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TEMA
Jurisprudencia
Material bsico
Ideas clave
1.1. Cmo estudiar este tema?
Este tema es introductorio, y, por lo tanto, en su primera parte, adems de intentarse
un concepto que englobe lo que sea esta rama del derecho penal, expone sus
puntos esenciales, sobre todo para identificarlo con ideas clave (la existencia de normas
penales en blanco, las especialidades de sus tipos, etc.) dentro del sistema del derecho
penal general.
En la segunda parte, se analiza la importante cuestin de quines pueden ser
sujetos del delito econmico, haciendo especial hincapi en los administradores de
sociedades, y en la propia persona jurdica.
Para estudiarlo (y esto tiene carcter general para el resto del temario) se recomienda
leer cuidadosamente las ideas clave y apoyar su lectura con las sentencias que se
aportan en el apartado de Jurisprudencia y, todo ello, a partir de la doctrina que se
cita.
Es una decisin criticable, ya que regula dos tipos de delitos, que el mismo texto
considera ntidamente separados, en un mismo ttulo; y, por otra parte, deja fuera de
ambas categoras la receptacin, y, sobre todo, los delitos contra los trabajadores,
tradicionalmente uno de las ms conspicuas figuras del derecho penal econmico (se
regula en un nico Ttulo, el XV), y los delitos contra la Hacienda Pblica, seguramente
la decisin ms sorprendente del legislador en esta materia.
Sin perjuicio de que sea una decisin criticable en muchos aspectos, lo cierto es que el
Cdigo penal de 1995 (muy reformado, por cierto, en esta materia) ha sido el
primero en recoger, sistemticamente, los delitos econmicos, decisin que debe
entenderse como muy positiva, dado que es claro que estos tipos forman una categora
homognea. Categora, adems, que engloba conductas delictivas que responden a unas
caractersticas comunes, que pasamos a examinar.
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Ni tampoco tienen este carcter los delitos contra la Administracin Pblica, como la
malversacin de caudales pblicos (no afectan al orden socioeconmico); ni, por la
misma razn, los delitos contra los consumidores. En definitiva, el bien jurdico
protegido, que es el sistema socioeconmico, se establece como elemento
esencial en la caracterizacin del derecho penal econmico.
2. El derecho penal econmico es un derecho que protege los principios del
liberalismo, lo que lo distingue del derecho penal tradicional, y comporta
unas caractersticas singulares en algunos campos: en efecto, el derecho penal
econmico ha surgido al calor de la consolidacin del modelo econmico capitalista. No
es, por lo tanto, un derecho penal de mnimos, sino un derecho penal accesorio; ni sus
tipos pertenecen al ncleo de lo que tradicionalmente se ha entendido como derecho
penal. Ello trae consigo que plantee, a veces, problemas importantes de legitimidad.
Dado que se trata de un derecho que presupone la existencia de un ilcito anterior, ya se
d en el mbito mercantil, o fiscal, o administrativo, o laboral, su aplicacin bordea, en
no pocas ocasiones, la vulneracin del principio non bis in idem. Y, precisamente por
este carcter, es caracterstico la abundancia de normas penales en blanco; y que las
leyes incluyan en la tipificacin de conductas, numerosos elementos normativos,
imprescindibles para la labor judicial.
3. El derecho penal econmico presenta, tambin, unas caractersticas
procesales nicas, derivadas de su complejidad: los delitos econmicos,
siempre, tienen un carcter complejo, por su propia naturaleza. Entran en terrenos
donde resultan imprescindibles los conocimientos especializados, en materia
econmica, financiera, etc. Esto hace que sea necesario, para enjuiciar los hechos, pero
tambin para la correcta defensa del imputado, medios tcnicos particulares, que
raramente son precisos en otros mbitos penales. Nos referimos, por ejemplo, a los
informes econmicos especializados, que suplan los conocimientos de los jueces y
fiscales; o a las cautelas que hay que tomar para evitar los juicios paralelos. Esta
caracterstica ha cristalizado, en las sociedades modernas, en la formacin de rganos
judiciales especializados en estos asuntos; en la creacin de fiscalas con capacidad para
investigarlos en exclusiva; en modificaciones procesales, y, tambin, en una mayor
colaboracin internacional, dado que estos delitos, con mucha frecuencia, se cometen
por bandas internacionales organizadas. Por lo que respecta a Espaa, hay que
reconocer que las medidas tomadas al respecto son, ms bien, escasas.
personas
jurdicas)
una
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11
Esta solucin se apoya en la llamada teora del dominio del hecho. Cometido un
acto en una organizacin jerarquizada, ser imputable aquel que, en cada fase, tenga,
por su cargo o por que ejerza la capacidad de mando necesaria, dominio sobre el hecho
delictivo. A partir de aqu, la responsabilidad se trasmite en cascada, desde el pice
estratgico, a los mandos intermedios o directivos; e, incluso, a los meros ejecutores
materiales. Y tanto por accin como por omisin; y tanto por culpa como por
negligencia.
Alguna matizacin a lo anterior
De lo anterior podra derivarse que cualquier cargo administrador de una
sociedad (por ejemplo, un consejero) podra resultar condenado, por un hecho
que ni siquiera conociera. Establece, entonces, el artculo 31 del Cdigo Penal, una
suerte de responsabilidad objetiva del administrador, de tal manera que responda
simplemente por su cargo? A esta respuesta hay que responder claramente que no cabe
la responsabilidad objetiva. Sin embargo, si miramos la realidad actual del derecho
penal econmico en Espaa, en demasiadas ocasiones aunque no se puede hablar de
responsabilidad objetiva es verdad que se aproxima mucho.
O, al menos, si, finalmente, pudiera ese administrador, o ese directivo, resultar
absuelto, difcilmente se librara de la denominada pena de banquillo. El
sufrimiento de un largo proceso, durante el desarrollo del cual, quedar expuesto, en no
pocas ocasiones, a un juicio popular. Debe recordarse aqu la doctrina del Tribunal
Constitucional, que ha sealado al respecto que:
No se trata de introducir una responsabilidad objetiva que acta
automticamente cuando no resulte posible averiguar quines, de entre los
miembros de una persona jurdica, han sido los autnticos responsables de la
conducta delictiva. Ello sera contrario al principio de presuncin de inocencia.
Lo que se persigue es evitar la impunidad en la que quedaran las acciones
delictivas realizadas bajo el manto de una persona jurdica por miembros de la
misma perfectamente individualizados, que en todo caso deben responder en
concepto de autores, aunque no concurran en ellos las caractersticas
especiales exigidas. No cabe condenar por el mero hecho de ostentar un
determinado cargo en la sociedad, pues ha de existir una actuacin concreta de
una persona fsica que pueda considerarse suficiente para que encaje en
alguna de las categoras de responsables.
No obstante tan loable propsito, la realidad es que, con mucha frecuencia,
administradores o directivos se ven imputados en asuntos relacionados
con el derecho penal econmico, por causas que recuerdan mucho a esta
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responsabilidad objetiva. Basta con acudir a los peridicos para comprobar que,
adems, en muchas ocasiones, se trata de supuestos muy alejados de la alta o la media
direccin, como vertidos, o accidentes laborales.
Esto es consecuencia de la posicin de garante que ocupan los administradores
y los directivos, con respecto a los riesgos que se producen en la empresa. Para ello,
nada mejor que establecer medidas preventivas, los llamados en la doctrina y en la
prctica (frecuentsima) jurdica anglosajona Corporate compliance.
Se trata de planes de actuacin, o conjuntos de buenas prcticas, encaminados a
prevenir el delito en la empresa. De ellos hablaremos por extenso en el tema siguiente.
Responsabilidad de rganos colegiados
Sobre lo dicho, resulta claro que estos problemas de atribucin de responsabilidad
pueden agudizarse cuando la persona jurdica est administrada por un rgano
colegiado, como un consejo de administracin.
En principio, la pesquisa penal deber encaminarse a deslindar las responsabilidades
de cada uno. Pero los inconvenientes, como fcilmente se ve, son muchos.
Podemos distinguir dos casos:
1
El acuerdo ilcito se tom por unanimidad. Parece claro que, en este caso, la
imputacin recaer sobre todos los miembros del consejo.
2
El acuerdo ilcito se tom por mayora. No se imputar a quin, por una parte, no
vot a favor (vale la abstencin) y tambin, por lo que se deca antes de la omisin,
que se llev a cabo una oposicin real a la ejecucin del acuerdo.
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Legislacin
Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal
Publicado en BOE nm. 281, de 24 de noviembre de 1995.
Artculos 27 a 31, reguladores de la autora.
Accede al documento a travs del aula virtual o desde la siguiente direccin web:
http://www.boe.es/buscar/pdf/1995/BOE-A-1995-25444-consolidado.pdf
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Doctrina
Derecho penal econmico
Martnez-Bujn, C. (2012). Derecho penal econmico (pp. 13-24). Madrid: Iustel.
Bajo el ttulo genrico de Derecho penal econmico, el autor, uno de
los ms reputados analistas europeos en la materia, analiza
cuestiones dogmticas fundamentales en la materia, de manera
precisa, amena y, sobre todo, rigurosa.
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Jurisprudencia
TS (Sala de lo Penal, Seccin 1), sentencia nm. 852/2012 de 30 octubre
(RJ\2012\10569)
Recomendamos su lectura y como material bsico de estudio la siguiente doctrina
que emana de la misma:
Se ha dicho con razn que, en una estructura empresarial, lo relevante es el
dominio de la organizacin. La organizacin sirve a los fines marcados por el
organizador, por lo que la autora debe determinarse a travs del poder de
mando: quien tiene tal poder domina la organizacin y, con ello, domina el
suceso.
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Material complementario
Lecturas
Concepto de derecho penal econmico
Bajo, M. (2008). Concepto de derecho penal econmico. En J. Boix (Dir.), Diccionario
de derecho penal econmico (2 ed.). Madrid: Iustel.
El autor, catedrtico de derecho penal, precursor y, seguramente,
mxima autoridad en el campo del derecho penal econmico en
Espaa, escribe, con sumo rigor, acerca del concepto moderno
del derecho penal econmico, tanto es su sentido estricto como
en su sentido amplio.
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19
Casos prcticos
Casos prcticos resueltos
Responsabilidad de administradores y otros: planteamiento
El profesor Alfonso Reclusa plantea un caso muy frecuente sobre un delito fiscal.
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Test
1. El derecho penal econmico es una rama del derecho que:
A. Pertenece al derecho penal pero tiene caractersiticas muy especficas que lo
distinguen claramente del derecho penal tradicional.
B. A pesar del nombre derecho penal econmico, algunos de esos delitos no se
enjuician en la jurisdiccin penal, sino en la mercantil.
C. En la prctica, no tiene grandes diferencias con el derecho penal tradicional.
2. Una caracterstica de la tcnica legislativa del derecho penal econmico es:
A. Dada su complejidad los tipos delictivos describen con un gran detalle todos
los elementos de la conducta tpica.
B. La abundancia de normas penales en blanco.
C. El derecho penal econmico, no presenta una tcnica legislativa especial
propia.
3. Cuando el Ministerio Fiscal participa en procedimientos en los que investiga delitos
econmicos:
A. El Ministerio Fiscal no tiene una fiscala exclusiva y especializada en delitos
econmicos, por lo que normalmente se encarga al fiscal que por turno
corresponda.
B. Aunque no hay una fiscala especializada, normalmente, el fiscal jefe de cada
demarcacin elige para cada caso a los fiscales que tienen ms experiencia o
formacion en delitos econmicos.
C. S existe una fiscala especializada en delitos econmicos, a la que se le
atribuyen la investigacin de los delitos econmicos.
4. El derecho penal econmico, considera a los administradores de hecho:
A. Como posibles sujetos activos del delito econmico, al igual que pueden serlo
tambin los administradores de derecho.
B. No pueden ser sujetos activos del delito econmico, porque al no constar
formalmente en ningn registro, quienes asumen toda la resopnsabilidad son los
miembros del rgano de gestin de la sociedad que s constan identificados.
C. No los considera de ninguna manera porque en el mbito del derecho penal
econmico, los supuestos de administradores de hecho son muy excepcionales.
TEMA 1 Test
21
TEMA 1 Test
22
los
miembros
del
Consejo
de
Administracin
como
los
se imputar la
Soluciones
Pregunta
10
Respuesta
TEMA 1 Test
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TEMA
Doctrina
Material bsico
Ideas clave
2.1. Cmo estudiar este tema?
La responsabilidad penal de las personas jurdicas, se recoge en el artculo 31 bis del
Cdigo Penal. Hasta el momento, no se dispone de ninguna base jurisprudencial. En
consecuencia, para su estudio se recomienda, leer cuidadosamente las ideas clave y los
artculos aplicables. En particular, la parte que se refiere a las penas (artculos 33 y
66 del Cdigo Penal).
2.2. Introduccin
En este tema se analizan determinados aspectos muy concretos derivados de la todava
reciente reforma del Cdigo Penal operada por la Ley 5/2010 que entr en vigor el
23 de diciembre de 2010. En particular, la instauracin por primera vez en la
historia de Espaa de la responsabilidad penal de las personas jurdica. El
aforismo derrocado societas delinquere non potest ha regido el derecho penal espaol
desde siempre, y, en virtud de ese paradigma, las personas jurdicas no podan ser
sujetos del derecho penal, porque, entre otras razones, no tenan capacidad de accin,
ni culpabilidad. Ahora ya no es as.
En estas primeras lneas introductorias queremos resaltar que la proclamacin del
nuevo aforismo societas delinquere potest tambin resulta interesante desde un
plano ms general de poltica criminal, porque corrobora que el derecho penal
espaol, a nuestro juicio,
criminal
de
las
personas
jurdicas.
