Sunteți pe pagina 1din 109

ARESTAREAÎNDRUMAR PENTRU PRACTICIENI

aprobat de Institutul Naţional de Justiţie

agreat de Consiliul Superior al Magistraturii

Abrevieri:

Cpp – Codul de procedură penală al Republicii Moldova Cpen Codul Penal al Republicii Moldova

1

CEDO Convenţia Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului şi Libertăţilor Fundamentale (pe scurt: Convenţia Europeană a Drepturilor Omului) par.- paragraf CtEDO – Curtea Europeană a Drepturilor Omului CSJ – Curtea Supremă de Justiţie a Republicii Moldova LP66/2012 Legea nr. 66 din 05.04.2012 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură penală al Republicii Moldova,

publicată în M.Of. nr. 155-159 din 2012 şi intrată în vigoare la

27.10.2012.

hot. – hotărârea M.Of. Monitorul Oficial al Republicii Moldova

Introducere

Prezentul Îndrumar îşi propune să fie un instrument practic care să ajute judecătorii să ia soluţii corecte şi unitare. Necesitatea lui a apărut ca urmare a evaluărilor unor experţi internaţionali cu privire la carenţele din practica judiciară moldovenească şi a condamnărilor statului moldovean de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului.

Îndrumarul nu îşi propune să suplinească manualele de drept existente. El expune reglementările aplicabile în prezent, sintetizează principalele doctrine expuse în literatura de

2

specialitate, expune practica europeană incidentă şi propune un mod de concepere a hotărârilor în materia tratată.

Destinatarii primari ai Îndrumarului sunt judecătorii, atât cei care dispun măsurile, cât şi cei care decid asupra recursului cu privire la aceste măsuri. El oferă o orientare practică într-un domeniu uneori anevoios, acela de a decide cu fermitate dacă este cazul ca o persoană să fie arestată În felul acesta, încercăm să obţinem de la judecători reacţia adecvată faţă de cei care sunt suspectaţi de comiterea unor fapte penale, dar în acelaşi timp să fim siguri că sunt ocrotite drepturile omului, în scopul de a se evita o răspundere personală sau a Statului pentru încălcarea acestora.

Credem, totodată, că un astfel de Îndrumar poate fi util procurorilor în întocmirea demersurilor şi avocaţilor în susţinerea apărărilor. Şi, desigur, destinatarii pot fi inclusiv oamenii obişnuiţi, căci până la urmă prin acest Îndrumar se încearcă crearea unei jurisprudenţe previzibile, utilă a fi cunoscută de public pentru a-şi regla propria conduită.

La elaborare s-a ţinut seama de ultimele modificări legislative aduse Codului de procedură penală (intrate în vigoare în luna octombrie 2012), precum şi de jurisprudenţa esenţială a Curţii Europene a Drepturilor Omului.

3

Autorii, octombrie 2012

Cap. I. Principii

Arestarea preventivă şi arestarea la domiciliu sunt măsuri preventive care fac parte din sistemul de măsuri procesuale de constrângere. Aplicarea lor se face potrivit unor anumite principii care, de altfel, ghidează procesul penal în general, precum şi potrivit reglementărilor din dreptul pozitiv.

Următoarele principii ni se par esenţiale pentru a fi avute în vedere atunci când se soluţionează un demers de arestare ori un recurs cu privire la măsura preventivă:

1. Nulla justitia sine lege (art. 7 Cpp)

Legalitatea procesului penal presupune că acesta se desfăşoară în strictă conformitate cu:

- principiile şi normele unanim recunoscute ale dreptului internaţional;

- tratatele internaţionale la care Republica Moldova este parte;

- Constituţia Republicii Moldova;

- Codul de procedură penală.

Judecătorul naţional este obligat să aplice direct şi cu prioritate dispoziţiile CEDO (Plenul CSJ, hotărârea nr. 17 din 19.06.2000). Hotărîrile definitive ale CtEDO sînt obligatorii pentru organele de urmărire penale, procurori şi instanţele de judecată (art.7 al.(8) din Cpp, introdus prin LP66/2012)

În cea de-a doua categorie intră şi respectarea Convenţiei europene pentru apărarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale (devenită drept intern odată cu ratificarea ei de către statul moldovean, la data de 12 septembrie 1997), precum şi a jurisprudenţei Curţii de la

4

Strasbourg (acesta fiind singurul organism care interpretează în mod oficial Convenţia). În caz de incompatibilitate între Convenţie şi legea naţională, judecătorul va aplica direct prevederile Convenţiei, menţionând acest fapt în hotărârea sa.

De aceea, este esenţială cunoaşterea de către judecătorul naţional a jurisprudenţei europene în materia drepturilor omului, atât cu privire la soluţiile pronunţate în privinţa statului moldovean cât şi cu privire la cele privind alte state.

2. Principiul inviolabilităţii persoanei

Deţinerea persoanelor care sunt în aşteptarea pronunţării unei soluţii nu trebuie să constituie regula (art. 9 par.3 din Pactul Internaţional cu privire la Drepturile Civile şi Politice, Adunarea Generală a ONU, 1966). Libertatea individuală şi siguranţa persoanei sunt inviolabile. Nimeni nu poate fi reţinut şi arestat decât în cazurile şi modul prevăzut de lege (art. 11 alin. 2 Cpp).

Regula o constituie libertatea persoanei. Arestarea este o măsură excepţională. Ca urmare, arestarea poate fi dispusă numai în anumite cazuri şi numai pentru anumite motive, care trebuie arătate în mod concret şi într-un mod convingător în hotărârea organului care o dispune.

3. Principiul prezumţiei de nevinovăţie

De remarcat: Arestarea nu trebuie să anticipeze condamnarea.

Orice persoană este nevinovată până la rămânerea definitivă a unei hotărâri judecătoreşti de condamnare. 1 Acest principiu îi permite bănuitului, învinuitului sau inculpatului să fie considerat de bună credinţă şi să i se permită să se apere de orice posibilă acuzaţie injustă sau neproporţională.

1 Art. 6 par.2 CEDO, art. 21 Constituţia Republicii Moldova, art. 8 Cpp

5

Prezumţia de nevinovăţie nu înseamnă însă că pe parcursul procesului penal nu ar putea fi luate măsuri procesuale împotriva celui cercetat. Ceea ce impune acest principiu este pe de o parte, că arestarea unei persoane nu înseamna că la sfîrşitul procesului aceasta va fi condamnată ci este posibilă orice soluţie, inclusiv cea de achitare, pe de altă parte că motivarea pentru luarea măsurilor preventive să fie făcută în aşa fel încât să nu lase de înţeles persoanei vizate sau unui terţ că judecătorul are certitudinea vinovăţiei celui aflat încă în cursul procesului.

Persoana supusă unei măsuri preventive, în conformitate cu principiul prezumţiei nevinovăţiei, se consideră nevinovată şi trebuie tratată cu nepărtinire şi umanism, în condiţii ce nu cauzează suferinţe fizice sau morale şi nu înjosesc demnitatea persoanei (art. 315 alin. 2 Codul de executare 2 ).

4. Limba de procedură şi dreptul la interpret Procesul penal se poate desfăşura în limba moldovenească sau în cea acceptată de majoritatea persoanelor care participă la proces. Limba de procedură se anunţă la examinarea cauzei concrete în şedinţa de judecată şi nu poate fi modificată pe parcursul întregului proces judiciar 3 .

Persoana care nu posedă sau nu vorbeşte limba de stat are dreptul să ia cunoştinţă de toate actele şi materialele dosarului, să vorbească în faţa organului de urmărire penală şi în instanţa de judecată prin interpret.

Costurile interpretului nu i se pot imputa acuzatului 4 .

2 Codul de Executare al Republicii Moldova, Legea nr. 443 din 24.12.2004, publicat în M.Of. nr. 34-35 din

03.03.2005.

3 Hotărârea Plenului CSJ nr. 12 din 09.04.1999.

4 CtEDO, Luedick, Belkacem şi Koc c. Germaniei, 1978.

6

5. Dreptul la apărare Asistenţa juridică este obligatorie în caz de soluţionare a unui demers de arestare. Aceasta presupune că persoanei i se asigură dreptul de a-şi angaja un avocat, în caz contrar i se acordă un avocat care acordă asistenţă juridică garantată de stat.

De asemenea, persoanei i se asigură exercitarea efectivă a drepturilor sale procesuale.

7

Cap II. Aspecte materiale cu privire la arestarea preventivă

1. Natură juridică

- este o măsură procesuală preventivă, aşadar ea nu are un caracter

punitiv. 5

2. Conţinut

- deţinerea persoanei în stare de arest în locurile şi condiţiile

prevăzute de lege (art. 185 alin.1 Cpp)

3. Scopul arestării

a. scopul general (art. 175 alin.1 Cpp): împiedice persoana 6 de a

întreprinde acţiuni negative cu privire la desfăşurarea procesului penal

Atenţie! Obţinerea de probe nu se încadrează în scopul măsurilor preventive.

b. scopul specific (art. 175 alin.2 şi art. 176 alin.1 Cpp):

- preîntâmpine sustragerea de la urmărirea penală şi/sau judecată

şi să asigure prezenţa persoanei în faţa organelor judiciare 7 ;

5 CtEDO, Suleyman Erdem c. Turciei, hot. 19 sept. 2006.

6 Ne referim doar la persoana bănuitului, învinuitului sau inculpatului.

8

- să înlăture posibilităţile de a împiedica stabilirea adevărului prin distrugerea probelor, ameninţarea martorilor sau alte asemenea acţiuni;

- să împiedice comiterea de noi infracţiuni;

- asigure executarea sentinţei de condamnare la pedeapsa închisorii. Nu e necesară întrunirea a două sau mai multor scopuri dintre cele de mai sus. Este suficient existenţa unuia singur pentru a se dispune luarea măsurii arestării.

4. Caracteristici:

- procedura arestării este una adiacentă procedurii principale a procesului penal;

- măsura arestării preventive este una privativă de libertate;

- arestarea este facultativă: oportunitatea luării măsurii este lăsată la aprecierea organului judiciar;

- măsura este temporară: se ia pe o anumită durată determinată de timp;

- măsura este provizorie: durează cât timp sunt prezente împrejurările pentru care a fost dispusă şi se revocă imediat ce au acestea au dispărut.

5. Condiţiile de arestare a. condiţii generale, valabile pentru orice măsură procesuală de constrângere:

- procesul penal să fie început 8 ;

- să fie întrunite temeiurile expres prevăzute de art. 176 alin 1 şi alin. 2 Cpp;

- măsura să fie luată de organul judiciar competent 9 .

7 Prin sintagma „organe judiciare” desemnăm organul de urmărire penală, procurorul şi instanţa de judecată.

8 Dacă persoana a fost arestată pentru a fi împiedicată să comită acte de banditism, asocierea infractorilor şi acţiuni de intimidare, dar împotriva sa nu se angajase nici un act de urmărire penală, deţinerea sa este contrară dispoziţiilor art. 5 par.1 lit. c Convenţie (CtEDO, Jecius c. Lituania, hot. 31 iulie 2000).

9 Pentru arestare, organul judiciar competent este în faza de urmărire penală judecătorul (care soluţionează demersul de arestare) sau instanţa de judecată (care soluţionează recursul împotriva încheierii de respingere

9

b. condiţii specifice

- persoana să aibă calitatea de bănuit sau învinuit în cursul urmăririi penale, respectiv de inculpat în cursul judecăţii (art. 175, 176 Cpp);

- există vreunul dintre cele opt cazuri de arestare prevăzute de art. 176 şi art. 185 Cpp.

6. Cazurile de arestare preventivă (condiţiile de fond ale arestării) Pentru ca măsura privării de libertate a unei persoane să fie conformă CEDO, trebuie îndeplinite două condiţii: (1) trebuie să se încadreze în unul din cazurile prevăzute la art. 5 alin.1 lit. c Convenţie; (2) trebuie luată în conformitate cu dreptul intern al statului în cauză.

6.1. Reglementare CEDO – cazurile şi căile de arestare

Cazurile europene de arestare preventivă sunt trei:

Art. 5 alin. (1) CEDO: „Orice persoană are dreptul la libertate şi la siguranţă. Nimeni nu poate fi lipsit de libertatea sa, cu excepţia următoarelor cazuri şi potrivit căilor legale:

c) dacă a fost arestat sau reţinut în vederea aducerii sale în faţa autorităţii judiciare competente, atunci când există motive verosimile de a bănui că a săvârşit o infracţiune, sau atunci când există motive temeinice de a crede în necesitatea de a-l împiedica să săvârşească o infracţiune sau să fugă după săvârşirea acesteia.

Toate cele trei cazuri de arestare preventivă au acelaşi scop:

aducerea persoanei în faţa organului judiciar pentru a fi judecată 10 .

1. există motive verosimile de a bănui 11 o persoană că a săvârşit o infracţiune:

- conduita infracţională există anterior aducerii persoanei în faţa judecătorului; - suspiciunea comiterii faptei există pe tot parcursul arestării 12 ;

- suspiciunea organelor judiciare, pentru a fi o bănuială rezonabilă, trebuie să se întemeieze pe existenţa unor fapte sau informaţii de natură a convinge pe un observator obiectiv că persoana ar fi putut

comite infracţiunea 13 , altfel privarea de libertate ar fi arbitrară;

- suspiciunea se referă nu la o infracţiune în general, ci la o infracţiune concret determinată; 14

- credibilitatea motivelor se apreciază în raport cu ansamblul

circumstanţelor din fiecare speţă concretă 15 ;

- faptele ce au dat naşterii suspiciunii (bănuielii) nu trebuie să fie

de acelaşi nivel cu cele necesare pentru a justifica o condamnare sau chiar o acuzaţie, 16 căci la acest moment nu se stabileşte culpabilitatea persoanei, acesta fiind obiectivul final al procesului penal. 17

Practică CtEDO 1: În practica Curţii de la Strasbourg au fost considerate motive plauzibile pentru a sta la baza suspiciunii de comitere a unei infracţiuni, următoarele

10 Scopul arestării preventive este trimiterea în judecată (CtEDO, Al-Jedda c. Regatului Unit, hot. Marea Cameră din 7 iulie 2011). Dacă existau motive plauzibile, nu are importanţă şi realizarea efectivă a scopului, adică dacă nu se deschide procesul penal sau inculpatul este achitat (CtEDO, Brogan c. Regatului Unit, hot. 29 noiembrie 1988).

11 Traducerea oficială în limba română a Convenţiei foloseşte expresia „motive verosimile de a bănui”. În variantele oficiale, expresiile sunt „des raisons plausibles” (fr), ”reasonable suspicion” (en).

12 CtEDO, Stogmuller c. Germaniei, hot. 10 noiembrie 1969.

13 CtEDO, Shannon c. Letoniei, hot. 24 noiembrie 2009; Murray c. Regatului Unit, hot. 28 octombrie 1994.

14 CtEDO, Guzzardi c. Italiei, hot. 06.11.1980, §102.

15 În domeniul criminalităţii organizate, dată fiind categoria specială a acesteia, nu se cere divulgarea surselor confidenţiale ale informaţiilor obţinute, dar se cere totuşi existenţa unor surse fiabile (CtEDO, Campbell şi Hartley c. Regatului Unit, hot. 30 august 1990, § 33-34.)

16 CtEDO, Brogan ş.a. c. Regatului Unit, hot. 29.11.1988, §53; Murray c. Regatului Unit, hot. 28.10.1994, §55; Michalko c. Slovaciei, hot. 21 decembrie 2010.

17 CtEDO, NC c. Italiei, hot. 29.11.1988, §45.

11

împrejurări: la domiciliul inculpatului s-au găsit obiecte care aveau legătură cu infracţiunea 18 ; inculpatul a recunoscut fapta 19 ; inculpatul a fost indicat ca autor de alţi suspecţi în cauză, care au dat depoziţii concordante 20 ; procese-verbale încheiate de poliţişti care au asistat la comiterea faptei 21 ; un denunţ anonim 22 ; identificarea de către victimă, examinarea medicală a victimei şi percheziţia asupra inculpatului 23 ; declaraţii date de informatori 24 ; declaraţii ale martorilor chiar dacă ulterior au fost retrase 25 .

Practică CtEDO 2: Nu au fost considerate motive plauzibile următoarele împrejurări: explicaţiile ofiţerului cum că persoana mergea repede şi se uita în jur, ezitând dacă să meargă acasă sau nu 26 ; suspiciunile serviciului de informaţii cum că persoana e implicată în trafic de arme, nesusţinute însă de declaraţii, informaţii concrete sau plângeri 27 ; prezenţa inculpaţilor într-o casă ce aparţinea unei organizaţii teroriste. 28

2. există suspiciuni cum că persoana va săvârşi o infracţiune:

- organele judiciare dispun arestarea pentru că doresc împiedicarea comiterii unei infracţiuni; - natura şi calitatea suspiciunilor sunt aceleaşi ca la cazul anterior 29 ;

18 CtEDO, Oral şi Atabay c. Turciei, hot. 23 iunie 2009 (s-au găsit gloanţe); Sevk c. Turciei, hot. 11 aprilie 2006 (s-au găsit arme).

19 CtEDO, Svetoslav Hristov c. Bulgariei, hot. 13 ianuarie 2011.

20 CtEDO, Muradverdiyev c. Azerbaijanului, hot. 9 decembrie 2010; Svipsta c. Letonia, hot. 9 martie2006.

21 CtEDO, Medvedev c. Rusiei, hot. 9 septembrie 2010: în speţă este vorba de tulburarea ordinii publice.

22 CtEDO, Cagirici c Turciei, hot 27 iunie 2006.

23 CtEDO, Georgiev c. Bulgariei, hot. 15 noiembrie 2005: în speţă inculpatul era acuzat de viol şi furt.

24 CtEDO, Labita c. Italiei, hot. 6 aprilie 2000.

25 CtEDO, Talat Tape c. Turciei, hot. 21 noiembrie 2004: s-a considerat că retragerea mărturiilor nu înlătură suspiciunea rezonabilă împotriva inculpatului.

