de que el demandado est en contra o nunca llegue a prestar declaracin ni
comparecer, a pesar de haber sido citado legalmente.
Si el Tribunal Eclesistico considera que con las pruebas documentales, testimoniales
y periciales presentadas por el demandante ha quedado suficientemente probada la
causa de nulidad invocada, puede dictar Sentencia porque ha llegado a la certeza
moral para hacerlo.
Todo el proceso se lleva con un absoluto y exquisito sigilo y confidencialidad. Slo
los miembros del Tribunal, los Abogados, Procuradores, Peritos y las partes conocen
la causa. Los testigos slo responden a las preguntas que se formulen a cada uno y no
conocen las preguntas y respuestas realizadas a los dems testigos o a las partes. No
hay audiencia pblica. En un proceso de nulidad de matrimonio catlico no suelen
realizarse actos simultneos entre los esposos, de manera que lo ms frecuente es
que el proceso termine sin que las partes se hayan visto.
El proceso est marcado por tiempos y plazos, respetando el derecho de defensa
de las partes y los plazos para presentar pruebas, etc., por eso podemos calcular
que normalmente suele durar dos aos (un ao y medio en la primera instancia y
seis meses en la segunda instancia). Este tiempo puede ser ms breve o ms largo,
dependiendo del nmero de causas que lleve cada Tribunal Eclesistico y del impulso
que le den las partes. El Tribunal declara la nulidad del matrimonio slo si se prueba
con claridad que hay causales para concederla, despus de un serio y muy estudiado
proceso de nulidad. En algunos casos suele demorarse ms tiempo, cuando hay que
ir a una tercera y ltima instancia para conseguir las dos sentencias a las que nos
hemos referido (Tribunal de la Rota Romanade la Santa Sede).
FASES DEL PROCESO CANNICO DE NULIDAD MATRIMONIAL
a) Consulta. Se recomienda una consulta acerca de las posibilidades de lograr la
declaracin de nulidad antes de comenzar el proceso. Esta fase de consulta puede
hacerse ante los prrocos, canonistas o en el mismo Tribunal eclesistico.
b) La demanda, o peticin de revisin de ese matrimonio. Slo son sujetos capaces
para esta fase los esposos del matrimonio en cuestin. Aqu se solicita la revisin
y se ponen las posibles causales por las que se cree que el matrimonio pueda ser
nulo.
c) Admisin de demanda. Una vez se presente la demanda de nulidad del
matrimonio catlico ante el Tribunal Eclesistico competente de Primera
Instancia, sta se admite si est ajustada a derecho en el fondo y en la forma. Se
fija, por turno, el Tribunal que revisar la causa y que dar sentencia.
187
EGACAL
188
Captulo
13
SOCIEDAD
PATERNO-FILIAL
1. FILIACIN MATRIMONIAL
La filiacin proviene de la voz latina filius, que se deriva de filium,que significa hijo,
procedencia del hijo. La filiacin es la relacin que existe entre los hijos y los padres.
Esta relacin puede ser de carcter consanguneo o legal.
La filiacin, en sentido genrico, es aquella que une a una persona con todos sus
ascendientes y descendientes y, en sentido estricto, es la que vincula a los hijos con
sus padres y establece una relacin de sangre y de derechos entre ambos.1
El Cdigo ya derogado haca la distincin entre los hijos legtimos, que eran los
nacidos durante el matrimonio, e ilegtimos, que eran los hijos que no nacan
en el matrimonio. Hoy la ley hace el distingo entre los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales. Pero an resulta esta distincin innecesaria, ya que bastara
con la denominacin de hijos, sin importar si nacieron durante la vigencia del
matrimonio o no.
2. DETERMINACIN DE LA FILIACIN
Varsi Rospigliosi y Siverino Bavio (2003) Cdigo Civil Comentado. Los 100 mejores especialistas. Lima, Gaceta
Jurdica. p. 659.
189
EGACAL
4. PRESUPUESTO DE PATERNIDAD
La gestacin, legalmente hablando, tiene una duracin mnimas de 180 das y
mxima de 300 das.
a) Hijos Matrimoniales
Si el hijo nace durante la vigencia del matrimonio, el padre es el marido, salvo
prueba en contrario.
Si el matrimonio se disolvi, por cualquier motivo, y durante los 300 das,
tambin se considera como su padre al que se divorci.
Se disuelve el
matrimonio
300 das
30
31
ABRIL
MAYO
JUNIO
JULIO
190
31
30
31
30
NOVIEMBRE
31
OCTUBRE
30
SEPTIEMBRE
31
AGOSTO
28
MARZO
ENERO
30
FEBRERO
Para el desarrollo del presente tema de la filiacin, debe tenerse en cuenta los
plazo que graficamos a continuacin:
Perodo de gestacin
b) Concepcin y nacimiento
La situacin normal es aquella en la cual el hijo se concibe y nace durante la
vigencia del matrimonio. Pero en la realidad no es as; por dicho motivo, la ley
establece otros casos de presunciones de paternidad.
Cuando el artculo incluye el trmino ley no debe entenderse slo las
disposiciones con rango de ley, sino incluso, y con mayor razn an, las que
puedan ser emitidas mediante cuerpos normativos de rango inferior, como
los decretos y resoluciones, vale decir, la ley en sentido material.
La tradicin doctrinal ha establecido los lmites de la analoga en tres
supuestos: normas excepcionales, normas que restringen derechos y normas
que contienen sanciones. Estas ltimas no estn expresamente sealadas.
El sentido del artculo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, rectamente
entendido en funcin de los precedentes doctrinales, debe ser el de impedir
toda aplicacin de normas restrictivas o excepcionales que no sea la proveniente
de la interpretacin estricta (y eventualmente la interpretacin restrictiva). No
es lo que textualmente dice la disposicin, pero s lo que puede rectamente
interpretarse de su ratio legis, instrumento sumamente legitimado para
proceder a la aplicacin de las normas jurdicas que contienen principios, como
es el caso de este artculo.
191
EGACAL
192
193
EGACAL
194
Sin embargo, por excepcin se limita esta accin, y estos son los casos del artculo
366, as, si antes del matrimonio el marido ha tenido conocimiento del embarazo,
por que si ello fuera as, entonces su conducta traducida en la celebracin del
matrimonio con esa mujer, revela que l se considera responsable del embarazo, o
admite expresa o tcitamente que es su hijo. Se permite igualmente accionar an
tratndose de un hijo muerto, si existe inters legtimo en esclarecer la relacin
paterno filial, es evidente que se tratara de demostrar una causal de invalidez de
matrimonio que podra ser un defecto sustancial que haga insoportable la vida
en comn.
2.- Cuando sea manifiestamente imposible dadas las circunstancias que haya
cohabitado con su mujer en los primeros 121 das de los 300 anteriores al del
nacimiento del hijo.- Esta causal est referida a los plazos mnimo y mximo de
gestacin, y en particular a la concepcin, entonces, cuando el marido acredite
que fue imposible tener trato ntimo con su mujer en el perodo de la concepcin
podr resultar victorioso, ahora bien, est imposibilidad podra ser ausencia,
privacin de libertad, enfermedad, accidente, separacin de hecho, pero en
cualquiera de estos casos, la prueba recae en el marido, pues en este supuesto
195
EGACAL
196
debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 das contados desde el
da siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el da siguiente de su
regreso, si estuvo ausente, presumindose que conoci el hecho del parto el mismo
da a aquel que regres. Este plazo aparentemente fatal y se aplicara incluso para
el caso del inciso 5to del artculo 363, esto es, cuando se cuenta con una prueba de
validez cientfica.
Una interpretacin literal de la norma sobre el plazo, como ha venido ocurriendo con
nuestra magistratura, no nos parece correcto, en atencin a que se sigue prefiriendo
la verdad legal antes que la verdad biolgica. Pero lo que es ms importante, el
plazo termina afectando el derecho a la identidad, entendida sta no slo en
cuanto al nombre como elemento que individualiza a la persona, como elemento
de distincin, sino tambin como derecho a fijar una relacin paterno filial real y
no slo supuesta, y felizmente as lo estn entendiendo actualmente los jueces, que
al analizar el numeral 364, estn haciendo control difuso e inaplicando la norma,
prefirindose la norma constitucional, artculo 2 inciso 1, referido al derecho a la
identidad, concediendo el derecho de accin an cuando se haya vencido el plazo,
tal como es de verse de la resolucin suprema del 23 de octubre del 2002, recada
en el expediente 2857-2002, a propsito de una consulta, y en donde el mximo
tribunal dijo textualmente Que si bien es cierto ha vencido el plazo de caducidad
que seala el artculo 401 del cdigo civil para que la interesada pueda impugnar la
paternidad a su favor realizada por X, tambin lo es que es derecho fundamental
de la persona humana conocer a sus padresQue alegndose la verdad biolgica
y siendo derecho fundamental de toda persona, su identidad consagrado en el
inciso primero del artculo segundo de la Constitucin Poltica del Estado, resulta
necesario que la judicatura otorgue tutela efectiva de los derechos humanos de la
recurrente, procediendo a calificar nuevamente la demanda y entender el plazo de
caducidad desde el momento en que la recurrente tom conocimiento del hecho, a
esta resolucin suprema se puede agregar una ms explcita, recada en el expediente
2810-2006, del 29 de enero del 2007 y que en su parte pertinente dice Si bien la
demanda interpuesta est sujeta a un plazo de caducidad, que incide sobre la validez
de la relacin procesal segn el cual el juzgador est en la obligacin de verificar
las condiciones de la accin para proseguir el trmite del proceso, sin embargo no
puede perderse de vista que el juez debe atender a la finalidad concreta del proceso,
que es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurdica que
haga posible lograr la paz social en justicia, segn lo establece el artculo III del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; no se puede por tanto en base a una
situacin procesal emitirse un pronunciamiento inhibitorio, cuando en atencin
al inters superior del nio establecido en el artculo IX del Ttulo Preliminar del
Cdigo de los Nios y Adolescentes, el Estado est en la obligacin de preservar
la identidad de los nios y slo a travs de los rganos jurisdiccionales encargados
de administrar justicia se puede llegar a resolver la litis en virtud de las pruebas
aportadas por las partes, y a los que el juzgador estime conveniente actuar de oficio
para dilucidar la controversia por lo que aprobaron la resolucin consultada, que
en el caso de autos deja de aplicar el artculo 364 del cdigo civil al preferir la norma
constitucional contenida en el artculo 2 inciso 1 de la carta magna.
197
EGACAL
Otro tema de importancia resulta sealar que el artculo 364, parte del supuesto
de la accin de negacin de paternidad del marido, cuando su cnyuge alumbr
un hijo y el considera que no es de l, esto es, para que funcione el artculo 364
debe haber existido un parto respecto de la cnyuge, pues si no lo hubiera, entonces
no cabe computar plazo alguno, y este sera el caso, de una pareja de casados que
se encuentra con una partida de nacimiento de un hijo quien aparece como tal,
respecto de esa pareja matrimonial, sin que sta tenga conocimiento de tal hijo,
en ese supuesto, no cabe aplicar el plazo del artculo 364, ni mucho menos los
supuestos del artculo 363, pues todos ellos estn referidos al hijo biolgico de la
mujer casada.
Titulares de la accin
Corresponde al marido y si ste hubiera muerto o se encuentra incapacitado,
entonces la ley prev otras personas para negar la paternidad. Veamos:
Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse privado de discernimiento,
o sordo mudo, ciego sordo , ciego mudo , sufre retardo mental o deterioro mental,
entonces la accin puede ser ejercitada por los ascendientes del marido; ahora bien,
si los ascendientes no accionan dentro del plazo 90 das, podr hacerlo el marido
dentro de un plazo semejante al cesar la incapacidad, as lo establece el artculo 368
del cdigo civil.
Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de
negacin, en este caso, refiere el artculo 367 que los herederos y los ascendientes del
marido, pueden incoar la accin dentro del plazo todava disponible, y naturalmente
continuarla si el marido la dej planteada. Segn el artculo 369 la accin se dirige
contra la madre y el propio hijo, quien podr actuar a travs de su representante legal,
esto es, la propia madre, o un curador especial si hubiera oposicin de intereses.
Impugnacin de la maternidad matrimonial
El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo matrimonial de
una determinada mujer casada, y sin embargo no es realmente hijo de esa mujer, ello
puede ocurrir cuando se ha supuesto un parto respecto de la mujer casada o se ha
suplantado al hijo verdaderamente alumbrado.
Esta situacin no fue regulada en el Cdigo de 1936; hoy con el Cdigo de 1984 en su
artculo 371 si se ocupa de ella, sealando que la maternidad puede ser impugnada
en los casos de parto supuesto, ( por ejemplo un matrimonio en el que el cnyuge
ha tenido con una mujer diferente a su consorte un hijo, y lo inscribe como si fuera
hijo de la sociedad conyugal, entonces, aqu se est imputando falsamente un hijo
matrimonial a una mujer casada), o de suplantacin de hijo, en donde si ha habido
alumbramiento, pero la madre alega que el hijo que se le imputa no corresponde
al hijo que ella alumbr. La accin debe interponerse dentro del plazo de 90 das,
contados desde el da siguiente de descubierto el fraude y corresponde nicamente
a la supuesta madre. Los herederos y ascendientes de sta, slo pueden continuar el
juicio si aquella lo dej iniciado, tal como es de verse del numeral 372. La accin se
ejercita contra el hijo y contra el varn que apareciere como padre.
198
La ley 27048 posibilita usar como prueba dentro de este juicio el ADN u otra prueba
de validez cientfica, y decimos nosotros, siempre que se accione dentro del plazo
de ley.
199
EGACAL
200
El documento escrito puede ser extendido de puo y letra por el padre, como
tambin basta que est firmado por l.
201
EGACAL
Cabe anotar que la Ley 27048 ha derogado el artculo 403 del Cdigo Civil, que
estaba referido a la exceptio plurium concubentium, por el que se precisaba la
improcedencia de la pretensin por la conducta notoriamente desarreglada de la
madre o el trato carnal que ella haya tenido con otras personas o la imposibilidad
de que el demandado haya tenido acceso carnal con la madre. Sin embargo, esta
derogatoria no impedir que los demandados en estos procesos invoque estos
mismos hechos como medios de defensa de su parte; cuestin que deber ser
valorado por el juez, conjuntamente con las dems pruebas. Aqu y cuando
slo se analice la prueba del supuesto de hecho invocado (concubinato), las
apreciaciones valorativas podran ser idnticas a las que se realizaban cuando
estaba vigente la norma derogada; razn por la cual, resulta determinante el
valor de la prueba del nexo biolgico.
202
La importacin de los conceptos del derecho penal, no puede hacer peder de vista
que a ellos no se ha referido la ley civil. La seduccin a que se refiere la norma no
es sino la accin engaosa, el ardid, la astucia, que emplea el varn para lograr
el acceso carnal con una mujer. Por otra parte, la promesa de matrimonio que
puede ser el argumento engaoso tampoco puede ser identificada con la figura
de los esponsales, por cuanto aqu la ley no establece las mismas exigencias del
artculo 240 del Cdigo Civil; en todo caso, el nico punto de coincidencia es
que la promesa conste de manera indubitable. Y es esto lo que debe acreditarse,
sin importar si entre quienes se dieron la promesa de matrimonio, media o no
impedimentos matrimoniales.
203
EGACAL
204
Captulo
14
DERECHO DE
LOS NIOS Y
ADOLESCENTES,
E INFRACTORES
PENALES
I. DERECHO DE LA NIEZ
205
EGACAL
Podemos resumir la Convencin, como dicen algunos autores en las tres PES que
son:
Provisin
Proteccin
Participacin
206
nio, pero que muchas veces son violadas por la propia sociedad. Seamos conscientes
todos de la obligacin que tenemos para con estos nios, nias o adolescentes.
ARTCULO 3. INTERS SUPERIOR DEL NIO
1. En todas las medidas concernientes a los nios, que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos una consideracin
primordial a que se atender ser el inters superior del nio.
2. Los Estados partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y
el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables
de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas.
3. Los Estados partes se asegurarn de que las instituciones, servicios e
instalaciones responsables de cuidado o la proteccin de los nios se
ajusten a las normas establecidas por las autoridades competentes,
especialmente en materia de seguridad, sanidad, nmero e idoneidad
de su personal y supervisin competente.
El Inters Superior de Nio, artculo que es recogido por el Cdigo de los Nios y
Adolescentes, ya que permite a base de lo normado ir ms all con el fin de proteger
o darle lo mejor al menor de edad, primando l ante todo.
207
EGACAL
Pedro de Achard
Rafael Sajn
Ubaldino Clavento
Alyrio Cavallieri
Alessandro Barata
Elas Carranza
208
4. INSTITUCIONES FAMILIARES
4.1. Patria Potestad
La patria potestad, lo define el Cdigo Civil textualmente como la obligacin
que tienen los padres de cuidar de la persona y administrar los bienes de sus hijos
menores de edad.
Las nicas personas que van a ejercer la patria potestad son los padres (padre y
madre), es un derecho natural. En la adopcin el adoptante se convierte en padre
del hijo adoptado con todos los derechos que emane de un padre consanguneo.
La patria potestad cuenta con las siguientes caractersticas:
Intransmisible
Personalsima
Irrenunciable
Temporal
209
EGACAL
Segundo, deber, como aquello a que est obligado el hombre por los preceptos
religiosos o por las leyes naturales o positiva; entonces, debemos entender que es
una obligacin que tenemos que cumplir y que se encuentra normado en las leyes.
El artculo 423 del Cdigo Civil consagra los mismos derechos en la relacin jurdica
tuitiva del Derecho de Familia denominada patria potestad.
En cuanto a la suspensin, extincin y restitucin de la Patria Potestad, el Cdigo
de los Nios y Adolescentes norman los artculos 75 y 77.
La suspensin de la patria potestad (artculo 75 con 8 incisos), se aplica por un
lapso determinado, es temporal y puede ser restituida.
El artculo 78 del Cdigo de los Nios y Adolescentes indica que se restituye la
patria potestad cuando cesa la causal que lo motiv.
La prdida de la patria potestad procede por reiterar en las causales de la suspensin
de la patria potestad y otras causales especficas en el artculo 77 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes. No se recupera y es definitiva.
La extincin, indicada en el art. 77 inciso a y b procede por causas naturales.
La suspensin o prdida de la patria potestad, no exonera al padre o la madre de
su obligacin alimentaria.
Ejecutoria:
SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD
Cas. No 7442002 LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA Repblica
Demandante
xxxxxxxx
Demandado
yyyyyyyy
Asunto
Fecha
4.2. Tenencia
La tenencia la ejercen ambos padres, cuando no hay acuerdo acuden al Juez de Familia
quien le otorgar a uno de ellos, previo proceso y teniendo presente con quien el hijo
va a estar mejor (el inters superior del nio), para resolver el magistrado contar
con los informes del equipo multidisciplinario.
210
El art. 82 del Cdigo de los Nios y Adolescentes indica que procede la variacin de
la tenencia de acuerdo a las circunstancias que se presenten y que lo ameriten, para
ello el Juez de Familia contar con la colaboracin del equipo multidisciplinario
(mdico, psiclogo y asistenta social) quienes remitirn un informe al Juez para que
l luego de un anlisis, decida su fallo.
El art. 85 indica que el Juez de Familia debe escuchar la opinin del nio y tomar en
cuenta la del adolescente, la diferencia que se hace es por el grado de madurez que
tienen. El nio es ms manipulable o influenciable a diferencia del adolescente que
ya tiene un criterio ms formado. Pero en ambos casos, debe primar el principio del
Inters Superior del Nio.
El art. 86 del Cdigo de los Nios y Adolescentes indica dos supuestos:
a) Existan circunstancias nuevas, pero debe transcurrir por lo menos 6 meses, para
iniciar una nueva accin; y,
b) Que el nio o adolescente se encuentre en peligro su integridad, no es necesario
esperar el tiempo indicado por la magnitud de los sucesos.
Cuando el Cdigo dice una nueva accin se refiere a una demanda nueva, con
todos los requisitos indicados en el Cdigo Adjetivo.
En cuanto a la tenencia provisional, el art. 83 del Cdigo de los Nios y Adolescentes
es preciso y dice Se podr solicitar la Tenencia Provisional si el nio fuere menor de
tres aos y estuviera en peligro su integridad fsica, debiendo el Juez resolver en el
plazo de veinticuatro horas.
En los dems casos, el Juez resolver teniendo en cuenta el informe del Equipo
Multidisciplinario, previo dictamen fiscal.
Esta accin slo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo
su custodia.