Extraa que el legislador haya establecido un rgimen de numerus clausus, que trae
como consecuencia que las personas jurdicas solo podrn cometer los delitos
expresamente previstos y no otros (se ignora cul es el criterio seguido el
legislador que le ha llevado a decidir que no pueden imputarse a las personas jurdicas
delitos, como por ejemplo, las lesiones o muertes generalmente imprudentes sufridas
por trabajadores derivadas de accidentes de trabajo, la apropiacin indebida).
El subordinado.
que
la
persona
jurdica
asuma
responsabilidad
penal
una
interpretacin
estrictamente
literal
gramatical
del
artculo
El delito del alter ego es el delito de la sociedad (primer prrafo del artculo 31.bis.1
CP).
La supervisin que ejerce el alter ego es la supervisin que ejerce el ente (segundo
prrafo). Transferencia de responsabilidad que se justificar por la confusin o
pseudoconfusin entre la voluntad del administrador y la voluntad de la sociedad.
determinadas
actuaciones
post
delictum
protagonizadas
por
sus
10
En cuanto a esta ltima circunstancia, las medidas eficaces, este requisito exige de las
empresas una reorganizacin preventiva e investigadora y el establecimiento
de medidas eficaces para prevenir o evitar, y en su caso, descubrir los
delitos. Pero qu medidas concretas debe adoptar una empresa de tal manera que se
consideren medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos? Estas medidas a las
que alude el Cdigo Penal, resumidamente, podran consistir al menos en las
siguientes:
Cdigos ticos de conducta.
Canales de denuncias internas.
Programas de asesoramiento e informacin individual y corporativa a travs de por
ejemplo la pgina web.
Incentivos para los trabajadores que informen sobre la comisin de delitos internos.
Contratacin de una auditora externa que elabore informes semestrales sobre el
cumplimiento de los cdigos ticos de conducta, debiendo explicar las empresas el
motivo de su incumplimiento.
Sobre este asunto, se hablar por extenso en el ltimo epgrafe del tema.
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12
13
Presupuestos relativos a la
persona fsica
Referentes a la participacin
de la persona jurdica
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difundida
en
los
al
estricto
todo
tipo
de
contingencias
relativas
responsabilidades
por
en
protocolos
claros
concretos
las
recomendaciones
15
Por otra parte, las conductas que pueden derivar en responsabilidad penal de las
personas jurdicas son, entre otras igualmente posibles:
Discriminacin laboral.
Delitos societarios y de falsedad de balance.
Sobornos.
Delitos fiscales.
Fraudes a la seguridad social.
Fraudes de subvenciones.
Blanqueo de capitales.
Conductas:
Delitos informticos.
Propiedad intelectual y propiedad industrial.
En delitos relativos al mercado (informacin privilegiada) y a
los consumidores.
En materia de insolvencias punibles.
En materia de delitos de contrabando.
Revelacin de secretos empresariales.
Repatriacin de capitales.
Medidas a adoptar
Las medidas a adoptar son, obviamente, aquellas que prevengan la comisin del
delito. Por la experiencia adquirida en los sistemas anglosajones, pueden proponerse,
entre otras:
Programas de denuncia interna o externa (whistleblowing).
Asesoramiento en gobierno corporativo. Creacin de un Comit de Gobierno
Corporativo y de Responsabilidad de Administradores, que asesore legalmente a los
comits internos.
Creacin de un gobierno tico de sociedades que deber de ser auditado
temporalmente, y cuya funcin sea evitar, en la medida de lo posible la comisin de
fraudes e ilcitos penales, civiles y administrativos.
16
17
su
prevencin).
Diario
La
Ley,
7561.
Recuperado
de:
http://resp-
pj.blogspot.com.es/2011/04/como-puede-delinquir-una-persona.html
Legislacin
Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal
Publicado en BOE nm. 281 de 24 de Noviembre de 1995:
Artculo 31 bis, que establece la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
Accede al documento a travs del aula virtual o desde la siguiente direccin web:
http://www.boe.es/buscar/pdf/1995/BOE-A-1995-25444-consolidado.pdf
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Doctrina
Cmo puede delinquir una persona jurdica en un sistema penal
antropocntrico?
Rodrguez, L. (2011) Cmo puede delinquir una persona jurdica en un sistema penal
antropocntrico? (la participacin en el delito de otro por omisin imprudente: pautas
para
su
prevencin).
Diario
La
Ley,
7561.
Recuperado
de:
http://resp-
pj.blogspot.com.es/2011/04/como-puede-delinquir-una-persona.html
Este artculo realiza un breve resumen sistematizado y crtico de las principales
previsiones legales relativas a los entes colectivos, sean o no personas jurdicas aun
cuando se hace especial hincapi en estas ltimas, como posibles sujetos activos de
algunos delitos, marcando a tales efectos pautas interpretativas.
Accede al artculo a travs del aula virtual o desde la siguiente direccin web:
http://resp-pj.blogspot.com.es/2011/04/como-puede-delinquir-una-persona.html
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Material complementario
Lecturas
Novedades del proyecto de reforma de 2013 del Cdigo Penal sobre la
responsabilidad de las personas jurdicas
Daz, A. (2013). Novedades del proyecto de reforma de 2013 del cdigo penal sobre la
responsabilidad de las personas jurdicas. REDUR, 11, 149-168. Recuperado de:
http://www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero11/diaz.pdf
La Ley Orgnica 5/2010 supuso un cambio de paradigma en lo que respecta a la
responsabilidad penal de las personas jurdicas en el derecho espaol, introduciendo en
el Cdigo Penal un autntico modelo societas delinquere potest. En estos momentos se
planea una nueva reforma del Cdigo Penal, que previsiblemente introducir
importantes modificaciones sobre el sistema de responsabilidad de las personas
jurdicas ya existente, destacando la potenciacin de los llamados
programas de
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Casos prcticos
Casos prcticos resueltos
Responsabilidad penal de la persona jurdica: planteamiento
El profesor Alfonso Reclusa plantea un caso novedoso sobre responsabilidad penal de
la persona jurdica.
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Actividades
Caso
prctico:
Responsabilidad
penal
de
la
persona
jurdica
administradores
La empresa Indranasa emplea a ms de 500 trabajadores. Tiene su sede social en
Madrid y 7 centros de trabajo en distintas ciudades espaolas. Tambin, realiza
trabajos fuera de Espaa, principalmente, en Colombia y Chile. Su actividad es la
construccin de edificios de oficinas as como viviendas.
En julio de 2013, los miembros del Consejo de Administracin descubren importantes
irregularidades cometidas por Indranasa durante los aos 2011 y 2012, que hasta
entonces, haban pasado desapercibidas, por falta del debido control. La persona
responsable de esas irregularidades es un miembro del Consejo de Administracin y un
directivo responsable del rea de Colombia.
Las irregularidades consisten en que, muy probablemente, Indranasa ha colaborado en
un delito de blanqueo de capitales. Esto es as, porque la empresa, ha cobrado
cantidades importantes de dinero en metlico y las obras realizadas han sido cobradas
a precios superiores a los de mercado. En consecuencia, los trabajos cobrados por
Indranasa en concepto de pagos por la construccin de tres edificios de oficinas en
Colombia, han servido para blanquear dinero de origen delictivo.
De esta conducta, aparentemente delictiva se ha beneficiado Indranasa porque le ha
permitido obtener ingresos elevados en el rea de Colombia. Igualmente, se han
beneficiado de la actividad delictiva las dos personas responsables del rea de Colombia
(un consejero, porque han cobrado bonos o incentivos por los buenos resultados
obtenidos).
Las autoridades espaolas, ni de ningn otro pas, han tomado conocimiento de la
situacin.
Responde a las siguientes cuestiones:
1. Indranasa, como persona jurdica, tiene riesgo de ser imputada como sujeto
responsable del delito?
respuesta.
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Test
1. Son sujetos del derecho penal:
A. Solo las personas fsicas.
B. Las personas fsicas y las personas jurdicas.
C. Solo las personas jurdicas.
2. La responsabilidad penal de las personas jurdicas surge en Espaa:
A. Desde diciembre de 2010.
B. En Espaa no existe la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
C. Desde 1995.
3. Qu delitos pueden cometer las personas jurdicas?
A. Todos los delitos del Cdigo Penal.
B. Las personas jurdicas no pueden cometer delitos. Solo las personas fsicas.
C. Solo una lista cerrada de delitos concretos. No todos los delitos del Cdigo
Penal.
4. Es posible acusar a una persona jurdica por un delito presuntamente cometido en
julio de 2010?
A. S, porque en julio de 2010 ya exista la responsabilida penal de las personas
jurdicas.
B. No, porque en julio de 2010 an no exista la responsabilida penal de las
personas jurdicas. Hoy s existe, pero entonces no.
C. No, porque en Espaa nunca ha existido la responsabilidad penal de las
personas jurdicas.
5. Para que concurra la responsabilidad penal de la persona jurdica es condicin
necesaria:
A. Que las personas que componen el Consejo de Administracin sean autoras de
un delito y que se beneficien los consejeros personalmente pero no la persona
jurdica.
B. En Espaa, an no no existe la responabilidad penal de las personas jurdicas.
C. Son dos condiciones, la primera que el representante legal o el administrador
cometa el delito en representacin de la sociedad, y la segunda, que, lo comenta
en provecho de la persona jurdica.
TEMA 2 Test
25
TEMA 2 Test
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Soluciones
Pregunta
10
Respuesta
TEMA 2 Test
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TEMA
Jurisprudencia
Material bsico
Ideas clave
3.1. Cmo estudiar este tema?
En este tema empezamos el estudio de las principales figuras que constituyen el elenco
del derecho penal econmico, con el llamado delito fiscal. Este tipo est regulado,
en su tipo bsico, por el artculo 305 del Cdigo Penal y en su tipo agravado, por el
305 bis. Ambos forman parte de una rbrica general (Delitos contra la Hacienda
Pblica y la Seguridad Social) recogidos en Ttulo XIV del Libro II del Cdigo penal
(artculos 305 a 310). Para su estudio se recomienda leer cuidadosamente las ideas
clave, y los artculos que contienen los tipos; y apoyar su lectura con las sentencias que
se aportan en el apartado de Jurisprudencia. Todo ello, a partir de la doctrina que se
cita.
3.2. Generalidades
Los tipos delictivos que se agrupan bajo la rbrica indicada (Delitos contra la
Hacienda Pblica y la Seguridad Social), son los siguientes:
Fraudes comunitarios
Artculo 306
Fraude de subvenciones
Artculo 308
Artculo 310
por lo tanto, se puede descubrir en cada uno un bien jurdico protegido de carcter
mediato, y otro inmediato.
Por otra parte, todos ellos se refieren a la Hacienda Pblica como bien
protegido, salvo los de los artculos 307, 307 bis y 307 ter. Es digno de mencionarse
que las actividades de la Hacienda Pblica se protegen ex origine, ya que el artculo 31
de la Constitucin espaola las recoge expresamente:
1. Todos contribuirn al sostenimiento de los gastos pblicos de acuerdo con
su capacidad econmica mediante un sistema tributario justo inspirado en los
principios de igualdad y progresividad que, en ningn caso, tendr alcance
confiscatorio.
2. El gasto pblico realizar una asignacin equitativa de los recursos pblicos,
y su programacin y ejecucin respondern a los criterios de eficiencia y
economa.
3. Solo podrn establecerse prestaciones personales o patrimoniales de
carcter pblico con arreglo a la ley.
Respecto de la unificacin de este bien jurdico con la Seguridad Social, se
justifica por la visin global que tiene el legislador de la Hacienda Pblica (la Seguridad
Social tambin pertenece, lato sensu, a su mbito); quizs sea ms discutible, como
seala Carlos Martnez-Bujn, que no se hayan reservado estos delitos para leyes
especiales, como es propio de muchas legislaciones, y defiende un amplio sector
doctrinal (Martnez-Bujn, 2013, p. 651). A continuacin se estudiarn los delitos de
los artculos 305 y 305 bis, constitutivos del llamado delito fiscal, que
constituye el ncleo de todas estas figuras.
3.3. El delito de defraudacin tributaria de los artculos 305 y 305 bis del
Cdigo Penal
El delito de defraudacin tributaria se conoce con el nombre de delito fiscal (as
se denominaba en el antiguo Cdigo penal), y se enuncia de esta manera en el extenso
artculo 305, cuya lectura aconsejamos vivamente. La ley de referencia de este artculo,
es, obviamente, la General Tributaria, de 17 de diciembre del 2003. Se
recomienda, dado las numerosas modificaciones del texto, que se tenga sumo cuidado
en utilizar una edicin actualizada.
Estatal
Autonmica
Foral o local
El tipo bsico
Est constituido por el prrafo 1 del apartado 1 del artculo 305:
El que, por accin u omisin, defraude a la Hacienda Pblica estatal,
autonmica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o
que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente
devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que
la cuanta de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o
ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente
obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros ser castigado con la
pena de prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al sxtuplo de la citada
cuanta, salvo que hubiere regularizado su situacin tributaria en los trminos
del apartado 4 del presente artculo.
Est destinado a evitar que, como consecuencia de la infraccin del deber del
sujeto pasivo de la obligacin, el rgano competente de la Administracin
Tributaria se vea obligado a realizar por s mismo labores de comprobacin e
inspeccin acerca de datos cuya comunicacin incumbe especficamente por
ley al contribuyente y cuya ausencia de declaracin dicho rgano
administrativo se ve forzado a suplir para proceder a la liquidacin exacta de la
deuda tributaria.