26 CtEDO, Nechiphorok şi Yonkalo c. Ucrainei, hot. 21 aprilie 2011.

27 CtEDO, Lazoroski c. Macedoniei, hot. 8 octombrie 2009.

28 CtEDO, Ipek c. Turciei, hot. 3 februarie 2009. 29 Sintagmele folosite sunt: „motive temeinice” (ro), „des motifs raisonnables” (fr), „reasonably considered” (en).

12

- această ipoteză prezintă relevanţă numai dacă tentativa la o infracţiune este la rândul ei tot o infracţiune; or, atunci rezultă că practic acest caz de arestare se suprapune peste primul;

Practică CtEDO: nu se poate autoriza arestarea unei persoane sau grup de persoane ca măsură de prevenţie generală 30 , chiar dacă ele sunt periculoase prin pornirea permanentă către delincvenţă (mafioţi 31 sau extremişti 32 ).

3. există suspiciuni că persoana va fugi după comiterea infracţiunii:

- se bazează pe faptul că organele judiciare au obligaţia să îi prindă pe autorii infracţiunilor; - arestarea trebuie susţinută, de asemenea, de motive verosimile; - şi acest caz se suprapune peste primul caz de arestare: primul (săvârşirea infracţiunii) este de fapt ipoteza celui de-al treilea (fuga după săvârşirea infracţiunii).

Practică CtEDO: Detenţia inculpatului estel conformă art. 5 par. 1 CEDO atât timp cât există informaţii ale serviciilor secrete cum că el a făcut pregătiti pentru a fugi, având în vedere că celălalt inculpat din aceeaşi cauză fugise deja 33 .

Căile de arestare sunt cele legale. Prin acesta, Curtea Europeană trimite la legislaţia naţională: măsurile privative de libertate trebuie

30 Internarea unor persoane sub motivul „menţinerii liniştii şi ordinii publice” fără a exista bănuieli că ele ar fi avut intenţia de a comite infracţiuni sau să se creadă că măsura luată s-ar fi impus spre a împiedica comiterea de fapte antisociale nu se justifică pe temeiul art. 5 par. lit c (CtEDO Irlanda c. Regatului Unit, hot. 18 ianuarie 1978, §196).

31 CtEDO, Guzzardi c. Italiei, hotărârea din 6 noiembrie. 1980.

32 CtEDO, Shimovolos c. Rusiei, hotărârea din 21 iunie 2011.

33 CtEDO, Danov c. Bulgariei, hotărârea din 26 octombrie 2006, §65.

13

să respecte condiţiile de fond şi pe cele de procedură prevăzute de dreptul naţional. 34

Dar nu e suficient ca privarea de libertate să fie conformă legii, ci trebuie să fie necesară şi conformă cu scopul art. 5 par. 1 CEDO, acela de a proteja o persoană împotriva arbitrariului. 35

6.2. Reglementare naţională opt sunt cazurile prevăzute în art. 176 combinat cu art. 185 Cpp. Legiuitorul naţional a introdus astfel condiţii suplimentare faţă de Convenţie, care diferă în funcţie de gravitatea infracţiunii:

a. pentru infracţiunile grave, deosebit de grave sau excepţional de grave există un singur caz de arestare întemeiat pe o bănuială 36 :

săvârşirea unei fapte penale.

b. pentru infracţiunile uşoare şi cele mai puţin grave se cer întrunirea cumulativă a două condiţii:

- existe o bănuială rezonabilă întemeiată pe probe cum că a fost săvârşită o faptă penală; şi:

- să existe cel puţin unul dintre următoarele patru situaţii, pentru care se cere o presupunere întemeiată pe temeiuri rezonabile: evitarea ascunderii, evitarea împiedicării stabilirii adevărului, preîntîmpinarea săvîrşirii altor infracţiuni şi asigurarea executării sentinţei.

c. una dintre cele trei circumstanţe de la art. 185 alin. 2 teza a doua Cpp.

34 CtEDO, Rusu c. Austriei, hotărârea din 2 octombrie 2008; Belov c. Rusiei, hotărîrea din 3 iulie 2008. 35 CtEDO, Abdulkdir Aktaş c.Turciei, hotărârea din 31 ianuarie 2008. 36 De remarcat că noul text de lege nu foloseşte sintagma „bănuială rezonabilă”, ci doar termenul „bănuială”. Nu realizăm dacă este doar o inadvertenţă legislativă, însă este evidentă necesitatea rezonabilităţii acestei bănuieli, cel puţin ca urmare a dispoziţiilor CEDO care se aplică în mod direct.

14

6.3. Explicarea cazurilor naţionale de arestare

a. Săvârşirea unei fapte penale de către persoana urmărită:

- trebuie să existente o legătură între infracţiune 37 şi persoana urmărită, presupunându-se că ea e implicată în săvârşirea acestei fapte;

- această presupunere nu trebuie să fie neapărat certă: autorităţile au doar o bănuială rezonabilă, 38 adică presupun acest lucru pe baza unor date obiective (care ar face şi un terţ să ajungă la aceeaşi concluzie), şi nu pe baza unor simple speculaţii;

Atenţie! Nu e necesar ca autorităţile să dispună de probe suficiente pentru a formula acuzaţii încă din momentul arestării. Nu e necesar ca încadrarea juridică a faptelor la momentul arestării să fie una definitivă.

- presupunerea trebuie să poată fi dedusă din fapte sau informaţii care sunt cuprinse în documentele procedurale care însoţesc demersul procurorului;

Atenţie! Nu e de ajuns doar actul de începere a urmăririi penale sau demersul procurorului. E nevoie să fie depuse şi probele care susţin comiterea faptei de către persoană.

- fapta este de o gravitate sporită: gravă, deosebit de gravă sau excepţional de gravă Conform art. 16 alin. 4-6 C.pen., prin infracţiuni grave se înţelege faptele sancţionate cu închisoare mai mult de 5 ani şi până la 12 ani inclusiv. Cele deosebit de grave sunt infracţiunile comise cu

37 Dacă fapta nu e incriminată în legislaţia naţională la momentul săvârşirii ei, arestarea este nelegală (CtEDO, Wloch c. Poloniei, hot. 19 octombrie 2000 § 109; Lukanov c. Bulgariei, hot. 20 martie 1997). 38 CEDO foloseşte sintagma „motive verosimile”, iar CtEDO foloseşte în jurisprudenţa ei sintagma „motive plauzibile” ( Fox, Campbell şi Hartley c. Marii Britanii, hot. 30 august 1990).

15

intenţie şi sancţionate cu pedeapsa de peste 12 ani închisoare, iar cele excepţional de grave sunt infracţiunile comise cu intenţie şi sancţionate cu detenţiune pe viaţă. Judecătorul va avea în vedere calificarea juridică făcută de procuror prin actul de începere a urmăririi penale, ordonanţa de punere sub învinuire sau rechizitoriu.

Practică CtEDO: Tulburarea ordinii publice e limitată în timp. Curtea a statuat că anumite infracţiuni, prin gravitatea deosebită şi prin reacţia particulară a opiniei publice, pot suscita o tulburare a societăţii de natură să justifice o detenţie preventivă, însă doar pe un termen limitat, în acest caz urmând a se demonstra că punerea în libertate ar tulbura în mod real ordinea publică, iar menţinerea măsurii este legitimă doar atât timp cât ordinea publică ar fi efectiv ameninţată 39 .

Faptul că există bănuieli că o persoană a comis o infracţiune de o gravitate sporită nu înseamnă că, în mod automat, ea trebuie arestată. Judecătorul trebuie să aprecieze foarte atent cu privire la necesitatea privării de libertate ca măsură extremă ce poate garanta conduita corectă a persoanei pe durata procesului. De aceeea, sfatul nostru este de a justifica măsura şi pe cel puţin unul din celelalte şapte cazuri prevăzute expres de lege.

b. celelalte patru cazuri Cel puţin unul dintre aceste patru cazuri e obligatoriu să fie ca motiv de arestare atunci când există bănuiala de comitere a unei infracţiuni uşoare sau cele mai puţin grave. Potrivit art. 16 alin. (2)-(3) Cpen, infracţiuni uşoare se consideră faptele pentru care legea penală prevede în calitate de pedeapsă maximă pedeapsa închisorii pe un termen de pînă la 2 ani inclusiv, iar infracţiuni mai

39 CtEDO, Letellier c. Franţei, hot. 26 iunie 1991.

16

puţin

grave

se

conside

faptele

pentru

care

legea

penală

prevede pedeapsa maximă cu închisoare pe un termen de pînă la 5

ani inclusiv.

Atenţie! Dacă sancţiunea este amenda nu se poate dispune arestarea 40 . Dar această măsură se va putea lua în cazul în care legea prevede închisoarea alternativ cu amenda 41

Primele trei cazuri de arestare (evitarea ascunderii, evitarea împiedicării stabilirii adevărului, preîntîmpinarea săvîrşirii altor infracţiuni) au la bază presupuneri rezultate din temeiuri rezonabile. Acestea din urmă sunt date obţinute din probe administrate în dosarul de fond sau din activităţi specifice de investigaţie. Datele obţinute din probe 42 sau informaţii trebuie să fie suficiente pentru a se naşte o bănuială (presupunere) bazată pe elemente obiective, în sensul cerut de lege. Aceste probe sau informaţii sunt cuprinse în documentele procedurale care însoţesc demersul procurorului şi ele trebuie depuse la dosar, cu acces pentru parte, chiar cu riscul dezvăluirii unor aspecte pe care procurorul le dorea încă secrete 43 .

Toate aceste patru cazuri privesc comportamentul postinfracţional al persoanei:

b1. ascunderea persoanei: este făcută cu scopul de a se sustrage de la urmărirea penală sau judecată şi poate consta în lipsa actelor de identitate, neprezentarea la organul judiciar la chemarea acestuia 44 , dispariţia de la domiciliu sau îndeplinirea formalităţilor pentru

40 Pct. 9 din Hotărârea Plenului CSJ nr. 4 din 28.03.2005.

41 Art 136 alin.4 Cpp al României prevede expres că „Măsura arestării preventive nu poate fi dispusă în cazul infracţiunilor pentru care legea prevede alternativ pedeapsa amenzii”.

42 Aceste probe sunt distincte de cele vizând fapta pe care persoana este bănuită că a comis-o.

43 CtEDO, Ţurcan şi Ţurcan c. Moldovei, hot. 23 octombrie 2007.

44 Dacă persoana nu a fost înştiinţată despre proces şi a decis să plece din ţară, nu se poate susţine că ea a încercat să se sustragă (CtEDO, Ladent c. Poloniei, hot. 18 martie 2008).

17

părăsirea localităţii, raionului sau ţării, lichidarea conturilor de la bancă, vânzarea imobilului folosit drept unica locuinţă etc.

b2. împiedicarea aflării adevărului în procesul penal: poate consta

în influenţarea sau încercarea de influenţare a martorilor, victimei

sau coinculpaţilor, influenţarea sau încercarea de influenţare a expertului, distrugerea sau alterarea de probe materiale, sustragerea sau ascunderea de înscrisuri ori mijloace materiale de probă etc. Nu are importanţă că fapta astfel comisă este ea însăşi infracţiune (instigare la mărturie mincinoasă, fals etc.) sau nu (rugăminţi adresate victimei). Deşi acest risc este real la început, el poate

descreşte în cursul desfăşurării procedurilor judiciare, fără a dispărea complet decât la sfârşitul acestora.

b3. săvârşirea unei alte infracţiuni: constă în pregătirea sau chiar comiterea unei noi infracţiuni ulterior începerii urmăririi penale, ori în ameninţarea în mod credibil cu comiterea unei noi infracţiuni (ex. procurarea de arme, racolarea de complici). Riscul de repetare

a infracţiunilor poate fi dedus având în vedere şi natura

infracţiunilor precedente şi numărul sancţiunilor suportate în consecinţă.

Atenţie! Nu va exista acest temei de arestare dacă învinuitul/inculpatul a comis o a doua infracţiune mai înainte de a se începe urmărirea penală pentru prima (concurs de infracţiuni).

b4. asigurarea executării sentinţei de condamnare la pedeapsa închisorii: acest caz presupune situaţia existenţei unei hotărâri de condamnare încă neexecutorie. Ca urmare, se referă la măsura arestării preventive care se poate dispune fie de prima instanţă odată cu hotărârea de condamnare, fie de către instanţa de apel în timpul soluţionării apelului îndreptat împotriva unei sentinţe de condamnare la pedeapsa închisorii.

18

c. celelalte trei circumstanţe:

c1. nu are loc permanent de trai pe teritoriul Republicii Moldova:

se întâlneşte această situaţie dacă persoana este cetăţean străin sau apatrid fără reşedinţă în ţară (aflat în călătorie sau în tranzit prin Republica Moldova), ori este cetăţean moldovean fără domiciliu permanent (indiferent că are sau nu viză de reşedinţă, nu locuieşte la locul indicat, îşi schimbă frecvent acest loc etc); Acest motiv se ia în considerare în cazul în care învinuitul/inculpatul a refuzat să comunice locul permanent de trai (art.185 al.(2 1 ) introdus prin LP66/2012).

c2. nu este identificat: 45 aceasta înseamnă că persoana nu are acte de identitate (paşaport, buletin) asupra sa şi nici nu îi pot fi aduse, ori actele sale sunt false, ori se împotriveşte stabilirii identităţii. În practică, această situaţie se poate întâlni numai la bănuit şi învinuit.

c3. a încălcat condiţiile altor măsuri preventive aplicate în privinţa sa. Este suficient acest motiv pentru a se înainta un nou demers de arestare după ce demersul anterior a fost respins, considerându-se respectiva încălcare drept o circumstanţă nouă 46 . Evident, trebuie îndeplinită condiţia gravităţii sancţiunii: nu va putea fi dispusă arestarea pentru neîndeplinirea condiţiilor unei măsuri neprivative de libertate dacă pedeapsa pentru infracţiunea comisă este amenda, de exemplu.

45 A se vedea Legea privind actele stării civile nr. 100 din 26 aprilie 2001, publicată în 17.08.2001 în M.Of. nr. 97-99.

46 Pct. 18 din Hotărârea Plenului CSJ nr. 4 din 28.03.2005.

19

Cap. III. Aspecte procedurale cu privire la arestarea preventivă

1. Organele care iau măsura:

-

în cursul urmăririi penale: procurorul întocmeşte demersul de arestare şi anexează materialele 47 , instanţa de judecată e

47 În demersul procurorului se indică: fapta care face obiectul bănuirii, prevederile legale în care aceasta se încadrează şi pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea săvîrşită, motivul, temeiul şi necesitatea aplicării arestării preventive sau arestării la domiciliu, precum şi faptul că bănuitului i s-au explicat consecinţele încălcării măsurii preventive. La demers se anexează materialele care confirmă temeiurile de aplicare a arestării preventive sau arestării la domiciliu (art.307 alin.1 teza a treia pentru bănuit, respectiv art 308 alin. 1 teza a treia Cpp pentru învinuit în redacţia LP66/2012). În practică, pentru fiecare persoană în parte se face un demers, chiar dacă toate acestea au calitatea de învinuiţi în aceeaşi cauză.

20

cea care arestează sau prelungeşte măsura arestării; de asemenea, instanţa de recurs poate fi cea care ia măsura atunci când soluţionează recursul; 48

- în cursul judecăţii: completul de judecată învestit prin rechizitoriu (primă instanţă, instanţă de apel, instanţa de recurs) soluţionează demersul de arestare sau ia în discuţie din oficiu necesitatea luării măsurii arestării; instanţa de recurs poate fi cea care ia măsura atunci când soluţionează recursul.

2. Participanţii la procedură:

- în faza de urmărire penală: bănuitul/învinuitul – prezenţa sa se asigurată de procuror; în faza de judecată: inculpatul;

- avocatul ales – înştiinţat de procuror; dacă nu are avocat ales, judecătorul îi asigură un avocat care acordă asistenţă juridică garantată de stat;

- dacă e minor, participă reprezentantul legal – înştiinţat de procuror;

- dacă e cazul, participă interpretul – asigurat de judecător;

- procurorul;

- organul care efectuează urmărirea penală participă în primă instanţă, 49 nu şi la recurs.

La judecata recursului, legea prevede că neprezentarea bănuitului, învinuitului care nu este privat de libertate şi a reprezentantului lui legal, care au fost citaţi în modul prevăzut de lege, nu împiedică examinarea recursului (art. 312 alin.3 Cpp).

3. Operaţiuni administrative anterioare:

48 Dreptul la judecător este un drept consacrat de Convenţia Europeană a Drepturilor Omului ca drept fundamental (CtEDO, Shiesser c. Elveţiei, hot. 4 decembrie 1979). 49 Pct. 6 şi 13 din Hotărârea Plenului CSJ nr. 4 din 28.03.2005.

21

- înregistrarea demersului: în cursul urmăririi penale poate fi un demers de arestare preventivă sau arestare la domiciliu a bănuitului, de arestare a învinuitului sau de prelungire a arestării învinuitului;

- fixarea momentului examinării: la judecătorul primei instanţe aceasta se face „fără întârziere”, adică în aceeaşi zi, dar nu mai târziu de momentul expirării termenului reţinerii 50 ; la instanţa de recurs, momentul examinării se fixează în termen de 3 zile de la primirea recursului, dar nu mai târziu de data expirării duratei arestării; 51

- se asigură contactul între avocat şi client; se acordă timpul necesar avocatului pentru pregătirea apărării.

Egalitatea armelor - Demersul şi materialele care confirmă temeiurile de aplicare a arestării preventive sau arestării la domiciliu se prezintă avocatului în momentul depunerii demersului cu privire la aplicarea arestării preventive sau arestării la domiciliu şi judecătorului de instrucţie 52 .

4. Procedura de examinare Procedura de arestare este o procedură adiacentă procesului principal, care se desfăşoară după reguli proprii.

a. locul: examinarea demersului de arestare sau de prelungire a arestării, precum şi soluţionarea recursului cu privire la

50 A se vedea art. 307 alin.2 şi art 308 alin. 2 Cpp, respectiv pct. 12 din Hotărârea Plenului CSJ nr. 4 din

28.03.2005.