No procede la solicitud de Tenencia Provisional como medida cautelar fuera de
proceso
211
EGACAL
Ejecutoria.Cas. NI 12792000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante : XXXXXXXXXXX
Demandada : YYYYYYYYYYY
Asunto
Fecha
Una de las manifestaciones del inters superior del nio implica el derecho
del menor a ser odo y valorar su opinin en sede judicial a fin de concluir
qu es lo ms beneficioso para l, pues el menor participa en el proceso para
esclarecer cul es la persona ms idnea afectivamente para mantener su
tenencia.
Los padres y a falta de alguno de ellos, los parientes hasta el 4to grado de
consanguinidad.
212
Judicial, o
Notarial
213
EGACAL
2. ADOLESCENTE TRABAJADOR
El Cdigo Civil en el artculo 457, establece El menor capaz de discernimiento
puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupacin, industria
u oficio. En este caso, puede practicar los actos que requiere el ejercicio regular de
tal actividad, administrar los bienes que se le hubiese dejado con dicho objeto o que
adquiera como producto de aquella actividad, usufructuarlo o disponer de ellos. La
autorizacin puede ser revocada por razones justificadas, es decir, que para que
pueda trabajar es necesaria la autorizacin de los padres o responsables. Asimismo,
el artculo 532, inciso 4, seala que el tutor necesita tambin la autorizacin judicial
concedida previa audiencia del consejo de familia.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes regula esta institucin en los diversos artculos,
entre otros, 19, 20, 48 y siguientes, as como el artculo 109.
Artculo 50.- Autorizacin e inscripcin del adolescente trabajador.- Los
adolescentes requieren autorizacin para trabajar, salvo en el caso del trabajador
familiar no remunerado.
El responsable de la familia, en el caso del trabajador familiar no remunerado,
inscribir al adolescente trabajador en el registro municipal correspondiente.
En el registro se consignarn los datos sealados en el Artculo 53 del CNA que
son:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
El presente artculo seala que es bsico la autorizacin para que pueda trabajar
el adolescente; claro, como indica la norma primero que, la autorizacin deben
hacerla los padres, tutores o responsable; conjuntamente, si es un trabajo en forma
dependiente, ineludiblemente requiere una autorizacin del Ministerio de Trabajo
y si el trabajo es en forma independiente la autorizacin ser de la Municipalidad
respectiva. El MIMDES con otras instituciones van a trabajar articuladamente con
el fin primordial de velar por los derechos de estos.
Asimismo, el artculo 53 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, seala que debe
tenerse una libreta del adolescente a fin de que haya un mayor control. En el artculo
indica los requisitos que deben tenerse en cuenta para otorgar autorizacin a los
214
215
EGACAL
Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil Reglas del RIAD
Directrices de accin sobre el Nio en el Sistema de Justicia Penal (Viena
1997).
A ser informado.
Lo mencionado se encuentra tipificado en los artculos 185 al 188 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes.
El Pandillaje Pernicioso, en el artculo 193 dice Se considera pandilla perniciosa
al grupo de adolescentes mayores de doce (12) aos y menores de dieciocho (18) aos
de edad que se renan y actan en forma conjunta para lesionar la integridad fsica
o atentar contra la vida de las personas, daar bienes pblicos o privados u ocasionar
desmanes que alteren el orden pblico.
El Juez de familia impone las medidas socio educativas al menor mayor de 14 a 18
aos.
El cdigo norma la infraccin leve y la infraccin agravada, e indica las medidas
socio educativas que el Juez de Familia va aplicar dejando a su discernimiento los
aos que debe cumplir el adolescente, a fin de lograr su rehabilitacin.
Infraccin Leve
216
Infraccin Agravada
Cuando el adolescente de 14 aos a ms, en pandilla o grupo, comete lo indicado en
la infraccin leve pero a causa de ello produce la muerte o si la victima de violacin
contra la libertad sexual fuese menor de edad o discapacitada, la medida socio
educativa es de:
Internamiento: 14-16 aos. No menor de 3 ni mayor de 5 aos.
16-18 aos. No menor de 4 ni mayor de 6 aos
Al adolescente de 12 a 14 aos se le aplica medidas de proteccin, que se encuentran
indicadas en el artculo 242 del Cdigo de los Nios y Adolescente.
Artculo 242.- Al nio que comete infraccin a la ley penal le corresponde
las medidas de proteccin. El Juez Especializado podr aplicar cualquier de
las siguientes medidas:
El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientar a los padres o
responsables para el cumplimiento de sus obligaciones, contando con
apoyo y seguimiento temporal por Instituciones de Defensa;
Participacin en un programa oficial o comunitario de defensa con atencin
educativa, de salud y social;
Incorporacin a una familia sustituta o colocacin familiar; y
Atencin integral en un establecimiento de proteccin especial.
Como se aprecia el tratamiento es especial, pero debemos analizar si merece una
modificacin ya que estamos viendo casos de adolescentes de 12 aos que cometen
actos terribles como por ejemplo: el del adolescente que mat a una anciana y l
se amarr con el fin de fingir que fueron asaltados; o el adolescente de 12 aos que
integraba una pandilla con adultos y mataban a los mototaxistas.
4. GARANTAS PROCESALES
En cuanto a las garantas procesales, el artculo 192 del mismo cuerpo legal,
establece:
Artculo 192.- Garantas.- En los procesos judiciales que se sigan al
adolescente infractor se respetarn las garantas de la Administracin de
Justicia consagradas en la Constitucin Poltica del Per, la Convencin
sobre los Derechos del Nio, el presente Cdigo y las leyes vigentes sobre
la materia.
217
EGACAL
Detencin
Custodia
-- cond. al fiscal
218
5.2. Denuncia
Podr el fiscal:
a) Solicitar la apertura del proceso
b) Disponer la remisin
c) Ordenar el archivamiento
Previamente verificar:
a) Si el delito o falta est tipificada
b) Si no ha prescrito
c) Si est individualizado el sujeto activo
5.3. Resolucin
Es emitida por el Juez de Familia mediante resolucin debidamente motivada, en
mrito a la denuncia realizada por el Fiscal de Familia y que motivar:
6. REMISIN
La remisin como lo define el artculo 223 del Cdigo de los Nios y del Adolescente
es el apartamiento o separacin del adolescente infractor del mbito judicial con la
finalidad de no causarle posibles traumas psicolgicos, pero, para ello el artculo
206 del Cdigo de los Nios y Adolescentes indica cundo procede dicha remisin
y esto es:
219
EGACAL
7. MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS
Las medidas socio educativas se aplican al adolescente infractor con el fin de
rehabilitarlo, readaptarlo y reinsertarlo a la sociedad.
La norma seala que las medidas socioeducativas se aplican al adolescente de 14
aos a 18 aos.
El Juez de Familia, previo proceso especial y con la ayuda del equipo multidisciplinario, va a evaluar y de acuerdo a los hechos aplicar la medida socioeducativa correspondiente, teniendo presente que la medida socioeducativa de internamiento
es la ltima opcin.
Las medidas socioeducativas son:
Libertad Restringida.- Consiste en la asistencia y participacin diaria y obligatoria del adolescente en el Servicio de Orientacin del Adolescente (Poder
Judicial), a fin de sujetarse al Programa de Libertad Restringida que buscar la
orientacin, reeducacin y reinsercin del adolescente a su familia, a la sociedad. Se fija como mximo 12 meses.
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EGACAL
Captulo
15
ADOPCIN
1. DEFINICIN
La adopcin es una medida de proteccin, por medio de la adopcin un hijo no
consanguneo toma la calidad de tal. El objetivo principal de la adopcin es darle
al nio una familia, se busca que el nio llegue a una familia integrada, donde se le
brinde amor, se respeten sus derechos y su integridad (dignidad).
La adopcin de los nios, nias y adolescentes se puede realizar mediante dos vas:
Judicial
Administrativa
2. CLASES DE ADOPCIN
2.1. La Adopcin Judicial
El Cdigo de los Nios y Adolescentes en su artculo 128 seala las tres excepciones
en que procede la adopcin.
Artculo 128
a) El que posea vnculo matrimonial con el padre o madre del nio o el adolescente
por adoptar. En este caso el nio o adolescente mantienen los vnculos de filiacin
con el padre o madre biolgicos.
b) El que posea vnculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad con el nio o adolescente pasible de adopcin; y
c) El que ha prohijado o convivido con el nio o el adolescente por adoptar, durante
un periodo no menor de dos aos.
Lo que prima en estos 2 incisos es el vnculo consanguneo y de afinidad que existe
entre el nio o adolescente con uno de los futuros padres. Y, en el ltimo inciso,
prima la convivencia por un periodo no menor de dos aos, ah se crea un lazo de
amor con los que han prohijado al nio o adolescente como si fuese su hijo.
222
Casustica.
El 20 de febrero, el demandante XXX, presenta una demanda al Juzgado de Familia,
va proceso nico, solicitando la adopcin va excepcin artculo 128, inc. a), de la
nia YYY de 5 aos de edad, presentando todas las pruebas pertinentes; entre ellas
partida de matrimonio con la madre de la nia, certificado mdico de la nia, copia
certificada de la denuncia de abandono realizada por la madre de YYY, as como
documentos que prueban que l se hace cargo de la madre y de YYY, fotos, etc.
El 1er Juzgado de Familia de Lima, admite la demanda y corre traslado al Fiscal de
Familia, siendo parte en el proceso, al padre biolgico y a la madre.
La madre contesta y est de acuerdo con que su hija sea adoptada por su cnyuge.
El padre biolgico, no aparece. Por lo que se solicita que se nombre un curador,
procediendo a ello el Juzgado nombra al curador HHHH, quien contesta la demanda.
El Juez seala fecha de Audiencia nica, se lleva a cabo la evaluacin de la pruebas
documentales, se ordena una visita social al domicilio de la pareja, siendo positiva,
la asistenta social en sus conclusiones manifiesta que la nia ve a XXX como su
padre y no se acuerda o conoce a JJ (padre biolgico). El Juez de Familia entrevista a
la nia y comprueba lo manifestado por la asistente social; el Fiscal dictamina que
la nia sea adoptada por XXX. El Juez del 1er Juzgado de Familia de Lima, mediante
Resolucin declara la adopcin de la nia YYY a favor de XXX y ordena la expedicin
de nuevas partidas en lo concerniente a XXX.
223
EGACAL
luego de ello se expedir, si todo sale bien, una Declaracin de Aptitud, es decir, los
preadoptantes pasan a la lista de espera.
Si la declaracin de aptitud no es favorable, se les pone en conocimiento.
Los preadoptantes indican las caractersticas que prefieren del nio o adolescente,
es decir, dan unas seas generales: qu tipo de raza, edad, pero, al igual que los
padres biolgicos no escogen a su hijos.
Concluida esta etapa la Oficina de Adopciones le designar a los preadoptantes al
menor que ser adoptado, teniendo presente la lista de espera.
Los preadoptantes tendrn que formalizar dicha aceptacin en trmino de 7 das, en
ese lapso se produce la socializacin del nio o adolescente con los preadoptantes,
en presencia de la persona encargada, quien emitir un informe que puede ser
positivo o negativo, sobre la empata, si es positivo se dar el externamiento.
La Oficina de Adopciones mediante una Resolucin Administrativa dispone la
Colocacin Familiar, por el trmino de 7 das naturales los cuales pueden prorrogarse
por nica vez por 7 das ms, el personal especializado ser quien emita un informe
final; si es favorable se da la adopcin comunicando al Juzgado de Familia y al
Registro Nacional de identificacin y Estado Civil (RENIEC) donde se registr el
nacimiento; si no es favorable se revoca la colocacin familiar.
El trmite para la adopcin internacional es similar, pero el requisito esencial es que
debe existir un CONVENIO con el pas que se pretenda proceder a la adopcin. En
esos pases deben existir agencias autorizadas que realizan la primera etapa y luego
remiten los documentos al MIMDES para que contine con el procedimiento ya
narrado.
Existe luego la etapa postadoptiva que se da para nacionales como para los adoptantes
extranjeros, se encuentra normado en los artculos 131 y 132 del Cdigo de los Nios
y Adolescentes.
La adopcin es irrevocable, la excepcin se da cuando el adolescente (el adoptado)
cumplido los 18 aos puede solicitar la revocacin en el plazo de un ao.
Es formal, se sigue un procedimiento tanto judicial como administrativo.
El artculo 117 seala los requisitos para la adopcin de nios o de adolescentes
que previamente hayan sido declarados en estado de abandono, sin dejar de lado el
cumplimiento de los requisitos sealados en el Artculo 378 del Cdigo Civil.
art. 378 del Cdigo Civil que seala los siguientes requisitos para la adopcin:
1. Que el adoptante goce de solvencia moral
2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y
la del hijo por adoptar.
3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cnyuge.
224
3. CASUSTICA
El 18 de diciembre de 2008, una pareja de cnyuges solicitan a la Secretara Nacional
de Adopciones del MIMDES, la adopcin de un nio o nia para su entorno familiar,
siendo calificados previa evaluacin y seleccin del personal.
Mediante escrito la pareja expone los motivos por los cuales solicitan la adopcin,
adjuntando la Hoja de Evaluacin Legal del Expediente Nacional, donde detallan
documentos que son solicitados por el rgano rector a fin de proceder a la adopcin.
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EGACAL
226
Captulo
16
AMPARO FAMILIAR
Definicin
Los alimentos pueden ser definidos como el deber jurdico establecido por
Ley mediante el cual una persona, a travs de un conjunto de prestaciones,
satisface las necesidades de otra que no tiene la capacidad de proveer a su propia
subsistencia. Como se aprecia, los alimentos tienen por finalidad primordial
sustentar la vida del titular o beneficiario. Esta institucin del derecho civil
se funda en el deber jurdico que emana principalmente de las relaciones
familiares.
De acuerdo con nuestro Cdigo Civil, los alimentos comprenden lo que es
indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica; se
precisa que cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden,
adems, su educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo. Por su parte,
el Cdigo de los Nios y Adolescentes, en su artculo 92, considera tambin
como alimentos la recreacin del menor y los gastos de embarazo de la madre,
desde la etapa de concepcin hasta el post parto.
Ntese que el concepto jurdico de alimentos abarca no slo aquello que es
estrictamente necesario para vivir, sino tambin aquello que puede procurar el
desarrollo digno del alimentista.
b) Naturaleza Jurdica
En relacin a la naturaleza jurdica de esta institucin, existen tres tesis:
La primera de ellas, denominada Tesis Patrimonial, postula que los
alimentos, al ser susceptibles de valoracin econmica o apreciables en
dinero, tienen una naturaleza patrimonial.
La segunda tesis, denominada Tesis No Patrimonial, postula que los
alimentos, al sustentarse en valores ticos y sociales deben ser considerados
como un derecho personal o extrapatrimonial, adems de presentarse como
una de las manifestaciones del derecho a la vida.
227
EGACAL
Una posicin intermedia considera que los alimentos tienen una naturaleza
sui generis, pues a pesar de tener un contenido patrimonial, su finalidad es
personal ya que se dirige al cuidado y sustento de la persona.
c)
Caractersticas
Siguiendo a PERALTA ANDA, es importante distinguir entre el deber
alimentario, el derecho alimentario y la pensin alimenticia, pues cada una
de estas expresiones del fenmeno jurdico de los alimentos tiene sus propias
caractersticas.
Respecto al derecho alimentario, PERALTA ANDA seala como sus caractersticas fundamentales las siguientes:
Personal. Esta nota distintiva emana del carcter personalsimo del derecho
alimentario, pues tiene por finalidad la subsistencia del titular del derecho.
Intransferible. De la misma forma, el derecho alimenticio es intransferible
en razn de su naturaleza personalsima.
Irrenunciable. Se afirma que renunciar al derecho de alimentos sera como
renunciar a la vida misma, en tanto que los alimentos tiene por objetivo el
sostenimiento de la vida de la persona titular del derecho.
Intransigible. Es decir, el derecho alimentario no puede ser objeto de
concesiones recprocas.
Incompensable. De modo anlogo a los casos anteriores, el derecho alimentario no puede ser materia de compensacin con otro derecho, pues de
los alimentos depende la subsistencia del titular del derecho.
Imprescriptible. Al ser irrenunciable, el derecho alimentario no se extingue
por el transcurso del tiempo. El titular del derecho siempre podr exigirlos
en la medida que exista un estado de necesidad.
Inembargable. El derecho alimentario, al ser intransferible, no puede ser
embargado.
En relacin a la obligacin alimentaria, se pueden anotar las siguientes
caractersticas:
Personal. Tiene esta caracterstica porque la titularidad de la obligacin
alimentaria est determinada por la relacin jurdica familiar existente cuya
prelacin est determinado por la ley.
Recproca. Como la institucin de los alimentos se sustenta en la solidaridad
familiar, es posible que quien en un momento determinado sea el titular
del derecho alimenticio, posteriormente sea el titular de la obligacin de
prestar alimentos. Tal es el caso de la relacin padres hijo.
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Por su Objeto. Los alimentos pueden ser naturales o civiles. Los primeros
comprenden aquello que es estrictamente necesario para la subsistencia del
alimentista, como es el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica.
Los alimentos civiles tiene por finalidad satisfacer necesidades intelectuales
y morales, como son la educacin, instruccin, la capacitacin para el
trabajo, la recreacin y los gastos de sepelio del alimentista.
229
EGACAL
Por los sujetos que tienen Derecho. El derecho alimentario puede ser
de los cnyuges, de los hijos y de los dems descendientes, de los padres y
dems ascendientes y de los hermanos.
e)
Requisitos
Son requisitos para exigir la prestacin alimenticia:
Norma legal que establezca la obligacin. Debe existir una norma
positiva que ordene la prestacin a cargo de una persona, normalmente
determinada por la vinculacin familiar.
Estado de necesidad del alimentista. Quien solicita alimentos debe
encontrarse en un estado que le impida atender por si mismo sus necesidades.
El Cdigo Civil ha previsto que tanto las personas mayores y menores de
edad pueden exigir alimentos a quienes se encuentren en la obligacin de
prestarlo.
Capacidad econmica del obligado. Este requisito establece que quien est
en la obligacin jurdica de prestar alimentos se encuentre en la capacidad
econmica de hacerlo. Su finalidad es impedir que el cumplimiento de la
prestacin alimenticia perjudique la satisfaccin de las propias necesidades
del obligado.
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EGACAL
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EGACAL
j)
Concurrencia y prorrateo
La concurrencia puede ser de obligados o de alimentistas. Se dice que hay
concurrencia de obligados cuando ms de una persona est en el deber de proveer
alimentos a otra. Como lo establece el artculo 475 del Cdigo Civil, cuando
existe ms de un obligado los alimentos se prestan en un orden de prelacin,
en el que ocupa el primer lugar el cnyuge, seguido por los descendientes, los
ascendientes y los hermanos. Tratndose de ascendientes y descendientes, los
alimentos se prestan en el orden en que son llamados a suceder al alimentista.
De manera similar, es posible que una misma persona sea demandada para el
pago de alimentos por su cnyuge y por sus hijos.
En ambos casos, se procede a prorratear las rentas del obligado, si la pensin
alimenticia es solicitada por varias personas que tienen derecho, y sin son varios
los obligados, la pensin alimenticia que se determine ser prorrateada entre
todos aquellos.
k) Exoneracin y extincin
La exoneracin de la obligacin alimentaria es posible cuando:
El obligado ha sufrido una disminucin de sus ingresos o bienes de tal forma
que continuar con el pago de la pensin alimenticia puede poner en riesgo
su propia subsistencia.
Ha desaparecido el estado de necesidad del alimentista.
El alimentista alcanz la mayora de edad. Aunque en este supuesto, existen
las excepciones mencionadas anteriormente.
La extincin es otra forma de liberarse de la obligacin alimentaria y esto
ocurre cuando el titular del derecho o de la obligacin muere. Propiamente, la
extincin es el fin de la relacin jurdica.
2. PATRIMONIO FAMILIAR
El patrimonio familiar puede ser definido como un rgimen especial de propiedad que se constituye sobre un conjunto determinado de bienes de cierta
naturaleza con la finalidad de garantizar a la familia la morada o vivienda y
su sostenimiento. La razn de ser de la institucin se fundamenta en garantizar a
quienes conforman el ncleo familiar una casa donde habitar y los medios necesarios para subsistir, en situaciones de adversidad o dificultad econmica.
En este sentido, el Cdigo Civil establece que pueden ser objeto del patrimonio
familiar: la casa habitacin de la familia y un predio destinado a la agricultura, la
artesana, la industria o el comercio; precisndose que los bienes que comprenden el
patrimonio familiar no pueden exceder de lo necesario para la morada o el sustento
de los beneficiarios.