El tipo permite una serie de modalidades de actuacin, que permiten,
sumando las cantidades eludidas, llegar al lmite establecido en el Cdigo: 120.000
euros. As, se contemplan:
o La elusin del pago de tributos.
o La elusin de cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a
cuenta (que antes de 1995 se consideraban como delitos de apropiacin
indebida).
o La obtencin indebida de devoluciones.
o Disfrute indebido de beneficios fiscales.
La cantidad que separa el delito de la infraccin administrativa se sita
en 120.000 euros, como ya se ha dicho. Esta cantidad es una condicin objetiva
del tipo, que se computa a partir de la cuota tributaria. El nmero 2 del este
apartado contiene las normas de computacin.
Respecto del sujeto activo, la mayora de la doctrina entiende que es un delito que
solo puede cometerse por un grupo restringido de sujetos (los obligados al
pago), y sobre la base de una obligacin administrativa preexistente. Solo cabe la
comisin dolosa.
Tipos agravados del artculo 305 bis
El artculo 305 bis establece un tipo agravado del delito fiscal. Dice as la
norma:
1. El delito contra la Hacienda Pblica ser castigado con la pena de prisin
de dos a seis aos y multa del doble al sxtuplo de la cuota defraudada cuando
la defraudacin se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias
siguientes:
a) Que la cuanta de la cuota defraudada exceda de seiscientos mil euros.
b) Que la defraudacin se haya cometido en el seno de una organizacin o
de un grupo criminal.
En relacin con esto, en la prctica del ejercicio profesional est el problema que va
teniendo una recurrencia creciente en los juzgados y que consistente en dilucidar la
responsabilidad penal del asesor fiscal de la empresa que ha cometido un
delito fiscal. En estos supuestos, hay que distinguir cul ha sido la intervencin del
asesor fiscal. Dependiendo de su contribucin, podr incurrir o no en responsabilidad
penal. En el fondo, se trata de determinar si tena algn dominio del hecho en
la comisin del acto delictivo, como ya seal en su momento una jurisprudencia
muy consolidada. Si el asesor fiscal se ha limitado a aconsejar con base en la
informacin facilitada por el cliente, no tendr ninguna responsabilidad penal. Sin
embargo, en aquellos casos en que el asesor fiscal tiene un mandato y apoderamiento
suficiente de la empresa, as como la facultad de decidir qu tributos pagar o no,
lgicamente, pasar a tener responsabilidad penal.
La regularizacin de la situacin tributaria
El apartado 4 del artculo 305 contempla la llamada regularizacin, introducida
como novedad en la primera versin del Cdigo Penal de 1995. Se trata de una
extensin al delito fiscal de principios penales de honda raigambre, como son el
arrepentimiento espontneo, o el desistimiento. Se trata, en definitiva, de levantar la
pena, una pena que ya ha surgido por la comisin del acto delictivo. De la letra del
artculo, se deriva claramente que se precisan dos requisitos para obtener esta medida:
Prescripcin
Es de aplicacin lo previsto en el artculo 131.1 del Cdigo Penal. En consecuencia, los
delitos del artculo 305, prescribirn a los cinco aos; y los del 305 bis, a los diez.
Legislacin
Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal
Publicado en BOE nm. 281 de 24 de noviembre de 1995.
Artculos 305 y 305 bis, reguladores del delito fiscal.
Accede al documento a travs del aula virtual o desde la siguiente direccin web:
http://www.boe.es/buscar/pdf/1995/BOE-A-1995-25444-consolidado.pdf
Doctrina
El nuevo escenario del delito fiscal en Espaa
Silva, J. M. (2005). El nuevo escenario del delito fiscal en Espaa (pp. 17-28).
Barcelona: Editorial Atelier.
Se trata de una obra breve y concreta, que ofrece, adems de un hondo anlisis
doctrinal, numerosa jurisprudencia, actualizada a la fecha, tanto del Tribunal Supremo
como de las audiencias.
El captulo est disponible en el aula virtual
Jurisprudencia
TC (Sala Segunda), sentencia nm. 120/2005 de 10 mayo (RTC\2005\120)
Recomendamos su lectura y como material bsico de estudio la siguiente doctrina
que emana de la misma:
Procede asimismo sealar que el concepto de fraude de ley (tributaria o de
otra naturaleza) nada tiene que ver con los conceptos de fraude o de
defraudacin propios del derecho penal ni, en consecuencia, con los de
simulacin o engao que les son caractersticos. La utilizacin del trmino
fraude como acompaante a la expresin de Ley acaso pueda inducir al
error de confundirlos, pero en puridad de trminos se trata de nociones
esencialmente diversas. () La utilizacin de la figura del fraude de Ley
tributaria o de otra naturaleza para encajar directamente en un tipo penal un
comportamiento que no rene per se los requisitos tpicos indispensables para
ello constituye analoga in malam partem prohibida por el art. 25.1 CE.
10
11
TS
(Sala
de
lo
Penal),
sentencia
nm.
1590/2003
de
22
abril
(RJ\2005\1415)
Recomendamos su lectura y como material bsico de estudio la siguiente doctrina
que emana de la misma:
Producida la prescripcin de la deuda tributaria, de ella no se sigue en
absoluto como efecto necesario la automtica desaparicin de todo bien
jurdico merecedor de tutela... () La cuestin planteada conduce a la
determinacin del momento consumativo. Cuando ha de considerarse
consumado un delito contra la Hacienda Pblica consistente en la elusin del
pago del tributo correspondiente? Distintas son las soluciones que pueden ser
consideradas; esta Sala en la sentencia de 6 de noviembre de 2000 ha
considerado que el delito se consuma en el momento en el que expira el plazo
legal voluntario para realizar el pago.
TS
(Sala
de
lo
Penal),
sentencia
nm.
643/2005
de
19
mayo
(RJ\2005\7645)
Recomendamos su lectura y como material bsico de estudio la siguiente doctrina
que emana de la misma:
() cualquier operacin que evite el pago por parte del contribuyente de la
carga tributaria que ha asumido voluntariamente, es una operacin tpica de
elusin de impuestos, sancionada penalmente si supera las barreras
cuantitativas sealadas en los diversos tipos penales que se han sucedido en el
tiempo. ()Desde una perspectiva culpabilstica, se puede admitir que la
intencin defraudadora surge en el momento en que el sujeto obligado decide
causar un perjuicio a la Hacienda pero lo cierto es que, aunque le anime este
propsito, su comportamiento ni ser perseguible si ser punible si no alcanza
la suma defraudada la cantidad establecida en el Cdigo Penal.
12
13
Material complementario
Lecturas
La reforma del delito fiscal por la LO 7/20122
Bacigalupo, E. (2013). La reforma del delito fiscal por la LO 7/2007. Diario La Ley,
8076.
El autor es catedrtico de Derecho Penal, Magistrado del Tribunal Supremo en
excedencia y abogado, adems de autor de importantsimas obras jurdicas sobre
derecho penal econmico. Con este nada despreciable bagaje, aborda en este artculo el
contenido y las repercusiones de la ltima reforma del Cdigo Penal en materia de
delito fiscal.
14
15
Casos prcticos
Casos prcticos resueltos
Delito fiscal: planteamiento
El profesor Alfonso Reclusa plantea un caso prctico de delito contra la Hacienda
Pblica, un delito fiscal.
16
Test
1. El delito fiscal del art. 305 del Cdigo Penal:
A. Requiere la defraudacin de una cuota tributaria de 120.000 euros.
B. Requiere la defraudacin de una cuota tributaria de 300.000 euros.
C. Requiere la defraudacin de una cuota tributaria de 30.000 euros.
2. El plazo de prescripcin del tipo bsico del delito fiscal que conlleva una pena de
prisin de hasta cinco aos, es:
A. Diez aos de prescripcin.
B. Cinco aos de prescripcin.
C. Ocho aos de prescripcin.
3. La conducta del obligado tributario consistente en defraudar la cuota tributaria
del art. 305 Cdigo Penal debe entenderse como:
A. Causar un perjuicio objetivo directo o indirecto en los ingresos de la Hacienda
Pblica del Estado.
B. Una ocultacin idnea (en el sentido de que debe incluir algn tipo de engao,
falseamiento de datos, maniobra) para esquivar la consecuencia de la funcin
tributaria, esto es, para cobrar el tributo.
C. La defraudacin del art. 305 Cdigo Penal no tiene ninguna connotacin de
engao o falseamiento, es un simple hecho objetivo, basta con dejar de ingresar la
cuota.
4. Estamos ante una agravante del delito fiscal (art. 305 bis Cdigo Penal), a partir de
que la cuota defraudada exceda de:
A. La cuota defraudada exceda de seiscientos mil euros.
B. La cuota defraudada exceda de 300.000 euros.
C. El delito fiscal no admite agravantes por razn de la mayor o menor cuota
defraudada.
TEMA 3 Test
17
5. Estamos ante una agravante del delito fiscal (art. 305 bis Cdigo Penal) en cuanto a
la manera de articular la comisin del delito cuando:
A. Se utilizan sociedades mercantiles radicadas en las Islas Canarias o menores.
B. El delito fiscal no admite agravantes por razn de si el delito fiscal se comete
de una manera u otra, lo determinante es la cuanta defraudada.
C. La utilizacin de personas fsicas o jurdicas o entes sin personalidad jurdica
interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o parasos fiscales.
6. El sujeto activo del delito fiscal segn describe el art. 305 del Cdigo Penal es:
A. El obligado al pago de los tributos.
B. El director del departamento financiero/contabilidad de la empresa.
C. El asesor fiscal de la empresa.
7. En el caso de sociedades mercantiles que hayan cometido un delito fiscal, el art. 31
Cdigo Penal establece que se permite:
A. En virtud del art. 31 del Cdigo Penal derivar la responsabilidad penal solo al
administrador de derecho de la sociedad, pero no al de hecho.
B. Derivar la responsabilidad penal tanto al administrador de hecho como al
administrador de derecho.
C. Derivar la responsabilidad penal slo al administrador de hecho, pero no al de
derecho.
8. Si una empresa comete un delito fiscal, la responsabilidad penal de sus asesores
fiscales ser:
A. Los asesores fiscales siempre incurrirn en responsabilidad penal, porque su
deber es asegurarse que la empresa no cometa un delito fiscal.
B. Los
asesores
fiscales
solo
tendran
responsabilidad
si
tuviesen
el
TEMA 3 Test
18
10
Respuesta
TEMA 3 Test
19
Delitos societarios
Material bsico
Ideas clave
4.1. Cmo estudiar este tema?
4.2. Generalidades
4.3. El delito de falsedad en documento societario
4.4. Delito de imposicin de acuerdos abusivos mediante
prevalimiento de situacin mayoritaria
4.5. Delito de imposicin o aprovechamiento de acuerdo lesivo
adoptado por mayora ficticia
4.6. Delito de obstaculizacin del ejercicio de los derechos de los
socios
4.7. Delito de obstaculizacin de inspeccin o supervisin
administrativa
4.8. El delito de administracin desleal
4.9. Referencias bibliogrficas
Legislacin
TEMA
Jurisprudencia
Doctrina
Material bsico
Ideas clave
4.1. Cmo estudiar este tema?
El segundo grupo de delitos que vamos a ver son los llamados societarios. Es decir,
los que se relacionan con la administracin de las sociedades mercantiles. Este
grupo ocupa un captulo, el XIII, del Cdigo Penal, y se regula en los artculos 290 a 297.
Todos ellos, excepto los dos ltimos, que se refieren a cuestiones generales, tipifican
una serie de conductas referidas a los administradores, o a quienes ostenten el control
de una sociedad. Sociedad para la que el propio Cdigo establece una definicin (art.
297). Para su estudio se recomienda leer cuidadosamente las ideas clave y los artculos
que contienen los tipos y apoyar su lectura con las sentencias que se aportan en el
apartado de Jurisprudencia. Todo ello, a partir de la doctrina bsica que se cita.
4.2. Generalidades
El Cdigo Penal de 1995 introdujo por primera vez en el ordenamiento espaol los
delitos societarios, cubriendo un vaco muy necesario, y poniendo fin a un viejo
debate, al respecto de si era conveniente regular estos delitos mediante leyes especiales,
o directamente en el Cdigo Penal.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, aunque todos estos delitos estn en el
mismo ttulo, no todos ellos tienen el mismo bien jurdico protegido. Por el
contrario, su comn denominador es que se cometen en el marco de la sociedad
mercantil. A continuacin, veremos detalladamente los aspectos generales de estos
delitos, para, ya, en el ltimo epgrafe de este tema, sealar alguna caracterstica
interesante de cada uno.
El sujeto activo: administrador de hecho o de derecho
Ya conocemos la distincin, o, por mejor decirlo, la asimilacin entre
administrador de hecho y de derecho que hace el Cdigo Penal.
En estos delitos, precisamente, aparece esta figura del administrador (salvo en los
artculos 291 y 292) como el sujeto activo el comitente del delito. Valga lo dicho
en el tema anterior al respecto.
Y cabe aadir que, aunque buena parte de la doctrina mercantilista consider, en su
momento, que la expresin administrador de hecho no era la mejor, ya que este
concepto tiene un contenido jurdico especfico (el administrador de una sociedad
irregular), en el mbito de estos delitos hace referencia a quien tiene el poder de
direccin real de una sociedad. Queda, entonces, sujeto a la discrecin judicial,
calificar de tal a un imputado, o no (Garca de Enterra, 1996).
Responsabilidad de los rganos colegiados
Dicho lo anterior, hay que tener en cuenta la posibilidad, frecuentsima, de que el
rgano administrador est formado por ms de una persona; que sea, pues, un rgano
colegiado.