51 A se vedea art. 312 alin. 2 Cpp, respectiv pct. 33 din Hotărârea Plenului CSJ nr. 4 din 28.03.2005.

52 Această obligaţie se prevede acum expres de art.307 al.(1) teza a treia şi art 308 alin. 1 teza a treia Cpp în redacţia LP66/2012. Ea corespunde cu jurisprudenţa CtEDO unde s-a stabilit că principiul egalităţii a armelor este valabil deasemenea şi pentru procedura habeas corpus care trebuie să aibă un caracter acuzator (Sanchez-Reisse c. Elveţiei, hot. 21 octombrie 1986 şi Wloch c. Poloniei, hotărârea 19 octombrie 2000). În această privinţă un acuzat trebuie să aibă acces la dosarul instrucţiei de care se serveşte jurisdicţia pentru a revedea o decizie de menţinere a prevenitului în detenţie (Lamy c. Belgiei, hotărârea 30 martie 1989) şi să primească toate concluziile făcute asupra acestui punct de către procuror (Niedbala c. Poloniei, hotărârea 4 iulie 2000).

22

bănuit/învinuit se face în şedinţă nepublică; soluţionarea cererii de arestare a inculpatului trimis în judecată se face în şedinţă publică.

b. deschiderea

şedinţei:

obiectul acesteia.

o

face

judecătorul,

care

şi

anunţă

c. se fac verificări prealabile:

- compunerea completului (un judecător la prima instanţă, trei judecători în recurs), inclusiv prezenţa grefierului; se rezolvă problema incompatibilităţilor 53 ;

- prezenţa bănuitului/învinuitului/inculpatului la prima instanţă – dacă lipseşte, nu se poate proceda la examinarea demersului de arestare în lipsa persoanei decât dacă există probe că este dat în căutare (se depune ordonanţa de anunţare în căutare), este dispărut (se depun declaraţii ale rudelor cu privire la lipsa de la domiciliu, documente privind trecerea frontierei de stat), se sustrage (există dovada citării, însă persoana nu s-a prezentat la organul judiciar) 54 ;

- prezenţa bănuitului/învinuitului/inculpatului la recurs; dacă este arestat însă se află internat sau starea de sănătate nu permite aducerea lui, se judecă în lipsă; 55 la fel, dacă nu este arestat, a fost legal citat însă nu se prezintă în instanţă (art. 312 alin. 3 Cpp);

- prezenţa reprezentantului legal pentru cel minor, conform art. 77 Cpp; 56

- prezenţa avocatului e obligatorie;

- cu privire la sesizare: existenţa demersului procurorului 57 şi îndeplinirea cerinţelor de formă (de ex. semnarea lui de către

53 Prevederile art. 33 alin. 2 pct 5 şi alin.3 Cpp nu se aplică judecătorului de instrucţie - pct. 7 din Hotărârea Plenului CSJ nr. 4 din 28.03.2005

54 Pct. 5 din Hotărârea Plenului CSJ nr. 4 din 28.03.2005.

55 Pct. 34 din Hotărârea Plenului CSJ nr. 4 din 28.03.2005.

56 Conform art 77 alin. (1) Cpp, pentru minori reprezentanţi legali ai bănuitului, învinuitului, inculpatului sînt părinţii, înfietorii, tutorii sau curatorii lor. Potrivit alin. (2), în cazul în care partea nu are reprezentant legal dintre aceste personae, organul de urmărire penală sau instanţa de judecată numeşte din oficiu ca reprezentant legal autoritatea tutelară.

23

procuror); dacă este cazul, existenţa acordului prealabil pentru anumite categorii de funcţionari de stat; dacă este vorba de instanţa de recurs, se verifică respectarea termenului de 3 zile de formulare a căii de atac 58 ;

-

competenţa funcţională: judecător sau complet de judecată, respectiv instanţa de recurs;

-

competenţa materială: judecătorul de instrucţie de la prima instanţă competentă să judece cauza pe fond;

-

competenţa teritorială: judecătorul de la isntanţa în a cărui raza teritorială de activitate se află organul de urmărire penală.

Atenţie: Dacă măsura se ia în cursul judecăţii, competentă de a dispune asupra demersului de arestare este instanţa în faţa căreia se află cauza principală spre soluţionare (primă instanţă, instanţa de apel, instanţa de recurs). Dacă măsura este dispusă de judecătorul de instrucţie (în faza de urmărire penală) sau prima instanţă (în faza de judecată), competenţa de a soluţiona recursul revine instanţei care este ierarhic superioară celei care a pronunţat hotărârea atacată. În acest din urmă caz se verifică şi respectarea termenului de declarare a recursului.

d.

prezentarea demersului: o face procurorul;

e.

audierea: persoana vizată după ce i se prezintă drepturile de către judecător, eventual audierea reprezentantului legal al acesteia;

f.

administrarea probelor:

57 Aceasta nu se verifică când măsura se ia din oficiu în cursul judecăţii.

58 Art. 329 alin. (3) Cpp.

24

- se administrează probe incidentale în legătură cu temeiurile arestării, putându-se audia inclusiv martori: 59

- nu se audiază martori cu privire la fondul cauzei (probe principale), decât dacă au legătură cu legalitatea arestării: 60

- se administrează probe incidentale în legătură cu persoana:

caracterizări de la unitatea de învăţământ sau locul de muncă, acte de proprietate, cazierul judiciar, documente în legătură cu domiciliul sau reşedinţa, starea de sănătate, situaţia familală etc. Instanţa nu poate plasa un obstacol foarte greu asupra celui arestat cerând de exemplu ca acesta să aducă dovadă că el nu va fugi, nu va recidiva sau nu se va opune justiţiei. 61

La şedinţa de judecată în instanţa de recurs, după ce preşedintele şedinţei anunţă ce recurs va fi examinat, recurentul, dacă participă la şedinţă, argumentează recursul, apoi sînt audiate celelalte persoane prezente în şedinţă (art. 312 alin.4 Cpp).

Desfăşurarea şedinţei de judecată se consemnează în procesul- verbal întocmit de grefier, conform art. 336 Cpp.

5. Soluţionarea:

Instanţa de judecată poate dispune arestarea prin: încheiere (în cursul urmăririi penale sau în cursul judecăţii), sentinţă (când

59 Instanţele au invocat în sprijinul arestării reclamantului faptul că reclamantul a încercat să influenţeze un martor. Totuşi, instanţele au respins cererile insistente ale reclamantului de a audia acel martor (CtEDO, Muşuc c. Moldovei, hot. 6 noiembrie 2007).

60 Atunci când există probe care prima facie par să aibă legătură directă cu legalitatea detenţiei continue, instanţele judecătoreşti naţionale trebuie să le examineze şi evalueze. Astfel, refuzul instanţelor judecătoreşti, fără a da vreo explicaţie, de a audia un martor - fost membru al echipei de investigaţie -, ale cărui depoziţii erau relevante pentru veridicitatea acuzaţiilor aduse reclamantului, comportamentul acestuia pe parcursul urmăririi penale şi puteau pune la îndoială întreaga bază legală a reţinerii şi detenţiei reclamantului, a încălcat dreptul reclamantului garantat de art. 5 par. 4 (CtEDO, Becciev c. Moldovei, hot. 4 octombrie 2005).

61 CtEDO, Marea Cameră, Nikolova c. Bulgariei, hotărârea din 25 martie 1999.

25

măsura se ia prin hotărârea de condamnare), decizie (când decide instanţa de apel/recurs). Fiecare trebuie motivată.

5.1. La prima instanţă sunt posibile următoarele soluţii (art. 307 alin. 4 Cpp):

a. Se constată încetării procedurii şi liberarea persoanei, când procurorul îşi retrage demersul; în acest caz, dacă persoana a fost reţinută, se va indica în hotărâre durata acestei măsuri;

b. Se respinge demersul de arestare preventivă ca inadmisibil, fără aplicarea vreunei măsuri preventive;

Se respinge ca inadmisibil demersul pentru arestarea preventivă pentru aceleaşi motive pentru care anterior un demers similar fusese respins şi între timp nu au intervenit împrejurări noi (art. 308 alin. 5, art. 329 alin. 1 Cpp), demersul pentru arestarea preventivă a unui învinuit întemeiat pe împrejurări noi, dar care anterior fusese arestat mai mult de 6 luni/12 luni pentru aceeaşi infracţiune (art.186 alin. 3 Cpp), precum şi demersul privind arestarea unui inculpat formulat pentru împrejurări noi, dar mai devreme de o lună după respingerea unui demers anterior (art. 329 alin. 1 Cpp).

c. Se respinge demersul de arestare preventivă ca nefondat, fără aplicarea vreunei măsuri preventive;

Se respinge ca nefondat demersul pentru arestarea preventivă formulat pentru motive care nu sunt susţinute de materialul depus la dosar 62 .

62 Daca demersul privind aplicarea arestarii preventive si emiterea mandatului de arestare faţă de bănuit sau învinuit este prezentat în instanţă cu încălcarea prevederilor art. 166 alin.4 şi 5; 307 şi 308 Cpp, după expirarea a 72 ore de la momentul reţinerii instanţa adoptă o încheiere prin care respinge demersul, iar

26

d. Se respinge demersul de arestare preventivă şi se aplică măsurii arestării la domiciliu 63 ;

e. Se respinge demersul de arestare preventivă şi se dispune liberarea sub control judiciar sau pe cauţiune;

f. Se admite demersul de arestare preventivă sau a demersului de arestare la domiciliu şi aplicarea măsurii arestării preventive sau a arestării la domiciliu. Dacă măsura se ia din oficiu sau la cererea părţilor în cursul judecăţii, se dispune direct arestarea.

5.1. La recurs sunt posibile următoarele soluţii (art. 312 alin. 5 Cpp):

a. Se respinge recursul ca inadmisibil 64 , ca tardiv sau ca nefondat şi se menţine hotărârea judecătorului de instrucţie;

b. Se admite recursul persoanei arestate, se anulează încheierea de arestare preventivă 65 sau de prelungire a duratei acesteia, şi ca urmare se anulează mandatul de arestare preventivă şi se dispune eliberarea persoanei de sub arest;

c. Se admite recursul persoanei şi se înlocuieşte măsura arestării preventive dispuse de judecător cu cea a arestării la domiciliu;

persoana este pusa in libertate. Prezentarea demersului in instanta în termen se certifică prin momentul prezentării acestuia în cancelaria instanţei sau judecătorului de instrucţie şi înregistrarea materialului în registrul corespunzator (pct. 16 din Hotărârea Plenului CSJ nr. 4 din 28.03.2005).

63 Considerăm greşită practica unor judecători de a admite parţial demersul procurorului de arestare preventivă şi de aplicare a măsurii arestării la domiciliu, cât timp legea nu prevede expres o asemenea soluţie.

64 Se va respinge ca inadmisibil recursul formulat de o persoană fără nicio calitate procesuală sau recursul formulat împotriva unei hotărâri care nu comportă această cale de atac.

65 În cazul în care în şedinţa de judecată nu au fost prezentate materiale ce confirmă legalitatea aplicării măsurii preventive respective sau prelungirii duratei ei, instanţa de recurs pronunţă decizia de anulare a măsurii preventive dispuse sau, după caz, a prelungirii duratei ei şi eliberează persoana reţinută sau arestată (art. 312 alin 6 Cpp). Chiar dacă măsura este justificată, ea este ilegală dacă a fost dispusă sau prelungită cu încălcarea procedurii.

27

d. Se admite recursul persoanei şi se dispune liberarea sub control judiciar sau pe cauţiune;

e. Se admite recursul procurorului, ca urmare se dispune admiterea demersului şi se aplică măsura arestării preventive sau a arestării la domiciliu, dispunându-se eliberarea mandatului de arestare sau, după caz, se dispune prelungirea duratei arestării. Măsura dispusă nu poate fi mai aspră decît cea solicitată în demersul procurorului, sau cu prelungirea duratei măsurii respective. 6. Durata şi prelungirea arestării

a. pentru bănuit: Durata maximă a arestării preventive este de 10 zile pentru bănuit (art. 307 alin. 5 Cpp), din care se scade durata cât a fost reţinut (maxim 72 ore). Durata arestării începe să curgă de la data reţinerii. Pentru persoana care anterior nu fusese reţinută, durata se calculează de la data pronunţării încheierii.

b. pentru învinuit: Durata maximă a arestării preventive în cursul urmăririi penale este de 30 zile (art. 25 alin. 4 Constituţie, art. 186 alin. 2 Cpp), din care se scade durata reţinerii. Această durată este regula, prin urmare în maxim 30 zile trebuie decis cu privire la trimiterea în judecată a învinuitului. Pentru motivele excepţionale prevăzute în art. 186 alin. 3 Cpp 66 , durata ţinerii în stare de arest preventiv 67 se poate prelungi până la 6 luni pentru infracţiuni sancţionabile cu închisoare de maxim 15 ani, respectiv 12 luni pentru infracţiuni sancţionabile cu închisoare de maxim 25 ani sau cu detenţiune pe viaţă; pentru minori durata maximă este de 4 luni. Fiecare prelungire se dispune pe maxim 30 zile (art. 186 alin. 5 Cpp).

66 În cazuri excepţionale, în funcţie de complexitatea cauzei penale, de gravitatea infracţiunii şi în caz de pericol al dispariţiei învinuitului ori de risc al exercitării din partea lui a presiunii asupra martorilor sau al nimicirii ori deteriorării mijloacelor de probă, durata ţinerii învinuitului în stare de arest preventiv la faza urmăririi penale poate fi prelungită.

67 Aceasta include orice altă privare de libertate.

28

c. pentru inculpat:

După trimiterea cauzei în instanţa de judecată, termenul judecării cauzei cu menţinerea inculpatului în stare de arest, din ziua primirii cauzei în instanţa de judecată şi pînă la pronunţarea sentinţei, nu poate depăşi 6 luni, dacă persoana este învinuită de săvîrşirea unei infracţiuni pentru care legea prevede pedeapsa maximă de pînă la 15 ani închisoare, şi 12 luni, dacă persoana este învinuită de săvîrşirea unei infracţiuni pentru care legea prevede pedeapsa maximă de pînă la 25 de ani închisoare sau detenţiune pe viaţă (art. 186 alin. 8 Cpp) 68 . Fiecare prelungire a duratei arestării preventive nu poate depăşi 30 de zile în faza urmăririi penale şi 90 de zile în faza judecării cauzei. (art. 186 alin. 5 Cpp). După expirarea termenelor stabilite la alin.(5) şi (8), termenul judecării cauzei cu menţinerea inculpatului în stare de arest poate fi prelungit doar în cazuri excepţionale, la demersul procurorului, printr-o încheiere motivată a instanţei care judecă cauza, de fiecare dată cu 3 luni pînă la pronunţarea sentinţei (art. 186 alin. 9 Cpp).

De remarcat: De regulă, procurorul cere arestarea pe durata maximă. Judecătorul, dacă admite demersul, poate aresta şi pentru o perioadă mai mică de timp. Atunci când stabileşte durata arestării, şi mai ales când i se solicită prelungirea măsurii, judecătorul trebuie să respecte cerinţa ca această durată să nu depăşească o limită rezonabilă 69 . La aprecierea caracterului rezonabil

68 Prelungirea duratei arestării preventive pînă la 6 luni se decide de către judecătorul de instrucţie în baza demersului procurorului din circumscripţia în raza teritorială a căreia se efectuează urmărirea penală, iar în caz de necesitate de a prelungi arestarea preventivă peste termenul indicat – în baza demersului aceluiaşi procuror, cu consimţămîntul Procurorului General sau al adjuncţilor lui (art 186 alin.12 Cpp). 69 Principiul general aplicabil în această materie se referă la faptul că „detenţia preventivă trebuie să aibă un caracter excepţional, starea de libertate fiind starea normală, şi ea nu trebuie să se prelungească dincolo de limitele rezonabile - independent de faptul că ea se va imputa sau nu din pedeapsă”, aprecierea limitelor rezonabile urmând a se face în funcţie de circumstanţele concrete ale fiecărui caz în parte. (CtEDO, Wemhoff c. Germaniei, hot. 27 iunie 1968). Curtea de la Strabourg foloseşte următoarele elemente/criterii pentru a se face această apreciere: 1. durata efectivă a detenţiei; 2. durata detenţiei prin raportare la pedeapsa prevăzută pentru infracţiunea respectivă; 3. efectele morale, materiale sau de altă natură asupra

29

al duratei detenţiei trebuie avute în vedere complexitatea cauzei şi dreptul acuzatului reţinut la soluţionarea mai rapidă a cauzei sale cu necesitatea lămuririi acesteia sub toate aspectele.

Atenţie! La împlinirea duratei, persoana trebuie pusă în libertate dacă măsura nu este prelungită (art. 195 alin. 7 Cpp). Măsura poate înceta şi anterior duratei pentru care a fost dispusă dacă: este înlocuită cu o altă măsură (art. 195 alin. 3 Cpp), este revocată atunci când au dispărut temeiurile pentru aplicare (art. 26 alin. 6 Constituţie, art. 195 alin. 2 Cpp), este anulată de instanţa de recurs pentru lipsa temeiurilor de aplicare (art. 312 alin.6) , se constată încetarea de drept a măsurii (în cazurile prevăzute de art. 195 alin. 5 şi alin. 6 Cpp).

Fiecare prelungire poate fi atacată cu recurs (art. 312 alin.8 Cpp).

Aşadar, gravitatea faptei imputate prin ea înseşi nu legitimează o detenţie provizorie foarte lungă. Astfel, Curtea Europeană a menţionat că după expirarea unui anumit timp de detenţie prejudiciară nu mai este suficient invocarea temeiurilor iniţiale, dar pentru confirmarea cercetării în stare de arest sînt necesare alte motive relevante şi suficiente precum şi o stăruinţă deosebită a autorităţilor la desfăşurarea procedurilor 70 .