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a)
Sujetos
Son sujetos de la relacin jurdica:
i) El Constituyente. Es la persona que voluntariamente establece la
constitucin del patrimonio familiar. De acuerdo con el artculo 493 del
Cdigo Civil pueden constituir el patrimonio familiar:
Cualquiera de los cnyuges sobre bienes de su propiedad o bienes
propios.
Ambos cnyuges, de comn acuerdo, sobre los bienes sociales.
El padre o la madre, que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus
bienes propios.
Cualquier persona dentro de los lmites en que puede donar o disponer
libremente en testamento.
Se puede mencionar como requisitos para ser constituyente del
patrimonio familiar, los siguientes:
Ser propietario del bien afectado. La constitucin del patrimonio
familiar implica la afectacin de un bien, por lo que debe realizarla el
propietario del mismo.
Poseer una familia. Este requisito se encuentra ntimamente vinculado
a los fines que persigue la institucin del patrimonio familiar, por lo cual
se requiere que el constituyente tenga familia.
Ausencia de deudas. El artculo 494 del Cdigo Civil contempla
como requisito esencial para ejercer el derecho de constituir patrimonio
familiar el no tener deudas cuyo pago sea perjudicado por la constitucin.
Dado que es caracterstica del patrimonio familiar el ser inembargable,
el legislador ha considerado conveniente limitar el ejercicio de este
derecho en caso la constitucin pueda perjudicar el pago de obligaciones
preexistentes o que la constitucin del patrimonio familiar tenga por
finalidad burlar el cumplimiento de las obligaciones del propietario del
bien afectado.
ii) El Beneficiario del Patrimonio Familiar. El beneficiario o beneficiarios
son los miembros de la familia. El artculo 495 del Cdigo Civil circunscribe
el mbito de los beneficiario del patrimonio familiar a los cnyuges, los hijos
y otros descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes
que se encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o
incapaces del constituyente.
La condicin de beneficiario cesa en los siguientes casos:
Por divorcio de los cnyuges, invalidacin de su matrimonio o muerte.
Cuando los hijos y hermanos (menores o incapaces) mueren, llegan a la
mayora de edad o desaparece la incapacidad, respectivamente.
Por la muerte o desaparicin del estado de necesidad de los padre u otros
ascendientes.
235
EGACAL
b) Caractersticas
Entre las caractersticas jurdicas del patrimonio familiar se pueden mencionar
las siguientes:
Es una institucin propia del derecho de familia. Como se ha sealado,
la constitucin del patrimonio familiar tiene por finalidad garantizar al
ncleo familiar la morada y los medios necesarios para subsistir.
Es la afectacin voluntaria de un Bien. La constitucin del patrimonio
familiar se realiza a travs de la manifestacin de voluntad del propietario
de un bien para su beneficio y el de su familia.
Es Inembargable. Esta caracterstica se encuentra expresamente contemplada en el artculo 488 del Cdigo Civil. En tal sentido, los bienes que
constituyen el patrimonio familiar no son pasibles de embargo, pues tienen
como finalidad el estar en forma permanente al servicio o uso de los familiares beneficiarios.
No obstante, nuestra legislacin civil permite que los frutos que generen los
bienes que constituyen el patrimonio familiar puedan ser embargados hasta
las dos terceras partes, siempre y cuando tengan por finalidad pagar las deudas
resultantes de condenas penales (reparaciones civiles), de los tributos que
gravan al bien y de las pensiones alimenticias.
Es Inalienable. Es decir, los bienes que constituyen el patrimonio familiar
son intransferibles por acto jurdico inter vivos.
Transmisible por Herencia. Ntese que, de acuerdo con nuestro Cdigo
Civil la muerte del constituyente no es una causal de extincin del patrimonio
familiar y ello se debe a la posibilidad de que dicho patrimonio sea transmitido
por herencia. La razn de ser de esta disposicin se encuentra en el hecho de
que el patrimonio familiar no tiene como finalidad propia beneficiar a quien
lo constituye, sino al ncleo familiar que depende del constituyente.
c) Forma de constitucin
La constitucin del patrimonio familiar se realiza mediante solicitud formal
dirigida al juez, quien la aprobar, de reunir los requisitos previsto en el artculo
496 del Cdigo Civil. En dicha solicitud se debe:
Precisar el nombre y apellidos del solicitante, adems de su edad,
estado civil y domicilio.
Sealar a los beneficiarios, precisando el vnculo familiar que los une con
el constituyente.
Individualizar el predio que se propone afectar, acreditando con prueba
instrumental que el mismo no est sujeto a hipoteca, anticresis o embargo
registrado.
Acompaar la minuta de constitucin, que posteriormente ser elevada
a escritura pblica.
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Extincin
El Cdigo Civil ha establecido como causales de extincin del patrimonio
familiar, las siguientes:
Cuando todos los beneficiarios dejan de serlo, segn lo previsto en
el artculo 498 del Cdigo Civil. Es decir, si el nico beneficiario era uno
de los cnyuges, el patrimonio familiar se extingue por divorcio, muerte del
cnyuge beneficiario o invalidez del matrimonio. Si los beneficiario son los
cnyuges y los hijos menores, el patrimonio familiar se extinguir por las
razones sealadas para el cnyuge beneficiario y adems cuando todos los
hijos adquieran la mayora de edad.
Cuando, sin mediar autorizacin judicial, los beneficiarios dejan de
habitar la vivienda o de trabajar el predio durante un ao continuo.
Como se ha sealado inicialmente, el patrimonio familiar es un rgimen
especial de propiedad que se constituye sobre un conjunto determinado de
bienes de cierta naturaleza con la finalidad de garantizar a la familia la morada
o vivienda y su sostenimiento. Consecuentemente, si los beneficiarios dejan
de habitar la casa que sirve de morada o de realizar actividad econmica
en el predio destinado para ese propsito, carece de objeto mantener la
existencia del patrimonio familiar constituido para tales fines.
Cuando, habiendo necesidad o mediando causa grave, el juez, a
pedido de los beneficiarios, lo declara extinguido. La finalidad de
esta disposicin es permitir que bajo determinadas circunstancias, que
impliquen estados de necesidad, se extinga el patrimonio familiar de tal
forma que los bienes puedan ser vendidos o gravados.
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EGACAL
Tutela
La tutela es la institucin jurdica a travs de la cual se confiere a un tercero
ciertos derechos y obligaciones con la finalidad de que proteja la persona y los
bienes del incapaz menor de edad, sea nio o adolescente, que no se encuentra
bajo la patria potestad. La tutela tiene por finalidad la proteccin integral
del menor.
De esta definicin se puede concluir que la tutela es una institucin supletoria de
la patria potestad, pues nicamente los menores de edad que no se encuentran
bajo el cuidado de sus padres son a quienes se les puede nombrar un tutor. En
ausencia de los padres se designa el tutor.
A diferencia de la patria potestad, que es ejercida por los padres y por lo tanto es
una institucin que se origina de la relacin paterno-filial, la tutela es ejercida
por los parientes e incluso por extraos. Es por esta razn que se afirma que
la institucin jurdica de la tutela se sustenta en la convivencia y solidaridad
social.
Nuestro ordenamiento jurdico parte del supuesto que el menor de edad, al no
poder ejercer sus derechos por s mismo, pues carece de capacidad de ejercicio,
requiere en principio de sus padres para poder cuidar de su persona y bienes; y,
a falta de stos, de un tutor.
a.1) Caractersticas
Son caractersticas de la tutela, las siguientes:
Es una institucin supletoria de la Patria Potestad. El menor de edad
no puede tener un tutor si se encuentra bajo el cuidado de sus padres. Slo
a falta de los padres se designa un tutor.
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EGACAL
De acuerdo con el artculo 509 del Cdigo Civil, el tutor dativo debe
ser ratificado cada dos aos por el consejo de familia, dentro del plazo
de 30 das siguientes al vencimiento del plazo de designacin. A falta de
pronunciamiento en el plazo sealado, se entiende que el tutor ha sido
ratificado por el consejo de familia. Asimismo, nuestra legislacin permite
que el tutor dativo renuncie luego de haber desempeado el cargo por un
perodo de seis aos. Sin embargo, debe cumplir con sus labores de tutor
hasta que sea relevado.
4. Tutela Estatal. Es aquella tutela que ejerce el Estado sobre los incapaces
menores de edad denominados Expsitos o nios que se encuentran
en estado de abandono. En ausencia de los padres y familiares, es deber
del Estado proteger al menor en tales condiciones de abandono moral y
material.
5. Tutela Oficiosa. La tutela oficiosa, tambin denominada irregular, es
aquella que se ejerce sin nombramiento o designacin. El artculo 563 del
Cdigo Civil seala que la persona que se encarga de los negocios de un
menor ser responsable como si fuera su tutor. El Ministerio Pblico puede
solicitar al juez que ordene la regularizacin de la tutela.
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a.3) Sujetos
El sujeto pasivo es el beneficiario de la tutela, es decir, el menor de edad que
no se encuentra bajo la patria potestad de alguno de sus padres.
El sujeto activo de la relacin jurdica es el tutor, que es la persona con
capacidad de ejercicio que por mandato de la ley asume la representacin del
menor de edad a fin de cuidar de su persona y bienes. Considerando que la
tutela, por los fines que persigue, se ejerce en forma personalsima, no pueden
ser tutores las personas jurdicas.
Entre las condiciones que se requieren para ser tutor, se puede mencionar el
tener capacidad de ejercicio (si el tutor tiene como labor velar por la persona
y los bienes del menor de edad bajo su amparo, necesariamente debe estar
en pleno goce de su capacidad civil), tener moralidad y no encontrarse en
situaciones de conflicto de inters con el menor.
Bajo estos parmetros, el Cdigo Civil ha establecido que en determinadas
circunstancias una persona est impedida de ser tutor o, en todo caso, puede
excusarse.
Entre las causales de impedimento, el artculo 515 del Cdigo Civil contempla
las siguientes:
Los menores de edad. Sin embargo, si son nombrados por testamento o
escritura pblica, asumirn la tutela una vez que hayan adquirido la mayora
de edad.
Los sujetos a curatela. Como es lgico, el mayor de edad que se encuentra
al cuidado de otra persona, no puede asumir la representacin y el cuidado
de un incapaz menor de edad.
Los deudores o acreedores del menor, ni quienes han constituido
fianza a favor de los deudores del menor. Esta causal de impedimento
tiene por finalidad evitar que exista conflictos de inters entre el tutor y
el tutelado. Sin embargo, esta causal de impedimento no ser aplicable
cuando son los padres quienes designan al tutor teniendo conocimiento de
tales circunstancias.
Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cnyuges, inters contrario al del menor. Al igual que en el
caso anterior, se evita un conflicto de intereses entre tutor y tutelado; no
obstante, la causal deviene en inaplicable cuando el tutor es designado por
los padres conociendo de estas circunstancias.
Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos. Como es
natural, al tener la tutela por finalidad cuidar al menor, este encargo no puede
ser confiado a quien tiene enemistad con el menor o con sus familiares.
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EGACAL
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Los tutores legtimos no estn obligados a ofrecer garanta, salvo que el juez,
a pedido del consejo de familia, ordene su constitucin para proteger el
inters del menor. En este ltimo caso, la garanta debe asegurar el importe
de los bienes muebles, las rentas que durante un ao rindieron los bienes
y las utilidades que durante un ao pueda dejar cualquier empresa del
menor.
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EGACAL
a.5) Extincin
La tutela se extingue o cesa por las causas siguientes:
Muerte del menor. Siendo el menor quien justifica la institucin de la
tutela, su muerte la extingue, pues termina su personalidad jurdica.
Cesacin de la incapacidad. Una vez que el pupilo adquiere la plena
capacidad civil, sea por llegar a la mayora de edad, contraer matrimonio
siendo mayor de 16 aos u obtener ttulo profesional que lo habilite para
ejercer una profesin u oficio, la tutela se extingue.
Reingreso del menor bajo la patria potestad. Esto ocurre cuando la
incapacidad de los padres cesa.
Por muerte del tutor. Sin embargo, los herederos, si son capaces, deben
continuar con el desempeo del cargo hasta el momento que se designe un
nuevo tutor.
Por la aceptacin de su renuncia. El tutor dativo puede renunciar despus
de haber desempeado por seis aos en el cargo. En los dems casos, los
tutores pueden renunciar por haber sobrevenido impedimentos legales,
como los previstos en el artculo 515 del Cdigo Civil.
Declaracin de quiebra del tutor. No slo es una causal de extincin de
la tutela, sino tambin un impedimento para asumirla. Si la persona que
ejerce la tutela es declarada en quiebra, sta se extingue. Por el contrario, si
el que ha sido llamado para asumir el cargo ha sido declarado en quiebra con
anterioridad, ste se encuentra impedido de asumirla.
No ratificacin del tutor. El consejo de familia, cada dos aos despus de
haber asumido el cargo, y dentro de los treinta das siguientes al vencimiento
del perodo, puede no ratificar al tutor dativo.
Remocin del tutor. El artculo 557 del Cdigo Civil otorga al menor que
ha cumplido catorce aos de edad el derecho de solicitar, ante el juez, la
remocin de su tutor. As tambin, se puede remover al tutor que incurre
en alguna causal de impedimento prevista en el artculo 515 del cdigo (si
no formula renuncia al cargo) y si causa perjuicio a la persona o bienes del
menor.
b) Curatela
Al igual que la tutela, la curatela es una institucin de amparo familiar cuyo
propsito es velar o cuidar de la persona y bienes del incapaz mayor de
edad. Mientras que la tutela est dirigida al incapaz menor de edad, que no
se encuentra bajo la patria potestad de alguno de sus padres, la curatela est
dirigida a las personas incapaces, relativas o absolutas, mayores de edad.
Por esta razn, tambin se afirma que a diferencia de la tutela, que busca la
proteccin de las personas que se encuentran en un estado de incapacidad
244
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EGACAL
b.2) Clases
La curatela se puede clasificar en tpica o atpica. La curatela tpica es aquella
instituida en forma exclusiva para el incapaz mayor de edad; se atribuye al
curador el deber de cuidar de su persona y de su patrimonio. La tutela tpica
puede ser agrupada en tres clases:
Curatela de personas que se encuentran privadas de discernimiento o que
sufren retardo o deterioro mental. Tambin comprende a los sordomudos,
ciegosordos y ciegomudos que no saben expresar en forma indubitable su
voluntad.
Curatela de prdigos y malos gestores, ebrios habituales y toxicmanos.
Curatela de condenados a pena que lleva anexa la interdiccin civil.
De otro lado, la curatela atpica es la que est dirigida a cumplir finalidades
especficas y, por excepcin, a los incapaces mayores y menores de edad. Esta
modalidad de curatela comprende los siguientes grupos:
Curatela de bienes, cuya finalidad es la custodia y administracin de un
patrimonio que carece de titular expedito.
Curatela especial, que ha sido creada para asuntos especficos y que por
extensin puede incluir atribuciones referentes a las personas.
As tambin, la curatela puede ser clasificada en:
Legtima. Corresponde para quienes estn privados de discernimiento,
los sordomudos, ciegosordos, ciegomudos que no puedan expresar en
forma indubitable su voluntad, los retardados mentales y los que adolecen
de deterioro mental que les impide expresar libremente su voluntad. La
prelacin para asumir la curatela sobre estas personas est determinada en
el artculo 569 del Cdigo Civil y es la siguiente:
El cnyuge no separado judicialmente.
Los padres, a falta de cnyuge. En este caso, la curatela se rige por las
disposiciones de la patria potestad.
Los descendientes; se prefiere el ms prximo al ms lejano y, en
igualdad de grado, al ms idneo. En este caso, la eleccin la hace el juez
escuchando al consejo de familia.
Los abuelos y dems ascendientes. La eleccin se realiza siguiendo los
procedimientos establecidos para el caso de descendientes.
Los hermanos.
Testamentaria y Escrituraria. Al igual que en la tutela, los padres, a travs
de su testamento o por medio de escritura pblica, pueden designar a quien
desempear la curatela de su hijo incapaz.
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EGACAL
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Como es propio de esta clase de curatela, las funciones del curador sern la
custodia y conservacin de los bienes, as como la representacin judicial
del desaparecido en aquellos litigios en que se encuentre involucrado
el patrimonio materia de custodia, entre otras obligaciones que pudiera
sealarle el juez, conforme a lo dispuesto en el artculo 605 del Cdigo
Civil.
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EGACAL
c) Consejo de Familia
El consejo de familia es un cuerpo consultivo familiar cuya finalidad es velar
por la persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de
edad que no tengan padre ni madre. El consejo de familia se puede formar,
bajo determinadas circunstancias, cuando el padre o la madre estn vivos en
los casos que as se encuentre contemplados en la Ley. ARIAS-SHEREIBER y
ARIAS-SHEREIBER MONTERO consideran que el Consejo de Familia es un
organismos consultivo y algunas veces ejecutivo, que controla a los
tutores y curadores, as como en algunos casos a los padres, con el objeto
de garantizar los derechos e intereses del incapaz.
c.1) Caractersticas
El Consejo de Familia tiene las siguientes caractersticas jurdicas:
Es institucin supletoria de amparo familiar. Porque el consejo de
familia se constituye a falta de los padres y, en caso de existir padres, cuando
sus intereses son incompatibles con los del menor o incapaz.
Es institucin tuitiva. El consejo de familia tiene por finalidad proteger la
persona y el patrimonio del menor o del mayor incapaz.
Es un cuerpo deliberativo y ejecutivo. El consejo de familia decide
sobre asuntos de particular relevancia para quienes estn sujetos a tutela o
curatela.
Tiene funcin supervisora. El consejo supervisa el desempeo del cargo
del tutor y del curador y, en determinadas circunstancias, incluso puede
supervisar a los padres.
Se forma parte de l personal y gratuitamente. Los miembros que
conforman el consejo de familia lo hacen gratuitamente y en forma personal.
Excepcionalmente, el juez puede autorizar el desempeo del cargo por
apoderado, siempre que medie causa justificada. El apoderado no puede
representar a ms de un miembro del consejo.
c.2) Sujetos
En principio, constituyen el Consejo de Familia aquellos familiares que han
sido designados o nombrados, en testamento o escritura pblica, por el ltimo
de los padres que tuvo bajo su patria potestad al hijo o bajo su curatela. Pero a
falta de una designacin expresa por el padre o la madre, el consejo de familia
se conforma con los abuelos y abuelas, tos y tas, hermanas y hermanos del
menor o incapaz. As tambin se consideran miembros natos del consejo a los
hijos del mayor incapaz, cuando no son curadores de sus padres.
Si el consejo no se pudiera constituir con por los menos cuatros miembros
natos (sean abuelos, tos o hermanos), ser completado con otros parientes
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Captulo
17
DELITOS CONTRA
LA FAMILIA
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Tipo subjetivo
La bigamia propia es un delito doloso. El agente debe tener pleno conocimiento
de que su estado civil lo imposibilita a contraer nuevo matrimonio. Por lo
tanto, no comete el delito quien cree realmente que su primer matrimonio
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Penalidad
Para la realizacin del tipo penal bsico, previsto en el primer prrafo del
artculo 139 del Cdigo Penal, la pena ser no menor de uno ni mayor de cuatro
aos. El segundo prrafo del mismo artculo considera como una agravante el
hecho de que el agente induzca a error sobre su estado civil a la persona con
quien contrae matrimonio, toda vez que, en este caso, la pena prevista ser
privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos.
Bien jurdico
Dado que el delito de bigamia impropia est vinculado al delito de bigamia
propia, tambin en este caso el bien jurdico tutelado es el Matrimonio
Monogmico.
b) Tipo objetivo
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EGACAL
c)
Tipo subjetivo
Se requiere dolo del sujeto activo. El agente debe tener conocimiento de que
la persona con la que contrae matrimonio ya se encuentra vinculada matrimonialmente con otra. Se entiende que el vnculo matrimonial preexistente debe
ser real, adems de vlido.
d) Consumacin
Al igual que el delito anteriormente estudiado, la bigamia impropia es un
delito de consumacin instantnea. El resultado de la conducta se verificar al
momento de producirse el matrimonio civil.
e)
Penalidad
La sancin contemplada en nuestro Cdigo Penal es no menor de uno ni mayor
de tres aos de pena privativa de la libertad, por lo que al dictarse el auto de
apertura de instruccin slo se ordenar la comparecencia del procesado.
Bien jurdico
Vinculado con los delitos anteriormente descritos, el delito de celebracin
de matrimonio ilegal tiene como bien jurdico protegido el rgimen legal del
matrimonio.
b) Tipo objetivo
260
Los actos materiales estn constituidos por la celebracin de un matrimonio que es ilegal, entendindose por tal a un matrimonio que no puede ser celebrado por existir cualquier impedimento de los contrayentes.