En principio, dado que el Derecho Penal resuelve la autora sobre la base de la
individualizacin de la pena, ser necesario individualizar, a su vez, la
responsabilidad de cada una de las personas que conforman el rgano. Sin
embargo, por la complejidad que estas situaciones revisten en la prctica, se hace
necesario acotar posibles supuestos, tal como hace sintetizando doctrinas de varios
autores el profesor Martnez-Bujn (Martnez-Bujn, 2013).
Cundo se responde por participar en la decisin de un rgano colegiado? En este
punto, se hace necesario acudir a la casustica, ya que no es lo mismo si la votacin es
secreta; si, sindolo, fue simultnea o sucesiva; si fue abierta, en cuyo caso habr de
distinguirse si el voto emitido fue decisivo o ya intranscendente. En consecuencia, si
ante la decisin de un rgano de administracin colegiado que conlleve
responsabilidades penales, no puede aplicarse una responsabilidad penal automtica
de todos los miembros del rgano de administracin. Lo correcto para depurar las
responsabilidades penales, sera analizar qu conducta activa u omisiva
concreta ha realizado cada uno de los miembros del rgano de
administracin. Por tanto, ante un acuerdo con relevancia penal del rgano
de administracin no siempre conllevar una condena de todos sus
miembros.
Cmo se responde? En funcin del delito que se cometa, teniendo en cuenta que,
por ejemplo, algunos artculos del Ttulo, como el 291, consiste, precisamente en
adoptar un acuerdo de caractersticas penalmente ilcitas; mientras que, en otros, el
acuerdo es solo el primer paso que conduce al delito, lo que conducira, bien a la
tentativa, bien a los simples actos preparatorios.
Concepto de sociedad a los efectos de estos delitos
Segn el artculo 297 del Cdigo Penal: a los efectos
de este captulo se entiende por sociedad toda cooperativa,
Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crdito,
fundacin, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de
anloga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines
participe de modo permanente en el mercado.
Como se observa, esta enumeracin es puramente orientativa, por lo que tendrn
cabida en ella otras entidades de anloga naturaleza, como, por ejemplo,
una sociedad civil, aunque siempre, parece, que tengan personalidad jurdica propia, lo
que excluye a las comunidades de bienes, por ejemplo, o a los patrimonios en
administracin.
El artculo 296 del Cdigo Penal
El artculo 296 del Cdigo Penal contiene una condicin para poder perseguir estos
delitos:
1. Los hechos descritos en el presente captulo, solo sern perseguibles
mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.
Cuando aquella sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, tambin
podr denunciar el Ministerio Fiscal.
2. No ser precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la
comisin del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de
personas.
Estos delitos tienen, como se ve, un carcter de semipblicos: se persiguen
simplemente mediante denuncia (no es necesaria la querella); y, a la vez, pueden
perseguirse de oficio, en los casos previstos en el apartado 2 (circunstancias que, por
otra parte, son inconcretas, por lo que tendrn que apreciarse discrecionalmente). Y se
prev una intervencin del Ministerio Fiscal, para aquellos casos en los que el
agraviado sea menor o incapaz, o, incluso, una persona desvalida.
El sujeto pasivo
Sujeto activo
Consumacin
Concurso de delitos
Sin embargo, no cabe duda de que no es descabellado sostener que lo pudiera ser
tambin la veracidad de la situacin de la sociedad (ms bien, el derecho de los
socios y de los terceros a esta veracidad) como han sostenido, por ejemplo, Miguel
Bajo y Silvina Bacigalupo. El inconveniente para ello, sin embargo, es que este
derecho de los socios es propio del Derecho mercantil; demasiado propio como para
levantar sobre l una causa de prosecucin penal. Por tanto, habr que estar a las
circunstancias del caso concreto para discernir sobre la relevancia penal del
supuesto de hecho.
El sujeto pasivo: son la sociedad, los socios y los terceros, como se desprende del
propio artculo examinado.
El objeto del delito: segn el texto del artculo, lo son las cuentas anuales u otros
documentos que deban reflejar la situacin jurdica o econmica de la entidad. El
legislador ha optado por configurar un objeto tan amplio como sea conveniente, en
relacin con la conducta ilcita y el bien jurdico protegido.
La accin constitutiva del delito: viene determinada por el verbo falsear, cosa
de la que no parece haber duda. La amplitud del significado permite considerar
cometido el delito cuando, de la manera que sea, incluso por omisin de datos, la
documentacin de la sociedad aparezca falseada, en las condiciones tpicas. Ntese
que este artculo supone un complemento especfico del delito de falsedad
documental (ex art. 392) en materia mercantil.
Adems del falseamiento, exige el artculo que la falsedad sea idnea para causar
un perjuicio econmico a alguno de los sujetos pasivos enumerados antes. Esta
idoneidad, evidentemente, deber ser apreciada por el juez, e incorporada a la
conducta tpica del acusado. Tngase en cuenta, a la vez, que no se exige, en la
accin tpica, que se produzca el dao efectivamente, aunque, si se produjera (aptdo.
2), la pena impuesta ser mayor.
Sujeto activo: solo pueden serlo los administradores de hecho o de derecho, segn
la letra del artculo. Y que acten dolosamente, siquiera con dolo eventual: no cabe
la actuacin culposa.
2
3
Sujeto activo
Consumacin
Bien jurdico protegido: el bien jurdico es, a partir de la redaccin del precepto,
el patrimonio de los socios.
Sujeto pasivo: y tampoco parece haber dudas en que el sujeto pasivo est
configurado por los socios minoritarios (advirtase que no por la sociedad).
Sujeto activo: en este punto aparecen ms problemas, ya que, por el tenor literal,
son los que se prevalen de una situacin de mayora, tanto en la junta general como
en el rgano de administracin (recordemos que para ser administrador de una
sociedad, no es necesaria la condicin de socio).
Adems, al referirse nicamente a los accionistas, se impide la aplicacin del
precepto a las sociedades limitadas, aunque en este punto, la doctrina es unnime al
considerar que este inconveniente se salva entendiendo la expresin junta de
accionistas en un sentido amplio, y no en el propio de la tcnica jurdico-mercantil.
La accin constitutiva del delito: consiste en imponer acuerdos abusivos a los
socios minoritarios, prevalindose de la posicin de mayora, siempre que se les
cause perjuicio, sin producir beneficios a la sociedad. Debe darse, entonces:
o Un prevalimiento, es decir, un uso de la situacin de mayora, que facilita (no
otra cosa significa el verbo prevalerse) la toma del acuerdo.
o Que el acuerdo sea abusivo, cosa que deber determinar el rgano
jurisdiccional. Este adjetivo abusivo supone, como vemos, la incorporacin de
un elemento normativo al tipo.
o Que se produzca el perjuicio, mediando animus lucrandi, sin reportar
beneficios a la sociedad, elemento que se configura como elemento negativo del
injusto.
o Y que, finalmente, se cause un resultado: en perjuicio de los dems socios.
De todo lo anterior se deduce que debe concurrir, obviamente, dolo directo.
Consumacin: se consuma el delito con la causacin del perjuicio, y el correlativo
de la obtencin del beneficio. Cabe idealmente la tentativa, al ser un delito de
resultado.
paradjico que esta legislacin sea, en ocasiones, ms severa que la penal. Este dato
pone en duda la necesidad, no tanto de no penar estas conductas, sino de penarlas de
esta manera. Por ello, la jurisprudencia estima que su aplicacin debe hacerse con
carcter restrictivo. Ser tambin determinante, distinguir las circunstancias
especficas de los casos concretos para apreciar la gravedad y antijuricididad de
conducta (por ejemplo, la persistencia en la conducta antijurdica, etc.). Por lo dems,
el delito no ofrece ms peculiaridades que, seguramente, la de su propia existencia.
10
Sujeto pasivo
Sujeto pasivo: est integrado por las personas, rganos o entidades inspectoras o
supervisoras, siempre en referencia a cualquier sociedad constituida o en
formacin, sometida o que acte en mercados sujetos a supervisin administrativa.
Es de observar que el tipo restringe el concepto de sociedad al que se refiere el resto
del Ttulo.
Sujeto activo y conducta tpica: tambin la caracterizacin del sujeto activo es
ms restringida que en el resto del Ttulo, ya que los administradores deben serlo de
una sociedad sometida a este control administrativo caracterstico del tipo.
La conducta que debe desarrollar este sujeto en negar o impedir el control
descrito. Es de notar que, puesto que en la normativa administrativa que sirve de
base al tipo penal, se exige, para que haya oposicin, la existencia de un previo
requerimiento por los rganos competentes, es necesario que ese requerimiento se
produzca en este mbito, tambin.
11
La accin
Consumacin
12
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Legislacin
Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal
Publicado en BOE nm. 281 de 24 de Noviembre de 1995:
Artculos 290 a 297, constitutivos de los delitos societarios.
Accede al documento a travs del aula virtual o desde la siguiente direccin web:
http://www.boe.es/buscar/pdf/1995/BOE-A-1995-25444-consolidado.pdf
Doctrina
Delitos societarios
Martnez-Bujn, C. (2013). Delitos societarios. En C. Martnez-Bujn, Derecho penal
econmico y de la empresa. Parte Especial (4 ed., pp. 439-448). Valencia: Tirant lo
Blanch.
Su condicin de obra actualizada, aconseja tener de referencia en
estos delitos, que han sufrido recientes modificaciones, la obra
citada.
14
Jurisprudencia
TS (Sala de lo Penal), sentencia nm. 1256/2004 de 10 diciembre
(RJ\2005\1084)
Recomendamos su lectura y como material bsico de estudio la siguiente doctrina
que emana de la misma:
Ahora bien, nos encontramos ante un delito continuado cuando de forma
persistente y con un plan de accin nico produce modificaciones en los
balances correspondientes a cada uno de los aos. En consecuencia estimamos
correctamente aplicada la tesis del delito continuado. El artculo 305.2 del
Cdigo Penal a los efectos de determinar la cuanta de la infraccin, nos dice
que se estar a lo defraudado en cada perodo impositivo.
15
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Material complementario
Lecturas
Falsedad documental, estafa y administracin desleal
Bacigalupo, E. (2007). Sobre el bien jurdico protegido por los delitos de falsedad
documental. En Autor, Falsedad documental, estafa y administracin desleal (pp. 1317). Madrid: Marcial Pons.
Una slida monografa, en la que se aborda por el autor, con un gran despliegue de
finura jurdica, las concomitancias entre tres figuras delictivas muy cercanas.
Accede al captulo a travs del aula virtual o desde la siguiente direccin web:
https://www.marcialpons.es/static/pdf/100803228.pdf
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19
Casos prcticos
Casos prcticos resueltos
Delito societario: planteamiento
En el siguiente vdeo el profesor plantea un caso prctico sobre delito societario, se
analiza el caso de una sociedad bodeguera.
20
Test
1. En el mbito del derecho penal econmico, cuando se utiliza el trmino
administrador de hecho, significa:
A. Es el administrador de una sociedad irregular.
B. La persona que tiene el poder de direccin real de una sociedad.
C. Es la persona que ya no es administrador de derecho por razn de edad.
2. Si un Consejo de Administracin adopta un acuerdo ilegal con contenido delictivo:
A. Ese acuerdo no implicar una responsabilidad penal automtica de todos los
miembros del Consejo de Administracin.
B. Ese acuerdo s supondr una responsabilidad penal autmatica de todos los
miembros que componen el Consejo de Administracin.
C. Ese acuerdo no supone responsabilidad penal para el Consejo de
Administracin, sino exlusivamente de los altos directivos que ejecutan la
decisin ilegal.
3. A los efectos de los delitos societarios, se entiende por sociedad:
A. Toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crdito,
fundacin, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de anloga naturaleza que
para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado.
B. Las sociedades limitadas, sociedades annimas, (en cualquiera de sus formas,
bien sean unipersonales o no).
C. Las sociedades mercantiles que tengan un rgano de administracin colegiado.
4. Los delitos societarios son:
A. Delitos semi pblicos porque, en principio, s requieren denuncia del
agraviado.
B. Delitos pblicos porque el fiscal siempre podr ejercitar acciones penales, sin
necesidad de previa de una denuncia del agraviado.
C. Delitos que se producen en el seno de un rgano de administracin colegiado.
TEMA 4 Test
21
5. El art. 290 del CP recoge la faseldad en las cuentas anuales de la sociedad. Para que
se consume el tipo bsico:
A. Se exige un perjuicio econmico cuantificado en ms de 300.000 euros.
B. Se exige un perjuicio econmico cuantificado en ms de 120.000 euros.
C. Solo se exige que la falsedad sea idnea para causar un perjuicio econmico.
6. El artculo 291 CP prev el delito consistente en la imposicin de acuerdos abusivos.
La comisin de este delito:
A. Solo cabe la comisin este delito en el seno de un Consejo de Administracin.
B. Solo cabe la comisin de este delito en el marco de una Junta de Accionistas.
C. Se puede cometer el delito tanto en la Junta de accionistas, como el rgano de
administracin con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan
fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo
de esta causando directamente un perjuicio econmicamente evaluable a sus
socios.
7. El art. 295 CP establece el delito de administracin desleal. Este delito, en esencia,
consiste en:
A. Disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad, ocasionando un
perjuicio econmicamente evaluable a sus socios.
B. Disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad ocasionando un
perjuicio superior a 120.000 euros.
C. Disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad ocasionando un
perjuicio superior a 300.000 euros.
8. El que un Consejo de Administracin acuerde que la sociedad contraiga un
prstamo en unas condiciones claramente inasumibles:
A. No constituye delito de administracin desleal porque asumir obligaciones no
forma parte del tipo penal.