8. Proceduri ulterioare adoptării soluţiei

8.1. În caz de luare a măsurii preventive:

Încunoştinţare:

- Persoanei arestate i se aduc imediat la cunoştinţă drepturile sale şi

motivele arestării, circumstanţele faptei, precum şi încadrarea juridică a acţiunii de săvârşirea căreia ea este bănuită sau învinuită, în limba pe care o înţelege, în prezenţa unui apărător ales sau a unui avocat care acordă asistenţă juridică garantată de stat (art.11 alin. 5 Cpp) 71 . Prin „imediat” se înţelege în primul moment în care organele judiciare pot proceda la îndeplinirea obligaţiei legale;

- copia de pe încheiere/decizie se comunică imediat procurorului.

- celui arestat i se înmânează neîntârziat o copie de pe încheiere/decizie, i se comunică în limba pe care o înţelege motivele aplicării faţă de ea a măsurii preventive şi, totodată, i se explică modul şi termenul de atac al acesteia (art.177 al.(3) în redacţia LP66/2012).

Înştiinţarea altor persoane: Despre reţinerea sau arestarea preventivă a unui minor se înştiinţează imediat părinţii sau alţi reprezentanţi legali ai acestuia, fapt ce se consemnează în procesul- verbal de reţinere. Daca anunţul se face prin telefon, acest fapt este consemnat în procesul-verbal. În mod similar se procedează şi în cazul în care arestarea preventivă este aplicată de curtea de apel la judecarea recursului, care imediat sau în decurs de 6 ore trebuie să comunice despre aceasta unui membru al familiei persoanei arestate, iar dacă persoana arestată este cetăţean străin, atunci, la cererea acesteia, este informată ambasada sau consulatul ţării respective 72 .

Calculul termenului (art. 186 alin. 1 Cpp):

- pentru persoana reţinută: de la momentul privării de libertate prin reţinere;

71 Judecătorul îi aduce la cunoştinţă de îndată motivele arestării (art. 25 alin. 3 Constituţie). Conform art. 5 par. 2 din CEDO, orice persoană arestată trebuie să fie informată, în termenul cel mai scurt şi într-o limbă pe care o înţelege, asupra motivelor arestării sale şi asupra oricărei acuzaţii aduse împotriva sa.

72 Pct. 10 din Hotărârea Plenului CSJ nr. 4 din 28.03.2005.

31

- pentru persoana nereţinută: de la momentul punerii în executare a hotărârii de arestare.

Mandatul de arestare:

- este baza legală pentru cei cărora li se adresează de a executa privarea de libertate;

- Cpp nu conţine dispoziţii privind structura şi conţinutul

mandatului de arestare. Ca urmare, el va cuprinde toate menţiunile încheierii de arestare preventivă din art. 306 Cpp, precum şi ordinul de arestare preventivă şi de conducere a persoanei la locul de deţinere;

- obligatoriu trebuie să indice data şi ora la care se calculează

durata arestului, luându-se în calcul reţinerea de fapt; - se înmânează procurorului şi persoanei vizate şi se execută imediat (art. 307 alin. 4 Cpp pentru bănuit, respectiv art. 308 alin.

4 Cpp);

- pentru prelungirea duratei arestării preventive, nu se emite un nou mandat; - Locurile şi condiţiile deţinerii bănuitului, învinuitului, inculpatului în stare de arest preventiv sînt prevăzute în Codul de executare.

Măsuri de ocrotire cu privire la persoane (art. 189 Cpp):

- dacă cel arestat are în ocrotire minori, persoane asupra cărora s-a

instituit curatela, ori persoane care din cauza vârstei, bolii, alte cauze au nevoie de ajutor;

- se informează de către instanţă autorităţile competente:

autoritatea tutelară, conducătorii instituţiilor medicale, conducătorii instituţiilor sociale de stat;

- se dispune în mod executoriu prin actul de arestare sau prin dispoziţie separată;

- se informează arestatul despre aceste măsuri;

- durează până la eliberarea celui arestat.

Măsuri de ocrotire cu privire la bunuri (art. 189 Cpp):

32

- dacă cel arestat sau arestat la domiciliu are bunuri sau animale rămase fără supraveghere;

- se dispun la cererea celui arestat;

- se asigură supravegherea şi îngrijirea de organul de urmărire

penală prin dispoziţii obligatorii pentru conducătorii instituţiilor de

stat;

- se fac pe cheltuiala celui arestat;

- se informează arestatul despre luarea acestor măsuri; - durează pe toată perioada privării de libertate.

8.2. În caz de respingere a solicitării de luare/prelungire a măsurii preventive:

- dacă măsura nu a fost prelungită, persoana arestată va fi pusă în libertate de administraţia locului de deţinere la expirarea termenului de arestare preventivă (art. 195 alin. 5 pct 1 şi alin 7 Cpp);

- de la bănuit/învinuit/inculpat se ia în scris obligaţia de a se

prezenta la citarea organului de urmărire penală sau a instanţei şi de a le informa despre schimbarea domiciliului, aducându-i-se la cunoştinţă posibilitatea de a i se aplica măsuri preventive în cazul nerespectării obligaţiei în scris de a se prezenta (art.176 alin. 4 si art.198 alin 1 Cpp) 73 .

8.3. La instanţa de recurs (art. 312 alin 7 Cpp):

- copia de pe decizia de arestare dispusă de instanţa de recurs se înmînează procurorului şi bănuitului, învinuitului imediat;

- dacă se dispune arestarea: mandatul de arestare se înmînează procurorului şi bănuitului, învinuitului imediat;

73 Există o neconcordanţă legislativă: art. 176 alin. 4 Cpp prevede în mod imperativ luarea în scris a acestei obligaţii din partea bănuitului/învinuitului/inculpatului, pe când art. 198 alin. 1 Cpp prevede doar posibilitatea luarii acestei obligaţii.

33

- dacă a fost anulată măsura preventivă sau anulată prelungirea

duratei acesteia: copia de pe decizie se expediază în aceeaşi zi la locul de deţinere a persoanei arestate sau, respectiv, la secţia de poliţie de la locul de trai al bănuitului, învinuitului. Dacă persoana în privinţa căreia a fost anulată arestarea preventivă sau arestarea la domiciliu ori care a fost eliberată provizoriu, participă la şedinţa de judecată, ea se eliberează imediat din sala de şedinţă.

9. Situaţii speciale:

a) arestarea în contumacie (în lipsă):

- se poate soluţiona demersul de arestare numai dacă persoana e

plecată în străinătate sau se sustrage de la urmărirea penală sau judecată (aceste aspecte trebuie dovedite, nu doar susţinute, de

către procuror);

- dacă se dispune arestarea, se emite mandat de arestare;

- durata măsurii se calculează de la data reţinerii persoanei;

- persoana reţinută este adusă la judecătorul care a emis mandatul

de arestare pentru a da explicaţii, şi pentru a i se prezenta motivele şi temeiurile arestării, precum şi dreptul de a contesta încheierea de arestare.

b) arestarea unui minor:

- soluţionarea demersului se face în prezenţa reprezentantului legal; dacă nu are reprezentant legal, instanţa numeşte din oficiu autoritatea tutelară în această calitate;

- arestarea poate fi aplicată doar în cazurile infracţiunilor grave cu

aplicarea violenţei, deosebit de grave sau excepţional de grave (art. 477 alin. 2 Cpp). Chiar şi în aceste cazuri instanţa examinează, în mod obligatoriu, posibilitatea transmiterii minorului sub supraveghere conform dispoziţiilor art.184 Cpp;

- prelungirea arestării învinuitului minor se poate face până la 4 luni (art. 186 alin.4 Cpp).

34

- despre arestarea preventivă a minorului se înştiinţează imediat

procurorul şi părinţii sau alţi reprezentanţi legali ai minorului, fapt

care se consemnează în procesul-verbal de reţinere.

c) arestarea unor funcţionari de stat: trebuie acordul prealabil:

- al Plenului Curţii Constituţionale în cazul demersului de arestare cu privire la judecătorii Curţii 74 ;

- al Parlamentului în cazul demersului de arestare cu privire la

deputaţi 75 sau avocaţii parlamentari 76 ;

- al Consiliului Superior al Magistraturii în cazul judecătorilor; dar nu se cere acest acord în cazul infracţiunilor de corupere pasivă şi

trafic de influenţă. 77

d) arestarea provizorie în vederea extrădării:

- conform art. 547 CPP şi Convenţiei europene de extrădare din 13

decembrie 1957;

- se efectuează în baza unei încheieri judecătoreşti pe un termen de

maxim 180 zile ; în cazuri urgente când arestarea se cere până la primirea cererii de extrădare, termenul este de 18 zile, cu posibilitatea prelungirii acestuia până la 40 de zile;

- punerea in libertate provizorie este oricând posibilă, cu condiţia

că în privinţa persoanei solicitate pot fi luate alte măsuri în vederea evitării sustragerii ei de la urmarire penală sau dispariţiei;

- recursul se soluţionează conform dreptului comun (art. 547 alin. 4 Cpp)

74 Art. 16 din Legea cu privire la Curtea Constituţională nr. 317-XIII din 13.12.1994, M.Of. nr. 8 din 1995;

75 Art. 70 alin.3 din Constituţie şi art. 10 din Legea despre statutul deputatului în Parlament nr. 39-XIII din 07.04.1994, M.Of. nr. 4 din 1994;

76 Art. 12 din Legea cu privire la avocaţii parlamentari nr. 1349-XIII din 17.10.1997, M.Of. nr. 282-283 din

11.12.1997.

77 Art.19 al Legii cu privire la statutul judecătorului din 20.07.1995, M.Of. nr.59-60 din 26.10.1995:

Judecătorul nu poate fi reţinut, supus aducerii silite, arestat, percheziţionat fără acordul Consiliului Superior al Magistraturii. Acordul Consiliului Superior al Magistraturii nu este necesar în caz de infracţiune flagrantă şi în cazul infracţiunilor specificate la art. 324 şi art. 326 ale Codului penal al Republicii Moldova” (art.19 al.(5) în redacţia LP153 din 05.07.12, M.Of. nr. 185/31.08.12).

35

Cap IV. Tehnica de motivare a hotărârii

Privarea de libertate trebuie să fie justificată. Justificarea măsurii trebuie să fie convingătoare şi temeinică. Lipsa motivării sau motivarea superficială face ca arestarea sau prelungirea ei să fie nelegală.

A. Aspecte de formă ale încheierii de arestare sau prelungirea arestării

Potrivit art. 306 Cpp combinat cu art. 177 alin (1 1 ) Cpp 78 , în încheierea judecătorească se va indica:

- data (ziua, luna, anul, ora) şi locul întocmirii ei;

- numele şi prenumele judecătorului de instrucţie, respectiv al membrilor completului de judecată;

- organul care a înaintat demersul;

- infracţiunea de care este bănuită, învinuită, inculpată persoana;

- menţiunea despre autorizarea acţiunii sau respingerea;

78 Art.306 modificat, respectiv art. 177 alin (1 1 ) introdus în Cpp prin LP66/2012.

36

- argumentele reprezentantului, apărătorului, învinuitului, inculpatului, motivîndu-se admiterea sau neadmiterea lor la

stabilirea măsurii;

- temeiul alegerii măsurii preventive respective, cu menţionarea datelor concrete care au determinat luarea acestei măsuri;

- necesitatea aplicării măsurii preventive;

- pentru măsura arestării la domiciliu: şi interdicţiile prevăzute de lege ;

- datele de anchetă ale persoanei (nume, prenume, părinţi, data

naşterii, cod, domiciliu);

- faptul dacă învinuitului, inculpatului i s-au explicat consecinţele

încălcării măsurii preventive;

- durata aplicării măsurii: data şi ora de la care se calculează, precum şi data şi ora până la care va dura măsura;

- organul abilitat de a executa încheierea;

- calea şi termenul de atac al hotărârii;

- semnătura judecătorului certificată cu ştampila instanţei judecătoreşti.

Se întocmeşte într-un exemplar original de pe care se eliberează copii pentru persoana în cauză, procuror şi organul care execută.

În baza încheierii de luare a măsurii arestării, se eliberează mandatul de arestare.

B. Aspecte generale de stil

Motivarea trebuie să fie accesibilă şi convingătoare. Un raţionament arbitrar sau lipsa argumentelor factuale semnifică că detenţia nu este justificată.

37

Se va evita un limbaj tehnic excesiv, precum şi expresiile în altă limbă (de exemplu, latină).

Se vor folosi în mod corect noţiunile juridice. De exemplu, nu se va indica „mandatul de arestare poate fi atacat cu recurs”, cât timp cu recurs se atacă doar încheierea de arestare, mandatul fiind un act subsecvent acesteia. De asemenea, nu se va pronunţa soluţia „admite parţial demersul procurorului” chiar dacă procurorul a cerut arestarea preventivă iar instanţa a aplicat arestarea la domiciliu, ori dacă procurorul a cerut prelungirea arestării pentru încă 30 zile iar judecătorul a încuviinţat măsura doar pentru încă 15 zile – aceasta pentru că soluţia „admiterii parţiale” nu este reglementată de Codul de procedură penală, ea fiind specifică numai materiei civile.

De reţinut! Trebuie de sesizat diferenţa dintre noţiunile ce comportă o diferenţă conceptuală în materia arestării:

- condiţii: noţiune generică care se referă la cadrul legal cu privire la luarea măsurilor;

- cazurile de arestare (motivele de drept, temeiurile

legale) 79 : se referă la împrejurările de drept în care pot fi luate măsurile, expres şi limitativ prevăzute de art. 176 Cpp, aplicabile la modul general;

- motive de arestare (motivele de fapt, temeiurile

faptice) 80 : se referă la împrejurările de fapt concrete care au determinat luarea măsurii, reieşite din speţa

supusă analizării.

Atenţie la gramatică! Sunt preferabile mai degrabă fraze scurte, decât paragrafe cuprinzând fraze lungi.

79 Denumirea marginală a art. 176 Cpp foloseşte noţiunea „temeiuri” şi art. 307 alin.1 Cpp foloseşte noţiunea „temeiul” pentru a desemna cazurile în care se poate dispune arestarea. De altfel, art. 185 alin. 2 Cpp foloseşte noţiunea „cazuri”. 80 Art. 177 alin. 1 Cpp foloseşte sintagma „date concrete” şi art. 307 alin.1 Cpp foloseşte noţiunea „motivul” pentru a desemna motivele de fapt care au stat la baza luării măsurii.

38

Se vor evita expresiile ce dau dovadă de subiectivism: „instanţa apreciază”, „instanţa este de părere că”, ci se vor folosi expresii care exprimă certitudinea: „instanţa reţine”, „instanţa constată”, „instanţa decide”. Totodată, în dispozitivul hotărârii, nu se vor folosi expresiile „Dispune a admite demersul” sau „Dispune a aplica măsura arestării preventive” ori „Dispune a prelungi durata arestării preventive”, ci se vor folosi expresii care arată certitudinea şi au caracter executoriu: „Dispune: admite demersul procurorului”, „Aplică măsura arestării preventive”, „Prelungeşte durata arestării preventive”.

Nu se vor folosi expresii prin care se atinge demnitatea persoanei şi se va evita orice formă de discriminare.

Nu se vor folosi argumente lipsite de logică: de exemplu, se justifică menţinerea în arest reţinându-se riscul de sustragere pe baza severităţii sancţiunii aplicabile. 81 De asemenea, nu poate fi arestat învinuitul pe motiv că persoana ar influenţa urmărirea penală, din moment ce e în străinătate dinainte de începerea urmăririi penale; sau pentru că învinuitul ar influenţa complicii, dar fapta a fost comisă singur.

Nu se va încălca prezumţia de nevinovăţie: măsura preventivă nu constituie o sancţiune, prin urmare nu trebuie să se deducă că judecătorul are deja formată impresia că învinuitul este vinovat de fapta care i se impută.

Atenţie! Atunci când aplică o măsură preventivă judecătorul nu va pune în discuţie chestiunea privind vinovăţia persoanei bănuite de a fi comis o infracţiune, ci numai dacă sunt probe sau informaţii suficiente din

81 CtEDO, Darvas c. Ungariei, hot. 11 ian. 2011.

39

care să reiasă bănuială ca acea persoană a comis acea faptă.

Practică CtEDO: Curtea a constatat încălcarea prezumţiei de nevinovăţie atunci când judecătorii au constatat existenţa unor indicii puternice şi rezonabile că reclamantul a participat activ la săvârşirea infracţiunii, precum şi elemente de probă abundente şi riguroase privind lezarea în mod grav a securităţii naţionale, şi considerând că indiciile numeroase şi neechivoce indică faptul că inculpatul a participat la săvârşirea faptelor, justificând şi impunând inculparea sa 82 .

La argumentarea în drept a măsurii se va acorda atenţie indicării corecte a articolelor de lege: nu se vor înşirui

articolele aplicabile, de ex. „În baza art.41, 176, 177, 185,

ci se vor indica textele de lege pe

parcursul motivării. De asemenea, nu se vor utiliza atât articole aplicabile bănuitului cât şi cele aplicabile învinuitului, ci numai dispoziţiile incidente în speţa concretă.

186, 308 Cpp dispune

”,

Dacă se foloseşte jurisprundenţa CEDO în argumentare, în mod obligatoriu se va indica hotărârea invocată, indicându-se numele cauzei soluţionate de Curtea de la Strasbourg şi data pronunţării acelei hotărâri. Argumentarea „instanţa consideră că în cazul dat sunt motive apreciate de jurisprudenţa Curţii Europene ca acceptabile” nu poate fi admisă.

Nu se vor face referiri la Hotărârea Plenului Curţii Supreme de Justiţie nr. 4 din 28.03.2005 „Despre aplicarea de către instanţele judecătoreşti a unor prevederi ale legislaţiei de procedură penală privind arestarea preventivă şi arestarea la

82 CtEDO, Perote Pellon c. Spaniei, hot. 22 iulie 2002, §50.

40

domiciliu” 83 . Aceasta este destinată judecătorilor ca o normă internă, descriind o metodologie de a proceda într-un anumit fel în soluţionarea demersurilor de aplicare a unor măsuri preventive, şi nu un temei de drept pentru a justifica luarea sau respingerea acestor măsuri.

C. Aspecte de fond

Justificarea arestării nu se poate reduce doar la parafrazarea textelor din lege care descriu categoria de motive pentru care se poate dispune arestarea (CEDO, Şarban c. Moldovei, hotărâre din 4.10.2005).