Entonces, la configuracin de la conducta tpica no debe ser identificada
nicamente con el hecho de que el funcionario conoca que uno de los contrayentes era casado, sino tambin por el hecho de conocer que los contrayentes estaban impedidos por otras causales previstas en los artculos 241 y
242 del Cdigo Civil. Es por ello que se afirma que la expresin matrimonio ilegal, al cual se refiere la descripcin tpica, debe ser entendida como
matrimonio nulo.
Tipo subjetivo
El tipo penal bsico, descrito en el primer prrafo del artculo 141 del Cdigo
Penal, requiere de dolo por parte del sujeto activo. Ms aun, el prrafo
mencionado al incluir la expresin a sabiendas hace alusin a la necesidad
de dolo directo.
La modalidad atenuada, contemplado en el segundo prrafo del mismo artculo,
requiere como elemento subjetivo la culpa.
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EGACAL
d) Consumacin
La consumacin se verifica cuando el servidor pblico que tiene por funcin
celebrar matrimonios lleva a cabo uno conociendo sobre su ilegalidad.
e)
Penalidad
En el caso de la modalidad dolosa, se contempla una pena privativa de la libertad
no menor de dos ni mayor de cinco aos e inhabilitacin de dos a tres aos.
Si el delito es cometido por culpa, se excluye la pena privativa de la libertad, se
establece como sancin la inhabilitacin no mayor de un ao.
Bien jurdico
El bien jurdico protegido es el rgimen legal de la institucin matrimonial.
b) Tipo objetivo
c)
El sujeto activo del delito es la persona que por ley es competente para la
celebracin de matrimonios.
Tipo subjetivo
El delito slo puede ser cometido a titulo doloso.
d) Consumacin
El delito se consuma en el momento en que se realiza el matrimonio.
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e)
Penalidad
Las sanciones previstas son la pena privativa de libertad no mayor de tres aos
y la inhabilitacin por el trmino de uno a dos aos.
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EGACAL
c)
Tipo subjetivo
Solo se admite el dolo directo.
d) Consumacin
Este delito se consuma, por sustraccin, cuando se aparta al menor de la esfera
de proteccin de sus padres. En el caso de la negativa a entregar al menor a sus
padres, el delito se consuma con la negativa firme y seria de devolver al menor
a sus padres.
e)
Penalidad
La sancin penal prevista es pena privativa de la libertad no mayor de dos aos
o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
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EGACAL
El sujeto activo del delito es, por definicin, el varn que ha embarazado
a una mujer.
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Captulo
18
DIVORCIO
1. GENERALIDADES
a)
Definicin
El divorcio es una creacin del Derecho que trata de regular la ruptura del
vnculo matrimonial. En s, es la disolucin del vnculo matrimonial, que se
obtiene por sentencia judicial sobre la base de las causas determinadas por la
ley. Pone fin absoluto y definitivo a la vigencia del nexo conyugal, a la sociedad
de gananciales, a la obligacin de hacer vida en comn, al deber de la mutua
fidelidad y a la obligacin alimenticia entre ambos cnyuges. Cualquiera de
ellos puede contraer un nuevo enlace una vez extinguido el vnculo (artculo
348 del Cdigo Civil).
La palabra divorcio tiene sus races en el termino latino divortium, que a su vez
proviene del verbo divertere, que a su vez significa separarse o irse cada uno
por su lado. Cabe precisar que, si bien el concepto de divorcio suele aplicarse
de manera indistinta tanto a la disolucin del vinculo conyugal como a la
separacin de cuerpos, estos supuestos presentan una diferencia sustancial,
habida cuenta que mientras el primer caso faculta a los ex cnyuges a contraer
un nuevo matrimonio con otra persona, la separacin de cuerpos no lo permite
sino hasta que se destruya totalmente el vinculo anterior. Hecha esta salvedad,
se puede definir al divorcio como el acto jurdico que disuelve el matrimonio
y deja a los ex cnyuges en aptitud de contraer otro.
a.1) Diferencia con la Separacin de Cuerpos
La separacin personal busca obtener el cese de la obligacin de los esposos de
cohabitar (vivir juntos) pero no disuelve el vnculo matrimonial, por lo que
los separados siguen legalmente casados. Distinto es el caso del divorcio
que s disuelve el vnculo matrimonial y hace posible que los ex esposos puedan
casarse nuevamente. Tanto en el caso de la separacin personal como en el
divorcio finaliza el rgimen de gananciales, y los bienes que los esposos hayan
adquirido durante su matrimonio deben dividirse o en todo caso debe realizarse
un acuerdo sobre su destino.
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Asimismo, este tipo de divorcio no hace ms que agudizar los conflictos, sin
resolverlos, pues instala a los esposos en un terreno de confrontacin.
De acuerdo con esta tesis, los requisitos para que se configure la causal de
divorcio son:
La desavenencia grave y objetivamente determinable.
El fracaso matrimonial como nica causal.
La conviccin de que la sentencia de divorcio es el nico remedio para
solucionar el conflicto.
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De este modo, una pareja puede divorciarse cuando el Juez compruebe que
el matrimonio perdi su sentido para los esposos, los hijos y, por ende, para
la sociedad.
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impedir la convivencia conyugal del enfermo con un sano por las nefastas
consecuencias que acarreara tal unin para el cnyuge y por supuesto para la
prole. Sin embargo, no se debe dejar de considerar que la causal se circunscribe
dentro del sistema divorcio sancin y que, por ello, se exige acreditar la
imputabilidad del cnyuge enfermo. Por ello, no basta la prueba objetiva de
haberse contrado la enfermedad de transmisin sexual despus de celebrado
el matrimonio, sino debe acreditarse tambin que el contagio supone una
actitud culpable o dolosa del cnyuge al cual se le atribuyen.
Por esta razn, y teniendo en cuenta que la norma no hace distincin entre
enfermedad contrada mediante trato sexual o por medio extrasexual, procede
tal consideracin en atencin a las caractersticas del sistema subjetivo o de
divorcio sancin al que pertenece esta causal. Ello se sustenta, adems, en
el deber de asistencia recproca que impone al matrimonio y exige la debida
atencin al cnyuge enfermo inimputable. En consecuencia, no se configura
causal si el contagio es producto de una relacin sexual no consentida o por la
transfusin de sangre contaminada.
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal est expedita
mientras subsistan los hechos que la motivan, por lo que el restablecimiento de
la persona enferma supone la insubsistencia de la causal.
a.9) La homosexualidad sobreviniente al matrimonio
Concebida como el trato carnal que tiene uno de los cnyuges con persona
de su mismo sexo, despus de celebrado el matrimonio, la homosexualidad
es tambin otra causal que origina la disolucin del vnculo matrimonial.
Sobre esta causal, no debe perderse de vista que la causal legal no se configura
solamente con la probanza de la conducta homosexual en el campo sexual,
como la prctica del coito anal, la masturbacin recproca o el contacto oralgenital. Ello es as, por las diferentes variantes que puede adoptar esta variacin
de la sexualidad.
Existen variantes que se pueden dar en la homosexualidad y las causales van
desde el aspecto y modelos homosexuales; la bisexualidad (atraccin sexual
hacia ambos sexos); travestismo (necesidad compulsiva de vestirse con ropa de
otro sexo) y el transexualismo (prdida de la identidad de gnero, que conlleva
a un tratamiento hormonal y quirrgico para obtener un cuerpo adecuado a su
identidad sexual).
La pretensin de separacin de cuerpos o divorcio por esta causal caduca a los
seis meses de conocida la causa por el cnyuge que la impulsa y, en todo caso a
los cinco aos de producida.
a.10) La condena por delito doloso o pena privativa de la libertad mayor
de dos aos impuesta despus de la celebracin del matrimonio
El origen de esta causal se encuentra en algunas legislaciones antiguas y en el
Derecho Cannico el cual habla de vida criminal e infamante lo que constitua
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EGACAL
una injuria de tal gravedad que daba lugar a la accin de separacin de cuerpos;
de esta forma, constitua una grave ofensa al cnyuge. Sin embargo, en la
actualidad, una segunda interpretacin del fundamento causal ha venido a
agregarse al de la injuria: no es la injuria inferida al cnyuge por la comisin del
delito, sino en la imposibilidad en que lo pone para continuar por un tiempo
ms o menos largo la vida conyugal.
ARIAS SHEREIBER sostiene que esta causal contiene elementos importantes
que ameritan precisar:
Debe existir una condena judicial, es decir, una sentencia penal firme, lo
que implicara que no sea susceptible de recurso ulterior.
La condena debe ser pronunciada por un delito doloso.
La pena impuesta debe ser la privacin de la libertad por ms de dos aos.
Sobre este punto existe discrepancia entre autores, pues algunos consideran
que si con posterioridad a la sentencia firme que la impone se obtuviera
un indulto, amnista, liberacin condicional u otra medida que redujera la
sancin, ello ser irrelevante para los efectos de la causal pues se mantendra
inalterable. Otros consideran que lo mencionado lneas arriba opera
tratndose del indulto; no as la amnista, pues sta suprime legalmente el
hecho punible.
Que la condena sea impuesta despus de la celebracin del matrimonio; es
relevante la fecha de la condena, independientemente de cundo haya sido
cometido el delito y cundo se haya iniciado la accin.
Que el delito no haya sido cometido por el cnyuge inocente antes de
casarse, pues en caso contrario, la ley prohbe invocar esta causal.
a.11) La imposibilidad de hacer vida comn, debidamente probada en
proceso judicial
El artculo 2 de la Ley N 27495 ha variado el inciso 11) del artculo 333 del Cdigo
Civil con el texto: La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente
probada en proceso judicial.
Esta norma aplica la tesis del matrimonio dislocado, es decir la consideracin
al grado que la desavenencia entre los cnyuges ha alcanzado y por ello, no
puede alentarse esperanza alguna de reconstruccin del hogar. Tiene su
fundamento en la falta de inters social de mantener en el plano jurdico
un matrimonio desarticulado de hecho.
Antes de la citada reforma, la atencin a esta tesis implicaba desconocer el
rgimen del divorcio sancin e identificarse con el divorcio remedio, al permitir
que situaciones objetivas diesen lugar al divorcio sin la prueba de la culpa de
uno de los cnyuges. Empero, la innovacin no implica haberse admitido la
causal como puramente objetiva. Esto se puede advertir en la vigencia, para
esta causal, del principio de la invocabilidad contenido en el artculo 335 del
Cdigo Civil: los hechos que dan lugar a la imposibilidad de hacer vida en
280
comn, y por tanto, a obtener el divorcio solamente pueden ser invocados por
el cnyuge agraviado, no por el que los cometi. En consecuencia, se deben
analizar los motivos que originan la imposibilidad de hacer vida en comn y
quien los provoc a fin de atribuir los efectos de la separacin de cuerpos o del
divorcio al cnyuge culpable o inocente segn corresponda.
Por tratarse de una causal inculpatoria, deben exponerse los hechos que,
imputados al otro consorte, provocan la imposibilidad de continuar o reanudar
la vida en comn. A modo de ejemplos, PLCIDO menciona los siguientes
casos:
Abuso de uno de los cnyuges contra el otro (no permitir la entrada al hogar,
introduccin clandestina al hogar de personas ajenas a la familia, etc.).
Actitudes impropias de la condicin de casado (ausencia injustificada
del hogar, salidas o viajes sin dar a conocer el paradero ni prevenir al otro
cnyuge, etc.).
Cuestiones sexuales (pretensin de que el cnyuge acceda a prcticas
sexuales antinaturales o aberrantes, la negativa a consumar el matrimonio,
propsito reiterado de abortar, etc.).
Incumplimiento de deberes derivados del matrimonio: falta de contribucin
al sostenimiento del hogar por uno de los cnyuges, a pesar de tener los
medios para hacerlo; realizacin de gastos personales que exceden a las
posibilidades econmicas del hogar; etc.).
Estas y otras circunstancias deben ser acreditadas por cualquier medio
probatorio admitido en nuestra legislacin civil; le corresponde al juzgador
valorar en conjunto la prueba actuada
a.12) La separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de
aplicacin lo dispuesto en el artculo 335
Esta causal, si bien posibilita la invocacin del hecho propio, al no distinguir
responsables de la ruptura de hecho de la relacin matrimonial, regula de modo
reparatorio los efectos personales y patrimoniales de la conclusin del vnculo,
as como ha incorporado la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal con
caracteres un tanto inculpatorios.
Es necesario distinguir en la causal de separacin de hecho, el tratamiento
legislativo dual que ha merecido, en su comprensin o mejor an difusin
como causal objetiva remedio para efectos de la declaracin de divorcio
y de su tratamiento inculpatorio para la regulacin de sus efectos, tales
como indemnizacin, alimentos, etc.
Son elementos de esta causal: el cese objetivo de la vida conyugal, el alejamiento
de los cnyuges por decisin unilateral o acuerdo de ambos, el incumplimiento
del deber de cohabitacin (elementos objetivos), que la separacin de hecho se
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EGACAL
prolongue por dos aos si los cnyuges no tienen hijos y por cuatro aos si tienen
hijos menores de edad (elemento temporal) y la valoracin de la intencin de
los cnyuges de interrumpir la convivencia mediante la separacin.
b) Diferencias con la Legislacin anterior
El artculo 333 del Cdigo Civil de 1984 reproduce las causales de divorcio
que estableca el numeral 247 del Cdigo Civil de 1936; sin embargo, existe
una variacin en cuanto la sistemtica: el Cdigo vigente trata en primer
lugar la separacin de cuerpos y sus causales; posteriormente se ocupa
del divorcio, y remite este ltimo a las causales enumeradas para la
separacin.
Es importante mencionar las pocas diferencias observadas en el texto de las
causales de separacin y divorcio
En el inciso 2 originalmente se reprodujo el trmino sevicia. Posteriormente,
mediante el Decreto Legislativo N 768 se adopt la expresin violencia
fsica o psicolgica, lo cual significa que se ha extendido la causal a todo
maltrato o violencia no solamente fsica.
El inciso 5 introduce dos novedades: se modifica la expresin abandono
malicioso que contena el cdigo anterior por el de abandono injustificado
y considera que los periodos de abandono sean continuos o no.
El inciso 7 hace un cambio de terminologa; as la expresin substancias
estupefacientes incluida por el Cdigo anterior es reemplazada por drogas
alucingenas o sustancias que puedan causar toxicomana.
Se aade una causal, la del inciso 9 referida a la homosexualidad sobreviviente.
A pesar de que algunos consideran que puede estar comprendida en la
causal del inciso 6, sobre conducta deshonrosa, lo cierto es que sta puede
constituir una circunstancia intolerable para el cnyuge.
El inciso 10 introduce una novedad al precisar que la condena debe ser por
delito doloso entendindose que un delito culposo, por ms reprobable
que sea la imprudencia, no puede equiparase a la mala fe.
En cuanto al inciso 11, la expresin mutuo disenso (sigui la pauta del
Cdigo Civil de 1936), mediante Decreto Legislativo N 768 fue modificada
por la de separacin convencional.
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que se asigne a uno de ellos una pensin alimenticia que rija tambin a posteriori
de la disolucin matrimonial o por un acto de liberalidad de parte del cnyuge
que cumpla la prestacin.
Finalmente, en este aspecto cabe reflexionar respecto a desde cundo se hace
efectivo el cese de la obligacin alimentaria, si sta debe ser declarada de oficio
por el Juez como una consecuencia legal del divorcio, o si debe ser pretendida
accesoriamente al divorcio, para ser, por tanto, materia de pronunciamiento
expreso. Posiciones divergentes se postulan en este tema. Algunos consideran,
atendiendo al literal del articulo 350, que con el divorcio debe declararse el
cese de los alimentos, mientras que la posicin mayoritaria sostiene que el cese
debe ser peticionado expresamente, con el divorcio o posteriormente va accin,
particularmente si existen mandato judicial precedente a la disolucin que
dispone una pensin alimenticia. Aspecto importante por resolver si se tiene
en cuenta el supuesto de devolucin de prestaciones indebidamente prestadas
y la aplicacin del artculo 1275 del cdigo civil relativo a la no repeticin de lo
pagado para el cumplimiento de deberes morales.
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bienes propios del cnyuge culpable. Como se aprecia, sta es una sancin limitada
en cuanto a sus alcances, de modo tal que, en caso de que no hubiera tales bienes,
aun en el caso de que haya un cnyuge culpable, ste no perder nada, pues deber
recibir los gananciales que hayan producido los bienes propios suyos, como los
bienes sociales del matrimonio.
Adems, esta sancin econmica solamente opera desde la celebracin del
matrimonio y no a partir de la fecha en que se realiz el hecho ilcito que le
es imputado al cnyuge culpable, y que determin el divorcio.
La sancin de prdida de gananciales que prevenga de los bienes del cnyuge
inocente, opera de pleno derecho, sin requerir pronunciamiento alguno del rgano
jurisdiccional. Y su aplicacin al caso concreto estar sujeta a la forma de liquidacin
de la sociedad de gananciales que se haga en el proceso de divorcio por causal,
aunque tambin es posible que, luego del proceso de divorcio, en va de accin,
se solicite su determinacin ya sea en un proceso de liquidacin de la sociedad de
gananciales, o de divisin y particin, o declaracin de bien propio, trmite que
deber seguirse en sede judicial.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que el artculo 324 sanciona que, en caso
de separacin de hecho, el cnyuge culpable pierde el derecho de gananciales
proporcionalmente a la curacin de la separacin. En este caso, estamos frente a la
separacin de hecho propiciada por el cnyuge culpable, lo cual se da ante la causal
de abandono injustificado del hogar conyugal. La sancin establecida estar referida
a la prdida de los bienes gananciales que le pudieran corresponder al cnyuge
culpable durante el tiempo que haya durado el abandono, aquellos derivados de los
bienes sociales y de los bienes propios de ambos cnyuges. A esta sancin econmica
se unira la prdida de los bienes gananciales generados por los bienes propios del
cnyuge inocente, de acuerdo con los trminos expuestos lneas arriba.
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Luego, los artculos 336, 337 y 338 establecen reglas especficas para algunas
de las causales de la separacin de cuerpos. Toda vez que estas reglas se refieren a
la configuracin de cada causal en s y no estn condicionadas por la naturaleza
de la figura de la separacin, resultan perfectamente aplicables tambin al
divorcio. As, entonces:
No puede intentarse el divorcio por adulterio si el ofendido lo provoc,
consinti o perdon, y la cohabilitacin posterior al conocimiento del
adulterio impide iniciar o proseguir la accin (artculo 336)
La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el
Juez teniendo en cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos
cnyuges (artculo 337).
No se puede invocar la causal de condena por delito doloso a pena privativa de
la libertad mayor de dos aos, si se conoci del delito antes del matrimonio.
(artculo 338).
Con relacin a la caducidad de la accin, al no existir normas especificas de
divorcio que se refieran a este tema y no mediando incompatibilidad alguna,
debe entenderse que el artculo 339 (el cual versa sobre la caducidad de la
accin) es aplicable al divorcio sin mayores salvedades. Por consiguiente, la
accin de divorcio que se sustente en las causales correspondientes a los incisos
1), 3), 9) y 10) del artculo 333 (adulterio, atentando contra la vida del cnyuge,
homosexualidad sobreviviente y condena por delito doloso) caduca a los seis
meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco aos de
producida. Por otro lado, la que se funda en los incisos 2) y 4) (violencia fsica y
psicolgica, injuria grave) caduca a los seis meses de producida la causa. En los
dems casos, cabe ejercer la accin de divorcio mientras subsistan los hechos
que las motivan.
No existe obstculo para que sean aplicables al divorcio las reglas de la
separacin de cuerpos sobre la patria potestad contenidas en el artculo 340.
En esencia, este dispositivo norma el cuidado de los hijos cuando los padres
dejan de cohabitar al concurrir algunas de las causales del articulo 333 del
Cdigo Civil, por lo cual deben ser consecuencia de una separacin de cuerpos
como de un divorcio. En este sentido, los hijos deben confiarse al cnyuge que
obtuvo el divorcio por causa especfica, a no ser que el Juez crea preferible
encargrselos al otro cnyuge o, si hay motivo grave, a una tercera persona.
Asimismo, el padre o madre a quien se hayan confiado los hijos ejerce la patria
potestad y el otro queda suspendido en el ejercicio, salvo que el primero muera
o resulte legalmente impedido.
De otro lado, como sucede con la separacin de cuerpos, en el caso de divorcio
es razonable que, a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de
edad o del consejo de familia, el Juez pueda dictar las providencias requeridas
por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos, en aplicacin del
articulo 341.
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Fundamentos y Consecuencias
El artculo 357: El demandante puede, en cualquier estado de la causa, variar su
demanda de divorcio convirtindola en una separacin; debe ser concordado con
lo dispuesto en el artculo 482 del Cdigo Procesal Civil, en cuanto establece
que en cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante o el
reconviniente, pueden modificar su pretensin de divorcio a una de separacin
de cuerpos.