B. Constituye delito de administracin desleal porque asumir obligaciones s
forma parte del tipo penal.
C. Constituye delito, pero no tipificable como administracin desleal, sino como
estafa.
TEMA 4 Test
22
Soluciones
Pregunta
10
Respuesta
TEMA 4 Test
23
TEMA
Formularios
Material bsico
Ideas clave
5.1. Cmo estudiar este tema?
El segundo grupo de delitos que vamos a ver son los llamados societarios. Es decir,
los que se relacionan con la administracin de las sociedades mercantiles. Este
grupo ocupa un captulo, el XIII, del Cdigo Penal, y se regula en los artculos 290 a 297.
Todos ellos, excepto los dos ltimos, que se refieren a cuestiones generales, tipifican
una serie de conductas referidas a los administradores, o a quienes ostenten el control
de una sociedad. Sociedad para la que el propio Cdigo establece una definicin (art.
297). Para su estudio se recomienda leer cuidadosamente las ideas clave, y los artculos
que contienen los tipos y apoyar su lectura con las sentencias que se aportan en el
apartado de Jurisprudencia. Todo ello, a partir de la doctrina bsica que se cita.
5.2. Generalidades
El llamado blanqueo de capitales se regula en los artculos 301 a 304 del Cdigo
penal, dentro del Libro II, titulado, precisamente, De la receptacin y el
blanqueo de capitales. No siempre acogi el Cdigo este trmino blanqueo ya
que hasta el ao 2010, se refera a estas conductas como tipos afines a la receptacin.
La actual denominacin, adems de acoger un trmino que todo el mundo reconoce,
deja claro, tambin, al referirse a capitales, que el objeto del delito no se
restringe al dinero, sino que comprende cualquier otro activo.
El blanqueo es la conducta consistente en reintegrar en el circuito econmico,
mediante determinadas tcnicas financieras, bienes adquiridos al margen del
control de la Administracin Tributaria. Pero, adems de esta descripcin
genrica, hay que hacer constar otra, ms estricta, en cuyo seno, blanquear es
nicamente convertir en legales bienes de origen delictivo. En definicin de
Martnez-Bujn, blanqueo de capitales en sentido estricto, que es el que contempla, por
su propia esencia, el Derecho penal es el proceso de ocultacin de bienes de origen
delictivo con el fin de dotarlos de una apariencia final de legitimidad (Martnez-Bujn,
2013, p. 5922 y ss.).
5.3. El delito de blanqueo de capitales del artculo 301 del Cdigo Penal
Tipificacin
El delito de blanqueo se recoge en el artculo 301 del Cdigo penal:
1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que
stos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por l o por
cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o
encubrir su origen ilcito, o para ayudar a la persona que haya participado en
la infraccin o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, ser
castigado con la pena de prisin de seis meses a seis aos y multa del tanto al
triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales,
atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del
delincuente, podrn imponer tambin a ste la pena de inhabilitacin especial
para el ejercicio de su profesin o industria por tiempo de uno a tres aos, y
acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o
local. Si la clausura fuese temporal, su duracin no podr exceder de cinco
aos.
La pena se impondr en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen
en alguno de los delitos relacionados con el trfico de drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas descritos en los artculos 368 a 372
de este Cdigo. En estos supuestos se aplicarn las disposiciones contenidas en
el artculo 374 de este Cdigo.
Tambin se impondr la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan
su origen en alguno de los delitos comprendidos en los Captulos V, VI, VII, VIII,
IX y X del Ttulo XIX o en alguno de los delitos del Captulo I del Ttulo XVI.
2. Con las mismas penas se sancionar, segn los casos, la ocultacin o
encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicacin, destino,
movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a
sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado
anterior o de un acto de participacin en ellos.
3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena ser de prisin de
seis meses a dos aos y multa del tanto al triplo.
4. El culpable ser igualmente castigado aunque el delito del que provinieren
los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido
cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.
5. Si el culpable hubiera obtenido ganancias, sern decomisadas conforme a
las reglas del artculo 127 de este Cdigo.
que ser
Una cuestin interesante que se ha debatido mucho al respecto del objeto, es si cabe
que el dinero defraudado a la Hacienda Pblica constituya el objeto de un delito
de blanqueo. Las dudas se generan a partir del artculo 1.2.d de la Ley 10/2010, de
prevencin del blanqueo de capitales y de la financiacin del terrorismo, cuyo ltimo
prrafo seala:
A los efectos de esta Ley se entender por bienes procedentes de una
actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisicin o posesin tenga su
origen en un delito, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles,
tangibles o intangibles, as como los documentos o instrumentos jurdicos con
independencia de su forma, incluidas la electrnica o la digital, que acrediten
la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos, con inclusin de
la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pblica.
A pesar de lo anterior, existe una parte de la doctrina que discute que la cuota
defraudada de un delito contra la Hacienda Pblica pueda dar lugar al delito de
blanqueo. No obstante, en la prctica la realidad es que los fiscales estn sosteniendo
en sus acusaciones que s cabe imputar el delito de blanqueo. En contra de esta tesis
acusatoria, se afirma que aunque es cierto que el texto de la norma citada es claro al
establecer que ha de entenderse esto (que puede dar lugar al delito de blanqueo), pero
solo a los efectos de esta ley. En esta misma lnea pero desde otro ngulo tambin ese
mismo sector doctrinal invoca que el delito contra la Hacienda Pblica ya comprende
este tipo de conductas, e imputarlas por otro delito infringira el principio non bis in
idem. Es decir, la conducta ya estara englobada en el delito contra la Hacienda Pblica.
Sea como sea, como ya hemos dicho lo cierto es que en la prctica forense, el Ministerio
Fiscal est considerando el delito contra la Hacienda Pblica, como un posible
delito antecedente que puede determinar el posterior delito de blanqueo de
capitales. Y como abogados defensores a eso, debemos atenernos a la hora de
aconsejar a los clientes, advirtindoles del riesgo penal aadido que supone el
delito de blanqueo.
Por ltimo, debe hacerse referencia a que los bienes idneos para constituir el
tipo tienen que proceder de un delito. Esto implica que el delito de blanqueo
est conectado a otro anterior, aunque este todava no haya recibido sentencia
condenatoria.
La conducta ilcita
Es una cuestin fcil determinar qu conductas son las recogidas en el artculo 301,
ya que su contenido es excesivo, y su redaccin, mejorable. En principio, deben
distinguirse dos supuestos:
A. Artculo 301, Aptdo. 1.
El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que
stos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por l o por
cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o
encubrir su origen ilcito, o para ayudar a la persona que haya participado en
la infraccin o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, ser
castigado con la pena de prisin de seis meses a seis aos y multa del tanto al
triplo del valor de los bienes.
La duda de este primer supuesto es si la norma encierra dos acciones:
La primera, constituida por los hechos enumerados: poseer, utilizar,
convertir o transmitir bienes a sabiendas de su origen ilegal.
La segunda, realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir el
origen ilcito de los bienes blanqueados. Las conductas enumeradas solo
seran delitos si fueran encaminadas a la ocultacin. Aunque la doctrina no es
unnime, goza de ms predicamento la primera posicin.
Es importante sealar que, en todo caso, las acciones de este primer apartado se
conforman como un tipo mixto alternativo. Es decir, la comisin de uno de los
cuatro, o de alguno o de todos ellos por un sujeto dentro de la misma actividad, solo
dar lugar a un delito de blanqueo: Artculo 301, Aptdo. 2. Con las mismas penas
se sancionar, segn los casos, la ocultacin o encubrimiento de la verdadera
naturaleza, origen, ubicacin, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o
propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos
expresados en el apartado anterior o de un acto de participacin en ellos.
En este supuesto no hay duda, la conducta tpica se desdobla en dos: la ocultacin y
el encubrimiento. A estos efectos, parece, por interpretacin sistemtica de las
normas internacionales, que ocultacin implicara algn tipo de simulacin y
encubrimiento, dar a los bienes una apariencia distinta.
Hay que tener en cuenta que, al menos en relacin con el delito de blanqueo en su
versin de imprudencia, no le ser aplicable este delito. Por ltimo, tampoco parece
muy adecuada, ni muy posible, la existencia de provocacin en estos delitos.
Autora y participacin
Rigen las normas generales de autora y participacin, ya que, como se ha dicho,
estamos ante un delito comn. Sin embargo, pueden hacerse dos precisiones, al
respecto de dos supuestos muy frecuentes: el agente provocador policial y el
abogado que cobra en dinero procedente del blanqueo.
Respecto del polica que opera como agente provocador, no cabe la
comisin de delito en la medida que su actuacin va dirigida a descubrir delitos ya
realizados, y no a provocar su comisin.
En cuanto al letrado que se lucra con dinero procedente del blanqueo,
ser posible su imputacin cuando su presencia favorezca la ocultacin o el
encubrimiento del bien, merced sus conocimientos legales, por ejemplo, mediante la
aceptacin y cobro de hojas de encargo encaminadas a blanquear dinero negro. En
cambio, no parece que sea una conducta delictiva la del abogado que acepta dinero
negro como pago.
Blanqueo y concurso de delitos
En el delito de blanqueo, en relacin con el concurso, se plantea el problema,
que resume acertadamente Martnez-Bujn (Martnez-Bujn, 2013, p. 626 y ss.): El
concurso de delitos con otros tipos penales.
En cualquier caso, hay unanimidad al considerar que habr de recurrirse a las
normas del concurso aparente de normas penales, si un mismo hecho es
susceptible de constituir dos tipos penales a la vez. No la hay, sin embargo, a la hora de
considerar cul norma sera prevalente en este concurso.
En cuanto a los delitos en los que puede entrar el blanqueo, por su especificidad es
corriente que lo haga con la falsedad documental y con los delitos tributarios.
En el primero de los caso, el blanqueo va de la mano de una falsificacin de
documentos, mediante los cuales se trata de ocultar la verdadera naturaleza y origen de
los bienes. Se trata de un evidente concurso de delitos, ya que ambas conductas estn
ntidamente identificadas, as como los respectivos bienes jurdicos protegidos.
En cuanto al mbito tributario, el blanqueo suscita a menudo la cuestin de si es
compatible con una defraudacin tributaria que recaiga sobre ese mismo dinero que fue
objeto de blanqueo. Y lo cierto en que la jurisprudencia han existido algunas divisiones
al respecto. En el apartado de jurisprudencia se pueden encontrar algunos ejemplos.
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Legislacin
Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal
Publicado en BOE nm. 281 de 24 de Noviembre de 1995:
Artculos 301 a 304, relativos al delito de blanqueo de capitales.
Accede al documento a travs del aula virtual o desde la siguiente direccin web:
http://www.boe.es/buscar/pdf/1995/BOE-A-1995-25444-consolidado.pdf
Doctrina
Aproximacin a la inquietante regulacin del delito de blanqueo de
capitales del art. 301 CP y su incidencia en el ejercicio diario de distintos y
numerosos operadores jurdicos
Reclusa, A. (2009). Aproximacin a la inquietante regulacin del delito de blanqueo de
capitales del art. 301 CP y su incidencia en el ejercicio diario de distintos y numerosos
operadores jurdicos. Quincena fiscal Aranzadi, 22, 57-61.
Te recomendamos el siguiente artculo de Alfonso Reclusa para completar el estudio de
la asignatura.
Accede al artculo a travs del aula virtual o desde la siguiente direccin web:
http://www.aranzadidigital.es/
11
Jurisprudencia
TS (Sala de lo Penal, Seccin 1), sentencia nm. 115/2007 de 22 enero
(RJ\2007\2556)
Recomendamos su lectura y como material bsico de estudio la siguiente doctrina
que emana de la misma:
Ahora la doctrina de esta sala tiene sentado que, para que alguien pueda ser
reputado autor o partcipe del delito previsto en el art. 301.1 CP ( 546 bis f) en
relacin con ciertos bienes, es necesario que, siendo ajeno a la accin de
precedencia calificada de ilegal, opere con aquellos de alguna de las maneras
descritas en el art. 301, pues otra cosa implicara la vulneracin del principio
non bis in idem, que ha de entenderse comprendido en el art. 25.1, cual
ntimamente ligado al de legalidad penal.
12
13
14
Material complementario
Lecturas
Blanqueo, innovaciones tecnolgicas, amnista fiscal de 2012 y reforma
penal
Souto, M. A. (2012). Blanqueo, innovaciones tecnolgicas, amnista fiscal de 2012 y
reforma penal. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 14, 1-45.
El profesor Souto es catedrtico de Derecho Penal en la Universidad de Santiago de
Compostela, y una autoridad en este campo. Es autor de numerosas monografas sobre
delitos econmicos, y dirigi las primeras jornadas sobre el delito de blanqueo que se
celebraron tras la modificacin del tipo. Esta monografa aborda cuestiones de
actualidad, que el profesor vincula con agudeza.
Accede al artculo a travs del aula virtual o desde la siguiente direccin web:
http://criminet.ugr.es/recpc/14/recpc14-14.pdf
15
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Casos prcticos
Casos prcticos resueltos
Blanqueo de capitales: planteamiento
El profesor Alfonso Reclusa expone un caso sobre blanqueo de capitales: un despacho
de abogados especialistas en derecho mercantil y derecho tributario ha sido imputado
por un presunto delito de blanqueo de capitales.
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Actividades
Caso prctico: Blanqueo de capitales
La empresa Aseboliche es una asesora fiscal que se encarga, entre otras cosas, de
presentar la documentacin tributaria de sus clientes ante los organismos
correspondiente. Tiene su sede social en Sevilla.