Instanţa de judecată adoptă o încheiere motivată (art. 177 alin. 1 Cpp). Lipsa motivării, adică a argumentării în fapt şi în drept a deciziei luate cu privire la luarea măsurii preventive, înseamnă arbitrariu 84 . Măsura astfel luată este, evident, nelegală.

Toate acestea urmează să fie analizate în concret, prin referire la speţă. Nu este admisibilă o motivare în abstract.

Practică CtEDO: Curtea a remarcat că instanţa a justificat menţinerea măsurii prin complexitatea cauzei şi prin faptul că punerea în libertate a reclamantului ar prezenta pericol pentru ordinea publică şi ar putea influenţa administrarea probelor în cauză. Această motivare, arată Curtea, este prea succintă şi abstractă, limitându-se să menţioneze criteriile prevăzute de lege, fără a arăta cum a aplicat aceste criterii în cazul concret al reclamantului 85 . Instanţa nu a furnizat nicio explicaţie pentru a justifica modul în care a ajuns la concluzia că punerea în libertate a reclamantului ar putea avea un

83 Hotărîrea este cuprinsă în anexa la prezentul Îndrumar.

84 CtEDO, Moreen c. Germaniei, hot. 9 iul. 2009; Belevitskiy c. Rusiei, hot. 1 mart. 2007, par. 91.

85 CtEDO, Mihuţă c. României, hot. din 31.03.2009).

41

impact negativ asupra societăţii şi ar împiedica bună desfăşurare a anchetei penale; mai mult, instanţa nu a justificat măsura prin raportare la situaţia concretă a fiecărui inculpat ci a făcut aprecieri generale. 86 Folosirea unui formular, fără a se indica motivele concrete care au impus arestarea, nu este conformă exigenţelor Convenţiei 87 .

Menţionarea temeiurilor concrete care determină arestarea face posibilă cunoaşterea scopului urmărit prin luarea măsurii preventive în raport cu care se exercită controlul legalităţii privării de libertate.

Aspectele la care judecătorul trebuie să fie extrem de atent în privinţa motivării propriu-zise a luării măsurii sunt următoarele:

1. analizeze procedura urmată până la el: astfel, va analiza dacă persoana a fost pusă sub urmărire în mod legal, dacă pentru fapta respectivă se poate dispune măsura solicitată, dacă persoana a fost audiată, dacă are apărător;

2. analizeze aspectele de drept: temeiurile care pot sta la baza arestării sunt cele invocate de procuror în demers şi ele trebuie să corespundă cu cele din lege.

Atenţie! Nu este motiv de arestare necesitatea administrării unei probe sau finalizarea urmăririi penale. Arestarea unei persoane pe motiv de a fi audiată ca martor într-o procedură penală paralelă nu este permisă. 88

86 CtEDO, Calmanovici c. României, § 100, hot. 1 iulie 2008; Dolgova c. Rusiei, § 49, hot. 2 martie 2006.

87 CtEDO, Pantea c. României, hot. 3 iunie 2003. § 222-223.

88 CtEDO, Giorgi Nikolaishvili c. Georgiei, hot. 13 ianuarie 2009.

42

Judecătorul nu poate identifica alte temeiuri decât cele invocate de procuror (decât dacă este vorba de arestarea dispusă în cursul judecăţii, când această măsură se poate lua şi din oficiu). Ca urmare, soluţionarea demersului de arestare se va limita strict la conţinutul sesizării 89 .

3. analizeze aspectele de fapt: care sunt faptele din care rezultă bănuiala comiterii infracţiunii, respectiv împrejurările din care rezultă necesitatea luării măsurii sau a prelungirii acesteia, indicându-se şi din ce materiale probatorii rezultă ele.

Atenţie! Nu este suficientă doar indicarea mijloacelor de probă care stau la baza arestării, de exemplu „Bănuiala rezonabilă rezultă din declaraţiile părţilor şi martorilor” sau „Studiind materialele cauzei penale şi ascultând prarticipanţii procesului instanţa găseşte demersul întemeiat şi supus admiterii”. Ci trebuie arătate probele, adică elementele de fapt extrase din aceste mijloace de probă, de exemplu să se arate că din declaraţia victimei rezultă că a fost victima unei agresiuni, din declaraţia bănuitului rezultă că a lovit victima dar a invocat legitima apărare, şi că din declaraţiile martorilor rezultă că bănuitul a lovit primul fără a fi provocat de bănuit.

4. să răspundă argumentelor persoanei, mai ales în recurs şi la prelungirea arestării.

Atenţie! Nu este necesar ca în motivarea încheierii de arestare judecătorul să arate: „Privarea de libertate în cazul dat este prvăzută de lege, este necesară într-o societate democratică şi urmăreşte un scop legal” sau „Măsura de

89 În cazul în care în şedinţa de judecată nu au fost prezentate materiale ce confirmă legalitatea aplicării măsurii preventive respective sau prelungirii duratei ei, instanţa de recurs pronunţă decizia de anulare a măsurii preventive dispuse sau, după caz, a prelungirii duratei ei şi eliberează persoana reţinută sau arestată (art. 312 alin 6 Cpp). De aici rezultă în mod clar că judecătorul nu poate aresta pe alte motive decât cele invocate de procuror.

43

constrângere sub formă de arest preventiv este proporţională infracţiunii incriminate învinuitului” căci aceasta ar înseamna că judecătorul care aplică măsura îşi analizează el însuşi, în mod teoretic, justeţea acesteia. Aceste aspecte trebuie analizate doar de instanţa de control judiciar sau cel mult cu ocazia soluţionării demersului de prelungire a arestării.

5. să arate care e scopul luării măsurii, de ce e necesară, cum a ales o anumită măsură şi nu o alta, respectiv de ce a optat pentru o anumită durată şi nu alta.

Judecătorul este ţinut să justifice funcţionalitatea: arestarea are ca scop împiedicarea deturnării procesului penal, ca urmare trebuie să se arate care sunt consecinţele negative care ar surveni în procesul penal dacă nu ar fi luată măsura.

De asemenea, cum măsura arestării este facultativă, trebuie motivat ce anume a creat convingerea judecătorului că numai prin privarea de libertate se poate asigura desfăşurarea normală a procesului penal (de ex: există probe de încercare de influenţare a unor martori, efectuarea de pregătiri pentru fugă din ţară). Aşadar, judecătorul trebuie să justifice necesitatea: de ce nu putea fi cercetată persoana în libertate? În acest context, cum lăsarea în libertate este regula, iar privarea de libertate este excepţia, trebuie justificat de ce s-a optat pentru arestare şi nu pentru o altă măsură de constrângere mai uşoară 90 . Arestarea preventivă poate fi

90 CtEDO, Witold Liwa c. Poloniei, hot. 4 apr. 2000, par. 78; Enhorn c. Suediei, hot. 25 ian. 2005, par. 44. De asemenea, dispoziţiile din Cpp permit judecătorului să opteze în aplicarea măsurii adecvate: Art 177 (2) Arestarea la domiciliu, liberarea provizorie pe cauţiune şi liberarea provizorie a persoanei sub control judiciar se aplică de către instanţă ca alternativă a arestării preventive, în baza demersului organului de urmărire penală sau la cererea părţii apărării. Art 185 (3) La soluţionarea chestiunii privind arestarea preventivă, judecătorul de instrucţie sau instanţă de judecată este în drept să dispună arestare la domiciliu, liberare provizorie sub control judiciar sau liberare provizorie pe cauţiune. Art. 186 (7) La soluţionarea demersului privind prelungirea termenului arestării preventive, judecătorul de instrucţie sau, după caz, instanţa de judecată este în drept să înlocuiască arestarea preventivă cu arestarea la domiciliu, liberare provizorie sub control judiciar sau liberare provizorie pe cauţiune. Art 307 (6) Judecătorul de instrucţie este în drept să soluţioneze chestiunea cu privire la necesitatea alegerii unei măsuri preventive mai uşoare (pentru bănuit). Art. 308 (6) Judecătorul de instrucţie este în drept să soluţioneze chestiunea cu privire la necesitatea alegerii unei măsuri preventive mai uşoare (pentru învinuit).

44

aplicată numai în cazul imposibilităţii aplicării unei alte măsuri preventive mai uşoare (pct. 2 din Hotărârea Plenului CSJ nr. 4 din

28.03.2005).

Judecătorul mai trebuie să justifice gradul de constrângere, adică să arate de ce a optat pentru o anumită durată a arestării şi nu pentru una mai scurtă. În acest scop se va face referire, în mod obligatoriu, la criteriile prevăzute în art. 176 alin. 3 Cpp:

caracterul şi gradul prejudiciabil al faptei incriminate;

persoana bănuitului, învinuitului, inculpatului;

vârsta şi starea sănătăţii lui;

ocupaţia lui;

situaţia familială şi prezenţa persoanelor întreţinute;

starea lui materială;

prezenţa unui loc permanent de trai 91 ;

alte circumstanţe esenţiale.

Practică CtEDO: Faptul că o persoană este recidivist, nu este o condiţie suficientă pentru a o aresta: nu poate exista o prezumţie de fugă a persoanelor recidiviste suspectate de comiterea unor noi fapte penale 92 .

Aspectele de fapt şi de drept rezultă din documentaţia aflată în faţa judecătorului, alcătuită din demers, materialele ataşate demersului de către procuror, şi documentele depuse de apărare în cursul soluţionării demersului/recursului.

Documentele depuse de procuror alături de demers sunt, potrivit pct. 3 şi 14 din Hotărârea Plenului CSJ nr. 4 din 28.03.2005:

- actele de pornire a urmăririi penale (pentru a se verifica dacă persoana are calitatea de bănuit şi a se

91 Aceste prevederi se aplică numai în cazul în care persoana a refuzat să comunice locul permanent de trai. (art.176 al.(5) introdus prin LP66/2012).

92 CtEDO, Cabellero c. Regatului Unit, hotărîrea din 8 februarie 2000.

45

verifica încadrarea juridică a faptei) 93 ; ordonanţa de învinuire a persoanei (pentru ca persoana să aibă calitate de învinuit);

- copiile procesului-verbal de reţinere (pentru a se face

computarea reţinerii din durata arestării); - copiile proceselor-verbale de audiere a bănuitului/învinuitului (pentru a se verifica dacă în raport cu comportamentul procesual corect/incorect al persoanei se impune luarea măsurii 94 );

- copii ale probelor de la dosar care confirmă săvârşirea faptei penale (pentru a se verifica dacă e întemeiată

bănuiala cum că persoana este cea care a comis fapta:

declaraţia persoanei din care rezultă că recunoaşte comiterea faptei, declaraţia unui martor direct sau al victimei care îl indică pe bănuit/învinuit ca autor al

faptei, procesul-verbal de surprindere în flagrant delict, proces-verbal de identificare a corpurilor delicte asupra persoanei);

- copii ale documentelor cu privire la persoană: date de

identitate (pentru a se verifica numele şi vârsta persoanei 95 ), date despre antecedente, domiciliu, familie 96 , avere, loc de muncă 97 , studii 98 , starea de sănătate 99 , mediile frecventate 100 (conform art. 176 alin.

93 Una din condiţiile legalităţii măsurii detenţiei provizorii este ca ea să fie dispusă în cadrul unei proceduri penale (CtEDO, Giulia c. Italiei, hotărîrea din 22 februarie 1989).

94 Autodenunţarea, recunoaşterea şi căinţa sinceră, ajutorul dat organelor judiciare pentru descoperirea infracţiunii sau a altor infractori pot convinge judecătorul că nu e necesară luarea măsurii.

95 Evident, minorul care nu răspunde penal din cauza vârstei nu va putea fi nici arestat preventiv.

96 Prezenţa unor persoane aflate în unica sa întreţinere, poate fi un element care să convingă instanţa că luarea măsurii arestării nu se impune şi ar fi mai potrivită alegerea unei alte măsuri preventive.

97 Necesitatea de a termina o lucrare importantă sau de a încheia un contract important pentru unitatea unde lucrează, persoana neputând fi înlocuită de altcineva, pot fi elemente care să convingă instanţa că luarea măsurii arestării nu se impune şi ar fi mai potrivită alegerea unei alte măsuri preventive.

98 Necesitatea de a se prezenta la un concurs sau examen deosebit de important, poate fi un element care să convingă instanţa că luarea măsurii arestării nu se impune şi ar fi mai potrivită alegerea unei alte măsuri preventive.

99 Persoana care nu răspunde penal fiind iresponsabilă din cauza bolii nu poate fi nici arestată preventiv. La fel, femeia aflată în ultimele zile de graviditate sau într-o perioadă imediat după naştere, ori persoana care trebuie să sufere o intervenţie chirurgicală iminentă. 100 Frecventarea în mod curent, de către persoana bănuită de comiterea unei fapte, a unui mediu infracţional poate fi un indiciu că se impune privarea de libertate.

46

3 Cpp, pentru a se ţine seama de ele în operaţiunea de apreciere a necesităţii aplicării măsurii); - copii ale probelor de la dosar care confirmă existenţa motivelor legale ce impun arestarea, pentru a se verifica dacă sunt motive să se creadă că persoana are un comportament postinfracţional care ar afecta desfăşurarea normală a procesului penal: date despre încercarea de a fugi (proces-verbal de redare a convorbirilor interceptate, documente de transport), de a influenţa victima sau martorii (proces-verbal de redare a convorbirilor interceptate, declaraţii ale acestora 101 ) etc.

Nu este nevoie ca procurorul să depună alături de demers tot dosarul de urmărire penală. Aceasta pentru că procurorul este el însuşi ţinut să dovedească îndeplinirea motivelor de fapt care justifică luarea măsurii preventive. Este adevărat însă la dosarul cauzei se pot afla probe în favoarea bănuitului/învinuitului. Acestea pot fi invocate în apărarea celui propus la arestare, şi nimic nu împiedică judecătorul să ceară probele respective.

101 Impresiile martorilor că fuseseră urmăriţi de persoane necunoscute, fără a exista vreun indiciu cu privire la implicarea inculpaţilor, nu e suficient (CtEDO, Nechiporuk şi Yonkalo c. Ucrainei, hotărîrea din 21 aprilie 2011).

47

Cap. V Arestarea la domiciliu

Natura juridică: măsură preventivă privativă de libertate 102 , alternativă la măsura arestării preventive.

Conţinut: izolarea bănuitului, învinuitului, inculpatului de societate în locuinţa sa 103 , cu stabilirea anumitor restricţii şi eventual a anumitor obligaţii.

Condiţiile de luare:

- condiţiile generale pentru luarea măsurilor preventive (art. 176 alin. 1 şi alin. 2 Cpp);

- condiţia specială din art. 188 alin. 2 Cpp: nu se impune luarea măsurii preventive ţinând seama de vârsta, starea sănătăţii, starea familială sau alte împrejurări.

Atenţie! Măsura poate fi dispusă atunci când se formulează demers de arestarea preventivă sau atunci când bănuitul/învinuitul/inculpatul este deja arestat.

Solicitare:

- fie la demersul procurorului care solicită arestarea la domiciliu;

- fie la demersul procurorului care solicită arestarea preventivă, se analizează din oficiu sau la cererea apărării posibilitatea luării măsurii arestării la domiciliu.

102 Curtea de la Strasbourg a statuat că arestarea la domiciliu constituie privare de libertate în sensul articolului 5 CEDO (CtEdo, Mancini c. Italiei, hotărârea din 2 august 2001, § 17; Vachev c. Bulgariei, hotărârea din 8 iulie 2004, § 64 şi 70; Nikolova c. Italiei, hotărârea din 30 septembrie 2004, § 60 şi74). 103 Arestarea preventivă se execută într-o instituţie publică, pe când arestarea la domiciliu se execută într-o locuinţă privată, iar trecerea de la una la alta trebuie să se facă în condiţiile stabilite de instanţă (CtEDO, Vittorio şi Muigi Mancini c Italiei, hotărârea din 2 august 2001).

48

Restricţii – odată cu arestarea la domiciliu se aplică obligatoriu una sau mai multe din cele prevăzute de art. 188 alin.3 Cpp:

2) interzicerea de a ieşi din locuinţă; 3) limitarea convorbirilor telefonice, a recepţionării şi expedierii trimiterilor poştale şi a utilizării altor mijloace de comunicare; 4) interzicerea comunicării cu anumite persoane şi a primirii altor persoane în locuinţa sa.

Obligaţii – odată cu arestarea la domiciliu se aplică facultativ una sau ambele obligaţii prevăzute de art. 188 alin.4 Cpp:

1) de a menţine în stare de funcţionare mijloacele electronice de control şi e a le purta permanent; 2) de a răspunde la semnalele de control sau de a emite semnale telefonice de control, de a se prezenta personal la organul e urmărire penală sau la instanţa de judecată la timpul fixat.

Dispunere (188 alin.6 Cpp):

-

prin

încheierea

judecătorului,

respectiv

prin

hotărârea

instanţei de judecată;

 

Atenţie! Se va evita luarea măsurii pentru locuitorii din Transnistria, întrucât nu poate fi controlată punerea în executare a măsurii.

-

durata: ca la arestarea preventivă;

 

Practica CtEDO: Persistenţa unei suspiciuni rezonabile că persoana arestată a comis o infracţiune este o condiţie sine qua non pentru legalitatea detenţiei continue dar, după o anumită perioadă de timp, nu mai este suficientă. În astfel de cazuri, este necesar să se stabilească dacă celelalte temeiuri invocate de autorităţile judiciare au continuat să justifice privarea

49

de libertate. În cazul în care asemenea motive au fost "relevante" şi "suficiente", Curtea trebuie, de asemenea să verifice dacă autorităţile naţionale competente au manifestat o "diligenţă specială" în desfăşurarea procedurii 104 . Cu privire la diligenţa necesară, Curtea observă că autorităţile au avut grijă să adapteze măsura de supraveghere judiciară impuse reclamantului situaţiei sale individuale şi că, drept urmare, acesta şi-a petrecut jumătate din perioada relevantă sub arest la domiciliu, nu in custodie. La cererea sa, în iulie 2001 a fost eliberat din arestul la domiciliu. Curtea constată, de asemenea, că ancheta a implicat audierea a numeroşi martori şi experţi. Mai mult decât atât, în anul 2000 acţiunea a fost amânată mai multe luni, la solicitarea reclamantului pentru o a treia examinare psihiatrică. Deşi nu a existat, se pare, decât o scurtă întârziere în 2000 parţial imputabilă autorităţilor, Curtea constată de asemenea că procesul a început curând după aceea şi că, în partea rămasă din perioada relevantă probă a procedat rapid cu audierea martorilor, experţilor şi strângerea de alte dovezi 105 . Dacă privarea de libertate a inculpatului nu a fost justificată de autorităţile naţionale, nici nu mai terbuie analizată condiţia diligenţei 106 .