Esta facultad, de acuerdo con los preceptos que inspiran a nuestro Cdigo,
obedece al deseo social de preservar la institucin del matrimonio, de ah
que dentro del rgimen que regula la disolucin del vnculo matrimonial se
haya diseado un mecanismo, siempre disponible, que permite al cnyuge
demandante optar por hacer una pausa a efectos de reflexionar sobre su
decisin de disolver el vnculo. Reviste aspectos de naturaleza eminentemente
procesal. En opinin de POZO VIDAL, la peticin de variacin constituye una
nueva demanda respecto a la solicitud de divorcio que se ha variado.
Entre las consecuencias procesales de esta variacin pueden destacarse las
siguientes:
Tienen efectos automticos a la presentacin de la solicitud de variacin.
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c) Efectos de la variacin
La variacin de la demanda de divorcio tiene como principal efecto la
declaracin de la separacin de los cuerpos, deja de lado la solicitud inicial de
disolucin del vnculo. Ello obedece a la finalidad de esta facultad, referida a la
posibilidad de otorgar al cnyuge perjudicado la opcin de disponer un tiempo
para reflexionar sobre la disolucin matrimonial.
Sobre el particular, CABELLO se ha referido a los riesgos que ofrece a la
parte demandante y presuntamente inocente de la causal, admitir este tipo de
variacin, por cuanto dicho acto procesal tiene efectos similares al desistimiento,
en tanto ambos suponen la dispensa de la falta conyugal.
Esta opinin es, en principio, adecuada, por cuanto la reconciliacin significa la
dispensa de las ofensas pasadas. En efecto, si quien fue culpable anteriormente
no vuelve a reincidir en hechos capaces de originar la separacin, el cnyuge
agraviado no puede invocar aquellos que fueron perdonados. No obstante, es
preciso tener en cuenta que si el cnyuge culpable persiste en su conducta, los
hechos pasados reviven y adquieren renovada fuerza y pueden ser invocados
juntamente con los nuevos, para apoyar una posterior accin de divorcio.
Esta solucin se funda en que la reconciliacin y el perdn de las ofensas llevan
implcito el propsito de enmienda; pero si el cnyuge culpable no ha procedido
de buena fe es indudable que no puede ampararse su conducta engaosa. Esto
determina que, si bien la causal objeto de variacin no podr ser invocada en
un nuevo proceso, ello no es obstculo para que contribuya a la configuracin
de una nueva causal.
Finalmente, en el supuesto de que producida la variacin de la accin de divorcio
a la separacin convencional, el cnyuge inicialmente demandado desiste de
esta separacin, la jurisprudencia ha brindado tres respuestas:
Se tiene por concluido el proceso convencional.
Se anula todo lo actuado en lo convencional y se repone la causa al estado
previo a la solicitud de conversin.
Finalmente, no se admite la revocatoria de la separacin convencional, por
tratarse del ejercicio abusivo de un derecho por parte del cnyuge a quien se
imput la causal.
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9. CONSULTA DE LA SENTENCIA
Corresponde ahora analizar el trmite procesal que deber seguirse una vez expedida
la sentencia que declara la disolucin del vnculo matrimonial. Sobre ello, el artculo
359 del Cdigo Civil seala: Si no se apela la sentencia que declara el divorcio, ser
consultada.
Las legislaciones que se refieren al Derecho de Familia tienen como comn denominador proteger el matrimonio como fuente Principal de la Familia y, en consecuencia, siempre se orientan a no ser, en caso de una eventual crisis matrimonial, un
impedimento para la reconciliacin de los cnyuges. As por ejemplo, si se presenta
una causal de divorcio pero existe una ausencia de iniciativa procesal del cnyuge
inocente durante el tiempo determinado, se presume el perdn. En este supuesto,
la norma establece una caducidad de la causal e impide que pueda invocarse como
sustento de una demanda de divorcio. En otros casos la norma asigna diversas dificultades que dilatan el camino procesal conducente a una disolucin del vnculo
matrimonial.
Autorizada doctrina seala que la presente norma no constituye una limitacin a
la accin de divorcio propiamente sino que se dirige, en cierto modo, a proteger o
alentar la subsistencia del vnculo matrimonial. La sentencia que declara el divorcio,
298
sea por causal especfica o por conversin de la separacin en divorcio, debe ser
elevada en consulta al superior si no fuera apelada, a fin de que, en una nueva
instancia, no solamente se revise que el procedimiento ha estado de acuerdo con la
ley sino, sobre todo, se abra a los interesados una ltima oportunidad de mantener
el matrimonio. Por ello insistimos con lo sealado lneas arriba: la idea es evitar el
rompimiento del vnculo matrimonial.
En este mismo sentido VIDAL RAMREZ sostiene que el tenor del artculo 359,
vale decir, la consulta, se orienta a la preservacin de la relacin matrimonial y a
la cautela de intereses supraindividuales, puesto que los individuales, que son los
de las partes, quedaron satisfechos al no haberse interpuesto medio impugnatorio
contra la sentencia que declar el divorcio y que tuvo que someterse al trmite de la
consulta.
En este contexto, se hace necesario analizar este artculo 359 del Cdigo Civil:
a)
299
EGACAL
b) Antecedentes legislativos
El Cdigo Civil de 1852 permita slo la separacin de cuerpos pero no aceptaba la
ruptura del vnculo matrimonial. Entonces, a la primera figura se le conoca
como divorcio relativo y a la segunda como divorcio absoluto o vincular.
A travs de la Ley N 5890 de fecha 8 de octubre de 1930 es que se acepta en
nuestra legislacin el divorcio tal y como lo conocemos actualmente, es decir,
como la disolucin del vnculo matrimonial. Esta tendencia fue recogida en
el Cdigo Civil de 1936, el cual contena normas que regulaban el proceso de
divorcio. As, el artculo 290 del citado cdigo dispona:
Si no se apela la sentencia que declara el divorcio o la separacin, debe ser
consultada. El tribunal superior tanto en este caso como en el de apelacin,
citar a los cnyuges a comparendo y si ninguno concurre absolver el grado o
la consulta.
El citado artculo constituye el antecedente legislativo inmediato del comentado
artculo 359 del Cdigo Civil vigente.
c)
300
e)
301
EGACAL
302
Captulo
19
DAOS EN EL
DERECHO DE
FAMILIA
1. OBJETIVO
El objetivo del presente captulo es analizar la relacin existente entre la
responsabilidad por daos y el Derecho de familia.
El presente estudio busca responder a las siguientes preguntas:
La pertenencia del protagonista del hecho ilcito a un grupo familiar determina
una forma diversa de operar de la responsabilidad civil?, es decir, se aplican las
reglas generales o aplica una regla en particular?
De qu modo la existencia de un vnculo familiar entre la vctima y el
daador influye sobre la regla de la responsabilidad civil contractual o
extracontractual?
A la luz de estas preguntas se demostrara que el ilcito en el mbito familiar presenta
un perfil interno el cual se desarrolla entre los miembros de la familia, y uno
externo, que se relaciona con los terceros y los integrantes de un grupo familiar.
En el perfil interno, una de las cuestiones ms importantes es conjugar las
normas del Derecho de Familia y del ilcito civil. En determinadas hiptesis dicha
conjugacin la realiza el legislador, como en el caso de las nulidades matrimoniales.
El punto lgido en este supuesto es determinar si la norma establecida contempla
caracteres exclusivos, es decir, si solamente se aplica para el supuesto de las nulidades
o si cuando se dan los presupuestos de la responsabilidad civil se pueda aplicar esta
norma entre los miembros del grupo familiar.
En el segundo perfil, el externo, el tema principal es cmo influye el ser miembro
de un grupo familiar en el modo de responder por el dao cometido por un integrante
de la familia y, a la inversa, cmo afecta la responsabilidad del daador cuando el
303
EGACAL
ilcito se comete contra un integrante del grupo familiar. Otra hiptesis que nos
presenta una relacin estrecha entre el Derecho de Familia y la Responsabilidad
Civil es el relacionado con el dao sufrido en la esfera sexual del cnyuge.
Otro de los supuestos en que existe norma especfica que soluciona la vinculacin
entre el derecho del ilcito civil y las normas del Derecho de Familia es en el caso de
la responsabilidad de los padres por los actos cometidos por los hijos menores, y los
sujetos a tutela y curatela.
De lo expuesto lneas arriba, se advierte claramente cmo influyen los conceptos del
Derecho de Familia en el Derecho de Daos y viceversa.
304
305
EGACAL
que tenan legitimacin para reclamar indemnizacin por esa muerte aquellos
legitimados directamente por la ley o quienes pudiesen demostrar un dao a un
derecho subjetivo o inters legtimo.
En este contexto, la concubina careca de legitimacin para demandar por la muerte
de su concubino ya que en vida de l no tena derecho subjetivo alguno; tampoco
estaba legitimado para pretender la indemnizacin de su perjuicio el guardador de
hecho, ni el novio, aunque a su novia se le diera muerte antes de la ceremonia. Estos
criterios fueron dejados de lado paulatinamente, a tal punto que en la actualidad se
acepta que la obligacin de reparar el dao existe no slo respecto de aquel a quien
el delito ha damnificado directamente, sino de toda persona que por l hubiese
sufrido aunque sea de una forma indirecta.
Se advierte, por lo tanto, cmo la ampliacin de los legitimados para reclamar los
daos se ha producido en mbitos del Derecho de Familia, en casos de familias de
hecho o de nuevas formas familiares.
306
Captulo
20
PROCESOS
FAMILIARES
1. PROCESO DE DIVORCIO
a) Aspectos generales:
Base Legal:
307
EGACAL
Salas de Familia:
Corte Suprema:
b) Aspectos Especficos
Los procesos de divorcio, cuyas causales oscilen entre la 1 12 del Art. 333 del
CC, se tramitan en la va procedimental de conocimiento, de conformidad con el
Art. 480 del Cdigo Procesal Civil. Es preciso indicar que dichos procesos solo
se impulsan a pedido de parte.
Por otro lado, la causal prevista en el inciso 13 de dicho artculo, referida a la
separacin convencional, se tramita en la va procedimental sumarsima;
siendo que actualmente se puede tramitar en una va extrajudicial, como lo
es la va notarial o municipal (la cual ms adelante la detallaremos). Debemos
acordarnos que en realidad dicha causal no es propiamente una divorcio, sino
de separacin de cuerpos; por lo tanto, luego de la sentencia de separacin
de cuerpos, cualquiera de los cnyuges puede pedir la conversin a divorcio
(separacin convencional y divorcio ulterior).
En procesos como el presente, interviene el representante del Ministerio
Pblico. La razn de su intervencin, radica en que se protege intereses sociales
o pblicos como lo es el vnculo matrimonial, ya que no solo importa a los
308
309
EGACAL
Requisitos:
Anexos:
310
Competencia:
311
EGACAL
Dentro del plazo no mayor de cinco (05) das se declara la disolucin del
vnculo matrimonial.
312
Artculo 423.- Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria
potestad:
3.- Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la
autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado
a la reeducacin de menores.
Artculo 426.- Los padres no estn obligados a dar garanta para asegurar
la responsabilidad de su administracin, salvo que el juez, a pedido del consejo
de familia, resuelva que la constituyan, por requerirlo el inters del hijo. En este
caso, la garanta debe asegurar:
1.- El importe de los bienes muebles.
2.- Las rentas que durante un ao rindieron los bienes.
3.- Las utilidades que durante un ao pueda dejar cualquier empresa del menor.
Los incisos 2 y 3 slo son de aplicacin cuando los padres no tengan el usufructo
de los bienes administrados.
313
EGACAL
314
Artculo 75.- Suspensin de la Patria Potestad.La Patria Potestad se suspende en los siguientes casos:
a) Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causas de naturaleza
civil;
Artculo 77.- Extincin o prdida de la Patria Potestad.La Patria Potestad se extingue o pierde:
a) Por muerte de los padres o del hijo;
b) Porque el adolescente adquiere la mayora de edad;
c) Por declaracin judicial de abandono;
d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos
o en perjuicio de los mismos;
e) Por reincidir en las causales sealadas en los incisos c), d), e) y f) del Artculo
75; y,
f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al Artculo 46 del Cdigo Civil.
Artculo 78.- Restitucin de la Patria Potestad.Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrn
pedir su restitucin cuando cesa la causal que la motiva.
315
EGACAL
Legitimacin activa: El padre o la madre a quien se priv o suspendi judicialmente del ejercicio de la patria potestad.
Artculo 78.- Restitucin de la Patria Potestad.Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrn
pedir su restitucin cuando cesa la causal que la motiva.
El Juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitucin de la Patria
Potestad en razn del Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente.
Rgimen de visitas
Se debe tener en cuenta que el proceso nico est regulado en el Cdigo de Nios y
Adolescentes y tiene sus propios matices. Para empezar en dicho proceso se ventilan
pretensiones referidas a nios y adolescentes. Siendo ello as, el Fiscal interviene
316
Artculo 112.- Judicial.Es competencia del juez especializado autorizar el viaje de nios o adolescentes
dentro del pas cuando falten ambos padres, y fuera del pas por ausencia
o disentimiento de uno de ellos, para lo cual el responsable presentar los
documentos justificatorios de la peticin.
En caso de disentimiento de uno de los padres o de existir oposicin al viaje, se
abrir el incidente a prueba y en el trmino de dos das resolver el juez, previa
opinin fiscal. La oposicin que formule alguno de los padres se inscribir en
el Libro de Oposicin de Viaje de los Juzgados Especializados, el que caduca al
ao.
5. PROCESOS DE FILIACIN
En este punto, nos vamos a referir bsicamente a tres clases de procesos, entre
los cuales destacan los procesos de negacin de la paternidad, impugnacin de
la paternidad extramatrimonial y el de declaracin judicial de paternidad (nuevo
proceso de filiacin extramatrimonial).
Respecto al proceso de negacin o contestacin de la paternidad (se entiende
matrimonial artculo 363 del Cdigo Civil), ste no tiene una va procedimental
propia, por lo que debido a su naturaleza o complejidad es preferible tramitarlo bajo
la va procedimental de conocimiento.
Lo mismo pasa con la pretensin de impugnacin de la paternidad extramatrimonial,
tanto la referida a la impugnacin de un reconocimiento voluntario, va invalidez
de ese acto jurdico (artculo 395 del Cdigo Civil), como a la impugnacin de un
reconocimiento hecha por un tercero, en la cual el demandante no particip en
dicha reconocimiento.
Respecto al proceso de declaracin judicial de paternidad (artculo 402 del Cdigo
Civil), ste se tramitaba antes de la modificatoria al Cdigo Civil del ao 2005,
bajo la va procedimental de conocimiento; sin embargo, actualmente merece un
procedimiento especial que a continuacin detallaremos.
317
EGACAL
Mandato
que
declara la
Paternidad
Declaracin judicial
de paternidad
No se
somete a
la prueba
de ADN
Sentencia
Apelacin
Declaracin
Judicial de
paternidad
Oposicin
improcedente
Apelacin
Sentencia
10 das
para
oponerse
Oposicin
10 das
para
someterse
a la
prueba de
ADN
Se
somete a
la prueba
de ADN
Resultado
positivo
Oposicin
infundada
Declaracin
Judicial de
paternidad
Apelacin
Sentencia
Resultado
negativo
Oposicin
fundada
Apelacin
Sentencia
318
7. PROCESOS DE ALIMENTOS
Debemos tomar en cuenta que este tipo de pretensiones se puede tramitar en dos
vas: En un proceso sumarsimo, cuando el entroncamiento est acreditado, y en un
proceso nico, cuando no lo est.
Respecto al proceso nico se debe tener en consideracin ciertas precisiones:
El proceso nico, se encuentra desarrollado en los artculos 164 al 182 del Cdigo
de los Nios y Adolescentes, es muy similar al proceso sumarsimo, la diferencia es
que tiene que estar presente el fiscal de Familia que va a velar por los derechos del
nio, nia y adolescente y por un debido proceso.
Flujograma:
319
EGACAL
El Juez de familia de oficio puede solicitar alguna prueba que creyese pertinente.
La sentencia puede ser apelada (tres das)
Debe presentar un escrito donde fundamenta su agravio. Adjunta el arancel, se le
concede y el expediente es elevado a la Sala de Familia.
En la Sala de Familia se le da una nueva numeracin al expediente y se seala fecha
para la vista de causa, los abogados puede solicitar informar.
La Sala luego de la vista de la causa procede a lo siguiente:
Si hay algn vicio insubsanable a declarar la nulidad hasta la foja pertinente.
Confirma la resolucin de primera instancia en su totalidad o parcialmente.
Revoca en su totalidad o en un extremo y la reforma.
Apercibimientos.- que impone el Juez: Multa
Allanamiento
Detencin
320
Derecho de
Sucesiones
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Captulo
1
CONSIDERACIONES
GENERALES DE LA
SUCESIN
1. CONCEPTO
Es la transmisin del patrimonio (bienes, derechos y obligaciones) de alguien
que deja de existir. Uno de los efectos fundamentales de la muerte es la sucesin.
Cornejo Chvez sostiene que es la transmisin mortis causa de bienes, derechos y
obligaciones, considerada como una universalidad de uno o ms bienes, derechos y
obligaciones determinada o determinable.
Cabe efectuar la siguiente distincin:
TRANSMISIN
SUCESIN
Patrimonio transmitido
Herencia
2. ELEMENTOS DE LA SUCESIN
Elementos subjetivos o
personales
323
EGACAL
LOS SUCESORES. Tambin llamados causahabientes, son las personas naturales o jurdicas titulares del derecho transmitido
por el causante. Estos pueden ser los herederos y legatarios.
324
5. CLASES DE SUCESIN
Existen las siguientes clases de sucesin:
a)
Testamentaria
Conocida tambin como sucesin testada, tiene lugar cuando la transmisin
de la herencia se origina en la voluntad del causante, la cual es regulada por
ley y se dispone a favor de los herederos y legatarios. Esta voluntad unilateral
se determina a travs del testamento.
Esta declaracin est condicionada a ciertas formalidades, para garantizar
fehacientemente la voluntad del causante, y a ciertas limitaciones, para proteger
a las personas allegadas al mismo.
325
EGACAL
A Ttulo Universal
A Ttulo Particular o
Singular
Se da cuando se hace la transmisin de determinados bienes de la herencia perfectamente individualizados. (Por ejemplo: una casa situada en X
lugar).
b) Intestada
Llamada tambin sucesin legtima, legal o ab intestato. Es la que se
determina por mandato de la ley, sea porque la voluntad del causante no es
conocida por cuanto ha fallecido sin dejar testamento o que, existiendo ste,
resulte ineficaz.
Las caractersticas de esta clase de sucesin son:
El sucesor siempre es un heredero, no hay legatarios.
Es diferida por medio de la ley.
Tiene carcter supletorio de la sucesin testamentaria.
Excepcionalmente es complementaria. Si el testamento solo ha dispuesto
de una parte de los bienes, se abre la sucesin intestada para los bienes que
no se han dispuesto.
c)
Mixta
Es en parte testada y en parte legal. Se establece cuando el testador no incluye
la constitucin de herederos porque se establecen legados o disposiciones de
contenido no patrimonial (como el reconocimiento de un hijo por ejemplo);
o cuando el testador no dispone de todos sus bienes en legados, en caso de
carecer de herederos forzosos o voluntarios; o deja legatarios a pesar de tener
herederos forzosos. En estos casos, la sucesin ser testamentaria e intestada
a la vez. Se rige, en consecuencia, por el testamento y por lo que resulte de la
declaracin de herederos.
d) Contractual
Conocida como pacto sucesorio o pacto sobre sucesin futura, consiste en
la transmisin de derechos y obligaciones para el caso de muerte de una de
326
las partes sobre la cual se realiza un pacto. Esta clase de sucesin se encuentra
expresamente prohibida en nuestra legislacin en virtud de los artculos 678,
814 y 1405 del Cdigo Civil.
El artculo 678 del Cdigo Civil dispone que no existe aceptacin ni renuncia
de herencia futura, en tanto que el artculo 1405 dispone que es nulo todo
contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha
muerto o cuya muerte se ignora.
La doctrina seala tres clases de pacto sucesorio:
De constitucin. Cuando el causante pacta con un tercero a fin de dejarle
todo o parte de su patrimonio. Una caracterstica de este tipo de pacto
sucesorio es que no se puede revocar por s solo.
De renuncia. Cuando un futuro heredero pacta con otro, renunciando
a la herencia de una sucesin todava no abierta, y comprometindose a
abstenerse de ejercer los derechos que le corresponden en beneficio de otro
heredero.