Entre sus clientes, est don Manuel Cabrero, que maneja grandes cantidades de dinero
en efectivo. En diversas ocasiones solicita a Aseboliche que le constituya sociedades,
planificacin fiscal internacional y negociaciones para invertir.
Ms de una vez, se ha dado la circunstancia de que terceras personas ajenas a las
inversiones, han acudido a la asesora en compaa de don Manuel Cabrero y juntos
han sido informados de la situacin de aquellos negocios. Tambin, en dos ocasiones el
Sr. Cabrero abon los honorarios de la asesora con cargo a una cuenta de un paraso
fiscal.
En el marco de una operacin de blanqueo de dinero procedente una organizacin
criminal que se dedica al narcotrfico, fue detenido el Sr. Cabrero, abrindose las
oportunas diligencias. Semanas despus, se recibi una citacin judicial para que los
responsables de Aseboliche comparezcan en el Juzgado de Instruccin, como
imputados.
Responde a las siguientes cuestiones:
1. Cul podra ser la acusacin ms grave que el Ministerio Fiscal pudiera imputar a
los responsables de Aseboliche en su escrito de acusacin?
2. Descartada por la defensa la posibilidad de defender la absolucin de Aseboliche
qu alternativa podra emplear la defensa en la calificacin jurdica para conseguir una
condena ms moderada? Responde a esta pregunta sin recurrir a las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal.
Extensin mxima: 2 pginas, fuente Georgia 11 e interlineado 1,5.
18
Test
1. El delito de blanqueo de capitales (art. 301 CP) de forma resumida consiste en:
A. El proceso de ocultacin de bienes de origen delictivo con el fin de dotarlos de
una apariencia final de legitimidad.
B. Poner a nombre propio, bienes de otras personas.
C. Aparentar ser el propietario de un dinero o bienes inmuebles, que en realidad
son de un tercero.
2. El delito de blanqueo de capitales (art. 301 CP) exige necesariamente que:
A. Que el origen del dinero que se prentende blanquear provenga de un delito de
trfico de drogas, prostitucin o trfico de armas.
B. Que el origen del dinero que se prentende blanquear provenga de un delito.
C. Que el origen del dinero que se pretende blanquear provenga de un delito de
trfico de drogas o trfico de armas.
3. En cuanto a la forma comisiva del delito de blanqueo de capitales:
A. Solo admite la comisin mediante un dolo directo.
B. Se admite tanto el dolo directo como el dolo eventual.
C. Se admite el dolo directo, el dolo eventual y la comisin imprudente.
4. Si la polica descubre que los fondos de un cliente de un banco provienen del trfico
de drogas y resulta que el director de la sucursal que ha venido recibiendo las entregas
de los fondos en metlico, por dejadez, no ha cumplido con los protocolos de
prevencin de blanqueo, resultara que:
A. El director s podr ser imputado como partcipe en el delito de blanqueo.
B. El director no podr ser imputado en el delito de blanqueo porque no saba
con seguridad si el dinero que se iba ingresando proceda o no del delito de trfico
de drogas.
C. El director no podr considerarse partcipe del delito de blanqueo porque si no
tena un dolo especfico, resulta que el delito de blanqueo no admite la comisin
por imprudencia.
TEMA 5 Test
19
5. Segn la mayora de los autores, se considera como bien jurdico del delito de
blanqueo:
A. Principalmente, el orden socio econmico, y quizs tambin, la administracin
de justicia.
B. La Seguridad Nacional del Estado y de la Comunidad Internacional.
C. Las Relaciones Internacionales entre los Estados.
6. El Cdigo Penal establece como agravante del delito de blanqueo la pertenencia a
una Organizacin. En este sentido, el artculo art. 570 bis del CP considera organizacin
a:
A. Una agrupacin formada por ms de treinta personas con carcter estable o
por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan
diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos.
B. Una agrupacin formada por ms de dos personas con carcter estable o por
tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas
tareas o funciones con el fin de cometer delitos.
C. Una agrupacin formada por ms de diez personas con carcter estable o por
tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas
tareas o funciones con el fin de cometer delitos.
7. Hoy en da, aunque es discutible, lo cierto es que es posible encontrarse con
acusaciones por blanqueo de capitales sobre la base de que el delito fiscal puede servir
como delito precedente del delito de blanqueo de capitales:
A. S, especialmente, a partir de la ley 10/2010.
B. Imposible, porque el delito de blanqueo slo admite como delito precedente el
trfico de drogas, prostitucin, o el trfico de armas.
C. Imposible, porque el delito de blanqueo slo admite como delito precedente el
trfico de drogas o el trfico de armas.
8. Es posible que un delito de informacin privilegiada en Bolsa de lugar a un delito
de blanqueo de capitales?
A. S.
B. No, porque el delito de informacin privilegiada en Bolsa est expresamente
excluido como posible delito antecedente.
C. No porque solo pueden ser delitos antecedentes del delito de blanqueo el
trfico de drogas, prostitucin, o trfico de armas.
TEMA 5 Test
20
10
Respuesta
TEMA 5 Test
21
TEMA
Jurisprudencia
Material bsico
Ideas clave
6.1. Cmo estudiar este tema?
El delito de uso de informacin privilegiada se recoge nicamente en un artculo del
Cdigo penal: el 285. Y, adems, no se dispone de mucha base jurisprudencial:
concretamente tres sentencias, si bien las tres han tenido una gran repercusin.
Por esta razn, para su estudio se recomienda, adems de, como siempre, leer
cuidadosamente las ideas clave, y el tipo correspondiente, examinar con mucha
atencin las sentencias que se aportan en el apartado de Jurisprudencia, sobre todo
la SAN 1/14, que parece que marcar la pauta por la que se desarrollar la represin de
este delito en el futuro.
Se enmarca en el Ttulo XIII del libro II, Captulo XI, y es uno de los delitos relativos
al mercado y a los consumidores. Su inclusin en el Cdigo Penal de 1995 supuso
una novedad relativa, ya que antes estaban penadas estas conductas, o similares, pero
exclusivamente en el mbito de la funcin pblica. Y se conecta con la variada
legislacin, tanto nacional como comunitaria, que se refiere al juego limpio, y a la
igualdad de oportunidades en los negocios especulativos llevados a cabo en los
mercados de valores. El art. 81.1 de la Ley del Mercado de Valores, establece
que:
Se considerar informacin privilegiada toda informacin de carcter
concreto que se refiera directa o indirectamente a uno o varios valores
negociables o instrumentos financieros de los comprendidos dentro del mbito
de aplicacin de esta Ley, o a uno o varios emisores de los citados valores
negociables o instrumentos financieros, que no se haya hecho pblica y que, de
hacerse o haberse hecho pblica, podra influir o hubiera influido de manera
apreciable sobre su cotizacin en un mercado o sistema organizado de
contratacin.
El Considerando 16 de la Directiva 2003/6/CE, de 28 de enero del
Parlamento Europeo, que seala que:
La informacin privilegiada, es toda informacin de carcter concreto, que
no se haya hecho pblica y que se refiera directa o indirectamente a uno o
varios emisores de instrumentos financieros o a uno o varios instrumentos
financieros. La informacin que pueda tener un efecto significativo en la
evolucin y la formacin de los precios de un mercado regulado como tal
puede considerarse como informacin relacionada indirectamente con uno o
ms emisores de instrumentos financieros, o con uno o varios instrumentos
financieros derivados con ellos relacionados.
Y la Directiva 2003/124/CE de la Comisin, de 22 de diciembre de 2003, a
cuyo tenor:
A efectos de la aplicacin del punto 1 del artculo 1 de la Directiva
2003/6/CE, se entender que la informacin es de carcter preciso si indica
una serie de circunstancias que se dan o pueden darse razonablemente o un
hecho que se ha producido o que puede esperarse razonablemente que se
produzca, cuando esa informacin sea suficientemente especfica para
permitir que se pueda llegar a concluir en el posible efecto de esa serie de
circunstancias o hecho sobre los precios de los instrumentos financieros o de
los instrumentos financieros derivados correspondientes.
Sujeto pasivo
Sujeto pasivo: es un bien inmaterial, y que pertenece a todos, por lo que el sujeto
pasivo es, igualmente, colectivo: los que participan en una inversin determinada, o,
de manera ms difusa, los ciudadanos, en general.
Tipo del injusto: conforme al texto de la norma, el objeto del injusto es una
informacin relevante dentro del sector, referente a la cotizacin de valores o
instrumentos negociados, a la que el actor haya tenido acceso reservado. A este
respecto, debe tenerse en cuenta el concepto que de informacin privilegiada
suministra el artculo 81.1 de la Ley del Mercado de Valores (Ley 44/2002, de
22 de noviembre):
1. Se considerar informacin privilegiada toda informacin de carcter
concreto que se refiera directa o indirectamente a uno o varios valores
negociables o instrumentos financieros de los comprendidos dentro del mbito
de aplicacin de esta Ley, o a uno o varios emisores de los citados valores
negociables o instrumentos financieros, que no se haya hecho pblica y que, de
hacerse o haberse hecho pblica, podra influir o hubiera influido de manera
apreciable sobre su cotizacin en un mercado o sistema organizado de
contratacin.
Lo dispuesto en el prrafo anterior ser de aplicacin tambin a los valores
negociables o instrumentos financieros respecto de los cuales se haya cursado
una solicitud de admisin a negociacin en un mercado o sistema organizado
de contratacin.
toda
aquella cuyo
conocimiento
pueda afectar a
un inversor
Sujeto activo
El delito de informacin privilegiada se constituye como un delito especial
propio, ya que solo pueden cometerlo las personas con acceso a la informacin
relevante, y con motivo de su actividad profesional o empresarial.
As, son personas idneas para su comisin los administradores y directivos de la
empresa emisora (los llamados insiders); pero tambin aquellas otras que, sin
pertenecer al pice estratgico, por razn de su actividad tienen acceso reservado a esa
informacin.
Una cuestin interesante es si son idneos los llamados receptores secundarios; es
decir, las personas que acceden a la informacin, pero que lo hacen sin
pertenecer al crculo profesional donde la informacin se origina, o al que llega. Se dice
esto porque el artculo estudiado exige que el delito se cometa por persona idnea, y
que est en su conocimiento con ocasin del ejercicio de su actividad profesional o
empresarial. La doctrina mayoritaria considera que el tipo es explcito, por lo que el
receptor casual, o el secundario el que accede a la informacin porque la conozca de
otro (por ejemplo, de un familiar o de un conocido), estn excluidos del tipo.
La accin
Segn el tipo, la accin se conforma, o por el uso o porque suministra la
informacin privilegiada a otro. El simple conocimiento no constituye delito,
como es obvio. Lo anterior se conecta con la accin de usar la informacin, para,
mediante negociacin, lucrarse con ella. Usar, en este contexto, significa llevar a
cabo una conducta destinada a obtener algo a cambio de la informacin, por lo que
excluye la comisin por omisin.
En cuanto a suministrar, unido a la condicin de obtener un lucro para s
o un tercero, parece indicar sin muchas dudas la exclusin de una versin
culposa, y de una posible comisin omisiva, tambin. En cambio, s es posible que el
sujeto cometa dos delitos, si por una parte usa la informacin; y por otra la suministra,
en las condiciones indicadas. En todo caso, no cabe su comisin culposa, como ya se
apunt ms arriba. El resultado del hecho delictivo es doble, o, mejor dicho,
alternativo:
Causar un perjuicio de la misma cuanta, que parece posible que exista tanto
habiendo perjuicio, como evitando una prdida por tal cantidad.
La circunstancia primera
Al respecto de lo que sea conducta habitual, se suscita la cuestin de si la actividad
ilcita debe circunscribirse al ilcito penal, o puede intervenir tambin el
administrativo. Es una cuestin no resuelta, aunque una buena parte de la doctrina
considera que los ilcitos deben ser penales, por la prohibicin de analoga malam
partem, y por la interpretacin literal del precepto.
La circunstancia segunda y la tercera
En ambos casos, la cuestin se centra en darle sentido a las expresiones notoria
importancia y grave dao para los intereses generales. Respecto de la
primera, ha de tenerse presente que el tipo bsico fija la cuanta en 600.000
euros, por lo que, necesariamente, deber ser notoriamente mayor (no existe cuando
se escriben estas notas, jurisprudencia al respecto).
Respecto de la segunda, como seala acertadamente Carlos Martnez-Bujn, el dao
no tiene por qu circunscribirse al mbito econmico, sino que puede consistir
en afecciones inmateriales, como, por ejemplo, el correcto funcionamiento del
mercado de capitales (Martnez-Bujn, 2013, p. 370). A este respecto, la STS de 21 de
diciembre del 2010 consider que no se produce tal dao a la colectividad de inversores
cuando no se puede individualizar el dao en nadie en particular.
6.4. La prescripcin
La referida sentencia de 21 de diciembre del 2010 estableci dos cuestiones
importantes respecto de la prescripcin de este delito:
Para computar el plazo de prescripcin hay que tener el tipo bsico, si,
formulada la acusacin por el gravado, la sentencia condena por el bsico.
Legislacin
Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal
Publicado en BOE nm. 281 de 24 de Noviembre de 1995:
Artculo 285.
Accede al documento a travs del aula virtual o desde la siguiente direccin web:
http://www.boe.es/buscar/pdf/1995/BOE-A-1995-25444-consolidado.pdf
Doctrina
Los delitos contra el libre mercado o la libre competencia
Martnez-Bujn, C. (2013). Los delitos contra el libre mercado o la libre competencia.
En C. Martnez-Bujn, Derecho penal econmico y de la empresa. Parte Especial (4
ed., pp. 351-356.). Valencia: Tirant lo Blanch.