- cale de atac şi termen: ca la arestarea preventivă.

Executare

104 CtEDO, Marea Cameră, Labita c. Italiei, hotărârea din 6 aprilie 2000, § 152 şi 153; Ilijkov c. Bulgariei, hotărârea din 26 iulie 2001, § 67-87.

105 CtEDO, Gulub Atanasov v. Bulgaria, hotărârea din 6 noiembrie 2008, § 52-53.

106 CtEDO, Pekov c. Bulgariei, hotărârea din 30 martie 2006l, § 85.

50

- se înmânează o copie de pe încheiere persoanei arestate la domiciliu căreia i se explică consecinţele nerespectării restricţiilor şi obligaţiilor (177 alin.3 Cpp);

- Judecătorul de instrucţie sau instanţa de judecată care a dispus aplicarea măsurii preventive a arestării la domiciliu trimite organului afacerilor interne în a cărui rază teritorială se află domiciliul prevenitului hotărîrea sa pentru asigurarea executării acesteia (art. 322 alin. 1 Codul de executare).

Anexe:

Anexa 1: Paşii urmaţi de judecător în cadrul procedurii de examinare a demersului de arestare

1. Informarea despre înaintarea demersului de arestare sau prelungirea arestării.

2. Fixarea timpului şedinţei.

3. Examinarea demersului şi materialelor prezentate de către procuror (ar putea şi să nu existe).

4. Deschiderea şedinţei.

5. Constatarea prezenţei şi posibilităţii desfăşurării şedinţei de examinare a demersului. Examinarea eventualelor cereri.

6. Anunţarea demersului care urmează a fi examinat.

7. Constatarea asigurării drepturilor apărării la această etapă (minim faptul că apărarea are copia demersului).

8. Prezentarea demersului de către procuror. Examinarea probelor ce confirmă temeinicia acestuia.

51

9. Examinarea probelor prezentate de apărare. Audierea reprezentantului legal, a persoanei acuzate. Prezentarea concluziilor de către apărător.

10. Oferirea dreptului la replică.

11. Deliberarea (existenţa bănuielii rezonabile că a fost

săvîrşită infracţiunea; încadrarea în motivele pentru aplicarea măsurilor preventive; existenţa unor probe suficiente care demonstrează temeinicia; respectarea condiţiilor speciale pentru aplicarea arestării; necesitatea aplicării arestării şi în acest context necesitatea aplicării unei alte măsuri preventive).

12. Adoptarea hotărîrii. În cazul acceptării demersului întocmirea mandatului de arestare.

13. Pronunţarea hotărîrii.

14. Eliberarea copiilor hotărîrii.

15. În caz de recurs transmiterea acestuia împreună cu

materialele existente în instanţa superioară cu fixarea timpului examinării lui.

16. Informarea procurorului şi apărătorului despre data examinării recursului.

52

Anexa 2

HOTĂRÎREA PLENULUI CURŢII SUPREME DE JUSTIŢIE A REPUBLICII MOLDOVA

Despre aplicarea de către instanţele judecătoreşti a unor prevederi ale legislaţiei de procedură penală privind arestarea preventivă şi arestarea la domiciliu

Nr.4 din 28.03.2005 107

În scopul asigurării aplicării corecte şi uniforme de către instanţele judecătoreşti a normelor procesual-penale privind aplicarea măsurilor preventive sub formă de arestare preventivă şi arestare la domiciliu, emiterea mandatului de arestare şi prelungirea duratei ţinerii sub arest, Plenul Curţii Supreme de Justiţie, în conformitate cu art.2 lit. e) şi art.16 lit.d) din Legea cu privire la Curtea Supremă de Justiţie, prin prezenta hotărîre dă următoarele explicaţii:

1. Potrivit prevederilor Constituţiei Republicii Moldova, Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului şi art.5 al Convenţiei Europene pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, libertatea individuală şi siguranţa persoanei sunt inviolabile. Nimeni nu poate fi lipsit de libertatea sa; cu excepţia anumitor cazuri şi în conformitate cu procedura prevăzută de lege, iar în cazul în care procedura prevăzută de legile naţionale contravine acestor prevederi, prioritate au reglementările cuprinse în tratatele internaţionale la care Republica Moldova este parte.

107 Hotărîrea este publicată în Buletinul Curţii Supreme de Justiţie a Republicii Moldova, 2005, nr.10, pag.7 şi a fost modificată de Hotărîrea Plenului Curţii Supreme de Justiţie a Republicii Moldova nr.19 din 07.11.2005. Ea îşi păstrează în mare parte actualitatea, chiar după modificările aduse prin LP66/2012.

53

La aplicarea normelor procesual-penale instanţele judecătoreşti şi organele de urmărire penală sînt obligate să activeze în aşa mod încît nici o persoană să nu fie neîntemeiat bănuită, învinuită sau condamnată şi nici o persoană să nu fie supusă în mod arbitrar sau fără necesitate măsurilor procesuale de constrîngere.

2. În conformitate cu legea, arestarea preventivă poate fi aplicată numai în cazul imposibilităţii aplicării unei alte măsuri preventive mai uşoare.

Arestarea preventivă şi măsurile preventive de alternativă arestării se aplică numai în cazurile săvîrşirii unei infracţiuni pentru care legea prevede pedeapsă privativă de libertate pe un termen mai mare de 2 ani, iar în cazul săvîrşirii unei infracţiuni pentru care legea prevede pedeapsa privativă de libertate pe un termen mai mic de 2 ani, ele se aplică dacă învinuitul, inculpatul a comis cel puţin una din acţiunile menţionate în alin.(1) art.176 CPP.

3. Examinînd demersul privind aplicarea bănuitului, învinuitului a măsurii arestării preventive, judecătorul de instrucţie, la etapa aplicării măsurilor preventive, nu este în drept să pună în discuţie chestiunea privind vinovăţia persoanei, căreia i se incriminează infracţiune, însă verifică dacă există probe suficiente şi indici temeinici ce pot confirma o presupunere rezonabilă că bănuitul, învinuitul a comis o infracţiune.

La demersul privind alegerea ca măsura preventivă a arestării preventive şi alternativele la aceasta conform art.art.307, 177 al.2 CPP urmează să se anexeze copiile actelor de pornire a urmării penale şi, după caz, a ordonanţei de punere sub învinuire a persoanei, copiile proceselor-verbale de reţinere, proceselor- verbale de audiere a bănuitului, învinuitului, precum şi ale probelor pe dosar ce confirmă existenţa circumstanţelor care dovedesc necesitatea alegerii în privinţa persoanei ca măsură preventivă a arestării preventive (date despre persoana bănuitului, învinuitului, date despre antecedentele penale, date că persoana ar putea să se

54

ascundă de organul de urmărire penală, precum şi despre ameninţările făcute în adresa părţilor vătămate, martorilor ş.a). Materialele prezentate ca anexă la demers se păstrează în instanţă în condiţii de respectare a secretului urmăririi penale.

În privinţa persoanei reţinute, bănuitului, învinuitului procurorul adresează în instanţa de judecată demersul privind arestarea preventivă conform prevederilor art.52 alin.1 pct.16) CPP din iniţiativă proprie sau conform art.57 alin.2 pct.17) CPP, la propunerea ofiţerului de urmărire penală. Organul de urmărire penală realizează atribuţiile sale prevăzute de art.307 CPP numai cu acordul procurorului care conduce urmărirea penală. În caz de urgenţă, persoana a cărei extrădare se cere poate fi arestată în baza unui mandat de arestare pe un termen de 18 zile. Arestarea provizorie poate înceta dacă în acest termen partea solicitantă a fost sesizată prin cererea de extrădare şi documentele prevăzute de art.547 alin.2 CPP sau articolele 12 şi 16 ale Convenţiei europene de extrădare (originalul sau copia autentică de pe o hotărîre de condamnare executorie, fie de pe un mandat de arestare sau de pe orice alt act avînd putere egală, eliberat în formele prescrise de legea părţii solicitante, expunere a faptelor pentru care se cere extrădarea, declaraţie asupra dreptului aplicabil, semnalmentele persoanei reclamate, informaţii despre identitatea şi naţionalitatea acesteia), însă în nici un caz nu va depăşi 40 de zile de la arestare. Totuşi punerea în libertate provizorie este posibilă oricînd, partea solicitată putînd aplica orice măsură pe care o va aprecia necesară spre a evita fuga persoanei reclamate.

3.1 După primirea cererii de extrădare sau a informaţiei Interpolului de arestare provizorie, Procurorul General sau, după caz, ministrul justiţiei va lua neîntîrziat măsuri pentru arestarea persoanei a cărei extrădare se cere, înaintînd o cerere în instanţă în raza circumscripţiei căreia se află.

55

3.2. Despre arestarea persoanei în cazul extrădării, sau despre motivele refuzului arestării, se va înştiinţa neîntîrziat partea solicitantă.

4. Conform art.185 CPP arestarea preventivă poate fi aplicată în cazurile şi în condiţiile prevăzute în art.176, precum şi dacă:

1)

bănuitul, învinuitul, inculpatul nu are loc permanent

de trai pe teritoriul Republicii Moldova ; 2) bănuitul, învinuitul, inculpatul nu este identificat;

3) bănuitul, învinuitul, inculpatul a încălcat condiţiile altor măsuri preventive aplicate în privinţa sa.

5. În conformitate cu prevederile art.176 alin.3 CPP la soluţionarea chestiunii privind necesitatea aplicării măsurii preventive respective, organul de urmărire penală şi instanţa de judecată vor lua în considerare următoarele criterii complementare:

1) caracterul şi gradul prejudiciabil al faptei incriminate; 2) persoana bănuitului, învinuitului, inculpatului; 3) vîrsta şi starea sănătăţii lui; 4) ocupaţia lui; 5) situaţia familială şi prezenţa persoanelor întreţinute ; 6) starea lui materială ; 7) prezenţa unui loc permanent de trai; 8) alte circumstanţe esenţiale.

În lipsa bănuitului (învinuitului) chestiunea despre eliberarea mandatului de arestare, prelungirea duratei de ţinere în stare de arest sau controlul judiciar al acestora, poate fi judecată doar în cazurile în care acesta este dat în căutare, se află în străinătate sau se eschivează de la urmărirea penală şi de a se prezenta în instanţă. Despre toate aceste împrejurări procurorul prezintă instanţei documentele corespunzătoare (ordonanţa de anunţare în căutare, date despre lipsa acestuia în localitatea de domiciliu sau declaraţii despre aceasta a rudelor, date privind trecerea frontierei de stat,

56

date că persoana dată, fiind legal citată, nu s-a prezentat ş.a.), al căror conţinut este reflectat în procesul-verbal al şedinţei de judecată.

În cazul emiterii mandatului de arestare în lipsa bănuitului (învinuitului), termenul indicat în mandat se socoate din momentul reţinerii, iar persoana reţinută trebuie adusă imediat înaintea

instanţei care a emis mandatul de arestare, pentru a i se da explicaţii şi a i se anunţa motivele şi temeiurile arestării, precum şi dreptul de a contesta hotărîrea (încheierea) în ordinea stabilită, fapt ce se indică în procesul-verbal.

6. Soluţionarea chestiunii privind aplicarea arestării preventive, emiterea mandatului de arestare trebuie să se facă în şedinţă judiciară închisă cu participarea procurorului, persoanei care efectuează urmărirea penală, bănuitului (învinuitului), reprezentantului legal, avocatului. Prezenţa procurorului, avocatului şi a bănuitului (învinuitului) în şedinţa de judecată este obligatorie.

Bănuitul, învinuitul are dreptul de a fi asistat de un avocat (apărător). Dacă acesta, ori rudele lui au încheiat un contract cu un avocat (apărător) ales şi dacă acesta a fost înştiinţat legal, însă nu s-a prezentat în termenul stabilit de judecător, judecarea demersului are loc în prezenţa unui avocat din oficiu.

Avocatul (apărătorul), care asistă o persoană reţinută, şi efectuează apărarea referitor la obiectul judecării de către instanţă a demersului despre emiterea mandatului de arestare, nu poate cere de la instanţa judecătorească respectarea drepturilor caracteristice altor faze ale procedurii penale (urmărirea penală, sau judecarea cauzelor în fond). Avocatul precum şi persoana reţinută sau arestată, conform art.66 alin.2 p.21 CPP, în cursul procedurii de examinare de către instanţă a demersului, sînt în drept să ia cunoştinţă de materialele prezentate pentru confirmarea arestării persoanei.

57

7. La începutul şedinţei de judecată preşedintele şedinţei anunţă demersul care urmează a fi judecat, numele şi prenumele său şi ale persoanelor participante, explică bănuitului (învinuitului) drepturile lui de a da sau a nu da explicaţii, de a prezenta materiale suplimentare referitor la emiterea mandatului, dacă dispune de ele, de a avea apărător, de a ataca hotărîrea de emitere â mandatului de arestare. Conform art.336 CPP întocmirea de către grefier a procesului-verbal este obligatorie.

Dacă bănuitul, învinuitul nu posedă limba în care se desfăşoară procedura judiciară, instanţa asigură respectarea prevederilor art.16 CPP, urmînd să-i înmîneze acestuia actele procesuale în limba lui maternă sau în limba pe care el o cunoaşte.

În cazul în care sunt invocate incompatibilităţi ale judecătorului de instrucţie; prevăzute de articolul 33 CPP, recuzarea sau abţinerea acestuia se soluţionează de un alt judecător în conformitate cu art.35 CPP, însă prevederile de incompatibilitate prevăzute la al.2 pct.5 şi la alin.3 din art.33 CPP nu se aplică judecătorului de instrucţie.

8. Conform art.176 alin.4 şi art.198 CPP, în cazul în care lipsesc temeiuri pentru aplicarea unei măsuri preventive faţa de bănuit, învinuit, inculpat, de la el se ia obligaţia în scris de a se prezenta la citarea organului de urmărire penală sau a instanţei şi de a le informa despre schimbarea domiciliului, date necesare pentru buna desfăşurare a procedurii penale, efectuate cu participarea acestuia, cît şi aplicarea altor măsuri preventive în cazul nerespectării obligaţiei în scris de a se prezenta.

9. În cazul tragerii la răspundere penală a persoanei în baza unui articol al legii penale, sancţiunea căruia nu prevede închisoarea, precum şi persoanei care a comis pentru prima dată infracţiune uşoară la vîrsta de 14-18 ani şi a infracţiunii mai puţin

58

grave la vîrstă de 14-16 ani, aplicarea măsurilor arestării preventive sau arestării la domiciliu nu se admite.

În conformitate cu prevederile art.183 şi art.184 CPP transmiterea sub supraveghere se aplică numai faţă de minori şi militari atît în faza urmăriri penale, cît şi la judecarea cauzei. Persoanele obligate să exercite supravegherea asupra bănuitului, învinuitului sau inculpatului minor ori militar, poartă răspunderea prevăzută de lege.

10. Organul de urmărire penală care a întocmit procesul-verbal de reţinere a bănuitului (învinuitului) este obligat imediat, dar nu mai tîrziu de 6 ore, să dea posibilitate acestuia să comunice despre reţinerea sa, de regulă în scris, unui membru al familiei ori unei alte persoane numite de el, iar dacă persoana reţinută este cetăţean străin, atunci este informată ambasada sau consulatul statului respectiv, dacă persoana reţinută o cere. Despre reţinerea sau arestarea preventivă a unui minor se înştiinţează imediat părinţii sau alţi reprezentanţi legali ai acestuia, fapt ce se consemnează în procesul-verbal de reţinere. Dacă anunţul se face prin telefon, acest fapt este consemnat în procesul-verbal.

În mod similar se procedează şi în cazul în care arestarea preventivă este aplicată de curtea de apel la judecarea recursului, care imediat sau în decurs de 6 ore trebuie să comunice despre aceasta unui membru al familiei persoanei arestate, iar dacă persoana arestată este cetăţean străin, atunci, la cererea acesteia, este informată ambasada sau consulatul ţării respective.

Amînarea înştiinţării despre reţinerea persoanei, poate avea loc numai în cazuri excepţionale, dacă aceasta o cere caracterul deosebit al cauzei, în scopul asigurării secretului etapei începătoare a urmăririi penale şi numai cu consimţămîntul judecătorului de instrucţie pe un termen care nu va depăşi 72 de ore de la reţinere. Conform prevederilor art.173 alin.4 CPP procedura de amînare a înştiinţării despre reţinerea persoanei nu se admite.

59

11. Liberarea provizorie sub control judiciar sau pe cauţiune şi arestarea la domiciliu sînt măsuri preventive de alternativă arestării şi pot fi aplicate numai faţă de persoana în privinţa căreia sînaintat demers pentru arestare sau faţă de bănuitul, învinuitul, inculpatul care sînt deja arestaţi.

12. În conformitate cu art.188 CPP arestarea la domiciliu se aplică persoanelor care sînt învinuite de comiterea unei infracţiuni uşoare, mai puţin grave sau grave, precum şi la comiterea unei infracţiuni din imprudenţă. Faţă de persoanele care au depăşit vîrsta de 60 ani, de persoanele invalide de gradul I, de femeile gravide, femeile care au la întreţinere copii în vîrstă de pînă la 8 ani, arestarea la domiciliu poate fi aplicată şi în cazul învinuirii de comitere a unei infracţiuni deosebit de grave.