De disposicin. Cuando el futuro heredero enajena sus derechos hereditarios a favor de un tercero, estando vivo el causante.
6. LA HERENCIA
Es el patrimonio (activo y pasivo) dejado por el causante. Tambin se le
denomina masa hereditaria y constituye el objeto de la transmisin.
La herencia no es objeto de particin, pues sta debe hacerse nicamente sobre
el activo remanente, cuando se haya cumplido con todas las obligaciones.
7. LOS SUCESORES
Llamados tambin causahabientes, pueden ser los herederos o legatarios
a)
Herederos
Son las personas que por disposicin legal o testamentaria y en virtud
del parentesco consanguneo, salvo el caso del cnyuge, suceden en todo
o en parte de la herencia. Pueden ser:
Legales
327
EGACAL
Forzosos
No forzosos
Por su ttulo:
Legales
Voluntarios
b) Legatarios
Son las personas a quienes por un acto de liberalidad se les instituye
mediante testamento.
Son sucesores a ttulo singular. Estos pueden ser:
De bien especfico. Llamado tambin legado singular. Se relaciona a un
derecho determinado o individualizado.
328
LEGATARIO
Es exclusivamente testamentario.
329
EGACAL
Captulo
2
TRANSMISIN
SUCESORIA
1. ALCANCES
El artculo 660 del Cdigo Civil establece el momento desde el cual opera la
transmisin de la herencia: Desde el momento de la muerte de una persona,
los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus
sucesores.
No existe problema al considerar como activo todos los bienes y derechos hereditarios
que se transmiten a los sucesores en su integridad. No es posible aceptarlo slo en
parte, tampoco hacerlo bajo condicin, ni sujeto a trmino. La aceptacin es pura
y simple; su transmisin, total y definitiva.
El artculo 661 de la norma citada prescribe que el heredero responde de las
deudas y cargas de la herencia slo hasta donde alcanzan los bienes de sta...
(responsabilidad intra vires hereditatis). Pierde el beneficio si oculta dolosamente
los bienes hereditarios o simula deudas o dispone de los bienes dejados por el
causante, en perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesin, conforme a
lo previsto en el artculo 662 (responsabilidad ultra vires hereditatis).
El sistema intra vires hereditatis se establece como regla, y el heredero debe
responder nicamente con el activo que reciba; en cambio, en el sistema ultra vires
hereditatis, que se establece como excepcin, el heredero deber responder inclusive
con sus bienes personales, cuando los de la herencia no fueran suficientes.
2. APERTURA DE LA SUCESIN
Se entiende por apertura de la sucesin el inicio de sta, con motivo de la muerte
del causante. Permite determinar cundo, cmo y para qu debe procederse a la
sucesin.
330
a)
Momento de apertura
Est determinado por el fallecimiento del causante. Interesa para
determinar, con referencia a ese momento:
Quines son los sucesores y cul es su aptitud para suceder.
Cules son los bienes transmisibles.
Cul es la ley que corresponde aplicar por razn de su vigencia en el
tiempo.
La competencia del juez.
Que, a partir de ese instante de la apertura, se retrotraen los efectos de
la aceptacin y renuncia de la herencia y los legados; nace la indivisin
hereditaria por el condominio que surge entre los herederos respecto de
los bienes de la herencia y pueden celebrarse contratos sobre derechos de
sucesin.
La sucesin se abre por la muerte fsica o presunta; la prueba del
fallecimiento es la partida de defuncin.
Existen ciertas circunstancias cuando el fallecimiento de varias personas ocurre
como consecuencia de un accidente, un terremoto, un naufragio o una guerra.
Entonces se plantea el problema de determinar el orden en que se produjeron las
muertes a efectos de determinar si hubo entre ellas la transmisin de derechos
hereditarios. Para ello existen dos teoras:
Teora de la premoriencia
Esta teora seala que, por circunstancias de hecho, edad y sexo, debe
presumirse que unas personas fallecieron con anterioridad a otras y que,
como consecuencia, habra entre ellas transmisin sucesoria. Por ejemplo:
si dos personas tuvieran menos de 15 aos, se reputa que falleci primero el
de menos edad; si tienen ms de 60 aos, se desprende que falleci primero
el de mayor edad; si son de sexo opuesto, que falleci primero la mujer.
Teora de la conmoriencia
Esta teora sostiene que no puede presumirse que una persona falleci antes
que otra, sino que todas fallecieron al mismo tiempo; en consecuencia, no
puede existir transmisin sucesoria entre ellas. Esta teora est plasmada
en el artculo 62 del Cdigo Civil, que prescribe: Si no se puede probar
cul de dos o ms personas muri primero, se las reputa muertas al mismo
tiempo y entre ellas no hay transmisin de derechos hereditarios.
331
EGACAL
Contenido de la sucesin
No todos los derechos se transmiten a sus herederos; algunos se extinguen
con su muerte. Son materia de sucesin: los derechos y obligaciones de
contenido patrimonial. No se pueden transmitir los derechos y obligaciones
conyugales; los derechos de uso, habitacin y usufructo; el comodato, el
mandato y las obligaciones que slo pueden ser cumplidas por el causante, por
ser inherentes a la persona.
3. ACEPTACIN DE LA HERENCIA
a)
Definicin
La aceptacin de la herencia es el acto jurdico inter vivos, retroactivo, total
y unilateral, mediante el cual la persona llamada a la herencia manifiesta
su decisin de convertirse en heredero y asumir los derechos y obligaciones
inherentes a esa condicin.
Es la conformidad o asentimiento, expreso o tcito, de recibir la herencia o
legado; el sucesor se adhiere a la voluntad del causante o la ley.
No basta que una persona sea llamada por ley o por testamento a la sucesin
del causante; es indispensable que se produzca su aceptacin para convertirse
desde ya en sucesor.
b) caractersticas
Voluntaria o facultativa. Nadie est obligado a aceptar. Cualquier disposicin del causante que imponga la obligacin de aceptar deviene en ineficaz.
Indivisible. No se puede declarar que se acepta parcialmente la herencia;
slo se puede aceptar o rechazar en su integridad. Es necesario determinar
a ciencia cierta la persona contra quin han de dirigir sus acciones los que
tengan que hacer valer sus derechos derivados de la sucesin.
Pura o simple. No puede estar sujeta a modalidad alguna. De establecerse
de esa manera, se considera no puesta.
Retroactiva. Porque el efecto de la aceptacin se produce retroactivamente
y se remonta al momento de la apertura de la sucesin. Como bien sostiene
Santos Briz: La retroaccin de la aceptacin permite sostener la conti-
332
4. FORMAS
Aceptacin expresa
Es aquella en la que el heredero declara que acepta la herencia. El artculo 672 del Cdigo Civil
indica que dicha declaracin puede constar en
instrumento pblico o privado.... Es facultativo
el empleo del documento que acredite fehacientemente la aceptacin; de aceptarse verbalmente
la herencia, igualmente tendr validez dicha declaracin.
Aceptacin tcita
Segn el artculo 672 del Cdigo Civil: Hay aceptacin tcita si el heredero entra en posesin de
la herencia o practica otros actos que demuestren
de manera indubitable su voluntad de aceptar.
El heredero que entra en posesin de la herencia
sin haber declarado expresamente su voluntad de
aceptarla, estara aceptando sta en forma tcita.
Los meros actos de administracin provisional y
conservatorios del patrimonio hereditario que
practica el heredero, en tanto no venza el plazo
del artculo 673 del Cdigo Civil, no significan
333
EGACAL
Aceptacin presunta
o legal
5. RENUNCIA A LA HERENCIA
a)
Definicin
Es la manifestacin de voluntad por la cual el heredero o legatario hace constar
la dimisin o repudio expreso del derecho transmitido por el causante;
no puede ser tcita, siempre es expresa y solemne. El artculo 675 del Cdigo
Civil establece que debe hacerse por escritura pblica o por acta ante el juez.
Pueden renunciar a la herencia o legado quienes tengan libre disposicin
de sus bienes. Las personas capaces pueden hacerlo personalmente o por
intermedio de su apoderado, y los incapaces necesariamente a travs de sus
representantes, mediante autorizacin judicial.
Dentro de quienes estn impedidos para renunciar se encuentran los
representantes no autorizados judicialmente y los casados, si no cuentan con
el consentimiento de su cnyuge, a fin de evitar el perjuicio del consorte, que
por ese acto se ve impedido de participar de los frutos de los bienes o derechos
que se renuncian, lo que resta posibilidades de rentas para el sostenimiento del
hogar.
b) Caractersticas
Puede darse despus de abierta la sucesin. Es decir, con posterioridad
a la muerte del causante.
Es total y definitiva. No se puede aceptar una parte y renunciar otra; no se
admite posterior desistimiento.
334
Efectos
Al renunciante se le considera como si nunca hubiera sido llamado a
heredar.
La renuncia se retrotrae al momento de la apertura de la sucesin.
La renuncia no siempre implica desconocer todos los beneficios concedidos
en el testamento. Por ejemplo: reconocimiento de hijo extramatrimonial.
La renuncia es personal. Los hijos del renunciante, en virtud de la representacin sucesoria, ocupan el lugar de su padre o de su madre renunciante y
tienen derecho a recibir lo que a su ascendiente le hubiere correspondido.
Si el renunciante no tuviera descendientes, la herencia pasar a los parientes
que constituyen el siguiente orden sucesorio, o acrece la de los dems
coherederos, o podr declararse la vacancia de la herencia (artculos 816 y
830 del Cdigo Civil).
Los acreedores pueden impugnar la renuncia dentro de los tres meses de
tener conocimiento de ella, para que sea declarada sin efecto.
Con la renuncia no se pierde el derecho de representar al causante en otra
herencia. Por ejemplo, la de su abuelo.
6. REPRESENTACIN SUCESORIA
a) Concepto
Es el derecho concedido por la ley a los hijos y dems descendientes para ocupar
el lugar y la posicin de su ascendiente y recibir la herencia que ste no puede
o no quiere recibir.
335
EGACAL
B
z
336
C
y
fallecidos
heredan por
representacin
REPRESENTACIN EN LNEA
COLATERAL
Es general
Es infinita
f) Sucesin en la representacin
Si a la sucesin concurren hijos del causante con otros descendientes, los
primeros heredan por cabeza y los segundos por estirpes.
De otro lado, si entre los herederos no concurriese ningn hijo del causante, y
slo se presentan nicamente los descendientes de stos, la masa hereditaria se
distribuir por cabeza entre ellos sin importar cuntos descendientes haya en
lnea de cada hijo, nieto o bisnieto.
Accin petitoria
a.1) Definicin
Es la que dirige el heredero, que no posee los bienes que le pertenecen,
contra quien los posee en todo o en parte, a ttulo de heredero, para
excluirlo o concurrir con l. Como seala Lohmann Luca de Tena,
la autntica peticin de herencia significa pedir derecho a suceder y con
independencia de los bienes mismos o de quien los posea.
Generalmente, la accin petitoria tiene como antecedente otra accin que tiende a establecer el derecho hereditario, como puede ser la de filiacin, de reconocimiento, de impugnacin de un testamento o la declaracin de indignidad.
337
EGACAL
a.2) Caractersticas
1. Los bienes del sucesor se encuentran detentados por el emplazado.
2. El derecho sucesorio no est en discusin. La pretensin no recae sobre
titularidades concretas a bienes concretos, sino la peticin de la posicin
jurdica de sucesor.
3. El reclamante funda su accin a ttulo de heredero.
4. El poseedor de los bienes tambin lo invoca.
5. Es imprescriptible.
b) Accin reivindicatoria
b.1) Definicin
Se trata de aquella accin que el heredero dirige contra un heredero
aparente o un tercero poseedor sin ttulo; es un caso particular de accin
reivindicatoria general y un caso conexo con la peticin de la herencia; pero se
diferencia en que el destinatario de la accin no posee la calidad de heredero,
real o aparente, sino por possessore.
b.2) Heredero aparente
Llamado tambin heredero putativo, porque slo lo es en apariencia. V.gr.: El
que hereda con arreglo a un testamento que, posteriormente, aparece superado
por otro de fecha ms reciente en el que se destituye a dicha persona, o porque
se declara nulo el testamento en el cual fue instituido.
Tambin es heredero aparente el que se encuentra en posesin de la herencia,
por haber obtenido declaratoria de herederos a su favor; pero que, al aparecer
otro con mejor derecho lo vencer en la accin petitoria respectiva.
ACCIN PETITORIA
ACCIN REIVINDICATORIA
SEMEJANZAS
Es de carcter real.
Es de carcter real.
Es imprescriptible.
Es imprescriptible.
Su titular es un heredero.
Su titular es un heredero.
DIFERENCIA
El titular no est obligado a probar la
propiedad del causante sobre el bien,
sino nicamente el ttulo de heredero.
338
8. MEJOR DERECHO
El mejor derecho o designacin legal est referido a la condicin de sucesor.
En el caso de los herederos hay un orden (artculo 816 del Cdigo Civil) que seala
gradualmente cmo reciben la herencia excluyendo unos a otros.
Los parientes en lnea recta descendente excluyen a los de la ascendente, y los
parientes ms prximos a los ms remotos, salvo por el derecho de representacin.
La exclusin de los rdenes de acuerdo con su enumeracin tiene una sola excepcin:
la del cnyuge, que, siendo del tercer orden, concurre con los dos primeros, es decir,
con los descendientes y los ascendientes.
El legatario tiene mejor derecho para suceder que el heredero sobre la parte de la
herencia con que es favorecido, dentro de la cuota de libre disposicin.
Finalmente, el mejor derecho no se da solamente en caso de exclusin de unos
herederos a otros, sino tambin cuando concurren a la herencia como coherederos
y reciben porciones distintas.
339
EGACAL
Captulo
3
EXCLUSIN A LA
HERENCIA
1. INDIGNIDAD
a)
Definicin
Es la declaracin judicial por la cual queda excluido de la sucesin el
heredero o legatario que ha incurrido en determinados agravios contra el
difunto o sus herederos ms prximos, que lo hacen desmerecedor de tales
beneficios, an cuando estn previstos y penados como delitos. La indignidad
es una sancin civil independiente de la accin penal.
La indignidad no impide la adquisicin de la herencia o del legado, el disfrute,
ni la enajenacin de ellos. El llamado a heredar toma posesin de los bienes
y asume las obligaciones, pero pierde su condicin de tal al sancionarse la
indignidad.
A efectos de impedir la enajenacin de la herencia o gravamen de la misma,
deber procederse a la inscripcin de la demanda en el registro respectivo.
b) Caractersticas
Es una sancin legal para el sucesor por la realizacin de hechos graves
expresamente establecidos en la ley.
Tiene carcter personal, por cuanto se refiere a un heredero determinado.
Sin embargo, sus descendientes pueden recibir la herencia que hubiere
correspondido al primero, en virtud de la representacin sucesoria.
Es aplicable tanto en la sucesin testamentaria como en la intestada.
Se sanciona solamente mediante sentencia recada en un proceso iniciado
por el interesado con vocacin sucesoria, es decir, no opera de pleno
derecho.
Puede ser objeto de perdn por parte del causante.
340
c)
Causales
Los autores y cmplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos
contra la vida del causante, de sus descendientes, ascendientes o cnyuge.
Los condenados por delito doloso en agravio del causante o alguna de las
personas a las que se refiere el artculo anterior.
La diferencia que tiene con el inciso anterior es que ste no comprende expresamente la tentativa; sin embargo, aun cuando no se menciona, no puede dejar de sancionarla. Adems, este inciso exige expresamente la condena
previa del indigno, exigencia que no contiene la anterior.
Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que
otorgue testamento, o para obligar a hacerlo, o para que revoque total o
parcialmente el otorgado.
d) perdn de la indignidad
El causante tiene la potestad de perdonar la indignidad, independientemente
de la persecucin penal. El perdn otorgado por el causante puede ser:
341
EGACAL
Accin de indignidad
La indignidad no opera de pleno derecho, sino que debe ser declarada
judicialmente por fallo ejecutoriado, expedido en la accin respectiva.
Es una accin de naturaleza personal. Se ventila como proceso de
conocimiento, al no tener va procedimental propia.
Caduca al ao de haber asumido el indigno la posesin real y efectiva de su
herencia o legado.
Su interposicin oportuna no es obstculo para que el indigno pueda disponer de
los bienes que le hayan correspondido, salvo que el demandante cuide de hacer
inscribir la demanda en la partida correspondiente del registro pertinente.
Los nicos que pueden interponer la accin son los llamados a suceder
con el indigno, o los que puedan sustituirlos legalmente en su posicin
sucesoria.
f)
342
2. DESHEREDACIN
a)
Definicin
Consiste en la privacin de la legtima a los herederos forzosos en virtud
de una causa justa, acreditada, expresamente sealada en la ley e indicada en
el testamento.
b) Requisitos
Que exista una causal que la justifique; es decir, que constituya uno de los
supuestos previstos de forma expresa por la ley.
Que se trate de un heredero forzoso (descendientes, ascendientes o cnyuge
del testador).
Que sea declarada expresamente por el testador, exteriorizada en forma
clara e incuestionable en el acto jurdico del testamento.
Que no recaiga sobre menores de edad o mayores privados de discernimiento.
c)
Causales
Causales de desheredacin de los descendientes
1. Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su cnyuge, si ste tambin es ascendiente del ofensor.
2. Haber negado, sin motivo justificado, los alimentos o haber abandonado
al ascendiente, a pesar de encontrarse ste gravemente enfermo o sin
poder valerse por s mismo.
3. Haber privado al ascendiente de su libertad injustificadamente.
4. Llevar una vida deshonrosa o inmoral.
343
EGACAL
e)
Accin de contradiccin
Corresponde al desheredado o a sus sucesores. Esta accin prescribe a los dos
aos a partir de la muerte o desde que toma conocimiento el testador.
f)
accin justificatoria
Corresponde al testador, a fin de justificar su decisin, e impide que el desheredado plantee la accin de contradiccin; en caso de que no se promoviera esta
accin, corresponde a los herederos del testador probar las causas de desheredacin.
g) Revocacin de la desheredacin
Implica el perdn por parte del testador, cuando instituye al desheredado
como heredero. Puede hacerlo de manera expresa por testamento o por
escritura pblica, pero no tiene efectos en el juicio anterior para justificar la
desheredacin. Revocada la desheredacin, puede ser renovada, pero fundada
en hechos posteriores.
344
INDIGNIDAD
DESHEREDACIN
345
EGACAL
as como a favor de los testigos testamentarios. Las disposiciones testamentarias del menor, llegado a la mayora de edad, a favor de quien fue su tutor,
no tienen efecto antes de ser aprobadas judicialmente las cuentas.
b) Incompatibilidad de carcter especial
Este caso se refiere a cada testamento en particular. Por ejemplo: Los sordomudos
estn impedidos de otorgar testamento por Escritura Pblica.
DIFERENCIAS ENTRE INDIGNIDAD E
INCOMPATIBILIDAD PARA HEREDAR
INDIGNIDAD
INCOMPATIBILIDAD
Lo determina la condicin de la
persona.
346
Captulo
4
SUCESIN
TESTAMENTARIA
1. EL TESTAMENTO
a)
Concepto
Es el acto jurdico unilateral, personalsimo, solemne y revocable por el
cual un sujeto dispone, para despus de su muerte, de su patrimonio, en
forma total o parcial.
Lohmann Luca de Tena considera que no es slo un documento, sino principalmente un acto jurdico de naturaleza dispositiva que la mayora de autores
considera de carcter negocial.
Caractersticas
Unilateral. Queda perfeccionado por la sola declaracin de voluntad del
testador.
Solemne. Slo es eficaz siempre y cuando cumpla con los requisitos
estipulados por la legislacin. Su inobservancia, es decir, la inconcurrencia
de alguno de stos, acarrea su nulidad.
Revocable
347
EGACAL
Personalsimo.
Hay que tener presente que aquellos que s puedan expresar su voluntad,
de manera tal que se manifieste indubitablemente, s tienen la facultad de
testar.
348
Los que carezcan, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque fuese transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesaria
para el otorgamiento de este acto.
e)
Formalidades generales
Forma escrita.
No patrimoniales
La confeccin del testamento o su perfeccin documental no producen ningn efecto; la decisin del
causante ser fuente y origen de derechos, cuando se
produzca la muerte del causante.
349
EGACAL
2. CLASES DE TESTAMENTO
Es importante sealar que el Cdigo Civil clasifica a los testamentos en: a)
Ordinarios (Testamento por escritura pblica, cerrado y olgrafo), b) Especiales
350
Requisitos
Para su validez, segn el artculo 696 del Cdigo Civil, el testamento por
escritura pblica debe cumplir con las siguientes formalidades:
1. Que estn reunidos, en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el
testador, el notario y dos testigos hbiles.