Su condicin de obra actualizada, aconseja tener de referencia en
estos delitos, que han sufrido recientes modificaciones, la obra
citada.
Jurisprudencia
TS (Sala de lo Penal, Seccin 1), sentencia nm. 1136/2010 de 21
diciembre (RJ\2010\7987)
Recomendamos su lectura y como material bsico de estudio la siguiente doctrina
que emana de la misma:
() si el insider traider, o autor que acta en el mercado burstil con
informacin privilegiada, obtiene con tal posicin una ventaja econmica para
s y que se ha de compartir inmediatamente por los dems inversores, en tanto
que tal informacin produce en un futuro inmediato un impacto alcista en los
mercados de valores, no podr producirse en modo alguno un grave dao para
los intereses generales de la colectividad de inversores, pues no resulta
perjuicio directo para nadie en particular.
10
Dada la escasa jurisprudencia disponible por ahora para este delito, las sentencias que
se resean tienen, si cabe, mayor importancia que en otros temas.
Accede a las sentencias a travs del aula virtual o desde la siguiente direccin web:
http://www.aranzadidigital.es/
11
Material complementario
Lecturas
Uso de informacin privilegiada
Bajo, M. (1998). Uso de informacin privilegiada. Cuadernos de derecho judicial, 10,
121-144.
Uno de los primeros artculos dedicados a examinar el delito de informacin
privilegiada, en el que el autor se apoya en la legislacin comparada, lo que aporta, sin
duda, un gran inters al texto.
Accede al artculo a travs del aula virtual o desde la siguiente direccin web:
http://www.bajo-trallero.es/publicacion/023.pdf
12
Casos prcticos
Casos prcticos resueltos
El delito de informacin privilegiada en Bolsa (art. 285 CP): planteamiento
En el siguiente vdeo se plante un caso prctico sobre el delito de informacin
privilegiada en Bolsa.
13
Test
1. El delito de informacin privilegiada en Bolsa:
A. No est castigado en el Cdigo Penal espaol.
B. Es una infraccin administrativa cuya competencia es exclusiva de la Comisin
Nacional del Mercado de Valores (CNMV).
C. S est castigado en el Cdigo Penal espaol, en el art. 285 CP.
2. Puede ser autor del delito de informacin privilegiada en Bolsa (art. 285 CP):
A. Cualquier sujeto sin ms limitaciones, lgicamente, que protagonizar la
conducta descrita en el tipo penal.
B. Solo los sujetos que formen parte de rganos de administracin y altos
directivos de empresas cotizadas.
C. Solo aquellos sujetos que formen parte de los rganos de administracin.
3. El art. 285 CP exige un beneficio econmico superior a:
A. 600.000 euros.
B. 300.000 euros.
C. 150.000 euros.
4. El sujeto tiene que haber tenido acceso reservado a la informacin relevante:
A. Con ocasin del ejercicio de su actividad profesional o empresarial.
B. Solo es delito si se accedi a la informacin con ocasin de participar en un
Consejo de Administracin.
C. Solo es delito si se accedi al participar de alguna manera en operaciones de
compraventa de empresas.
5. Si el directivo X, aunque l no se beneficie econmicamente, si decide suministrar a
un tercero informacin privilegiada y este gana un milln de euros:
A. El directivo que la ha suministrado no comete ningn delito porque no ha
obtenido personalmente ningun beneficio.
B. El directivo s cometera un delito consistente en transmitir informacin
privilegiada.
C. El directivo no cometera niguna clase de delito, en todo caso, infracciones
laborales o mercantiles.
TEMA 6 Test
14
TEMA 6 Test
15
10
Respuesta
TEMA 6 Test
16
TEMA
Jurisprudencia
Material bsico
Ideas clave
7.1. Cmo estudiar este tema?
Este tema aborda las cuestiones comunes a la insolvencia punible, como gnero; y el
alzamiento de bienes, como delito especfico de este grupo de delitos, tanto en su tipo
bsico como en los tipos especficos y cualificados. Para estudiarlo, como siempre se
aconseja acudir a estas ideas clave y a las lecturas; analiza la jurisprudencia, que, en
este caso, tiene numerosas aportaciones de las audiencias provinciales.
Se enmarca en el Ttulo XIII del libro II, Captulo VII, y es, por lo tanto, uno de los delitos
relativos a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico.
Pero el ttulo del captulo De las insolvencias punibles en el que se integra, hace
referencia, no solo al alzamiento en s, sino tambin a las otras figuras que constituyen
dichas insolvencias, y que se tipifican en los artculos siguientes, del 258 al 261:
Artculo 258
El responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su
comisin, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades
civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposicin o contrajere
obligaciones que disminuyan su patrimonio, hacindose total o parcialmente
insolvente, ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa
de doce a veinticuatro meses.
Artculo 259
Ser castigado con la pena de uno a cuatro aos de prisin y multa de 12 a 24
meses, el deudor que, una vez admitida a trmite la solicitud de concurso, sin
estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores
concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de
disposicin patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno
o varios acreedores, privilegiados o no, con posposicin del resto.
Artculo 260
1. El que fuere declarado en concurso ser castigado con la pena de prisin de
dos a seis aos y multa de ocho a 24 meses, cuando la situacin de crisis
econmica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor
o persona que acte en su nombre.
2. Se tendr en cuenta para graduar la pena la cuanta del perjuicio inferido a
los acreedores, su nmero y condicin econmica.
3. Este delito y los delitos singulares relacionados con l, cometidos por el
deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrn perseguirse sin
esperar a la conclusin del proceso civil y sin perjuicio de la continuacin de
este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deber
incorporarse, en su caso, a la masa.
4. En ningn caso, la calificacin de la insolvencia en el proceso civil vincula a
la jurisdiccin penal.
Artculo 261
El que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos
relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaracin
de aquel, ser castigado con la pena de prisin de uno a dos aos y multa de
seis a 12 meses.
Esta disposicin del Cdigo permite, as, ver con claridad las diferencias entre las
insolvencias y el resto de los delitos de naturaleza patrimonial: en las
insolvencias, el patrimonio sobre el que recae el delito, a diferencia de los dems (robo,
hurto, defraudacin) es el del propio sujeto activo, por la razn que su
comportamiento va dirigido a defraudar a los acreedores. Por lo tanto, esto ya permite
sentar un principio general: en estos delitos, y, por lo tanto, tambin en el alzamiento,
el sujeto activo es el deudor de la relacin crediticia; y el pasivo, el acreedor.
Por otra parte, los delitos a los que se refiere el captulo, engloban dos categoras
bien diferenciadas, recogidas desde siempre en el ordenamiento penal:
2
3
El bien jurdico protegido en todos ellos es el derecho del deudor a cobrarse del
patrimonio del deudor. E, igualmente, es comn a todos ellos el concepto de
insolvencia.
La insolvencia es una situacin de hecho, que se caracteriza, como es sabido, porque
una persona debe ms de lo que tiene para pagar. Bien entendido que esta
situacin debe ser definitiva. As, entonces, no lo es la falta de liquidez transitoria; ni
existe si el deudor tiene una expectativa garantizada de poder hacer frente a los
crditos, obviamente.
Teniendo esto presente, podemos hablar, entonces, de insolvencia real y aparente;
y de insolvencia total y parcial.
Es insolvencia aparente cuando el deudor oculta su patrimonio, que es,
por otra parte, suficiente para afrontar sus pagos. Es insolvencia real cuando, en
efecto, el deudor est en la situacin descrita en el prrafo anterior. Esta distincin
es importante a los efectos del Derecho penal, porque la insolvencia aparente
acredita el nimo de defraudar.
Es insolvencia total si no puede hacer frente a todas sus obligaciones; y
parcial, cuando puede hacer frente a algunas.
No obstante, hay que precisar que esta caracterizacin entre insolvencia total o parcial,
carece de importancia en el mbito del derecho penal, ya que, en relacin con las que
no pueda pagar, el deudor ser, de hecho, insolvente, con independencia de que pueda
saldar otras, que, sencillamente, no se tendrn en cuenta en su enjuiciamiento. Dicho lo
anterior, podemos pasar ya a examinar el artculo 257 del Cdigo penal.
7.3. El alzamiento de bienes de los artculos 257 y 258 del Cdigo Penal
El alzamiento de bienes se recoge en los artculos 157 y 158 del Cdigo Penal. En su
examen debe diferenciarse entre el tipo bsico y los tipos cualificados.
Empezaremos por el bsico:
El tipo bsico del artculo 157.1.1
1. Ser castigado con las penas de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses:
1 El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
En este artculo se recoge la conducta bsica del alzamiento, que da lugar a dos
cuestiones. La primera, hace referencia a que la condicin de deudor se tiene
tanto en relacin con obligaciones particulares, como con las que proceden del
derecho pblico (Cfr. Art. 257. 2 y 258). Por ello, una buena parte de la doctrina cree
que, adems del bien jurdico protegido general para todas las insolvencias el derecho
de crdito de cada cual debe sumarse, tambin, el propio sistema crediticio, como
bien jurdico supraindividual.
La segunda, si es un delito de peligro o de lesin. En este punto, la doctrina est
muy dividida, pero parece entenderse, desde el punto de vista de la interpretacin
sistemtica, que ser un delito de lesin. Por ltimo, en cuanto al objeto del delito, es
claro que se trata del patrimonio del deudor.
Sujeto pasivo del delito: la relacin obligacional y el problema del
vencimiento de la obligacin previa: como se ha dicho, entre el sujeto pasivo y
el activo del delito, tiene que haber una relacin obligacional previa. El problema es
si la obligacin debe de estar vencida, y ser exigible. Ntese que la cuestin hace
referencia al momento de la consumacin del delito, y no tanto al previo de los actos
preparatorios. Es un hecho que la inmensa mayora de estos delitos se empiezan a
preparar antes de que pueda exigirse el cumplimiento de la obligacin. Pero una
cosa es que el sujeto activo pueda llevar a cabo actos preparatorios, y otra cosa es
cundo se consume el delito. En ese momento, es necesario esperar a que la deuda
sea exigible? Se intenta contestar a esta cuestin en el apartado siguiente.
La conducta punible: la conducta punible, segn el texto legal, es alzarse con los
bienes en perjuicio de un acreedor. Es decir: evadirlos u ocultarlos de manera
fraudulenta. Ello lleva a que no haya una conducta estricta, sino que en el tipo
quepan todo tipo de actuaciones que tengan como objetivo el ya dicho (provocar una
insolvencia aparente para no pagar lo debido); aunque no la pretericin, es decir, el
favorecimiento de determinados acreedores en perjuicio de otros. Es un delito que
exige dolo especfico el nimo defraudatorio y excluye la comisin por omisin.
Por lo que respecta a la condicin de que la conducta debe hacerse en perjuicio
del acreedor, la cuestin es si tal perjuicio integra o no el tipo. Esta cuestin est
vinculada con la del apartado 7.3.2. in fine, o sea, la consumacin del delito.
Si se entiende que el nimo forma parte del tipo el delito se consumar en el momento en
el que se inicien los actos preparatorios, siempre que se acredite que dichos actos
preparatorios van encaminados a esa finalidad defraudatoria.
En caso contrario, el nimo de defraudar se configura, simplemente, como indicador de un
peligro para el bien jurdico.
Aunque ambas posiciones son perfectamente defendibles, tras la reforma del Cdigo
Penal hecha por la LO 5/2010, y la introduccin del apartado 4 del artculo 257
(que implica la necesidad de que hay un perjuicio efectivo para el acreedor o su
familia) parece que la posicin correcta es la primera. Es decir, el delito de
alzamiento de bienes es un delito de lesin, que se consuma cuando tiene
lugar el perjuicio para el acreedor, siendo lo anterior actos preparatorios.
son dos o ms los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales sealarn la
cuota de que deba responder cada uno.
De lo dicho se deduce que este delito se consumar
cuando, precisamente, se dicte sentencia firme, por la que
se condene al pago de la responsabilidad civil.
Elementos del delito
Bien jurdico protegido: sirve lo dicho para el tipo bsico.
Sujeto activo: el responsable civil de cualquier delito.
Sujeto pasivo: el perjudicado por el delito, que tiene derecho a recibir el pago de la
indemnizacin.
Conducta tpica: est enunciada claramente en el tipo: llevar a cabo actos que
disminuyan el patrimonio, provocando un estado de insolvencia buscado de
propsito. Por ello, se exige dolo directo, no siendo suficiente el eventual.
Legislacin
Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal
Publicado en BOE nm. 281 de 24 de Noviembre de 1995:
CAPTULO VII. De las insolvencias punibles: artculo 257 a 261.
Accede al documento a travs del aula virtual o desde la siguiente direccin web:
http://www.boe.es/buscar/pdf/1995/BOE-A-1995-25444-consolidado.pdf
10
Doctrina
Insolvencias punibles
Martnez-Bujn, C. (2013). Insolvencias punibles. En C. Martnez-Bujn, Derecho
penal econmico y de la empresa. Parte Especial (4 ed., pp. 51-62.). Valencia: Tirant
lo Blanch.
Su condicin de obra actualizada, aconseja tener de
referencia en estos delitos, que han sufrido recientes
modificaciones, la obra citada.
Jurisprudencia
TS (Sala de lo Penal, Seccin 1), sentencia nm. 684/2009 de 15 junio
(RJ\2009\6644)
Recomendamos su lectura y como material bsico de estudio la siguiente doctrina
que emana de la misma:
Lo que caracteriza el delito de alzamiento es, por tanto, el hecho de causar
dolosamente la insolvencia o de agravarla, por cualquier medio, en perjuicio
de los acreedores; y, en principio, constituye presupuesto necesario de este
delito la existencia de una o varias obligaciones previas. La insolvencia debe
ser la consecuencia lgica de la ocultacin o de la disposicin fraudulenta de
los bienes y deber producirse con el nimo de perjudicar a los acreedores, lo
que constituye el elemento subjetivo del injusto. De ah que no se haya
apreciado la comisin de este delito cuando el sujeto ha vendido sus bienes
para pagar a sus acreedores, o cuando la insolvencia no se ha producido con
nimo defraudatorio.