13. Judecătorul de instrucţie, primind demersul procurorului sau al reprezentantului organului de urmărire penală cu acordul în scris al procurorului de a aplica arestarea preventivă sau arestarea la domiciliu, fără întîrziere (în aceeaşi zi, dar nu mai tîrziu de momentul expirării termenului reţinerii) examinează acest demers în şedinţa de judecată închisă cu participarea procurorului şi a reprezentantului organului de urmărire penală, apărătorului şi bănuitului. Prezentînd demersul în judecată, procurorul sau reprezentantul organului de urmărire penală asigură participarea la şedinţa de judecată ă bănuitului, înştiinţează apărătorul şi reprezentantul legal al bănuitului.

În urma examinării demersului, judecătorul de instrucţie adoptă o încheiere motivată prin care bănuitului i se aplică arestarea preventivă ori arestarea la domiciliu sau respinge demersul. în baza încheierii, judecătorul de instrucţie eliberează un mandat de arestare care este înmînat reprezentantului organului de urmărire penală şi bănuitului şi care este executată imediat. Termenul stării de arest în acest caz nu va depăşi 10 zile.

60

Prevederea de la alin.6 art.307 şi alin.6 art.308 CPP privind dreptul judecătorului de instrucţie de a alege măsuri preventive mai uşoare se referă la cazurile cînd persoana arestată preventiv ori arestată la domiciliu, precum şi cele abilitate cu un asemenea drept, solicită înlocuirea acestor măsuri cu altele mai uşoare, inclusiv liberarea sub control judiciar ori pe cauţiune. În cazul pronunţării hotărîrii privind liberarea provizorie a persoanei pe cauţiune, învinuitul este ţinut sub arest pînă cînd cauţiunea stabilită nu va fi depusă la contul de depozit al procuraturii.

14. La soluţionarea demersului privind emiterea mandatului de arestare judecătorul de instrucţie ia cunoştinţă nu numai de toate materialele prevăzute pentru confirmarea arestării, dar şi de actele ce confirmă identitatea bănuitului (învinuitului).

15. La judecarea demersului de aplicare a arestării preventive judecătorul este obligat să verifice dacă există motive rezonabile de a presupune că persoana a săvîrşit o infracţiune sau dacă există temei de a se crede că este necesar de a împiedica această persoană să săvîrşească o nouă infracţiune, ori să fugă, după săvîrşirea acesteia, sau să influenţeze negativ asupra probelor.

Bănuiala rezonabilă trebuie să fie bazată pe fapte sau informaţii, care ar stabili o legătură obiectivă între suspect şi fapta presupusă, exprimate prin documente sau constatări tehnico- ştiinţifice şi medico-legale, alte date obiective, care ar implica în mod direct persoana vizată în săvîrşirea faptei prejudiciabile (Hotărîrile CtEDO în cazurile Vurray sau Brogan împotriva Regatului Unit).

16. La emiterea mandatului de arestare preventivă se indică data şi ora de la care se calculează durata arestului, luîndu-se în calcul reţinerea de fapt a persoanei şi motivarea respectivă în încheierea judecăţii.

61

În acest caz procurorul urmează să prezinte materialele necesare pentru soluţionarea demersului pînă la expirarea termenului de 72 de ore.

Dacă demersul privind aplicarea arestării preventive şi emiterea mandatului de arestare faţă de bănuit sau învinuit este prezentat în instanţă cu încălcarea prevederilor art. art.166 alin.4 şi 5; 307 şi 308 CPP, după expirarea a 72 ore de la momentul reţinerii instanţa adoptă o încheiere prin care respinge demersul, iar persoana este pusă în libertate. Prezentarea demersului în instanţă în termen se certifică prin momentul prezentării acestuia în cancelaria instanţei sau judecătorului de instrucţie şi înregistrarea materialului în registrul corespunzător.

17. Retragerea demersului privind aplicarea arestării preventive de către persoana care l-a înaintat în judecată sau în instanţa de recurs se face în scris şi atrage încetarea imediată a procedurii cu liberarea persoanei prin încheiere sau, după caz, prin decizie cu indicarea duratei reţinerii bănuitului (învinuitului).

18. Înaintarea repetată a demersului privind arestarea preventivă a aceleiaşi persoane în aceeaşi cauză, după respingerea demersului anterior, este posibil în cazul în care au fost descoperite noi circumstanţe, care confirmă necesitatea aplicării faţă de persoana dată a arestului preventiv, inclusiv în cazul în care persoana în cauză nu a respectat condiţiile măsurii preventive aplicate anterior.

19. Termenul ţinerii persoanei în stare de arest curge de la momentul privării persoanei de libertate la reţinerea ei, iar în cazul în care ea nu a fost reţinută - de la momentul executării hotărîrii judecătoreşti privind aplicarea arestării preventive.

Durata ţinerii persoanei în stare de arest în faza urmăririi penale pînă la trimiterea cauzei în judecată nu va depăşi 30 de zile, cu excepţia cazurilor prevăzute de art.186 CPP.

62

În cazul în care apare necesitatea de a prelungi durata arestării preventive a învinuitului, procurorul, nu mai tîrziu de 5 zile pînă la expirarea termenului de arestare, înaintează judecătorului de instrucţie un demers privind prelungirea acestui termen.

Arestarea provizorie a persoanei în vederea extrădării conform art.547 CPP şi Convenţiei europene de extrădare din 13 decembrie 1957 se efectuează în baza unei încheieri judecătoreşti pe un termen de 18 zile , însă prelungirea acestuia în orice caz nu va depăşi 40 de zile, cu respectarea condiţiilor prevăzute la alineatele 2 şi 3 ale aceluiaşi articol. Cu toate acestea, punerea în libertate provizorie este oricînd posibilă, cu condiţia că în privinţa persoanei solicitate pot fi luate alte măsuri în vederea evitării sustragerii ei de la urmărire penală sau dispariţiei.

20. La examinarea demersurilor privind aplicarea faţă de bănuit, învinuit a arestării preventive, arestării la domiciliu sau prelungirea duratei arestării învinuitului, judecătorul de instrucţie verifică:

1) dacă urmărirea penală este pornită în privinţa persoanei date sau cu privire la fapta săvîrşită:

2) existenţa temeiurilor, stabilite de art.art.174, 176, 185-186, 547 CPP pentru aplicarea acestei măsuri preventive;

3) dacă nu au expirat termenele, stabilite de art.63 sau 547 CPP în privinţa bănuitului sau persoanei a cărei extrădare se cere;

4) dacă se respectă termenele de prezentare a rechizitoriului învinuitului în modul stabilit de art.296 CPP;

5) dacă

copia

ordonanţei

de

punere

înmînată bănuitului, învinuitului;

63

sub

învinuire

a

fost

6) dacă legea prevede pedeapsa cu închisoare pe un termen mai mare de doi ani pentru infracţiunea de care este învinuită persoana conform art.176 al.2 CPP;

g) dacă învinuitul, bănuitul la momentul săvîrşirii infracţiunii a atins vîrsta de la care survine răspunderea penală pentru o anumită componenţă de infracţiune în conformitate cu prevederile art.21 CP;

h) dacă se respectă condiţiile de tragere la răspundere penală a minorilor, precum şi a persoanelor, care beneficiază de privilegii şi imunitate de răspundere penală şi alte chestiuni.

21. Judecarea demersului despre prelungirea duratei ţinerii sub arest se desfăşoară în şedinţă închisă cu întocmirea procesului- verbal al şedinţei de judecată cu participarea procurorului, apărătorului, învinuitului şi, după caz, a reprezentantului legal.

În încheierea (decizia instanţei de recurs) de prelungire a duratei ţinerii sub arest, în afară de durata ţinerii sub arest este necesar a indica data şi ora pînă la care se prelungeşte termenul arestului. La adoptarea încheierii (deciziei) instanţa va ţine cont de următoarele temeiuri:

1) gravitatea faptelor imputate, însă aceasta nu legitimează o detenţie provizorie foarte lungă (Cazurile: L.A v. Franţa, în care s- a considerat ca fiind injustă continuarea unei detenţii chiar şi în cazul omorului; Stomuller v. Austria, unde s-a considerat că existenţa bănuielii esenţiale nu este suficientă după expirarea unei anumite perioade de timp; Caballero v. Regatul Unit, în care petiţionarului arestat pentru tentativă de viol i-a fost refuzată liberarea pe cauţiune etc);

2) necesitatea apărării ordinii publice, care poate exista la început, dar peste un timp poate dispărea (motivele şocante percepute iniţial ca suficiente pentru a justifica prelungirea arestării

64

persoanei riscă să devină mai puţin convingătoare odată cu scurgerea timpului şi este esenţial ca cererile de repunere în libertate să fie examinate fără prejudecăţi. În cazul Punzelt v. Republica Cehă, în care s-a dedus că continuarea încarcerării nu se

justifică, într-o speţă concretă decît dacă indici concreţi manifestă

o adevărată exigenţă a interesului public ce prevalează, în pofida

prezumţiei nevinovăţiei, asupra regulii de respectare a libertăţii individuale);

3) riscul de presiune asupra martorilor şi de înţelegere între acuzaţi care de asemenea poate exista la începutul acestor acţiuni, însă mai tîrziu poate dispărea (Cazurile W. v. Elveţia, în care petiţionarul va determina angajaţii săi să fabrice documente pentru a-l dezvinovăţi, fixînd pe documente o antedata şi manipulînd

martorii; Wemhoff v. Germania în care la etapa iniţială petiţionarul

a nimicit unele documente şi alte probe materiale, însă este prea

puţin probabil ca o asemenea temere ar mai putea avea vreo importanţă la etapa finală a procesului; Clooth v. Belgia, în care s-

a dedus că petiţionarul, deşi în perioada iniţială a sporit considerabil complexitatea faptelor prin diversitatea declaraţiilor sale, însă odată ce investigaţiile sunt efectuate, depoziţiile înregistrate şi verificările realizate nu mai poate fi vorba de continuare a deţinerii, fiind constatată o încălcare a art.5(3) al CEDO etc);

4) pericolul dispariţiei bănuitului (învinuitului), care trebuie motivat (Cazurile Letellier v. Franţa, în care petiţionara era mama unor copii minori, administra o fundaţie comercială ca unică sursă de venit; Matznetter v. Austria, în care petiţionarul s-a îmbolnăvit grav; Stogmuller v. Austria, în care s-a menţionat că în cauză era suficient ca petiţionarul să-şi depună paşaportul pentru a-l împiedica să treacă frontiera etc).

22. Conform prevederilor art.186 alin.9 CPP prelungirea duratei arestării preventive pînă la luni se decide de către judecătorul de instrucţie în baza demersului procurorului care conduce şi

65

efectuează urmărirea penală, iar în caz de necesitate de a prelungi arestarea preventivă peste termenul indicat în baza demersului aceluiaşi procuror, cu consimţămîntul Procurorului General sau al adjuncţilor lui.

23. În cadrul verificării legalităţii prelungirii termenului de arestare preventivă sau arestare la domiciliu judecătorul de instrucţie trebuie să respecte prevederile art.186 CPP. Conform acestor prevederi termenul ţinerii persoanei în stare de arest curge de la momentul privării învinuitului (bănuitului) de libertate la reţinerea lui şi în acest termen se include timpul în care persoana se află în calitate de învinuit (inculpat) şi s-a aflat într-o instituţie psihiatrică sau medicală, precum şi la tratament, în urma aplicării măsurilor de constrîngere cu caracter medical la decizia instanţei de judecată în legătură cu judecarea acestei cauze.

Soluţionînd legalitatea demersului procurorului privind prelungirea termenului arestării preventive, arestării la domiciliu, judecătorul de instrucţie trebuie să stabilească suplimentar:

1) dacă au fost luate toate măsurile necesare pentru terminarea urmăririi penale în termen rezonabil;

2) dacă termenul urmăririi penale a expirat sau este prelungit în modul cuvenit şi de un procuror împuternicit;

3) existenţa circumstanţelor excepţionale, stabilite în art.186 al.3 CPP şi care au servit drept temei pentru prelungirea termenului arestării preventive sau arestării la domiciliu;

4) dacă există alte circumstanţe, care au influenţat asupra perioadei de ţinere a persoanei în stare de arest preventiv sau arest la domiciliu;

66

5) dacă au apărut circumstanţe, care permit anularea, revocarea sau schimbarea măsurii arestării preventive, arestării la domiciliu cu una mai uşoară.

24. Verificînd legalitatea aplicării sau a refuzului aplicării arestării preventive, în conformitate cu prevederile art.312 CPP, instanţa de recurs este obligată să controleze existenţa probelor şi indicii temeinici pe care s-a bazat hotărîrea judecătorească adoptată, însă nu este în drept să dea apreciere probelor care vor fi obiect de judecare de către instanţa de judecată la constatarea vinovăţiei sau a nevinovăţiei persoanei.

La anularea mandatului de arestare şi eliberarea persoanei de sub arest în decizie este necesar a indica, de asemenea, şi faptul anulării încheierii judecătorului despre aplicarea faţă de persoana în cauză a măsurii arestării preventive cu indicarea duratei ţinerii sub arest, iar în decizia instanţei de recurs de aplicare a arestării preventive este necesar să se indice data şi ora de la care se calculează şi pînă la ce dată va dura arestarea preventivă.

25. În conformitate cu prevederile art.191 CPP liberarea provizorie sub control judiciar a persoanei arestate preventiv, reţinute sau în privinţa căreia s-a înaintat demers de arestare preventivă poate fi acordată de către judecătorul de instrucţie sau, după caz, de către instanţa de judecată numai în cazul infracţiunilor din imprudenţă, precum şi al infracţiunilor cu intenţie pentru care legea prevede o pedeapsă care nu depăşeşte 10 ani închisoare.

26. Conform art.192 CPP liberarea provizorie pe cauţiune a persoanei arestate preventiv, reţinute sau în privinţa căreia s-a înaintat demers de arestare preventivă poate fi acordată în cazul în care este asigurată repararea prejudiciului cauzat de infracţiune şi s-a depus cauţiunea stabilită de judecătorul de instrucţie sau de către instanţă, dacă a fost săvîrşită o infracţiune din imprudenţă, precum şi o infracţiune cu intenţie, pentru care legea prevede o pedeapsă ce nu depăşeşte 25 de ani închisoare.

67

27. Liberarea provizorie sub control judiciar sau pe cauţiune conform art.191 alin.2 şi respectiv art.192 alin.2 CPP nu se acordă bănuitului, învinuitului, inculpatului în cazul în care acesta are antecedente penale nestinse pentru infracţiuni grave, deosebit de grave sau excepţional de grave, sau există date că el va săvîrşi o altă infracţiune, va încerca să influenţeze asupra martorilor, să distrugă mijloacele de probă sau să dispară.

28. Cererea de liberare provizorie sub control judiciar sau pe cauţiune a persoanei deţinute, în condiţiile art.191 sau 192 CPP, poate fi depusă de către bănuit, învinuit, inculpat, de soţul, rudele lui apropiate în cursul urmăririi penale şi în cursul judecării cauzei, pînă la terminarea cercetării judiciare în prima instanţă.

Cererea depusă la administraţia locului de deţinere a persoanei se remite instanţei de judecată competente imediat, dar nu mai tîrziu de 24 de ore.

Judecătorul de instrucţie verifică corespunderea cererii de liberare provizorie prevederilor articolului 191 sau 192 CPP.

Dacă cererea nu corespunde acestor prevederi, judecătorul de instrucţie, prin încheiere, respinge cererea ca inadmisibilă, fără citarea părţilor.

Conform art.134 alin.(4) CP şi art.6 p.(41) CPP rude apropiate sînt: părinţii, copiii, înfietorii, copiii înfiaţi, fraţii şi surorile drepte, bunicul, bunica şi nepoţii lor.

În cazul liberării provizorii pe cauţiune cererea trebuie să cuprindă obligaţiunea despre depunerea cauţiunii şi familiarizarea cu dispoziţiile legii privind cazurile de nerestituire a cauţiuni.

29. La deciderea admisibilităţii cererii de eliberare provizorie pe cauţiune conform art.310 CPP, judecătorul de instrucţie stabileşte şi cuantumul cauţiunii, informînd despre aceasta

68

persoana care a depus cererea. După prezentarea dovezii de depunere a cauţiunii pe contul instanţei judecătoreşti, aceasta fixează termenul pentru soluţionarea cererii.

La data fixată, judecătorul de instrucţie judecă cererea de eliberare provizorie cu participarea procurorului, bănuitului, învinuitului, apărătorului şi, după caz, a reprezentantului lui legal, precum şi a persoanei care a depus cererea. Soluţionarea cererii se face după ascultarea persoanelor prezente.

30. În cazul soluţionării cererii privind eliberarea provizorie a

persoanei arestate preventiv sub control judiciar sau pe cauţiune, în

conformitate cu prevederile art.310 CPP, judecătorul de instrucţie prin încheiere motivată dispune liberarea provizorie a acesteia, stabilindu-i concomitent şi obligaţiile prevăzute de alin.3 art.191 sau alin.3 art.192 CPP.

Copia de pe încheiere sau, după caz, un extras din încheiere se trimite administraţiei locului de deţinere a bănuitului, învinuitului, precum şi organului de poliţie în raza teritorială a căruia locuieşte bănuitul, învinuitul, inculpatul pentru a efectua controlul respectării de către acesta, conform art.191 al.4 CPP, a obligaţiilor stabilite de instanţă.

31. Liberarea provizorie poate fi revocată conform demersului

procurorului în cazul în care învinuitul, inculpatul nu execută cu rea-credinţă obligaţiile stabilite de instanţă ori a săvîrşit cu intenţie o nouă infracţiune, sau dacă se stabilesc împrejurări ce împiedică eliberarea provizorie şi nu au fost cunoscute la data admiterii

cererii de liberare.

În caz de revocare a liberării provizorii, dispusă de către instanţă în faza urmăririi penale, se emite un nou mandat de arestare, iar în faza judecării cauzei se dispune revocarea liberării provizorii şi aplicarea măsurii preventive respective în conformitate cu prevederile art.193 CPP.

69

32. Conform art.195 CPP înlocuirea sau revocarea arestării preventive se face de către judecătorul de instrucţie sau, după caz, de către instanţă în limitele competenţei sale, indiferent de faptul care instanţă de recurs a decis arestarea sau prelungirea duratei de arest.