2. Que el testador exprese por s mismo su voluntad, dictando
su testamento al notario o dndole personalmente por escrito las
disposiciones que debe contener.
3. Que el notario escriba el testamento de su puo y letra en su registro
de escrituras pblicas.
4. Que cada una de las pginas del testamento sea firmada por el testador,
los testigos y el notario.
5. Que el testamento sea ledo clara y distintamente por el notario, el
testador o el testigo testamentario que ste elija.
6. Que durante la lectura, al fin de cada clusula, se verifique, viendo
y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresin de su
voluntad.
7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de
la lectura del testamento, pueda hacer el testador, y corrija cualquier
error en que se hubiera incurrido.
8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo
acto.
351
EGACAL
2. Con respecto a los testigos, el artculo 705 del Cdigo Civil seala
que estn impedidos de serlo: a) los que son incapaces de otorgar
testamento, b) los ciegos y los mudos, c) los analfabetos, d) los herederos
y los legatarios en el testamento que son instituidos, y sus cnyuges,
ascendientes, descendientes y hermanos, e) los que tienen con el testador
los vnculos de relacin familiar ya indicados, f) los acreedores del
testador, cuando no puedan justificar su crdito sino con la declaracin
testamentaria, g)el cnyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del
notario o de otros notarios y h) los cnyuges en un mismo testamento.
La unidad del acto testamentario
Si bien, como se ha sealado, el inciso 1) del artculo 696 del Cdigo Civil
establece que el testador, el notario y los testigos deben estar reunidos en un
solo acto, de principio a fin del testamento, esta regla tiene como excepcin
lo establecido en el artculo 698 que dice que, en caso de suspensin por
cualquier causa, se har constar tal circunstancia, firmando el testador, si
puede hacerlo, los testigos y el notario. Para la continuacin del testamento
debern estar reunidos nuevamente el testador, el mismo notario y
los testigos, aunque pueden ser otros si no estn reunidos los testigos
primigenios.
Inscripcin
Es el que otorga el testador en una hoja de papel o pliego que firma y luego
guarda bajo una cubierta de papel, sobre cerrado o envoltura lacrada que el
otorgante cierra en privado dejando constancia, en una diligencia posterior,
ante notario y dos testigos, de que contiene su ltima voluntad. El notario
autentica la cubierta mediante un acta extendida sobre ella y que luego la
transcribir a su registro. En este testamento no se revela la voluntad
del testador.
Requisitos
1. Que el documento en que ha sido extendido est firmado en cada
una de sus pginas por el testador, pero basta que lo haga al final
si estuviera manuscrito por l mismo, y que sea colocado dentro de un
sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera
que no pueda ser extrado el testamento sin rotura o alteracin de la
cubierta.
352
De acuerdo con los artculos 692 y 693 del C.C., ni el ciego ni el analfabeto
pueden otorgar esta clase de testamento, lo que se explica, ya que no estaran
capacitados para saber en forma cierta lo que se ha escrito en el acta.
Inscripcin
Revocacin
Apertura
353
EGACAL
Requisitos
Asimismo, para que produzca sus efectos debe ser protocolizado, previa
aprobacin judicial, dentro del plazo mximo de un ao contado desde la
muerte del testador.
Respecto al testador, segn los artculos 692 y 693 del Cdigo Civil, el
ciego y el analfabeto no pueden hacer uso del testamento olgrafo, slo del
testamento por escritura pblica.
Conservacin
Trmite
354
Requisitos
Este testamento debe constar por escrito y ser firmado por el testador, ante
la autoridad militar ante la cual se otorga y los testigos, quienes tambin lo
suscribirn. No se requiere que sea el propio testador quien redacte de su
puo y letra el testamento militar.
355
EGACAL
Requisitos
c)
El artculo 716 del Cdigo Civil estipula que pueden otorgar testamento,
durante la navegacin, los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra
persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano, un
barco mercante de bandera peruana, de travesa o de cabotaje o que est
dedicado a faenas industriales o a fines cientficos.
Este testamento debe constar por escrito y debe ser firmado por el testador,
por la persona ante quien es otorgado y por dos testigos. Adems, se
extender en duplicado con las mismas firmas que en el original.
Debe ser otorgado ante quien tenga el mando del buque o ante el oficial en
quien ste delegue la funcin, contando con la presencia de los testigos.
3. LA LEGTIMA
a) Concepto
Es la porcin de la herencia, o los bienes que la componen, de la cual el causante
no puede disponer libremente porque la ley la reserva a favor de determinadas
personas que toman el nombre de herederos forzosos. Es por ello que sta
constituye la cuota indisponible o intangible de la herencia.
Lohmann Luca de Tena seala: La legtima es, en rigor, un derecho a
favor de ciertos parientes (salvo casos excepcionales de desheredacin o
356
Una porcin llamada la legtima, la cual debe beneficiar necesariamente a los herederos forzosos.
Herederos forzosos
Primer orden
Segundo orden
Tercer orden
357
EGACAL
358
Descendientes o
cnyuge
Ascendientes
Cnyuge
Hijo alimentista
Es el hijo extramatrimonial no reconocido por el padre y que tampoco tiene declaracin de paternidad.
Carece de ttulo para heredar. Sin embargo, la ley lo
faculta para que reclame una pensin alimenticia a
quien ha tenido relaciones sexuales con su madre durante la poca de la concepcin. Esta solicitud procede hasta que el alimentista tenga 18 aos e, inclusive,
puede ampliarse este tiempo por incapacidad fsica
o mental.
e) Las mejoras
Zannoni indica: Las mejoras consisten en un legado o donacin que se hace
por el causante al heredero legitimo, tomado de su porcin disponible.
Como bien lo seala De diego: Mejora es beneficio o ventaja que recibe
un heredero con respecto a los dems. Restringidamente, es la porcin de
bienes que se deja al descendiente, adems de su legitima.
En nuestra realidad jurdica se puede dar una forma de mejoras. Como se
sabe, el causante puede disponer como mejor le parezca, de la cuota de libre
disposicin y no de la legtima; por consiguiente, no hay nada que impida que
mejore a uno o ms hijos la cuota hereditaria.
institucin de herederos
Es la designacin o nombramiento de herederos que hace el causante.
Cuando se trata de una sucesin intestada no hay institucin propiamente
dicha, sino delacin hereditaria.
359
EGACAL
360
361
EGACAL
c)
Sustitucin pupilar
Sustitucin ejemplar
Sustitucin fideicomisaria
Derecho de acrecer
Ossorio seala que el derecho de acrecer es el que corresponde a cada uno
de los coherederos llamados conjuntamente a la misma herencia o a una misma
porcin de ella, sin especial designacin de las partes, a hacer suya la porcin
que, en determinados supuestos, queda vacante.
En consecuencia, el derecho de acrecer significa el derecho de los sucesores a
incrementar su cuota hereditaria, agregando la que hubiese correspondido a aqullos que no estn en posibilidad de recibirla.
Lpez y Lpez sostiene que el fundamento de esta institucin se encuentra
en la vocacin solidaria, al existir un llamamiento conjunto a una pluralidad
de sucesores del mismo grado, en forma tal que todos resultan potencialmente
llamados al todo.
Los efectos del acrecimiento, segn Lohmann, son:
Es automtico a la fecha de la apertura de la sucesin; se produce como
consecuencia del llamamiento solidario, tengan o no conocimiento los
beneficiarios y sin requerirse su declaracin de voluntad.
No cabe renunciar a lo propio y tomar lo acrecido, ni viceversa. Al haber
vocacin solidaria se acepta o rechaza todo, no una parte.
Producida la aceptacin de lo propio, el que acrezca sucede en todos los
derechos, limitaciones y obligaciones que tena el que no pudo o no quiso
recibir.
El derecho de acrecer slo puede darse entre coherederos, no puede darse
entre legatarios. As, el legado que no es recogido por el beneficiario vuelve al
patrimonio hereditario, incrementando la parte de los herederos.
362
5. ALBACEA
a) Definicin
Es la persona que se encarga de hacer cumplir las disposiciones de ltima
voluntad del causante testador, y son nombrados con tal finalidad.
Gatti seala que albacea es la persona a quien el testador da el encargo de
hacer ejecutar directamente, segn los casos, su ltima voluntad.
La institucin de albaceazgo es similar al mandato, con diferencia de que el
mandato se extingue con la muerte del mandante; en tanto que, en el albaceazgo,
la muerte marca el inicio del cargo.
b) Caractersticas
Es de libre aceptacin. La persona a quin se designe estar en la libertad
de aceptar o renunciar el cargo. La aceptacin debe ser expresa. En caso de
renuncia, sta debe ser definitiva.
Es personalsimo. El albaceazgo es un nombramiento basado en la
confianza que la persona del albacea inspira en el testador.
Se ajusta a las disposiciones del testador o de la ley. En el caso de que el
albacea sea testamentario, debe cumplir necesariamente lo establecido en
el testamento, siempre que est con arreglo a ley.
Es remunerado. Por excepcin es gratuito.
Es temporal. Concluye casi siempre por fenecimiento del plazo indicado
por el testador o por haber realizado todos los encargos del testador a
plenitud.
c) Clasificacin
Por la forma de su designacin
Albaceas testamentarios
Albaceas legales
Albaceas dativos
363
EGACAL
Albaceas particulares
Por el nmero
Albaceas singulares
Albaceas plurales
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Revocacin
a.1) Definicin
Es un acto jurdico mediante el cual el testador libre y unilateralmente deja
sin efecto, en todo o en parte, su propio testamento.
Palacios Pimentel sostiene que la revocacin es un acto jurdico unilateral
mediante el cual el testador deja sin efecto, total o parcialmente, un testamento
anteriormente otorgado.
Olavarra Vivian sostiene que la revocacin del testamento es un derecho
autnomo, irrestricto e irrenunciable, incompatible con la figura de la sucesin
contractual y con cualquiera de las formas de contrato o pacto sobre el derecho
de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se
ignora.
365
EGACAL
a.2) Caractersticas
Es irrenunciable. Si en un testamento se estipula que no tiene validez la
revocacin, no tendr eficacia dicha clusula.
Es absoluta. No se necesita justificar para su ejercicio, ni nadie puede
oponerse a l.
Es solemne. Debe hacerse en un testamento, el testamento posterior es el
nico medio de revocar uno precedente.
a.3) Clases
Revocacin
expresa
Revocacin
tcita
b) caducidad
b.1) Definicin
Consiste en la ineficacia de un testamento en cuanto a la institucin de
heredero, como consecuencia de hechos sobrevinientes y por causas
ajenas a la persona del causante.
Ferrero Costa seala que la caducidad no se produce por una manifestacin
de voluntad del testador, sino por circunstancias a las cuales la ley otorga esa
366
367
EGACAL
b.4) Efectos
Si se trata de heredero legitimario preterido, es decir, excluido (voluntaria o
involuntariamente) de un testamento, la caducidad afecta la porcin deferida
a un heredero o legatario, la cual exceda de la parte de libre disponibilidad.
Si no hay herederos o legatarios, ni sustitutos de herederos voluntarios
o legatarios, la herencia ser distribuida entre los dems legatarios y
coherederos con derecho a acrecer, y, a falta de estos, entre los herederos
legales.
c)
INEXISTENCIA DEL
TESTAMENTO
Imprescriptible.
Imprescriptible.
c.2) Causales
Un testamento cae en la esfera de la nulidad absoluta no slo en los casos de
nulidad correspondiente a la teora de los actos jurdicos, sino tambin en los
siguientes casos:
Cuando es otorgado por incapaces menores de edad y por mayores de edad
cuya interdiccin ha sido declarada.
Por defecto de forma, si infringe lo dispuesto en los artculos 695, 696,
699 y 707 del Cdigo Civil.
Los testamentos especiales sern nulos de pleno derecho si falta la forma
prescrita, la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos.
Si se otorga en comn con dos o ms personas.
368
369
EGACAL
Captulo
5
SUCESIN LEGAL O
INTESTADA
1. CONCEPTO
Valencia Zea, indica que la sucesin intestada comprende un conjunto de normas
mediante las cuales se determina quines tienen vocacin hereditaria para recibir
los bienes que deja una persona al morir, en los casos en que dicha persona no
hubiera hecho testamento.
La sucesin legal se produce cuando no es expresada la voluntad del causante sobre la
disposicin de sus bienes. Esta clase de sucesin, llamada tambin intestada, es la que
se genera por ministerio de la ley, cuando faltan herederos testamentarios,
en todo o en parte de la herencia.
Bustamante Oyague sostiene que el fundamento de esta institucin en el sistema
predominante hoy se encuentra en un doble orden de consideraciones: por un
lado, el inters familiar y la mejor distribucin de la riqueza; por otro lado, el
afecto presunto del causante. Habiendo herederos forzosos, la mayor parte de los
bienes hereditarios deben distribuirse de acuerdo con normas que no pueden ser
alteradas por la voluntad del difunto; con ello se asegura la proteccin del difunto y
la distribucin equitativa de los bienes. Si no hay herederos forzosos, se considera el
afecto presunto del causante, lo que l hubiera dispuesto de haber testado; en esta
hiptesis, la ley es simplemente supletoria.
2. SUPUESTOS DE APLICACIN
El causante muere sin dejar testamento, el que otorg ha sido declarado nulo
total o parcialmente, ha caducado por falta de comprobacin judicial o se ha
declarado invalidada la desheredacin.
El testamento no contiene institucin de heredero o se ha declarado la caducidad
o invalidez de la disposicin que lo instituye.
370
4. RDENES SUCESORIOS
Segn el artculo 816 del Cdigo Civil son seis los rdenes sucesorios:
Primer orden
Segundo orden
Tercer orden
Cuarto orden
Quinto orden
Sexto orden
Los rdenes descritos son excluyentes entre s. As, el artculo 817 del Cdigo
Civil dispone que los parientes de lnea recta descendiente excluyen a los de la
ascendente. Los parientes ms prximos en grado excluyen a los ms remotos, salvo
el derecho de representacin.
371
EGACAL
5. HERENCIA AL ESTADO
Cuando no existan herederos testamentarios ni legales, de acuerdo con el
Cdigo Civil de 1936, la herencia se declaraba vacante. Esta institucin ha sido
abandonada por el legislador del Cdigo de 1984. Barbero, sobre este tema deca:
No hay prcticamente vacancia de herencia, si este trmino quiere decir falta de un
destinatario, ya que ste, en ltima hiptesis, es siempre el Estado.
A falta de sucesores legales o testamentarios, el notario o el juez que conozca el
trmite de la sucesin intestada adjudica los bienes de la masa hereditaria a
la Beneficencia Pblica del ltimo domicilio del causante. Esta entidad se
encargar de pagar las deudas del causante, si las hubiera, hasta donde alcance el
valor de los bienes adjudicados.
El Estado adquiere la herencia como un sucesor anmalo, y la adjudicacin notarial
o judicial es declarativa y constituye su derecho desde el momento de la apertura
de la sucesin. El Estado, como heredero, tendr la facultad de ejercer la accin
reivindicatoria.
372
Captulo
6
masa hereditaria
1. COLACIN SUCESORIA
a) Concepto
Palacio Pimentel seala: La colacin es una institucin jurdica segn
la cual son trados a la masa hereditaria los valores dados en vida por
el causante de la sucesin a los herederos forzosos y que reputan como
adelantos o anticipos de su correspondiente porcin hereditaria.
Lohmann sostiene: La colacin siempre supone en nuestro ordenamiento un
efectivo retorno o desplazamiento patrimonial del colacionante a favor de la
masa, sea in natura devolviendo en especie el propio bien a la masa, sea mediante
la reintegracin de su valor. Se produce, as, una especie de reconstitucin del
patrimonio del causante.
La colacin tiene un doble fundamento: por un lado, se presume que el causante
que dispone gratuitamente de bienes a favor de un heredero forzoso lo hace como
anticipo de lo que le corresponder en herencia (anticipo de legtima); y por
otro, se presenta la voluntad del legislador que quiere que todos los herederos
forzosos tengan las mismas expectativas sobre el patrimonio familiar.
Nuestro Cdigo Civil acepta las siguientes formas de colacin:
Colacin por
imputacin
Colacin real
Colacin en valor
Colacin en especie
373
EGACAL
b) Anticipo de herencia
Ferrero considera que la denominacin es inexacta. Se trata de una
liberalidad solamente, bajo ttulo de donacin u otro, pero todava no es
anticipo de nada.
Lohmann seala que no es un anticipo de herencia porque el legitimario
donatario puede renunciar a sta y no llegar a ser nunca heredero, de manera
que lo recibido por donacin nunca lo habr recibido como anticipo de algo
que perfectamente puede no llegar a ocurrir. La donacin no es un anticipo
de nada, ni se colacionar aunque no haya habido dispensa, y seguir la suerte
legal que tiene cualquier donacin a extraos.
c) Dispensa de la colacin
La regla general de la colacin es que sta procede siempre que el causante
hubiera dispuesto de bienes a ttulo gratuito a favor de sus herederos
forzosos.
La excepcin a esta regla es que la colacin no se llevar a cabo s existe dispensa
del causante.
La dispensa significa la declaracin del causante de que los bienes no sern
colacionados y puede otorgarse dentro de la cuota de libre disposicin.
La dispensa debe ser expresa; su ttulo, el testamento u otro instrumento, es
pblico.
d) Requisitos
La concurrencia de dos o ms herederos forzosos.
Que uno de ellos haya recibido en vida del causante una liberalidad como
anticipo de legtima.
Que el beneficiario no haya sido dispensado en la colacin por el causante en
instrumento pblico o en cualquiera de las clases de testamento permitidas
por nuestro ordenamiento.
e) Bienes colacionables
Los recibidos por los herederos legitimarios sin que hayan sido dispensados
de la colacin.
La donacin inoficiosa que resulte del exceso de la porcin de libre disponibilidad. Se refiere a donaciones.
Las liberalidades indirectas; por ejemplo: la renuncia de una herencia, la
condonacin de un crdito, etc., hechos a favor de un heredero legitimario.
Todos aquellos que, por su valor o dems circunstancias, excedan a los
bienes no colacionables.
374
f)
Bienes no colacionables
Los bienes recibidos como anticipo de herencia por el heredero a quien le
hubiere dispensado el causante de la colacin.
Las mejoras que el heredero hiciera en el bien en especie que se colaciona
(artculo 834 del Cdigo Civil).
Los bienes que perezcan por causas no imputables al heredero antes de
iniciarse la sucesin (artculo 836 del Cdigo Civil).
Los gastos realizados a favor del heredero por concepto de alimentos, o por
darle alguna profesin, arte u oficio. Adems no sern colacionables los
dems gastos hechos a su favor, siempre que no sean ajenos a la condicin
de quien los hace y a la costumbre (articulo 837).
El importe del seguro de vida contratado en beneficio del heredero, ni
las primas pagadas al asegurador, siempre que estas ltimas guarden
concordancia con la condicin de quien las paga y con la costumbre (artculo
838 del Cdigo Civil).
Las utilidades obtenidas por el heredero como consecuencia de contratos
celebrados con el causante, siempre que stos, al tiempo de su celebracin,
no afecten el derecho de los dems herederos (artculo 839 del Cdigo
Civil).
2. INDIVISIN SUCESORIA
a) Concepto
La indivisin se da cuando concurren simultneamente varios herederos sobre
un mismo bien. Surge un condominio o copropiedad, y como consecuencia,
un estado temporal de indivisin que se rige por las normas de la copropiedad.
Donderis seala: La copropiedad e indivisin designan una misma
situacin jurdica, pero la copropiedad tiene una significacin ms restringida
que la indivisin. La indivisin es el gnero y la copropiedad es una especie
de la indivisin. La copropiedad se aplica nicamente a las cosas materiales,
susceptibles de propiedad. Por el contrario la indivisin puede tener por
efecto toda especie de bienes, de cosas incorporales, como tambin de cosas
materiales.
b) Teoras
Teora de la
personalidad
jurdica
Teora del
condominio
375
EGACAL
c) Condominio hereditario
Desde el momento de la muerte del causante se inicia la sucesin y deben
transmitirse a los herederos los bienes, derechos y obligaciones del patrimonio
hereditario. Los herederos resultan propietarios proindivisos de los bienes
comunes de la herencia en proporcin a la cuota que les corresponde
heredar. El artculo 845 del Cdigo Civil remite el rgimen del estado de
indivisin a las reglas de la copropiedad.