11
AP
Madrid
(Seccin
27),
sentencia
nm.
62/2010
de
23
julio
(ARP\2010\1103)
Recomendamos su lectura y como material bsico de estudio la siguiente doctrina
que emana de la misma:
() no pudiendo pues afirmarse que aun concurriendo en este caso la
declaracin de quiebra tambin concurran ni el elemento objetivo ni el
subjetivo del injusto por el que acusa el Ministerio Fiscal en estas actuaciones
y analizados por la jurisprudencia anteriormente enunciada, pues ni las
operaciones efectuadas se ha acreditado agravaran la situacin de la empresa y
por ello se perjudic a los acreedores, ni se deduce de lo expuesto que el
acusado actu intencionadamente con tal fin ()
12
AP
Madrid
(Seccin
16),
sentencia
nm.
99/2011
de
marzo
(JUR\2011\180530)
Recomendamos su lectura y como material bsico de estudio la siguiente doctrina
que emana de la misma:
() El ahora recurrente () era el asesor fiscal de la entidad "Sociedad de
Instalacin Neutrnica, S.A.", () en marzo de 1999 le fue otorgado () un
poder con amplsimas facultades, del cual hizo uso () trasmitiendo las fincas
que se describen en la escritura () En modo alguno puede aceptarse que la
participacin del acusado lo fuese a ttulo de cmplice y no de autor.
13
14
Material complementario
Lecturas
Concurso e insolvencia punible
Hernndez, J. (coord.) (2004). Concurso e insolvencia punible. Valencia: Tirant lo
Blanch.
Obra centrada en el anlisis de las insolvencias punibles en el seno de las
crisis empresariales.
15
Casos prcticos
Casos prcticos resueltos
Alzamiento de bienes: planteamiento
El caso prctico que se expone a continuacin trata sobre una cooperativa de
agricultores que presenta una querella contra los administradores de un cliente.
16
Test
1. El delito de alzamiento de bienes (art. 257. 1 CP) castiga con penas de prisin de
uno a cuatro aos, a:
A. Al que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
B. Al que se retrase en el pago a sus acreedores ms de tres meses.
C. Al que se retrase en el pago a sus acreedores en cuantas superiores a 120.000
euros.
2. El delito de alzamiento de bienes (art. 257. 2 CP) castiga con penas de prisin de
uno a cuatro aos, a:
A. A quien realice actos de disposicin patrimonial que dificulte o impida la
eficacia de un embargo o procedimiento ejecutivo que est terminado y sea firme.
B. A quien realice cualquier acto de disposicin patrimonial generador de
obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o un
procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo,
iniciado o de previsible iniciacin.
C. Ninguna de las anteriores es cierta.
3. Si la deuda u obligacin que se pretende eludir es de derecho pblico y la acreedora
es una persona jurdico pblica, la pena de prisin se agravar y pasar a ser de uno a
seis aos:
A. Es cierto.
B. No es cierto y adems es absurdo porque es manifiestamente injusto.
C. Solo es cierto para deudas superiores a 120.00o euros.
4. En el delito de alzamiento de bienes:
A. El sujeto activo del delito es el deudor y el sujeto pasivo el acreedor.
B. El sujeto activo del delito es el acreedor y el sujeto pasivo el deudor.
C. El sujeto activo y el pasivo, son los dos acreedores.
5. El bien jurdico comn al delito de alzamiento de bienes as las insolvencias punibles
en general, es:
A. La Hacienda Pblica.
B. Tanto la Administracin de Justicia como la Hacienda Pblica.
C. El derecho del deudor a cobrarse del patriminio del deudor.
TEMA 7 Test
17
TEMA 7 Test
18
10. Si un empresario deudor, que acaba siendo insolvente real y total, resulta que se
descubriese que despus de admitirse a trmite la solicitud de concurso, pag a unos
acreedores y no a otros, conforme al delito art. 259 CP:
A. S cometera el delito de alzamiento de bienes del art. 259 CP.
B. No cometera el alzamiento de bienes del art. 259 CP.
C. S cometera el delito, pero solo si la deuda es superior a 120.000 euros.
Soluciones
Pregunta
10
Respuesta
TEMA 7 Test
19
TEMA
Jurisprudencia
Material bsico
Ideas clave
8.1. Cmo estudiar este tema?
Este tema contiene dos grupos de delitos diferentes, aunque con un denominador
comn: tienen como entorno la empresa, y se refieren a derechos de carcter
constitucional. Por una parte, se examinan los delitos contra los derechos de los
trabajadores, que en el Cdigo Penal vigente se presentan, por fin, agrupados en el
mismo ttulo. Comprenden conductas diversas, que van desde las referenciadas a las
normas de prevencin de riesgos laborales, hasta la introduccin en Espaa de mano
de obra de manera ilegal. Por otra, de forma necesariamente somera, se analizan los
delitos relacionados con el medio ambiente. Para estudiar este tema, como los
anteriores, se aconseja leer con atencin estas ideas clave, as como la legislacin y la
doctrina bsica, y completar el estudio con el de la jurisprudencia que se ofrece.
Por otra parte, la especial naturaleza del bien jurdico hace que el posible
consentimiento del trabajador respecto de las prcticas tipificadas, sea
irrelevante.
Y, en tercer lugar, permite el concurso de delitos (por ejemplo, con lesiones, u
homicidio), por lo dems, muy frecuente.
A continuacin veremos cada uno de los delitos que constituyen el Ttulo XV, y
destacaremos algunas peculiaridades.
Los distintos delitos contra los trabajadores
Imposicin y mantenimiento de condiciones de trabajo ilegales: se regula
en el artculo 311 del Cdigo Penal, que abre el ttulo:
Sern castigados con las penas de prisin de seis meses a tres aos y multa de
seis a doce meses:
1. Los que, mediante engao o abuso de situacin de necesidad impongan a
los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que
perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por
disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.
2. Los que en el supuesto de transmisin de empresas, con conocimiento de
los procedimientos descritos en el apartado anterior, mantengan las referidas
condiciones impuestas por otro.
3. Si las conductas reseadas en los apartados anteriores se llevaren a cabo
con violencia o intimidacin se impondrn las penas superiores en grado.
Este artculo protege el desarrollo normal del proceso de cumplimiento del
contrato de trabajo, mediante la sancin de las conductas de imposicin y
mantenimiento de condiciones de trabajo ilegales. Pueden destacarse como aspectos
ms relevantes del precepto, y comunes a sus tres apartados, estas:
En relacin con lo anterior, son dos las modalidades que puede revestir el trfico
ilegal de mano de obra: mediacin en la colocacin, y cesin de mano de
obra. Ntese que, en ambos casos, existe una remisin al ordenamiento (laboral o
administrativo) cuya referencia configura el tipo:
Mediacin en el
contrato de trabajo
promover
favorecer
por
cualquier
medio
la
inmigracin
solo se consuma, una vez que el sujeto activo, tras ser requerido,
persiste en su conducta.
o Es necesario que el sujeto activo tenga poder sobre la relacin laboral,
para poder generar la discriminacin y posteriormente mantenerla.
Los bienes jurdicos afectados por los delitos recogidos en los artculos 316 y 317,
son la vida y la salud de los trabajadores. En consecuencia, se castiga ponerlos
en peligro. El art. 316 se configura como una ley penal en blanco, que deber
completarse con las normas de prevencin de riesgos laborales.
Pueden
ser
sujetos
activos
el
empresario
(tanto
contratista
como
10
En todo caso, para comprobar si el lugar cumple las exigencias, debe acudirse a la
normativa urbanstica. Cuando se constate la comisin del delito, los jueces o
tribunales podrn, motivadamente, ordenar la demolicin de la obra a cargo del
autor del hecho, sin perjuicio de las indemnizaciones que deban a terceros de buena
fe (como pueden ser, por ejemplo, los adquirentes de la construccin o edificacin).
Participacin del funcionario en delito urbanstico:
Artculo 320.
1. La autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas de su injusticia, haya
informado favorablemente proyectos de edificacin o la concesin de licencias
contrarias a las normas urbansticas vigentes ser castigado con la pena
establecida en el Artculo 404 de este Cdigo y, adems, con la de prisin de
seis meses a dos aos o la de multa de doce a veinticuatro meses.
2. Con las mismas penas se castigar a la autoridad o funcionario pblico que
por s mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o
votado a favor de su concesin a sabiendas de su injusticia.
En este tipo se sanciona a la autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas
de su ilegalidad, informe favorablemente sobre proyectos de edificacin o la concesin
de licencias contrarias a las normas urbansticas vigentes. Se trata, como se ve, de una
prevaricacin especfica, que requiere dolo directo para su comisin.
Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente
El artculo 325 del Cdigo penal, dispone:
1. Ser castigado con las penas de prisin de seis meses a cuatro aos, multa
de ocho a 24 meses e inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo
de uno a tres aos el que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de
carcter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o
indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones,
aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depsitos, en la atmsfera, el
suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, martimas o subterrneas, con
incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos, as como las captaciones
de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas
naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la
pena de prisin se impondr en su mitad superior.
2. El que dolosamente libere, emita o introduzca radiaciones ionizantes u
otras sustancias en el aire, tierra o aguas martimas, continentales,
superficiales o subterrneas, en cantidad que produzca en alguna persona la
muerte o enfermedad que, adems de una primera asistencia facultativa,
requiera tratamiento mdico o quirrgico o produzca secuelas irreversibles,
ser castigado, adems de con la pena que corresponda por el dao causado a
las personas, con la prisin de dos a cuatro aos.
11
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Legislacin
Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal
Publicado en BOE nm. 281 de 24 de noviembre de 1995:
TTULO XV. De los delitos contra los derechos de los trabajadores: artculo 311 a 318.
TTULO XVI. Captulo III. De los delitos contra los recursos naturales y el medio
ambiente: artculo 325 a 331.
Accede al documento a travs del aula virtual o desde la siguiente direccin web:
http://www.boe.es/buscar/pdf/1995/BOE-A-1995-25444-consolidado.pdf
Doctrina
Delitos contra los derechos de los trabajadores
Martnez-Bujn, C. (2013). Delitos contra los derechos de los trabajadores. En C.
Martnez-Bujn, Derecho penal econmico y de la empresa. Parte Especial (4 ed., pp.
843-850.). Valencia: Tirant lo Blanch.
Su condicin de obra actualizada, aconseja tener de referencia en estos
delitos, que han sufrido recientes modificaciones, la obra citada.
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Jurisprudencia
TS (Sala de lo Penal, Seccin 1), sentencia nm. 385/2012 de 10 mayo
(RJ\2012\6183)
Recomendamos su lectura y como material bsico de estudio la siguiente doctrina
que emana de la misma:
Quien favorece, promueve o facilita el acceso a Espaa de determinadas
personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situacin
administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigira
de otros requisitos que as resultan burlados, incurre en ilcito penal, sin
perjuicio de que la persona de cuya migracin se trate haya de responder solo
administrativamente.
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Material complementario
Lecturas
Delitos contra los derechos de los trabajadores (arts. 316 y 317 CP) y su
relacin con los resultados lesivos
Olaizola, I. (2010). Delitos contra los derechos de los trabajadores (arts. 316 y 317 CP) y
su relacin con los resultados lesivos. InDret: Revista para el anlisis del derecho, 2.
Recuperado de: http://www.indret.com/es/
Este trabajo trata de analizar la conexin entre los delitos de peligro y los resultados
lesivos a la hora de determinar si la imprudencia es grave o leve. Especialmente en el
mbito de la actividad laboral. Se mantiene la tesis de que la imprudencia siempre ser
grave cuando el resultado lesivo sea imputable a una accin tipificada como delito de
peligro. Se analiza la posible relevancia de la conducta descuidada del trabajador en
aras a poder rebajar la imprudencia grave del empresario a leve.
Accede al artculo a travs del aula virtual o desde la siguiente direccin web:
http://www.indret.com/pdf/726.pdf
http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/8244/1/Art%C3%ADculo%20delitos%20co
ntra%20%20m.%20ambiente.pdf?origin=publication_detail
El artculo de Esperanza Vaello contiene un buen resumen, a modo de prontuario,
sobre los delitos contra el medio ambiente.
Accede al artculo a travs del aula virtual o desde la siguiente direccin web:
http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/8244/1/Art%C3%ADculo%20delitos%20co
ntra%20%20m.%20ambiente.pdf?origin=publication_detail
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Casos prcticos
Casos prcticos resueltos
Artculo 316 CP: planteamiento
El profesor Alfonso Reclusa analiza un caso real referido el artculo 316 del Cdigo
Penal, un delito de infraccin penal por infraccin, a su vez, de las normas de
prevencin de riesgos laborales.
TEMA 8 Test
18
Test
1. El bien jurdico protegido del Derecho Penal del Trabajo es:
A. No hay tal bien jurdico porque, en realidad, no existe un Derecho Penal del
Trabajo, solo existe el derecho laboral.
B. Proteccin de las condiciones en que se desarrollan las relaciones laborales,
lato sensu y, en consecuencia, tambin el sujeto pasivo el trabajador.
TEMA 8 Test
19
TEMA 8 Test
20
Soluciones
Pregunta
10
Respuesta
TEMA 8 Test
21