Hotărîrile

adoptate

în

acest

caz sînt

trimise

imediat

spre

executare administraţiei locului de deţinere a persoanei arestate.

33. Instanţa de recurs judecă recursul în decurs de 3 zile din momentul primirii lui, însă nu mai tîrziu de data expirării duratei arestării.

Ziua şi ora examinării recursului depus în instanţa de recurs sînt fixate de către instanţa de recurs sau, după caz, dacă recursul a fost depus în instanţa de fond, de către aceasta cu trimiterea imediată a materialelor şi înştiinţarea legală a procurorului, apărătorului, reprezentantului legal, dispunînd aducerea învinuitului, inculpatului în faţa instanţei de recurs. La materialele cauzei se anexează toate datele (scrisori, telegrame, telefonograme ş.a.) despre înştiinţarea legală a părţilor.

Procurorul este obligat să asigure în faţa instanţei de recurs prezenţa învinuitului, inculpatului şi a materialelor, care confirmă temeinicia aplicării arestării preventive pînă la data examinării recursului.

34. La examinarea recursului prezenţa procurorului, apărătorului şi a învinuitului (inculpatului) arestat este obligatorie. însă, dacă bănuitul, învinuitul, inculpatul este internat în condiţii spitaliceşti sau din motivul stării sănătăţii aducerea lui în instanţă este imposibilă la data fixată, recursul se examinează în lipsa acestuia în baza materialelor prezentate.

La examinarea recursului instanţa de recurs se va conduce de prevederile articolelor 311 şi 312 CPP şi, de asemenea, va lua în

70

consideraţie şi recomandările de la pct.pct.20-21 ale prezentei hotărîri.

Reieşind din sensul atribuţiilor instanţei de recurs, prevăzute la art.312 alin.5 CPP, pînă cînd aceasta nu s-a pronunţat asupra încheierii atacate, judecătorul de instrucţie nu este în drept să se pronunţe asupra unui eventual nou demers de arestare preventivă a bănuitului, învinuitului.

35. În cazul în care după survenirea recursului în instanţa de recurs cauza penală a fost trimisă de către procuror în instanţă pentru judecare, procedura de recurs decurge pînă la capăt, iar toate celelalte cereri, plîngeri şi demersuri înaintate după trimiterea cauzei în judecată conform art.297 alin.4 Cod de procedură penală se trimit pentru soluţionare în instanţa care judecă cauza.

36. În conformitate cu prevederile art.329 CPP instanţa în procesul judecării cauzei este în drept, din oficiu sau la cererea părţilor, să înlocuiască sau sa revoce măsura preventivă aplicată inculpatului.

Încheierea instanţei de judecată despre aplicarea arestării preventive în timpul judecării cauzei poate fi atacată cu recurs în instanţa ierarhic superioară, care este examinat în termen de 3 zile. Alte încheieri (de refuz de a aresta inculpatul preventiv sau la domiciliu, ori de eliberare, de refuz de eliberare provizorie sub control judiciar ori pe cauţiune) potrivit prevederilor art.329 CPP nu sunt susceptibile de atac cu recurs în mod separat în procesul cercetării judecătoreşti.

Recursul asupra încheierii despre arestarea preventivă a inculpatului instanţa de judecată îl trimite de îndată în instanţa de recurs, fiind obligată să fixeze ziua şi ora examinării acestuia, înştiinţează părţile şi dispune escortarea inculpatului în instanţa de recurs. În acest caz, dacă este imposibilă asigurarea prezenţei inculpatului, se aplică respectiv prevederile pct.5 şi 34 ale hotărîrii de faţă.

71

37. În cazul judecării cauzei în ordine de apel sau de recurs instanţa este în drept să decidă şi asupra măsurilor preventive în conformitate cu prevederile art.416, 450 CPP.

Dacă hotărîrile judecătoreşti sunt casate în ordine de recurs, instanţa de recurs poate decide şi asupra măsurilor preventive. Dacă instanţa de recurs a constatat erori judiciare la examinarea cauzei în ordine de apel, prin care a fost anulată sentinţa de achitare a persoanei cu condamnarea şi arestarea acesteia, concomitent cu casarea hotărîrii instanţei de apel şi remiterea cauzei la rejudecare în apel, instanţa de recurs, pentru a nu înrăutăţi situaţia inculpatului, va decide asupra măsurii preventive, care a fost dispusă la momentul pronunţării sentinţei de achitare.

38. Legalitatea arestării persoanei în vederea extrădării şi detenţia acesteia conform art.547 CPP se controlează în ordine de recurs în conformitate cu prevederile art.art.311 şi 312 CPP, dacă arestarea a fost efectuată de către instanţele naţionale la cererea Procurorului General sau, după caz, a ministrului justiţiei ori a altor persoane prevăzute de art.art.196 şi 311 CPP.

În cazul în care persoana a fost arestată în vederea extrădării legalitatea arestării şi deţinerea în legătură cu extrădarea este contestată în ordinea şi procedura statului unde a fost reţinută persoana.

39. Dacă în rezultatul examinării demersurilor privind arestarea preventivă, arestarea la domiciliu judecătorul de instrucţie, instanţa de fond, instanţele de apel şi recurs constată încălcări ale legalităţii sau a drepturilor omului, prevăzute de lege, odată cu adoptarea hotărîrii, în conformitate cu prevederile art.218 CPP se va emite o încheiere interlocutorie, prin care aceste fapte vor fi aduse la cunoştinţa organelor respective, persoanelor cu funcţii de răspundere şi procurorului.

72

40. Se abrogă hotărîrea Plenului Curţii Supreme de Justiţie din 9 noiembrie 1998 "Despre aplicarea de către instanţele judecătoreşti a unor prevederi ale legislaţiei de procedură penală privind arestul preventiv".

73

Anexa 3: Hotărâri ale Curţii Europene a Drepturilor Omului pronunţate împotriva Republicii Moldova

Articolul 5 CEDO (dreptul la libertate şi siguranţă) 108

1. Procedură echitabilă Principiu:

Procedurile penale prejudiciare trebuie să respecte, în cea mai mare măsură posibilă, luând în consideraţie circumstanţele unei urmăriri penale în desfăşurare, cerinţele de bază ale unui proces echitabil. Procedurile trebuie să fie contradictorii şi trebuie să asigure egalitatea armelor între părţi, procuror şi persoana deţinută (CtEDO, Becciev c. Moldovei, hot. 4 octombrie 2005). Această cerinţă se aplică atât procedurii desfăşurate în faţa primei instanţe, cât şi pentru cea din faţa instanţei de recurs.

108 Notă: Aceste hotărâri se referă doar la aplicarea şi prelungirea măsurii arestării preventive.

74

Accesul la dosar Egalitatea armelor nu este asigurată dacă apărării i se neagă accesul la acele documente din dosarul penal care sunt esenţiale pentru a contesta, în mod efectiv, legalitatea detenţiei clientului său în sensul Convenţiei. Conceptul de legalitate a detenţiei nu se limitează la conformarea cu cerinţele procedurale prevăzute de legislaţia naţională, dar se referă şi la caracterul rezonabil al bănuielii în temeiul căruia se aplică arestul, legitimitatea scopului urmărit prin arest şi la justificarea detenţiei care rezultă din acesta. Curtea recunoaşte necesitatea ca urmăririle penale să fie desfăşurate în mod eficient, ceea ce poate presupune că o parte din informaţiile colectate în timpul acestora trebuie păstrată în secret pentru a împiedica acuzaţii să altereze probele şi să submineze efectuarea justiţiei. Totuşi, acest scop legitim nu ar putea fi îndeplinit pe seama unor restricţii substanţiale asupra drepturilor apărării. Astfel, informaţia care este esenţială pentru aprecierea legalităţii unei detenţii trebuie să fie, în mod corespunzător, pusă la dispoziţia avocatului acuzatului. Astfel, nu a fost adus niciun motiv pentru păstrarea în secret a acestei informaţii şi D.T. nu a putut să conteste, în mod corespunzător, motivele arestării sale (CtEDO, Ţurcan şi Ţurcan c. Moldovei, hot. 23 octombrie 2007).

Persoana a fost lipsită de accesul la materialele dosarului penal, în special la un înscris care conţinea declaraţia martorului, pe care, după cum se pretindea, reclamantul a încercat să-l influenţeze (CtEDO, Muşuc c. Moldovei, hot. 6 noiembrie 2007).

Fapte în favoare şi în defavoare Instanţele judecătoreşti naţionale trebuie să examineze toate faptele în favoarea sau defavoarea existenţei unei necesităţi publice stringente, care ar justifica, luând în consideraţie

75

principiul prezumţiei nevinovăţiei, o abatere de la regula respectării libertăţii individuale a persoanei şi să le indice în deciziile lor cu privire la cererile de eliberare (CtEDO, Şarban c. Moldovei, hot. 4 octombrie 2005).

Contrar art. 176 alin. 3 CPP niciunul din elementele în favoarea eliberării persoanei nu a fost examinat. Nu au fost examinate de instanţe nici motivele prezentate de persoană împotriva arestării (CtEDO, Ţurcan şi Ţurcan c. Moldovei, hot. 23 octombrie 2007).

Analiza argumentelor Judecătorului care examinează un recurs împotriva detenţiei nu i se impune obligaţia de a se referi la fiecare argument care se conţine în declaraţiile persoanei care a înaintat recursul; garanţiile sale ar fi lipsite de esenţă dacă judecătorul, bazându-se pe legislaţia şi practica naţională, ar putea să trateze ca irelevante sau să nu ia în consideraţie fapte concrete invocate de deţinut şi capabile să pună la îndoială existenţa condiţiilor esenţiale pentru legalitatea (în sensul Convenţiei) privării de libertate. Argumentele în favoarea şi defavoarea eliberării nu trebuie să fie generale şi abstracte (CtEDO, Şarban c. Moldovei, hot. 4 octombrie

2005).

Dreptul la tăcere Curtea a fost frapată de motivele pentru detenţia lui D.T., şi anume că el a refuzat să divulge acuzării numele martorilor care puteau dovedi nevinovăţia sa în proces. Ea a indicat că acest lucru nu numai că nu poate constitui un temei pentru arestarea unei persoane, dar este şi o încălcare a dreptului

76

la tăcere a unui acuzat 109 , garantat de art. 6 (CtEDO, Ţurcan şi Ţurcan c. Moldovei, hot. 23 octombrie 2007).

Asigurarea apărării Curtea a constatat că existenţa peretului de sticlă din camera pentru întrevederi între avocaţi şi clienţi din Izolatorul de Detenţie Provizorie al CCCEC a creat suspiciuni veritabile că discuţiile dintre avocaţi şi clienţi nu erau confidenţiale. Astfel, imposibilitatea reclamantului de a discuta cu avocatul său chestiuni direct relevante pentru apărarea sa şi pentru contestarea detenţiei sale preventive, fără a fi separaţi de peretele de sticlă, a afectat dreptul său la apărare (CtEDO, Castraveţ c. Moldovei, hot. 13 martie 2007, Istratii şi alţii c. Moldovei, hot. 27 martie 2007, Modârcă c. Moldovei, hot. 10 mai 2007, Muşuc c. Moldovei, hot. 6 noiembrie 2007, Leva c. Moldovei, hot. 15 decembrie

2009).

Termenul de examinare a recursului Curtea a considerat că perioada de 21 de zile până la examinarea cererii habeas corpus depusă de reclamant nu corespunde cerinţei unei hotărâri judecătoreşti rapide în sensul art. 5 para. 4 (CtEDO, Şarban c. Moldovei, hot. 4 octombrie 2005).

2. Indicarea motivelor arestării Importanţa motivării arestării Justificarea pentru orice perioadă de detenţie, indiferent cât e de scurtă, trebuie să fie, în mod convingător, demonstrată de către autorităţi. Una din funcţiile unei decizii motivate este de a dovedi părţilor că ele au fost ascultate. O decizie

109 Art. 21 Cpp. Libertatea de mărturisire împotriva sa (1) Nimeni nu poate fi silit să mărturisească împotriva sa ori împotriva rudelor sale apropiate, a soţului, soţiei, logodnicului, logodnicei sau să-şi recunoască vinovăţia.

77

motivată oferă unei părţi posibilitatea de a o contesta. Prin adoptarea unei decizii motivate poate exista un control public al administrării justiţiei (CtEDO, Becciev c. Moldovei, hot. 4 octombrie 2005).

Motivare formală Motivele pe care s-au bazat instanţele judecătoreşti în deciziile lor privind arestarea preventivă a reclamantului şi prelungirea acesteia s-au limitat la parafrazarea motivelor pentru arestare prevăzute de Codul de procedură penală, fără a explica cum sunt ele aplicabile în prezenta cauză (CtEDO, Şarban c. Moldovei, hot. 4 octombrie 2005, Castraveţ c. Moldovei, hot. 13 martie 2007, Modârcă c. Moldovei, hot. 10 mai 2007, Ţurcan şi Ţurcan c. Moldovei, hot. 23 octombrie 2007, Stici c. Moldovei, hot. 23 octombrie

2007).

Caracterul motivelor de arestare

Motivele pe care s-au bazat instanţele judecătoreşti naţionale în hotărârile lor cu privire la detenţia preventivă a reclamantului şi prelungirea acesteia, nu au fost „relevante şi suficiente”. (CtEDO, Becciev c. Moldovei, hot. 4 octombrie 2005, Şarban c. Moldovei, hot. 4 octombrie 2005, Modârcă

c. Moldovei, hot. 10 mai 2007, Popovici c. Moldovei, hot. 27

noiembrie 2007, Străisteanu şi alţii c. Moldovei, hot. 7 aprilie 2009, Oprea c. Moldovei, hot. 21 decembrie 2010, Ignatenco

c. Moldovei, hot. 8 februarie 2011, Levinţa c. Moldovei, hot.

17 ianuarie 2012, Feraru c. Moldovei, hot. 24 ianuarie 2012).

Curtea a mai indicat că în pofida insuficienţei motivelor iniţiale pentru arestarea preventivă şi a lipsei unor motive noi, arestarea lui D.T. a fost prelungită de multe ori, câteodată chiar şi când instanţele nu aveau materialele dosarului (CtEDO, Ţurcan şi Ţurcan c. Moldovei, hot. 23 octombrie 2007).

78

Motive bazate pe probe a. comiterea infracţiunii Cerinţa ca bănuiala să se bazeze pe motive rezonabile formează o parte esenţială a garanţiilor împotriva arestării şi detenţiei arbitrare. Faptul că o bănuială este presupusă cu bună-credinţă este insuficient. Cuvintele „bănuială rezonabilă” presupun existenţa faptelor sau a informaţiilor care ar convinge un observator obiectiv că persoana în cauză ar fi putut săvârşi infracţiunea (CtEDO, Muşuc c. Moldovei, hot. 6 noiembrie 2007).

Curtea a indicat că arestarea reclamantului a fost dispusă de instanţă doar în baza demersului procurorului, nefiind prezentate alte materiale cu privire la necesitatea aplicării arestării preventive. Refuzul de către instanţă de a audia un martor, declaraţiile căruia erau relevante pentru determinarea legalităţii detenţiei continue a reclamantului a încălcat drepturile reclamantului garantate de art. 5 par. 4 al Convenţiei (CtEDO, Feraru c. Moldovei, 24 ianuarie 2012).

Reclamanţii au fost reţinuţi în baza declaraţiilor unui martor. Totuşi, materialele prezentate instanţei nu au inclus nicio declaraţie a vreunui martor prin care reclamanţii ar fi fost acuzaţi de comiterea unei infracţiuni. Astfel, Curtea a constatat că reţinerea reclamanţilor a fost contrară legislaţiei naţionale (CtEDO, Leva c. Moldovei, hot. 15 decembrie

2009).

b. comportament post-infracţional Pericolul ca persoana acuzată să influenţeze buna desfăşurare a procedurilor nu poate fi invocat in abstracto, ci trebuie susţinut prin probe bazate pe fapte (CtEDO, Becciev c. Moldovei, hot. 4 octombrie 2005).

79

Instanţele nu s-au referit la documente sau fapte specifice care să susţină argumentele procurorului privind riscul ca reclamanta să se ascundă sau să influenţeze desfăşurarea urmăririi penale, deşi erau obligate să facă acest lucru conform art. 176 alin. 3 Cpp (Oprea c. Moldovei, hot. 21 decembrie 2010).

Curtea a constatat că instanţele nu au examinat, în mod corespunzător, argumentele reclamantului aduse în sprijinul eliberării sale. Ele au considerat irelevant argumentul reclamantului că soţia sa era însărcinată şi că astfel probabilitatea ca el să se ascundă era mică. Curtea a reamintit că pericolul ca persoana acuzată să se ascundă trebuie evaluat prin prisma mai multor factori care au legătură cu personalitatea sa, valorile sale morale, ocupaţia sa, locul de trai, bunurile sale, legăturile familiale etc. De asemenea, ea a indicat că absenţa unui domiciliu permanent nu creează, în mod automat, pericolul că persoana acuzată se va ascunde. În deciziile lor instanţele nu au făcut nicio referinţă la probe în sprijinul argumentului că reclamantul intenţiona să se ascundă în Transnistria. Instanţele nu au luat în consideraţie faptul că reclamantul era gata să predea paşaportul său drept garanţie că el nu va pleca din ţară (CtEDO, Ignatenco c. Moldovei, hot. 8 februarie 2011).

3. Necesitatea arestării Instanţele nu au luat în consideraţie aplicarea măsurilor preventive alternative, cum ar fi arestarea la domiciliu, deşi li s-a cerut acest lucru de către D.T. (CtEDO, Ţurcan şi Ţurcan c. Moldovei, hot. 23 octombrie 2007).

Nu s-a luat în consideraţie aplicarea unei măsuri preventive alternative (arestarea la domiciliu sau detenţia într-o instituţie

80

medicală specializată). Instanţele nu au ţinut cont de starea rea a sănătăţii reclamantei, fapt care era relevant pentru aplicarea măsurii preventive (Oprea c. Moldovei, hot. 21 decembrie 2010).