Lanatta indica que, por efecto de la transmisin sucesoria, cuando el
causante deja varios sucesores se produce entre stos un estado de copropiedad
e indivisin de la masa hereditaria, que comienza en el momento de la
transmisin, que es el de la muerte del causante, y dura hasta que se efecta la
particin.
d) Clases de indivisin sucesoria
Indivisin
voluntaria
Indivisin
legal
Indivisin
natural
e) Efectos
La indivisin surte sus efectos contra terceros nicamente desde su
inscripcin en el registro correspondiente.
Tanto en la indivisin dispuesta por el testador, como en la convenida por los
herederos, se pagar la porcin de los herederos que no la aceptan.
Si sobrevienen circunstancias graves que justifiquen la particin de los bienes
hereditarios, el juez puede ordenar, a peticin de parte, que se realice en forma
total o parcial.
La herencia indivisa deber ser administrada por el albacea o el apoderado
comn nombrado por todos los herederos o por un administrador judicial.
376
3. PARTICIN SUCESORIA
a) Definicin
Hinostroza Minguez seala que la particin sucesoria es el acto jurdico
que pone fin al estado de indivisin y copropiedad que mantienen los
herederos sobre la masa hereditaria. Se liquida el activo y el pasivo en
comn y se le adjudica as a cada sucesor la parte que le corresponde.
b) Legitimados para solicitarla
La particin puede solicitarla o llevarla a cabo:
El cujus, quien la puede dejar establecida en su testamento.
Los sucesores, en su calidad de condminos, estn obligados a practicarla
cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo exija, a menos que se est
ante un estado de indivisin forzosa (por acto jurdico o ley que fije plazo
para la particin: artculo 984 del C.C.).
Los acreedores de la herencia o de alguno de los sucesores.
c) Formas
Particin
judicial
Particin
extrajudicial
Particin
testamentaria
Es la que surge de la sucesin testamentaria. La realiza el causante en el testamento asignando a cada sucesor determinados bienes de la herencia. Si la particin que hubiera dispuesto el testador da lugar a un exceso de lo permitido legalmente,
entonces proceder la reduccin que corresponda.
377
EGACAL
d) Efectos
Se pone fin a un estado de indivisin inherente a la copropiedad. Cada
heredero adquiere el dominio exclusivo sobre uno o ms bienes que se le
adjudican.
Los coherederos estn recprocamente obligados al saneamiento por
eviccin; debern indemmizar los sucesores a prorrata al heredero que pierda
los bienes que se le adjudicaron, por su valor, al tiempo de la eviccin.
e) Fases particionales
Echecopar propone un orden que permite una explicacin didctica de la
estructura de la particin:
INVENTARIO
VALORACIN
LOTIZACIN
ADJUDICACIN
Se debe establecer el
valor de los elementos
patrimoniales
inventariados. Para
ello se pueden seguir
los criterios establecidos por el propio
testador. Tambin los
comu-neros pueden
determinar el valor a
su discrecin.
La
asignacin
de las cuotas de
participacin. Se
trata de los singulares contenidos
que se atribuyen
a cada cuota.
Accin de
modificacin
Accin de
nulidad
378
Cargas
Las cargas de la herencia son las obligaciones que se generan como
consecuencia del fallecimiento.
Lanatta sostiene que son los gastos originados por la muerte del causante,
y su pago es preferente, de manera que tienen la naturaleza jurdica de crditos
privilegiados con respecto a los dems.
El artculo 869 del Cdigo Civil indica claramente que son cargas de la masa
hereditaria:
Los gastos del funeral, y en su caso, los de incineracin, que se pagan
preferentemente.
Los gastos provenientes de la ltima enfermedad del causante.
Los gastos de administracin.
b) Deudas
Son las obligaciones contradas por el causante que estn pendientes de
cumplimiento al momento de su muerte.
Palacio Pimentel sostiene que se consideran deudas de la herencia
todas las obligaciones patrimoniales que, habiendo sido contradas por el
causante, todava no fueron pagadas a su fallecimiento, sea cual fuere el motivo
(as, porque an no eran exigibles o porque el causante incurri en mora o en
inejecucin culposa o dolosa).
Las obligaciones que pueden ser transmitidas a los herederos son nicamente
las patrimoniales.
Las de carcter personal no son objeto de transmisin (artculo 1218 del Cdigo
Civil).
CARGAS
DEUDAS
2. No se trasmiten sucesoriamente,
porque no eran obligaciones previas del causante.
379
EGACAL
El artculo 661 del Cdigo Civil seala que el heredero responde de las deudas
y cargas de la herencia slo hasta donde alcancen los bienes de sta.
Esto constituye la responsabilidad intra vires hereditatis, segn la cual el
heredero es responsable por las obligaciones transmitidas slo hasta donde
alcancen los bienes de la herencia.
El Cdigo Civil admite otra clase de responsabilidad ultra vires hereditatis, por
la cual el heredero responde en forma ilimitada por las obligaciones contradas
en vida y pendientes del causante.
La responsabilidad ilimitada implica una sancin que se impone al
heredero que simula deudas, oculta dolosamente o dispone de los bienes
dejados por el causante en perjuicio de los acreedores de la herencia.
Buen establece supuestos en los que es aplicable este tipo de responsabilidad:
a) La no inclusin de algunos bienes en el inventario, a sabiendas, as como de
alguno de los efectos de la herencia.
b) El caso de no colacionar, habiendo la obligacin de hacerlo, a sabiendas.
c) Consumir, malgastar, menoscabar o perder por negligencia o defecto de
conservacin las cosas hereditarias.
El legatario no est obligado a pagar las deudas de la herencia, a menos
que as lo haya dispuesto el testador, cuando lo es de una parte alcuota, cuando
slo hay legatarios y ningn heredero y cuando se trata de deudas que gravan
especficamente el bien legado. De haber pagado alguna deuda que no le
corresponda, sta ser resarcida por los herederos.
d) Prelacin en el pago
e)
Primero
Segundo
Tercero
Cuarto
Quinto
Acreedor heredero
Surge cuando una persona que tiene el derecho a la herencia tiene las calidades
de acreedor y deudor, lo que produce la consolidacin o confusin.
380
El artculo 880 del Cdigo Civil seala sobre el acreedor heredero que el
heredero o legatario que fuere acreedor del causante, conserva los derechos
derivados de su crdito sin perjuicio de la consolidacin que pudiera operar.
f) Derecho de los acreedores del causante
Con el deceso del causante, que ha dejado deudas pendientes de pago, y la
apertura de la sucesin, los acreedores pueden interponer determinadas
acciones:
Acciones de pago
Accin oblicua
Accin revocatoria
381
BIBLIOGRAFA
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PRIORI POSADA, Cdigo Civil Comentado, Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2003.
SAVIGNY, Sistema del Derecho Romano Actual, traducido del alemn por
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Compaa Editores, Madrid, 1879.
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PERALTA ANDA, JAVIER ROLANDO- Derecho de Familia en el Cdigo CivilEditorial IDEMSA, 1996.
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ARIAS SCHEREIBER PEZET, MAX Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984Tomo VIII- GACETA JURIDICA 2001.
GARAY MOLINA, Ana Cecilia. Custodia de los hijos cuando se da fin al matrimonio.
Editora Jurdica Grijley. Lima, 2009.
BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. El Principio del Inters Superior del Nio y los
criterios a tener en cuenta para el otorgamiento de la tenencia de los hijos a favor
del padre. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Editorial GACETA JURDICA, Ao 8,
nmero 50, noviembre, 2002.
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VEGA MERE, Yuri. Las nuevas Fronteras del Derecho de Familia. Editorial
Motivensa. Tercera Edicin, 2009. Lima, Per.
DERECHO DE SUCESIONES
385
EGACAL
DECKER MORALES, Jos. Enseanza Prctica del Derecho Civil. Lima, Editorial
Los amigos del libro, Bolivia, 1999.
386
NDICE
PRESENTACIN..............................................................................................................3
387
EGACAL
d) Declaracin de ausencia.............................................................................. 29
e) Declaracin de muerte presunta.................................................................. 31
f) Reconocimiento de existencia......................................................................33
CAPTULO 4. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD................................................35
1. LA CAPACIDAD..................................................................................................35
a) Definicin......................................................................................................35
b) Capacidad de goce.........................................................................................35
c) Capacidad de ejercicio..................................................................................35
2. EL NOMBRE.......................................................................................................39
a) Concepto........................................................................................................39
b) Caractersticas...............................................................................................39
c) Determinacin del nombre y del apellido.................................................. 40
d) Proteccin jurdica del nombre.................................................................... 41
e) El seudnimo................................................................................................ 42
f) El sobrenombre............................................................................................ 42
g) Nombre de las personas jurdicas.................................................................43
3. EL DOMICILIO . ................................................................................................43
a) Definicin......................................................................................................43
b) Caractersticas.............................................................................................. 44
c) Teoras del domicilio.................................................................................... 44
d) Clases de domicilio....................................................................................... 44
e) Residencia involuntaria................................................................................45
f) Pluralidad de domicilios.............................................................................. 46
g) Cambio de domicilio.................................................................................... 46
CAPTULO 5 . CONSIDERACIONES GENERALES DE LAS
PERSONAS JURDICAS.................................................................................................47
1. CONCEPTOS PRELIMINARES..........................................................................47
2. COMPONENTES DE LA PERSONA JURDICA.............................................. 48
3. SISTEMAS QUE CONTEMPLAN EL NACIMIENTO
DE UNA PERSONA JURDICA......................................................................... 49
4. ACTIVIDADES ECONMICAS DE LAS PERSONAS
JURDICAS Y EL FIN LUCRATIVO................................................................... 49
5. ACTOS REALIZADOS ANTES DE LA INSCRIPCIN
DE LA PERSONA JURDICA............................................................................. 50
6. CAPACIDAD DE LA PERSONA JURDICA...................................................... 50
7. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA PERSONA JURDICA.............................. 51
CAPTULO 6. PERSONAS JURDICAS REGULADAS EN EL CDIGO CIVIL.........53
I. PERSONAS JURDICAS REGULARES......................................................................53
388
1. ASOCIACIN.....................................................................................................53
a) Definicin......................................................................................................53
b) Orden normativo aplicable...........................................................................54
c) rganos de gobierno de una asociacin......................................................57
2. FUNDACIN .......................................................................................................58
a) Definicin......................................................................................................58
b) Naturaleza jurdica....................................................................................... 59
c) Componentes............................................................................................... 60
d) Constitucin.................................................................................................. 61
e) Consejo de supervigilancia...........................................................................62
f) Extincin........................................................................................................62
3. COMIT .............................................................................................................63
a) Definicin......................................................................................................63
b) Elementos constitutivos................................................................................63
c) Notas caractersticas.................................................................................... 64
II. PERSONAS JURDICAS NO INSCRITAS............................................................... 64
1. DEFINICIN...................................................................................................... 64
2. COMPONENTES................................................................................................65
3. ASOCIACIN NO INSCRITA .......................................................................... 66
a) Definicin..................................................................................................... 66
b) Componentes............................................................................................... 66
c) Extincin de la asociacin no inscrita......................................................... 67
d) rganos de representacin y gobierno....................................................... 68
4. FUNDACIN NO INSCRITA . ......................................................................... 68
a) Definicin..................................................................................................... 68
b) Formalizacin necesaria.............................................................................. 69
5. COMIT NO INSCRITO................................................................................... 69
III. COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS.........................................................70
1. DEFINICIN.......................................................................................................70
2. PRESUPUESTOS PARA SU CONFORMACIN............................................... 71
3. DISTINCIN ENTRE COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS.............. 71
4. INICIO DE LA EXISTENCIA LEGAL.................................................................72
5. BIENES DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS...........................................72
6. INTEGRANTES Y RGANOS DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD ..........73
a) Comuneros....................................................................................................73
b) Los rganos de la comunidad campesina ...................................................74
b.1) Asamblea General...................................................................................74
389
EGACAL
1. BIOTICA............................................................................................................. 76
a) Definicin..................................................................................................... 76
b) Caractersticas...............................................................................................77
a) Definicin......................................................................................................78
b) Caractersticas...............................................................................................78
3. INDIVIDUALIDAD GENTICA......................................................................... 79
a) La fecundacin............................................................................................. 79
b) La concepcin............................................................................................... 79
c) Anidacin...................................................................................................... 79
4. EMBRIN EX TERO....................................................................................... 79
5. ORITURUS........................................................................................................... 80
6. MORITURUS....................................................................................................... 80
7. CONCEPTURUS.................................................................................................. 80
8. INTEGRIDAD GENTICA................................................................................... 81
9. IDENTIDAD GENTICA.....................................................................................82
DERECHO DE FAMILIA
CAPTULO 1 . DERECHO DE FAMILIA...................................................................... 89
1. DEFINICIN...................................................................................................... 89
2. NATURALEZA JURDICA................................................................................. 89
a) Naturaleza pblica....................................................................................... 89
b) Naturaleza privada....................................................................................... 89
c) Naturaleza mixta.......................................................................................... 89
390
391
EGACAL
CAPTULO 5. El concubinato.......................................................................................111
1. DEFINICIN.......................................................................................................111
2. ELEMENTOS DEL CONCUBINATO................................................................ 112
3. DEFINICIN CONSTITUCIONAL DEL CONCUBINATO.............................. 113
4. FORMAS DEL CONCUBINATO.......................................................................114
5. RGIMEN PATRIMONIAL DEL CONCUBINATO.......................................... 115
6. OTROS ASPECTOS........................................................................................... 115
7. LA AFFECTIO FAMILIARIS COMO PRESUPUESTO
DE CONFIGURACIN PARA LA DECLARACIN DE
LA UNIN DE HECHO Y LA UNIN DE HECHO NOTARIAL...................116
8. EXTINCIN DEL CONCUBINATO.................................................................. 120
CAPTULO 6. IMPEDIMENTOS DEL MATRIMONIO.............................................. 121
1. DEFINICIN...................................................................................................... 121
2. POSICIONES DOCTRINARIAS EN CUANTO A LOS
IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES............................................................. 121
3. CLASIFICACIN.............................................................................................. 122
4. IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS REGULADOS EN
EL CDIGO CIVIL VIGENTE...........................................................................123
5. IMPEDIMENTOS RELATIVOS REGULADOS EN EL
CDIGO CIVIL VIGENTE............................................................................... 124
6. IMPEDIMENTOS ESPECIALES REGULADOS POR EL
CDIGO CIVIL VIGENTE............................................................................... 124
7. TRATAMIENTO AL MATRIMONIO DE MENORES..................................... 126
CAPTULO 7. EL RITO DEL MATRIMONIO.............................................................127
1. SOLICITUD PARA LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO........................127
2. AVISO MATRIMONIAL................................................................................... 128
3. OPOSICIN A LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO............................. 129
4. DECLARACIN DE CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES...................... 129
5. CELEBRACIN DEL MATRIMONIO............................................................. 129
6. SITUACIONES EXCEPCIONALES.................................................................. 130
a) Matrimonio in extremis o de urgencia....................................................... 130
b) Matrimonio por representacin.................................................................. 131
7. PRUEBA DEL MATRIMONIO.......................................................................... 131
CAPTULO 8. FORMAS DE INVALIDEZ DEL MATRIMONIO................................133
1. DEFINICIN......................................................................................................133
2. NULIDAD Y ANULABILIDAD..........................................................................133
a) Nulidad de matrimonio...............................................................................133
b) Anulabilidad del matrimonio......................................................................137
392
393
EGACAL
394
395
EGACAL
a.2) Clases....................................................................................................239
a.3) Sujetos.................................................................................................. 241
a.4) Ejercicio de la Tutela...........................................................................243
a.5) Extincin............................................................................................. 244
b) Curatela....................................................................................................... 244
b.1) Caractersticas......................................................................................245
b.2) Clases................................................................................................... 246
b.3) Curatela de incapaces mayores de edad.............................................247
b.4) Curatela de bienes.............................................................................. 248
b.5) Curatelas Especiales............................................................................250
b.6) Extincin............................................................................................. 251
c) Consejo de Familia......................................................................................252
c.1) Caractersticas.......................................................................................252
c.2) Sujetos..................................................................................................252
c.3) Clases...................................................................................................253
c.4) Formacin del Consejo.......................................................................254
c.5) Funcionamiento del Consejo de Familia............................................255
c.6) Atribuciones del Consejo de Familia.................................................256
c.7) Terminacin del cargo y finalizacin del consejo..............................256
CAPTULO 17. DELITOS CONTRA LA FAMILIA......................................................257
1. EL DELITO DE BIGAMIA PROPIA.................................................................257
a) Bien jurdico................................................................................................257
b) Tipo objetivo................................................................................................257
c) Tipo subjetivo..............................................................................................258
d) Consumacin...............................................................................................259
e) Penalidad.....................................................................................................259
2. EL DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA.............................................................259
3. EL DELITO DE CELEBRACIN DE MATRIMONIO ILEGAL...................... 260
4. EL DELITO DE OMISIN DE FORMALIDADES..........................................262
5. EL DELITO DE SUSTRACCIN DE MENOR.................................................263
6. EL DELITO DE OMISIN DE ASISTENCIA FAMILIAR.............................. 264
a) Incumplimiento de obligacin alimentaria.............................................. 264
b) Delito de abandono de mujer en estado de gestacin.............................. 266
CAPTULO 18. DIVORCIO..........................................................................................267
1. GENERALIDADES............................................................................................267
a) Definicin....................................................................................................267
b) Tesis sobre el Divorcio................................................................................ 268
c) Clases de Divorcio....................................................................................... 271
396
397
EGACAL
DERECHO DE SUCESIONES
CAPTULO 1. CONSIDERACIONES GENERALES DE LA SUCESIN.................... 323
1. CONCEPTO...................................................................................................... 323
2. ELEMENTOS DE LA SUCESIN.................................................................... 323
3. MODOS DE ACCEDER A LA HERENCIA......................................................324
4. CONDICIONES PARA HEREDAR...................................................................325
5. CLASES DE SUCESIN..................................................................................325
6. LA HERENCIA .................................................................................................327
7. LOS SUCESORES..............................................................................................327
CAPTULO 2. TRANSMISIN SUCESORA...............................................................330
1. ALCANCES........................................................................................................330
2. APERTURA DE LA SUCESIN........................................................................330
3. ACEPTACIN DE LA HERENCIA................................................................... 332
4. FORMAS............................................................................................................ 333
5. RENUNCIA A LA HERENCIA..........................................................................334
6. REPRESENTACIN SUCESORIA.................................................................... 335
7. ACCIONES DE LOS HEREDEROS.................................................................. 337
a) Accin petitoria........................................................................................... 337
b) Accin reivindicatoria.................................................................................338
c) Accin restitutoria e indemnizatoria.........................................................339
8. MEJOR DERECHO...........................................................................................339
CAPTULO 3. EXCLUSIN A LA HERENCIA.......................................................... 340
1. INDIGNIDAD................................................................................................... 340
a) Definicin................................................................................................... 340
b) Caractersticas............................................................................................ 340
c) Causales....................................................................................................... 341
d) perdn de la indignidad.............................................................................. 341
398
e) Accin de indignidad..................................................................................342
f) obligaciones del indigno.............................................................................342
2. DESHEREDACIN...........................................................................................342
a) Definicin....................................................................................................343
b) Requisitos....................................................................................................343
c) Causales.......................................................................................................343
d) Efectos..........................................................................................................344
e) Accin de contradiccin.............................................................................344
f) Accin justificatoria....................................................................................344
g) Revocacin de la desheredacin.................................................................344
3. INCOMPATIBILIDADES PARA HEREDAR....................................................345
a) incompatibilidad de carcter general.........................................................345
b) Incompatibilidad de carcter especial...................................................... 346
CAPTULO 4. SUCESIN TESTAMENTARIA...........................................................347
1. EL TESTAMENTO............................................................................................347
2. CLASES DE TESTAMENTO.............................................................................350
3. LA LEGTIMA...................................................................................................356
4. INSTITUCIN, SUSTITUCIN Y DERECHO DE ACRECER
DE HEREDEROS Y LEGATARIOS...................................................................359
5. ALBACEA..........................................................................................................363
6. REVOCACIN, CADUCIDAD Y NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS........365
CAPTULO 5. SUCESIN LEGAL O INTESTADA....................................................370
1. CONCEPTO......................................................................................................370
2. SUPUESTOS DE APLICACIN.......................................................................370
3. TTULO DE SUCESIN INTESTADA..............................................................371
4. RDENES SUCESORIOS..................................................................................371
5. HERENCIA AL ESTADO..................................................................................372
CAPTULO 6. MASA HEREDITARIA......................................................................... 373
1. COLACIN SUCESORIA................................................................................. 373
2. INDIVISIN SUCESORIA............................................................................... 375
3. PARTICIN SUCESORIA.................................................................................377
4. CARGAS Y DEUDAS DE LA HERENCIA........................................................379
BIBLIOGRAFA............................................................................................................383
399